CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. CHRISTINE STIX-HACKL

presentadas el 28 de octubre de 2004 ( )

Asuntos acumulados C‑128/03 y C‑129/03

AEM SpA (C‑128/03)

contra

Autorità per l'energia elettrica e per il gas,

Ministero delle Attività Produttive

y

Ministero dell'Economia e delle Finanze,

con la intervención de:

ENEL Produzione SpA,





y





AEM Torino SpA (C‑129/03)

contra

Autorità per l'energia elettrica e per il gas,

Ministero dell'Economia e delle Finanze,

Ministero delle Attività Produttive

y

Ministero dell'Economia e delle Finanze,

con la intervención de:

ENEL Produzione SpA

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Italia)]

«Mercado interior de la energía eléctrica – Percepción de un incremento del canon por el acceso y uso de la red nacional de transmisión de la energía eléctrica – Compensación de cargas generales correspondientes al sistema eléctrico como fin perseguido por el incremento del canon – Definición de cargas generales – Mayor valorización de la energía eléctrica producida por centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas – Ayudas de Estado – Artículo 87 CE – ¿Compensación de ventajas indebidas en materia de costes como trato favorable? – Relación entre financiación y medidas de ayuda – Artículos 7 y 8 de la Directiva 96/92/CE – Prohibición de discriminación en el acceso a la red»

I. Introducción

1. Al igual que en el asunto C‑17/03, ( ) se solicita nuevamente al Tribunal de Justicia que resuelva cuestiones relativas a una normativa en relación con la adaptación del Derecho interno a la Directiva 96/92/CE. ( )

2. En el caso de autos se trata de la percepción de un incremento del canon exigido a determinados productores de energía eléctrica por el acceso y uso de la red italiana de transmisión de la energía eléctrica. A partir de la información proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente, este incremento está destinado a compensar las ventajas en materia de costes obtenidas indebidamente en relación con la liberalización del mercado eléctrico nacional, dado que, tras la liberalización de ese mercado y la desaparición de determinados mecanismos de compensación entre los productores de electricidad, las empresas obligadas al pago del canon siguen aplicando a los distribuidores tarifas que tienen en cuenta costes no soportados por ellas.

3. Los productores de energía eléctrica obligados al pago del incremento entienden que la percepción de éste es discriminatoria y puede ser contraria a la normativa sobre ayudas de Estado. Además, alegan que los ingresos procedentes de dicho incremento, en contra de lo indicado en la resolución de remisión, están destinados a la financiación de regímenes de ayuda estatales.

4. En la medida en que, en relación con la liberalización de los mercados de la energía eléctrica, tras la adaptación del Derecho interno a la Directiva 96/92 se produzcan efectivamente ventajas en términos de costes se plantea, en esencia, la cuestión de si el artículo 87 CE o las prohibiciones de discriminación de los artículos 7 y 8 de la Directiva 96/92 se oponen o no a una compensación de las ventajas indicadas mediante la percepción de un incremento del canon.

II. Marco normativo

A. Derecho comunitario

5. A tenor del artículo 1 de la Directiva 96/92, «la presente Directiva establece normas comunes en materia de generación, transmisión y distribución de electricidad. Define las normas relativas a la organización y el funcionamiento del sector de la electricidad, el acceso al mercado, los criterios y procedimientos aplicables a las licitaciones y la concesión de las autorizaciones, así como la exportación [léase explotación] de las redes».

6. El artículo 7, apartados 1 y 5, de la Directiva 96/92 establece:

«1. Los Estados miembros designarán o pedirán a las empresas propietarias de las redes de transmisión que designen, por un período de tiempo que determinarán los Estados miembros en función de consideraciones de eficacia y de equilibrio económico, un gestor de la red que se encargará de la explotación, del mantenimiento y, en su caso, del desarrollo de la red de transmisión en una zona determinada, así como de sus interconexiones con otras redes, para garantizar la seguridad de abastecimiento.

[...]

5. El gestor de la red no ejercerá ningún tipo de discriminación entre usuarios de la red o categorías de usuarios de la red, en particular a favor de sus filiales o accionistas.»

7. El artículo 8, apartados 1 a 3, de la Directiva 96/92 prevé:

«1. El gestor de la red de transmisión será responsable de la ordenación del funcionamiento de las instalaciones de generación situadas en su zona y de la utilización de las interconexiones con otras redes.

2. Sin perjuicio del suministro de electricidad basado en obligaciones contractuales, incluidas las resultantes de las condiciones de la licitación, la ordenación del funcionamiento de las instalaciones de generación y la utilización de las interconexiones se efectuarán con arreglo a criterios que podrá aprobar el Estado miembro, y que deberán ser objetivos, publicados y aplicados de forma no discriminatoria, con el fin de lograr un buen funcionamiento del mercado interior de la electricidad. Tendrán en cuenta la precedencia económica de la electricidad procedente de las instalaciones de generación disponibles o de transferencias por interconexión, así como las limitaciones técnicas que afecten a la red.

3. El Estado miembro podrá imponer al gestor de la red de transmisión la obligación de que, en la ordenación del funcionamiento de las instalaciones de generación, dé preferencia a las instalaciones de generación que utilicen fuentes de energía renovables o de residuos o que exploten un procedimiento de producción combinada de calor y electricidad.»

8. El artículo 24, apartado 1, de la Directiva 96/92 dispone:

«Los Estados miembros en los que las autorizaciones concedidas antes de la entrada en vigor de la presente Directiva prevean compromisos o garantías de funcionamiento cuyo incumplimiento sea posible a causa de lo dispuesto en la presente Directiva, podrán solicitar acogerse a un régimen transitorio, que les podrá ser concedido por la Comisión, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las dimensiones de la red de que se trate e igualmente del nivel de interconexión de la red y la estructura de su industria eléctrica. La Comisión informará a los Estados miembros de dichas solicitudes antes de tomar una decisión, teniendo en cuenta el respeto a la confidencialidad. Dicha decisión será publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.»

9. Sin embargo, el artículo 24, apartado 2, de la Directiva 96/92 aclara que deberán notificarse a la Comisión las solicitudes de un régimen transitorio a más tardar un año después de la entrada en vigor de la presente Directiva.

B. Normativa nacional

10. En la resolución de remisión se expone la situación jurídica nacional esencialmente como sigue:

11. Conforme al artículo 3, apartado 10, del Decreto legislativo nº 79, de 16 de marzo de 1999, para la ejecución de la Directiva 96/92/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad ( ) (en lo sucesivo, «D.L. nº 79/99»), por el acceso y la utilización de la red de transmisión nacional se debe abonar un canon fijado por la AEEG (Autorità per l'energia elettrica e per il gas) con independencia de la localización geográfica de las centrales de producción y de los clientes finales, y en todo caso sobre la base de criterios no discriminatorios.

12. El artículo 3, apartado 11, del D.L. n° 79/99 dispone que, mediante Decretos del Ministro dell'Industria, del Commercio e dell'Artigianato (Ministro de Industria, Comercio y Artesanía), adoptados de acuerdo con el Ministro del Tesoro, del Bilancio y della Programmazione economica (Ministro de Hacienda, Presupuesto y Planificación económica), a propuesta de la AEEG, se fijarán las cargas generales correspondientes al sistema eléctrico, incluidas las cargas relativas a las actividades de investigación y de desmantelamiento de las centrales nucleares abandonadas, a las actividades de cierre del ciclo del combustible nuclear, así como a las actividades conexas y derivadas. Además, corresponde a la AEEG proceder a las adaptaciones necesarias del canon conforme al apartado 10.

13. El artículo 2, apartado 1, del Decreto del Ministro dell'Industria, del Commercio e dell'Artigianato adoptado de acuerdo con el Ministro del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica, a propuesta de la AEEG, de 26 de enero de 2000, relativo a la determinación de las cargas generales correspondientes al sistema eléctrico ( ) (en lo sucesivo, «D.M.») establece esencialmente que «constituyen cargas generales correspondientes al sistema eléctrico:

a) la devolución a las empresas productoras y distribuidoras, de conformidad con los criterios definidos en el presente Decreto, de la parte no recuperable, a raíz de la adaptación del Derecho interno a la Directiva 96/92/CE, de los costes soportados por la actividad de generación de energía eléctrica;

b) la compensación de la mayor valorización, derivada de la adaptación del Derecho interno a la Directiva 96/92/CE, de la energía eléctrica producida por centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas que, el 19 de febrero de 1997, eran propiedad o estaban a disposición de las empresas productoras y distribuidoras;

c) los costes relativos al desmantelamiento de las centrales nucleares abandonadas, al cierre del ciclo del combustible nuclear y a las actividades conexas y derivadas;

d) los costes relativos a las actividades de investigación y desarrollo destinadas a la innovación tecnológica de interés general para el sistema eléctrico;

e) la aplicación de las condiciones tarifarias favorables para el suministro de energía eléctrica previstas en las disposiciones citadas en el artículo 2, apartado 2.4, del acuerdo nº 70/97 de la AAEG y en el Decreto del Ministro dell'Industria, del Commercio e dell'Artigianato de 19 de diciembre de 1995».

14. Respecto del artículo 2, apartado 1, letra b), el artículo 3, apartado 3, del D.M. dispone bajo el título «Cargas por la ejecución de la Directiva 96/92»:

«Con objeto de compensar siquiera parcialmente las cargas generales correspondientes al sistema eléctrico, por un período de siete años a partir del 1 de enero de 2000 y según las modalidades especificadas en el artículo 5, se recuperará exclusivamente la mayor valorización de la energía eléctrica producida por centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas no admitidas a contribución con arreglo a los acuerdos del Comité interministerial de precios nº 15, de 12 de julio de 1989, nº 34, de 14 de noviembre de 1990, y nº 6, de 29 de abril de 1992, y sus posteriores modificaciones y normas complementarias. Las disposiciones del presente apartado no se aplican a las centrales de una potencia nominal no superior a 3 MW y a las plantas hidroeléctricas de bombeo.»

15. Finalmente, el artículo 5, apartado 9, del D.M. prevé las modalidades para cuantificar la mayor valorización que ha de recuperarse:

«La mayor valorización que ha de recuperarse en el período previsto en el artículo 3, apartado 3, equivale, para el año 2000, al coste unitario variable reconocido de la energía eléctrica producida por centrales termoeléctricas que utilizan combustibles fósiles comerciales, mencionados en el artículo 6, apartado 6.5, del acuerdo nº 70/1997 de la AAEG, y en los años sucesivos, para cada central y en cada bimestre, a una cuota de la diferencia entre el valor medio ponderado del precio al por mayor de la energía eléctrica cedida en el mercado nacional en los diversos períodos del bimestre, utilizando como medida la cantidad de energía eléctrica producida por la central en los distintos períodos del bimestre, y los costes fijos medios unitarios de la central, tal como los determine la AAEG con carácter anual, hasta el 31 de diciembre del año anterior. Dicha cuota equivale al 75 % para los años 2001 y 2002, al 50 % para los años 2003 y 2004, y al 25 % para los años 2005 y 2006. Después de dichas fechas, la cuota será igual a cero.»

16. Conforme al artículo 2, apartados 1 y 2, del acuerdo nº 231/00, de la AAEG, de 20 de diciembre de 2000, por el que se regula la recuperación de la mayor valorización de la energía eléctrica producida por centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas para el año 2000, ( ) la energía eléctrica producida e introducida en la red por centrales hidroeléctricas sin bombeo y geotermoeléctricas de potencia nominal superior a 3 MW y que, el 19 de febrero de 1997, eran propiedad o estaban a disposición de empresas que, en dicha fecha, prestaban el servicio de distribución produciendo ellas mismas, total o parcialmente, la energía eléctrica distribuida, está sujeta a un «incremento del canon por el uso del sistema para cubrir los servicios dinámicos previstos en el artículo 8, apartado 1, letra a), del acuerdo nº 13/99», en compensación de la mayor valorización prevista en el artículo 2, apartado 1, letra b), del D.M.

17. Conforme al artículo 2, apartados 1 y 2, del acuerdo nº 232/00 de la AAEG, de 20 de diciembre de 2000, por el que se regula la recuperación de la mayor valorización de la energía eléctrica producida por centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas para los años 2001 a 2006, ( ) la energía eléctrica indicada en el artículo 3, apartado 3, del D.M., que es producida e introducida en la red por centrales hidroeléctricas sin bombeo y geotermoeléctricas de potencia nominal superior a 3 MW y que, el 19 de febrero de 1997, eran propiedad o estaban a disposición de empresas que, en dicha fecha, prestaban el servicio de distribución produciendo ellas mismas, total o parcialmente, la energía eléctrica distribuida, está sujeta a la «compensación de la mayor valorización prevista en el artículo 2, apartado 1, letra b), del D.M.». Conforme al artículo 2, apartado 8, del acuerdo nº 232/00, la compensación de la mayor valorización, antes citada, se producirá mediante un «incremento del canon por el uso del sistema para cubrir los servicios dinámicos previstos en el artículo 8, apartado 1, letra a), del acuerdo nº 13/99».

18. Conforme al artículo 3, apartado 1, de los respectivos acuerdos, el gestor de la red de transmisión transferirá a la Cassa conguaglio per il settore elettrico (Caja compensatoria para el sector de la energía eléctrica; en lo sucesivo, «Cassa conguaglio») los ingresos procedentes de los incrementos de los cánones previstos en el artículo 2 de los acuerdos nos 231/00 y 232/00. En el artículo 3, apartado 2, de cada uno de acuerdos citados se prevé que los pagos se abonarán en la Conto per la gestione della compensazione della maggiore valorizzazione dell’energia elettrica nella transizione (cuenta para la gestión de la compensación de la mayor valorización de la energía eléctrica en el período transitorio). Conforme al artículo 3, apartado 3, de cada uno de dichos acuerdos, se prevé que los eventuales saldos procedentes de los incrementos se transferirán, tras deducir las correspondientes cargas, a la Conto per nuovi impianti da fonti rinnovabili e assimilate (cuenta para las nuevas centrales de energías renovables y asimiladas).

III. Hechos y procedimiento

19. De las resoluciones de remisión se desprende que AEM y AEM Torino presentaron una demanda contra los acuerdos nos 231 y 232, así como contra los «actos previos, de base y conexos», incluido el D.M., ante el Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italia).

20. Al desestimarse estas demandas, AEM y AEM Torino interpusieron ante el Consiglio di Stato un recurso con el objeto de que se anularan las sentencias impugnadas.

21. El órgano jurisdiccional remitente, el Consiglio di Stato, manifiesta que las alegaciones de AEM y AEM Torino pueden resumirse esencialmente como sigue:

– la carga adicional de que se trata está comprendida plenamente en el régimen de subvenciones para el funcionamiento de determinadas empresas o producciones financiadas mediante tasas sobre los suministros de las empresas del sector, dando así lugar a ayudas de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, concedidas en el caso de autos sin someterse al procedimiento regulado en el Tratado CE;

– la previsión de un canon diferenciado por el acceso a la red de transmisión, que supone mayores cargas para determinadas empresas, constituye una vulneración de uno de los principios fundamentales de la Directiva 96/92, en materia de garantía de acceso a todos, sin discriminaciones, a la red de transmisión;

– el establecimiento de una tasa compensatoria sobre la producción de energía geotermoeléctrica a favor de la producción de las empresas termoeléctricas cuyo nivel de ingresos resulta amenazado por el nivel de precios que se forma en el mercado libre en régimen de competencia constituye una medida que puede falsear de modo artificial los precios que se forman en el mercado;

– de ello se deriva, en definitiva, una distorsión de la competencia tanto entre las empresas que operan en el mismo mercado (empresas productoras de energía eléctrica), como entre las empresas que se caracterizan por un mismo tipo de producción (producción de energía eléctrica y geotérmica), así como, por último, en las relaciones comerciales entre los Estados, ya que Italia es el único Estado que ha establecido una tasa forzosa sobre algunas producciones hidroeléctricas para financiar las cargas derivadas de la ejecución de la Directiva.

22. A este respecto, el Consiglio di Stato indica que del examen íntegro de los acuerdos impugnados se desprende que el incremento de los cánones en cuestión halla fundamento en la necesidad de compensar las ventajas indebidas y los desequilibrios en la competencia producidos en el primer período (fijado entre los años 2000 y 2006) por la liberalización del mercado eléctrico como consecuencia de la adaptación del Derecho interno a la Directiva 96/92.

El órgano jurisdiccional remitente estima necesario verificar, en primer lugar, si el régimen de incrementos de que se trata constituye una ayuda de Estado sujeta al régimen previsto en los artículos 87 CE y siguientes. A este respecto, se inclina por una respuesta negativa, por considerar que los ingresos procedentes del incremento del canon por la utilización de la red no se destinan a determinadas empresas o categorías de empresas que operan en el mercado, según un sistema de subvenciones cruzadas, sino que se destinan a hacer frente a las cargas generales del sistema eléctrico en beneficio del consumidor (que, en otro caso, serían soportadas por éste) y a evitar que las mayores cantidades cobradas para cubrir costes no soportados por las empresas productoras y distribuidoras pueda dar lugar a una penalización de los consumidores en términos tarifarios. Se trata, por tanto, de una medida general de política económica que no tiene la finalidad de favorecer a determinadas empresas o categorías de empresas sino que, por el contrario, persigue un interés general relacionado con la necesidad de evitar que la obtención de beneficios pueda perjudicar a los consumidores y distorsionar el equilibrio y funcionamiento del mercado. En efecto, los acuerdos impugnados no prevén, pese a algunas indicaciones que figuran en los actos preparatorios, la asignación de los ingresos derivados de los incrementos a favor de una determinada categoría de empresas con objeto de cubrir los denominados «stranded costs» (costes hundidos o costes de transición a la competencia), sino que se destina, para compensar las cargas generales del sistema, a una cuenta para la gestión de la compensación de la mayor valorización de la energía eléctrica en el período transitorio (en virtud del artículo 4 del acuerdo nº 53/00). Los acuerdos nos 231/00 y 232/00 prevén además, como mera eventualidad, que los saldos de la cuenta antes citada que no se utilicen se transferirán a la cuenta para las nuevas centrales de energías renovables y asimiladas, prevista en el artículo 5 del acuerdo nº 70/97. En definitiva, estima que no puede considerarse una ayuda la disposición del D.M., que prevé una aportación genérica de dichas cantidades a una cuenta única destinada a sufragar las cargas generales del sistema, sino eventualmente la decisión separada y posterior que destine dichas sumas, actualmente de disponibilidad pública, a favor de determinadas empresas o producciones en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.

23. El órgano jurisdiccional remitente considera necesario plantear asimismo al Tribunal de Justicia la duda interpretativa relativa a la compatibilidad con las normas de la Directiva 96/92, a la luz de los principios generales del Tratado sobre competencia y libertad de circulación, en materia de liberalización del mercado de la energía eléctrica, de una medida administrativa (adoptada mediante el D.M. y ejecutada por los acuerdos nos 231/00 y 232/00) que impone, por un período transitorio de seis años (de 2000 a 2006), al margen de lo previsto en el artículo 24 de la Directiva, un incremento del canon por el acceso y uso de la red de transmisión en detrimento de las empresas favorecidas por la liberalización tanto en el suministro al mercado cautivo como en el suministro al mercado libre.

24. En particular, se solicita al Tribunal de Justicia que aclare si, a la luz de los principios y de las normas establecidos por la Directiva 96/92, dicha medida aparentemente discriminatoria y distorsionadora de la competencia puede justificarse por la necesidad, antes expuesta y adecuadamente motivada en los acuerdos impugnados, de evitar, por una parte, un privilegio, en perjuicio de las empresas termoeléctricas que soportan el coste del combustible, vinculado a la obtención de beneficios calculados esencialmente en relación con un régimen tarifario en fase de superación y, por otra parte, la penalización de los usuarios que han de sufragar las cargas relativas a los costes no soportados por dichas empresas.

25. Además, el Consiglio di Stato considera necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la compatibilidad del incremento citado con la disposición prevista en el artículo 7 de la Directiva 96/92 y en su vigesimoquinto considerando. En lo que respecta a esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente se inclina también por la solución favorable a la compatibilidad con la normativa comunitaria, puesto que la disposición comunitaria prohíbe comportamientos del gestor que discriminen a los usuarios, mientras que en el caso de autos se trata de acuerdos del Ministerio y de la AEEG que, sin incidir sobre el acceso a la red, fijan un criterio para la determinación con carácter transitorio de un canon no prohibido por la normativa comunitaria y, en particular, no discriminatorio, puesto que está destinado a subsanar desequilibrios a favor de algunos tipos de usuarios que disfrutan de unos beneficios relacionados con la mera modificación del marco normativo.

26. A la vista de lo expuesto, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se pronuncie con carácter prejudicial sobre las siguientes cuestiones relativas a ambos asuntos:

«1) ¿Puede considerarse ayuda de Estado, a efectos de los artículos 87 y siguientes, una medida administrativa que, en los términos y con los objetivos indicados en su motivación, impone a determinadas empresas que utilizan la red de transmisión de la energía eléctrica un incremento del canon de acceso y uso con objeto de financiar las cargas generales del sistema eléctrico?

2) ¿Deben interpretarse los principios establecidos en la Directiva 96/92 en materia de liberalización del mercado interior de la energía eléctrica y, en particular, las disposiciones previstas en los artículos 7 y 8 en materia de gestión de la red de transmisión de la energía, en el sentido de que se oponen a la posibilidad de que un Estado adopte medidas que impongan con carácter transitorio a determinadas empresas, para el acceso y uso de la red de transmisión, un incremento del canon con objeto de compensar la mayor valorización de la energía hidroeléctrica y geotermoeléctrica producida, en los términos indicados en su motivación, por la modificación del marco normativo, con el fin de financiar las cargas generales del sistema eléctrico?»

IV. Apreciación jurídica

A. Observaciones preliminares

27. Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta sustancialmente con arreglo a qué requisitos la percepción de un gravamen en forma de incremento de un canon ( ) para compensar ventajas en materia de costes obtenidas indebidamente como consecuencia de la liberalización constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE.

28. Mediante la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si la percepción de este gravamen infringe y, en su caso, en qué medida, las prohibiciones de discriminación en el acceso a la red de transmisión previstas en los artículos 7 y 8 de la Directiva 96/92.

29. Dado que las disposiciones del Tratado en materia de ayudas deben aplicarse, básicamente, junto con otras disposiciones del Tratado, y la Directiva 96/92 constituye una Directiva de liberalización, deben tratarse las dos cuestiones de forma sucesiva. En este contexto, debe observarse con carácter previo que el órgano jurisdiccional remitente observó de forma expresa que los productores de electricidad operan en el mismo mercado, de forma que parece evidente deducir de una eventual distorsión de la competencia contraria al artículo 87 CE una discriminación en el sentido de la Directiva 96/92.

B. Sobre el artículo 87 CE

1. Introducción

30. En el artículo 87 CE, apartado 1, se definen las ayudas de Estado reguladas en el Tratado CE como las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros. Según jurisprudencia reiterada «el concepto de ayuda, en el sentido de esta disposición, es más general que el de subvención, ya que no sólo comprende las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa». ( )

31. De esta descripción general del concepto de ayuda resulta que las medidas estatales pertenecientes al ámbito de la imposición directa ( ) o indirecta, ( ) así como de las cotizaciones sociales ( ) también pueden reunir los requisitos del concepto de ayuda.

32. Para responder a la primera cuestión planteada es preciso examinar si se cumplen los requisitos relativos al concepto de ayuda de Estado enunciados en el artículo 87, apartado 1, del Tratado.

33. En primer lugar, debe tratarse de una ayuda otorgada por el Estado o mediante fondos estatales.

34. En el caso de autos se trata de medidas administrativas cuya atribución al Estado parece indiscutible. Por lo que respecta a la utilización de fondos estatales debe destacarse que el incremento del canon que se aplica a determinados productores de electricidad, en este caso por el acceso y uso de la red, supone, en un primer momento, un aumento de los ingresos estatales. ( ) Cuando un incremento solamente se aplica a determinadas empresas, podría entenderse que el hecho de que otras empresas no estén obligadas a pagar el incremento constituye una ayuda, por cuanto que el Estado renuncia a percibir ingresos, lo cual equivale a la utilización de fondos estatales. ( )

35. En segundo lugar, la ayuda de Estado debe poder causar un perjuicio a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En cualquier caso, desde la liberalización de los mercados de la energía eléctrica y la creación de un mercado interior de la energía eléctrica mediante la Directiva 96/92, tal perjuicio resulta probable. ( )

36. En tercer lugar, la ayuda debe poder considerarse una ventaja para la empresa favorecida. Y, en cuarto lugar, esta ventaja debe falsear o amenazar con falsear la competencia.

37. Por lo que respecta a la distorsión de la competencia, procede señalar, con carácter previo, que una desigualdad de trato no justificada objetivamente de empresas competidoras puede falsear la competencia. Para determinar si en el caso de autos existe tal desigualdad de trato no justificada objetivamente debe examinarse si existe una concesión de ventajas.

38. El tercer requisito mencionado se refiere a la concesión selectiva de ventajas. Debe examinarse, en particular, en qué medida se realiza una diferenciación justificada objetivamente al determinarse el grupo de los obligados al pago del incremento. Además, en relación con la concesión de una ventaja, es importante saber si los ingresos procedentes de estos incrementos se destinan a financiar regímenes de ayuda.

39. Por tanto, debe examinarse en qué medida la percepción del incremento del canon en cuestión, en la medida en que únicamente afecta a determinados productores, está comprendida en el concepto de ayuda y qué importancia tiene la utilización de los correspondientes ingresos.

2. Sobre la concesión de ventajas y la percepción de un incremento como ayuda de Estado

40. El incremento en cuestión debe calificarse de exacción parafiscal ( ) en la medida en que supera el canon por el acceso y uso de la red y se destina a financiar las cargas generales del sistema eléctrico.

41. Según jurisprudencia reiterada, para determinar si una normativa fiscal concede ventajas selectivas debe averiguarse si la medida exonera a empresas de cargas derivadas de la aplicación normal del régimen tributario general, «sin que tal exoneración encuentre justificación en la naturaleza o en el sistema del aludido régimen». ( )

42. Por lo tanto, el sistema tributario «general» interno constituye el criterio de examen, teniendo que determinarse qué es lo que puede entenderse por normativa tributaria «general». Sin duda alguna se trata de una tarea extremadamente delicada que, al menos, en relación con los impuestos directos, requiere un análisis extenso de las disposiciones tributarias nacionales. ( )

43. Respecto de los incrementos del tipo controvertido, el análisis resulta más fácil, puesto que no hay que examinar todo el sistema tributario de que se trate, sino únicamente el régimen especial relativo a dicho gravamen. En primer lugar, procede determinar si, y, en su caso, en qué medida, las empresas eventualmente favorecidas compiten con las obligadas al pago del gravamen. A este respecto, el Abogado General Tizzano manifestó en sus conclusiones en el asunto Ferring ( ) que «cualquier gravamen establecido a cargo de una determinada categoría de operadores económicos puede, por definición, considerarse como una ventaja concedida a todos los operadores no sujetos al citado gravamen que se encuentran con los primeros en una relación de competencia más o menos estrecha». El Abogado General Tizzano destaca acertadamente la importancia de analizar las relaciones de competencia entre todos los afectados y, por lo tanto, excluye la posibilidad de dar una respuesta general a la cuestión de si existe una concesión de una ventaja, de modo que «la solución ha de buscarse caso por caso, considerando las especiales características de cada caso y, en particular, la relación de competencia existente entre los operadores interesados, la razón de ser del gravamen y los efectos producidos por éste». ( )

44. Por lo que respecta al caso de autos procede recordar que, igual que subraya de forma expresa el órgano jurisdiccional remitente, todos los productores de electricidad operan en el mismo mercado. Puesto que la medida administrativa de que se trata establece diferencias entre los productores de electricidad en lo relativo a la percepción del incremento, resulta determinante saber si dicha diferenciación está justificada objetivamente.

45. Podría considerarse que constituye un motivo de justificación objetivo la compensación de ventajas indebidas en materia de costes que obtienen determinados operadores económicos. Por consiguiente, debe examinarse si, y, en su caso, en qué circunstancias, puede reconocerse que la compensación de ventajas indebidas mediante la imposición de un incremento constituye un motivo de justificación objetivo de la diferenciación que realiza la correspondiente medida administrativa. Esto tendría como consecuencia que las empresas no obligadas al pago del incremento no disfrutarían de una ventaja selectiva por el hecho de que se perciba un incremento de las demás empresas competidoras.

46. Resulta evidente la proximidad de esta cuestión a la problemática que motivó los asuntos Ferring, ( ) Altmark Trans ( ) y Enirisorse. ( ) Como es sabido, en estos asuntos se trataba de saber si, y, en su caso, en qué medida, los Estados miembros pueden compensar las cargas adicionales resultantes de la gestión de servicios de interés económico general sin estar sujetos a las disposiciones sobre ayudas del Tratado. En los tres asuntos, el Tribunal de Justicia había permitido, en determinadas circunstancias, la solución compensatoria. Este hecho permitiría considerar, en principio, –en circunstancias que se detallarán más adelante– la posibilidad de compensar determinadas ventajas indebidas, sin considerar que dicha posibilidad constituye una ventaja selectiva en el sentido del concepto de ayuda.

47. El propio órgano jurisdiccional remitente parte de la existencia de ventajas indebidas en materia de costes en favor de las empresas obligadas al pago del incremento e indica, en esta medida, que, tras la adaptación del Derecho interno a la Directiva 96/92, los productores de energía eléctrica italianos no se encuentran en situaciones comparables, debido a que todos los productores siguen aplicando en sus relaciones con las empresas distribuidoras –al menos en relación con los clientes cautivos– un régimen tarifario general no modificado que contiene, entre otros, una cuota destinada a cubrir los costes de combustible. Sin embargo, parece evidente que no todos los productores soportan costes de combustible como, por ejemplo, las centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas. Por este motivo, antes de la liberalización del mercado de la energía eléctrica existía un mecanismo de compensación para que los productores que no soportaban costes de combustible abonasen los ingresos del correspondiente elemento tarifario a la Cassa conguaglio. En el curso de la liberalización del mercado de la electricidad se suprimió este mecanismo de compensación pero no el régimen tarifario, cosa que supuso, en suma, una ventaja indebida para aquellos productores que no soportan costes de combustible. Conforme a la información proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente, este régimen tarifario es importante en el mercado liberalizado, puesto que los precios de cesión al por mayor en el mercado cautivo constituyen una referencia para las contrataciones bilaterales en el mercado libre.

48. De esta información proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que la liberalización del mercado italiano de la energía eléctrica ha producido ventajas indebidas en materia de costes que favorecen a determinados productores, cuya compensación mediante la percepción de un incremento limitado en el tiempo, ( ) impuesto a las empresas favorecidas sin justificación alguna, en particular, las centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas, no debe considerarse, en determinadas circunstancias, un trato favorable selectivo de los demás productores no sujetos al pago del incremento.

49. Sin embargo, el reconocimiento de la solución compensatoria como motivo de justificación objetivo presupone en el caso de autos que, por una parte, el grupo de los obligados al pago del incremento se corresponda con el grupo de aquellas empresas que, en el curso de la liberalización del mercado energético, se beneficiaron efectivamente de ventajas indebidas en materia de costes y, por otra parte, que la compensación llevada a cabo mediante la percepción del incremento no supere el importe necesario para la recuperación de la denominada mayor valorización de la energía eléctrica producida por centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas. Se podría considerar que dichas condiciones concurren en el presente asunto dado que el incremento en cuestión se introdujo como medida transitoria y su nivel era decreciente. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar con carácter definitivo si se cumplen dichos requisitos.

3. Sobre la concesión de ventajas y la financiación de ayudas de Estado con los ingresos procedentes del incremento

50. Además, fue objeto de discusión el grado de importancia que tiene la utilización de los ingresos procedentes del incremento en cuestión para apreciar la medida administrativa litigiosa a la luz de la normativa sobre ayudas.

51. El órgano jurisdiccional remitente expone que, en definitiva, opina que «no puede considerarse una ayuda la disposición del D.M. que prevé una aportación genérica de dichas cantidades a una cuenta destinada a sufragar las cargas generales del sistema, sino eventualmente la decisión separada e independiente que destina dichas sumas, actualmente de disponibilidad pública, a favor de determinadas empresas o producciones en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1[...]». Esta afirmación es esencialmente compartida por la Comisión.

52. En primer lugar, es importante la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia según la cual cuando «una ayuda es financiada por un tributo que grava a ciertas empresas o ciertas producciones, la Comisión está obligada a examinar [...] si su modo de financiación, combinado con la ayuda que financia, es compatible con las exigencias de los artículos [87 CE y 88 CE]». ( ) En la reciente sentencia Enirisorse, antes citada, que se remitió a sentencias anteriores, también se corroboró que el modo de financiación de una ayuda es determinante: «[el concepto de ayuda] no sólo incluye determinadas exacciones parafiscales, en función del destino de los ingresos recaudados [...] (véase, en particular, la sentencia [de 16 de diciembre de 1992,] Lornoy y otros, [C‑17/91, Rec. p. 6523], apartado 28), sino también la propia recaudación de una contribución que constituye una exacción parafiscal (véase la sentencia de 27 de octubre de 1993, Scharbatke, C‑72/92, Rec. p. I‑5509, apartado 20).

De [la] jurisprudencia [...] del Tribunal de Justicia resulta asimismo que, cuando el modo de financiación de la ayuda, en particular a través de cotizaciones obligatorias, forme parte integrante de la medida de ayuda, el examen de esta última por la Comisión debe necesariamente tomar en consideración este modo de financiación (véase la sentencia de 21 de octubre de 2003, Van Calster y otros, asuntos acumulados C‑261/01 y C‑262/01, [Rec. p. I-12249], apartado 49)». ( )

53. En la jurisprudencia se ha subrayado continuadamente la necesidad de esta conexión. ( ) Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que es necesario tener en cuenta la financiación de un régimen de ayudas en lo relativo a las exacciones afectadas, en las que la exacción está claramente destinada a financiar un régimen de ayudas. ( )

54. En la sentencia Van Calster, ( ) el Tribunal de Justicia hace referencia a un «tributo específicamente destinado a financiar una ayuda» ( ) o, a continuación, respecto del modo de financiación de una ayuda a «la totalidad del régimen de ayuda que pretende sostener». ( ) Por lo que respecta a la obligación de notificación, el Tribunal de Justicia declara que «el Estado miembro debe, para cumplir con tal obligación, notificar no sólo el proyecto de ayuda propiamente dicho, sino también su modo de financiación, si éste forma parte integrante de la medida proyectada» (el subrayado es mío). ( )

55. En los asuntos Enirisorse ( ) también se discutía una exacción cuyos ingresos se destinaban parcialmente a financiar un régimen de ayuda. En dichos asuntos, el Tribunal de Justicia se remitió, en lo relativo a la recaudación de una exacción y la utilización de los ingresos, a la sentencia Van Calster, antes citada.

56. De todo lo anterior se deduce que el modo de financiación de un régimen de ayudas es relevante cuando forma parte de la medida proyectada. Sin embargo, en el caso de autos no se produce esta relación. Al menos en el momento de recaudación del incremento en cuestión, únicamente se pretendía financiar las cargas generales correspondientes al sistema eléctrico. Dado que la financiación de cargas generales no puede constituir, por definición, la concesión de una ventaja selectiva, en un primer momento no podía saberse si, en este contexto, se establecerían regímenes de ayuda con posterioridad, por ejemplo, para financiar los «stranded costs» o para promocionar las energías renovables. La posible evolución del marco normativo nacional en esta dirección no puede establecer a posteriori una conexión entre la imposición de un incremento y la utilización de los ingresos procedentes del mismo en forma de financiación de eventuales regímenes de ayuda y, por lo tanto, resulta irrelevante en el presente asunto.

57. Por consiguiente, procede declarar que en los casos de autos no ha quedado definitivamente aclarada la utilización de los ingresos procedentes del incremento en cuestión. El único extremo sobre el que no hay ninguna duda es que, después de que el gestor de la red haya transferido los ingresos procedentes de dicho incremento, éstos se abonan en una cuenta específica ( ) gestionada por la Cassa conguaglio. Con esta cuenta deben financiarse las cargas generales de la red, según se definen en el artículo 2, apartado 1, del D.M., mientras que los eventuales saldos disponibles en dicha cuenta que superen las necesidades de las cargas generales se transferirán a la cuenta para las nuevas centrales de energías renovables y asimiladas, prevista en el artículo 5 del acuerdo nº 70/97.

58. Aunque las demandantes destacan la conexión, en su opinión evidente, entre los ingresos procedentes del incremento en cuestión y su utilización, únicamente pretenden demostrar, en el sentido de la jurisprudencia citada, que también la recaudación de dicho incremento está comprendida en el concepto de ayuda en la medida en que los ingresos están destinados a financiar regímenes de ayuda.

59. Esta alegación de las demandantes no resulta convincente.

60. Aunque no puede negarse que podría existir cierta conexión entre el incremento en cuestión y la financiación de eventuales regímenes de ayuda, en el presente asunto no se requiere una decisión sobre si los ingresos procedentes del incremento deben utilizarse para financiar las cargas generales conforme a lo dispuesto en el D.M. ( ) o también para financiar eventuales regímenes de ayuda como, por ejemplo, en relación con la promoción de energías renovables, ( ) pues la correspondiente investigación sobre la utilización efectiva de los ingresos procedentes del incremento compete al órgano jurisdiccional nacional. En mi opinión, con independencia de la utilización final de los correspondientes ingresos, falta una conexión suficientemente determinable en el sentido de la jurisprudencia citada entre el hecho de la recaudación y la utilización de los fondos.

61. Por consiguiente, se propone al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial en el sentido de que, conforme al artículo 87 CE, apartado 1, un régimen como el que se discute en el procedimiento principal, por el que se impone a determinados productores de energía eléctrica un incremento del canon por el acceso y uso de la red de transmisión, destinado a financiar las cargas generales del sistema eléctrico, no debe considerarse una ayuda de Estado siempre que:

– el grupo de los productores de energía eléctrica obligados al pago del incremento del canon se corresponda con el grupo de aquellas empresas que, debido a las modificaciones del marco jurídico nacional, se benefician de ventajas indebidas en materia de costes;

– el incremento del canon esté calculado de forma que su importe no supere lo necesario para anular dichas ventajas de las que se benefician los productores afectados.

C. Sobre la Directiva 96/92

62. Por lo que respecta a la Directiva 96/92, el órgano jurisdiccional remitente considera que la recaudación del incremento plantea dos problemas. Por una parte, respecto a la normativa nacional objeto de litigio, no se aplicó lo dispuesto en el artículo 24 de la Directiva en relación con la financiación de «stranded costs» y, por otra parte, el incremento puede resultar problemático en la medida en que va acompañado de un trato distinto de los productores en relación con el acceso a la red de transmisión.

63. Procede abordar las dos cuestiones de forma sucesiva.

1. Sobre la conexión entre los «stranded costs» y el presente procedimiento

64. Conforme al artículo 24 de la Directiva, en lo relativo a las autorizaciones concedidas antes de su entrada en vigor que prevean compromisos o garantías de funcionamiento cuyo incumplimiento sea posible a causa de lo dispuesto en la Directiva, los Estados miembros «podrán solicitar acogerse a un régimen transitorio, que les podrá ser concedido por la Comisión, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las dimensiones de la red de que se trate e igualmente el nivel de interconexión de la red y la estructura de su industria eléctrica».

65. Esta disposición hace posible que se financien, bajo control de la Comisión, los denominados «stranded costs», es decir, los costes resultantes de inversiones aún no amortizadas, que se llevaron a cabo en el pasado confiando en una utilización prolongada en el tiempo y que, como consecuencia de la liberalización de los mercados, ya no pueden recuperarse.

66. La cuestión de la conexión entre el régimen nacional controvertido y la problemática de los «stranded costs» se plantea porque en Italia la financiación de los «stranded costs» es objeto de un procedimiento en curso ante la Comisión en materia de ayudas de Estado ( ) y se encuentra en una estrecha relación normativa con las disposiciones controvertidas relativas a la compensación de la mayor valorización de la energía eléctrica producida por centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas.

67. El D.M. tiene por objeto la financiación de las cargas generales del sistema eléctrico. El artículo 2, apartado 1, del D.M. califica de cargas generales tanto la compensación de la mayor valorización de la energía eléctrica producida por centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas, como la devolución a las empresas productoras y distribuidoras de la parte de los costes soportados por la actividad de generación de energía eléctrica que, a raíz de la adaptación del Derecho interno a la Directiva 96/92, no pueden recuperarse, es decir, «stranded costs». Por consiguiente, este D.M. constituye el fundamento jurídico para la financiación de estos dos elementos.

68. Es cierto que el Gobierno italiano reconoció ( ) que la compensación de la mayor valorización de la energía eléctrica producida por centrales hidroeléctricas y geotermoeléctricas carece de conexión con los «stranded costs» en la medida en que la recaudación del incremento de que se trata no se basa en el artículo 24 de la Directiva 96/92 y la cuestión de la utilización de los rendimientos procedentes del incremento es una cuestión que debe separarse de la razón de ser ( ) de las disposiciones relativas a la recaudación de dicho incremento. La Comisión también parece partir de esta opinión en la medida en que excluyó la compensación mencionada del objeto de su procedimiento de examen. En consecuencia, se plantea la cuestión de si el incremento de que se trata es compatible con las disposiciones de la Directiva relativas al acceso a la red de transmisión, sin que sea necesario interpretar el artículo 24 de la Directiva 96/92.

2. Sobre la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Directiva 96/92

69. El artículo 7 de la Directiva contiene principios generales relativos al funcionamiento de la red de transmisión. Este funcionamiento debe confiarse a un gestor de la red, al que el artículo 7, apartado 5, obliga a no ejercer ningún tipo de discriminación entre usuarios de la red o categorías de usuarios de la red. En el artículo 8 de la Directiva 96/92 se señalan esencialmente los criterios aplicables a la ordenación del funcionamiento de las instalaciones de generación y de la utilización de las interconexiones con otras redes.

70. En primer lugar, debe indicarse que la aplicación de la prohibición de discriminación prevista en el artículo 7, apartado 5, depende de la respuesta que se dé a una cuestión prejudicial planteada en el litigio pendiente C‑17/03, ( ) pues en dicho asunto se solicita al Tribunal de Justicia que dilucide, en particular, si la prohibición de discriminación prevista en el artículo 7, apartado 5, está o no limitada a disposiciones de naturaleza técnica. Resulta evidente que la medida administrativa relativa a la imposición del incremento en cuestión no constituye una disposición de naturaleza técnica. Al igual que en mi propuesta de respuesta en el asunto C‑17/03, opino que en el caso de autos también debe entenderse que el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92 no se limita a disposiciones de naturaleza técnica.

71. Además, la Comisión manifiesta dudas respecto de la aplicabilidad de los artículos 7 y 8 de la Directiva 96/92, puesto que, en suma, el incremento en cuestión no constituye un gravamen con carácter de retribución –como en el caso del canon por el acceso y uso de la red– sino un gravamen para fines concretos, ( ) que en ningún caso beneficia al gestor de la red. ( )

72. Aunque estas observaciones son acertadas, no entrañan que el gravamen en cuestión no deba apreciarse con arreglo a la prohibición de discriminación del artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92. Como ya se indicó en el marco de la cuestión relativa a las ayudas de Estado, ( ) también debe entenderse que un trato distinto de los productores en el acceso a la red, en este caso mediante la recaudación selectiva de un incremento, sólo es admisible si está justificado objetivamente, pues una distinción de este tipo es adecuada en sí, en cualquier caso, para restar atractivo o dificultar el acceso y uso de la red de distribución, cosa contraria a los claros objetivos de apertura del mercado de la Directiva 96/92.

73. Por consiguiente, respecto de la justificación objetiva indicada puede hacerse una remisión a lo expuesto anteriormente. ( ) De esas consideraciones se desprende que, en la medida en que la modificación de las condiciones nacionales conduce a que determinados productores de energía eléctrica se benefician de una ventaja indebida en materia de costes, no debe entenderse que la anulación de esta ventaja constituye un beneficio pertinente desde el punto de vista de la normativa sobre ayudas, de modo que, en suma, el trato distinto puede parecer objetivamente justificado en las condiciones indicadas. En este contexto es irrelevante si la recaudación selectiva del incremento en cuestión constituye un trato distinto de productores de electricidad no comparables ( ) o un trato distinto objetivamente justificado de productores de energía eléctrica comparables.

74. Por consiguiente, se propone al Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92 no se opone a que un Estado miembro adopte medidas que impongan con carácter transitorio a determinadas empresas, por el acceso y uso de la red de transmisión, un incremento del canon, con objeto de compensar la mayor valorización de la energía hidroeléctrica y geotermoeléctrica que es atribuible a la modificación del marco normativo, con el fin de financiar las cargas generales del sistema eléctrico. Sin embargo, constituye un requisito para ello que se demuestre que efectivamente se produjeron ventajas indebidas en materia de costes durante el período transitorio.

V. Conclusión

75. Sobre la base de las anteriores consideraciones procede proponer al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales del siguiente modo:

«1) Conforme al artículo 87 CE, apartado 1, un régimen como el que se discute en el procedimiento principal, por el que se impone a determinados productores de energía eléctrica un incremento del canon por el acceso y uso de la red de transmisión, destinado a financiar las cargas generales del sistema eléctrico, no debe considerarse una ayuda de Estado siempre que:

– el grupo de los productores de energía eléctrica obligados al pago del incremento del canon se corresponda con el grupo de aquellas empresas que, debido a las modificaciones del marco jurídico nacional, se benefician de ventajas indebidas en materia de costes;

– el incremento del canon esté calculado de forma que su importe no supere lo necesario para anular dichas ventajas de las que se benefician los productores afectados.

2) El artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, no se opone a la posibilidad de que un Estado miembro adopte medidas que impongan con carácter transitorio a determinadas empresas, por el acceso y uso de la red de transmisión, un incremento del canon, con objeto de compensar la mayor valorización de la energía hidroeléctrica y geotermoeléctrica, destinado a financiar las cargas generales del sistema eléctrico, cuando pueda probarse que dicha mayor valoración se corresponde con las ventajas indebidas en materia de costes obtenidas por dichas empresas como consecuencia de la modificación del marco normativo nacional.»