Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta ampliada) de 6 de junio de 2002. - Airtours plc contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Competencia - Reglamento (CEE) n. 4064/89 - Decisión por la que se declara la incompatibilidad de una operación de concentración con el mercado común - Recurso de anulación - Mercado pertinente - Concepto de posición dominante colectiva - Prueba. - Asunto T-342/99.



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página II-02585



Índice

Partes

Motivación de la sentencia

Decisión sobre las costas

Parte dispositiva



Palabras clave

1. Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Mercado de referencia - Delimitación - Criterios - Aplicación al sector de los viajes combinados al extranjero

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

2. Competencia - Concentraciones - Examen por la Comisión - Examen necesario para reconocer la existencia de una posición dominante colectiva que obstaculiza de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común - Relación entre la operación de concentración y dicha posición dominante colectiva - Calificación

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

3. Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Posición dominante colectiva que obstaculiza de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común - Concepto

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2, ap. 3]

4. Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Creación de una posición dominante colectiva que obstaculiza de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común - Requisitos

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2, ap. 3]

5. Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Creación de una posición dominante colectiva que obstaculiza de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común - Análisis de la Comisión - Examen atento de las circunstancias que resulten pertinentes para apreciar los efectos de la operación de concentración sobre la competencia en el mercado de referencia

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

6. Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Creación de una posición dominante colectiva que obstaculiza de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común - Carga de la prueba

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

7. Competencia - Concentraciones - Examen por la Comisión - Apreciaciones de naturaleza económica - Facultad discrecional de apreciación - Control jurisdiccional - Límites

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2]

8. Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Creación de una posición dominante colectiva que obstaculiza de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común - Necesidad de que la Comisión, al realizar su examen, tenga en cuenta el grado de competencia existente en el mercado de referencia en el momento de la notificación de la operación de concentración

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

9. Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Creación o reforzamiento de una posición dominante colectiva que obstaculiza de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común - Indicios de una conducta colusoria tácita entre operadores económicos - Estabilidad de las cuotas de mercado históricas

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

10. Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Creación de una posición dominante colectiva que obstaculiza de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común - Demanda estable con escasa volatilidad - Elemento pertinente para calificar una posición dominante colectiva

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

Índice

1. La definición adecuada del mercado de referencia es un requisito necesario y previo a la apreciación de los efectos en la competencia de una operación de concentración de empresas notificada con arreglo al Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas. A este respecto, el mercado de los productos afectados por la operación debe definirse teniendo en cuenta el contexto económico global, de manera que pueda apreciarse el poder económico efectivo de la empresa o de las empresas de que se trata y para ello es necesario definir previamente cuáles son los productos que, sin ser sustitutivos de otros productos, son suficientemente intercambiables con los productos que aquéllas ofertan, en función no sólo de sus características propias, sino también de las condiciones de la competencia y de la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado.

( véanse los apartados 19 y 20 )

2. Cuando la Comisión examina una posible posición dominante colectiva aplicando el Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, debe determinar si la creación o el refuerzo de tal posición, de resultas de la cual se obstaculice de manera significativa y duradera la competencia efectiva existente en el mercado, sería la consecuencia directa e inmediata de la concentración. Si la competencia preexistente no se modifica de manera sustancial, debe autorizarse la operación.

En el caso de una supuesta posición dominante colectiva, la Comisión tiene que determinar mediante un análisis prospectivo del mercado de referencia si la operación de concentración que es objeto de examen lleva a una situación en la que una competencia efectiva en el mercado de que se trate sea obstaculizada de manera significativa por las empresas que participan en la concentración y una o varias empresas terceras tengan, conjuntamente, debido especialmente a factores de correlación existentes entre ellas, la facultad de adoptar una misma línea de acción en el mercado y de actuar en gran medida con independencia de los demás competidores, de su clientela y, por último, de los consumidores.

( véanse los apartados 58 y 59 )

3. Puede crearse una situación de posición dominante colectiva que obstaculice de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial de éste como consecuencia de una concentración cuando, habida cuenta de las propias características del mercado de referencia y de la modificación que provocaría en su estructura la realización de la operación, ésta daría lugar a que cada miembro del oligopolio dominante, siendo consciente de los intereses comunes, considerase posible, económicamente racional y por tanto preferible adoptar de manera duradera una misma línea de acción en el mercado, con el fin de vender por encima de los precios competitivos, sin necesidad de celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE, y ello sin que sus competidores actuales o potenciales, ni los clientes, ni tampoco los consumidores, puedan reaccionar de un modo efectivo.

En el análisis prospectivo del mercado que corresponde realizar para apreciar una supuesta posición dominante colectiva, no se puede considerar dicha posición únicamente desde un punto de vista estático, en un momento preciso, el momento en el que se lleva a cabo la operación y se modifica la estructura de la competencia, sino que debe analizarse también de manera dinámica, en particular por lo que se refiere a su coherencia interna, a su estabilidad y a la cuestión de si el comportamiento paralelo contrario a la competencia que podría provocar puede mantenerse en el tiempo.

( véanse los apartados 61 y 192 )

4. Es necesario que se cumplan tres requisitos para que pueda crearse, como consecuencia de una operación de concentración, una situación de posición dominante colectiva que obstaculice de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial de éste:

- En primer lugar, hace falta que todos los miembros del oligopolio dominante puedan conocer el comportamiento de los demás miembros para comprobar si están adoptando o no la misma línea de acción. A este respecto, no basta con que cada uno de los miembros del oligopolio dominante sea consciente de que todos pueden beneficiarse de un comportamiento interdependiente en el mercado, sino que deben tener un modo de saber si los demás operadores adoptan la misma estrategia y si la mantienen. Por tanto, la transparencia del mercado debe ser suficiente para permitir a todos los miembros del oligopolio dominante conocer de manera suficientemente precisa e inmediata la evolución del comportamiento de cada uno de los demás miembros en el mercado.

- En segundo lugar, es necesario que la situación de coordinación tácita pueda mantenerse en el tiempo, es decir, que debe existir un incentivo a no apartarse de la línea de conducta común en el mercado. En efecto, únicamente si todos los miembros del oligopolio dominante mantienen un comportamiento paralelo pueden beneficiarse de él. Este requisito incluye que existan represalias en el supuesto de que una conducta se desvíe de la línea de acción común. En este contexto, la Comisión no tiene que acreditar necesariamente la existencia de un «mecanismo de represalias» determinado y más o menos estricto, pero debe en todo caso probar que existen suficientes factores de disuasión para que a ninguno de los miembros del oligopolio dominante le interese apartarse del comportamiento común a expensas de los demás miembros. Por tanto, para que una situación de posición dominante colectiva sea viable, tienen que existir suficientes factores de disuasión para incitar de forma duradera a los operadores a no apartarse de la línea de conducta común, lo que significa que hace falta que cada uno de los miembros del oligopolio dominante sepa que una actuación altamente competitiva por su parte dirigida a aumentar su cuota de mercado provocaría una actuación idéntica por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa.

- En tercer lugar, es preciso acreditar asimismo que la reacción previsible de los competidores actuales y potenciales y de los consumidores no cuestionaría los resultados esperados de la línea de acción común.

( véanse los apartados 62 y 195 )

5. El análisis prospectivo que la Comisión ha de realizar en el marco del control de las concentraciones respecto a una posición dominante colectiva requiere un examen atento, en particular, de las circunstancias que, según cada caso concreto, resulten pertinentes para apreciar los efectos de la operación de concentración sobre el juego de la competencia en el mercado de referencia.

( véase el apartado 63 )

6. Cuando la Comisión considera que debe prohibirse una operación de concentración entre empresas porque va a crear una situación de posición dominante colectiva, recae sobre ella la carga de aportar pruebas sólidas. Estas pruebas deben referirse, en particular, a los elementos que deben desempeñar un papel importante al evaluar la posible creación de una posición dominante colectiva, como, por ejemplo, la falta de competencia efectiva entre los operadores que supuestamente serían miembros del oligopolio dominante y la debilidad de la presión que podrían efectuar los demás operadores.

( véase el apartado 63 )

7. Las normas materiales del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, y en particular su artículo 2, confieren a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente por lo que respecta a las apreciaciones de orden económico. Por consiguiente, el control por parte del juez comunitario del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia de concentraciones, debe efectuarse teniendo en cuenta el margen de apreciación inherente a las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones.

( véase el apartado 64 )

8. El grado de competencia existente en el mercado de referencia en el momento en que se notifica la operación de concentración es una circunstancia determinante para caracterizar la posible creación de una situación de posición dominante colectiva al aplicar el Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas. En efecto, cuando se trata de apreciar la existencia de una posición dominante colectiva, una de las cuestiones que la Comisión tiene que examinar es si la operación que se le plantea obstaculizaría de manera significativa la competencia efectiva en el mercado de referencia. Pues bien, si el nivel de competencia preexistente no cambia de manera sustancial, debe autorizarse la operación porque no tiene el efecto de restringir la competencia.

( véase el apartado 82 )

9. En la caracterización de una posición dominante colectiva, la estabilidad de las cuotas de mercado históricas es un elemento que favorece el desarrollo de una conducta colusoria, puesto que facilita la división del mercado en lugar de la competencia encarnizada porque cada operador hace referencia a la cuota de mercado que ha logrado históricamente para fijar su producción en relación con ella.

( véase el apartado 111 )

10. La teoría económica considera que la volatilidad de la demanda dificulta la creación de una posición dominante colectiva. En cambio, una demanda estable y, por tanto, con escasa volatilidad, constituye un elemento pertinente para caracterizar una posición dominante colectiva, dado que facilita la detección de las desviaciones respecto a la línea de acción común (es decir, las trampas), al permitir que se distingan de las adaptaciones de la capacidad destinadas a responder al crecimiento o al decrecimiento del mercado volátil.

( véase el apartado 139 )

Partes

En el asunto T-342/99,

Airtours plc, representada por los Sres. J. Swift, QC, y R. Anderson, Barrister, y el Sr. M. Nicholson y las Sras. J. Holland y A. Gomes da Silva, Solicitors, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. R. Lyal, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandada,

que tiene por objeto un recurso de anulación contra la Decisión C(1999) 3022 def. de la Comisión, de 22 de septiembre de 1999, por la que se declara una concentración incompatible con el mercado común y con el Acuerdo EEE (asunto nº IV/M.1524 - Airtours/First Choice), publicada con el número 2000/276/CE (DO 2000, L 93, p. 1),

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Quinta ampliada),

integrado por la Sra. P. Lindh, Presidenta, y los Sres. R. García-Valdecasas, J.D. Cooke, M. Vilaras y N.J. Forwood, Jueces;

Secretario: Sr. J. Palacio González, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 11 de octubre de 2001;

dicta la siguiente

Sentencia

Motivación de la sentencia

Hechos y procedimiento

1 El 29 de abril de 1999, Airtours plc, sociedad británica dedicada principalmente a las actividades de operador turístico y de proveedor de viajes combinados, anunció su intención de adquirir todo el capital de uno de sus competidores, el operador turístico británico First Choice plc.

2 En la misma fecha, Airtours notificó a la Comisión este proyecto de concentración, conforme al artículo 4 del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395, p. 1; corrección de errores en el DO 1990, L 257, p. 13), modificado en último término por el Reglamento (CE) nº 1310/97 del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 180, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 4064/89»).

3 Mediante Decisión de 3 de junio de 1999, la Comisión consideró que la operación de concentración planteaba serias dudas respecto a su compatibilidad con el mercado común y decidió incoar el procedimiento de examen en profundidad previsto en el artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 4064/89.

4 El 9 de julio de 1999, la Comisión notificó a la demandante, con arreglo al artículo 18 del Reglamento nº 4064/89, un pliego de cargos en el que exponía los motivos por los cuales estimaba a primera vista que la operación proyectada crearía una posición dominante colectiva en el mercado británico de los viajes combinados al extranjero hacia destinos cercanos. La demandante respondió a este pliego de cargos el 25 de julio de 1999.

5 Los días 28 y 29 de julio de 1999 se celebró una audiencia ante el consejero-auditor de la Comisión, con arreglo a los artículos 14, 15 y 16 del Reglamento (CE) nº 447/98 de la Comisión, de 1 de marzo de 1998, relativo a las notificaciones, plazos y audiencias contemplados en el Reglamento nº 4064/89 (DO L 61, p. 1).

6 El 7 de septiembre de 1999, la demandante ofreció una serie de compromisos, al amparo del artículo 8, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89, para subsanar los problemas relativos a la competencia que se habían identificado.

7 El 9 de septiembre de 1999 se reunió el Comité Consultivo en materia de concentraciones de empresas y emitió su dictamen sobre la operación de concentración y sobre los compromisos propuestos por la demandante.

8 El 15 de septiembre de 1999 se celebró una reunión en presencia de los representantes de la demandante y de la Comisión, al final de la cual la demandante presentó una propuesta firme de compromisos revisados.

9 Mediante Decisión de 22 de septiembre de 1999 (asunto nº IV/M.1524 - Airtours/First Choice) [Decisión C(1999) 3022 def., publicada con el número 2000/276/CE (DO 2000, L 93, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión»)], la Comisión declaró la operación de concentración incompatible con el mercado común y con el funcionamiento del Espacio Económico Europeo, con arreglo al artículo 8, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89, por considerar que crearía una posición dominante colectiva en el mercado británico de los viajes combinados al extranjero hacia destinos cercanos, de resultas de la cual la competencia efectiva sería obstaculizada de forma significativa en el mercado común. La Comisión señaló en la Decisión que los compromisos propuestos por Airtours el 7 de septiembre de 1999 no bastaban para impedir que se crease una posición dominante colectiva y que los compromisos propuestos el 15 de septiembre de 1999 se presentaron demasiado tarde para que la Comisión pudiera tenerlos en cuenta en esta fase del procedimiento.

Procedimiento y pretensiones de las partes

10 El 2 de diciembre de 1999, la demandante interpuso el presente recurso.

11 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia decidió iniciar la fase oral. En el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, pidió a la demandante y a la Comisión que presentasen diversos documentos y que respondieran por escrito a varias preguntas.

12 Mediante escritos de la Comisión de 27 de julio de 2001 y de 3 de agosto de 2001 y de la demandante de 31 de agosto de 2001, las partes cumplieron las diligencias de ordenación del procedimiento acordadas por el Tribunal de Primera Instancia.

13 En la vista celebrada el 11 de octubre de 2001 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia.

14 La demandante solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

- Anule la Decisión.

- Condene en costas a la Comisión.

15 La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

- Desestime el recurso.

- Condene en costas a la demandante.

Sobre el fondo

16 La demandante invoca cuatro motivos para fundamentar su recurso. El primer motivo se basa en la existencia de errores manifiestos de apreciación en la definición del mercado de productos pertinente y en la infracción del artículo 253 CE. El segundo motivo se basa en la infracción del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 y en la violación del principio de seguridad jurídica por el hecho de que la Comisión examinase el caso de autos aplicando un concepto nuevo y erróneo de posición dominante colectiva, así como en la infracción del artículo 253 CE. El tercer motivo se basa en la infracción del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 derivada de que la Comisión declaró que la operación de concentración notificada crearía una posición dominante colectiva y en la infracción del artículo 253 CE. El cuarto motivo se basa en la infracción del artículo 8, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89 y en la violación del principio de proporcionalidad resultante de que la Comisión no aceptase los compromisos propuestos por la demandante.

Sobre el primer motivo, basado en la definición errónea del mercado de productos de referencia y en la infracción del artículo 253 CE

A. La Decisión

17 Por lo que se refiere a la definición del mercado de productos de referencia en la actividad de organización de viajes combinados al extranjero para consumidores británicos, que es la única que la demandante discute, la Decisión distingue dos mercados distintos, el de los viajes combinados hacia destinos lejanos (en lo sucesivo, «viajes hacia destinos lejanos») y el de los viajes combinados hacia destinos cercanos (en lo sucesivo, «viajes hacia destinos cercanos»). A este respecto, la Decisión precisa que el sector de los viajes considera destinos lejanos todos los destinos cuyo vuelo desde el Reino Unido tiene una duración claramente superior a tres horas, excepto los vuelos hacia las islas del Mediterráneo oriental o hacia las Islas Canarias, que pueden durar hasta cuatro horas aproximadamente. Por lo tanto, todos los destinos de vacaciones en Europa (continente e islas) y el norte de África se incluyen en la categoría de los «destinos cercanos», al contrario que los destinos situados, por ejemplo, en el Caribe, en América o en el sudeste asiático, cuyos vuelos duran mucho más (el doble o más en general) (considerandos 10 a 13 de la Decisión).

18 La Decisión expone en sus considerandos 16 a 28 los motivos por los cuales la Comisión consideró que, desde el punto de vista de la competencia, las diferencias entre los viajes hacia destinos lejanos y cercanos son mayores que sus semejanzas, lo que justifica que existan mercados distintos a efectos de la evaluación de la concentración notificada. Estos motivos son los siguientes:

a) Por una parte, las escasas posibilidades de sustitución entre los vuelos de largo y de corto recorrido para las compañías aéreas (y, por tanto, para los operadores turísticos integrados verticalmente), teniendo en cuenta la dificultad de utilizar los mismos aviones para los destinos cercanos y lejanos, el coste de explotación de los aviones grandes en relación con el de los aviones más pequeños y los obstáculos a los que deben hacer frente las compañías de chárter (incluidas las que pertenecen a las partes) si pretenden «readaptar considerablemente su flota entre capacidades para largo y para corto recorrido», a saber: la necesidad de invertir capital, el tiempo que requiere la realización de tal inversión y la dificultad de alquilar aviones a corto plazo, ya que las compañías de chárter (incluyendo las de las partes) son propietarias de la mayoría de sus aviones o los alquilan por un plazo relativamente largo (lo normal es un arrendamiento por cinco años) con el fin de reducir costes, mantener la calidad y garantizar la continuidad de la oferta (considerandos 16 a 18 de la Decisión).

b) Por otra parte, el hecho de que, para el consumidor final, existen varias diferencias significativas entre los viajes combinados al extranjero hacia destinos cercanos y lejanos:

- En primer lugar, en términos de imagen o de idea de vacaciones: los viajes hacia destinos lejanos parecen más exóticos y, por consiguiente, agradan a los solteros y a las parejas sin hijos; los viajes hacia destinos cercanos, como los destinos mediterráneos, interesan más bien a las familias (considerando 20 de la Decisión).

- En segundo lugar, por lo que respecta al momento del año para ir de vacaciones: los viajes hacia destinos lejanos se adaptan peor a las necesidades de los consumidores británicos que viajan en familia, quienes suelen realizar la mayoría de los viajes combinados al extranjero durante la temporada alta de verano (aproximadamente de mediados de julio a finales de agosto), coincidiendo con las vacaciones escolares (y, en algunas regiones, con las fechas de cierre de las empresas) (considerando 20 de la Decisión).

- En tercer lugar, en cuanto a la duración del traslado: el hecho de que la duración del vuelo sea mucho mayor puede también disuadir a algunos consumidores de optar por un viaje hacia un destino lejano, aunque sea comparable en otros aspectos a un viaje hacia un destino cercano, por ejemplo, desde el punto de vista del clima, de la situación, del precio, de los visados, de las exigencias médicas, etc. (considerando 21 de la Decisión).

- En cuarto lugar, por lo que se refiere a la imposibilidad de sustituir los viajes hacia destinos cercanos por viajes hacia destinos lejanos o viceversa debido a su precio: los precios de los viajes hacia destinos lejanos son sensiblemente más elevados y la convergencia entre los precios de estos viajes y los de los viajes hacia destinos cercanos de tipo comparable es escasa. Si bien los precios de ambos tipos de viaje pueden ser a veces idénticos o similares, en particular en algunos momentos del año (por ejemplo, cuando hace mal tiempo), esta coincidencia muy limitada no basta para presionar sobre los precios de todo el mercado de destinos cercanos, ya que sólo una parte ínfima de los clientes considera que los viajes hacia destinos lejanos de que se trata constituyen alternativas efectivas (considerandos 22 a 26 de la Decisión).

B. Sobre la definición del mercado de productos de referencia

19 Con carácter preliminar, procede señalar que, al aplicar el Reglamento nº 4064/89, como se plantea en el caso de autos, la definición adecuada del mercado de referencia es un requisito necesario y previo a la apreciación de los efectos en la competencia de la concentración de empresas notificada (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1998, Francia y otros/Comisión, denominada «Kali & Saltz», asuntos acumulados C-68/94 y C-30/95, Rec. p. I-1375, apartado 143).

20 El mercado de los productos afectados por la operación debe definirse teniendo en cuenta el contexto económico global, de manera que pueda apreciarse el poder económico efectivo de la empresa o de las empresas de que se trata y para ello es necesario definir previamente cuáles son los productos que, sin ser sustitutivos de otros productos, son suficientemente intercambiables con los productos que aquéllas ofertan, en función no sólo de sus características propias, sino también de las condiciones de la competencia y de la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/94 P, Rec. p. I-5951, apartados 10 y 13, y la del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, T-83/91, Rec. p. II-755, apartado 63).

21 La demandante rechaza la definición del mercado de productos de referencia que tiene en cuenta la Decisión. Considera que, en lugar de restringir el mercado pertinente al de los viajes combinados al extranjero hacia destinos cercanos, la Comisión debería haberlo definido como el mercado formado por todos los viajes combinados al extranjero, incluyendo los viajes combinados hacia destinos lejanos. La demandante censura que la Comisión se apartase de su práctica anterior respecto a la definición del mercado de los viajes combinados al extranjero y sostiene que no apreció correctamente las posibilidades de sustitución de la demanda y de la oferta. Afirma que este vicio en el razonamiento tiene como consecuencia que la Decisión incurre en errores manifiestos de apreciación, de los que resulta un error de Derecho.

22 Por lo que respecta a la opinión de la Comisión según la cual no existe posibilidad de sustituir la demanda de viajes hacia destinos lejanos por viajes hacia destinos cercanos o viceversa, la demandante sostiene que los argumentos de la Comisión relativos, por un lado, a las características distintas de los productos y, por otro lado, a las diferencias entre los precios medios de los viajes hacia destinos lejanos y hacia destinos cercanos son erróneos.

23 En primer lugar, la demandante hace referencia a las características del producto y discute las afirmaciones de la Comisión según las cuales los viajes hacia destinos lejanos son más exóticos y menos convenientes para las familias e implican vuelos de duración más larga. Así pues, afirma que algunos destinos cercanos, como Turquía o el norte de África, son más «exóticos» que otros destinos lejanos, como Florida o la República Dominicana, que son más bien «familiares». En cuanto a la duración del viaje hasta el lugar de hospedaje, podría ser tan largo en los viajes hacia destinos cercanos como en los viajes hacia destinos lejanos, ya que lo importante es la duración total del viaje, incluyendo la facturación y los traslados, y no el tiempo de vuelo en sentido estricto. Por último, la demandante sostiene que tanto en el segmento de los viajes hacia destinos lejanos como en el de los viajes hacia destinos cercanos existe variedad en los tipos de estancias que ofertan los operadores turísticos, lo que permite tomar en consideración los distintos estilos de vida (por ejemplo, familiar o no) y la diversidad de preferencias (en particular, respecto al tipo de alojamiento, de comida, de actividades y de intereses, etc.).

24 En segundo lugar, por lo que respecta a las diferencias entre los precios de los viajes, la demandante alega que no es pertinente señalar que los precios medios de los viajes hacia destinos lejanos superan los de los viajes hacia destinos cercanos cuando, como en el caso de autos, los productos son muy diferentes. La demandante aduce también que existe convergencia entre los precios de los dos tipos de viajes, porque algunos vuelos hacia destinos cercanos se sitúan en la misma horquilla de precios que algunos vuelos hacia destinos lejanos.

25 El Tribunal de Primera Instancia observa que se desprende de los autos que la Comisión concluyó que los viajes hacia destinos cercanos pertenecen a un mercado distinto del de los viajes hacia destinos lejanos teniendo en cuenta las preferencias de los consumidores, la duración media de los vuelos, los niveles medios de precios y las escasas posibilidades de intercambiar la flota aérea que se utiliza para cada uno de los tipos de destinos. La Comisión llegó a esta conclusión sin cuestionar, no obstante, que los consumidores aprecian cada vez más los viajes combinados al extranjero hacia destinos lejanos ni tampoco que los estudios de mercado invocados por la demandante en su respuesta al pliego de cargos (véanse British National Travel Survey, 1998, volumen 4, así como The 1998 Holiday Market y Mintel: Holidays: The booking procedure, 1997) ponen de manifiesto una tendencia de los británicos a ampliar el horizonte geográfico de sus vacaciones, en particular hacia la otra costa del Océano Atlántico. La Comisión tampoco negó que, por un lado, una gran parte (el 36 %) de los viajeros que disfrutaron de vacaciones en destinos cercanos durante los últimos cinco años viajaron también hacia destinos lejanos durante este período y, por otro lado, un número aún mayor de entre estos viajeros (el 62 %) podrían «muy» o «bastante» probablemente hacerlo durante los próximos cinco años, como mencionó la demandante en el cuadro 2.4 de su respuesta al pliego de cargos.

26 Por tanto, procede examinar si la Comisión cometió un error manifiesto de apreciación al estimar que los citados elementos justificaban que se definiera de manera restringida el mercado de referencia y se excluyeran los viajes hacia destinos lejanos, a los que consideró insuficientemente intercambiables por los viajes hacia destinos cercanos.

27 En primer lugar, por lo que respecta a la duración media de los vuelos, la Comisión subrayó, sin que la demandante lo negara, que existe una diferencia sustancial entre la duración media de los vuelos hacia los destinos lejanos, que es superior a ocho horas, y la de los vuelos hacia los destinos cercanos, que suele ser inferior a tres horas (los vuelos del Reino Unido hacia las islas del Mediterráneo oriental o hacia las Islas Canarias pueden durar hasta cuatro horas aproximadamente). La demandante alega que, en la práctica, lo que importa desde el punto de vista de los consumidores no es la duración del vuelo sino la duración total del traslado desde la ciudad de origen hasta el hotel de destino. Sin embargo, la demandante no puede ampararse en este argumento para relativizar la diferencia indiscutible que existe entre la duración media de los vuelos, tres horas de media en el caso de los vuelos hacia destinos cercanos y ocho horas de media en el caso de los vuelos hacia destinos lejanos, ya que en realidad la duración del traslado desde el aeropuerto hasta el hotel puede también variar cualquiera que sea el destino.

28 En segundo lugar, por lo que se refiere a la importancia que debe otorgarse a los precios a los que se venden ambos tipos de viajes y a su impacto en los consumidores, la Comisión estimó que las diferencias entre el precio medio de los viajes hacia destinos lejanos y el de los viajes hacia destinos cercanos son tales que justifican la definición de mercados distintos. A este respecto, procede señalar que la Comisión admite que existe cierta convergencia entre los precios de ambos tipos de viajes. No obstante, sostiene que dicha convergencia no es suficiente para que los dos tipos de productos puedan considerarse sustituibles o para que los precios de unos puedan influir en los precios de los otros.

29 La Comisión expone en el considerando 23 de la Decisión los motivos por los que estimó que ambos tipos de viajes no eran sustituibles desde el punto de vista del precio. Señala que, según la información proporcionada por la demandante en el anexo 1 a) de su respuesta de 29 de junio de 1999 a la solicitud de información de la Comisión, los precios que se ofertan al consumidor son sensiblemente más elevados en el caso de los viajes hacia destinos lejanos.

30 De este modo, la Comisión observó en primer lugar que entre el precio medio de catálogo de los viajes hacia destinos lejanos para el verano de 1998 y el de los viajes hacia destinos cercanos existía una diferencia superior al 100 %. También examinó la cuestión comparando viajes combinados similares (catorce noches, tres estrellas, sin comidas) en Florida y España, lo que puso de manifiesto que el precio medio de éstos era aproximadamente la mitad que el de aquéllos. Una comparación análoga entre Florida y Grecia o Canarias dio resultados más o menos similares (una diferencia de entre 30 % y 40 % en pensión completa). La Decisión detalla algunos ejemplos de comparación de los precios relativos a ciertos destinos turísticos cercanos y lejanos ofertados en los folletos de Airtours, que ponen de manifiesto diferencias de precio considerables entre los dos tipos de destinos.

31 La demandante niega la pertinencia de los precios medios como elementos de comparación de la incidencia que tiene el precio en las decisiones de los consumidores respecto a unos productos claramente diferenciados. Sostiene que lo importante a la hora de determinar el mercado del producto de referencia es el comportamiento de los «clientes marginales» y si estarían dispuestos a sustituir los viajes hacia destinos cercanos por viajes hacia destinos lejanos en el caso de que los precios de aquéllos aumentasen. La Comisión acepta que los precios medios no reflejan necesariamente los precios marginales pero estima que cuando las diferencias son tan considerables como en el caso de autos, es poco probable que exista una gama suficiente de viajes hacia destinos lejanos realmente comparable, a precios suficientemente parecidos, para que sus precios puedan ejercer presión sobre los de los viajes hacia destinos cercanos, ya que sólo una parte ínfima de los clientes considera dichos viajes alternativas efectivas.

32 Por tanto, procede examinar si la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación sobre la importancia relativa de los clientes marginales, es decir, sobre el número de clientes que reaccionarían si aumentasen los precios de los viajes hacia destinos cercanos y contratarían viajes hacia destinos lejanos en relación con el número total de clientes de los operadores turísticos que compran habitualmente viajes hacia destinos cercanos.

33 A este respecto, es necesario señalar, con carácter preliminar, que las partes están de acuerdo en que los consumidores británicos de viajes combinados al extranjero suelen ser muy sensibles al precio de estos productos.

34 La opinión de la Comisión se expone en el considerando 24 de la Decisión, donde admitió que «los precios de las vacaciones hacia algunos destinos lejanos, en particular en algunos momentos del año (por ejemplo, cuando el tiempo es generalmente malo), pueden a veces ser idénticos o casi a los de vacaciones de máxima calidad hacia destinos cercanos (temporada alta de verano, alojamiento de mejor calidad)». No obstante, estimó a continuación que «no cabe esperar que esta coincidencia muy limitada baste para presionar sobre los precios del conjunto del mercado de destinos cercanos, en la medida en que sólo una parte ínfima de los consumidores consideraría que las vacaciones hacia los destinos lejanos en cuestión constituyen alternativas efectivas, tanto desde el punto de vista del precio como por otras razones».

35 En apoyo de esta apreciación, la Comisión destacó en el considerando 25 de la Decisión que ninguno de los destinos lejanos citados por la demandante en su respuesta al pliego de cargos (cuadro 2.6) para corroborar su opinión sobre la convergencia de precios se situaba en la misma gama de precios que los que había proporcionado antes.

36 En efecto, del examen de los anexos 1 a) y 2 del escrito de la demandante de 29 de junio de 1999, en el que respondía a las solicitudes de información de la Comisión de 15 y 21 de junio de 1999 (documentos presentados por la Comisión en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, véase el anexo 6 b/7 b del primer escrito de presentación de documentos de la Comisión), resulta que la Comisión afirmó con razón que las diferencias entre los precios medios eran significativas, sobre todo cuando se comparan dentro de la misma temporada (invierno o verano). El anexo 1 a) muestra efectivamente que en las temporadas de verano de 1996, 1997 y 1998 los precios medios semanales en libras esterlinas (GBP) de los viajes hacia destinos cercanos ascendían, respectivamente, a 354 GBP, a 378 GBP y a 369 GBP, mientras que los precios de los viajes hacia destinos lejanos eran de 676 GBP, de 757 GBP y de 781 GBP respectivamente.

37 Además, el examen de estos documentos confirma que estaba fundada la apreciación de la Comisión contenida en el considerando 25 de la Decisión. En efecto, del anexo 2 del escrito de la demandante de 29 de junio de 1999 se desprende que la demandante había afirmado que, para los destinos cercanos, un viaje tipo, por ejemplo de una semana en un hotel de tres estrellas con media pensión en Mallorca, en julio o agosto de 2000, costaba 485 GBP. Pues bien, estas cifras son sensiblemente inferiores a las que figuran en el cuadro 2.6 en la página 21 de la respuesta al pliego de cargos, cifras a las que hace referencia el considerando 25 de la Decisión. Únicamente los precios de los viajes ofertados para el mes de diciembre de 1999 con destino a Jamaica (699 GBP), México (649 GBP) y Sri Lanka (699 GBP) se acercan a los precios medios de los destinos cercanos aplicables en la temporada de verano de 2000.

38 Los documentos presentados por la demandante corroboran asimismo la opinión de la Comisión. En efecto, como se expone en el considerando 26 de la Decisión, resulta que en el anuncio publicitario de los viajes combinados hacia destinos lejanos ofertados por BA Holidays, presentado por la demandante durante la audiencia ante la Comisión (véase el considerando 26 de la Decisión, nota a pie de página 23), se proponen cuatro destinos a precios muy competitivos: Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Granada (529 GBP) y Santa Lucía (799 GBP). Sin embargo, como subraya la Comisión, el viaje a Santa Lucía es el único que incluye las comidas, mientras que los demás incluyen sólo el alojamiento y el vuelo. Además, son precios de temporada baja, válidos para los meses de septiembre y octubre de 1999.

39 Es necesario añadir que, en su respuesta de 29 de junio de 1999 a las solicitudes de la Comisión de 15 y de 21 de junio de 1999, la demandante dio como ejemplo del producto típico que oferta un viaje a Mallorca en verano, en un hotel de tres estrellas, cuyo coste aproximado asciende a 485 GBP además del suplemento de vuelo.

40 Además, la demandante admitió en la vista que publica un catálogo de viajes hacia destinos cercanos distinto del que publica para los viajes hacia destinos lejanos.

41 En tales circunstancias, la opinión de la Comisión según la cual sólo una pequeña parte de los clientes de los principales operadores turísticos británicos considera que los viajes hacia destinos cercanos son sustituibles por los viajes hacia destinos lejanos en términos de relación calidad/precio («value for money») no puede ser calificada de manifiestamente errónea.

42 Esta conclusión no queda desvirtuada por las demás alegaciones que formula la demandante.

43 Ésta aduce que ciertos estudios realizados en el sector de que se trata consideran los viajes hacia destinos lejanos como una parte de la corriente mayoritaria. En particular, cita la publicación Mintel: Holidays: The Booking procedure, en la que se expone lo siguiente: «Los viajes de larga distancia han entrado en el mercado de las vacaciones principales. En la medida en que se basa en un deseo de viajar más lejos y de ver el mundo fuera de Europa, el factor precio se ha convertido necesariamente en un elemento clave en la elección del consumidor.» Además, la demandante afirma que la Comisión debería haber tenido en cuenta los testimonios de los operadores turísticos ajenos a las partes, obtenidos durante su investigación, que destacan también que la sustitución de viajes hacia destinos cercanos por viajes hacia destinos lejanos es cada vez mayor.

44 Sin embargo, en las circunstancias del caso de autos, el hecho de que la Comisión, al definir el mercado, no otorgase una importancia decisiva a la evolución de los gustos de los consumidores, ni a la creciente sustitución de los viajes hacia destinos cercanos por viajes hacia destinos lejanos, como Florida y la República Dominicana, ni tampoco al crecimiento del mercado de los viajes hacia destinos lejanos durante los últimos años, no basta para concluir que la Comisión se extralimitó en el ejercicio de sus facultades de apreciación por estimar que los viajes combinados hacia destinos cercanos no se incluyen en el mismo mercado de productos que los viajes combinados hacia destinos lejanos.

45 En tercer lugar, en cuanto a la alegación de la demandante relativa a la posibilidad de sustitución por el lado de la oferta y a la posibilidad de intercambiar los aviones utilizados en los vuelos de largo y de corto recorrido, no se puede censurar que la Comisión considerase que la observación según la cual algunos aviones polivalentes, como el Boeing 757, pueden utilizarse en cierta medida tanto para destinos lejanos como para destinos cercanos no era suficientemente determinante, teniendo en cuenta los demás extremos observados en relación con la posibilidad de sustitución del producto desde el punto de vista de la demanda, para definir el mercado de manera más amplia. A este respecto, es necesario referirse, como hace la propia demandante, al apartado 13 de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5), a tenor del cual:

«Desde una perspectiva económica, para la definición de mercado de referencia, la sustituibilidad de la demanda es el medio más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado producto, especialmente por lo que se refiere a sus decisiones en materia de fijación de precios.»

46 Por último, la demandante no puede invocar un defecto de motivación en relación con la definición del mercado de referencia.

47 La Comisión dedicó una parte considerable de la Decisión, los considerandos 5 a 28, a explicar los motivos por los cuales estimaba que el mercado de referencia quedaba limitado al mercado de los viajes hacia destinos cercanos. La Decisión muestra así, de manera clara e inequívoca, el razonamiento de la Comisión respecto a la definición del mercado de referencia, de manera que el juez comunitario pueda ejercer su control y los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada con el fin de defender sus derechos (sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1990, Delacre y otros/Comisión, C-350/88, Rec. p. I-395, apartado 15).

48 En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo por infundado.

Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89, en la violación del principio de seguridad jurídica y en la infracción del artículo 253 CE por el hecho de que la Comisión examinase el caso de autos haciendo referencia a un concepto erróneo de posición dominante colectiva

49 La demandante censura que la Comisión aplicase en la Decisión un concepto nuevo y erróneo de «posición dominante colectiva», que se expone globalmente en los considerandos 51 a 56 de la Decisión, se apartase de su práctica resolutoria anterior, de la jurisprudencia comunitaria y de los principios económicos de sentido común e infringiese el artículo 2 del Reglamento nº 4064/89. La demandante afirma que, al actuar así, la Comisión violó asimismo el principio de seguridad jurídica e infringió el artículo 253 CE en la medida en que la Decisión adolecía de un defecto de motivación.

50 La Comisión niega que actuase con un nuevo enfoque y sostiene que aplicó el criterio de la posición dominante colectiva que ya había utilizado en anteriores asuntos y que el Tribunal de Primera Instancia aprobó en su sentencia de 25 de marzo de 1999, Gencor/Comisión (T-102/96, Rec. p. II-753).

51 Procede destacar que los considerandos citados supra (51 a 56) se incluyen en la parte V A de la Decisión, en la cual la Comisión expone con carácter meramente introductorio y de manera sintética las razones por las cuales concluyó que la operación de concentración notificada provocaría que se crease una posición dominante y responde en términos generales a algunas observaciones formuladas por la demandante durante el procedimiento administrativo respecto a ciertos elementos característicos de una situación de posición dominante colectiva.

52 En esta parte introductoria del análisis jurídico de la concentración notificada, la Comisión se limita a trazar las líneas generales de sus apreciaciones relativas a los efectos de la operación, que se exponen y se desarrollan con detalle posteriormente en los considerandos 57 a 180 de la Decisión.

53 Dado que la Decisión constituye un acto de aplicación del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 a una operación de concentración concreta, el control de legalidad de dicha Decisión que realiza el Tribunal de Primera Instancia debe limitarse a la postura adoptada por la Comisión respecto a la operación notificada, es decir, que este Tribunal debe examinar la manera en que se aplicó el Derecho a los hechos y pronunciarse sobre la fundamentación de las apreciaciones de la Comisión en relación con los efectos de la concentración notificada en la competencia. En el caso de autos, las apreciaciones particulares sobre el impacto de la operación en la competencia que llevaron a la Comisión a considerar que debía prohibirse la concentración se exponen y se desarrollan en los considerandos 57 a 180 de la Decisión y la demandante las impugna en el marco de su tercer motivo.

54 Por tanto, procede examinar en primer lugar la fundamentación de las alegaciones que la demandante formula en el marco del tercer motivo y al mismo tiempo tener en cuenta sus alegaciones relativas a las apreciaciones generales que realiza la Comisión en los considerandos 51 a 56 de la Decisión.

Sobre el tercer motivo, basado, por una parte, en la infracción del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 por el hecho de que la Comisión declarase que la operación de concentración notificada crearía una posición dominante colectiva y, por otra parte, en la infracción del artículo 253 CE

55 Mediante este motivo, la demandante pretende probar que la Comisión cometió un error de apreciación al decidir que debía prohibirse la operación prevista. Sostiene que la Decisión no demuestra de modo suficiente con arreglo a Derecho que el resultado de la operación sería la creación de una posición dominante colectiva que podría obstaculizar de manera significativa la competencia en el mercado de referencia. Así pues, la demandante afirma que, al prohibir la operación, la Comisión infringió el artículo 2 del Reglamento nº 4064/89.

A. Consideraciones generales

56 A tenor del artículo 2, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89, se declararán compatibles con el mercado común las operaciones de concentración que no creen ni refuercen una posición dominante de resultas de la cual la competencia efectiva sea obstaculizada de forma significativa en el mercado común o en una parte sustancial de éste.

57 En virtud del artículo 2, apartado 3, del citado Reglamento, se declararán incompatibles con el mercado común las operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial de éste.

58 Cuando la Comisión examina una posible posición dominante colectiva aplicando el Reglamento nº 4064/89, debe determinar si la creación o el refuerzo de tal posición, de resultas de la cual se obstaculice de manera significativa y duradera la competencia efectiva existente en el mercado, sería la consecuencia directa e inmediata de la concentración (véase, en este sentido, la sentencia Gencor/Comisión, antes citada, apartado 94). Si la competencia preexistente no se modifica de manera sustancial, debe autorizarse la operación (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 19 de mayo de 1994, Air France/Comisión, T-2/93, Rec. p. II-323, apartados 78 y 79, y Gencor/Comisión, antes citada, apartados 170, 180 y 193).

59 Se desprende de la jurisprudencia que, «en el caso de una supuesta posición dominante colectiva, la Comisión tiene que determinar mediante un análisis prospectivo del mercado de referencia si la operación de concentración que es objeto de examen lleva a una situación en la que una competencia efectiva en el mercado de que se trate sea obstaculizada de manera significativa por las empresas que participan en la concentración y una o varias empresas terceras que tengan, conjuntamente, debido especialmente a factores de correlación existentes entre ellas, la facultad de adoptar una misma línea de acción en el mercado y de actuar en gran medida con independencia de los demás competidores, de su clientela y, por último, de los consumidores» (sentencias Kali & Salz, apartado 221, y Gencor/Comisión, apartado 163, antes citadas).

60 El Tribunal de Primera Instancia declaró que «no existe ninguna razón, en el plano jurídico o económico, para excluir del concepto de vínculo económico la relación de interdependencia que existe entre los miembros de un oligopolio estrecho dentro del cual, en un mercado con las características apropiadas, en especial en términos de concentración del mercado, de transparencia y de homogeneidad del producto, pueden prever sus comportamientos recíprocos y se ven, por lo tanto, en gran medida impulsados a coordinar su comportamiento en el mercado, para, en particular, maximizar sus beneficios comunes, restringiendo la producción con el fin de aumentar los precios. En efecto, en tal contexto, cada operador sabe que una actuación altamente competitiva por su parte, dirigida a incrementar su cuota de mercado (por ejemplo, una reducción de precios), provocaría una actuación idéntica por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa. Todos los operadores tendrían por lo tanto que soportar el descenso del nivel de los precios» (sentencia Gencor/Comisión, antes citada, apartado 276).

61 Por consiguiente, puede crearse una situación de posición dominante colectiva que obstaculice de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial de éste como consecuencia de una concentración cuando, habida cuenta de las propias características del mercado de referencia y de la modificación que provocaría en su estructura la realización de la operación, ésta daría lugar a que cada miembro del oligopolio dominante, siendo consciente de los intereses comunes, considerase posible, económicamente racional y por tanto preferible adoptar de manera duradera una misma línea de acción en el mercado, con el fin de vender por encima de los precios competitivos, sin necesidad de celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE (véase, en este sentido, la sentencia Gencor/Comisión, antes citada, apartado 277), y ello sin que sus competidores actuales o potenciales, ni los clientes, ni tampoco los consumidores, puedan reaccionar de un modo efectivo.

62 Como alega la demandante y la Comisión ha admitido en sus escritos procesales, para que pueda crearse una situación de posición dominante colectiva así definida es necesario que se cumplan tres requisitos:

- En primer lugar, hace falta que todos los miembros del oligopolio dominante puedan conocer el comportamiento de los demás miembros para comprobar si están adoptando o no la misma línea de acción. Como admite expresamente la Comisión, no basta con que cada uno de los miembros del oligopolio dominante sea consciente de que todos pueden beneficiarse de un comportamiento interdependiente en el mercado, sino que deben tener un modo de saber si los demás operadores adoptan la misma estrategia y si la mantienen. Por tanto, la transparencia del mercado debe ser suficiente para permitir a todos los miembros del oligopolio dominante conocer de manera suficientemente precisa e inmediata la evolución del comportamiento de cada uno de los demás miembros en el mercado.

- En segundo lugar, es necesario que la situación de coordinación tácita pueda mantenerse en el tiempo, es decir, que debe existir un incentivo a no apartarse de la línea de conducta común en el mercado. Como señala la Comisión, únicamente si todos los miembros del oligopolio dominante mantienen un comportamiento paralelo pueden beneficiarse de él. Este requisito incluye que existan represalias en el supuesto de que una conducta se desvíe de la línea de acción común. A este respecto, las partes están de acuerdo en que, para que una situación de posición dominante colectiva sea viable, tienen que existir suficientes factores de disuasión para incitar de forma duradera a los operadores a no apartarse de la línea de conducta común, lo que significa que hace falta que cada uno de los miembros del oligopolio dominante sepa que una actuación altamente competitiva por su parte dirigida a aumentar su cuota de mercado provocaría una actuación idéntica por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa (véase, en este sentido, la sentencia Gencor/Comisión, antes citada, apartado 276).

- En tercer lugar, para demostrar de modo suficiente con arreglo a Derecho la existencia de una posición dominante colectiva, la Comisión debe asimismo acreditar que la reacción previsible de los competidores actuales y potenciales y de los consumidores no cuestionaría los resultados esperados de la línea de acción común.

63 El análisis prospectivo que la Comisión ha de realizar en el marco del control de las concentraciones respecto a una posición dominante colectiva requiere un examen atento, en particular, de las circunstancias que, según cada caso concreto, resulten pertinentes para apreciar los efectos de la operación de concentración sobre el juego de la competencia en el mercado de referencia (sentencia Kali & Salz, antes citada, apartado 222). En efecto, como destacó la propia Comisión en el considerando 104 de su Decisión de 20 de mayo de 1998, Price Waterhouse/Coopers & Lybrand (asunto nº IV/M.1016) (DO 1999, L 50, p. 27), se desprende también de la sentencia Kali & Salz que, cuando la Comisión considera que debe prohibirse una operación porque va a crear una situación de posición dominante colectiva, recae sobre ella la carga de aportar pruebas sólidas. Estas pruebas deben referirse, en particular, a los elementos que deben desempeñar un papel importante al evaluar la posible creación de una posición dominante colectiva, como la falta de competencia efectiva entre los operadores que supuestamente serían miembros del oligopolio dominante y la debilidad de la presión que podrían efectuar los demás operadores.

64 Además, es preciso señalar que las normas materiales del Reglamento nº 4064/89, y en particular su artículo 2, confieren a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente por lo que respecta a las apreciaciones de orden económico y que, por consiguiente, el control por parte del juez comunitario del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia de concentraciones, debe efectuarse teniendo en cuenta el margen de apreciación inherente a las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones (sentencias Kali & Salz, apartados 223 y 224, y Gencor/Comisión, apartados 164 y 165, antes citadas).

65 Procede, pues, examinar a la luz de las anteriores consideraciones la fundamentación de las alegaciones que formula la demandante con el fin de probar que la Comisión cometió un error de apreciación al estimar que, si la operación notificada se autorizase, se reunirían los requisitos o los elementos característicos de una posición dominante colectiva.

B. La Decisión

66 La Decisión distingue (véanse los considerandos 72 y 75) dos tipos de operadores en el mercado de referencia, por una parte los grandes operadores turísticos y por otra los operadores secundarios u operadores turísticos pequeños:

- Los grandes operadores turísticos se caracterizan por su tamaño relativamente significativo, ya que su cuota de mercado es superior al 10 % (según los datos de la Comisión, Thomson realiza el 27 % de las ventas, Airtours el 21 %, Thomas Cook el 20 % y First Choice el 11 %, lo que significa que conjuntamente realizan el 79 %; según los datos de Airtours, Thomson realiza el 30,7 % de las ventas, Thomas Cook el 20,4 %, Airtours el 19,4 % y First Choice el 15 %, es decir, que en total realizan el 85,5 % de las ventas), y por el hecho de que todos ellos están integrados verticalmente en sentido ascendente (explotación de compañías chárter) y descendente (agencias de viajes).

- Los operadores secundarios son de inferior tamaño, ninguno de ellos tiene una cuota de mercado superior al 5 % y en general no disponen de compañías chárter ni de agencias de viajes propias. Además de Cosmos, que es una excepción a la falta de integración vertical de los operadores secundarios ya que está vinculada a Monarch, una de las principales compañías de vuelos chárter en el Reino Unido, de Manos y de Kosmar, que son el quinto, el sexto y el séptimo operador turístico y realizan respectivamente el 2,9 %, el 1,7 % y el 1,7 % de las ventas, existen varios centenares de operadores turísticos pequeños que compiten, entre los cuales ninguno realiza más del 1 % de las ventas.

67 Resulta de la Decisión (véase el resumen de la apreciación de la Comisión en los considerandos 168 a 172 de la Decisión) que la Comisión consideró que la realización de la operación propuesta crearía una posición dominante en el mercado británico de los viajes combinados al extranjero hacia destinos cercanos, que produciría el efecto de obstaculizar de manera significativa la competencia en el mercado común en el sentido del artículo 2, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89 por los motivos siguientes:

- La realización de la operación propuesta eliminaría la competencia entre los tres grandes operadores turísticos que subsistirían después de la concentración (el conjunto Airtours/First Choice, Thomson y Thomas Cook). Por las características estructurales y el modo de funcionamiento del mercado, que dependería de las decisiones adoptadas respecto a la capacidad, y por su alto grado de concentración (el 80 % para los tres únicos grandes operadores turísticos si se efectuase la operación), estos operadores ya no tendrían aliciente para competir entre sí (considerando 169 de la Decisión).

- La operación aumentaría el grado de transparencia y de interdependencia que ya existe en el mercado, por lo que los tres grandes operadores subsistentes tendrían mucho interés en adoptar comportamientos paralelos en cuanto a la cantidad de viajes combinados ofertados, reduciendo así las capacidades más de lo que exige la evolución del mercado (considerando 170 de la Decisión).

- El examen de la competencia anterior refuerza esta conclusión, ya que prueba que el mercado de referencia ya tenía cierta tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva (considerandos 128 a 138 de la Decisión).

- Existirían factores de disuasión y la posibilidad de represalias, ya que, si uno de los tres grandes operadores turísticos subsistentes decidiese no restringir su capacidad, los otros dos podrían hacerlo también, lo que provocaría un «exceso de oferta» y graves consecuencias financieras para todos ellos (considerando 170 de la Decisión).

- La realización de la operación marginaría aún más a los operadores turísticos pequeños y a los operadores nuevos, es decir, a los competidores actuales y potenciales, puesto que perderían la posibilidad de utilizar a First Choice como proveedor de plazas de avión y como canal de distribución potencial. En cualquier caso, estos operadores no podrían compensar las eventuales restricciones de las capacidades puestas en práctica por los tres grandes operadores turísticos que subsistirían (considerando 171 de la Decisión).

68 Por lo que respecta a los efectos de la operación en la competencia efectiva, la Comisión consideró que el hecho de limitar la capacidad global comercializada tendría por efecto que el mercado se cerrase y que aumentasen los precios y los beneficios de los miembros del oligopolio dominante (véanse, en particular, los considerandos 56 y 168 in fine de la Decisión).

C. Sobre los supuestos errores de apreciación cometidos por la Comisión

69 La demandante alega que, al contrario de lo que afirma la Comisión, los elementos que ésta tuvo en cuenta para caracterizar en la Decisión la situación de posición dominante colectiva no existían en el momento de la notificación ni se darían si se realizara la operación.

70 De manera más precisa, la demandante sostiene en primer lugar que la Comisión no probó de modo suficiente con arreglo a Derecho que, habida cuenta de las características del mercado de referencia, la realización de la operación incitaría a los tres grandes operadores subsistentes a dejar de competir entre sí.

71 En segundo lugar, aduce que, aun suponiendo que se vieran incitados, el hecho de que no existan factores de disuasión y de que los operadores no puedan tomar represalias adecuadas impediría la creación del supuesto oligopolio dominante.

72 En tercer lugar y en cualquier caso, la demandante afirma que los operadores turísticos pequeños y los operadores nuevos, es decir, los competidores actuales y potenciales, actuarían contra las posibles restricciones de capacidad practicadas y los consumidores reaccionarían en consecuencia, por lo que los tres grandes operadores subsistentes no tendrían, como consecuencia de la concentración, la facultad de actuar en gran medida de manera conjunta y con independencia de los demás competidores y de los consumidores.

73 Por último, sostiene que la Comisión incurrió en un error de apreciación al estimar el impacto de la operación en la competencia del mercado de referencia.

1. Observaciones preliminares

74 Con carácter preliminar, la demandante alega que, en el pasado, la tendencia natural de los operadores del mercado de referencia a determinar su capacidad con prudencia no les ha impedido en modo alguno competir entre sí y que no hay razones para estimar que la realización de la operación propuesta haría desaparecer esta competencia por el hecho de que se cree una posición dominante colectiva de los tres grandes operadores turísticos subsistentes.

75 La Decisión es particularmente elíptica respecto a la calificación de la situación de competencia existente en el momento de la notificación. Sin embargo, es sabido que la Comisión concluyó que la realización de la operación propuesta crearía y no que reforzaría una posición dominante en el mercado (considerando 194 de la Decisión). La Comisión ha confirmado en sus escritos procesales que no afirma que existiese en el momento de la notificación una situación de oligopolio dominante y que se trata de la creación y no del refuerzo de una posición dominante colectiva. Por tanto, no discute que los operadores turísticos principales, antes de que se realizase la operación propuesta, no consideraron posible y rentable limitar su capacidad con el fin de aumentar sus precios y sus beneficios.

76 Se desprende de lo anterior que, en el caso de autos, el examen del Tribunal de Primera Instancia debe partir de una situación en la que, según la propia Comisión, los cuatro grandes operadores turísticos no pueden adoptar la misma línea de acción en el mercado y, por tanto, no se presentan en él como una única entidad frente a sus competidores, a las empresas con las cuales mantienen relaciones comerciales y a los consumidores y en la que, en consecuencia, no disponen de las facultades correspondientes a una posición dominante colectiva.

77 En tales circunstancias, recaía sobre la Comisión la carga de probar que, dadas las características del mercado de organización de viajes combinados hacia destinos cercanos para los británicos y habida cuenta de la operación notificada, su autorización habría provocado la creación de una posición dominante colectiva restrictiva de la competencia, ya que Airtours/First Choice, Thomson y Thomas Cook tendrían la facultad de adoptar la misma línea de acción en el mercado fijando su capacidad por debajo de lo que sería normal en un mercado competitivo caracterizado de antemano por una cierta prudencia en cuanto a las capacidades, facultad de la que no disponían previamente.

78 Por tanto, procede examinar los motivos y las alegaciones que formula la demandante en el caso de autos a la luz de las consideraciones anteriores.

2. Sobre la conclusión según la cual la realización de la operación de concentración incitaría a los tres grandes operadores subsistentes a dejar de competir entre sí

79 La demandante alega que la conclusión según la cual la realización de la operación de concentración incitaría a los tres grandes operadores subsistentes a dejar de competir entre sí es errónea porque, por una parte, la Comisión no tuvo en cuenta, como debía, la competencia que existía entre los operadores turísticos principales en el momento de la notificación y, por otra parte, cometió errores al apreciar las características del mercado que tomó en consideración como indicios para demostrar que se crearía una posición dominante colectiva, a saber, en especial, la evolución anterior y previsible de la demanda, su volatilidad y el grado de transparencia existente en el mercado.

a) Sobre la apreciación de la competencia existente entre los operadores turísticos principales

80 La demandante aduce que el análisis de la competencia que existía antes de la notificación (denominada «competencia anterior») desempeña un papel fundamental en el caso de autos, ya que los principales factores que según la Comisión incitan a los operadores a no competir entre sí, a saber, la existencia de supuestas rigideces en relación con la capacidad, son propios del normal funcionamiento del mercado, afectan a toda la profesión y no se ven influidos por la realización de la operación propuesta. La demandante sostiene que, en los últimos años, el mercado de referencia ha funcionado de manera competitiva y rechaza la afirmación de la Comisión según la cual ya tenía cierta tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva. En particular, censura que la Comisión tomase en consideración la supuesta tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva antes de examinar siquiera la realización de la operación propuesta y la volatilidad de las cuotas de mercado históricas.

81 La Comisión alega que el funcionamiento anterior del mercado y el hecho de que en el pasado existiese competencia no son elementos importantes, dado que la Decisión se basa en que la operación propuesta crearía una posición dominante colectiva, es decir, que modificaría las condiciones del mercado, por lo que los citados factores de incitación y los comportamientos anteriores examinados ya no constituirían puntos de referencia relevantes para determinar la reacción de los operadores en la nueva situación del mercado. En consecuencia, afirma que la cuestión fundamental es si la operación propuesta modificaría las condiciones actuales del mercado de modo que los operadores principales ya no se comportasen como en el pasado. Así pues, no porque el mercado fuera competitivo con cuatro grandes operadores turísticos seguirá siéndolo si sólo subsisten tres. No obstante, la Comisión rechaza las alegaciones de la demandante destinadas a probar que entre los operadores principales había y sigue habiendo una competencia activa.

82 Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia señala que, cuando se trata de una supuesta posición dominante colectiva, una de las cuestiones que la Comisión tiene que examinar es si la operación de concentración que se le plantea obstaculizaría de manera significativa la competencia efectiva en el mercado de referencia (sentencias Kali & Salz, apartado 221, y Gencor/Comisión, apartado 163, antes citadas). Si el nivel de competencia preexistente no cambia de manera sustancial, debe autorizarse la operación porque no tiene el efecto de restringir la competencia (véase el apartado 58 supra). Por tanto, el grado de competencia existente en el mercado de referencia en el momento en que se notifica la operación es una circunstancia determinante para caracterizar la posible creación de una situación de posición dominante colectiva al aplicar el Reglamento nº 4064/89.

83 Como alega la demandante, el análisis de la competencia existente antes de la notificación es tanto más importante en el caso de autos cuanto que el objeto de la coordinación tácita que se produciría a juicio de la Comisión como consecuencia de la concentración sería la restricción de la capacidad que los tres grandes operadores subsistentes comercializan, por debajo del nivel que resultaría de su prudencia natural en la planificación de su capacidad, prudencia que ella misma considera propia del funcionamiento normal del mercado.

i) Sobre la supuesta tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva antes de la realización de la operación propuesta

84 En primer lugar, procede señalar que, si bien la Comisión dedicó una parte de la Decisión a examinar la «estructura de la competencia anteriormente» (considerandos 128 a 138), el análisis detallado de los considerandos de esta parte muestra que, en realidad, la Comisión no se pronuncia en ellos sobre la amplitud de la competencia que existía en este mercado. Se limita a exponer (considerandos 128 a 138) una serie de circunstancias o de hechos ocurridos en dicho mercado durante los años anteriores a la notificación, para concluir de ellos (considerando 138 de la Decisión) que «varios elementos indican que ya existe en este sector una tendencia a una posición dominante colectiva (sobre todo por lo que se refiere a la fijación de las capacidades)». Pero en estos considerandos de la Decisión no se menciona que la competencia fuera escasa en el mercado antes de la notificación.

- Sobre el hecho de que los grandes operadores adoptan un enfoque prudente al planificar su capacidad y tienen en cuenta especialmente las estimaciones de los principales competidores

85 En los considerandos 135 y 136 de la Decisión, la Comisión expone que los grandes operadores adoptan un enfoque prudente al planificar las capacidades y tienen en cuenta especialmente las estimaciones de los principales competidores (en el considerando 136, la Decisión cita algunas afirmaciones realizadas por los directivos de los grandes operadores turísticos británicos integrados, que la Comisión considera expresivas de dicha prudencia en la planificación). En el considerando anterior, el 135, la Decisión describe un episodio ocurrido durante el verano de 1995 que, según la Comisión, ilustra las consecuencias de un exceso de oferta en el mercado: en el período de planificación de 1994, los operadores turísticos sobrestimaron la demanda para la temporada de verano de 1995 y se encontraron con capacidades sin vender, que fue necesario liquidar con grandes descuentos, lo que les ocasionó pérdidas cuantiosas.

86 La demandante sostiene que no se puede reprochar a los grandes operadores que adopten un enfoque prudente al planificar su capacidad, prestando especial atención a las estimaciones de los demás operadores principales, puesto que el juez comunitario reconoció que la exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse de forma inteligente al comportamiento comprobado o previsto de sus competidores (sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartados 173 y 174). La demandante considera que esta prudencia no es incompatible con una gran agresividad competitiva para mantener o aumentar sus cuotas de mercado en detrimento de sus principales competidores. A este respecto, cita las declaraciones de los operadores principales que describen sus ambiciones de crecimiento.

87 La Comisión alega que las intenciones que la demandante atribuye a los operadores principales reflejan la situación anterior a la operación propuesta y, por tanto, se refieren a unas circunstancias distintas. La Comisión no afirma que existiese anteriormente una situación de oligopolio dominante. Además, destaca que el «crecimiento agresivo» mencionado en algunas declaraciones se produjo en el pasado y se producirá en el futuro por medio de adquisiciones. Por último, señala que Thomas Cook le indicó que su preocupación principal ya no era el tamaño sino la rentabilidad (considerando 131 de la Decisión).

88 Procede recordar que la Decisión reconoce en varias ocasiones que esta tendencia natural a la prudencia al planificar las capacidades constituye una de las particularidades del mercado de referencia en su estado actual, en el cual no existe una posición dominante colectiva que restrinja la competencia, y que es propia de todos los operadores y no sólo de los grandes, aunque sí afecta a éstos en especial (véanse los considerandos 60 a 66, 97 y 136 de la Decisión). Así pues, en el considerando 97 de la Decisión, la Comisión afirma que «la volatilidad de la demanda conduce, lógicamente, a limitar la capacidad planeada y aumentarla posteriormente si la demanda resulta especialmente importante» y que «de este modo, los proveedores se protegen contra las bruscas caídas de la demanda». En el considerando 136 señala que «los grandes operadores adoptan un enfoque prudente al planificar las capacidades y tienen en cuenta especialmente las estimaciones de los principales competidores».

89 En tales circunstancias, y dado que la Comisión no niega que el mercado de referencia fuera competitivo antes de la notificación, en particular en el momento de la crisis de 1995, no cabe estimar que el episodio ocurrido en aquel año, al que la Comisión otorga gran importancia, constituya en sí un indicio de que ya existía en este sector una tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva. El hecho de que, durante el período de planificación de 1994, los operadores se equivocasen en sus cálculos y sufriesen graves pérdidas por haber sobrestimado la demanda para la temporada de verano de 1995 no puede considerarse más que un ejemplo de los riesgos propios de este mercado, cuyo funcionamiento, que es muy particular, se explica en los considerandos 59 a 66 de la Decisión.

90 Si bien es cierto que de las declaraciones citadas en el considerando 136 de la Decisión se desprende que los directivos de los grandes operadores son conscientes de los riesgos de adoptar estrategias expansivas en el mercado de referencia, en particular gracias a lo aprendido con el episodio de 1995, y del hecho de que la clave de la rentabilidad reside en la adaptación de la capacidad a la demanda (véase el considerando 60 de Decisión), estas declaraciones no contienen el menor indicio de falta de competencia entre los operadores principales.

91 Por último, al contrario de lo que afirma la Comisión (véanse los considerandos 137 y 138 de la Decisión), el hecho de que los mismos inversores institucionales coincidan en cierta medida (entre el 30 % y el 40 % del capital) en Airtours, First Choice y Thomson no puede considerarse un elemento indicativo de que existe ya en este sector cierta tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva. A este respecto, basta con señalar que, como reconoce la propia Comisión en su escrito de contestación a la demanda (punto 73), en la Decisión no se afirma que el grupo de accionistas institucionales forme un conjunto homogéneo que permita controlar estas sociedades que cotizan en bolsa o que proporcione un mecanismo de intercambio de información entre las tres empresas. Además, la Comisión no puede sostener que estos accionistas constituyen un elemento adicional en favor de que las capacidades se gestionen de manera prudente, sin haber examinado en qué medida intervienen dichos accionistas en la gestión de las sociedades de que se trata. Por último, aun suponiendo que se acredite su capacidad de influir en la gestión de las empresas, puesto que las preocupaciones de los accionistas institucionales comunes relativas al crecimiento y, por tanto, a las capacidades no hacen más que traducir una característica propia del mercado de referencia, la Comisión seguiría sin haber probado que la participación de dichos inversores institucionales en el capital de tres de los cuatro operadores principales indica que ya existía en el mercado una tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva.

92 Resulta de lo anterior que, al no haber negado el carácter competitivo de este mercado, la Comisión no podía considerar la prudencia en la planificación de las capacidades, que caracteriza al mercado en circunstancias normales, como un indicio de que su opinión según la cual ya existía una tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva en este sector tenía fundamentación.

- Sobre la apreciación respecto a los movimientos de integración horizontal y vertical que caracterizaron al mercado desde que se publicó el informe de la Monopolies and Mergers Commission

93 La demandante alega que la Monopolies and Mergers Commission del Reino Unido, una de las autoridades de competencia del Reino Unido (en lo sucesivo, «MMC»), examinó la competencia que existía en 1997 en el mercado de referencia y elaboró un informe titulado Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays (en lo sucesivo, «informe de la MMC»). La demandante aduce que la MMC concluyó en su informe que la situación era suficientemente competitiva en este mercado.

94 La Comisión sostiene que la situación del mercado ha cambiado considerablemente desde que se aprobó el informe de la MMC en 1997, no sólo por el aumento de la integración vertical de los operadores principales, como afirma la demandante, sino también por la gran concentración horizontal que se ha producido.

95 En los considerandos 128 a 134 de la Decisión, la Comisión considera un indicio de que el mercado tiene tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva los movimientos de integración horizontal y vertical que han caracterizado al sector británico de los viajes combinados al extranjero en los últimos años y que se aceleraron desde la publicación del informe de la MMC en diciembre de 1997, fundamentalmente por el número de operadores medianos que fueron adquiridos por los cuatro grandes operadores turísticos.

96 No obstante, el Tribunal de Primera Instancia observa que un examen detallado de dichos movimientos muestra que las adquisiciones de operadores turísticos, compañías aéreas y agencias de viajes por los operadores principales a las que hace referencia el considerando 134 de la Decisión no provocan grandes cambios en el mercado que pudieran invalidar en 1999 las conclusiones extraídas por la MMC sobre la competencia en este mercado a finales de 1997 y, por tanto, que estas adquisiciones no podían ser consideradas un indicio de que existía una tendencia hacia la posición dominante colectiva.

97 En efecto, procede señalar en primer lugar que, como puso de manifiesto la demandante, la MMC estimó en su informe publicado en 1997 que el sector de los viajes combinados al extranjero era un sector dinámico, en el que la competencia era fuerte y los obstáculos de acceso al mercado poco significativos. La MMC llegó a esta conclusión después de estudiar la situación y el funcionamiento del sector de los viajes con especial detalle (más de trescientas páginas), investigando durante doce meses un gran número de datos y de opiniones procedentes de todas las partes del sector de los viajes al extranjero vendidos en el Reino Unido. Para preparar su informe, la MMC solicitó cuatro estudios de mercado de consultores externos y el informe se elaboró en noviembre de 1997, es decir, sólo un año y medio antes de que la Comisión examinase este mercado en el marco de la operación notificada.

98 De manera más precisa, la MMC afirmó lo siguiente en el punto 1.6 de su informe:

«El sector de los viajes no ha sido ni mucho menos estático durante los diez últimos años y su imagen sigue modificándose, con tendencia hacia una mayor integración vertical. De todos los participantes principales que figuraban en nuestra investigación de 1986 sobre los viajes combinados al extranjero, Thomson es el único que conserva una posición de supremacía. Hemos reunido un gran número de pruebas de que la competencia en el sector es fuerte y estamos en general de acuerdo con esta tesis. Aunque la concentración ha aumentado durante los cinco últimos años, no se sitúa en un nivel particularmente alto. Los beneficios considerados en términos anuales no son excesivos. Los operadores van y vienen. No existen obstáculos significativos de acceso al mercado de los operadores turísticos ni al de las agencias de viajes.»

99 La Comisión no impugna este análisis en la Decisión, aunque cita en varias ocasiones las apreciaciones de la MMC contenidas en este informe sobre otras cuestiones (considerandos 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 129, 131, 133 y 134 de la Decisión). De esta circunstancia se desprende que la Comisión no rechaza las conclusiones de la MMC respecto a la caracterización de este mercado en 1997 como un mercado fuertemente competitivo.

100 No obstante, la Comisión señala (considerando 123 de la Decisión) que las condiciones de competencia en este mercado se modificaron considerablemente desde 1997, debido, en particular, a la mayor concentración e integración vertical en dicho mercado, como se expone en el considerando 134 de la Decisión. A este respecto, la Comisión sostiene que la eliminación de los operadores de tamaño mediano supone un cambio esencial en la estructura de la competencia y aumenta las posibilidades de que los operadores principales adopten un comportamiento paralelo.

101 Sin embargo, procede observar que los movimientos de integración horizontal y vertical que se han producido en el sector británico de los viajes combinados al extranjero desde la publicación del informe de la MMC son menos significativos de lo que afirma la Comisión.

102 En efecto, en cuanto a la integración horizontal, resulta de los autos (página 33 bis de la notificación de la operación a la Comisión, adjunta a la demanda como anexo 5, punto 4.18 del informe de la MMC de 1997 y considerando 72 de la Decisión) que la evolución de las cuotas de mercado de Thomson, Airtours y First Choice entre 1996 y 1999 no permite concluir que sus cuotas en el mercado de los destinos cercanos se reforzasen considerablemente. Según el gráfico que describe la evolución de las cuotas de mercado de los operadores turísticos teniendo en cuenta todos los destinos (anexo 5 de la demanda, página 33 bis), las ventas de viajes combinados al extranjero de Thomson, que representaban el 25 % de las ventas de viajes combinados al extranjero en 1996, sólo suponían el 22 % en 1998, mientras que las de Airtours ascendían al 16 % en 1996 y en 1998 y las de First Choice disminuyeron del 10 % en 1996 al 9 % en 1998. Por tanto, los tres primeros operadores que actuaban en 1997 realizaron el 51 % de las ventas de viajes combinados al extranjero en 1996 y el 47 % en 1998. Esta apreciación se ve corroborada al examinar los datos relativos a los destinos cercanos únicamente. En efecto, del punto 4.18 del informe de la MMC se desprende que, en 1997, la MMC examinó también las cuotas de mercado de los operadores turísticos integrados según la definición restringida del mercado de producto que se tuvo en cuenta en la Decisión, ya que Thomas Cook puso entonces de manifiesto el interés de examinar también el mercado aplicando dicha definición. Pues bien, del examen comparativo de las cifras de las cuotas de mercado en 1996 (que figuran en el punto 4.18 del informe de la MMC) y en 1998 (incluidas en el considerando 72 de la Decisión), se infiere que Thomson pasó del 33 % al 30 % o al 27 %, según las fuentes, que Airtours pasó del 20 % al 19 % o al 21 %, según las fuentes, y que First Choice pasó del 12 % al 15 % o al 11 %, según las fuentes. Thomas Cook es el único cuya cuota de mercado aumentó sensiblemente, del 6 % al 20 %.

103 En consecuencia, lo más importante de la concentración que se produjo en el sector de los viajes combinados al extranjero después de 1997 es que Thomas Cook pasó en pocos años del estatus de operador pequeño al de gran operador turístico como consecuencia de varias operaciones de crecimiento externo (adquisición de Sunworld en junio de 1996, adquisiciones en 1998 de Flying Colours, que representaba el 3 % del sector de los viajes combinados al extranjero, y de Carlson/Inspirations, que representaba entre el 1 % y el 3 % de dicho sector) (informe de la MMC, cuadro 4.1, p. 76; considerandos 131 y 134 de la Decisión). Gracias a este crecimiento, Thomas Cook se presentó en 1998 como el cuarto gran operador turístico, integrado verticalmente y, por tanto, mejor situado para competir con los demás operadores integrados. No se puede interpretar esta circunstancia como un factor que pruebe la falta de competencia en el mercado.

104 Con excepción del caso de Thomas Cook, las adquisiciones de operadores turísticos a las que se refiere la Decisión en su considerando 134 consisten fundamentalmente en la compra de operadores de tamaño pequeño que no aumentaron de manera significativa la cuota de mercado de los operadores principales en el sector de los viajes combinados al extranjero. Por consiguiente, la eliminación de los operadores de tamaño mediano, que a juicio de la Comisión supuso un cambio esencial en la estructura de la competencia y aumentó las posibilidades de que los operadores principales adoptasen un comportamiento paralelo, se resume en que apareció un nuevo gran operador, Thomas Cook, cuya cuota de mercado ascendió del 6 % al 20 %.

105 En cuanto al aumento de la integración vertical de los grandes operadores que, según la Comisión, se produjo desde 1997 y constituye asimismo un indicio de la tendencia del sector hacia la situación de posición dominante colectiva (considerando 138 de la Decisión), es necesario señalar que la Decisión es incoherente a este respecto, puesto que se basa al mismo tiempo en la idea de que la política de integración vertical es necesaria para competir con los grandes operadores turísticos. Así pues, en el considerando 132 de la Decisión, la Comisión indica que First Choice adoptó en 1998 una política de integración en la distribución con el fin de protegerse contra las prácticas comerciales desplegadas por los demás grandes operadores, de no tener que pagarles comisiones y de obtener una información mejor sobre las tendencias del mercado. En realidad, esta necesidad de que los operadores turísticos se integren verticalmente constituye uno de los elementos clave de la conclusión de la Comisión, quien consideró que en el caso de autos se crearía una posición dominante colectiva en particular porque la concentración eliminaría a First Choice como competidor en los tres niveles que componen la cadena de distribución (considerando 168 de la Decisión).

106 Se desprende de lo anterior que la propia Comisión admite en la Decisión que el aumento de la integración vertical favorece la competencia, ya que aumenta la eficacia en los distintos niveles y limita la interdependencia de los grandes operadores, que escogen sus propios medios de distribución respecto a los de los demás operadores. Por tanto, la observación de que se produjo este fenómeno de integración vertical después de la publicación del informe de la MMC en 1997 no puede constituir al mismo tiempo un indicio de la tendencia del mercado hacia la situación de posición dominante colectiva. Además, procede señalar que la MMC analizó también en su informe la tendencia creciente hacia la integración vertical y consideró que este fenómeno podía estimular la competencia con la misma probabilidad que podía frenarla (véase el punto 2.193 del informe de la MMC). En particular, la MMC concluyó que en 1997 los efectos de la integración vertical contrarios a la competencia eran escasos teniendo en cuenta el nivel de concentración del sector.

107 Por consiguiente, la Comisión estimó erróneamente que, como consecuencia de los movimientos de integración horizontal y vertical que se produjeron después de la publicación del informe de la MMC en 1997, debía descartar las apreciaciones de ésta sobre el grado de competencia que caracterizaba al mercado de referencia.

108 Resulta de lo anterior que la Comisión actuó erróneamente al concluir en el considerando 138 de la Decisión que los elementos expuestos en los considerandos 128 a 137 de ésta «[indicaban] que ya [existía] en este sector una tendencia a una posición dominante colectiva (sobre todo por lo que se refiere a la fijación de las capacidades)».

ii) Sobre la apreciación de la volatilidad de las cuotas de mercado históricas

109 La demandante invoca a continuación, a modo de prueba de que existe un mercado competitivo, el hecho de que en el pasado las cuotas de mercado de los operadores principales han sido volátiles, dinámicas y variables.

110 Según la Comisión, en el mercado de referencia no se ha observado recientemente ninguna volatilidad de este tipo. Destaca que las modificaciones de las cuotas de mercado de los grandes operadores a las que hace referencia la demandante se derivan de las adquisiciones realizadas y, por tanto, no son consecuencia de sus resultados obtenidos en el mercado. Pues bien, la Comisión afirma que, si se hace abstracción de dichas adquisiciones, las cuotas de mercado de los principales operadores no han variado apenas durante los últimos años, lo que permite pensar que es difícil lograr un crecimiento interno (considerando 128 y nota a pie de página 86 de la Decisión).

111 Procede señalar que, en la caracterización de una posición dominante colectiva, la estabilidad de las cuotas de mercado históricas es un elemento que favorece el desarrollo de una conducta colusoria, puesto que facilita la división del mercado en lugar de la competencia encarnizada porque cada operador hace referencia a la cuota de mercado que ha logrado históricamente para fijar su producción en relación con ella.

112 En el caso de autos, la observación de la Comisión según la cual la evolución de las cuotas de mercado de Thomson, de Airtours, de Thomas Cook y de First Choice se ha mantenido estable durante los cinco últimos años se basa en la premisa de que no debe tenerse en cuenta el crecimiento externo. La Comisión considera que, cuando los cambios en las cuotas de mercado son consecuencia principalmente de la adquisición de competidores, las cuotas que corresponde atribuir al operador resultante pueden determinarse sumando las cuotas de las empresas adquirente y adquirida y que, por lo tanto, el problema de que los operadores intenten alcanzar una cuota de mercado equivalente al máximo obtenido en el pasado no se plantea.

113 Sin embargo, en las circunstancias del caso de autos no está justificado excluir el crecimiento externo al determinar la volatilidad de las cuotas de mercado, ya que el tamaño y el grado de integración vertical de las empresas constituyen factores competitivos importantes en el mercado de referencia (véanse, en particular, los considerandos 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 y 115 de la Decisión). En efecto, en tales circunstancias, las numerosas adquisiciones realizadas en el pasado por los grandes operadores, ya sea antes o después de la publicación del informe de la MMC, pueden interpretarse como un indicio de que existe gran competencia entre dichos operadores, que multiplican las adquisiciones para evitar que sus principales competidores les distancien en los elementos esenciales para beneficiarse plenamente de las economías de escala.

114 Además, la premisa de no tener en cuenta el crecimiento externo queda contradicha en el caso de autos por varias afirmaciones de la propia Comisión contenidas en la Decisión, que dan a entender, al contrario de lo que sostiene en sus escritos procesales, que una operación de adquisición realizada por uno de los grandes operadores turísticos no provoca, desde el punto de vista de los demás grandes operadores, la suma aritmética de las cuotas de mercado de las empresas adquirente y adquirida sino una reacción competitiva por su parte.

115 De este modo, la Decisión afirma en su considerando 137 que «cuando se supo que Airtours pretendía tomar el control de First Choice en abril de este año, bastó que Thomson anunciara su voluntad de defender su cuota de mercado para que su acción bajara un 9 % el mismo día, por "miedo a que la empresa desencadenara una guerra de precios", lo que obligó a la dirección de Thomson a desplegar esfuerzos considerables para convencer a los inversores institucionales de que se había interpretado mal este anuncio y de que no tenía intención de añadir nuevas capacidades en el mercado, sino solamente ocupar las posiciones abandonadas por Airtours/First Choice a raíz de su fusión».

116 La Decisión indica asimismo en su considerando 145 que «parece comúnmente admitido en el sector que toda concentración se traduce en una disminución temporal de las cuotas de mercado de los protagonistas, debido a que algunos clientes y proveedores abandonan estos últimos al no existir una duplicación de sus programas». Estas previsiones se confirman con el examen de los documentos relativos a la evolución de las cuotas de mercado históricas presentados por la demandante (anexo 6 del escrito de réplica, p. 2; véase también el cuadro sobre la evolución de las cuotas de mercado de los operadores, p. 8 de la demanda). Así pues, tras la adquisición de Horizon por Thomson en 1989, la cuota de mercado del conjunto resultante debería haber sido el 32 % (el 25 % de Thomson y el 7 % de Horizon) y en cambio disminuyó rápidamente hasta cerca del 25 %.

117 Pues bien, procede señalar que del análisis de los datos aportados a los autos resulta, como alega la demandante sin que la Comisión lo niegue, que las cuotas de mercado de los operadores principales en los viajes combinados al extranjero, incluyendo el crecimiento externo, varían considerablemente. El cuadro de las cuotas de mercado de los operadores que presentó la demandante en el impreso de notificación, que figura en la página 8 de la demanda, permite observarlo. Así, en 1990, la cuota de mercado de Thomson era el 21,81 %, la de First Choice el 5,82 %, la de Airtours el 4,27 % y la de Thomas Cook el 2,13 %. En 1994, la cuota de mercado de Thomson era el 23,13 %, la de Airtours el 15,52 %, la de First Choice el 5,88 % y la de Thomas Cook el 2,41 %. Por último, en 1998, la cuota de mercado de Thomson era el 19,28 %, la de Airtours el 14,26 %, la de First Choice el 7,47 % y la de Thomas Cook el 11,38 %.

118 En consecuencia, la Comisión erró al considerar que no debían tenerse en cuenta las cuotas de mercado resultantes de las adquisiciones y, por tanto, al estimar que la evolución de las cuotas de mercado de los operadores principales se había mantenido estable durante los últimos años.

119 Por último, por lo que respecta también a la competencia existente en el mercado de referencia, procede añadir que la demandante alega, sin que la Comisión discrepe, que los resultados obtenidos por los operadores principales pueden ser distintos dentro de la misma temporada, existiendo ganadores y perdedores, y pueden además variar de una temporada a otra. Esta circunstancia debe interpretarse como un indicio de que el mercado es competitivo y, por tanto, juega en contra de la existencia de una posición dominante colectiva.

iii) Conclusión sobre la apreciación de la competencia existente entre los operadores turísticos principales

120 Resulta de lo anterior que la Comisión cometió errores de apreciación al analizar la competencia existente en el mercado de referencia antes de la notificación. Por una parte, no demostró de manera suficiente con arreglo a Derecho su apreciación según la cual en este sector ya existía una tendencia hacia la situación de posición dominante colectiva y, por tanto, a restringir la competencia, sobre todo en la fijación de las capacidades. Por otra parte, no tuvo en cuenta, como debía, el hecho de que las cuotas de mercado de los operadores turísticos principales habían sido volátiles en el pasado y de que esta volatilidad es un indicio de que existe un mercado competitivo.

b) Sobre la apreciación de la evolución anterior y previsible de la demanda, de su volatilidad y del grado de transparencia existente en el mercado

121 En una parte titulada «Características del mercado (oligopolio dominante)» (considerandos 87 a 127), la Decisión expone una s