Conclusiones del Abogado General Lenz presentadas el 6 de febrero de 1992. - COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS CONTRA REINO DE ESPANA. - DIRECTIVA 71/305/CEE - ADJUDICACION DE CONTRATOS PUBLICOS - PUBLICIDAD DE LA CONTRATACION - EXCEPCION EN CASO DE URGENCIA. - ASUNTO C-24/91.



Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-01989



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

A. Introducción

1. En el presente recurso por incumplimiento contra el Reino de España, la Comisión reprocha a éste la inobservancia de las disposiciones aplicables de la Directiva 71/305/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, (1) en la adjudicación de un contrato de obras para la ampliación de la capacidad de las dependencias en la Universidad Complutense de Madrid.

2. A comienzos de 1989, la Junta de Gobierno de la Universidad adjudicó por contratación directa las obras para la ampliación y reforma de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de la Escuela de Trabajo Social.

3. El Gobierno demandado defiende la actuación de los órganos de administración universitarios con el argumento de que la urgencia de los trabajos que había que realizar no permitía observar los plazos requeridos con arreglo a la Directiva. La concesión de los créditos necesarios para la apertura de un procedimiento de licitación pública, alega el referido Gobierno, se produjo en enero de 1989. El Arquitecto encargado del proyecto había calculado en siete meses y medio el tiempo de ejecución de las obras. Dado que las obras tenían que estar terminadas antes del inicio del curso académico de 1989/1990, el 1 de octubre de 1989, no había tiempo que perder. Las circunstancias de hecho, continúa el Gobierno español, satisfacían los requisitos para acogerse a la excepción prevista en la letra d) del artículo 9 de la Directiva. Según dicha norma, el órgano de contratación no tiene que observar las disposiciones de la Directiva, "en la medida estrictamente necesaria, cuando una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevistos para los poderes adjudicadores [léase, 'órganos de contratación' ] no sea compatible con los plazos requeridos por otros procedimientos".

4. La Comisión mantiene que no se dieron los requisitos para tal régimen excepcional. Aun cuando se admitiera la premura para la adjudicación del contrato, habría sido posible respetar el procedimiento abreviado previsto en el artículo 15 de la Directiva.

5. La Comisión, parte demandante, solicita al Tribunal de Justicia que:

- Declare que al haber decidido el Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid adjudicar por contratación directa las obras que tenían por objeto la ampliación y reforma de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de la Escuela de Trabajo Social de esa Universidad, omitiendo con ello la publicación de un anuncio de contratación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 71/305 del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, especialmente sus artículos 9 y 12 a 19.

- Condene al Reino de España al pago de las costas del presente proceso.

6. El Gobierno español, parte demandada, solicita al Tribunal de Justicia que:

- Desestime el recurso interpuesto por la Comisión.

- Condene en costas a la Comisión.

7. Para una más amplia exposición de los hechos, del marco jurídico y de los motivos y alegaciones de las partes, me remito al informe para la vista.

B. Definición de postura

1. Admisibilidad

8. Aun cuando el Gobierno español no ha formulado reparos al respecto, resulta indicado efectuar algunas observaciones preliminares acerca de la admisibilidad del recurso.

9. En un recurso por incumplimiento, es una premisa al respecto el que la actuación ilícita sea imputable al Estado al que se le atribuye. Este problema se plantea de manera particular cuando un Estado se sirve de instrumentos de Derecho privado para el cumplimiento de sus funciones. En tales supuestos tiene que quedar positivamente acreditada la posibilidad, para el Estado, de influir en dicha actuación. (2)

10. Es distinto el caso cuando se trata de actuaciones de una autoridad de origen estatal. La responsabilidad del Estado miembro frente a la Comunidad existe, en ese caso, también con respecto a entidades autónomas, respecto de las cuales no se prevea una influencia directa del Gobierno en actuaciones concretas.

11. Las Universidades estatales, aunque autónomas desde el punto de vista de su organización, son normalmente instituciones estatales. Tiene escasa importancia al respecto cuál sea el tipo de persona jurídica de Derecho público elegido por el Estado miembro para su creación. Por consiguiente, la conducta jurídica de la Universidad es imputable al Estado en el marco del recurso por incumplimiento.

12. Esta concepción resulta confirmada por la descripción del ámbito de aplicación personal de la Directiva 71/305 en la letra b) de su artículo 1. Con arreglo a dicha disposición, se consideran como "' órganos de contratación' al Estado, a las colectividades [léase, entidades locales] territoriales y a las personas jurídicas de Derecho público enumeradas en el Anexo I", que en España son "las demás personas jurídicas sometidas a un régimen de contratación pública". (3) La sujeción a un régimen de contratación pública constituye, por sí misma, un indicio del carácter de "institución pública" de la entidad que efectúa la adjudicación.

13. No se han expresado durante este litigio objeciones contra la naturaleza de la Universidad como persona jurídica de Derecho público ni contra la aplicabilidad de la Directiva, por lo cual hay que partir de la base de que la conducta criticada es imputable al Estado miembro demandado.

2. En cuanto al fondo

14. El contrato de obras controvertido, con un importe de 430.256.250 PTA, queda incluido, en principio, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, con arreglo al artículo 7 de la Directiva. La elevación del umbral económico de aplicación de la Directiva de uno a cinco millones de unidades de cuenta por la Directiva 89/440 carece en absoluto de consecuencias para el presente asunto, ya que esta norma entró en vigor después de que se produjeran los hechos que deben enjuiciarse.

15. Dado que, por lo tanto, hay que partir de la aplicabilidad de la Directiva, se plantea la cuestión de si concurrieron motivos suficientes que justificaran una excepción de las normas sobre adjudicación. Habida cuenta de que la propia Directiva define, por un lado, en su artículo 9, circunstancias de excepción y, por otro, ofrece, a través del procedimiento acelerado, una posibilidad de actuación cuando concurren circunstancias extraordinarias, las desviaciones respecto de las normas comunes de publicidad tienen que mantenerse dentro de los límites señalados en la propia Directiva.

16. La Comisión mantiene la opinión de que la Universidad habría podido iniciar antes el procedimiento de contratación, en vista del hecho no discutido de la concesión de los fondos necesarios en enero de 1989, de forma que se hubiera podido disponer de mucho más tiempo para el procedimiento de licitación pública. El Gobierno español se opone a dicho argumento alegando que el procedimiento de adjudicación sólo puede ser iniciado una vez que la Ley de Presupuestos haya fijado las correspondientes partidas. En cuanto a la posibilidad de adoptar medidas que tal vez hubieran posibilitado, por lo menos, una más pronta adjudicación del contrato, existe una discrepancia tenaz entre las partes.

17. Por ello, para el resto de este análisis quiero tomar como punto de partida el supuesto más favorable para el Estado miembro demandado y, por lo tanto, voy a suponer aquí que el procedimiento de contratación no podía iniciarse antes de la concesión definitiva de los fondos.

18. No pudo dilucidarse de forma concluyente la fecha exacta en que los fondos estuvieron disponibles. El primer dato temporal cierto es el 9 de febrero de 1989, fecha en que la Junta de Gobierno de la Universidad Complutense acordó la realización de las obras de que se trata. Hay que dejar abierta la cuestión de si hubo demora entre el momento de la disponibilidad definitiva de los fondos y la reunión de la Junta de Gobierno del 9 de febrero de 1989.

19. Dado que la norma excepcional, quizá aplicable, de la letra d) del artículo 9 de la Directiva, sólo encaja cuando las circunstancias que en ella se detallan "no sea[n] compatible[s] con los plazos requeridos por otros procedimientos", hay que examinar en primer lugar si la Directiva prevé posibilidades para actuar adecuadamente.

20. La Comisión alegó a este respecto que habría sido posible acudir al procedimiento acelerado previsto en el artículo 15 de la Directiva. En tal caso, para los procedimientos restringidos, los plazos de licitación se configurarían como sigue: la publicación del anuncio en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas tendría que producirse, según el artículo 12 de la Directiva, como muy tarde, cinco días después de su envío. A continuación, el plazo de recepción de solicitudes de participación se elevaría, según el artículo 15 de la Directiva, a doce días, contados igualmente a partir de la fecha de envío del anuncio, de modo que no hay que sumar a dicho plazo de doce días el plazo de cinco días para la publicación. En el marco del procedimiento restringido acelerado, hay que contar otro plazo de diez días para la recepción de ofertas, contado a partir de la fecha de envío de la invitación. Por consiguiente, hay que calcular un mínimo de 22 días desde el envío del anuncio al Diario Oficial de las Comunidades Europeas hasta el final del plazo de recepción de ofertas. Habida cuenta de que el envío de la invitación para presentar ofertas sucede al período de presentación de solicitudes, aún puede producirse un breve retraso.

21. Puede también dejarse abierta la cuestión de si el procedimiento descrito ofrece realmente una posibilidad de participación a licitadores de otros Estados. En cualquier caso, desde un punto de vista puramente matemático hubiera sido posible tramitar el procedimiento acelerado en el caso que nos ocupa.

22. La Junta de Gobierno acordó la realización de las obras el jueves día 9 de febrero de 1989. El Rectorado podría haber iniciado sin dificultad el día siguiente, viernes 10 de febrero de 1989, los pasos necesarios para poder cumplir con la publicación del anuncio y con otras exigencias de naturaleza administrativa, en su caso.

23. De hecho, el Rectorado no resolvió ni ordenó la publicación hasta el 27 de febrero, es decir, dos semanas y media después del acuerdo de la Junta de Gobierno. El Gobierno español no pudo dar ninguna explicación satisfactoria para el retraso de dos semanas y media. Se refirió a exigencias técnico-administrativas que no especificó con detalle.

24. En un caso que reviste la máxima urgencia tiene que ser posible preparar los cauces técnicos y administrativos de tal manera que no provoquen retrasos adicionales. Por lo tanto, si cabía contar con que los fondos se concederían, como muy pronto, en la Ley de Presupuestos, cuya fecha de aprobación también es, por lo demás, previsible, el procedimiento de contratación debía haber sido, si no formalmente iniciado, sí preparado administrativamente.

25. El informe del Jefe de la Sección de la Oficina Técnica en relación con la urgencia de las obras pudo evacuarse, muy probablemente, ya con anterioridad al acuerdo de la Junta de Gobierno, y no esperar hasta el 12 de febrero.

26. Si partimos en estas circunstancias del supuesto de que se hubiere actuado sin dilaciones una vez adoptado el acuerdo de 9 de febrero de 1989, e incluso prescindiendo aún de los días 10, 11 y 12 de febrero, el plazo de 22 días exigido para la tramitación del procedimiento acelerado habría expirado el 6 de marzo de 1989, precisamente el día en que se agotó en la realidad el plazo de presentación de proposiciones según el anuncio de 27 de febrero de 1989. No cabe pues alegar que las obras se habrían demorado si se hubiera observado el procedimiento establecido por la Directiva.

27. Por lo tanto, el examen las condiciones excepcionales con arreglo a la letra d) del artículo 9 de la Directiva tiene carácter puramente hipotético. La letra d) del artículo 9 de la Directiva exige que "una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevistos para los órganos de contratación no sea compatible con los plazos requeridos por otros procedimientos". Ya en mis conclusiones en el asunto 199/85 mantuve, con respecto a la interpretación de esta disposición, la opinión de que es menester recurrir por principio a una interpretación estricta y que los requisitos deben concurrir cumulativamente. (4) La falta de uno de los elementos de hecho provoca la imposibilidad de aplicar la disposición excepcional. Aun cuando los antecedentes de hecho del asunto 199/85 eran diferentes, por lo que se refiere a la urgencia de los trabajos, de los que ofrece el caso que ahora hay que enjuiciar, ello no altera en nada la correcta interpretación en abstracto de la disposición.

28. En la sentencia dictada en el referido asunto, este Tribunal de Justicia se pronunció asimismo sobre la interpretación de la letra d) del artículo 9 de la Directiva y declaró que las excepciones deben ser objeto de una interpretación estricta. (5)

29. Con todo, el incremento excesivo del número de estudiantes en comparación con las apretadas condiciones de espacio podía haberse puesto de manifiesto a comienzos del año 1989 como motivo urgente y apremiante para adoptar medidas de ampliación. Pero la magnitud de nuevas inscripciones no constituía un acontecimiento imprevisible que hubiera cogido desprevenida a la Universidad y le hubiera obligado a adoptar medidas inmediatas. Concedamos que el continuo crecimiento de estudiantes convirtiera la situación, en un momento determinado, en insostenible. Procesos de este tipo no son, sin embargo, en modo alguno imprevisibles. Tampoco puede ser relevante al respecto la cifra exacta de inscripciones, ya que oscilaciones insignificantes no pueden ni mejorar ni agravar mucho la situación general. Por lo demás, en febrero de 1989 aún no había constancia de las nuevas inscripciones para el curso académico 1989/1990. Estas no habían de producirse hasta julio de 1989, de modo que a comienzos de 1989 tampoco se podía trabajar, en lo referente a los nuevos ingresos, más que con cálculos estimados. Por consiguiente, por lo que respecta al empeoramiento crítico de la situación, no cabe hablar de acontecimientos imprevisibles para los órganos de adjudicación.

30. En cuanto a la concesión de los fondos hay que suponer, en efecto, que no puede tramitarse un procedimiento de contratación antes de que los fondos se encuentren definitivamente disponibles. Sin embargo, ni siquiera en el caso de los créditos asignados, a petición de la entidad interesada, como crédito extraordinario por la Ley de Presupuestos, se trata de acontecimientos imprevisibles, de modo que la Administración universitaria estaba de todas formas obligada, en vista de la problemática situación, a una preparación diligente y a actuar sin demora.

31. El Gobierno español ha alegado al respecto que la asignación de fondos no tiene que ser necesariamente calificada como imprevisible, pero sí como imprevista en este caso concreto. Hasta que no se produjeron los hechos no fue posible sacar consecuencias.

32. Sobre este punto hay que observar, primeramente, que esta forma de entender la letra d) del artículo 9 de la Directiva se contradice con el tenor de dicho precepto. Además, es contraria a la finalidad de la norma, consistente en establecer un parámetro objetivo para recurrir a la excepción. El criterio de la imprevisibilidad es un módulo para la valoración del grado de previsión a que está obligado el órgano de contratación al producirse circunstancias agravantes. Por lo tanto, únicamente la imprevisibilidad objetiva de los acontecimientos lo libera de la obligación de adoptar precauciones para observar las disposiciones de la Directiva.

33. Por cuanto queda dicho resulta acreditado el comportamiento irregular de la Administración universitaria respecto a las obligaciones que resultan de la Directiva 71/305. Procede por tanto, de conformidad con lo solicitado, condenar al Estado miembro demandado.

C. Conclusión

34. Propongo al Tribunal de Justicia que adopte la siguiente decisión:

"1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, al haber decidido el Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid adjudicar por contratación directa las obras que tenían por objeto la ampliación y reforma de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología y de la Escuela de Trabajo Social de esa Universidad.

2) Condenar en costas al Reino de España."

(*) Lengua original: alemán.

(1) - Directiva del Consejo de 26 de julio de 1971 (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), modificada por la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989 (DO L 210, p. 1), por la que, en particular, se elevó de 1 a 5 millones de ECU el importe del contrato determinate del ámbito de aplicación de la Directiva.

(2) - Véanse las sentencias de 24 de noviembre de 1982, Comisión/Irlanda (249/81, Rec. p. 4005; y de 13 de diciembre de 1983, Apple and Pear Development Council (222/82, Rec. p. 4083), así como los puntos 15 y siguientes de las conclusiones de la sentencia de 11 de julio de 1991 (C-247/89, Rec. p. I-3659).

(3) - Véase la Directiva 71/305 en su redacción completada por el Acta de adhesión de España.

(4) - Véase el punto 10 de las conclusiones de la sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia (199/85, Rec. pp. 1039 y ss., especialmente p. 1047).

(5) - Véase la sentencia de 10 de marzo de 1987, 199/85, apartado 14.