Conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas el 8 de mayo de 2003. - Schlüsselverlag J.S. Moser GmbH, J. Wimmer Medien GmbH & Co. KG, Styria Medien AG, Zeitungs- und Verlags-Gesellschaft mbH, Eugen Ruß Vorarlberger Zeitungsverlag und Druckerei GmbH, "Die Presse" Verlags-Gesellschaft mbH y "Salzburger Nachrichten" Verlags-Gesellschaft mbH & Co. KG contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Recurso de casación - Recurso por omisión - Competencia - Denuncia - Control de las operaciones de concentración - Adopción de posición en el sentido del artículo 232 CE - Inadmisibilidad. - Asunto C-170/02 P.



Recopilación de Jurisprudencia 2003 página I-09889



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. En el presente recurso de casación, Schlüsselverlag J.-S.-Moser GmbH y otros (en lo sucesivo, «Schlüsselverlag y otros» o «recurrentes») solicitan la anulación del auto del Tribunal de Primera Instancia de 11 de marzo de 2002 dictado en el asunto T-3/02 (en lo sucesivo, «auto recurrido»). En este auto, el Tribunal de Primera Instancia declaró la inadmisibilidad manifiesta del recurso por omisión, que tiene por objeto que se declare que la Comisión se abstuvo ilegalmente de adoptar una decisión sobre la compatibilidad de una concentración con el mercado común.

II. Las disposiciones de Derecho comunitario aplicables

2. A tenor del artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (en lo sucesivo, «Reglamento nº 4064/89»):

«A efectos del presente Reglamento, las operaciones de concentración se considerarán de dimensión comunitaria cuando:

a) el volumen de negocios total, a nivel mundial, de todas las empresas afectadas supere los 5 000 millones de ecus, y

b) el volumen de negocios total, en la Comunidad, de por lo menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere 250 millones de ecus,

salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice más de las dos terceras partes de su volumen de negocios total en la Comunidad, en un mismo Estado miembro.»

3. El artículo 4, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 dispone:

«Las operaciones de concentración de dimensión comunitaria objeto del presente Reglamento, deberán notificarse a la Comisión en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una participación de control. El plazo comenzará a contar a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados.»

4. El artículo 6, apartado 1, de este Reglamento tiene el siguiente tenor:

«La Comisión procederá al examen de la notificación a su recepción.

a) Cuando llegue a la conclusión de que la operación de concentración que se notifica no entra en el ámbito de aplicación del presente Reglamento, lo declarará mediante decisión.

b) Si comprobara que la operación de concentración que se notifica, pese a entrar en el ámbito de aplicación del Reglamento, no plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común, decidirá no oponerse a la misma y la declarará compatible con el mercado común.

c) Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 bis, si la Comisión comprobara que la operación de concentración que se notifica entra en el ámbito de aplicación del presente Reglamento y plantea serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado común, decidirá incoar el procedimiento.»

5. El artículo 21 del Reglamento nº 4064/89 dispone que la Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sin perjuicio del control del Tribunal de Justicia.

III. Hechos y procedimiento de Primera Instancia

6. Mediante resolución de 26 de enero de 2001, el Oberlandesgericht Wien, órgano jurisdiccional competente en la materia según la legislación austriaca sobre competencia, aprobó la proyectada adquisición de Kurier-Magazine Verlags GmbH, perteneciente a la sociedad Zeitschriften Verlagsbeteiligings-Aktiengesellschaft, por parte de Verlagsgruppe News GmbH, que aparentemente está controlada por el grupo Bertelsmann.

7. Mediante escrito de 25 de mayo de 2001, Schlüsselverlag y otros, todas ellas sociedades que ejercen su actividad en el sector de la prensa austriaca, presentaron ante la Comisión una denuncia relativa a dicha adquisición. En su denuncia, sostenían que la concentración tenía dimensión comunitaria en el sentido del Reglamento nº 4064/89 y que, por tanto, la concentración debería haber sido notificada a la Comisión, la cual debería haber adoptado una decisión sobre su compatibilidad con el mercado común.

8. Mediante escrito de 12 de julio de 2001, el director de la «Task-Force» de la comisión «control de operaciones de concentración entre empresas» de la Dirección General de Competencia les informó de que, dado que Kurier-Magazine Verlags GmbH había obtenido un volumen de negocios inferior a 250 millones de euros al año, no se habían alcanzado los umbrales establecidos en el artículo 1, apartado 2, letra b), del Reglamento nº 4064/89.

9. Respondiendo al escrito de 7 de agosto de 2001, en el que Schlüsselverlag y otros negaron esta postura, el director de la Task-Force «control de las concentraciones» declaró, mediante escrito de 3 de septiembre de 2001, que su dirección no secundaba la tesis de Schlüsselverlag y otros y confirmó que la concentración no tenía dimensión comunitaria.

10. Mediante escrito de 11 de septiembre de 2001, Schlüsselverlag y otros requirieron a la Comisión, de conformidad con el artículo 232 CE, párrafo segundo, para que se pronunciara formalmente sobre la posibilidad de abrir un procedimiento de verificación en virtud del Reglamento nº 4064/89.

11. Mediante escrito de 7 de noviembre de 2001, el director de la Task-Force «control de las concentraciones» acusó recibo del escrito anterior y respondió que sus servicios, por los motivos expuestos en el escrito de 12 de julio de 2001, no tenían intención de reexaminar el asunto. Además, señaló que, a falta de una competencia atribuida en virtud del Reglamento relativo al control de las operaciones de concentración, la Comisión no podía adoptar una decisión al respecto.

12. El 10 de enero de 2002, Schlüsselverlag y otros interpusieron un recurso por omisión. Solicitaron que se declare que la Comisión ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE al no haber adoptado una decisión sobre la denuncia presentada por las demandantes en relación con la ejecución de una concentración de dimensión comunitaria notificada y aprobada en el ámbito estatal mediante resolución del Oberlandesgericht Wien, de 26 de enero de 2001; con carácter subsidiario, solicitaban que se declare que la Comisión ha omitido exigir a las sociedades que participan en la concentración que se la notifiquen, y, por último, que se condene en costas a la Comisión.

13. El Tribunal de Primera Instancia se consideró suficientemente informado por el examen de los autos y resolvió, en virtud del artículo 111 del Reglamento de Procedimiento, sin continuar el procedimiento, declarar la inadmisibilidad manifiesta del recurso.

14. El Tribunal de Primera Instancia constató que el escrito de 7 de noviembre de 2001 del director de la Task-Force «control de las concentraciones» constituye la respuesta de la Comisión al requerimiento de 11 de septiembre de 2001. A continuación, declaró que dicho escrito contiene una clara definición de posición como consecuencia del requerimiento. En el apartado 26 del auto recurrido, el Tribunal de Primera Instancia considera que no se puede alegar que el escrito de 7 de noviembre de 2001 expresa únicamente la posición de la Task-Force «control de las concentraciones» y no la de la Comisión. El Tribunal de Primera Instancia estima que los escritos de 12 de julio y de 3 de septiembre de 2001 indicaban ciertamente que «exponen el punto de vista de la Dirección General "Competencia" y no vincula a la Comisión»; sin embargo, el escrito de 7 de noviembre de 2001 no contiene ninguna declaración en este sentido, por lo que debe considerarse que este escrito sí expresa la posición de la Comisión.

IV. El recurso de casación

15. El 7 de mayo de 2002, el Schlüsselverlag y otros interpusieron un recurso de casación. En éste solicitan que se anule el auto recurrido y se estimen las pretensiones formuladas en primera instancia; con carácter subsidiario, que se anule el auto recurrido y se devuelvan los autos al Tribunal de Primera Instancia; en todo caso, se condene en costas a la Comisión.

16. La Comisión solicita que se desestime el recurso de casación y se condene en costas a Schlüsselverlag y otros.

V. Motivos

17. Las recurrentes formulan dos motivos, a saber, 1) determinación incompleta de los hechos y 2) apreciación errónea del escrito de 7 de noviembre de 2001.

El primer motivo: determinación incompleta de los hechos

18. Mediante el primer motivo, Schlüsselverlag y otros alegan que el Tribunal de Primera Instancia basó su fundamentación jurídica en la declaración de la Comisión, según la cual los escritos de 12 de julio y de 3 de septiembre de 2001 «exponen el punto de vista de la Dirección General "Competencia" y no vinculan a la Comisión», pero sin haber incluido dicha declaración en la determinación de los hechos.

19. La Comisión estima que procede declarar la inadmisibilidad de este motivo o que este motivo es infundado, porque los hechos que constan en el auto recurrido son suficientes para controlar la apreciación jurídica del Tribunal de Primera Instancia.

Apreciación

20. Comparto el planteamiento de la Comisión. En primer lugar, como también ha señalado la Comisión, es jurisprudencia reiterada que, en virtud del artículo 225 CE y del artículo 51 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia el recurso de casación sólo puede fundarse en motivos derivados de la violación de normas de Derecho, y está excluida cualquier apreciación de hechos.

21. En segundo lugar, este motivo no prospera porque, con él, Schlüsselverlag y otros pretenden alegar que la exposición de los hechos es tan incompleta que no permite el examen judicial de la apreciación jurídica del Tribunal de Primera Instancia. En efecto, de los apartados 1 a 7 inclusive del auto recurrido, en relación con el apartado 26, resulta obviamente que los escritos de 12 de julio y de 3 de septiembre de 2001, a diferencia del escrito de 7 de noviembre de 2001, sí formulan una reserva en el sentido de que sólo exponen la opinión de la Dirección General «Competencia». El hecho de que, en el resumen de estos escritos, no se reproduzcan explícitamente, entre los hechos, estos pasajes no tiene importancia alguna.

El segundo motivo: apreciación jurídica errónea del escrito del director de la Task-Force «control de las concentraciones» de 7 de noviembre de 2001

22. Schlüsselverlag y otros estiman que el escrito de 7 de noviembre de 2001 sólo procede del director de la Task Force «concentraciones de Empresas» y que no puede vincular jurídicamente a la Comisión como institución. Por tanto, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error de Derecho al estimar que la Comisión, en dicho escrito, había definido su posición en el sentido del artículo 232 CE, párrafo segundo, y que, en consecuencia, la omisión dejó de existir.

23. Schlüsselverlag y otros señalan que en dicho escrito el director se remitió expresamente a los escritos de 12 de julio de 2001 y de 3 septiembre de 2001. En estos, se dice que sus servicios no tenían intención de efectuar una investigación. En dichos escritos, el director también indicó expresamente que la postura jurídica adoptada únicamente expresaba la opinión de la Dirección General «Competencia» y no vinculaba a la Comisión.

24. La interpretación del Tribunal de Primera Instancia, según la cual el escrito de 7 de noviembre de 2001 puede considerarse un acto impugnable que es imputable a la Comisión dado que, a diferencia de los dos escritos anteriores vincula a la Comisión, parece arbitraria y viola el principio de buena fe y, por consiguiente, los principios generales del Derecho comunitario.

25. Asimismo, señalan que este procedimiento no es comparable al asunto que dio lugar a la sentencia Air France/Comisión, en el cual se calificó de decisión en nombre de la Comisión un comunicado de prensa emitido por un portavoz de la Dirección General «Competencia».

26. La Comisión estima que, independientemente de la cuestión de si en el escrito de 7 de noviembre de 2001 se hizo o no una reserva respecto a la vinculación jurídica del contenido del escrito para la Comisión, procede declarar la inadmisibilidad del recurso por omisión. Observa que en dicho escrito también señaló que de cualquier modo no había podido adoptar una decisión por faltar una base jurídica para ello, lo cual, según la Comisión, implica que tampoco se puede declarar que exista una omisión.

27. En primer lugar, según la Comisión, se debería declarar la inadmisibilidad del recurso por omisión por no haber base jurídica para una decisión denegatoria a raíz de una denuncia. A este respecto, la Comisión pone de relieve que, a diferencia del caso que se da en el Reglamento nº 17 y en el Reglamento (CE) nº 2842/98, basado en éste, especialmente en el artículo 6 del mismo, el Reglamento nº 4064/89 y el Reglamento nº 447/98 no prevén un procedimiento de denuncia. Además, según la Comisión, un procedimiento de denuncia, de larga duración, se opone al objetivo principal del Reglamento, a saber, garantizar una investigación eficiente y la seguridad jurídica a las empresas a las que les es aplicable el Reglamento.

28. En segundo lugar, la Comisión señala que, aunque se considere que el escrito de 25 de mayo de 2001 fue una solicitud para que se ordenara a las empresas implicadas en la concentración que notificaran a la Comisión su operación y para que la examinara a continuación, el recurso por omisión es inadmisible. A este respecto, la Comisión alega que, con arreglo al Reglamento nº 4064/89, no tiene obligación alguna de forzar una comunicación a instancia de un tercero, de examinar a continuación la operación notificada ni de dirigir a las partes notificantes una decisión con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra a), del Reglamento, para que los terceros puedan impugnar jurídicamente esta decisión. Según la Comisión, el legislador comunitario no previó deliberadamente semejante obligación. En primer lugar, la adopción de una decisión con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 4064/89 presupone una notificación previa por las partes. En segundo lugar, una notificación iniciada a través de un tercero, la cual daría lugar finalmente a una decisión con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 4064/89, no respetaría el principio «one-stop shop» subyacente en dicho Reglamento, principio que prevé un claro reparto de competencias entre la Comisión y la autoridad nacional encargada de la competencia. Ello podría hacer que hubiera que seguir procedimientos paralelos. En tal caso, las partes implicadas en la concentración tan sólo obtendrían seguridad jurídica una vez terminado el procedimiento tanto nacional como comunitario.

29. En tercer lugar, la Comisión observa que, aunque las recurrentes consiguieran a través de un recurso por omisión obligar a la Comisión a examinar una decisión adoptada por una autoridad nacional en materia de competencia adoptando para ello una decisión (preparatoria) en la que se pidiera a las partes que notificaran su operación, el subsiguiente examen y, por último, una decisión con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra a), del Reglamento no harían variar su posición jurídica. Las recurrentes no tienen ningún derecho a hacer que un órgano de vigilancia decida en lugar de otro órgano sobre una concentración entre terceros. Ello no puede tener influencia alguna en su posición jurídica, porque no cabe admitir que una autoridad en materia de competencia emplee criterios más severos que otra. Además, la protección jurídica de terceros debe asegurarse, en primer lugar, con recursos jurisdiccionales contra la decisión de la correspondiente autoridad nacional. A este respecto, no puede ser decisivo el hecho de que, según el derecho nacional, no puedan hacer uso de determinados recursos.

30. Por último, la Comisión señala que las recurrentes no presentaron una solicitud a la Comisión hasta cuatro meses después de que la autoridad nacional competente hubiera adoptado la decisión material. Partiendo de que tenían conocimiento del procedimiento nacional y de que no presentaron su solicitud hasta cuatro meses después de conocer que la autoridad nacional se consideraba competente para conocer del asunto, su intervención es extemporánea, ciertamente en el marco del control de concentraciones.

31. La Comisión estima que, si el Tribunal de Justicia no comparte sus ideas, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de casación, porque la Comisión definió su posición en su escrito de 7 de noviembre de 2001.

Apreciación

32. Antes de abordar el segundo motivo formulado por Schlüsselverlag y otros, trataré las observaciones expuestas por la Comisión.

33. Por un lado, se trata de saber si procede admitir las alegaciones de la Comisión, que no van dirigidas contra la parte dispositiva del auto recurrido, sino contra el fondo que sirvió de fundamento para la decisión del Tribunal de Primera Instancia. Por otra parte, el Tribunal de Primera Instancia, de conformidad con el artículo 11 de su Reglamento de Procedimiento, adoptó su decisión sin continuar el procedimiento, de modo que la Comisión no tubo la oportunidad de exponer todas sus objeciones o de informar a cerca de éstas. Además, todo ello no excluye que se pueda examinar de oficio si alguna de las alegaciones de la Comisión es eficaz. En consecuencia, opino que se deben examinar estas alegaciones.

34. Las tres primeras alegaciones formuladas por la Comisión versan esencialmente sobre sus competencias o, en su caso, sobre sus obligaciones con motivo de una denuncia en el marco del control de las concentraciones.

35. La Comisión sostiene, en resumen, que no existe base jurídica alguna para una solicitud de desestimación, que no está obligada a actuar a raíz de una solicitud de terceros y que, si éstos, a través de un recurso por omisión, consiguieran hacer que la Comisión actuara, no por ello se vería afectada su posición jurídica.

36. A este respecto, hay que observar que el legislador comunitario optó en el ámbito comunitario por un control preventivo de las concentraciones imponiendo la notificación previa y teniendo en cuenta un período de espera antes de que se pueda realizar la concentración, so pena de posibles multas en caso de inobservancia de estas disposiciones.

37. En lo que se refiere a concentraciones de cierta importancia, es decir, las concentraciones que superan los umbrales de volumen de negocios mencionados en el artículo 1 del Reglamento, las denominadas concentraciones de dimensión comunitaria, la Comisión tiene competencia exclusiva. Los Estados miembros no pueden aplicar a estas concentraciones su legislación nacional en materia de competencia. Este último aspecto implica un estricto reparto de competencias en lo referente al control de las concentraciones entre, por una parte, la Comisión y, por otra, las autoridades nacionales encargadas de la competencia.

38. Además, el Reglamento nº 4064/89 se caracteriza por procedimientos acelerados que persiguen, entre otros objetivos, dar lo antes posible a los operadores de mercado interesados una respuesta definitiva y, por tanto, seguridad jurídica.

39. En el caso de autos, se trata de saber si procede acoger el recurso por omisión interpuesto por los recurrentes. Las tres primeras alegaciones de la Comisión no me convencen. Esta institución ya formuló ante el Tribunal de Primera Instancia argumentos similares en el asunto Air France/Comisión. El Tribunal de Justicia los rechazó justificadamente. No tiene importancia el hecho de que en ese asunto se tratara de la cuestión de admisibilidad en el marco de un recurso de anulación.

40. En primer lugar, puede haber terceros interesados en que la Comisión examine si la concentración tiene o no una dimensión comunitaria. Semejante apreciación de la Comisión tiene consecuencias jurídicas tanto para las empresas implicadas en la concentración como para los Estados miembros y también para terceros, tales como los competidores directos de las partes implicadas en la concentración. Semejante decisión puede afectar directa e individualmente a dichos terceros.

41. No prospera la alegación de la Comisión de que el Reglamento nº 4064/89 no contiene ningún procedimiento formal de denuncia, de modo que no hay base jurídica alguna para desestimar una denuncia, y de que la comprobación de que determinada concentración carece de una dimensión comunitaria sólo puede realizarse sobre la base de una comunicación por parte de las empresas implicadas en la concentración.

42. Del hecho de que el Reglamento nº 4064/89 confiere a la Comisión competencia para apreciar determinadas concentraciones se infiere que también es competente para examinar su propia competencia en relación con determinada concentración. Puede hacer este examen tanto a raíz de la notificación efectuada por las empresas implicadas en la concentración como también de oficio o con motivo de una solicitud al efecto presentada por terceros. Por tanto, para adoptar una decisión en la materia no se requiere una notificación previa.

43. El hecho de que el Reglamento nº 4064/89 no establezca un procedimiento de denuncia no tiene importancia. Los terceros, en su condición de directamente interesados, pueden presentar a la Comisión una solicitud para que investigue si una concentración tiene dimensión comunitaria. Si la Comisión estima que una concentración no tiene dimensión comunitaria puede declararlo en una decisión. Como el Tribunal de Primera Instancia también observó en la mencionada sentencia Air France/Comisión, en tal caso los terceros puede interponer un recurso de anulación contra dicha decisión o, si la Comisión no accede a su solicitud, pueden interponer un recurso por omisión.

44. Considero que tiene más peso la alegación que la Comisión deduce del dato de que las recurrentes presentaron su solicitud a la Comisión tan sólo cuatro meses después de que la autoridad nacional competente hubiera adoptado una decisión.

45. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la invitación a actuar debe hacerse en un plazo razonable una vez que conste que la institución no está dispuesta a actuar o no da muestras de hacerlo. Saber que es razonable depende del caso concreto. De la jurisprudencia se desprende en todo caso que esperar demasiado puede hacer que posteriormente se declare la inadmisibilidad del recurso por omisión.

46. En el caso de autos, el 26 de enero de 2001 la autoridad nacional competente se pronunció sobre la cuestión. La solicitud de la Comisión data de 25 de mayo de 2001. Según la Comisión, las recurrentes ya tenían que haber promovido la cuestión de competencia durante el procedimiento nacional o lo antes posible después de éste, pero no cuatro meses más tarde. La Comisión señala a este respecto que un plazo tan largo menoscaba la finalidad del control de las concentraciones, en particular el control eficaz y la seguridad jurídica. De este modo, según la Comisión, las recurrentes dejaron que caducara su derecho.

47. En este caso, no se trata tanto de si se presentó fuera de plazo el requerimiento, que data de 11 de septiembre de 2001, sino de saber si la solicitud presentada por Schlüsselverlag y otros el 25 de mayo de 2001 fue tardía, con la consecuencia de que no procedería admitir un recurso por omisión. Comprendo la postura de la Comisión. Asimismo, importa saber que el propósito general del Reglamento nº 4064/89 se caracteriza por la exigencia de celeridad (plazos estrictos) y seguridad jurídica para los operadores del mercado. En mi opinión, esto afecta no sólo a los procedimientos iniciados a raíz de una notificación, sino también a una solicitud de un tercero que estima que una concentración tiene dimensión comunitaria y que la Comisión, por tanto, debe examinarla. Esto exige que el tercero debe presentar tal solicitud en un plazo razonable, máximo cuando ya se ha iniciado un procedimiento nacional. Saber qué es razonable puede ser distinto de un caso a otro. Sin embargo, en el presente asunto las recurrentes esperaron cuatro meses para plantear la supuesta competencia de la Comisión y, en consecuencia, la incompetencia de la autoridad austriaca. No se puede decir que semejante plazo sea razonable, si se parte de la base de que las recurrentes no tenían conocimiento alguno de la concentración de que se trata y de la correspondiente investigación por parte de la autoridad nacional, o en todo caso tuvieron conocimiento de ello poco después de la decisión de dicha autoridad. Por esta razón el Tribunal de Primera Instancia pudo declarar la inadmisibilidad del recurso por omisión.

48. Sin embargo, esto no afecta a la validez de la decisión recurrida, porque de cualquier modo el recurso interpuesto por las recurrentes ante el Tribunal de Primera Instancia no era admisible. El Tribunal de Primera Instancia pudo deducir fundadamente del escrito de 7 de noviembre de 2001 -dado que en ese escrito ya no se hizo reserva alguna- que dicho escrito se debía atribuir a la Comisión y que contenía una definición de posición en el sentido del artículo 232 CE, párrafo segundo. Tampoco tiene importancia el hecho de que en dicho escrito se haga remisión al escrito de 12 de julio de 2001, en el que ciertamente sí se hizo la referida reserva. En efecto, la referencia que se hace en el escrito de 7 de noviembre de 2001 se limita a la inaplicabilidad del Reglamento nº 4064/89 debido a que no se alcanzaron los umbrales de volumen de negocios a los que se refiere el artículo 1, apartado 2, de dicho Reglamento. En consecuencia, estimo que el segundo motivo formulado por las recurrentes es infundado.

VI. Conclusión

49. En virtud de cuanto procede, propongo al Tribunal de Justicia:

1) Desestimar el recurso de casación.

2) Condenar en costas a las recurrentes.