CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 1 de febrero de 2007 1( )

Asunto C‑525/04 P

Reino de España

contra

Lenzing AG

Otras partes:

Comisión de las Comunidades Europeas

«Recurso de casación – artículo 87 CE, apartado 1 – Admisibilidad – Afectación individual – Afectación sustancial de la posición en el mercado – Criterio del acreedor privado – Mora del deudor – Error de apreciación manifiesto de la Comisión»

I. Introducción

1. El presente asunto tiene su origen en un procedimiento por ayudas de Estado incoado por la Comisión contra el Reino de España, que había concedido una serie de ventajas al fabricante español de celulosa Sociedad Nacional de Industrias y Aplicaciones de Celulosa Española, S.A. (en lo sucesivo, «Sniace»). Mediante dos Decisiones, la Comisión acabó declarando que tales medidas debían considerarse ayudas de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.

2. En virtud de recurso interpuesto por el fabricante de celulosa austriaco Lenzing AG contra esas dos Decisiones de la Comisión de 28 de octubre de 1998 ( ) y de 20 de septiembre de 2000, ( ) el Tribunal de Primera Instancia las anuló parcialmente mediante sentencia de 21 de octubre de 2004 en el asunto T‑36/99. ( )

3. El Tribunal de Justicia debe resolver ahora un recurso de casación interpuesto por el Reino de España contra la sentencia de primera instancia. El asunto plantea básicamente dos cuestiones.

4. En primer lugar, en cuanto a la admisibilidad, es preciso dilucidar si Lenzing está individualmente afectada a efectos del artículo 230 CE, apartado 4, por las Decisiones de la Comisión. Es preciso comprobar si la posición de dicha empresa en el mercado se ha visto sustancialmente afectada por la ayuda estatal impugnada.

5. En segundo lugar, se plantea la cuestión de si existe una ventaja para una empresa si organismos públicos que tenían, en un primer momento, convenios de aplazamiento y fraccionamiento de deudas con esa empresa no proceden a la ejecución de dichos convenios, cuando éstos han sido posteriormente incumplidos por aquélla. Para ello es necesario precisar el criterio del acreedor privado. A este respecto, la Comisión critica el alcance del control ejercido por el Tribunal de Primera Instancia sobre la interpretación y la aplicación de este criterio.

II. Hechos y procedimiento

A. Hechos

6. Según la sentencia del Tribunal de Primera Instancia ahora recurrida en casación, los antecedentes de hecho de este proceso son los siguientes: ( )

«8 Lenzing AG (en lo sucesivo, «demandante») es una sociedad austriaca que produce y comercializa fibras de celulosa (viscosa, modal y lyocell).

9 Sniace, S.A. […] es una sociedad española que produce celulosa, papel, fibras de viscosa, fibras sintéticas y sulfato de sodio [...]

10 En marzo de 1993, Sniace, que desde hacía varios años atravesaba dificultades económicas y financieras, fue declarada en suspensión de pagos por los tribunales españoles. En octubre de 1996, los acreedores privados de Sniace celebraron un convenio mediante el cual se convertían en acciones de esta sociedad el 40 % de sus créditos contra ella, acuerdo que dio lugar a que se levantase la suspensión de pagos. Los acreedores públicos de Sniace hicieron uso de su derecho de abstención y decidieron no participar en dicho convenio.

11 El 5 de noviembre de 1993 y el 31 de octubre de 1995, Sniace suscribió con el [Fondo de Garantía Salarial, en lo sucesivo, “Fogasa”] sendos convenios relativos a la devolución a éste de los salarios atrasados e indemnizaciones que había pagado a los trabajadores de Sniace. El primer convenio establecía la devolución de un importe de 897.652.789 pesetas (ESP), más 465.055.911 ESP de intereses al tipo de interés legal del 10 %, con vencimientos semestrales durante un período de ocho años (en lo sucesivo, “convenio de 5 de noviembre de 1993”). El segundo convenio preveía la devolución de un importe de 229.424.860 ESP, más 110.035.018 ESP de intereses al tipo de interés legal del 9 %, con vencimientos semestrales durante un período de ocho años (en lo sucesivo, “convenio de 31 de octubre de 1995”). Para garantizar los créditos del Fogasa, el 10 de agosto de 1995, Sniace constituyó en su favor una hipoteca sobre dos de sus propiedades. El importe devuelto por Sniace con arreglo a estos dos convenios ascendía en junio de 1998 a 186.963.594 ESP.

12 El 8 de marzo de 1996, la Tesorería General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, «TGSS») celebró con Sniace un acuerdo para el aplazamiento de las deudas de ésta por cuotas de la Seguridad Social por un importe global de 2.903.381.848 ESP en relación con el período comprendido entre febrero de 1991 y febrero de 1995 (en lo sucesivo, “acuerdo de 8 de marzo de 1996”). Este acuerdo establecía el pago de dicho importe, más intereses al tipo de interés legal del 9 %, en 96 mensualidades hasta marzo de 2004. Fue modificado por un acuerdo de 7 de mayo de 1996 que aplazaba la deuda durante un año y preveía un pago en 84 mensualidades y la aplicación del tipo de interés legal del 9 % (en lo sucesivo, “acuerdo de 7 de mayo de 1996”). Estos acuerdos no fueron respetados por Sniace, por lo que fueron sustituidos por un nuevo acuerdo suscrito el 30 de septiembre de 1997 entre esta sociedad y la TGSS (en lo sucesivo, “acuerdo de 30 de septiembre de 1997”). Este acuerdo se refería a una cantidad de 3.510.387.323 ESP, correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social impagadas durante el período comprendido entre febrero de 1991 y febrero de 1997, más recargos de demora por importe de 615.056.349 ESP, que se abonarían durante un período de diez años. Durante los dos primeros años se pagarían únicamente los intereses, calculados al tipo anual del 7,5 %, mientras que en los años siguientes los pagos abarcarían el principal y los intereses. En abril de 1998, Sniace había abonado 216.118.863 ESP en el marco del acuerdo de 30 de septiembre de 1997.»

7. A raíz de una denuncia de Lenzing, la Comisión examinó éstas y otras medidas a favor de Sniace con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, para comprobar si se trataba de ayudas prohibidas por el artículo 87 CE. En su Decisión de 28 de octubre de 1998, la Comisión determinó que los convenios de la TGSS y del Fogasa con Sniace eran ayudas incompatibles con el mercado común en la medida en que el tipo de interés se situaba por debajo de los tipos de mercado, y ordenó que se reclamara su restitución.

8. A continuación recayó la sentencia en el asunto Tubacex, ( ) en la que el Tribunal de Justicia estableció en principio que la aplicación del tipo de interés legal no podía ser considerada una ayuda. A raíz de esto, la Comisión modificó su primera Decisión –que aún no era firme, debido a sendos recursos interpuestos por Lenzing y por el Reino de España– con una nueva Decisión, de 20 de septiembre de 2000, en la que determinaba que los convenios de la TGSS y del Fogasa con Sniace tampoco eran ayudas estatales cuya restitución hubiera de ser reclamada.

B. La sentencia recurrida

9. Con el escrito de demanda recibido en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 11 de febrero de 1999, la demandante solicitó la declaración de nulidad parcial de la Decisión de 28 de octubre de 1998. Posteriormente, amplió su demanda a la Decisión de 20 de septiembre de 2000.

10. La Comisión solicitó que se declarase inadmisible la demanda o, subsidiariamente, que se desestimase por infundada. Se admitió la intervención del Reino de España como coadyuvante en apoyo de las pretensiones de la Comisión.

11. En su sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia anuló el artículo 1, apartado 1, de la Decisión 1999/395, en su versión modificada por la Decisión 2001/43. A juicio del Tribunal de Primera Instancia, la Comisión no debió entender que los organismos públicos españoles se habían comportado como acreedores privados. Un acreedor privado no habría tolerado en una situación similar que Sniace incumpliera los convenios de aplazamiento de la deuda.

C. El recurso de casación

12. Con el recurso de casación recibido en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 27 de diciembre de 2004, el Reino de España solicita que:

– se anule totalmente la sentencia recurrida del Tribunal de Primera Instancia;

– en la nueva sentencia que se dicte, se estimen totalmente las pretensiones deducidas en la primera instancia;

– se condene en costas a la parte contraria, con arreglo al artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.

13. La Comisión apoya el recurso de casación del Reino de España y solicita:

– la anulación íntegra de la sentencia recurrida;

– que se estimen plenamente las pretensiones formuladas por la Comisión en primera instancia, y

– que se condene a la demandante al pago de las costas del procedimiento de casación.

14. Por su parte, Lenzing AG solicita:

– que se desestime el recurso de casación interpuesto por el Reino de España, y

– que se condene a la parte recurrente al pago de las costas de la parte recurrida.

III. Apreciación

15. El Reino de España y la Comisión fundamentan el recurso de casación en dos motivos. En primer lugar, afirman que el Tribunal de Primera Instancia ha incurrido en un error de Derecho al declarar que Lenzing se había visto individualmente afectada por las decisiones recurridas y, por lo tanto, estaba legitimada para interponer la demanda. ( ) En segundo lugar, aducen que el Tribunal de Primera Instancia ha interpretado y aplicado erróneamente el criterio del acreedor privado. ( )

A. Sobre la admisibilidad del escrito de Lenzing de 20 de junio de 2005

16. Antes de examinar el recurso de casación es preciso evaluar brevemente si se puede admitir a trámite el escrito de Lenzing de 20 de junio de 2005, recibido el 20 de julio de 2005 en el Tribunal de Justicia. Mediante ese escrito, Lenzing se opuso, al amparo del artículo 117, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, al escrito de contestación de la Comisión. Según esta disposición, los intervinientes pueden responder (por primera vez) sin la autorización del Presidente del Tribunal de Justicia a un escrito de contestación que incluya una adhesión al recurso de casación.

17. Sin embargo, en el presente asunto no es necesario comprobar si la Comisión ha presentado efectivamente una adhesión al recurso de casación o tan sólo ha formulado nuevos argumentos en apoyo del recurso de casación del Reino de España, puesto que el Presidente autorizó a continuación, con arreglo al artículo 117, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, una réplica de España y una dúplica de Lenzing y de la Comisión. Dado que el escrito de Lenzing se recibió antes de concluir el plazo fijado al efecto, es en cualquier caso admisible y puede ser tenido en cuenta. Lo mismo cabe decir respecto de la dúplica de Lenzing, recibida en el Tribunal de Justicia el 20 de diciembre de 2005, dentro de plazo, y referida íntegramente al escrito de 20 de junio de 2005.

B. Sobre el primer motivo del recurso: la afectación individual de la demandante

18. Con el primer motivo del recurso, el Reino de España y la Comisión alegan que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error de derecho al interpretar que Lenzing se había visto afectada individualmente, a los efectos del artículo 230 CE, párrafo cuarto, por las decisiones impugnadas de la Comisión.

1. Sobre los presupuestos de la afectación individual

19. Según reiterada jurisprudencia, los sujetos distintos de los destinatarios de una Decisión únicamente pueden alegar que ésta les afecta individualmente a efectos del artículo 230 CE, párrafo cuarto, cuando dicha decisión les atañe debido a determinadas cualidades que les son propias o a una situación de hecho que los caracteriza en relación con cualesquiera otras personas y, por ello, los individualiza de una manera análoga a la del destinatario. ( )

20. Los requisitos para la afectación individual del competidor en la normativa en materia de ayudas públicas se diferencian entre sí considerablemente en función del momento procesal y del objetivo con el que se interponga la demanda.

21. Recientemente, el Tribunal de Justicia ha sintetizado en la sentencia Comisión/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (en lo sucesivo, «sentencia ARE») las condiciones en que los (potenciales) competidores de los beneficiarios pueden recurrir decisiones de la Comisión, siempre que ésta no formule objeciones a medidas adoptadas por los Estados miembros sin iniciar el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 88 CE, apartado 2. ( ) A tal respecto existen dos posibilidades de recurso: por un lado, la demanda puede estar destinada a forzar la iniciación del procedimiento de investigación formal, y, por otro lado, a impugnar la Decisión de la Comisión en cuanto al fondo.

22. Cuando el recurso está dirigido a forzar la incoación del procedimiento de investigación formal porque los competidores pueden hacer valer sus derechos en este procedimiento, bastará con que los demandantes sean personas, empresas o asociaciones que resulten eventualmente afectadas en sus intereses, es decir, en particular, empresas competidoras de las beneficiarias de la ayuda y las asociaciones profesionales. ( ) La legitimación activa se extiende, pues, de forma relativamente amplia para garantizar los derechos procesales de los potenciales competidores reconocidos en el marco del procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 88 CE, apartado 2. ( )

23. En cambio, no ocurre lo mismo si con el recurso contra una decisión adoptada sin un procedimiento de investigación formal se pretende la anulación de la decisión controvertida en cuanto al fondo. No bastará entonces con que el demandante pueda tener la consideración de potencialmente afectado en el sentido del artículo 88 CE, apartado 2. Debe acreditar además que resulta individualmente afectado. Ello presupone que la posición del demandante en el mercado se vea afectada sustancialmente por el régimen de ayudas objeto de la decisión de que se trate. ( )

24. Este criterio más estricto se observará también tras la tramitación del procedimiento de investigación formal conforme al artículo 88 CE, apartado 2. En este caso, la autorización de una ayuda sobre la base de un procedimiento de investigación formal conforme al artículo 88 CE, apartado 2, afectará individualmente, según la sentencia Cofaz, a un competidor cuando éste haya desempeñado un papel activo en el marco de ese procedimiento y siempre que la medida de ayuda objeto de la decisión impugnada haya afectado sustancialmente a su posición en el mercado. ( ) Éste es el criterio conforme al cual ha de apreciarse la afectación individual de Lenzing.

25. En el presente asunto, la intervención de Lenzing en el procedimiento está fuera de toda duda, por lo que puede quedar abierta la cuestión de si el Tribunal de primera Instancia ha acertado en otros procesos al asumir que también es posible una afectación individual sin intervención en el procedimiento. ( )

26. España y la Comisión cuestionan, más bien, que las medidas a favor de Sniace hayan afectado sustancialmente a la situación competitiva de Lenzing en el mercado.

2. Sobre la carga de la prueba de la afectación sustancial

27. La Comisión alega en primer lugar que el Tribunal de Primera Instancia invirtió la carga de la alegación y de la prueba en el contexto de un recurso en materia de ayudas estatales interpuesto por un competidor. A su juicio, corresponde al demandante alegar y probar que su recurso es admisible.

28. Según la sentencia recurrida, al competidor le corresponde únicamente indicar de modo oportuno las razones por las que la decisión de la Comisión puede lesionar sus intereses legítimos al afectar sustancialmente a su posición en el mercado de referencia. ( )

29. Contrariamente a lo que opina la Comisión, en ello no se aprecia contradicción alguna respecto de la interpretación que la sentencia Cofaz hace de la carga de la alegación y de la prueba. Es cierto que en otras resoluciones (al menos en su versión francesa), en vez de la mera indicación («indiquer») se exige una prueba («démontrer»), ( ) Sin embargo, no se aprecia que el Tribunal de Primera Instancia dedujera del término «indicación» (utilizado, por cierto, también en la sentencia Cofaz) ( ) exigencias menores que del término «prueba». Se observa, más bien, que el citado órgano jurisdiccional, para declarar la existencia de una afectación sustancial de la posición de Lenzing en el mercado, se basó en hechos no controvertidos y, por lo tanto, reconocidos como ciertos.

3. Sobre la objeción del carácter hipotético del examen realizado por el Tribunal de Primera Instancia

30. La Comisión tampoco tiene razón cuando tacha de hipotético el examen realizado por el Tribunal de Primera Instancia. La constatación de una afectación de la posición en el mercado a causa de una ayuda estatal desembolsada contiene forzosamente elementos hipotéticos, pues se trata de comparar la situación real con la que se hubiera dado en caso de que la ayuda no se hubiera hecho efectiva. ( ) Los datos concretos que exige la Comisión, correspondientes a una situación de mercado en que la ayuda no se haya desembolsado, no existen.

4. Sobre el carácter sustancial de la afectación

31. De todos modos, el primer motivo del recurso se dirige contra la declaración de que Lenzing se vio sustancialmente afectada en su posición en el mercado.

32. El Tribunal de Primera Instancia declaró que Lenzing había indicado de modo oportuno las razones por las que la Decisión de la Comisión podía lesionar sus intereses legítimos al afectar sustancialmente a su situación competitiva en el mercado. Para ello se ha basado en las actividades de Lenzing y Sniace en el mercado de la viscosa, que se distingue por contar con un número muy reducido de fabricantes, por la fuerte competencia y por los elevados excesos de capacidad. Según el Tribunal de Primera Instancia, no se podía descartar que Sniace, gracias a las ayudas del Estado, pudiera vender sus productos a precios inferiores a los de sus competidores.

33. A juicio del Tribunal de Primera Instancia, es irrelevante, en particular, que Lenzing pudiera o no obtener buenos resultados y mejorar su posición en el mercado en el período en cuestión. En efecto, precisó, la afectación sustancial de la posición del interesado en el mercado no debe necesariamente traducirse en una disminución de su rentabilidad, una reducción de su cuota de mercado o el hecho de registrar pérdidas de explotación. El Tribunal de Primera Instancia estimó que la cuestión que se plantea en este contexto es si el interesado se encontraría en una situación más favorable si no existiese la decisión cuya anulación pretende obtener. Afirmó que ello puede válidamente abarcar el supuesto del lucro cesante sufrido por el interesado debido a la concesión de una ventaja por una autoridad pública a uno de sus competidores. ( )

34. En este último punto centran sus críticas el Reino de España y la Comisión. La posición dominante de Lenzing en el mercado de las fibras de viscosa y la buena marcha de sus negocios excluye según ellos la posibilidad de que las medidas a favor de Sniace afectaran sustancialmente a su posición en el mercado.

35. España hace hincapié en particular en que los efectos de las medidas a favor de Sniace en la posición de Lenzing en el mercado no fueron suficientemente precisados. Según esta parte, si el Tribunal de Primera Instancia entendía que hubo una reducción de los ingresos, debía haberlos definido y concretado. En todo caso, la reducción de los ingresos no habría sido de por sí suficiente para probar una afectación sustancial de la posición en el mercado.

36. La Comisión suscribe plenamente esa argumentación y la profundiza: la admisibilidad de la demanda de un competidor exige la prueba de una afectación significativa, concreta y causada directamente por las ayudas en litigio.

37. Básicamente, este motivo del recurso plantea en qué circunstancias se ve sustancialmente afectada («substantiellement affectée») una posición en el mercado en el sentido de la sentencia Cofaz. España y la Comisión argumentan que es necesario que el competidor haya sufrido pérdidas considerables.

38. Sin embargo, ni la jurisprudencia ni el Derecho positivo respaldan esta interpretación. Como se demostrará a continuación, basta con que la situación del competidor demandante hubiera mejorado de alguna forma específicamente identificable si no fuera por la ayuda del Estado.

39. El elemento del perjuicio sustancial está dirigido a identificar a los competidores que resultan individualizados afectados por la autorización de una ayuda de forma tal que cumplan los requisitos de admisibilidad enunciados en la sentencia Plaumann. ( ) Por consiguiente, los competidores con legitimación activa son aquellos que la ayuda estatal distingue de forma particular de todas las demás personas y, por ello, los individualizados de manera análoga a la de un destinatario de la decisión impugnada. Este efecto individualizador distingue una afectación sustancial de la posición en el mercado, que confiere legitimación activa de conformidad con la sentencia Cofaz, de una afectación que no sea sustancial en este sentido.

40. En principio, toda ventaja concedida a competidores determinados de forma selectiva afecta a la posición en el mercado de todos los competidores que no disfrutan de ese trato. Esto es lo que sucede con las ayudas a empresas que denuncia Lenzing. Ahora bien, su posición resulta positiva o negativamente influida también por muchas otras circunstancias. Por tanto, la mera circunstancia de que una medida pueda influir en las relaciones de competencia existentes en el mercado de que se trate no basta para que todo operador económico que se encuentre en una relación de competencia cualquiera con el destinatario de la medida pueda considerarse directa e individualmente afectado por ésta. ( )

41. Por el contrario, sólo cabe admitir que la ayuda produce un efecto individualizador cuando favorece al destinatario frente al competidor de un modo tal que este factor adquiera una relevancia singular. Esta relevancia singular debe permitir al juez comunitario separar los efectos derivados de la ventaja para el beneficiario de las demás circunstancias que incidan en la posición en el mercado del competidor en demandante y atribuir a dichos efectos un peso específico frente a ese competidor. Así debe entenderse la declaración del Tribunal de Primera Instancia contenida en el auto Deutsche Post y DHL/Comisión, cuando dice que el demandante debe demostrar la importancia de la afectación de su posición en el mercado. ( )

42. En consecuencia, la Comisión subraya acertadamente que la afectación sustancial de la posición en el mercado de un competidor demandante no debe confundirse con el falseamiento de la competencia –o, según el caso, con su mera amenaza– contemplado en el artículo 87 CE, que constituye un elemento distintivo de la ayuda prohibida. En efecto, la prohibición de ayudas estatales no se limita únicamente a las ayudas cuyo efecto de falseamiento de la competencia individualiza a determinados competidores. ( )

43. Por consiguiente, no es posible enunciar con carácter general cómo debe probarse la afectación sustancial de una posición en el mercado. En concreto, no se trata de si la situación del competidor que interpone la demanda ha evolucionado positiva o negativamente. Tanto la evolución positiva como la evolución negativa de una empresa, considerada en su conjunto, pueden depender de manera decisiva de factores totalmente distintos, de tal modo que las ayudas otorgadas a otra empresa no hagan sino reforzar una evolución negativa o debilitar una evolución positiva. Por lo tanto, lo único decisivo es si la situación del competidor demandante hubiera mejorado de alguna forma especialmente identificable en ausencia de dicha ayuda.

44. Esto obliga a tener en cuenta la estructura del mercado de referencia y el efecto de la supuesta ayuda estatal. ( ) En los mercados que cuentan con un gran número de proveedores –como, por ejemplo, el conjunto de empresas agrícolas y silvícolas de la Comunidad–, ( ) resulta poco probable que los competidores individuales se vean sustancialmente afectados por las ayudas a favor de otras empresas, dado que la posición de cada uno de ellos en el mercado está influenciada por el comportamiento de otros muchos participantes. De ahí que las ventajas para uno de esos participantes apenas puedan tener efectos identificables en sus competidores. ( )

45. Incluso en los mercados con pocos participantes pero con una demanda relativamente fragmentada puede ser difícil que una ayuda estatal afecte de forma sustancial a los competidores. En cambio, la situación es distinta cuando uno de los participantes de un mercado tan reducido puede ampliar notablemente su producción gracias a una ayuda del Estado. ( )

46. Algo similar sucede en el asunto presente. En el mercado de la viscosa hay relativamente pocos proveedores. Además, a la sazón había en ese mercado un exceso de capacidad, y la ayuda del Estado posibilitó la supervivencia a uno de los participantes, la empresa Sniace. En consecuencia, aunque la ayuda no supuso un aumento de la capacidad, el hecho de poder seguir aprovechando las capacidades disponibles, que, en caso contrario, se habrían tenido que suprimir, tiene unas repercusiones especialmente reforzadas en la posición de los competidores en un mercado con pocos proveedores y con excesos de capacidad. En efecto, de haberse suprimido esas capacidades, posiblemente los competidores se habrían hecho con las correspondientes cuotas de mercado o, al reducirse la oferta, al menos habrían podido incrementar los precios.

47. No obstante, la Comisión había aportado al Tribunal de Primera Instancia indicios de que Lenzing no habría estado en condiciones de sacar partido de un cierre de Sniace. Mientras Sniace, según pudo constatar dicho Tribunal, vendió sus productos a precios inferiores a los de sus competidores europeos, ( ) Lenzing anunció «su creciente independencia en relación con la presión de los precios en el mercado mundial» y la necesidad de importar para satisfacer la demanda. ( ) La propia Lenzing admite que en el primer semestre de 1996 estaba trabajando a plena capacidad. ( ) Además, la presión sobre los precios no procedía únicamente de Sniace, sino también de proveedores asiáticos.

48. En este sentido hay que recordar en primer lugar que el recurso amparado en el artículo 225 CE y en el artículo 58, apartado 1, del Estatuto del Tribunal de Justicia, está limitado a las cuestiones de Derecho. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia es el único competente para comprobar y apreciar los hechos pertinentes y los elementos probatorios. En consecuencia, salvo en el supuesto de su desnaturalización, la apreciación de tales hechos y elementos probatorios no es una cuestión de Derecho sujeta como tal al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación. ( )

49. La cuestión de si Lenzing había probado suficientemente que un cierre de Sniace habría sido beneficioso para su situación competitiva en el mercado es una cuestión de hecho que, en principio, se sustrae al examen del Tribunal de Justicia.

50. Tampoco hay indicios de una desnaturalización de los hechos, pues si las circunstancias a que hace referencia la Comisión ponen en duda la afectación sustancial de la posición de Lenzing en el mercado, a lo sumo lo hacen de forma pasajera. En efecto, aunque Lenzing no hubiera podido asumir inmediatamente la cuota de mercado de Sniace debido a su falta de capacidades propias, su desarrollo en los años precedentes por encima de la media permite suponer que, a medio plazo, al menos habría podido hacerse con parte de esa cuota.

51. En lo que respecta a la repercusión de la supervivencia de Sniace en los precios, el Tribunal de Primera Instancia se remite acertadamente en el apartado 88 a un artículo de la prensa especializada aportado por la propia Comisión, según el cual Sniace ejercía una influencia negativa sobre los precios que supera su escasa cuota de mercado. A pesar de otros factores complementarios, como por ejemplo la competencia asiática, la desaparición de Sniace supondría el fin del mencionado efecto negativo.

52. Por tanto, el Tribunal de Primera Instancia podía concluir, sin desvirtuar los hechos, que, sin la ayuda concedida a Sniace, el principal competidor de este mercado, Lenzing, habría obtenido más ingresos o, lo que es lo mismo, sufrió un lucro cesante debido a dicha ayuda. Es cierto que no se cifró el citado lucro cesante, pero, seguramente, no habría sido posible, ni resulta necesario, efectuar el correspondiente cálculo. En efecto, es obvio –al menos, a la luz de la información disponible– que la supervivencia de Sniace tiene una importancia significativa en comparación con las demás circunstancias que afectan a la posición de Lenzing en el mercado.

53. Por eso, el Tribunal de Primera Instancia está en lo cierto cuando declara que Lenzing ha sido individualizada por la Decisión de la Comisión. En consecuencia, las objeciones de España y de la Comisión no son convincentes y este motivo del recurso debe ser rechazado.

C. Sobre el segundo motivo del recurso: el criterio del acreedor privado

54. Con el segundo motivo del recurso, el Reino de España y la Comisión impugnan la aplicación del criterio del acreedor privado por el Tribunal de Primera Instancia. En el presente asunto, este criterio es determinante para saber si se trata de una ayuda estatal. Las partes discuten si el hecho de que la TGSS y el Fogasa no ejecutasen sus créditos garantizados a pesar de que Sniace había incumplido los convenios de aplazamiento y fraccionamiento relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social vencidas y los convenios de devolución de los sueldos y salarios anticipados por el Fogasa, constituye una ayuda del Estado. Según la Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 1998, esto supuso una considerable ventaja, ya que la ejecución de esos créditos hubiera conducido probablemente al cierre de Sniace. ( )

1. Sobre la infracción de la jurisprudencia establecida en la sentencia Tubacex

55. España y la Comisión alegan en la primera parte de este motivo del recurso que el Tribunal de Justicia, en la sentencia Tubacex, ( ) ya estimó en relación con conductas similares que no se trataba de una ayuda estatal. Según ellas, el Tribunal de Primera Instancia hizo caso omiso de esta sentencia y, al contrario, consideró como ayudas los convenios litigiosos de aplazamiento y devolución de la deuda per se.

56. El artículo 87 CE, apartado 1, define las ayudas de Estado reguladas en el Tratado CE como las ayudas otorgadas por los Estados o con cargo a fondos estatales, cualquiera que sea su forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros. El concepto de ayuda estatal a efectos de esta disposición, es más general que el de subvención, ya que comprende no sólo prestaciones positivas, como las subvenciones propiamente dichas, sino también las intervenciones que, de diversas formas, reducen las cargas que normalmente debe soportar una empresa. ( ) En particular, es cierto que el comportamiento de un organismo público competente para recaudar las cotizaciones de seguridad social que permite que éstas se paguen con retraso da a la empresa que se beneficia de ello una ventaja comercial apreciable, al mitigar, a su favor, la carga que deriva de la aplicación normal del régimen de seguridad social. ( )

57. Sobre la cuestión de si tal ventaja constituye una ayuda en el sentido del artículo 87 del Tratado, procede determinar si la empresa beneficiaria recibe una ventaja económica que no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado. ( ) Los convenios sobre modalidades de devolución o aplazamientos de deudas con acreedores públicos, por tanto, deben compararse con la conducta de un hipotético acreedor privado que se encontrara en una situación frente a sus deudores lo más parecida posible al acreedor público y que pretendiera recuperar los importes que se le adeudan. ( )

58. La necesidad de esta comparación confirma la tesis de España y de la Comisión de que el modo de proceder de la TGSS y del Fogasa no tiene por qué considerarse de por sí una ayuda estatal. Pero esto tampoco lo pone en duda el Tribunal de Primera Instancia, ya que en el apartado 149 de la sentencia recurrida establece precisamente esta comparación. Por lo tanto, el argumento de España y de la Comisión no se sostiene.

59. Es manifiesto que la Comisión, al evaluar en el pasado la conducta de acreedores públicos, se ha guiado en particular por el criterio de si los intereses de demora del deudor se ajustaban a los tipos de mercado. En el asunto presente, al igual que en el asunto Tubacex, se aplicó exclusivamente el tipo de interés legal, claramente era inferior al tipo de mercado. A juicio de la Comisión, el importe de la ayuda cuyo reembolso procedía reclamar equivalía a la diferencia entre ambos tipos. ( )

60. Sin embargo, en la sentencia Tubacex, el Tribunal de Justicia rechazó este criterio, ya que los acreedores privados tampoco pueden exigir de sus deudores morosos más que el tipo de interés legal. ( ) A raíz de esa resolución, la Comisión modificó el 20 de septiembre de 2000 su Decisión de 28 de octubre de 1998 y declaró que los convenios de Sniace con la TGSS y con el Fogasa no representaban una ayuda estatal.

61. A diferencia de lo argumentado por España y la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia no pone en cuestión la sentencia Tubacex, sino que, de acuerdo con Lenzing, reprocha a la Comisión que no hubiera examinado si las concesiones del Fogasa y de la TGSS en la ejecución de sus créditos constituyen ventajas que puedan considerarse ayudas estatales. Tales ventajas no fueron precisamente el objeto de la sentencia Tubacex. En consecuencia, esta parte del recurso de casación debe ser desestimada.

2. Sobre la aplicación del criterio del acreedor privado

62. España y la Comisión argumentan que la Comisión declaró con razón que la TGSS y el Fogasa habían actuado en el caso presente como hubieran hecho acreedores privados.

63. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia rechazó tal declaración y en este contexto desestimó en particular tres motivos concretos en que se había basado la Comisión.

64. En los apartados 155 y 156, el citado Tribunal rechaza que la situación del Fogasa y de la TGSS fuera similar a la de acreedores privados que con motivo de un aplazamiento renunciaran al 40 % de sus créditos por no estar garantizados los créditos de estos acreedores. Por lo tanto, la situación de unos y otros no era similar.

65. A continuación, el Tribunal de Primera Instancia rechaza, en los apartados 157 y 158, la comparación con el comportamiento de otro acreedor privado que tenía sus créditos garantizados y que, como el acreedor público, no ejecutó su crédito. En concreto, dice que no se sabe si Sniace también estaba incursa en mora con ese acreedor o si había incumplido convenios de aplazamiento de la deuda, por lo que no se puede comprobar si ese acreedor se encontraba en una situación idéntica a la de la TGSS y el Fogasa.

66. Por último, el Tribunal de Primera Instancia, en los apartados 159 y 160, rechaza la alegación de que ambos acreedores habían actuado con vistas a poder cobrar el máximo de la deuda. Por un lado, con una garantía suficiente, tal actuación sería superflua; por otro lado, la Comisión no tenía modo de juzgar si Sniace tenía alguna posibilidad de sobrevivir.

67. De ahí concluyó el Tribunal de Primera Instancia que la Comisión había cometido un error manifiesto al apreciar el criterio del acreedor privado.

68. Frente a ello, la Comisión alega que el Tribunal aplicó indebidamente el criterio de examen pertinente, pues en lugar de comprobar si la Decisión de la Comisión incurría un error de apreciación manifiesto, analizó sus pormenores.

69. La Comisión y España argumentan, además, que también los acreedores privados celebran convenios de aplazamiento de deudas y que lo habrían hecho especialmente en las circunstancias que aquí concurrían.

a) Sobre la comprobación de un error de apreciación manifiesto

70. A mi juicio, el Tribunal de Primera Instancia determinó con buen criterio, en el apartado 150, que la Comisión dispone de un amplio margen de discrecionalidad al aplicar el criterio del acreedor privado. En concreto, esta comprobación exige apreciar complejas circunstancias económicas desde el punto de vista de un hipotético acreedor privado. En la medida en que el examen del artículo 87 CE, apartado 1, por la Comisión incluye una apreciación de esta naturaleza, el control por el juez comunitario ( ) debe limitarse a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y motivación, la exactitud material de los hechos en que se basó la decisión adoptada y si no existe un error manifiesto en la apreciación de dichos hechos o una desviación de poder. ( )

71. Como bien expone la Comisión, su pronóstico sólo será manifiestamente erróneo si no se justifica desde ningún punto de vista imaginable, es decir, si ningún supuesto acreedor privado que actuara racionalmente hubiera actuado como el acreedor público en las circunstancias del caso.

72. Pero si, por el contrario, es posible, como concluye la Comisión, que algún acreedor privado pudiera actuar de ese modo, entonces su apreciación no puede ser manifiestamente errónea. De no ser así, la constatación de un error manifiesto significaría que los tribunales comunitarios sustituyeran por el suyo propio el pronóstico de la Comisión sobre el comportamiento de los acreedores privados.

73. En la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia expuso de forma convincente por qué las razones alegadas por la Comisión no permitían concluir que la TGSS y el Fogasa habían actuado como acreedores privados, ( ) De tal exposición dedujo que la Comisión había cometido un error de apreciación manifiesto.

74. Sin embargo, entre las razones rechazadas está el argumento de que otro acreedor privado cuyo crédito estaba garantizado también había renunciado a la ejecución de su crédito a pesar de que Sniace también había incurrido en mora respecto a él. El Tribunal de Primera Instancia, en los apartados 157 y 158 de la sentencia recurrida, declara con razón que los motivos de esta actuación no habían sido suficientemente esclarecidos para probar que un acreedor privado en la situación de la TGSS y del Fogasa hubiera obrado igual que éstos. No obstante, tampoco está probado que un acreedor privado no hubiera actuado así. A la luz de la información disponible, la conducta del mencionado acreedor muestra que la presunción de la Comisión sobre el comportamiento de un hipotético acreedor privado era, cuando menos, posible.

75. Por lo tanto, la constatación de un error de apreciación manifiesto de la Comisión, formulada en los apartados 154 y ss. de la sentencia recurrida, adolece de un error de Derecho y no puede sostenerse.

b) Sobre la comprobación de un error en la motivación y en la determinación de los hechos

76. No obstante, una infracción del Derecho comunitario por el Tribunal de Primera Instancia no da lugar a la anulación de la sentencia recurrida cuando su parte dispositiva resulta correcta por otros motivos de Derecho. ( ) Dado que Lenzing también impugnó en primera instancia la motivación de la Decisión de la Comisión, procede examinar si es fundado ese motivo del recurso.

77. La motivación de los reglamentos comunitarios exigida por el artículo 253 CE debe mostrar de forma clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. ( ) La motivación debe comunicarse siempre al interesado al mismo tiempo que la Decisión lesiva y la infracción del artículo 253 CE no puede ser regularizada ante el Tribunal de Justicia. ( )

78. Aunque la obligación de motivación debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, que pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo, ( ) dado que el control jurisdiccional está limitado por la amplia facultad de apreciación de la Comisión, la observancia de las garantías otorgadas por el ordenamiento jurídico comunitario en los procedimientos administrativos reviste una importancia fundamental. Entre esas garantías figura, en particular (en contra de lo alegado por la Comisión), la obligación de la institución competente de examinar, detenida e imparcialmente, todos los elementos pertinentes del asunto de que se trate y de motivar suficientemente sus decisiones. ( )

79. En consecuencia, la Comisión debe motivar de forma concluyente y sin contradicciones por qué ha elegido, entre las distintas formas de actuación imaginables de un acreedor privado, precisamente la que correspondía a la conducta del acreedor público. La motivación también ha de revelar en qué medida la Comisión ha investigado los fundamentos de hecho relevantes para esa suposición.

80. A este respecto hay que declarar en primer lugar que la motivación de la Decisión impugnada no contenía ninguna referencia al acreedor privado que, a pesar de la mora de Sniace, había renunciado a ejecutar sus créditos garantizados. Por lo tanto, no existía ningún elemento esencial que permitiera suponer que la apreciación de la Comisión era posible en la práctica. Y aunque se hubiera mencionado dicha razón, no habría sido suficiente para fundamentar la Decisión, ya que la Comisión no había podido decir hasta entonces si ese acreedor se encontraba en una situación equiparable. Tal como recalcó el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 158 de la sentencia recurrida, la Comisión no había aclarado hasta entonces este extremo.

81. Las otras dos razones señaladas en las Decisiones fueron correctamente rechazadas por el Tribunal de Primera Instancia.

82. En lo que atañe a la comparación, rechazada en los apartados 155 y 156, con otros acreedores privados que, en el marco de un convenio de acreedores, renunciaron a un 40 % de sus créditos, la Comisión ya había declarado en su Decisión de 20 de septiembre de 2000 que la situación de aquéllos no era equiparable a la de la TGSS y el Fogasa, especialmente en cuanto a las garantías. ( )

83. De mayor peso es el argumento rechazado en los apartados 159 y 160, según el cual la TGSS y el Fogasa, al evitar el concurso de Sniace, pretendían cobrar al máximo las cantidades adeudadas sin sufrir una pérdida financiera.

84. En efecto, un acreedor privado intentaría ejecutar sus créditos a ser posible sin pérdidas. Sin embargo, tal como subraya Lenzing, el Tribunal de Primera Instancia apreció con toda razón que los motivos de la Decisión y la argumentación de la Comisión son en este punto contradictorios.

85. Para empezar, hay contradicciones en cuanto a las garantías de los créditos de la TGSS y del Fogasa. Por una parte, la Comisión da por supuesto en el presente proceso que los créditos de la TGSS y del Fogasa estaban garantizados, como dejó plasmado parcialmente en la motivación de la Decisión. ( ) Por otro lado, dice que es necesario evitar la quiebra de Sniace para recuperar los créditos sin sufrir pérdidas. Sin embargo, sólo cabe temer pérdidas si las garantías no son suficientes.

86. También hay contradicciones cuando se presume que los créditos en realidad no estaban suficientemente garantizados. La espera de los acreedores sólo aumenta las posibilidades de recuperar las cantidades adeudadas sin sufrir pérdidas si el deudor supera la crisis y mejora su situación. Sin embargo, en las Decisiones impugnadas, la Comisión expresa en diversas ocasiones sus dudas sobre la viabilidad de Sniace ( ) y, sin exponer por qué, no obstante, aprecia buenas perspectivas de futuro.

87. En el procedimiento judicial, la Comisión sólo ha alegado a este respecto que tenía derecho a confiar en la exposición del Gobierno español, según la cual se habían presentado planes de reestructuración y saneamiento. ( ) Si éste fuera el único motivo para creer en las posibilidades de supervivencia de Sniace, no sólo estaríamos ante un defecto de motivación de las Decisiones impugnadas, sino también ante una infracción de la obligación de esclarecer suficientemente los hechos. En efecto, el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 160 de la sentencia recurrida, declaró que ni España ni la Comisión disponían de la información necesaria para verificar la viabilidad de Sniace. El Tribunal de Justicia ya no puede supervisar en casación esta constatación de los hechos como tal ( ) y los intervinientes tampoco la ponen en cuestión.

88. A título complementario hay que señalar que el argumento presentado por España (omitido en la motivación de la Decisión) de que la TGSS, de sobrevivir Sniace, podría recaudar nuevas cotizaciones a la Seguridad Social y el Fogasa al menos podría evitar mayores desembolsos para los trabajadores de la citada empresa, tampoco puede fundamentar la actuación de un hipotético acreedor privado.

89. En principio, motivos de esta índole (la esperanza de nuevos negocios y el ahorro de nuevos costes) sí son plausibles para un acreedor privado, pero en el caso presente se trata de los intereses públicos del Estado, cuya realización se confía a determinadas instituciones públicas. Tales intereses son típicamente el motivo de la concesión de una ayuda estatal clásica. Por lo tanto, como subraya Lenzing con razón, no son un motivo admisible que justifique un trato de favor a determinadas empresas mediante la renuncia a la ejecución de créditos. De lo contrario también se podrían justificar subvenciones de capital por parte de inversores públicos con el argumento de que permiten salvar puestos de trabajo. Esto ya ha sido rechazado expresamente por el Tribunal de Justicia. ( )

90. En consecuencia, los motivos aducidos por la Comisión son inadecuados para sostener la Decisión impugnada o bien son contradictorios entre sí y se anulan mutuamente. Esta contradicción sólo se habría evitado si la Comisión hubiera esclarecido los antecedentes de hecho que le permitieron decidir qué argumentos eran relevantes para un hipotético acreedor privado y los hubiera expuesto de forma suficientemente circunstanciada en la motivación de su Decisión. Como faltan tales argumentos, la motivación de las Decisiones impugnadas es defectuosa.

3. Conclusión

91. La sentencia recurrida adolece de un error de Derecho en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia declara la existencia de un error de apreciación manifiesto de la Comisión; sin embargo, debido a la insuficiente motivación de la Decisión impugnada de la Comisión, procede confirmarla por otros motivos. Por lo tanto, procede desestimar el recurso de casación.

IV. Sobre las costas

92. A tenor del artículo 122, en relación con los artículos 118 y 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la parte que pierda el proceso será condenada en costas. A tenor del artículo 69, apartado 4, los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas, incluidas las de un procedimiento de casación. ( )

93. España, por tanto, ha de asumir en todo caso sus propias costas. Asimismo, Lenzing solicita que España (no así la Comisión) cargue con sus costas en el procedimiento de casación. No obstante, dado que España y la Comisión han perdido el proceso conjuntamente, deben ser condenadas en costas con carácter solidario. ( ) En esta situación, Lenzing no puede elegir a uno de los dos condenados en costas, sino que éstas deben imponerse conjuntamente a las dos partes que han perdido el proceso.

V. Conclusión

94. En consecuencia, propongo al Tribunal que resuelva de la siguiente manera:

1) Desestimar el recurso de casación.

2) El Reino de España y la Comisión de las Comunidades Europeas cargarán con sus propias costas y, solidariamente, con las costas de Lenzing AG en el procedimiento de casación.