Asuntos acumulados T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 y T‑456/04

República Francesa y otros

contra

Comisión Europea

«Ayudas de Estado — Medidas financieras en favor de France Télécom — Proyecto de anticipo de accionista — Declaraciones públicas de un miembro del Gobierno francés — Decisión por la que se declara la ayuda incompatible con el mercado común y no se ordena su recuperación — Recurso de anulación — Interés en ejercitar la acción — Admisibilidad — Concepto de ayuda de Estado — Ventaja — Recursos estatales — Obligación de motivación»

Sumario de la sentencia

1. Recurso de anulación — Recursos de los Estados miembros — Recurso interpuesto contra la Decisión de la Comisión por la que se declara la incompatibilidad de una ayuda con el mercado común — Admisibilidad no supeditada a la demostración de un interés en ejercitar la acción

2. Recurso de anulación — Personas físicas o jurídicas — Interés en ejercitar la acción — Decisión de la Comisión por la que se declara la incompatibilidad de una ayuda con el mercado común

3. Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Declaraciones públicas de un miembro del Gobierno de un Estado miembro en las que declara la voluntad de dicho Estado de adoptar las medidas adecuadas para resolver las dificultades financieras de una empresa — Ventaja concedida sin transferencia de fondos públicos — Exclusión — Proyecto de concesión de una línea de crédito a una empresa

(Art. 87 CE, ap. 1)

4. Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Concesión imputable al Estado de una ventaja mediante recursos del Estado — Declaraciones públicas de un miembro del Gobierno de un Estado miembro en las que manifiesta la voluntad de dicho Estado de adoptar las medidas adecuadas para resolver las dificultades financieras de una empresa — Ventaja concedida sin transferencia de fondos públicos — Exclusión

(Art. 87 CE, ap. 1)

5. Ayudas otorgadas por los Estados — Decisión de la Comisión — Control jurisdiccional

6. Actos de las instituciones — Motivación — Obligación — Alcance

(Art. 253 CE)

1. El Tratado CE hace una clara distinción entre el derecho de las instituciones y de los Estados miembros a interponer un recurso de anulación, por una parte, y el de las personas físicas y jurídicas, por otra, dado que el derecho a impugnar, mediante un recurso de anulación, la legalidad de las decisiones de la Comisión corresponde a todo Estado miembro, sin que el ejercicio de dicho derecho esté supeditado a la justificación de un interés en ejercitar la acción. Por lo tanto, para que su recurso sea admisible, un Estado miembro no tiene que demostrar que el acto de la Comisión que impugna produce efectos jurídicos frente a él. El interés en ejercitar la acción contempla únicamente los recursos interpuestos por personas físicas o jurídicas, y no los de las instituciones ni los de los Estados miembros.

Además, el concepto de interés en ejercitar la acción no debe confundirse con el de acto recurrible, en virtud del cual, para poder ser objeto de recurso de anulación, un acto debe estar destinado a producir efectos jurídicos que puedan resultar lesivos, lo cual debe determinarse atendiendo a su contenido.

Una Decisión de la Comisión por la que se declara la incompatibilidad de una ayuda de Estado con el mercado común produce dichos efectos jurídicos obligatorios, por lo que, para un Estado miembro, es un acto recurrible.

(véanse los apartados 118 y 119)

2. La admisibilidad de un recurso de anulación está supeditada al requisito de que la persona física o jurídica que lo interpone justifique un interés existente y efectivo en que se anule el acto impugnado. Tal interés supone que la anulación de ese acto pueda tener, de por sí, consecuencias jurídicas o, en otros términos, que el recurso pueda procurar, por su resultado, un beneficio a la persona que lo haya interpuesto. Por ello, un acto que satisface totalmente a dicha persona no puede, por definición, resultar lesivo para ella y esta persona no tiene interés en solicitar su anulación.

Sin embargo, respecto a una decisión de la Comisión por la que se declara la incompatibilidad de una ayuda de Estado con el mercado común, una empresa competidora del beneficiario de la ayuda justifica un interés efectivo y actual en obtener la anulación de dicha decisión, cuando alega que el Estado ha adoptado las medidas de ayuda adicionales que comportan ventajas distintas en favor de la empresa beneficiaria y que lesionan en mayor medida su posición en el mercado.

En efecto, la existencia de una ayuda y su incompatibilidad con el mercado común no excluye, a priori, la existencia de otras medidas de ayuda que si bien no se contemplaban en la Decisión de la Comisión, estaban comprendidas en el objeto del procedimiento administrativo que dio lugar a la adopción de dicha Decisión y que, además, pueden afectar sustancialmente a la posición en el mercado de determinados competidores del beneficiario de la ayuda.

Por otra parte, cuando el demandante alega que a pesar de que, eventualmente, el acto recurrido le es parcialmente favorable, no protege de modo adecuado su situación jurídica, debe reconocérsele un derecho a ejercitar una acción para que el juez examine la legalidad de dicha Decisión.

(véanse los apartado 116, 127, 128, 130 y 131)

3. Para que una medida sea calificada de ayuda de Estado, a los efectos del artículo 87 CE, apartado 1, se requiere, en particular, por una parte, que suponga una ventaja, que pueda adoptar formas diversas («bajo cualquier forma») y, por otra parte, que dicha ventaja resulte, directa o indirectamente, de fondos públicos (otorgada «por los Estados o mediante fondos estatales»). El concepto de ventaja supone que la intervención del Estado debe tener como consecuencia una mejora en la posición económica y/o financiera, esto es, un enriquecimiento del beneficiario, por ejemplo, aliviando las cargas que normalmente recaen sobre su presupuesto.

En cuanto a las repercusiones de las declaraciones públicas de un miembro del Gobierno de un Estado miembro que manifestó la voluntad de dicho Estado de adoptar las medidas adecuadas para resolver las dificultades financieras de una empresa, hay que señalar que estas declaraciones pueden suponer una ventaja apreciable en beneficio de la mencionada empresa, en la medida en que permiten que los mercados financieros recobren la confianza, hacen posible, más fácil y menos costoso su acceso a nuevos créditos necesarios para refinanciar sus deudas a corto plazo y, en definitiva, contribuyen a estabilizar su frágil situación financiera. En efecto, tales declaraciones pueden influir, de modo decisivo, en la reacción de las agencias de calificación y contribuir de este modo a la revalorización de la imagen de la empresa a ojos de los inversores y de los acreedores, además de resultar determinantes para el comportamiento de los agentes de los mercados financieros que posteriormente participen en la refinanciación de la empresa en cuestión.

Por otro lado, en virtud de los principios que rigen la concesión de créditos y la refinanciación en los mercados de capitales, el nivel de calificación de una empresa y, por lo tanto, el riesgo de impago asociado a los créditos que le son concedidos, es determinante para establecer el coste de refinanciación que esta empresa tiene que soportar, en particular, los intereses exigibles para la emisión de nuevas obligaciones. De ello resulta que cuanto menor es ese riesgo de impago, menos difícil y costosa resulta la refinanciación de los créditos en cuestión en el mercado de capitales. En otros términos, cualquier influencia positiva en la calificación de una empresa, aunque sólo sea gracias a las declaraciones públicas que pueden crear o reforzar la confianza de los inversores, tiene repercusiones inmediatas en el nivel de costes que ésta debe soportar para volver a financiarse en los mercados de capitales.

Además, para calificar una medida de ayuda de Estado, la Comisión debe demostrar, sobre la base de elementos objetivos, que se cumplen todos los requisitos acumulativos del concepto de ayuda a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, incluida la existencia de una ventaja, teniendo en cuenta los efectos económicos de la medida controvertida.

En el caso de una oferta unilateral del Estado miembro, consistente en conceder a una empresa una línea de crédito de un determinado importe que nunca se ha ejecutado, la Comisión no puede presumir, con este solo fundamento, que dicha oferta produce efectos económicos ventajosos para el beneficiario, sin tener en cuenta las condiciones que rigen la ejecución del contrato de crédito en cuestión y, en particular, las que se refieren a la concesión y la devolución de dicho crédito, menos aún cuando el beneficiario no ha aceptado la oferta, sino que se ha limitado a refinanciarse en las condiciones vigentes en el mercado. De otro modo, incluso un contrato de crédito concedido en condiciones objetivamente desfavorables, como tipos de interés más elevados y plazos de devolución más estrictos que los ofrecidos en el mercado, debería calificarse de ventaja a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, y ello por la mera razón de que un acreedor público se haya declarado dispuesto a poner a disposición del beneficiario un determinado importe.

(véanse los apartados 215, 231, 234, 237, 238, 253 y 255)

4. Sólo las ventajas concedidas directa o indirectamente a través de fondos estatales se consideran ayudas a los efectos del artículo 87 CE, apartado 1. En efecto, la distinción que establece esta norma entre las «ayudas otorgadas por los Estados» y las ayudas otorgadas «mediante fondos estatales» no significa que todas las ventajas otorgadas por un Estado, se financien o no con fondos estatales, constituyan ayudas, pues su único objeto es incluir en dicho concepto las ventajas concedidas directamente por el Estado, así como las otorgadas por medio de organismos públicos o privados, designados o instituidos por dicho Estado.

En este contexto, la aplicación del criterio del inversor privado presupone necesariamente que las medidas tomadas por el Estado a favor de una empresa confieren una ventaja procedente de recursos estatales.

Por otra parte, en cuanto al alcance del control jurisdiccional que ha de realizarse, es necesario recordar que el concepto de ayuda es un concepto objetivo y que, por consiguiente, la calificación de una medida como ayuda de Estado, cosa que incumbe, según el Tratado, tanto a la Comisión como al juez, no puede en principio justificar, salvo circunstancias particulares debidas concretamente a la naturaleza compleja de la intervención estatal en cuestión, el reconocimiento de una amplia facultad de apreciación a la Comisión. En efecto, la Comisión goza de una amplia facultad de apreciación sólo al aplicar el artículo 87 CE, apartado 3, lo que implica que, en el marco del examen de la posible compatibilidad de ciertas medidas con el mercado común, la Comisión tome en consideración apreciaciones complejas de orden económico, social, regional y sectorial. En efecto, el concepto de ayuda de Estado, tal como se define en el Tratado, tiene carácter jurídico y debe interpretarse sobre la base de elementos objetivos. Por este motivo, en principio y teniendo en cuenta tanto los elementos concretos del litigio que se presentan ante él como el carácter técnico o complejo de las apreciaciones efectuadas por la Comisión, el juez debe realizar un control íntegro en lo que atañe a la cuestión de si una medida está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 87 CE, apartado 1.

La ventaja debe derivarse de una transferencia de recursos estatales. Esta exigencia de conexión entre la ventaja identificada y el compromiso de recursos estatales supone, en principio, que dicha ventaja esté estrechamente ligada a una carga que grave el presupuesto del Estado o a la creación, sobre la base de obligaciones jurídicamente vinculantes tomadas por el Estado, de un riesgo económico suficientemente concreto para dicho presupuesto.

Respecto a las declaraciones públicas de un miembro del gobierno de un Estado miembro que manifiesta la voluntad de dicho Estado de adoptar las medidas adecuadas para resolver las dificultades financieras de una empresa, un compromiso concreto, incondicional e irrevocable de recursos públicos por parte del Estado miembro, en el sentido del artículo 87 CE apartado 1, implicaría que las declaraciones públicas precisan, explícitamente, bien los importes exactos que se iban a invertir, bien las deudas concretas que se iban a garantizar o, al menos, un marco financiero predefinido, como por ejemplo una línea de crédito hasta una determinada cantidad, así como las condiciones en que se iba a prestar la colaboración prevista.

El mero hecho de que el Estado miembro recurra a su propia reputación en los mercados financieros no basta para demostrar que sus recursos estén expuestos a un riesgo tan importante que pueda considerarse constitutivo de una transferencia de recursos estatales, a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, con una conexión suficiente con la ventaja conferida a la empresa por un miembro del gobierno estatal. En efecto, no es suficiente que, en vez de comprometer directa o indirectamente los recursos estatales, el Estado miembro ponga en juego las normas particulares de funcionamiento de los mercados financieros para estabilizar la posición económica de la empresa a corto plazo, y ello precisamente con la finalidad de reunir las condiciones empresariales y financieras indispensables para la adopción de medidas de apoyo más concretas que deban ejecutarse posteriormente.

(véanse los apartados 214, 217 a 219, 262, 280, 282 y 297)

5. En el contencioso comunitario sobre ayudas estatales, la apreciación de los hechos y de las pruebas corresponde enteramente a la libre apreciación del Tribunal General. Además, en este contexto, la cuestión de si y en qué medida una norma de Derecho nacional resulta o no aplicable a un determinado caso, es una cuestión fáctica sometida a la apreciación del juez y a las normas en materia de práctica y reparto de la carga de la prueba.

(véase el apartado 269)

6. La motivación exigida en el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución autora del acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente ejercer su control. Por otra parte, la obligación de motivar las decisiones constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, pues ésta pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo. En efecto, la motivación de una decisión consiste en expresar formalmente los fundamentos en los que se basa dicha decisión. Si estos fundamentos incurren en errores, éstos vician la legalidad de la decisión sobre el fondo, pero no su motivación, que puede ser suficiente, aunque exprese una fundamentación equivocada.

(véase el apartado 315)

SENTENCIA DE 21.5.2010 – ASUNTOS ACUMULADOS T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 Y T‑456/04

SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera ampliada)

de 21 de mayo de 2010 ( )

«Ayudas de Estado – Medidas financieras en favor de France Télécom – Proyecto de anticipo de accionista – Declaraciones públicas de un miembro del Gobierno francés – Decisión por la que se declara la ayuda incompatible con el mercado común y no se ordena su recuperación – Recurso de anulación – Interés en ejercitar la acción – Admisibilidad – Concepto de ayuda de Estado – Ventaja – Recursos estatales – Obligación de motivación»

En los asuntos acumulados T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 y T‑456/04,

República Francesa, representada inicialmente por los Sres. G. de Bergues, R. Abraham y la Sra. S. Ramet, posteriormente por la Sra. E. Belliard, el Sr. de Bergues y la Sra. Ramet, y finalmente por la Sra. Belliard, el Sr. de Bergues, la Sra. A.‑L. Vendrolini y el Sr. J.‑C. Niollet, en calidad de agentes,

parte demandante en el asunto T‑425/04,

France Télécom SA, con domicilio social en París, representada inicialmente por Mes A. Gosset‑Grainville y S. Hautbourg, y posteriormente por Me Hautbourg, abogados,

parte demandante en el asunto T‑444/04,

Bouygues SA, con domicilio social en París,

Bouygues Télécom SA, con domicilio social en Boulogne-Billancourt (Francia),

representadas por Mes J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile y J. Blouet Gaillard, abogados,

partes demandantes en el asunto T‑450/04,

Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom), con sede en París, representada por Mes O. Fréget, F. Herrenschmidt, M. Struys y L. Eskenazi, abogados,

parte demandante en el asunto T‑456/04,

contra

Comisión Europea, representada inicialmente por los Sres. C. Giolito y J. Buendía Sierra, y posteriormente por los Sres. Giolito y D. Grespan, en calidad de agentes,

parte demandada,

apoyada por

República Francesa, representada, en el asunto T‑450/04, por la Sra. E. Belliard, el Sr. G. de Bergues, la Sra. A.‑L. Vendrolini y el Sr. J.‑C. Niollet, y, en el asunto T‑456/04, por el Sr. de Bergues, en calidad de agentes,

parte coadyuvante en los asuntos T‑450/04 y T‑456/04,

por

Bouygues SA, con domicilio social en París,

y

Bouygues Télécom SA, con domicilio social en Boulogne-Billancourt,

representadas por Mes J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile y J. Blouet Gaillard, abogados,

partes coadyuvantes en el asunto T‑444/04,

y por

France Télécom SA, con domicilio social en París, representada inicialmente por Mes A. Gosset‑Grainville y S. Hautbourg, y posteriormente por Me Hautbourg, abogados,

parte coadyuvante en el asunto T‑450/04 y T‑456/04,

que tienen por objeto recursos de anulación de la Decisión 2006/621/CE de la Comisión, de 2 de agosto de 2004, relativa a la ayuda estatal ejecutada por Francia en favor de France Télécom (DO L 257, p. 11),

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera ampliada),

integrado por el Sr. J. Azizi (Ponente), Presidente, y las Sras. E. Cremona e I. Labucka y los Sres. S. Frimodt Nielsen y K. O’Higgins, Jueces;

Secretario: Sr. E. Coulon;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 21 de abril de 2009;

dicta la siguiente

Sentencia

Antecedentes del litigio

I. Situación financiera de France Télécom durante el período 2001‑2004

1 Hasta 1990, las actividades ejercidas por France Télécom SA (en lo sucesivo, «FT») dependían de una Dirección del ministère des Postes et Télécommunications francés (Ministerio de Correos y Telecomunicaciones). FT se constituyó en 1991como persona jurídica de Derecho público y desde el 31 de diciembre de 1996, tiene el estatuto de sociedad anónima. Desde octubre de 1997, FT cotiza en bolsa. Cuando se adoptó la Decisión objeto del presente litigio, FT constituía un grupo proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, principalmente en Francia, en particular en el sector de la telefonía fija así como, a través de sus filiales, las sociedades Orange, Wanadoo y Equant, en los sectores de la telefonía móvil, Internet, transmisión de datos y otros servicios de información. En 2002, la participación del Estado francés en el capital de FT ascendía al 56,45 %.

2 El 31 de diciembre de 2001, FT presentaba, en sus cuentas publicadas correspondientes al año 2001, un endeudamiento neto de 63.500 millones de euros y unas pérdidas de 8.300 millones de euros.

3 A 30 de junio de 2002, el endeudamiento neto de FT alcanzaba los 69.690 millones de euros, de los cuales 48.900 millones de euros correspondían a deuda en obligaciones cuyo vencimiento se produciría en el transcurso de los años 2003 a 2005. Este endeudamiento en obligaciones se originó esencialmente en las adquisiciones efectuadas por FT a partir de 1999, destinadas a desarrollar su actividad en el sector de la telefonía móvil, tales como la compra del operador británico Orange y la adquisición de una parte del capital del operador alemán Mobilcom.

4 Respecto de la situación financiera de FT, el Ministro de Economía, Hacienda e Industria francés (en lo sucesivo, «Ministro de Economía») declaró, en una entrevista publicada el 12 de julio de 2002 en el diario Les Échos (en lo sucesivo «declaración del 12 de julio de 2002»), lo siguiente:

«Somos el accionista mayoritario con el 55 % del capital […] El Estado accionista se comportará como un inversor prudente y si [FT] tuviera dificultades tomaríamos las disposiciones adecuadas […]. Insisto en que si [FT] tuviese problemas de financiación, lo que hoy por hoy no es el caso, el Estado tomaría las decisiones necesarias para solucionarlos. Está usted reactivando el rumor de una ampliación de capital […] ¡No, de ninguna manera! Digo simplemente que, a su debido tiempo, adoptaremos las medidas adecuadas. Si es necesario […]»

5 Según las cuentas semestrales publicadas el 12 de septiembre de 2002, el volumen de negocios de FT presentaba una progresión del 10,4 % en relación con el mismo período del ejercicio 2001, un resultado de explotación antes de amortizaciones (Earning before interest tax depreciation and amortization, en lo sucesivo, «Ebitda») de 6.870 millones de euros, lo que representa una progresión del 13,3 % en datos reales y del 9,8 % en datos estimados, y un resultado de explotación de 3.180 millones de euros, con un incremento del 15 % en datos estimados. Los resultados después de gastos financieros (1.750 millones de euros), pero antes de impuestos, participaciones e intereses minoritarios, eran, elementos excepcionales excluidos, de 718 millones de euros frente a 271 millones de euros a 30 de junio de 2001. El cash flow libre operativo se elevaba a 3.600 millones de euros, lo que suponía un incremento del 15 % en relación con el primer semestre de 2001. Al mismo tiempo, FT confirmó que, a 30 de junio de 2002, sus fondos propios consolidados habían pasado a ser negativos por valor de 440 millones de euros.

6 El 12 de septiembre de 2002, las autoridades francesas anunciaron públicamente que aceptaban la dimisión del Presidente y Director General (PDG) de FT (en lo sucesivo, «antiguo PDG de FT»).

7 En un comunicado de prensa de 13 de septiembre de 2002 sobre la situación financiera de FT, las autoridades francesas declararon lo siguiente:

«Tras las pérdidas excepcionales observadas durante el primer semestre, [FT] tiene que enfrentarse con una insuficiencia grave de fondos propios. Esta situación financiera debilita el potencial de [FT]. El Gobierno [francés] está firmemente decidido a ejercer plenamente sus responsabilidades […] Tras tomar nota de la nueva situación creada por la considerable degradación de las cuentas, [el antiguo PDG de FT] propuso su dimisión al Gobierno [francés] que decidió aceptarla. Esta dimisión se hará efectiva en el consejo de administración que va a celebrarse dentro de pocas semanas y en el transcurso del cual se presentará al nuevo Presidente […]. Éste deberá proponer al consejo de administración, a la mayor brevedad, un plan de saneamiento de las cuentas que permita a [FT] apurar su deuda y restablecer su estructura financiera, al tiempo que se mantienen sus activos estratégicos. El Estado [francés] aportará su apoyo a [FT] para aplicar este plan y, por su parte, contribuirá a reforzar de modo muy sustancial los fondos propios de [FT], según un calendario y unas modalidades que deberán determinarse en función de las condiciones del mercado. Hasta entonces, si fuere necesario, el Estado [francés] adoptará las medidas pertinentes para evitar a [FT] cualquier problema de financiación.»

8 El 2 de octubre de 2002, se nombró al nuevo Presidente y Director Ejecutivo de FT (en lo sucesivo, «nuevo PDG de FT»). El comunicado de prensa que anuncia su nombramiento dice así:

«A propuesta del consejo de administración de [FT], el Consejo de Ministros ha decidido nombrar [un nuevo PDG de FT] […] A tal efecto, el nuevo Presidente establecerá inmediatamente un balance de la situación de [FT] cuyos resultados se comunicarán al Consejo de Administración en las próximas semanas y en el que se respaldará un plan de recuperación financiera y desarrollo estratégico que permita disminuir la deuda de [FT] al tiempo que se refuerza su potencial. En este marco, [el nuevo PDG de FT] dispondrá del apoyo del Estado accionista que tiene intención de ejercer plenamente sus responsabilidades. El Estado [francés] colaborará en la ejecución de las medidas de recuperación y contribuirá, en la parte que le corresponda, al refuerzo de los fondos propios de [FT] según modalidades determinadas en estrecha relación con el Presidente de [FT] y con el consejo de administración. Como ya se ha indicado, entretanto y si fuere necesario, el Estado adoptará las medidas adecuadas para evitar a [FT] cualquier problema de financiación.»

9 El 19 de noviembre de 2002, las autoridades francesas comunicaron a la Comisión una «nota informativa», en la que, por una parte, se describía la situación financiera actual de FT, poniendo al mismo tiempo de relieve que «sus resultados operativos son excelentes» y, por otra parte, se daba cuenta de su intención de participar en una recapitalización de FT en las condiciones del mercado, explicando las modalidades de su contribución al plan de recuperación de FT. En esta nota, las autoridades francesas precisaban, entre otros extremos, lo siguiente:

«Con el fin de dotar a [FT] del margen de maniobra necesario para abordar el mercado en la mejores condiciones y en el momento más oportuno, el Estado [francés] está dispuesto a anticipar su participación en la ampliación de capital en forma de un anticipo de accionista que se convertirá en capital en el momento de la emisión de nuevos títulos. El importe de este anticipo corresponderá al total o a una parte de la suscripción del Estado [francés] en la futura ampliación de capital y podrá ascender hasta [9.000 millones de euros]. Este anticipo será temporal y su conversión en títulos será obligatoria. Se irá emitiendo a medida de las necesidades de [FT]. Por otra parte, se remunerará en las condiciones de mercado actualmente vigentes y sus intereses se incorporarán al capital.

Para llevar a cabo su contribución al plan de recuperación de [FT], el Estado [francés] tiene la intención de utilizar el ERAP, establecimiento público industrial y comercial del Estado [francés], que concederá a [FT] un anticipo de accionista y que tendrá vocación de convertirse en un importante accionista de [FT] una vez que este anticipo se haya convertido en capital. Al llevar a su activo la participación pública en [FT], este establecimiento público tendrá en su pasivo deudas en obligaciones. La elección del ERAP refleja la voluntad del Estado [francés] de identificar claramente el esfuerzo patrimonial realizado circunscribiéndolo a una estructura especializada.»

10 En el consejo de administración de FT de 4 de diciembre de 2002, los nuevos dirigentes de FT presentaron un plan de medidas denominado «Ambition FT 2005» (en lo sucesivo, «plan Ambition 2005») destinado fundamentalmente a reequilibrar el balance de FT mediante un refuerzo de los fondos propios por valor de 15.000 millones de euros.

11 La presentación del plan Ambition 2005 se acompañó con un comunicado de prensa del Ministro de Economía de 4 de diciembre de 2002, cuyo tenor dice así:

«[El] Ministro de Economía […] confirma el apoyo del Estado [francés] al plan de medidas aprobado el 4 de diciembre por el Consejo de Administración de FT. 1) El grupo [FT] constituye un conjunto industrial coherente cuyos resultados son notables. No obstante, actualmente [FT] debe hacer frente a una estructura financiera desequilibrada, necesidades de fondos propios y de refinanciación a medio plazo. Esta situación es el resultado del fracaso de inversiones pasadas mal llevadas y realizadas en la cúspide de la “burbuja” financiera y, de un modo general, del cambio de tendencia de los mercados. La imposibilidad para [FT] de financiar su desarrollo de otro modo que no fuera el endeudamiento vino a empeorar esta situación. 2) El Estado [francés], accionista mayoritario, ha pedido a los nuevos dirigentes que restablezcan los equilibrios financieros de [FT] manteniendo, al mismo tiempo, la integridad del grupo […] 3) Habida cuenta del plan de medidas elaborado por los dirigentes y de las perspectivas de rendimiento de la inversión, el Estado [francés] contribuirá, a prorrata de su participación en el capital, al refuerzo de fondos propios de 15.000 millones de euros, lo que representa una inversión de 9.000 millones de euros. Con ello, el Estado [francés] accionista considera actuar como un inversor prudente. [FT] deberá definir el calendario y las modalidades precisas del refuerzo de sus fondos propios. El Gobierno [francés] desearía que esta operación se desarrollase teniendo en cuenta la situación de los accionistas individuales y de los empleados accionistas de [FT]. Para dar a [FT] la posibilidad de lanzar una operación de mercado en el momento más conveniente, el Estado [francés] está dispuesto a anticipar su participación en el refuerzo de fondos propios mediante un anticipo de accionista provisional, que se pondrá a disposición de FT, remunerado según las condiciones de mercado. 4) La totalidad de la participación del Estado [francés] en [FT] se transfiere a[l] ERAP, establecimiento público industrial y comercial. Éste contraerá deuda en los mercados financieros para financiar la parte del Estado [francés] en el refuerzo de los fondos propios de [FT].»

12 Los días 11 y 12 de diciembre de 2002, FT lanzó dos emisiones de obligaciones sucesivas por un importe total de 2.900 millones de euros.

13 El 20 de diciembre de 2002, el ERAP (Entreprise de recherches et d’activités pétrolières) envió a FT un proyecto de contrato de anticipo de accionista rubricado y firmado. FT no firmó este proyecto de contrato y el anticipo de accionista nunca llegó a ejecutarse.

14 El 15 de enero de 2003, FT contrató empréstitos en forma de emisión de obligaciones por un importe total de 5.500 millones de euros. Estos empréstitos no estaban garantizados con una fianza o una garantía del Estado.

15 El 10 de febrero de 2003, FT renovó la parte que vencía de un crédito sindicado por importe de 15.000 millones de euros.

16 La operación de refuerzo de fondos propios, prevista en el plan Ambition 2005, se lanzó el 4 de marzo de 2003. El 24 de marzo de 2003, FT realizó una ampliación de capital de 15.000 millones de euros. El Estado francés participó en esta operación por importe de 9.000 euros, a prorrata de su participación en el capital de FT. Un consorcio bancario formado por 21 entidades la avaló por importe de 6.000 millones de euros. Esta operación se dio por finalizada el 11 de abril de 2003.

17 FT cerró el ejercicio 2002 con pérdidas de unos 21.000 millones de euros y una deuda financiera neta de unos 68.000 millones de euros. Las cuentas del ejercicio 2002 publicadas por FT el 5 de marzo de 2003 mostraban un incremento del 8,4 % en el volumen de negocio, del 21,1 % en el resultado de explotación antes de amortizaciones y del 30,9 % en el resultado de explotación. El 14 de abril de 2003, el Estado francés disponía del 58,9 % del capital de FT, el 28,6 % del cual a través del ERAP.

18 El 31 de julio de 2003, el Gobierno francés aprobó en Consejo de Ministros un proyecto de ley que preveía derogar la obligación de titularidad pública mayoritaria del capital de FT. Este proyecto de ley fue aprobado por la Asamblea nacional francesa y la Ley entró en vigor el 31 de diciembre de 2003.

19 El 1 de septiembre de 2004, el Estado francés cedió el 10 % del capital de FT por un importe de 5.200 millones de euros, de modo que su participación en el capital de FT quedó reducida al 42,25 %.

II. Procedimiento administrativo

20 El 4 de diciembre de 2002, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 88 CE y en el artículo 2 del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [88 CE] (DO L 83, p. 1), la República Francesa notificó a la Comisión de las Comunidades Europeas, las medidas financieras previstas en el plan Ambition 2005, incluido el proyecto de anticipo de accionista.

21 El 22 de enero de 2003, Bouygues SA y Bouygues Télécom SA (denominadas conjuntamente en lo sucesivo, «sociedades Bouygues»), dos sociedades francesas, la última de las cuales opera en el mercado francés de la telefonía móvil, presentaron una denuncia ante la Comisión relativa a determinadas ayudas otorgadas por el Estado francés a FT y a Orange en el marco de la refinanciación de FT. Esta denuncia se refería, concretamente, al anuncio de una inversión del Estado francés por valor de 9.000 millones de euros, por una parte, y a las declaraciones públicas realizadas por las autoridades francesas en favor de FT desde julio de 2002 (en lo sucesivo, «declaraciones formuladas desde julio de 2002»).

22 Mediante carta del 31 de enero de 2003, la Comisión informó a las autoridades francesas de su decisión de incoar el procedimiento de investigación formal a que se refiere el apartado 2 del artículo 88 CE respecto de las medidas financieras previstas por las autoridades francesas en favor de FT.

23 El 12 de marzo de 2003, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DO C 57, p. 5) la decisión de incoar el procedimiento en la que se invitaba a las partes interesadas a presentar sus observaciones sobre las medidas en cuestión.

24 Mediante escrito de 4 de abril de 2003, las autoridades francesas formularon sus observaciones en relación con la decisión de incoación, negando que las dudas expresadas por la Comisión en la misma estuvieran fundadas.

25 Mediante escrito de 11 de abril de 2003, las sociedades Bouygues formularon sus observaciones ante la Comisión, al tiempo que recordaban que su denuncia de 22 de enero de 2003 debía considerarse parte integrante de su toma de posición en dicho procedimiento. La Comisión recibió también las observaciones de numerosas partes interesadas, incluidas la Asociación francesa de Operadores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (AFORS Télécom, en lo sucesivo, «AFORS») y FT. A lo largo del procedimiento administrativo, FT y las sociedades Bouygues, en particular, aportaron varios estudios económicos de expertos así como informes jurídicos.

26 El 30 de mayo de 2003, la Comisión publicó un anuncio de licitación para un contrato de «prestación de servicios de asistencia para la evaluación de la conformidad de la ayuda financiera concedida por el Estado francés a FT con el principio del inversor privado en una economía de mercado y para el posible análisis del plan de recuperación de FT». El 24 de septiembre de 2003, el contrato fue adjudicado a una consultoría que emitió su informe económico el 28 de abril de 2004 (en lo sucesivo, «informe de 28 de abril de 2004»).

27 El informe de 28 de abril de 2004 iba acompañado de un informe jurídico de 22 de marzo de 2004 (en lo sucesivo, «informe de 22 de marzo de 2004»). Mediante escrito de 3 de mayo de 2004, la Comisión remitió estos dos informes a las autoridades francesas, invitándolas a presentar sus observaciones.

III. Decisión impugnada

A. Notificación de la Decisión impugnada

28 El 3 de agosto de 2004, la Comisión notificó a las autoridades francesas la Decisión 2006/621/CE de la Comisión, de 2 de agosto de 2004, relativa a la ayuda estatal ejecutada por Francia en favor de France Télécom (DO L 257, p. 11; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

29 El 30 de agosto de 2004, la Comisión remitió una copia de la Decisión impugnada a FT y a las sociedades Bouygues.

30 El 3 de septiembre de 2004, la Comisión remitió una copia de la Decisión impugnada a AFORS.

B. Parte dispositiva de la Decisión impugnada

31 El artículo 1 de la Decisión impugnada establece que «el anticipo de accionista concedido por la [República Francesa] a [FT] en diciembre de 2002, en forma de una línea de crédito de 9.000 millones de euros, situado en el contexto de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, constituye una ayuda estatal incompatible con el mercado común».

32 A tenor del artículo 2 de la Decisión impugnada, «la ayuda contemplada en el artículo 1 no debe ser objeto de recuperación».

C. Apreciaciones de la Comisión relativas a la situación financiera de FT entre junio de 2002 y marzo de 2003

33 En el título 3 de la Decisión impugnada denominado «Descripción cronológica de los hechos y [de la] situación financiera de [FT]», la Comisión procede, fundamentalmente, a realizar las apreciaciones que se exponen a continuación.

34 En primer lugar, en cuanto a la situación financiera de FT, la Comisión señala que, ya en junio de 2002, FT se «caracterizaba por sus graves problemas estructurales y presentaba un balance desequilibrado» (considerando 17 de la Decisión impugnada). A este respecto, la Comisión hace constar, por una parte, un rápido deterioro en la calificación de FT durante la primera mitad de 2002, como demuestran los comunicados de las agencias de calificación, como Standard & Poor’s (en lo sucesivo, «S & P»), Moody’s y Fitch Ratings (considerandos 20 a 27 de la Decisión impugnada) y, por otra parte, a raíz de un análisis de los diferenciales de crédito («credit spreads») de FT, un «spread inversion», es decir un incremento de los riesgos vinculados a su deuda a muy corto plazo en comparación con la importancia de los riesgos vinculados a su deuda a medio y largo plazo, especialmente al principio del mes de julio de 2002. En efecto, según la Comisión, los diferenciales de crédito relativos a la deuda de una empresa reflejan la evaluación que los mercados hacen del riesgo vinculado a su capacidad de hacer frente a sus obligaciones en lo relativo al pago de los intereses y al reembolso de la deuda en los plazos de vencimiento, y suelen ser más elevados para la deuda a largo plazo que para la deuda a corto plazo. De este modo, afirma la Comisión, estos «spreads» influyen en la valoración de las obligaciones así como en el tipo de interés exigible para la emisión de nuevas obligaciones. Señala que este incremento del riesgo se vio confirmado por la caída del precio de las obligaciones de FT en junio y julio de 2002, reflejando de este modo una disminución del valor de la deuda de FT en razón del incremento del riesgo de impago percibido por el mercado (considerandos 28 a 31 de la Decisión impugnada). Además, la Comisión observa un descenso significativo en la cotización de las acciones de FT durante la primera mitad de 2002, alcanzando ésta su nivel más bajo, por primera vez, el 27 de junio de 2002, con 7,79 euros por acción, hasta bajar, el 30 de septiembre de 2002, a 6,01 euros por acción (considerando 35 de la Decisión impugnada).

35 En segundo lugar, la Comisión deja sentado, en síntesis, que en la fecha de la declaración del 12 de julio de 2002, una nueva degradación de la calificación de la deuda de FT habría supuesto la pérdida de su rango de inversión segura (investment grade) y que las agencias de calificación S & P y Moody’s estaban a punto de bajar esta calificación al rango de «junk bond» (obligación especulativa) (considerando 37 de la Decisión impugnada).

36 No obstante, la Comisión puntualiza que, en un comunicado de prensa de 12 de julio de 2002, S & P manifestó (considerandos 37 y 38 de la Decisión impugnada) lo siguiente:

«Quizás FT tenga algunas dificultades para refinanciar su deuda obligacionista amortizable en 2003. Sin embargo, la indicación del Estado [francés] apoya la calificación de FT en el rango de inversión [segura] […] El Estado francés –que posee el 55 % de [FT]– indicó claramente a [S & P] que pensaba comportarse como un inversor sensato y que tomaría las disposiciones adecuadas si FT tuviese alguna dificultad. Calificación a largo plazo de [FT] rebajada a BBB- […]»

37 En el considerando 212 de la Decisión impugnada, la Comisión precisa que, ya el 24 de junio de 2002, Moody’s había bajado la calificación de FT al rango inmediatamente superior al de «junk bond». Además, en el considerando 221 y en la nota a pie de página nº 142 de dicha Decisión, la Comisión se basa en un informe del Deutsche Bank de 22 de julio de 2002, del que cita y comenta los siguientes fragmentos:

«El 12 de julio de 2002, S & P bajó la calificación de [FT] a BBB- […] La agencia ha dejado de confiar en que [FT] logre su objetivo de 3,5 × deuda neta/Ebitda en 2003, pero asigna una perspectiva estable a la baja calificación de triple B. Parece que la perspectiva estable esté respaldada por [los términos que siguen están tomados del comunicado de prensa de S & P:] “El Estado francés –que posee el 55 % de [FT]– indicó claramente a [S & P] que pensaba comportarse como un inversor prudente y tomar las disposiciones adecuadas si FT tuviese dificultades”. Destaquemos que, inicialmente, cuando bajó la calificación de [FT] a BBB en junio, S & P declaró que no pensaba incorporar en su calificación ningún apoyo extraordinario del Gobierno francés. Desde entonces, la agencia parece haber cambiado de opinión al declarar que las conclusiones del creditwatch status “se apoyan en un análisis de la liquidez de [FT] a finales de 2003 y en una revisión de la posible participación del Estado francés en el mercado francés de las telecomunicaciones” (p. 19). “[FT] disfrutó de la creciente confianza del mercado en [el hecho de] que el Gobierno [francés] tiene intención de apoyar el crédito de una forma o de otra” (p. 20). “No es posible ignorar el hecho de que la mayoría de FT está en manos del Estado francés, y los recientes comentarios del Ministerio de Hacienda francés han tranquilizado a los inversores en cuanto al hecho de que se garantizará la liquidez” (p. 54). “No obstante, […] creemos que [FT] encontrará finalmente la liquidez que necesita mediante el llamado “apoyo implícito del Estado” [francés]. Podría ser en forma de préstamos, en condiciones de mercado, proporcionados por los bancos o por el Gobierno [francés]” (p. 21). Sin embargo, “¿cuál es el precio del mercado para, digamos, una nueva deuda de 10.000 millones para un crédito BBB-? ¿Cuál es el coste real de una deuda de 10.000 millones de euros para una sociedad que no es verdaderamente BBB- y que se valora así simplemente gracias al apoyo del Gobierno? […] Creemos que no existe respuesta adecuada a estas preguntas, porque si FT actuase en el mundo real, a nuestro modo de ver, no estaría en posición de refinanciarse sin convertir su deuda en capital” (p. 33, en el mismo sentido véase p. 54). Más aún: “Se ha dicho en la prensa que el Gobierno francés pensaba apoyar a [FT], lo que implica que acepta ser el “prestamista en última instancia” de [FT]. Esta mención mejoró significativamente el precio de las obligaciones y de las acciones, aumentando éstas el 90 % y 137 [puntos de base] las obligaciones en dos semanas, en particular porque los especuladores cubrían su posición” (p. 28). Destaquemos que, en su reciente conferencia telefónica sobre la degradación del crédito de FT, S & P declaró que, en general, una empresa que genera cash flow con una relación deuda/Ebitda igual a cuatro, se califica como disponiendo de un crédito BBB-, el último [nivel] de inversión [seguro]. La actual calificación de FT, BBB-, parece ampliamente estar basada en mayor medida en la promesa del apoyo del Gobierno [francés] de garantizar la liquidez que en sus indicadores principales».

Según los cálculos del Deutsche Bank, la relación deuda/Ebitda de FT parece haber sido del 4,9 en el segundo semestre de 2002 y del 5,20 a 31 de diciembre de 2002.

38 De todo ello la Comisión concluye que en julio de 2002 FT atravesaba por una crisis de confianza.

39 En efecto, afirma que el 16 de septiembre de 2002, el antiguo PDG de FT anunció en la prensa que «la degradación de la calificación impide las refinanciaciones previstas» por FT y que «la degradación de finales [del mes de] junio [de 2002] de la calificación de la deuda de FT por […] Moody’s [….] [le] ha cerrado el acceso al mercado» (nota a pie de página nº 131 que corresponde al considerando 212 de la Decisión impugnada; véase también el considerando 248 de dicha Decisión). Por otra parte, de la nota a pie de página nº 176, que corresponde al considerando 252 de la Decisión impugnada, se desprende que en el transcurso de una audiencia de los interventores de cuentas de FT ante la Comisión de investigación sobre la gestión de las empresas públicas de la Asamblea Nacional francesa, el antiguo PDG de FT declaró lo siguiente:

«Ahora bien, hay un dato que nunca llegamos a integrar en las previsiones más pesimistas: el hecho de que el acceso al mercado de capitales nos estuviese vedado. Nunca habíamos imaginado siquiera esta posibilidad porque pensábamos que era evidente que la presencia del Estado [francés] como accionista mayoritario impediría que el mercado previese la quiebra de [FT], incluso sin que fuera necesario que el Estado [francés] manifestase su apoyo. Prácticamente todos los agentes del mercado compartían esta opinión hasta el día en que una de las tres agencias de calificación –y solamente una– decidió que [FT] estaba al borde de la insolvencia y revisó su calificación cerrándole con ello de la noche a la mañana el acceso al mercado [...] Cuando, en el mes de junio [de 2002], esta única agencia de calificación expresó su dictamen y se nos cerró el acceso al mercado, yo ya sabía que [FT], al no poder volver a contraer un empréstito iba a encontrarse en situación de suspensión de pagos un año después, a finales del primer semestre de 2003».

40 La Comisión añade, por una parte, que el nuevo PDG de FT confirmó la crisis de confianza el 11 de diciembre de 2002, en su audiencia ante la Comisión de investigación de asuntos económicos de la Asamblea Nacional, cuya acta (nota a pie de página nº 32 que corresponde al considerando 39 de la Decisión impugnada) dice así:

«[El nuevo PDG de FT] observó que el plan de financiación aplicado no se había mantenido e incluso había empeorado a principios de 2001, de modo que para el verano de 2003 era previsible una crisis de liquidez […] declaró que [FT], […] [ante] el riesgo de tener que declararse en suspensión de pagos, había caído en estado de shock […] ante la magnitud de su endeudamiento, puesto que tenía que encontrar liquidez para reembolsar 15.000 millones de euros en 2003 y luego en 2004, y 20.000 millones de euros en 2005».

41 En el considerando 248 de la Decisión impugnada, se puntualiza que en su audiencia del 5 de diciembre 2002 ante la Comisión de finanzas del Senado francés, el nuevo PDG de FT declaró que «ante el gigantesco endeudamiento, [FT] no parecía haber tomado conciencia de la situación de un grupo cuya cotización se deterioraba y había dejado de tener acceso a los mercados de capitales».

42 Por otra parte, la Decisión señala que el Senado francés hizo constar en un informe presentado el 21 de noviembre de 2002 en nombre de la Comisión de asuntos económicos y del Plan, que una calificación de FT en un nivel inferior hubiese agravado la crisis de la gestión de su deuda a corto plazo (considerando 39 de la Decisión impugnada), en los siguientes términos:

«Por lo tanto, los problemas de financiación de FT podrían llegar a ser cruciales o incluso “inextricables” en junio de 2003 […] Si para entonces [FT] no ha conseguido acceder al mercado (debido a una calificación que la penaliza), el Estado [francés] tendrá que buscar necesariamente instrumentos que ayuden a [FT] a refinanciarse.»

43 Asimismo, de los considerandos 245 y 246 de la Decisión impugnada se desprende, concretamente, que a tenor de un informe de JP Morgan de 2 de diciembre de 2002, sin el apoyo del Estado, FT no habría sido capaz de obtener nuevos capitales en el mercado para refinanciar su deuda. Sobre esta cuestión, dicho informe precisaba lo siguiente:

«Seguimos considerando el perfil de FT en términos de riesgo/remuneración como nada atractivo, a la espera del resultado de una revisión estratégica […] aunque consideramos que FT tiene una gran capacidad de reducir sus costes y producir un rendimiento muy considerable, y aunque la reputación de su [PDG] es excelente, el papel del Gobierno [francés] es central para dar a FT la flexibilidad que necesita. Mientras, el riesgo de liquidez permanece y, a nuestro modo de ver, la ampliación de capital es sólo una cuestión de tiempo. […] el papel del Gobierno [francés] será también central para la refinanciación y la reducción de la deuda. Sin embargo, ante unos desalentadores vencimientos de refinanciación para el año 2003, FT y las agencias de calificación se concentraron a corto plazo en los riesgos de liquidez y refinanciación de [FT]. Lo que sería imposible sin la intervención del Gobierno [francés]; incluso [FT] lo reconoció en su conferencia telefónica del tercer trimestre.»

44 Sin embargo, a tenor de la Decisión, ante esta situación, las agencias de calificación tuvieron en cuenta las declaraciones de las autoridades francesas y mantuvieron la calificación de FT en el rango de inversión segura (considerando 39 de la Decisión impugnada). Además, del considerando 222 de la Decisión impugnada se desprende que una de las condiciones de los protocolos de acuerdo firmados los días 11 y 12 de septiembre de 2002 entre el Estado francés y el grupo de bancos que participaban en la operación de recapitalización era «como mínimo, [que] las agencias de calificación Moody’s y [S & P] mant[uvieran] las calificaciones actuales ([nivel] de inversión [seguro]) de la deuda a largo plazo de [FT]; […] [y que] esta condición se inclu[yera] en el contrato de garantía y de inversión». Por último, se señala que el 12 de septiembre de 2002, uno de los bancos participantes declaró, en relación con su compromiso en la ampliación de capital de FT (nota a pie de página nº 147 que corresponde al considerando 222 de la Decisión impugnada), lo siguiente:

«Consideramos que la operación prevista sería difícil en las actuales condiciones y que una reacción positiva de los mercados a las declaraciones y comunicados que se publicarán al final de esta semana constituirá uno de los elementos clave para crear las condiciones necesarias para que esta operación se lleve a cabo.»

45 En tercer lugar, en relación con la situación financiera de FT en septiembre de 2002 (considerandos 40 a 49 de la Decisión impugnada) y, concretamente, con los comunicados de prensa de las autoridades francesas de 13 de septiembre (véase el apartado 7 supra) y de 2 de octubre de 2002 (véase el apartado 8 supra), la Comisión indica que las agencias de calificación modificaron su apreciación en relación con la gestión de la deuda de FT y constataron un incremento de confianza en el mercado.

46 De este modo, afirma la Comisión, Moody’s cambió la perspectiva de la deuda de FT de negativa a estable debido a la confirmación del compromiso del Estado francés de apoyar a FT en un comunicado de prensa del 13 de septiembre de 2002 (considerando 52 y nota a pie de página nº 45 de la Decisión impugnada) cuyo texto dice:

«La confianza de Moody’s se ha visto reforzada por la declaración del Gobierno [francés] que, una vez más, ha confirmado su firme apoyo a [FT]. Aunque permanece la preocupación de Moody’s relativa al nivel global del riesgo financiero y más concretamente en lo referente a la fragilidad de la situación de la liquidez de [FT], Moody’s demuestra más confianza en cuanto al hecho de que el Gobierno francés apoyará a [FT] si […] tuviera dificultades para reembolsar su deuda.»

47 La Comisión observa, de igual modo, que el 17 de diciembre de 2002, S & P precisó, por una parte, que desde julio de 2002, el apoyo de las autoridades francesas había sido un factor clave para que la calificación de FT se mantuviera en el rango de inversión seguro. Añade, por otra parte, que el anuncio de las autoridades francesas relativo al anticipo de accionista y a su compromiso de participar, a prorrata de su participación en el capital de FT, en una operación de recapitalización de 15.000 millones de euros constituyeron la prueba de este apoyo y de una significativa protección a los acreedores de FT (considerando 58 y notas a pie de página nos 52 y 53 de la Decisión impugnada).

48 Además, la Comisión observa que, a raíz de la ampliación de capital de FT en febrero y en marzo de 2003, las agencias de calificación dejaron de considerar el apoyo del Estado francés como un elemento clave de la calificación de FT pese a que S & P lo consideraba todavía muy importante el 17 de diciembre de 2002, al igual que Moody’s en febrero de 2003. De este modo, Moody’s declaró (considerando 61 y nota a pie de página nº 54 de la Decisión impugnada):

«El Gobierno francés ha reiterado constantemente su apoyo a [FT] así como su intención de proporcionarle, en caso de necesidad, el apoyo financiero necesario para paliar posibles problemas de liquidez. Este apoyo se plasmó de modo evidente con la puesta a disposición […] de una línea de crédito de 9.000 millones de euros en favor de [FT] para un período de 18 meses, con intereses pero reembolsable exclusivamente en acciones de [FT]. Al calificarla como Baa3, Moody’s toma en consideración el apoyo del Estado francés […] El riesgo financiero vinculado al considerable endeudamiento de [FT] no corresponde a su calidad de inversión (la cual queda compensada por sus buenos resultados operativos y por el apoyo implícito del Gobierno francés).»

49 Por otra parte, la Decisión precisa que está claro que la calificación hecha por S & P el 14 de mayo de 2003, esto es, después de la ampliación de capital, se basó en los datos financieros de FT (considerando 61 y nota a pie de página nº 54 de la Decisión impugnada).

50 Según el considerando 247 de la Decisión impugnada, un informe de Global Equity Research de 20 de febrero de 2003 confirmó el hecho de que el mercado de capitales permitió a FT refinanciarse en condiciones adecuadas sólo a raíz de que se produjera la serie de declaraciones de las autoridades francesas. A tenor de dicho informe, «se han solucionado [los] problemas inmediatos de liquidez: desde que se anticipó su participación en la ampliación de capital de 15.000 millones de euros en forma de una línea de crédito de 9.000 millones de euros, FT ha podido acceder de nuevo al mercado de obligaciones para reducir sus dificultades inmediatas de liquidez».

D. Objeto de la Decisión impugnada

51 En el título 6 de la Decisión impugnada, denominado «Objeto de la presente decisión», la Comisión recuerda, en primer lugar, el objeto de la notificación realizada por la República Francesa, que se refería a un proyecto de anticipo de accionista que iba a ejecutarse en el marco del plan Ambition 2005. A continuación, pone de relieve que «con el fin de decidir si las medidas en cuestión eran conformes al Tratado, […] examinó los acontecimientos vinculados a la notificación de este proyecto, entre los cuales figuraban las declaraciones del Gobierno entre julio y diciembre de 2002», y que «las medidas notificadas no podían analizarse sin tener en cuenta lo declarado». En efecto, señala la Comisión, por medio de esas declaraciones las autoridades francesas manifestaron su voluntad de adoptar las medidas adecuadas para resolver las dificultades financieras de FT. El proyecto de anticipo de accionista constituyó la materialización de las intenciones que aquellas habían manifestado con anterioridad. Desde el punto de vista material, no existía ninguna razón de orden jurídico para limitar el examen de los hechos pertinentes exclusivamente a los hechos que el Estado francés decidió mencionar en la notificación. El concepto de ayuda es un concepto objetivo que se basa en la realidad económica. De todo ello, la Comisión concluye que si tiene conocimiento de hechos previos objetivamente pertinentes, debe integrarlos en su análisis. (considerando 185 de la Decisión impugnada). Además, la Comisión se remite al considerando 70 y a la nota a pie de página nº 40 de la decisión de incoación del procedimiento en los que se indicaba que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 podían constituir elementos que había que tener en el marco de su instrucción (nota a pie de página nº 105 de la Decisión impugnada).

52 En los considerandos 186 y siguientes de la Decisión impugnada, la Comisión sintetiza su enfoque del siguiente modo:

«(186) En este caso concreto, la Comisión observa que las medidas de diciembre de 2002, que dieron lugar a la notificación, se habían visto precedidas desde el mes de julio [de 2002] por varias declaraciones y medidas de las autoridades francesas. Por una parte, estas declaraciones y medidas permiten entender mejor las razones y el alcance de las medidas de diciembre [de 2002]. Y por otra, dichas declaraciones y medidas previas tuvieron, sin duda, repercusiones en la percepción que tenían los mercados y los agentes económicos de la situación de FT en el mes de diciembre de 2002. Dado que el comportamiento de los agentes económicos acusa la influencia del comportamiento del Estado, no constituye un parámetro objetivo para juzgar después el comportamiento del Estado. Por consiguiente, estas intervenciones previas deben tenerse en cuenta en el análisis de la existencia de ayudas en las medidas de diciembre.

(187) Es efectivamente posible analizar las sucesivas declaraciones y medidas de las autoridades francesas a partir de julio de 2002 como un conjunto que se concretó en las medidas de diciembre [de 2002] con la puesta a disposición del anticipo de accionista, medidas que correspondían a las que se habían notificado […]

(188) A primera vista, el análisis de este caso concreto sugiere un desfase cronológico entre las ventajas para la empresa, que parecen haber sido especialmente importantes en el mes de julio [de 2002], y el compromiso potencial de recursos estatales, que parece más claramente establecido en el mes de diciembre [de 2002]. En efecto, las declaraciones del Ministro de Economía […] podrían calificarse como ayuda, en la medida en que tales declaraciones ejercieron manifiestamente un efecto en los mercados y otorgaron una ventaja a [FT]. Con todo, no sería fácil determinar sin lugar a dudas si la […] [declaración de 12] de julio de 2002 pud[o] comprometer recursos oficiales, al menos potencialmente. A este respecto, la Comisión analizó a fondo numerosos argumentos jurídicos destinados a demostrar, por una parte, que desde el punto de vista jurídico talas declaraciones públicas eran equivalentes a una garantía del Estado y, por otra, que comprometían la reputación del Estado, con costes económicos en caso de incumplimiento. En conjunto, podía considerarse que estos elementos podían efectivamente poner en peligro recursos del Estado, ya sea por comprometer la responsabilidad del Estado ante los inversores, ya sea aumentando el coste de las futuras transacciones del Estado. La tesis según la cual la […] [declaración de 12] de julio de 2002 [pudiera] [ser una ayuda] es, por consiguiente, una tesis innovadora, pero probablemente no desprovista de fundamento.

(189) No obstante, en este caso concreto la Comisión no dispone de elementos suficientes para probar de modo irrefutable la existencia de ayuda basándose en esta tesis innovadora. En cambio, siguiendo un enfoque más tradicional considera poder establecer la existencia de elementos de ayuda a partir de las medidas de diciembre que habían sido notificadas.

(190) En efecto, por una parte, en el mes de diciembre está clara la existencia de un compromiso de recursos oficiales. Y, por otra, también resulta evidente la existencia de una ventaja para [FT] en el mes de diciembre [de 2002] en cuanto se tiene en cuenta la repercusión en los mercados de las declaraciones y de las medidas previas.

(191) A este respecto, no es posible alegar el “principio del inversor privado en una economía de mercado” para justificar esta intervención de diciembre [de 2002] como pretenden las autoridades francesas, ya que en diciembre el comportamiento de los agentes económicos estaba claramente influenciado por la actuación y por las declaraciones del Gobierno desde el mes de julio [de 2002]. Si no está totalmente claro que las declaraciones [formuladas desde julio de 2002] fueran lo bastante concretas como para ser constitutivas de ayuda en sí mismas, apenas caben dudas en cuanto a que tales declaraciones eran más que suficientes “para contaminar” la percepción de los mercados e influir en el posterior comportamiento de los agentes económicos. Si tal es el caso, este comportamiento de los agentes económicos no se puede tomar como punto de comparación neutro para juzgar el comportamiento del Estado [francés]. La presunción basada en el “principio del inversor privado en una economía de mercado” no puede, por consiguiente, basarse en la situación del mercado tal como ésta se presentaba en diciembre [de 2002] sino que lógicamente debería basarse en una situación del mercado no contaminada por la repercusión de unas declaraciones anteriores.»

E. Aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, y del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado

53 En el título 7 denominado «Evaluación de la medida en cuestión con arreglo al apartado 1 del artículo 87 [CE]» de la Decisión impugnada, la Comisión señala (considerando 194 de la Decisión impugnada) lo siguiente:

«El anticipo de accionista (que consiste en la anticipación de la participación del Estado [francés] en la recapitalización de [FT], concede una ventaja a FT ya que le permite aumentar sus medios de financiación y tranquilizar al mercado en cuanto a su capacidad de hacer frente a sus vencimientos. Aunque el [contrato] de anticipo [de accionista] no llegó a firmarse, la apariencia ante el mercado de que tal anticipo existía pudo conceder una ventaja a FT, ya que el mercado consideró que la situación financiera de [FT] era más sólida […] Este hecho hubiese podido influir en las condiciones del empréstito de FT.»

54 A continuación la Comisión observa (considerando 195 de la Decisión impugnada) lo que sigue:

«El hecho de que una ventaja proceda de la concesión de un compromiso estatal, que suponga una posible pero no inmediata transferencia de recursos, no excluye que dicha ventaja se haya concedido por medio de recursos estatales. “Sobre este aspecto, conviene destacar […] en primer lugar, que según jurisprudencia reiterada, no en todos los casos es necesario establecer que haya habido transferencia de recursos estatales para que la ventaja concedida a una o varias empresas pueda considerarse como una ayuda estatal con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE” [nota a pie de página nº 113: sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión, C‑482/99, Rec. p. I‑4397, apartado 36; véanse también las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Rec. p. I‑877, apartado 14, y de 19 de mayo de 1999, Italia/Comisión, C‑6/97, Rec. p. I‑2981, apartado 16]. De modo que, incluso una ventaja concedida mediante una potencial carga suplementaria para el Estado constituye una ayuda estatal, en la medida en que afecte a la competencia y al comercio entre los Estados miembros [nota a pie de página nº 114: sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade, C‑200/97, Rec. p. I‑7907, apartado 43, y sentencia del Tribunal de 13 de junio de 2.000, EPAC/Comisión, T‑204/97 y T‑270/97, Rec. p. II‑2267, apartado 80].»

55 Señala también que «el anuncio de la puesta a disposición del anticipo de accionista junto con la realización de las condiciones previas a esta puesta a disposición […], así como la imagen que se dio al mercado de que este anticipo se había puesto efectivamente a disposición […] y, por último, el envío del contrato de anticipo rubricado y firmado por el ERAP a FT […], crearon efectivamente una carga suplementaria potencial para los recursos estatales». Añade que aunque FT nunca llegara a firmar el contrato, ello no significa que no hubiera habido un compromiso potencial de recursos estatal. Según la Comisión, por una parte, «en la medida en que este documento constituía una oferta contractual y hasta que no se revocó, FT hubiese podido firmarlo en cualquier momento, otorgándose de este modo el derecho a obtener inmediatamente el pago del importe de 9.000 millones de euros» y, por otra parte, «el Estado [francés], que no podía ignorarlo, debía por consiguiente mantener a disposición de FT a través del ERAP el importe correspondiente» (considerando 196 de la Decisión impugnada). Por ello, la Comisión debía examinar si la ventaja que de esta manera se concedió a FT respetaba el principio del inversor privado prudente y si afectaba a la competencia y al comercio entre los Estados miembros (considerando 197 de la Decisión impugnada).

56 Tras observar que la ventaja concedida a FT falseaba o amenazaba con falsear la competencia y podía afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros (considerandos 198 a 201 de la Decisión impugnada), la Comisión examina en el título 8 de la Decisión impugnada denominado «Principio del inversor privado prudente en una economía de mercado», la cuestión de si dicho principio fue respetado a la vista del conjunto de declaraciones realizadas por las autoridades francesas durante los meses anteriores al proyecto de anticipo de accionista (considerandos 202 y siguientes de la Decisión impugnada).

57 Con respecto a la declaración del 12 de julio de 2002 (véase el apartado 4 supra) y a los comunicados de prensa de las autoridades francesas de los días 13 de septiembre, 2 de octubre y 4 de diciembre de 2002 (véanse los apartados 7, 8 y 11 supra), la Comisión llegó, en lo esencial, a la conclusión de que «en conjunto, [podía] considerarse que estas declaraciones [hicieron] pública la intención del Estado [francés] de hacer lo necesario para superar hipotéticos problemas de financiación o dificultades financieras de [FT] si se produjeran» y que constituyeron una manifestación de su compromiso a este respecto. Considera que estas declaraciones públicas, repetidas, concordantes e imputables al Estado francés, fueron lo suficientemente claras, precisas y firmes para reflejar de modo fiable el compromiso incondicional de éste, en particular de cara a la comunidad financiera e industrial que las comprendió de este modo (considerandos 206 a 213 y 217 de la Decisión impugnada). Añade que, además de dichas declaraciones públicas, las autoridades francesas se pusieron también en contacto con los «principales agentes del mercado», como S & P (véanse los apartados 35 y 37 supra), para informarles de sus intenciones y volver a dar confianza al mercado, previniendo de ese modo que la calificación de la deuda de FT se degradara al nivel «junk bond» (considerando 212 de la Decisión impugnada).

58 La Comisión considera que declaraciones como éstas pueden considerarse plenamente fidedignas por el mercado y crean, por lo tanto, expectativas en este último, según las cuales el Estado francés «hará todo cuanto sea necesario para solucionar cualquier dificultad financiera de FT». Añade que «si el Estado [francés] no hubiese satisfecho estas expectativas, el hecho hubiese afectado directamente su reputación como propietario, accionista o administrador de empresas tanto cotizadas en Bolsa como no cotizadas, y en su condición de emisor de obligaciones para financiar la deuda pública». De este modo, estas declaraciones expresarían una estrategia basada en la reputación del Estado (considerando 217 de la Decisión impugnada). Concluye que puede «considerarse que estos elementos pod[rían] efectivamente poner en peligro recursos del Estado» y que «la tesis según la cual las declaraciones de las autoridades francesas [formuladas desde] julio de 2002 podrían ser ayudas es […] una tesis innovadora pero probablemente no desprovista de fundamento» (considerando 218 de la Decisión impugnada).

59 En el considerando 219 de la Decisión impugnada, la Comisión llega, no obstante, a la conclusión de que no puede «establecer sobre esta base de manera irrefutable la existencia de ayudas». En cambio, estima que sí puede «demostrar la existencia de elementos de ayuda de una manera más tradicional a partir de las medidas de diciembre de 2002, que fueron objeto de una notificación». Para ello, bastaría «con determinar que las declaraciones previas tuvieron repercusiones reales en la percepción de los mercados en diciembre, sin tener que calificar estas declaraciones […] de ayudas estatales en sí mismas».

60 Basándose, entre otros, en el informe de 28 de abril de 2004, que describía un alza anormal y no desdeñable del valor de las acciones (en una banda del 37,8 % al 43,8 %) y de las obligaciones de FT (en una banda del 3,2 % al 9,7 %), a raíz de la declaración del 12 de julio de 2002, en el comunicado de prensa de S & P del mismo día (véase el apartado 35 supra) así como en el informe del Deutsche Bank de 22 de julio de 2002 (véase el apartado 37 supra), la Comisión llega a la conclusión de que «el mercado [había] consider[ado] las declaraciones como una estrategia de compromiso fiable de apoyo a FT por parte del Estado [francés]» (considerandos 220 a 222 de la Decisión impugnada).

61 Señala que, en efecto, las declaraciones de las autoridades francesas fueron determinantes para que la calificación de FT se mantuviese en el nivel de inversión seguro mientras que una calificación de «junk bond» hubiese supuesto mayor incertidumbre en cuanto al anticipo de accionista y éste hubiese resultado, sin duda alguna, mucho más costoso (considerando 225 in fine de la Decisión impugnada). En este sentido, la decisión de las autoridades francesas de anticipar la recapitalización de FT mediante la concesión de una línea de crédito constituye la materialización de sus declaraciones (considerando 226 de la Decisión impugnada).

62 Según la Comisión, no resulta determinante que la operación de recapitalización de FT, realizada en abril de 2003, fuera un éxito ni que el anticipo de accionista no se llevara a cabo. Señala que, al aplicar el criterio del inversor privado prudente, hay que basarse en los elementos a disposición del inversor en el momento en que toma la decisión de invertir. Por lo tanto, el éxito de esta operación en abril de 2003 puede tenerse en cuenta para juzgar el comportamiento del Estado en diciembre de 2002. Además, en la medida en que las declaraciones de las autoridades francesas influyeron en el mercado y en el comportamiento de los agentes económicos, la Comisión no «p[odía] basarse en el comportamiento de los demás agentes económicos para juzgar el comportamiento del Estado y aplicar con ello el criterio de concomitancia». Según la Comisión, «en efecto, las declaraciones del Estado [francés] según las cuales iba a hacer lo necesario para permitir que [FT] superase sus problemas de financiación, declaraciones hechas en julio y reiteradas más adelante, falsean la prueba de concomitancia en la medida en que es imposible considerar que los inversores privados se decidieron sobre la base exclusiva de la situación de [FT], al margen de la cuestión de saber si dichas declaraciones [constituyen o no] una ayuda estatal». Según este razonamiento, la aplicación del principio del inversor privado prudente no puede basarse en la situación del mercado en diciembre, sino que lógicamente debe basarse «en la situación de un mercado no contaminado por declaraciones o intervenciones previas» (considerando 227 de la Decisión impugnada).

63 Ahora bien, según la Comisión, «parece» que, si se examinan en el contexto de la situación anterior a julio de 2002, es decir, teniendo en cuenta la crisis financiera y de confianza que en aquel momento se cernía sobre FT y la ausencia de cualquier medida o declaración de las autoridades francesas, las decisiones de inversión controvertidas no respetan el principio del inversor privado prudente (considerando 228 de la Decisión impugnada). En esas circunstancias, resultaría «improbable que a partir de julio de 2002 un inversor privado hubiese hecho declaraciones [parecidas a] las formuladas por el Gobierno francés que, desde un punto de vista puramente económico, hubiesen podido comprometer seriamente su credibilidad y su reputación, y desde el punto de vista jurídico hubiesen podido obligarlo desde aquella fecha a apoyar financieramente a [FT] en cualquier caso». De este modo, un inversor de ese tipo habría tenido que asumir completamente solo y sin ninguna compensación un riesgo muy importante en lo referente a FT. Pues bien, incluso un accionista de referencia que dispusiera de la misma información que la de que en aquellos momentos disponían las autoridades francesas, no hubiese hecho ninguna declaración de apoyo a FT en julio de 2002 sin emprender previamente una auditoría a fondo de su situación financiera y de las medidas de recuperación necesarias para poder valorar la dimensión del riesgo que tal actuación podría implicar. En cualquier caso, tal accionista de referencia hubiese necesitado la participación de los mercados financieros para rectificar la situación de [FT]. Pero, esos mercados no parecían «en aquel momento, […] estar dispuestos a invertir en FT o a conceder[le] demasiado crédito» (considerando 229 de la Decisión impugnada).

64 Según la Comisión, de todo lo que precede se desprende que «no se cumpl[ió] el [criterio] del inversor privado prudente en una economía de mercado» y que «por lo tanto, la ventaja concedida a FT por el proyecto de concesión de un anticipo de accionista –examinado a la luz de las declaraciones e intervenciones previas de las autoridades francesas– [era] una ayuda estatal, aunque la magnitud de la ventaja [fuera] difícil de calcular» (considerando 230 de la Decisión impugnada).

F. Compatibilidad de la ayuda controvertida con el mercado común

65 En el título 9 de la Decisión impugnada denominado «Compatibilidad de la ayuda», la Comisión hace constar, por una parte, que FT debía considerarse una empresa en crisis en el sentido de los puntos 4 a 6 de la Comunicación de la Comisión, relativa a las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (DO 1999, C 288, p. 2) y, por otra parte, que las medidas de ayuda en cuestión no podían calificarse de ayudas de salvamento y de reestructuración de empresas en dificultad, al no cumplir las condiciones de autorización que establecen esas Directrices (considerandos 231 a 255 de la Decisión impugnada). Por ello, y en virtud del artículo 87 CE, apartado 3, letra c), y de las Directrices antes citadas, concluye que dichas medidas eran incompatibles con el mercado común (considerando 256 de la Decisión impugnada).

G. Recuperación de la ayuda controvertida

66 En el título 10 de la Decisión impugnada, denominado «Recuperación de la ayuda», la Comisión declara no poder proceder, en ese momento, a una cuantificación precisa de las ayudas en cuestión a efectos de su recuperación con arreglo al artículo 14 del Reglamento nº 659/1999 (considerandos 257 a 259 de la Decisión impugnada).

67 Según la Comisión, «a pesar de todos sus esfuerzos, […] no pudo obtener una evaluación razonable del impacto financiero “neto” de las medidas notificadas, que debería establecerse sobre la base de un cálculo teórico que identifique los efectos de las declaraciones y maniobras imputables al Estado [francés] separándolos de cualquier otro acontecimiento que hubiere podido ejercer una influencia en la situación de FT o en la percepción que de esta situación tenían los mercados». Añade que «tampoco parec[ía] posible integrar en la decisión [impugnada] unos parámetros de cálculo lo suficientemente precisos como para poder efectuar el cálculo definitivo en la fase de ejecución de la decisión [impugnada]». La Comisión concluye que «en tales circunstancias, respetar los derechos de defensa del Estado miembro podría suponer un obstáculo para la recuperación, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 14 del Reglamento […] nº 659/1999, según el cual “la Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario”» (considerando 261 de la Decisión impugnada).

68 Según la Comisión, esta conclusión también se justifica de acuerdo con el principio de protección de la confianza legítima de los beneficiarios del régimen (considerando 262 de la Decisión impugnada). Sobre esta cuestión, en los considerandos 263 y 264 de la Decisión impugnada, puntualiza lo siguiente:

«(263) La Comisión ha tenido en cuenta las declaraciones del Gobierno [francés] para valorar la conformidad de la medida en cuestión a las normas sobre ayudas estatales. Considerado en sí mismo, el proyecto de anticipo de accionista probablemente no se hubiese considerado una ayuda con arreglo al Tratado. Sin embargo, la Comisión ha llegado a la conclusión de que las declaraciones habían tenido por efecto atraer la confianza del mercado hacia [FT], excluyendo de este modo la aplicación del principio del inversor privado prudente y haciendo que el proyecto de anticipo de accionista fuese la materialización de la ayuda concedida a FT. La Comisión reconoce que es la primera vez que debe examinar si este tipo de comportamiento constituye una ayuda. En la medida en que la ayuda depende, por lo tanto, de comportamientos anteriores a la notificación del proyecto de anticipo [de accionista], un operador diligente hubiese podido confiar en la legitimidad del comportamiento del Estado miembro interesado, el cual, por su parte, había notificado debidamente el proyecto de anticipo. Como dijo el Abogado General [Sr.] Darmon en sus conclusiones [que precedieron a la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1990, Comisión/Alemania (C‑5/89, Rec. p. I‑3437)], “no se puede hacer caso omiso de las dudas de ciertas empresas, ante modalidades atípicas de ayuda, referentes a saber si es necesario notificarlas o no”.

(264) Por último, la Comisión concluye que FT pudo experimentar una legítima confianza en cuanto al hecho de que los comportamientos de [la República Francesa] no constituían una ayuda estatal. A la luz de lo que precede, la Comisión considera que, en este caso concreto, pedir la recuperación de la ayuda sería contrario a los principios generales del Derecho comunitario.»

Procedimiento y pretensiones de las partes

I. Asuntos T‑425/04 y T‑444/04

69 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 13 de octubre de 2004, la República Francesa interpuso el recurso registrado con la referencia T‑425/04.

70 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 5 de noviembre de 2004, FT interpuso el recurso registrado con la referencia T‑444/04.

71 La República Francesa y FT solicitan al Tribunal que:

– Anule la Decisión impugnada.

– Condene en costas a la Comisión.

72 La Comisión solicita al Tribunal que:

– Declare la inadmisibilidad de los recursos.

– Con carácter subsidiario, desestime los recursos por infundados.

– Condene en costas a las República Francesa y a FT.

73 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el día 25 de octubre de 2007, las sociedades Bouygues solicitaron intervenir en el asunto T‑444/04 en apoyo de las pretensiones de la Comisión.

74 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 20 de noviembre de 2007, la Comisión manifestó que no tenía nada que objetar a que se admitiera la intervención de las sociedades Bouygues como coadyuvantes en apoyo de sus pretensiones. Sin embargo, puntualizó que se reservaba su opinión en cuanto a la coherencia de los argumentos esgrimidos por las sociedades Bouygues en dicha intervención con los que éstas desarrollaron en apoyo de su recurso en el asunto T‑450/04 (véanse los apartados 78 y siguientes infra).

75 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 21 de noviembre de 2007, FT solicitó al Tribunal que declarara la inadmisibilidad de la demanda de intervención y que condenara en costas a las sociedades Bouygues y, con carácter subsidiario, que limitara la intervención de las mismas a la fase oral del procedimiento.

76 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 4 de diciembre de 2007, FT solicitó que se diera tratamiento confidencial, respecto de las sociedades Bouygues, a determinados elementos contenidos en el escrito de interposición del recurso y en el escrito de réplica correspondientes al asunto T‑444/04.

77 Mediante auto de 30 de enero de 2008, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal admitió la intervención de las sociedades Bouygues en la fase oral en el asunto T‑444/04 en apoyo de las pretensiones de la Comisión y ordenó que se diera traslado a las partes coadyuvantes de una versión provisional no confidencial del informe para la vista, y se reservó su decisión sobre la solicitud de tratamiento confidencial formulada por FT. Ninguna de las partes formuló objeción alguna en relación con el contenido de dicha versión no confidencial del informe para la vista.

II. Asunto T‑450/04

78 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el día 9 de noviembre de 2004, las sociedades Bouygues interpusieron el recurso registrado con la referencia T‑450/04.

79 Las sociedades Bouygues solicitan al Tribunal que:

– Anule la Decisión impugnada.

– Condene en costas a la Comisión.

80 La Comisión solicita al Tribunal que:

– Declare la inadmisibilidad de la solicitud de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada y, con carácter subsidiario, que la desestime por infundada.

– Desestime la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada por infundada.

– condene en costas a las sociedades Bouygues.

81 Mediante sendos escritos presentados en la Secretaría del Tribunal los días 25 y 29 de marzo de 2005, FT y la República Francesa solicitaron intervenir en el asunto T‑450/04 en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante sendos autos de 25 de mayo de 2005, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal admitió dichas intervenciones. Las partes coadyuvantes presentaron sus escritos de formalización de la intervención, al igual que las sociedades Bouygues y la Comisión presentaron sus observaciones en relación con dichos escritos en los plazos señalados al efecto.

82 La República Francesa solicita al Tribunal que:

– Desestime la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada por infundada.

– Condene en costas a las sociedades Bouygues.

83 FT solicita al Tribunal que:

– Desestime el recurso por infundado.

– Condene en costas a las sociedades Bouygues.

III. Asunto T‑456/04

84 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 12 de noviembre de 2004, AFORS interpuso el recurso registrado con la referencia T‑456/04.

85 AFORS solicita al Tribunal que:

– Anule el artículo 2 de la Decisión impugnada.

– Condene en costas a la Comisión.

86 La Comisión solicita al Tribunal que:

– Declare la inadmisibilidad de la pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada.

– Desestime la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada por infundada.

– Condene en costas a AFORS.

87 Mediante sendos escritos presentados en la Secretaría del Tribunal los días 25 y 29 de marzo de 2005, FT y la República Francesa solicitaron intervenir en el asunto T‑456/04 en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante sendos autos de 12 y 25 de mayo de 2005, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal admitió dichas intervenciones. Las partes coadyuvantes presentaron sendos escritos de formalización de su intervención y AFORS presentó sus observaciones en relación con dichos escritos en los plazos conferidos al efecto.

88 La República Francesa solicita al Tribunal que:

– Desestime el recurso.

– Condene en costas a AFORS.

89 FT solicita al Tribunal que:

– Declare la inadmisibilidad de la pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada.

– Desestime la pretensión de anulación del artículo 2 de la Decisión impugnada por infundada.

– Condene en costas a AFORS.

IV. Diligencias de ordenación del procedimiento, remisión a una formación ampliada y acumulación de los asuntos

90 Mediante diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2007, dictada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal en relación con los asuntos T‑425/04, T‑444/04 y T‑450/04, el Tribunal recabó de la Comisión determinados documentos y, por otra parte, formuló por escrito algunas preguntas a la República Francesa, a FT y a la Comisión, requiriéndoles una contestación por escrito. Dichas partes dieron cumplimiento a lo ordenado en la diligencia de ordenación dentro de los plazos conferidos al efecto.

91 El 13 de febrero de 2008, en aplicación del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal y a propuesta de la Sala Tercera, el Tribunal acordó, oídas las partes de conformidad con el artículo 51 del mencionado Reglamento, atribuir los cuatro asuntos a una Sala ampliada.

92 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 15 de abril de 2008, en el asunto T‑450/04, las sociedades Bouygues solicitaron la acumulación de los asuntos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 y T‑456/04, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 50 del Reglamento de Procedimiento. Las demás partes en estos asuntos presentaron sus observaciones sobre esta pretensión en los plazos conferidos al efecto.

93 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 14 de mayo de 2008, FT solicitó, en virtud del apartado 2 del artículo 50 del Reglamento de Procedimiento, el tratamiento confidencial, respecto de las demás partes en los asuntos T‑425/04, T‑450/04 y T‑456/04, de determinados elementos contenidos en el escrito de interposición del recurso y en el escrito de réplica así como de algunos de los anexos al escrito de interposición del recurso presentados en el procedimiento T‑444/04, y presentó una versión no confidencial de dichos actos del procedimiento.

94 Mediante auto de 17 de febrero de 2009, el Presidente de la Sala Tercera ampliada del Tribunal ordenó la acumulación de los asuntos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 y T‑456/04 a efectos de la fase oral y de la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Reglamento de Procedimiento. Además, el Presidente de la Sala Tercera ampliada ordenó, por una parte, que en los asuntos acumulados, las partes sólo pudieran consultar la versión no confidencial de los autos y, por otra parte, que se diera traslado a las partes de una versión provisional no confidencial de los informes para la vista, reservándose su decisión sobre la pretensión de tratamiento confidencial formulada por FT. Ninguna de las partes formuló objeciones al respecto.

V. Fase oral

95 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Tercera ampliada) decidió iniciar la fase oral.

96 En la vista de 21 de abril de 2009 se oyeron los informes orales de las partes así como sus respuestas a las preguntas orales formuladas por el Tribunal.

97 En la vista, la Comisión desistió de la primera de sus pretensiones en el asunto T‑456/04 que consistía en que el Tribunal declarara la inadmisibilidad de la pretensión de AFORS de que se anulara el artículo 1 de la Decisión impugnada, de lo que se dejó constancia en el acta de la vista.

Fundamentos de Derecho

I. Sobre la pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada

A. Sobre las excepciones de inadmisibilidad propuestas en los asuntos T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 y T‑456/04

1. Alegaciones de las partes

98 La Comisión alega que los recursos en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, así como la pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada en el asunto T‑450/04 son inadmisibles por falta de interés en ejercitar la acción.

99 En cuanto a los recursos de la República Francesa y de FT, la Comisión sostiene que estas demandantes han obtenido satisfacción y no tienen interés en ejercitar la acción de anulación de la Decisión impugnada en su conjunto toda vez que, aunque dicha Decisión declaró que la ayuda controvertida era incompatible con el mercado común, no ordenó su recuperación.

100 Señala que, aunque un Estado sea un demandante privilegiado en el sentido del Tratado y no esté obligado a probar que el acto controvertido produce efectos jurídicos respecto de él, debe, no obstante, tener un interés existente y efectivo en que se anule dicho acto. Por consiguiente, un Estado miembro sólo puede formular recursos contra actos que le sean lesivos, es decir, que puedan modificar de forma caracterizada su situación jurídica. Además, para saber si un acto produce efectos jurídicos habrá de estarse a su contenido. Estos requisitos también son aplicables con mayor motivo a cualquier otro demandante, como FT y las sociedades Bouygues.

101 En cuanto al recurso de las sociedades Bouygues, la Comisión expone que, en el primer motivo de su recurso de anulación, dichas partes demandantes suscriben el razonamiento desarrollado en la Decisión impugnada hasta el considerando 219. Considera que, en realidad, no impugnan la parte de dicha Decisión que califica las medidas notificadas de ayuda incompatible, dado que esta calificación es acorde con sus intereses y corresponde a sus deseos. Únicamente la impugnan en la medida en que la Comisión no declaró que las declaraciones formuladas desde julio de 2002 constituyeran en su conjunto, o separadamente ayudas de Estado. Según la Comisión, el artículo 1 de la Decisión impugnada satisface a las sociedades Bouygues y éstas no justifican un interés existente y efectivo en que se anule.

102 La Comisión argumenta que, únicamente la parte dispositiva de un acto puede producir efectos jurídicos y, como consecuencia de ello, resultar lesiva. Las apreciaciones contenidas en la motivación de la Decisión impugnada sólo pueden ser objeto de recurso de anulación, en sí mismas, y estar sometidas al control de legalidad del juez comunitario si, como motivación de un acto lesivo son el fundamento necesario de su parte dispositiva. Según la Comisión, no se cuestiona que una decisión que da satisfacción al demandante no puede ser lesiva para él y ello, sin perjuicio de los derechos de terceros afectados de formular un recurso de anulación contra dicha Decisión.

103 Sobre esta cuestión, la Comisión recuerda el auto del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 2004, Países Bajos/Comisión (C‑164/02, Rec. p. I‑1177, apartados 18 a 25), según el cual es inadmisible, por falta de interés en ejercitar la acción, el recurso de un Estado miembro destinatario de una decisión en materia de ayudas estatales que le favorece al declarar determinadas medidas compatibles con el mercado común. Según el Tribunal de Justicia, la parte dispositiva de dicha Decisión no producía efectos jurídicos obligatorios que pudieran afectar a los intereses del demandante dado que no se modificaba de modo grave y manifiesto su situación jurídica. Ciertamente, la situación que dio lugar a dicho auto era ligeramente diferente a la que ha dado lugar el presente litigio por cuanto las medidas a favor de FT han sido calificadas de ayudas incompatibles con el mercado común. No obstante, no es menos cierto, según la Comisión, que, por una parte, al declarar la imposibilidad de exigir la recuperación de dichas ayudas, la Decisión impugnada da satisfacción a la República Francesa y a FT y que no puede, por su propia naturaleza, modificar su situación jurídica ni perjudicarlas. Por otra parte, en la medida que el artículo 1 de la Decisión impugnada califica las medidas a favor de FT de ayudas incompatibles, da satisfacción a las sociedades Bouygues y no puede tampoco modificar su situación jurídica ni perjudicarlas. En efecto, señala la Comisión, las sociedades Bouygues no cuestionan esta parte dispositiva, sino que se limitan a solicitar la anulación de la apreciación según la cual únicamente el anticipo de accionista, situado en el contexto de las declaraciones formuladas desde julio de 2002, constituye una ayuda estatal. Añade que en cualquier caso, estas cuatro demandantes carecen de un interés existente y efectivo en la solución del presente litigio por cuanto, aunque se consideraran fundadas sus pretensiones, no se vería alterada su situación jurídica como consecuencia de la anulación del artículo 1, y ello con independencia de los motivos que justificaran tal anulación.

104 La Comisión, apoyada por la República Francesa, añade que aunque no pone en duda el interés de las sociedades Bouygues en formular un recurso de anulación contra el artículo 2 de la Decisión impugnada, considera, no obstante, que su postura es contradictoria. En efecto, en la hipótesis de que la solicitud de sociedades Bouygues de anular el artículo 1 de la Decisión impugnada estuviera fundada, el Tribunal no podría pronunciarse sobre su pretensión de anulación del artículo 2 de dicha Decisión. En tal supuesto, el anticipo de accionista ya no constituiría la ayuda contemplada en el artículo 1 que habría de tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del artículo 2 de la Decisión impugnada. Esta contradicción reforzaría aún más la tesis de la Comisión de que las sociedades Bouygues carecen de legitimación para impugnar el artículo 1 de dicha Decisión.

105 Por otra parte, la eventual obligación de la República Francesa, basada en la Decisión impugnada, de notificar en el futuro cualquier medida de ayuda similar a la que, en el caso de autos, ha sido calificada de ayuda no constituiría, pese a suponer una cierta carga procedimental, una modificación de su situación jurídica o de la de FT que bastara para reconocerles un interés existente y efectivo en ejercitar la acción. Así lo confirma, según la Comisión, el auto Países Bajos/Comisión (véase el apartado 103 supra), en el que Tribunal de Justicia no apreció la existencia de un interés existente y efectivo del Estado demandante a pesar de que el mismo había invocado este argumento. En efecto, si el interés que hace valer un demandante se refiere a una situación jurídica futura, deberá acreditar que el perjuicio respecto de dicha situación se presenta, desde ese mismo momento, como cierto. Del mismo modo, en la hipótesis de que un órgano jurisdiccional nacional tuviera que tener en cuenta la Decisión impugnada y tuviera dudas sobre su alcance, dicho órgano jurisdiccional tendría la posibilidad de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial en virtud del artículo 234 CE, de modo que, en cualquier caso, de suscitarse un litigio, las demandantes no se verían en modo alguno privadas de la posibilidad de invocar sus derechos ante el juez nacional.

106 La Comisión rechaza el argumento de FT según el cual la Decisión impugnada le hace correr el riesgo de tener que devolver la ayuda controvertida, teniendo en cuenta, en particular, los recursos interpuestos en los asuntos T‑450/04 et T‑456/04. Considera que, en el caso de autos, la mera referencia a recursos de terceros no puede, por sí misma, justificar el interés en la acción de dicha demandante. La Comisión observa, por una parte, que tales posibles recursos en el ámbito nacional son puramente hipotéticos. Aunque la adopción de medidas de ayuda haya sido ilegal antes de la Decisión impugnada que incluía la decisión de no ordenar la recuperación de la ayuda controvertida, y aunque los órganos jurisdiccionales nacionales deban proteger los derechos de los justiciables, consta sin embargo que, en el caso de autos, no se formularon tales recursos con anterioridad a dicha Decisión. Por otra parte, en lo que atañe a los recursos interpuestos en los asuntos T‑450/04 y T‑456/04, la Comisión precisa que, en caso de que pudieran prosperar, solamente una nueva decisión de la Comisión, adoptada en ejecución de una sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 233 CE, podría resultar lesiva para FT. Pues bien, hasta que no se dictara una nueva decisión, dicha demandante no estaría obligada a restituir una eventual ayuda incompatible.

107 De todo ello la Comisión deduce que ni la República Francesa ni FT están legitimadas para formular un recurso de anulación contra la Decisión impugnada en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04. En el asunto T‑450/04, solicita que se declare la inadmisibilidad de la pretensión de las sociedades Bouygues de que se anule el artículo 1 de dicha Decisión.

108 La República Francesa, FT y las sociedades Bouygues solicitan que se desestimen las excepciones de inadmisibilidad propuestas por la Comisión.

109 Las sociedades Bouygues estiman que su pretensión de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada es admisible por cuanto dicho artículo, en relación con los motivos que constituyen su base necesaria, implica, implícita pero necesariamente, la negativa jurídicamente vinculante de la Comisión a acoger la tesis de las sociedades Bouygues según la cual las declaraciones formuladas desde julio de 2002 constituían, en sí mismas, ayudas estatales.

110 Por último, y en cuanto al recurso interpuesto por AFORS en el asunto T‑456/04, FT solicita que se declare inadmisible una posible solicitud de anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada. AFORS precisa, a este respecto, que su recurso únicamente se refiere al artículo 2 de dicha Decisión.

2. Apreciación del Tribunal

a) Observaciones preliminares

111 En primer lugar, procede señalar que, en los asuntos T‑425/04 y T‑444/04, la Comisión cuestiona el interés de la República Francesa y de FT en ejercitar una acción contra la Decisión impugnada en su conjunto, sin distinguir, a este respecto entre el artículo 1 y el artículo 2 de dicha Decisión. En cambio, en el asunto T‑450/04, la Comisión sí realiza tal distinción cuestionando únicamente el interés de las sociedades Bouygues en ejercitar una acción contra el artículo 1 de la Decisión impugnada, pero no su interés en hacerlo contra el artículo 2.

112 De este modo, según la Comisión, los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada constituyen elementos disociables a efectos de una anulación parcial.

113 El Tribunal considera que, en efecto, así ocurre en el presente caso.

114 El artículo 2 de la Decisión impugnada, en el que se establece que la ayuda declarada incompatible con el mercado común en el artículo 1 no debe ser objeto de recuperación, puede ser anulado aisladamente, sin que dicha anulación implique una modificación del alcance del artículo 1 o de los motivos que constituyen su principal fundamento (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de junio de 2006, Parlamento/Consejo, C‑540/03, Rec. p. I‑5769, apartados 27 y 28, y la jurisprudencia allí citada).

115 Además, el hecho de que una eventual anulación total del artículo 1 de la Decisión impugnada, basada en los argumentos esgrimidos por la República Francesa y por FT, dejaría necesariamente sin objeto al artículo 2 no obsta al carácter disociable de este último artículo, dado que no influye en su contenido y es independiente de la cuestión de si ordena o no la recuperación. Por otra parte, como alegaron las sociedades Bouygues en la vista, en el supuesto de anulación parcial del artículo 1 de la Decisión impugnada, sobre la base de los motivos invocados por las sociedades Bouygues en el asunto T‑450/04, que dejara intacta la declaración de que la ayuda es incompatible con el mercado común, el artículo 2 podría seguir siendo objeto de una anulación separada.

116 Seguidamente, y en lo que atañe al interés en ejercitar la acción, procede recordar la jurisprudencia reiterada según la cual la admisibilidad de un recurso de anulación está supeditada al requisito de que la persona física o jurídica que lo interpone justifique un interés exist