CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SIR GORDON SLYNN

presentadas el 8 de febrero de 1983 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

Introducción

a) La Decisión

En estos cuatro asuntos, acumulados mediante auto de 10 de julio de 1981, las demandantes solicitan al Tribunal de Justicia que anule, en todo o en parte, la Decisión 80/256/CEE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1979 (DO 1980, L 60, p. 21; en lo sucesivo, «Decisión»), o al menos reduzca las multas impuestas por ella. En esta Decisión la Comisión declaró la existencia de dos prácticas concertadas contrarias al apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE. De la primera se decía que era una práctica de las demandantes en el primer asunto, Musique Diffusion française de Vélizy-Villacoublay (en lo sucesivo, «MDF»), las demandantes en el segundo asunto, C. Melchers & Co. de Bremen (en lo sucesivo, «Melchers»), y las demandantes en el tercer asunto, Pioneer Electronic (Europe) NV de Amberes (en lo sucesivo, «Pioneer»), consistente en la obstaculización desde finales de 1975 hasta febrero de 1976 de las importaciones en Francia de equipos Pioneer procedentes de la República Federal de Alemania. Se decía que la segunda era una práctica concertada entre MDF, Pioneer y las demandantes en el cuarto asunto, Pioneer High Fidelity (GB) Ltd (en lo sucesivo, «Pioneer GB») conocida anteriormente como Shriro (UK) Ltd de Iver, Buckinghamshire (en lo sucesivo, «Shriro»), consistente en la obstaculización desde finales de 1975 a finales de 1977 de las importaciones en Francia procedentes del Reino Unido. Mediante dicha Decisión, la Comisión impuso a MDF una multa de 850.000 UCE (o 4.942.597 FF), a Pioneer una multa de 4.350.000 UCE (o 175.476.825 BFR), a Melchers una multa de 1.450.000 UCE (o 3.596.667 DM) y a Pioneer GB una multa de 300.000 UCE (o 194.925 UKL), y requirió a las demandantes que pusieran fin en adelante a las prácticas concertadas «y a todas las acciones que tengan por objeto o efecto la compartimentización de los mercados nacionales en la CEE».

b) Las demandantes

En la Decisión se declara que Pioneer es una filial de Pioneer Electronic Corporation de Tokio, una de los mayores productores del mundo de equipos de reproducción electroacústica de alta fidelidad e importa la mayoría de los productos que dicha sociedad vende en Europa. En la época que nos ocupa, Pioneer tenía distribuidores independientes en exclusiva en siete Estados miembros, incluidos la República Federal de Alemania, Francia y el Reino Unido. Melchers era el distribuidor exclusivo en Alemania, nombrado por un acuerdo de fecha 18 de julio de 1967 que, a diferencia de un acuerdo anterior entre Melchers y Pioneer, evidenciaba la intención de cumplir los principios contenidos en el Reglamento n° 67/67/CEE de la Comisión, de 22 de marzo de 1967, relativo a la aplicación dėl apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de exclusiva (DO 1967, 57, p. 849; EE 08/01, p. 94). A partir del 1 de enero de 1978 se constituyó una nueva empresa para la distribución de los productos Pioneer, cuya propiedad se repartía entre Pioneer (40 %) y Melchers (60 %). MDF actuaba como distribuidor exclusivo de Pioneer en Francia, pero no se celebró ningún acuerdo escrito entre estás dos partes. Shriro fue nombrado por Pioneer como distribuidor exclusivo para el Reino Unido mediante carta de fecha 10 de septiembre de 1969. Pioneer envió a Shriro dos proyectos de acuerdo de distribución exclusiva, en septiembre de 1969 y agosto de 1976, respectivamente. Estos proyectos contenían cláusulas destinadas aparentemente a limitar las ventas de equipos Pioneer por Shriro a compradores de otros Estados; pero Shriro no firmó ninguno de ambos proyectos. En diciembre de 1978, Pioneer adquirió todo el capital social de Shriro y la compañía inglesa cambió su nombre por el de Pioneer GB.

En su primer pliego de cargos la Comisión evaluó la cuota de mercado de los productos Pioneer en Francia y el Reino Unido respectivamente en un 7-10 % y un 8-9 % y en Alemania una cuota menor. MDF y Shriro evalúan su cuota en alrededor de la mitad de la estimación de la Comisión. Aunque reconocía que no era fácil determinar con precisión el mercado de alta fidelidad, la Comisión declaró en su Decisión que dicha cuota podía ser más alta de lo que había estimado originalmente para Francia y el Reino Unido (11,5 % y 10,5 %, respectivamente), pero prosiguió sobre la base de que no era inferior a la estimación inicial para estos dos países y que era de un 2 % para Alemania.

c) La primera práctica concertada alegada

Para concluir que existía una práctica concertada entre MDF, Melchers y Pioneer, la Comisión se basó en los siguientes hechos. Dejando aparte determinados descuentos, el coste de los productos Pioneer era fundamentalmente el mismo para cada uno de los tres distribuidores. Todos eran libres de fijar sus propios precios de venta, aunque Pioneer «mostró mucho interés» en las condiciones y evolución de los mercados nacionales, incluyendo los precios al por mayor y al por menor. Los precios practicados por MDF para la venta de equipos Pioneer de alta fidelidad al comercio minorista a finales de 1975 eran claramente superiores a los que practicaban Melchers y Shriro. Estas diferencias de precio hacían interesante la importación paralela. Se explicaban sólo en parte por la política de MDF de prestar un servicio excepcional, incluyendo el control previo de la calidad de los equipos, una garantía de cinco años y la publicación de un «Libro Azul» de carácter técnico. El presidente de MDF, Sr. Setton, declaró que cuando empezaron a llegar a Francia las importaciones paralelas de equipos Pioneer, redujo sus precios al por menor, suprimiendo la garantía y el control completo de calidad. Durante 1976, las variaciones del tipo de cambio hicieron menos interesantes los precios de Alemania a los compradores franceses pero los precios del Reino Unido continuaron siendo ventajosos.

El origen de algunas de las importaciones paralelas era una empresa denominada «Connexion» fundada en 1975 por el Sr. B. Iffli, propietario de un negocio de venta a bajo precio de material eléctrico en Metz, y sus socios, constituida con el fin de efectuar compras agrupadas de equipos de alta fidelidad. La mayoría de las compras del grupo Connexion procedían de distribuidores exclusivos en Francia, pero una parte considerable eran importaciones paralelas realizadas por medio de una empresa especialmente constituida, Megaservice. En noviembre de 1975, tres de los miembros del grupo Connexion, incluido el Sr. Iffli, pudieron ofrecer descuentos de entre el 26 y el 31 % sobre los precios normales al por menor de equipos Pioneer, como consecuencia de sus importaciones paralelas procedentes de suministradores establecidos en otros Estados miembros, incluida Euro-Electro SPRL de Bruselas (en lo sucesivo, «Euro-Electro»).

En noviembre de 1975 o alrededor de esta fecha, el Sr. Iffli intentó conseguir suministros de equipos Pioneer y otros equipos de alta fidelidad de Willi Jung KG de Saarbrücken (en lo sucesivo, «Jung»), empresa que acababa de ser adquirida por Otto Gruoner KG de Rommelshausen (en lo sucesivo, «Gruonen»), comerciante mayorista al que Melchers había vendido anteriormente equipos Pioneer. El 12 de diciembre de 1975, el Sr. Iffli mantuvo una entrevista sobre el tema en Rommelshausen con el Sr. Weber, uno de los directores de Jung, y con el jefe de compras de Gruoner, Sr. Schreiber. Gruoner consiguió una lista de precios de equipos Pioneer del representante de Melchers en Karlsruhe, Sr. Full, y transmitió estos precios al Sr. Iffli, quien hizo dos pedidos a Jung, el 12 y 14 de enero de 1976, de material Pioneer, por valor de 950.000 DM a precios «sustancialmente inferiores» a los ofrecidos por MDF a finales de 1975 y «apreciablemente más baratos» que los precios de MDF después de las reducciones de enero de 1976. Jung transmitió el pedido a Gruoner El Sr. Schreiber redujo el pedido a 550.000 DM, pensando que la naturaleza y tamaño del pedido daría la impresión de que el material estaba destinado a Francia, y lo transmitió a Melchers, quien recibió el pedido el 20 de enero de 1976. El Sr. Iffli obtuvo una licencia francesa para importar equipos Pioneer de Alemania el 22 de enero. Pioneer se enteró de ello y se lo comunicó a Melchers.

Entre el 20 y el 23 de enero de 1976, Melchers comprobó sus existencias, obtuvo un seguro de crédito mercantil para cubrir el pedido de Gruoner por valor de 200.000 DM y confirmó el pedido de Gruoner por télex, dando a Gruoner el nombre de un transportista.

Sin embargo, el 19 y el 20 de enero, Pioneer convocó una reunión de los distribuidores europeos de sus productos en Amberes. Esta reunión se celebró bajo la presidencia del Sr. Ito, Director General de Pioneer. Entre los presentes se encontraban los Sres. Setton, Todd (uno de los directores de Shriro), y Mackenthun (Jefe del departamento de alta fidelidad de Melchers). Pioneer había transmitido previamente a Melchers la queja del Sr. Setton de que las importaciones paralelas estaban hundiendo el mercado francés. El Sr. Setton reiteró dicha queja en la reunión. El 27 de enero de 1976, Melchers envió un télex al Sr. Schreiber pidiéndole que estableciera contacto con el Sr. Full. En lugar de ello, aquél telefoneó al Director de ventas de Melchers, Sr. von Bonin, quien le dijo que Melchers se había enterado por Pioneer en Amberes de la licencia de importación y que se negaba a suministrar a Jung si no recibía garantías de que el equipo no sería exportado. El 28 de enero, el Sr. Schreiber envió un télex a este efecto al Sr. Weber, quien transmitió la información al Sr. Iffli por carta de 29 de enero de 1976. El Sr. Debard, uno de los socios del Sr. Iffli, y cofundador de Connexion, declaró que a finales de 1976, el Sr. Couadou, Jefe de ventas de MDF, le dijo «Usted no tendrá las mercancías».

El Sr. Iffli protestó tanto ante Jung, a quien amenazó con ejercitar acciones judiciales, como ante Gruoner, manifestando entre otras cosas que los productos Pioneer con marcas de Melchers importados por medio de un mayorista belga se podían obtener en el mercado francés. (Algunos otros aparatos comprados a Melchers también fueron exportados a Francia por EVB, una sociedad de Stuttgart, especializada en la exportación. Ello se produjo a pesar de que el Sr. Full requiriera a EVB que confirmara por télex a Melchers que la mercancía no estaba destinada a ser revendida en la CEE.) Estas acusaciones se repitieron en una reunión celebrada en Rommelshausen (que se dice fue el 17 de febrero, pero que de hecho tuvo lugar el 11 de febrero de 1976) a iniciativa del Sr. Schreiber y a la que asistieron los Sres. von Bonin, Full y Mackenthun. Melchers respondió a esta acusación en la reunión y volvió a negar en un télex dirigido al Sr. Weber el 18 de febrero de 1976 que hiciera exportaciones él mismo, afirmando que «toda actividad de este tipo está expresamente prohibida por los acuerdos entre la sede central de Pioneer en Amberes y los distribuidores nacionales [...] Melchers pondría en peligro su posición si no mantuviera bajo control los canales de distribución de equipos Pioneer a fin de impedir grandes remesas de un país a otro». El Sr. Iffli nunca recibió las mercancías que había encargado. Posteriormente Melchers celebró un acuerdo a largo plazo con Gruoner quien se convirtió en el principal cliente individual de Melchers.

d) La segunda práctica concertada alegada

Para concluir que existía una práctica concertada entre MDF, Pioneer y Shriro, la Comisión se basó en los siguientes hechos. A principios de diciembre de 1975, una empresa francesa, Office pour le Développement de l'Acoustique Appliquée, Sari, de Rungis (en lo sucesivo, «ODA») hizo un pedido urgente de 50 platinas de Pioneer a Comet Radiovision Services Ltd de Hull (en lo sucesivo, «Comet»), la mayor cadena de almacenes de rebajas y de ventas al por menor a bajo precio de equipos de alta fidelidad en el Reino Unido. Aunque el Jefe de exportaciones de Comet no conocía a ODA, expidió las mercancías por avión. Aproximadamente al mismo tiempo ODA realizó otro pedido urgente de 10 platinas Pioneer, pero al grupo Audiotronic (en lo sucesivo, «Audiotronic») del Reino Unido, que expidió igualmente las platinas por avión. De hecho, MDF posee el 95 % del capital de ODA y el resto pertenece a su Presidente, Sr. Setton. ODA realizó los pedidos como compras a prueba para demostrar la existencia de importaciones paralelas. El Sr. Setton, quien dijo que «se oponía absolutamente» a las importaciones paralelas, presentó en la reunión de Amberes de 19 y 20 de enero de 1976 pruebas del suministro de platinas desde Inglaterra y mostró dichas pruebas a los representantes de Pioneer y al Sr. Todd, Director de Shriro. El Sr. Todd declaró a los inspectores de la Comisión que él y el Sr. Setton habían llegado a un «acuerdo entre caballeros» en el sentido de que el Sr. Todd intentaría conseguir que sus clientes del Reino Unido se abstuvieran de importar equipos Pioneer. La Comisión averiguó que esto se había acordado en la reunión de Amberes.

El 28 de enero de 1976, el Sr. Todd escribió al Sr. D. Smith, entonces Director General de Audiotronic, diciendo que recientemente había sido «convocado a las oficinas de Pioneer en Amberes para tratar de la queja de su distribuidor francés sobre la llegada de equipos Pioneer a Francia procedentes del Reino Unido». Declaró que anteriormente había negado esta alegación pero que en esta ocasión se le habían presentado pruebas. Dijo que «conocía perfectamente las normas de la CEE relativas a las importaciones paralelas» pero que lamentaba que Audiotronic fuera causante de que el Sr. Todd se encontrara en una «situación desagradable» frente a sus superiores. El Sr. Smith contestó el 2 de febrero de 1976 lo siguiente: «No tengo pruebas de que hayamos exportado cantidades importantes de Pioneer [...] No obstante, pediré que se ponga fin a esta práctica.»

El 29 de enero de 1976, el Sr. Todd escribió al Sr. J. Hollingberry, Presidente de Comet, declarando de nuevo que había sido convocado a Amberes para tratar de las quejas de MDF a Pioneer, sobre la importación de equipos Pioneer en Francia procedentes del Reino Unido. Dijo que le «habían dejado desarmado» al presentarle la prueba del suministro de platinas efectuado a ODA por Comet. El Sr. Todd declaró: «Conozco perfectamente las normas de la CEE relativas a las exportaciones paralelas pero, francamente, a veces me importa más la justicia que la propia Ley [...] me pregunto si puedo pedirles su ayuda para impedir que se desarrolle una situación de competencia despiadada». El Sr. Hollingberry respondió el 30 de enero de 1976«para confirmar por escrito que mi empresa no exportará deliberadamente productos Pioneer a clientes comerciales fuera del Reino Unido». El Sr. Todd dijo que había escrito estas cartas con la esperanza de «quitarse de encima» al molesto Sr. Setton.

A resultas de las visitas de sus inspectores a Comet y a su principal cliente exportador, Euro-Electro, la Comisión se convenció de que, a consecuencia de la intervención de Shriro se había puesto fin a la exportación de equipos Pioneer en cantidades industriales, que había sido importante en el período comprendido entre el 19 de diciembre de 1975 y el 16 de enero de 1976. Además, sostiene que, según una declaración hecha por Audiotronic, Shriro les dificultó la exportación y que habrían podido hacer un negocio mucho mayor si hubieran tenido libertad para hacerlo porque, en marzo de 1976, Audiotronic recibió pedidos por un valor de 150.000 UKL pero sólo había despachado pedidos por valor de 55.000 UKL.

La Comisión consideró que ambas prácticas concertadas, comprobadas, eran lo bastante importantes para poder afectar en principio de una manera sensible el comercio entre los Estados miembros. Su intención y su efecto eran impedir las exportaciones a Francia para proteger los elevados precios existentes en dicho mercado.

e) La queja

Los demandantes impugnan la Decisión basándose en motivos referidos tanto al procedimiento como al fondo y sostienen, con carácter subsidiario, que las multas impuestas por la Comisión son excesivas y deberían ser reducidas.

Aspectos referidos al procedimiento

a) Objeciones generales sobre el procedimiento

En su primera objeción sobre el procedimiento MDF alegó que, al adoptar la Decisión, la Comisión actuó como fiscal y Juez, infringiendo el apartado 1 del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Este motivo no se limita al modo en que se trató este asunto concreto; también se alega de un modo más general que las Comunidades infringieron el Convenio por medio del propio sistema que establecieron para investigar las presuntas infracciones a los artículos 85 y 86 del Tratado y las Decisiones al respecto. Desde hace tiempo, los derechos fundamentales establecidos en el Convenio citado han sido reconocidos como parte integrante de los principios generales del Derecho comunitario, que indudablemente mutatis mutandis deben observarse tanto en los asuntos de competencia como en los demás: véanse las sentencias de 14 de mayo de 1974, Nold/Comisión (4/73, ↔ Rec. pp. 491 y ss., especialmente p. 508), y de 26 de junio de 1980, National Panasonic/Comisión (136/79,↔ Rec. pp. 2033 y ss., especialmente p. 2057). Sin embargo, de ello no se desprende que las funciones de la Comisión al investigar dichas alegaciones en asuntos de competencia, con arreglo al Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962 (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), estén sujetas a las disposiciones del apartado ł del artículo 6 del Convenio Europeo. En estos asuntos el procedimiento ante la Comisión no es judicial sino administrativo: sentencia de 15 de julio de 1970, Boehringer Mannheim/Comisión (45/69, Rec. pp. 769 y ss., especialmente p. 798). Al desempeñar sus funciones en dichos asuntos, la Comisión no debe considerarse como Tribunal en el sentido del artículo 6 del Convenio Europeo: sentencia de 29 de octubre de 1980, Van Landewyck/Comisión, «FEDETAB» (asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78,↔ Rec. pp. 3125 y ss., especialmente p. 3248). Ello no significa que la Comisión esté exenta de la obligación de actuar imparcialmente; significa que carece de base la alegación de que en estos casos el procedimiento no se ajusta al apartado 1 del artículo 6 del Convenio Europeo.

MDF sostiene seguidamente que la Decisión se trató en el Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes y que no se le comunicó su dictamen. Según MDF, ello constituyó una vulneración del derecho de defensa. Pioneer también se quejó de la negativa de la Comisión a comunicarle el dictamen del Comité Consultivo, afirmando (entre otras cosas) que la prohibición de hacer públicos estos dictámenes contenida en el apartado 6 del artículo 10 del Reglamento n° 17 no impide la comunicación de los mismos a las empresas que tengan un interés legítimo en conocerlos. Distinguidos autores han criticado, en artículos citados por MDF y Pioneer, la medida del apartado 6 del artículo 10, pero estas críticas no significan que sea jurídicamente nulo todo procedimiento adoptado con arreglo al apartado 6 del artículo 10. En efecto, parece que las críticas se basan en parte en la premisa de que la prohibición de hacer públicos los dictámenes significa que no se pueden dar a conocer ni siquiera a las partes interesadas.

El papel del Comité es esencialmente consultivo y en mi opinión la Comisión no puede basar su Decisión en elementos de hecho suministrados por el Comité y sobre los que las partes no han tenido la oportunidad de pronunciarse. Puede que se produzcan circunstancias en las que la imparcialidad exija que se invite a las partes a comentar elementos procedentes del Comité pero ello no significa que se deba revelar el propio informe. En el presente asunto, no se dice en la Decisión que ésta se base en cualquier aspecto en informaciones facilitadas u observaciones efectuadas por el Comité consultivo y no se ha presentado ningún indicio que demuestre que así fuera.

No se ha citado ninguna resolución de este Tribunal de Justicia en apoyo de la propuesta presentada por MDF. En particular, ello no queda respaldado por la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76,↔ Rec. pp. 461 y ss., especialmente pp. 511 y 512), en el que el Tribunal de Justicia trató de la obligación de la Comisión, con arreglo al artículo 20 del Reglamento n° 17, de respetar el carácter confidencial de las informaciones facilitadas a la misma y en el que no aludió al artículo 10, que establece un método de relación entre la Comisión y las autoridades de los Estados miembros.

Por el contrario, en las conclusiones del citado asunto FEDETAB, el Abogado General Sr. Reischl dijo: «con arreglo al artículo 10 del Reglamento n° 17, el dictamen del Comité Consultivo no se hace público; además, está dirigido únicamente a la Comisión, y no a los interesados. En consecuencia, no puede exigirse su presentación, ni siquiera en el procedimiento judicial, alegando únicamente, sin aportar indicios al respecto, que sólo así puede controlar el Tribunal de Justicia si se consultó debidamente al Comité Consultivo».

En mi opinión, la prohibición del apartado 6 del artículo 10, «no se hará público», significa que no debe comunicarse como tal. No considero, en el contexto del Reglamento n° 17, que la prohibición de hacerlo público se limite a su comunicación a quienes no sean parte en el procedimiento ante la Comisión. Cualquiera que sea la opinión que se mantenga sobre la medida del apartado 6 del artículo 10, no me parece que pueda mantenerse que el comportamiento de la Comisión adoleciera de vicios sustanciales de forma al no presentar el informe a las partes.

b) Objeciones basadas en supuestas omisiones de comunicación de informaciones

Todos los demandantes se quejan del comportamiento de la Comisión consistente en retener elementos que los demandantes consideraban vitales para su defensa, hasta después de la fecha de la Decisión o incluso hasta una fase avanzada del procedimiento ante este Tribunal de Justicia. Mantienen que este comportamiento constituye un vicio sustancial de forma que invalida la Decisión, ya sea con respecto al derecho fundamental de defensa ya sea por referencia al artículo 4 del Reglamento n° 99/63 de la Comisión, que dispone que ésta, en sus Decisiones solamente mantendrá contra las empresas destinatárias las quejas respecto de las cuales aquéllas hayan podido manifestar sus puntos de vista. También se refieren al artículo 190 del Tratado CEE, en el que se establece que las Decisiones deberán ser motivadas.

Las obligaciones de la Comisión con respecto al derecho de defensa se exponen en los citados asuntos Boehringer-Mannheim, Hoffmann-La Roche y FEDETAB. La Comisión debe exponer clara, pero sucintamente, al redactar el pliego de cargos, los hechos esenciales en los que se basa; en el transcurso del procedimiento administrativo debe facilitar «los detalles necesarios para la defensa». A estos requisitos, el Tribunal de Justicia añadió en el citado asunto Hoffmann-La Roche la precisión de que «si tales irregularidades han sido remediadas efectivamente durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, éstas no dan lugar necesariamente a la anulación de la Decisión impugnada siempre y cuando dicha regularización tardía no afecte al derecho de defensa». Con estos criterios deben juzgarse las quejas de los demandantes.

i) Las tablas que se adjuntan al escrito de contestación

MDF y Pioneer se quejan de que la Comisión expuso en varias tablas adjuntas a su escrito de contestación alegaciones o informariones sobre las diferencias existentes en los precios de los equipos Pioneer en Francia, Alemania y el Reino Unido, que debían haber sido comunicadas regularmente en el pliego de cargos, o en cualquier caso antes de adoptar la Decisión. Tanto MDF como Pioneer añaden que algunas de las tablas adjuntas al escrito de contestación son materialmente distintas a la tabla que les fue comunicada junto con el pliego de cargos e incompatibles con ella, y que las cifras en que se basaba la Comisión son en cualquier caso incorrectas o «básicamente defectuosas», o bien se utilizan para llegar a conclusiones injustificadas. Los anexos comprendían: a) tablas comparativas de los precios practicados por MDF, Shriro y Melchers para la venta al por menor de determinados modelos de los equipos Pioneer en la época que nos ocupa, y los márgenes de beneficio bruto de dichas empresas en este comercio; b) tablas comparativas de los precios a los que se decía que Melchers había ofrecido equipos Pioneer a Gruoner con los precios presuntamente ofrecidos por Gruoner al Sr. Iffli y las listas de precios de MDF, y c) tablas comparativas de los precios al por menor de los productos Pioneer en el Reino Unido, Francia y Alemania. A ello se añadía, en el caso de MDF, un extracto de la publicación francesa Audio Magazine, de febrero de 1976, dando ciñas sobre el volumen de la industria francesa de alta fidelidad.

Las conclusiones que la Comisión intentó extraer de las tablas adjuntas a su escrito de contestación se anunciaron, en términos generales, en el pliego de cargos, especialmente en los apartados I.B.3, I.D. 1 y II.A.3, donde la Comisión afirmaba que los precios pagados por MDF, Melchers y Pioneer GB por la compra de equipos Pioneer eran sustancialmente los mismos; que los precios de MDF por los equipos Pioneer eran relativamente más altos en la época de que se trata que los practicados por Melchers y Shriro; y que la lista de precios de Pioneer enviada por Gruoner al Sr. Iffli en diciembre de 1975 resultó ser interesante para el Sr. Iffli (que ya ofrecía a la venta diversos artículos de Pioneer a precios sustancialmente más bajos que los precios normales al por menor, a consecuencia de las importaciones paralelas). Por consiguiente, no puedo aceptar la afirmación de que la Comisión no expuso sucintamente en el pliego de cargos los hechos esenciales en que se basaba. En aquella fase no estaba obligada a exponer con detalle todos los elementos que facilitó con posterioridad en las tablas.

En la demanda se impugnó el porcentaje de participación de MDF en el volumen total de negocios de equipos de alta fidelidad en Francia, estimado por la Comisión, basándose en dos estudios denominados BREF y SIERE, que calculaban un volumen total de negocios más elevado que el admitido por la Comisión y que por tanto hacían descender la participación porcentual de MDF. El extracto de Audio Magazine contenía una cifra del volumen de negocios del mercado de alta fidelidad en Francia en 1975 que avalaba la cifra adoptada por la Comisión para calcular la cuota de Pioneer en el mercado francés, con el fin de determinar si una práctica concertada en la que hubiera podido intervenir MDF podía afectar el comercio entre Estados miembros de un modo más que insignificante. La Comisión presentó este extracto en su escrito de contestación para responder a las alegaciones hechas basándose en el informe BREF.

Sin embargo, en el apartado I.A. 1 del pliego de cargos, la Comisión hace una estimación de la cuota de Pioneer en el mercado francés, y en el apartado II.A.4 reitera que Pioneer poseía una cuota considerable del mercado de equipos de alta fidelidad de gran calidad y que los elevados precios practicados en Francia constituían un considerable incentivo para las importaciones paralelas. Por consiguiente, una vez más los hechos esenciales en los que se basó la Comisión se exponen en el pliego de cargos.

En nombre de MDF y Pioneer se alegó que les cogió por sorpresa el modo de presentar estas cifras, pues se afirma que las tablas eran engañosas y que no comparaban cosas comparables. Sin embargo, dichas cifras no se presentaron en apoyo de las afirmaciones originales de la Comisión sino para replicar a los argumentos concretos expuestos por MDF y Pioneer en sus demandas.

Evidentemente, existe en este asunto un considerable margen de desacuerdo sobre lo que se debe considerar que constituye el mercado de la alta fidelidad, sobre la cuota de mercado de Pioneer, sobre la cuota nacional del distribuidor individual particular, sobre la diferencia en distintas épocas entre los precios de MDF y los precios de los demás distribuidores, sobre el volumen de negocios de material Pioneer y otros productos de los distribuidores, sobre sus beneficios totales y sobre el verdadero porcentaje de las multas en relación con el volumen de negocios. Los demandantes han presentado cifras y expuesto argumentos, no sólo en la demanda y en la réplica sino también en lo que supongo que puede llamarse «contra-duplica» de nuevos argumentos, para tratar de estos nuevos hechos. La Comisión ha presentado elementos para responder a estas afirmaciones concretas sobre las que los demandantes han tenido ocasión de presentar observaciones, ocasión que han aprovechado plenamente.

El hecho de que la Comisión actuara del modo en que lo hizo no vicia, a mi parecer, el procedimiento y la Decisión iniciales. La cuestión fundamental es si la Comisión tenía derecho a concluir que existían las dos prácticas concertadas que producían un significativo efecto en el comercio, y que la cuota de mercado y el volumen de negocios justificaban las multas impuestas.

ii) El informe Mackintosh

MDF y Pioneer GB se quejan de que para analizar la cuota de mercado de los equipos Pioneer en 1976, la Comisión se basó en un informe de septiembre de 1979, redactado por Mackintosh Consultants Co. (en lo sucesivo, «informe Mackintosh») que no se comunicò a los demandantes hasta después de la fecha de la Decisión.

En el apartado I.A. 1 del pliego de cargos, la Comisión expuso su estimación de la cuota de Pioneer del mercado de alta fidelidad en Francia, Alemania y el Reino Unido. La importancia de esta estimación fue explicada en el apartado II.A.4 del pliego de cargos, en el que la Comisión mantuvo que una práctica concertada relativa a los equipos Pioneer podía producir un efecto adverso en el comercio entre Estados miembros, basando esta deducción en el hecho de que Pioneer poseía una considerable cuota del mercado de equipos de alta fidelidad.

En su respuesta escrita de 27 de octubre de 1978, Shriro alegó que la Comisión había exagerado la importancia de Pioneer en el mercado del Reino Unido, pues había adoptado una definición incorrecta y engañosa del mercado de alta fidelidad. Basando sus cálculos en su propia definición de mercado, Shriro concluyó que sus propias ventas de equipos Pioneer representaban menos de la mitad de la cifra citada en el pliego de cargos. Shriro desarrolló esta alegación en la audiencia celebrada el 21 de noviembre de 1978, argumentando que la Comisión no había dado cifras globales para el mercado de alta fidelidad del Reino Unido. A este respecto Shriro presentó tres fuentes de estadísticas: un informe del «The Economist Intelligence Unit» de agosto de 1975; otro realizado por «Mintel Market Intelligence» de marzo de 1976 y un extracto del «Mackintosh Yearbook» de 1978.

En respuesta a estos argumentos la Comisión contrató a Mackintosh Consultants Limited para realizar un informe que diera (entre otras cosas) cifras globales para el mercado de alta fidelidad en determinados países europeos, incluido el Reino Unido, durante los años 1976 a 1979. La Comisión encontró en las cifras presentadas por dicha empresa la confirmación de que su afirmación en el pliego de cargos sobre la cuota de mercado de Pioneer no era excesiva. En efecto, el informe Mackintosh expresaba una cifra más alta, a saber del 11,5 % para Francia y del 10,5 % para el Reino Unido. La Comisión no invitó a las partes a hacer comentarios sobre el informe Mackintosh pero declaró en la Decisión (párrafo tercero del apartado 25) que estaba dispuesta a mantener la afirmación que había efectuado en el pliego de cargos. En realidad, la Comisión reveló parte del informe Mackintosh el 6 de marzo de 1980, y el resto el 26 y el 27 de enero de 1982.

Considero que el pliego de cargos contiene en efecto un resumen de los principales hechos supuestamente demostrados en el informe Mackintosh. No se puede criticar a la Comisión por contratar a Mackintosh Consultants Limited, después de la audiencia, para elaborar un informe a la luz de las declaraciones de Shriro, con el fin de comprobar si era incorrecta la evaluación inicial de la Comisión. La cuestión es si debía haber dado a las partes la oportunidad de comentar el informe antes de adoptar la Decisión.

En mi opinión, la Comisión debería haberlo hecho en aras de la buena administración. A pesar de ello, no considero que el no haberlo hecho constituya en este asunto un vicio de procedimiento que anule la Decisión.

En primer lugar, la Decisión no se basó en las cifras facilitadas en el informe Mackintosh, sino en las que se habían indicado en el pliego de cargos (más favorables a MDF y a Pioneer). Al adoptar la Decisión, la Comisión disponía de las observaciones de MDF y Pioneer a las estadísticas facilitadas en el pliego de cargos, junto con las estimaciones de estas empresas sobre sus propias cuotas de mercado. No estoy convencido de que las partes pudieran haber dicho algo nuevo sustancial o de que no tuvieran la oportunidad de decirlo.

En segundo lugar, las propias estimaciones de MDF y Pioneer GB de sus cuotas de mercado, aunque considerablemente inferiores a las de la Comisión, demuestran que cada una de ellas poseía una cuota nada insignificante en todo caso. En la sentencia de 9 de julio de 1969, Volk (5/69,↔ Rec. pp. 295 y ss., especialmente p. 302), el Tribunal de Justicia consideró que un acuerdo que sólo produzca un efecto insignificante en el mercado del producto de que se trate queda excluido de la prohibición del artículo 85; pero en este caso las cuotas de mercado de las empresas de que se trata sólo eran del 0,5 % y del 0,2 % en los dos Estados miembros afectados. Aunque se tengan en cuenta todos los factores alegados por MDF en los escritos procesales para demostrar cuál es su verdadero porcentaje del mercado, estas cifras se alejan grandemente de las que alega MDF. En efecto, en sus demandas iniciales ante el Tribunal de Justicia, MDF y Pioneer GB mantuvieron que, basándose en el informe BREF, sus cuotas en el afio más importante (1976) eran de alrededor del 4,6 % y del 3,6 %, respectivamente, cifras que posteriormente corrigieron reduciéndolas a alrededor del 3,4 % y del 3,2 %, respectivamente. Estas cifras eran inferiores a las del 5 % citada por la Comisión en su comunicación de acuerdos de menor importancia de 27 de mayo de 1970 (DO 1970, C 64, p. 1, revisado el 19 de diciembre de 1977, DO C 313, p. 3) pero por las razones indicadas por el Abogado General Sr. Warner en el asunto en el que recayó la sentencia de 1 de febrero de 1978, Miller/Comisión (19/77, Rec. pp. 131 y ss., especialmente pp. 158 y 159), los porcentajes que se indican en dicha comunicación no son en absoluto vinculantes para el Tribunal de Justicia y, en todo caso, deben tomarse en consideración junto con la producción o el volumen de negocios de las empresas en términos absolutos. Si tenemos en cuenta estos factores, debemos admitir que las ventas de MDF y Pioneer GB representaban en la época que nos interesa una proporción no insignificante del mercado.

iii) La declaración del Sr. Mason

Pioneer GB y Pioneer se quejan de que la Comisión basó su Decisión en una declaración escrita del Sr. W.J. Mason, uno de los Directores de Cornet, de la que se decía que demostraba que Comet había exportado equipo de alta fidelidad a otros países europeos a partir de diciembre de 1975, pero la Comisión reveló a Shriro en octubre de 1978 sólo parte de dicha declaración, habiéndose suprimido el resto por contener información confidencial. Shriro consiguió de Comet en 1978 las partes de la declaración que se habían suprimido y sostuvo la opinión de que dichas partes no eran confidenciales sino que se habían puesto en conocimiento de Shriro demasiado tarde para someterlas a una refutación detallada en la audiencia.

No se ha alegado que la Comisión omitiera en el pliego de cargos los hechos esenciales supuestamente demostrados en la declaración. El pliego de cargos contiene un resumen suficiente de las alegaciones, basadas en la carta, en las que se apoya la Comisión (apartado I.E. 1). Lo que se dice es que al suprimir los párrafos mencionados, la Comisión ocultó a Pioneer y Pioneer GB (o Shriro) detalles que precisaban en una fase oportuna del procedimiento administrativo, pues entre los párrafos suprimidos se encontraba uno en el que el Sr. Mason declaraba que, desde enero de 1976, Comet había podido exportar equipos Pioneer sólo de un modo muy limitado «por causa del efecto conjunto de las limitaciones del crédito a nuestros clientes y los márgenes disponibles [...] aunque la empresa ha indicado claramente a Shriro (UK) Ltd que debe quedar en libertad para comerciar de acuerdo con las normas de la CEE». Pioneer sólo obtuvo de Comet el texto completo de la declaración del Sr. Mason en el momento de la audiencia ante la Comisión o en un momento próximo.

En mi opinión es lamentable que la Comisión considerara confidenciales partes de la declaración que podían haberse considerado de utilidad para los demandantes, sin preguntar antes a Cornet si esta empresa tenía inconveniente en que se revelaran; pues evidentemente, ésta no tenía nada que objetar. Sin embargo, no existe razón alguna para culpar a la Comisión de mala fe en este punto, sino más bien de una excesiva preocupación por la confidencialidad de la información que, con arreglo al artículo 20 del Reglamento n° 17, está obligada a mantener en secreto en muchas circunstancias. En cualquier caso, las dos partes interesadas tuvieron ocasión de pronunciarse sobre el texto completo de la declaración en la audiencia (como hizo efectivamente Pioneer GB); y tuvieron la oportunidad de presentar observaciones adicionales en el período comprendido entre la audiencia y la fecha de la Decisión. Por lo tanto, considero que ni Pioneer ni Pioneer GB resultaron afectados negativamente, en último término, por el comportamiento de la Comisión.

iv) Los informes de los inspectores

Pioneer GB se queja de que antes de la Decisión no recibió el informe escrito realizado por los inspectores de la Comisión después de su visita a Comet, Euro-Electro y Audiotronic, ni las facturas en que se basó la Comisión para concluir que Audiotronic había dejado de exportar después de recibir la carta del Sr. Todd. Además, Pioneer GB se queja de que hasta después de recibir la Decisión no supo que Audiotronic en marzo de 1976 había recibido supuestamente pedidos de equipos Pioneer por valor de 150.000 UKL para su exportación, pero que sólo efectuó ventas por valor de 55.000 UKL.

En el apartado 50, la Decisión declara, entre otras cosas:

«mediante las visitas de los inspectores de la Comisión a Comet y a su principal cliente para la exportación, Euro-Electro, se comprobó que la exportación de equipos Pioneer en cantidades importantes para el comercio se detuvo como resultado de la intervención de Shriro. Esto también quedó confirmado por los archivos de la empresa. En efecto, Audiotronic sucedió a Comet como suministrador de Euro-Electro, cuando Comet dejó de exportar. En marzo de 1976, Audiotronic recibió pedidos por valor de 150.000 UKL, pero sólo ejecutó pedidos por valor de 55.000 UKL. Según la declaración de Audiotronic, Shriro les puso muchas dificultades y, si hubieran tenido libertad de exportar, habrían podido hacer muchos más negocios».

De este apartado se desprende claramente que la Comisión consideró que las informaciones recogidas por los inspectores eran importantes para comprobar los efectos de la práctica concertada alegada. En estas circunstancias habría sido mejor que la Comisión hubiera comunicado, en este caso, los informes de los inspectores y las facturas en una etapa anterior. En realidad, los extractos que interesaban de los informes de los inspectores no se facilitaron hasta el 6 de marzo de 1980 y las facturas de Comet sólo se pusieron a disposición para su examen después de la reunión de 3 de diciembre de 1981 en el Tribunal de Justicia.

Sin embargo, en Derecho comunitario quien impugna la validez de una decisión administrativa no puede basarse en una irregularidad del procedimiento seguido para adoptar dicha Decisión salvo que pueda demostrar al menos que, a no ser por dicha irregularidad, la Decisión podría haber sido esencialmente distinta (véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Warner en el asunto en el que recayó la sentencia de 10 de julio de 1980, Distillers/Comisión, 30/78, Rec. pp. 2229 y ss., especialmente p. 2290, y los asuntos de competencia que cita en ellas). Pioneer GB no ha demostrado que la Decisión habría sido esencialmente distinta si le hubieran dado la ocasión de pronunciarse previamente sobre los informes de los inspectores y los documentos de Cornet, en vez de sobre lo que se decía en el pliego de cargos. Una diferencia entre los informes de los inspectores y el apartado 50 de la Decisión, sobre la que se ha llamado concretamente la atención del Tribunal de Justicia, es que los inspectores añadieron a su informe final una nota manuscrita diciendo que un tal Sr. Keighley de Audiotronic no puso por escrito su afirmación de que esta empresa podría haber exportado mucha más cantidad de equipos Pioneer si Shriro y otros distribuidores no le hubieran obligado a cesar en sus actividades. La posibilidad de que Pioneer GB hubiera hecho comentarios sobre la nota manuscrita no habría afectado a la Decisión. La revelación de las facturas de Comet durante el procedimiento ante este Tribunal de Justicia ha permitido a las partes ponerse de acuerdo sobre que el volumen de ventas de equipos Pioneer por Audiotronic en marzo de 1976 no debía haber sido de 55.000 UKL sino de 59.000 UKL. En este contexto, la modificación no es de importancia crucial. Por consiguiente, la irregularidad que alega Pioneer GB no es tan grande como para anular la Decisión.

v) El cálculo de la multa

Melchers afirma que la Comisión no le reveló en el transcurso del procedimiento administrativo los criterios con arreglo a los que pretendía calcular la multa, o el importe aproximado de la multa que la Comisión tenía pensado. La Comisión no reveló hasta la duplica que había decidido imponer multas aproximadamente equivalentes al 4 % del volumen de negocios de MDF y Pioneer Europe, 3 % del volumen de negocios de Shriro (o Pioneer GB) y 2,5 % del de Melchers, a pesar de haber subrayado anteriormente que el volumen de negocios no era la única base para la fijación de la multa, sino que debía tomarse en cuenta junto con otros factores, como la gravedad y la duración de la infracción y su carácter deliberado o no. En la misma duplica la Comisión añadió que una multa de 2,5 % del volumen de negocios de Melchers no era muy superior a las multas impuestas en casos anteriores, equivalentes al 2 % del volumen de negocios aproximadamente.

Admito que el pliego de cargos no queda necesariamente viciado por el hecho de que la Comisión no exponga los criterios generales que sigue para fijar el importe de una multa (puesto que en la medida en que no se especifican en el Reglamento, se indican en las decisiones del Tribunal de Justicia) aunque sería de desear que así lo hiciera brevemente para que las partes y el Tribunal de Justicia pudieran comprobar que se han tenido en cuenta las consideraciones adecuadas. También admito la afirmación de la Comisión de que no es adecuado que la Comisión indique el importe preciso de la multa que puede imponer (pues ello sería anticipar argumentos que aún están por exponer). Sin embargo, cuando la Comisión propone que se tenga en cuenta un volumen de negocios concreto para fijar una multa (como ha sucedido en el presente caso) en mi opinión sería deseable que la Comisión comunicara este hecho a las partes para que éstas puedan asegurar que se utiliza un volumen de negocios correcto como base de cálculo. Esto es de desear especialmente cuando (como en este caso) la misma Comisión considera que el importe de la multa es «el verdadero problema de este asunto» y dicho importe es, en conjunto, sustancialmente superior al importe de cualquier otra multa impuesta por la Comisión.

Por lo que respecta a la enunciación de los criterios generales, no parece que Melchers Ise encuentre en desventaja por causa del enfoque de la Comisión. Nada de lo que se ha dicho en nombre de Melchers me lleva a la conclusión de que la Comisión, si hubiera conocido estas alegaciones anteriormente, habría adoptado un enfoque general distinto. Además, el propio Tribunal de Justicia ha dado a las partes amplias oportunidades de comentar el modo en que la Comisión estableció los importes de las multas, y ello constituye uno de los principales problemas de fondo que el Tribunal de Justicia debe resolver en este asunto. Más adelante en estas conclusiones consideraré si la Comisión erró con relación al volumen de negocios que tuvo en cuenta. Por estos motivos considero que la irregularidad mencionada no justifica la anulación de la Decisión.

Temas de fondo

Los cuatro demandantes se oponen de hecho y de Derecho al fondo de la afirmación de la Comisión de que efectuaron prácticas concertadas cuyo objeto o efecto era falsear el juego de la competencia, en contra del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. A efectos de considerar esta objeción, tal vez sea conveniente empezar por exponer los principios generales de Derecho que determinan la definición de práctica concertada y el método para demostrar la existencia de dicha práctica; después, examinar las pruebas aducidas en este asunto; y por último, tratar las cuestiones de Derecho y de hecho que se plantean al determinar los efectos de las prácticas concertadas alegadas.

a) Prueba de la existencia de una práctica concertada

i) Concepto de práctica concertada

De los términos del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, que prohibe tanto los «acuerdos» como las «prácticas concertadas» que tengan objetos o efectos específicos, se deduce que constituyen dos conceptos distintos. Ello es así aunque hayan surgido asuntos en los que se han dado elementos tanto de un acuerdo como de una práctica concertada, y el Tribunal de Justicia ha considerado innecesario efectuar una distinción entre ellos (como en el citado asunto FEDETAB).

A diferencia de un acuerdo, se considera que existe una práctica concertada cuando se demuestra la existencia de «alguna forma de coordinación entre empresas que, sin que se haya llegado a concluir un acuerdo propiamente dicho, evita los riesgos de la competencia a sabiendas mediante una cooperación práctica entre ellas. Así pues, por su propia naturaleza, la práctica concertada no reúne todos los elementos de un contrato, pero puede surgir en particular de una coordinación que resulte evidente por el comportamiento de los partícipes» (asunto ICI/Comisión, 48/69,↔ Rec. 1972, pp. 619 y ss., especialmente p. 655). Así pues, la coordinación y la cooperación pueden constituir una práctica concertada aunque no supongan en absoluto «la elaboración de un verdadero plan» (Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73,↔ Rec. 1975, pp. 1663 y ss., especialmente p. 1942).

Como el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (asuntos acumulados 56/64 y 58/64,↔ Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 494):

«un acuerdo entre productor y distribuidor celebrado para restablecer las divisiones nacionales en el comercio entre Estados miembros puede ser contrario a los objetivos más fundamentales de la Comunidad; [...] el Tratado, cuyo Preámbulo y texto normativo tratan de suprimir las barreras entre Estados y que, en numerosas disposiciones se muestra severo con respecto a su reaparición, no podía permitir que las empresas reconstruyeran tales barreras; el apartado 1 del artículo 85 responde a dicho objetivo [...]».

El elemento esencial de una práctica concertada, pues, consiste en evitar los riesgos de la competencia mediante una coordinación o una intención común. Por tanto, la sola presencia de un representante de una empresa en una reunión en la que otros acuerdan falsear la competencia en el mercado común no supone por sí misma que la primera empresa participe en la práctica concertada. Pero la presencia de un representante en dicha reunión puede considerarse como prueba de que conocía el acuerdo; y, junto con otras pruebas del comportamiento de la empresa, en determinados casos, puede tomarse como indicador de la existencia de la intención común necesaria para constituir una práctica concertada.

Ciertamente, un «acuerdo entre caballeros» puede constituir la base de una práctica concertada; pero, aunque se ponga fin a este acuerdo, la práctica concertada puede continuar existiendo si subsiste el necesario grado de cooperación entre las partes; véase lo dicho por el Abogado General Sr. Gand en el asunto en el que recayó la sentencia de 15 de julio de 1970, Chemiefarma/Comisión (41/69,↔ Rec. pp. 661 y ss., especialmente pp. 717 y 718). De ello se deduce a fortiori que si subsiste el acuerdo entre caballeros, se puede decir que una empresa que no es parte en dicho acuerdo participa en la práctica concertada si colabora a sabiendas con las partes en dicho acuerdo en la consecución de los objetivos del mismo.

ii) Prueba de una práctica concertada

Es evidente que una práctica concertada no sólo se puede demostrar mediante pruebas directas sino también mediante indicios. La prueba directa puede ser muy difícil por razones evidentes. Es totalmente permisible basarse en presunciones y deducciones de hechos comprobados, y ello puede representar en gran medida un papel decisivo al valorar si se ha adoptado una práctica concertada (véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Mayras en el citado asunto Suiker Unie y otros/Comisión, pp. 2113 y 2114). Como se dijo en un conocido asunto norteamericano, «a efectos de determinar la existencia de una práctica colusoria en el sentido de la sección 1 del Sherman Act, constituye un hecho elemental el que las prácticas colusorias rara vez se pueden demostrar mediante testimonios directos y que se pueden inferir de lo que realmente se hace» (Eastern States Retail Lumber Dealers/US, 234 US 600).

Una vez se ha comprobado que existe la práctica concertada, dado que el demandante es quien solicita que se anule la Decisión de la Comisión, la carga de la prueba de la ilegalidad de dicha Decisión recae, en general y en primer lugar, sobre la parte demandante. Elio se deriva del principio de Derecho reconocido en todos los Estados miembros, consistente en que la carga de la prueba de los hechos esenciales en que se basa una afirmación recae normalmente en la parte que la sostiene. Este principio se aplicó a recursos interpuestos ante este Tribunal de Justicia en asuntos de competencia por parte del Abogado General Sr. Warner en los asuntos en los que recayó la sentencia de 6 de marzo de 1974, Commercial Solvents/Comisión (asuntos acumulados 6/73 y 7/73,↔ Rec. pp. 223 y ss., especialmente p. 269). En varias de sus sentencias en asuntos de competencia se observa que el Tribunal de Justicia ha aceptado la aplicabilidad de este principio al declarar que el demandante no logró demostrar los hechos cuya prueba le incumbía (Chemiefarma/Comisión, Suiker Unie y otros/Comisión y Miller/Comisión, antes citados).

Por otra parte, las alegaciones de hecho expuestas por la Comisión en su Decisión deben poder justificar la conclusión extraída de ellas. Si no pueden hacerlo, la Decisión puede anularse, aun en ausencia de toda prueba aducida por los demandantes: asuntos Suiker Unie y otros/Comisión, antes citado, y United Brands/Comisión (27/76,↔ Rec. 1978, pp. 207 y ss., especialmente p. 303). Además, aunque pueda recaer sobre el demandante la carga de la prueba de que la Comisión adoptó su Decisión de modo injustificado, en mi opinión, aquél no tiene que llegar a demostrar que la Decisión de la Comisión fue incorrecta. Puede bastar que demuestre que era incierta o insuficientemente probada. Deben existir elementos materiales en los que la Comisión pueda basar razonablemente la existencia de una práctica concertada. Corresponde a la Comisión obtener estos elementos materiales (véanse, por ejemplo, las conclusiones del Abogado General Sr. Mayras en el citado asunto Suiker Unie y otros/Comisión, Rec. p. 2061). De lo antedicho parece deducirse que cuando el propio Tribunal de Justicia proceda al examen de testigos, con arreglo al artículo 47 del Reglamento de Procedimiento, durante un proceso judicial necesariamente posterior al procedimiento administrativo, esta prueba sólo se tendrá en cuenta al objeto de determinar si la Comisión tenía derecho a adoptar la Decisión en el momento en que lo hizo. Las pruebas que aparezcan durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia no deben tenerse en cuenta, en apoyo de la tesis de la Comisión, salvo en la medida en que estén directamente relacionadas con las alegaciones de la Comisión en la fase administrativa (véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Gand en el citado asunto Chemiefarma/Comisión).

b) Las pruebas en este asunto

i) La primera práctica concertada alegada

Existen pruebas evidentes de que el Sr. Setton se opuso rotundamente a las importaciones paralelas de productos Pioneer en Francia, tanto si procedían de Inglaterra, como de Alemania o de cualquier otro país; que comunicó este punto de vista a los representantes de Pioneer y Melchers en el momento oportuno, y que intentó conseguir ayuda para impedir las importaciones paralelas. Efectivamente, el Sr. Setton admitió la mayor parte de lo expuesto en la audiencia ante la Comisión (apartado 46 de la Decisión). Los motivos del Sr. Setton para oponerse a las importaciones paralelas son bastante claros: los precios de venta al por menor de MDF, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, a finales de 1975 eran sustancialmente más elevados que los de Melchers o Shriro {ibidem, apartado 18). Se ha debatido ampliamente en las observaciones escritas, en las audiencias ante la Comisión así como en las vistas ante este Tribunal de Justicia, sobre el alcance de estas diferencias de precio y las razones de su existencia. Aunque me parece que es fundamentalmente correcta la afirmación de la Comisión de que los precios citados por el Sr. Schreiber al Sr. Iffli eran de un 26 % a un 31 % inferiores a los precios de MDF para mercancías comparables, juzgo innecesario pronunciarme de manera concluyente sobre las cifras concretas, pues ninguna de las pruebas propuestas por MDF justifica la conclusión de que las diferencias entre los precios de ésta y los de Melchers no podían hacer interesantes a finales de 1975 las importaciones paralelas procedentes de Alemania. Efectivamente, si no fueran interesantes, es difícil entender por qué el Sr. Setton se vio impulsado a quejarse a Pioneer de las importaciones paralelas procedentes de Alemania, como admite haber hecho (apartado 61 de la Decisión, p. 7 de la demanda de MDF).

Es evidente que la cuestión de las importaciones paralelas se trató en la reunión de Amberes. Como dijo el Sr. Setton, «en la reunión de Amberes, gracias a mi insistencia, se suscitó la cuestión de las importaciones paralelas y se trató extensamente, dado el tono elevado que empleé». También me parece evidente que el Sr. Setton se quejó en dicha reunión de las importaciones paralelas procedentes de Alemania. El Sr. Setton no lo niega, estando respaldado por el testimonio tanto del Sr. Ito como del Sr. Mackenthun. MDF y Pioneer niegan que se convocara la reunión para tratar de las importaciones paralelas; pero aunque el objeto de la reunión se ha debatido ampliamente, considero que el motivo inicial para convocarla no es decisivo para determinar la participación de MDF en una práctica concertada surgida en relación con aquélla. Consta que el Sr. Iffli no obtuvo los equipos Pioneer que esperaba adquirir por medio de Melchers poco después de la reunión de Amberes; y en la declaración del Sr. Debard de 28 de junio de 1977 hay pruebas de que el Sr. Couadou, Jefe de ventas de MDF, dijo al socio del Sr. Iffli, Sr. Debard, a finales de enero de 1976: «Vous n'aurez pas la marchandise». Aunque esta prueba no es necesaria para determinar la participación de MDF en una práctica concertada, y aunque lo niegue el mismo Sr. Couadou, parece plausible. En su carta de 29 de enero de 1976, el Sr. Weber dijo al Sr. Iffli que no se suministrarían las mercancías salvo que se garantizara que no se exportarían a Francia.

También es evidente que Melchers se opuso al suministro de equipos Pioneer para la exportación a otros Estados de la CEE, a pesar de la patente ventaja para esta empresa, a corto plazo, de efectuar estas operaciones comerciales. Melchers acepta que hacia noviembre de 1975 suministró equipo Pioneer a EVB, bajo la condición expresa de que no fuera revendido a otros Estados de la CEE. Melchers explica que esta condición se impuso para impedir que Melchers tuviera que efectuar el servicio posventa de los equipos en el extranjero; pero esta explicación no es convincente, pues el contrato de Melchers con Pioneer imponía al primero la obligación de prestar dicho servicio solamente en la República Federal de Alemania.

En la demanda presentada en nombre de Melchers se declara (p. 20) que «Melchers, en su discusión con Gruoner, no ocultó el hecho de que, dadas las estrictas condiciones de suministro, quería que la mayor parte de las mercancías permaneciese en Alemania». En vista de esta declaración es verosímil que el Sr. Schreiber (Jefe de compras de Gruoner) redujera sustancialmente el pedido que recibió del Sr. Iffli, antes de transmitirlo a Melchers, para ocultar a éste que las mercancías estaban destinadas a Francia.

Además, las notas manuscritas del Sr. Schreiber sobre el télex de 6 de febrero de 1976 demuestran que conocía el deseo de Melchers de limitar las importaciones paralelas. Con respecto a la venta a EVB, el Sr. Schreiber escribió: «Exacto, era en noviembre de 1975, enormes molestias, así que ahora, prudencia.»

Aunque admite esta postura, Melchers mantiene que no se negó a suministrar las mercancías pedidas por el Sr. Iffli. Afirma, en primer lugar, que su intercambio de télex con Gruoner no dio lugar a un «pedido» y que en aquella época, sus existencias eran demasiado escasas para satisfacer cualquier pedido que hubiera recibido. Melchers califica el intercambio de télex de simples averiguaciones (demanda, p. 13).

Pienso que a finales de enero de 1976, los tratos de Gruoner con Melchers habían ido más allá de la fase de averiguaciones. Consta que después de una reunión entre los Sres. Iffli, Jung y Schreiber el día 12 de diciembre de 1975 o en fecha próxima, el Sr. Schreiber pidió a Melchers que le enviara rápidamente una lista de precios. Se le puso en contacto con el Sr; Full, uno de los representantes de Melchers, con el que negoció hasta el 30 de diciembre de 1975. Al final de estas negociaciones, el Sr. Schreiber envió listas de precios y otras informaciones al Sr. Iffli. Este envió dos télex a Gruoner haciendo pedidos; y el 20 de enero de 1976 Gruoner envió su télex a Melchers. No puedo admitir la afirmación de Melchers de que su télex constituía una simple averiguación, puesto que quedaba fijar los precios y plazos de entrega. En mi opinión, esta alegación ignora el contexto en que se enviaron los télex y en especial la historia de las negociaciones con el Sr. Full. Los mismos términos del télex indican que presentaba los caracteres de un pedido. La declaración jurada del Sr. von Bonin, Director de ventas de Melchers, demuestra que en aquel momento se consideró como un pedido. Efectivamente, el 22 de enero de 1976 Melchers llegó a buscar un seguro de crédito comercial para las mercancías mencionadas en el télex de Gruoner, seguro que en parte fue confirmado el 27 de enero de 1976. Difícilmente se comprende por qué se habría hecho esto si Melchers no se hubiera propuesto seriamente en aquella fase suministrar a Gruoner las mercancías citadas en el télex.

Otra, prueba de la intención inicial de Melchers de considerar el télex de Gruoner como un pedido, y ejecutarlo si era posible, la encontramos en el télex que la Srta. Hammer, empleada de Melchers, envió a Gruoner el 23 de enero de 1976, diciendo: «Por la presente confirmamos sus pedidos transmitidos por télex. El transportista que entregará la mercancía es Gildemeister.» Admito que la Srta. Hammer era una estudiante de veinte años, empleada temporalmente por Melchers, sin experiencia comercial y que estaba en su segundo día de trabajo, así como que no pretendió al enviar el télex celebrar un contrato por propia iniciativa. Sin embargo, la cuestión no es si Melchers y Gruoner celebraron un contrato en firme, sino si aquél trató el télex de Gruoner como una simple averiguación, más que como un pedido. La Srta. Hammer calla sobre este tema; pero su declaración de que era una auxiliar de oficina, que ayudaba al personal permanente de Melchers, es verosímil y hace plausible que al contestar no actuó por iniciativa propia sino siguiendo consejos o instrucciones. Además, el télex al que ella contestó había llegado dos días antes de que la Srta. Hammer empezara a trabajar, de manera que el personal permanente había tenido tiempo suficiente para examinarlo. Ella debió tratar del tema con alguien, aunque no fuera más que para averiguar el nombre del transportista.

Por último, parece evidente que Gruoner consideraba su propio télex como un pedido y esperaba recibir las mercancías en ellos mencionadas. El Sr. Schreiber declaró al efectuarse el examen de los testigos ante la Sala (p. 88) que, al recibir el télex de Melchers, supuso «que se había aceptado el pedido. Si se cita un transportista se supone que se ha aceptado el pedido». Efectivamente, el Sr. Weber incluso llegó a escribir al Sr. Iffli el 20 de enero de 1976, afirmando que ya se había enviado parte del pedido. Aunque es evidente que al hacerlo, el Sr. Weber actuó prematuramente (y, dicho sea de paso, parece haber cometido un error sobre la localización del almacén desde el que debían enviarse las mercancías) no es menos evidente que, al menos, lo dio por hecho.

Consta que precisamente en aquel momento se celebró la reunión de Amberes. El 20 de enero de 1976, el mismo día en que el Sr. Weber declaraba en su carta al Sr. Iffli que sus mercancías estaban preparadas, se trató en Amberes el tema de las importaciones paralelas. También consta que no se suministraron las mercancías al Sr. Gruoner y por tanto al Sr. Iffli. La Comisión no sostiene en este punto que post hoc ergo propter hoc. Presenta la prueba aceptada por Melchers (p. 27 de su demanda) de que Pioneer tuvo conocimiento del propósito de Gruoner de exportar las mercancías e informó a Melchers al respecto y se basa en la prueba de una conversación telefónica mantenida el 27 de enero de 1976 por el Sr. Schreiber y por el Sr. von Bonin.

Según una declaración hecha por el Sr. Schreiberei 18 de mayo de 1977 (réplica en el asunto Melchers, anexo H) el Sr. von Bonin afirmó durante dicha conversación que había oído por Pioneer en Amberes que el pedido de Gruoner iba a ser exportado y que Melchers no suministraría las mercancías a no ser que se le garantizara que no serían exportadas. El Sr. von Bonin niega categóricamente esta narración de la conversación e insiste en que solamente hablaron de la reunión propuesta en Rommelshausen (declaración de 5 de septiembre de 1980: réplica en el asunto Melchers, anexo I-1 y examen de los testigos). El Sr. Schreiber demostró ser un testigo en el que no se puede confiar y modificó su explicación más de una vez. No obstante, considero que la Comisión, en este punto y ocasión, podía concluir que el Sr. Schreiber decía la verdad. Y lo digo por tres motivos. En primer lugar, la narración de la conversación que hace el Sr. Schreiber fue confirmada por su propio télex enviado al Sr. Weber el 28 de enero de 1976. En dicha fecha, debía recordar perfectamente la conversación; mientras que la narración del Sr. von Bonin se efectuó mucho más tarde. En segundo lugar, la narración del Sr. Schreiber es verosímil, ya que efectivamente Melchers había conocido el propósito de exportar y, en el caso de EVB, había impuesto una condición contra la reventa (aunque esta condición pretendía impedir que la mercancía pasara de unos a otros para volver al punto de partida). En tercer lugar, en aquel tiempo el Sr. Schreiber no tenía interés en perjudicar a Melchers, y el argumento de esta empresa de que debería tratarse con reservas la declaración del Sr. Schreiber de 18 de mayo de 1977 basándose en que en aquel tiempo el Sr. Iffli amenazaba- con ejercitar una acción judicial, de ningún modo resta valor probatorio al télex de 28 de enero de 1976, mucho antes de que se intentara iniciar cualquier procedimiento.

En primer término, Melchers explicó el hecho de no suministrar a Gruoner argumentando que sus existencias no eran suficientes para satisfacer el pedido (demanda, p. 9). Melchers alegó que sus existencias en el momento de referencia sólo bastaban para las ventas de un mes, en lugar de los dos o tres meses normales y no podía recurrir a las reservas de Pioneer en Amberes pues estas se vendían normalmente «por adelantado». Opino que esta explicación no es convincente. Las cifras suministradas por Melchers parecen demostrar que a finales de enero de 1976, si no en una fecha anterior del mismo mes, Melchers poseía en almacén bastante más de las tres cuartas partes de los modelos pedidos por Gruoner, y el resto pudo haberse enviado hacia el 10 de febrero. Aunque fuera verdad, como pretende Melchers, que éste sólo podía satisfacer de una vez la mitad del pedido, la Comisión tenía pruebas de que el resto sólo representaba el 2,3 % del valor de las existencias de Pioneer en Amberes, y no se ha mantenido que el 97 o 98 % de estas existencias se vendan «por adelantado». Aunque le hubiera sido imposible conseguir existencias con prontitud, habría sido natural que Melchers explicara este hecho a Gruoner, y hubiera ofrecido la entrega tan pronto como fuera posible. Ello está corroborado por la afirmación del propio Melchers (p. 17 de su demanda) de que los plazos de tres meses de entrega no son anormales y su observación (p. 13 de su demanda) de que el télex de Gruoner nada decía sobre la cuestión de las fechas de entrega. No se ha demostrado que hubiera sido imposible o difícil conseguir otros suministros de la empresa productora. Si el motivo de la no ejecución del pedido por Melchers hubiera sido la falta de existencias, seguramente se lo habría dicho a Gruoner en aquella época.

En una fase posterior del procedimiento ante este Tribunal de Justicia, Melchers presentó un motivo distinto para justificar que Gruoner no suministrara las mercancías al Sr. Iffli. Melchers presentó una nueva declaración, hecha por el Sr. Schreiber el 5 de septiembre de 1980, en la que éste alega que al comunicar los precios al Sr. Iffli el30 de diciembre de 1975, cometió el error de deducir el Impuesto sobre el Valor Añadido de precios sobre los que ya se había deducido dicho Impuesto; posteriormente descubrió su error e inventó la historia de la negativa de Melchers a suministrar las mercancías a Gruoner para ocultar su equivocación al Sr. Iffli. No encuentro convincente esta explicación. Habría sido un error extraordinario cometer dicha equivocación, dado que en las listas utilizadas por el Sr. Schreiber una nota bien visible indicaba que el IVA no estaba incluido. El Sr. Schreiber alegó que había cometido este error con todos los productos citados a Gruoner; pero la Comisión ha demostrado (duplica, p. 21) que con los altavoces no pudo darse dicho error. El Sr. Schreiber no pudo explicar en la vista ante la Sala, cómo pudo cometer este error con algunos productos y no con otros. Tampoco explicó cómo podía haber alcanzado los precios citados a Gruoner mediante la errónea deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido de las cifras que según el Sr. Schreiber eran las correctas. El Abogado de Melchers alega que encontró la fórmula que el Sr. Schreiber debió emplear y que produjo los precios citados por Gruoner. Pero dicha fórmula no era la indicada para deducir el IVA al tipo aplicable del 11 %. Además, este error no explica la incapacidad de Gruoner para suministrar al Sr. Iffli. Pues aunque se hubiera cometido dicho error y Gruoner hubiera debido ajustar sus precios al alza, se habrían quedado muy por debajo de los precios de MDF y el Sr. Iffli habría estado dispuesto a proseguir la transacción. En ella le seguía quedando suficiente beneficio. El télex del Sr. Schreiber al Sr. Iffli de 20 de febrero de 1976 no sugiere la renegociación, pues declara que las informaciones facilitadas el 31 de diciembre de 1975 ya no eran válidas «por causa de la evolución de los precios».

Existe otra prueba de la implicación de Melchers en una práctica concertada para impedir importaciones paralelas en las narraciones efectuadas de la reunión de Rommelshausen de 11 de febrero de 1976. Parece constar que en dicha ocasión se trató de las exportaciones e importaciones paralelas. Ello es lo que relatan el Sr. Schreiber y el Sr. Schmidt de Gruoner, y en su réplica al pliego de cargos Melchers llegó a admitir que allí se trató de los pedidos del Sr. Iffli (aunque tanto el Sr. Schreiber como el Sr. von Bonin negaron este extremo en el examen de los testigos). El Sr. Schreiber conservó las notas de la reunión y el 18 de febrero de 1976 envió un télex al Sr. Weber con el resumen de lo tratado. En parte decía lo siguiente:

«Melchers niega categóricamente haber realizado porsi mismo ninguna exportación. Toda actividad de este tipo está expresamente prohibida por los acuerdos existentes entre la central de Pioneer en Amberes y los distribuidores nacionales. Es totalmente legítimo desviar el tráfico de mercancías por Amberes y Melchers pondría en peligro su posición si no mantuviera el control de los canales de distribución de equipos Pioneer de modo que se evitaran grandes remesas de un país a otro.»

Esto demuestra claramente que en la reunión de Rommelshausen se trató de las importaciones paralelas.

Por ùltimo, Melchers observa que en mayo de 1977 ofreció suministrar equipos Pioneer a Jung (una empresa asociada a Gruoner) sin que existiera un compromiso expreso de no exportar. No puedo admitir que el efectuar dicha oferta disminuya de cualquier modo el valor de la prueba de que en enero de 1976 Melchers se negó a suministrar equipos similares, a menor precio, a Gruoner, a no ser que éste se comprometiera a no exportarlo.

La tesis de Pioneer es que no adoptó ninguna medida en la reunión de Amberes o como resultado de ella, salvo aconsejar a MDF que redujera sus precios, y que no existe elemento alguno que dé pie a la Comisión para afirmar que Pioneer participó en una práctica concertada. No puedo admitir esta afirmación.

En primer lugar, existen numerosos indicios que demuestran que Pioneer, junto con MDF y Melchers, se opuso a las importaciones paralelas. El primer contrato celebrado entre Pioneer y Melchers pretendía en realidad impedir las importaciones paralelas; el nuevo acuerdo, redactado al parecer a la vista del Reglamento n° 67/67 de la Comisión, permitía que Melchers vendiera mercancías a otros países de la CEE, pero le prohibía hacer pedidos en el extranjero y disponía que Pioneer adoptaría determinadas medidas para proteger a Melchers de las importaciones paralelas. Aunque estos contratos se redactaron bastante antes de 1976, no existen pruebas que demuestren que Pioneer dejó de oponerse más tarde en principio a las importaciones paralelas. Por el contrario, el proyecto de acuerdo enviado por Pioneer a Shriro en agosto de 1976 contenía disposiciones destinadas a proteger a los distribuidores frente a las importaciones paralelas.

Pioneer recibió las quejas del Sr. Setton sobre las importaciones paralelas, expresadas por teléfono al Sr. Ito a finales de 1975 y las transmitió a Melchers (Decisión, apartado 51). En enero de 1976 Pioneer convocó la reunión de Amberes y dispuso que el Sr. Ito presidiera la reunión donde se trató la cuestión de las importaciones paralelas de equipos Pioneer. El representante de Melchers, Sr. Mackenthun, intervino en la discusión para quejarse de las importaciones en Alemania procedentes de Bélgica. Pioneer no levantó ningún acta de dicha reunión. Aunque se admita que ello por sí solo no es sospechoso (por las razones que Pioneer expone en el apartado 16 de su escrito de contestación), considero que para determinar lo que allí sucedió, conviene atribuir un especial valor probatorio a los informes o actas de la misma época o época cercana a la reunión si no coinciden con las aseveraciones o explicaciones posteriores.

Poco después de la reunión, el Sr. Schreiber envió su télex comunicando su impresión sobre aquélla en el sentido de que las importaciones paralelas estaban prohibidas por los acuerdos entre Pioneer y sus distribuidores, añadiendo que Melchers haría «peligrar su posición» si no impidiera que se efectuaran grandes importaciones paralelas. El Sr. Todd, que también asistió a la reunión, escribió una carta el 29 de enero al Presidente de Comet, expresando que, al vender productos Pioneer a los compradores franceses, Comet había sido «el responsable de que nos encontremos en una situación desagradable frente a nuestro director». Tanto en esta carta como en su carta a Audiotronic, el Sr. Todd dijo que le habían convocado recientemente en Amberes para tratar de las importaciones paralelas. Sólo pudo haber sido convocado por Pioneer. Frente a esta prueba, no considero convincente la alegación del Sr. Collinot (Director financiero de MDF) de que Pioneer se negó a actuar a consecuencia de la queja de MDF. Parece evidente que en el pasado Pioneer se negó a actuar; así lo expresan las cartas del Sr. Todd. Así mismo, parece que en la reunión de Amberes, a la que no asistió el Sr. Collinot, tanto el Sr. Schreiber como el Sr. Todd sacaron la impresión de que Pioneer deseaba que cesaran de realizar transacciones que podían dar lugar a importaciones paralelas. A mi entender, es improbable que en las circunstancias de este asunto ambos sacaran una impresión errónea o dijeran las mismas mentiras independientemente el uno del otro. Considero que la participación de Pioneer está relacionada con las importaciones paralelas tanto procedentes de Alemania como del Reino Unido. Asimismo, no admito la alegación de MDF de que el hecho de que el Sr. Ito dijera al Sr. Setton que redujera sus precios imposibilita toda declaración de una práctica concertada. Pienso que ello es completamente insostenible.

Por estos motivos y a pesar de todas las alegaciones realizadas en contra, concluyo que los demandantes no lian logrado demostrar que las pruebas en las que basó su Decisión la Comisión no eran suficientes para justificar la conclusión de que existía una práctica concertada entre MDF, Melchers y Piontier. Existieron tanto la «coordinación» como la «cooperación práctica» que se han subrayado en la argumentación.

ii) La segur.da práctica concertada alegada

No hay duda de que Pioneer GB intentó impedir, junio con otros, la importación de equipos Pioneer en Francia procedentes del Reino Unido. Las cartas del Sr. Todd al Sr. Smith, de Audiotronic, y al Sr. Hollingberry, de Comet, constituyen una prueba evidente del deliberado intento de impedir importaciones paralelas infringiendo el Derecho comunitario europeo. Las respuestas de los Sres. Smith y Hollingberry demuestran su disposición para cooperar; su posterior conducta está directamente relacionada con la petición. Rechazo por completo la sugerencia hecha por MDF en su demanda en el sentido de que las dos cartas del Sr. Todd por sí solas no pueden considerarse «seriamente» como prueba de una práctica concertada. Si esto se admitiera, la Comisión debería renunciar a todo intento de demostrar una práctica concertada en la vida real. El mismo Sr. Todd admite que intentó llegar a un acuerdo con el Sr. Setton, de MDF (Decisión, apartado 47). El mismo Sr. Todd se refiere a ello como «un acuerdo entre caballeros». Señaló que el Sr. Setton suscitó el tema enérgicamente en sus reuniones, incluso las de carácter social, y que ansiaba desembarazarse del Sr. Setton. En realidad ello significa que quería suprimir la causa de las quejas del Sr. Setton sobre las importaciones paralelas procedentes del Reino Unido.

Tampoco hay duda de que MDF participó en este acuerdo. El Sr. Setton admite haber efectuado compras a prueba de equipos Pioneer en Inglaterra, haber llevado a Amberes la prueba de dichas compras y haber suscitado la cuestión en la reunión celebrada en esta ciudad.

Una cuestión seriamente controvertida es el alcance de la implicación (en su caso) de Pioneer en la práctica consecutiva al acuerdo entre los Sres. Setton y Todd. Este último declara que dicho acuerdo se alcanzó sin presión por parte de Pioneer. Si la participación de Pioneer en este asunto se hubiera limitado a convocar la reunión en la que las otras partes llegaron a un acuerdo, ello no habría bastado para demostrar que estaba implicado en una práctica concertada. Sin embargo la prueba de la implicación de Pioneer es de más peso. El mismo Sr. Todd habla de que se encontraba en una situación desagradable frente a Pioneer, por causa de su limitada actividad en el ámbito de las importaciones paralelas. Este comentario parece verosímil a la vista de los proyectos de contratos de Pioneer con Shriro para la distribución exclusiva y del hecho de que MDF no poseía ningún poder jurídico o económico sobre Pioneer GB (o Shriro) y había intentado ejercer su influencia en la empresa por medio de Pioneer. El Sr. Setton presentó sus quejas a Pioneer por teléfono y en la reunión convocada por ésta; y MDF presentó estas quejas a Pioneer en Amberes. No es razonable suponer, en cualquier caso, que el Sr. Setton habría obrado de esta manera y de modo persistente, si no hubiera tenido la impresión de que existía un entendimiento o intención común entre su empresa y Pioneer que le permitía ejercer cierta presión sobre Pioneer GB. Por último, mi conclusión sobre la implicación de Pioneer en la primera práctica concertada refuerza su implicación en la segunda, pues es improbable que hubiera participado en las medidas destinadas a proteger a MDF frente a las importaciones paralelas procedentes de Alemania pero no frente a las procedentes del Reino Unido, especialmente teniendo en cuenta el hecho de que la prueba aportada por el Sr. Setton en la reunión de Amberes se refería a las importaciones de Inglaterra.

Por estos motivos concluyo que los demandantes no han logrado demostrar que la afirmación de la Comisión sobre la existencia de una segunda práctica concertada no esté respaldada por pruebas. En este caso también se daba el requisito de «coordinación» y «cooperación práctica».

c) La duración de las prácticas concertadas

La Comisión mantiene que la primera práctica concertada tuvo lugar desde finales de 1975 hasta febrero de 1976, y la segunda desde finales de 1975 hasta finales de 1977.

i) La primera práctica concertada

En nombre de MDF y Pioneer se alegó que las quejas del Sr. Setton eran meros actos unilaterales que no podían dar lugar a ninguna práctica concertada. Antes de la reunión de Amberes de 19 y 20 de enero de 1976 no pudo iniciarse ninguna práctica de este tipo (demanda de MDF, p. 38; demanda de Pioneer, p. 50). No obstante, se admite que Pioneer conocía las quejas del Sr. Setton hacia finales de 1975, pues la misma Pioneer reconoce que el Sr. Setton habló con el Sr. Ito sobre el tema en diciembre de 1975 (demanda de Pioneer, p. 12). Además, parece evidente que Pioneer transmitió estas quejas a Melchers antes de la reunión de Amberes. Antes de esta reunión el Sr. Schreiber redujo el pedido del Sr. Iffli, que se debía transmitir a Melchers, en un intento de ocultarle que las mercancías estaban destinadas a Francia. Había motivos para creer, aún antes de la reunión de Amberes, que Melchers habría reaccionado de un modo desfavorable a un pedido destinado a Francia, pues Melchers, en sus conversaciones con Gruoner, no había ocultado el hedió de que quería que la mayor parte de las mercancías permaneciera en Alemania (demanda de Melchers, p. 20). Además, el Sr. Schreiber conocía lo sucedido con EVB en noviembre de 1975 (como demostró por sus notas manuscritas en un télex). Por estos motivos considero que la Comisión podía concluir que la primera práctica concertada comenzó a finales de 1975.

La Comisión se muestra cautelosa sobre la cuestión del final de esta primera práctica concertada. Mantiene que:

«No ha sido posible determinar si la infracción continuó después de la negativa de Melchers a ejecutar el pedido de Gruoner. Además, la evolución de los precios en la República Federal de Alemania durante 1976 había reducido o incluso hecho desaparecer el interés [...] que revestían las importaciones paralelas» (Decisión, apartado 100).

Por un lado, se puede decir basándose en lo antedicho que la participación de Melchers fue muy inferior a dos meses, pero la brevedad de esta participación fue tenida en cuenta al calcular la multa. Aunque se exagerara ligeramente el período de duración de esta práctica concertada concreta entre los tres participantes, no pienso que ello influya en la multa impuesta a cualquiera de ellos.

ii) La segunda práctica concertada

Los documentos presentados por Pioneer GB demuestran claramente que el Sr. Todd conocía las quejas del Sr. Setton sobre las importaciones paralelas, como muy tarde a finales de 1975. Ello resulta de la declaración del Sr. Todd (apartado 3, anexo a la demanda de Pioneer GB) y de su alegación de que no escribió las cartas de 28 y 29 de enero de 1976 hasta después de recibir quejas repetidas y persistentes del Sr. Setton, efectuadas en una serie de reuniones. En su carta al Sr. Hollingberry de fecha 29 de enero, el Sr. Todd escribió que el Sr. Setton había presentado sus quejas «en los últimos meses» y que en el pasado había rechazado semejantes alegaciones efectuadas contra Pioneer GB (al parecer en las reuniones convocadas por Pioneer). En su carta al Sr. Smith de 28 de enero, recordó a este último que había informado previamente a Pioneer GB de que Audiotronic no estaba exportando mercancías Pioneer, como habían hecho los demás principales distribuidores de Pioneer GB. El Sr. Todd no habría mencionado las garantías previas de Audiotronic si ésta no las hubiera dado, ni éstas habrían sido dadas o solicitadas si Pioneer GB no se hubiera preocupado de obtenerlas con anterioridad. Por las razones ya expuestas, está justificada la conclusión de la Comisión de que Pioneer y MDF estaban implicadas en un intento de impedir las importaciones paralelas en Francia a finales de 1975.

La Comisión mantiene que cuando, como en el presente asunto, las partes han llevado a cabo una práctica concertada para impedir las importaciones paralelas, se debe considerar que la práctica prosigue hasta que las partes decidan poner fin a la misma o ya no exista la necesidad de ella. Por otro lado Pioneer alega que una práctica concertada continúa existiendo solamente mientras las partes tomen medidas para ejecutarla (carta del Sr. Waelbroeck al Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 1982). Pioneer GB alega que la Comisión no ha demostrado que Comet dejara de exportar, lo que constituía un requisito para poder considerar que proseguía la práctica concertada. En mi opinión, una práctica concertada puede continuar existiendo, aun en ausencia de medidas positivas para ejecutarla. En efecto, si la práctica es lo bastante efectiva y ampliamente conocida, tal vez no se requiera ninguna actuación para asegurar su aplicación. Pueden surgir casos en los que la falta de toda prueba de las medidas adoptadas para ejecutar una práctica concertada pueden indicar que se ha puesto fin a la práctica. Sin embargo, se trata de una cuestión de prueba, que debe depender de las circunstancias del caso. Admito que la Comisión afirma con razón (al menos como principio general), en la página 40 de su escrito de contestación en el asunto Pioneer, que cuando las partes en una práctica concertada han puesto fin a las exportaciones de determinados proveedores, a aquéllas corresponde demostrar, si pueden, que las han suministrado posteriormente al proveedor sin imponerle restricciones. Tal vez sea interesante señalar la decisión del United States Court of Appeals en el asunto US/Stromberg y otros, 268 F 2d.256, en la que se mantuvo que una vez se ha demostrado la existencia de una práctica colusoria, se presume que ésta continúa mientras no se demuestre lo contrario.

Con carácter subsidiario Pioneer afirma que las diferencias de precios de los productos Pioneer en Francia, por un lado, y en Alemania y el Reino Unido, por otro, eran insuficientes, después de ciertas fechas de 1976, para hacer ventajosas las importaciones paralelas. No estoy convencido de que así fuera. Las informaciones facilitadas por la misma Pioneer (réplica, p. 54) demuestran que entre abril y diciembre de 1976, los precios de Shriro, expresados en UCE, eran inferiores a los de MDF en porcentajes que oscilaban del 19 a 40 %. Aunque se tengan en cuenta los costes del transporte, esta diferencia es suficiente para hacer ventajosas las importaciones paralelas (duplica de la Comisión, p. 16). Algunas de las alegaciones efectuadas a este respecto vuelven a ignorar la realidad comercial de que aunque los beneficios sean superiores en el propio país, puede interesar al exportador, con todo, a corto y a largo plazo vender en el extranjero con un margen inferior siempre que pueda abastecerse en ambos mercados. Pioneer subraya que las diferencias entre los precios alemanes y franceses se acortaron después de abril de 1976. Aunque ello fuera así, no tendría incidencia alguna en la duración de la segunda práctica concertada, como práctica distinta de la primera. En cualquier caso, es evidente que el acercamiento de los precios ñie más acusado en unos productos que en otros. Dado que los importadores paralelos no están obligados a importar una serie entera de productos, la Comisión puede señalar, a mi parecer, el hecho de que, si no se tienen en cuenta tres productos determinados, la diferencia media de precios en Alemania y Francia era del 13,33 % en aquel mes.

Aunque Audiotronic suministrara a King Music y a All-Weave NV, como subraya MDF, ello no significa que no redujera las exportaciones que de otro modo habría efectuado.

Por estos motivos considero que la Comisión tenía razones para concluir, con arreglo a las informaciones que poseía, incluida la lista de precios de Pioneer en el Reino Unido y Francia, que la segunda práctica concertada se prosiguió hasta finales de 1977. Aunque fuera cierto que la práctica concertada terminó anteriormente, no me parece que la diferencia de duración pudiera llegar a afectar al nivel de las multas impuestas.

d) Efectos de las prácticas concertadas

Los cuatro demandantes alegan que aunque la Comisión haya comprobado la existencia de dos prácticas concertadas, no ha logrado demostrar que éstas fueran «prácticas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común» (demandas de MDF, pp. 10 y 19; Melchers, pp. 34 y 35; Pioneer, pp. 51 y 61, y Pioneer GB, pp. 25 y 31). A fin de examinar estas alegaciones, acepto que la obligación de la Comisión es demostrar tanto que una práctica determinada puede afectar el comercio intracomunitário como que posee el objeto o efecto especificado. Por ello, dejo aparte la opinión basada en la Decisión de la Comisión en los asuntos Pittsburgh Corning Europe (DO 1972, L 272, p. 35) y French Taiwanese Mushroom Packers (DO 1975, L 29, p. 26) de que una práctica que tenga por objeto obstaculizar la competencia, en determinadas circunstancias está comprendida en el apartado 1 del artículo 85 aunque no pueda afectar al comercio intracomunitário de un modo significativo.

i) Posibilidad de afectar al comercio entre los Estados miembros

En el apartado 82 de la Decisión la Comisión expuso su conclusión de que las prácticas concertadas de este asunto «podían afectar de un modo apreciable al comercio entre Estados miembros» ya que la cuota de mercado de los productos Pioneer en Francia y en el Reino Unido eran de suficiente importancia. Pioneer GB y MDF niegan esta afirmación. Alegan que la Comisión definió el «mercado de alta fidelidad» de un modo demasiado restringido, sobre todo al excluir las cadenas de música de la definición y sobrestimo el volumen de negocios de MDF y Pioneer GB incluyendo en particular en él, como alegó esta última, productos como las radios para coches. También se dice que las cifras citadas en el informe Mackintosh eran precios de fábrica ficticios, mientras que los de la tabla del apartado 25.2.3 de la Decisión son «precios ficticios de concesionario exclusivo al comercio al por menor». Basándose en ello, niegan la afirmación de la Comisión de que los productos Pioneer representaban el 7 a 10 % del mercado francés de alta fidelidad y el 8 a 9 % del mercado británico.

En mi opinión estas objeciones no pueden admitirse. Para demostrar que una práctica concertada puede afectar al comercio intracomunitário, se requiere que dicha práctica «pueda influir directa o indirectamente, real o potencialmente, en las corrientes comerciales entre Estados miembros» y que dicha influencia no sea «insignificante»: asuntos Société Technique Minière (56/65,↔ Rec. 1966, pp. 235 y ss., especialmente p. 249), y Volk, antes citado. Aunque se aceptaran las apreciaciones realizadas por MDF y Pioneer GB de la cuota de Pioneer de los mercados francés y británico, las prácticas concertadas de referencia podrían tener una importante influencia en el comercio. Procede tener en cuenta tanto las cifras absolutas como las cuotas de mercado. Incluso en las propias estimaciones de los demandantes, el volumen de negocios de MDF en productos de alta fidelidad ascendió en 1976 a 50.660.000 FF y el de Pioneer GB a 4.130.000 UKL. Una práctica concertada entre comerciantes con este volumen de negocios, en mi opinión, puede producir efectos que no son insignificantes. Además, incluso las cuotas de mercado relativamente modestas que alegan MDF y Pioneer, como se señaló anteriormente, indican que las prácticas concertadas en las que ambos demandantes estaban implicados podían producir efectos apreciables. Ello sucede así en particular cuando, como en el presente asunto, los productos de que se trata tienen la misma cuota de mercado que los de alrededor de una docena de competidores. En este contexto, la importancia de la cuota de mercado reside en determinar si una empresa tiene una posición fuerte o débil, pues los acuerdos y prácticas concertadas que implican a empresas situadas en posiciones relativamente fuertes pueden producir efectos muy apreciables (véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Gand en el citado asunto Volk). Cuando la mayor parte del mercado se divide entre por ejemplo una docena de empresas de un modo aproximadamente igual, cada una de ellas está en una posición relativamente fuerte; mientras que una empresa que posea una cuota de mercado semejante en términos porcentuales se encuentra en una posición relativamente débil si se enfrenta a uno o dos grandes competidores.

Por estos motivos opino que no es preciso que el Tribunal de Justicia exprese una conclusión sobre la línea divisoria entre el mercado de alta fidelidad y el de media fidelidad o los mercados de audio en general, sobre los que en todo caso no se puede dar una definición precisa o universalmente aceptada; y no es preciso examinar en detalle los cálculos de la Comisión sobre el volumen de negocios de MDF y Pioneer GB en 1976 o sus críticas sobre ello a este respecto. Baste con observar que, basándose en cualesquiera de las estimaciones presentadas al Tribunal de Justicia, la cuota de mercado de Pioneer en Francia y en el Reino Unido era suficiente para que una práctica concertada que implicara a estos demandantes pudiera afectar de un modo apreciable el comercio entre Estados miembros.

ii) Objeto o efecto de falsear el juego de la competencia

Para demostrar la existencia de una infracción del apartado 1 del artículo 85 en este asunto, es totalmente innecesario, en mi opinión, que la Comisión demuestre que las prácticas concertadas produjeron el efecto de falsear el juego de la competencia. El apartado 1 del artículo 85 emplea la frase «objeto o efecto», y es evidente que basta demostrar la existencia de uno u otro, pues «no son requisitos de carácter acumulativo sino alternativo» (Société Technique Minière, antes citado). Las prácticas que se imputan a los demandantes son esencialmente prácticas cuyo objeto fue falsear el juego de la competencia, protegiendo el mercado francés. Desde hace tiempo se reconoce que la prohibición de exportar para aislar un mercado concreto es una de las infracciones más importantes del artículo 85.

Ahora bien, existen pruebas de que estas prácticas produjeron el efecto deseado. El Sr. Iffli no recibió su importante pedido (que ya se había reducido puesto que el Sr. Schreiber contaba con que las mercancías destinadas a Francia no se suministrarían). No existen pruebas que demuestren la afirmación de Pioneer de que si la negativa a suministrar al Sr. Iffli fue resultado de una práctica concertada, ello constituyó sólo una infracción aislada. Por el contrario, el Tribunal de Justicia sólo ha oído hablar de una oferta hecha después de enero de 1976 para suministrar productos Pioneer en Alemania con destino al mercado francés y ello en mayo de 1977. A pesar de la variación de los tipos de cambio, los precios de MDF siguieron siendo superiores a los de Melchers durante 1976 por lo que respecta a algunos productos Pioneer, y hasta diversas fechas en el transcurso de 1976 por lo que respecta a otros productos de la misma marca.

No existen pruebas que respalden la afirmación de que las cartas del Sr. Todd a Comet y a Audiotionic no produjeron efecto alguno. Por el contrario, resulta que como consecuencia de la carta del Sr. Todd, Comet dejó de exportar equipos Pioneer, salvo en muy pequeña medida, al tiempo que continuaba exportando otras marcas de material de alta fidelidad. Ello resulta claramente de las informaciones suministradas por el Sr. Lightowler, Jefe de ventas de Comet, a los inspectores de la Comisión, recogidas en notas literales tomadas sobre el terreno por los propios inspectores. En nombre de Pioneer GB se alegó que el pasaje de la carta del Sr. Mason en el que explica que Comet redujo sus exportaciones a causa de los «efectos conjuntos de las limitaciones de crédito sobre nuestros clientes y los márgenes disponibles» demuestra lo contrario. Sin embargo, del contexto de esta frase parece desprenderse que el Sr. Mason se refería a los límites de crédito para los clientes del Reino Unido y a los márgenes aplicables a dicho país, que podían impedir que Comet guardara existencias para exportaciones ocasionales. Esta frase no justifica la alegación de que Comet no habría suministrado a los compradores de otros Estados de la CEE mediante un acuerdo, en ausencia de objeciones por parte de Pioneer GB. El hecho de que algunos clientes al por menor vinieran de Francia a comprar productos Comet en Inglaterra y que Comet vendiera algunas mercancías a través de las islas Anglonormandas, no respaldan las afirmaciones del demandante. Existían pruebas evidentes que permitían a la Comisión llegar a la conclusión de que Comet había dejado de exportar a los distribuidores. En el caso de Audiotronic, su personal temía con razón que, como resultado de las compras a prueba realizadas por medio de ODA, sus ventas a Francia fueran supervisadas por MDF. A consecuencia de ello el Presidente de Audiotronic prometió solicitar que se detuviera la práctica de exportar productos Pioneer a Francia. Aunque el único efecto de estos acontecimientos hubiera sido desviar las exportaciones de Audiotronic a Bélgica, dicho efecto estaría comprendido en el apartado 1 del artículo 85. Sin embargo resulta que se detuvieron incluso las ventas a Bélgica, dado que Audiotronic sólo podía ejecutar menos de la mitad de los pedidos de Euro-Electro (suministros porun valor de 59.000 UKL frente a un pedido por un valor de 150.000 UKL). Además, había pruebas de que los suministros de Audiotronic distintos de los efectuados a su filial, dejaron de producirse en julio de 1976 o en una época próxima.

iii) Justificaciones alegadas de las prácticas

Melchers afirma que la Comisión no logró evaluar correctamente los efectos de la primera práctica concertada, pues no mencionó el hecho de que mediante una serie de Decisiones adoptadas entre 1976 y 1979, la propia Comisión autorizó a las autoridades francesas a excluir del tratamiento comunitario los equipos de alta fidelidad procedentes de Japón, puestos en libre circulación en otros Estados miembros. Sin embargo, esas Decisiones autorizaron cuotas que limitaban la importación en Francia de receptores de radio fabricados en Japón. Muchas de las exportaciones de Gruoner no eran receptores de radio y, por tanto, no quedaron afectadas por las cuotas. Además, la cuota se estableció finalmente en 390.000 aparatos (en comparación con los 2.636 aparatos pedidos por el Sr. Schreiber). Por tanto, dentro del límite impuesto por la cuota, existía un amplio margen de importaciones que podían ser afectadas por la práctica concertada de que se trata.

MDF alega que si se implicó en una práctica concertada, fue porque su actuación estaba justificada por un «estado de necesidad» pues tenía que defenderse necesariamente del comercio parasitario de competidores desleales efectuado a través de importaciones paralelas, así como mantener su independencia de Pioneer. Las decisiones del Tribunal de Justicia sobre el «estado de necesidad» no establecen, a mi parecer, el principio de que un comerciante puede actuar de un modo que, si no fuera por dicho estado, constituiría una infracción del artículo 85 del Tratado, para protegerse frente a los perjuicios que le produzcan los competidores que utilicen los cauces legales. Véanse las sentencias de 12 de julio de 1962, Acciaiere Ferriere e Fonderie di Modena/Alta Autoridad (16/61, Rec. p. 289), y de 18 de marzo de 1980, Ferriera Valsabbia y otros/Comisión (asuntos acumulados 154/78, 205/78, 206/78 y 226/78, 227/78, 228/78, 31/79, 39/79, 83/79 y 85/79,↔ Rec. p. 907). Aunque en teoría puede concebirse esta alegación, no me convencen las pruebas en que se sustenta. La misma MDF declara que se le sugirió que, para hacer frente a la actuación de los competidores, debía rebajar los precios.

Las multas

La Comisión mantiene que «el objeto real de este asunto» es el importe de las multas. Este ñie el primer caso en que la Comisión impuso multas de 3 a 4 % del volumen de negocios de las empresas afectadas. En el pasado, las multas se habían mantenido entre el 1 y el 2 % en asuntos semejantes. La Comisión explicó en la vista que ahora aplica una nueva política de multas. Se dice que la Comisión ha aplicado esta política, que supone multas mayores y que no ha sido aceptada por los demandantes, en todos los asuntos posteriores al presente. Por este motivo, la Comisión considera este a