Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 15 de enero de 1998. - Carlo Bagnasco y otros contra Banca Popolare di Novara soc. coop. arl. (BNP) (C-215/96) y Cassa di Risparmio di Genova e Imperia SpA (Carige) (C-216/96). - Petición de decisión prejudicial: Tribunale civile e penale di Genova - Italia. - Competencia - Artículos 85 y 86 del Tratado CE - Condiciones bancarias uniformes relativas a la apertura de crédito en cuenta corriente y al afianzamiento general. - Asuntos acumulados C-215/96 y C-216/96.



Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-00135



Conclusiones del abogado general

1 El presente asunto tiene su origen en dos litigios pendientes ante el Tribunale di Genova, en los que se ha suscitado la cuestión de la compatibilidad con los artículos 85 y 86 del Tratado CE de determinadas condiciones generales de la contratación, establecidas por las normas bancarias uniformes (en lo sucesivo, «NBU») de la Associazione Bancaria Italiana (en lo sucesivo, «ABI»), con objeto de regular los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y los contratos de afianzamiento general (fideiussione omnibus) destinados a garantizar la apertura de crédito.

El litigio principal

2 Los demandantes en los litigios ante el Tribunale di Genova son el Sr. Bagnasco, como deudor principal, y sus fiadores, como deudores solidarios, que han recurrido dos órdenes judiciales de pago, provisionalmente ejecutivas, adoptadas por el Presidente del Tribunale di Genova el 18 de junio de 1992.

3 En el litigio que ha originado el asunto C-215/96, la orden judicial conmina al Sr. Bagnasco y a sus fiadores a pagar a la Banca Popolare di Novara (en lo sucesivo, «BPN») la suma de 222.440.332 LIT por los siguientes conceptos:

- 170.440.332 LIT por el saldo deudor de la c/c 1360/320/30 de la que es titular el Sr. Bagnasco, en virtud del contrato de apertura de 8 de octubre de 1991, más los intereses, al tipo del 17 %, devengados a partir del 1 de abril de 1992;

- 9.400.000 LIT por el saldo deudor de la c/c 14336/33E/30 de la que es titular el Sr. Bagnasco, en virtud del contrato de apertura de 27 de diciembre de 1991, más los intereses, al tipo del 17,50 %, devengados a partir del 1 de abril de 1992;

- 21.600.000 LIT correspondientes al importe de cuatro valores cambiarios descontados en su momento por el banco y emitidos por la empresa individual FIDAURUM del Sr. Bagnasco, con el aval de los otros oponentes, con un importe de 5.400.000 LIT cada uno; más los intereses, al tipo legal del 10 %, devengados a partir del 22 de mayo de 1992;

- 21.000.000 de LIT por efectos a cargo de la Sra. Sbardella, descontados y/o abonados en cuenta corriente «salvo buen fin», por facturas presentadas para su descuento y/o su abono firmadas por el Sr. Bagnasco, y por la constitución en prenda de efectos siempre a cargo de la Sra. Sbardella, descontados por el Sr. Bagnasco. A esta cantidad se le suman los intereses, al tipo legal del 15 %, devengados a partir de la fecha de la orden judicial de pago.

4 En el litigio que ha generado el asunto C-216/96, la orden judicial conmina al Sr. Bagnasco y a sus fiadores a pagar a la Cassa di Risparmio di Genova e Imperia (CARIGE) Spa (en lo sucesivo, «CARIGE») la suma de 124.119.497 LIT por los siguientes conceptos:

- 48.798.664 LIT por el saldo deudor de la c/c 14445/20/106 de la que es titular el Sr. Bagnasco, en virtud del contrato de apertura de 28 de agosto de 1989, más los intereses, al tipo del 17,50 %, devengados a partir del 11 de junio de 1992;

- 75.320.833 LIT, más los intereses al tipo del 15 % devengados desde el 11 de junio de 1992, por una «subvención bancaria» de 95.000.000 de LIT y por cuyo concepto el Sr. Bagnasco había emitido diecinueve pagarés cambiarios.

5 Las órdenes judiciales de pago se dirigieron, también, contra los fiadores del Sr. Bagnasco, como codeudores solidarios, en virtud del aval sobre los valores cambiarios impagados y del afianzamiento general suscrito el 7 de febrero de 1990 hasta un máximo de 300.000.000 de LIT (asunto C-215/96), y suscrito el 28 de noviembre de 1989 hasta un máximo de 195.000.000 de LIT (asunto C-216/96).

6 El Sr. Bagnasco y sus fiadores se han opuesto a las órdenes judiciales de pago aduciendo, en especial, la incompatibilidad con los artículos 85 y 86 del Tratado CE de las normas y prácticas bancarias uniformes aplicadas por los bancos italianos a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y a los contratos de afianzamiento general.

7 El Tribunale di Genova no estima necesario preguntar al Tribunal de Justicia sobre el efecto directo de los artículos 85 y 86 ni tampoco si las NBU constituyen una decisión de asociación de empresas en el sentido del artículo 85, porque la respuesta es afirmativa en ambos casos y se impone con claridad. Sin embargo, el órgano jurisdiccional nacional sí alberga dudas sobre la compatibilidad con los artículos 85 y 86 de determinadas cláusulas de dichas NBU referentes a los contratos de apertura de crédito y de afianzamiento general.

8 Con respecto a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente, el Tribunale di Genova entiende que sólo interesa el mecanismo de fijación del tipo de interés, que constituye el precio del servicio prestado. El Sr. Bagnasco considera que el procedimiento de determinación del precio del crédito (acceso a la disponibilidad de caja) escapa a cualquier grado de previsibilidad razonable o apreciable por parte del cliente.

El órgano jurisdiccional nacional ha constatado que los contratos celebrados por el Sr. Bagnasco con la BPN prevén, en su apartado nº 2, la aplicación de unos intereses anuales del 17 % y del 17,50 %, además de un porcentaje del 1/8 % sobre la deuda máxima alcanzada por cada trimestre natural o fracción. El contrato celebrado por el Sr. Bagnasco con la CARIGE establece, por su parte, un tipo de interés anual del 14 %, más un porcentaje del 1/8 % sobre la deuda máxima alcanzada en cada trimestre natural. Los contratos con ambos bancos prevén que los intereses podrán aumentarse o reducirse en función de las variaciones acaecidas en el mercado monetario. El apartado 12 del contrato del Sr. Bagnasco con la BPN establece además que «el banco tiene la facultad de variar en cualquier momento los tipos de interés [...] mediante anuncio que expondrá en los locales de sus oficinas o en la forma que considere más oportuna».

Según el tribunal italiano, de los elementos indicados, sólo la determinación inicial del tipo adeudado y del porcentaje sobre la deuda máxima por divisa corresponde a una negociación directa entre las partes. Ahora bien, este elemento del contrato resulta menoscabado por el derecho reconocido al banco, en el texto de las NBU, de aumentar los intereses (en cualquier momento, mediante anuncio que expondrá en los locales de sus oficinas «o en la forma que considere más oportuna»), «por efecto de las variaciones producidas en el mercado monetario» y, por tanto, en relación con índices de variación no previsibles o, en todo caso, difícilmente previsibles por el cliente medio del banco. El artículo 1.284 del Código Civil italiano (en lo sucesivo, «CC») fijaba el tipo de interés legal en un 10 % anual y los intereses que lo superen «deberán constar por escrito», aplicándose en su defecto el interés legal. Así pues, sólo la forma escrita garantiza, aunque no necesariamente mediante la indicación concreta en cifras del tipo convenido, sino también a través de un cálculo automático que se realiza a partir de elementos objetivos y accesibles, la fijación y la cuantificación del tipo, que en el presente caso consta en la referencia genérica a las «variaciones producidas en el mercado monetario» y a un mecanismo que además deja al banco la elección de los plazos de las variaciones y de las modalidades de comunicación de éstas al cliente.

9 En lo que respecta a los contratos de afianzamiento general vinculados a la apertura de crédito, el órgano jurisdiccional nacional estima que las cláusulas pertinentes de las NBU y de los contratos examinados en los presentes asuntos se refieren a lo siguiente:

- la asunción del afianzamiento «al mismo tipo de interés previsto para la operación garantizada y, en todo caso, a un tipo no inferior al corriente bancario», «para el cumplimiento de cualquier obligación frente al banco, derivada de operaciones bancarias de cualquier tipo, consentidas o que se consentirán en el futuro al titular (o a quien le suceda)», operaciones como las indicadas en una lista especificada a continuación; el afianzamiento asegura además «cualquier otra obligación que el deudor principal tuviere en cualquier momento frente al banco en relación con garantías ya prestadas o que serán prestadas por el mismo deudor a favor del banco en interés de terceros» (desencadenándose de tal manera el mecanismo del «afianzamiento del afianzamiento», que puede alcanzar una extensión subjetiva prácticamente ilimitada e incontrolable);

- la obligación del fiador de mantenerse al corriente de la situación patrimonial del deudor y, en particular, de que éste le informe del desarrollo de sus relaciones con el banco, que queda dispensado de pedir al fiador la autorización especial prevista en el artículo 1956 del CC; (1)

- la dispensa que el fiador concede al banco de la obligación de actuar dentro de los plazos previstos en el artículo 1957 del CC, (2) con objeto de que permanezca obligado, no obstante lo dispuesto en tales disposiciones, «aunque el banco no haya iniciado sus acciones contra el deudor y los eventuales coobligados y no las haya proseguido con diligencia», quedando con ello obligado solidariamente «hasta la total extinción de la deuda, sin límite de tiempo y sin ninguna otra condición»;

- la obligación asumida por el fiador de «pagar inmediatamente al banco, mediando un mero requerimiento escrito, incluso en caso de oposición del deudor, cuanto se le adeude en concepto de capital, intereses, gastos, impuestos, tasas y demás gastos accesorios»;

- la declaración de que «para determinar la deuda garantizada harán prueba contra el fiador, sus herederos, sucesores y derechohabientes, ante cualquier instancia, las anotaciones obrantes en los documentos contables del banco, que, por otra parte, no está obligado a efectuar por propia iniciativa comunicación alguna al fiador respecto de la situación contable y, en general, de las relaciones con el deudor»;

- la excepción al artículo 1939 del CC, (3) con la consecuencia de que «la obligación conserva todos sus efectos aun cuando la obligación principal esté viciada de invalidez por cualquier motivo», «entendiendo el fiador que, en el supuesto de que se declare la nulidad o anulación de la obligación, queda obligado como si ésta hubiera sido asumida en nombre propio».

10 Para resolver los litigios que enfrentan al Sr. Bagnasco y a sus fiadores con la BPN y la CARIGE, el Tribunale di Genova ha considerado necesario plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:

«1) Si las NBU impuestas por la ABI a sus asociados en relación con los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente, en la medida en que son dictadas y aplicadas de manera uniforme y vinculante por los bancos miembros de la ABI, son compatibles, en la parte en que someten la apertura del crédito a un régimen de fijación del tipo de interés no previamente determinado ni determinable por el cliente, con la norma prevista en el artículo 85 del Tratado, ya que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros, y que tienen por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

2) ¿Qué efectos puede producir el eventual reconocimiento de la incompatibilidad a que se refiere la primera cuestión sobre las correspondientes cláusulas de los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente celebrados por los bancos asociados individualmente con los clientes, puesto que cabe considerar que el conjunto de los bancos asociados a la ABI ocupa una posición dominante colectiva en el mercado nacional del crédito, en el sentido y por efecto del artículo 86, con arreglo al cual la aplicación concreta de la normativa examinada (en lo que se refiere a la fijación del tipo de interés adeudado) se configura como explotación abusiva?

3) Si las NBU impuestas por la ABI a sus asociados en relación con el contrato de afianzamiento general que garantiza la apertura de crédito -en la medida en que son dictadas y aplicadas de manera uniforme y vinculante por los bancos asociados- son compatibles con el artículo 85 del Tratado, en relación con las cláusulas concretas referidas en los fundamentos jurídicos de la presente resolución y en su globalidad, ya que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros, y que tienen por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

4) ¿Qué efectos puede producir el eventual reconocimiento de la incompatibilidad a que se refiere la tercera cuestión sobre las correspondientes cláusulas de los contratos de afianzamiento general y sobre los mismos contratos, estipulados por cada banco, puesto que cabe considerar que el conjunto de los bancos asociados a la ABI ocupa una posición dominante colectiva en el mercado nacional del crédito, en el sentido y por efecto del artículo 86, con arreglo al cual la aplicación concreta de la normativa examinada se configura como explotación abusiva?»

11 Antes de proponer una respuesta a estas cuestiones, es necesario referir los problemas jurídicos suscitados por las NBU de la ABI en el ordenamiento jurídico italiano, así como analizar la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia en el sector bancario, realizada hasta ahora por las instituciones comunitarias.

Las NBU ante el derecho interno italiano

12 Con posterioridad a la fecha en la que ocurrieron los hechos causantes de los dos litigios pendientes ante el Tribunale di Genova, se han producido en Italia modificaciones legislativas y actuaciones administrativas que han incidido en las condiciones generales aplicadas por los bancos en los contratos de apertura de crédito y de afianzamiento general.

13 La Ley nº 154/92 (4) sobre transparencia bancaria modificó el régimen del contrato de afianzamiento general, imponiendo la obligación de determinar inicialmente la cantidad máxima garantizada.

14 Mediante escrito de 22 de febrero de 1993, la ABI notificó a la Comisión sus NBU con objeto de obtener una declaración negativa o una exención individual, en virtud del apartado 3 del artículo 85. Esta documentación fue también notificada a la Banca d'Italia en su calidad de autoridad nacional competente para la aplicación de las normas de competencia y de mercado en el sector bancario, según la Ley nº 287/90. (5)

15 Mediante escrito de 7 de julio de 1993, la Comisión informó a la Banca d'Italia de que había decidido examinar sólo tres de los veintiséis acuerdos notificados por la ABI, en concreto, los referentes a las condiciones de las cuentas corrientes en divisas, de los servicios de cobro y de aceptación de los efectos, documentos o títulos de crédito pagaderos en Italia y en el extranjero, así como las condiciones sobre la financiación en divisas. Con respecto a los otros veintitrés acuerdos notificados, entre los que se encuentran los relativos a las condiciones de los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general, la Comisión, sin pronunciarse sobre sus posibles efectos restrictivos de la competencia, consideró que no afectaban de forma sensible al comercio entre los Estados miembros y que, por consiguiente, no se les aplicaba el artículo 85. La Comisión precisó que estos servicios bancarios se limitaban al territorio nacional y concernían a actividades económicas que, por su propia naturaleza o por estipulación contractual, se ejercen básicamente en el territorio italiano o tienen una influencia muy reducida en los intercambios intracomunitarios, siendo, además, limitada la participación de las filiales o sucursales de bancos no italianos en este tipo de servicios.

16 El 23 de noviembre de 1993, la Banca d'Italia inició un procedimiento para analizar la compatibilidad con la Ley nº 287/90 de los veintitrés acuerdos excluidos de la investigación de la Comisión. Este procedimiento concluyó con la adopción por parte de la Banca d'Italia de la decisión nº 12, de 3 de diciembre de 1994, (6) según la cual varias condiciones de las NBU, incluidas algunas de las controvertidas en el asunto de autos, afectaban al juego de la competencia y eran contrarias al artículo 2 de la Ley nº 287/90, que prohíbe los acuerdos restrictivos de la competencia en términos similares al artículo 85 del Tratado CE. Esta decisión instaba a la ABI a modificar sus NBU en varios puntos y a comunicar dichas modificaciones a sus miembros, precisando, además, el carácter meramente orientativo de las NBU. La ABI cumplió la decisión de la Banca d'Italia y modificó sus NBU, aunque dicha modificación carece de efecto retroactivo y no incide, por tanto, en los litigios pendientes ante el Tribunale di Genova.

La aplicación del derecho de la competencia comunitario al sector bancario

17 En un principio se plantearon dudas sobre la aplicación del derecho comunitario de la competencia al sector bancario, ya que sus actividades tenían relación con la política económica y monetaria de los Estados miembros. Esta circunstancia podía permitir la invocación del apartado 2 del artículo 90 y del artículo 104 del Tratado CEE para impedir la aplicación de los artículos 85 y 86 a las actividades bancarias.

18 El Tribunal de Justicia despejó de forma total estas dudas en 1981 con la sentencia Züchner, (7) en la que afirmó el sometimiento del sector bancario a las normas de competencia, salvo las actividades bancarias realizadas en ejecución de un acto del poder público, a las que se aplicaba el apartado 2 del artículo 90.

19 A partir de ese momento, la Comisión abandonó sus dudas iniciales y comenzó a examinar los acuerdos interbancarios que se le notificaron. (8) La primera decisión de la Comisión referente al sector bancario data de 1984 (9) y, con posterioridad, ha adoptado un número limitado de decisiones, en las que ha subrayado que los bancos y los demás establecimientos de crédito constituyen empresas en el sentido del artículo 85, por tratarse de entidades que ejercen actividades económicas. Sin embargo, la actitud de la Comisión hacia los acuerdos interbancarios ha sido bastante «tolerante», dado que ha impuesto multas a las empresas bancarias en un solo caso. Se trata de la Decisión Eurocheque: acuerdo de Helsinki, (10) objeto de recurso ante el Tribunal de Primera Instancia que, en la sentencia CB y Europay/Comisión, (11) anuló parcialmente dicha Decisión y redujo la multa.

20 Para dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas en los presentes asuntos, es interesante tener en cuenta algunas de las pautas utilizadas por la Comisión en estas decisiones a la hora de analizar la compatibilidad de los acuerdos interbancarios con el artículo 85. (12) A estos efectos es conveniente diferenciar los acuerdos relativos a servicios entre bancos, los acuerdos referentes a servicios de los bancos a los clientes, los acuerdos sobre la determinación de los tipos de interés deudores y acreedores y, por último, otro tipo de acuerdos interbancarios.

21 La Comisión ha considerado contrarios al apartado 1 del artículo 85 los acuerdos interbancarios multilaterales entre bancos de un mismo Estado y las decisiones de asociaciones bancarias nacionales relativos al pago de comisiones uniformes por determinados servicios que los bancos se prestan mutuamente. Sin embargo, les ha otorgado exenciones individuales en virtud del apartado 3 del artículo 85. La misma solución ha sido aplicada recientemente a un acuerdo bilateral de cooperación general entre dos bancos pertenecientes a Estados miembros diferentes. (13) Se trata de acuerdos sobre el precio de servicios prestados entre bancos, que eliminan la competencia por ser adoptados de forma multilateral, y a los que la Comisión concede exenciones porque facilitan la normalización y el desarrollo de las actividades bancarias y evitan una multiplicidad de negociaciones bancarias bilaterales que harían más lento y costoso el precio del servicio. (14) Entre los acuerdos interbancarios de este tipo a los que la Comisión ha concedido una exención se encuentran los siguientes:

- El acuerdo del sistema Eurocheque, en virtud del cual se fija una comisión máxima del 1,25 % del importe a todo eurocheque librado en el extranjero en moneda local; comisión que soportan el banco librador y el banco que hace efectivo el cheque sin repercusión sobre los clientes (Decisión Eurocheques uniformes).

- El acuerdo aplicado por los bancos belgas en relación con las comisiones máximas aplicables entre ellos con respecto a cualquier operación de pago internacional efectuado en divisas procedentes del extranjero (Decisión Asociación Bancaria Belga). (15)

- Los acuerdos sobre las comisiones exigibles para el cobro y/o aceptación de efectos, documentos, cheques bancarios y otros títulos de crédito pagaderos en Italia (Decisión ABI). (16)

22 La Comisión se ha mostrado más estricta, en especial tras la sentencia Züchner, con los acuerdos interbancarios que fijaban las comisiones exigibles a los clientes por determinados servicios bancarios. Ha considerado que estos acuerdos impiden a los bancos determinar con libertad el precio de los servicios que ofrecen a la clientela y constituyen una violación grave del apartado 1 del artículo 85, que no puede beneficiarse de exenciones. En la Decisión Eurocheque: Acuerdo de Helsinki, la Comisión condenó el acuerdo entre los bancos franceses asociados en la Agrupación de Tarjetas Bancarias «CB», por el que decidieron cargar a los comerciantes afiliados una comisión al presentar éstos al cobro eurocheques librados contra un banco extranjero, comisión que se sumaba a la que los bancos franceses recibían de los bancos extranjeros a través del sistema Eurocheque. (17)

23 En cuanto a los acuerdos interbancarios referentes a la determinación de los tipos de interés deudores y acreedores, la Comisión no extrajo consecuencias de la sentencia Züchner y no se pronunció sobre esta cuestión en la Decisión ABI ni en la Decisión Asociación Bancaria Belga. No obstante, el Tribunal de Justicia confirmó la aplicación de las normas comunitarias de competencia a estos acuerdos interbancarios sobre los tipos de interés deudores y acreedores en la sentencia Van Eycke, (18) de la que se deduce que una reglamentación nacional, que reserve una exención fiscal en el Impuesto sobre la Renta sólo a los depósitos respecto de los cuales se respeten los tipos de interés y las primas máximas fijadas legalmente, es contraria a la letra g) del artículo 3 y a los artículos 5 y 85, si la reglamentación retoma un acuerdo interbancario preexistente. A raíz de esta sentencia, la Comisión procedió a examinar los acuerdos sobre determinación de los tipos de interés que se le notificaron, cerrando su investigación sin adoptar ninguna decisión sancionatoria.

24 Finalmente, la Comisión ha considerado que determinados acuerdos interbancarios que le habían sido notificados no infringen el apartado 1 del artículo 85, porque no restringen de modo sensible el juego de la competencia (19) o no afectan al comercio entre los Estados miembros.

25 En lo que respecta al requisito de la afectación del comercio intracomunitario, los argumentos utilizados por la Comisión para determinar su existencia no me parecen demasiado coherentes. (20)

Por una parte, la limitación de los acuerdos al territorio de un Estado miembro no ha impedido a la Comisión determinar la existencia de afectación del comercio intracomunitario. Para llegar a esta conclusión, la Comisión ha tenido en cuenta la participación de sucursales y filiales de bancos de otros Estados miembros y de filiales extranjeras de bancos nacionales en las asociaciones bancarias que han elaborado los acuerdos, (21) así como el argumento de que «los acuerdos nacionales sobre precios que se extiendan a todo el territorio de un Estado miembro podrán tener como efecto la consolidación de una compartimentación de carácter nacional, obstaculizando de este modo la interpenetración económica que persigue el Tratado». (22)

Por otra parte, la Comisión ha atendido a la naturaleza del servicio bancario objeto del acuerdo para determinar si su prestación generaba o no operaciones bancarias «transfronterizas». Si éste era el caso (pagos internacionales, cobro y/o aceptación de títulos de crédito extranjeros, operaciones con divisas, etc.), la Comisión ha considerado que existía afectación del comercio intracomunitario. Cuando el servicio bancario tenía un carácter «interno» por disposiciones contractuales o por razones técnicas, la Comisión ha entendido que no afectaba sensiblemente al comercio intracomunitario. La Decisión ABI consideró servicios bancarios de carácter «interno» el acuerdo interbancario Bancomat de cajeros automáticos, el servicio de cajas fuertes, (23) el servicio de custodia de valores y el servicio de pagos de facturas de suministros de agua, teléfono y gas.

26 En mi opinión, los criterios utilizados por la Comisión en sus decisiones relativas a acuerdos interbancarios para determinar la existencia de afectación del comercio intracomunitario deben ser revisados en profundidad, con objeto de reforzar la aplicación de los artículos 85 y 86 al sector bancario. En efecto, la distinción entre servicios bancarios de naturaleza transfronteriza y de naturaleza eminentemente interna o nacional no puede mantenerse en la actualidad por varias razones que paso a exponer.

En primer lugar, el desarrollo tecnológico está revolucionando la actividad bancaria y permite la prestación de servicios bancarios en otros Estados miembros distintos del Estado de origen del banco. Como ha reconocido la misma Comisión, las nuevas tecnologías aplicadas a la actividad bancaria (ventanillas electrónicas, teléfono y ordenador; lo que se denomina «home banking») facilitarán también la prestación de los servicios bancarios fuera del mercado nacional. (24)

En segundo lugar, la liberalización de los movimientos de capital en la Comunidad y en todo el mundo facilitan la internacionalización de todas las actividades bancarias. Este fenómeno se ve impulsado por la globalización de la economía mundial.

Por último, la Directiva 89/646/CEE, (25) que estableció el 1 de enero de 1993 como fecha límite para la adaptación de los derechos internos de los Estados miembros, ha facilitado el acceso de los bancos europeos a los mercados bancarios de los Estados miembros distintos de su Estado de origen, al introducir la autorización bancaria única. (26) Esta Segunda Directiva de armonización bancaria contiene los tres pilares sobre los que se edifica el mercado único bancario de la Comunidad, que son la armonización mínima de las condiciones de ejercicio de la actividad bancaria, el reconocimiento mutuo de las autorizaciones de ejercicio de la actividad concedidas por los Estados miembros a las entidades de crédito y el control único por parte del Estado miembro de origen de la entidad (home country control). La consolidación de este mercado bancario único se verá favorecida por la introducción de la moneda única, cuando se inicie la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, de conformidad con el apartado 4 del artículo 109 J del Tratado. El fomento de la libre competencia entre los bancos de los Estados miembros constituye un elemento importante para el adecuado funcionamiento de este mercado único bancario y esta libre competencia debe extenderse a todos los servicios ofrecidos por los bancos, por lo que no parece aceptable considerar que algunos de estos servicios deben continuar comercializándose en el marco de mercados nacionales limitados al territorio de cada uno de los Estados miembros.

27 Esta reflexión general es la que guiará las respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto, que propongo a continuación.

Las cuestiones prejudiciales

28 Mediante sus cuatro cuestiones prejudiciales, el Tribunale di Genova pretende que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la compatibilidad de determinadas cláusulas de las NBU de la ABI, aplicables a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general vinculados a los anteriores, con el artículo 85 (cuestiones primera y tercera) y con el artículo 86 (cuestiones segunda y cuarta). Además, le pide que determine las consecuencias de una declaración de incompatibilidad de dichas NBU sobre los contratos individuales celebrados por los bancos con sus clientes (cuestiones segunda y cuarta).

Sobre la aplicación del artículo 85

29 El apartado 1 del artículo 85 resulta aplicable cuando se demuestra la existencia de un acuerdo entre empresas, una decisión de asociación de empresas o una práctica concertada, que afecte al comercio entre los Estados miembros y que tenga por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

30 En los presentes asuntos, el Tribunale di Genova considera indudable que las condiciones generales contenidas en las NBU de la ABI con respecto a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general constituyen una decisión de asociación de empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 85. Por ello, no solicita que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre este extremo. Estoy de acuerdo con esta apreciación del tribunal italiano, que resulta acertada a tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la existencia de decisiones de asociaciones de empresas (27) y que había sido ya mantenida por la Comisión en su Decisión ABI y por la Banca d'Italia en su decisión nº 12/94.

31 Las dudas que el Tribunale di Genova formula al Tribunal de Justicia con sus cuestiones prejudiciales primera y tercera se refieren a la concurrencia en los presentes asuntos de los dos otros requisitos necesarios para la aplicación del apartado 1 del artículo 85, es decir, la restricción de la competencia y la afectación del comercio intracomunitario.

La restricción de la competencia

32 Para que una decisión de asociación de empresas sea contraria al apartado 1 del artículo 85 es necesario que tenga por «[...] objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común [...]». Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia resulta restringida en el sentido del apartado 1 del artículo 85, cuando los operadores económicos dejan de determinar autónomamente su estrategia comercial. Esta exigencia de autonomía no les impide adaptarse inteligentemente al comportamiento de sus competidores, pero sí es incompatible con todo tipo de contacto directo o indirecto entre los operadores económicos, que tenga por objeto o efecto modificar las condiciones normales de competencia del mercado relevante, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones o de los productos suministrados, la importancia y el número de empresas y el volumen de dicho mercado. (28)

33 A tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (29) debe verificarse, en primer lugar, si el objeto de la decisión de asociación de empresas en sí mismo constituye una restricción de la competencia. En caso de serlo, se cumple la condición exigida por el apartado 1 del artículo 85 y no es necesario analizar sus efectos. Si su objeto no es una restricción de la competencia, procede un análisis de sus efectos para determinar si restringe o no la competencia. (30)

Los efectos de una decisión de asociación de empresas deben ser juzgados en función de la competencia que habría en el mercado relevante si dicha decisión no hubiese existido. Por ello, el Tribunal de Justicia considera que el examen por parte de la Comisión de estas prácticas restrictivas de la competencia «[...] debe basarse en una apreciación de los acuerdos en su conjunto [...]», que exige tener en cuenta tanto los efectos reales como los efectos potenciales de estas decisiones de asociaciones de empresas sobre la competencia, (31) así como el contexto económico completo en el que se desarrollaría la competencia en su ausencia. (32) Además, es necesario que la decisión tenga un efecto apreciable sobre la competencia. (33)

34 En los presentes asuntos, las cláusulas controvertidas de las NBU de la ABI relativas a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general vinculados a ellos no tienen por objeto restringir la competencia, pero sí producen, a mi juicio, un claro efecto restrictivo de la competencia.

35 Las cláusulas de las NBU que se aplican a la determinación del tipo de interés de la apertura de crédito limitan la autonomía de los bancos miembros de la ABI para establecer su estrategia comercial con respecto a este tipo de servicio financiero. En efecto, los bancos están constreñidos por las NBU a incluir en los contratos de apertura de crédito unas cláusulas mediante las cuales pueden aumentar el tipo de interés en función de las variaciones en el mercado monetario y sin necesidad de comunicación previa ni consentimiento del cliente, ya que es suficiente el anuncio expuesto en los locales de la oficina bancaria o en la forma que el banco considere más oportuna. Aunque no se fija directamente el tipo de interés que el banco cobra por la prestación del servicio, que puede ser objeto de negociación con el cliente, las referidas cláusulas de las NBU impiden que un banco proponga a su clientela condiciones más ventajosas para los servicios de apertura de crédito, tales como tipos de interés fijos o tipos de interés variables, pero con obligación de comunicación previa al cliente de las modificaciones.

36 Las cláusulas de las NBU de la ABI referentes al contrato de afianzamiento general producen también un efecto restrictivo de la competencia en la prestación del servicio financiero de apertura de crédito. Estas cláusulas se apartan de la regulación del CC italiano y establecen unas condiciones muy favorables y protectoras para los bancos en lo que respecta a la conclusión de los contratos de afianzamiento general. (34) La existencia de estas NBU impide a los bancos ofrecer a los clientes que solicitan un servicio de apertura de crédito unas condiciones más favorables para la celebración del contrato conexo de afianzamiento general. Para el cliente resultará más viable la búsqueda de fiadores cuanto menos restrictivas sean las condiciones del afianzamiento general, que constituyen, así, un elemento relevante a la hora de contratar con un banco un servicio de apertura de crédito.

37 Las condiciones generales de las NBU influyen, por tanto, en las posibilidades de los bancos miembros de la ABI para decidir las condiciones que desearían reservar a sus clientes en función de su situación interna de rentabilidad, de su especialización y de su política comercial. Como la inmensa mayoría de los bancos italianos son miembros de la ABI, los clientes ven drásticamente restringidas sus posibilidades de elección a la hora de contratar una apertura de crédito en cuenta corriente y un afianzamiento general, ya que las NBU restringen la competencia entre los bancos y estos clientes no pueden aspirar a obtener ventajas por solicitar la prestación del servicio de apertura de crédito en una o en otra entidad bancaria.

Las condiciones de las NBU relativas a la determinación del tipo de interés son un componente del precio final que el cliente paga al banco por el servicio de apertura de crédito y constituyen, por tanto, un elemento fundamental de la competencia, que afecta de lleno a las relaciones entre entidades bancarias y clientela. La misma reflexión se impone con respecto a las condiciones del contrato de afianzamiento general, que afectan a la relación entre el banco y el cliente, aunque no estén directamente vinculadas con el precio del servicio de apertura de crédito.

38 Por lo demás, las NBU relativas a la apertura de crédito y al afianzamiento general producen un efecto restrictivo de la competencia apreciable, ya que el margen de maniobra de los bancos a la hora de negociar inicialmente el tipo de interés y las demás condiciones de la apertura de crédito con el cliente es reducido, al venir determinado en buena medida por el nivel de los tipos de interés existente en los mercados de capitales.

La afectación del comercio intracomunitario

39 Según una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «para que una decisión, acuerdo o práctica concertada pueda afectar al comercio entre Estados miembros, debe permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos de hecho o de derecho, que [la decisión, acuerdo o práctica concertada] pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que puedan obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros». (35) Además, la incidencia en el comercio intracomunitario de las prácticas restrictivas de la competencia debe ser sensible para que el comercio entre los Estados miembros resulte afectado en el sentido del apartado 1 del artículo 85. (36)

El Tribunal de Justicia ha afirmado, también, que «[...] el apartado 1 del artículo 85 no exige que los acuerdos contemplados en dicha disposición hayan afectado de manera sensible a los intercambios intracomunitarios, prueba que en la mayoría de los casos es muy difícil de aportar de modo suficiente en derecho, sino que requiere que se demuestre que dichos acuerdos pueden tener tal efecto». (37) Por consiguiente, no es necesaria la prueba efectiva de la restricción del comercio intracomunitario, sino que basta con demostrar la existencia de una probabilidad suficiente de que el acuerdo incida en el momento de autos o en el futuro en el comercio entre los Estados miembros. (38)

40 En lo que respecta a las prácticas restrictivas de la competencia que se extienden al conjunto del territorio de un Estado miembro, el Tribunal de Justicia considera que afectan al comercio intracomunitario, porque consolidan, por su propia naturaleza, compartimentaciones de carácter nacional que obstaculizan de este modo la interpenetración económica que persigue el Tratado CE y aseguran una protección a la producción nacional. (39) Esta afectación automática del comercio intracomunitario por las prácticas aplicadas en todo el territorio de un Estado miembro aparece relativizada en otras sentencias del Tribunal de Justicia, en las que se tienen en cuenta los medios de los participantes en el acuerdo para asegurarse la fidelidad de la clientela, la importancia del acuerdo en el mercado relevante y el contexto económico en el que éste se aplica. (40) Por tanto, existe una fuerte presunción de que una práctica restrictiva de la competencia aplicada en todo el territorio de un Estado miembro afecta al comercio intracomunitario, que sólo desaparece si el análisis de sus características y del contexto económico en el que se inserta demuestra lo contrario.

41 En las observaciones presentadas en los asuntos de autos, la Comisión considera que las NBU relativas a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general no afectan al comercio intracomunitario, por lo que no les resulta aplicable el artículo 85, sino el derecho italiano de la competencia, en su caso. La Comisión fundamenta su conclusión en dos razones, a saber, los mencionados contratos se refieren a servicios bancarios que no tienen esencialmente carácter transfronterizo y la prestación de este tipo de servicios no constituye un elemento determinante para la entrada en el mercado financiero italiano de bancos procedentes de otros Estados miembros.

42 En mi opinión, la argumentación de la Comisión no se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia puesto que las NBU referentes a los contratos de apertura de crédito y de afianzamiento general afectan de manera sensible al comercio intracomunitario. Existen varias razones que justifican esta conclusión.

En primer lugar, la apertura de crédito en cuenta corriente es un servicio financiero que admite cualquiera de las modalidades de suministro conocidas en el derecho comunitario y, por tanto, puede tener un carácter transfronterizo. La mundialización de las actividades bancarias, la utilización de las nuevas tecnologías en la prestación de los servicios financieros y la implantación del mercado bancario único facilitan la realización de operaciones bancarias entre Estados miembros relativas a la apertura de crédito y al afianzamiento general. Así, es perfectamente imaginable que un cliente italiano se dirija a un banco establecido en otro Estado miembro para concluir un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, si las condiciones ofrecidas por dicho banco le resultan más favorables que las aplicadas por los bancos establecidos en Italia. De la misma manera, un banco de otro Estado miembro puede estar interesado en prestar servicios de apertura de crédito en cuenta corriente en Italia desde su Estado de origen o mediante la apertura de filiales o de sucursales en Italia. La plena implantación del mercado interior favorece la «comunitarización» de todos los servicios financieros, por lo que la distinción realizada por la Comisión en sus decisiones entre los servicios financieros de carácter nacional y los de naturaleza transfronteriza no me parece pertinente.

En segundo lugar, las NBU de la ABI, aplicadas por todos sus miembros, que son la casi totalidad de los bancos existentes en Italia, provocan una compartimentación del mercado italiano de los servicios financieros de apertura de crédito, que obstaculiza la implantación de un mercado único de este tipo de servicios en todos los Estados miembros y la interpenetración económica que persigue el Tratado CE.

En tercer lugar, existe un número importante de establecimientos bancarios italianos que son filiales o sucursales de bancos de otros Estados miembros, que se ven «forzados» a aplicar las NBU relativas al servicio de apertura de crédito, por las ventajas que supone pertenecer a la ABI.

En cuarto lugar, las NBU constituyen una decisión de asociación de empresas que se aplica en todo el territorio de un Estado miembro y que afecta a la casi totalidad de las operaciones bancarias, incluidas las de apertura de crédito y afianzamiento general. El contexto económico en el que se insertan las NBU no ofrece, a mi juicio, ningún elemento capaz de desvirtuar la presunción de que una práctica restrictiva de este tipo, aplicada en toda Italia, afecta al comercio entre los Estados miembros.

Por último, la apertura de crédito en cuenta corriente constituye el más importante contrato bancario activo y mediante él se presta un servicio financiero de gran importancia para los empresarios. (41) Si se considera que el mercado relevante en los presentes asuntos es el constituido por los servicios de apertura de crédito y de afianzamiento general vinculados con él, es indudable que las NBU de la ABI restringen de forma muy sensible el comercio intracomunitario, porque las aplican casi todos los bancos instalados en Italia y porque reducen drásticamente la competencia en el suministro de estos servicios. Incluso aceptando como mercado relevante el conjunto de los servicios bancarios ofertados en Italia, la importancia del servicio de apertura de crédito y de afianzamiento general conlleva que las NBU de la ABI referentes a estos servicios incidan de forma sensible y significativa en su comercio intracomunitario.

43 Las razones precedentes demuestran la existencia de una probabilidad suficiente de que las NBU afectasen de forma sensible al comercio entre los Estados miembros en el momento de autos y en el futuro.

44 Por consiguiente, considero que unas condiciones generales, con las características de las recogidas en las NBU de la ABI, relativas a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general son contrarias al apartado 1 del artículo 85.

Sobre la aplicación del artículo 86

45 El artículo 86 prohíbe «en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo».

46 En los asuntos de autos, el Tribunale di Genova pregunta si los bancos agrupados en la ABI ocupan una posición dominante colectiva y, en caso de respuesta afirmativa, si la aplicación de las NBU en materia de contrato de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general en las relaciones entre dichos bancos y sus clientes constituye una explotación abusiva de dicha posición, contraria al artículo 86.

47 La Comisión, en sus observaciones, entiende que el solo hecho de que la ABI agrupe a la casi totalidad de los bancos italianos no es suficiente para considerar que sus miembros disfrutan de una posición dominante colectiva en el mercado bancario italiano. Comparto plenamente esta opinión de la Comisión, que se impone con claridad a tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

48 La jurisprudencia comunitaria ha admitido la aplicación del artículo 86 a la llamada posición dominante colectiva, señalando que no puede descartarse que dos o más entidades económicas independientes estén, en un mercado concreto, unidas por tales vínculos económicos que, a causa de este hecho, se hallen conjuntamente en una posición dominante con respecto a los demás operadores del mismo mercado. (42) Según el Tribunal de Justicia, «[...] para llegar a la conclusión de que existe una posición dominante colectiva, sería necesario que las empresas del grupo de que se trate estuvieran suficientemente ligadas entre sí como para adoptar una misma línea de acción en el mercado». (43)

No se puede justificar la existencia de una posición dominante colectiva mediante un simple «reciclaje» de los elementos constitutivos de una infracción del artículo 85, afirmando que las partes de un acuerdo o de una práctica ilícita poseen conjuntamente una cuota de mercado importante; que, por esta única razón, se hallan en una posición dominante colectiva, y que su comportamiento ilícito constituye el abuso de dicha posición. (44)

49 En mi opinión, los bancos agrupados en el seno de la ABI no se hallan en una posición dominante colectiva en el mercado bancario italiano, porque la pertenencia a dicha asociación no crea entre las diferentes entidades bancarias unos vínculos económicos tan estrechos como para que éstas adopten una misma estrategia comercial.

50 La pertenencia a la ABI no anula la actuación individual en el mercado de los bancos que forman dicha asociación. Los miembros de la ABI se presentan en el mercado como empresas con estrategias comerciales autónomas, que resultan coincidentes sólo en aquellos servicios en relación con los cuales la ABI ha adoptado una decisión restrictiva de la competencia, que siguen todos ellos y que entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 85.

51 Si se considera que los miembros de la ABI se hallan en una posición dominante colectiva, esta figura sería aplicable a todas las asociaciones profesionales que agrupan a la mayor parte de las empresas de un sector económico concreto y las decisiones de estas asociaciones serían fiscalizables a través del artículo 86 en todos los casos. Se produciría, así, de forma sistemática un «reciclaje» de los elementos constitutivos de una infracción al artículo 85 de cara a la posible aplicación del artículo 86 mediante la figura de la posición dominante colectiva.

En este sentido, creo que existe una clara diferencia entre el grado de integración que existe entre las empresas agrupadas en una asociación profesional, como la ABI, y las empresas integrantes de una conferencia marítima. Estas últimas pueden ocupar una posición dominante colectiva, como ha admitido la jurisprudencia comunitaria, (45) porque se presentan en el mercado como una sola y única entidad con respecto a los clientes. Sin embargo, las empresas integrantes de una asociación profesional no actúan en el mercado como una entidad integrada.

52 Por tanto, entiendo que las empresas integrantes de una asociación profesional con las características de la ABI no ocupan una posición dominante colectiva en el mercado que justifique la aplicación del artículo 86 a sus prácticas comerciales uniformes.

Sobre los efectos de la declaración de incompatibilidad con los artículos 85 y/u 86 de las NBU sobre los contratos de los bancos con sus clientes

53 Con sus cuestiones prejudiciales segunda y cuarta, el Tribunale di Genova pretende que el Tribunal de Justicia determine las consecuencias que una declaración de incompatibilidad con los artículos 85 y/u 86 de las NBU referentes a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general tiene sobre los contratos individuales celebrados por los bancos con los clientes, que incorporan las condiciones generales establecidas en las NBU.

54 El apartado 2 del artículo 85 sanciona con la nulidad de pleno derecho los acuerdos o decisiones que infringen el apartado 1 de dicho precepto. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, esta nulidad afecta al acuerdo o a la decisión de asociación de empresas en su conjunto, si los elementos que violan específicamente el apartado 1 del artículo 85 no son separables del conjunto del acuerdo o de la decisión. Además, los órganos jurisdiccionales nacionales tienen competencia para constatar la nulidad en virtud del apartado 2 del artículo 85, (46) dado que el artículo 85 es una norma con efecto directo.

En lo que respecta a consecuencias de la declaración de la nulidad de pleno derecho, existe una asentada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual «[...] las consecuencias de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contractuales incompatibles con el apartado 1 del artículo 85 respecto a todos los demás elementos del acuerdo o respecto a otras obligaciones que se deriven de él, no entran dentro del ámbito de aplicación del derecho comunitario. Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar, en virtud del derecho nacional aplicable, el alcance y las consecuencias, respecto al conjunto de las relaciones contractuales, de una eventual nulidad de determinadas cláusulas de contratos, en virtud del apartado 2 del artículo 85. Procede especialmente apreciar en virtud del derecho nacional si dicha incompatibilidad puede tener como consecuencia obligar a las partes a adaptar el contenido de su contrato con el fin de eximirle de la nulidad [...]». (47)

55 Según esta jurisprudencia, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar su derecho interno para determinar las consecuencias sobre la totalidad de una decisión de asociación de empresas, como es el caso de las NBU de la ABI, de la aplicación del apartado 2 del artículo 85 a las condiciones generales en materia de contratos de apertura de crédito y de afianzamiento general, consideradas contrarias al apartado 1 del artículo 85.

Sin embargo, la cuestión que plantea el Tribunale di Genova es diferente. En efecto, este órgano jurisdiccional pregunta por las consecuencias de la nulidad de las NBU de la ABI sobre los contratos de apertura de crédito y de afianzamiento general concluidos por los bancos con sus clientes y que aplican las condiciones generales contrarias al apartado 1 del artículo 85.

56 Aunque la cuestión es distinta, la referida jurisprudencia del Tribunal de Justicia permite, como ha puesto de manifiesto la Comisión en sus observaciones, una respuesta básicamente coincidente.

Si las consecuencias de la nulidad de ciertas cláusulas de una decisión de asociación de empresas sobre los demás elementos de la decisión se rigen por las normas del derecho nacional, a fortiori las consecuencias de dicha nulidad sobre contratos celebrados en aplicación de dicha decisión deben determinarse a la luz de las normas de derecho interno relativas a la nulidad de los contratos. A estos efectos, serán especialmente relevantes las normas internas referentes a los vicios del consentimiento y a la licitud del objeto o de la causa de los contratos.

El órgano jurisdiccional nacional no está constreñido a deducir automáticamente de la nulidad de los elementos de la decisión de asociación de empresas, considerados nulos en virtud del apartado 2 del artículo 85, la nulidad de los contratos individuales celebrados en aplicación de dicha decisión. Es posible que otras sanciones previstas en su derecho interno sobre contratos, tales como la anulabilidad, la inoponibilidad de algunas de sus cláusulas, la reparación del perjuicio o el cobro de lo indebido, sean más adecuadas para resolver el caso concreto.

57 Esta libertad del órgano jurisdiccional nacional para aplicar su derecho interno a la determinación de las consecuencias sobre los contratos individuales celebrados sobre la base de elementos de una decisión de asociación de empresas, que violan el artículo 85, tiene un límite importante que resulta de la jurisprudencia general del Tribunal de Justicia referente a la tutela judicial efectiva de los derechos de los particulares conferidos por las normas comunitarias. (48) Esta jurisprudencia exige una equivalencia, tanto procesal como sustantiva, entre la protección de los derechos de los particulares lesionados por la violación de una norma de derecho comunitario y la protección conferida contra la lesión de derechos de los particulares provocada por la infracción de una norma similar de derecho interno.

En los asuntos de autos, el derecho italiano cuenta con una norma casi idéntica al artículo 85. Por tanto, las consecuencias sobre los contratos individuales entre bancos y clientes de la nulidad de determinadas condiciones generales de las NBU de la ABI por violación del artículo 85 deben ser similares a las que se producirían en caso de infracción del precepto equivalente a dicho artículo existente en la Ley nº 287/90.

58 Los bancos agrupados en la ABI no se hallan, en mi opinión, en una posición dominante colectiva y, por ello, considero que las NBU no infringen el artículo 86. No obstante, si esta infracción existiera, sus consecuencias sobre los contratos individuales entre bancos y clientes celebrados en aplicación de las NBU se determinarían mediante las normas del derecho interno. (49) Esta solución se impone con más rotundidad aún en relación con el artículo 86, porque este precepto no contiene ninguna previsión similar al apartado 2 del artículo 85.

59 Por consiguiente, los efectos de la incompatibilidad con el artículo 85 de condiciones generales, tales como las establecidas en las NBU de la ABI para los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general, sobre los contratos individuales celebrados por los bancos con los clientes deben ser determinados por los órganos jurisdiccionales nacionales de conformidad con las normas pertinentes de sus derechos internos.

Conclusión

60 A tenor de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunale di Genova de la manera siguiente:

«1) Unas condiciones generales, con las características de las recogidas en las NBU de la ABI, relativas a los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general son contrarias al apartado 1 del artículo 85.

2) Las empresas integrantes de una asociación profesional con las características de la ABI no ocupan una posición dominante colectiva en el mercado que justifique la aplicación del artículo 86 a sus prácticas comerciales uniformes.

3) Los efectos de la incompatibilidad con el artículo 85 de condiciones generales, tales como las establecidas en las NBU de la ABI para los contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general, sobre los contratos individuales celebrados por los bancos con los clientes deben ser determinados por los órganos jurisdiccionales nacionales de conformidad con las normas pertinentes de sus derechos internos.»

(1) - El artículo 1956 tiene el siguiente tenor literal: «El fiador de una operación futura quedará dispensado de su obligación si el acreedor, sin autorización especial del fiador, concede un crédito a un tercero, aun a sabiendas de que la situación patrimonial de éste es tal que dificultará en gran medida el pago del crédito». La Ley 154/1992 sobre «transparencia bancaria» ha añadido un segundo inciso que declara la invalidez de «la renuncia preventiva a acogerse a la dispensa».

(2) - Según este precepto, «el fiador sigue obligado después del vencimiento de la obligación principal, siempre que el acreedor haya iniciado acciones contra el deudor en el plazo de seis meses y las haya proseguido con diligencia».

(3) - Según el artículo 1939 del CC, «la garantía no es válida si no es válida la obligación principal, salvo que sea prestada para una obligación asumida por un incapaz».

(4) - Ley nº 154/92 de 17 de febrero de 1992, GURI nº 45, de 24 de febrero de 1992.

(5) - Ley nº 287/90, de 10 de octubre de 1990, GURI nº 240, de 13 de octubre de 1990.

(6) - Bolletino dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, de 19 de diciembre de 1994, año IV, nº 48, p. 75.

(7) - Sentencia de 14 de julio de 1981 (172/80, Rec. p. 2021), apartados 7 y 8.

(8) - Para un análisis de la práctica de la Comisión en esta materia, véanse Bellis, J.F.: «La banque et le droit communautaire de la concurrence», Mélanges Jean Pardon, Bruylant, Bruselas, 1996, p. 1; Biancarelli, J.: «L'application du droit communautaire de la concurrence au secteur financier (banque et assurance)», Gazette du Palais, 1991, p. 247; Ehlermann, C.D.: «L'huile et le sel: le secteur bancaire et le droit européen de la concurrence», Revue trimestrielle de droit européen, 1993, p. 457; Greaves, R.: EC Competition Law: Banking and Insurances Services, Chancery Law Publishing, Londres, 1992; Gyselen, L.: «EU Antitrust Law in the Area of Financial Services - Capita Selecta for the Cautious Shaping of a Policy», Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, 1996, pp. 329 y ss.; Sousi-Roubi, B.: Droit bancaire européen, Dalloz, París, 1995, pp. 333 a 378.

(9) - Decisión 85/77/CEE de la Comisión, de 10 de diciembre de 1984, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/30.717 - Eurocheques uniformes) (DO 1985, L 35, p. 43).

(10) - Decisión 92/212/CEE de la Comisión, de 25 de marzo de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/30.717-A - Eurocheque: acuerdo de Helsinki) (DO L 95, p. 50).

(11) - Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 1994 (asuntos acumulados T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II-49).

(12) - Véanse Sousi-Roubi, B.: op. cit., pp. 346 y ss.; Dassesse, M., Isaacs, S. y Penn, G.: EC Banking Law, Lloyd's of London Press Ltd, Londres, 1994, pp. 273 y ss.; Waelbroeck, M. y Frignani, A.: Concurrence. Commentaire J. Mégret. Le droit de la CE, vol. 4, Editions de l'Université de Bruxelles, Bruselas, 1997, pp. 74 a 79.

(13) - Decisión 96/454/CE de la Comisión, de 24 de junio de 1996, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE (IV/34.607 - Banque nationale de Paris - Dresdner Bank) (DO L 188, p. 37).

(14) - Sousi-Roubi considera que el enfoque de la Comisión no es el adecuado. En su opinión, en este tipo de acuerdos interbancarios no se puede hablar de mercado, porque los bancos de los clientes deudores y acreedores entran en contacto de forma indirecta e involuntaria, gracias a la actuación de sus clientes. Como no existe mercado en sentido estricto, no se pueda hablar de restricción de la competencia (Sousi-Roubi, B.: op. cit., pp. 355 a 357). Esta misma opinión es defendida por Pombo, F.: «EU Antitrust Law in the Area of Financial Services», Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, 1996, pp. 397 y 398. La Comisión comienza a mostrase receptiva con este argumento, como lo demuestra su Comunicación 95/C 251/03 sobre política de competencia y transferencias transfronterizas (DO 1995, C 251, p. 3).

(15) - Decisión 87/13/CEE de la Comisión, de 11 de diciembre de 1986, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/261-A - Association Belge des Banques/Belgische Vereniging der Banken) (DO 1987, L 7, p. 27).

(16) - Decisión 87/103/CEE de la Comisión, de 12 de diciembre de 1986, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.356 - ABI) (DO 1987, L 43, p. 51).

(17) - Este punto de la Decisión fue confirmado por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia CB y Europay/Comisión, antes citada.

(18) - Sentencia de 21 de septiembre de 1988 (267/86, Rec. 4769).

(19) - En concreto, la Comisión ha entendido que no restringían la competencia los acuerdos entre bancos de un mismo Estado miembro relativos al horario de apertura, a un sistema de compensación bancaria, a un sistema común de compensación que permitía a los bancos detraer directamente los fondos adeudados de las cuentas de sus clientes [Decisión 86/507/CEE de la Comisión, de 30 de septiembre de 1986, relativa a un procedimiento derivado del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.362 - Irish Bank's Standing Committee) (DO L 295, p. 28)], a la fabricación exclusiva de los eurocheques por parte de las empresas autorizadas por los participantes en el sistema Eurocheque (Decisión Eurocheques uniformes), y el acuerdo sobre las operaciones en divisas extranjeras y/o en liras de cuentas extranjeras (Decisión ABI).

(20) - Véanse, también, las críticas de Dassesse, M., Isaacs, S. y Penn, G.: op. cit., pp. 273 a 277.

(21) - Decisión ABI, antes citada, apartado 46, con respecto a los acuerdos elaborados por la ABI sobre el tipo uniforme de cheque turístico en liras y sobre el servicio de cobro y/o aceptación de efectos, documentos, cheques bancarios y otros títulos de crédito en Italia.

(22) - Decisión Asociación Bancaria Belga, antes citada, apartado 39.

(23) - La Decisión 89/512/CEE de la Comisión, de 19 de julio de 1989, sobre a un procedimiento con arreglo al artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.499 - Nederlandse Banken) (DO L 253, p. 1), apartado 58, considera también que los servicios de alquiler de cajas fuertes tienen naturaleza «interna» y no afectan sensiblemente al comercio intracomunitario.

(24) - Decisión BNP - Dresdner Bank, antes citada, apartado 15.

(25) - Segunda Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito, y a su ejercicio y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE (DO L 386, p. 1).

(26) - Tras esta Directiva, habría que replantearse la Decisión ABI, según Bertolotti, A.: «Le norme bancarie uniformi (NBU) e le regole antitrust: una questione ancora aperta», Giurisprudenza Italiana, 1997, nº 3 marzo, p. 170.

(27) - Véanse, entre otras, las sentencias de 29 de octubre de 1980, Van Landewyck/Comisión (asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125), y de 27 de enero de 1987, Verband der Sachversicherer/Comisión (45/85, Rec. p. 405).

(28) - Sentencias de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión (asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663), apartados 173 y 174, y Züchner, antes citada, apartados 13 y 14.

(29) - Véanse, en especial, las sentencias de 30 de junio de 1966, Société technique minière (56/65, Rec. p. 337 y ss., especialmente p. 359); de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (asuntos acumulados 56/64 y 58/64, Rec. p. 429); de 11 de diciembre de 1980, L'Oréal (31/80, Rec. p. 3775), apartado 19; de 11 de julio de 1985, Remia/Comisión (42/84, Rec. p. 2545), apartado 18; Verband der Sachversicherer/Comisión, antes citada, apartado 39, y de 17 de noviembre de 1987, BAT y Reynolds/Comisión (asuntos acumulados 142/84 y 156/84, Rec. p. 4487).

(30) - Véanse las conclusiones del abogado general Sr. Tesauro presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia de 15 de diciembre de 1994, DLG (C-250/92, Rec. p. I-5641), puntos 15 y 16.

(31) - Sentencia BAT y Reynolds/Comisión, antes citada, apartados 54 y 61, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de febrero de 1992, Vichy/Comisión (T-19/91, Rec. p. II-415), apartado 59.

(32) - Sentencia de 12 de diciembre de 1995, Oude Luttikhuis y otros (C-399/93, Rec. p. I-4515), apartado 10.

(33) - Sentencia de 9 de julio de 1969, Völk (5/69, Rec. p. 295).

(34) - Véase el punto 9 supra.

(35) - Sentencias de 17 de julio de 1997, Ferriere Nord/Comisión (C-219/95 P, Rec. p. I-4411), apartado 20; Van Landewyck/Comisión, antes citada, apartado 170, y Societé technique minière, antes citada. Véase, también, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de octubre de 1997, SCK y FNK/Comisión (asuntos acumulados T-213/95 y T-18/96, aún no publicada en la Recopilación), apartado 175.

(36) - Sentencias de 25 de noviembre de 1971, Béguelin Import (22/71, Rec. p. 949), apartado 16, y de 1 de febrero de 1978, Miller/Comisión (19/77, Rec. p. 131), apartado 15.

(37) - Sentencias Ferriere Nord/Comisión, antes citada, apartado 19, y Miller/Comisión, antes citada, apartado 15.

(38) - Véase Waelbroeck, M. y Frignani, A.: op. cit., pp. 206 y 207.

(39) - Sentencias de 17 de octubre de 1972, Cementhandelaren/Comisión (8/72, Rec. p. 977), apartado 29, y Remia/Comisión, antes citada, apartado 22. Véanse, asimismo, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión (T-29/92, Rec.p. II-289), apartado 229, y SCK y FNK/Comisión, antes citada, apartado 179.

(40) - Sentencia de 26 de noviembre de 1975, Papiers peints/Comisión (73/74, Rec. p. 1491), apartado 27.

(41) - Sánchez Miguel, M.A.: «Préstamos, anticipos bancarios. Apertura de crédito», en García Villaverde, R. (dir.): Contratos Bancarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 160, afirma que la apertura de crédito es el prototipo de las operaciones bancarias activas y es «[...] el contrato con mayor utilización por los empresarios, que a su vez reporta grandes beneficios económicos a los bancos, al ser objeto de cargas económicas de gran volumen [...]».

(42) - Sentencias de 27 de abril de 1994, Almelo (C-393/92, Rec. p. I-1477), apartado 42; de 5 de octubre de 1995, Centro Servizi Spediporto (C-96/94, Rec. p. I-2883), apartados 32 y 33, y de 17 de octubre de 1995, DIP y otros (asuntos acumulados C-140/94, C-141/94 y C-142/94, Rec. p. I-3257), apartados 25 y 26. Véanse, también, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 10 de marzo de 1992, SIV y otros/Comisión (asuntos acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89, Rec. p. II-1403), apartado 358, y de 8 de octubre de 1996, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión (asuntos acumulados T-24/93, T-25/93, T-26/93 y T-28/93, Rec. p. II-1201), apartado 60.

(43) - Sentencias DIP y otros, antes citada, apartado 26, y Almelo, antes citada, apartado 42.

(44) - Sentencias del Tribunal de Primera Instancia SIV y otros/Comisión, antes citada, apartado 360, y Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, antes citada, apartado 67.

(45) - Sentencias del Tribunal de Primera Instancia SIV y otros/Comisión, antes citada, apartado 359, y Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, antes citada, apartado 65.

(46) - Sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht (48/72, Rec. p. 77), apartado 4.

(47) - Sentencias de 18 de diciembre de 1986, VAG France (10/86, Rec. p. 4071), apartados 14 y 15; de 14 de diciembre de 1983, Société de vente de ciments et bétons (319/82, Rec. p. 4173), apartados 11 y 12, y Société technique minière, antes citada, p. 337.

(48) - Véanse, entre otras, las sentencias de 17 de julio de 1997, Haar Petroleum y otros (C-90/94, Rec. p. I-4085), apartado 46; de 17 de julio de 1997, GT-Link A/S y De Danske Statsbaner (C-242/95, Rec. p. I-4449), apartado 27; de 27 de febrero de 1997, Ebony Maritime y Loten Navigation (C-177/95, Rec. p. I-1111), apartado 35; de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame (asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029), apartado 90, y de 14 de diciembre de 1995, Peterbroeck (C-312/93, Rec. p. I-4599), apartado 12.

(49) - Sentencia de 11 de abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen y otros (66/86, Rec. p. 803), apartado 45.