Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 18 de febrero de 1997. - Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, en representación de Helle Elisabeth Larsson contra Dansk Handel & Service, en representación de Føtex Supermarked A/S. - Petición de decisión prejudicial: Sø- og Handelsretten - Dinamarca. - Igualdad de trato entre hombres y mujeres - Directiva 76/207/CEE - Condiciones de despido - Ausencia debida a una enfermedad causada por el embarazo o el parto - Ausencia durante el embarazo y después del parto. - Asunto C-400/95.



Recopilación de Jurisprudencia 1997 página I-02757



Conclusiones del abogado general

1 La cuestión prejudicial sobre la que debe pronunciarse el Tribunal de Justicia en este asunto ha sido planteada por el Sø- og Handelsretten de Dinamarca, que pide una interpretación de algunas de las disposiciones de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (1) (en lo sucesivo, «Directiva 76/207»).

2 Esta cuestión prejudicial se suscitó en el litigio del que está conociendo dicho órgano jurisdiccional y que enfrenta a Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, en representación de Helle Elisabeth Larsson y a Dansk Handel & Service, en representación de Føtex Supermarked A/S, demandante y demandado, respectivamente.

3 De acuerdo con la exposición de los hechos que figura en el auto de remisión, la Sra. Larsson fue contratada como empleada por la empresa Føtex en marzo de 1990. En agosto del año siguiente, comunicó al empresario que se hallaba encinta.

A lo largo del embarazo estuvo en situación de baja médica en dos ocasiones. La primera baja duró dieciocho días (del 7 al 24 de agosto de 1991). La segunda fue consecuencia de un prolapso pelviano provocado por el embarazo y duró aproximadamente cuatro meses y medio (del 4 de noviembre de 1991 al 15 de marzo siguiente). Acto seguido dio comienzo su período de descanso por maternidad, habiendo tenido lugar el parto el 2 de abril de 1992.

4 El período de descanso por maternidad al que tuvo derecho, de veinticuatro semanas de duración, finalizó el 18 de septiembre de 1992. A continuación, disfrutó de las vacaciones anuales hasta el 16 de octubre.

Durante el descanso por maternidad y las vacaciones, la Sra. Larsson siguió en tratamiento por el prolapso pelviano. Continuó en situación de baja médica al finalizar las vacaciones y no fue dada de alta hasta el 4 de enero de 1993.

5 El 10 de noviembre de 1992, cuando no había transcurrido ni siquiera un mes desde el final de sus vacaciones anuales, el empresario le dirigió una carta en la que le comunicaba que quedaba despedida, con efectos a final de diciembre. El despido estaba motivado, textualmente «por los largos períodos de ausencia del trabajo, unido a la circunstancia de que es poco probable que, en el futuro, vuelva a estar en condiciones -por motivos de salud- de desempeñar dicho trabajo de manera satisfactoria».

6 La Sra. Larsson promovió una demanda por despido, alegando que era contrario a la ley nacional relativa a la igualdad de trato, y pidiendo una indemnización de 172.602 DKR correspondientes al salario de setenta y ocho semanas. La demandada se opuso haciendo constar que, sin perjuicio de las disposiciones del derecho interno, la Directiva 76/207 no se opone a que una mujer sea despedida una vez finalizado el período de descanso por maternidad, como consecuencia de ausencias debidas a una enfermedad provocada por el embarazo o el parto, y que la legislación danesa, a su vez, no establece normas específicas que dispensen una protección especial a la mujer que se halle en esas circunstancias.

7 Las partes solicitaron al Sø- og Handelsretten que planteara al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la interpretación del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207. El órgano jurisdiccional nacional consideró, en un auto de 4 de abril de 1995, que a la luz de la jurisprudencia sentada en la sentencia Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (2) (en lo sucesivo, «sentencia Hertz») no procedía plantear esa cuestión.

En los escritos de observaciones que presentaron, la demandada se dio por enterada de ese punto de vista, mientras que la demandante, en un escrito de 6 de julio de 1995, solicitó de nuevo que se sometiera el asunto al Tribunal de Justicia, alegando que la sentencia citada exige distinguir las enfermedades que aparecen durante el período de descanso por maternidad de las que aparecen con posterioridad y cuyo origen se sitúa en el embarazo o en el parto.

8 En su resolución de 16 de agosto de 1995, el Sø- og Handelsretten desestimó la solicitud de remisión prejudicial, al considerar que no había ningún motivo para pensar que, en su respuesta, el Tribunal de Justicia fuera a revisar la postura que había adoptado en la sentencia antes citada. Esta resolución fue apelada por la demandante ante el Højesteret, que estimó el recurso.

Como consecuencia de la decisión del Højesteret, el Sø- og Handelsretten dictó, el 19 de diciembre de 1995, una nueva resolución en la que sometía al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Las disposiciones del apartado 1 del artículo 5, en relación con el apartado 1 del artículo 2, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, ¿comprenden los despidos producidos como consecuencia de ausencias posteriores al período de descanso por maternidad, en caso de que dichas ausencias sean debidas a una enfermedad que apareció durante el embarazo y se prolongó durante y después de transcurrido el período de descanso por maternidad, cuando ésta sea la causa de que el despido haya tenido lugar después de finalizado el descanso por maternidad?»

9 El artículo 1 de la Directiva 76/207 dispone:

«1. La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo "principio de igualdad de trato".

2. [...]»

10 De acuerdo con lo previsto en el artículo 2:

«1. El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

2. [...]

3. La presente Directiva no obstará [a] las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.

4. [...]»

11 Por último, según lo dispuesto en su artículo 5:

«1. La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.»

12 Han presentado observaciones escritas, dentro del plazo establecido al efecto por el artículo 20 del Estatuto (CE) del Tribunal de Justicia, la demandante y la demandada en el litigio principal, el Reino Unido, el Gobierno neerlandés y la Comisión, y observaciones orales en el acto de la vista, la demandante y la demandada, el Gobierno danés, el Reino Unido y la Comisión.

13 La demandante afirma que hay que interpretar que el Tribunal, en la sentencia Hertz, establece una diferencia entre las enfermedades que, siendo consecuencia del embarazo o del parto, se manifiestan durante el embarazo o el período de descanso por maternidad, y cuya curación se produce con posterioridad a la finalización de ese período, y las que aparecen después de concluido el descanso por maternidad. De lo contrario, la cuestión de determinar si la protección de que goza una trabajadora enferma responde a los principios del derecho comunitario dependería únicamente de la duración del descanso por maternidad que fije cada Estado miembro.$

Añade que, en el caso de autos, la única baja médica que puede computarse es la que dio comienzo a mitad de octubre de 1992, después del período de protección, que comprende el embarazo y el descanso por maternidad, y una vez finalizadas las vacaciones anuales. El 10 de noviembre, cuando le fue notificado el despido, la demandante había estado en situación de baja médica durante menos de cuatro semanas, ausencia que resulta a todas luces muy corta y que en ningún caso hubiera dado lugar al despido de un hombre.

14 La demandada asegura que, en el momento en que notificó el despido a la demandante, ignoraba las razones exactas por las que había estado en situación de baja médica durante el embarazo y una vez finalizado el descanso por maternidad. Alega que, a la luz de la redacción de las disposiciones de la Directiva 76/207, cuya interpretación solicita el juez nacional, de los trabajos preparatorios que condujeron a su aprobación, de la sentencia Hertz y de las conclusiones del Abogado general Sr. Darmon en el mismo asunto, la cuestión prejudicial debe recibir una respuesta negativa. Mantiene que el hecho de que la Sra. Larsson estuviera aquejada, durante el embarazo, el descanso por maternidad y después de finalizado éste, de una dolencia provocada por el embarazo, no la sitúa en una situación jurídica distinta a aquella en la que se hallaba la demandante en el asunto Hertz, habiendo sido despedidas ambas una vez terminado el período de descanso por maternidad de acuerdo con la legislación danesa, la cual únicamente concede protección a la mujer contra el despido motivado por ausencias del puesto de trabajo motivadas por el embarazo y el parto durante un período que finaliza, como máximo, veinticuatro semanas después de haber dado a luz.

15 En el acto de la vista, el Gobierno danés se ha centrado en el examen de dos aspectos del presente asunto. En primer lugar, ha puesto de relieve las diferencias entre los hechos que concurrían en el despido de la Sra. Hertz y las circunstancias en las que se produjo el despido de la Sra. Larsson, pues la primera no cayó enferma hasta algunos meses después de haberse reincorporado al trabajo, habiendo estado en situación de baja médica durante cien días laborables a lo largo de un año, mientras que la Sra. Larsson estuvo enferma durante el embarazo y no tuvo ocasión de reincorporarse después del parto, habiendo sido despedida antes de que transcurrieran cuatro semanas desde que hubiera debido hacerlo. En segundo lugar, ha expuesto la necesidad de desglosar la ausencia del puesto de trabajo de la Sra. Larsson en cuatro períodos distintos, a saber, el que está motivado por la enfermedad provocada por el embarazo antes del parto; el descanso por maternidad; las vacaciones, y la baja médica que se le concede a continuación por estar aquejada de una enfermedad provocada por el embarazo, siendo este último período de ausencia el único que podría serle computado a los efectos del despido.

Propone al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada declarando que las disposiciones de la Directiva 76/207 se oponen al despido de una trabajadora, una vez finalizado el descanso por maternidad, si ese despido se basa en sus ausencias del puesto de trabajo mientras ha estado encinta, debidas a una enfermedad provocada por el embarazo, y/o en su ausencia durante el descanso por maternidad.

16 El Reino Unido observa que no ha lugar a establecer distinciones según que la enfermedad de la interesada se haya manifestado por primera vez durante el descanso por maternidad o después. Entiende que el principio que subyace en la sentencia Hertz del Tribunal consiste en que la Directiva exige que las mujeres queden protegidas contra un trato desfavorable por razón del embarazo y de los riesgos y consecuencias inherentes a ese estado. Esa protección incluye el reconocimiento, por parte de los Estados miembros, de un período de descanso por maternidad cuya duración permita la recuperación de las consecuencias normales del embarazo, sin que la Directiva 76/207 vaya más allá, pudiendo los Estados miembros, sobre la base del apartado 3 de su artículo 2, si así lo desean, conceder una protección más amplia, no estando, empero, obligados a hacerlo.

En consecuencia, una mujer que sufra una enfermedad de origen obstétrico fuera del descanso por maternidad que le concede el derecho interno debe recibir el mismo trato que cualquier otro empleado enfermo, independientemente de cuál sea su sexo, siendo a estos efectos irrelevante el que la enfermedad de la mujer se haya manifestado durante el período de descanso por maternidad o fuera de él. Propone responder a la cuestión prejudicial planteada que, sin perjuicio de las normas de derecho interno adoptadas sobre la base del apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 76/207, el apartado 1 de su artículo 5 y el apartado 1 de su artículo 2 no se oponen al despido de una mujer motivado por sus ausencias del puesto de trabajo fuera del descanso por maternidad previsto por el derecho interno, incluso si las ausencias se deben a una enfermedad de origen obstétrico, siempre que el período de descanso por maternidad baste para permitir la recuperación de las consecuencias normales del embarazo, y que un hombre que hubiera estado en situación de baja médica por un período de duración similar, excluido el descanso por maternidad, hubiera sido igualmente despedido.

17 El Gobierno neerlandés opina que, al tratarse de ausencias del puesto de trabajo por razón de enfermedad provocada por el embarazo o el parto, que han tenido lugar una vez finalizado el período de descanso por maternidad, el despido no puede resultar contrario al apartado 1 del artículo 5 y al apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 76/207. Recuerda que los Estados miembros pueden establecer, sobre la base del apartado 3 del artículo 2 de dicha Directiva, medidas que concedan una protección especial a las mujeres con ocasión del embarazo o del parto, sin que ello constituya, sin embargo, una obligación. Añade que, en virtud del apartado 1 del artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE (3) (en lo sucesivo, «Directiva 92/85»), los Estados miembros están obligados a adoptar, a más tardar el 19 de octubre de 1994, las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia durante el tiempo comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del descanso por maternidad, salvo en los supuestos excepcionales no inherentes a su estado, admitidos por las legislaciones nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.

A su parecer, éste sería el período que el legislador comunitario considera suficiente para asegurar a las trabajadoras la protección necesaria contra los despidos por causa de ausencia del puesto de trabajo con motivo del embarazo o del parto, sin que se imponga a los Estados miembros la obligación de garantizarles una protección más extensa. Por esta razón, propone que se responda negativamente a la cuestión prejudicial.

18 La Comisión lamenta la falta de detalles relativos tanto a la legislación nacional como a las disposiciones de origen convencional aplicables a esa relación de trabajo y, en particular, la ausencia de datos que indiquen si los períodos de baja médica durante el embarazo pueden sumarse a los que se produzcan después del descanso por maternidad, a los efectos de calcular la duración de una ausencia del puesto de trabajo por causa de enfermedad.

Entiende que la respuesta a la cuestión prejudicial planteada implica tomar posición sobre dos aspectos: en primer lugar, habrá que precisar si la jurisprudencia sentada en la sentencia Hertz es aplicable también cuando la enfermedad se ha manifestado ya durante el embarazo, se ha prolongado durante el descanso por maternidad y la curación no ha tenido lugar hasta un tiempo después de finalizado éste; y, en segundo lugar, habrá que interpretar si resulta contrario al derecho comunitario que el empresario tome en cuenta, a la hora de calcular el período de ausencia del puesto de trabajo que en derecho nacional justifique el despido, tanto las ausencias que se produzcan desde el inicio del embarazo hasta que dé comienzo el descanso por maternidad, como la duración de este último período. A este respecto, resalta que el despido de la Sra. Larsson fue motivado por «su largo período de ausencia» pero, teniendo en cuenta que su descanso por maternidad finalizó el 18 de septiembre de 1992 y que a continuación disfrutó de un mes de vacaciones, en el momento en que se le notificó el despido había estado ausente por causa de enfermedad menos de un mes.

19 En opinión de la Comisión, si el empresario hubiera computado la duración del descanso por maternidad como ausencia a los efectos del despido, habría incurrido en una discriminación directa por razón de sexo ya que, en tal caso, el despido estaría basado en una circunstancia que sólo afecta a las mujeres. En lo que se refiere al despido por ausencias debidas a enfermedad durante el embarazo, el derecho comunitario, antes de la entrada en vigor de la Directiva 92/85, no se oponía al despido de una mujer siempre que los hombres fueran despedidos en condiciones análogas. Por el contrario, tratándose de una enfermedad provocada por el embarazo y que se manifiesta antes de que dé comienzo el descanso por maternidad, la Comisión, después de examinar las varias soluciones posibles, se inclina por deducir de la jurisprudencia del Tribunal que resulta contrario a las disposiciones de la Directiva 76/207 que el empresario tome en cuenta, para justificar un despido, los períodos de baja médica de una mujer encinta, a condición de que la enfermedad haya sido provocada por el embarazo. En este sentido, cree que la prohibición de despido de una mujer en el período que va desde el inicio del embarazo hasta que finaliza el descanso por maternidad, establecida por el apartado 1 del artículo 10 de la Directiva 92/85, no es más que la plasmación en la legislación de una situación jurídica preexistente.

Propone al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial que el apartado 1 del artículo 5 y el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 76/207 no se oponen al despido de una mujer, por causa de enfermedad provocada por el embarazo o el parto, una vez finalizado su descanso por maternidad, a no ser que el despido esté motivado, en todo o en parte, por ausencias del puesto de trabajo durante el embarazo o el descanso por maternidad.

20 En sus observaciones ante este Tribunal de Justicia, tanto las partes en el litigio principal como el Reino Unido, el Gobierno neerlandés, y la Comisión, insisten en el parecido entre la cuestión planteada y resuelta en la sentencia Hertz y la que se plantea en el presente caso. Estoy de acuerdo en que ambos asuntos presentan algunas similitudes pero los separa una diferencia fundamental, que examinaré con detenimiento.

21 En el asunto Hertz, los hechos eran los siguientes: la Sra. Hertz había sido contratada, el 15 de julio de 1982, como cajera y vendedora a tiempo parcial en un supermercado. Un año después, tras un embarazo complicado que, mediante acuerdo con el empresario, pasó durante su mayor parte en situación de baja médica, dio a luz un hijo. Una vez agotado su descanso por maternidad, que abarcó las veinticuatro semanas siguientes al parto, la Sra. Hertz reanudó su trabajo a finales de 1983 y no experimentó ningún problema de salud hasta junio de 1984. A partir de ese momento y hasta junio de 1985 llegó a estar en situación de baja médica durante cien días laborables. Las partes estaban de acuerdo en que la enfermedad era consecuencia del embarazo y del parto.

En junio de 1985, el empresario le comunicó que daba por extinguido el contrato de trabajo con el preaviso legal de cuatro meses, precisando que el despido estaba motivado por sus repetidas ausencias y que era práctica común despedir a los trabajadores en tal caso.

22 El órgano jurisdiccional nacional que conocía de ese procedimiento pidió al Tribunal de Justicia una interpretación del apartado 1 del artículo 5 en relación con el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 76/207, para saber si esas disposiciones comprendían los despidos producidos como consecuencia de ausencias por razón de una enfermedad provocada por un embarazo o un parto y, en caso afirmativo, si la protección contra los despidos por razón de una enfermedad de ese tipo era válida sin limitación de tiempo.

23 El Tribunal afirma en su sentencia que, «si se trata de una enfermedad que aparece tras el permiso por maternidad, no procede distinguir la enfermedad que tiene su origen en el embarazo o en el parto de cualquier otra enfermedad. Tal estado patológico depende, por tanto, del régimen general aplicable en caso de enfermedad» (4) y respondió a las cuestiones planteadas que, sin perjuicio de las disposiciones de derecho nacional adoptadas de acuerdo con el apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 76/207, el apartado 1 de su artículo 5, en relación con el apartado 1 de su artículo 2, no constituye obstáculo para los despidos que son consecuencia de ausencias debidas a una enfermedad provocada por el embarazo o el parto.

24 Comparando los dos asuntos, observo algunas similitudes, pues tanto la Sra. Hertz como la Sra. Larsson fueron despedidas por sus empleadores respectivos, una vez finalizado el descanso por maternidad, y que el motivo alegado en ambos casos consistió en las ausencias del puesto de trabajo por causa de una enfermedad provocada por el embarazo o el parto.

25 Si la única diferencia que existiera entre ambos asuntos fuera la de que, en el caso de la Sra. Hertz, la enfermedad se declaró con posterioridad a la finalización del descanso por maternidad, mientras que a la Sra. Larsson la enfermedad ya se le declaró en el curso del embarazo, creo que la respuesta debería ser de nuevo la misma. En efecto, tal y como interpretó el Tribunal en la sentencia Hertz «[...] tanto los trabajadores masculinos como los femeninos están expuestos a la enfermedad. A pesar de que es cierto que determinados transtornos son propios de uno u otro sexo, la única cuestión es, pues, si una mujer es despedida a causa de ausencias debidas a enfermedad en las mismas condiciones que un hombre; si esto es así, no existe discriminación directa basada en el sexo.» (5)

26 Pero creo que el Tribunal no debe limitarse a responder en estos términos a la cuestión prejudicial planteada y que debe ir más lejos en el examen de este asunto, ya que esa no es, a mi modo de ver, la única diferencia. Comparando otra vez ambos asuntos, se ve que, en el caso de la Sra. Hertz, las bajas médicas que motivaron su despido totalizaron cien días laborables repartidos a lo largo de un año y se registraron todas una vez finalizado el descanso por maternidad. Sin embargo, a la Sra. Larsson se le notificó el despido antes de que hubiera transcurrido un mes desde la fecha en la que hubiera debido reincorporarse a su puesto, una vez agotados el período de descanso por maternidad y las vacaciones anuales.

Por esta razón, creo necesario ocuparme de la posibilidad de que, a la hora de motivar el despido de la Sra. Larsson, se le computara no sólo este período, sino también los cerca de cinco meses en los que estuvo en situación de baja médica durante el embarazo, examinando, además, si ello sería compatible con el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, incluidas las condiciones de despido, establecido en el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207.

27 Habría sido deseable que el órgano jurisdiccional que ha planteado la cuestión prejudicial hubiera proporcionado más datos sobre el derecho danés aplicable a los despidos por faltas de asistencia al trabajo y, más en particular, sobre los despidos motivados por períodos de baja médica. En todo caso, sea cual sea el contenido de esa legislación, que a él corresponde aplicar, está claro que, a la hora de proceder a un despido, los trabajadores masculinos y los trabajadores femeninos deberán recibir el mismo trato, sin discriminación por razón de sexo.

28 Con el fin de conseguir que la respuesta al juez nacional sea lo más completa posible, examinaré, en un primer momento, las situaciones en las que puede encontrarse una mujer trabajadora que ha dado a luz, en relación con las faltas de asistencia al trabajo justificadas por razones médicas.

A continuación, y para el supuesto de que en el despido de la Sra. Larsson se hubieran computado los cerca de cinco meses en los que estuvo de situación de baja médica durante el embarazo, analizaré, a la luz de la jurisprudencia de este Tribunal dictada en interpretación de la Directiva 76/207 y teniendo en cuenta la opinión del Abogado General Sr. Darmon (6) y del Abogado General Sr. Tesauro, (7) que comparto, de acuerdo con la cual, la igualdad esencial hombre-mujer en el ámbito laboral exige no tomar en consideración, ni respecto al momento del acceso al empleo ni durante la relación de trabajo, una circunstancia que, por definición, afecta únicamente a las mujeres, si ese despido cumple las condiciones que impone el principio de igualdad de trato o si, por el contrario, el empresario incurrió en una discriminación directa por razón de sexo al haber tomado en consideración una circunstancia en la que sólo pueden hallarse las mujeres.

Las bajas médicas posteriores al descanso por maternidad

29 Como ya he avanzado en el punto 25, opino que a los períodos de baja médica que se concedan una vez finalizado el descanso por maternidad, hay que aplicarles la jurisprudencia sentada en la sentencia Hertz, independientemente del momento en que se haya manifestado la enfermedad y aunque ésta tenga un origen obstétrico. En el caso de la Sra. Larsson, el período de baja médica que se le concedió después de sus vacaciones anuales debe serle computado, a los efectos del despido, de la misma manera que a un trabajador masculino.

El período de descanso por maternidad

30 Es sabido que, con anterioridad al 19 de octubre de 1994, fecha en la que terminaba el plazo para que las disposiciones de la Directiva 92/85 fueran incorporadas a los derechos nacionales, la adopción de medidas protectoras de la mujer en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad era una competencia atribuida a los Estados miembros por el apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 76/207 relativa, no hay que perderlo de vista, al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere, entre otros, a las condiciones de trabajo. El descanso por maternidad que, por aplicación de las normas laborales danesas, fue de veinticuatro semanas en el caso de la Sra. Larsson, es el ejemplo más característico de medidas de protección de la mujer adoptadas por los Estados miembros sobre la base de dicha disposición.

Al tratarse de una excepción al principio de igualdad de trato, que tiene por finalidad que la mujer que ha dado a luz quede liberada de sus obligaciones laborales durante un determinado período, entiendo que no sólo no puede ser despedida mientras dure ese período, sino que su ausencia del puesto de trabajo no puede serle computada a los efectos de un posterior despido. Esta interpretación se impone, a la luz de la afirmación de este Tribunal en la sentencia Hertz: «[...] la Directiva [...] permite la adopción de disposiciones nacionales que garanticen a las mujeres derechos específicos a causa del embarazo y de la maternidad, tales como el permiso por maternidad. De ello se desprende que, durante el permiso por maternidad de que disfruta con arreglo al derecho nacional, la mujer está protegida contra los despidos motivados por su ausencia [...]» (8)

Las bajas médicas durante el embarazo

31 Este tema no ha sido regulado por la legislación comunitaria ni resuelto por la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia. Por ello, en defecto de regulación por parte de cada Estado miembro, estableciendo un trato diferenciado sobre la base del apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 76/207, debe quedar enmarcado en el apartado 1 de su artículo 5, que garantiza la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido.

32 Es cierto que el artículo 10 de la Directiva 92/85 impone a los Estados miembros la obligación de prohibir el despido de las trabajadoras durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del descanso por maternidad, pero en mi opinión esta disposición no resuelve el problema que estoy examinando por varias razones.

En primer lugar, porque la Sra. Larsson no fue despedida ni durante el embarazo ni durante el descanso por maternidad, sino una vez transcurrido éste (dejando de lado que el plazo para incorporar sus disposiciones al derecho interno finalizaba con posterioridad a los hechos que estoy examinando).

En segundo lugar, porque la Directiva 92/85, con un contenido netamente protector, establece un trato diferenciado en favor de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, cuya finalidad específica es promover la mejora de su seguridad y de su salud en el trabajo. El mismo legislador reconoce, en el considerando noveno, que esa protección no debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo y no debe atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres.

Por último, porque, aun en el supuesto de que la referida prohibición de despido durante un tiempo limitado, que se justifica en razón de que el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora, (9) resultara aplicable al presente asunto, seguiría existiendo la incógnita de si pueden sumarse las bajas médicas durante el embarazo a las anteriores y/o posteriores a él, a la hora de calcular las faltas de asistencia al trabajo que justifiquen un despido que ha tenido lugar después del descanso por maternidad.

33 Para decidir si los períodos de baja médica durante el embarazo pueden ser computados como ausencias que den lugar a un despido que cumpla las condiciones que impone el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, hay que diferenciar en función de la causa de la enfermedad. No veo razón objetiva alguna que justifique que las faltas de asistencia al trabajo de una mujer encinta, debidas a enfermedad, no le sean computadas, a efectos del despido, de la misma manera que a un hombre, aunque, con posterioridad al 19 de octubre de 1994, para despedir a la mujer, el empresario deba esperar a que finalice su descanso por maternidad. Es más, creo que la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres exige que le sean computadas.

34 Ahora bien, ¿pueden las bajas médicas de una mujer encinta, cuando la enfermedad viene provocada por el embarazo, ser tratadas de la misma forma?

La respuesta a esta pregunta debe ser negativa, por dos razones.

35 La primera se basa en la aplicación de la jurisprudencia de este Tribunal, el cual, si bien no se ha pronunciado todavía a este respecto, sí ha dejado muy claro cómo hay que calificar el despido de una mujer por el hecho de estar encinta. Se trata de la jurisprudencia dictada en interpretación de la Directiva 76/207 y que, en lo que aquí interesa, puede resumirse como sigue:

- el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo mientras que el despido de una trabajadora por razón de repetidas bajas médicas, no originadas por un embarazo o por un parto, no constituye una discriminación directa basada en el sexo, en la medida en que tales bajas darían lugar al despido de trabajadores masculinos en las mismas condiciones; (10)

- el embarazo no puede compararse a un estado patológico ni a una indisponibilidad de origen no médico, situaciones que sí pueden motivar el despido de una mujer, sin que resulte discriminatorio por razón de sexo; (11) y

- la ruptura de un contrato de trabajo de duración indefinida, debida al embarazo de la trabajadora, no puede justificarse ni por el hecho de que una prohibición legal, impuesta por causa de embarazo, impida temporalmente a la trabajadora desempeñar un trabajo nocturno ni por la incapacidad de dicha trabajadora para cumplir uno de los requisitos esenciales de su contrato de trabajo. (12)

36 A la luz de esta jurisprudencia, creo que pecaría de contradictorio, afirmar, por una parte, que el despido de una mujer por razón de su embarazo constituye una discriminación directa por razón de sexo, que el embarazo no puede compararse a una enfermedad o que el despido de una mujer embarazada no puede justificarse por el hecho de que se encuentre incapacitada para cumplir uno de los requisitos esenciales de su contrato de trabajo y, a la vez, aceptar que los períodos en los que la mujer encinta haya debido estar en situación de baja médica debido a una enfermedad provocada por el embarazo pudieran serle computados, a los efectos de un despido que se produciría una vez finalizado el descanso por maternidad.

37 La segunda razón se basa en la aplicación del principio de igualdad de trato establecido en el apartado 1 del artículo 5, que exige que, a la hora de proceder a un despido, se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.

38 Como ya he indicado anteriormente, la Sra. Larsson fue despedida una vez finalizado su descanso por maternidad, en palabras de su empleador, «por los largos períodos de ausencia del trabajo». Sin embargo, es un hecho no discutido que se le notificó el despido antes de que hubiera transcurrido un mes desde la fecha en la que hubiera debido reincorporarse a su puesto, una vez agotados el período de descanso por maternidad y de vacaciones anuales.

En el momento de la notificación, la ausencia de la interesada de su puesto de trabajo sólo puede calificarse como larga si, para su cálculo, se computaron, como mínimo, los casi cinco meses en los que estuvo en situación de baja médica, antes de que diera comienzo su descanso por maternidad, de los cuales, cuatro y medio corresponden al prolapso pelviano provocado por el embarazo y, quizás, aunque no necesariamente, el período de descanso por maternidad. No creo que el período de vacaciones anuales haya sido tomado en cuenta.

39 A la hora de examinar si un despido realizado en tales circunstancias cumple las condiciones que impone el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres o si se trata de un despido discriminatorio, hay que tener en cuenta, como ya he avanzado en el punto 28, que la igualdad sustancial entre trabajadores masculinos y trabajadores femeninos exige no tomar en consideración, ni respecto al momento del acceso al empleo, ni durante la relación de trabajo, una situación en la que, por definición, sólo pueden hallarse las mujeres.

40 El embarazo es un estado, de duración limitada en el tiempo, que sólo atañe a las mujeres, y que no les afecta de forma abstracta, sino de manera muy concreta, ocasionando desde molestias que pueden calificarse como ligeras hasta verdaderos problemas de salud, que obligan a algunas mujeres a ausentarse de su puesto de trabajo durante lapsos de tiempo más o menos largos y dolorosos para poder llevar a buen fin la gestación.

41 Me parece evidente que, siendo el embarazo una situación en la que sólo pueden hallarse las mujeres, los problemas de salud que ese estado provoque no podrán depender del régimen general aplicable a hombres y mujeres en caso de enfermedad.

En efecto, si a la hora de motivar un despido, los períodos de baja médica concedidos a la mujer encinta por problemas de salud provocados por el embarazo se equipararan a las ausencias de un hombre debidas a enfermedad, se estaría aplicando la misma norma sobre el cómputo de períodos de baja médica que pueden dar lugar a un despido a situaciones distintas -embarazo y enfermedad-, y ello constituiría una discriminación directa por razón de sexo en contra de la mujer.

42 Por estas dos razones, entiendo que para la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, incluidas las condiciones de despido, establecido en el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207, se impone trazar una línea en el momento en que finaliza el período de descanso por maternidad. A partir de ahí, cualquier enfermedad que sufra una mujer, tenga o no origen obstétrico, dependerá del régimen general aplicable a todos los trabajadores. Por el contrario, los períodos de baja médica que se concedan por problemas de salud provocados por el embarazo, antes de dar a luz, no podrán ser equiparados, a efectos de un despido, a las ausencias por enfermedad de un hombre.

A tenor de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda al Sø- og Handelsretten de la siguiente forma:

«El apartado 1 del artículo 5 en relación con el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no se opone a que una mujer sea despedida como consecuencia de ausencias posteriores al descanso por maternidad, en caso de que dichas ausencias sean debidas a una enfermedad que apareció durante el embarazo y se prolongó durante y después de transcurrido el período de descanso por maternidad, a no ser que, a la hora de computar las ausencias a efectos del despido, se hayan tenido en cuenta los períodos de baja médica concedidos por problemas de salud, provocados por el embarazo antes de dar a luz.»

(1) - DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70.

(2) - Sentencia de 8 de noviembre de 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, «Hertz» (C-179/88, Rec. p. I-3979).

(3) - Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), DO L 348, p. 1.

(4) - Citada en la nota 2 supra, apartado 16.

(5) - Ibidem, apartado 17.

(6) - Conclusiones presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekker (177/88, Rec. pp. I-3941 y ss., especialmente p. I-3961, punto 26).

(7) - Conclusiones presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia de 14 de julio de 1994, Webb (C-32/93, Rec. pp. I-3567 y ss., especialmente p. I-3573, punto 8).

(8) - Sentencia Hertz, citada en la nota 2 supra, apartado 15. El subrayado es mío.

(9) - Decimoquinto considerando.

(10) - Sentencia Hertz, citada en la nota 2 supra, apartados 13 y 14.

(11) - Sentencia Webb, citada en la nota 7 supra, apartado 25.

(12) - Sentencia de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. p. I-1657), apartado 25, y sentencia Webb, citada en la nota 7 supra, apartado 26.