Para determinar si el uso del signo examinado se aprovecha indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca, es preciso proceder a una apreciación global que tenga en cuenta todos los factores pertinentes del caso de que se trate, entre los que figuran, en particular, la intensidad de la notoriedad y la fuerza del carácter distintivo de la marca, el grado de similitud entre las marcas en conflicto y la naturaleza y el grado de proximidad de los productos o servicios de que se trate. En relación con la intensidad de la notoriedad y la fuerza del carácter distintivo de la marca, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que cuanto mayores sean el carácter distintivo y la notoriedad de dicha marca, más fácilmente podrá admitirse la existencia de un daño para la misma. Asimismo se desprende de la jurisprudencia que cuanto más inmediata y fuerte sea la evocación de la marca, mayor será el riesgo de que con el uso actual o futuro del signo se obtenga un beneficio indebido del carácter distintivo o del renombre de la marca o bien se cause perjuicio a los mismos.

Del tenor del artículo 8, apartado 5, del Reglamento n.o 207/2009 sobre la marca de la Unión Europea se desprende que su aplicación está sujeta a los siguientes requisitos: en primer lugar, la identidad o similitud de las marcas en conflicto; en segundo lugar, la existencia de una notoriedad de la marca anterior invocada en oposición; en tercer lugar, la existencia de un riesgo de que el uso sin justa causa de la marca solicitada se aproveche indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca anterior o sea perjudicial para los mismos. Estos requisitos son acumulativos y la falta de uno de ellos basta para que dicha disposición no resulte aplicable.

Incumbe al titular de la marca anterior que invoca el artículo 8, apartado 5, del Reglamento n.o 207/2009 sobre la marca de la Unión Europea aportar la prueba de que el uso de la marca posterior se aprovecharía indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de su marca anterior. A estos efectos, el titular de la marca anterior no está obligado a demostrar la existencia de un daño efectiva y actual para su marca, como confirma la redacción en imperfecto de subjuntivo de la referida disposición. En efecto, cuando sea previsible que ese daño se derivará del uso que el titular de la marca posterior pueda llegar a hacer de su marca, el titular de la marca anterior no está obligado a esperar a que se realice efectivamente el daño para exigir la prohibición de dicho uso. Sin embargo, el titular de la marca anterior deberá acreditar la existencia de datos de los que pueda deducirse un grave riesgo de que ese daño se produzca en el futuro o, dicho de otro modo, aportar pruebas que permitan concluir a primera vista que el riesgo de aprovechamiento indebido o de perjuicio en el futuro no es meramente hipotético.

El artículo 8, apartado 5, del Reglamento n.o 207/2009 implica un análisis prospectivo del riesgo futuro y no hipotético de parasitismo en la Unión sobre la base de los datos actualmente disponibles, y no la prueba de un parasitismo actual en la Unión. Mientras que el riesgo de dilución (es decir, el riesgo de que el carácter distintivo de las marcas anteriores se vea perjudicado) requiere que se demuestre una modificación del comportamiento económico del consumidor medio de los productos o servicios para los que se registró la marca anterior como consecuencia del uso de la marca posterior, no se exige tal prueba para el riesgo de parasitismo (es decir, el riesgo de aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de las marcas anteriores). Por lo demás, el riesgo de parasitismo se aprecia respecto del consumidor medio de los productos y servicios a los que se aplique la marca posterior, y no la marca anterior, ya que lo prohibido es que el titular de la marca posterior se aproveche de la marca anterior.

Según jurisprudencia reiterada, a la conclusión de un riesgo de parasitismo, al igual que de un riesgo de dilución o de deslustre, puede llegarse, en particular, partiendo de deducciones lógicas resultantes de un análisis de probabilidades, siempre que no se limiten a meras suposiciones, y teniendo en cuenta las prácticas habituales en el sector comercial pertinente y cualesquiera otras circunstancias del caso concreto.

En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que, en una apreciación global destinada a determinar la existencia de un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de una marca anterior, había que tener en cuenta el hecho de que el uso de envases y de frascos similares a los de los perfumes imitados tenía por objetivo aprovecharse, con fines publicitarios, del carácter distintivo y de la notoriedad de las marcas con las que se comercializaban esos perfumes. El Tribunal de Justicia ha precisado también que, cuando un tercero intentaba seguir la estela de una marca notoriamente conocida mediante el uso de un signo similar a ésta con objeto de beneficiarse de su poder de atracción, de su reputación y de su prestigio, y de explotar, sin compensación económica alguna y sin tener que desplegar esfuerzos propios al respecto, el esfuerzo comercial realizado por el titular de la marca para crear y mantener la imagen de ésta, el provecho obtenido de ese uso debía considerarse un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de dicha marca.

Por último, el Tribunal ha precisado en reiteradas ocasiones que es posible, especialmente en el caso de una oposición basada en una marca que goce de una notoriedad excepcionalmente elevada, que la probabilidad de un riesgo futuro y no hipotético de perjuicio para esa marca o de aprovechamiento indebido de ésta por parte de la marca solicitada sea tan evidente que el oponente no necesite invocar al efecto otros hechos ni aportar la prueba de la existencia de tales hechos.

(véanse los apartados 67 a 70, 102 y 106)