Conclusiones del Abogado General Darmon presentadas el 20 de noviembre de 1986. - VERBAND DER SACHVERSICHERER E. V. CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - COMPETENCIA - RECOMENDACION EN MATERIA DE PRIMAS DE SEGURO CONTRA INCENDIO. - ASUNTO 45/85.



Recopilación de Jurisprudencia 1987 página 00405

Edición especial sueca página 00009

Edición especial finesa página 00009



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Todo contrato de seguro consiste en la promesa hecha por el asegurador de indemnizar al asegurado, en caso de producirse el siniestro contra el cual éste se ha cubierto, mediante el pago anticipado de una prima. Se trata, pues, de que el asegurado se protege de antemano contra un eventual perjuicio.

Esta incertidumbre -alea- característica de este tipo de contrato, imprime su sello a la actividad de las compañías de seguros. Lo específico de su actividad, como lo demuestra este caso, reside en la incertidumbre de la determinación del importe exacto del costo de los siniestros asegurados. El asegurador tiene, pues, que elaborar sus previsiones en función de la probabilidad del riesgo asegurado y de la extensión previsible del daño.

Se puede imaginar, en tales circunstancias, la importancia (pero también la dificultad, sobre todo para la cobertura de los siniestros más importantes) del cálculo de las primas que han de permitir fijar "las reservas técnicas": éstas tienen que hacer posible, en caso de que se produzca el siniestro, el cumplimiento total de los compromisos de las compañías frente a los asegurados. Este es el llamado principio de la proporcionalidad de la prima al riesgo.

La finalidad de este contrato y su función económico-social exigen la seguridad de su cumplimiento en todo caso y, como consecuencia, que toda compañía de seguros sea solvente. Estos dos principios esenciales confieren al régimen de los seguros carácter de orden público: los dos influyen en el régimen de competencia aplicable a las empresas afectadas y dan lugar por ello a las directivas de coordinación establecidas por el Consejo, esencialmente la Directiva 73/239 de 24 de julio de 1973, "sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad del seguro directo distinto del seguro de vida y a su ejercicio" (DO L 228, p. 3; EE 06/01, p. 143).

2. Todo ello es aún más claro cuando, como en este caso, el seguro cubre el riesgo industrial de incendio y su consecuencia eventual, la interrupción de la explotación (lo que en adelante se denomina seguro contra riesgos industriales de incendio). El examen de los autos nos mostrará sus características.

Este tipo de seguro exige de ordinario que el asegurador busque el apoyo de otras compañías de seguros. El efecto fundamental de estos caracteres especiales es que los contratos se celebren por lo general a corto plazo. Se trata, en efecto, de asegurar un siniestro importante, extraordinariamente aleatorio y de costo particularmente elevado, lo que exige del asegurador contar con reservas técnicas considerables, que le permitan disponer de un adecuado margen de seguridad. Además, cada contrato debe singularizarse en función de los datos propios de cada empresa o industria asegurada. Por último, el contrato tiene que ajustarse continuamente a la rápida evolución de los riesgos (a su frecuencia y a su gravedad) a compás de las innovaciones tecnológicas.

Por consiguiente, en el cálculo del importe de las primas, influyen en este campo factores adicionales de incertidumbre. En realidad, un asegurador individual no está en condiciones de determinar sólo sobre su experiencia la prima adecuada. Es menester por ello conciliar el juego de la competencia con la necesaria puesta en común de elementos de previsión. Estos datos serán decisivos para la política de gestión de riesgos del asegurador individual y esa política le conducirá a recurrir, en casos, a técnicas de distribución del riesgo, sobre todo para la cobertura de los siniestros más importantes. Mediante el coaseguro y, sin que haya solidaridad entre ellos, varios aseguradores, entre los que el primero de ellos (entidad abridora) fija las cláusulas del contrato y sus tarifas, se obligan, mediante una prima global, a cubrir con un contrato único un mismo riesgo por un mismo período. En la República Federal de Alemania, como recuerda el informe para la vista, se recurre a esta fórmula para más de la mitad de los contratos y para tres cuartas partes de las primas. Todavía está más generalizado el reaseguro, que permite al asegurador directo asegurarse a su vez, transmitiendo al reasegurador una parte del riesgo que él mismo cubre.

3. Este es el contexto en el que hay que situar el presente asunto. La rama del seguro contra riesgos industriales de incedio tiene en Alemania períodos de desequilibrio crónico: los ingresos por primas no cubren el importe de las indemnizaciones.

Por ejemplo, entre 1973 y 1979, las primas han bajado un 44 % para los riesgos industriales y casi un 50 % para la interrupción de explotación. Las primas recaudadas por tales conceptos no hubieran bastado por sí solas para financiar las indemnizaciones pagadas a los asegurados y los costos de explotación de las compañías.

A esta situación de déficit ha querido hacer frente la asociación demandante, Verband der Sachversicherer (a partir de aquí, VdS), que agrupa el colectivo de aseguradores de cosas establecidos en la República Federal de Alemania, mediante la adopción, en 1980, de una "recomendación no obligatoria para estabilizar y sanear" la correspondiente rama de seguros. La recomendación, dirigida al conjunto de sus miembros, preconiza un aumento de las primas, escalonado del 1 de agosto de 1980 al 31 de diciembre de 1982, en las condiciones que se precisan en el informe para la vista.

Por su parte, los reaseguradores alemanes han decidido con carácter general incluir en todos los contratos posteriores al 1 de enero de 1981, una "cláusula de cálculo de las primas" según la cual el incumplimiento de la citada recomendación se asimilaría a una infra-tarificación, con la consecuencia de reducir proporcionalmente el riesgo cubierto por el reasegurador.

De acuerdo con las disposiciones del artículo 102 de la ley contra las restricciones de la competencia (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen, en adelante GWB), que no prohíbe en el campo de los seguros más que las medidas abusivas, esta recomendación fue notificada previamente a la Oficina federal de control de los seguros y a la Oficina federal de control de los acuerdos entre empresas y después publicada en el Boletín federal de anuncios oficiales. La oficina de los acuerdos entre empresas no ha planteado ninguna objección acerca de su conformidad con el artículo 102 de la GWB.

4. Mediante decisión de 5 de diciembre de 1984, que es objeto del presente recurso de anulación, la Comisión, por el contrario, ha considerado la recomendación de la VdS como constitutiva de una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE y rehusado la no aplicación del mismo, que dicha asociación solicitaba al amparo del apartado 3 del mismo artículo.

El recurso presentado por la Asociación, coadyuvada por la Federación de seguros (Gesamtverband der Versicherungswirtschaft; en adelante, la coadyuvante) pone de relieve la oposición, más arriba mencionada, que existe entre las exigencias generales de la libre competencia y las que son específicas de los seguros. La Comisión entiende que se debe encontrar la solución en el marco del Derecho comunitario sobre la competencia. La parte demandante y la coadyuvante rechazan, en primer lugar, la aplicación de las normas sobre la competencia en este sector y, por otra parte, que, si fueran aplicables, la recomendación pudiera calificarse de práctica colusoria en el sentido del apartado 1 del artículo 85 y, por último y con carácter subsidiario, que, en el caso de que se diera por probado tal acuerdo, no se reconociera a éste el beneficio de la no aplicación previsto en el apartado 3.

II. ¿Es aplicable el artículo 85 del Tratado CEE al sector del seguro?

5. Por tratarse del seguro contra riesgos industriales, el razonamiento de la demandante y de la coadyuvante se apoya sobre el peligro de que una competencia sin límites en el terreno de las primas puede hacer correr riesgos a los asegurados, a terceros y a la colectividad en su conjunto. Con independencia de las consecuencias que de él deducen sus autores, no me parece que en lo esencial pueda desestimarse este argumento.

Como ya he puesto de relieve, el importe deseable de las primas es el resultado de estimaciones numéricas afectadas por un fuerte coeficiente de incertidumbre. Por ello, la eventualidad de una fractura de la necesaria correspondencia entre recaudación de primas y costo de los siniestros no puede excluirse, especialmente en la rama que aquí consideramos.

Ningún asegurador está al abrigo de un error de cálculo al determinar las primas necesarias. El presente caso muestra que puede haber también una cierta infravaloración de carácter deliberado si el asegurador cae en la tentación de fijar las primas a un nivel más atractivo para conquistar, mejorar o conservar una posición de competencia en el mercado. En tal supuesto la empresa "jugaría", de algún modo, no sólo con la probabilidad de los siniestros, sino también con la posibilidad de firmar nuevas pólizas y sacar partido con ello de los intereses de sus inversiones de capital. En el mismo sentido influirían también las características especiales de la rama de riesgos industriales, donde las compañías de seguros tratan de crearse una clientela y de retenerla.

Por ello existe el peligro, como lo demuestra el caso de autos, de que las empresas, si se preocupan únicamente por conseguir más clientes, mantengan conscientemente, en este campo, una situación de desequilibrio. Verdad es que la solvencia global de cada empresa queda bajo control. Ese es precisamente el objetivo de la Directiva 73/239 y de la legislación alemana que la ejecuta y completa, sobre todo en materia de seguridad de las inversiones en capital (artículo 54 de la Versicherungsaufsichtsgesetz, Ley sobre el control de las empresas de seguros, en adelante "VAG").

Sin embargo, cuando sobreviene, incluso de modo excepcional, un siniestro de importancia que no puede ser cubierto por reservas suficientes e inmediatamente disponibles, ello podría afectar al equilibrio general de la empresa de seguros y ponerla incluso en situación de insolvencia. Por esta causa la independencia de las diferentes ramas se presenta como la mejor garantía de cumplimiento de los contratos de seguros. Tal parece, además, la idea fundamental de la Directiva antes citada (sexto considerando, apartado 2 del artículos 7, y artículo 14).

Por todas estas razones, el problema planteado por el presente asunto es ante todo determinar los medios adecuados para evitar la infravaloración del nivel necesario de las primas, lo que se ha de añadir a los medios de control ya previstos por la legislación nacional, de acuerdo con la misma directiva.

Queda por decir que, si se puede admitir el presupuesto en que se fundan las dos Asociaciones, no puedo compartir las consecuencias que de ello deducen respecto a la no aplicación del artículo 85 Tratado CEE, porque la interpretación que al efecto proponen de lo establecido por la letra c) del apartado 2 del artículo 87 no se encuentra confirmada ni por la letra ni por el sistema ni por el espíritu de las normas que establece el Tratado en materia de competencia.

6. El artículo 87 dispone que el Consejo, a propuesta de la Comisión,

"1)((...)) adoptará los reglamentos o directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86",

con el objeto

"2) ((...)) especialmente:

c) de precisar, eventualmente, respecto de los distintos sectores económicos, el ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86".

El sentido y el alcance de este artículo deben encuadrarse en el conjunto normativo del Tratado en materia de competencia.

Es significativo el lugar que ocupa el artículo 85 en el Tratado CEE: figura en la tercera parte, relativa a la "política de la Comunidad" y en su título 1º que comprende sus "reglas comunes". Junto con el artículo 86, define las reglas de competencia aplicables a las empresas.

Es sabido que la política comunitaria sobre la competencia se funda en el principio de la prohibición de toda práctica colusoria y de la condena del abuso de posiciones dominantes. El apartado 3 del artículo 85 autoriza a la Comisión, a quien se confía la misión de asegurar la observancia de las normas sobre esta materia, a graduar la aplicación de dicho principio cuando, sin eliminar de manera substancial toda clase de competencia, se muestre necesaria dicha adaptación para alcanzar determinados objetivos, que se enumeran con carácter exhaustivo.

El artículo 85, por lo tanto, responde a una doble necesidad; por una parte,

"eliminar ((...)) las trabas a la libre circulación de mercancías en el mercado común y ((...)) afirmar y salvaguardar la unidad de dicho mercado",

por otra parte,

"permitir a las autoridades comunitarias que ejerzan una determinada acción positiva, incluso indirecta, para promover un desarrollo armónico de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad de acuerdo con el artículo 2 del Tratado" (14/68 Wilhelm, Rec. 1969, p. 1, apartado 5) (traducción provisional).

Dada la función esencial de las normas comunitarias sobre la competencia para la puesta en práctica y desarrollo del mercado común, es evidente que cualquier excepción al sistema normativo fundamental que se ha dispuesto al efecto únicamente puede fundarse en una disposición expresa del Tratado CEE, y habrá de interpretarse necesariamente de forma restrictiva.

El Tribunal de Justicia ha puesto de relieve, en la reciente sentencia Asjes de 30 de abril de 1986, que,

"cuando el Tratado ha decidido sustraer determinadas actividades a la aplicación de las normas sobre la competencia, ha previsto expresamente una excepción a tal efecto" (asuntos acumulados 209 a 213/84, punto 40) (traducción provisional),

como por ejemplo el artículo 42, según el cual dichas reglas no se aplican a las empresas agrícolas sino "en la medida determinada por el Consejo".

Como el Tratado no prevé ninguna excepción expresa de este tipo en materia de seguros, las normas comunitarias sobre la competencia se deben aplicar en principio a las empresas de este sector de actividad económica en las condiciones establecidas por los artículos 85 y siguientes del Tratado. Tal es la solución adoptada por el Tribunal de Justicia, sentencia Van Ameyde (90/76, Rec. 1977, p. 1091), donde se ha reconocido que son compatibles con los artículos 85 y 86 las actividades de las oficinas nacionales de seguros para automóviles.

Es preciso preguntarse aquí el contenido que se debe atribuir a la letra c) del apartado 2 del artículo 87 y determinar sobre todo si reviste el carácter previo que le atribuyen las partes demandante y coadyuvante.

7. Considerados en su conjunto los artículos 85 y 86, ¿hay que considerar que "hasta la entrada en vigor de las disposiciones adoptadas en aplicación del artículo 87", el artículo 88 ha mantenido, respecto a las actividades de seguros, el régimen transitorio que establece, en relación con las disposiciones del artículo 89?

La entrada en vigor del Reglamento nº 17/62 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 (DO 13 de 21.2.1962, p. 204; EE 08/01, p. 22), ha puesto fin a la fase transitoria como se deduce sin ambigueedad de la sentencia del Tribunal de Justicia 13/61, Bosch (Rec. 1962, p. 89). Es verdad que, en materia de transportes, la promulgación de dicho reglamento no impidió que se mantuviera el régimen transitorio. Sin embargo, no se debería deducir de este hecho ninguna consecuencia para el campo del seguro. En efecto, ha hecho falta un texto específico, el Reglamento nº 141 del Consejo, de 26 de noviembre de 1962 (DO 1962, p. 2751; EE 07/01, p. 57), basado en el artículo 87, para dejar sin efecto el Reglamento nº 17/62 respecto a este tipo de actividad. El régimen transitorio de los artículos 88 y 89 del Tratado CEE sólo sigue siendo aplicable a los transportes marítimos y aéreos, sobre los que no existe una normativa definitiva sobre la competencia como la establecida respecto a los transportes por ferrocarril, carretera y vías fluviales por el Reglamento nº 1017/68 del Consejo, de 19 de julio de 1968 (DO L 175 p. 15; EE 08/01, p. 106), adoptado conforme al artículo 87 (sentencia Asjes, citada, apartado 51).

Como no se ha adoptado ninguna normativa del mismo género respecto a los seguros, no existe ninguna analogía real entre el sector de los seguros y el de los transportes.

8. ¿Puede por lo tanto deducirse del contenido del artículo 87 que el Consejo está obligado a establecer de antemano una norma legal cada vez que sea necesaria una alteración de las normas sobre la competencia?

Dicho precepto debe interpretarse en relación con los artículos 85 y 86, cuya aplicación trata de favorecer, disponiendo que el Consejo "dicte" todas las medidas "útiles" a este efecto.

A pesar del carácter imprescindible de la autorización establecida por el apartado 1 del artículo 87, hay que observar, por una parte, la flexibilidad del plazo previsto, cuyo transcurso sólo produce efectos sobre las modalidades de voto y, por otra parte, el margen de discrecionalidad reconocido al órgano de decisión y al órgano de proposición que es la Comisión, respecto al carácter útil de las disposiciones que se hayan de dictar. De nuevo nos encontramos con el mismo carácter aleatorio que en la letra c) del apartado 2 del artículo 87, ya que el ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86 no tiene que ser precisado en los distintos sectores económicos más que "eventualmente".

La necesidad de una normativa especial sobre la competencia en un determinado sector económico depende por lo tanto de la apreciación discrecional de las instituciones. Corresponde únicamente a la Comisión (que tiene la iniciativa de proponer) y al Consejo (que adopta las normas) apreciar si es oportuno adoptar disposiciones, en uno u otro sector económico, teniendo en cuenta sus particularidades, para la aplicación de los artículos 85 y 86.

Suponiendo incluso que las instituciones admitan en principio la necesidad de una normativa específica, establecida con base en la letra c) del apartado 2 del artículo 87, se continuarían aplicando los artículos 85 y 86 mientras las modalidades particulares sobre la competencia que hubieren de adoptarse no hubiesen entrado en vigor. La autorización de la letra c) del apartado 2 del artículo 87 no tiene por objeto condicionar la aplicación de los principios establecidos por los artículos 85 y 86, a los que el Tribunal de Justicia ha reconocido siempre efecto inmediato y directo (13/61, citada, p. 103, conclusiones del Abogado General Lagrange pp. 128-129). El artículo 85 incluye, en efecto, todos los elementos necesarios para integrar, por el juego de su apartado 3, las particularidades de la cooperación en un sector económico determinado, de acuerdo con la finalidad del artículo 2 del Tratado CEE.

De este modo, con su jurisprudencia constante, el Tribunal de Justicia ha consagrado el principio de que la eficacia de las normas del Tratado con efecto directo no puede subordinarse al retraso de las instituciones o de los Estados miembros en tomar las medidas de ejecución, destinadas únicamente a facilitar y no a condicionar su aplicación (véase, por ejemplo, 2/74, Reyners, Rec. p. 631, apartados 26-27; 33/74, van Binsbergen, Rec. p. 1299, apartado 26; 43/75, Defrenne, Rec. 1976, p. 457, apartados 32-34).

No se puede, pues, imaginar que la perspectiva de aproximación eventual de las legislaciones nacionales en materia de competencia de las compañías de seguros aplace la puesta en práctica, so pretexto de no aplicación, del principio de prohibición del artículo 85, poniendo así en cuestión la realización de los objetivos que persigue, de unidad de mercado y de libre circulación de las mercancías. En ese sentido, el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve que:

"el principio fundamental de unidad de mercado y su corolario, la libre circulación de mercancías, no podrían en ninguna circunstancia subordinarse a la condición previa de la aproximación de las legislaciones nacionales, porque semejante sujeción obligatoria vaciaría este principio de su contenido" (193/80, Comisión contra Italia, Rec. 1981, p. 3019, apartado 17) (traducción provisional).

Esta regla, establecida acerca de las relaciones entre los artículos 30 y 100 del Tratado CEE, me parece que puede aplicarse a nuestro caso.

9. En el actual estado del Derecho comunitario, el sector del seguro se rige, pues, por las reglas generales de los artículos 85 y 86, tal como los aplica el Reglamento nº 17. El argumento basado en que la Comisión podría poner en cuestión, mediante decisiones concretas tomadas con base en el apartado 3 del artículo 85, la futura armonización del régimen de la competencia y las actividades de seguros que derivan de la legislación alemana, y por consiguiente la decisión de política económica subyacente y la seguridad jurídica que garantiza, no se puede admitir, incluso si suponemos que este temor es fundado, y ello por dos razones inherentes al orden jurídico comunitario.

Se refiere la primera al respeto de las competencias del legislador comunitario. A falta de una disposición expresa del Tratado, a él le corresponde en exclusiva la facultad de establecer una normativa excepcional, en el marco de la autorización establecida por el artículo 87. Si el Tribunal de Justicia, acogiendo el argumento citado, excluyera provisionalmente la aplicación de lo que dispone el artículo 85 a los seguros, entonces el Tribunal se colocaría en el lugar del legislador.

La segunda se deduce del primado del Derecho comunitario. Según ha subrayado el Tribunal de Justicia en su sentencia innovadora Wilhelm,

"el Tratado CEE ha establecido un ordenamiento jurídico propio, integrado al sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus Tribunales"

de manera que,

"sería contrario a la naturaleza de semejante sistema admitir que los Estados miembros pudieran adoptar o mantener vigentes medidas capaces de poner en cuestión la eficacia práctica del Tratado".

Efectivamente,

"la fuerza imperativa del Tratado y de las disposiciones tomadas para aplicarlo no puede ser diferente de un Estado a otro por efecto de medidas internas, sin que ello colapse el funcionamiento del sistema comunitario y ponga en peligro la realización de los objetivos del Tratado".

Por ello,

"los conflictos entre la norma comunitaria y las normas internas en materia de prácticas colusorias deben resolverse por aplicación del principio del primado del Derecho comunitario" (14/68, citada, apartado 6) (traducción provisional).

En esta situación nada permite afirmar que tengan fundamento los temores de las partes demandante y coadyuvante. Más aún, resoluciones concretas que concedan o denieguen el beneficio de la no aplicación del apartado 3 del artículo 85 pueden poner al descubierto la necesidad y propiciar la elaboración de una normativa específica cuyas líneas directivas estarían dibujadas por las citadas resoluciones.

Es más: adoptar una normativa sectorial que module el principio de prohibición establecido por el apartado 1 del artículo 85 supone, si hay un designio de coherencia, respetar el marco fijado por su apartado 3. Recordemos que el artículo 87 sólo pretende "precisar, eventualmente, respecto de los distintos sectores económicos, el ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86" (la cursiva es mía). Este tenor postula la unidad del régimen comunitario sobre la competencia. Realmente la letra c) del apartado 2 del artículo 87 permite, cuando la aplicación pura y simple del juego de la competencia no lleva al mejor resultado económico, establecer, con carácter general, una respuesta específica análoga a la prevista, en plan particular, por el apartado 3 del artículo 85. Así pues, salvo excepciones, las eventuales normas específicas sectoriales parece que deben sujetarse a los mismos límites y tender a los mismos objetivos que los indicados por esta última disposición.

El primer motivo presentado por las partes demandante y coadyuvante debe, por lo dicho, ser rechazado. Procedo a examinar a continuación su segundo motivo, que afirma que las condiciones exigidas por el apartado 1 del artículo 85 no concurren en este caso.

II. ¿Concurren los requisitos del apartado 1 del artículo 85?

10. Para poder aplicar la prohibición establecida por el apartado 1 del artículo 85 es preciso que se cumplan tres condiciones: cooperación de empresas que tenga por objeto una restricción de la competencia en el sentido de afectar los intercambios de los Estados miembros. Debe comprobarse su realización "en relación con el marco real" en que se produce el acuerdo, la decisión de asociación o la práctica concertada (5/69, Voelk, Rec. 1969, p. 295, apartado 7).

Dadas sus características, parece como un prerrequisito necesario el análisis del mercado que se ha de tomar en consideración para la aplicación al caso del apartado 1 del artículo 85.

A. El mercado que ha de tomarse en consideración

11. Como sabemos, dicho mercado es el de las operaciones de seguros de riesgos industriales de incendio acaecidos en el territorio de un Estado miembro. Se trata de un mercado nacional.

La Comisión, en su Decimotercer Informe sobre la política de competencia, ha señalado:

"los factores exógenos que determinan las condiciones de actividad del sector están constituidos por el marco estrecho de las leyes y reglamentos internos que se establecen no sólo para garantizar la solvencia de las empresas, evitar las quiebras y las apropiaciones abusivas de fondos, sino también, en la mayoría de los Estados miembros, para controlar la naturaleza y condiciones de los contratos" (Comisión de las Comunidades Europeas, 1983, p. 245).

En efecto, si bien las Directivas 73/239 y 73/240 del Consejo, esta última de 24 de julio de 1973 (DO L 228, p. 20; EE 06/01, p. 158), aplicables especialmente a dichos riesgos, respectivamente han coordinado las reglas de control nacional, regulando el comienzo y el ejercicio de las actividades de seguro distintas del seguro de vida, e intentado suprimir respecto de éstas las restricciones a la libertad de establecimiento, las compañías de seguro siguen rigiéndose en gran parte por el Derecho interno.

Dos series de disposiciones del Derecho alemán son, a este respecto, particularmente significativas. En primer lugar, el artículo 106, apartado 2, de la VAG impone a los aseguradores establecidos en otro Estado miembro la obligación previa de fundar un establecimiento secundario en territorio alemán cuando pretendan efectuar operaciones de seguro directo a través de un intermediario. En la práctica, esta exigencia impide a todas las compañías extranjeras ofrecer directamente sus servicios de seguros en el mercado alemán, salvo excepciones de contenido limitado, como el seguro por correspondencia. Como sabemos, ello ha dado lugar a un recurso por incumplimiento que actualmente conoce este Tribunal (asunto 205/84, Comisión contra República Federal de Alemania). Según el Abogado General Sir Gordon Slynn, en sus conclusiones presentadas el 20 de marzo de 1986, tal legislación no es conforme al principio de la libre prestación, opinión que comparto.

En segundo lugar, las compañías de seguros que operan en Alemania gozan de un régimen de competencia que constituye una excepción. En efecto, el artículo 102 de la GWB prohíbe únicamente las restricciones de la competencia que sean abusivas.

Por las mismas razones, las operaciones de coaseguro de riesgos localizados en la República Federal de Alemania se realizan en el marco nacional. En efecto, durante el período de aplicación de la recomendación discutida, se aplicaba la misma exigencia de establecimiento a las compañías de seguros de otros Estados miembros que desearan participar en tales operaciones. La excepción respecto a los coaseguradores extranjeros, cuya compatibilidad con los artículos 59 y 60 del Tratado se critica también en el citado asunto 205/84 porque no se dilata hasta la entidad abridora no tuvo lugar hasta la adopción de la ley nº 14 de modificación de la VAG de 29 de marzo de 1983, que daba ejecución a la Directiva 78/473 del Consejo, de 30 de mayo de 1978, sobre coordinación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas en materia de coaseguro comunitario (DO L 151 p. 25; EE 06/02, p. 28).

Por último, en materia de reaseguro, hay que poner de relieve que esta actividad se ejerce libremente en Alemania de acuerdo con el principio establecido por la letra a) del artículo 3 de la directiva del Consejo, de 25 de febrero de 1964, que trata de suprimir en este campo las restricciones a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios (DO 56 de 4.4.1964, p. 878; EE 06/01, p. 38). Por consiguiente, los reaseguradores extranjeros pueden prestar directamente sus servicios a las compañías alemanas.

La Comisión considera de todos modos que existe también un mercado alemán en este campo, por el control que ejercen las autoridades nacionales sobre las compañías alemanas cedentes, relativo sobre todo a la solidez financiera del reasegurador y por la fuerte posición que ocupan en este mercado los reaseguradores alemanes. No parece que esta última opinión pueda ser compartida. El control administrativo a que se refiere la Comisón deriva ante todo de la misma primera directiva de coordinación y afecta a todo reasegurador, cualquiera que sea su nacionalidad. Impone a todo asegurador que trate de establecerse en un Estado miembro la necesidad de indicar, en su "programa de actividades" (que ha de someter a las autoridades de control para recibir la necesaria autorización) los "principios rectores en materia de reaseguro" ((letra c) del apartado 1 del artículo 8, letra c) del artículo 9, y letra c) del artículo 11 de la citada Directiva 73/239)). Respecto a la posición de fuerza que detentarían los reaseguradores alemanes en este mercado, aparte de parecer discutible a la vista de la intensa competencia extranjera en el sector, la Comisión no la ha considerado en definitiva como un "factor decisivo" para el juicio que ha de darse acerca de la recomendación discutida. Por más eco que hayan tenido a este respecto las disposiciones criticadas sobre el costo del servicio prestado, no se puede afirmar que exista un mercado nacional del reaseguro.

or ello, el mercado que tenemos que examinar está constituido por las operaciones de seguro directo y de coaseguro realizadas en Alemania tanto por compañías nacionales de seguro como por las sucursales de aseguradores extranjeros que actúan como asegurador directo, simple coasegurador o primer asegurador y a los cuales se dirige la recomendación de la VdS.

En efecto, sin que nadie la haya contradicho, la Comisión ha indicado que la VdS agrupa a la mayoría de las ciento veintiséis compañías de seguros que cubren los riesgos industriales de incendio y que diecisiete de ellas tienen domicilio social en otro Estado miembro. La Comisión ha precisado, además, que estas últimas actúan en Alemania por medio de una sucursal y, respecto a la parte esencial de su actividad en el campo del coaseguro, dependiendo de una compañía alemana de seguros. Por lo demás la Comisión ha afirmado que participan en el mercado en menos de un 3 % del importe anual bruto de las primas. Por último ha subrayado que cerca de las tres cuartas partes del importe anual de las primas brutas por los riesgos industriales van a parar a las diez mayores compañías alemanas de seguros y más de la mitad a las cinco principales entre ellas.

Añadamos que el mercado del seguro se caracteriza, desde el punto de vista de la competencia, por una estructura desequilibrada de la oferta y de la demanda, por ser la primera prácticamente ilimitada en cantidad y en valor mientras que la segunda es mucho más estable. Por ello la competencia en precios es aquí particularmente viva.

En el contexto económico y jurídico de este mercado en régimen de oligopolio se plantean las tres siguientes preguntas:

- La recomendación de la VdS, ¿constituye una decisión de asociación de empresas? (B).

- En caso afirmativo, ¿tiene por objeto o efecto restringir la competencia dentro del mercado común? (C).

- En tal caso, ¿puede afectar al comercio entre Estados miembros? (D).

A. La "recomendación no obligatoria" de la VdS, ¿constituye una decisión de asociación de empresas?

12. El artículo 85 trata de abarcar cualquier acuerdo de voluntades o cualquier tipo de concierto entre empresas encaminado a las consecuencias que trata de prohibir, lo mismo si reviste la forma de un acuerdo o de una decisión de asociación de empresas o si se manifiesta en una práctica concertada.

Como lo ha precisado el Abogado General Mayras,

"la decisión de asociación de empresas se distingue del acuerdo puro y simple en que, al adherirse a la asociación los operadores económicos, personas físicas o jurídicas, aceptan sus estatutos, su disciplina y quedan vinculados a las decisiones tomadas por mayoría por los órganos deliberantes o ejecutivos de la asociación" (8/72, Cementhandelaren, Rec. p. 977, conclusiones, p. 999).

En otras palabras, si la fuerza de obligar de un acuerdo arranca del intercambio directo de los consentimientos de las partes, la decisión de asociación de empresas reposa en el consentimiento manifestado mediante la adhesión a una asociación, a la cual las empresas que son sus miembros han atribuido estatutariamente el poder de tomar decisiones obligatorias. Lo que parece, pues, decisivo para aplicar esta noción es que la cooperación entre las empresas derive de la adhesión a la asociación que las agrupa y cuyos intereses defiende, y que los estatutos de la asociación den por supuesto el consentimiento de las empresas a las decisiones adoptados por la asociación.

Ello nos lleva a hacer dos observaciones. Al igual que la mención expresa de su carácter obligatorio, la misma denominación del documento no es decisiva de por sí. Los diversos nombres dependen de las normas propias de cada Estado miembro o incluso de cada asociación. No pueden limitar la aplicación uniforme del Derecho comunitario sobre la competencia en todos los Estados miembros. Es menester llegar a la misma interpretación si lo que se pretende es garantizar, con independencia de los avatares terminológicos, una competencia eficaz, de acuerdo con la misma finalidad del artículo 85.

Sabemos ahora que, en virtud del artículo 102 de la GWB, las recomendaciones de asociaciones de empresas de seguros deben ser, cuando se encaminen a restringir la competencia, motivadas debidamente y notificadas de antemano a la Oficina federal de prácticas colusorias, antes de ser publicadas en el Boletín federal de anuncios oficiales, para permitir a las empresas afectadas y a los usuarios que presenten sus reclamaciones en el plazo de tres meses (Informe 1979-1980 de la Oficina federal de prácticas colusorias p. 106). También sabemos que esta excepción que establece el artículo 102 solamente puede actuar si la restricción no es abusiva, es decir, sobre todo si no desencadena "un proceso que lleve inevitablemente a los aseguradores a adoptar un comportamiento uniforme de manera concertada" (informe citado de la Oficina federal).

Mal se entendería que se impongan semejantes exigencias a una recomendación si ésta no revistiera ninguna fuerza de obligar.

Con ello llego a mi segunda observación. La existencia de una decisión de asociación de empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 85 no puede depender del hecho de que los miembros apliquen realmente lo dispuesto en ella. Tener en cuenta el comportamiento práctico de las empresas es necesario solamente cuando la medida acordada por la asociación no revista por sí misma carácter decisorio porque los estatutos de la asociación, la forma en que se adopte la medida y el contenido de ésta dejen una total libertad a las empresas afectadas. En esta última hipótesis, sólo tendría aplicación el artículo 85 cuando la medida adoptada por la asociación sirviera de base a un acuerdo cuyo resultado fuera hacer obligatorio de hecho lo que no lo es de Derecho. En tal caso habría una práctica concertada.

Por consiguiente, debe considerarse como decisión de una asociación de empresas tanto el acto de ésta que vincule estatutariamente a sus miembros, como cualquier otro acto que produzca el mismo efecto, es decir, el comportamiento seguido por las empresas en cumplimiento de aquella decisión, lo que demuestra su fuerza de obligar.

Así pues, hay que buscar en primer lugar en los estatutos si la medida en discusión tiene carácter vinculante. Si no es así, habrá que decidir si, de hecho, era obligatoria.

13. La VdS, conforme al apartado 3 del artículo 2 de sus estatutos

"no dispone de ningún poder de carácter público respecto de sus miembros ni está legitimada para ejercer un control de cualquier clase sobre la actividad comercial de éstos".

En realidad, semejante poder sería superfluo. Las empresas que se asocian en la VdS están obligadas a respetar los estatutos de ésta, los cuales atribuyen a diferentes órganos un verdadero poder de decisión. En efecto, su artículo 5 precisa que los asociados

"1)((...)) están obligados a dar su apoyo a la Asociación en el cumplimiento de sus tareas;

"2) ((...)) deben respetar los estatutos de la Asociación",

y la letra b) del apartado 5 del artículo 3, castiga con la expulsión "los incumplimientos graves o reiterados de los estatutos ((...))" o "un comportamiento manifiestamente contrario a los intereses ((del)) grupo".

El análisis de los estatutos de la VdS suscita por lo demás las siguientes reflexiones: la Asociación está legitimada para coordinar la actividad de sus miembros especialmente en materia de competencia (apartados 6 y 7 del artículo 8). En particular, el comité especializado en la rama de riesgos industriales de incendios, comité "seguro contra incendio -riesgos industriales- pérdida de explotación", tiene competencia conforme a los estatutos para coordinar la política tarifaria de los miembros de la Asociación ya que incluye una comisión permanente de tarificación ((letra a) del apartado 2 del artículo 10)). En ella los miembros están representados por delegados elegidos (apartado 3 del artículo 10). Las "decisiones" o "recomendaciones" del comité se consideran definitivas, con tal que su aprobación por la dirección no sea solicitada por uno de los órganos competentes para ello según los estatutos (apartado 5 del artículo 10).

Los datos anteriores bastan para demostrar que estas disposiciones pueden aplicarse e imponerse a las compañías de seguros afectadas que sean miembros de la VdS, por cuanto necesariamente expresan su voluntad convergente tal como está representada en el seno del comité y derivan de su adhesión a los estatutos de la VdS, lo que supone la sujeción a la coordinación que la Asociación organiza.

Con otras palabras, cualquiera que sea su calificación en el seno de la Asociación, tales medidas, debidamente adoptadas en el marco de los estudios técnicos de que se encarga el comité especializado, no revisten un carácter preparatorio puramente interno sino perfectamente definitivo y obligatorio: constituyen por lo tanto decisiones de asociación de empresas.

Ahora bien, este es precisamente el procedimiento que ha llevado a adoptar la medida en cuestión. La "recomendación no obligatoria" se elaboró en el seno del comité especializado tras consulta a los medios interesados y se comunicó en su versión definitiva "a los órganos directivos de las empresas miembros que practican el seguro contra incendios". La carta de 13 de junio de 1980 del director de la Asociación que la remite como anexo precisa que, alcanzado ya el permiso de las autoridades nacionales de control, la recomendación puede ser aplicada inmediatamente. Dicha carta termina con las siguientes palabras: "Por la presente dictamos la recomendación no obligatoria de proceder de inmediato de acuerdo con los puntos I, IV, y V del anexo".

El carácter imperativo de la "recomendación" se deduce sin ambigueedad de las disposiciones relativas al aumento de tarifas, cuyo tenor no deja ninguna alternativa al destinatario. Más aún, en su contexto económico, a partir del estado de crisis en que se encontraba el sector de seguros contra incendios, no puede imaginarse que semejante medida haya sido elaborada y decidida más que dando por descontado que la aplicaría el conjunto de los miembros de la VdS. A decir verdad, más allá de las calificaciones jurídicas, hay que tener en cuenta los elementos económicos que determinan la naturaleza y alcance de la recomendación. Por tratarse de un oligopolio, la adopción de dicha medida en las condiciones citadas reviste necesariamente carácter de imperativo económico, aun si suponemos que, de iure, se trata únicamente de una recomendación. La Asociación es representativa de la voluntad común de las principales empresas de la rama considerada. La adhesión obliga a respetar los estatutos. Estos precisan que las decisiones de la Asociación se adopten por mayoría. Por último, la Asociación intenta coordinar por lo menos la actividad comercial de sus miembros en materia de competencia y de tarifas.

Así pues, tanto de los estatutos de la Asociación como del procedimiento de elaboración de la recomendación, de su contenido y de las circunstancias en que fue adoptada, se deduce un haz de indicios concordantes que permiten considerar la recomendación como una decisión de asociación de empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 85. La recomendación puede considerarse como la expresión estatutaria de la voluntad común de las empresas de la rama considerada a la que se dirige con el fin de contribuir al saneamiento del sector.

Por consiguiente, resulta superfluo investigar si el vínculo formal creado entre los aseguradores por una medida unilateral del grupo por ellos establecido se ha traducido en la práctica en un comportamiento uniforme de acuerdo con las disposiciones de la recomendación.

A. ¿Tiene la recomendación por objeto o por efecto restringir la competencia?

14. El apartado 1 del artículo 85 nos invita a investigar si la decisión de la VdS tuvo "como objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia". El requisito así expresado reviste un

"carácter no cumulativo, sino alternativo ((...)), marcado por la conjunción 'o' ((que)) lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, teniendo en cuenta el contexto económico en que debe aplicarse" (traducción provisional) (56/65, Société technique minière, Rec. 1966, p. 359).

En otras palabras,

"la consideración de los efectos concretos de un acuerdo es superflua en cuanto resulte que tiene por objeto restringir, impedir o falsear el juego de la competencia" (traducción provisional) (56 y 58/64, Consten, Rec. 1966, p. 496, véase igualmente 123/83, BNIC, de 30 de enero de 1985, Rec. 1985, p. 391, apartado 22).

Ahora bien, tanto de su contenido como del contexto económico y jurídico en que fue adoptada, se deduce que la "recomendación no obligatoria" de la VdS tenía como objeto restringir la competencia de las empresas de seguros en la rama de riesgos industriales de incendios.

El examen de los autos, sobre todo de los informes de expertos presentados por la parte demandante, así como del informe de la Oficina federal de prácticas colusorias para 1979-1980, revela que la recomendación trataba de regular la competencia por las primas en el sector considerado. Recordemos que las obligaciones del artículo 102 de la GWB, a las que se ajusta la recomendación discutida, se imponen a las empresas de seguros "cuando tratan de adoptar medidas restrictivas de la competencia" (informe citado de la Oficina de prácticas colusorias, p. 106). Precisamente la recomendación de la VdS tendía a sanear la situación financiera de las empresas, perjudicada por la insuficiencia de las primas en relación con los previsibles costos de los siniestros.

En tal situación, la recomendación se enfrenta con la causa del desequilibrio, que no es sino la competencia por primas cada vez más bajas, y pretende incrementarlas:

- sensiblemente, puesto que el porcentaje de incremento normal que era del 10 % en los últimos años debía pasar al 20 % en 1982,

- selectivamente, porque se debía elevar respectivamente al 20 % y al 30 % si el contrato estaba particularmente desequilibrado (punto II, 1 y 2 de la recomendación).

Es oportuno precisar que se trataba siempre de incrementos mínimos aplicables no sólo a los contratos llegados a su término, sino también a todos los contratos plurianuales en los que un siniestro hubiera podido dar lugar a un déficit de pago (punto III).

La recomendación cuyo carácter vinculante he subrayado, venía, para recoger uno de los ejemplos dados por el apartado 1 del artículo 85,

"a) fijar de manera directa o indirecta los precios de compra o de venta u otras condiciones de la transacción ((...))",

para orientar la competencia sobre consideraciones distintas de las primas, por ejemplo, la calidad del servicio proporcionado. Según ha señalado la Comisión, la amplitud de la restricción que ello suponía derivaba a la vez del campo de aplicación personal, territorial y material de la medida, puesto que de hecho se dirigía a todas las empresas de seguros de la rama considerada y se aplicaba a todos los contratos de seguro y de coaseguro celebrados en territorio alemán, parte sustancial del mercado común. Por último, todavía podía incrementarse su efecto sobre la competencia mediante el juego de la cláusula del "cálculo de las primas" cada vez que se recurría a un reasegurador alemán.

Por consiguiente, sin que sea necesario averiguar si la recomendación, acompañada de esta cláusula, ha alcanzado efectivamente el resultado que pretendía, basta comprobar, a la luz del conjunto de estas consideraciones, que la Asociación buscaba dicho efecto como expresión de una necesidad que aceptaban sus miembros y que estaba prevista en los estatutos. La recomendación tenía pues por objeto restringir la competencia por las primas en un mercado, el del seguro, que ya estaba caracterizado, como ya he señalado, por el excedente de oferta sobre la demanda.

Procede ahora averiguar si la recomendación afecta o no al comercio entre los Estados miembros.

A. ¿Afecta la recomendación al comercio entre los Estados miembros?

15. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia aclara el significado y el alcance que se debe atribuir a esta condición.

Se trata de un criterio que delimita la esfera respectiva de aplicación de las reglas comunitarias y nacionales en materia de competencia (56/65, citada). Las prácticas colusorias a que se refiere el artículo 85 son las que sean "incompatibles con el mercado común". Debe entenderse que dicha condición se cumple siempre que haya el riesgo de una contradicción entre el acuerdo y los objetivos económicos que persigue la Comunidad.

En tal sentido el Tribunal de Justicia ha precisado en la sentencia Hugin que

"entran en el campo del Derecho comunitario todas las prácticas colusorias y todas las actividades que puedan poner en cuestión la libertad de comercio entre Estados miembros en cuanto puedan perjudicar la finalidad de un mercado único entre los Estados miembros, sobre todo aislando los mercados nacionales o modificando la estructura de la competencia en el mercado común" (traducción provisional) (22/78, Rec. 1979, p. 1869, apartado 17).

Para ello es necesario y suficiente que la práctica colusoria permita

"a base de un conjunto de elementos objetivos de hecho y de Derecho, ((...)) prever con suficiente grado de probabilidad que ((dicho acuerdo)) pueda ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, sobre las corrientes de intercambio entre Estados miembros" (traducción provisional).

Para ello, es importante averiguar si la práctica colusoria

"es capaz sobre todo de aislar el mercado de ciertos productos entre Estados miembros, haciendo así más difícil la interpenetración económica que el Tratado pretende" (56/65, citada, p. 359) (la cursiva es mía) (traducción provisional).

La orientación constante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia me lleva a la conclusión de que la recomendación cumple la tercera condición establecida por el apartado 1 del artículo 85.

16. Voy a resumir la argumentación con que las dos asociaciones tratan de demostrar que la recomendación no tiene ningún efecto extraterritorial, en particular sobre la posición en el terreno de la competencia de las compañías de seguros de los otros Estados miembros, cuyas sucursales forman parte de la VdS.

Se afirma en primer lugar que en materia de seguros contra los riesgos industriales de incendio no existiría ningún "comercio entre Estados miembros", ya que los aseguradores extranjeros no están en condiciones de prestar sus servicios de seguros en territorio alemán.

En segundo lugar, se discute el alcance de los diferentes indicios que señala la Comisión para subrayar el "carácter diferencial" de las sucursales, únicas a las que se refiere su decisión, poniendo de relieve, a diferencia de las filiales, la dependencia jurídica y económica de las primeras respecto a las sociedades matrices. A este fin, se alega que estas dos formas de establecimientos secundarios son análogas de hecho y de Derecho.

17. Hay que excluir de antemano cualquier ambigueedad respecto al alcance de la condición previa, criticada por lo demás, que plantea el artículo 106, apartado 2, de la VAG: no excluye en manera alguna, efectivamente, la existencia de intercambios entre Estados miembros relativos al servicio del seguro.

Entiendo con la Comisión que la argumentación que presentan al respecto las partes demandante y coadyuvante es el resultado de una visión reductora de la noción misma de intercambio que se circunscribe únicamente a la hipótesis del servicio ofrecido directamente, a partir del establecimiento principal, a través de la compañía de seguros de otro Estado miembro.

No hay que engañarse: la condición de establecimiento previo no es más que la pantalla jurídica de una competencia que no por ello deja de ser extraña. Por eso, obligar a crear establecimientos secundarios mediante compañías de seguros de otros Estados miembros para ofrecer un servicio más competitivo en el mercado alemán, parece en definitiva como la manifestación de la existencia misma de un comercio intracomunitario cuyas modalidades ella regula.

Respecto a la analogía posible entre filiales y sucursales no podrían sacarse de ella los efectos que pretenden las partes demandante y coadyuvante. De hecho ambas formas no son sino el disfraz jurídico, forzado por la exigencia del establecimiento, de la competencia de compañías extranjeras de seguros. Considerando la carga financiera que dicho establecimiento supone, la dependencia económica de la filial y de la sucursal será tal que, según toda probabilidad, su independencia jurídica resultará artificial desde el punto de vista de la competencia.

El examen del alcance del artículo 106, apartado 2, de la VAG lleva por tanto, de un lado, a considerar la creación en Alemania de un establecimiento secundario por un asegurador extranjero como la manifestación de un intercambio entre Estados miembros en materia de seguros y, de otro, a relativizar la forma de dicho establecimiento, poniendo de relieve en la filial su estado de probable dependencia respecto a la sociedad extranjera. Por lo que toca a las sucursales, no hay ya simple probabilidad, sino total certidumbre.

18. Vayamos más lejos. Incluso a falta de una disposición semejante, la recomendación no habría afectado menos, y eso es lo esencial, a la competencia intracomunitaria. Por más que la legislación alemana haya acercado el estatuto jurídico de sucursales y filiales, no los ha asimilado en ningún caso.

Sin poder atribuir a las sucursales una personalidad jurídica propia, las obligaciones impuestas por la legislación alemana, de acuerdo en este punto con la Directiva 73/239, tienden a localizar la garantía en el lugar de realización del riesgo. En realidad, las obligaciones administrativas, contables financieras y procesales que dicha legislación les impone se dirigen esencialmente a obligar a las empresas de los demás Estados miembros cuando crean sucursales, acentrar en el mercado alemán la actividad que les afecta, para evitar que, en caso de necesidad, los asegurados tengan que dirigirse directamente a la sociedad extranjera misma para hacer valer sus créditos. Estas exigencias, lejos de manifestar la independencia de las sucursales, prueban por el contrario que éstas, como subraya la Comisión, son únicamente una prolongación de la sociedad extranjera.

De este modo, el mandatario principal actúa por cuenta de ésta última, que está vinculada por los derechos y obligaciones de los contratos de seguro que concluye aquél. Esta dependencia jurídica de principio se concreta en particular cuando la sociedad dirige, sobre todo a sus sucursales, instrucciones sobre la política comercial que se ha de seguir en el mercado alemán. Sobre este último punto, la circular de interpretación R 1/62 de la Oficina federal de control de los seguros de 22 de febrero de 1962 precisa que

"el mandatario principal es responsable del conjunto de la política comercial y de inversiones ((...)) por más que parece admisible, a este respecto, recurrir a las directrices internas procedentes de la Dirección General".

En el mismo orden de ideas, no se ha negado que tanto los beneficios como las pérdidas de la sucursal puedan atribuirse a la sociedad. En cuanto al prestigio de ésta, tiene necesariamente que recaer sobre la sucursal.

Por ello hay que entender que la actividad de las sucursales alemanas de sociedades extranjeras de seguros son expresión de intercambios entre Estados miembros.

19. Así pues, no hay duda de que la recomendación ha podido ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, sobre los intercambios descritos.

Dicha medida obligaba efectivamente a las sucursales a negociar los contratos de seguro o de coaseguro en función de las primas establecidas, lo que influía en la posición de competencia de los aseguradores extranjeros afectados, quienes podían ofrecer un servicio más competitivo. Al respecto, la localización del riesgo en Alemania no excluye la posibilidad de un flujo intracomunitario, puesto que el deudor real de la garantía, económicamente hablando, puede radicar en otro Estado miembro. Era pues contrario a las reglas del apartado 1 del artículo 85 imponer un aumento de primas a este último, a través de una recomendación que vincula a su sucursal. Respecto a la circunstancia, señalada por la Comisión, de que en el coaseguro el primer asegurador es generalmente un asegurador alemán, ello mismo confirma la incidencia de la recomendación sobre los intercambios, ya que por ella los aseguradores extranjeros quedan sujetos a los aumentos que la misma supone. A ello se añade por fin el riesgo de que esta tendencia se consolide aún por el juego de la "cláusula de cálculo de las primas", teniendo en cuenta las habituales relaciones comerciales que probablemente existen entre estos primeros aseguradores y los reaseguradores alemanes.

Como ha indicado la Comisión, la amplitud de la afectación eventual así delimitada es proporcional al volumen de intercambios entre la República Federal de Alemania y los demás Estados miembros. Ahora bien, la recomendación comprendía el conjunto de contratos celebrados por las sucursales de aseguradores extranjeros de esta rama, lo que equivalía de hecho a la casi totalidad del volumen actual de dichos intercambios. Esta proporción es lo que da a la afectación su carácter significativo.

En resumidas cuentas parece que, en la legalidad alemana vigente, la recomendación de la VdS, junto con la exigencia de establecimiento previo,

"ha producido el efecto, por (su) misma naturaleza, de consolidar el aislamiento de los mercados nacionales, dificultando así la interpenetración económica que el Tratado pretende ((...))" (42/84, Remia, de 11 de julio de 1985, apartado 22) (traducción provisional).

Sin embargo, incluso con independencia de esta disposición legislativa, no sería menos cierta la afectación. El Tribunal de Justicia ha subrayado, en efecto que,

"incluso si no se produce un aislamiento de los mercados, los acuerdos sobre precios entre empresas establecidas en un Estado miembro relativos únicamente al mercado del mismo Estado afectan a los intercambios entre Estados miembros a tenor del artículo 85 del Tratado, cuando afecten, aunque sólo sea en parte, a un producto procedente de otro Estado miembro y aun cuando los participantes hubieran obtenido el producto de una sociedad de su propio grupo" (asuntos 240 a 242, 261, 262, 268, 269/82, SSI de 10 de diciembre de 1985, Rec. 1985, p. 3831apartados 48 y 49; la cursiva es mía) (traducción provisional).

Este juicio es válido igualmente para una recomendación del tipo que aquí consideramos, la cual es aplicable no a los productos sino a los servicios prestados por las empresas (22/79, Greenwich Film Production, Rec. p. 3275, apartado 11).

La recomendación de la VdS constituía por lo tanto una decisión de asociación de empresas, que afecta al comercio entre Estados miembros con la finalidad de restringir la competencia, infringiendo así lo establecido en el apartado 1 del artículo 85.

Queda por examinar si esta recomendación puede incluirse en los casos de no aplicación contemplados en el apartado 3 del mismo artículo.

II. ¿Se cumplen las condiciones de no aplicabilidad del apartado 3 del artículo 85?

20. Se ha de recordar que, en aplicación del artículo 4 del Reglamento nº 17/62, la apreciación de una posible no aplicación, en virtud del apartado 3 del artículo 85, sólo puede plantearse con posterioridad a la notificación de la recomendación, el 23 de septiembre de 1982.

Este apartado subordina la inaplicabilidad de la prohibición contenida en el apartado 1 a la concurrencia de cuatro requisitos cumulativos. Para estimar aquélla, la Comisión tiene una amplia facultad discrecional. El control jurisdiccional se limitará "al examen de la materialidad de los hechos y de las calificaciones jurídicas que de ellos haya deducido la Comisión" (56 y 58/64 Consten, citada, p. 501) (traducción provisional). Se tratará, pues, de comprobar en este caso si la Comisión, al decidir que la recomendación de la VdS no reunía las condiciones de inaplicabilidad, se ha excedido de la facultad discrecional que se le reconoce.

21. Teniendo en cuenta el carácter específico de este sector de seguros, dominar los factores de incertidumbre que afectan a la estimación de la frecuencia y de la gravedad de los siniestros y por consiguiente de los importes de que debe disponer el asegurador para hacerles frente cuando acaezcan, requiere necesariamente el conocimiento de estadísticas significativas lo bastante amplias para deducir de ellas valores medios.

Esta necesidad no procede por sí misma de la lógica pura de la libre competencia, cuyo último efecto sería la desaparición de las empresas no rentables, sobre todo las que están mal dirigidas. Sin excluir tal eventualidad, es menester esforzarse, dentro del respeto al principio de la competencia, en prevernirla. En interés de las víctimas de los daños cubiertos por el seguro y de la colectividad en general, es menester intervenir cuando así lo exija la debilidad de un asegurador. Lo único que permite no cargar sobre la colectividad el costo social de un siniestro es la ejecución de la garantía contractual. Por consiguiente hay que encontrar un equilibrio entre las exigencias del juego normal de la competencia y las del interés público que imponen que un contrato de seguro sea siempre cumplido.

A este respecto, los dispositivos nacionales de control, parcialmente coordinados por la primera directiva del Consejo de 24 de julio de 1973, se encaminan a garantizar la solvencia de las compañías de seguros. Para ello la directiva establece la obligación de que los asegurados dispongan

- de reservas técnicas "suficientes", integradas por activos que equivalgan a las obligaciones contraídas (artículo 15),

- de un "margen de solvencia" complementario, para hacer frente a los "riesgos -alea- de la explotación" (noveno considerando y artículo 16),

- de un "fondo mínimo de garantía", en proporción a la cuantía del riesgo en las ramas de que se trate (décimo considerando y artículo 17).

La directiva obliga, pues, bajo el control de los Estados miembros, a constituir reservas de garantía. No suprime, de todas maneras, la incertidumbre acerca de las bases para calcular las primas en proporción a las cuales se valoran las reservas técnicas. Por las razones hasta aquí indicadas la fiabilidad de sus cálculos es determinante en esta materia.

22. Pero no cabría deducir de lo anterior, al amparo del apartado 3 del artículo 85, que sean de recibo todas las medidas de saneamiento tomadas por las empresas para regir la competencia en la rama de que se trata.

En realidad, nadie duda de que el propósito de la recomendación de la VdS era, por razones de carácter público, sanear ramas del seguro en que globalmente no se alcanzaba la necesaria equivalencia entre el costo de los siniestros y las primas recaudadas. Sin embargo el camino utilizado para llegar a tal fin -incremento global y lineal de las primas del seguro- no me parece que lo justifique el objetivo perseguido.

Los incrementos fijados se refieren a las primas verdaderamente acordadas en los contratos de seguro que venzan en el período en que se aplique la recomendación. Al igual que todo precio, la prima del seguro se descompone esquemáticamente en tres partes: los ingresos destinados a garantizar la cobertura del bien asegurado, los gastos de explotación y por último el beneficio del asegurador. Las medidas de saneamiento se dirigen únicamente a la primera parte. Ahora bien, los tipos de incremento establecidos en la recomendación se aplican al importe bruto de la prima, es decir, a sus tres componentes de forma indistinta. A este respecto el cuadro de las cargas medias de explotación para 1980, presentado por la VdS a petición de la Comisión, pone claramente de manifiesto la existencia de considerables diferencias, que pueden superar el 100 % en algunas empresas.

Como los incrementos establecidos se aplican a las primas brutas, no se pueden justificar únicamente con la finalidad de conseguir el saneamiento: en efecto, las empresas cuyos gastos de explotación fueran bajos podían encontrar aquí una fuente de beneficios complementarios. Las empresas cuya situación financiera estuviera gravada por importantes cargas, podían perder motivaciones para sanear su actuación. En uno y otro caso, una parte de los ingresos resulantes de incrementar las primas no se dedicaría automáticamente a las reservas técnicas para mejor hacer frente a los siniestros y, en este contexto, la recomendación podía no significar ninguna ventaja sensible y objetiva para aquellos en cuyo provecho se había dictado, es decir, los asegurados y los terceros.

Por ser general e indiferenciado, el incremento de las primas brutas no se podía considerar como destinado exclusivamente a mejorar los servicios del seguro. Por el contrario, creo, lo mismo que la Comisión, que para evitar una subestimación de la parte de las primas necesaria para cubrir en todo instante los costos resultantes de los siniestros asegurados, hubiera bastado actuar sobre las primas netas, es decir, excluyendo cargas de explotación y beneficios. En tal sentido, la Comisión ha precisado en su decisión y confirmado en la vista que podía admitir que una asociación de compañías de seguros ordenara a sus miembros, sobre la base de un cálculo objetivo de los tipos y de evolución probable de los riesgos y de las necesidades de cobertura, "la aplicación de tarifas de primas netas o de valores mínimos para dichas tarifas".

Se habría debido buscar pues la solución en la elaboración de tarifas netas de referencia. Ello habría limitado a lo estrictamente necesario la regulación de la competencia. En efecto, si la deseable mejora del servicio del seguro en la rama de seguros contra incendios requiere una determinada regulación, no se puede aceptar que el medio utilizado en este caso haya presentado "ventajas objetivas sensibles, capaces de compensar los inconvenientes que de él derivan en el plano de la competencia" (56 y 58/64, citada, p. 502).

Por ello no se puede conceder a la VdS, respecto a la recomendación que se discute, sobre incremento global y escalonado de las primas del seguro en la rama considerada, que se acoja al régimen de las disposiciones del apartado 3 del artículo 85.

23. Mi conclusión es, pues, que debe rechazarse el recurso correspondiendo las costas a la parte demandante, con excepción de las causadas por la coadyuvante, que deben quedar a cargo de ésta.

(*) Traducido del francés.