Conclusiones del Abogado General Gulmann presentadas el 2 de junio de 1992. - SOCIETE GENERALE D'ENTREPRISES ELECTRO-MECANIQUES SA Y ROLAND ETROY CONTRA BANCO EUROPEO DE INVERSIONES. - CONTRATO PUBLICO DE OBRAS EN UN ESTADO ACP - COFINANCIACION POR EL BEI - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL FRENTE A UN LICITADOR NO ACEPTADO - COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA. - ASUNTO C-370/89.



Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-06211

Edición especial sueca página 00059

Edición especial finesa página I-00207



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Una sociedad francesa, la SGEEM (Société générale d' entreprises électro-mécaniques), y su director han interpuesto un recurso contra el Banco Europeo de Inversiones (en lo sucesivo, "Banco" o "BEI") con objeto de que se condene a este último a la reparación del perjuicio que las demandantes consideran haber sufrido como consecuencia del comportamiento lesivo del Banco. El recurso ha sido interpuesto en virtud del artículo 178 del Tratado CEE, en relación con el párrafo segundo del artículo 215 del mismo Tratado. El Banco solicita que se desestime el recurso por infundado. La Comisión ha intervenido en apoyo del Banco.

La Sala Sexta, a la que se atribuyó el asunto, consideró que procedía aplicar el apartado 3 del artículo 95 del Reglamento de Procedimiento y devolver el asunto al Tribunal en Pleno para que éste se pronunciara sobre su admisibilidad.

2. Resumidamente, los antecedentes de hecho del litigio son los siguientes:

La República de Malí proyectaba construir una línea eléctrica de alta tensión entre dos ciudades. Malí deseaba obtener una ayuda financiera de la Comunidad, conforme a las normas del Convenio de Lomé. La Comunidad decidió financiar una parte del proyecto con los recursos del Sexto Fondo Europeo de Desarrollo. Posteriormente, Malí solicitó la financiación del Banco Europeo de Inversiones, en forma de préstamo de capitales de riesgo, conforme al artículo 199 del Convenio de Lomé. El contrato de financiación celebrado entre Malí y el BEI, que actuaba por cuenta de la Comunidad, fue firmado en 1988. El proyecto fue sometido a licitación. La sociedad demandante era una de las licitadoras. Su oferta era la más baja. Las autoridades competentes de Malí acudieron a una sociedad canadiense para preparar la licitación y para que contribuyera a la elección del adjudicatario. En un primer momento, la sociedad canadiense desaconsejó que se adjudicara el contrato a la sociedad demandante. No obstante, las autoridades competentes de Malí decidieron, tras haber reflexionado profundamente, atribuir el contrato a la sociedad demandante. El Banco se dio por enterado de esta decisión, pero comunicó que no podría financiar el proyecto si se aceptaba la oferta de esta sociedad. El Banco motivó su postura alegando que consideraba que la oferta de la citada sociedad planteaba algunos problemas.

Las autoridades de Malí decidieron, a continuación, celebrar un contrato con una sociedad distinta de la demandante. Las partes demandantes alegan que, precisamente, a causa del comportamiento del Banco, no se adjudicó a la sociedad el contrato y que dicho comportamiento era ilícito.

Observaciones preliminares relativas a la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del asunto

3. El artículo 178 del Tratado CEE dispone:

"El Tribunal de Justicia será competente para conocer de los litigios relativos a la indemnización por daños a que se refiere el párrafo segundo del artículo 215."

El párrafo segundo del artículo 215 del Tratado establece lo siguiente:

"En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deberá reparar los daños causados por sus Instituciones o sus Agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros."

Hasta este momento, el Tribunal de Justicia no había tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de si era competente, conforme al artículo 178 y al párrafo segundo del artículo 215, para conocer de acciones por responsabilidad extracontractual emprendidas contra el BEI. Desde que el Banco existe, es decir, desde hace más de 30 años, nunca antes se había interpuesto un recurso de este tipo ante el Tribunal de Justicia ni, según mis datos, ante otros órganos jurisdiccionales.

En estas circunstancias, no puede afirmarse que se trate de una cuestión de gran importancia práctica. Sin embargo, la cuestión es importante, en particular, desde el punto de vista de los principios debido a que plantea el problema de la situación concreta del Banco dentro del sistema del Tratado, hecho que puede asimismo poseer cierta incidencia en otros ámbitos. La cuestión fundamental consiste en si el Banco puede ser considerado, en el contexto del artículo 215, como una de las Instituciones de la Comunidad, que puede, como tal, generar la responsabilidad extracontractual de la Comunidad.

4. Las partes del litigio y la Comisión coinciden en señalar que la cuestión requiere una respuesta afirmativa. Tal unanimidad llama ciertamente la atención, en particular, porque los argumentos en favor de una respuesta afirmativa son sólidos. No obstante, la unanimidad suscita asimismo algunas dificultades. Es evidente que la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia debe ser dirimida de oficio por éste y que, en este ámbito, el Tribunal de Justicia debe examinar asimismo los posibles argumentos en favor de una respuesta negativa. Por consiguiente, también me corresponde preguntarme si existen tales argumentos.

Las partes han afirmado que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el párrafo segundo del artículo 215 puede interpretarse en el sentido de que también incluye al Banco y que no existen argumentos sustanciales en contra de tal interpretación sino que, por el contrario, existen buenas razones para llegar a esta conclusión.

5. En mi opinión, es evidente que el problema no es tan simple como parece desprenderse de los escritos de las partes. (1) En el sistema de organización del Tratado, se ha atribuido al Banco una situación particular y existen razones esenciales para esta elección. Como veremos a continuación, el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve la situación ambivalente del Banco en el sistema de organización del Tratado y no resulta del todo claro si el Banco ha de ser considerado como una de las Instituciones de la Comunidad, en el contexto del párrafo segundo del artículo 215, o si ha de rechazarse tal interpretación. La primera interpretación tendría las siguientes consecuencias:

- el Tribunal de Justicia sería competente con carácter exclusivo para conocer de todas las acciones por responsabilidad extracontractual iniciadas contra el Banco, es decir, que los Tribunales nacionales (en cualquier caso, los de los Estados miembros) deberían declinar su competencia en relación con dichas acciones iniciadas contra el Banco, y

- las normas materiales conforme a las cuales deberían dirimirse el litigio serían los "principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros".

La elección de la segunda interpretación implicaría que:

- el demandante podría optar por ejercitar la acción en el domicilio del Banco o ante el Tribunal del lugar en el que se hubiera producido el hecho dañoso, (2) y

- las normas materiales aplicables para la solución del litigio serían las designadas por las normas de Derecho internacional privado aplicables en virtud de la Ley del fuero.

Por tanto, la interpretación elegida puede poseer una importancia real, no sólo para el Banco, sino también para las personas físicas y jurídicas que se consideren acreedoras de una indemnización frente al Banco.

6. El punto de partida natural para una toma de postura sobre esta cuestión es el artículo 29 de los Estatutos del Banco, que figuran en un Protocolo anexo al Tratado CEE. El artículo 29 establece:

"Los litigios entre el Banco, por una parte, y sus prestamistas, sus prestatarios o terceros, por otra, serán resueltos por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Tribunal de Justicia.

El Banco deberá fijar domicilio en cada uno de los Estados miembros. Sin embargo, podrá designar, en un contrato, un domicilio especial o prever un procedimiento de arbitraje."

Esta disposición equivale al artículo 183 del Tratado CEE, que dispone:

"Sin perjuicio de las competencias que el presente Tratado atribuye al Tribunal de Justicia, los litigios en los que la Comunidad sea parte no podrán ser, por tal motivo, sustraidos a la competencia de las jurisdicciones nacionales."

El Tratado parte, por tanto, del principio de que las Instituciones y órganos instituidos por el Tratado no gozan de inmunidad de jurisdicción. La acción puede entablarse ante los órganos jurisdiccionales nacionales, a menos que del Tratado se desprenda que las acciones deben entablarse ante el Tribunal de Justicia.

7. También sobre este punto, el ordenamiento jurídico comunitario se distingue claramente de las normas aplicables a las organizaciones internacionales. Es habitual que los Estados, al crear organizaciones internacionales, les confieran una amplia inmunidad de jurisdicción que se aplica, tanto si las organizaciones actúan juri imperii como juri gestionis. No obstante, existe, en cualquier caso, una excepción importante. Las organizaciones financieras internacionales no gozan de inmunidad de jurisdicción. Dentro de ciertos límites, pueden ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Ello se explica, generalmente, por el hecho de que tal régimen jurídico es necesario para garantizar la confianza de los prestamistas en el marco de los préstamos realizados por las instituciones financieras. (3) A pesar de esta explicación, se admite que puede entablarse cualquier acción contra las instituciones financieras, es decir, incluidas aquellas no derivadas de relaciones contractuales. Esta es, por ejemplo, la situación del Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo ("Banco Mundial"), que fue creado en 1947, y del Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo, que fue creado en 1990. (4)

En estas circunstancias, podría afirmarse que, en materia procesal, la situación jurídica del BEI debería ser la misma que la de los organismos financieros internacionales puesto que, al igual que ocurre con las organizaciones financieras internacionales, pueden emprenderse acciones contra el Banco ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Sin embargo, de este modo, ignoraríamos el hecho de que, en virtud del artículo 29 de los Estatutos del Banco, los órganos jurisdiccionales nacionales sólo son competentes en relación con éste, "sin perjuicio de las competencias atribuidas al Tribunal de Justicia".

8. Por consiguiente, la cuestión principal que se plantea en lo que respecta al Banco no es si su comportamiento escapa al control de los Tribunales, sino si dicho control debe ser efectuado por el Tribunal de Justicia o por los órganos jurisdiccionales nacionales. De la redacción del artículo 29 se desprende que esta cuestión ha de ser resuelta a través de la interpretación de las disposiciones del Tratado CEE que atribuyen competencia al Tribunal de Justicia.

Ello implica que la cuestión de si el Tribunal de Justicia es competente para conocer de las acciones por responsabilidad extracontractual emprendidas contra el Banco, depende de la interpretación del párrafo segundo del artículo 215.

El párrafo segundo del artículo 215 del Tratado, ¿contempla al Banco?

9. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia contiene elementos importantes para la comprensión de la situación del Banco dentro del sistema jurisdiccional y, en general, organizativo de la Comunidad.

10. En su sentencia de 15 de junio de 1976, Mills/BEI, (5) el Tribunal de Justicia tomó postura sobre si el artículo 179 del Tratado, en cuyos términos, "el Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse sobre cualquier litigio entre la Comunidad y sus Agentes [...]", se refiere asimismo a los litigios entre el Banco y sus agentes. A este respecto, el Tribunal de Justicia decidió que su competencia para dirimir estos litigios no quedaba excluida por lo dispuesto en el artículo 180 del Tratado, que confiere al Tribunal de Justicia competencia expresa para resolver determinados litigios en los cuales el Banco es parte. En relación con este tema, el Tribunal de Justicia afirmó:

"esta disposición se limita a otorgar al Consejo de Administración del Banco facultades análogas a las que el artículo 169 reconoce a la Comisión y a someter las deliberaciones del Consejo de Gobernadores y las del Consejo de Administración a la misma competencia del Tribunal de Justicia que la que el artículo 173 le atribuye en relación con los actos del Consejo y de la Comisión;

que, por lo tanto, este carácter complementario del artículo 180 confirma la conclusión de que el artículo 179 del Tratado, al mencionar a la Comunidad, no excluye al Banco" (apartados 16 y 17).

Por la misma razón, parece evidente que la existencia del artículo 180 del Tratado tampoco impide que el Tribunal de Justicia sea competente en relación con el Banco, conforme al artículo 178, interpretado en relación con el párrafo segundo del artículo 215.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha basado su competencia para pronunciarse en virtud del artículo 179 sobre los litigios entre el Banco y su agentes, en el hecho de que el personal del Banco se hallaba en una situación jurídica idéntica a la del personal de las Instituciones de la Comunidad, conforme al artículo 22 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de las Comunidades Europeas.

La sentencia, que es evidentemente acertada, demuestra que el Tribunal de Justicia está dispuesto a aplicar también al Banco las disposiciones atributivas de competencia del Tratado, en cualquier caso, cuando la situación del Banco y de las Instituciones comunitarias sea comparable en sus aspectos fundamentales.

Es necesario asimismo señalar que el Tribunal de Justicia afirmó en el asunto Mills que el Banco era un organismo comunitario, al tiempo que ponía de relieve la distinción que el Tratado establece entre, por una parte, las Instituciones de la Comunidad y, por otra, el Banco. En el apartado 14, el Tribunal de Justicia declaró:

"considerando que, por lo tanto, procede afirmar que cuando el artículo 179 se refiere a 'cualquier litigio entre la Comunidad y sus Agentes' , no se limita a las Instituciones de la Comunidad y su personal, sino que comprende asimismo al Banco, como organismo comunitario instituido por el Tratado y dotado por éste de personalidad jurídica". (6)

En este punto quizás sea conveniente señalar que las disposiciones que con toda certeza atribuyen al Tribunal de Justicia competencia para conocer de los litigios en los que el Banco es parte, es decir, los artículos 179 y 180, se refieren a situaciones internas de la Comunidad. El presente asunto es el primero en el que el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre la cuestión de si pueden emprenderse acciones ante el Tribunal de Justicia contra el Banco, en lo que se refiere a las relaciones externas de este último, es decir, sus relaciones con personas físicas y jurídicas que no forman parte del sistema organizativo de la Comunidad.

11. En su sentencia de 3 de marzo de 1988, Comisión/BEI, (7) el Tribunal de Justicia tuvo ocasión de analizar la situación que el Banco ocupa en el sistema organizativo y funcional del Tratado. El asunto versaba sobre la cuestión de en qué medida el impuesto pagado por el personal del Banco se recaudaba en beneficio de éste o de la Comunidad. Prácticamente no existía duda alguna de que las disposiciones controvertidas relativas al impuesto debían interpretarse en el sentido de que dicho impuesto debía revertir en la Comunidad. Sin embargo, el Banco alegó, en contra de esta interpretación,

"[...] que él no es ni una Institución ni un Servicio de las Comunidades, sino que disfruta, frente a éstas, de un régimen autónomo que se explica en función de su Estatuto, de su composición y de su estructura institucional, así como por la naturaleza y el origen de sus recursos, que nada deben al presupuesto de las Comunidades" (apartado 27).

En particular, el Tribunal de Justicia afirmó a este respecto:

"Bien es cierto que, en virtud del artículo 129 del Tratado, el Banco está dotado de una personalidad jurídica distinta de la de la Comunidad y que es administrado y gestionado por sus propios órganos en función de lo previsto en su propio Estatuto. Para hacer frente a las tareas que le confía el artículo 130 del Tratado, el Banco debe poder actuar con toda independencia en los mercados financieros, lo mismo que cualquier otro Banco. En efecto, el Banco no se financia mediante un presupuesto, sino a través de sus recursos propios y, en concreto, gracias al capital aportado por los Estados miembros, por un lado, y gracias a los Fondos adquiridos en los mercados financieros, por otro. Por último, el Banco formula un balance anual, así como una cuenta de pérdidas y ganancias que se verifican anualmente por un comité nombrado por el Consejo de Gobernadores.

Sin embargo, el hecho de reconocer al Banco tal autonomía funcional e institucional, no significa convertirlo en un organismo totalmente ajeno a las Comunidades, ni exceptuarlo de toda norma de Derecho comunitario. Del artículo 130 del Tratado se desprende, en efecto, que el Banco está destinado a contribuir a la realización de los objetivos comunitarios, de manera que se incardina, en virtud del Tratado, en el organigrama comunitario.

Así pues, la posición que ocupa el Banco es ambivalente, en el sentido de que se caracteriza por una independencia en la gestión de sus asuntos propios, especialmente en lo que se refiere a las operaciones financieras, por un lado y, por otro, en lo que se refiere a sus objetivos, por un vínculo estrecho con la Comunidad. Es perfectamente compatible con esta ambivalencia que las disposiciones generalmente aplicables en relación con el régimen impositivo a que está sujeto con carácter general el personal al servicio de las Comunidades sean igualmente de aplicación por lo que respecta al personal del Banco. Esta observación es especialmente cierta en lo tocante al principio en virtud del cual el impuesto objeto del litigio se percibe a cuenta del presupuesto de las Comunidades. El efecto, en contra de lo alegado por el Consejo de Gobernadores, esta afectación no puede atentar contra la autonomía funcional y la reputación de que disfruta el Banco como organismo que actúa con toda independencia en los mercados financieros, puesto que no se ven comprometidos ni el capital ni la propia gestión del Banco" (apartados 28 a 30).

El hecho de que el Tribunal de Justicia indicara, en los fundamentos de Derecho, que la posición del Banco dentro del sistema del Tratado es ambivalente, es importante. Es indudable que del Tratado, y en particular de su artículo 130, se desprende que el Banco está destinado a contribuir a la realización de los objetivos de la Comunidad y que, por consiguiente, se inscribe en el marco comunitario; también es indudable que el Banco está dotado, en virtud del artículo 129 del Tratado, de una personalidad jurídica distinta a la de la Comunidad, personalidad la de esta última que se deriva del artículo 210 del Tratado. El Tribunal de Justicia indica que la personalidad jurídica distinta del Banco se explica por la necesidad de que éste pueda actuar en los mercados financieros, con toda independencia, lo mismo que cualquier otro banco, para poder hacer frente a las tareas que le confía el artículo 130 del Tratado. El razonamiento del Tribunal de Justicia demuestra que, al interpretar las disposiciones comunitarias correspondientes, confiere gran importancia a la cuestión de si la aplicación de estas normas al Banco puede perjudicar la autonomía económica del mismo o su reputación de órgano independiente en los mercados financieros.

12. Las dos sentencias realizan, por tanto, una aportación sustancial, pero no determinante, para la interpretación del párrafo segundo del artículo 215, cuestión controvertida en el presente asunto.

13. El primer elemento importante para la interpretación reside en que el Tribunal de Justicia ha considerado al Banco como un organismo comunitario. Ello implica, en mi opinión, que la personalidad jurídica distinta del Banco no se opone, en sí misma, a una interpretación del párrafo segundo del artículo 215, según la cual el Banco puede generar la responsabilidad de la Comunidad -evidentemente, con el límite de que la aplicación concreta de la responsabilidad, es decir, el pago de posibles daños y perjuicios, debe efectuarse con cargo a los fondos propios del Banco y no al presupuesto de la Comunidad.

14. Más problemático resulta salvar la dificultad que reside en el hecho de que la Comunidad, según la letra del párrafo segundo del artículo 215, únicamente es responsable de los daños causados por sus Instituciones o sus agentes. (8) Como he indicado, en la sentencia Mills el Tribunal de Justicia partió del principio, acertadamente en mi opinión, de que el Banco no era una Institución de la Comunidad. La enumeración de las Instituciones de la Comunidad en el artículo 4 del Tratado no incluye al Banco y, por otra parte, tampoco se le menciona actualmente en la quinta parte del Tratado relativa a las Instituciones de la Comunidad. Las disposiciones fundamentales relativas al Banco figuran en los artículos 129 y 130 en el Título IV de la tercera parte del Tratado, que versa sobre la política de la Comunidad. Esta distinción entre el Banco, por una parte, y las Instituciones de la Comunidad, por otra, es consecuencia natural de la posición especial del Banco en el sistema organizativo del Tratado, que su personalidad jurídica distinta pone de manifiesto. Las modificaciones del Tratado decididas por el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, no han puesto en tela de juicio esta situación. Ciertamente, las disposiciones introductorias del Tratado se completan con una nueva disposición en el artículo 4 B, según el cual se crea un Banco Europeo de Inversiones, y los artículos 129 y 130 del Tratado se transfieren a la quinta parte del Tratado, relativa a las Instituciones de la Comunidad. Pero tampoco se califica al Banco de Institución de la Comunidad en el sentido del artículo 4 y la inclusión del Banco en la quinta parte del Tratado se realiza en un Capítulo 5 separado, distinto del Capítulo 1, que se refiere a las Instituciones de la Comunidad.

Por consiguiente, el Banco no puede considerarse como una de las Instituciones de la Comunidad, en el sentido en que este concepto se define en el artículo 4 del Tratado, y es lógico suponer que este concepto es el que ha sido asimismo utilizado en el párrafo segundo del artículo 215. (9)

No obstante, en mi opinión, no ha de excluirse que el párrafo segundo del artículo 215 sea susceptible de una interpretación extensiva, según la cual el Banco se asimilara a las Instituciones de la Comunidad en el contexto de esta disposición. Las disposiciones del Tratado relativas a la competencia del Tribunal de Justicia han sido interpretadas extensivamente en algunas ocasiones, cuando el Tribunal de Justicia consideró que existían serias razones para hacerlo (véase, por ejemplo, la sentencia de 22 de mayo de 1990, Parlamento/Consejo (10)). Por consiguiente, considero que una interpretación extensiva del párrafo segundo del artículo 215 estaría justificada si existieran razones positivas para tratar al Banco de la misma manera que a las Instituciones de la Comunidad y si no se aportaran argumentos relevantes en contra de tal asimilación.

15. Antes de pasar al análisis de esta cuestión, es necesario mencionar un argumento que el Banco expuso para demostrar que el párrafo segundo del artículo 215 también le era aplicable. Se refirió al hecho de que la siguiente disposición ha sido incluida en el artículo 215, como nuevo párrafo tercero, por el Tratado de la Unión Europea:

"El segundo párrafo se aplicará en las mismas condiciones a los daños causados por el Banco Central Europeo o por sus Agentes en el ejercicio de sus funciones."

El Banco indica que no hay razones para tratar de manera distinta a ambos bancos en relación con el párrafo segundo del artículo 215 y que es comprensible que los Estados miembros no hayan mencionado expresamente al BEI en el Tratado de la Unión Europea, puesto que este Banco ha existido desde la adopción del Tratado original y la cuestión de su responsabilidad extracontractual nunca había planteado problemas hasta ahora. (11)

En mi opinión, es evidente que, en cualquier caso, no puede extraerse argumento alguno de la nueva disposición para afirmar que la competencia del Tribunal de Justicia incluye al BEI, en virtud del párrafo segundo del artículo 215. El nuevo Tratado introduce nuevas disposiciones en el Tratado CEE, los artículos 4 A y 4 B, según los cuales se crea, respectivamente, un Banco Central Europeo y un Banco Europeo de Inversiones que actuarán dentro de los límites de las atribuciones que les son conferidas por el Tratado y por sus Estatutos. Ninguno de los dos Bancos está incluido en la enumeración de las Instituciones de la Comunidad, que sigue figurando en el artículo 4. Esta circunstancia explica, probablemente, por qué se consideró necesario mencionar expresamente al Banco Central en el artículo 215. Resulta significativo que ambos Bancos, que son tratados de manera similar en las disposiciones introductorias del Tratado, no lo sean en el artículo 215. Es posible que la causa de este hecho sea la que el Banco alega. Pero, la explicación también puede residir en que las razones que condujeron a asimilar el Banco Central Europeo a las Instituciones de la Comunidad en materia de responsabilidad extracontractual, no existieran en relación con el Banco Europeo de Inversiones, de manera que se consideró conveniente tratar a los dos Bancos de manera diferente en el contexto del artículo 215. El nuevo Tratado confía al Banco Central Europeo tareas y atribuciones que, a causa de su carácter de organismo de Derecho público, hicieron necesaria su inclusión en las normas del Tratado sobre la competencia del Tribunal de Justicia (véanse las modificaciones de los artículos 173, 175, 177 y 180 del Tratado) y, por tanto, es natural que se asimile el Banco Central a las Instituciones de la Comunidad en materia de responsabilidad extracontractual. El nuevo Tratado no modifica las tareas del Banco Europeo de Inversiones, que no implican, o sólo en pequeña medida, el ejercicio de atribuciones de Derecho público en sentido estricto.

Aun cuando pudiéramos preguntarnos en qué medida está justificado interpretar reglas existentes a la luz de un nuevo Tratado, que aún no ha sido ratificado, se puede afirmar, en cualquier caso que, desde el punto de vista de la técnica legislativa, no es muy racional incluir únicamente una disposición relativa al Banco Central en el artículo 215 si se desea que esta disposición abarque igualmente al BEI. Si el párrafo segundo del artículo 215 debe interpretarse en el sentido que lo hace el BEI, hubiera sido ciertamente deseable y racional tratar a ambos Bancos de la misma manera al redactarse el artículo 215 y ello también desde el punto de vista formal.

De cualquier modo, considero, no obstante, que los elementos interpretativos que podrían extraerse de la nueva disposición del artículo 215 sobre el Banco Central, son tan vagos que no se pueden considerar determinantes para la interpretación de la disposición existente respecto al BEI.

16. En mi opinión, lo que resulta determinante para esta interpretación, como ya he indicado anteriormente, es la cuestión de si, basándose en consideraciones de fondo derivadas de las tareas del Banco y de su situación dentro de el sistema organizativo del Tratado, existen razones efectivas para la que la competencia del Tribunal de Justicia derivada del párrafo segundo del artículo 215 se extienda al Banco, y de si se pueden exponer argumentos relevantes contra tal solución.

17. El Banco alega con firmeza que una respuesta afirmativa a esta cuestión constituiría la mejor garantía de su independencia y, además, sería deseable puesto que permitiría, en interés de la seguridad jurídica, realizar una apreciación uniforme de su actuación y, por tanto, tomar suficientemente en cuenta el hecho de que el Banco actúa, como organismo comunitario, en el marco de la realización de los objetivos de la Comunidad.

Como he indicado, el Tribunal de Justicia hizo hincapié en el asunto Comisión/BEI, antes citado, sobre la cuestión de si la aceptación de los argumentos de la Comisión podría "[...] atentar contra la autonomía funcional y la reputación de que disfruta el Banco como organismo que actúa con toda independencia en los mercados financieros". Resulta difícil imaginar que alguien pudiera afirmar que la autonomía o la reputación del Banco pudieran peligrar si hubiera que ejercitar las acciones por responsabilidad extracontractual emprendidas contra éste ante el Tribunal de Justicia.

Opino, asimismo, que existen buenas razones para admitir los demás argumentos del Banco, según los cuales puede ser conveniente atribuir al Tribunal de Justicia competencia para pronunciarse sobre todos los asuntos relativos a responsabilidad extracontractual.

18. Sin embargo, ello no es necesariamente decisivo para la solución del problema. No puede descartarse que la situación particular del Banco en el sistema organizativo de la Comunidad haya podido deberse a razones diferentes y de mayor alcance que las que acabo de citar, o que puedan existir argumentos que aboguen a favor de la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales.

El Tribunal de Justicia señaló, en los apartados antes citados de la sentencia Comisión/BEI, que, "lo mismo que cualquier otro Banco", el Banco debe poder actuar con toda independencia en los mercados financieros. El Abogado General Sr. Mancini explicó las razones de ello en sus conclusiones presentadas en este asunto. En el punto 11 afirmó:

"La respuesta [a la cuestión de por qué la legislación primaria confirió al BEI personalidad jurídica y autonomía financiera] no es difícil. Entre la hipótesis, avanzada en la Conferencia de Mesina, de confiar la promoción de las inversiones en Europa a un Fondo especial y la propuesta de perseguir este objetivo por medio de la constitución de un verdadero Banco, prevaleció esta última por toda una serie de razones: la resistencia de los Estados ricos, sobre los que habría recaído de manera primordial la carga financiera correspondiente a la financiación del Fondo, el ámbito competencial asumido por la nueva Comunidad, bastante más amplio que el de la CECA, y la voluntad de llegar a una solución calcada sobre otros precedentes internacionales (piénsese en el Banco para la Reconstrucción y el Desarrollo Económico). Sin embargo, una vez elegida la opción de crear el BEI, hacer de esta entidad un sujeto dotado de capacidad de obrar era un paso obvio y de alguna manera necesario, aunque sólo fuese para hacer posible que el nuevo organismo pudiese operar dentro de los distintos Estados miembros como cualquier otro instituto de crédito."

La cita del Banco para la Reconstrucción y el Desarrollo Económico (el Banco Mundial) es interesante, sobre todo si se tiene en cuenta el hecho, mencionado anteriormente, de que se pueden ejercitar acciones en materia de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, contra este Banco ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Parece lógico pensar que se ha pretendido otorgar el mismo trato al BEI que a las instituciones de crédito, y ello también desde un punto de vista procesal.

A ello se añade que parece menos necesario atribuir al Tribunal de Justicia competencia para pronunciarse sobre los litigios relativos a la responsabilidad extracontractual del Banco. La razón principal por la cual se confió al Tribunal de Justicia esta competencia en relación con las Instituciones de la Comunidad, reside probablemente en el hecho de que una apreciación uniforme de estos actos jurídicos es necesaria a la vista de su carácter de Derecho público. (12) El Banco actúa, según las tareas que le han sido concedidas, sobre todo en el ámbito del Derecho privado, en el cual no existe la misma necesidad de una apreciación jurídica uniforme de sus actuaciones por parte del Tribunal de Justicia, a la luz de las consideraciones particulares que se aplican en el seno del ordenamiento jurídico comunitario.

19. Finalmente, no puede olvidarse el hecho de que el interés del perjudicado puede justificar que se atribuyan a la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual del Banco. Del mismo modo, el perjudicado puede tener un interés legítimo en poder demandar al autor del acto lesivo ante los Tribunales del lugar en el que el hecho dañoso se produce.

20. A la vista de cuanto antecede, me parece dudoso que existan razones suficientemente imperiosas para interpretar extensivamente el párrafo segundo del artículo 215, en lo que respecta al Banco.

Por el contrario, en mi opinión no sólo es posible, sino también adecuado, que el Tribunal de Justicia se abstenga de pronunciarse sobre esta cuestión de principio.

Posible, puesto que el presente caso puede considerarse admisible a la vista del marco jurídico particular de Derecho comunitario, en el cual el Banco actuó en lo relativo al préstamo a Malí.

Oportuno, puesto que no puede descartarse por completo que, en un nuevo asunto, en el que necesariamente deba resolverse esta cuestión de principio -lo que bien podría ocurrir en virtud de una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal nacional, ante el cual se haya ejercitado un acción por responsabilidad contra el Banco-, puedan surgir nuevos puntos de vista relevantes, que vengan a añadirse a las consideraciones conforme a las cuales el Tribunal de Justicia deba resolver. A ello se añade que tampoco puede descartarse completamente la posibilidad de que la cuestión sea expresamente resuelta en el marco de una revisión posterior del Tratado, lo cual sería deseable, en particular, en lo que respecta a la disposición expresa sobre el Banco Central del artículo 215. (13)

El Banco actuó en el presente caso "por cuenta de la Comunidad"

Se ha afirmado, particularmente por la Comisión, pero también, directa o indirectamente, por las partes del litigio, que el párrafo segundo del artículo 215 es, en cualquier caso, aplicable en el presente caso, si se considera el marco jurídico particular en el cual actuó el Banco.

21. El Banco actuó basándose en normas fijadas, en primer lugar, por el Convenio de Lomé; (14) en segundo lugar, por un Acuerdo interno relativo a la financiación y a la gestión de las ayudas de la Comunidad, (15) y, en tercer lugar, por el Reglamento financiero aplicable al Sexto Fondo Europeo de Desarrollo. (16) La ayuda que se otorga, entre otras modalidades, en forma de préstamo de capitales de riesgo, se concede con cargo a los fondos de la Comunidad. Las normas, antes citadas, prevén un reparto de competencias entre la Comisión y el Banco, en lo relativo a la gestión de la ayuda. Los préstamos objeto del contrato de financiación de que se trata en el presente caso se referían a capitales de riesgo; de las disposiciones correspondientes se desprende que tales préstamos son gestionados por el Banco por cuenta de la Comunidad. (17) Por otra parte, del contrato de financiación se desprende expresamente que fue celebrado entre la República de Malí y el BEI "actuando en el presente contrato por cuenta de la Comunidad Económica Europea". De los artículos 22 y 23 del Acuerdo interno se deduce que el Banco gestiona la financiación mediante capitales de riesgo, en estrecha colaboración con un Comité compuesto por representantes de los Gobiernos de los Estados miembros.

De las normas del Convenio de Lomé sobre la cooperación financiera y técnica se desprende que, a falta de acuerdo en contrario en casos concretos, el Banco está sujeto a las mismas normas que la Comisión (véase, a este respecto, el apartado 10 del artículo 193 del Convenio). Tanto el Banco como la Comisión deben, por ejemplo, velar por que se garantice la supresión de las discriminaciones en el expediente de contratación y se elija la oferta económicamente más ventajosa (véase el artículo 226 y el apartado 1 del artículo 236 del Convenio).

22. A la vista de cuanto antecede, existen buenas razones para afirmar que, en el presente caso, procede asimilar el Banco a las Instituciones de la Comunidad, en lo relativo al párrafo segundo del artículo 215. El Banco presta fondos de la Comunidad. El Banco gestiona los fondos por cuenta de la Comunidad lo que, por otra parte, se indica claramente al mundo exterior. El Banco los gestiona conforme a normas de Derecho comunitario, a pesar de que sus facultades de decisión propias se hallen limitadas con respecto a las que posee cuando concede préstamos con cargo a sus propios fondos conforme al Tratado CEE. A ello se añade que la Comisión y el Banco actúan en este sector con arreglo a una normativa idéntica en lo esencial y que, por tanto, es especialmente conveniente que el Tribunal de Justicia conozca de las acciones por responsabilidad extracontractual ejercitadas no sólo contra la Comisión, sino también contra el Banco. Considero que estos elementos exigen que se asimile el Banco a las Instituciones de la Comunidad en el ámbito considerado, a efectos de la aplicación del párrafo segundo del artículo 215. (18) Por tanto, el Tribunal de Justicia debe declarar la admisibilidad del presente asunto, en virtud del párrafo segundo del artículo 215. Opino que, aun cuando el Banco gestione fondos de la Comunidad, e incluso si actúa por cuenta de la Comunidad, no sólo es necesario, sino también posible, interpretar el párrafo segundo del artículo 215 en el sentido de que el Banco, en caso de que se le condene a daños y perjuicios, debería pagar esta indemnización de sus propios fondos.

23. La Sala Sexta debe resolver el litigio en cuanto al fondo, puesto que las partes expusieron sus puntos de vista sobre esta cuestión ante dicha Sala durante la vista de 23 de octubre de 1991.

Conclusión

24. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que se declare competente para entrar a conocer del fondo del litigio, conforme a lo dispuesto en el artículo 178, interpretado en relación con el párrafo segundo del artículo 215 del Tratado CEE.

(*) Lengua original: danés.

(1) - Entre los autores que han tomado postura sobre este problema, la mayoría considera que el párrafo segundo del artículo 215 no incluye al Banco; véase, por ejemplo, Wohlfarth, en Wohlfarth y otros: Die Europaeische Wirtschaftsgemeinschaft, 1960, p. 566, así como Grabitz, en su comentario del Tratado, nota 20 in fine al artículo 215. En el Kommentar zum EGW-Vertrag, 1983, publicado bajo la dirección de Groeben, Gilsdorf afirma que el Tribunal de Justicia no es competente, pero que los órganos jurisdiccionales nacionales competentes deben aplicar los principios generales comunes, en el sentido del artículo 215, a la responsabilidad del Banco (véase la nota 19 al artículo 215). Algunos autores consideran que ha de interpretarse el párrafo segundo del artículo 215 en el sentido de que esta disposición contempla al Banco (véase, por ejemplo, Hilf: Die Organisationsstruktur der Europaeischen Gemeinschaften, 1982, p. 41, y Henrion en Les Novelles, Droits des Communautés européennes, 1969, p. 971).

(2) - En virtud del artículo 29 de sus Estatutos, el Banco deberá fijar domicilio en cada uno de los Estados miembros.

El derecho del demandante de elegir, en materia delictual o cuasidelictual, entre el Tribunal del domicilio del demandado y el Tribunal del lugar en el que se haya producido el hecho dañoso, se deriva, como sabemos, del Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Convenio de Bruselas; véase DO 1990, C 189, p. 2).

(3) - Véase, en particular, Duffar, J.: Contribution à l' étude des privilèges et inmunités des organisations internationales, 1982, pp. 59 a 68; Bowett, D.W.: The law of international institutions, 1982, pp. 345 a 353, y Lavalle, R.: La banque mondiale et ses filiales, 1972, pp. 118 y 119.

(4) - La sección 3 del artículo VII del Acuerdo relativo al Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo (Recueil des traités des Nations unies, vol. 2, 1947, pp. 135 y ss.) dispone:

Podrá emprenderse una acción judicial contra el Banco ante un Tribunal cuya competencia se extienda a los territorios de un Estado miembro en los que posea una oficina o en los cuales haya designado a un Agente, a efectos de recibir emplazamientos o notificaciones judiciales, o en los cuales haya emitido o garantizado valores. No obstante, los Estados miembros o las personas que actúen por cuenta de dichos Estados, no podrán entablar ninguna acción judicial alegando derechos que hayan obtenido de éstos [...]

El artículo 46 del Convenio constitutivo del Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (el Convenio figura como Anexo a la Decisión 674/90/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1990, relativa a la celebración de dicho Convenio; véase DO L 372, p. 1) dispone:

Sólo podrán emprenderse acciones judiciales contra el Banco ante un Tribunal competente del territorio de un país en el que el Banco haya establecido una oficina, nombrado a un Agente a efectos de emplazamientos o notificaciones judiciales, o emitido o garantizado valores mobiliarios. No podrán emprender acción judicial alguna, sin embargo, los miembros o aquellas personas que actúen en representación de los mismos u ostenten derechos provenientes de ellos [...]

(5) - 110/75, Rec. p. 955.

(6) - La lengua de procedimiento en el asunto Mills era el francés. La expresión la Banque en tant qu' organisme communautaire fue traducida, algo desafortunadamente, en la versión inglesa de la sentencia, por the Bank as a Community institution . No obstante, en la sentencia 85/86, Comisión/BEI, antes citada, que reproduce en su apartado 24 el punto que acabamos de citar de la sentencia Mills, esta traducción fue modificada y sustituida por the Bank as a Community body .

(7) - 85/86, Rec. p. 1281.

(8) - El Banco alega que el párrafo segundo del artículo 215 debería aplicársele, aun cuando no se le considerara como una de las Instituciones de la Comunidad. Afirma que, en cualquier caso, entra en el concepto de Agentes de la Comunidad . No creo que proceda examinar más adelante este argumento. En mi opinión, es evidente que la cuestión crucial consiste en si el Banco es una de las Instituciones de la Comunidad, en el sentido del párrafo segundo del artículo 215, o si puede asimilarse a dichas Instituciones.

(9) - En mi opinión, el hecho de que se puedan invocar casos de asimilación expresa del Banco a las Instituciones de la Comunidad no posee demasiada relevancia. A título de ejemplo, se puede citar la asimilación del Banco a las Instituciones de la Comunidad en el Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de las Comunidades Europeas, antes citado. Asimismo, se puede citar la asimilación del Banco a las Instituciones de la Comunidad en el artículo 1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Estos ejemplos, y aun otros, demuestran que se consideró oportuno proceder a la asimilación en cierto número de casos. Pero no puede deducirse de ello que tal asimilación sea correcta en todos los supuestos. Quizá sea incluso posible alegar que estos ejemplos -si de algún modo son relevantes en el presente caso- confirman, por una parte, la distinción entre el Banco y las Instituciones de la Comunidad y muestran, por otra, que se consideró necesario señalar expresamente que era necesario tratar al Banco del mismo modo que a las Instituciones de la Comunidad en los casos considerados.

(10) - C-70/88, Rec. p. I-2041.

(11) - El Banco también alegó que está expresamente previsto en el artículo 9 de los Estatutos del Fondo Europeo de Cooperación Monetaria, que fue creado en 1973 por el Reglamento (CEE) nº 907/73 del Consejo, de 3 de abril de 1973 (DO L 89, p. 2; EE 10/01, p. 46), y dotado de personalidad jurídica propia, que el párrafo segundo del artículo 215 se aplica a la responsabilidad extracontractual del Fondo. El Banco alega que el Consejo no puede atribuir nuevas competencias al Tribunal de Justicia y que, por lo tanto, el Consejo ha interpretado necesariamente el párrafo segundo del artículo 215 en el sentido de que también contempla al Fondo Monetario. Este argumento no es defendible, aunque sólo sea porque se basa en una premisa errónea. La práctica del Consejo demuestra que se han atribuido al Tribunal de Justicia nuevas competencias sin modificar el Tratado. Esta práctica ha sido considerada lícita por el Tribunal de Justicia en otro contexto: en su dictamen de 14 de diciembre de 1991, relativo al proyecto de acuerdo sobre la creación del Espacio Económico Europeo, apartado 59 (C-1/91, Rec. p. I-6079).

(12) - Por lo general, se explica del siguiente modo el trato diferente que en el artículo 215 se otorga a las acciones por responsabilidad contractual y a las acciones por responsabilidad extracontractual:

Generalmente, las organizaciones internacionales gozan de inmunidad jurisdiccional en los Estados miembros. Esta inmunidad tiene por objeto garantizar su independencia. Por su parte, la CEE no goza de inmunidad completa: en lo que respecta a sus relaciones contractuales, puede ser demandada ante los Tribunales de los Estados miembros. Los sistemas nacionales de la responsabilidad contractual son lo suficientemente parecidos como para que no hayan de temerse diferencias de trato considerables. Por tanto, no existen razones imperiosas para privar a los órganos jurisdiccionales nacionales de su jurisdicción en este ámbito. Por el contrario, los litigios en materia de responsabilidad extracontractual cuestionan de manera mucho más directa la política de la Comunidad, puesto que suponen un juicio sobre el carácter ilícito o incorrecto del comportamiento que la origina. Por tanto, era lógico sustraer estos litigios a la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales para someterlos a la del Tribunal de Justicia. Véase Mégret, J., y otros: Le droit de la Communauté économique européenne, 1983, volumen 10, p. 266. Véase, en el mismo sentido, Schermers, H.G.: Judicial Protection in the European Communities, 1983, pp. 287 y ss.

(13) - Si se deseara atribuir competencia al Tribunal de Justicia en virtud del párrafo segundo del artículo 215, podría efectuarse una modificación de esta disposición comparable a la que se realizó en relación con el Banco Central. Si se deseara la solución contraria, ello se podría lograr clarificando el artículo 29 de los Estatutos del Banco.

(14) - DO 1986, L 86, p. 3.

(15) - DO 1986, L 86, p. 210.

(16) - DO 1986, L 325, p. 42.

(17) - El artículo 10 del Acuerdo interno relativo a la financiación y a la gestión de las ayudas de la Comunidad dispone que el préstamo de capitales de riesgo será gestionado por el Banco, por cuenta de la Comunidad, de acuerdo con sus Estatutos y según las modalidades establecidas por el Reglamento financiero citado en el artículo 28 .

El apartado 2 del artículo 14 del Acuerdo dispone: El Banco garantizará, por cuenta de la Comunidad, la ejecución financiera de las operaciones efectuadas sobre los recursos del Fondo en forma de capitales de riesgo. En este ámbito, el Banco actuará por cuenta y riesgo de la Comunidad. Esta será titular de todos los derechos que de ello se deriven, a título de acreedora o propietaria .

(18) - En mi opinión, no es determinante que existan disposiciones, entre ellas el apartado 2 del artículo 52 del Reglamento Financiero, antes citado, que establecen expresamente que el Banco actúa en calidad de mandatario de la Comunidad . En el presente caso, no procede hacer hincapié sobre el hecho de que el Banco puede ser calificado como mandatario de la Comunidad en sentido estricto. Por una parte, me parece dudoso que sea adecuado utilizar el régimen de Derecho privado del mandato para calificar las relaciones entre el Banco y la Comunidad en el ámbito considerado y, por otra, me parece dudoso que la aplicación del párrafo segundo del artículo 215 pueda basarse en tal relación de mandato en sí misma.