CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 31 de marzo de 2009 ( 1 )

Asunto C-63/08

Virginie Pontin

contra

T-Comalux SA

Índice

I. Introducción II. Marco legal A. Derecho comunitario 1. La Directiva 76/207 2. La Directiva 92/85 B. Derecho nacional III. Hechos del litigio principal y cuestiones prejudiciales IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia V. Alegaciones esenciales de los intervinientes A. Sobre las dos primeras cuestiones B. Sobre la tercera cuestión VI. Apreciación jurídica A. Observaciones preliminares sobre la articulación entre las dos Directivas a las que se refieren las cuestiones prejudiciales B. Resumen de los elementos estructurales de la normativa luxemburguesa en materia de despido tal como se deducen de los autos C. Sobre la relevancia de las cuestiones formuladas y el orden en que han de ser respondidas D. Sobre la tercera cuestión prejudicial: la inadmisibilidad de la acción indemnizatoria 1. Objeto y relevancia 2. Eficacia de la tutela judicial de los derechos 3. Recursos previstos en el Estado miembro y principio de igualdad de trato a) Sobre la determinación del criterio correcto para el examen de la discriminación b) Discriminación directa c) Trato menos favorable d) Conclusión parcial E. Sobre la primera parte de la primera y de la segunda cuestión prejudicial: los plazos para comunicar el embarazo F. Sobre la segunda parte de la primera y de la segunda cuestión prejudicial: los plazos para la interposición de la demanda 1. Sobre la admisibilidad general de los plazos preclusivos para reclamar en vía judicial la tutela de los derechos derivados del Derecho comunitario 2. Consideraciones sobre los factores que pueden ser relevantes para el cálculo de los plazos para la interposición de la demanda en caso de despido 3. El plazo de quince días previsto por el Derecho nacional 4. Conclusión parcial VII. Conclusión

«Política social — Protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia — Directiva 92/85/CEE — Artículos 10 y 12 — Prohibición de despido desde el comienzo del embarazo hasta el final del permiso de maternidad — Tutela judicial de los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho comunitario — Igualdad de trato entre hombres y mujeres — Directiva 76/207/CEE — Artículo 2, apartado 7, párrafo tercero — Trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad — Restricción de las vías de recurso abiertas a las mujeres despedidas durante su embarazo»

I. Introducción

1. En el procedimiento principal, una trabajadora embarazada alega la ilegalidad de la resolución ordinaria y extraordinaria de su relación laboral por parte de su empresario. En su opinión, contra dicha resolución puede actuarse por una doble vía: por una parte, mediante una acción de nulidad y, por otra, mediante una acción de indemnización, al igual que en otros ámbitos de la normativa nacional en materia de protección frente al despido. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente plantea dos cuestiones acerca de la compatibilidad de los plazos establecidos en el Derecho nacional para la notificación del embarazo y para el ejercicio de la acción contra la resolución de la relación laboral por el empresario durante el embarazo con el Derecho comunitario aplicable.

2. En este contexto, la presente petición de decisión prejudicial se refiere a la interpretación de los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), ( 2 ) y a la interpretación del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, ( 3 ) en la versión modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de ( 4 ) (en lo sucesivo, «Directiva 76/207»).

II. Marco legal

A. Derecho comunitario

1. La Directiva 76/207 ( 5 )

3. El artículo 2 de la Directiva 76/207 prevé: «1. A efectos de las disposiciones siguientes, el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar. 2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: — “discriminación directa”: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo, — “discriminación indirecta”: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios. […] 7. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las disposiciones relativas a la protección de la mujer, en particular referida al embarazo y la maternidad. […] Un trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE constituirá discriminación en el sentido de la presente Directiva. […]»

4. El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 76/207 establece: «La aplicación del principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: […] c) las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido y de retribución de conformidad con lo establecido en la Directiva 75/117/CEE; […]»

5. El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva 76/207 prevé lo siguiente: «1. Los Estados miembros velarán por la existencia de procedimientos judiciales y/o administrativos, incluidos, cuando lo consideren oportuno, procedimientos de conciliación, para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas con arreglo a la presente Directiva en favor de toda persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación. 2. Los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas necesarias para garantizar la indemnización o la reparación, según determinen los Estados miembros, real y efectiva del perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación contraria al artículo 3, de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido. […]»

6. El artículo 8 quinto de la Directiva 76/207 prevé: «Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de la presente Directiva, y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones, que podrán incluir la indemnización a la víctima, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. […]»

7. En el duodécimo considerando de la Directiva 2002/73 se declara que el Tribunal de Justicia ha establecido reiteradamente que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad constituye discriminación sexual directa.

8. En el decimonoveno considerando de la Directiva 2002/73 se señala que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las normas nacionales relativas a plazos de interposición de demandas son admisibles siempre que no sean menos favorables que las de los plazos de demandas similares de carácter nacional y que no imposibiliten en la práctica el ejercicio de los derechos reconocidos por el Derecho comunitario.

9. Mediante la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), ( 6 ) que no es aplicable ratione temporis a los hechos del procedimiento principal, se refundieron en aras de la claridad, conforme a su primer considerando, las disposiciones correspondientes, reuniendo en un único texto las principales normas vigentes en este ámbito. El artículo 34, apartado 1, de la Directiva 2006/54 derogó la Directiva 76/207 (en la versión modificada por la Directiva 2002/73) con efecto a partir del , sin perjuicio de las obligaciones de adaptación del Derecho interno por los Estados miembros.

2. La Directiva 92/85 ( 7 )

10. En el noveno considerando de la Directiva 92/85 se expone que la protección de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, no debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo y no debe atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres.

11. Del decimoquinto considerando de la Directiva 92/85 se desprende que el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, por lo que es conveniente establecer una prohibición de despido.

12. Se entiende por trabajadora embarazada en el sentido de la Directiva 92/85, según la definición de su artículo 2, letra a), «cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales».

13. El artículo 10 de la Directiva 92/85, que lleva por título «Prohibición de despido», establece lo siguiente: «Como garantía para las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente: 1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo. 2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito. 3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1.»

14. El artículo 12 de la Directiva 92/85, cuyo título es «Defensa de los derechos», reza como sigue: «Los Estados miembros incorporarán en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que cualquier trabajadora que se estime perjudicada por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Directiva pueda hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional y/o, de conformidad con las legislaciones y/o las prácticas nacionales, mediante el recurso a otras instancias competentes.»

B. Derecho nacional

15. El capítulo IV del libro primero del Code du travail (Código del trabajo) luxemburgués, que lleva por título «Resolución del contrato de trabajo», recoge, en su parte primera y bajo el título «Resolución con preaviso», disposiciones sobre el despido ordinario y, en la segunda y bajo el título «Resolución por causa grave», disposiciones sobre el despido extraordinario. La parte tercera de ese capítulo, en que se encuentran los artículos L. 124-11 y L. 124-12, lleva por título «Resolución abusiva del contrato de trabajo por el empleador».

16. El artículo L. 124-11 del Code du travail luxemburgués establece: «1. Es abusivo y constituye un acto social y económicamente anormal, el despido que es contrario a la ley o que no está basado en motivos reales y graves vinculados con la aptitud o la conducta del trabajador o basado en las necesidades de la empresa, del establecimiento o del servicio. [ ( 8 )] Lo mismo ocurre cuando el despido es contrario a los criterios generales establecidos en el artículo L. 423-1, inciso 3. [ ( 9 )] 2. La acción en reparación de la resolución abusiva del contrato de trabajo debe interponerse ante la jurisdicción laboral, y está sometida al plazo de caducidad de tres meses desde la notificación del despido o su motivación. A falta de motivación, el plazo empieza a correr desde la expiración del plazo establecido en el artículo L. 124-5, apartado 2. [ ( 10 )] Este plazo se interrumpirá legalmente en caso de que el trabajador […] interponga una reclamación por escrito ante el empresario. Esta reclamación da lugar a un nuevo plazo de caducidad de un año.»

17. El artículo L. 124-12 del Code du travail establece: «1. Si el tribunal laboral llega a la conclusión de que el derecho a la resolución de un contrato de trabajo por tiempo indefinido se ha ejercido de forma abusiva, condenará al empresario a indemnizar al trabajador por los daños causados por el despido. 2. Al deteminar la indemnización que el empresario ha de pagar al empleado abusivamente despedido, a petición del trabajador formulada en el curso del procedimiento y siempre que considere que se cumplen las condiciones para la continuación o la reanudación de la relación laboral, el tribunal laboral podrá recomendar al empresario que readmita al trabajador como resarcimiento por el despido abusivo. La reincorporación efectiva del trabajador y la restitución de sus derechos derivados de su pertenencia a la empresa eximirán al empresario del pago de la indemnización a la que fue condenado como resarcimiento del despido abusivo. El empresario que no desee acceder a la readmisión del empleado abusivamente despedido recomendada por el tribunal laboral podrá, a petición del trabajador, ser condenado, además de la indemnización prevista en el apartado 1, al pago de una compensación adicional de un mes de salario. […] 4. En los casos legalmente previstos de nulidad del despido, el tribunal laboral, a petición del trabajador, deberá ordenar su readmisión. […] Las disposiciones del artículo L. 124-11 son de aplicación a la acción de nulidad.»

18. El artículo L. 337-1 del Code du travail establece: «1. Se prohíbe al empresario notificar la ruptura de la relación laboral o, en su caso, la solicitud de conciliación, a una trabajadora cuando se ha constatado médicamente su embarazo y durante las doce semanas posteriores al parto. Si se notifica la ruptura antes de la constatación médica del embarazo, la trabajadora puede justificar su estado mediante la presentación de un certificado por correo certificado en el plazo de ocho días desde la notificación del despido. El despido comunicado en incumplimiento de la prohibición de despido establecida en los dos párrafos precedentes y en su caso, la solicitud de conciliación, serán nulos de pleno derecho. Durante los quince días siguientes a la resolución del contrato, la trabajadora puede solicitar, mediante simple papeleta, al presidente del tribunal laboral, que resolverá con carácter urgente y por procedimiento sumario, oídas las partes o debidamente convocadas, que declare la nulidad del despido y ordene el mantenimiento de la trabajadora en su puesto o, en su caso, la readmisión conforme a lo dispuesto en el artículo L. 124-12, apartado 4. La resolución del presidente del tribunal laboral será susceptible de ejecución provisional. En el plazo de cuarenta días desde la notificación por la secretaría del órgano jurisdiccional podrá interponerse contra dicha resolución recurso de apelación ante el presidente de la sala del tribunal de apelación competente para conocer de los recursos en el orden laboral. […]»

III. Hechos del litigio principal y cuestiones prejudiciales

19. La señora Pontin, demandante en el procedimiento principal, trabaja desde noviembre de 2005 como asistente-secretaria en la compañía T-COMALUX SA (en lo sucesivo, «T-COMALUX») en jornada completa y por tiempo indefinido.

20. Mediante carta certificada de 18 de enero de 2007, recibida por la señora Pontin el , T-COMALUX resolvió el contrato de trabajo sin señalar el motivo y remitiéndose al plazo legal de resolución de dos meses. Según la empresa, dicho plazo era el período comprendido entre el 31 de enero y el .

21. En el procedimiento principal se discute si la señora Pontin remitió a T-COMALUX, mediante carta de 19 de enero de 2007, un parte de baja laboral.

22. El 24 de enero de 2007, la señora Pontin envió a T-COMALUX un correo electrónico bajo el título de «Asunto: Prórroga de la baja laboral», en que comunicaba que su estado de salud apenas había mejorado, por lo que al día siguiente, en contra de lo esperado, no podría acudir a la oficina. Añadió que tan pronto como le fuera posible remitiría a T-COMALUX su parte de baja laboral.

23. Mediante carta certificada con acuse de recibo enviada el 25 de enero de 2007, T-COMALUX resolvió el contrato de trabajo, esta vez sin observar plazo de preaviso. El motivo alegado era la ausencia injustificada del puesto de trabajo durante más de tres días. La señora Pontin se había ausentado de su puesto desde el viernes, , sin que T-COMALUX hubiera recibido de ella, en la fecha de su carta de despido inmediato, ningún parte de baja laboral. Además, del correo electrónico del por la tarde no podía inferirse la previsible duración de la incapacidad. El despido se había basado en una falta grave, pues con arreglo a las disposiciones legales vigentes, el trabajador que resulte incapacitado para el trabajo por enfermedad o accidente está obligado a informar de la circunstancia al empresario o a su representante en el mismo día personalmente o a través de un tercero. No más tarde del tercer día de ausencia del puesto, el trabajador debe presentar al empresario un certificado médico sobre su incapacidad laboral y su previsible duración.

24. Mediante carta certificada con acuse de recibo de 26 de enero de 2007, recibida por T-COMALUX el , la señora Pontin comunicó a su empresario, adjuntado el correspondiente informe médico, su estado de embarazo y la fecha prevista para el parto. Asimismo, expuso que esa circunstancia la protegía frente al despido y que el despido comunicado era nulo. Además, pidió que se le comunicasen las causas exactas de la decisión de despido, y acompañó su escrito con un certificado de su enfermedad entre el y el .

25. Al no recibir la señora Pontin respuesta alguna a esta carta, el 5 de febrero de 2007 presento un escrito de demanda en el Tribunal du Travail de et à Esch-sur-Alzette en el que solicitaba la declaración de nulidad de su despido conforme a la Loi concernant la protection de la maternité de la femme au travail (Ley luxemburguesa de protección de la maternidad de la mujer en el trabajo).

26. Mediante sentencia de 30 de marzo de 2007, dicho órgano jurisdiccional, con una composición de sala diferente, se declaró incompetente para conocer de la pretensión de la señora Pontin de que se declarase nulo su despido de . Fundamentó esa decisión en que la señora Pontin debía haber presentado su demanda ante el presidente de ese órgano, ( 11 ) que, con arreglo al artículo L. 337-1 del Code du travail luxemburgués en relación con la protección frente al despido durante el embarazo, es el único competente para declarar la nulidad de un despido. ( 12 ) Contra esta sentencia no interpuso la señora Pontin ningún recurso.

27. Con una nueva demanda, la señora Pontin solicitó la indemnización de daños y perjuicios por despido abusivo. A este respecto se celebraron vistas públicas ante el órgano jurisdiccional remitente los días 11 de diciembre de 2007 y .

28. Ante esta situación, el Tribunal du Travail de et à Esch-sur-Alzette, mediante resolución de 12 de febrero de 2008, remitió al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones: 1) ¿Deben interpretarse los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85 en el sentido de que no se oponen a que el legislador nacional someta la interposición de un recurso por la trabajadora embarazada despedida durante su embarazo a plazos perentorios como el de ocho días establecido por el artículo L 337-1, apartado 1, párrafo segundo, del Code du travail o el de quince días establecido por el párrafo cuarto de dicho apartado? 2) En caso de respuesta afirmativa a la primera pregunta, ¿ha de considerarse que los plazos de ocho y quince días respectivamente son demasiado breves para permitir a la trabajadora embarazada despedida durante su embarazo reivindicar sus derechos en vía judicial? 3) ¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva 76/207 en el sentido de que no se opone a que el legislador nacional prive a la trabajadora despedida durante el embarazo del recurso por indemnización por despido abusivo, que el artículo L. 124-11, apartados 1 y 2, reserva a los demás trabajadores despedidos?

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

29. La resolución de remisión fue presentada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 18 de febrero de 2008.

30. En el plazo previsto en el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia han presentado observaciones escritas las partes del litigio principal, los Gobiernos italiano y luxemburgués y la Comisión.

31. Una vez concluida la fase escrita del procedimiento, el 14 de enero de 2009 se celebró una vista en que las partes del procedimiento principal y la Comisión presentaron alegaciones.

V. Alegaciones esenciales de los intervinientes

A. Sobre las dos primeras cuestiones

32. La señora Pontin alega que la Directiva 92/85 tiene por objeto garantizar una protección efectiva dentro de su ámbito de aplicación mediante, entre otras medidas, la prohibición de la resolución del contrato de trabajo. Su artículo 12 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a garantizar a las trabajadoras embarazadas una protección efectiva frente al despido, lo que incluye, entre otras cosas, disposiciones relativas a los recursos y al procedimiento judicial. La efectividad de la protección viene dada, en particular, por la duración del plazo para hacer valer los derechos y por los recursos previstos al efecto.

33. El Derecho luxemburgués no cumple, a este respecto, lo exigido por la Directiva 92/85. El plazo formal de ocho días desde la notificación del despido, en que la trabajadora puede demostrar su estado enviando un certificado por correo certificado en caso de que el despido le haya sido comunicado antes de que el médico determine la existencia del embarazo, es excesivamente restrictivo e incompatible con una protección efectiva. Además, la legislación luxemburguesa exige que la trabajadora embarazada presente su demanda de nulidad ante el presidente del Tribunal du travail, que es un órgano especial, mientras que cualquier otro conflicto en materia laboral se debe dirimir ante el Tribunal du travail constituido en sala, es decir, con un presidente y dos magistrados. Esta normativa obliga a las trabajadoras embarazadas a conocer las sutilezas procesales, lo cual es contrario al objetivo de protección efectiva de los derechos que inspira la Directiva 92/85. Por otra parte, el plazo para el ejercicio de la acción se limita a quince días, frente al plazo general de tres meses que rige en el orden laboral para solicitar la declaración de nulidad de un despido.

34. T-COMALUX argumenta, sobre la primera cuestión, que el Derecho luxemburgués no vulnera la Directiva 92/85 ni con el plazo de ocho días para notificar el embarazo ni con el de quince días para ejercer la acción. El primero de ellos debe interpretarse en el sentido de que el empresario ha de tener conocimiento lo antes posible de la existencia de un embarazo para que la protección de la Directiva 92/85 pueda operar inmediatamente. En cuanto al plazo de quince días para ejercer la acción, éste se dirige, por un lado, a proteger a la trabajadora embarazada y, por otro, a velar por la seguridad jurídica. Sin uno y otro plazo, la protección de la Directiva no puede ser efectiva.

35. Sobre la segunda cuestión T-COMALUX alega que sólo procede contestar a ella en caso de respuesta negativa a la primera. Los dos plazos aludidos no son, en su opinión, demasiado breves. Para poder disfrutar de la protección de la Directiva es necesario que se haya notificado la existencia del embarazo de la empleada en el más breve plazo posible. Si esta notificación no se ha producido antes de que se comunique el despido, debe hacerse con la mayor prontitud, y el plazo de presentación de la demanda garantiza que, en caso de notificación del despido sin tener conocimiento del embarazo, se reaccione con la máxima celeridad.

36. El Gobierno italiano considera que es compatible con los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85 que un legislador nacional prevea determinados plazos para solicitar que se declare la nulidad de un despido notificado durante el embarazo. Sin embargo, los plazos previstos en el Derecho nacional son, en este caso, demasiado breves, teniendo en cuenta la necesidad de que se alcance efectivamente el objetivo de la Directiva, como se desprende, en particular, de la sentencia Marshall. ( 13 ) Habida cuenta del estado psíquico y físico durante el embarazo, es difícil cumplir plazos tan breves.

37. El Gobierno luxemburgués argumenta que los plazos previstos en su Derecho nacional no son excesivamente breves. Con respecto a la acción de nulidad cabe considerar que, dude la posibilidad de una eventual reincorporación a la empresa, el principio de seguridad jurídica tiene una particular importancia para el empresario. Asimismo, según la jurisprudencia nacional, la trabajadora que realmente no haya tenido la posibilidad de hacer valer sus derechos, en particular por no haber conocido su propio embarazo, no tiene que sujetarse a esos plazos.

38. La Comisión señala que el plazo de ocho días para comunicar el embarazo debe considerarse como una adaptación del Derecho nacional a la Directiva 92/85. Para poder beneficiarse de la protección frente al despido que ofrece el artículo 10 de la Directiva, la trabajadora no sólo debe estar embarazada, sino que también ha de comunicar su estado al empresario conforme a la práctica nacional.

39. En cuanto al plazo de quince días para el ejercicio de la acción con arreglo al Derecho nacional, procede remitirse a las sentencias Preston ( 14 ) y Levez, ( 15 ) de las que se desprende que, en principio, los Estados miembros están facultados para imponer plazos al ejercicio de los derechos comunitarios. Sin embargo, un plazo como el presente para la interposición de la demanda, más breve que el que rige con carácter general para la protección nacional frente al despido, no es compatible con el Derecho comunitario, ya que constituye una infracción de los principios de eficacia y equivalencia. Con él se hace prácticamente imposible o muy difícil el respeto de los derechos de la trabajadora embarazada. La Comisión señala que en el presente caso el plazo comienza a correr cuando el empresario entrega en la oficina de correos la carta de despido, de modo que el tiempo que transcurre hasta la recepción de la carta acorta aún más el plazo para ejercitar la acción. Además, con frecuencia es difícil encontrar con rapidez un abogado que presente asesoramiento y se encargue de la representación procesal. Por último, la Comisión no ve justificación suficiente para este plazo relativamente más breve.

B. Sobre la tercera cuestión

40. A este respecto, la señora Pontin alega que es contrario a la Directiva 76/207 dar un trato diferente a la acción de indemnización en caso de despido de una trabajadora embarazada con respecto a cualquier otro empleado que sufra la resolución de su contrato de trabajo. No existe, a su juicio, una justificación objetiva para ese trato diferente, por lo que existe una discriminación por razón de sexo que vulnera la Directiva.

41. Además, la señora Pontin señala que la normativa antes vigente en Luxemburgo en materia de protección a las trabajadoras embarazadas disponía expresamente que dichas trabajadoras también tenían la posibilidad de reclamar una indemnización. Con arreglo al Derecho luxemburgués, las trabajadoras despedidas por contraer matrimonio tenían derecho a elegir entre la readmisión y la indemnización.

42. T-COMALUX alega, sobre la tercera cuestión, que la Directiva 76/207 no se opone a que el legislador nacional impida a las trabajadoras una demanda de indemnización cuando son despedidas durante su embarazo. En efecto, durante el embarazo existe una protección especial consistente en el derecho a interponer una demanda de nulidad, por lo que no hay discriminación alguna.

43. Sobre la tercera cuestión, el Gobierno italiano argumenta que todo trato menos favorable durante el embarazo constituye una discriminación por razón de sexo. No se corresponde con una protección efectiva y es contrario a la Directiva privar a una trabajadora, durante su embarazo, de la posibilidad de exigir una indemnización, posibilidad que sí existe en otros supuestos de despido, incluido el despido por contraer matrimonio. Además, de la reciente sentencia Paquay ( 16 ) se desprende que, en atención al objetivo de la Directiva 76/207, los Estados miembros deben procurar que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones de fondo y de procedimiento análogas a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional que tengan una índole y una importancia similares. Y no cumple este principio una normativa como la luxemburguesa que nos ocupa, con independencia de que exista o no un derecho a interponer una demanda de nulidad.

44. El Gobierno luxemburgués argumenta que no es cierto que una trabajadora embarazada que deje pasar el plazo de ocho días y el plazo de quince días para interponer la demanda no tenga derecho a reclamar una indemnización. La petición de decisión prejudicial se basa en una interpretación errónea del Derecho nacional. Aunque con el artículo L. 337-1 del Code du travail establece un régimen especial de protección de las trabajadoras embarazadas, ello no significa que no les asista la protección general frente al despido. Por lo tanto, el Derecho luxemburgués es conforme con la Directiva.

45. La Comisión alega que un Derecho nacional que priva a las trabajadoras embarazadas de la acción de indemnización, disponible en cualquier otro caso de despido, es discriminatorio.

VI. Apreciación jurídica

A. Observaciones preliminares sobre la articulación entre las dos Directivas a las que se refieren las cuestiones prejudiciales

46. Las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente hacen referencia tanto a la Directiva 92/85 como a la Directiva 76/207. Por eso, en primer lugar quisiera señalar que ambas Directivas no están meramente yuxtapuestas, sino que tienen una cierta interdependencia. ( 17 )

47. Ya antes de la entrada en vigor de la Directiva 92/85, el Tribunal de Justicia había reconocido que, en virtud del principio de no discriminación y, en especial, de los artículos 2, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207 (en la versión anterior a su modificación por la Directiva 2002/73), debe reconocerse a la mujer una protección contra el despido durante el permiso de maternidad. ( 18 ) Tras la entrada en vigor de la Directiva 92/85, su artículo 10 probablemente prevalezca en muchos casos, como lex specialis, frente a las disposiciones generales de la Directiva 76/207; ( 19 ) sin embargo, esta última sigue siendo relevante para diversas situaciones, ( 20 ) tal como a continuación expondré.

48. Tal interdependencia se refleja asimismo en el noveno considerando de la Directiva 92/85, según el cual la protección de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, ( 21 ) regulada particularmente por la Directiva 92/85, no debe atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres, entre las que está la Directiva 76/207.

49. La Directiva 76/207 tras su modificación por la Directiva 2002/73 contiene una referencia equivalente, concretamente en el artículo 2, apartado 7, según el cual aquélla se ha de entender sin perjuicio de las disposiciones relativas a la protección de la mujer, en particular referida al embarazo y la maternidad, y un trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85 constituirá discriminación en el sentido de la Directiva 76/207.

50. Resulta así evidente que la Directiva 92/85 no es la única que regula la protección de la futura madre y del niño o de la relación entre ellos, ( 22 ) sino que esta cuestión fundamental ha de apreciarse en relación con el respeto del principio de igualdad de trato. ( 23 )

B. Resumen de los elementos estructurales de la normativa luxemburguesa en materia de despido tal como se deducen de los autos

51. Para una mejor comprensión de la presente problemática, quisiera resumir algunos elementos estructurales de la normativa luxemburguesa en materia de despido, según se desprenden de los autos, ( 24 ) completados con información procedente de la doctrina. ( 25 ) Conforme a dichas fuentes, procede distinguir entre el despido abusivo y el despido nulo. Las consecuencias que la ley atribuye, en principio, a la demanda de protección frente al despido son, según parece, la indemnización por la pérdida del puesto de trabajo o la nulidad con mantenimiento del puesto, si bien una y otra no son igualmente accesibles en todos los casos.

52. La consecuencia de la declaración judicial del carácter abusivo de un despido parece ser, por regla general, la eficacia del despido y la disolución de la relación laboral con la obligación consiguiente de resarcimiento de daños y perjuicios por parte del empresario. ( 26 ) Aunque según la doctrina la legislación prevé, en el artículo L. 124-12, apartado 2, del Code du travail luxemburgués, como excepción a la obligación de indemnizar, la posibilidad de readmitir al trabajador, ésta ha resultado en la práctica irrelevante. ( 27 ) Se trata tan sólo de una propuesta del órgano jurisdiccional que requiere la conformidad del empresario, y en tales casos no resulta verosímil que pueda obtenerse la readmisión en contra de la voluntad de éste. Es evidente que, en el caso de un despido abusivo, tan sólo es posible condenar al empresario al pago de daños y perjuicios y, en su caso, a abonar una indemnización adicional si no se aviene a la readmisión propuesta.

53. Por el contrario, en determinados casos está previsto que el empresario no tenga derecho a resolver el contrato de trabajo. Se trata, en particular, de la prohibición del despido ordinario durante el permiso de maternidad o durante el permiso parental, así como la prohibición de despedir a los representantes de los trabajadores. En dichos casos parece posible declarar judicialmente la nulidad del despido y el mantenimiento de la relación laboral sin consentimiento del empresario. ( 28 )

C. Sobre la relevancia de las cuestiones formuladas y el orden en que han de ser respondidas

54. En vista de que una sentencia aparentemente firme ( 29 ) ya ha desestimado la demanda de nulidad interpuesta por la señora Pontin, ( 30 ) la primera y la segunda cuestión prejudicial sólo pueden ser respondidas de forma relevante a los efectos del litigio principal y, por lo tanto, sólo son admisibles en el presente procedimiento, en la medida en que se planteen en relación con la acción de indemnización de la señora Pontin actualmente pendiente en el litigio principal. Sin embargo, es dudoso si en una situación como la del procedimiento principal es admisible la acción de indemnización, bien por sí sola o bien junto con la acción de nulidad. El órgano jurisdiccional remitente entiende que el Derecho nacional no prevé esta vía en circunstancias como las del procedimiento principal. ( 31 ) Por todo ello, la tercera cuestión prejudicial va dirigida a aclarar si desde el punto de vista del Derecho comunitario es admisible la acción de indemnización en una situación como la del procedimiento principal. Sólo si a la demandante en dicho procedimiento no le asiste ningún otro cauce procesal tiene sentido preguntarse sobre la admisibilidad y la adecuación de los plazos, por lo que comenzaré mi análisis jurídico con la respuesta a la tercera cuestión, y sólo después, en su caso, me ocuparé de las dos primeras.

D. Sobre la tercera cuestión prejudicial: la inadmisibilidad de la acción indemnizatoria

1. Objeto y relevancia

55. Con su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber, básicamente, si el artículo 2 de la Directiva 76/207 ha de interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional como el artículo L. 124-11, apartados 1 y 2, del Code du travail luxemburgués, según la cual una trabajadora embarazada a cuya relación laboral se ha puesto fin durante el embarazo no tiene la posibilidad de ejercer la acción indemnizatoria por despido abusivo que asiste a cualquier otro trabajador.

56. El Gobierno luxemburgués ha declarado acerca de esta cuestión que la petición de decisión prejudicial se basa, a este respecto, en una interpretación errónea del Derecho nacional. Según dicho Gobierno, no es cierto que las trabajadoras embarazadas que hayan dejado transcurrir el plazo de ocho días y el plazo de quince días para interponer la demanda no puedan ejercer la acción indemnizatoria.

57. Desde mi punto de vista, este argumento es irrelevante. En aras de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales que caracteriza al procedimiento de decisión prejudicial previsto en el artículo 234 CE, en el presente asunto ha de estarse al contenido de las cuestiones prejudiciales que el órgano jurisdiccional nacional ha planteado como órgano competente para conocer del litigio.

2. Eficacia de la tutela judicial de los derechos

58. Las dos Directivas aludidas en esta petición de decisión prejudicial contienen disposiciones sobre la tutela judicial de los derechos.

59. Con arreglo al artículo 6 de la Directiva 76/207, los Estados miembros deben velar por la existencia de procedimientos judiciales para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas con arreglo a la Directiva en favor de toda persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato. Ya en la versión precedente de esta disposición, que a este respecto venía a expresar lo mismo con distintas palabras, ( 32 ) como se deriva de la jurisprudencia, esto implica la obligación de que las medidas de que se trata sean suficientemente eficaces para alcanzar el objetivo de la Directiva 76/207 y puedan ser efectivamente invocadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales por las personas afectadas. ( 33 ) Según esto, debe garantizarse una tutela judicial efectiva y eficaz, ( 34 ) que forma parte de la protección del Derecho comunitario frente a la discriminación. ( 35 ) Esta obligación de los Estados miembros de adoptar, en su ordenamiento jurídico nacional, todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de una directiva, conforme al objetivo por ella perseguido, no obsta a la libertad en la elección de los procedimientos y los medios destinados a garantizar la aplicación de la directiva. ( 36 )

60. Del artículo 12 de la Directiva 92/85 se desprende que los Estados miembros deben incorporar en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que cualquier trabajadora que se estime perjudicada por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Directiva pueda hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional y/o, de conformidad con las legislaciones y/o las prácticas nacionales, mediante el recurso a otras instancias competentes. Además, el artículo 10, apartado 3, de la Directiva 92/85 establece específicamente que los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del apartado 1 de este último. ( 37 )

61. Según la jurisprudencia, también es aplicable para el artículo 12 de la Directiva 92/85 lo expuesto al respecto del artículo 6 de la Directiva 76/207 en cuanto a que, aun reconociendo que los Estados miembros no tienen la obligación de adoptar una medida determinada, la medida elegida debe permitir que se garantice una tutela judicial efectiva y eficaz. ( 38 )

62. Los Estados miembros tienen la responsabilidad de garantizar, en cada caso, una protección efectiva de los derechos de que se trate. ( 39 ) A este respecto cabe recordar que la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 10 CE, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales. ( 40 ) Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, en particular, asegurar la protección jurídica que se deriva para los justiciables de las disposiciones del Derecho comunitario y garantizar su pleno efecto. ( 41 ) A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha señalado que las exigencias de equivalencia y efectividad, que expresan la obligación general a cargo de los Estados miembros de garantizar la tutela judicial de los derechos que los justiciables deducen del Derecho comunitario, también se aplican respecto a la designación de los tribunales competentes para conocer de las demandas basadas en dicho Derecho. ( 42 ) En efecto, según la jurisprudencia, la inobservancia de tales exigencias en ese ámbito, al igual que el incumplimiento de dichas exigencias en el ámbito de la definición de la regulación procesal, puede violar el principio de tutela judicial efectiva. ( 43 )

63. A la vista de estos claros principios surgen serias dudas acerca de la efectividad de los mecanismos jurídicos a que debe recurrirse, con arreglo a la normativa nacional aquí relevante, en caso de acción de nulidad contra un despido que infrinja la Directiva 92/85. Da la impresión ( 44 ) de que sólo queda abierta la vía del procedimiento sumario ante el Presidente del tribunal de lo laboral, constituido en órgano unipersonal, en la que, por principio, sólo se lleva a cabo un examen somero, sin entrar en el fondo del asunto, ( 45 ) y no hay posibilidad de entablar un procedimiento sobre el fondo ante una sala. ( 46 ) Además, el resultado de la primera demanda de la señora Pontin ( 47 ) permite suponer que rigen preceptos formales muy estrictos cuya inobservancia puede conducir de por sí a la desestimación de la demanda. Así, la primera demanda de la señora Pontin, que, según parece, no tuvo en cuenta debidamente las reglas de competencia, fue desestimada por falta de competencia, pues parece que dentro de un mismo órgano jurisdiccional no es posible la remisión al juez competente. ( 48 ) Ambos aspectos (la vía especial impuesta y la exigencia de una determinación excesivamente precisa del órgano competente) hacen necesarios conocimientos procesales muy específicos que constituyen una barrera difícil de superar para el ejercicio de potenciales acciones. Por el contrario, sólo puede considerarse efectiva la protección frente al despido improcedente si se reconoce a la trabajadora embarazada el derecho a interponer un recurso o una demanda cuya regulación procesal no resulte disuasoria ni contenga normas desfavorables en materia de carga de la prueba. ( 49 ) Los obstáculos que aquí se aprecian al ejercicio de los derechos son aún más acusados cuando, como sucede por ejemplo en Luxemburgo, ( 50 ) se permite a los demandantes acudir al procedimiento laboral en primera instancia sin asistencia letrada, lo cual les hace suponer que, por lo general, no habrán de afrontar exigencias formales excesivamente rígidas. Sin embargo, no procede aquí profundizar más sobre este asunto, que no ha sido expresamente incluido en la cuestión prejudicial.

64. A diferencia de la tesis defendida por la señora Pontin en la vista oral ante el Tribunal de Justicia, considero que una trabajadora embarazada que ha interpuesto un recurso contra el despido no puede deducir solamente de la Directiva 92/85 que deba necesariamente tener derecho a elegir entre la acción de nulidad y la acción de indemnización para que el aspecto de la protección de la salud destacado en los considerandos de esta Directiva ( 51 ) pueda ser debidamente tenido en cuenta. ( 52 )

65. En efecto, como ya he expuesto, ( 53 ) los Estados miembros no están obligados, ni en virtud del artículo 6 de la Directiva 76/207 ni en virtud del artículo 12 de la Directiva 92/85, a adoptar una medida determinada. Ninguna de las dos Directivas contiene preceptos explícitos relativos a la determinación de los órganos jurisdiccionales competentes ni a la regulación procesal de los recursos. Es jurisprudencia reiterada que, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en esta materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables. ( 54 )

66. Tampoco puede oponerse a esta jurisprudencia, por lo demás, el artículo 6 de la Directiva 76/207, pues en él nada se dice sobre los recursos.

67. Por lo tanto, en relación con la tercera cuestión planteada y en contra de la argumentación de la señora Pontin, de las solas disposiciones de la Directiva 92/85 no se puede deducir la exigencia de un determinado recurso; en este caso, la acción indemnizatoria.

3. Recursos previstos en el Estado miembro y principio de igualdad de trato

68. La tercera cuestión del órgano jurisdiccional remitente se refiere especialmente al artículo 2 de la Directiva 76/207 y, por ende, al principio de igualdad de trato. El órgano jurisdiccional remitente compara las posibilidades de recurso de las trabajadoras embarazadas en caso de resolución de la relación contractual por el empresario con las posibilidades generales de recurso que prevé el Derecho nacional en caso de resolución de la relación laboral por el empresario.

69. Por consiguiente, procede examinar si, habida cuenta de que el Derecho nacional reconoce en general la posibilidad de la acción de indemnización en caso de resolución de la relación laboral por parte del empresario, el principio de igualdad de trato exige que también las trabajadoras embarazadas puedan ejercitar dicha acción en caso de despido.

a) Sobre la determinación del criterio correcto para el examen de la discriminación

70. En primer lugar hay que aclarar qué criterios han de aplicarse para examinar la existencia de una discriminación, es decir, procede analizar si una situación como la del procedimiento principal constituye, en su caso, una discriminación directa o una discriminación indirecta.

71. La cuestión del criterio aplicable es relevante por diversas razones. Tal como se infiere del artículo 2, apartado 2, segundo guión, de la Directiva 76/207, el concepto de la discriminación indirecta se basa en un punto de vista colectivo, lo cual se refleja en el uso del plural en la palabra «personas». Por otro lado, el examen de la discriminación indirecta consta de dos fases: en la primera se aborda la cuestión del perjuicio y en la segunda se analiza la justificación alegada, en su caso, por el demandado. ( 55 )

72. En cambio, la discriminación directa definida en el artículo 2, apartado 2, primer guión, de la Directiva 76/207 ha de examinarse de forma totalmente diferente. Entra aquí en consideración el mero trato desfavorable de una sola persona con respecto a otra –en este caso, en el marco de la Directiva 76/207, una persona de distinto sexo–, admitiéndose también personas «reales» del presente o del pasado, ( 56 ) sino también personas «hipotéticas» ( 57 ) en la comparación. ( 58 ) Otra diferencia importante con el análisis de la discriminación indirecta consiste en que en la discriminación directa no está previsto el examen de una eventual justificación, de modo que el procedimiento consta de una sola fase. ( 59 ) Esto se desprende claramente del tenor literal del artículo 2, apartado 2, segundo guión, de la Directiva 76/207, que prevé un examen de la justificación, cosa que no sucede con el artículo 2, apartado 2, primer guión, de esa Directiva. Por lo tanto, cuando se trata de una discriminación directa por razón de sexo no es posible justificación alguna; en todo caso, podría haber excepciones siempre que estén expresamente previstas en la Directiva, como es el caso del artículo 2, apartado 6, de la Directiva 76/207. ( 60 )

b) Discriminación directa

73. El Tribunal de Justicia ha expresado en reiterada jurisprudencia que el despido de una trabajadora a causa ( 61 ) de su embarazo constituye una discriminación directa por razón de sexo, ( 62 ) ya que el despido durante ese período sólo puede afectar a las mujeres. ( 63 )

74. De igual manera, en relación con una situación como la presente cabe señalar que una disposición de protección frente al despido durante el embarazo sólo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, debe valorarse conforme al criterio de la discriminación directa.

c) Trato menos favorable

75. En consecuencia ha de examinarse, con arreglo al artículo 2, apartado 2, primer guión, de la Directiva 76/207, si una persona como la demandante del procedimiento principal es objeto, por razón de su sexo, de un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o recibiría otra persona en una situación equivalente.

76. En su anterior jurisprudencia sobre la discriminación durante el período de embarazo –que se refería no obstante a la versión original de la Directiva 76/207, en la que no había aún una definición expresa de la discriminación directa–, el Tribunal de Justicia no establecía ninguna comparación con la situación de una persona del sexo masculino. ( 64 ) En efecto, en una situación de embarazo no es posible referirse a una persona del sexo opuesto que se encuentre en una situación directamente comparable respecto a esta circunstancia. ( 65 )

77. Sin embargo, si la exigencia de una «situación comparable» se refiere, en unas circunstancias como las presentes, sólo al hecho del «despido por parte del empresario y la demanda contra él dirigida» y no al hecho del «embarazo», es perfectamente posible una comparación en el sentido de la definición del artículo 2, apartado 2, primer guión, de la Directiva 76/207.

78. Una mujer en la situación de la demandante del procedimiento principal recibe un trato menos favorable, o incluso, en el caso concreto, sufre un perjuicio, en virtud de una disposición nacional en materia de protección frente al despido que no reconoce a las trabajadoras embarazadas despedidas durante el embarazo la posibilidad de ejercitar la acción de indemnización, posibilidad que sí asiste a cualesquiera otros hombres y mujeres. En este sentido no es necesario que se conceda a todos los demás trabajadores la mencionada posibilidad, pues con arreglo al artículo 2, apartado 2, primer guión, de la Directiva 76/207 es suficiente la comparación con una sola persona del sexo opuesto.

79. No puede admitirse el argumento aducido en el juicio oral por la parte demandada del procedimiento principal, según el cual no existe perjuicio porque, a falta de la posibilidad del resarcimiento de daños y perjuicios, sólo queda la posibilidad del mantenimiento del puesto de trabajo, lo cual es a largo plazo preferible a la indemnización. En efecto, la misma imposibilidad de recurrir al resarcimiento constituye, en definitiva, un menor margen de decisión propia en comparación con la generalidad, lo que, en principio, ha de considerarse perjudicial.

80. Cabe señalar que, aun cuando solamente esté prevista la acción de nulidad, no está excluida la renuncia voluntaria al puesto de trabajo a cambio de una compensación tras un arreglo entre las partes. Por el contrario, la acción de indemnización incluye un derecho reclamable y ejecutable, no una mera deferencia voluntaria.

81. En cuanto al perjuicio hay que recordar que, con arreglo a reiterada jurisprudencia, la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad). ( 66 )

82. Han de adoptarse todas las medidas apropiadas para garantizar el alcance y la eficacia del Derecho comunitario. ( 67 ) Como ya ha expresado en diversas ocasiones el Tribunal de Justicia, al elegir la solución adecuada para garantizar el objetivo de la Directiva, los Estados miembros deben procurar que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones de fondo y de procedimiento análogas a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional que tengan una índole y una importancia similares. ( 68 )

83. Por todo ello, entiendo que las trabajadoras embarazadas, en circunstancias como las del procedimiento principal, en definitiva pueden optar entre una acción de nulidad (según impone la Directiva 92/85) y una acción de indemnización (en virtud de la igualdad de trato con arreglo a la normativa nacional en materia de protección frente al despido).

d) Conclusión parcial

84. En consecuencia, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 2, apartado 2, primer guión, de la Directiva 76/207 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del procedimiento principal, cuando el Derecho nacional reconoce con carácter general la posibilidad de ejercitar la acción de indemnización en caso de resolución de la relación laboral por el empresario, también la trabajadora embarazada debe poder ejercitar dicha acción en caso de despido por el empresario.

E. Sobre la primera parte de la primera y de la segunda cuestión prejudicial: los plazos para comunicar el embarazo

85. Con la primera parte de la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber básicamente si los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85 deben interpretarse en el sentido de que es compatible con ella un plazo de ocho días para comunicar el embarazo al empresario, según prevé el artículo L. 337-1, apartado 1, segundo párrafo, del Code du travail luxemburgués.

86. Con la primera parte de la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber básicamente, en caso de respuesta afirmativa a la primera parte de la primera cuestión prejudicial, si dicho plazo de ocho días debe considerarse demasiado breve para permitir a la trabajadora embarazada que ha sido despedida durante el embarazo reclamar en vía judicial la tutela de sus derechos.

87. Con arreglo a la definición del artículo 2, letra a), de la Directiva 92/85, se entiende por trabajadora embarazada en el sentido de la Directiva «cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales». El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 se remite expresamente a esa definición en cuanto a la prohibición del despido, pues en él se dice que los Estados miembros han de tomar las medidas necesarias «para prohibir el despido de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2».

88. Según el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 92/85, en la mayor parte de los Estados miembros se requiere que la trabajadora informe a la empresa de su embarazo o del hecho de que ha dado recientemente a luz o que está amamantando, y el plazo de protección no comienza hasta que lo haya hecho. ( 69 )

89. La exigencia de comunicar el embarazo para que despliegue sus efectos la protección de la Directiva 92/85 resulta lógica a la vista de las disposiciones de la Directiva que, coherentemente, presuponen el conocimiento del embarazo por parte del empresario para que pueda admitir su obligación de protección y adoptar de forma efectiva las oportunas medidas de protección; por ejemplo, liberar a la mujer afectada del trabajo nocturno, ( 70 ) o las relativas a la prohibición de exposición a determinados agentes o condiciones de trabajo. ( 71 )

90. Sin embargo, me parece dudoso si el hecho de no comunicar el embarazo puede dar lugar, sin excepciones, a que el empresario quede liberado de la prohibición de despedir a la trabajadora durante el embarazo. ( 72 ) Cabe pensar, por ejemplo, en una mujer que, en el momento del despido o durante el plazo de comunicación más amplio que, en su caso, prevea el Derecho nacional, como sucede en el caso de autos, no sepa que está embarazada. Mis dudas se basan, sobre todo, en que la Directiva 92/85, en sus considerandos, está impregnada de una amplia concepción de tutela de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, concepción en la que desempeña un papel fundamental la protección de la salud. ( 73 ) En mi opinión, esta amplia protección, en relación con la prohibición de despido, difícilmente puede verse limitada por el hecho de no haberse comunicado el embarazo, en especial, y en cualquier caso, cuando la propia trabajadora embarazada no lo conocía. De las alegaciones del Gobierno luxemburgués en este asunto se desprende, por lo demás, que el Derecho nacional y la jurisprudencia de Luxemburgo se basan en consideraciones similares a ésta. ( 74 ) Sin embargo, a falta de conexión concreta con el presente caso, no procede aquí ahondar más en estas consideraciones.

91. Sí cabe señalar, empero, que la definición del artículo 2, letra a), de la Directiva 92/85, a la que se refiere el artículo 10 de esta Directiva al regular la prohibición del despido, se remite a las legislaciones y/o prácticas nacionales en cuanto a la comunicación del embarazo al empresario.

92. La disposición del artículo L. 337-1 del Code du travail ( 75 ) luxemburgués concede a la trabajadora un plazo adicional para comunicar el embarazo al empresario, pero sólo en el caso de que se notifique la terminación de la relación laboral antes de la constatación médica del embarazo. Dicho plazo adicional ( 76 ) es de ocho días desde la notificación del despido, con lo que, en la protección de la trabajadora embarazada, va más allá de lo exigido por el tenor literal de la correspondiente definición del artículo 2, letra a), de la Directiva 92/85.

93. Procede aclarar que, a diferencia de lo que permite suponer la redacción de la primera cuestión prejudicial, es evidente que el recurso jurisdiccional no depende en el Derecho luxemburgués del cumplimiento de la obligación de comunicación de que aquí se trata. A mi parecer, dicha redacción debe entenderse en el sentido de que el órgano jurisdiccional remitente, con su cuestión, da a entender implícitamente que la observancia de esa obligación tiene repercusiones sobre la eficacia de la protección frente al despido y, por ende, también sobre el éxito de una eventual demanda. A ese respecto no parece tratarse de una cuestión de admisibilidad de la demanda de protección frente al despido con arreglo al Derecho interno, sino de una cuestión de fundamentación.

94. En consecuencia, en un caso como el del procedimiento principal y a la vista de la información disponible sobre los hechos, no veo objeción ninguna a la duración de ese plazo adicional previsto por el Derecho nacional con el trasfondo del tenor literal de la definición contenida en el artículo 2, letra a), de la Directiva 92/85, al que expresamente se remite el artículo 10 de la Directiva 92/85. Tampoco en lo que respecta al artículo 12 de la Directiva 92/85, relativo a la tutela judicial, aprecio en las actuales circunstancias que exista infracción alguna del Derecho comunitario.

95. Por todo lo anterior, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial que los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85 deben interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del procedimiento principal, no se oponen al plazo preestablecido de ocho días para comunicar el embarazo al empresario.

F. Sobre la segunda parte de la primera y de la segunda cuestión prejudicial: los plazos para la interposición de la demanda

96. Con la segunda parte de la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber básicamente si los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85 deben interpretarse en el sentido de que es compatible con ella un plazo de quince días para interponer la demanda, como el previsto en el artículo L. 337-1, apartado 1, cuarto párrafo, del Code du travail luxemburgués, cuyo incumplimiento da lugar a la inadmisión de la demanda.

97. Por último, en caso de respuesta afirmativa a la segunda parte de la primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber básicamente con la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial si dicho plazo de quince días debe considerarse demasiado breve para permitir a la trabajadora embarazada que ha sido despedida durante el embarazo reclamar la tutela judicial de sus derechos.

98. Previamente quisiera llamar la atención sobre el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente no deja claro en su resolución de remisión si dicho plazo para interponer la demanda sólo tiene relevancia, a su juicio, en cuanto a la vía de la acción de nulidad, que en el de autos manifiestamente ha prescrito, o también en cuanto a la vía de un resarcimiento de daños y perjuicios. Dado que esta última posibilidad no puede descartarse totalmente, considero oportuno examinar este punto.

1. Sobre la admisibilidad general de los plazos preclusivos para reclamar en vía judicial la tutela de los derechos derivados del Derecho comunitario

99. La Directiva 92/85 no contiene ninguna disposición acerca de si los Estados miembros pueden establecer un plazo preclusivo para el ejercicio del derecho a la protección frente al despido durante el embarazo.

100. Es sabido que el Tribunal de Justicia entiende que, en principio, es conforme al Derecho comunitario el establecimiento en el Derecho de los Estados miembros de plazos de preclusión y prescripción en aplicación del principio fundamental de seguridad jurídica, siempre que al establecerlos se respeten los principios generales del Derecho comunitario. ( 77 )

101. En cuanto a esos principios generales, dichos plazos deben respetar los mencionados principios de equivalencia y de efectividad, ( 78 ) y en particular no deben ser menos favorables que los que se apliquen a reclamaciones similares basadas en normas de Derecho interno ni estar estructurados de una forma que se haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario. La esencia misma de estos derechos no debe ser menoscabada. ( 79 )

102. De conformidad con esa jurisprudencia, el decimonoveno considerando de la Directiva 2002/73 ( 80 ) señala que las normas nacionales relativas a plazos de interposición de demandas son admisibles siempre que no sean menos favorables que las de los plazos de demandas similares de carácter nacional y que no imposibiliten en la práctica el ejercicio de los derechos reconocidos por el Derecho comunitario.

2. Consideraciones sobre los factores que pueden ser relevantes para el cálculo de los plazos para la interposición de la demanda en caso de despido

103. La duración de los plazos de interposición de la demanda en caso de despido no es uniforme entre los Estados miembros. En mi opinión, para valorar la duración de ese plazo deben tenerse en cuenta factores muy diversos. Hay que recordar que el objetivo de los plazos para el ejercicio de la acción es garantizar la seguridad jurídica en un período de tiempo razonable.

104. En particular, siempre que la consecuencia jurídica de una demanda interpuesta para obtener la protección frente al despido consista en la orden de permanencia en la empresa o de readmisión y mantenimiento del empleo, hay que considerar que, desde el punto de vista de la empresa y también en interés de la persona cuyo puesto de trabajo se quiere conservar, es necesario que se determine en un plazo razonable si la relación laboral realmente ha terminado. ( 81 ) En tales casos, un plazo excesivamente amplio puede resultar problemático, ya que la continuación del proceso de trabajo generalmente exige que, con la mayor prontitud, se obtenga seguridad jurídica y claridad en cuanto a la cobertura de cada puesto de trabajo. Si, por el contrario, no se trata de la continuidad en el empleo, sino de la terminación y pago de una indemnización económica, es defendible un plazo de interposición de la demanda mucho más amplio.

105. Otro elemento que considero importante al valorar la duración de los plazos de interposición de la demanda en el procedimiento de protección frente al despido es la cuestión del acceso en tiempo oportuno a la asistencia letrada. Si en un sistema jurídico los plazos de interposición de la demanda son por lo general de varias semanas o meses y sólo en algunos supuestos excepcionales se prevén plazos realmente breves, es de imaginar que el sistema jurídico en cuestión no esté preparado para hacer frente de forma adecuada a los plazos breves y sea complicado obtener en poco tiempo, por ejemplo, una cita con un abogado, amén de la necesidad de que quede tiempo suficiente, en su caso, para redactar y presentar los escritos correspondientes. ( 82 ) Distinto sería en sistemas jurídicos en que, por ejemplo, todas las demandas de protección frente al despido estuvieran sujetas a breves plazos de carácter preclusivo, cuya gestión pertenecería así a la rutina del sistema jurídico en conjunto, incluida la asistencia letrada. En estos últimos casos, además, el conocimiento general y, en consecuencia, por los potenciales afectados, de la brevedad de los plazos ha de ser mayor que en los sistemas jurídicos en los que los plazos breves son excepción.

106. Por otro lado, no sólo hay que considerar que un plazo adecuado debe ser lo suficientemente amplio para poder buscar de forma efectiva asistencia letrada, sino también que ha de ser suficiente para permitir que los trabajadores despedidos se informen sobre su situación global y, en su caso, sobre las oportunidades futuras en el mercado de trabajo, para poder ponderar así los pasos que han de seguir.

107. Quisiera mencionar también que, en el caso de un despido durante el embarazo no puede pasarse por alto una situación especial, puesta de relieve por el propio decimoquinto considerando de la Directiva 92/85. En efecto, la Directiva prohíbe el despido de la trabajadora embarazada (o que haya dado a luz o esté en período de lactancia) en atención a las repercusiones negativas de tal despido sobre su condición física y psíquica durante dichos períodos. Esta idea, en la que se basa la prohibición del despido durante el embarazo, es otro aspecto que debe tenerse en cuenta al valorar los plazos.

3. El plazo de quince días previsto por el Derecho nacional

108. Tanto en relación con los principios antes mencionados de la tutela judicial efectiva ( 83 ) como con los principios de equivalencia y efectividad ( 84 ) tengo serias dudas acerca de si el plazo de quince días previsto en el Derecho nacional para ejercer la acción en caso de despido durante el embarazo es acorde con las exigencias del Derecho comunitario.

109. Un plazo de quince días, es decir, prácticamente dos semanas, podría ser en sí demasiado breve para obtener una primera orientación, para contratar a un abogado y, en su caso, para redactar y presentar la demanda. Con respecto a mis anteriores argumentos ( 85 ) sobre la gestión rutinaria del sistema de defensa de derechos hay que señalar que la normativa luxemburguesa de protección frente al despido parece prever, por regla general, un plazo de tres meses para ejercitar la acción, la cual, sin embargo, no está dirigida a obtener judicialmente la readmisión, sino a obtener judicialmente el resarcimiento de los daños y perjuicios. No se puede descartar que este plazo general de tres meses tenga como consecuencia que el sistema jurídico en conjunto no sea capaz de reaccionar, al menos adecuadamente, en un plazo tan breve.

110. Asimismo, hay que tener en cuenta que, según se desprende de los autos, ( 86 ) puede que la fecha de inicio de cómputo del plazo no sea la fecha de notificación, sino la de emisión de la carta de despido, lo que restringe aún más, en perjuicio de la trabajadora embarazada, un plazo ya de por sí breve. Por lo tanto, el tiempo real de que ésta dispondrá depende de la tardanza del servicio de correos, y no parece tampoco limitarse a días laborables. En el caso menos favorable, por ejemplo, de períodos con varios días festivos, como la época navideña y de Año Nuevo, es de imaginar que el plazo que quede a disposición de la trabajadora para ejercitar la acción se reduzca en la práctica a unos pocos días.

111. Quisiera indicar además que de los autos se deduce que se concede al empresario, para la eventual interposición de un recurso de apelación, un plazo mucho más amplio, de cuarenta días desde la notificación de la resolución dictada en primera instancia. ( 87 ) Además, este plazo sustancialmente más amplio no se ve reducido por la tardanza del servicio de correos, ya que cuenta a partir de la notificación de la resolución, de modo que queda íntegramente a disposición del empresario.

4. Conclusión parcial

112. Por todo lo anterior, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial y a la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial que la aplicación de un plazo preclusivo de quince días para interponer una demanda con objeto de obtener la protección frente a la resolución de la relación laboral durante el embarazo, plazo que comienza a correr desde el mismo envío de la carta de despido, no es compatible con los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85 si la duración de este plazo vulnera el principio de tutela judicial efectiva así como los principios de equivalencia y de efectividad.

VII. Conclusión

113. En consecuencia, recomiendo al Tribunal de Justicia que responda de la forma siguiente a las cuestiones prejudiciales del Tribunal du Travail d’Esch-sur-Alzette: «1) El artículo 2, apartado 2, primer guión, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en la versión modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de , en circunstancias como las del procedimiento principal, debe interpretarse en el sentido de que cuando el Derecho nacional reconoce con carácter general la posibilidad de ejercitar la acción de indemnización en caso de resolución de la relación laboral por el empresario, también las trabajadoras embarazadas deben poder ejercitar dicha acción en caso de despido por el empresario. 2) Los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, deben interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del procedimiento principal, no se oponen al plazo preestablecido de ocho días para comunicar el embarazo al empresario. 3) La aplicación de un plazo preclusivo de quince días para interponer una demanda con objeto de obtener la protección frente a la resolución de la relación laboral durante el embarazo, plazo que comienza a correr desde el mismo envío de la carta de despido, no es compatible con los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85 si la duración de este plazo vulnera el principio de tutela judicial efectiva así como los principios de equivalencia y de efectividad.»

( 1 ) Lengua original: esloveno.

( 2 ) DO L 348, p. 1.

( 3 ) DO L 39, p. 40.

( 4 ) DO L 269, p. 15.

( 5 ) Con arreglo al artículo 2, apartado 1, primera frase, de la Directiva 2002/73 (véanse el punto 2 y la nota 4 de las presentes conclusiones), los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 5 de octubre de 2005, o garantizarán que, a más tardar en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan introducido las disposiciones requeridas mediante acuerdos.

( 6 ) DO L 204, p. 23.

( 7 ) Existe actualmente una propuesta de modificación: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85, COM(2008) 637 final.

( 8 ) En consecuencia, los motivos de despido legalmente previstos se refieren a la persona, a la conducta, o a la actividad.

( 9 ) Se trata de criterios generales de selección de personal en el despido, establecidos por un «comité mixte d’entreprise» (órgano que se constituye en empresas de 150 o más trabajadores, integrado paritariamente por representantes de los trabajadores y de la empresa; véase J.-L. Putz, Luxemburgisches Arbeitsrecht, Luxemburgo, 2006, p. 145, punto 474).

( 10 ) En definitiva, con ello se prolonga el plazo de caducidad en un mes más: el artículo L. 124-5, apartado 1, del Code du travail establece que el trabajador podrá exigir al empresario una motivación de su despido en el plazo de un mes desde la notificación de éste. Con arreglo al apartado siguiente, el empresario dispone a continuación de un mes, desde la notificación de la petición del trabajador, para motivar la legalidad del despido. Si en dicho plazo no aporta la motivación, el despido se considera contrario a la ley. El artículo L. 124-5, apartado 3, del Code du travail dispone que el trabajador que deje transcurrir el plazo del artículo L. 124-5, apartado 1, del Code du travail, deberá demostrar por sí mismo, con los medios a su alcance, la ilegalidad del despido. Por lo tanto, el artículo L. 124-5 del Code du travail contiene básicamente una normativa de simplificación de la prueba en caso de despido contrario a la ley.

( 11 ) Según manifestaciones de la demandante que se desprenden de los autos, la demanda se dirigió a la atención de «Monsieur le Président et de ses Assesseurs» (el señor Presidente y sus Magistrados).

( 12 ) Junto al procedimiento ordinario en el orden laboral existe un procedimiento sumario (référé) ante el presidente de la jurisdicción laboral para los casos que se consideren urgentes o incontrovertidos (J.-L. Putz, citados en la nota 9, p. 477, punto 1718; M. Feyereisen, Droit du Travail, Luxemburgo, 2007, p. 323).

( 13 ) Sentencia de 2 de agosto de 1992, Marshall (C-271/91, Rec. p. I-4367).

( 14 ) Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2000, Preston y otros (C-78/98, Rec. p. I-3201).

( 15 ) Sentencia de 1 de diciembre de 1998, Levez (C-326/96, Rec. p. I-7835), apartado 19.

( 16 ) Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de octubre de 2007, Paquay (C-460/06, Rec. p. I-8511), apartado 52.

( 17 ) A esto se refiere también K. Nebe, Betrieblicher Mutterschutz ohne Diskriminierung, Baden-Baden 2006.

( 18 ) Véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C-179/88, Rec. p. I-3979), apartado 13, y Paquay, citada en la nota 16, apartado 29.

( 19 ) Véanse también A. Epiney/M. Freiermuth Abt, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau in der EU, Baden-Baden, 2003, p. 177.

( 20 ) En particular acerca de los problemas para acceder al empleo debido al embarazo, véanse A. Epiney/M. Freiermuth Abt, citados en la nota 59, p. 177, y C. Barnard, EC Employment Law, 3a ed., Oxford, 2006, p. 458. Véase también la sentencia de 26 de febrero de 2008, Mayr (C-506/06, Rec. p. I-1017), apartados 40 y ss., sobre la fecundación in vitro y el despido.

( 21 ) En lo sucesivo, para facilitar la lectura del texto, me referiré a las trabajadoras embarazadas, a las que esencialmente afecta el presente asunto, y en principio dejaré de mencionar expresamente a las trabajadoras que hayan dado a luz en período de lactancia, también comprendidas en la Directiva.

( 22 ) Por una parte, se trata de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo y, por otra parte, de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto; véanse al respecto las sentencias de 30 de junio de 1998, Brown (C-394/96, Rec. p. I-4185), apartado 17, y de , Comisión/Austria (C-203/03, Rec. p. I-935), apartado 43.

( 23 ) Véase K. Nebe, citado en la nota 17, pp. 111 y ss., sobre el modelo de la Directiva 92/85.

( 24 ) Véanse las disposiciones del Derecho nacional expuestas en el punto 17 de las presentes conclusiones.

( 25 ) Véanse, en particular, R. Schintgen, Droit du Travail, Luxemburgo, 1996, pp. 38 y ss.; P. Schiltz/J.-L. Putz, Droit du Travail — Mode d'emploi, 2a ed., Luxemburgo, 2006, pp. 137 y ss.; J.-L. Putz, citado en la nota 9, pp. 301 y ss., y M. Feyereisen, citado en la nota 12, pp. 189 y ss.

( 26 ) Véase J.-L. Putz, citado en la nota 9, p. 382, punto 1399. Esta consecuencia jurídica está prevista también en el Derecho francés, mientras que los Derechos alemán, austriaco, finlandés, portugués, español, italiano y sueco, por ejemplo, parten del principio de que si un despido no está (socialmente) justificado o es contrario a la ley, debe ser ineficaz (I. Laurent-Merle, «Le licenciement individuel dans les quinze états membres de l'Union Européenne», Villeneuve-d'Ascq, 2006, pp. 225 y 226).

( 27 ) Véase J.-L. Putz, citado en la nota 9, p. 382, punto 1400.

( 28 ) Véase la enumeración de P. Schiltz/J.-L. Putz, citados en la nota 25, p. 139, de donde se infiere que la nulidad del despido sólo entra en consideración en un número reducido de casos: en el despido durante el embarazo o poco después del nacimiento, así como durante el permiso parental; en el despido de miembros de órganos de representación colectiva de intereses, y en el despido de trabajadores que hayan sido degradados internamente.

( 29 ) Véase el punto 26 de las presentes conclusiones, según el cual la señora Pontin no ha presentado recurso alguno contra la sentencia del Tribunal du Travail de et à Esch-sur-Alzette de 30 de marzo de 2007. No hay ninguna referencia a que, en el momento en que se presentó la petición de decisión prejudicial, aún fuera posible interponer tal recurso.

( 30 ) Véanse, al respecto, mis argumentos en el punto 63 de las presentes conclusiones.

( 31 ) Acerca del argumento del Gobierno luxemburgués de que la acción de indemnización es admisible, con arreglo al Derecho nacional, aun en un caso como el presente, véase el punto 56 de las presentes conclusiones.

( 32 ) Entonces decía el artículo 6 de la Directiva 76/207: «Los Estados miembros introducirán en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato en el sentido de los artículos 3, 4 y 5 pueda hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional después de haber recurrido, eventualmente, a otras autoridades competentes.»

( 33 ) Véanse las sentencias Marshall, citada en la nota 13, apartado 22, y Paquay, citada en la nota 16, apartado 43.

( 34 ) Véanse las sentencias Marshall, citada en la nota 13, apartado 24, y Paquay, citada en la nota 16, apartado 45.

( 35 ) Véase también D. Schiek, «Gleichbehandlungsrichtlinien der EU — Umsetzung im deutschen Arbeitsrecht», en: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2004, pp. 873 y ss., especialmente p. 877.

( 36 ) Véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamman (14/83, Rec. p. 1891), apartado 15, y de , Impact (C-268/06, Rec. p. I-2483), apartado 40.

( 37 ) Véase también la sentencia Paquay, citada en la nota 16, apartado 47.

( 38 ) Véanse las sentencias Marshall, citada en la nota 13, apartado 24, y Paquay, citada en la nota 16, apartados 45 y 49. Por lo general, la medida en cuestión debe surtir un efecto disuasorio real frente al empresario y, en todo caso, debe ser adecuada en relación con el perjuicio sufrido para alcanzar el objetivo de lograr la igualdad efectiva de oportunidades (véase la sentencia Paquay, citada en la nota 16, aparatados 45 y 49).

( 39 ) Baste ver las sentencias de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Rec. p. I-4961), apartado 40, e Impact, citada en la nota 36, apartado 45, y la reiterada jurisprudencia allí citada.

( 40 ) Sentencias Von Colson y Kamann, citada en la nota 36, apartado 26, e Impact, citada en la nota 36, apartado 41.

( 41 ) Sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (C-397/01 en C-403/01, Rec. p. I-8835), apartado 111, e Impact, citada en la nota 36, apartado 42.

( 42 ) Sentencia Impact, citada en la nota 36, apartado 47.

( 43 ) Sentencia Impact, citada en la nota 36, apartado 48.

( 44 ) Impresión que quedó confirmada en la vista oral de 14 de enero de 2009 tras las declaraciones de las partes del procedimiento principal, pues la parte demandada subrayó que era posible que, aun en el procedimiento sumario, el juez se tomara el tiempo necesario para examinar el asunto no de forma meramente sumaria, sino en cuanto al fondo, si bien admitió que formalmente no estaba dispuesto así, sino que dependía de la discreción del juez en el caso concreto.

( 45 ) Véase J.-L. Putz, citado en la nota 9, p. 478, punto 1722.

( 46 ) Véase J.-L. Putz, citado en la nota 9, p. 481, punto 1728.

( 47 ) Véase, a este respecto, el punto 26 de las presentes conclusiones.

( 48 ) Cabe señalar, de forma marginal, que esto podría constituir una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (sobre la importancia de este principio en el Derecho comunitario, véase V. Skouris/D. Kraus, «Die Bedeutung der Grundfreiheiten und Grundrechte für das europäische Wettbewerbsrecht», en: G. Hirsch/F. Montag/F.-J. Säcker [coord.], Europäisches Wettbewerbsrecht, Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht [Kartellrecht], vol. 1, Introd., marginal 385), que debe ser observado desde el momento en que una normativa nacional (como aquí sucede con la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas) está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario (en este caso, en el ámbito concreto de aplicación de la Directiva 92/85); véase al respecto, en particular, la sentencia de 7 de septiembre de 2006, Cordero Alonso (C-81/05, Rec. p. I-7569), apartado 35, y la jurisprudencia allí citada.

( 49 ) Véase también D. Coester-Waltjen, Mutterschutz in Europa — Der Schutz der erwerbstätigen Frauen wahrend der Schwangerschaft und der Mutterschaft in der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften, Múnich, 1986, p. 177.

( 50 ) En Luxemburgo no es, en principio, obligatoria la representación letrada en los procedimientos ante la jurisdicción laboral, de manera que los trabajadores y los empresarios dirigen por sí mismos el procedimiento y se representan a sí mismos ante el órgano jurisdiccional (J.-L. Putz, citado en la nota 9, p. 462, punto 1695). Otros Estados miembros prevén también la exención de la obligación de asistencia letrada, al menos en primera instancia, en el orden laboral; por ejemplo, Grecia [K. Kerameos/G. Kerameus, «Arbeitsrecht in Griechenland», en: M. Henssler/A. Braun (coord.), Arbeitsrecht in Europa, Colonia, 2a edic. 2007, p. 506, punto 222] y Alemania [artículo 11 de la Arbeitsgerichtsgesetz; véase, entre otros, U. Koch, «§ 11 ArbGG Prozessvertretung», en: R. Müller-Glöge/U. Preis/I. Schmidt (coord.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Múnich, 9a edic. 2009, marginal 2].

( 51 ) El primer considerando de la Directiva 92/85 reza como sigue: «Considerando que el artículo 118 A del Tratado obliga al Consejo a establecer mediante directivas, las disposiciones mínimas para promover la mejora, en particular, del medio de trabajo, con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores». Asimismo, del quinto considerando, que hace referencia a la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, se desprende que todo trabajador debe disfrutar en su medio de trabajo de condiciones satisfactorias de protección de su salud y de su seguridad.

( 52 ) A este respecto la señora Pontin ha alegado que puede haber situaciones en que el retorno a la empresa pueda ser perjudicial para la salud debido al deterioro de la relación de confianza entre el empresario y el trabajador a raíz de las circunstancias del despido, especialmente cuando éste ha sido declarado improcedente.

( 53 ) Véase el punto 61 de las presentes conclusiones.

( 54 ) Baste ver las sentencias de 16 de diciembre de 1976, Rewe-Zentralfinanz y Rewe-Zentral (C-33/76, Rec. p. 1989), apartado 5, e Impact, citada en la nota 36, apartado 44, y la reiterada jurisprudencia allí citada.

( 55 ) En cualquier caso, corresponde a la parte demandada –en el procedimiento principal, por lo tanto, al empresario– aportar los argumentos justificativos y, en su caso, demostrarlos; véanse las sentencias de 30 de marzo de 2000, JämO (C-236/98, Rec. p. I-2189), apartados 53 y 62, y de , Brunnhofer (C-381/99, Rec. p. I-4961), apartado 62. El hecho de que la carga de la prueba, que implica también la carga de la alegación, se imponga en esta fase del procedimiento a la parte demandada queda regulado en este mismo sentido por el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 97/80/CE del Consejo, de , relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo (DO L 14, p. 6). Con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 97/80, sólo se admiten regímenes probatorios más favorables para la parte demandante.

( 56 ) Claramente expresado con los términos «sea tratada» y «haya sido tratada» en el artículo 2, apartado 2, primer guión, de la Directiva 76/207.

( 57 ) Claramente expresado con los términos «pudiera ser tratada» en el artículo 2, apartado 2, primer guión, de la Directiva 76/207.

( 58 ) Véase también D. Schiek, citado en la nota 35, p. 874.

( 59 ) Véanse también A. Epiney/M. Freiermuth Abt, op. cit. en la nota 19, pp. 31 y 32. Sin embargo, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia acerca de la discriminación directa por razón de sexo en casos anteriores a la entrada en vigor de la versión del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 76/207 que aquí nos ocupa, al menos en algunas ocasiones se examinan también los argumentos justificativos, si bien siempre con respuesta negativa. Valgan como ejemplo las sentencia de 4 de octubre de 2001, Tele Danmark (C-109/00, Rec. p. I-6993), apartado 28, y de , Busch (C-320/01, Rec. p. I-2041), apartados 41 a 46. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la discriminación indirecta, en la directa no se trata de determinar mediante la justificación que un trato menos favorable acreditado tenga una razón distinta del sexo [en este sentido, con acierto, E. Szyszczak, «Community law on pregnancy and maternity», en: D. O’Keeffe/T. K. Hervey (edit.), Sex Equality Law in the European Union, 1996, pp. 51 y ss., especialmente p. 58].

( 60 ) El artículo 2, apartado 6, de la Directiva 76/207 reza como sigue: «Los Estados miembros podrán disponer, por lo que respecta al acceso al empleo, incluida la formación pertinente, que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo no constituirá discriminación cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.» Acerca de la distinción entre justificación y excepción, véase E. Szyszczak, citado en la nota 59, p. 58.

( 61 ) En cuanto a la expresión «a causa del embarazo» (o «por razón del embarazo») en la jurisprudencia sobre la Directiva 76/207 es preciso observar que la prohibición del despido prevista en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 92/85 va aún más allá y no comprende sólo los casos en que el despido tiene como «causa» la existencia de un embarazo (o un permiso de maternidad), sino que, de forma más amplia, está prohibido todo despido «durante» («während» en la versión alemana, «during» en la versión inglesa, «pendant» en la versión francesa y «gedurende» en la versión neerlandesa) el embarazo y el permiso de maternidad, si bien con excepciones, como muestra la segunda parte de la oración («salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado»). Esta diferencia entre los distintos ámbitos de protección de las dos Directivas queda reflejada en la jurisprudencia en las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de octubre de 2001, Jiménez Melgar (C-438/99, Rec. p. I-6915), apartados 36 y 46, y Tele Danmark, citada en la nota 59, apartados 25 y 26; véase también D. Schiek, Europäisches Arbeitsrecht, 2a edic., Baden-Baden, 2005, pp. 216 y ss., marginal 64. A este respecto, las prohibiciones de despido referidas al embarazo han sido configuradas de desigual manera por los Estados miembros: algunos prohíben el despido sólo «a causa» o «por razón» del embarazo, mientras que otros muchos, en consonancia con la Directiva, lo hacen «durante» el embarazo (véase D. Coester-Waltjen, citado en la nota 49, pp. 148 y ss., así como el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 92/85, citado en la nota 69, p. 15).

( 62 ) Véanse, en especial, las sentencias Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, citada en la nota 18, apartado 13; Tele Danmark, citada en la nota 59, apartado 25, y Paquay, citada en la nota 16, apartado 29. Véase también a este respecto E. Szyszczak, citado en la nota 59, p. 52.

( 63 ) Sentencia Paquay, citada en la nota 16, apartado 29.

( 64 ) Véanse, por ejemplo, las sentencias Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, citada en la nota 18; de 8 de noviembre de 1990, Dekker (C-177/88, Rec. p. I-3941); Tele Danmark, citada en la nota 59, y Paquay, citada en la nota 16. Véase también, con acierto, D. Schiek, citado en la nota 35, p. 874.

( 65 ) Véanse, sobre todo, J. Kokott, «Zur Gleichstellung von Mann und Frau — Deutsches Verfassungsrecht und europäisches Gemeinschaftsrecht», en: Neue Juristische Wochenschrift 1995, p. 1056, y D. Schiek, citado en la nota 35, p. 874.

( 66 ) Véase la sentencia Impact, citada en la nota 36, apartado 46, y la reiterada jurisprudencia allí citada.

( 67 ) Sentencia de 18 de octubre de 2001, Comisión/Irlanda (C-354/99, Rec. p. I-7657), apartado 46.

( 68 ) Véanse las sentencias de 21 de septiembre de 1989, Comisión/Grecia (68/88, Rec. p. 2965), apartado 24; Comisión/Irlanda, citada en la nota 67, apartado 46; de , Draehmpaehl (C-180/95, Rec. p. I-2195), apartado 29, y Paquay, citada en la nota 16, apartado 52.

( 69 ) Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1999, COM(1999) 100 final, en cuya página 7 se dice: «En el Reino Unido, aunque no haya ningún requisito general de informar a la empresa, ésta no está obligada a realizar la evaluación de riesgos a menos que se le haya informado al respecto; en Finlandia, Bélgica y Francia, aun cuando tampoco existe ningún requisito legal de informar a la empresa, el goce de los derechos de protección y maternidad se supedita a que se informe a la empresa. En España, la trabajadora cuya empresa tiene constancia de su embarazo, aun cuando no se le haya informado oficialmente al respecto, queda automáticamente al amparo de la normativa de maternidad. En Irlanda y en Portugal, hay que informar por escrito a la empresa, que puede exigir un certificado médico de confirmación. En Luxemburgo la mujer debe enviar a la empresa por correo certificado un certificado médico que confirme que está embarazada o en período de lactancia. En Austria debe informarse a la inspección de trabajo y a la empresa de que la trabajadora está embarazada, y la empresa puede exigir un certificado médico.»

( 70 ) Véase el artículo 7 de la Directiva 92/85.

( 71 ) Véase el artículo 6 de la Directiva 92/85.

( 72 ) En su Informe citado en la nota 69, página 22, la Comisión también apreció problemas precisamente en relación con la limitación a la prohibición de la Directiva 92/85 por el deber de comunicación. A este respecto dice el informe que, si es evidente que la mujer está embaraza pero no lo ha comunicado formalmente al empresario, queda excluida del ámbito de la Directiva, aunque en la práctica éste tenga constancia del embarazo. La Comisión expresa su intención de reflexionar para hallar una solución a este problema. Asimismo, la remisión al procedimiento propio de cada país no sólo produce diferencias de trato, sino que podría limitar sustancialmente la protección ofrecida por la Directiva. A esta diferencia sustancial de trato se refieren también A. Epiney/M. Freiermuth Abt, citados en la nota 59, p. 168, y K. Nebe, citado en la nota 17, p. 141.

( 73 ) Véase, en particular, el octavo considerando de la Directiva 92/85 («Considerando que la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, debe considerarse por muchos motivos, un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles y que se deben tomar medidas relativas a su salud y seguridad»), así como el decimoquinto, citado en el punto 11 de las presentes conclusiones.

( 74 ) Véase supra, punto 37 de las presentes conclusiones: Toda trabajadora que realmente no tuviera la posibilidad de hacer valer sus derechos, en especial por no haber conocido su propio embarazo, no debe sujetarse a los plazos previstos en el Derecho nacional.

( 75 ) Véase el punto 18 de las presentes conclusiones.

( 76 ) Plazos adicionales de diferente duración conocen también, por ejemplo, la Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Ley alemana de protección de las madres trabajadoras, en la versión de la Comunicación de 20 de junio de 2002, BGBl. I p. 2318, cuya última modificación corresponde a la Ley de , BGBl. I 2004 p. 2748; en lo sucesivo, «MuSchG»), la Mutterschutzgesetz (Ley austriaca de protección de la mujer, BGBl. no 221/1979, cuya última modificación figura en el BGBl. I no 53/2007; en lo sucesivo, «MSchG») y el Code du travail (Código laboral francés, que prevé un plazo de quince días desde la notificación del despido; véase H. Flichy/L. Gamet, Licenciement: Procédure — Indemnités — Contentieux, París, 2005, p. 66). El artículo 9 de la MuSchG alemana establece, en cuanto a la prohibición de despedir: «El despido de una mujer durante su embarazo […] no será admisible si el empresario lo conocía en el momento del despido […] o si le hubiera sido comunicado en el plazo de dos semanas desde la notificación del despido; no se tendrá en cuenta la expiración de dicho plazo si su incumplimiento se debe a razones no imputables a la mujer y ésta realiza inmediatamente la comunicación.» Con arreglo al artículo 10, apartado 2, de la MSchG austriaca, el despido es ineficaz si se da a conocer el embarazo al empresario en el plazo de cinco días laborables desde la formulación o notificación del despido. Especialmente amplia y sin especificación de plazos de comunicación es la protección prevista en Polonia (M. Kiedrowski, Kündigungsschutz im polnischen Arbeitsrecht — ein Strukturvergleich mit dem deutschen Recht, Hamburgo, 2007, p. 273).

( 77 ) Véanse, en especial, las sentencias de 16 de diciembre de 1976, Rewe-Zentralfinanz y Rewe-Zentral (33/76, Rec. p. 1989), apartado 5; de , Palmisani (C-261/95, Rec. p. I-4025), apartado 28; de , Preston y otros (C-78/98, Rec. p. I-3201), apartado 33, y de , Pflücke (C-125/01, Rec. p. I-9375), apartado 33.

( 78 ) Véase el punto 81 de las presentes conclusiones. Asimismo, concretamente sobre plazos preclusivos, véase la sentencia Pflücke, citada en la nota 77, apartado 34.

( 79 ) Véanse las sentencias Pflücke, citada en la nota 77, apartado 34, y Preston y otros, citada en la nota 77, apartado 34.

( 80 ) Véase el punto 8 de las presentes conclusiones.

( 81 ) En los Estados miembros que cuentan con una normativa en materia de protección frente al despido dirigida a la permanencia o readmisión en la empresa, los plazos para interponer la demanda parecen ser relativamente breves. Por ejemplo, en Polonia rige un plazo de siete días desde la notificación del despido (véase J. Zimoch-Tucholka/M. Malinowska-Hyla, «Arbeitsrecht in Polen», en: M. Henssler/A. Braun, citado en la nota 50, pp. 1039 y ss., especialmente p. 1081, marginal 138); en Alemania, un plazo de tres semanas desde la recepción de la carta de despido (artículo 4 de la Kündigungsschutzgesetz, BGBl. I p. 1317, cuya última modificación se publicó en el BGBl. I p. 602), y en Letonia, un mes desde la recepción del despido o la resolución de la relación laboral (véase Kronbergs, «Arbeitsrecht in Lettland», en: M. Henssler/A. Braun, citado en la nota 50, pp. 717 y ss., especialmente p. 727, marginal 49).

( 82 ) Aun cuando la representación letrada no es necesaria en la primera instancia del procedimiento en el orden laboral (véase la nota 50), en caso necesario debe ser fácilmente accesible sin que obsten para ello unos plazos excesivamente cortos.

( 83 ) Véanse los puntos 58 y siguientes de las presentes conclusiones.

( 84 ) Véanse los puntos 81 y 101 de las presentes conclusiones.

( 85 ) Véase el punto 105 de las presentes conclusiones.

( 86 ) Véase el punto 39 de las presentes conclusiones. En la vista oral, ambas partes del procedimiento principal aludieron al hecho de que el artículo L. 337-1 del Code du travail luxemburgués (citado en el punto 18 de las presentes conclusiones) establece, en su apartado 1, cuarto párrafo, que la demanda debe presentarse en el plazo de quince días «tras la resolución del contrato de trabajo», mientras que, en los demás casos, el cómputo del plazo comienza «desde la notificación del despido».

( 87 ) Véase el punto 18 de las presentes conclusiones.