CONCLUSIONES ACUMULADAS DEL ABOGADO GENERAL DARMON PRESENTADAS EL 18 DE MAYO DE 1989. - ORKEM SA, ANTES CDF CHIMIE SA CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - ASUNTO 374/87. - SA SOLVAY Y CIE CONTRA COMISION DE LAS COMMUNIDADES EUROPEAS. - ASUNTO 27/88. - COMPETENCIA - FACULTADES DE INVESTIGACION DE LA COMISION - DERECHOS DE LA DEFENSA.



Recopilación de Jurisprudencia 1989 página 03283

Edición especial sueca página 00217

Edición especial finesa página 00231



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. La empresa CdF Chimie SA solicita, con arreglo al artículo 173 del Tratado CEE, la anulación de una decisión de la Comisión de 9 de noviembre de 1987 mediante la que dicha institución le solicitó, en aplicación del apartado 5 del artículo 11 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962 (en lo sucesivo, "Reglamento nº 17"),(1) que facilitase ciertas informaciones. La referida decisión está relacionada con una investigación que llevaba a cabo la Comisión sobre la presunta existencia, en el sector de los termoplásticos, de acuerdos o prácticas concertadas contrarios al apartado 1 del artículo 85 del Tratado, concretamente en lo relativo al polietileno de baja densidad (en lo sucesivo, "PEBD"), producto que, junto a otras empresas, CdF Chimie SA fabrica y distribuye en la CEE.

2. Por su parte, la empresa Solvay solicita, asimismo con arreglo al artículo 173 del Tratado CEE, la anulación de una decisión de la Comisión de 24 de noviembre de 1987 mediante la que se le solicitó, en aplicación de la misma disposición del Reglamento nº 17, que facilitase ciertas informaciones. La decisión también se relacionaba con la investigación de la Comisión en el sector de los termoplásticos, pero, esta vez, en lo relativo al polivinilo clórido (en lo sucesivo, "PVC"), producto fabricado y distribuido en la CEE por Solvay, entre otras empresas.

3. Las dos decisiones de la Comisión no afectan ni a CdF Chimie SA ni a Solvay en relación con el mismo producto, ni tampoco, por consiguiente, en relación con un mismo acuerdo o una misma práctica concertada a los que eventualmente resultase aplicable el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. La muy amplia analogía entre los motivos de anulación invocados por esas dos empresas es lo que ha justificado que este Tribunal de Justicia lleve a cabo el examen de ambos recursos en una misma vista y lo que me mueve, hoy, a exponer conjuntamente mis conclusiones sobre ambas.

4. A fin de clarificar el contexto en el que se inscriben estos dos recursos, conviene precisar que la amplia investigación llevada a cabo por la Comisión en el sector de los termoplásticos, y que se concentró fundamentalmente tanto en el PEBD como en el PVC, se prolongó con posterioridad a la adopción de las decisiones de noviembre de 1987. Hay que precisar, además, que otros productores distribuidores de PEBD y de PVC han sido destinatarios de decisiones similares a las que afectaron a CdF Chimie SA y a Solvay. La investigación dio lugar a que el 24 de marzo de 1988 se incoasen dos procedimientos relacionados con infracciones del apartado 1 del artículo 85, uno relativo al PEBD,(2) y el otro al PVC.(3) Cuando ambos procedimientos llegaron a su conclusión, la Comisión adoptó, el 21 de diciembre de 1988, dos decisiones que imputaban infracciones del artículo 85 del Tratado a ciertos productores de PEBD y de PVC, respectivamente, y les imponían multas. Entre estas empresas figuraban, en lo relativo al PEBD, CdF Chimie SA bajo su nueva denominación, Orkem SA, y, en lo relativo al PVC, Solvay.(4) Al igual que otras empresas, Orkem SA presentó, el 14 de abril de 1989, un recurso de anulación contra la decisión adoptada el 21 de diciembre de 1988.

5. La impugnada decisión de 9 de noviembre de 1987 relativa a CdF Chimie SA había sido precedida por el envío, el 20 de agosto de 1987, de una solicitud de información con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 11 del Reglamento nº 17. Al estimar que CdF Chimie SA se había negado de manera injustificada a facilitarle "la mayor parte de la información solicitada",(5) la Comisión dirigió a dicha empresa, con arreglo al apartado 5 de ese mismo artículo, la decisión mediante la cual se solicitaba información. Del mismo modo, al estimar la Comisión que no podía aceptar que como respuesta a su solicitud de información, de 20 de agosto de 1987, Solvay no hubiese facilitado "ninguna de las informaciones solicitadas ((...)) sobre las reuniones de los productores y las presuntas prácticas colusorias sobre los precios de venta y las cuotas",(6) dicha institución le dirigió la decisión mediante la cual se solicitaba información.

I. Sobre la inexistencia de una previa solicitud de información dirigida a CdF Chimie SA

6. A propósito de las dos fases del procedimiento de solicitud de información basado en el artículo 11 del Reglamento nº 17, a saber, la mera solicitud, y, posteriormente, la decisión mediante la cual se solicita información, CdF Chimie SA invocó, con carácter principal, un motivo de anulación singularizado. Alegando la circunstancia de que, siendo destinataria de la impugnada decisión mediante la cual se solicitó información, no había sido, en cambio, previamente destinataria de la "mera" solicitud (pues ésta había sido dirigida a una filial suya, CdF Chimie EP, pero no a ella), CdF Chimie SA considera que ha habido una violación del Tratado CEE y del artículo 11 del Reglamento nº 17, concretamente de su apartado 5.

7. Según el apartado 1 del artículo 11 del Reglamento nº 17, en el cumplimiento de las tareas que le son asignadas por el artículo 89 del Tratado CEE, es decir, las de velar "por la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86", la Comisión podrá "recabar todas las informaciones que considere necesarias de los Gobiernos y autoridades competentes de los Estados miembros, así como de las empresas y asociaciones de empresas". Los apartados 2 a 4 del artículo 11 del Reglamento nº 17 regulan los requisitos de forma aplicable a una solicitud de información. El apartado 5 del artículo 11 precisa que "si una empresa o asociación de empresas no facilitare la información requerida en el plazo fijado por la Comisión, o la suministrare de manera incompleta, la Comisión la pedirá mediante decisión".

8. En la sentencia de 26 de junio de 1980, National Panasonic, este Tribunal de Justicia declaró expresamente que del texto del artículo 11 se deriva que dicho artículo prevé

"efectivamente ((...)) un procedimiento en dos fases, y que la segunda, que supone la adopción por la Comisión de una decisión que 'precisará la información solicitada' , tan sólo podrá iniciarse si se ha intentado sin éxito la primera fase, que se caracteriza por el envío de una solicitud de información a las empresas o asociaciones de empresas"(7) (traducción provisional).

9. Basándose en esta sentencia, CdF Chimie SA estimó que la decisión impugnada era irregular, ya que, según ella, la primera fase no se había seguido en su caso, pues, como ya he indicado, la previa solicitud de información no había sido dirigida a ella sino a CdF Chimie EP.

10. En respuesta a este motivo, la Comisión ndicó que CdF Chimie EP es una filial al 100 % de CdF Chimie SA; que ambas empresas, aunque constituyan entidades jurídicamente diferenciadas, forman parte del mismo grupo; y que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular a su sentencia de 14 de julio de 1972, ICI contra Comisión,

"a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la separación formal entre (varias) sociedades, derivada de su personalidad jurídica distinta, no puede prevalecer sobre la unidad de su conducta en el mercado"(8) (traducción provisional).

Según la Comisión, esta unidad de conducta en el mercado en cuestión resalta especialmente por el hecho de que, desde el comienzo de las investigaciones llevadas a cabo en relación con el PEBD, CdF Chimie SA y CdF Chimie EP tuvieron manifiestamente en todo momento conocimiento de la correspondencia enviada por la Comisión a cualquiera de ellas, con independencia de cual fuese su destinatario formal. Así pues, la Comisión, que recuerda asimismo la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia según la cual una decisión se considera notificada cuando entra de un modo regular en la esfera interna de su destinatario, estima que no se ha incurrido en vicio de forma en el desarrollo del procedimiento en dos fases, tal como prevé el artículo 11.

11. Frente a estos argumentos, CdF Chimie SA discute la pertinencia del concepto de unidad de empresa, concepto desarrollado por el Tribunal de Justicia a propósito de la imputabilidad a una sociedad matriz de la conducta de su filial, pues se trata, en el caso que le atañe, de una cuestión relativa al procedimiento, y no de fondo. CdF Chimie SA estima, en lo esencial, que aunque la identidad jurídica de una empresa pueda no ser determinante en cuanto al fondo, desde un punto de vista del procedimiento debe ser respetada escrupulosamente, sobre todo cuando el acto discutido se produce en una fase del procedimiento en la que no puede prejuzgarse en modo alguno el fondo, es decir, la eventual unidad de conducta de empresas jurídicamente distintas. La demandante añade que el concepto jurisprudencial de "esfera interna" no puede ampliarse al destinatario de un acto a todas las sociedades que pertenezcan a un mismo grupo, pues se vulneraría el principio de la individualidad y autonomía de las personas físicas y jurídicas, principio consagrado tanto en los Derechos nacionales como en los Convenios internacionales.

12. Es indiscutible que, desde un punto de vista formal, CdF Chimie EP fue la destinataria de la solicitud de información de 20 de agosto de 1987, mientras que la decisión de 9 de noviembre de 1987 fue dirigida a CdF Chimie SA. Desde un punto de vista estrictamente procedimental, lo anterior parece, a priori, poco satisfactorio con respecto a lo que dispone el apartado 5 del artículo 11 del Reglamento nº 17. No resultará inútil, sin embargo, recordar los antecedentes de las diligencias efectuadas por la Comisión, con respecto a CdF Chimie SA y a CdF Chimie EP, en el marco de sus investigaciones en relación con los acuerdos o prácticas concertadas relacionados con el PEBD.

13. El 15 de enero de 1987, la Comisión adoptó, con arreglo al apartado 3 del artículo 14 del Reglamento nº 17, una decisión de verificación cuyo destinatario era "CdF Chimie, Tour Aurore ((...)) París La Défense". Obsérvese que, en aquel momento, la Comisión se dirige a la empresa destinataria en lo relativo a dos productos, el PEBD y el PVC. Dicha decisión le fue notificada el 20 de enero de 1987 al Sr. Henwood, en su condición de Secretario General de CdF Chimie EP.

14. El 9 de abril de 1987, la Comisión dirigió, con arreglo a los apartados 2 a 4 del artículo 11 del Reglamento nº 17, una solicitud de información relativa únicamente al PEBD, cuyo destinatario era "CdF Chimie SA, Tour Aurore ((...)) París Défense". El 6 de mayo de 1987, quien responde a dicha solicitud es CdF Chimie EP, cuyas señas postales son "Tour Aurore ((...)) París-Défense". La carta comienza de la siguiente manera: "Les enviamos en anexo nuestra respuesta a la solicitud de información fechada el 9 de abril, que llegó a nuestras oficinas el 15 de abril de 1987".

15. El 2 de julio de 1987, la Comisión adoptó, con arreglo al apartado 5 del artículo 11 del Reglamento nº 17, una decisión mediante la que solicitaba información a CdF Chimie SA, Tour Aurore (etc.). El 28 de julio de 1987, CdF Chimie EP envió a la Comisión una carta que comienza de la siguiente manera: "Mediante la presente respondemos a la decisión de la Comisión de 2 de julio de 1987, notificada a la sociedad CdF Chimie el 9 de julio de 1987 y mediante la que se le pedía que facilitase cierto número de informaciones en el plazo de tres semanas".

16. El 20 de agosto de 1987, la Comisión envió una nueva solicitud de información, pero esta vez a CdF Chimie EP. Esta empresa contestó mediante carta de 1 de octubre de 1987, y el 9 de noviembre de 1987 la Comisión adoptó respecto a CdF Chimie SA la decisión que ahora se impugna ante este Tribunal de Justicia.

17. Incluso si se hace abstracción de la primera gestión de la Comisión, de fecha 15 de enero de 1987, dirigida formalmente a "CdF Chimie" sin precisar "SA" o "EP", esta secuencia de los hechos pone de relieve que una solicitud de información, de 9 de abril de 1987, primero, y una decisión requiriendo información, de fecha 2 de julio de 1987, después, ambas dirigidas expresamente a "CdF Chimie SA", dieron lugar a dos respuestas, de fechas 6 de mayo de 1987 y 28 de julio de 1987, respectivamente, emanadas de CdF Chimie EP. Me parece importante señalar, que en esas dos respuestas no se formula ninguna observación ni se hace reserva alguna en cuanto a la circunstancia de que CdF Chimie SA debiese ser distinguida de CdF Chimie EP. Por otra parte, contrariamente a lo que se ha podido decir en la vista sobre este punto al Tribunal de Justicia, con anterioridad a que se dictase la decisión impugnada no se había hecho a la Comisión ninguna observación sobre la necesidad de distingur entre ambas sociedades. En el conjunto de la correspondencia mantenida por la Comisión con cada una de las dos sociedades, las primeras reservas únicamente se manifiestan en la respuesta, de fecha 26 de noviembre de 1987, de CdF Chimie SA a la impugnada decisión de 9 de noviembre de 1987.

18. La sucesión de hechos que acabo de recordar y los argumentos de las partes me parecen justificar las siguientes observaciones.

19. En primer lugar, creo que hay que dar la razón a CdF Chimie SA cuando sostiene que, en la fase de investigación, no se puede presumir la unidad de conducta en un mercado determinado entre una sociedad matriz y su filial, incluso si se trata de una filial al 100 %. Es preciso recordar, en efecto, que si bien este Tribunal de Justicia considera que

"((...)) la circunstancia de que la filial tenga personalidad jurídica independiente no basta para excluir la posibilidad de que su conducta sea imputada a la sociedad matriz",(9)

ha declarado asimismo, en un asunto en el que BMW Belgium, filial al 100 % de BMW Munich, alegaba que no podía perseguir un objetivo distinto al que le había asignado la sociedad matriz, que

"la relación de dependencia económica existente entre una sociedad matriz y una sociedad filial no excluye la diversidad de conducta ni incluso la diversidad de intereses entre las dos sociedades"(10) (traducción provisional).

Creo que lo anterior supone indicar claramente que la situación jurídica de filial al 100 % no autoriza por sí sola a presumir una unidad de conducta en el mercado ni tampoco a no respetar la individualidad jurídica de cada empresa en el plano procedimental. En principio, tan sólo cuando haya demostrado de hecho la existencia de esta unidad de conducta, podrá la Comisión tener en cuenta tal unidad.

20. Sin embargo, creo asimismo que, ante una actitud de dos empresas que con cierta reiteración ponen de manifiesto su posición intercambiable con respecto a los actos de procedimiento emanados de la Comisión, ninguna de esas dos empresas puede invocar, movida por un tardío escrúpulo de rigor formalista, una individualidad jurídica que con anterioridad ha contribuido singularmente a desdibujar. Antes de que se adoptase la impugnada decisión de 9 de noviembre de 1987, CdF Chimie SA y CdF Chimie EP sembraron indiscutiblemente cierta confusión o, cuando menos, la hicieron posible, puesto que en dos ocasiones, y sin comentario alguno, CdF Chimie EP respondió a un acto dirigido a CdF Chimie SA. Al no haber hecho CdF Chimie EP la más mínima observación, la Comisión, que por lo demás conocía la condición de filial al 100 % de esta sociedad con respecto a CdF Chimie SA y que las señas postales de ambas empresas eran idénticas, tenía motivos fundados para considerar que CdF Chimie EP estaba normalmente autorizada para expresarse en nombre de CdF Chimie SA sobre las cuestiones relacionadas con el mercado del PEBD y que no había razón alguna para distinguir entre las dos empresas. Obsérvese, además, que la carta de CdF Chimie EP de 28 de julio de 1987, respuesta a la decisión de la Comisión dirigida el 2 de julio de 1987 a CdF Chimie SA, indica que con ella se contesta "a la decisión ((...)) de 2 de julio de 1987, notificada a la sociedad CdF Chimie". En semejante contexto, la mencionada referencia a "CdF Chimie" contribuía a acreditar la idea de que CdF Chimie SA y CdF Chimie EP constituían, de alguna manera, un todo.

21. Basándose en el concepto de "esfera interna del destinatario", concepto consagrado por la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia en la sentencia ALMA, de 10 de diciembre de 1957,(11) creo que el comportamiento de las dos empresas afectadas, en el que una, CdF Chimie SA, es destinataria de actos a los que la otra, CdF Chimie EP, responde de una manera aparentemente normal, rutinaria podría decirse, autoriza a considerar que ambas empresas pertenecen a la misma "esfera interna". Por consiguiente, se puede admitir que el acto dirigido a una de ellas entra en la esfera interna de la otra, y viceversa.

22. Creo que el flexibilizar así el rigor del procedimiento está en armonía con la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, la cual, en materia de notificación de decisiones, dispone que, en cierta medida, el conocimiento efectivo de una decisión prevalezca sobre la estricta regularidad formal de su notificación. De este modo, en la ya citada sentencia ICI contra Comisión, el Tribunal de Justicia declaró que, al haber tenido la demandante conocimiento íntegro del texto de una decisión y al haber ejercitado dentro de plazo su derecho de recurso,

"queda desprovista de interés la cuestión de las eventuales irregularidades de la notificación"(12) (traducción provisional).

La primacía del conocimiento efectivo sobre la estricta consideración de la regularidad formal se manifiesta asimismo en la ya citada sentencia Continental Can, en la que este Tribunal de Justicia resaltó que

"una decisión ha sido debidamente notificada, con arreglo al Tratado, cuando haya sido comunicada a su destinatario y éste haya podido tomar conocimiento de la misma ((...))",

y señaló que

"((...)) lo cual ha sucedido en el caso de autos, pues a Continental le fue efectivamente comunicada la decisión impugnada y no puede, para dejar sin efecto esta comunicación, invocar su propia negativa a tomar conocimiento de la misma"(13) (traducción provisional).

23. A mi juicio, este Tribunal de Justicia permanecerá dentro de la línea jurisprudencial sentada si considera que una filial que, en el marco de la correspondencia relacionada con una investigación basada en el Reglamento nº 17, aparece como autorizada a contestar a la correspondencia dirigida por la Comisión a la sociedad matriz, está incluida en la esfera interna de esta última, en el sentido de dicha jurisprudencia, y si considera que, por consiguiente, se puede presumir que, en el desarrollo ulterior del procedimiento, la sociedad matriz ha tenido conocimiento de los actos dirigidos formalmente a su filial.

24. Además, y aunque este argumento revista sólo un papel secundario en relación con el de la esfera interna, creo que el concepto de "estoppel", tomado del "common law", prohíbe que quien haya creado o dejado que se crease una confusión de hecho pueda prevalerse ulteriormente de las inexactitudes procesales que dicha confusión haya provocado.

25. Por último, no es irrelevante señalar, como ha hecho la Comisión, que la confusión entre CdF Chimie SA y CdF Chimie EP se prolongó incluso durante la fase judicial, puesto que, en la respuesta a la pregunta que este Tribunal de Justicia formuló por escrito a CdF Chimie SA, autora del recurso que se ventila en este momento, se indica lo siguiente: "Antes de contestar a la pregunta que le ha formulado el Tribunal de Justicia, Norsolor desea recordar ((...))". Ahora bien, Norsolor es la nueva denominación de CdF Chimie EP, siendo así que el destinatario de la mencionada pregunta era CdF Chimie SA, convertida en Orkem ((...)). Quizá le parezca difícil a este Tribunal de Justicia, como me lo parece a mí mismo, exigir que, en sus actos de procedimiento, la Comisión vea con mayor claridad, tanto a la hora de distinguir CdF Chimie SA Orkem de CdF Chimie EP Norsolor, como de distinguir dentro de cada una de ellas.

26. Por esta razón sugerimos al Tribunal de Justicia que considere que CdF Chimie SA tuvo conocimiento de la solicitud de información de 20 de agosto de 1987 dirigida a CdF Chimie EP, puesto que en fases anteriores de la misma investigación esta última empresa apareció públicamente como formando parte de la esfera interior de la primera. Si el Tribunal de Justicia acepta esta sugerencia, llegará a la conclusión de que se ha cumplido el requisito de envío previo de una solicitud de información, requisito que establece el apartado 5 del artículo 11, y de que el motivo principal invocado por CdF Chimie SA a este respecto carece de fundamento.

27. Llegamos así al examen de aquellos motivos que, en lo fundamental, son similares en las demandas de Solvay y de CdF Chimie SA (en lo sucesivo, "CdF Chimie"). Con independencia de su aparente diversidad, en realidad estos motivos se articulan en torno al objetivo de garantizar el derecho a la defensa desde la fase de la investigación que lleva a cabo la Comisión cuando pretende recabar elementos de información sobre la eventual existencia de acuerdos o de prácticas concertadas contrarias a las normas sobre competencia del Tratado. Por lo demás, es posible que al Tribunal de Justicia esta articulación le haya parecido a veces incierta, como a mí mismo, a la vista de las contradicciones que parecen enfrentar a los motivos entre sí o que parecen afectar intrínsecamente al desarrollo de alguno de ellos. De este modo, no resulta evidente, a primera vista, la coherencia entre la afirmación según la cual la información solicitada no resultaba necesaria puesto que la Comisión ya disponía de elementos de prueba suficientes contra las empresas "interrogadas", y la alegación de que la Comisión, al formular preguntas globales y de carácter muy general, pretendía invertir la carga de la prueba y dejar a las propias empresas, mediante su respuesta a tan amplias preguntas, la tarea de aportar contra sí mismas las pruebas que la Comisión no había podido obtener. Del mismo modo, la consistencia de un derecho a no declarar o a no confesarse culpable, que se desvanecería tan pronto como la Comisión aportase indicios precisos, puede parecer alejada de la idea que los juristas tienen, en general, del referido derecho.

28. Pero detrás de estas aparentes contradicciones existe una lógica que en la vista se ha puesto de relieve bastante bien: la de una reivindicación de las empresas demandantes en el sentido de que quien es preguntado sepa qué es lo que ya sabe el que pregunta. Creo que no deformo el pensamiento de nadie si afirmo que se trata de hacer posible, en el marco de las investigaciones llevadas a cabo por la Comisión en materia de competencia, que las empresas sepan lo que aún pueden ocultar. Lo anterior, digámoslo enseguida, no tiene nada de sorprendente. La esencia misma de la defensa consiste precisamente en utilizar en su máxima amplitud las normas jurídicas y en procurar que se admita como Derecho positivo la concepción más extensiva de las mismas. Así pues, las empresas demandantes desempeñan perfectamente su papel al desarrollar una serie de argumentos destinados a que se consagre su "derecho a saber" en la fase de la investigación. Pero es misión de este Tribunal de Justicia precisar el alcance de las normas jurídicas aplicables a esta fase y declarar, en definitiva, si dicho derecho existe.

29. Por lo tanto, en la perspectiva general de contestar a esta pregunta, conviene examinar los diferentes motivos alegados por las demandantes.

II. Sobre el carácter de "comunicaciones de cargos" de las decisiones impugnadas

30. Propongo que examinemos, en primer lugar, el motivo de anulación invocado con carácter principal por Solvay, que es prácticamente idéntico al segundo motivo invocado con carácter subsidiario por CdF Chimie. Ambas empresas alegan que las decisiones impugnadas constituyen en realidad comunicaciones de cargos encubiertas bajo la apariencia de decisiones que solicitan información, y que, en estas condiciones, la Comisión infringió, además del Reglamento nº 17 del Consejo, su propio Reglamento nº 99/63(14) y el principio del derecho de defensa, denominado "principio general" por Solvay y "principio fundamental" por CdF Chimie. Expuesto de forma esquemática, el razonamiento de las demandantes consiste en afirmar que las decisiones impugnadas suponen, con respecto a ellas, una acusación formal de haber participado en una práctica colusoria contraria al artículo 85, acusación con respecto a la cual la Comisión afirma, en el texto de las decisiones, estar en posesión de elementos de prueba de la misma. Así pues, añaden las demandantes, puesto que la Comisión formuló de este modo cargos por infracción del artículo 85, habría debido observar los requisitos previstos por el Reglamento nº 17 y el Reglamento nº 99/63 en lo relativo al derecho de defensa, es decir, comunicar a las empresas interesadas los datos en los que se basaban los cargos y darles la posibilidad de manifestarse sobre dichos datos, sin que dichas empresas pudiesen, a partir de entonces, tener la obligación de contestar a cualquier clase de preguntas. Ahora bien, concluyen las demandantes, las decisiones impugnadas no contienen descripción precisa alguna de los datos que justifican los cargos formulados y pretenden obligar a las empresas, bajo la amenaza de multa sancionadora o multa coercitiva, a contestar a las solicitudes de información.

31. Esencialmente, la Comisión responde que la fase de investigación es distinta a la de comunicación de los cargos y anterior a ésta, y que si se refirió a elementos de prueba relativos a la infracción sobre la que versaba la investigación, fue para atenerse a las exigencias del apartado 3 del artículo 11 del Reglamento nº 17. La Comisión añade que la mención de tales elementos no es, en modo alguno, característica de una comunicación de cargos en el sentido del apartado 1 del artículo 19 del Reglamento nº 17 y que las empresas afectadas invocan infundadamente la vulneración del derecho de defensa que debe preservar la referida comunicación.

32. Como pone ya de relieve el resumen de los principales argumentos expuestos, el motivo según el cual las decisiones impugnadas constituyen comunicaciones de cargos encubiertas tiene interés por el hecho de que, con arreglo al régimen jurídico establecido por el Reglamento nº 17 y por el Reglamento nº 99/63, se da mucha mayor importancia a la protección del derecho de defensa en el marco de la comunicación de los cargos que en el marco de los actos de investigación propiamente dichos de la Comisión.

33. Según el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento nº 17, "antes de tomar las decisiones previstas en los artículos 2, 3, 6, 7, 8, 15 y 16, la Comisión dará a las empresas y asociaciones de empresas la oportunidad de dar a conocer sus puntos de vista en relación con los cargos imputados por la Comisión". En lo que se refiere más concretamente a la actuación de la Comisión destinada a hacer cesar las infracciones del apartado 1 del artículo 85, o a sancionarlas, es preciso señalar que el apartado 1 del artículo 19 ha de aplicarse antes de adoptar una decisión que obligue "a las empresas y asociaciones de empresas interesadas a poner fin a la infracción comprobada"(15) y antes de adoptar una decisión que imponga multas sancionadoras a las "empresas o asociaciones de empresas" que "deliberadamente o por negligencia ((...)) cometan una infracción a las disposiciones del apartado 1 del artículo 85".(16)

34. El Reglamento nº 99/63 dispone, en la primera frase del apartado 1 de su artículo 2, que "la Comisión comunicará por escrito a las empresas y a las asociaciones de empresas los cargos imputados a las mismas", y, en su artículo 3, que "las empresas y las asociaciones de empresas expondrán por escrito, y en el plazo establecido, su punto de vista sobre los cargos que se les imputen", pudiendo exponer en sus observaciones escritas "los hechos y medios útiles para su defensa", "adjuntar tantos documentos como precisen" y "proponer que la Comisión oiga a las personas que puedan confirmar los hechos invocados". Por otra parte, el apartado 1 del artículo 7 del referido Reglamento dispone que "la Comisión dará a las personas que lo hubieren solicitado en sus observaciones escritas la oportunidad de desarrollar verbalmente sus puntos de vista si aquéllas hubieran acreditado un interés suficiente a esos efectos, o bien si la Comisión se propusiera imponerles una multa sancionadora o multa coercitiva". Por último, el artículo 4 de ese mismo Reglamento dispone que, "en sus decisiones, la Comisión solamente mantendrá contra las empresas y las asociaciones de empresas destinatarias los cargos respecto de los cuales aquéllas hayan podido manifestar sus puntos de vista".

35. La "consistencia" de la comunicación de los cargos ha sido precisada por la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia. En la sentencia Hoffmann-La Roche, de 13 de febrero de 1979, este Tribunal de Justicia dedujo, tanto de las ya citadas disposiciones de los Reglamentos nº 17 y nº 99/63 como del principio general del derecho de defensa, "del que dichas disposiciones constituyen aplicación", que el respeto de este derecho

"exige que durante el procedimiento administrativo se haya ofrecido a la empresa interesada la posibilidad de dar a conocer útilmente su punto de vista sobre la realidad y pertinencia de los hechos y circunstancias alegados y sobre los documentos en los que la Comisión base su alegación de que existe una infracción"(17) (traducción provisional).

36. Sin embargo, según se deduce formalmente del apartado 1 del artículo 19 del Reglamento nº 17, a las decisiones adoptadas basándose en los artículos 11 o 14 no se les aplica la regulación jurídica cuyos grandes rasgos acabo de recordar. La ya citada sentencia National Panasonic resulta en este punto muy precisa. Ante la tesis según la cual se habia privado a una empresa del derecho a ser oída antes de que se adoptase una decisión de verificación con arreglo al apartado 3 del artículo 14, este Tribunal de Justicia declaró que

"tal derecho de defensa se inscribe principalmente en el marco de los procesos judiciales o procedimientos administrativos destinados a hacer cesar una infracción o a comprobar una incompatibilidad legal, tales como los procedimientos que regula el Reglamento nº 99/63 ((...)). En cambio, el procedimiento de verificación ((...)) no tiene por objeto hacer cesar una infracción ni comprobar una incompatibilidad legal, sino tan sólo hacer posible que la Comisión obtenga la documentación necesaria para verificar la realidad y el alcance de una situación de hecho y de derecho determinada" (traducción provisional).

Y el Tribunal de Justicia añadió que tan sólo

"cuando la Comisión estime que los elementos de valoración así reunidos justifican la iniciación de un procedimiento con arreglo al ya citado Reglamento nº 99/63, habrá de ser oída, antes de adoptar dicha decisión, la empresa o la asociación de empresas interesada"(18) (traducción provisional).

37. Esta muy nítida diferenciación entre el régimen de la verificación, vinculada a las facultades de investigación de la Comisión, y el régimen de la comunicación de los cargos, "primer acto del procedimiento administrativo" propiamente dicho, tal como lo ha recordado la ya citada sentencia Hoffmann-La Roche,(19) es sin duda alguna aplicable en relación con la otra modalidad de investigación de que dispone la Comisión en el marco de sus facultades de inspección, a saber, la solicitud de información. De manera análoga a la verificación, la solicitud de información no tiene por objeto hacer cesar una infracción ni comprobar una incompatibilidad legal, sino tan sólo hacer posible que la Comisión obtenga la información necesaria para verificar la realidad y el alcance de una situación de hecho y de derecho determinada. Por consiguiente, tampoco ella da lugar a la aplicación del derecho de defensa previsto en el supuesto de que la Comisión estime que se reúnen las condiciones que justifican la iniciación de un procedimiento. En este punto, suscribo plenamente el análisis de la Comisión y de la República Francesa. Por lo demás, dicho análisis no lo discute nadie, ni siquiera la doctrina que invocan las demandantes para fundamentar algunas de sus tesis. En efecto, en su reciente obra titulada El derecho de defensa y el Derecho comunitario sobre la competencia, el Sr. Asteris Pliakos afirma que "tan sólo después de finalizada la instrucción podrán las empresas presentar sus observaciones con respecto a los cargos que la Comisión se proponga imputarles en sus decisiones".(20)

38. Así pues, considero que el motivo ahora examinado tan sólo resultaría fundado si las decisiones impugnadas no tuviesen por objeto hacer posible que la Comisión obtenga la información necesaria para verificar la realidad y el alcance de una situación de hecho y de derecho determinada, sino manifestar que los elementos de valoración de que dispone son adecuados para justificar, con un alto grado de certidumbre, la iniciación de un procedimiento administrativo en el sentido del Reglamento nº 99/63 y de la jurisprudencia precedentemente analizada. ¿Cuál es el caso presente?.

39. La decisión de 9 de noviembre de 1987, cuya destinataria es CdF Chimie, indica que la Comisión lleva a cabo investigaciones sobre la "presunta existencia de acuerdos o de prácticas concertadas"(21) contrarios al apartado 1 del artículo 85 en el sector de los termoplásticos, al que pertenece el PEBD, producido y distribuido por CdF Chimie, y que, a través de verificaciones y solicitudes de información llevadas a cabo anteriormente con relación a la demandante y a otras empresas, dicha institución está en condiciones de "suponer la participación"(22) de CdF Chimie en la fijación de objetivos de precios de venta y en el establecimiento de cuotas o de objetivos en materia de volumen por los productores que suministran termoplásticos en el mercado común. Acto seguido, la Comisión recuerda que el 20 de agosto de 1987 dirigió a la demandante una solicitud de información y expone las razones que esta última invocó para no facilitar la mayor parte de dicha información. En lo fundamental, esas razones consisten en rebatir la potestad de la Comisión para solicitar la información de que se trata. Posteriormente, recordando lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 11 del Reglamento nº 17, así como en la letra b) del apartado 1 del artículo 15 y en la letra c) del apartado 1 del artículo 16 de ese mismo texto, relativo a la facultad de la Comisión para imponer multas sancionadoras o multas coercitivas a las empresas que proporcionen información inexacta o se nieguen a suministrar de forma exacta y completa una información, la Comisión adoptó la decisión mediante la que solicita a la demandante que, en un plazo de dos semanas, facilite la información requerida en un anexo.

40. La información solicitada figura, en el anexo, bajo cuatro epígrafes. En el primero, "Las reuniones de los productores", se indica lo siguiente: "Los elementos probatorios de que dispone la Comisión muestran que su empresa figura entre las que participaron en las referidas reuniones". Y se añade que la demandante "incluso llegó a organizar algunas de ellas". Figuran a continuación una serie de preguntas cuyos detalles no voy a desarrollar. Versan sobre la fecha, lugar y frecuencia de las reuniones, la indicación de las reuniones en las que estuvo representada CdF Chimie, la indicación de las restantes empresas participantes, la regularidad de su participación, la indicación de la identidad y/o de la condición de las personas que representaron a las empresas. La Comisión pide copia de cualquier documento relativo a dichas reuniones, que haya sido elaborado antes, durante o después de las mismas.

41. En el epígrafe denominado "Los precios de objetivo o precios mínimos", la Comisión indica que, según los documentos por ella obtenidos, uno de los principales temas tratados en las reuniones de productores se refería a las iniciativas destinadas a fijar y mantener unos niveles de precios del PEBD que fuesen satisfactorios para todos los participantes. A continuación figuran preguntas sobre cada iniciativa que haya podido ser discutida, propuesta, contemplada o aprobada por los participantes desde el 1 de enero de 1976, incluyendo fechas y cuadros de precios, y, más adelante, sobre las instrucciones en materia de precios enviadas por la sede central de la demandante a sus agentes y sobre los informes enviados por éstos a la sede central. Destacaré en particular la solicitud de que se remita copia de cualquier documento, "sea cual sea, en posesión de su empresa que demuestre los precios de venta contemplados o recomendados para las principales calidades en cada país del mercado común".

42. En el epígrafe denominado "Cuotas, objetivos o repartos entre los productores de PEBD", la Comisión indica que, según los documentos por ella obtenidos, en sus reuniones los productores discutían y acordaban la fijación de objetivos de venta anuales para cada empresa, en virtud de un sistema mediante el cual primero se efectuaba una estimación de la totalidad del mercado europeo disponible, y acto seguido, dicho mercado se repartía entre los diferentes productores. A continuación figuran preguntas sobre los métodos de reparto, el control de la observancia de las cuotas, la información facilitada a otros productores por la demandante sobre su propia producción de PEBD o sus propias ventas.

43. En el epígrafe denominado "Declaraciones transmitidas a la Fides y estadísticas suministradas por ésta", figuran preguntas sobre el intercambio de información de la Fides en lo relativo al PEBD, especialmente sobre la información enviada a dicha sociedad por la demandante y sobre la información recibida cada mes de dicha sociedad.

44. Más allá del detalle de la información solicitada, es interesante poner de relieve que, mientras al principio de la decisión, concretamente en la página 1, se utiliza el condicional, se usa con carácter general el indicativo en todo el anexo. De este modo, se pide a la demandante que indique la reunión o reuniones en las que la empresa "ha participado"; la identidad y condición de las personas que "la representaron"; que facilite copia de cualquier documento "que demuestre los precios de venta contemplados o recomendados para las principales calidades en cada país del mercado común"; que indique también qué información "ha comunicado" su empresa a otro u otros varios productores sobre el tonelaje de su producción o de sus ventas de PEBD, etc.

45. Por lo que se refiere a la decisión impugnada de 24 de noviembre de 1987 relativa a Solvay, basta con mencionar que, sin perjuicio de algunas diferencias en cuanto a las fechas y de que, entre los termoplásticos, el producto en cuestión ya no es el PEBD sino el PVC, la información solicitada se ha formulado del mismo modo que a CdF Chimie. No obstante, puede observarse que el número de informaciones es menor que en el caso de CdF Chimie,siendo así que las solicitudes de información previas dirigidas a ambas empresas fueron casi idénticas. Puede que lo anterior obedezca al hecho de que, a diferencia de CdF Chimie, Solvay aceptó facilitar algunas de las informaciones previamente solicitadas en relación con las reuniones, los precios, las cuotas y la información suministrada a la sociedad Fides.

46. A la vista del texto de las dos decisiones impugnadas, la primera observación que se impone es que dichas decisiones indican que, basándose en informaciones obtenidas mediante verificaciones o solicitudes de información, se sospecha que las dos empresas destinatarias participaron en acuerdos entre productores, prohibidos por el apartado 1 del artículo 85. Semejante manifestación no nos conduce, sin embargo, a considerar que el objeto de las referidas decisiones sea el de formular el cargo de infracción de dicha disposición. En efecto, creo que cuando la Comisión manifiesta su sospecha sobre la existencia de acuerdos contrarios al apartado 1 del artículo 85 para justificar las solicitudes de información que formula, no hace sino atenerse al apartado 3 del artículo 11 del Reglamento nº 17, que precisa que la Comisión indicará el objeto de su solicitud. A propósito de la decisión de verificación, en relación con la cual el apartado 3 del artículo 14 del Reglamento nº 17 prevé, asimismo, que debe señalar la finalidad de la verificación, este Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia National Panasonic, que al mencionar como finalidad perseguida la verificación

"de aquellas circunstancias que puedan poner de manifiesto la eventual existencia de una prohibición de exportar contraria al Tratado"(23) (traducción provisional),

la Comisión había motivado su decisión de un modo satisfactorio con arreglo a las exigencias del Reglamento nº 17. Esta solución debe ser aplicada a la finalidad de la solicitud de información. Al manifestar su sospecha sobre la existencia de una infracción, la Comisión no hace sino atenerse a las exigencias del apartado 3 del artículo 11 del Reglamento nº 17 relativas a la finalidad de la solicitud de información. Así pues, la indicación de la sospecha sobre la existencia de acuerdos entre productores de PEBD o entre productores de PVC no puede ser considerada, a priori, como indicio de que las decisiones impugnadas no son solicitudes de información.

47. La circunstancia de que la sospecha sobre la existencia de una infracción del apartado 1 del artículo 85 haya sido "personalizada" en relación con las demandantes, en el sentido de que se precisa que hay sospecha de que las mismas han participado en dicha infracción, tampoco puede conducirnos, dadas las circunstancias del asunto, a estimar que las decisiones impugnadas pierden su carácter de solicitudes de información y se revelan como comunicaciones de cargos. Habida cuenta de que la mención de una sospecha de infracción del apartado 1 del artículo 85 por parte de los productores europeos de PEBD y de PVC se atiene a las exigencias legales, el hecho de precisar formalmente a un productor europeo de PEBD o de PVC, destinatario de una solicitud de información, que se sospecha que ha participado en la eventual infracción de que se trata, no me parece que pueda por sí mismo desvirtuar la solicitud de información y convertirla en una comunicación de cargos. La formulación de sospechas con respecto a una empresa únicamente podrá considerarse como comunicación de cargos si en la decisión de la Comisión se pone de relieve que ésta se basa en dichas sospechas para considerar a la empresa culpable de la infracción, sin que necesite verdaderamente nuevas informaciones para llegar a esa convicción. Ahora bien, no sucede así con las decisiones impugnadas.

48. Desde luego, el empleo del indicativo en la formulación misma de las informaciones solicitadas conduce a que aparentemente éstas no se manifiesten como el medio para determinar si ha habido o no efectivamente una infracción por parte de la empresa de que se trata, sino como el medio de precisar el alcance de una infracción cuya existencia parece ya demostrada. Por eso esta redacción me parece inadecuada. Sin embargo, la valoración que debe hacerse de sus consecuencias requiere matizar un poco. En efecto, creo que, según la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, la existencia de imputaciones que presenten ya cierto grado de precisión con respecto a una empresa determinada no resulta incompatible con una solicitud de información, y que, por consiguiente, la formulación de tales imputaciones no excluye que se trate de una solicitud de información.

49. Como he recordado anteriormente, de la sentencia National Panasonic puede deducirse que la distinción esencial entre los actos de investigación y la iniciación de un procedimiento propiamente dicho, que exige la comunicación de los cargos, reside en que los primeros tienen por objeto hacer posible que la Comisión obtenga la información necesaria para verificar

"la realidad y el alcance de una situación de hecho y de derecho determinada"(24) (traducción provisional),

mientras que la segunda tan sólo se lleva a cabo cuando se ha forjado la convicción de la Comisión y ésta estima que los elementos de apreciación obtenidos justifican la iniciación de un procedimiento. Ahora bien, nos encontramos aquí en presencia de decisiones que, aunque ya formulan, respecto a las empresas afectadas, imputaciones de participación en una infracción, les solicitan también, indiscutiblemente, numerosas informaciones. Creo que, al hacer esto, la Comisión pretende obtener información que pueda verificar al menos el alcance de la infracción que sospecha. Cuando estas solicitudes de información sean sustanciales, y no de importancia menor o de carácter artificial, no puede considerarse que la Comisión haya adquirido ya una convicción. Según la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, la comunicación de los cargos tan sólo se lleva a cabo cuando la Comisión estima que los elementos de apreciación obtenidos son suficientes para iniciar el procedimiento strictu sensu. Lo cual quiere decir que en esa fase la Comisión ya no ha de obtener más información para forjar su convicción. El hecho de solicitar informaciones cuya consistencia es tangible e indiscutible es el signo preciso de que todavía no se ha alcanzado la fase en la que la Comisión estima disponer de suficientes elementos de valoración, aunque sea simplemente sobre el alcance de una infracción, y ya no sobre la realidad de la misma. Invirtiendo la proposición, podríamos decir que el carácter sustancial de las informaciones solicitadas impide presumir que la Comisión haya alcanzado ya la convicción de que existe una situación que justifica, de una manera segura e ineluctable, la iniciación de un procedimiento.

50. Después del resumen que hemos hecho, no es necesario recordar a este Tribunal de Justicia la amplitud de las solicitudes de información formuladas en las decisiones impugnadas. Siendo así, creo que, con independencia de cuáles sean las imputaciones formuladas explícita o implícitamente respecto a las demandantes en las referidas decisiones, la importancia objetiva de la información que se solicita impide considerar dichas decisiones como comunicaciones de cargos encubiertas bajo la apariencia de solicitudes de información. Por lo tanto, creo que son infundados los motivos de recurso basados en este extremo.

III. Sobre la utilización ilegal de la facultad de solicitar información

51. Propongo examinar ahora cierto número de argumentos desarrollados por CdF Chimie. En el marco de su primer motivo subsidiario, basado globalmente en la violación del Reglamento nº 17 y de los principios fundamentales del derecho de defensa, dicha empresa invoca un argumento, según el cual la Comisión no puede pretender obtener informaciones y entregas de documentos que, por su naturaleza y amplitud, no constituyen información en el sentido del artículo 11 del Reglamento nº 17. La demandante subraya que, mediante la decisión impugnada, la Comisión no solicita información, sino que pretende obtener documentación e información, invirtiendo de este modo el orden normal de la investigación. La demandante precisa que, si bien es verdad que con arreglo al artículo 11 la Comisión puede recabar todas las informaciones que considere necesarias, no puede, en cambio, compeler a las empresas para que cumplan ellas mismas esta misión, pues de lo contrario quedaría desvirtuada dicha disposición. Por último, CdF Chimie añade que cuando, como en el caso de autos, la solicitud de información es posterior a una verificación efectuada con arreglo al artículo 14 del Reglamento nº 17, dicha solicitud de información debe dirigirse a obtener precisiones sobre extremos particulares que no hayan sido convenientemente aclarados, pero no debe presentar una amplitud tal que equivalga a obtener que la empresa en cuestión elabore, en lugar de la Comisión, un expediente completo en el que consten, con documentos acreditativos, su propia confesión y el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por ella misma sobre los demas productores.

52. Debo confesar ante este Tribunal de Justicia que el significado jurídico de las críticas así formuladas no se me hizo evidente inmediatamente con toda la claridad deseable. Después de un poco de reflexión, sin embargo, parece que se pueden entender los argumentos en cuestión en el sentido de que niegan la facultad de la Comisión para solicitar por la vía del artículo 11:

1) informaciones que no obren aún en poder de la empresa de que se trate y que supongan que ella las recabe de terceros;

2) documentos, ya que éstos han de obtenerse basándose en el artículo 14;

3) informaciones que no sean aclaraciones sobre extremos particulares que no hayan sido clarificados por una verificación anterior, siempre que tal verificación haya tenido lugar, lo que excluye las solicitudes de gran amplitud.

53. A estos diferentes extremos, la Comisión repuso indicando que nada en el Reglamento nº 17 autoriza a pensar que en el término "informaciones" no se incluyan los documentos que contengan las informaciones en cuestión, y que, por lo demás, al utilizar la expresión "todas las informaciones que considere necesarias", el artículo 11 de dicho texto legal quiso excluir cualquier idea de limitación cuantitativa.

54. No creo que este Tribunal de Justicia vaya a necesitar mucho tiempo para examinar los argumentos de la demandante.

55. En primer lugar, resulta evidente que la Comisión sólo puede exigir a una empresa informaciones que ya obren en su poder, aunque, en su caso, haya de formalizarlas. La solicitud de información no puede consistir en obligar a una empresa a que busque informaciones que obren en poder de terceros. Así pues, sería ciertamente irregular una solicitud que pretendiese obtener informaciones que la Comisión sabe que no están o que no pueden estar en poder de la empresa de que se trate. Pero es necesario que dicha irregularidad se base en datos objetivos, y no en meras declaraciones de la empresa. En el caso de autos, ni del texto de la decisión impugnada ni de ningún otro elemento del expediente se deduce que la Comisión haya solicitado a CdF Chimie informaciones que manifiestamente no puedan obrar en su poder. Incluso cuando se trata, por ejemplo, de reuniones en las que CdF Chimie no ha participado, la decisión solicita informaciones relativas a cada reunión "conocida".(25) Cuando ningún dato objetivo permita apreciar que se solicitan deliberadamente a una empresa informaciones que no obran en su poder o que no pueden obrar en su poder, corresponderá a dicha empresa aportar la prueba de la irregularidad alegada, en caso necesario mediante una acción ejercitada ante este Tribunal de Justicia contra una decisión de la Comisión que imponga una multa sancionadora por proporcionar información inexacta o una multa coercitiva destinada a obtener de forma exacta y completa una información. Pero cuando no se manifieste objetivamente una irregularidad de este tipo, la decisión impugnada no podrá ser criticada en este punto.

56. Por lo que se refiere a la posibilidad de obtener documentos por la vía de una solicitud de información, posibilidad negada por la demandante, conviene señalar que no hay nada en el Reglamento nº 17 que mueva a pensar que la verificación del artículo 14 constituya la vía exclusiva para obtener documentos. Como acertadamente señala la Comisión, la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia ha llegado incluso a consagrar la solución inversa, puesto que, en la sentencia AM & S, de 18 de mayo de 1982,(26) después de haber recordado que las disposiciones de los artículos 11 y 14 del Reglamento nº 17 prevén que la Comisión puede recabar las informaciones y llevar a cabo las verificaciones necesarias para perseguir las infracciónes de las normas sobre competencia, el Tribunal de Justicia declaró que la correspondencia entre el Abogado y su cliente, siempre que verse sobre la actividad de la empresa "cliente" en el mercado, se incluye en la categoría de los "documentos contemplados en los artículos 11 y 14". Así pues, de una manera expresa aunque indirecta, el Tribunal de Justicia ha admitido que se pueden obtener documentos basándose tanto en el artículo 11 como en el artículo 14. Por lo demás, en sus conclusiones en un asunto precedente, el Abogado General Sr. Warner había evocado esta posibilidad al indicar que

"el artículo 11 autoriza a la Comisión a intentar obtener, en caso necesario mediante la coerción, la cooperación de la empresa afectada para obtener informaciones que puedan estar contenidas o no en los documentos que obren en poder de la empresa"(27) (traducción provisional).

No veo nada que añadir sobre este punto, que me parece suficientemente esclarecido.

57. Por último, debo confesar que ni en el Reglamento nº 17 ni en la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia he encontrado vestigio alguno de indicaciones de las que se deduzca que la previa utilización por la Comisión de la potestad de verificación del artículo 14 limite, en el marco de una misma investigación, el alcance de la facultad de solicitar información con arreglo al artículo 11. He releído las sentencias citadas en la vista por el representante de CdF Chimie, pero sin encontrar en ellas el más mínimo elemento que confirme la tesis según la cual, con posterioridad a una verificación, una solicitud de información tan sólo puede tener por objeto precisar los elementos de información ya obtenidos. De hecho, parece ser que CdF Chimie ha interpretado de manera un tanto errónea la sentencia National Panasonic.

58. En dicha sentencia, este Tribunal de Justicia declaró que, al llevar a cabo una verificación, los Agentes acreditados por la Comisión estaban facultados para solicitar

"información sobre cuestiones concretas y específicas que surjan de los libros y documentos empresariales que examinen"(28) (traducción provisional),

lo que significa que en el transcurso de una verificación los Agentes de la Comisión disponen de la facultad de solicitar informaciones limitadas. Lo anterior se justifica por la circunstancia, resaltada en la sentencia, de que una decisión por la que se requiere información debe haber sido precedida obligatoriamente de una mera solicitud de información, mientras que una decisión de verificación puede haber sido adoptada sin que la Comisión haya intentado previamente efectuar una verificación mediante simple mandato. Esta es la razón por la que debe limitarse la posibilidad de solicitar información en el transcurso de una verificación, con objeto de que la Comisión no se vea tentada a obtener de ordinario informaciones mediante este procedimiento, evitando así recurrir previamente a la mera solicitud. Pero no veo por qué lo anterior ha de implicar una limitación de la facultad de solicitar, con observancia de las dos fases del procedimiento del artículo 11, informaciones consecutivamente a una verificación.

59. Como ya hizo el Sr. Warner en sus citadas conclusiones, creo que es útil recordar aquí los términos de una sentencia dictada por este Tribunal de Justicia en relación con el párrafo 1 el artículo 47 del Tratado CECA. Según esta disposición, "la Alta Autoridad podrá recabar las informaciones necesarias para el cumplimiento de su misión. Podrá llevar a cabo las verificaciones necesarias". En la sentencia de 14 de abril de 1960, Acciaieria di Brescia, el Tribunal de Justicia declaró que la referida disposición establecía,

"por una parte, la obligación de facilitar información que incumbe a las empresas, y, por otra parte, el alcance de las investigaciones que pueden ser concomitantes".(29)

El Tribunal de Justicia declaró a continuación que en el asunto del que estaba conociendo no podía prosperar la pretensión de la demandante de que se llevase a cabo la información y la verificación

"en dos fases distintas y sucesivas, supeditada una a la otra con arreglo a una prelación que el texto no contempla".(30)

60. Aunque ahora no se trate del artículo 47 del Tratado CECA sino del Reglamento nº 17, creo que, similarmente, no hay nada en este último texto legal ni en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que autorice a sostener que existe una "prelación" o una relación de subordinación entre la solicitud de información y la verificación. En este punto me sumo a la posición de la Comisión, que estima que ambos medios de investigación son relativamente autónomos y que ella puede utilizar uno u otro, o uno después del otro, según las necesidades de las investigaciones que lleva a cabo, y sin que la utilización de uno merme las posibilidades de utilizar posteriormente el otro.

61. Así pues, no parece convincente ninguno de los argumentos alegados por CdF Chimie en lo relativo a la utilización ilegal de la facultad de solicitar información.

IV. Sobre la necesidad de la información solicitada

62. Parece necesario ahora proceder al examen de un argumento que puede decirse que es común a CdF Chimie y a Solvay, argumento según el cual las informaciones solicitadas mediante las decisiones impugnadas no eran necesarias, en el sentido del artículo 11 del Reglamento nº 17. A este argumento, que constituye la segunda parte del motivo subsidiario invocado por Solvay y el segundo argumento del primer motivo subsidiario invocado por CdF Chimie, se puede vincular el tercer argumento de este último motivo, relativo a la violación del principio de proporcionalidad.

63. Según las demandantes, la Comisión solicitó informaciones que no eran necesarias, puesto que ella misma les había indicado que disponía de elementos probatorios que permitían llegar a la conclusión de que existía una infracción y de su participación en la misma. Ahora bien, el artículo 11 del Reglamento nº 17 tan sólo autoriza a la Comisión a solicitar informaciones necesarias. Las demandantes subrayan que, a este respecto, no basta con que las informaciones sean simplemente útiles. Por otra parte, CdF Chimie estima que la decisión a ella referida viola el principio de proporcionalidad, al exigirle la entrega de documentos e informaciones sin comparación posible con los que la Comisión pretende tener ya en su poder y sin indicación precisa que permita apreciar el carácter necesario de la solicitud de información.

64. La Comisión responde que, si bien el artículo 11 contiene efectivamente un criterio de necesidad, ella dispone, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de una amplia discrecionalidad para apreciar dicha necesidad. La Comisión añade que, lejos de haber afirmado que ya disponía de elementos que probaban la culpabilidad de las demandantes, lo que pretendió con las solicitudes de información fue proseguir su investigación con objeto de no acusar con ligereza a las empresas afectadas y de determinar con precisión la responsabilidad de cada una de ellas. Por otra parte, la Comisión se declara sorprendida por la imputación que se le hace, ya que cualquier otra actitud por su parte en procedimientos en materia de competencia la expondría a que este Tribunal de Justicia sancionara la insuficiencia de pruebas.

65. Es cierto que el uso de las facultades de investigación atribuidas a la Comisión por el artículo 11 (y también por el artículo 14) del Reglamento nº 17 debe, con arreglo a los propios términos de estas disposiciones, estar justificado por la necesidad. La Comisión podrá recabar "todas las informaciones que considere necesarias ((...)) de las empresas y asociaciones de empresas",(31) y podrá proceder a "cuantas verificaciones considere necesarias en las empresas y las asociaciones de empresas".(32) También es cierto que este Tribunal de Justicia reconoce a la Comisión una amplia facultad de apreciación de dicha necesidad. De este modo, al analizar en la sentencia National Panasonic lo dispuesto en el artículo 11, el Tribunal de Justicia habla de las "informaciones que la Comisión considere oportuno conocer".(33) Más recientemente, en la sentencia AM & S, a propósito del apartado 1 del artículo 14, este Tribunal de Justicia declaró que, como la Comisión puede exigir los documentos

"que considere 'necesario' conocer para poder descubrir alguna infracción de las normas sobre competencia del Tratado, de ello se deduce que corresponde en principio a la propia Comisión, y no a la empresa interesada ni a un tercero, perito o árbitro, decidir si un documento se le debe entregar o no"(34) (traducción provisional).

66. Sin embargo, la determinación de la necesidad de las informaciones o verificaciones no puede dejarse por completo a la discrecionalidad de la Comisión. La doctrina ha puesto de relieve algunas de las exigencias del concepto de necesidad. De este modo, los Sres. Thiesing, Schroeter y Hochbaum afirman que "la Comisión sólo podrá ejercer las facultades que le atribuye el artículo 11 cuando y en la medida en que ello resulte indispensable para alcanzar la finalidad para la que las informaciones se solicitan". Y añaden que "la facultad de solicitar información no puede utilizarse, pues, para determinar hechos que sean ya conocidos por la Comisión o generalmente accesibles" y que "resultan inadmisibles las solicitudes de información que pretendan únicamente facilitar su tarea a la Administración". Por último, afirman que "el medio de la solicitud de información debe guardar proporción con el fin perseguido"(35). Sin embargo, no puede afirmarse que, según la jurisprudencia, el control de este Tribunal de Justicia deba ejercerse basándose en un respeto absoluto y "al milímetro" de las prescripciones derivadas de dichas opiniones autorizadas. Lo cierto es que, habida cuenta de la facultad que el Tribunal de Justicia reconoce a la Comisión para apreciar la necesidad, parece que el Tribunal trata de verificar si las medidas de investigación decididas por la Comisión son excesivas o desproporcionadas.

67. En la ya citada sentencia Acciaieria di Brescia, este Tribunal de Justicia, a propósito del artículo 47 del Tratado CECA, había declarado que:

"la necesidad de las informaciones exigidas por la Alta Autoridad debe deducirse ciertamente de la decisión",

y que, a este respecto,

"únicamente puede servir de criterio la finalidad perseguida"(36) (traducción provisional).

Posteriormente, y asimismo a propósito de las medidas de investigación adoptadas por la Alta Autoridad en el marco de esa misma disposición, este Tribunal de Justicia afirmó que:

"los límites de las facultades de la Alta Autoridad en materia de aplicación del artículo 47 están determinados por las necesidades del control",(38)

y que correspondía al Tribunal de Justicia

"comprobar si las medidas de investigación adoptadas por la Alta Autoridad eran exesivas"(37) (traducción provisional).

En aquel contexto, este Tribunal de Justicia consideró que la solicitud de que las empresas presentasen unas facturas de electricidad

"no era abusiva ni desproporcionada en relación con la finalidad que había de alcanzarse"(38) (traducción provisional).

68. Tratándose esta vez del Tratado CEE y del Reglamento nº 17, y en relación con una decisión de verificación que no había ido precedida de un mandato de verificación y contra la cual se había invocado la violación del principio de proporcionalidad basándose en que habría sido suficiente una verificación mediante mandato, este Tribunal de Justicia declaró que:

"la decisión impugnada pretendía únicamente hacer posible que la Comisión obtuviera los elementos necesarios para apreciar la eventual existencia de una violación del Tratado",

y que, por consiguiente, no parece

"que la Comisión haya actuado, en el caso de autos, de una manera desproporcionada en relación con la finalidad perseguida, ni que haya vulnerado, de ese modo, el principio de proporcionalidad"(39) (traducción provisional).

69. Si uno procura tener en cuenta simultáneamente el margen de apreciación que conviene dejar a la Comisión y el espíritu de la jurisprudencia que acabo de citar, creo que este Tribunal de Justicia debería ejercer su control sobre la necesidad de las solicitudes de información en dos aspectos por lo demás complementarios. El primero de ellos es el de la adecuación del objeto de las solicitudes a la finalidad perseguida. Esto significa, concretamente, que la información solicitida por la Comisión debe referirse a datos que aparentemente estén relacionados con la infracción que se investiga. El segundo aspecto es el de la adecuación de la amplitud de las informaciones solicitadas a la finalidad perseguida. Expresa la preocupación por que, incluso cuando se justifiquen objetivamente por la investigación de una infracción, las informaciones solicitadas no aparezcan de un modo manifiesto -y subrayo este extremo- como desmesuradas y excesivas para alcanzar dicha finalidad.

70. Desde este punto de vista, a mi juicio, procede examinar si las solicitudes de información formuladas por las decisiones impugnadas eran "necesarias", en el sentido del artículo 11 del Reglamento nº 17.

71. Por lo que se refiere, en primer lugar, a las reuniones de productores, la Comisión indica a CdF Chimie y a Solvay, respectivamente, que los elementos probatorios de que dispone muestran que ellas participaron en las referidas reuniones, precisando que la primera empresa llegó a organizar algunas de ellas. En mi opinión, semejante punto de partida no constituye obstáculo alguno para que, como hacen las dos decisiones impugnadas, se soliciten informaciones sobre el calendario de las reuniones, el lugar de su celebración, la identidad de las empresas participantes, la condición de las personas que representaban a las empresas y la identidad de los representantes de las demandantes en dichas reuniones. Tales informaciones resultan, por el contrario, adecuadas para poder determinar con precisión los elementos constitutivos de una infracción del apartado 1 del artículo 85, y, más concretamente, para poder caracterizar la existencia de los "acuerdos entre empresas" a que se refiere dicha disposición. No se puede considerar, a priori, que tales informaciones no sean necesarias. Con respecto a las demandantes, en particular, en modo alguno parece que sea irrelevante determinar con precisión la importancia de su participación en las reuniones. En cuanto a la solicitud sobre todos los documentos relativos a una de dichas reuniones, formulada únicamente a CdF Chimie, el hecho de que los documentos buscados sean los relacionados con las reuniones de productores me parece asimismo adecuado para poder determinar con precisión ciertos elementos constitutivos de una infracción. Por lo demás, no veo nada manifiestamente excesivo en las diferentes solicitudes de información.

72. En lo relativo a los precios, la Comisión declara que, según los documentos que obran en su poder, la finalidad de las reuniones era fijar y mantener los precios del PEBD, en la decisión relativa a CdF Chimie, y los precios del PVC, en la decisión relativa a Solvay, respectivamente. Así pues, creo que las diferentes preguntas formuladas, que versan sobre la organización en detalle de las iniciativas en materia de precios (tanto en el plano global como, en la decisión relativa a CdF Chimie, en el plano de los mecanismos internos de esta última), presentan indiscutiblemente interés para caracterizar otro elemento constitutivo de una infracción del apartado 1 del artículo 85, puesto que esta disposición contempla los acuerdos que consistan en "fijar directa o indirectamente los precios". Teniendo en cuenta dicho interés, tampoco me parece que las referidas solicitudes de información manifiesten desmesura alguna.

73. En lo relativo a las cuotas, la Comisión manifiesta que, según los documentos que obran en su poder, los productores fijaron en sus reuniones objetivos de venta para cada empresa, y describe el esquema general del sistema. No creo que sea en modo alguno superfluo pedir a las demandantes, como hace la Comisión, que indiquen las modalidades de fijación de las cuotas y de control de su observancia, ni pedir a CdF Chimie indicaciones sobre las informaciones relativas a su producción de PEBD que ella comunicó a otros productores. Lo cual no parece que sea en modo alguno irrelevante para una caracterización precisa de unos acuerdos que, según el apartado 1 del artículo 85, consisten en "repartirse mercados". En cuanto al eventual carácter excesivo del que se alega adolecen estas solicitudes, considero que su formulación no contiene ningún signo manifiesto del mismo.

74. Por último, en cuanto a las declaraciones transmitidas a la sociedad Fides, las preguntas, dirigidas únicamente a la empresa CdF Chimie, parecen relacionadas con una organización de intercambio de información entre productores de PEBD. La organización de intercambios de información entre productores sobre los que existen sospechas de acuerdos sobre precios y reparto de mercados puede contribuir a caracterizar de manera más precisa las conductas prohibidas por el apartado 1 del artículo 85. Así pues, no me parece que puedan considerarse superfluas las preguntas relativas a tal organización. Y del modo en que la Comisión las ha formulado, tampoco me parece que revistan una amplitud manifiestamente desmesurada.

75. Es verdad que, para ilustrar que las informaciones solicitadas por la Comisión no eran necesarias, las demandantes subrayan que dicha institución, al tiempo que les solicitaba la información, les indicó que disponía de informaciones según las cuales ambas empresas habían participado en prácticas concertadas prohibidas por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Esta circunstancia debe ser, si no pasada por alto, por lo menos relativizada. En efecto, es preciso recordar que, al indicar que investiga la eventual existencia de una infracción del apartado 1 del artículo 85, la Comisión se atiene al apartado 3 del artículo 11 del Reglamento nº 17, según el cual debe precisarse el objeto de la solicitud. Ya dije, al examinar el motivo relativo a la comunicación de cargos "encubierta", que tenía poca importancia, a este respecto, el que la Comisión no sólo indicara a las empresas que quería verificar la existencia de una infracción, sino también que sospechaba que ellas habían participado en la misma. Sería inconcebible exigir a la Comisión que no lleve a cabo medidas de investigación con respecto a determinadas empresas cuando disponga de indicios de que dichas empresas han participado en infracciones del apartado 1 del artículo 85. Es preciso considerar, por el contrario, como hacen los Sres. Thiesing, Schroeter y Hochbaum, que "cuando la Comisión lleva a cabo investigaciones por infracción de las normas sobre competencia, ya deben existir algunos indicios de la violación del Derecho", y que "no puede admitirse una solicitud de información enviada por mera precaución"(40) Por lo demás, la Comisión declaró en la vista que ella tan sólo iniciaba investigaciones basándose en indicios, y no mediante "muestreos".

76. A mi juicio, además, el hecho de que la Comisión comunique a una empresa que dispone de indicios sobre su participación en una infracción del apartado 1 del artículo 85, no supone que se vea privada de la posibilidad de llevar a cabo investigaciones con respecto a ella debido a que tales medidas resultarían excesivas y carecerían manifiestamente de necesidad. Unicamente podría acogerse semejante conclusión si la Comisión pretendiese llevar a cabo investigaciones aun disponiendo de pruebas suficientes o si dichas investigaciones tendiesen de un modo manifiesto a obtener más pruebas de las que la Comisión necesita para demostrar la existencia y el alcance de la infracción.

77. Sin embargo, el análisis de la licitud de las decisiones impugnadas no puede conducir a que este Tribunal de Justicia valore la "necesidad de las pruebas" de la Comisión como algo absoluto. Si en física sabemos que el agua hierve a los 100 grados, pero que a los 99 grados no hierve todavía, en la materia que nos ocupa no disponemos de puntos de referencia tan bien definidos. En efecto, no se puede determinar a priori y con una precisión rigurosa el límite a partir del cual la Comisión pide pruebas que no son necesarias o pide demasiadas. La apreciación de la "necesidad de las pruebas" supone un amplio margen de relatividad.

78. Creo que es igualmente importante recordar que, según la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, las investigaciones que lleva a cabo la Comisión, con arreglo a los artículos 11 y 14 del Reglamento nº 17, tienen por objeto hacer posible que dicha institución

"obtenga la documentación necesaria para verificar la realidad y alcance de una situación de hecho y de derecho determinada"(41) (traducción provisional).

Como ya indiqué al examinar el motivo relativo a la "falsa" comunicación de cargos, la Comisión está facultada, pues, para investigar cuantos elementos le permitan demostrar la existencia de una infracción y delimitarla en toda su amplitud. Así pues, la "necesidad de las pruebas" debe valorarse en consecuencia. Por esta razón considero que, incluso si la Comisión dispone de elementos probatorios que demuestren de forma inequívoca la participación de tal o cual empresa en actos constitutivos de una infracción en el sentido del apartado 1 del artículo 85, dicha institución seguirá estando facultada para llevar a cabo investigaciones con respecto a todas las empresas de las que tenga motivos para sospechar, a fin de poder delimitar la infracción en toda su amplitud. Concretamente, aunque la Comisión tenga ya conocimiento de algunas reuniones de productores, de la participación de ciertas empresas en tales reuniones, de acuerdos que afecten a determinados períodos y que abarquen ciertas zonas geográficas, estará facultada para investigar si la infracción ha tenido mayor amplitud en el tiempo y en el espacio. Yo diría incluso que es su deber, ya que, de lo contrario, la Comisión no podría, al margen de su función específicamente "represora", cumplir convenientemente la misión más general que le atribuye el Tratado, a saber, la de velar por la aplicación de las normas sobre la competencia.

79. Además, el hecho de que la Comisión aplique medidas de investigación, incluso cuando ya dispone de indicios sobre la existencia de una infracción y de ciertas pruebas de la participación de empresas determinadas, se justifica también en razón de las exigencias derivadas del control que este Tribunal de Justicia ejerce cuando conoce de los recursos interpuestos por empresas a las que, previa comprobación de una infracción, les han sido impuestas multas. Basta con leer cierto número de las sentencias dictadas en el marco de los referidos recursos para comprobar que este Tribunal de Justicia lleva a cabo un atento examen de las pruebas alegadas para fundamentar las decisiones de la infracción y la gravedad de la participación de las empresas sancionadas.

80. Así pues, nada más lógico que la Comisión estime que debe llevar a cabo una investigación con objeto de obtener pruebas suficientes para que la eventual decisión mediante la que se declare una infracción y se imponga una multa pueda justificarse en relación con las exigencias del Derecho comunitario, exigencias que se expresan en la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia.

81. Si se tiene en cuenta el conjunto de circunstancias que acabo de evocar, no hay nada de insólito en que, poseyendo ya algunas pruebas, la Comisión pueda emprender lícitamente investigaciones, ni en que posteriormente estime que, a pesar del aparente fracaso de todas esas investigaciones o de parte de ellas, está facultada para iniciar un procedimiento y, con dicho fin, comunicar los cargos. En cuyo caso, habrá comprobado una infracción de una amplitud inferior a la supuesta, pero, aun así, la Comisión podrá estimar que dispone de elementos probatorios suficientes para declarar la existencia de una infracción relacionada con ciertas empresas, relativa a ciertas conductas y a determinados períodos. Lo cual no significará, empero, que las investigaciones que llevó a cabo no hayan sido "necesarias" en el sentido del Reglamento nº 17.

82. Por lo tanto, la circunstancia, invocada por las demandantes, de que la Comisión pudo, a pesar de la falta de respuesta a la mayor parte de las solicitudes de información que les había dirigido, iniciar un procedimiento contra ellas y comunicarles los cargos, no demuestra en modo alguno, a mi juicio, que las informaciones solicitadas y no obtenidas no fuesen "necesarias" en el sentido del Reglamento nº 17. En la concepción que acabo de exponer ante este Tribunal de Justicia, el carácter excesivo de una solicitud de información no consiste en que la Comisión busque más pruebas, sino en que manifiestamente busque demasiadas. "Más" no es lo mismo que "demasiadas", y la comprobación de una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado puede basarse en mayor o menor número de pruebas, sin que un "menor número de pruebas" implique que la Comisión haya actuado ilegalmente al intentar, sin obtener un éxito completo, reunir "mayor número de pruebas". Por lo demás, pienso que el carácter necesario de las solicitudes de información sólo puede valorarse a priori, y no sobre la base de los resultados obtenidos.

83. Por consiguiente, considero que el examen de las dos decisiones impugnadas no pone de relieve que las informaciones que respectivamente solicitan a las demandantes no sean necesarias para caracterizar una infracción del apartado 1 del artículo 85, en el sentido de una valoración óptima de su amplitud, de sus mecanismos y de sus efectos. Por lo tanto, deben considerarse infundados los argumentos de las demandantes relativos a una ilegalidad de las decisiones impugnadas derivada del carácter no necesario de las informaciones solicitadas. Lo mismo puede decirse, sin que sea necesario referirse específicamente a este extremo, del argumento de CdF Chimie relativo a la violación del principio de proporcionalidad.

V. Sobre el derecho a no declarar contra sí mismo

84. Hemos de examinar ahora otro argumento, que en lo substancial es común a las dos demandantes. Dicho argumento, que al parecer constituye a la vez la primera parte y la cuarta parte del motivo subsidiario invocado por Solvay, y que figura además en el segundo motivo subsidiario invocado por CdF Chimie, consiste fundamentalmente en alegar que las decisiones impugnadas vulneraron el principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

85. Según CdF Chimie, el derecho a no declarar contra sí mismo constituye un principio general del derecho que forma parte del Derecho comunitario, consagrado por los Convenios internacionales que vinculan a los Estados miembros y por la tradición jurídica de los mismos. Para Solvay, se trata de un derecho humano fundamental integrado en los principios generales del Derecho comunitario, cuyo respeto garantiza este Tribunal de Justicia inspirándose en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y en los instrumentos internacionales. Las demandantes estiman que no vincula al Tribunal de Justicia la circunstancia de que el Consejo se haya negado a que el derecho a no declarar figure en el Reglamento nº 17.

86. La Comisión objeta a lo anterior que, cuando se trata de procedimientos de cáracter administrativo seguidos exclusivamente frente a personas jurídicas, no existe ningún principio general que imponga el respeto del derecho a no declarar contra sí mismo. La Comisión añade que la tesis de las demandantes únicamente podría admitirse si las propias disposiciones del Reglamento fuesen contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuestión ésta que la Comisión considera ajena al litigio.

87. Creo que, con carácter previo al importante debate que sugieren las tesis en presencia, debe aclararse un punto concreto. En primer lugar, es preciso examinar si el propio Reglamento nº 17 consagra o no el derecho de las empresas a negarse a responder a las solicitudes de información cuando las respuestas tengan con respecto a ellas un efecto "autoinculpatorio", es decir, cuando impliquen el reconocimiento de una infracción del artículo 85 y les expongan a las sanciones previstas para tales supuestos. En efecto, la discusión sobre si hay que tener en cuenta las tradiciones comunes a los Estados miembros o los instrumentos internacionales únicamente tendrá interés si el derecho a no confesarse culpable no está ya garantizado por el Reglamento nº 17.

88. Ahora bien, en este punto, la respuesta está exenta de toda duda. Es de todo punto indiscutible que el Consejo, autor del Reglamento nº 17, no pretendió garantizar a las empresas destinatarias de una solicitud de información la posibilidad de invocar el derecho a no confesarse culpable. Creo que lo anterior se deduce, en primer lugar, del propio régimen jurídico de la solicitud de información, tal como se define en el artículo 11 del Reglamento nº 17. ¿Cómo entender, en efecto, que después de haber dirigido una solicitud de información a una empresa con arreglo a los apartados 2 a 4, la Comisión pueda, con arreglo al apartado 5, pedir mediante decisión las informaciones que la empresa no haya facilitado o que haya suministrado de manera incompleta, si dicha empresa tuviese el derecho a no declarar contra sí misma? ¿Cómo entenderlo cuando la referida decisión debe, entre otras cosas, indicar las sanciones previstas en la letra b) del apartado 1 del artículo 15 y en la letra c) del apartado 1 del artículo 16 del Reglamento nº 17? Como bien recuerda este Tribunal de Justicia, la primera de las disposiciones citadas autoriza a la Comisión a imponer multas a las empresas cuando, deliberadamente o por negligencia, proporcionen información inexacta o no proporcionen información en el plazo fijado, y la segunda autoriza a la Comisión a imponer multas coercitivas a las empresas "para obligarlas ((...)) a suministrar de forma exacta y completa una información que la Comisión hubiera pedido mediante decisión". No me parece que tales mecanismos de coerción se puedan conciliar intelectualmente con la idea de un derecho a no declarar.

89. Creo que este mismo análisis lo hizo el Sr. Warner ante el Tribunal de Justicia en sus conclusiones en el asunto National Panasonic. En efecto, el Abogado General indicó que:

"el artículo 11 faculta a la Comisión para intentar obtener la cooperación de la empresa de que se trate, mediante la coerción si fuere necesario, con objeto de reunir información".(42)

90. Sobre esta cuestión de si debe tenerse o no en cuenta el derecho a no declarar contra sí mismo, los antecedentes de la elaboración del Reglamento nº 17 aportan interesantes esclarecimientos. Con motivo del examen por el Parlamento Europeo de la propuesta de Reglamento que iba a convertirse en el Reglamento nº 17, se redactó un informe en nombre de la Comisión de mercado interior por el Sr. Deringer. En su apartado 121, el "informe Deringer"(43) contenía algunas observaciones que deben citarse aquí. En relación con la disposición de la propuesta de Reglamento relativa a las solicitudes de información, se indicaba lo siguiente: "La Comisión considera que en varios puntos esta regulación no se corresponde con los principios generales vigentes en un Estado basado en la legalidad, lo que motiva el que el Reglamento corra el riesgo de ser anulado por el Tribunal de Justicia"(44) (traducción no oficial). En ese sentido, el informe precisaba que "en cualquier caso, toda persona obligada a suministrar información debe tener derecho a negarse a declarar" (45) (traducción no oficial).

91. Basándose en el referido informe, la Comisión de mercado interior presentó al Parlamento una propuesta de resolución destinada a modificar en numerosos puntos la propuesta de Reglamento que le había sido sometida. En lo relativo a las solicitudes de información, contempladas en un artículo 9 bajo la denominación "Derecho de información", la propuesta de resolución preveía una redacción según la cual "las personas obligadas a suministrar información podrán negarse a responder a las preguntas cuando dicha respuesta implique el riesgo de exponerles a sanciones penales, o de exponer a dichas sanciones a alguna de las personas que no pueden ser obligadas a declarar como testigos en virtud de la legislación procesal nacional, o a las empresa o asociaciones de empresas a las que representen" (traducción no oficial). La resolución adoptada por el Parlamento en la sesión de 19 de octubre de 1961 recogía esta redacción(46). Ahora bien, sabemos que el Consejo no incluyó esta modificación en el texto finalmente adoptado.

92. Recordando estas vicisitudes, y después de haber manifestado, sin embargo, a este Tribunal de justicia sus

"serias dudas en cuanto a la posibilidad de interpretar un Reglamento del Consejo basándose en los antecedentes de su elaboración",(47)

el Sr. Warner, esta vez en sus conclusiones en el asunto AM & S, indicaba la siguiente:

"Puede entenderse que el Consejo no haya querido incluir en lo que actualmente es el artículo 11 del Reglamento una disposición según la cual no pueda obligarse a una persona a responder cuando la respuesta implique el riesgo de exponerla a sanciones penales, puesto que esa disposición habría podido poner en peligro la finalidad real del artículo o, cuando menos, privarlo en gran medida de eficacia"(48) (traducción provisional).

93. Tanto los antecedentes como el comentario inequívoco del Sr. Warner sobre este punto preciso, parecen demostrar con bastante claridad que el Consejo no quiso, en el marco del artículo 11 del Reglamento nº 17, establecer el derecho de las empresas a no declarar contra sí mismas. En realidad, esta voluntad de excluir el referido derecho no se discute seriamente con carácter general. La doctrina niega, a veces, que el Consejo haya tenido razón al excluir dicho derecho o que tuviese poder para hacerlo, pero no niega que lo haya hecho. A modo de ejemplo, el Sr. Asteris Pliakos indica, en lo relativo al derecho a no confesarse culpable, que "las normas comunitarias en materia de competencia no prevén tal derecho" en favor de las personas obligadas a suministrar informaciones, y cita el hecho de que el Consejo no siguió en este punto la propuesta del Parlamento.(49)

94. Así pues, conviene plantearse ahora la cuestión de determinar si del hecho de que el Reglamento nº 17 no consagre el derecho a no declarar contra sí mismo se deduce necesariamente la inexistencia de dicho derecho en el ordenamiento comunitario en materia de competencia. Dicho de otra manera: el hecho de que el legislador comunitario haya querido excluir semejante derecho, lo que es indudable, ¿significa que el Derecho comunitario en su conjunto excluye el referido derecho? Conviene precisar aquí que, contrariamente a lo que sugiere la Comisión, no se trata de examinar un motivo que se haya planteado tardíamente en la vista y según el cual el Reglamento nº 17 adolecería de invalidez. Se trata más bien de saber si se superponen de alguna manera al Reglamento nº 17 ciertos principios jurídicos aplicables en el Derecho comunitario de la competencia y formalmente ajenos a dicho Reglamento. Es conveniente añadir que, por lo demás, la eventual existencia en el Derecho comunitario de un principio de derecho superior al Reglamento nº 17, y que consagre el derecho o no declarar contra sí mismo, no implicaría tener que reconocer una invalidez formal de dicho Reglamento, por cuanto la voluntad del Consejo de excluir el referido derecho no se materializó en una disposición expresa de su texto. En el supuesto contemplado, nos encontraríamos más bien en presencia de una cuestión sobre la eventual interpretación de un Reglamento en un sentido que resulte conforme con un principio superior, pero no ante una problemática de invalidez.

95. ¿Es posible entonces, al margen del Reglamento nº 17, deducir un principio, reconocido por el Derecho comunitario, que consagre el derecho a no declarar contra sí mismo ante las solicitudes de informaciones formuladas con arreglo al artículo 11 de dicho Reglamento?

96. A este respecto, las demandantes han invocado la existencia de un principio general que sería común a los Derechos de los Estados miembros, así como diversos instrumentos internacionales, concretamente el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Pacto internacional de Derechos civiles y políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966.

97. La descripción de los Derechos de los Estados miembros en lo relativo a la cuestión del derecho a no declarar contra sí mismo ha sido objeto de amplio desarrollo en los escritos de las partes. Tan amplio desarrollo me ha llevado a pensar, a veces, que en esta comparación de los Derechos nacionales cada parte había encontrado, no lo que efectivamente era objeto de búsqueda, sino lo que previamente había decidido encontrar.

98. Por mi parte, debo decir que el examen de los Derechos nacionales ha puesto de relieve, es verdad, un principio común que consagra el derecho a no declarar contra sí mismo, pero que ha puesto asimismo de relieve que dicho principio resultaba cada vez menos común a medida que uno se alejaba de lo que podríamos llamar el marco del procedimiento penal clásico.

99. El derecho a no confesarse culpable es objeto de muy amplia aplicación en España, en donde la Constitución lo consagra de modo expreso en su artículo 24. Se considera que la generalidad con la que se formula este derecho fundamental lo hace aplicable tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas. En la medida en que, en una sentencia de 1981, el Tribunal Constitucional declaró que los derechos fundamentales enunciados en el artículo 24 son, asimismo, aplicables en los procedimientos administrativos que puedan dar lugar a la imposición de sanciones, constituye opinión común el que el derecho a no declarar contra sí mismo se aplica en los procedimientos administrativos nacionales que puedan dar lugar a la imposición de sanciones por infracción de las normas sobre competencia.

100. También se puede hablar de aplicación amplia en la República Federal de Alemania. Es verdad que, a diferencia del caso de España, el derecho a no declarar contra sí mismo no ha sido consagrado formalmente en la Constitución, puesto que no figura entre los derechos fundamentales contemplados en los artículos 1 a 19 de la Ley Fundamental ni entre los derechos reconocidos por los artículos 101 a 104 de ese mismo texto. Pero la legislación alemana realiza una aplicación muy amplia de dicho derecho. Tratándose, más concretamente, del Derecho en materia de competencia, el referido principio puede ser invocado por las personas físicas en el marco del denominado procedimiento "administrativo" y del denominado procedimiento "sancionador", y parece que también puede ser invocado por las personas jurídicas cuando se les pueda imponer una multa en el marco del procedimiento "sancionador". Aparentemente, tan sólo existe duda sobre el extremo de determinar si las personas jurídicas pueden invocar dicho derecho en el transcurso del procedimiento "administrativo", ya que la jurisprudencia parece no admitirlo.

101. En el Reino Unido, puede considerarse con seguridad como fundamental el derecho a no declarar contra sí mismo en lo relativo al procedimiento penal clásico, incluyendo la investigación preliminar. Por lo demás, se alude con orgullo a la tradición jurídica anglosajona cuando se evoca el derecho a no declarar contra sí mismo. Este derecho es asimismo de aplicación general en el procedimiento civil. Se refiere tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas. Sin embargo, parece que cierto número de leyes establecen excepciones a este principio general al exigir que se responda a ciertas preguntas incluso cuando la respuesta pueda dar lugar a que se inculpe a las personas afectadas. Si el legislador no dispone al mismo tiempo que las respuestas no podrán servir como pruebas contra sus autores en procesos penales ulteriores, parece que las respuestas podrán ser admitidas como elementos de prueba. En el Derecho en materia de competencia, en el que -conviene precisarlo- las autoridades competentes tienen facultades de investigación pero carecen de la potestad de imponer multas, la legislación no es completamente homogénea: la Competition Act de 1980 y la Fair Trading Act de 1973 prevén facultades de investigación que no pueden prevalecer sobre el derecho a no declarar contra sí mismo, mientras que la Restrictive Trade Practices Act de 1976 no prevé que dicho derecho pueda ser invocado aficazmente.

102. En Irlanda, las únicas sanciones públicas son las penales. El Derecho Penal garantiza el derecho a no declarar contra sí mismo, tanto durante el proceso como durante la investigación. En el Derecho en materia de competencia, la Restrictive Practices Act de 1972 atribuyó al Examiner for Restrictive Practices Orders facultades de investigación que le autorizan a exigir a una empresa que facilite cualquier información que de un modo razonable necesite para el cumplimiento de sus funciones. Si una vez concluida la investigación se incoa un proceso penal, se plantea la cuestión de determinar si el fiscal puede utilizar en el proceso la información obtenida durante la investigación. La doctrina no muestra seguridad en este punto.

103. En los Países Bajos, el derecho a no declarar contra sí mismo está consagrado en el Código de Procedimiento Penal. Se aplica con carácter general en materia penal y en aquellos procedimientos administrativos que puedan dar lugar a la imposición de multas. Pueden invocar este derecho tanto las personas físicas como las personas jurídicas. En el Derecho de la competencia, las infracciones revisten carácter penal. La Ley sobre la competencia económica establece la obligación de facilitar informaciones de la competencia a la Comisión, organismo no sancionador. Parece que el derecho a no declarar contra sí mismo no puede ser invocado cuando la solicitud de información se dirige a personas que no han sido aún inculpadas y precede al procesamiento, pero que sí puede serlo cuando a un "inculpado potencial" se le requiere que facilite informaciones que podrían ser utilizadas en un proceso penal posterior.

104. El Derecho danés consagra de una manera muy amplia, tanto en materia penal como en materia civil, el derecho de las partes y de los testigos a no declarar contra sí mismos, sin distinguir entre personas físicas y personas jurídicas. Las leyes "administrativas", en particular la relativa a los monopolios y a la competencia, prevén que la Administración puede exigir información a un administrado. Parece admitirse que el derecho a no declarar contra sí mismo no se aplica en el marco de un procedimiento administrativo, pero la doctrina estima que, en algunos casos, cuando el administrado deba ser considerado como un inculpado, no tendrá obligación de facilitar la información. Aunque la interpretación de la Ley resulta difícil, se considera que es la gravedad de las sospechas lo que permite determinar si el administrado debe ser considerado como un "inculpado".

105. En Bélgica, el derecho a no declarar contra sí mismo se reconoce en materia penal en favor del acusado o del inculpado, pero sin que el procedimiento penal prohíba interrogarle ni obligue a informarle de que tiene derecho a no declarar. Mientras una persona no tenga procesalmente la condición de acusado o de inculpado, será oída como testigo, bajo juramento, lo que no parece permitirle negarse a responder. En Derecho fiscal, la Administración puede pedir cualquier documento o información para comprobar una situación fiscal, bajo sanción de multa. En el Derecho económico, varias leyes atribuyen a la Administración importantes facultades de investigación, pero dichos textos legales no han dado lugar a una práctica abundante. De esta manera, aunque los referidos textos legales castigan el hecho de negarse a facilitar la información solicitada, se plantea la cuestión de si hoy la jurisprudencia no consagraría la posibilidad de invocar el derecho a no declarar contra sí mismo.

106. En Luxemburgo, el derecho a no declarar contra sí mismo se reconoce, en lo relativo al procedimiento penal, en condiciones comparables a las que se observan en Bélgica o en Francia. Aunque ninguna disposición consagra expresamenten el derecho del inculpado a no declarar en la fase de instrucción contradictoria, se considera que dicho derecho es inherente al régimen de la instrucción. En principio, los testigos no se benefician de este derecho. Un proyecto de Ley, que en este momento se discute en la Cámara de Diputados, prevé introducir en el Código de Procedimiento Criminal una disposición idéntica al artículo 105 del Código de Procedimiento Penal francés, que prohíbe oír como testigo a toda persona con respecto a la que "existan indicios graves y concordantes de culpabilidad". En Derecho de la competencia, la facultad de sancionar las prácticas colusorias prohibidas corresponde al Ministro de Economía Nacional. Una "Comisión de prácticas comerciales restrictivas", constituida en dicho Ministerio, tiene la potestad de recabar todo tipo de informaciones, declaraciones y testimonios, y de exigir que se le comuniquen cuantos documentos y elementos de información considere necesarios para el cumplimiento de su misión. A instancia de la Comisión, el Ministro puede designar funcionarios y agentes para llevar a cabo las investigaciones necesarias, los cuales disponen de las facultades previstas en la legislación sobre precios, y, en este concepto, pueden interrogar a las partes interesadas y a cualesquiera otras personas que puedan facilitar información. La negativa a facilitar información y el hecho de no facilitar dentro del plazo establecido o de suministrar deliberadamente informaciones inexactas se sancionan penalmente con penas de multa y de prisión. Por lo tanto, este régimen excluye el derecho a no declarar de los agentes económicos que sean objeto de las investigaciones.

107. En Portugal, el derecho a no declarar contra sí mismo está consagrado con carácter general en el Derecho penal. En el Derecho sobre la competencia, existe una situación contradictoria. Las conductas contrarias a la competencia pueden calificarse como "contra-ordenaçoes", conductas ilícitas de menor gravedad que las infracciones penales, pudiendo ser castigadas mediante multa, o incluso, en los casos de mayor gravedad, mediante prisión. El Decreto ley sobre las contra-ordenaçoes prevé, en lo relativo a las normas de procedimiento, la aplicación supletoria de las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, sin embargo, el Decreto ley sobre la competencia habilita, con objeto de descubrir y demostrar las prácticas ilegales, a la Dirección General de la Competencia para exigir a las empresas determinadas informaciones, y declara penalmente punible, como "delito de desobediencia", la negativa a comunicar las informaciones solicitadas. ¿Cuál de ambas normas prevalece sobre la otra? Uno puede inclinarse a pensar que prevalece el Código de Procedimiento Penal y, con él, el derecho a no declarar contra sí mismo, pero no disponemos de jurisprudencia alguna ni de ninguna referencia doctrinal precisa que pueda confirmar esta impresión.

108. En Greci