CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

presentadas el 14 de diciembre de 2017 ( 1 )

Asuntos acumulados C‑331/16 y C‑366/16

K.

contra

Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie

[Petición de decisión prejudicial presentada por el rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg, Países Bajos)]

y

H. F.

contra

Belgische Staat

[Petición de decisión prejudicial presentada por el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería, Bélgica)]

«Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Directiva 2004/38/CE — Artículo 27, apartado 2 — Limitación de las libertades de circulación y de residencia por razones de orden público o de seguridad pública — Amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad — Persona excluida del estatuto de refugiado por los motivos contemplados en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra y en el artículo 12, apartado 2, letra a), de la Directiva 2011/95/UE — Proporcionalidad — Artículo 28, apartado 1 y apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE — Artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho al respeto de la vida privada y familiar»

I. Introducción

1. El rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg, Países Bajos) y el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería, Bélgica) piden al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la interpretación del artículo 27, apartado 2, y del artículo 28, apartado 1 y apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, ( 2 ) en relación con el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») y el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH»).

2. Las peticiones de decisión prejudicial se enmarcan en el contexto de los litigios relativos a la conformidad con estas disposiciones de medidas que restringen las libertades de circulación y de residencia derivadas de la Directiva 2004/38 adoptadas frente a individuos que, antes de adquirir la condición de ciudadano de la Unión o de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, han sido excluidos del estatuto de refugiado en aplicación del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados (en lo sucesivo, «Convención de Ginebra»). ( 3 )

3. La disposición citada —cuyos términos se reproducen en el artículo 12, apartado 2, letra a), de la Directiva 2011/95/UE— ( 4 ) priva del beneficio de la protección derivada de la Convención de Ginebra a los solicitantes de asilo respecto de los cuales existan motivos fundados para considerar que han cometido delitos contra la paz, delitos de guerra o delitos contra la humanidad.

4. Los órganos jurisdiccionales remitentes intentan averiguar, en esencia, si el hecho de que en el pasado se haya aplicado a una persona la cláusula de exclusión prevista en el artículo 1, apartado F, letra a), de esta Convención puede justificar que se restrinjan las libertades de circulación y de residencia que la Directiva 2004/38 confiere a dicha persona y, en caso de que así sea, qué requisitos deben concurrir a tales efectos.

II. Marco jurídico

A. Derecho internacional

5. El artículo 1 de la Convención de Ginebra, tras haber definido, en particular, en su apartado A, el concepto de «refugiado», establece, en su apartado F, lo siguiente: «Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: a) que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos; b) que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada; c) que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.»

B. Derecho de la Unión

1. Directiva 2004/38

6. El artículo 27, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38 establece lo siguiente: «1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.»

7. El artículo 28 de esta Directiva tiene el siguiente tenor: «1. Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. 2. El Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la Unión Europea o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública. 3. No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros, cuando este: a) haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, [...]»

2. Directiva 2011/95

8. El artículo 12, apartado 2, de la Directiva 2011/95 está redactado en los siguientes términos: «Los nacionales de terceros países o los apátridas quedarán excluidos de ser refugiados en caso de que existan motivos fundados para considerar que: a) han cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos; [...]»

C. Derechos nacionales

1. Derecho neerlandés

9. Con arreglo al artículo 67 de la Vreemdelingenwet (Ley de extranjería), de 23 de noviembre de 2000 (en lo sucesivo, «Ley neerlandesa de extranjería»): «1. Sin perjuicio de la aplicación de la sección 3, el [Minister van Veiligheid en Justitie (Ministro de Seguridad y Justicia, Países Bajos)] podrá declarar persona indeseable al extranjero: [...] e. en el interés de las relaciones internacionales de los Países Bajos. [...] 3. No obstante lo dispuesto en el artículo 8, el extranjero que sea declarado indeseable no podrá disfrutar de la situación de residencia regular.»

2. Derecho belga

10. Según el artículo 40 bis, apartado 2, de la wet betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (Ley sobre entrada en el territorio nacional, residencia, establecimiento y expulsión de los extranjeros), de 15 de diciembre de 1980 (en lo sucesivo, «Ley belga de extranjería»), en su versión en vigor en el momento en que sucedieron los hechos pertinentes en el asunto C‑366/16, serán considerados como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en particular, sus ascendientes o los de su cónyuge que estén a su cargo.

11. El artículo 43 de esta Ley incorpora al Derecho belga el artículo 27 de la Directiva 2004/38.

III. Litigios principales, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

A. Asunto C‑331/16

12. El Sr. K. posee la doble nacionalidad bosnio-herzegovina y croata. Llegó a los Países Bajos en 2001, acompañado por su esposa y su hijo mayor. De conformidad con lo señalado por el órgano jurisdiccional remitente, el Sr. K. ha residido en dicho Estado miembro sin interrupción desde entonces. Su hijo menor nació en el mencionado Estado miembro en 2006.

13. El Sr. K. presentó una primera solicitud de asilo poco tiempo después de su llegada a los Países Bajos en 2001. El Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Secretario de Estado de Seguridad y Justicia, Países Bajos; en lo sucesivo, «Staatssecretaris neerlandés») desestimó su solicitud mediante decisión de 15 de mayo de 2003. Esta decisión se basaba en la existencia de motivos fundados para considerar que el Sr. K. había cometido, en el territorio de la antigua Yugoslavia, delitos contemplados en las categorías que figuran en el artículo 1, apartado F, letras a) y b), de la Convención de Ginebra durante el período comprendido entre el mes de abril de 1992 y el mes de febrero de 1994. Dicha decisión adquirió firmeza tras una sentencia del Raad van State (Consejo de Estado, Países Bajos), de 21 de febrero de 2005, que la ratificó.

14. En 2011, el Sr. K. presentó una segunda solicitud de asilo, que fue igualmente desestimada mediante decisión del Staatssecretaris neerlandés, el 16 de enero de 2013, en razón de la aplicación de las cláusulas de exclusión establecidas en el artículo 1, apartado F, letras a) y b), de la Convención de Ginebra. Esta decisión se acompañó de la imposición de una prohibición de entrada en territorio neerlandés por un período de diez años. El Raad van State (Consejo de Estado) confirmó dicha decisión mediante sentencia de 10 de febrero de 2014, tras la cual adquirió firmeza.

15. Asimismo, el Sr. K. solicitó ante el Staatssecretaris neerlandés la anulación de la prohibición de entrada en el territorio de los Países Bajos que se había dictado contra él. Mediante decisión de 22 de julio de 2015, esta autoridad revocó dicha prohibición y la sustituyó por una declaración de persona indeseable, basada en el artículo 67, apartado 1, letra e), de la Ley neerlandesa de extranjería. Tal decisión fue adoptada como consecuencia de la adquisición por parte del Sr. K. de la condición de ciudadano de la Unión desde la adhesión de la República de Croacia a la Unión, el 1 de julio de 2013. Contrariamente a una prohibición de entrada, que solo puede adoptarse frente a los nacionales de terceros Estados, una declaración de persona indeseable puede dictarse respecto de un ciudadano de la Unión.

16. El Sr. K. interpuso una reclamación contra la declaración de persona indeseable ante el Staatssecretaris neerlandés. Tal reclamación fue desestimada mediante decisión de 9 de diciembre de 2015 (en lo sucesivo, «decisión controvertida en el asunto C‑331/16»).

17. En la decisión mencionada, el Staatssecretaris neerlandés se remitió a sus decisiones de 15 de mayo de 2003 y de 16 de enero de 2013, mediante las cuales desestimó las solicitudes de asilo presentadas por el Sr. K. Haciendo referencia a la primera de esas decisiones y al proyecto que condujo a su adopción, dicha autoridad constató que el Sr. K. tuvo que haber estado al corriente («knowing participation») de los delitos de guerra y de los delitos contra la humanidad cometidos por las unidades especiales del ejército bosnio del que formó parte y que había participado personalmente en su comisión («personal participation»).

18. Basándose únicamente en las constataciones anteriores, el Staatssecretaris neerlandés consideró que la presencia del Sr. K. en los Países Bajos perjudicaba a las relaciones internacionales de dicho Estado miembro. Según esta autoridad, debe impedirse que este último se convierta en un país de acogida de personas respecto de las cuales existan motivos fundados para considerar que han incurrido en un comportamiento comprendido en una de las categorías que figuran en el artículo 1, apartado F, de la Convención de Ginebra. Asimismo, a su entender, la protección del orden público y de la seguridad pública exige que se adopten todas las medidas necesarias para impedir que los ciudadanos neerlandeses entren en contacto con tales personas y, en particular, que las víctimas de los delitos de los que se acusa al Sr. K. o los miembros de sus familias se encuentren con él en los Países Bajos.

19. Habida cuenta de lo que antecede, la referida autoridad concluyó que el Sr. K. representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38.

20. En apoyo de tal conclusión, el Staatssecretaris neerlandés citó las sentencias del Raad van State (Consejo de Estado) de 12 de septiembre de 2008, ( 5 ) de 16 de junio de 2015 ( 6 ) y de 21 de agosto de 2015. ( 7 ) En esas sentencias, dicho órgano jurisdiccional consideró que, habida cuenta de la excepcional gravedad de los delitos contemplados en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra, la amenaza para un interés fundamental de la sociedad que supone la presencia de una persona excluida del estatuto de refugiado en virtud de dicha disposición sigue siendo actual por su propia naturaleza. Según dicho órgano jurisdiccional, la constatación de tal amenaza no requiere la evaluación del comportamiento futuro probable del individuo en cuestión.

21. El Staatssecretaris neerlandés añadió que el derecho al respeto de la vida privada y familiar consagrado en el artículo 8 del CEDH no impedía que el Sr. K. fuera declarado persona indeseable.

22. El Sr. K. interpuso ante el rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg) un recurso contra la decisión controvertida en el asunto C‑331/16.

23. En este contexto, el órgano jurisdiccional mencionado se pregunta, en primer lugar, sobre la compatibilidad de la decisión controvertida en el asunto C‑331/16 con el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38. Habida cuenta, en particular, del lapso de tiempo transcurrido desde el período durante el cual el Sr. K. pudo cometer los delitos comprendidos en las categorías mencionadas en el artículo 1, apartado F, letras a) y b), de la Convención de Ginebra, el órgano jurisdiccional se pregunta, sustancialmente, si la existencia de motivos fundados para considerar que el Sr. K. cometió tales delitos basta para justificar que su presencia en el territorio neerlandés constituye una «amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad» en el sentido del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de dicha Directiva. El órgano jurisdiccional también señala que el Sr. K. no ha sido objeto de ninguna condena penal.

24. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de la conformidad con esta disposición de la jurisprudencia del Raad van State (Consejo de Estado) citada en el punto 19 de las presentes conclusiones, en la que se basa la decisión controvertida en el asunto C‑331/16. Estas dudas conciernen tanto al tenor literal de esta disposición como a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en particular, a sus sentencias Bouchereau, ( 8 ) B y D, ( 9 ) I, ( 10 ) así como H. T. ( 11 )

25. El órgano jurisdiccional remitente menciona, además, una sentencia dictada en Bélgica, el 27 de marzo de 2013, por el Raad voor Vreemdelingebetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería), ( 12 ) en la que se rechazó todo automatismo entre la aplicación por las autoridades neerlandesas del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra en razón de la conducta pasada de un miembro de la familia de un ciudadano de la Unión y la existencia de una amenaza que justifique la negativa a concederle el derecho de libre circulación y de residencia.

26. Asimismo, en el marco de su recurso contra la decisión controvertida en el asunto C‑331/16, el Sr. K. alegó, en particular, que las relaciones internacionales no están comprendidas en el concepto de «orden público» en el sentido del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38. Además, a su entender, el enfoque según el cual todo posible contacto con una de sus víctimas crearía en sí mismo un peligro para el orden público amplía excesivamente dicho concepto. Adujo que, en todo caso, el Staatssecretaris neerlandés no justificó suficientemente los motivos por los que su presencia en los Países Bajos podría perjudicar a las relaciones internacionales de dicho Estado miembro. En su opinión, dicha autoridad tampoco demostró de manera plausible que haya víctimas del Sr. K. que se encuentren en territorio neerlandés.

27. En segundo lugar, el rechtbank Den Haag, zittingplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg), duda de la conformidad de esta decisión con la exigencia establecida en el artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, según la cual toda restricción de los derechos de circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión debe respetar el principio de proporcionalidad. Dicho órgano jurisdiccional se pregunta también sobre la compatibilidad de la mencionada decisión con el artículo 28, apartado 1 y apartado 3, letra a), de esta Directiva. Dicho tribunal hace referencia, a este respecto, al punto 3.3 de la Comunicación de la Comisión relativa a las Orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la [Directiva 2004/38] (en lo sucesivo, «Orientaciones de la Comisión»). ( 13 )

28. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente indica que el Sr. K. y los miembros de su familia están perfectamente adaptados a la sociedad neerlandesa en la medida en que viven en los Países Bajos desde 2001, donde nació el segundo hijo del Sr. K. y donde sus dos hijos están escolarizados. El Sr. K. declaró, asimismo, que su familia había obtenido la nacionalidad croata por razones puramente técnicas, si bien este país les era totalmente extraño ya que nunca habían vivido en él ni tenían familia alguna en este. Por lo demás, el Sr. K. alegó que los croatas, de religión católica, ya no pueden construir su vida en Bosnia y Herzegovina, país con el que, además, sus hijos no tienen ningún vínculo.

29. En estas circunstancias, el rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg), decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) ¿Permite el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 que un ciudadano de la Unión, respecto del cual haya quedado acreditado, como ocurre en el presente asunto, que le es aplicable el artículo 1, apartado F, letras a) y b), de la Convención de Ginebra, sea declarado persona indeseable porque la extraordinaria gravedad de los delitos contemplados en esta disposición lleva a concluir que se debe considerar que la amenaza que dicha persona representa para un interés fundamental de la sociedad, por su propia naturaleza, sigue siendo actual? 2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿cómo se debe determinar, a efectos de la adopción de una declaración de persona indeseable, si el comportamiento de ese ciudadano de la Unión tal como se ha definido, respecto del cual se ha declarado aplicable el artículo 1, apartado F, letras a) y b), de la Convención de Ginebra, ha de considerarse una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad? ¿En qué medida debe tenerse en cuenta a este respecto el hecho de que las conductas sancionadas por el artículo 1, apartado F, de la Convención de Ginebra fueran cometidas, como ocurre en el presente asunto, hace mucho tiempo, en este caso concreto entre 1992 y 1994? 3) ¿De qué manera influye el principio de proporcionalidad en la apreciación sobre si puede dictarse una declaración de persona indeseable frente a un ciudadano de la Unión respecto del cual se ha declarado aplicable el artículo 1, apartado F, letras a) y b), de la Convención de Ginebra, como ocurre en el presente asunto? ¿Deben tenerse en cuenta en este contexto, o independientemente de él, los factores mencionados en el artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38? ¿Debe tenerse en cuenta en este contexto, o independientemente de él, el período de diez años de residencia en el país de acogida, previsto en el artículo 28, apartado 3, inicio y letra a), de dicha Directiva? ¿Deben tenerse en cuenta todos los factores mencionados en el punto 3.3 de las [Orientaciones de la Comisión]?»

B. Asunto C‑366/16

30. El Sr. H. F. declaró que poseía la nacionalidad afgana. En 2000, entró en el territorio de los Países Bajos y presentó una solicitud de asilo en este país.

31. Mediante decisión de 26 de mayo de 2003, el Immigratie‑ en Naturalisatiedienst (Servicio de Inmigración y Naturalización, Países Bajos; en lo sucesivo, «autoridad neerlandesa en materia de asilo») excluyó al Sr. H. F. del estatuto de refugiado sobre la base del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra. Mediante decisión de 9 de enero de 2006, dicha autoridad le denegó la concesión de un permiso de residencia temporal sobre la base del artículo 3 del CEDH. Estas dos decisiones fueron confirmadas judicialmente y han adquirido firmeza.

32. Posteriormente, el Staatssecretaris neerlandés adoptó una decisión de prohibición de entrada en los Países Bajos frente al Sr. H. F. Sobre la base de esta decisión, durante los años 2013 y 2014 el Sr. H. F. fue objeto de una descripción a efectos de denegación de entrada o estancia en el territorio Schengen por un período indeterminado, con arreglo al artículo 24 del Reglamento (CE) n.o 1987/2006. ( 14 )

33. De la resolución de remisión se desprende que el Sr. H. F. no tiene antecedentes penales en Bélgica o en los Países Bajos. Este también presentó un certificado de antecedentes penales negativo emitido en Afganistán.

34. La hija mayor de edad del Sr. H. F. posee la nacionalidad neerlandesa. En 2011, el Sr. H. F. y su hija se establecieron en Bélgica, donde esta última ejerce una actividad económica.

35. El Sr. H. F. presentó ante el Delegado del Staatssecretaris voor Asiel en Migratie, Maatschappelijke Integratie en Armoedebestrijding (Secretario de Estado de Asilo y Migraciones, Integración Social y Lucha contra la pobreza, Bélgica; en lo sucesivo, «Staatssecretaris belga»), cuatro solicitudes consecutivas de autorización de residencia. Las tres últimas solicitudes se referían a la concesión de un permiso de residencia en calidad de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/38, más concretamente como ascendiente de su hija mayor de edad, de nacionalidad neerlandesa, que estaba establecida en Bélgica. Estas cuatro solicitudes dieron lugar a decisiones denegatorias del permiso de residencia, que se acompañaron de una orden de abandonar el territorio belga.

36. La decisión de denegación de residencia que se acompañó de una orden de abandonar el territorio belga, adoptada en respuesta a la cuarta solicitud de permiso de residencia que había presentado el Sr. H. F., fue anulada mediante sentencia del Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería), de 17 de junio de 2015. Tras esta sentencia, el Delegado del Staatssecretaris belga adoptó respecto del Sr. H. F., el 8 de octubre de 2015, una nueva decisión de denegación de residencia de más de tres meses sin orden de abandonar el territorio (en lo sucesivo, «decisión controvertida en el asunto C‑366/16»). Esta decisión tenía como fundamento jurídico el artículo 43 de la Ley belga de extranjería, que transpone al Derecho belga el artículo 27 de la Directiva 2004/38.

37. Para fundamentar dicha decisión, el Delegado del Staatssecretaris belga se basó en la información contenida en el expediente del procedimiento de asilo neerlandés del Sr. H. F., que obtuvo con la colaboración de este último. De este expediente se desprende que, según las conclusiones de la autoridad neerlandesa en materia de asilo, existen razones fundadas para considerar que el Sr. H. F. cometió delitos comprendidos en las categorías mencionadas en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra. A su juicio, el Sr. H. F. participó en delitos de guerra o en delitos contra la humanidad, u ordenó que se cometieran tales delitos, en razón de las funciones que ejercía en Afganistán. El Delegado del Staatssecretaris belga estimó que, en su condición de secretario político, el Sr. H. F. estuvo en contacto con el KhAD, un servicio de inteligencia afgano bajo el antiguo régimen comunista, y que, en este contexto, informó sobre los miembros desleales, quienes, en consecuencia, quedaron expuestos a violaciones de sus derechos fundamentales por parte del KhAD.

38. El Delegado del Staatssecretaris belga consideró que la amenaza para un interés fundamental de la sociedad que se deriva de la presencia en la sociedad belga de una persona respecto de la cual existen motivos fundados para considerar que ha cometido tales delitos es de carácter actual y permanente, por su propia naturaleza. La evaluación de la conducta futura de esta persona no importa en tal supuesto, habida cuenta de la naturaleza y de la gravedad de los delitos de que se trata así como de la época, el lugar y las circunstancias en las que se cometieron. Por consiguiente, no es necesario acreditar que el comportamiento de dicha persona constituya una amenaza actual ni que exista un riesgo de reincidencia.

39. La autoridad mencionada precisó que la denegación del permiso de residencia en tal supuesto sirve para proteger a las víctimas de los delitos referidos y, con ello, a la sociedad belga y al ordenamiento jurídico internacional. Por estos motivos, estima que la denegación del derecho de residencia al Sr. H. F. es conforme con el principio de proporcionalidad.

40. El Sr. H. F. interpuso un recurso de suspensión y anulación contra esta decisión ante el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería).

41. Dicho órgano jurisdiccional alberga dudas en cuanto a la conformidad con el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 de la tesis adoptada en la decisión controvertida en el asunto C‑366/16, que ha sido expuesta en el punto 38 de las presentes conclusiones. El órgano jurisdiccional remitente destaca que esta tesis concuerda con el enfoque seguido en los Países Bajos por el Raad van State (Consejo de Estado) en su sentencia de 16 de junio de 2015. ( 15 )

42. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en particular, si la existencia de una decisión de exclusión del estatuto de refugiado adoptada aproximadamente diez años antes por otro Estado miembro exime a las autoridades del Estado miembro de acogida de examinar si existe una amenaza real y actual derivada del comportamiento del interesado. A este respecto, señala que tal decisión se refiere, por su propia naturaleza, a hechos que tuvieron lugar en el pasado en el país de origen de este último.

43. Este órgano jurisdiccional precisa que el Sr. H. F. alega, en particular, en el marco de su recurso contra la decisión controvertida en el asunto C‑366/16, que la decisión de exclusión del estatuto de refugiado adoptada por la autoridad neerlandesa competente en materia de asilo se basó en datos inexactos relativos a Afganistán.

44. Dicho órgano jurisdiccional plantea igualmente la cuestión de la compatibilidad de la decisión controvertida en el asunto C‑366/16 con el derecho al respeto de la vida privada y familiar consagrado en el artículo 7 de la Carta y en el artículo 8 del CEDH.

45. En estas circunstancias, el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, en su caso en relación con el artículo 7 de la [Carta], en el sentido de que una solicitud de asilo presentada por un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, en el marco de la reagrupación familiar con dicho ciudadano de la Unión, que por su parte ha ejercido la libertad de circulación y de establecimiento, puede ser denegada por un Estado miembro en razón de la amenaza que se deriva de la mera presencia en la sociedad del miembro de la familia solicitante, al cual le fue denegado, en aplicación del artículo 1, apartado F, de la Convención de Ginebra y del artículo 12, apartado 2, de la Directiva 2011/95, el estatuto de refugiado en otro Estado miembro debido a su implicación en hechos que tuvieron lugar en un contexto histórico y social específico en su país de origen, cuando la existencia de una amenaza real y actual derivada del comportamiento de ese miembro de la familia en el Estado miembro de residencia se basa exclusivamente en una remisión a la decisión de exclusión, sin que en esta ocasión se haya evaluado el riesgo de reincidencia en el Estado miembro de residencia?»

C. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

46. Las peticiones de decisión prejudicial en los asuntos C‑331/16 y C‑366/16 fueron presentadas ante la Secretaría del Tribunal de Justicia, el 13 de junio de 2016 y el 5 de julio de 2016, respectivamente. Mediante resolución de 21 de julio de 2016, el Presidente del Tribunal de Justicia ordenó la acumulación de estos dos asuntos a efectos de las fases escrita y oral, así como de la sentencia.

47. Han presentado observaciones escritas el Sr. K., los Gobiernos belga, griego, francés, neerlandés y del Reino Unido, así como la Comisión Europea.

48. Comparecieron en la vista de 10 de julio de 2017 los Sres. K. y H. F., los Gobiernos belga, francés, neerlandés y del Reino Unido y la Comisión.

IV. Análisis

A. Consideraciones preliminares

49. En el momento de su entrada en el territorio de la Unión, los Sres. K. y H. F., que entonces no entraban dentro del ámbito de aplicación personal de la Directiva 2004/38, intentaron que se les reconociera el estatuto de refugiado en la Unión. Dicho estatuto les fue denegado sobre la base del artículo 1, apartado F, letra a) —estrictamente, en el caso del Sr. H. F., o en relación con la letra b) de dicha disposición, en lo referente al Sr. K.— de la Convención de Ginebra.

50. Con posterioridad, el Sr. K. adquirió el estatuto de ciudadano de la Unión a raíz de la adhesión de la República de Croacia a la Unión. Según lo señalado por el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería), el Sr. H. F., por su parte, obtuvo la condición de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión tras reunirse con su hija de nacionalidad neerlandesa en territorio belga. ( 16 ) Los cambios operados en su situación tuvieron como efecto la aplicabilidad de la Directiva 2004/38 a los Sres. K. y H. F.

51. El artículo 1, apartado F, de la Convención de Ginebra, si bien exige que los individuos contemplados por dicha disposición sean excluidos del estatuto de refugiado en el sentido de esta Convención, no se opone a que se les conceda un derecho de residencia distinto del que se deriva de ese estatuto, siempre y cuando ese derecho de residencia no sea susceptible de confundirse con el mencionado estatuto. ( 17 ) No se discute que la concesión, a una persona excluida del estatuto de refugiado, de un derecho de residencia como ciudadano de la Unión o miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, cumple este requisito.

52. En el caso de autos, los derechos de residencia que los Sres. K. y H. F. fundamentan en la Directiva 2004/38 fueron restringidos por medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública en el sentido del artículo 27, apartado 2, de dicha Directiva (en lo sucesivo, «medidas restrictivas»). ( 18 ) Tales medidas se basaron en el hecho de que en el pasado ambos habían sido objeto de decisiones de exclusión del estatuto de refugiado con arreglo al artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra, adoptadas por las autoridades responsables en materia de asilo del Estado miembro de acogida (en la situación del Sr. K.) o de otro Estado miembro (en el caso del Sr. H. F.).

53. En esencia, los órganos jurisdiccionales remitentes intentan averiguar si dichas medidas fueron adoptadas respetando los requisitos enunciados en el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que debe interpretarse de forma restrictiva, por cuanto permite establecer excepciones a las libertades fundamentales reconocidas por el Tratado FUE. ( 19 )

54. Dichos órganos jurisdiccionales también preguntan al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de las medidas restrictivas examinadas en el asunto principal con el derecho a la vida privada y familiar con arreglo al artículo 7 de la Carta y del artículo 8 del CEDH. Por añadidura, el rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg), pregunta si las condiciones establecidas en aras de la protección contra la expulsión en el artículo 28, apartado 1 y apartado 3, letra a), de la mencionada Directiva son aplicables a una situación como la del Sr. K.

B. Sobre la constatación de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad

55. Mediante las cuestiones primera y segunda planteadas en el asunto C‑331/16 y mediante la cuestión formulada en el asunto C‑366/16, los órganos jurisdiccionales remitentes intentan averiguar, en esencia, si, y en su caso, bajo qué requisitos, un Estado miembro puede considerar que la presencia en su territorio de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia constituye una «amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad», en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, basándose en que dicho individuo fue objeto en el pasado de una decisión de exclusión del estatuto de refugiado en virtud del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra.

56. En particular, el rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg), pregunta al Tribunal de Justicia sobre la pertinencia, en este contexto, del hecho de que un lapso de tiempo importante (en el caso de autos, más de veinte años) separe la presunta comisión de los delitos que justificó la exclusión del estatuto de refugiado y la adopción de la medida restrictiva de que se trata. El Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería) pregunta si es necesario valorar el riesgo de reincidencia en los comportamientos a los que se refiere el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra en el Estado miembro de acogida, en el bien entendido de que dichos comportamientos se produjeron en el país de origen del interesado en un contexto histórico y social específico.

57. Estas cuestiones reflejan las dudas que albergan los órganos jurisdiccionales remitentes en cuanto a la conformidad con el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 de la motivación de las decisiones controvertidas, según la cual la aplicación en el pasado del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra implica, en vista de la especial gravedad de los delitos contemplados en esta disposición, que la presencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida constituya una amenaza que «[sigue siendo] actual por su propia naturaleza». ( 20 )

58. La valoración de una amenaza en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 supone, en primer lugar, que se pueda identificar un «interés fundamental de la sociedad» cuya protección debe formar parte del orden público o de la seguridad pública. En este caso, el Sr. K. alega que la preservación de los intereses invocados en apoyo de las decisiones controvertidas no está comprendida en los conceptos de «orden público» o de «seguridad pública» en el sentido de esta disposición. Comenzaré mi exposición refutando este argumento (Sección 1).

59. En segundo lugar, la constatación de tal amenaza implica que el Estado miembro de que se trata justifique de qué manera se ven amenazados dichos intereses, en un caso concreto, de forma real, actual y suficientemente grave por el comportamiento personal del individuo en cuestión. Desarrollaré a continuación las implicaciones de esta exigencia en unas situaciones como las consideradas en los asuntos principales (Sección 2).

1. Sobre la identificación de un «interés fundamental de la sociedad» cuya protección se enmarque en el orden público o en la seguridad pública

60. Según una reiterada jurisprudencia, los conceptos de «orden público» y de «seguridad pública», como justificación de una excepción a las libertades de circulación y de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben entenderse en sentido estricto, de manera que cada Estado miembro no pueda determinar unilateralmente el alcance del mismo sin control de las instituciones de la Unión. Sin embargo, el Derecho de la Unión no impone una escala uniforme de valores y reconoce que las exigencias del orden público y de la seguridad pública pueden variar de un país a otro y de una época a otra. Esencialmente, los Estados miembros siguen siendo libres para determinar el contenido de estas exigencia de conformidad con sus necesidades nacionales. ( 21 )

61. Teniendo en cuenta estos principios, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que las exigencias de orden público y de seguridad pública en el sentido de las disposiciones que permiten restringir dichas libertades no se limitan a la protección de la tranquilidad y de la seguridad física de la población frente el riesgo de comisión de actos delictivos.

62. El Tribunal de Justicia ha declarado que el concepto de «seguridad pública», que comprende tanto la seguridad interior como la seguridad exterior del Estado miembro de que se trate, abarca en particular «el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, la amenaza a intereses militares». ( 22 )

63. Las exigencias de orden público, si bien no comprenden los intereses económicos ( 23 ) ni la mera prevención de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, ( 24 ) pueden abarcar la protección de diversos intereses que el Estado miembro de que se trate considere fundamentales según su propio sistema de valores. En particular, el Tribunal de Justicia ha reconocido la posibilidad de que un Estado miembro invoque, en determinadas circunstancias, en virtud del orden público, la protección de un interés fundamental tan alejado de la tranquilidad y de la seguridad física directa de su población como la necesidad de garantizar el cobro de las deudas fiscales. ( 25 )

64. En el presente asunto, tal como se desprende de la resolución de remisión en el asunto C‑331/16, la medida restrictiva adoptada contra el Sr. K. estaba basada, en primer lugar, en una disposición legislativa neerlandesa que permite declarar a un extranjero indeseable «en el interés de las relaciones internacionales de los Países Bajos». El Staatssecretaris neerlandés invocó, en este contexto, la necesidad de evitar que dicho Estado miembro se convirtiera en un país de acogida para los individuos sobre los que existan sospechas de que han cometido delitos contra la paz, delitos de guerra o delitos contra la humanidad. En esta misma línea, la resolución de remisión en el asunto C‑366/16 señala que la medida restrictiva adoptada contra el Sr. H. F. tenía por objeto, en particular, proteger el ordenamiento jurídico internacional.

65. A este respecto, el Gobierno francés ha alegado que tales medidas también pueden responder al interés de consagrar modelos rigurosos de protección de los valores fundamentales de la sociedad francesa y del ordenamiento jurídico internacional, enunciados, en particular, en el artículo 21 TUE, apartado 1. Considera que dichas medidas son necesarias para contribuir al mantenimiento de la cohesión social y, como también sostiene el Gobierno del Reino Unido, de la confianza pública en los sistemas de justicia e inmigración. Este último Gobierno se acoge, por añadidura, al interés de preservar la credibilidad del compromiso de la Unión y de sus Estados miembros en lo tocante a la protección de los valores fundamentales consagrados en los artículos 2 TUE y 3 TUE. ( 26 )

66. En segundo lugar, el Staatssecretaris neerlandés justificó la medida restrictiva en cuestión en este asunto mediante la necesidad de impedir que la población neerlandesa entre en contacto con tales personas y, en particular, que sus víctimas potenciales o los miembros de sus familias se encuentren cara a cara con ellas. De manera similar, la resolución de remisión en el asunto C‑366/16 indica que la decisión controvertida en este asunto tenía como objetivo proteger a las víctimas de las personas excluidas del estatuto de refugiado y a la sociedad belga.

67. Los Gobiernos neerlandés y del Reino Unido añaden, sobre este particular, que la adopción de medidas restrictivas respecto de ciudadanos de la Unión o de miembros de sus familias que hayan sido excluidos del estatuto de refugiado en virtud del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra responde a la necesidad de prevenir que se produzca el perjuicio social vinculado al escándalo que podría suscitar la presencia, con total impunidad, de un presunto criminal de guerra en el territorio del Estado miembro de que se trata.

68. En mi opinión, los Estados miembros pueden considerar, sin exceder por ello el margen de apreciación de que disponen para definir el contenido de las exigencias del orden público, que la protección de los intereses descritos anteriormente forma parte de estas exigencias. Habida cuenta de los principios enunciados en los puntos 60 y 63 de las presentes conclusiones, no vislumbro ninguna razón para descartar que los Estados miembros puedan considerar que, con arreglo a sus propias escalas de valores, dichos intereses constituyan intereses fundamentales de la sociedad en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, cuya protección está comprendida en el concepto de orden público.

69. Dicho esto, la posibilidad de restringir los derechos de circulación y de residencia derivados de la Directiva 2004/38 en nombre de los intereses fundamentales invocados a tal efecto se enmarca en los requisitos establecidos en el artículo 27, apartado 2, de dicha Directiva.

2. Sobre la constatación de una amenaza para los intereses fundamentales invocados en razón del comportamiento personal del interesado

70. Con arreglo al artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, la «amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad», en el sentido de esta disposición, debe derivarse exclusivamente del comportamiento personal del individuo de que se trata. No pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso particular o que se refieran a razones de prevención general. Además, la existencia de condenas penales anteriores no puede motivar, por sí sola, la adopción de una medida restrictiva.

71. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha considerado en reiteradas ocasiones que no se puede constatar automáticamente la existencia de una amenaza para un interés fundamental de la sociedad únicamente sobre la base de una condena penal anterior por infracciones concretas. ( 27 ) Sin embargo, las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pueden ser tomadas en consideración para justificar tal constatación, siempre y cuando estas pongan de manifiesto, tras un examen caso por caso, un comportamiento personal que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de acogida. ( 28 )

72. En este contexto, aunque la comprobación de tal amenaza «implica que existe en el individuo de que se trata una tendencia a mantener [el comportamiento que ha sido sancionado penalmente] en el futuro», ( 29 ) en determinadas circunstancias el solo hecho de su pasado comportamiento puede reunir las condiciones de una amenaza de tal naturaleza. ( 30 )

73. A continuación expondré los motivos por los cuales considero que los principios definidos en el punto 71 de las presentes conclusiones son aplicables por analogía cuando el individuo de que se trata no haya sido objeto en el pasado de una condena penal, sino de una decisión de exclusión del estatuto de refugiado con arreglo al artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra [letra a)].

74. Después desarrollaré, en vista de la jurisprudencia resumida en el punto 72 de las presentes conclusiones, los motivos que me llevan a concluir que el pasado comportamiento de este individuo, tal como se desprende de las constataciones que sirven de base a esta decisión, puede bastar para justificar la constatación de una amenaza «actual», no obstante el transcurso de un largo período de tiempo desde la presunta comisión de los delitos de los que se le acusa y de la inexistencia de propensión a reiterar tales delitos en el Estado miembro de acogida [letra b)]. ( 31 )

a) Sobre la pertinencia de la aplicación anterior del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra

1) Sobre los principios aplicables

75. Con el fin de determinar si los principios enunciados en el punto 71 de las presentes conclusiones pueden regir de manera adecuada la situación de una persona que en el pasado haya sido excluida del estatuto de refugiado en virtud del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra, se deben tener en cuenta dos consideraciones concretas.

76. Por una parte, el carácter excepcionalmente grave de los delitos a los que se refiere esta disposición podría militar en favor de un enfoque más flexible desde el punto de vista de los Estados miembros, que les permita constatar la existencia de una amenaza en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 por el único motivo de que se haya aplicado al interesado la cláusula de exclusión prevista en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra. En efecto, los delitos comprendidos en esa disposición violan los valores más fundamentales que constituyen el fundamento tanto del ordenamiento jurídico internacional como de los derechos humanos ( 32 ) y afectan al conjunto de la comunidad internacional. ( 33 )

77. Por otra parte, el hecho de que la aplicación de esta disposición no presuponga una condena, ( 34 ) ni pruebas en el sentido penal, de los delitos en cuestión, inclina la balanza más bien en favor de una mayor prudencia en cuanto a la toma en consideración de las circunstancias que condujeron a la decisión de exclusión, según se desprenden de las apreciaciones de las autoridades responsables en materia de asilo, para poder servir de base a la constatación de tal amenaza.

78. En mi opinión, estas consideraciones no obstan a la aplicación de los principios antes mencionados.

79. En primer lugar, considero que no se puede constatar automáticamente la existencia de una amenaza en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, sin un examen más amplio, por el único hecho de que las autoridades responsables en materia de asilo excluyeran anteriormente al interesado del estatuto de refugiado sobre la base del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra. Me parece que la exigencia de un examen del comportamiento individual, que se deduce del tenor literal del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, no admite excepciones, incluso cuando las actuaciones de que se acusa al interesado revistan extrema gravedad.

80. Este enfoque también se ve justificado por el hecho de que el artículo 1, apartado F, de la Convención de Ginebra y el artículo 27 de la Directiva 2004/38 persiguen objetivos diferentes. ( 35 )

81. Tal como constató el Tribunal de Justicia en la sentencia B y D, ( 36 ) las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 12, apartado 2, de la Directiva 2011/95, que concuerda con el artículo 1, apartado F, de la Convención de Ginebra, tienen la finalidad «de excluir del estatuto de refugiado a las personas consideradas indignas de la protección inherente a este y de evitar que la concesión de dicho estatuto permit[a] a los autores de determinados delitos graves eludir la responsabilidad penal».

82. En cambio, estas cláusulas de exclusión no pretenden proteger a la sociedad de acogida del posible peligro que podría representar la presencia en dicha sociedad del solicitante de asilo en cuestión, objetivo perseguido por otras disposiciones de la Directiva 2011/95. ( 37 ) Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación del artículo 12, apartado 2, de dicha Directiva no supone que esta persona represente un peligro actual para la sociedad de acogida. ( 38 )

83. Habida cuenta de los distintos objetivos de estas disposiciones, las apreciaciones que rigen la aplicación del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra, así como las que constituyen la base de una condena penal, ( 39 ) no coinciden necesariamente con las que deben realizarse desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público y de la seguridad pública con arreglo al artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38. ( 40 )

84. En segundo lugar, no obstante, los motivos en los que se basa una decisión de exclusión del estatuto de refugiado pueden ser tomados en consideración cuando revelan, habida cuenta de las circunstancias particulares de cada supuesto, un comportamiento personal que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. ( 41 ) En tal supuesto, las consideraciones que hubieran justificado la aplicación del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra también pueden fundamentar la constatación de una amenaza en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38. ( 42 )

85. Este principio no se ve desvirtuado por el hecho de que la exclusión del estatuto de refugiado no presuponga una condena penal ni requiera que los delitos de los que se acusa al interesado hayan sido demostrados con arreglo a los estándares de prueba que se aplican generalmente en el Derecho penal en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y en el Derecho penal internacional («más allá de toda duda razonable»). ( 43 )

86. En efecto, de la jurisprudencia se desprende que la existencia de una condena penal, si bien no es suficiente, tampoco es necesaria para fundamentar la constatación de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. En su caso, incluso una mera sospecha de la comisión de un delito puede, en combinación con otras circunstancias relativas al caso concreto, servir de fundamento a la constatación de una amenaza para el orden público o la seguridad pública. ( 44 )

87. Con mayor motivo, se pueden tomar en cuenta los «motivos fundados para considerar» que el interesado ha cometido un delito de uno de los tipos mencionados en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra —que implican, más que meras sospechas, pruebas claras, fiables, creíbles y convincentes—, ( 45 ) junto con otros elementos, ( 46 ) para justificar tal constatación.

88. Asimismo, la instauración en el artículo 1, apartado F, de dicha Convención de este estándar de prueba menos elevado que el que prevalece en Derecho penal se explica por el hecho de que, la mayoría de las veces, esta disposición se refiere a personas que no han sido juzgadas, ni a fortiori condenadas, por los delitos de los que se les acusa. ( 47 ) Uno de los objetivos de las cláusulas de exclusión del estatuto de refugiado consiste, precisamente, en luchar contra la impunidad evitando que la institución del asilo sea utilizada con el fin de eludir un proceso penal. ( 48 ) Además, las autoridades responsables en materia de asilo no disponen de las competencias ni de los recursos para establecer la prueba de actos delictivos que, por añadidura, se produjeron presuntamente en circunstancias de hecho particularmente difíciles de esclarecer. ( 49 )

89. En el caso de autos, de las resoluciones de remisión se desprende que las medidas restrictivas adoptadas respecto de los Sres. K. y H. F. tenían por objeto, en especial, evitar la perturbación que su presencia en el territorio del Estado miembro de acogida podría ocasionar en la sociedad, en particular para sus víctimas potenciales. Según el Gobierno neerlandés, la perturbación invocada consiste en el escándalo que podría suponer la presencia en este territorio, con total impunidad, de personas sospechosas de haber cometido los delitos más graves contemplados en Derecho internacional.

90. En vista de todo lo anterior, considero que el hecho de un individuo haya sido excluido del estatuto de refugiado en virtud del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra, si bien no puede servir automáticamente de base para la constatación de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, puede ser tenido en cuenta a tal fin, siempre y cuando las circunstancias que condujeron a la aplicación de esta disposición, tal como se desprenden de las apreciaciones realizadas por las autoridades responsables en materia de asilo, revelen un comportamiento personal constitutivo de tal amenaza.

2) Sobre los elementos que permiten apreciar si las circunstancias que sirvieron de fundamento a la exclusión del estatuto de refugiado revelan un comportamiento personal que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad

91. Tal como señaló el Tribunal de Justicia en las sentencias B y D ( 50 ) y Lounani, ( 51 ) la exclusión del estatuto de refugiado supone un examen completo de las circunstancias concretas de cada caso individual. Según diversos posicionamientos del ACNUR, tales circunstancias incluyen, además de la naturaleza de los delitos de los que es sospechoso el interesado, el nivel de implicación individual de este último así como la posible existencia de causas de exoneración de la responsabilidad penal como la obligación o la legítima defensa. ( 52 )

92. El conjunto de estas circunstancias, tal como fueron constatadas por las autoridades responsables en materia de asilo, también deben ser tomadas en consideración, en mi opinión, con el fin de valorar si el comportamiento personal del interesado constituye una amenaza en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38. En este contexto, se puede otorgar un peso considerable a la especial gravedad de los delitos, mencionados en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra, de los que se le acusa. Sin embargo, también se deben examinar todos los demás factores relevantes.

93. Por lo que respecta, en particular, al grado de implicación personal, debo señalar que, en virtud del artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2011/95, se considera que un solicitante de asilo ha «cometido» un delito en el sentido del apartado 2 de este artículo en la medida en que haya instigado dicho delito o haya participado en su comisión de cualquier otra manera. ( 53 )

94. A este respecto, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia B y D ( 54 ) que las autoridades responsables en materia de asilo no pueden excluir a una persona del estatuto de refugiado únicamente sobre la base de su pasada pertenencia a una organización implicada en delitos incluidos en una de las categorías contempladas en el artículo 1, apartado F, de la Convención de Ginebra sin verificar si se le puede imputar parte de responsabilidad en los delitos de los que se acusa a dicha organización a la vista del conjunto de las circunstancias. Estas circunstancias incluyen «el papel que desempeñó efectivamente la persona interesada en la perpetración de los actos en cuestión, su posición en el seno de la organización, el grado de conocimiento que tenía o se suponía que tenía de las actividades de esta, las posibles presiones a las que pudo verse sometida u otros factores que pudieron influir en su comportamiento». ( 55 )

95. En el presente asunto, el Sr. K. alega que se le excluyó del estatuto de refugiado sobre la base de la función obligatoria que ejercía en el ejército bosnio. Según este último, la práctica de las autoridades responsables en materia de asilo neerlandesas no hace justicia a la exigencia de un examen individual del nivel de implicación personal del solicitante de asilo de que se trata.

96. El Sr. H. F. afirma, por su parte, que las autoridades responsables en materia de asilo neerlandesas le aplicaron una cláusula de exclusión por el único motivo de que ocupaba una mera función logística en el KhAD. ( 56 )

97. A este respecto, debo recordar que, si bien las autoridades del Estado miembro de acogida no están habilitadas, en el marco de la adopción de una medida restrictiva, para cuestionar la procedencia de una decisión de exclusión del estatuto de refugiado, ( 57 ) les incumbe, no obstante, comprobar si los elementos en los que las autoridades responsables en materia de asilo basaron esa decisión también pueden justificar la constatación de la existencia de una amenaza en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38.

98. Pues bien, desde el punto de vista de esta disposición, el hecho de que el interesado forme parte o haya formado parte en el pasado de una organización implicada en actos delictivos solo puede servir de fundamento para la constatación de tal amenaza en la medida en que dicho hecho ponga de manifiesto un comportamiento personal que atente contra el orden público o la seguridad pública. ( 58 )

99. En la sentencia H. T., ( 59 ) el Tribunal de Justicia aplicó el razonamiento elaborado en la sentencia B y D ( 60 ) (expuesto en el punto 94 de las presentes conclusiones), por analogía, en el marco de la interpretación del artículo 24, apartado 1, de la Directiva 2011/95. Esta disposición autoriza a denegar la concesión de un permiso de residencia a un refugiado por «motivos imperiosos de seguridad nacional u orden público». Según el Tribunal de Justicia, el concepto de «orden público» en el sentido de dicha disposición requiere, de forma similar a lo que establece el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, «una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». ( 61 ) Ahora bien, el Tribunal ha declarado que tal amenaza no puede basarse únicamente en actos pasados de apoyo a una organización implicada en acciones delictivas, sin efectuar un examen de la responsabilidad individual del refugiado de que se trata en la ejecución de dichas acciones en virtud de los hechos concretos. ( 62 ) Considero que esta conclusión es perfectamente válida en lo que respecta a la interpretación tanto del artículo 24, apartado 1, de la Directiva 2011/95 como del artículo 27 de la Directiva 2004/38, habida cuenta de que el Tribunal de Justicia estimó, en la sentencia H. T., ( 63 ) que el concepto de «orden público» en el sentido de ambas disposiciones debe ser objeto de una interpretación similar.

100. Corresponde a los órganos jurisdiccionales remitentes apreciar si las medidas restrictivas examinadas en los asuntos principales han sido o no adoptadas tras un examen individual —que a su vez haya sido efectuado en base a las constataciones que sirvieron de fundamento a la exclusión del estatuto de refugiado de los Sres. K. y H. F.— del conjunto de circunstancias pertinentes, a la luz de las consideraciones anteriores.

b) Sobre la pertinencia del tiempo transcurrido desde la presunta comisión de los delitos y de la falta de propensión a reiterarlos

101. Los delitos contra la paz, los delitos de guerra y los delitos contra la humanidad, contemplados en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra, designan por lo general hechos cometidos en un tercer país antes de la entrada del solicitante de asilo de que se trate en el territorio del Estado miembro de acogida. Como ha señalado el Sr. K., así como los Gobiernos francés, neerlandés y del Reino Unido, es altamente improbable que se reiteren tales delitos en dicho Estado miembro tras la entrada del interesado. ( 64 ) Esto es así puesto que, teóricamente, tal como ha señalado el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería), esos hechos estaban vinculados al contexto geográfico, histórico y social específico de ese tercer país y, en particular, a una situación de conflicto en él.

102. A mi modo de ver, estas consideraciones no son necesariamente determinantes en situaciones como las contempladas en los asuntos principales.

103. En primer lugar, tal como se desprende de la jurisprudencia citada en el punto 72 de las presentes conclusiones, que la amenaza sea actual no supone necesariamente la existencia de un riesgo de repetición de un comportamiento que atente contra el orden público o la seguridad pública. En determinadas circunstancias, el mero hecho del comportamiento pasado puede bastar para justificar la constatación de que el comportamiento personal del individuo de que se trate representa una amenaza que cumple los requisitos enunciados en el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38.

104. Estas circunstancias abarcan, en mi opinión, situaciones en las que un Estado miembro invoca, en apoyo de una medida restrictiva, una amenaza para un interés fundamental de la sociedad que no depende del riesgo de repetición de un comportamiento delictivo. ( 65 )

105. En el caso de autos, las decisiones controvertidas no se adoptaron con el fin de prevenir el riesgo de que los Sres. K y H. F. cometieran en el futuro delitos contra la paz, delitos de guerra o delitos contra la humanidad en el territorio del Estado miembro de acogida. Dichas decisiones pretendían, por el contrario, prevenir la perturbación del orden social y de las relaciones internacionales que podría suponer su presencia en dicho territorio, debido a la excepcional gravedad de las actuaciones pasadas de las que eran sospechosos, y ello independientemente de su comportamiento actual y futuro. Por tanto, habida cuenta de los intereses fundamentales invocados, es la mera presencia de personas de las que se sospeche que han cometido tales delitos en el pasado y no su comportamiento presente o futuro en el Estado miembro de acogida, lo que constituye la amenaza en cuestión. Tal amenaza puede cumplir el requisito de actualidad previsto en el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, dado que, como han señalado los Gobiernos neerlandés y del Reino Unido, debe ser actual la amenaza, no el comportamiento del interesado.

106. En segundo lugar, el lapso de tiempo transcurrido desde la presunta comisión de los delitos de que se trata, si bien debe ser tenido en cuenta para verificar si la amenaza alegada presenta un carácter actual, ( 66 ) no despoja necesariamente a esta de tal carácter. En efecto, el riesgo de perturbaciones del orden social y de las relaciones internacionales que podría suscitar la presencia en el territorio de un Estado miembro de una persona sospechosa de delitos contra la paz, de delitos de guerra o de delitos contra la humanidad puede persistir incluso —y en ocasiones con más intensidad si cabe— cuando dicha persona haya disfrutado de un largo período de impunidad. Además, los delitos contemplados en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra tienen un carácter imprescriptible con arreglo a diversos instrumentos de Derecho penal internacional. ( 67 )

107. En el supuesto de que el examen del comportamiento individual de los interesados, realizado a la luz de las consideraciones precedentes, lleve a la constatación de la existencia de una amenaza en el sentido del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, también se deberá verificar si la adopción de las medidas restrictivas examinadas en los asuntos principales respeta el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales de estos últimos.

C. Sobre el examen de la proporcionalidad de las medidas restrictivas y su conformidad con el derecho a la vida privada y familiar

108. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg), pregunta al Tribunal de Justicia sobre los métodos de apreciación de la proporcionalidad exigida en el marco de la adopción de una medida restrictiva contra un individuo que haya sido excluido del estatuto de refugiado en el pasado en virtud del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra.

109. Dicho órgano jurisdiccional pregunta, en particular, si en este contexto deben tenerse en cuenta los factores enunciados en el artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 —y reproducidos en el punto 3.3 de las Orientaciones de la Comisión—. El órgano jurisdiccional remitente intenta asimismo averiguar, en esencia, si la protección reforzada de que disfrutan, en virtud del artículo 28, apartado 3, letra a), de esta Directiva, los ciudadanos de la Unión que hayan residido durante los diez años anteriores en el Estado miembro de acogida es aplicable a la situación del Sr. K.

110. El Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería) también ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de una medida restrictiva como la decisión controvertida en el asunto C‑366/16 con el artículo 7 de la Carta. Pues bien, como expondré más adelante, el examen de la proporcionalidad de una medida restrictiva está intrínsecamente vinculado con la verificación de su conformidad con los derechos fundamentales. En estas circunstancias, a fin de dar una respuesta útil a dicho órgano jurisdiccional, es importante proporcionarle también determinadas indicaciones relativas a los métodos para efectuar dicho examen en el contexto del asunto del que conoce.

1. Sobre la exigencia de adecuación y de necesidad de las medidas restrictivas

111. El principio de proporcionalidad, cuyo respeto impone el artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, implica que toda medida restrictiva sea «adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue» y no vaya «más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo». ( 68 )

112. Con el fin de satisfacer estas exigencias, el Estado miembro de acogida está obligado, en particular, a verificar la posibilidad de adoptar medidas alternativas que atenten en menor medida contra la libertad de circulación y de residencia del interesado que sean igual de eficaces para garantizar la protección de los intereses fundamentales invocados. ( 69 )

113. A este respecto, se podría plantear si, tal como alegó el Sr. K. en la vista, los intereses fundamentales invocados en el presente caso no se verían mejor servidos mediante la incoación en el Estado miembro de acogida de un procedimiento judicial contra el interesado, ( 70 ) habida cuenta de que dicho Estado tiene competencia extraterritorial a tal efecto. ( 71 ) Efectivamente, la expulsión del interesado a otro Estado miembro (como ocurre en el caso del Sr. K.) o a un tercer Estado, sin garantías de que sea procesado en este, no puede subsanar los problemas relativos a la impunidad de los presuntos autores de los delitos mencionados en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra. ( 72 )

114. Sin embargo, en mi opinión, se debe actuar con prudencia a este respecto y admitir que, sin perjuicio de las obligaciones de ejercicio de la competencia extraterritorial que recaen sobre los Estados miembros en virtud del Derecho penal internacional, ( 73 ) estos siguen siendo libres de enfrentarse a la amenaza que puede constituir la presencia de una persona excluida del estatuto de refugiado denegándole el derecho de residencia en lugar de procesarla. Tal como alegó el Gobierno del Reino Unido, un Estado miembro puede, en determinados casos, considerar que no está en disposición de enjuiciar a tal persona —aunque sea en virtud de la dificultad de recopilar las pruebas y establecer los hechos pertinentes—. ( 74 ) Estas cuestiones exceden, en mi opinión, del marco de los presentes asuntos.

2. Sobre la ponderación de los intereses legítimos a tener en cuenta

a) Sobre los principios aplicables

115. La exigencia de proporcionalidad de una medida restrictiva con arreglo al artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 supone también la búsqueda de un justo equilibrio entre, por una parte, la protección de los derechos de que gozan los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias en virtud de esta Directiva y, por otra parte, la protección de los intereses fundamentales de la sociedad de acogida. ( 75 )

116. Tal ponderación está intrínsecamente vinculada al examen de una medida restrictiva desde el punto de vista de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia y, en particular, del derecho al respeto de la vida privada y familiar consagrado en el artículo 7 de la Carta y en el artículo 8 del CEDH. ( 76 ) En efecto, estas disposiciones implican la persecución de un equilibrio entre los intereses colectivos invocados en apoyo de una injerencia en este derecho y los intereses individuales de la persona de que se trate. Dichas disposiciones deben, en su caso, leerse conjuntamente con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el Derecho de la Unión en el artículo 24, apartado 2, de la Carta. ( 77 )

117. El artículo 27 de la Directiva 2004/38, titulado «Principios generales», se refiere al conjunto de las medidas restrictivas. Esta disposición no precisa los criterios que se deben tener en cuenta para apreciar la proporcionalidad de dichas medidas y su conformidad con los derechos fundamentales de sus destinatarios. En cambio, el artículo 28, apartado 1, de esta Directiva, que lleva por título «Protección contra la expulsión», se aplica a las «decisiones de expulsión» y enumera, de manera no exhaustiva, los factores que deben tener en cuenta los Estados miembros antes de adoptar tales decisiones. Dichos factores incluyen la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud, su situación familiar y económica, su integración social y cultural en dicho Estado miembro y la intensidad de sus vínculos con su país de origen.

118. Estos factores, también citados en el punto 3.3 de las Orientaciones de la Comisión, reflejan en gran medida los que, según la jurisprudencia del TEDH desarrollada en particular en sus sentencias Boultif c. Suiza ( 78 ) y Üner c. Países Bajos, ( 79 ) permiten verificar la conformidad de una medida de expulsión con el artículo 8 del CEDH.

119. Debo señalar, no obstante, que el análisis de la proporcionalidad de una restricción a las libertades de circulación y de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias no coincide necesariamente con el realizado desde el punto de vista de esta disposición. En efecto, la jurisprudencia del TEDH toma como punto de partida que el artículo 8 del CEDH no garantiza el derecho de un extranjero a entrar y residir en un país concreto. ( 80 ) En cambio, los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias tienen derecho a entrar y a residir en el Estado miembro de acogida en las condiciones previstas por la Directiva 2004/38, y este está obligado a justificar toda restricción de ese derecho. ( 81 ) Por consiguiente, el peso relativo de los criterios ponderados puede variar, teniendo también en cuenta los objetivos específicos de esta Directiva, entre los que figura, tal como se desprende de sus considerandos 23 y 24, el fortalecimiento de la integración de estas personas en la sociedad de acogida.

b) Sobre la aplicabilidad de los criterios enunciados en el artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 a situaciones como las examinadas en los asuntos principales

1) Sobre las situaciones como la del Sr. K.

120. Como resulta de los autos remitidos al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente, la declaración de persona indeseable adoptada contra el Sr. K. en los Países Bajos comprendía una orden de abandonar el territorio neerlandés. El Gobierno neerlandés afirmó en la vista que este último podía ser objeto de una medida de expulsión forzosa si no acataba dicha orden dentro del plazo establecido.

121. Por consiguiente, la decisión controvertida en el asunto C‑331/16 entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, tal como ha reconocido, por otro lado, dicho Gobierno.

122. A este respecto, en primer lugar, no es importante que, como precisó dicho Gobierno en la vista, el Sr. K. no haya sido objeto de una medida de expulsión forzosa. En efecto, tal como se desprende de la jurisprudencia, ( 82 ) esa disposición es aplicable a toda medida que implique la expulsión de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia. Esta no se limita a referirse a las medidas de repatriación forzosa mediante las cuales se ejecutan, en su caso, determinadas decisiones de expulsión a falta de ejecución voluntaria por parte de sus destinatarios. ( 83 )

123. En segundo lugar, la toma en consideración de los factores enumerados en el artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 se impone a pesar del hecho de que, tal como resulta de la lectura de la resolución de remisión y sin perjuicio de la verificación del órgano jurisdiccional remitente, el Sr. K. solo tenía un derecho de residencia provisional en los Países Bajos, que le permitía permanecer en dicho Estado miembro a la espera de una decisión sobre sus solicitudes de asilo y sobre sus eventuales recursos. El Sr. K. parece haber permanecido en los Países Bajos sin disponer de un derecho de residencia en tal país después de que adquirieran firmeza las decisiones de exclusión del estatuto de refugiado y la prohibición de entrada en el territorio adoptadas frente a él. ( 84 )

124. A este respecto, el TEDH ya ha declarado que es necesaria la ponderación de los intereses colectivos e individuales a la luz del conjunto de los factores enunciados, en particular, en las sentencias Boultif c. Suiza ( 85 ) y Üner c. Países Bajos ( 86 ) incluso cuando el interesado ha forjado vínculos de integración en el Estado miembro de acogida sin disponer de un derecho de residencia en tal Estado miembro. No obstante, esta circunstancia puede ser tenida en cuenta en el marco de esta ponderación, ( 87 ) que corresponde realizar al órgano jurisdiccional nacional.

2) Sobre las situaciones como la del Sr. H. F.

125. El Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería) puso de relieve que la decisión de denegación de residencia de la que fue objeto el Sr. H. F. no fue acompañada de una orden de abandonar el territorio. La presencia del interesado en el territorio belga era, en cierto modo, «tolerada», sin que este último dispusiera, no obstante, de un derecho de residencia ni un estatuto concreto. ( 88 )

126. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si la adopción de tal medida restrictiva, a pesar de que no implica la expulsión de su destinatario, requiere, no obstante, la toma en consideración de los criterios enumerados en el artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38.

127. A este respecto, me permito señalar que la privación del derecho de residencia —al igual que una decisión de expulsión, aunque en menor grado— puede poner en peligro la integración del interesado en el Estado miembro de acogida y atentar contra su vida privada y familiar.

128. Pues bien, varios de los factores enunciados en el artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, como la duración de la residencia y la intensidad de los vínculos con el Estado miembro de acogida, están intrínsecamente vinculados con la integración resultante de la residencia en dicho Estado miembro. Desde esta perspectiva, tales factores pueden ser relevantes para verificar la proporcionalidad y la conformidad con el artículo 7 de la Carta de una medida restrictiva que no implique la expulsión del interesado, siempre y cuando este último ya haya podido integrarse y desarrollar una vida privada y familiar en dicho Estado miembro por el hecho de haber residido en este. ( 89 ) Como han alegado los Gobiernos belga y del Reino Unido, dichos factores son, en cambio, irrelevantes en lo referente a las decisiones que implican principalmente la denegación de entrada en un Estado miembro, dado que, en teoría, sus destinatarios no han tenido la oportunidad de integrarse en dicho Estado miembro ni de construir en este una vida privada y familiar.

129. Estas son las consideraciones que han de tenerse en cuenta para interpretar el punto 3.3 de las Orientaciones de la Comisión, que dispone que los factores enumerados en el artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 deben ser tomados en consideración al adoptar cualquier medida restrictiva en el sentido del artículo 27 de esa Directiva. Este punto significa, en mi opinión, que dichos factores deben ser tomados en consideración en la medida en que resulten pertinentes en un supuesto determinado.

130. El enfoque que propongo refleja igualmente la jurisprudencia del TEDH según la cual el test del «justo equilibrio» entre los intereses de orden público y los intereses individuales es aplicable en el marco de la verificación del respeto por un Estado contratante tanto de sus «obligaciones negativas» de no limitar el derecho a la vida privada y familiar de un individuo expulsándolo de su territorio como de sus «obligaciones positivas» de permitirle el ejercicio efectivo de este derecho, en particular concediéndole un derecho de residencia. Tal como se desprende de esta jurisprudencia, la delimitación entre estas dos categorías de obligaciones no se presta, por lo demás, a una definición precisa. ( 90 )

131. Además, el TEDH ya ha examinado un asunto cuyos hechos eran análogos a los del asunto C‑366/16. La resolución K. contra Países Bajos ( 91 ) tenía por objeto la conformidad con el artículo 8 del CEDH de una medida de expulsión, adoptada por los Países Bajos contra un nacional afgano excluido del estatuto de refugiado en aplicación del artículo 1, apartado F, de la Convención de Ginebra, cuya ejecución había sido suspendida. Tal como se desprende de esta resolución, el test del «justo equilibrio» descrito más arriba sigue siendo aplicable en tal contexto.

132. Sin embargo, el TEDH ha mencionado, entre los factores a tener en cuenta a tal fin, la proporción en la que la vida familiar resulta efectivamente limitada por la medida estatal en cuestión. Precisó, a este respecto, que se podía conceder un peso considerable al hecho de que el interesado no corría el riesgo de ser expulsado del territorio del país de acogida ni, por tanto, de ser separado de su familia. ( 92 )

133. En mi opinión, este elemento también es pertinente en el marco del examen de la proporcionalidad de una medida restrictiva desde el punto de vista del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que corresponderá efectuar el órgano jurisdiccional remitente. Sin embargo, debo añadir que los elementos relativos a la integración del interesado tienen una importancia particular en el marco de la aplicación de esta disposición, habida cuenta de los objetivos perseguidos por la Directiva 2004/38. ( 93 )

3. Sobre la aplicabilidad del artículo 28, apartado 3, letra a), en una situación como la del Sr. K.

134. El rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg), observó que el Sr. K. llevaba residiendo de forma ininterrumpida en los Países Bajos desde hacía más de diez años en el momento de la adopción de la decisión controvertida en el asunto C‑331/16. ( 94 ) Así pues, dicho órgano jurisdiccional desea averiguar si este último disfruta de las garantías reforzadas contra la expulsión que establece el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38, que constituye igualmente una manifestación del principio de proporcionalidad. ( 95 )

135. Tal como se menciona en los considerandos 23 y 24 de dicha Directiva, esta establece un sistema de protección gradual contra la expulsión que depende del grado de integración en el Estado miembro de acogida. En cierto modo, este grado de integración se presume de manera objetiva en función de la duración de la residencia en dicho Estado miembro. Cuanto más larga sea dicha duración, más estrechos se supone que son los vínculos de integración forjados en la sociedad de acogida y, por tanto, más completa es la protección contra la expulsión. ( 96 )

136. En esta perspectiva, no solo el artículo 28, apartado 1, de la Directiva citada requiere que se tome en consideración la duración de la residencia para verificar la proporcionalidad de una medida de expulsión, sino que también los apartados 2 y 3 de dicho artículo prevén, respectivamente, que una persona solo puede ser expulsada del Estado miembro de acogida por «motivos graves de orden público o de seguridad pública» si ha adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio y por «motivos imperiosos de seguridad pública» si dicha persona ha residido en ese Estado miembro durante los diez años anteriores a la adopción de tal medida.

137. La situación del Sr. K. presenta una configuración específica por cuanto este último residió en los Países Bajos antes de adquirir el estatuto de ciudadano de la Unión a raíz de la adhesión de la República de Croacia a la Unión. Además, tal como he señalado en el punto 123 de las presentes conclusiones, la resolución de remisión parece indicar, sin perjuicio de la correspondiente verificación por parte del órgano jurisdiccional remitente, que el Sr. K. residió en los Países Bajos sin disponer de un derecho de residencia en tal Estado miembro.

138. A este respecto, estimo, en primer lugar, que el hecho de que ese período de residencia fuera anterior a la adhesión de la República de Croacia a la Unión no impide, en sí mismo, que se tenga en cuenta para calcular la duración de la residencia del Sr. K. en los Países Bajos a los efectos de la aplicación del artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38.

139. En efecto, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Ziolkowski y Szeja ( 97 ) que, sin perjuicio de las posibles disposiciones transitorias en el Acta de Adhesión de este Estado miembro a la Unión, ( 98 ) los períodos de residencia de un nacional de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, cubiertos con anterioridad a la adhesión del primer Estado miembro a la Unión y efectuados en cumplimiento de los requisitos establecidos por la Directiva 2004/38, deben ser tenidos en cuenta a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente en el segundo Estado miembro con arreglo al artículo 16, apartado 1, de esta Directiva.

140. Esto es así, según el Tribunal de Justicia, dado que las disposiciones de la Directiva 2004/38 deben aplicarse a los efectos actuales y futuros de las situaciones nacidas con anterioridad a la adhesión a la Unión del Estado miembro de cuya nacionalidad disponga el interesado y, por tanto, a la fecha de la transposición de dicha Directiva en ese Estado miembro. En mi opinión, este razonamiento también es aplicable en el marco de la interpretación del artículo 28, apartado 3, letra a), de la mencionada Directiva.

141. Sin embargo, en segundo lugar, tal como han alegado el Gobierno neerlandés y la Comisión, el hecho de que el Sr. K. no dispusiera de un derecho de residencia que le permitiera permanecer legalmente en los Países Bajos con arreglo al Derecho nacional de dicho Estado miembro, suponiendo que esté demostrado, impediría, en mi opinión, el disfrute de la protección que le confiere esta disposición.

142. A este respecto, el tenor literal del artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 no precisa si el período de residencia que da derecho a la protección contra la expulsión en virtud de esta disposición se refiere únicamente a los períodos de residencia legal. El texto se distingue en este sentido del tenor del artículo 16, apartado 1, de la misma Directiva, que establece que únicamente un período de «residencia legal» ininterrumpida de cinco años permite la adquisición de un derecho de residencia permanente —y de la protección correspondiente contra la expulsión prevista en el artículo 28, apartado 2, de la mencionada Directiva—. Tal como se desprende del considerando 17 de la Directiva 2004/38, la exigencia de legalidad de la residencia enunciada en el artículo 16, apartado 1, de la misma Directiva implica no solo que el interesado no haya sido objeto de una decisión de expulsión, sino también que dicha residencia sea conforme con las condiciones establecidas en dicha Directiva. ( 99 ) El Tribunal de Justicia aún no se ha pronunciado sobre la cuestión de si el período de residencia exigido para beneficiarse de la protección prevista en el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 supone también el respeto de estas condiciones. ( 100 )

143. Me abstendré de pronunciarme sobre esta cuestión en términos generales, dado que el tratamiento del asunto C‑331/16 requiere únicamente determinar, de manera más específica, si este período de residencia incluye los períodos de residencia cubiertos por el interesado, antes de la adhesión a la Unión del Estado miembro cuya nacionalidad posee, sin disponer de un derecho de residencia que le permitiera permanecer legalmente en el Estado miembro de acogida con arreglo al Derecho nacional de este último.

144. En mi opinión esta cuestión exige una respuesta negativa.

145. Debo señalar, a este respecto, que, como indican los considerandos 23 y 24 de la Directiva 2004/38, el artículo 28, apartado 3, letra a), de la misma tiene por objetivo proteger contra la expulsión a las personas que están verdaderamente integradas en el Estado miembro de acogida. Dicha disposición persigue una finalidad propia, relativa a la promoción de la integración de los ciudadanos de la Unión en esta, ( 101 ) y va más allá de las garantías derivadas del artículo 7 de la Carta y del artículo 8 del CEDH.

146. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el criterio determinante para evaluar si los vínculos de integración del interesado en el Estado miembro de acogida son lo suficientemente sólidos para que este disfrute de la protección que establece el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 reside en la cuestión de si dicha persona ha residido en ese Estado miembro durante los diez años previos a la decisión de expulsión. ( 102 )

147. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no ha excluido que se tenga en cuenta todo factor cualitativo en el marco de tal evaluación. Así pues, en la sentencia G., ( 103 ) declaró que los períodos de encarcelamiento no se incluyen en el cálculo del período de residencia de diez años que da derecho a la protección prevista en el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38. No cabe duda de que el incumplimiento de las normas de Derecho nacional relativas a la entrada y a la residencia de los extranjeros no es demasiado asimilable a la comisión de una infracción penal. El enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia implica, no obstante, la aceptación de la toma en consideración, aunque de manera muy limitativa, de determinados elementos cualitativos relacionados con la integración exigida con el fin de disfrutar de esta protección, al igual que la que rige la adquisición del derecho de residencia permanente establecido por el artículo 16, apartado 1, de esta Directiva. ( 104 )

148. A este respecto, en la sentencia Dias, ( 105 ) el Tribunal de Justicia declaró que un período de presencia en el territorio del Estado miembro de acogida, cubierto antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/38 sin disponer de ningún derecho de residencia, pone en entredicho el vínculo de integración con dicho Estado miembro. Por lo tanto, tal período no debe ser tomado en consideración a los efectos de la obtención del derecho de residencia permanente.

149. Esta misma lógica implica, a mi juicio, que una persona que, antes de adquirir el estatuto de ciudadano de la Unión, hubiera residido de forma precaria en el Estado miembro de acogida, aun cuando el Derecho nacional de este no le autorizara a ello, no puede invocar una verdadera integración que pueda concederle el derecho a la protección más elevada contra la expulsión que prevé la Directiva 2004/38. Esto es así en mayor medida cuando, como ocurre en el caso de autos, el individuo de que se trata, en la fecha de la decisión de expulsión en cuestión, residía en el Estado miembro de acogida incumpliendo una medida de prohibición de entrada en el territorio que había sido adoptada previamente contra él.

V. Conclusión

150. En vista de las consideraciones anteriores, propongo responder de la siguiente manera a las cuestiones planteadas por el rechtbank Den Haag, zittingplaats Middelburg (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Middelburg, Países Bajos) y por el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería, Bélgica): «1) El artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia haya sido excluido en el pasado del estatuto de refugiado en aplicación del artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra sobe el Estatuto de los Refugiados, aunque no puede servir automáticamente de fundamento para la constatación de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, puede ser tenido en cuenta a tales efectos siempre que las circunstancias que condujeron a la aplicación de esta disposición revelen la existencia de un comportamiento personal constitutivo de tal amenaza. A este respecto, el Estado miembro de acogida debe realizar una apreciación individual del comportamiento personal del individuo de que se trata a la luz, en particular, de las constataciones de las autoridades responsables en materia de asilo en lo tocante a la gravedad de los delitos de los que se le acusa, al nivel de implicación personal de este último en la comisión de dichos delitos y en la posible existencia de causas de exoneración de la responsabilidad penal. La inexistencia de riesgo de que el individuo de que se trata vuelva a cometer delitos comprendidos en una de las categorías a las que se refiere en el artículo 1, apartado F, letra a), de la Convención de Ginebra en el Estado miembro de acogida, al igual que el transcurso de un período de tiempo importante desde la presunta comisión de tales delitos, no se oponen en sí mismos a la constatación de la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. 2) El artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, en relación con el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que toda restricción que imponga un Estado miembro a las libertades de circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia debe ser conforme al principio de proporcionalidad y respetar el derecho a la vida privada y familiar de dicho individuo. En este contexto, dicho Estado miembro debe ponderar, por una parte, la protección de los intereses fundamentales invocados en apoyo de tal restricción y, por otra parte, los intereses de dicho individuo relativos al ejercicio de estas libertades y a su vida privada y familiar. El Estado miembro debe tener en cuenta, en particular, los factores enunciados en el artículo 28, apartado 1, de la Directiva citada en la medida en que sean pertinentes en la situación concreta en cuestión. 3) El artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que el período de diez años de residencia en el Estado miembro de acogida, que da derecho a la protección contra la expulsión que establece esta disposición, no incluye los períodos durante los cuales un ciudadano de la Unión, antes de la adhesión a la Unión del Estado miembro cuya nacionalidad posee, haya residido en el Estado miembro de acogida sin tener autorización para ello con arreglo al Derecho nacional de ese Estado miembro.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) Directiva del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77).

( 3 ) Esta Convención se firmó en Ginebra el 28 de julio de 1951 [Colección de Tratados de las Naciones Unidas, vol. 189, p. 150, n.o 2545 (1954)] y entró en vigor el 22 de abril de 1954. Fue completada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, celebrado en Nueva York el 31 de enero de 1967, que entró en vigor el 4 de octubre de 1967.

( 4 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (DO 2011, L 337, p. 9). Esta disposición reproduce el artículo 12, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (DO 2004, L 304, p. 12), que era aplicable en el momento en que sucedieron los hechos pertinentes y fue sustituida por la Directiva 2011/95.

( 5 ) NL:RVS:2008:BF1415.

( 6 ) NL:RVS:2015:2008.

( 7 ) NL:RVS:2015:2737.

( 8 ) Sentencia de 27 de octubre de 1977 (30/77, EU:C:1977:172), apartados 27 a 29.

( 9 ) Sentencia de 9 de noviembre de 2010 (C‑57/09 y C‑101/09, EU:C:2010:661), apartados 103 a 105.

( 10 ) Sentencia de 22 de mayo de 2012 (C‑348/09, EU:C:2012:300), apartado 30.

( 11 ) Sentencia de 24 de junio de 2015 (C‑373/13, EU:C:2015:413), apartado 92.

( 12 ) Sentencia n.o 99921.

( 13 ) Comunicación al Parlamento y al Consejo, de 2 de julio de 2009 [COM(2009) 313 final]. Este punto enumera los factores relativos a la situación personal y familiar del interesado que deben ser ponderados con los intereses fundamentales de la sociedad con el fin de verificar la proporcionalidad de una medida de orden público o de seguridad pública dirigida a proteger dichos intereses.

( 14 ) Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo al establecimiento, funcionamiento y utilización del Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II) (DO 2006, L 381, p. 4). El artículo 24, apartado 1, de este Reglamento dispone que «[l]os datos relativos a los nacionales de terceros países para los que se haya introducido una descripción a efectos de denegación de entrada o estancia se introducirán sobre la base de una descripción nacional resultante de una decisión adoptada, observando las normas de procedimiento previstas por la legislación nacional, por las autoridades administrativas o por los órganos jurisdiccionales competentes. Esta decisión solo podrá tomarse sobre la base de una evaluación del caso concreto.». Según el apartado 2 de dicho artículo, «[p]odrá introducirse una descripción cuando la decisión a que se refiere el apartado 1 se base en la amenaza que para el orden público o la seguridad nacional pueda constituir la presencia de un nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro». Con arreglo al apartado 3 del mencionado artículo, «[p]odrá introducirse asimismo una descripción cuando la decisión a que se refiere el apartado 1 se haya basado en el hecho de que el nacional del tercer país haya sido objeto de una medida de expulsión, denegación de entrada o traslado que no haya sido revocada ni suspendida y que incluya o vaya acompañada de una prohibición de entrada o, en su caso, de residencia, basada en el incumplimiento de normas nacionales relativas a la entrada o a la residencia de nacionales de terceros países».

( 15 ) NL:RVS:2015:2008. Véase el punto 21 de las presentes conclusiones.

( 16 ) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 establece que esta «se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el [apartado] 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él». Según el artículo 2, apartado 2, letra d), de dicha Directiva, los ascendientes directos de un ciudadano de la Unión solo se consideran «miembros de su familia» si están a su cargo. La resolución de remisión no precisa si el Sr. H. F. está a cargo de su hija, tal como este último alegó en la vista. Sin embargo, esta resolución indica que el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/38 es aplicable al Sr. H. F. (véase el punto 35 de las presentes conclusiones), lo que presupone que se ha cumplido este requisito. Pues bien, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a basar sus decisiones en las premisas fácticas de las que parte el órgano jurisdiccional remitente [véanse las sentencias de 28 de enero de 1999, van der Kooy (C‑181/97, EU:C:1999:32), apartado 30, así como, en este sentido, de 12 de febrero de 2009, Cobelfret (C‑138/07, EU:C:2009:82), apartado 23]. Corresponde en exclusiva al órgano jurisdiccional remitente apreciar, en el presente asunto, si el Sr. H. F. tiene efectivamente la condición de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión.

( 17 ) Véase la sentencia de 9 de noviembre de 2010, B y D (C‑57/09 y C‑101/09, EU:C:2010:661), apartados 115 a 120. El Tribunal de Justicia estimó en dicha sentencia que la Directiva 201