CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 27 de enero de 2011 ( )

Asunto C‑401/09 P

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

contra

Banco Central Europeo

«Recurso de casación – Contratos públicos de servicios – Banco Central Europeo – Uniones temporales de empresas – Legitimación activa de cada uno de los miembros de un consorcio – Control jurisdiccional de la aplicación del Derecho nacional por los órganos de la Unión»

1. Mediante el presente recurso de casación la sociedad Evropaïki Dynamiki (en lo sucesivo, «demandante») solicita la anulación del auto del Tribunal General de 2 de julio de 2009, Evropaïki Dynamiki/BCE, asunto T‑279/06. ( ) Este auto desestimó, por ser en parte manifiestamente inadmisible y en parte manifiestamente infundado, el recurso interpuesto por la demandante contra el escrito del Banco Central Europeo (BCE) que, el 31 de julio de 2006, le comunicó la exclusión de las fases sucesivas de un procedimiento de licitación para la prestación de servicios informáticos.

I. Marco normativo

A. Derecho de la Unión

1. Normativa de los contratos públicos del BCE

2. En la época de los hechos, los contratos públicos del BCE estaban regulados por la circular administrativa nº 8/2003, de 16 de septiembre de 2003. No eran directamente aplicables ni las directivas en materia de contratos públicos, destinadas por su propia naturaleza a los Estados miembros, ni las normas aplicables a las instituciones, contenidas en particular en el Reglamento financiero ( ) ni en el correspondiente Reglamento de ejecución. ( )

3. Las disposiciones de la circular administrativa nº 8/2003 no son directamente pertinentes en el presente recurso de casación: por tanto, me limitaré a citarlas, cuando sea necesario, en el curso de las presentes conclusiones.

2. El Reglamento de Procedimiento del Tribunal General

4. El artículo 114, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General establece:

«La demanda en que se solicite que el Tribunal General decida sobre la inadmisión, la incompetencia o un incidente sin entrar en el fondo del asunto se presentará mediante escrito separado.

Dicha demanda contendrá los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho, las pretensiones y, en anexo, los documentos justificativos invocados».

B. Derecho alemán

5. Como se verá en la exposición de los hechos del asunto, la solución del presente litigio depende en parte de la aplicación de diversas normas de Derecho nacional aplicables al contrato que el BCE pretendía celebrar con el adjudicatario de la licitación. Se trata, precisamente, de la Ley de 7 de agosto de 1972 sobre la cesión temporal de trabajadores (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz; en lo sucesivo, «AÜG»).

6. En particular, el artículo 1 de la AÜG dispone lo siguiente:

«1. Necesitarán autorización los empresarios que, en calidad de proveedores de mano de obra, deseen ceder, con carácter profesional, trabajadores […] a terceros […].

[…]».

II. Hechos

7. El 19 de julio de 2005, el BCE publicó un anuncio ( ) relativo a un procedimiento negociado para la «prestación de servicios de asesoramiento y desarrollo» ( ) informáticos.

8. La versión original del anuncio excluía, en el punto III.1.3, la posibilidad de participar en el procedimiento para las uniones de empresas y los consorcios. Sin embargo, el 11 de agosto de 2005, se publicó una modificación ( ) que alteró el punto de que se trata, admitiendo la participación tanto de consorcios como de uniones temporales de empresas.

9. La demandante participó en el procedimiento en su condición de miembro del consorcio E2Bank, constituido por ella y por la sociedad italiana Engineering Ingegneria Informatica SpA.

10. Los documentos enviados por el BCE a los participantes, y en particular la invitación a presentar la oferta y los anexos correspondientes, recogían entre otras cosas la obligación de que todos los licitadores se hallasen en posesión de la autorización prevista en el artículo 1 de la AÜG (en lo sucesivo, «autorización»). Ahora bien, la posesión de tal autorización era necesaria únicamente en el momento de la firma del eventual contrato: la oferta del consorcio E2Bank fue considerada, por tanto, completa y regular en la medida en que, si bien las dos sociedades que lo componían no se hallaban en posesión del documento de que se trata, se habían comprometido a obtenerlo en tiempo oportuno.

11. El consorcio E2Bank superó la primera fase del procedimiento de licitación, y fue incluido en la «shortlist» de los mejores licitadores. A continuación, sin embargo, su oferta quedó colocada en cuarta posición, por lo que quedó excluida de la fase final de selección, reservada a los tres mejores licitadores. La demandante fue informada de ello mediante escrito de 31 de julio de 2006, que impugnó ante el Tribunal General.

III. Recurso ante el Tribunal General y decisión impugnada

12. El recurso interpuesto ante el Tribunal General por la demandante, por cuenta del consorcio E2Bank, se articulaba en ocho motivos.

13. Ahora bien, antes de examinar los motivos formulados por la demandante, el Tribunal General desestimó una excepción de inadmisibilidad propuesta por el BCE, basada en la supuesta falta de interés en ejercitar la acción de la demandante, debido a que no se hallaba en posesión de la autorización para prestar servicios de trabajo temporal, y según reconoce ella misma, no podía obtenerla. El Tribunal General señaló que, entre los motivos formulados por la demandante, uno versaba precisamente sobre la obligación de poseer la autorización antes citada: en consecuencia, procedía considerar que el recurso era admisible, en la medida en que estaba dirigido precisamente a obtener la supresión del requisito relativo a la autorización.

14. A continuación el Tribunal General pasó al examen de los motivos del recurso, comenzando por el último de éstos, relativo a la supuesta ilegalidad de la cláusula relativa a la obligación de estar en posesión de autorización. En su recurso ante el Tribunal General, la demandante, además de sostener la ilegalidad de este requisito, afirmó que había descubierto, en el curso del procedimiento, que no podía obtener la autorización. La razón era que las autoridades alemanas, en el caso de empresas establecidas en el extranjero, conceden la autorización únicamente a las empresas que ya están en posesión de tal autorización en su país de origen, y el Derecho del Estado miembro de establecimiento de la demandante (Grecia) la confiere únicamente a las empresas que se dedican con carácter exclusivo a la cesión temporal de trabajadores. Al no ser la cesión temporal de trabajadores la actividad exclusiva de la demandante, nunca podría obtener la autorización en Grecia, y por consiguiente tampoco en Alemania.

15. Para examinar este motivo, el Tribunal General, después de recordar que en los documentos de la licitación se indicaba claramente que el contrato se regía por el Derecho alemán, sin que tal aspecto fuera objeto de objeción alguna por la demandante, consideró correcta la interpretación del Derecho nacional efectuada por el BCE, al considerar que el Derecho alemán exige efectivamente, para el desarrollo de las actividades indicadas en la licitación, que se esté en posesión de la debida autorización. En cuanto atañe a los problemas derivados del hecho de que la demandante está establecida en Grecia y, por tanto, no podía obtener la autorización de las autoridades alemanas, el Tribunal General observó que un recurso de anulación al amparo del artículo 230 CE no es el marco en el que puede examinarse el carácter eventualmente discriminatorio, o con carácter más general contrario al Derecho de la Unión, de una norma nacional.

16. Tras desestimar así el octavo motivo, el Tribunal General observó que, según afirmó ella misma, la demandante no podía obtener la autorización para suministrar mano de obra temporal. Por tanto, a su juicio, una vez comprobada la legalidad de la correspondiente cláusula, el examen de los siete motivos restantes deviene superfluo, puesto que en cualquier caso no pueden conducir a una adjudicación del contrato a la demandante, al carecer ésta de la correspondiente autorización. Por consiguiente, el Tribunal General declaró la manifiesta inadmisibilidad de los primeros siete motivos del recurso. Por tanto, el recurso fue desestimado en su totalidad.

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

17. El presente recurso de casación fue presentado en la Secretaría el 3 de octubre de 2009. Mediante este recurso, la demandante, actuando por cuenta del consorcio E2Bank, solicita al Tribunal de Justicia que:

– Anule el auto impugnado.

– Anule los actos mediante los que el BCE excluyó a la demandante del procedimiento y adjudicó el contrato público a otro licitador.

– Condene en costas al BCE, incluidas las de primera instancia.

18. En cambio, el BCE solicita al Tribunal de Justicia que:

– Desestime el recurso.

– Condene en costas a la demandante.

V. Sobre la admisibilidad del recurso de casación

19. El BCE ha propuesto una excepción de inadmisibilidad del recurso de casación: por razones obvias, examinaré esta excepción en primer lugar.

A. Posiciones de las partes

20. El BCE sostiene que el poder para interponer el recurso, otorgado a la demandante por la otra sociedad miembro del consorcio E2Bank y presentado junto con el recurso de primera instancia, se refería únicamente al procedimiento ante el Tribunal General y, por tanto, no debe considerarse válido para el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. En consecuencia, en opinión del BCE, la demandante no está facultada para interponer el recurso de casación por cuenta del consorcio.

21. Además, según el BCE, los distintos miembros de una unión de empresas no tienen un derecho autónomo a impugnar las decisiones que afectan a la unión en su conjunto: así pues, Evropaïki Dynamiki no está facultada para presentar el recurso de casación a título individual, como simple miembro del consorcio.

22. En consecuencia, a su juicio, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de casación en su totalidad.

23. En la réplica, la demandante ha formulado objeciones a estos dos aspectos de la excepción de inadmisibilidad propuesta por el BCE.

24. Por un lado, el poder conferido a la demandante no está en modo alguno limitado únicamente al procedimiento ante el Tribunal General, sino que comprende también, en su caso, el procedimiento de casación.

25. Por otro lado, cada uno de los componentes de un consorcio tiene un derecho de recurso autónomo respecto a los actos que causan un perjuicio al propio consorcio. La demandante subraya además que el consorcio E2Bank no tenía personalidad jurídica y que ella desempeñaba el papel de socio principal en el seno del consorcio, mientras que la otra sociedad agrupada mantuvo una posición por completo subordinada, comparable a la de un subcontratista.

B. Apreciación

26. A mi juicio, no procede acoger la excepción de inadmisibilidad propuesta por el BCE. Expondré a continuación las razones de mi posición, tratando de forma separada la interpretación del poder y el derecho de recurso de cada uno de los miembros de una agrupación de empresas.

1. La interpretación del poder otorgado a la demandante

27. En primer lugar, la propia formulación del poder otorgado a la licitadora el 11 de septiembre de 2006 no excluye de forma categórica la posibilidad de que valga no sólo para el procedimiento ante el Tribunal General, sino también, en su caso, para la fase de casación ante el Tribunal de Justicia.

28. Es cierto que, en la primera parte del poder, se autoriza a la sociedad Evropaïki Dynamiki a «realizar todas las actuaciones legales necesarias, en nombre propio o por cuenta del consorcio E2Bank, a través de abogados de su elección, ante el Tribunal de Primera Instancia». Sin embargo, inmediatamente después se precisa que «el presente poder […] se mantendrá en vigor hasta que sea necesario para completar todas las actuaciones legales que prevean las normas aplicables».

29. Sin duda, esta formulación es más bien desafortunada. No obstante, la presencia de la cláusula final que hace referencia a la realización de todas las actuaciones legales no permite excluir con carácter absoluto la validez del poder respecto al procedimiento de casación ante el Tribunal de Justicia. En la perspectiva de un licitador que decide presentar un recurso, la referencia al Tribunal General puede interpretarse también como una indicación genérica y casi pleonástica, referida al órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado el recurso, al inicio de un procedimiento que puede llegar a cerrarse, en caso de casación, ante el Tribunal de Justicia. En tal perspectiva, la cláusula final puede interpretarse como una confirmación de la validez del poder para instancias del procedimiento.

30. Considero por tanto que el poder conferido a la demandante para actuar por cuenta del consorcio E2Bank puede considerarse válido respecto al procedimiento de casación ante el Tribunal de Justicia.

2. Sobre la facultad autónoma de impugnación de los miembros de una unión de empresas

31. Para el caso de que el Tribunal de Justicia no compartiera mi interpretación amplia del poder expuesta en los puntos anteriores, y en cualquier caso en aras de la exhaustividad, pasaré ahora a examinar la cuestión relativa a la posibilidad de que los miembros de una unión de empresas, en general, puedan impugnar de forma autónoma un acto dirigido a la propia unión.

32. Se trata de una cuestión no del todo nueva, pero sobre la cual el Tribunal de Justicia no ha tenido todavía ocasión de pronunciarse en circunstancias análogas a las del caso de autos. Hasta ahora, en efecto, los pronunciamientos jurisprudenciales se han concentrado en el problema de la compatibilidad de normas nacionales sobre esta materia con la Directiva 89/665/CEE (la denominada «Directiva sobre los recursos»). ( )

33. En este contexto, el Tribunal de Justicia consideró compatibles con el Derecho comunitario tanto una norma nacional que admitía únicamente el recurso interpuesto por la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas, ( ) como una norma que, al contrario, permitía la interposición de un recurso por una sola empresa asociada. ( ) Ello es así en la medida en que la Directiva 89/665 se limita a establecer «los requisitos mínimos a los que deben responder los procedimientos de recurso establecidos en los ordenamientos jurídicos nacionales con el fin de garantizar el respeto de las disposiciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos». ( )

34. En cambio, en materia de resarcimiento de daños y perjuicios, se considera que la existencia de un derecho de recurso individual para cada una de las empresas que constituyen una unión temporal viene exigido por el Derecho de la Unión. ( )

35. La Directiva 89/665 no es aplicable, en cuanto tal, a las licitaciones convocadas por las instituciones o por el BCE, puesto que se trata de un documento cuyos destinatarios son los Estados miembros. No obstante, la Directiva constituye la expresión, aplicada a un ámbito específico, del derecho a una tutela judicial efectiva, que constituye un principio general del Derecho de la Unión. ( ) Hoy, este principio está igualmente consagrado, como es sabido, en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales, la cual posee, en virtud del artículo 6 TUE, el mismo valor jurídico que los Tratados. ( )

36. Ha de señalarse a este respecto que la Directiva 89/665 se caracteriza, con carácter general, por favorecer de forma clara y evidente la interposición de recursos. Establece un nivel mínimo de tutela judicial que debe reconocerse, permitiendo por ejemplo a los Estados miembros garantizar, como he señalado antes, el derecho de recurso a un grupo de personas más amplio que el establecido por ella. Además, ello ya se pone de manifiesto en la lectura del texto, el cual, en el artículo 1, prevé que la posibilidad de recurrir debe garantizarse «como mínimo» a las personas destinatarias de una decisión desfavorable. ( )

37. En el presente asunto, no existen dudas sobre el hecho de que el destinatario del acto impugnado es el consorcio en su conjunto, como lo eran las uniones temporales de empresas en las sentencias del Tribunal de Justicia citadas supra. Ahora bien, del mismo modo, tampoco existen dudas sobre el hecho de que la sociedad Evropaïki Dynamiki, en cuanto miembro de tal consorcio, tiene un interés práctico en obtener la anulación de un acto que, a su juicio, ha perjudicado ilegalmente al consorcio del que formaba parte.

38. Pues bien, a falta de una limitación explícita del derecho de recurso, considero que debe reconocerse tal derecho, además de al consorcio en cuanto tal, a cada una de las empresas participantes en el mismo. Si el legislador hubiera decidido reservar el derecho de recurso, en el caso de licitaciones convocadas por instituciones de la Unión, únicamente al consorcio en su totalidad, habría debido hacerlo de un modo explícito. Puesto que tal no ha sido el caso, debe prevalecer el principio que favorece la presentación de recursos.

39. Por lo demás, en el auto dictado en el asunto Consorzio Elisoccorso San Raffaele, antes citado, el Tribunal de Justicia subrayó que una norma nacional que permite el recurso de anulación individual de cada uno de los componentes del consorcio, lejos de ser contraria a la Directiva, contribuye a perseguir sus objetivos. ( )

40. Tampoco debe soslayarse el hecho de que, en el caso examinado, el consorcio, al parecer, carecía de personalidad jurídica. En tal contexto, el derecho de recurso individual de las sociedades agrupadas podría verse reforzado por el carácter «transparente» del consorcio. ( )

41. No me parece que merezca ser acogida la objeción del BCE según la cual reconocer un derecho de recurso individual a los miembros de un consorcio entrañaría un riesgo inaceptable de decisiones jurisdiccionales divergentes. Ciertamente, es inherente a la propia naturaleza de cualquier situación jurídica el riesgo de que en relación con la misma puedan dictarse varias resoluciones judiciales, eventualmente de signo distinto. Además, en el espíritu de la Directiva 89/665 el objetivo principal es poder llegar, en el mayor número de casos posible, a obtener la anulación de los procedimientos irregulares: parece servir mejor a tal objetivo, con carácter general, una interpretación generosa y no restrictiva del derecho de recurso.

42. Tampoco cabe apoyarse, a mi juicio, en el hecho de que los eventuales participantes en el consorcio puedan no tener ya interés en el recurso, de forma que admitir el recurso individual de una empresa podría dar lugar a la incoación de un procedimiento que (ya) no respondería a los intereses de las demás empresas agrupadas. Una objeción similar ya ha sido rechazada por el Tribunal de Justicia, ( ) y en cualquier caso se presta también a ser utilizada en un sentido opuesto al indicado por el BCE. En efecto, si el desacuerdo de un miembro concreto de un consorcio respecto a la presentación de un recurso pudiera vincular a las demás empresas agrupadas, se abriría una vía para posibles abusos, puesto que el adjudicatario de un contrato público podría siempre impedir la presentación de recursos si consiguiera que al menos un miembro de los consorcios competidores dejara de tener interés en presentar recurso, como consecuencia, por ejemplo, de la oferta de una subcontrata por parte del adjudicatario.

43. En conclusión, aun cuando el poder otorgado a Evropaïki Dynamiki por el consorcio E2Bank se considerase válido únicamente para el procedimiento ante el Tribunal General, habría de reconocerse en cualquier caso a la demandante la capacidad de impugnar con carácter autónomo una decisión que afecta al consorcio del que formaba parte.

44. Por tanto, procede declarar la admisibilidad del recurso de casación.

VI. Sobre el fondo del recurso de casación

45. En apoyo de su recurso la demandante formula cuatro motivos, relativos respectivamente a la vulneración del artículo 114 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, a la errónea interpretación del concepto de interés en ejercitar la acción, a la aplicación de la normativa alemana en materia de trabajo temporal y a la vulneración de la obligación de motivación. A continuación abordaré los motivos en el orden que me parece más adecuado para desarrollar de un modo lógico mis argumentos: en particular, el examen del tercer motivo debe preceder al del segundo.

A. Sobre el primer motivo, relativo a la vulneración del artículo 114 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General

1. Alegaciones de las partes

46. Mediante el primer motivo Evropaïki Dynamiki sostiene que el Tribunal General vulneró el artículo 114 de su Reglamento de Procedimiento al considerar admisible la excepción de inadmisibilidad del BCE, pese a que no fue presentada mediante escrito separado.

47. El BCE considera que este motivo es infundado, puesto que el artículo 114 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General exige que las excepciones de inadmisibilidad se propongan mediante escrito separado únicamente si se solicita al Tribunal General una decisión sobre tal aspecto separada de la relativa al fondo del asunto.

2. Apreciación

48. Con carácter preliminar debe examinarse si el primer motivo es admisible. En efecto, no está dirigido a obtener una modificación de la parte dispositiva del auto impugnado: de hecho, en la práctica, desestimar una excepción de inadmisibilidad, como hizo el Tribunal General, o declarar su inadmisibilidad, como debió hacerse en opinión de la demandante, producen el mismo resultado.

49. En la sentencia Francia/Comafrica y otros, el Tribunal de Justicia admitió que una persona cuya excepción de inadmisibilidad ha sido rechazada por el Tribunal General puede impugnar tal parte de la sentencia aun cuando hayan sido estimadas sus pretensiones en cuanto al fondo. ( ) Ahora bien, en el caso de autos, quien solicita la modificación de la parte del auto relativa a la excepción de inadmisibilidad no es la parte que la había propuesto (el BCE), sino la demandante, según la cual debió declararse la inadmisibilidad de la excepción.

50. Pues bien, desde el punto de vista de la demandante me parece que el hecho de que una excepción de inadmisibilidad sea declarada inadmisible equivale a su desestimación. En efecto, si se considera que, en el marco de un único asunto, la cuestión de la admisibilidad y la del fondo constituyen el objeto de dos decisiones distintas, se apreciará que la situación presente y la de la sentencia Francia/Comafrica y otros, citada en el punto anterior, son distintas. En efecto, mientras que en dicha sentencia el recurso de casación estaba dirigido a obtener una revocación de la decisión sobre la admisibilidad (recurso declarado inadmisible, además de ser desestimado en cuanto al fondo), en el presente asunto la decisión sobre la admisibilidad seguiría siendo la misma (inadmisión de la excepción de inadmisibilidad en vez de desestimación por infundada). En otras palabras, la eventual estimación del motivo en cuestión no cambiaría en nada el hecho de que la excepción de admisibilidad sea desestimada.

51. Por tanto, me decanto por sostener que la demandante no tiene interés en formular el primero de los motivos. En particular, me parece que la presente situación es en cierto modo similar a aquella en la que una persona cuyas pretensiones sobre el fondo de un asunto han sido estimadas censura que el juez de primera instancia no se haya pronunciado sobre la excepción de inadmisibilidad por él propuesta. Como es sabido, en tales casos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no admite la existencia de un interés en ejercitar la acción. ( ) Ello es así en la medida en que, en efecto, no se ha dictado una decisión sobre la inadmisibilidad que pueda ser revocada. En el presente asunto, ciertamente, se ha adoptado una decisión sobre la inadmisibilidad, pero no se solicita que sea revocada. Solamente podría impugnarla aquel cuyas pretensiones sobre tal aspecto han sido desestimadas, es decir, el BCE.

52. Así pues, a mi juicio, el primer motivo debe considerarse inadmisible.

53. En cualquier caso, abstracción hecha de su admisibilidad, el motivo es infundado. En efecto, ha de observarse que el artículo 114 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, al igual que el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, no exige que toda excepción de inadmisibilidad se presente mediante escrito separado. Al contrario, la presentación en escrito separado es necesaria, como se desprende claramente de la citada norma, únicamente en el caso de que la parte que la presenta pretenda solicitar al juez que se pronuncie sobre la admisibilidad «sin entrar en el fondo del asunto». Ello se refleja, por otra parte, en la práctica tanto del Tribunal General como del Tribunal de Justicia, en la cual son frecuentes las excepciones de inadmisibilidad contenidas en escritos de contestación normales, destinadas a ser tratadas en el marco del examen del fondo de los asuntos.

54. Por tanto, procede desestimar el primer motivo.

B. Sobre el motivo tercero, relativo a la obligación de estar en posesión de autorización para suministrar mano de obra temporal

1. Alegaciones de las partes

55. Mediante el tercer motivo, la demandante sostiene que el Tribunal General corroboró erróneamente la obligación impuesta por el BCE a los contratantes de poseer o procurarse la autorización prevista en el Derecho alemán para ceder temporalmente trabajadores. La demandante afirma que, en realidad, la normativa alemana no impone formalidad alguna de esta clase en una situación como la presente. En su opinión, la demandante ya celebró otros contratos con el propio BCE, y nunca se le exigió antes disponer de autorización.

56. Por su parte, el BCE sostiene en cambio que una parte de las prestaciones que han de realizarse para el cumplimiento del contrato están claramente comprendidas en el ámbito de aplicación de la AÜG, con la consecuencia de la obligación, para quien cede temporalmente los trabajadores, de estar en posesión de autorización. Por tanto, a su juicio, el Tribunal General no incurrió en error de Derecho a este respecto.

2. Apreciación

a) Sobre la admisibilidad del motivo

57. Si bien las partes no han abordado este aspecto, debe plantearse en primer lugar la cuestión de si este motivo, que reproduce en esencia el octavo motivo formulado ante el Tribunal General, es admisible.

58. No me refiero aquí a la inadmisibilidad que, según la defensa del BCE en el procedimiento de primera instancia, ha caracterizado la totalidad del recurso de la demandante debido a que ésta no estaba en posesión de autorización. Como ya se ha señalado, esta excepción fue desestimada acertadamente por el Tribunal General.

59. La inadmisibilidad de la que procede ocuparse aquí afecta, en cambio, específicamente al motivo relativo a la obligación de poseer la autorización, y deriva del hecho de que, como se desprende con claridad y no ha sido rebatido por las partes, la demandante no fue excluida de la licitación por no estar en posesión de autorización. En efecto, como se ha señalado al reproducir los hechos que dieron lugar al litigio, el consorcio del que formaba parte Evropaïki Dynamiki nunca fue excluido del procedimiento por incumplimiento de los requisitos, puesto que la posesión de la autorización solo habría sido necesaria en el momento de la eventual firma del contrato con el BCE. Al contrario, lo que ocurrió es que, tras la primera fase de selección de candidatos, a la cual fue admitida la demandante, su oferta no fue considerada una de las tres mejores que fueron admitidas en la fase final de la selección.

60. Así pues, el Tribunal General habría podido considerar que, puesto que las cláusulas del anuncio de licitación que exigían la posesión de la autorización no habían causado a la demandante ningún perjuicio práctico, ésta no tenía ningún interés en impugnarlas. A este respecto debe recordarse que, según una consolidada jurisprudencia, el juez de la Unión también puede comprobar de oficio la existencia del interés en ejercitar la acción. ( )

61. Considero no obstante que, a la luz de las circunstancias del asunto, la decisión del Tribunal General de examinar el fondo del motivo fue correcta. En efecto, ha de observarse que una eventual declaración de inadmisibilidad del octavo motivo formulado ante el Tribunal General habría tenido como resultado la declaración de inadmisibilidad de los primeros siete motivos, puesto que la demandante señaló en su recurso que no podía conseguir la autorización para ceder temporalmente trabajadores. En otras palabras, se habría creado la situación paradójica en la que algunos motivos (los primeros siete) habrían sido declarados inadmisibles por falta de un requisito cuya obligación, objeto del octavo motivo, no habría podido ser censurada, al no haber causado ningún perjuicio concreto a la demandante.

62. Así pues, si bien el consorcio del que formaba parte Evropaïki Dynamiki no quedó excluido como consecuencia del incumplimiento de la obligación de obtener la autorización, el Tribunal General acertó al examinar el fondo del octavo motivo. Por lo demás, es relativamente frecuente que el juez de la Unión, antes que detenerse en el examen de la admisibilidad, desestime directamente un motivo en cuanto al fondo. ( )

b) Sobre el fondo del motivo

63. Si bien la cuestión no ha sido debatida por las partes de forma explícita y detallada, el examen del fondo del tercer motivo exige desarrollar algunas consideraciones relativas al tipo de control que el Tribunal de Justicia puede ejercer, con carácter general, sobre la aplicación de normas de Derecho nacional por los órganos de la Unión. La esencia del presente motivo consiste, en efecto, como se ha señalado, en una divergencia sobre la interpretación de la normativa alemana sobre cesión temporal de trabajadores.

i) Con carácter general, sobre el Derecho nacional ante el juez de la Unión

64. El sector de los contratos adjudicados por los órganos de la Unión está indudablemente comprendido en los ámbitos en los que es más fácil observar solapamientos entre el Derecho de la Unión y Derechos nacionales. En efecto, con carácter general, las licitaciones convocadas por instituciones prevén a menudo cláusulas relativas al respeto de la normativa nacional del Estado en el que deben desarrollarse las actividades objeto del contrato. ( ) En la medida en que las disposiciones de los Tratados o de los protocolos anexos a los mismos no prevén excepciones o reglas particulares, no se aprecia cómo los órganos de la Unión podrían sustraerse a la aplicación de las normas vigentes en los lugares en que operan. Cabe observar además que el Reglamento de ejecución (no aplicable, recuérdese, al caso de autos), en su versión modificada por el Reglamento nº 478/2007 (CE, Euratom), ( ) prevé, en el artículo 130, apartado 4, letra c), que «cuando el órgano de contratación fueren las instituciones, la legislación aplicable al contrato será la legislación comunitaria, completada, en su caso, por la legislación nacional especificada en el contrato». ( )

65. El contrato que el adjudicatario habría celebrado con el BCE en el caso aquí examinado comprendía dos clases de actividad claramente diferentes. Una de ellas era una clásica prestación de servicios de asesoramiento y desarrollo, mientras que la otra versaba sobre el suministro de personal, destinado a ser puesto a disposición del BCE, sobre la base de las exigencias específicas oportunamente manifestadas por este último, para desarrollar actividades laborales en su sede. La necesidad de poseer la autorización prevista en la AÜG se refiere, evidentemente, a este segundo tipo de actividad.

66. El examen del motivo exige pues al juez de la Unión, en una cierta medida, interpretar un Derecho nacional, en el presente asunto el alemán. Y tal situación es ciertamente delicada. En efecto, desde sus orígenes, el Tribunal de Justicia ha afirmado con claridad que su función consiste en interpretar el Derecho comunitario, no el nacional. ( ) Además, el Estatuto del Tribunal de Justicia prevé expresamente, en su artículo 58, que el recurso de casación contra las resoluciones del Tribunal General ante el Tribunal de Justicia podrá versar, además de sobre vicios de competencia e irregularidades procesales, sobre «la violación del Derecho de la Unión por parte del Tribunal General». Ahora bien, por otro lado, el propio hecho de que un procedimiento de adjudicación convocado por una institución pueda contener referencias al Derecho nacional hace inevitable que los órganos jurisdiccionales de la Unión sean puestos «en contacto» con este. Además, se está aquí en presencia de una situación en la que el juez de la Unión no debe aplicar el Derecho nacional, sino únicamente examinar la interpretación que de él ha hecho un órgano de la Unión, en una fase (la del procedimiento administrativo de adjudicación) en la que los órganos jurisdiccionales nacionales no tienen la posibilidad de intervenir. ¿Qué comportamiento debe observarse en tales casos? ( )

67. Una posible solución al problema es la que se infiere de una jurisprudencia del Tribunal General, evocada en cierta medida en la sentencia impugnada, según la cual el control de los jueces de la Unión no se extiende a la interpretación y aplicación del Derecho nacional en cuanto tal, sino que se limita a comprobar si la institución de que se trata no ha incurrido en errores graves y manifiestos en la interpretación de las disposiciones nacionales cuyo respeto es necesario para la ejecución del contrato público. ( ) No obstante, esta jurisprudencia no me parece del todo convincente, ya que puede hacer al menos parcialmente inmunes al control jurisdiccional algunas partes de la práctica administrativa de las instituciones comunitarias.

68. Por otro lado, debe observarse que, por regla general, el juez de la Unión ha de interpretar a menudo el Derecho nacional de un Estado miembro.

69. En primer lugar ello ocurre, como es obvio, en el caso de los recursos por incumplimiento que entrañan el examen de la posible vulneración del Derecho de la Unión por una norma nacional. En tales casos, es evidente que tal norma nacional debe ser examinada y, por tanto, interpretada.

70. En segundo lugar, el artículo 272 TFUE, concordante con el anterior artículo 238 CE, establece la competencia del Tribunal de Justicia para juzgar «en virtud de una cláusula compromisoria contenida en un contrato de Derecho público o de Derecho privado celebrado por la Unión o por su cuenta». En tales casos, es de todo punto normal que el juez de la Unión interprete el Derecho nacional aplicable, en su caso teniendo en cuenta también la jurisprudencia nacional relativa al mismo. ( )

71. En el asunto examinado, el objeto del control jurisdiccional es un acto adoptado por un órgano de la Unión. En tal contexto considero que, aun con todas las cautelas del caso, el juez de la Unión no puede sustraerse a la obligación de examinar la totalidad de los actos administrativos que están sujetos a su control, incluida la parte de aquéllos en la que se ha realizado una apreciación del Derecho nacional.

72. En particular me parecería reduccionista considerar que la interpretación del Derecho nacional efectuada por las Instituciones puede ser controlada por el juez de la Unión únicamente para comprobar la eventual presencia de una desnaturalización o de un error manifiesto. A mi juicio, si el Derecho nacional ha sido «incorporado» por una institución a un acto jurídico suyo, tal Derecho nacional se convierte en parte del marco normativo que el juez de la Unión debe considerar en su apreciación.

73. Ello no menoscaba el principio según el cual el intérprete natural del Derecho nacional es, obviamente, el juez nacional. Esta suerte de «incorporación» del Derecho nacional al Derecho de la Unión que he descrito en el punto anterior pasa por su inclusión en un acto de una institución o de otro órgano de la Unión, y sólo vale, pues, para el caso específico, sin ninguna generalización posible. Por lo demás, como ya he señalado, aquí el objeto del control jurisdiccional por el juez de la Unión no es un Derecho nacional en cuanto tal, sino solamente un acto jurídico de un órgano de la Unión que contiene en su seno una apreciación/interpretación del Derecho nacional.

74. Además, en su interpretación y aplicación del Derecho nacional el juez de la Unión deberá tener presente siempre el modo en que tal Derecho es interpretado y aplicado por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro que es autor de tal Derecho. ( )

75. No permitir el control sobre la interpretación que los órganos de la Unión hacen del Derecho nacional podría, a mi juicio, comprometer también el derecho a una tutela judicial efectiva, que constituye un principio general del Derecho de la Unión hoy consagrado también en la Carta de los Derechos Fundamentales. ( )

76. Así pues, el Tribunal General actuó correctamente al examinar con detalle la normativa alemana aplicada por el BCE, teniendo en cuenta igualmente la jurisprudencia nacional en la materia.

ii) Sobre la interpretación del Derecho alemán efectuada por el Tribunal General

77. En el caso de autos, considero que la interpretación del marco normativo alemán realizada por el Tribunal General es convincente, y que los argumentos utilizados contra misma por la demandante no pueden ser acogidos.

78. La normativa alemana en materia de cesión temporal de trabajadores, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, exige la posesión de la autorización, a diferencia de cuanto sostiene la demandante, ya a las personas para las que la cesión de trabajadores no es la actividad principal, ( ) ya a las personas establecidas en el exterior que ceden temporalmente trabajadores en Alemania, puesto que la normativa nacional no prevé excepción alguna al respecto. Y no puede soslayarse que esto se ajusta al hecho de que el Tribunal de Justicia ha admitido que, habida cuenta del carácter sensible de la cesión de trabajadores, los Estados miembros pueden supeditar el ejercicio de tal actividad en su territorio a la posesión de una autorización nacional específica. ( )

79. Si, por otro lado, la demandante hubiera demostrado que cumple los requisitos para ceder temporalmente trabajadores de conformidad con la normativa de otro Estado miembro, y en particular de su Estado de establecimiento (habría podido tratarse de una autorización expresa o bien de una autorización tácitamente reconocida a todos los operadores económicos del Estado), y si además hubiera alegado la equivalencia de tales requisitos respecto a los establecidos en la normativa alemana, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada en el punto anterior, el BCE habría podido plantearse el problema de la posibilidad de aceptar o no su oferta aun faltando la autorización prevista en el Derecho alemán. Sin embargo, la demandante sólo formuló indicaciones genéricas y, en efecto, negó estar en posesión de la autorización prevista en el Derecho griego.

80. Por otra parte, aun admitiendo la existencia de dudas de interpretación relativas a la normativa alemana, seguiría sin poderse formular censura alguna a la decisión del BCE de exigir la posesión de la autorización. En efecto, si existiese solamente una posibilidad de que la administración del Estado miembro afectado considerase que la actividad que debe desarrollarse está sujeta a la obligación de autorización, el comportamiento de la institución de la Unión que exige para tal actividad la posesión de tal autorización a los licitadores de la correspondiente licitación sería, a mi juicio, prudente y plenamente compatible con el principio de buena administración.

81. Por último, ha de observarse, como puso acertadamente de manifiesto en el Tribunal General en el auto impugnado, que el hecho de que la demandante ya haya obtenido la adjudicación de contratos en Alemania sin haber tenido que hacerse nunca con la autorización carece por completo de pertinencia. Por un lado, como se ha señalado, la autorización es necesaria solamente para la cesión temporal de trabajadores, y no para la mera prestación de servicios, que es sin duda la más común de las actividades de una empresa como la demandante. En segundo lugar, el hecho de que algunas adjudicaciones anteriores puedan haberse producido eventualmente sin respetar la ley no eximía ciertamente al BCE de respetarla.

82. Considero por tanto, concluyendo esta parte de mi razonamiento, que también procede desestimar el tercer motivo de la demandante.

C. Sobre el segundo motivo, relativo a la existencia de un interés en ejercitar la acción de la demandante tras la desestimación del octavo motivo por el Tribunal General

1. Alegaciones de las partes

83. Mediante el segundo motivo la demandante sostiene que el Tribunal General debía examinar los primeros siete motivos aun después de haber desestimado el octavo, y no debió considerar desaparecido el interés en ejercitar la acción. A su juicio, en efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pone de manifiesto que el concepto de interés en ejercitar la acción debe ser interpretado de forma amplia. La propia Directiva sobre los recursos confirma este planteamiento.

84. La demandante sostiene además ( ) que, aun admitiendo que procediera desestimar el octavo motivo, y por tanto confirmar la legalidad del requisito de la autorización, ésta habría podido ser obtenida, si no por la demandante, sí por una filial suya establecida en Alemania.

85. El BCE sostiene por su parte que el razonamiento del Tribunal General es correcto. En su opinión el análisis tanto de la normativa como de la jurisprudencia pone de manifiesto que, en un caso como el de autos, la demandante ya no tenía interés en ejercitar la acción una vez desestimado el octavo motivo, al haber reconocido ella misma que no tenía ni podía obtener la autorización exigida.

2. Apreciación

86. He de señalar en primer lugar que, a mi juicio, el Tribunal General acertó al declarar que, en caso de desestimación del octavo motivo, ya no era necesario responder a los primeros siete. En efecto, como se observó en el auto impugnado, la jurisprudencia es reiterada a este respecto. Una vez desestimado el octavo motivo y confirmada, pues, la obligación de poseer la autorización para celebrar el contrato, la demandante ya no tenía la posibilidad de obtener satisfacción mediante su acción judicial. ( )

87. No obstante, cabría preguntarse si, en un caso como el de autos, más que de inadmisibilidad de los primeros siete motivos por falta de interés en ejercitar la acción, debería hablarse de carácter inoperante de éstos. En efecto, en general, según la jurisprudencia es inoperante el motivo que, aun siendo acogido, no podría producir el resultado perseguido por la demandante. El carácter inoperante de un motivo es independiente de su admisibilidad. ( )

88. Considero sin embargo que la calificación de los primeros siete motivos como inadmisibles es aquí preferible a la que los considera inoperantes. En efecto, por regla general, el carácter inoperante de un motivo es la consecuencia de su incapacidad para producir una modificación del acto impugnado. Típicamente, es inoperante un motivo que censura un aspecto de un acto, por ejemplo una parte de la motivación, en los casos en que dicho acto puede basarse legítimamente también únicamente en otros aspectos, por ejemplo en otras partes de la motivación. En el caso de autos, no obstante, los primeros siete motivos, de ser acogidos, también habrían podido dar lugar a la anulación del acto y a su sustitución por un acto de contenido distinto: ahora bien, la falta de la autorización habría tenido como consecuencia que en ningún caso la demandante habría podido obtener la adjudicación del contrato. En otras palabras, la inutilidad de examinar los primeros siete motivos no derivaba de la naturaleza de los motivos en sí, sino de la situación individual concreta de la demandante.

89. Por otra parte, aun cuando los primeros siete motivos hubieran sido considerados inoperantes en lugar de inadmisibles, procedería en cualquier caso desestimar el segundo motivo. En efecto, ha de recordarse que, según la jurisprudencia, «si los fundamentos de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia revelan una infracción del Derecho comunitario, pero su fallo se fundamenta en otros fundamentos de Derecho, el recurso de casación debe desestimarse». ( ) En otras palabras, aun cuando hubiera procedido declarar inoperantes los primeros siete motivos, el Tribunal de Justicia podría limitarse a efectuar una sustitución de motivos.

90. No cabe acoger la alegación de la demandante según la cual conservaba un interés en lo que respecta a los primeros siete motivos, puesto que habría podido obtener la autorización prevista, en su caso, estableciendo una filial en el territorio alemán.

91. En efecto, debe observarse a este respecto que en su recurso ante el Tribunal General la demandante había descrito en términos claros una situación de imposibilidad absoluta de obtener la autorización. En ningún punto de dicho recurso la demandante había indicado que hubiera podido obtener el documento de que se trata, o que la otra empresa del consorcio hubiera podido hacerlo. Al contrario, el recurso señalaba que no podía obtenerse la autorización. No cabe censurar al Tribunal General por haber tratado un motivo tal como fue presentado por la demandante, a la que incumbe la carga de presentar sus alegaciones de forma diligente y correcta.

92. Por tanto, procede desestimar también el segundo motivo.

D. Sobre el cuarto motivo, relativo al incumplimiento de la obligación de motivación

93. El cuarto motivo de la demandante lleva por título «Inaplicación de las disposiciones relativas a la obligación de motivación del órgano adjudicador (artículo 253 CE, artículo 12, apartado 1, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de servicios, artículo 100, apartado 2, del Reglamento financiero, y artículo 149, apartado 2, del Reglamento de ejecución)». En este motivo la demandante afirma que el Tribunal General no aplicó correctamente en el caso examinado las normas relativas a la obligación de motivación de los actos de la Unión, en particular en lo que respecta a la insuficiente motivación que el BCE facilitó a la demandante sobre la decisión de no considerar su oferta como la más interesante.

94. A mi juicio, debe considerarse inadmisible dicho motivo, expuesto muy brevemente por la demandante.

95. En primer lugar, no está claro contra qué parte del auto impugnado se dirige el motivo. Como se ha indicado, el Tribunal General abordó únicamente el motivo relativo a la obligación de obtener de las autoridades alemanas la autorización para ceder trabajadores con carácter temporal, al considerar inadmisibles los demás motivos. El Tribunal General –acertadamente– no abordó la cuestión de si la información facilitada por el BCE a la demandante fue o no suficiente.

96. En segundo lugar, el motivo se expone de un modo tan breve y confuso, y además indicando toda una serie de normas que, como se ha comprobado, no son aplicables al caso de autos, que no alcanza, a mi juicio, el umbral mínimo para permitir al Tribunal de Justicia comprenderlo y pronunciarse sobre el mismo. En particular, ha de recordarse que, según la jurisprudencia, la mera indicación abstracta de un motivo de recurso, no reforzada por ninguna indicación más precisa, no basta para cumplir la obligación de motivar el recurso. ( )

97. Por otra parte, si en aras de una particular diligencia se interpretase el motivo en el sentido de que censura la decisión del Tribunal General de no responder a algunas de las alegaciones formuladas por la demandante en primera instancia (piénsese, en particular, en el quinto motivo, que parece al menos en parte similar), bastará indicar lo que se ha señalado antes sobre el tratamiento, por parte del Tribunal General, de los primeros siete motivos del recurso originario. ( ) Como se ha indicado, la decisión del Tribunal General de no examinarlos en cuanto al fondo fue correcta.

98. En conclusión, tampoco procede acoger el cuarto motivo.

VII. Conclusión

99. Sobre la base de las consideraciones formuladas, propongo por tanto al Tribunal de Justicia que:

– Desestime el recurso.

– Condene en costas a la demandante.