AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Séptima)

de 1 de junio de 2021 ( )

«Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Contrato de préstamo hipotecario — Cláusulas abusivas — Cláusula limitadora de la variabilidad del tipo de interés (llamada cláusula “suelo”) — Contrato de novación — Falta de carácter vinculante»

En el asunto C‑268/19,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Ourense, mediante auto de 15 de marzo de 2019, recibido en el Tribunal de Justicia el 29 de marzo de 2019, en el procedimiento entre

UP

y

Banco Santander, S. A., anteriormente Banco Pastor, S. A. U.,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Séptima),

integrado por el Sr. A. Kumin, Presidente de Sala, y el Sr. T. von Danwitz y la Sra. I. Ziemele (Ponente), Jueces;

Abogado General: Sr. H. Saugmandsgaard Øe;

Secretario: Sr. A. Calot Escobar;

vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, tras oír al Abogado General, de resolver mediante auto motivado de conformidad con el artículo 99 de su Reglamento de Procedimiento;

dicta el siguiente

Auto

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3, apartado 1, 4 y 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre UP y Banco Santander, S. A. (anteriormente Banco Pastor, S. A. U.), en relación con las cláusulas estipuladas en un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre estas partes.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3 El artículo 3 de la Directiva 93/13 dispone lo siguiente:

«1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

[…]»

4 Con arreglo al artículo 4 de esa Directiva:

«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.»

5 El artículo 5 de dicha Directiva tiene la siguiente redacción:

«En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. […]»

6 El artículo 6, apartado 1, de la misma Directiva precisa:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

7 Según el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

Derecho español

Código Civil

8 Con arreglo al artículo 1208 del Código Civil:

«La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.»

9 El artículo 1303 de este Código establece lo siguiente:

«Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.»

Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

10 En España la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas fue garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE n.º 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686).

11 La Ley 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE n.º 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que transpuso la Directiva 93/13 al Derecho español.

12 En la fecha de la celebración del contrato objeto del litigio principal, la Ley 26/1984, según su modificación por la Ley 7/1998, disponía en su artículo 10 bis lo siguiente:

«1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13 El 15 de octubre de 2002, UP celebró con Banco Santander un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable. La cláusula 3.3 de ese contrato establecía un tipo de interés mínimo anual aplicable a dicho préstamo de un 4,5 % (en lo sucesivo, «cláusula suelo»).

14 El 9 de febrero de 2006, ese contrato fue objeto de un acuerdo de novación (en lo sucesivo, «contrato de novación»), mediante el que se redujo a un tipo nominal anual del 3,25 % el tipo pactado en la cláusula suelo.

15 A raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, que declaró la nulidad de las cláusulas suelo incluidas en contratos de préstamo hipotecario por no cumplir los requisitos de claridad y transparencia, UP invocó la nulidad tanto de la cláusula suelo inicial recogida en el contrato de préstamo hipotecario que le vinculaba con Banco Santander como de la cláusula suelo estipulada en el contrato de novación de 9 de febrero de 2006. En este sentido, UP sostiene que no fue adecuadamente informado ni de la existencia de dichas cláusulas suelo ni de sus consecuencias económicas y jurídicas. Por este motivo, UP solicita al órgano jurisdiccional remitente que las declare nulas de pleno Derecho.

16 El órgano jurisdiccional remitente, que conoce de esta pretensión, destaca que, en sus sentencias recientes, el Tribunal Supremo ha declarado que no cabe aplicar el régimen correspondiente a las cláusulas abusivas previsto en la Directiva 93/13 en el caso de contratos de novación relativos a cláusulas suelo, ya que estos son el resultado de una negociación individual.

17 En estas circunstancias, ese órgano jurisdiccional pregunta, en primer lugar, si la cláusula del contrato de novación que modifica la cláusula suelo inicial, que puede declararse abusiva, puede tener carácter vinculante a pesar de esta eventualidad. Así, el principio de ausencia de efecto vinculante de las cláusulas abusivas podría oponerse a que la cláusula novatoria obligue al consumidor.

18 En segundo lugar, al considerar que la cláusula que estipula el nuevo tipo de la cláusula suelo forma parte del «objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el órgano jurisdiccional remitente desea conocer el contenido de la información que el profesional debe proporcionar al consumidor en el momento de celebrar un contrato de novación para cumplir el requisito de redacción clara y comprensible previsto en esta disposición. El juzgado remitente alberga asimismo dudas acerca de en qué medida debe tomarse en consideración, al examinar el carácter abusivo de las cláusulas novatorias, la circunstancia de que la cláusula en cuestión haya sido objeto de una negociación individual.

19 En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Ourense decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿El efecto de no vinculación que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que impide la validez de un pacto modificativo de una cláusula abusiva alcanzado entre el consumidor y el profesional en un contexto en que (a) la cláusula abusiva, en el momento de alcanzar dicho pacto, no ha sido declarada nula, ni se ha reconocido su falta de validez, ni se ha advertido al consumidor de la posibilidad de que la abusividad de la misma pueda ser eventualmente declarada, y en que (b) dicho pacto modificativo carece de naturaleza transaccional? En tal situación, ¿es relevante para la validez de dicho pacto que el consumidor haya negociado el contenido de la modificación?

2) ¿Los artículos 3.1 y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que una cláusula establecida mediante un pacto alcanzado entre un consumidor y un profesional por el que se modifica una cláusula anterior abusiva, requiere, para ser considerada transparente, que se haya informado al consumidor, en el momento de alcanzar el pacto modificativo, sobre el carácter abusivo de la cláusula originaria o, en su caso, de la posibilidad de que dicho carácter abusivo sea declarado? En relación con ello, ¿el hecho de que la nueva cláusula haya sido negociada individualmente excluye en todo caso el control de abusividad de la misma?»

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

20 Por decisión del Presidente del Tribunal de Justicia de 22 de mayo de 2019, se suspendió el procedimiento en el presente asunto hasta que se dictara la sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco (C‑452/18, EU:C:2020:536).

21 Mediante escrito de 15 de julio de 2020, la Secretaría del Tribunal de Justicia comunicó dicha sentencia al órgano jurisdiccional remitente y le instó a indicarle si, a la luz de la referida sentencia, deseaba mantener su petición de decisión prejudicial.

22 Mediante escrito de 2 de septiembre de 2020, dicho órgano jurisdiccional informó al Tribunal de Justicia de su intención de mantener la petición de decisión prejudicial.

Sobre las cuestiones prejudiciales

23 Con arreglo al artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado.

24 Procede aplicar dicha disposición en el presente asunto.

Primera cuestión prejudicial

25 Mediante su primera cuestión prejudicial, que se divide en diferentes subcuestiones que procede analizar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, aun cuando dicho consumidor no estuviera en condiciones de conocer el carácter probablemente abusivo de la cláusula inicial en el momento en que se celebró el contrato de novación.

26 A este respecto, debe recordarse que, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, apartado 42 y jurisprudencia citada).

27 Así, debe considerarse, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, apartado 43 y jurisprudencia citada).

28 Por consiguiente, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, apartado 44 y jurisprudencia citada).

29 En el presente asunto, se desprende de la resolución de remisión, por una parte, que la cláusula que fijaba el tipo suelo inicial fue modificada por el contrato de novación. Por lo tanto, a partir de la firma de ese contrato, la versión inicial de la cláusula suelo ya no vinculaba a las partes del contrato de préstamo hipotecario. Por otra parte, según el órgano jurisdiccional remitente, en el momento de celebrar el contrato de novación, UP no recibió información suficiente acerca del carácter potencialmente abusivo de la cláusula suelo inicial.

30 En ese contexto, procede subrayar que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de este de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que debe tenerse en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que esta se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, apartado 46 y jurisprudencia citada).

31 En efecto, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de tal sistema de protección, este no se aplicará (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, apartado 47 y jurisprudencia citada).

32 De forma análoga, un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula mediante un contrato de novación cuya consecuencia es que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, apartado 48 y jurisprudencia citada).

33 De este modo, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 De lo anterior resulta que el sistema previsto por la Directiva 93/13 no puede impedir que las partes de un contrato pongan remedio al carácter abusivo de una cláusula que este contiene, modificándola por vía contractual, siempre que, por un lado, la renuncia por parte del consumidor a invocar el carácter abusivo proceda de su consentimiento libre e informado y, por otro, la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva (sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, apartado 49).

35 En el presente asunto, resulta de la resolución de remisión que el contrato de novación no fue el resultado de una transacción destinada a resolver la controversia asociada al carácter potencialmente abusivo de la cláusula suelo que fijaba el tipo mínimo inicial y que no fue negociado individualmente por el consumidor.

36 En estas circunstancias, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la celebración por UP del contrato de novación procedía de su consentimiento libre e informado en la medida en que, al hacerlo, renunció a hacer valer el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial.

37 En efecto, solo si el profesional informó al consumidor de la circunstancia de que la cláusula suelo inicial podía ser declarada abusiva, este estuvo en condiciones de comprender las consecuencias que para él se derivaban de su adhesión al contrato de novación.

38 Si el órgano jurisdiccional remitente considerase que UP no era consciente de las consecuencias jurídicas que para él se derivaban de la firma del contrato de novación, sería preciso recordar que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor, con el consiguiente restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C‑19/20, EU:C:2021:341, apartado 50 y jurisprudencia citada).

39 En efecto, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes (véase la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C‑19/20, apartado 51 y jurisprudencia citada).

40 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novación, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Segunda cuestión prejudicial

41 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato entre un profesional y un consumidor para modificar una cláusula de un contrato que vincula a estas partes, el consumidor deba haber sido informado del carácter potencialmente abusivo de la cláusula inicial. Asimismo, desea que se dilucide si la circunstancia de que la cláusula novatoria haya sido negociada individualmente es determinante en el marco del examen de su carácter abusivo.

42 En primer lugar, debe recordarse que, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

43 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 41 y jurisprudencia citada).

44 Pues bien, estos requisitos también pueden concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes. Además, la circunstancia de que una nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula (auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 42).

45 En el presente caso, incumbirá al órgano jurisdiccional remitente, que es el único competente para apreciar los hechos de dicho litigio, tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido (véase, en este sentido, el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 43).

46 En segundo lugar, debe recordarse que, en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de ese tipo de contratos no se referirá, no obstante, a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten «de manera clara y comprensible».

47 El artículo 5 de la misma Directiva dispone, además, que, cuando todas las cláusulas de los contratos en cuestión propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, tales cláusulas deberán estar redactadas siempre «de forma clara y comprensible».

48 De reiterada jurisprudencia resulta que la exigencia de transparencia a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en el principio de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 52 y jurisprudencia citada).

49 Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 53 y jurisprudencia citada).

50 Por lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 54 y jurisprudencia citada).

51 En particular, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 55 y jurisprudencia citada).

52 Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con la fecha de celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en esa fecha y que eran susceptibles de influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que es posible que una cláusula contractual entrañe un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 56 y jurisprudencia citada).

53 En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 57 y jurisprudencia citada).

54 Incumbe al juez nacional determinar si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, una cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia. Sin embargo, el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13 los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al efectuar tal apreciación (véase el auto de 3 de marzo de 2021, Ibercaja Banco, C‑13/19, no publicado, EU:C:2021:158, apartado 58 y jurisprudencia citada).

55 En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente considera que, en el momento de la celebración del contrato de novación, UP no recibió información suficiente acerca del carácter potencialmente abusivo de la cláusula suelo inicial.

56 Pues bien, aunque corresponderá al juzgado remitente examinar de qué información disponía Banco Santander en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 9 de febrero de 2006. Mediante su sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas suelo estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C‑452/18, EU:C:2020:536, apartado 71).

57 Por consiguiente, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula suelo inicial que vinculaba a UP y Banco Santander fuera eventualmente abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C‑452/18, EU:C:2020:536, apartado 72).

58 En estas circunstancias, para determinar el contenido de la información que Banco Santander debía proporcionar a UP en virtud de la obligación de transparencia que recaía sobre él, el órgano jurisdiccional remitente deberá valorar el grado de certidumbre que existía, en la fecha de celebración del contrato de novación, en lo que atañe al carácter abusivo de la cláusula suelo inicial.

59 Tal como se desprende del apartado 40 del presente auto, solo si el consumidor era consciente del carácter no vinculante de tal cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, podrá considerarse válido el contrato de novación.

60 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, en el momento de la celebración de un contrato de novación entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas no se han negociado individualmente y que tiene por finalidad modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado por estas mismas partes, ese profesional proporcione a ese consumidor la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de esta circunstancia y, en particular, el hecho de que la cláusula inicial podía ser eventualmente abusiva, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Costas

61 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novación, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

2) Los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, en el momento de la celebración de un contrato de novación entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas no se han negociado individualmente y que tiene por finalidad modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado por estas mismas partes, ese profesional proporcione a ese consumidor la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de esta circunstancia y, en particular, el hecho de que la cláusula inicial podía







ser eventualmente abusiva, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

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