CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 14 de julio de 2005 1( )

Asunto C‑265/04

Margaretha Bouanich

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Kammarrätten i Sundsvall (Suecia)]

«Libre circulación de capitales (artículos 56 CE y 58 CE) – Disposiciones fiscales – Tributación de los pagos percibidos por la venta de acciones – Recompra de acciones por la sociedad emisora – Deducibilidad de los gastos de adquisición por los accionistas domiciliados en el extranjero – Convenio para evitar la doble imposición»

I. Introducción

1. En el presente asunto se examina la normativa vigente en Suecia relativa a la tributación de los pagos percibidos por la venta de acciones, que se aplica cuando una sociedad anónima domiciliada en dicho país recompra acciones (por ejemplo, en el marco de una reducción de capital) a sus propios accionistas. A tal respecto, se trata en esencia de la cuestión de si las disposiciones sobre libre circulación de capitales (artículos 56 CE y 58 CE) prohíben tratar de forma distinta a los accionistas con domicilio o residencia habitual en Suecia y a aquéllos sin domicilio o residencia habitual en Suecia en la medida en que los primeros pueden deducir los gastos de adquisición ( ) del importe imponible, mientras que esto no está permitido a los segundos. ( )

2. Asimismo, ha de elucidarse si un eventual trato desigual puede compensarse mediante disposiciones más favorables resultantes de un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre Suecia y el Estado del domicilio del accionista de que se trate.

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

3. El marco jurídico comunitario del presente asunto viene determinado por las normas sobre libre circulación de capitales.

4. La prohibición fundamental de restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre éstos y terceros países está contenida en el artículo 56 CE, apartado 1:

«En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.»

5. Por cuanto respecta a las posibilidades de actuación que conservan los Estados miembros, procede remitirse al artículo 58 CE, que dispone, entre otras cosas, cuanto sigue:

«1. Lo dispuesto en el artículo 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a:

a) aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital;

[…]

3. Las medidas y procedimientos a que se hace referencia en los apartados 1 y 2 no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 56.»

B. Derecho nacional

6. Por cuanto atañe a las disposiciones pertinentes del Derecho sueco, ha de hacerse referencia, por un lado, a la Ley del impuesto sobre los dividendos ( ) y, por otro, al Convenio entre Suecia y Francia para evitar la doble imposición. Por cuanto aquí interesa, sus disposiciones pueden resumirse del modo siguiente:

Ley sueca del impuesto sobre los dividendos

7. Si una sociedad anónima sueca recompra acciones de sus accionistas domiciliados en Suecia, el importe pagado a dicho accionista en Suecia tributa como ganancia patrimonial. Para una persona física, ello significa que se aplica a la ganancia patrimonial un tipo fiscal del 30 %, una vez deducidos los gastos de adquisición.

8. En cambio, si la persona física titular de las acciones que se recompran no está domiciliada ni tiene su residencia habitual en Suecia, el importe que le haya sido pagado tributará en concepto de dividendos. Con arreglo a los artículos 1, 2, apartado 2, 4 y 5 de la Ley sueca del impuesto sobre los dividendos, a este importe se le aplica el impuesto sobre los dividendos a un tipo del 30 %, sin que puedan deducirse los gastos de adquisición. ( ) El artículo 7 de la Ley del impuesto sobre los dividendos establece que el depositario central de valores debe hacer una retención en la fuente en concepto de impuesto sobre los dividendos cuando éstos se abonen, a menos que de la información de que disponga sobre el perceptor de dividendos resulte que no está obligado a pagar el impuesto.

9. Si se recauda el impuesto sobre los dividendos por un importe superior al que se debería recaudar en virtud de un convenio para evitar la doble imposición, el artículo 27 de la Ley del impuesto sobre los dividendos establece un derecho a devolución.

El Convenio entre Francia y Suecia para evitar la doble imposición

10. El artículo 10, apartado 1, del Convenio entre Francia y Suecia para evitar la doble imposición ( ) establece que los dividendos de una sociedad domiciliada en un Estado contratante abonados a una persona domiciliada en el otro Estado estarán sujetos a tributación en el segundo Estado contratante.

11. Del artículo 10, apartado 2, de este Convenio para evitar la doble imposición se desprende que los dividendos también pueden estar sujetos a impuestos en el Estado contratante donde esté domiciliada la sociedad que los reparte. Sin embargo, si el beneficiario efectivo de dichos dividendos es una persona física residente en el otro Estado contratante, la tributación no podrá superar el 15 % del importe bruto de los dividendos.

12. Con arreglo al artículo 10, apartado 5, del Convenio para evitar la doble imposición, por dividendos en el sentido de las citadas disposiciones se entienden, entre otros, los ingresos procedentes de acciones y los ingresos que se equiparen a éstos en el Estado donde esté domiciliada la sociedad con arreglo a la legislación aplicable en el momento de la entrada en vigor del Convenio para evitar la doble imposición.

13. Del artículo 13, apartado 6, del Convenio para evitar la doble imposición se desprende que las ganancias obtenidas por la transmisión de acciones sólo tributan en el Estado contratante en el que esté domiciliado el transmitente.

14. Según la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, el Convenio para evitar la doble imposición se basa en un modelo de convenio elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), ( ) sobre el cual la OCDE ha redactado también unos comentarios. ( )

15. Del comentario ( ) al artículo 10 del modelo de convenio de la OCDE ( ) se sigue que deben considerarse dividendos no sólo los repartos de beneficios acordados en la junta general ordinaria de socios, sino también otras ventajas cuantificables en dinero, como acciones liberadas, pagos percibidos por liquidaciones y dividendos encubiertos.

16. En los comentarios ( ) al artículo 13 del modelo de convenio de la OCDE ( ) se señala que, en caso de venta de participaciones de una sociedad en el marco de una reducción de su capital social o de su liquidación, el importe de la diferencia entre el precio de venta y el valor nominal de las participaciones puede ser considerado, en el Estado en que esté domiciliada la sociedad, un reparto del beneficio acumulado y no una ganancia patrimonial. En consecuencia, el artículo 13 del modelo de convenio no impide gravar tales dividendos a los tipos impositivo previstos en el artículo 10.

III. Hechos y procedimiento principal

17. La Sra. Margaretha Bouanich tiene su domicilio en Francia. Era accionista de la sociedad anónima Förvaltnings AB Ratos. El 2 de diciembre de 1998 vendió las acciones de que era titular a esta sociedad por un importe en metálico de 8.639.402 SEK. En virtud de la aplicación de la Ley sueca del impuesto sobre los dividendos y del Convenio para evitar la doble imposición, se aplicó al importe desembolsado el impuesto sobre los dividendos a un tipo del 15 % en concepto de retención en la fuente, lo cual supone un importe de 1.295.910,30 SEK.

18. A continuación, la Sra. Bouanich interpuso una reclamación ante la oficina tributaria ( ) competente de Gävle y solicitó la devolución de la totalidad del impuesto sobre los dividendos que había abonado. Con carácter subsidiario solicitó la devolución de la parte del impuesto sobre los dividendos calculado sobre el valor nominal de las acciones recompradas, lo cual se corresponde, pues, con una imposición de este valor nominal.

19. El 28 de septiembre de 1999, la oficina tributaria estimó la pretensión subsidiaria contenida en la reclamación de la Sra. Bouanich y le devolvió el impuesto sobre los dividendos por un importe de 166.999 SEK.

20. La Sra. Bouanich recurrió contra la decisión de la oficina tributaria ante el Länsrätten i Dalarnas län, ( ) al que solicitó que declarase que no debía recaudarse el impuesto sobre los dividendos por la cantidad recibida y que se le debía devolver la parte restante de la retención practicada en la fuente.

21. Mediante sentencia de 29 de marzo de 2001, el Länsrätten desestimó el recurso. La Sra. Bouanich recurrió esta sentencia ante el Kammarrätten i Sundsvall, ( ) el órgano jurisdiccional remitente.

IV. Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

22. El Kammarrätten i Sundsvall ha planteado al Tribunal de Justicia las tres cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) ¿Permiten los artículos 56 CE y 58 CE que un Estado miembro grave el pago percibido por la compra de acciones con el fin de amortizarlas, abonado por una sociedad de dicho Estado miembro, como si se tratara de dividendos, sin que exista un derecho a deducir los gastos de adquisición de las acciones amortizadas cuando dicho pago se abona a un accionista que no tiene su domicilio ni su residencia habitual en este Estado miembro, mientras que el pago percibido por la compra de acciones de la misma sociedad con el fin de amortizarlas que se abona a un accionista que tiene su domicilio o su residencia habitual en el referido Estado miembro es gravado como si fuera una ganancia patrimonial, con derecho a deducir los gastos de adquisición de las acciones amortizadas?

2) Si la primera cuestión recibe una respuesta negativa, cuando un convenio para evitar la doble imposición entre el Estado miembro donde tiene su domicilio la sociedad y el Estado miembro donde está domiciliado el accionista establece un tipo impositivo inferior al que se aplica a un accionista del primer Estado miembro y a un accionista del otro Estado miembro en caso de compra de acciones con el fin de amortizarlas, remitiéndose a los comentarios sobre el modelo de convenio fiscal de la OCDE, que permiten deducir el importe correspondiente al valor nominal de las acciones amortizadas, ¿permiten los artículos citados en la primera cuestión que en estas circunstancias un Estado miembro aplique una normativa como la que se ha descrito?

3) ¿Permiten los artículos 43 CE y 48 CE que un Estado miembro aplique una normativa como la que se ha descrito?»

23. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han formulado observaciones escritas la Sra. Bouanich, el Gobierno sueco y la Comisión.

V. Sobre la compatibilidad de una normativa como la sueca con las disposiciones sobre la libre circulación de capitales (primera cuestión prejudicial)

24. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber en esencia si las disposiciones sobre la libre circulación de capitales (artículos 56 CE y 58 CE) son contrarias a una normativa nacional como la sueca mediante la cual, en caso de recompra de acciones propias por una sociedad domiciliada en un Estado miembro, tal Estado miembro permite a los accionistas con domicilio o residencia habitual en este Estado miembro deducir de la cantidad sujeta a tributación percibida por la venta de las acciones, los gastos de adquisición, mientras que ello se prohíbe a los accionistas sin domicilio o residencia habitual en este Estado miembro. Los efectos de un convenio para evitar la doble imposición eventualmente existente no constituyen el objeto de esta cuestión, sino el de la segunda.

25. Según reiterada jurisprudencia, aunque la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben ejercerla respetando el Derecho comunitario, ( ) por lo tanto, respetando también las disposiciones sobre la libre circulación de capitales (artículos 56 CE y ss.).

A. Concepto de movimiento de capitales

26. El Tratado no contiene ninguna definición del concepto de movimiento de capitales. Con carácter general, por circulación o movimiento de capitales puede entenderse toda transferencia de capital monetario o material más allá de las fronteras de un Estado miembro que no esté relacionada con una entrega de bienes o una prestación de servicios y que, por tanto, esté comprendida en la libertad de pagos. ( ) Además, la «Nomenclatura de los movimientos de capitales» contenida en el anexo I a la Directiva nº 88/361/CEE, ( ) aunque no contiene una lista exhaustiva de las posibles operaciones, reviste indudablemente un valor indicativo para la definición del concepto de movimiento de capitales. ( )

27. En consecuencia, la libre circulación de capitales comprende no sólo la libre adquisición de participaciones en sociedades nacionales por inversores extranjeros, ( ) sino también de igual modo su liquidación o cesión, la repatriación del producto de tal liquidación o el empleo en el mismo lugar del producto dentro de los límites establecidos por las obligaciones comunitarias. ( )

28. Así pues, si un accionista vende las acciones de que es titular ?por ejemplo, en virtud de una reducción de capital– a la sociedad anónima emisora, esta operación también quedará comprendida en la libre circulación de capitales al igual que la adquisición originaria de estas acciones por dicho accionista.

B. Restricciones a los movimientos de capitales

29. El artículo 56 CE, apartado 1, establece el principio según el cual quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre los Estados miembros.

Concepto de restricción

30. Cualquier medida que dificulte o haga menos atractiva la transferencia de capitales transfronteriza y pueda, por tanto, disuadir a un inversor de realizarla constituye una restricción a los movimientos de capitales. ( ) El concepto de restricción a los movimientos de capitales se corresponde, en esta medida, con el concepto de restricción que el Tribunal de Justicia ha desarrollado en el ámbito de las restantes libertades fundamentales. ( )

31. Al igual que las demás libertades fundamentales, la libre circulación de capitales contiene, por lo demás, una prohibición de discriminación, es decir, una prohibición de dar un trato desigual a los operadores en los mercados financieros por razón de su nacionalidad, domicilio o por los lugares donde esté invertido su capital sin una causa de justificación objetiva. Ciertamente, hoy tal prohibición de discriminación no aparece recogida en el tenor del artículo 56 CE, apartado 1 –a diferencia de cuanto ocurría anteriormente en el artículo 67, apartado 1, del Tratado CE– y, a lo sumo, se infiere indirectamente del artículo 58 CE, apartado 3. Sin embargo, de esta circunstancia no puede en modo alguno deducirse que dicha libertad fundamental, tras la plena liberalización de los movimientos de capitales, tenga hoy un alcance menor que antes. Al contrario, la prohibición de discriminación constituye el núcleo de algunas de las libertades fundamentales y, en consecuencia, se sigue dando por sobreentendida en el artículo 56 CE, apartado 1. ( )

Calificación jurídica de una normativa como la sueca

32. Una normativa como la sueca somete a los sujetos pasivos que han adquirido acciones de una sociedad domiciliada en Suecia a distintas disposiciones en función de si tienen o no su domicilio en Suecia. En efecto, en caso de recompra de acciones por la sociedad emisora, se permite a los accionistas con domicilio en Suecia deducir sus gastos de adquisición, es decir, el precio de la acción ( ) en el momento de su adquisición, en su caso más los gastos, de la cantidad sujeta a tributación percibida por la enajenación de las acciones, mientras que esto se prohíbe a los accionistas que no tienen tal domicilio. Ello constituye una desigualdad de trato de los operadores en los mercados financieros basada en su nacionalidad. ( )

33. Pero al mismo tiempo, una normativa como la sueca contiene una restricción a los movimientos de capitales. Ciertamente, esta normativa no tiene directamente por objeto la adquisición o enajenación de participaciones sociales, sino únicamente el trato fiscal de los beneficios derivados de la inversión o bien de los rendimientos obtenidos con la liquidación. Ahora bien, como la finalidad de una inversión es, en la mayoría de los casos, obtener rendimientos netos, el trato fiscal de los beneficios o rendimientos influye también por regla general en el interés que suscita la propia inversión. ( ) Si los inversores sin domicilio en Suecia que han adquirido acciones de una sociedad domiciliada en ella no pueden deducir del rendimiento imponible obtenido en Suecia por la enajenación de sus acciones los gastos de adquisición en caso de recompra de acciones por la sociedad emisora, ello reducirá por regla general el rendimiento neto que reciban y, en consecuencia, hará menos atractiva para ellos la inversión transfronteriza en Suecia.

34. Esta misma normativa también produce efectos restrictivos en relación con las sociedades anónimas domiciliadas en Suecia, pues impide a éstas captar fondos fuera de Suecia, ya que para las personas sin domicilio en Suecia resulta fiscalmente desventajoso, por las razones antes expuestas, adquirir las acciones de una sociedad domiciliada en Suecia.

C. Justificación

35. La libre circulación de capitales, como principio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante una normativa nacional si ésta se halla justificada por las razones contempladas en el artículo 58 CE, apartado 1, o por razones imperiosas de interés general que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado miembro de acogida. Además, para que pueda justificarse de esta manera, la normativa nacional en cuestión debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo, a fin de respetar el criterio de proporcionalidad. ( )

36. En el presente asunto no existe ningún punto de apoyo para sostener que una normativa como la sueca pudiera estar justificada por razones imperiosas de interés general. Ahora bien, cabe afirmar la existencia de una justificación sobre la base del artículo 58 CE, apartado 1, letra a), ( ) que permite a los Estados miembros aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distinguen entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital. ( )

37. A este respecto, ha de señalarse que el artículo 58 CE, apartado 1, letra a), el cual, como excepción al principio fundamental de la libre circulación de capitales, debe ser objeto de una interpretación estricta, no puede interpretarse en el sentido de que cualquier legislación fiscal que establezca una distinción entre los contribuyentes en función de su nacionalidad, domicilio o del lugar en que inviertan sus capitales sea automáticamente compatible con el Tratado. En efecto, la excepción prevista en el artículo 58 CE, apartado 1, letra a), se encuentra limitada a su vez por el artículo 58 CE, apartado 3, que prevé que las disposiciones nacionales a las que hace referencia el apartado 1 de este artículo no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 56 CE. ( )

38. En consecuencia, procede distinguir el trato diferenciado permitido con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, letra a), de las discriminaciones arbitrarias prohibidas por el apartado 3 de este mismo artículo. Pues bien, según la jurisprudencia, para que una diferencia de trato pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulten justificadas por razones imperiosas de interés general. ( ) Por otra parte, para que la diferencia de trato entre las distintas categorías de sujetos pasivos resulte justificada, no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la normativa controvertida. ( )

39. A la vista de la información obrante en autos, cabe considerar que los accionistas con domicilio en Suecia y los accionistas sin tal domicilio se hallan en una situación comparable. En efecto, con independencia del domicilio de los accionistas, los gastos de adquisición de las acciones soportados están directamente relacionados con los pagos percibidos posteriormente en caso de recompra de sus acciones por la sociedad emisora. La utilización de capital es justamente el requisito para la percepción de cantidades por ventas en caso de recompra de acciones. A tal respecto, el presente asunto no se distingue, pues, del asunto Gerritse, en el cual el Tribunal de Justicia estimó que la situaciones de los residentes y no residentes era comparable, en la medida en que los gastos profesionales relacionados con la obtención de sus rendimientos resultaban afectados. ( ) Si en el asunto Gerritse, antes citado, no había una razón objetiva para negar a los no residentes la deducción de sus gastos profesionales, en el presente asunto tampoco se advierte una razón objetiva para negar a los accionistas sin domicilio en Suecia la deducción de sus gastos de adquisición. ( )

40. Así pues, una normativa como la sueca no da lugar a un trato diferenciado permitido con arreglo al artículo 58 CE, apartado 1, letra a), sino a una discriminación arbitraria, prohibida por el artículo 58 CE, apartado 3.

41. En estas circunstancias, llego a la conclusión de que las disposiciones sobre la libre circulación de capitales (artículos 56 CE y 58 CE) son contrarias a una normativa nacional mediante la cual un Estado miembro, en caso de recompra de acciones por una sociedad anónima domiciliada en dicho Estado miembro, permite a los accionistas con domicilio o residencia habitual en este Estado deducir los gastos de adquisición de la cantidad sujeta a tributación percibida por la venta de sus acciones, mientras que ello se prohíbe a los accionistas sin domicilio o residencia habitual en este Estado miembro.

VI. Sobre los efectos de un convenio para evitar la doble imposición (segunda cuestión prejudicial)

42. Mediante la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber en esencia si cambia en algo la conclusión a la que se ha llegado en relación con la primera cuestión si se incluye en el examen un convenio para evitar la doble imposición que da lugar, en relación con un accionista sin domicilio ni residencia habitual en el Estado miembro de que se trate, a que se establezca en dicho Estado un límite superior para la carga fiscal y, en una interpretación a la luz de los comentarios de la OCDE sobre su modelo de convenio pertinente, abre la posibilidad de deducir el valor nominal de las acciones de la cantidad sujeta a tributación percibida por la venta de las acciones.

43. Para responder a esta cuestión, es conveniente proceder por fases: en primer lugar, ha de examinarse la cuestión previa de si pueden invocarse los convenios para evitar la doble imposición cuando haya de apreciarse la compatibilidad de una normativa tributaria nacional con las libertades fundamentales (a tal respecto, véase la sección A infra). A continuación, debe examinarse si la restricción a la libre circulación de capitales puede eliminarse en su integridad mediante el convenio para evitar la doble imposición concretamente aplicable al caso (a tal respecto, véase la sección B infra).

A. Sobre la pertinencia en general de los convenios para evitar la doble imposición

44. La Comisión parece partir de la falta de pertinencia general de un convenio para evitar la doble imposición como el celebrado entre Francia y Suecia cuando ha de examinarse la compatibilidad de una normativa tributaria nacional con las libertades fundamentales. ( ) A tal respecto se apoya en las sentencias «avoir fiscal» ( ) y Saint-Gobain. ( ) En términos similares se expresa la Sra. Bouanich invocando la sentencia Eurowings Luftverkehr. ( )

45. No comparto esta opinión.

46. La supresión de la doble imposición dentro de la Comunidad figura entre los objetivos del Tratado; así lo pone de manifiesto en buena medida el propio Tratado en la disposición del artículo 293 CE, segundo guión. A falta de medidas de unificación o de armonización comunitaria, los Estados miembros son competentes para establecer los criterios de imposición de las rentas y del patrimonio con el fin de eliminar, en su caso mediante convenios, la doble imposición. En este contexto, los Estados miembros son libres, en el marco de los convenios bilaterales celebrados para evitar la doble imposición, para fijar los criterios de sujeción a efectos del reparto de las competencias fiscales. ( )

47. Por lo que se refiere al ejercicio de las competencias fiscales repartidas de esa manera, los Estados miembros no pueden, sin embargo, dejar de cumplir las normas comunitarias. ( ) Ello tiene en particular dos consecuencias: en primer lugar, un Estado miembro no puede supeditar el cumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario, ni, sobre todo, la observancia de las libertades básicas, directamente aplicables, a una reserva de reciprocidad ni, de cualquier otro modo, al contenido de un convenio celebrado con otro Estado (reserva de reciprocidad). ( ) Y, en segundo lugar, una desventaja fiscal que vulnera una libertad fundamental no puede justificarse por la eventual existencia de otras ventajas que no tengan nada que ver con el asunto concreto (invocación de otras ventajas fiscales). ( )

48. En el presente asunto, no son objeto de debate ni una reserva de reciprocidad ni una invocación de otras ventajas.

49. Por un lado, no se da aquí ningún punto de apoyo para sostener la existencia de una reserva de reciprocidad, sea cual sea su naturaleza. En efecto, a diferencia de cuanto ocurría en el asunto «avoir fiscal», aquí no se intenta explicar, ni siquiera justificar, una desventaja para los ciudadanos comunitarios con la inexistencia de un convenio para evitar la doble imposición entre los Estados miembros afectados. ( ) Antes al contrario, se trata de la cuestión inversa, a saber, si en observancia de un convenio ya existente para evitar la doble imposición, es decir, teniendo en cuenta todas las disposiciones legales aplicables en Suecia al asunto concreto, cabe afirmar la existencia de una desventaja.

50. Por otro lado, aquí no se intenta fundamentar una compensación, cualquiera que sea su naturaleza, por la desventaja de los accionistas sin domicilio en Suecia a resultas de la Ley del impuesto sobre los dividendos, mediante otras eventuales ventajas. En efecto, a diferencia de cuanto ocurría en el asunto «avoir fiscal» y en otros asuntos comparables, ( ) aquí no se trata de tener en cuenta supuestas ventajas lejanas, que no tienen nada que ver con el caso concreto, sino de considerar los efectos en el caso concreto de la legislación efectivamente aplicable en Suecia. Entre estas disposiciones se encuentra, según la exposición del órgano jurisdiccional remitente, el Convenio entre Francia y Suecia para evitar la doble imposición. En efecto, a la hora d responder a una petición de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia debe determinar el marco jurídico del cual parte el órgano jurisdiccional remitente en su resolución de remisión. ( )

51. Por consiguiente, han de considerarse sin duda alguna las disposiciones de un convenio para evitar la doble imposición aplicable al caso concreto, como el Convenio entre Francia y Suecia, cuando debe examinarse la compatibilidad de una normativa tributaria nacional con las libertades fundamentales.

B. Sobre los efectos reales del convenio para evitar la doble imposición

52. Queda por examinar si un convenio para evitar la doble imposición como el celebrado entre Francia y Suecia garantiza efectivamente la exclusión de cualquier desventaja para los accionistas sin domicilio en Suecia.

Comparación del trato fiscal de los accionistas con domicilio en Suecia y de los accionistas sin tal domicilio

53. Según la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, en relación con el trato fiscal de un accionista como la Sra. Bouanich, que no tiene su domicilio en Suecia, se deducen, a la vista del Convenio para evitar la doble imposición, las siguientes consideraciones: ( )

54. El pago que percibe un accionista sin domicilio en Suecia, abonado por una sociedad emisora domiciliada en dicho Estado en virtud de la recompra de sus acciones, es tratado en Suecia como un dividendo. Abren esta posibilidad los artículos 13, apartado 6, y 10, apartado 5, del Convenio para evitar la doble imposición, interpretados a la luz de los comentarios a los artículos 10 y 13 del modelo de convenio de la OCDE.

55. Los accionistas con domicilio en Francia que reciben tales pagos de sociedades domiciliadas en Suecia, tributarán básicamente en Francia (artículo 10, apartado 1, del Convenio para evitar la doble imposición). Ahora bien, también podrán estar sujetos a gravamen, con determinados límites, en Suecia (artículo 10, apartado 2, del Convenio para evitar la doble imposición).

56. Según la Ley del impuesto sobre los dividendos, un accionista como la Sra. Bouanich debería tributar en Suecia por la integridad del contravalor de sus acciones recompradas por la sociedad anónima emisora a un tipo del 30 %. Por consiguiente, en un supuesto de pago percibido por un importe de cien, debería retenerse en la fuente un impuesto sobre los dividendos por importe de treinta.

57. El Convenio para evitar la doble imposición da lugar a una mejora de la situación de la accionista desde un doble punto de vista:

58. En primer lugar, del importe imponible ha de deducirse el valor nominal de las acciones (ello se infiere del Convenio para evitar la doble imposición, interpretado a la luz de los comentarios al artículo 13 del modelo de convenio de la OCDE). Así pues, si el pago percibido ascendió a cien y el valor nominal de las acciones era cincuenta, en Suecia se tributará únicamente por un importe de cincuenta, lo cual, a un tipo del 30 %, da lugar a un impuesto sobre los dividendos por importe de quince. En cambio, si el valor nominal de las acciones ascendía a diez, en el caso del pago percibido por importe de cien, se tributará en Suecia por un importe de noventa, lo cual, a un tipo del 30 %, da lugar a un impuesto sobre los dividendos por importe de veintisiete.

59. En segundo lugar, con arreglo al artículo 10, apartado 2, del Convenio para evitar la doble imposición, se aplica para la carga fiscal un límite superior del 15 % del importe bruto, es decir, en el presente asunto el 15 % del pago percibido una vez deducido el valor nominal. Así pues, en caso de un pago percibido por importe de cien una vez deducido el valor nominal, el impuesto sobre los dividendos efectivamente adeudado se reduce a un máximo de quince, aunque el impuesto calculado realmente ( ) fuera superior.

60. En cambio, la situación de un accionista con domicilio en Suecia se presenta, según la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, ( ) del modo siguiente: a él se le aplicará igualmente un tipo impositivo del 30 %, si bien podrá deducir del pago percibido sus gastos de adquisición, es decir, el precio de la acción en el momento de su adquisición, en su caso más los gastos. Así pues, si el pago percibido ascendió a cien y los gastos de adquisición a sesenta, sólo deberá tributarse por un importe de cuarenta, lo cual, a un tipo impositivo del 30 %, da lugar a un impuesto por importe de doce. En cambio, si los gastos de adquisición ascendieron a treinta, con el mismo pago percibido por importe de cien, se tributaría en Suecia por un importe de setenta, lo cual, a un tipo impositivo del 30 %, da lugar a un impuesto por un importe de veintiuno.

61. En consecuencia, procede declarar como conclusión provisional que, si bien con respecto a los accionistas con domicilio en Suecia y con los accionistas sin tal domicilio se aplica el mismo tipo impositivo del 30 % como punto de partida, la carga fiscal efectiva de los accionistas con domicilio en Suecia depende de sus gastos de adquisición, mientras que la de los accionistas sin domicilio en Suecia varía en función del valor nominal de las acciones recompradas y, además, están sujetas a un límite superior del 15 % del pago percibido, deducido el valor nominal, por la venta de las acciones.

Apreciación

62. En la apreciación de estos hechos no puede pasarse por alto que, por regla general, existe una diferencia sustancial entre el valor nominal de una acción y los gastos de adquisición que soporta el accionista por la adquisición de esa acción. En efecto, no en pocas ocasiones los gastos de adquisición son considerablemente superiores al valor nominal de tales acciones. Aunque el convenio para evitar la doble imposición permita a los accionistas sin domicilio en Suecia deducir el valor nominal de las acciones, ello no conduce por regla general a una plena equiparación con los accionistas con domicilio en Suecia; estos últimos pueden deducir sus gastos de adquisición – más elevados por regla general– del pago percibido imponible, de suerte que, a fin de cuentas, tendrán que tributar la mayor parte de los casos por un importe inferior.

63. En este contexto, la posibilidad con que cuentan los accionistas sin domicilio en Suecia, inferida del Convenio para evitar la doble imposición, de deducir el valor nominal de las acciones no puede considerarse de antemano equivalente a la posibilidad de deducción que se concede a los accionistas con domicilio en Suecia respecto a sus gastos de adquisición.

64. Sin embargo, de la prohibición de restricciones a los movimientos de capitales (artículo 56 CE, apartado 1) y en particular de la prohibición de discriminaciones arbitrarias de inversores respecto a los lugares donde esté invertido su capital (artículo 58 CE, apartado 3) se infiere que, en un caso como el presente, los accionistas sin domicilio en Suecia, en caso de recompra de sus acciones por la sociedad emisora domiciliada en Suecia, no pueden recibir un trato fiscal peor que los accionistas con domicilio en Suecia. ( )

65. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar si en el presente asunto la deducción del valor nominal de las acciones y el límite superior del 15 % ( ) respecto a los accionistas sin domicilio en Suecia da lugar a un resultado equiparable a la deducción de los gastos de adquisición respecto a los accionistas con domicilio en Suecia. ( ) Si no es el caso, el órgano jurisdiccional nacional deberá garantizar la plena eficacia del Derecho comunitario y proteger los derechos que éste concede –en el presente asunto, la libre circulación de capitales– a los individuos; a tal fin, de ser necesario, deberá dejar sin aplicar, en virtud de su propia facultad decisoria, toda disposición de Derecho interno contraria, así como las disposiciones de un convenio para evitar la doble imposición, en la medida en que tales disposiciones impidan la igualdad de trato entre los accionistas con domicilio en Suecia y los accionistas sin tal domicilio. ( )

66. Ha de observarse al margen que la limitación, prevista en el Convenio para evitar la doble imposición, de la carga fiscal en Suecia a un máximo de un 15 % del pago percibido (artículo 10, apartado 2, del Convenio) no conduce en modo alguno necesariamente a una mejor posición de los accionistas sin domicilio en Suecia.

67. En efecto, por un lado, mediante esta disposición un accionista sin domicilio en Suecia resulta favorecido frente a un accionista con domicilio en Suecia a lo sumo cuando sus gastos de adquisición –considerados de forma nominal– son inferiores a la mitad del pago percibido; en cambio, resulta perjudicado si los gastos de adquisición han sido superiores a la mitad del pago percibido. ( )

68. Y, por otro lado, habrá de tenerse en cuenta que los dividendos o los pagos percibidos por los accionistas sin domicilio en Suecia por la venta de sus acciones tributarán adicionalmente, por regla general, en los Estados de residencia de dichos accionistas; así lo permite en el presente asunto el Convenio celebrado entre Francia y Suecia para evitar la doble imposición (véase su artículo 10, apartado 1). Mediante el límite superior del 15 % establecido en el convenio para evitar la doble imposición (véase el artículo 10, apartado 2), los Estados miembros contratantes limitan a fin de cuentas únicamente sus respectiva soberanía fiscal e influyen así recíprocamente en el reparto de los ingresos fiscales. ( )

69. En conclusión, procede declarar que:

Si en caso de recompra de acciones propias por una sociedad anónima domiciliada en un Estado miembro, se aplica, a los fines del trato fiscal de accionistas sin domicilio ni residencia habitual en dicho Estado miembro, un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre dicho Estado miembro y otro Estado miembro, incumbirá al órgano jurisdiccional nacional garantizar en el caso concreto que los accionistas afectados no resulten en última instancia peor tratados que los accionistas con domicilio o residencia habitual en el primer Estado miembro. A tal fin, de ser necesario, el órgano jurisdiccional nacional deberá dejar sin aplicar, en virtud de su propia facultad decisoria, toda disposición contraria del Derecho interno, así como cualesquiera disposiciones del convenio para evitar la doble imposición, en la medida en que impidan la igualdad de trato entre los accionistas con domicilio o residencia habitual en el primer Estado miembro y los accionistas sin tal domicilio o residencia habitual.

VII. Sobre la relación entre la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales (tercera cuestión prejudicial)

70. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita además información sobre la compatibilidad de una normativa como la sueca con la libertad de establecimiento (artículos 43 CE y 48 CE).

71. Entre los ámbitos de aplicación de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de capitales pueden producirse solapamientos en la medida en que la inversión de capital puede estar dirigida también al establecimiento en otro Estado miembro, por ejemplo mediante sucursales o filiales. ( ) La existencia del artículo 58 CE, apartado 2, así como la formulación «sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales», contenida en el artículo 43 CE, párrafo segundo, abogan por que en tales casos no resulten desplazadas ni una ni otra libertad fundamental, sino que ambas puedan aplicarse simultáneamente. ( ) El artículo 58 CE, apartado 2, garantiza a tal respecto que ambas libertades fundamentales estén sometidas a las mismas barreras. ( )

72. Ahora bien, no toda participación transfronteriza en una empresa queda comprendida en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento. Antes bien, una participación societaria quedará comprendida en esta libertad fundamental únicamente si confiere al titular de una participación «una influencia real en las decisiones de la sociedad y le permite determinar las actividades de ésta». ( ) En efecto, la libertad de establecimiento comprende, de conformidad con el artículo 43 CE, párrafo segundo, «el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la construcción y gestión de empresas en otro Estado miembro». En otras palabras, el socio –individualmente o junto con otros socios– debe ejercer el control de la empresa. En cambio, si su participación apareja únicamente los derechos de protección usuales de los socios minoritarios, sólo podrán aplicarse las disposiciones relativas a la libre circulación de capitales, y no las de la libertad de establecimiento. ( )

73. En el presente asunto, la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente no ofrece ningún punto de apoyo para sostener que la Sra. Bouanich dispuso, por medio de su paquete de acciones, de una influencia decisiva en Förvaltnings AB Ratos. En estas circunstancias, procede estimar que la libertad de establecimiento (artículo 43 CE) no se aplica. Por consiguiente, no es necesario responder a la tercera cuestión prejudicial.

VIII. Conclusión

74. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Kammarrätten i Sundsvall del modo siguiente:

«1) Las disposiciones sobre la libre circulación de capitales (artículos 56 CE y 58 CE) son contrarias a una normativa nacional mediante la cual un Estado miembro, en caso de recompra de acciones por una sociedad anónima domiciliada en dicho Estado miembro, permite a los accionistas con domicilio o residencia habitual en este Estado deducir los gastos de adquisición del pago sujeto a tributación percibido por la venta de las acciones, mientras que ello se prohíbe a los accionistas sin domicilio o residencia habitual en este Estado miembro.

2) Si en caso de recompra de acciones propias por una sociedad anónima domiciliada en un Estado miembro, se aplica, a los fines del trato fiscal de accionistas sin domicilio ni residencia habitual en dicho Estado miembro, un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre dicho Estado miembro y otro Estado miembro, incumbe al órgano jurisdiccional nacional garantizar en el caso concreto que los accionistas afectados no resulten en última instancia peor tratados que los accionistas con domicilio o residencia habitual en el primer Estado miembro. A tal fin, de ser necesario, el órgano jurisdiccional nacional deberá dejar sin aplicar, en virtud de su propia facultad decisoria, toda disposición contraria del Derecho interno, así como cualesquiera disposiciones del convenio para evitar la doble imposición, en la medida en que impidan la igualdad de trato entre los accionistas con domicilio o residencia habitual en el primer Estado miembro y los accionistas sin tal domicilio o residencia habitual.»