Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 4 de octubre de 2001. - Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana. - Incumplimiento de Estado - Libre prestación de servicios - Libre circulación de capitales - Actividad de suministro de trabajo temporal. - Asunto C-279/00.



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-01425



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. La Comisión interpuso el presente procedimiento por incumplimiento contra la República Italiana alegando que la Ley nº 196 de 24 de junio de 1997, que regula por vez primera el suministro de mano de obra a terceros en Italia, infringe los principios de la libre circulación de servicios y la libre circulación de capitales, tal como están establecidos en los artículos 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación) y 73 B del Tratado CE (actualmente artículo 56 CE), al exigir a las empresas de trabajo temporal que pretenden operar en Italia que establezcan su domicilio social o una sucursal en su territorio y que constituyan una fianza de 700 millones de ITL en una entidad de crédito que tenga su domicilio social o su establecimiento en el territorio italiano.

II. Hechos y procedimiento

2. La Ley nº 196 regula la actividad de las empresas (prestadores de servicios) que suministran a otra empresa (empresa usuaria) uno o varios trabajadores para hacer frente a necesidades temporales de esta última empresa.

3. En el artículo 2 de la Ley se definen los sujetos de Derecho facultados para suministrar trabajo temporal. De conformidad con el apartado 1 de esta disposición, sólo pueden ejercer esta actividad las sociedades inscritas en el Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). Para ser inscritas en el registro profesional, necesitan una autorización del Ministro del Lavoro (Ministro de Trabajo) que inicialmente tiene un carácter provisional y, tras dos años de ejercicio de la actividad, se expide por tiempo indefinido. La expedición de la autorización se lleva a cabo teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el apartado 2 de dicha disposición. Dichos requisitos constituyen el objeto del presente litigio, en la medida en que exigen que se establezca el domicilio social o una sucursal de la empresa en territorio italiano y que se constituya una garantía de 700 millones de ITL en una entidad de crédito que tenga su domicilio social o una sucursal en territorio italiano.

4. De conformidad con su artículo 10, el incumplimiento de las disposiciones del artículo 2 de la Ley nº 196 está sancionado por remisión a la Ley nº 1396 de 23 de octubre de 1960.

5. Por considerar la Comisión que los requisitos que se han descrito eran incompatibles con los artículos 59 y 73 B del Tratado, mediante el escrito de requerimiento de 29 de julio de 1998 inició el procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 169 del Tratado CE (actualmente artículo 226 CE). El Gobierno italiano respondió mediante escrito de 6 de noviembre de 1998, en el que intentaba justificar las disposiciones italianas criticadas, remitiéndose a los artículos 56 del Tratado CE (actualmente artículo 46 CE, tras su modificación) y 66 del Tratado CE (actualmente artículo 55 CE), por razones de orden público, concepto que, a su entender, comprende una protección efectiva de los derechos de los trabajadores en materia de retribución y cotizaciones sociales frente a sus empresarios, es decir, en el presente caso las empresas de trabajo temporal.

6. La Comisión consideró que estos argumentos no eran suficientes, y el 28 de abril de 1999 dirigió a la República Italiana un dictamen motivado en el que la instaba a poner fin a la infracción alegada en el plazo de dos meses. Este escrito no recibió respuesta. Posteriormente, el 12 de julio de 2000 la Comisión interpuso un recurso ante el Tribunal de Justicia registrado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 13 de julio de 2000.

7. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

a) Declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 59 del Tratado y del artículo 73 B del Tratado, al exigir que las empresas de trabajo temporal establecidas en otros Estados miembros:

- establezcan su domicilio social o una sucursal en su territorio;

- constituyan una fianza de 700 millones de ITL en una entidad de crédito que tenga su domicilio o un establecimiento en el territorio italiano.

b) Condene en costas a la demandada.

8. El Gobierno italiano solicita al Tribunal de Justicia que:

a) Desestime el recurso.

b) Condene en costas a la Comisión.

9. En la dúplica, el Gobierno italiano hizo saber que algunas de las disposiciones de la Ley nº 196 criticadas por la Comisión habían sido modificadas mediante la Ley nº 388, de 23 de diciembre de 2000, en el sentido de que tanto en el artículo 2, apartado 2, letra a), como en el artículo 2, apartado 2, letra c), se había introducido, respectivamente, tras la expresión «el domicilio social o una de las sucursales en el territorio del Estado» o «que tenga su domicilio social o una sucursal en territorio nacional», la expresión «u otro Estado miembro de la Unión Europea». En consecuencia, las imputaciones de la Comisión habían quedado en buena parte sin objeto. En esa medida, el Gobierno italiano insta a la Comisión a desistir de su recurso, al menos por lo que respecta a su primer motivo y a la segunda parte del segundo motivo.

10. La Comisión no accedió a esta exigencia. En el procedimiento, no se celebró vista oral.

III. Las disposiciones pertinentes

1. Disposiciones de Derecho comunitario

11. El artículo 59 del Tratado y el artículo 73 B del Tratado tienen el siguiente tenor:

«Artículo 59

En el marco de las disposiciones siguientes, las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad serán progresivamente suprimidas, durante el período transitorio, para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.

El Consejo, por mayoría cualificada y a propuesta de la Comisión, podrá extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Comunidad.»

«Artículo 73 B

1. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

2. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.»

2. Disposiciones nacionales

El artículo 2, apartado 2, letras a) y c), de la Ley nº 196 tiene el siguiente tenor:

«Para el ejercicio de la actividad contemplada en el apartado 1 [el suministro de trabajo temporal] se exigirán los siguientes requisitos:

a) la constitución de la sociedad como sociedad de capital o cooperativa, italiana o de otro Estado miembro de la Unión Europea; la inclusión en la denominación social de los términos: "società di fornitura di lavoro temporaneo" ("empresa de suministro trabajo temporal"); la indicación de que la mencionada actividad constituye su objeto exclusivo; un capital desembolsado no inferior a 1.000 millones de ITL; el domicilio social o una de las sucursales en el territorio del Estado; []

[...]

c) la constitución de una garantía que afiance los derechos de crédito de los trabajadores con los que se haya concertado el contrato de trabajo regulado en el artículo 3 [...], garantía que adoptará la forma, en los dos primeros años, de un depósito de 700 millones de ITL en un establecimiento de crédito que tenga su domicilio social o una sucursal en territorio nacional [] y, a partir del tercer año natural, en lugar del depósito, de una fianza prestada por un banco o compañía de seguros de un importe no inferior al 5 % de la facturación realizada el año anterior sin incluir el impuesto sobre el valor añadido, y en todo caso no inferior a 700 millones de ITL».

IV. Alegaciones de las partes

1. La Comisión

a) Sobre el primer motivo: infracción del artículo 59 del Tratado por lo que respecta a la exigencia de establecer el domicilio social o una sucursal en territorio italiano

12. La Comisión parte de la base, remitiéndose a la sentencia Webb, de que el suministro temporal de trabajadores constituye un servicio a efectos del artículo 59 del Tratado. Según la Comisión, ya en la sentencia en el asunto 205/84 (Comisión/Alemania) el Tribunal de Justicia declaró que la exigencia de contar con un establecimiento permanente supone de hecho la negación de la libre prestación de servicios. En este sentido, afirma que la exigencia de establecer el domicilio social o una sucursal en territorio italiano debe considerarse contraria al Derecho comunitario.

13. Los argumentos que invocaron en su defensa las autoridades italianas en el procedimiento administrativo previo, remitiéndose a los artículos 56 y 66 del Tratado, no puede prosperar. Estas normas excepcionales para los regímenes especiales para los extranjeros por razones de orden público, seguridad y salud pública deben interpretarse de manera estricta. Con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la invocación del concepto de orden público presupone la existencia de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. El hecho de que las empresas de trabajo temporal de otros Estados miembros operen desde sus respectivos territorios o la presunción de que dichas empresas actúan de manera fraudulenta por lo que respecta al pago de sueldos y salarios no pueden justificar la invocación de los artículos 56 y 66 del Tratado. Tampoco la afirmación según la cual los trabajadores eventualmente perjudicados se verían obligados, en su caso, a hacer valer sus derechos de crédito ante órganos jurisdiccionales extranjeros es adecuada para justificar la invocación de los artículos 56 y 66 del Tratado. Según la Comisión, en pleno proceso de internacionalización de la profesión de abogado no puede considerarse sin más que el ejercicio de acciones jurisdiccionales en otros Estados miembros sea más costoso o más difícil. Por el contrario, en ocasiones puede ser más barato, por ejemplo cuando se piensa en la representación sindical de los trabajadores ante los órganos jurisdiccionales en Bélgica y en Francia.

b) Sobre el segundo motivo: infracción de los artículos 59 y 73 B del Tratado por lo que respecta a la exigencia de constitución de una garantía (primera parte del motivo) en una entidad de crédito que tenga su domicilio o una sucursal en el territorio nacional (segunda parte del motivo)

14. Las objeciones de Derecho comunitario que plantea la Comisión contra la exigencia de constitución de una garantía de 700 millones de ITL que debe depositarse en una entidad de crédito que tenga su domicilio o una sucursal en territorio italiano está dirigida, por un lado, contra la constitución incondicional de una garantía como tal y, por otro, contra el lugar de depósito de la misma, a saber, un banco que tenga un establecimiento en Italia.

aa) Primera parte del motivo

15. La exigencia de constituir una garantía está contemplada en una disposición que se aplica indistintamente a todas las empresas de trabajo temporal. Basándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión señala que el artículo 59 del Tratado no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio de quien presta servicios por razón de su nacionalidad, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando puede prohibir, obstaculizar o hacer menos interesante su actividad. La obligación de constituir una garantía constituye sin lugar a dudas, según la Comisión, un obstáculo de este tipo. En consecuencia, procede examinar si puede estar justificada. En principio, sólo puede estar justificada por razones imperiosas de interés general, y sólo en la medida en que dicho interés no esté protegido ya por disposiciones del Estado miembro en el que esté establecido el prestador del servicio.

16. La protección de los trabajadores es una de las razones imperiosas de interés general ya reconocidas por el Tribunal de Justicia. Sin embargo, debe examinarse si dicho interés no recibe una protección comparable mediante las disposiciones nacionales del Estado miembro de establecimiento del prestador del servicio. Debido al carácter absoluto e incondicional de la obligación de constituir una garantía con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra c), de la Ley nº 196, no queda ningún margen para un examen de este tipo. En consecuencia, una empresa prestadora de servicios puede verse obligada a constituir una doble garantía. Por ello, la disposición italiana debe considerarse un obstáculo a efectos del artículo 59 del Tratado. Por lo demás, la constitución de una garantía en otros Estados miembros para hacer frente a los créditos salariales y las cotizaciones sociales adeudados en ellos es comparable a la exigida mediante el artículo 2, apartado 2, de la Ley nº 196, ya que dichos créditos son de la misma naturaleza que los créditos adeudados a los organismos de seguridad social italianos.

bb) Segunda parte del motivo

17. Por lo que respecta, por último, a la exigencia de un establecimiento de las entidades de crédito en las que puede depositarse eficazmente la garantía con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra c), de la Ley nº 196, la Comisión sostiene que viola los principios tanto de libre circulación de capitales con arreglo al artículo 73 B del Tratado como de la libre prestación de servicios con arreglo al artículo 59 del Tratado. En apoyo de su tesis se remite a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Svensson y Gustavsson. Según la Comisión, los principios aplicados en aquel asunto deben aplicarse a fortiori en el presente caso. Mientras que en el asunto Svensson y Gustavsson se dificultaba la obtención de préstamos en otros países europeos, la disposición controvertida en el presente caso excluye por completo que un prestador de servicios recurra a un banco fuera del territorio italiano.

18. Según la Comisión, la constitución de una garantía es un movimiento de capitales a efectos de la Nomenclatura de los movimientos de capitales incluida como anexo en la Directiva 83/361/CEE para la aplicación del artículo 67 del Tratado. Por tanto, la disposición italiana controvertida constituye un obstáculo a la circulación de capitales. Por analogía con la sentencia en el asunto Svensson y Gustavsson, la normativa italiana debe apreciarse también a la luz de las disposiciones en materia de libre prestación de servicios. Dado que, en esa medida, se trata de una prestación de servicios de bancos extranjeros, su limitación no puede justificarse por razones de seguridad pública u orden público, por lo que debe considerarse que también existe una violación de la libre prestación de servicios.

2. El Gobierno italiano

a) Sobre el primer motivo

19. El principal argumento alegado por el Gobierno italiano para justificar la disposición criticada es la necesidad de una protección efectiva de los trabajadores en materia de salarios y cotizaciones sociales frente a las empresas de trabajo temporal. A este respecto, se basa en la sentencia Webb, cuyas consideraciones relativas al suministro de trabajadores sigue considerando válidas en un sector que, según afirma, se caracteriza por los fraudes y la vulneración de los derechos de los trabajadores, tal como han puesto de manifiesto importantes estudios.

20. La exigencia de que el domicilio social o una sucursal de la empresa de trabajo temporal se encuentre en territorio italiano constituye un instrumento de protección de los trabajadores en materia de retribución y de cotizaciones a la seguridad social, ya que de lo contrario los trabajadores podían verse obligados a recurrir a complejas vías de recurso con escasas perspectivas de éxito. Según el Gobierno italiano, la Comisión ignora sus argumentos cuando hace referencia a la internacionalización de la profesión de abogado. La argumentación del Gobierno italiano tampoco refleja, según asegura, una desconfianza con respecto a la eficiencia de los órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros. Los obstáculos a los que se refieren las autoridades italianas son fundamentalmente de carácter económico.

21. Teniendo en cuenta el hecho de que en el caso de la vulneración de los derechos de los trabajadores se trata por regla general de cantidades relativamente bajas que no han sido abonadas (retribuciones y cotizaciones sociales), los trabajadores se encuentran, cuando deben recurrir a la jurisdicción de otro Estado miembro, con que deben hacer frente a costes igual de elevados, si no mayores, que las cantidades que reclaman. Muy probablemente, los costes de entablar un litigio en el extranjero tendrán como consecuencia disuadir al trabajador, la parte más débil de la cadena de producción, de iniciar un procedimiento, de modo que se priva de cualquier efecto útil a la posibilidad de ejercer acciones jurisdiccionales. Dado que no existe todavía una armonización de este ámbito jurídico a escala comunitaria, hasta ahora también es imposible recurrir a alguna forma de cooperación entre los Estados miembros para garantizar los controles y sanciones necesarios.

b) Sobre el segundo motivo

aa) Primera parte del motivo

22. La constitución de una garantía de 700 millones de ITL durante los dos primeros años de ejercicio de la actividad tiene por objeto, según el Gobierno italiano, garantizar los créditos salariales de los trabajadores, así como las correspondientes cotizaciones sociales.

23. Cuando la Comisión critica que las eventuales garantías constituidas en otros Estados miembros no sean tenidas en cuenta, ignora que los créditos adeudados en su caso en esos otros Estados miembros son en principio diferentes, por ejemplo, de los contraídos frente a los organismos italianos de seguridad social. En consecuencia, las garantías prestadas para afianzarlos no son completamente comparables.

24. Por lo demás, el importe de las garantías está objetivamente limitado, de modo que no puede afirmarse que se viole el principio de proporcionalidad.

bb) Segunda parte del motivo

25. En relación con la exigencia de que la entidad de crédito en la que se deposite la garantía tenga un establecimiento en territorio italiano, el Gobierno italiano se remite a los mayores costes para los trabajadores que entrañaría la constitución de una garantía en el extranjero.

26. Una vez que el Gobierno italiano comunicó en la dúplica la adopción de la Ley nº 388 de 23 de diciembre de 2000, que, según afirma, dejó sin objeto el primer motivo y la segunda parte del segundo motivo, ahora se concentra en defender la exigencia de la obligación de constituir una garantía, obligación que sigue vigente. Si bien la Comisión critica que las eventuales garantías constituidas por las empresas de trabajo temporal en otros Estados miembros no son tenidas en cuenta, no expone, a este respecto, en qué Estados miembros se exige una garantía financiera idéntica o comparable.

27. Según las informaciones de que afirma disponer el Gobierno italiano, una garantía financiera de este tipo es más bien poco frecuente. En el Reino Unido, Dinamarca, Finlandia y Suecia, la autorización para el ejercicio de esta actividad no está supeditada a la constitución de una garantía. En otros Estados miembros en los que está prevista la constitución de una garantía, como por ejemplo Francia, Alemania, España y Portugal, sus modalidades de cálculo son distintas, de modo que resulta difícil compararlas entre sí. En Francia, por ejemplo, la garantía financiera no puede ser inferior a un porcentaje del importe neto de la cifra de negocios anual, ni tampoco a una cantidad fijada mediante orden ministerial. En Alemania, la empresa debe aportar una garantía de 4.000 DEM por trabajador. En España, debe prestarse una garantía por importe de veinticinco veces el salario mínimo anual. Tanto la constitución de la garantía como los créditos que deben garantizarse resultan, por tanto, difíciles de comparar.

V. Apreciación

28. Dado que la República Italiana accedió a las pretensiones de la Comisión en relación con dos aspectos importantes mediante la adopción de la Ley nº 388 de 23 de diciembre de 2000, lo adecuado sería declarar resuelto el procedimiento a este respecto. Lamentablemente, ello no es posible con arreglo a la jurisprudencia elaborada hasta ahora por el Tribunal de Justicia en los procedimientos por incumplimiento, pues debe tomarse como referencia la fecha de expiración del plazo fijado en el dictamen motivado. Así pues, la Comisión habría debido desistir del recurso en la medida en que la República Italiana ha accedido a sus pretensiones.

29. Aunque la República Italiana ha modificado la situación legal y, con ello, ha dejado sin razón de ser dos imputaciones fundamentales de la Comisión, no puede considerarse que haya aceptado las alegaciones de ésta. Por el contrario, en la dúplica señala expresamente que mantiene su pretensión de desestimación del recurso, por supuesto especialmente en relación con la primera parte del segundo motivo. En consecuencia, procede examinar en qué medida las imputaciones de la Comisión son fundadas.

1. Sobre el primer motivo

30. En primer lugar, debe examinarse si la exigencia de tener el domicilio social o una sucursal en territorio italiano para poder operar como empresa de trabajo temporal es compatible con la libre prestación de servicios con arreglo al Tratado. Con independencia de si se trata del domicilio o de una sucursal, en todo caso es un establecimiento permanente que, con arreglo a una jurisprudencia consolidada, supone de hecho la negación misma de dicha libertad. Mediante la exigencia de un establecimiento permanente para poder ejercer una actividad económica en un Estado miembro, se priva de todo efecto útil a la libre prestación de servicios, cuyo objeto consiste precisamente en suprimir las restricciones a la libre prestación de servicios por parte de personas no establecidas en el Estado de que se trate. Tal como señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia dictada en el asunto 205/84, para que tal exigencia pueda admitirse es preciso demostrar que constituye una «condición indispensable para alcanzar el objetivo perseguido».

31. Ahora bien, en este contexto el Gobierno italiano ha aducido la protección de los trabajadores, reconocida y confirmada, en la jurisprudencia dictada hasta ahora por el Tribunal de Justicia, como una razón imperiosa de interés general. En este sentido, el Gobierno italiano aduce la protección de los trabajadores por lo que respecta al posible impago de los créditos de sueldos y salarios por parte del empresario al que se le han suministrado los trabajadores y al incumplimiento de la correspondiente obligación de cotización frente a las entidades gestoras de seguridad social. El Gobierno italiano destaca, a este respecto, las mayores dificultades que plantea ejercer acciones jurisdiccionales en otro Estado.

32. Los créditos de sueldos y salarios, por un lado, y las cotizaciones sociales, por otro, deben distinguirse a la hora de considerar su posible reclamación jurisdiccional. En el caso de los créditos de sueldos y salarios, el acreedor es el trabajador, mientras que la obligación de pago de las cotizaciones sociales corresponde al empresario frente a las entidades gestoras de seguridad social. No cabe duda de que estas últimas son más fuertes como posibles adversarios procesales.

33. En primer lugar, no puede descartarse que la «accesibilidad» del deudor sea un requisito para que prosperen las acciones jurisdiccionales entabladas en su contra. Asimismo, no es infrecuente que las normativas en materia de jurisdicción estén inspiradas en la idea de facilitar el ejercicio de acciones jurisdiccionales a la parte más débil. Por tanto, el argumento del Gobierno italiano según el cual la existencia de un establecimiento en el territorio italiano contribuye a facilitar el ejercicio de acciones jurisdiccionales contra la empresa resulta sumamente contundente.

34. Es posible que, considerado de manera abstracta, el ejercicio de acciones jurisdiccionales en otros Estados miembros no plantee mayores dificultades. Tal como señala expresamente el Gobierno italiano, no fue la desconfianza con respecto a los órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros la que dio lugar a la normativa controvertida, sino las capacidades de los trabajadores afectados. Dado que en el caso de los créditos de sueldos y salarios impagados no se trata, por regla general, de cantidades demasiado elevadas -tal como con razón alega el Gobierno italiano-, existe ciertamente el peligro de que el ejercicio de acciones jurisdiccionales sea desproporcionadamente caro.

35. Pese a la internacionalización de la profesión de abogado, el ejercicio de acciones jurisdiccionales se caracteriza por regla general, también en otros países europeos, por ser más costoso que el ejercicio de acciones jurisdiccionales sin ningún elemento de conexión con el extranjero. Plantea la necesidad de recurrir a un abogado corresponsal (que, a su vez, también cobra honorarios), existen barreras lingüísticas, que en su caso únicamente pueden superarse mediante la realización de traducciones con los gastos que ello conlleva, puede ser necesario recabar información sobre otro ordenamiento jurídico nacional, etc. Ni siquiera el acceso a la representación sindical, a la que se refirió la Comisión, tal como existe en Bélgica y en Francia, resulta evidente para un trabajador establecido en Italia que reclama su salario.

36. Además del aspecto puramente económico, es posible considerar que las dificultades, costes y barreras lingüísticas que cabe esperar pueden traducirse en un bloqueo psicológico para el trabajador afectado.

37. No obstante, la cuestión estriba en si estos intereses legítimos constituyen una «condición indispensable» para negar la libre prestación de servicios en este sector económico. En consecuencia, debe procederse a un examen de proporcionalidad que tenga por objeto los medios utilizados para alcanzar el objetivo perseguido. No cabe duda de que la accesibilidad del empresario como parte contraria de la demanda se ve simplificada si la empresa tiene un establecimiento en el Estado de empleo. Sin embargo, ésa no es la única posibilidad de cobrar los posibles créditos de sueldos y salarios y las cargas sociales que llevan aparejados. A este respecto, cabe pensar en la aportación de garantías como las que de hecho se exigen también en la Ley nº 196. De este modo, se crean valores patrimoniales en el Estado de empleo destinados a garantizar los créditos y que, en su caso, pueden ser ejecutados. El elemento de conexión entre el crédito y la ejecución de las garantías es la existencia de un derecho de recurso adecuado. En el caso de que no existiera ya, podría reconocerse al trabajador un derecho de recurso en el lugar de empleo, de modo que fuera el empresario el que tuviera que soportar las posibles cargas del servicio transfronterizo. Por ejemplo, también cabría plantearse que el trabajador privado de su salario presentara su reclamación ante la autoridad competente para la inscripción de la empresa, que se encarga asimismo de su supervisión. La configuración concreta de este procedimiento incumbe al Estado miembro.

38. En todo caso, la constitución de una garantía junto con el reconocimiento de un derecho de recurso adecuado afectarían en menor medida a la libre prestación de servicios que su completa negación. Dado que la exigencia de tener el domicilio social o un establecimiento en el territorio italiano no constituye, por tanto, una condición indispensable para garantizar la protección de los trabajadores que se pretende conseguir, dicha exigencia debe considerarse como una violación de la libre prestación de servicios con arreglo al artículo 59 del Tratado.

2. Sobre el segundo motivo

a) Primera parte del motivo

39. La primera parte del segundo motivo se refiere a la exigencia de constituir una garantía de 700 millones de ITL. Tal como aclaró expresamente la Comisión, ésta no critica ni la exigencia de constitución de una garantía como tal ni el importe de la garantía exigida. Critica exclusivamente el hecho de que, con arreglo a la disposición controvertida, no sea posible tener en cuenta las garantías comparables que la empresa de trabajo temporal haya debido constituir, en su caso, en otro Estado miembro.

40. La exigencia de constitución de una garantía se aplica por igual a los prestadores de servicios nacionales y extranjeros. Por ello, sólo resulta problemática con arreglo al Derecho comunitario en la medida en que constituya un obstáculo a la libre prestación de servicios. En efecto, con arreglo a una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia el artículo 59 del Tratado exige suprimir también cualquier restricción «cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos».

41. No cabe duda de que la constitución de una garantía de 700 millones de ITL puede obstaculizar, en sí misma, la prestación de servicios. Sin embargo, con arreglo a una reiterada jurisprudencia la libre prestación de servicios puede limitarse mediante normas «justificadas por razones imperiosas de interés general y que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el Estado de destino, en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido».

42. La protección de los trabajadores aducida por el Gobierno italiano ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia de forma reiterada como una razón imperiosa de interés general, como ya se ha indicado. Sin embargo, debe examinarse además si este interés no está protegido por disposiciones del Estado miembro en el que está establecido el prestador del servicio y si no puede obtenerse el mismo resultado mediante normas menos gravosas.

43. Durante el procedimiento, las partes manifestaron opiniones contrapuestas sobre el concepto de equivalencia de las garantías constituidas, así como sobre el hecho de que los créditos que debían afianzarse. La Comisión sostuvo que la naturaleza de los créditos que deben afianzarse carece de pertinencia. En última instancia, tampoco importa, desde un punto de vista material, si se trata de un crédito relativo a una cotización a una entidad gestora de seguridad social italiana o de un crédito de un organismo de otro Estado miembro, ya que ambos créditos tienen en cualquier caso la misma naturaleza jurídica. El Gobierno italiano contesta que, desde luego, constituye una distinción fundamental el que se trate de un crédito de una entidad gestora de seguridad social nacional o de un crédito de un organismo de otro Estado miembro, ya que ni siquiera los créditos relativos a cotizaciones son idénticos entre sí desde un punto de vista material.

44. En la medida en que los créditos que deben afianzarse son el tipo de créditos en relación con los cuales se ha aducido la protección de los trabajadores, se trata de créditos de sueldos y salarios, por un lado, y de cotizaciones a la seguridad social en el sentido más amplio de este concepto, por otro. Mientras que los pagos de sueldos y salarios deben abonarse a los respectivos trabajadores, la cuestión de qué organismo de seguridad social es competente para la percepción de las cotizaciones depende también de la configuración de la relación laboral con el trabajador. En el caso de que ésta hubiera sido constituida en un Estado miembro diferente de Italia y la mano de obra del trabajador «prestado» se suministre en el marco de un desplazamiento a la empresa que debe considerarse destinataria del servicio, resulta evidente que pueden devengarse cotizaciones de seguridad social frente a una entidad gestora de seguridad social nacional distinta de los organismos italianos. En cambio, si al trabajador se le contrata en Italia no cabe duda de que son competentes los organismos italianos de seguridad social. Además, también cabe pensar que sea la empresa usuaria de la mano de obra la que se haga cargo de los pagos de salarios y cotizaciones sociales, con las consecuencias que ello lleva aparejado por lo que respecta a la competencia de las entidades gestoras de seguridad social.

45. Así pues, es importante que las eventuales garantías constituidas en otros Estados miembros tengan por objeto garantizar los créditos de sueldos y salarios y las cotizaciones sociales adeudadas. Si es así, se trata en todo caso de disposiciones destinadas a proteger el mismo interés.

46. Ahora bien, el Gobierno italiano adujo asimismo que los métodos de cálculo y las modalidades de las garantías exigidas en otros Estados miembros difieren tan fundamentalmente de los italianos que no pueden compararse con ellos. A este respecto, se trata de examinar características que son diferentes entre los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados miembros.

47. La Comisión ha reconocido expresamente que sólo las garantías equivalentes constituidas en otros Estados miembros deben ser tenidas en cuenta. En el caso de que el ordenamiento jurídico de un Estado miembro no contemple la constitución de una garantía o sólo contemple la constitución de una garantía considerablemente menor, la Comisión reconoce que el Estado italiano estará legitimado para exigir a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro que constituya una garantía con arreglo a la Ley nº 196. El elemento determinante es que, aunque no en todos, en algunos Estados miembros sí que se exige también a las empresas la constitución de garantías para poder operar como empresas de trabajo temporal. Según las propias alegaciones del Gobierno italiano, en algunos Estados miembros estas garantías son muy importantes. Ahora bien, para la apreciación de la Ley objeto del litigio resulta determinante el hecho de que no contempla ninguna posibilidad de que se «computen» las garantías ya constituidas por un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro.

48. El hecho de que se ignoren por completo las cantidades ya depositadas con el mismo objeto es algo que debe criticarse desde el punto de vista del Derecho comunitario. El Estado italiano está obligado a tener en cuenta este tipo de garantías. En la medida en que la Ley nº 196 se opone a ello, dicha Ley es incompatible con la libre prestación de servicios con arreglo al artículo 59 del Tratado.

b) Segunda parte del motivo

49. La segunda parte del segundo motivo se refiere a la exigencia de un establecimiento a las entidades de crédito en las que puede depositarse la garantía exigida con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra c), de la Ley nº 196. La Comisión opina que ello constituye una violación tanto de la libre circulación de capitales como de la libre prestación de servicios. Para sustentar su argumentación, se basa en la sentencia Svensson y Gustavsson.

50. En el asunto Svensson y Gustavsson se trataba sobre una bonificación de interés estatal con arreglo al Derecho luxemburgués. Para poder beneficiarse de la bonificación de interés se exigía que el banco que otorgara el préstamo fuera una entidad de crédito autorizada en Luxemburgo. A su vez, esta autorización presuponía que la empresa tuviera un establecimiento en el territorio luxemburgués. El Tribunal de Justicia declaró que dicha normativa constituía una infracción tanto del artículo 59 como del artículo 67 del Tratado CE (derogado por el Tratado de Amsterdam).

51. Originalmente, la idea del artículo 67 del Tratado era que todas las restricciones debían suprimirse progresivamente. La supresión de las restricciones debía derivarse de las Directivas adoptadas sobre la base del artículo 69 del Tratado CE (derogado por el Tratado de Amsterdam). Una de estas Directivas es la Directiva 88/361 del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado.

52. Mediante el Tratado de Maastricht, se adoptó, con efectos de 1 de enero de 1994, una nueva normativa en materia de movimientos de capitales y de pagos que dio lugar a la derogación de los artículos 67 a 73 del Tratado CE originales. Procede considerar que la liberalización de la circulación de capitales se produjo en primer lugar, en el Derecho derivado, mediante la Directiva 88/361. Una gran parte de sus disposiciones materiales fueron incorporados a los artículos 73 B a 73 G del Tratado CE, los cuales, tras la renumeración de las disposiciones del Tratado llevada a cabo mediante el Tratado de Amsterdam, pasaron a ser los artículos 56 CE a 60 CE. De este modo, entretanto la liberalización de los movimientos de capitales ha pasado a incorporarse también al Derecho primario. En esa medida, la Directiva 88/361 sigue sirviendo como ayuda para su interpretación.

53. Así pues, al adoptarse la Ley nº 196 objeto de litigio ya se había producido la liberalización de los movimientos de capitales. Con arreglo a la Nomenclatura de los movimientos de capitales que figura en el anexo I de la Directiva 88/361, en la que se sistematizan los movimientos de capitales comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, éstos incluyen, de conformidad con su punto IX, las «fianzas, otras garantías y derechos de pignoración» concedidos por no residentes a residentes y a la inversa. En consecuencia, la constitución de garantías con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra c), de la Ley nº 196 debe considerarse como un «movimiento de capitales liberalizado», de modo que debe examinarse si la exigencia de un establecimiento a las entidades de crédito en las que puede depositarse la garantía conlleva una restricción ilegal de la circulación de capitales. En todo caso, la exigencia de un establecimiento produce un efecto restrictivo, ya que impide a las empresas de trabajo temporal constituir una garantía en un banco establecido en otro Estado miembro para obtener la inscripción requerida para el ejercicio de su actividad en el territorio italiano.

54. Como justificación de esta restricción, sólo cabe invocar razones imperiosas de interés general. Desde un punto de vista puramente argumentativo, se trata de una situación que presenta paralelismos con la de la libre prestación de servicios. Por lo demás, también la libre prestación de servicios de los bancos establecidos en otros Estados miembros resulta obstaculizada o impedida por la exigencia de un establecimiento.

55. Para justificar la exigencia de un establecimiento, el Gobierno italiano mencionó mayores costes para los trabajadores, pero sin entrar en mayores detalles.

56. Lo importante es que la garantía se constituya y que el trabajador eventualmente perjudicado disponga de un recurso para ejercer sus derechos. En cambio, el lugar donde se encuentre situado el banco en el que está depositada la garantía no tiene ninguna importancia a este respecto, ya que el trabajador nunca procederá directamente contra el banco. Por el contrario, debe tener la posibilidad de que se declare con carácter vinculante la existencia de su derecho antes de que sea posible ejecutar la garantía. En consecuencia, la problemática para los trabajadores eventualmente perjudicados se sitúa en otro plano. Sólo en un estadio muy avanzado del procedimiento, cuando se trata, en su caso, de la ejecución de los derechos de crédito, la ejecución de la garantía reviste cierta importancia.

57. Puesto que la constitución de la garantía debe acreditarse ante las autoridades competentes, en caso de que sea necesaria la ejecución de ésta los trabajadores deben recibir también, bajo determinadas condiciones, asistencia por parte de las autoridades. Una forma de proceder como ésta sería en todo caso una solución eficiente en interés de la protección de los trabajadores, sin restringir por un lado la libre circulación de capitales y, por otro, la libre prestación de servicios de esta forma absoluta.

58. En caso de incumplimiento de las obligaciones del empresario, desde luego también intervendrán los organismos de seguridad social, en cuyo caso la problemática de la accesibilidad procesal no es tan grave como en el caso de los trabajadores.

59. En consecuencia, la invocación de la protección de los trabajadores no es adecuada para justificar la exigencia de un establecimiento a las entidades de crédito en las que puede depositarse eficazmente la garantía.

60. Para terminar, hay que volver a referirse una vez más a la sentencia Svensson y Gustavsson, en relación con la cual la Comisión afirma, con razón, que los principios establecidos en ella deben aplicarse «con mayor razón aún» al presente caso. Por un lado, la sentencia Svensson y Gustavsson se dictó todavía sobre la base del artículo 67, mientras que ahora debe partirse de la liberalización de los movimientos de capitales en el Tratado. Por otro lado, en aquel asunto los demandantes podían utilizar en principio los servicios de los bancos establecidos en otros Estados miembros. «Únicamente», en ese caso no disfrutaban de la bonificación de interés controvertida. En el presente caso, el obstáculo tiene un carácter mucho más amplio. La utilización de los servicios de entidades de crédito establecidas en otros Estados miembros a los fines del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Ley nº 196 está completamente excluida. Por consiguiente, debe considerarse que la exigencia de un establecimiento viola tanto la libre circulación de capitales, tal como está consagrada en el artículo 73 B del Tratado o en el artículo 56 CE, como la libre prestación de servicios con arreglo al artículo 59 del Tratado o el artículo 49 CE.

61. Dado que para dictar sentencia en un procedimiento por incumplimiento debe tomarse como referencia la fecha de expiración del plazo establecido en el dictamen motivado, en la cual la Ley nº 196 seguía vigente en su versión original, procede estimar la pretensión de la Comisión de que se condene a la República Italiana.

VI. Costas

62. La decisión sobre las costas debe basarse en el artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, a tenor de cuyo apartado 2 la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.

VII. Conclusión

63. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que decida:

1) Declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación) y del artículo 73 B del Tratado CE (actualmente artículo 56 CE), al exigir a las empresas de trabajo temporal establecidas en otros Estados miembros:

- que establezcan su domicilio social o una sucursal en su territorio;

- que constituyan una fianza de 700 millones de ITL en una entidad de crédito que tenga su domicilio o una sucursal en el territorio italiano.

2) Condenar en costas a la República Italiana.