OPINIÓN DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

de 1 de julio de 2008 1( )

Asunto C‑195/08 PPU

Rinau

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Lietuvos Aukščiausiasis teismas (Lituania)]

«Procedimiento prejudicial de urgencia – Reglamento “Bruselas II bis” – Solicitud de no reconocimiento de una resolución que implica la restitución de un menor – Requisitos para el examen de la solicitud»

1. Una menor nacida en Alemania en 2005, de padre alemán y madre lituana, casados al tiempo de su nacimiento, pero divorciados después, se encuentra actualmente en Lituania con su madre, contra la voluntad del padre. En el marco del procedimiento de divorcio los órganos jurisdiccionales alemanes atribuyeron la custodia de la menor al padre y ordenaron su restitución junto a éste. El Lietuvos Aukščiausiasis teismas (Tribunal Supremo de Lituania) ha planteado seis cuestiones relativas a los requisitos para el examen de una solicitud de la madre dirigida a obtener una resolución de no reconocimiento de esos aspectos de la resolución que declaró el divorcio.

2. Una situación como esa está regulada en el ámbito comunitario por el Reglamento «Bruselas II bis», ( ) interpretado en relación con el Convenio de La Haya de 1980. ( ) No citaré sus disposiciones pertinentes in extenso, pero me referiré a ellas en mi análisis.

3. Los elementos principales del marco fáctico y procesal del litigio pueden resumirse en un cuadro sinóptico. En el que he elaborado, presentado seguidamente:

– Las indicaciones en negrita atañen por una parte al procedimiento de divorcio en Alemania, que concluyó con una sentencia que declaró el divorcio, atribuyó al padre la custodia definitiva de la menor y ordenó su restitución junto al padre, y por otra parte al procedimiento promovido por la madre en Lituania, dirigido a obtener el no reconocimiento de los dos últimos aspectos de la citada sentencia, y que condujo así a la remisión prejudicial al Tribunal de Justicia que es objeto de mi análisis;

– Las indicaciones en cursiva se refieren a un diferente procedimiento, instado por el padre en Lituania y que pretende obtener de los órganos jurisdiccionales de ese Estado una resolución que ordene la restitución de la menor a Alemania; como consecuencia de diversas impugnaciones y suspensiones de la resolución dictada, ese procedimiento prosigue en Lituania en paralelo al que ha dado lugar a la remisión prejudicial.

Fecha Alemania Lituania 11/1/2005 Nacimiento de la menor 3/2005 Los padres se separan; la custodia sigue siendo conjunta; la menor reside con la madre pero mantiene contacto frecuente con el padre. Comienza el procedimiento de divorcio. 21/7/2006 Con la conformidad del padre, la madre marcha a Lituania con la menor para dos semanas de vacaciones. 6/8/2006 La madre permanece en Lituania con la menor. 14/8/2006 El Amtsgericht Oranienburg (tribunal de Oranienburg) (Alemania) anula la custodia conjunta y concede la custodia provisional al padre. ?/2006 La madre interpone recurso de apelación contra la resolución del Amtsgericht Oranienburg. 11/10/2006 El Branderburgisches Oberlandesgericht (tribunal de apelación de Branderburg) (Alemania) desestima el recurso de apelación de la madre y confirma la custodia provisional atribuida al padre.

30/10/2006 El padre solicita al Klaipėdos apygardos teismas (tribunal regional de Klaipėda) (Lituania) ( ) que ordene la restitución de la menor a Alemania. 22/12/2006 El Klaipėdos apygardos teismas desestima la solicitud del padre. 15/3/2007 El Lietuvos apeliacinis teismas (tribunal de apelación de Lituania) anula la resolución del Klaipėdos apygardos teismas y ordena la restitución de la menor antes del 15/4/2007. 4/6/2007 La madre solicita la reapertura del procedimiento que dio lugar a la resolución de 15/3/2007, invocando nuevas circunstancias y el interés de la menor al amparo del artículo 13 del Convenio. 13/6/2007 El fiscal general de la República de Lituania solicita la reapertura del mismo procedimiento, invocando la aplicación errónea del Convenio por el Lietuvos apeliacinis teismas. 19/6/2007 El Klaipėdos apygardos teismas desestima las dos solicitudes de reapertura y declara la competencia del Amtsgericht Orianenburg. 20/6/2007 El Amtsgericht Oranienburg declara el divorcio, atribuye la custodia al padre, ordena la restitución de la menor y expide un certificado conforme al artículo 42 del Reglamento. 6/8/2007 La madre interpone recurso de apelación contra la atribución de la custodia y la orden de restitución. 27/8/2007 Interpuesto recurso por la madre y por el fiscal general, el Lietuvos apeliacinis teismas confirma la desestimación de las solicitudes de reapertura. ?/2007 La madre solicita una resolución de no reconocimiento de la resolución del Amtsgericht Oranienburg de 20/6/2007, en cuanto atribuye la custodia al padre y ordena la restitución de la menor. 14/9/2007 El Lietuvos apeliacinis teismas declara inadmisible la solicitud de una resolución de no reonocimiento. 11/10/2007 La madre interpone recurso de casación contra la resolución del Lietuvos apeliacinis teismas de 14/9/2007. 7/1/2008 ABC Resolviendo sobre los recursos de casación de la madre y del fiscal general, el Lietuvos Aukščiausiasis teismas anula las resoluciones de 19/6 y de 27/8/2007 por infracción de código de procedimiento civil y remite las solicitudes de reapertura al Klaipėdos apygardos teismas. 20/2/2008 El Branderburgisches Oberlandesgericht desestima el recurso de apelación de la madre contra la resolución de 20/6/2007. 15/3/2008 El Lietuvos Aukščiausiasis teismas suspende la ejecución de la resolución del Lietuvos apeliacinis teismas de 15/3/2007. 21/3/2008 El Klaipėdos apygardos teismas desestima de nuevo las solicitudes de reapertura presentadas por la madre y por el fiscal general. 30/4/2008









El Lietuvos apeliacinis teismas confirma la desestimación de las solicitudes de reapertura. El Lietuvos Aukščiausiasis teismas decide plantear seis cuestiones prejudiciales en el marco del recurso de casación contra la resolución de 14/9/2007. 14/5/2008 Las cuestiones prejudiciales se reciben en el Tribunal de Justicia. 21/5/2008 El Lietuvos Aukščiausiasis teismas solicita que la remisión prejudicial se tramite según el procedimiento de urgencia. 26/5/2008 El Lietuvos Aukščiausiasis teismas declara admisible le recurso de casación de la madre contra las resoluciones de 21/3 y 30/4/2008 y suspende la ejecución de la resolución del Lietuvos apeliacinis teismas de 15/3/2007.

4. En el procedimiento que ha dado lugar a la petición de decisión prejudicial el Lietuvos Aukščiausiasis teismas de Lituania tiene que decidir si debe anular la resolución del Lietuvos apeliacinis teismas de 14 de septiembre de 2007 que desestimó la solicitud de la madre dirigida a obtener una resolución de no reconocimiento de la sentencia de divorcio, en cuanto ésta atribuye la custodia de la menor al padre y ordena su restitución a Alemania.

5. En lo que se refiere a la restitución de la menor el Lietuvos apeliacinis teismas había apreciado que, en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento, aun cuando se haya dictado una resolución ( ) de no restitución en aplicación del artículo 13 del Convenio de La Haya, cualquier resolución posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente, será ejecutiva conforme a la sección 4 del capítulo III. En virtud del artículo 42, apartado 1, que forma parte de esa sección, esa resolución posterior será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin necesidad de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento, siempre que sea ejecutiva y haya sido certificada en el Estado miembro de origen El Amstgericht Oranienburg expidió el certificado mencionado, indicando que se cumplían todos los requisitos necesarios para su expedición. Dado que esa resolución habría debido ejecutarse directamente, sin procedimiento especial de exequátur, la solicitud de que no fuera reconocida era inadmisible.

6. El Lietuvos apeliacinis teismas también recordó que ese mismo tribunal había ordenado el 15 de marzo de 2007 la restitución de la menor sobre la base del Reglamento y del Convenio. La resolución de 20 de junio de 2007 del Amstgericht Oranienburg debía ejecutarse por tanto directamente en virtud de las disposiciones de la sección 4 del capítulo III del Reglamento, sin procedimiento especial de exequátur. El Lietuvos apeliacinis teismas refutó la alegación según la cual del artículo 11, apartado 8, del Reglamento se desprende que, a falta de un procedimiento de reconocimiento de la resolución judicial, sólo puede procederse a la restitución de un menor cuando se adopta una resolución judicial de no restitución en virtud del artículo 13 del Convenio. Según el Lietuvos apeliacinis teismas la expresión «aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución» demuestra que, incluso en el supuesto de dicha resolución, la restitución es posible en virtud del Reglamento, sin tramitar un procedimiento de reconocimiento de la resolución judicial. Cuando ya se ha adoptado una resolución de restitución con arreglo al Convenio, ésta debe ejecutarse al mismo tiempo que la resolución análoga, adoptada con arreglo al Reglamento, sin procedimiento previo de reconocimiento (artículo 42, apartado 1, del Reglamento).

7. Respecto a la custodia de la menor, el Lietuvos apeliacinis teismas decidió que, a falta de una solicitud de reconocimiento de esa parte de la sentencia, no se podía examinar la solicitud de no reconocimiento.

8. Al examinar el recurso de casación el Lietuvos Aukščiausiasis teismas advirtió varios problemas de interpretación.

9. Ante todo, el artículo 21, apartado 3, del Reglamento prevé que cualquiera de las partes interesadas podrá solicitar una resolución sobre el reconocimiento o no reconocimiento. Según el artículo 31, apartado 1, en esta fase del procedimiento no podrá presentar alegaciones la persona contra la cual se solicite la ejecución. En el caso de autos, la persona contra la que se ejecutaría la resolución es quien ha presentado la solicitud de no reconocimiento, en tanto que la otra parte no ha presentado solicitud de reconocimiento. En esas circunstancias, la persona contra la que debe ejecutarse la resolución judicial, ¿puede solicitar su no reconocimiento y, en caso afirmativo, cómo se ha de interpretar el artículo 31, apartado 1?

10. A continuación, según el artículo 40, apartado 2, del Reglamento las disposiciones de la sección 4 no impedirán que un titular de la responsabilidad parental procure el reconocimiento y la ejecución de una resolución judicial. En el presente asunto la madre presentó ante el Lietuvos apeliacinis teismas una solicitud de no reconocimiento. ¿Está permitida dicha solicitud, y en caso afirmativo, debe comprobar el órgano jurisdiccional que conoce de ella los motivos de no reconocimiento, sobre la base del artículo 23 del Reglamento? ¿Qué significa la condición del artículo 21, apartado 3, según la cual es posible solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución sin perjuicio de la sección 4, que regula la ejecución de determinadas resoluciones judiciales que ordenan la restitución de un menor?

11. Aunque el Reglamento no determina directamente cuál es el órgano jurisdiccional competente para examinar la cuestión de la restitución del menor, su artículo 11, apartado 6, dispone que, en caso de que un órgano jurisdiccional haya dictado una resolución de no restitución con arreglo al artículo 13 del Convenio, transmitirá una copia de ésta al órgano jurisdiccional competente del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual antes de su retención ilícita. En el presente caso de ello resultaría que el órgano jurisdiccional alemán sólo es competente para decidir sobre la restitución de la menor si el órgano jurisdiccional lituano decidiera la no restitución de la menor. Si el órgano jurisdiccional alemán ordenara entonces la restitución del menor y expidiera un certificado, dicha resolución se reconocería directamente y sería ejecutiva en Lituania sin procedimiento especial de exequátur (artículos 11, apartado 8, y 42, del Reglamento). Ahora bien, dado que el Lietuvos apeliacinis teismas ya había ordenado la restitución de la menor, ¿era competente el órgano jurisdiccional alemán para examinar esta cuestión con arreglo al artículo 11 y para expedir un certificado con arreglo al artículo 42? ¿La adopción de la resolución que ordena la restitución y la expedición del certificado eran conformes con los objetivos y los procedimientos del Reglamento?

12. Por último, con arreglo al artículo 24 del Reglamento un órgano jurisdiccional lituano no puede controlar la competencia de un órgano jurisdiccional alemán ni comprobar si dicha competencia es conforme al orden público. Sin embargo, el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la solicitud de no reconocimiento debe adoptar una resolución tras haber considerado los motivos de no reconocimiento establecidos en el artículo 23 de este Reglamento. Si no aprecia la existencia de motivos de no reconocimiento, deberá reconocer la resolución alemana. En tal supuesto, dos resoluciones que ordenan la restitución de la menor serán ejecutivas en Lituania, la del órgano jurisdiccional alemán y la del Lietuvos apeliacinis teismas. En esas circunstancias, ¿el órgano jurisdiccional ante el que se presenta la solicitud de no reconocimiento debe reconocer la resolución que ordena la restitución, aun si el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen no ha respetado un procedimiento definido en el Reglamento?

13. El Lietuvos Aukščiausiasis teismas plantea por tanto las siguientes cuestiones:

«1) ¿Puede una parte interesada, en el sentido del artículo 21 del Reglamento nº 2201/2003, solicitar el no reconocimiento de una resolución judicial sin que se haya presentado una solicitud de reconocimiento de dicha resolución?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿cómo debe aplicar entonces el órgano jurisdiccional nacional el artículo 31, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003, que establece que “en esta fase del procedimiento, no podrán presentar alegaciones [...] ni la persona contra la cual se solicite la ejecución”, cuando examina la solicitud de no reconocimiento de la resolución presentada por la persona contra la que dicha resolución es ejecutiva?

3) El órgano jurisdiccional nacional ante el que el titular de la responsabilidad parental ha presentado la solicitud de no reconocimiento de la resolución del órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen que ordena la restitución al Estado de origen del menor que reside con dicho titular, respecto a la cual se ha expedido un certificado con arreglo al artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003, ¿debe examinar dicha resolución basándose en las disposiciones del capítulo III, secciones 1 y 2, del Reglamento nº 2201/2003, como prevé el artículo 40, apartado 2, de dicho Reglamento?

4) ¿Qué significa el requisito establecido en el artículo 21, apartado 3, del Reglamento nº 2201/2003, “sin perjuicio de la sección 4”?

5) ¿Es conforme con los objetivos y los procedimientos del Reglamento nº 2201/2003 que un órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen dicte una resolución de restitución del menor y expida el certificado previsto en el artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003 después de que el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor está retenido ilícitamente haya dictado una resolución de restitución del menor al Estado de origen?

6) ¿Significa la prohibición de controlar la competencia del órgano jurisdiccional de origen, establecida en el artículo 24 del Reglamento nº 2201/2003, que el órgano jurisdiccional ante el que se presenta la solicitud de reconocimiento o de no reconocimiento de la resolución de un órgano jurisdiccional extranjero, que no puede controlar la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen y que no ha apreciado que existan otros motivos de no reconocimiento de las resoluciones, definidos en el artículo 23 del Reglamento nº 2201/2003, debe reconocer la resolución de restitución del menor dictada por el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen si este órgano no ha respetado el procedimiento regulado en el Reglamento para resolver la cuestión relativa a la restitución del menor?»

14. Al haber decidido el Tribunal de Justicia que la remisión prejudicial se tramitara mediante el procedimiento de urgencia regulado por el artículo 104 ter de su Reglamento de Procedimiento, han presentado observaciones escritas la madre, el padre, el Gobierno lituano y la Comisión de las Comunidades Europeas, únicas partes habilitadas para intervenir en esa fase del procedimiento. Las mismas partes así como los Gobiernos alemán, francés, letón, neerlandés y del Reino Unido informaron en la vista celebrada los días 26 y 27 de junio de 2008.

Análisis

Objetivos y principios del Convenio y del Reglamento

15. El Informe Pérez-Vera sobre el Convenio resume sus objetivos, expresados en su artículo 1, como sigue: «dado que un factor característico de las situaciones consideradas reside en el hecho de que el sustractor pretende que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un medio eficaz de disuadirle consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica. Para alcanzar este objetivo, el Convenio consagra en primer lugar entre sus objetivos el restablecimiento del statu quo mediante la “restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante”». ( )

16. Resulta con claridad del preámbulo del Reglamento, y en especial de los considerandos decimoséptimo, vigésimo primero, vigésimo tercero y vigésimo cuarto, así como de lo dispuesto por el artículo 11, que el Reglamento comparte la misma finalidad al proponerse asegurar, en principio y excepto circunstancias excepcionales, la restitución rápida y automática del menor al Estado miembro desde el que fue trasladado y en el que tenía su residencia habitual antes del traslado. ( )

17. Además, de los considerándoos duodécimo y decimoséptimo así como de lo dispuesto en los artículos 8, 10 y 11, en particular, resulta que el Reglamento pretende también atribuir a los órganos jurisdiccionales de ese mismo Estado miembro la competencia sobre el fondo para decidir las cuestiones de custodia y de visita, y mantener esa competencia, a la vez que confirmar la función de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que el menor ha sido trasladado, en cuanto a su restitución.

18. Un principio que da soporte al Reglamento en su totalidad es el de la cooperación y la confianza mutua entre los órganos jurisdiccionales y las autoridades de los Estados miembros, lo que implica en principio el reconocimiento y la ejecución automática de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de residencia habitual del menor ( ) (véanse en particular los considerandos decimoctavo, vigésimo primero, vigésimo tercero y vigésimo quinto y los artículos 21, 24, 26 y 42).

19. La importancia fundamental de ese principio se puso de relieve en la vista, cuando el abogado que representaba a la madre sugirió que los órganos jurisdiccionales lituanos podrían considerar que la objetividad de los órganos jurisdiccionales alemanes no estaba garantizada en un litigio entre un padre alemán y una madre lituana. Es evidente que si se permitiera una denegación de reconocimiento basada en tales dudas (las conciban o no realmente los órganos jurisdiccionales lituanos), se destruiría todo el sistema pretendido por el Reglamento. Ello sería además totalmente incompatible con el objetivo de crear un espacio de libertad, de seguridad y de justicia al que todos los Estados miembros se han adherido en los Tratados.

20. Finalmente, no cabe duda de que el principio más importante que rige a la vez el Convenio y el Reglamento es el del respeto del interés superior del menor (véanse en particular el preámbulo del Convenio y los considerandos duodécimo y decimotercero así como los artículos 12, 15 y 23 del Reglamento; véanse también el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas ( ) y el artículo 24, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( )).

21. Ese principio también fue invocado con firmeza en la vista y no puedo sino suscribir la afirmación de que el interés superior del menor debe prevalecer efectivamente en cualesquiera circunstancias.

22. No obstante quiero matizar esa afirmación en lo que atañe a la restitución del menor al Estado miembro de su residencia habitual. Es evidente que el Convenio y el Reglamento se basan en el principio de que, en caso de traslado o de retención ilícitos de un menor, el interés superior de éste exige siempre en efecto esa restitución, con la única excepción de determinadas circunstancias específicas, enunciadas en los artículos 13 y 20 del Convenio [interpretado en lo que se refiere al artículo 13, letra b), junto con el artículo 11, apartado 4, del Reglamento]. Ello me parece del todo coherente e incluso necesario. Un menor no puede tener interés alguno en ser llevado de un Estado a otro por un progenitor en busca del tribunal que supone estará más inclinado a darle la razón. Añado que la restitución del menor al Estado miembro de su residencia habitual no significa necesariamente su restitución junto al progenitor separado del menor y su separación del progenitor que le ha sustraído. Son cuestiones diferentes que deben resolverse por el tribunal competente teniendo en cuenta todos los aspectos afectivos, psicológicos y materiales de la situación y dando prioridad en su decisión al interés superior del menor.

23. A mi juicio las disposiciones del Reglamento deben interpretarse sobre todo a la luz de esos objetivos y principios.

24. Sin embargo es preciso observar que en el presente caso está muy lejos de haberse alcanzado el objetivo principal de privar a la acción del progenitor que ha sustraído a la menor de toda consecuencia práctica y jurídica mediante la restitución inmediata y efectiva de la menor.

25. Sin que a partir de la información que conoce el Tribunal de Justicia sea posible identificar con precisión y certeza todos los factores que han contribuido a esa situación, parece en cualquier caso que la cooperación entre órganos jurisdiccionales y autoridades centrales que propugnan el Convenio y el Reglamento no ha funcionado de manera perfecta. Por otra parte parece claro, visto retroactivamente, que el resultado pretendido por el Convenio y el Reglamento no se habría frustrado de igual forma si el padre hubiera actuado directamente ante el Amtsgericht Oranienburg una vez que el Klaipėdos apygardos teismas dictó su resolución de no restitución. ( )

26. Como quiera que sea, antes de intentar responder a las cuestiones planteadas por el Lietuvos Aukščiausiasis teismas me parece útil examinar el desarrollo del procedimiento a la luz de las disposiciones pertinentes del Convenio y del Reglamento.

El desarrollo del procedimiento tramitado, examinado a la luz de las disposiciones pertinentes

27. Ante todo es indiscutido e indiscutible que los órganos jurisdiccionales alemanes tenían competencia para conocer de la acción de divorcio en virtud del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento, ya que todos los requisitos de residencia enunciados en esa disposición concurrían cuando se ejercitó la acción.

28. A continuación, parece cierto que se produjo efectivamente una «retención ilícita» de la menor en el sentido del Convenio (artículo 3) y del Reglamento [artículo 2, punto 11)]. En el momento en que la madre dio a conocer su intención de no regresar a Alemania con la menor la custodia se ejercía conjunta y efectivamente por los dos progenitores en virtud del Derecho alemán y el padre sólo había dado su conformidad para un desplazamiento de dos semanas a Lituania.

29. Por tanto no se cumplían los requisitos previstos por el artículo 10 del Reglamento para la transferencia de la competencia, dado que la competencia establecida por el artículo 8 para decidir toda cuestión relativa a la responsabilidad parental seguía estando atribuida a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de residencia habitual de la menor inmediatamente antes de su retención ilícita, a saber Alemania. Por lógica ineludible –confirmada si fuera preciso por el artículo 12, apartado 1, del Reglamento– se trataba más precisamente del órgano jurisdiccional ante el que estaba pendiente la acción de divorcio, a saber el Amtsgericht Oranienburg.

30. La menor habría debido volver a Alemania el 6 de agosto de 2006. Dado que la madre anunció su intención de permanecer en Lituania con la menor, el padre ejercitó en primer lugar acción ante el órgano jurisdiccional competente en materia de responsabilidad parental (el Amtsgericht Oranienburg), que le atribuyó la custodia exclusiva con carácter provisional el 14 de agosto de 2006. Recurrida por la madre, esa atribución fue confirmada por el Branderburgisches Oberlandesgericht el 11 de octubre siguiente.

31. Puede observarse en este momento que en virtud del artículo 21, apartado 1, del Reglamento, esa atribución provisional de la custodia debía obtener el reconocimiento en Lituania «sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno», pero que en virtud del apartado 3 del mismo artículo hubiera sido posible que el padre solicitara su reconocimiento, o que la madre solicitara una resolución de no reconocimiento, «de conformidad con los procedimientos previstos en la sección 2». Sin embargo ninguna de ambas actuaciones tuvo lugar.

32. A continuación, el 30 de octubre de 2006, con fundamento en sustancia en el artículo 12 del Convenio, el padre solicitó al órgano jurisdiccional lituano competente (en este caso, el Klaipėdos apygardos teismas) que ordenara la restitución de la menor. Quiero señalar en este momento que aun si el padre no practicó esa actuación hasta que la custodia exclusiva le fue atribuida y confirmada nada le impedía formular esa pretensión cuando la retención de la menor ya se había materializado.

33. Una vez que el órgano jurisdiccional lituano conocía de esa solicitud estaba obligado en principio a ordenar la restitución de la menor, ya que el período de un año previsto por el artículo 12 del Convenio aún no había transcurrido. También habría debido dictar su resolución dentro de las seis semanas siguientes a la interposición de la demanda (artículo 11, apartado 3, del Reglamento). Los motivos por los que podía denegar la restitución se limitaban a los enunciados en el artículo 13 del Convenio, completado por el artículo 11, apartados 4 y 5, del Reglamento, y en el artículo 20 del Convenio.

34. En el presente caso el órgano jurisdiccional lituano dictó su resolución –denegatoria de la restitución– el 22 de diciembre de 2006, un poco más de siete semanas después de la interposición de la demanda. ( )

35. En ese momento, en virtud del artículo 11, apartado 6, del Reglamento dicho órgano jurisdiccional habría debido transmitir de inmediato al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central de Alemania una copia de su resolución y de los documentos pertinentes, de forma que el órgano jurisdiccional alemán los recibiera en un plazo de un mes. Según las explicaciones ofrecidas en la vista, de hecho es el abogado del padre quien en primer lugar comunicó la resolución a la autoridad central alemana, y posteriormente la autoridad central lituana envió una traducción.

36. Seguidamente, a solicitud del padre el Amtsgericht Oranienburg habría podido, en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento, ordenar la restitución de la menor. Ese órgano jurisdiccional habría tenido en tal caso la última palabra. Si tras haber examinado la cuestión de la custodia conforme al artículo 11, apartado 7, hubiera ordenado la restitución de la menor y hubiera certificado su resolución con arreglo al artículo 42 del Reglamento, esta resolución habría sido ejecutiva en Lituania en las condiciones previstas en los artículos 42 a 45.

37. No obstante, en lugar de hacer uso de esa posibilidad el padre recurrió contra la resolución de no restitución ante el Lietuvos apeliacinis teismas, que el 15 de marzo de 2007 anuló la resolución y ordenó la restitución de la menor en un plazo de un mes. ( )

38. Parece que esa última resolución habría debido ejecutarse en el plazo prescrito ya que resulta de la sentencia del Lietuvos Aukščiausiasis teismas de 7 de enero de 2008 que el artículo 2, apartado 6, de la Ley lituana para la ejecución del Reglamento prohíbe expresamente el recurso de casación. Por otra parte su ejecución inmediata habría sido conforme con los objetivos fundamentales del Convenio y los del Reglamento.

39. No obstante, a raíz de una solicitud de reapertura del procedimiento presentada por la madre y de las vicisitudes procesales posteriores ello no tuvo lugar, y esa sigue siendo actualmente la situación. Al contrario, la ejecución de la resolución del Lietuvos apeliacinis teismas fue suspendida varias veces, incluso por el Lietuvos Aukščiausiasis teismas, y ello a pesar de que ese mismo órgano jurisdiccional ( ) estimó en su resolución autorizando la reapertura que esa suspensión estaba excluida.

40. Aun cuando la ejecución de una resolución de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro en su propio territorio es materia que corresponde a su Derecho interno, se ha de concluir en este momento que la situación resultante de esas sucesivas suspensiones –el hecho de que casi dos años después de la retención y más de quince meses después de pronunciarse la resolución que ordenaba su restitución la menor aún no ha regresado a Alemania– es totalmente incompatible con los objetivos fundamentales del Convenio y del Reglamento.

41. Trato ahora de la sentencia del Amtsgericht Oranienburg de 20 de junio de 2007 que declaró el divorcio, atribuyó la custodia definitiva con carácter exclusivo al padre y ordenó (de nuevo) la restitución de la menor (sentencia confirmada el 17 de febrero de 2008 por el Branderburgisches Oberlandesgericht). Esa sentencia fue certificada conforme al artículo 42 del Reglamento, lo que implica normalmente que la restitución «será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva» en Lituania «sin necesidad de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento».

42. Observo que el certificado que acompaña a esa resolución utiliza el formulario previsto y contiene toda la información y las manifestaciones exigidas, y que la propia resolución indica, conforme al artículo 42, apartado 2, del Reglamento, a) que no se ha considerado conveniente oír a la menor habida cuenta de su edad, b) que se ha dado a las partes posibilidad de audiencia (la madre no compareció en persona pero estuvo representada) ( ) y c) que los motivos de no restitución indicados por el Klaipėdos apygardos teismas en su resolución de no restitución (resolución de 22 de diciembre de 2006, después anulada, sin perjuicio de una reapertura del procedimiento) fueron examinados y refutados. Así pues, incluso si el procedimiento de transmisión previsto por el artículo 11, apartado 6, del Reglamento no fue formalmente respetado en todos sus detalles, el objetivo pretendido por ese procedimiento se alcanzó ciertamente, y resulta con claridad de la resolución del Amtsgericht Oranienburg de 20 de junio de 2007, y de la sentencia del Branderburgisches Oberlandesgericht de 20 de febrero de 2008 que desestimó el recurso de la madre, que ambos órganos jurisdiccionales resolvieron con pleno conocimiento de la situación.

43. A la vista de las disposiciones del Reglamento la calificación de esa resolución y del certificado que la acompaña suscita interrogantes en el tribunal remitente, expresados en su quinta cuestión. Me parece útil abordar esa cuestión en primer lugar ya que me parece la más importante y su solución podrá señalar la respuesta a otras varias cuestiones.

La quinta cuestión

44. Mediante esa cuestión el Lietuvos Aukščiausiasis teismas desea saber en sustancia si en las circunstancias procesales del presente asunto el órgano jurisdiccional alemán estaba facultado por las disposiciones del Reglamento para ordenar la restitución de la menor y expedir el certificado previsto por su artículo 42.

45. Es preciso a mi juicio distinguir los dos aspectos: resolución de restitución y certificado de la resolución.

Resolución de restitución

46. En lo que atañe a la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual para ordenar la restitución del menor hay que diferenciar seguidamente dos fundamentos de competencia posibles: el artículo 8 del Reglamento (puesto en relación con el artículo 10 y en su caso con el artículo 12, apartado 1), y el artículo 11 del Reglamento, en particular su apartado 8 (puesto en relación con las disposiciones del Convenio).

47. En la vista se puso de manifiesto que entre los Estados miembros y la Comisión existen puntos de vista muy divergentes, incluso radicalmente opuestos, sobre el significado de esas disposiciones. Por una parte está la interpretación según la que en un primer momento únicamente los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra el menor son competentes en el marco del Convenio y del artículo 11 del Reglamento para ordenar su restitución, y que esa competencia sólo puede ser ejercida por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual si y desde el momento en el que existe una resolución de no restitución definitiva y ejecutiva de un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor. Por otra parte está la tesis de que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual también son competentes en todo momento para ordenar la restitución del menor, bien en virtud del artículo 8 del Reglamento (puesto en relación con el artículo 10), bien en el marco del Convenio y del artículo 11 del Reglamento. ( )

48. En vista de esas diferencias de interpretación me parece esencial que el Tribunal de Justicia se pronuncie con mucha claridad sobre ese aspecto del Reglamento.

49. Por mi parte excluyo de entrada la hipótesis de que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra el menor tengan competencia exclusiva hasta que los mismos adopten una resolución de no restitución.

50. Es cierto que el artículo 12 del Convenio prevé que son esos los órganos jurisdiccionales que conocerán de una solicitud de resolución de restitución, y parece lógico en efecto acudir a ellos en primer lugar, ya que su resolución no necesitará en ningún caso un procedimiento de exequatur para ser ejecutada. También es cierto que la redacción del artículo 11 del Reglamento permite suponer que se piensa ante todo en una resolución en el Estado miembro en el que se encuentra el menor.

51. No obstante recuerdo que el Convenio no contiene ninguna regla de competencia y observo que ninguna disposición del Reglamento reserva expresamente la competencia para ordenar la restitución del menor a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra éste. Esa competencia es por tanto innegable pero nada exige que sea exclusiva.

52. Por otra parte la competencia general en materia de responsabilidad parental lleva consigo necesariamente la competencia para ordenar la restitución del menor sustraído.

53. En efecto, según el artículo 2, punto 7, del Reglamento, la responsabilidad parental comprende en particular el derecho de custodia, y según el punto 9 del mismo artículo el derecho de custodia incluye en particular el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor. La sección 2 del capítulo II se titula «Responsabilidad parental» y comprende en especial el artículo 11, titulado «Restitución del menor». Además, del hecho de que el artículo 10, letra b), inciso iv), se refiere a que «los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor», ( ) se ha de deducir que los mismos órganos jurisdiccionales pueden dictar también una resolución sobre la custodia que implique la restitución. Por último, si un órgano jurisdiccional es competente en virtud del artículo 8 o del artículo 12 del Reglamento para toda cuestión relativa a la responsabilidad parental y por tanto a la custodia (ligada en su caso a una demanda de divorcio), es inconcebible que esa competencia no incluya la facultad de garantizar la presencia efectiva del menor junto a la persona a la que se haya atribuido la custodia. Y esa facultad tiene que comprender a su vez la de adoptar toda medida provisional que se revele necesaria en el curso del procedimiento. Si se prohibiera al órgano jurisdiccional competente en materia de responsabilidad parental ordenar la restitución del menor se le privaría de toda competencia efectiva para decidir sobre la custodia provisional o definitiva.

54. Llego así a la conclusión de que al inicio, en caso de sustracción de un menor, es posible solicitar una resolución que ordene la restitución de éste bien al órgano jurisdiccional competente del Estado miembro en el que se encuentra el menor, bien al órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de su residencia habitual, bien incluso al órgano jurisdiccional competente para resolver sobre una acción de divorcio, separación o nulidad matrimonial, si es un órgano de un tercer Estado miembro. ( )

55. En cambio los efectos de la resolución dictada pueden variar según el órgano jurisdiccional elegido.

56. Si la resolución implica la restitución del menor, será ejecutiva por hipótesis en el Estado miembro en el que se encuentra el menor si la adopta un órgano jurisdiccional de ese mismo Estado. Si la dicta un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro la resolución será reconocida en el Estado miembro en el que se encuentra el menor en virtud del artículo 21, apartado 1, del Reglamento, sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno (sin perjuicio de la posibilidad de una solicitud de no reconocimiento en virtud del artículo 21, apartado 3, por alguno de los motivos limitativamente previstos por el artículo 23), pero su ejecución necesitará una declaración de ejecutoriedad, solicitada según los procedimientos previstos en el capítulo III, sección 2, del Reglamento (a saber los artículos 28 a 36). Es así porque las únicas resoluciones que tienen fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin tal declaración son las adoptadas en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento (es decir, después de una primera resolución de no restitución dictada en aplicación del artículo 13 del Convenio) y certificadas conforme al artículo 42, apartado 2, del Reglamento.

57. Si la resolución no implica la restitución del menor, y si la adopta un órgano jurisdiccional de un Estado miembro distinto de aquel en el que se encuentra el menor, no se pretenderá evidentemente su reconocimiento o ejecución en ningún Estado pero serán ejercitables sin duda los medios de recurso contra la resolución según el Derecho nacional.

58. Si en cambio se adopta una resolución de no restitución por un órgano jurisdiccional competente del Estado miembro en el que se encuentra el menor, en este caso se pone en funcionamiento el mecanismo del artículo 11, apartados 6 a 8, del Reglamento, notificación de la resolución al órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de la residencia habitual, emplazamiento de las partes por éste y examen de la cuestión de la custodia, y finalmente la posibilidad de que este último órgano jurisdiccional dicte una resolución que ordene la restitución del menor, que en cualquier otro Estado miembro será automáticamente ejecutiva y sin que quepa impugnar su reconocimiento si ha sido certificada conforme al artículo 42, apartado 2.

59. De esa forma el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de la residencia habitual del menor, en virtud de la competencia que ya le atribuyen los artículos 8, 10 y en su caso 12 del Reglamento, puede ordenar la restitución del menor conforme al artículo 11, apartado 8, si se ha dictado una resolución de no restitución en aplicación del artículo 13 del Convenio. En ese caso su resolución no necesitará una declaración de fuerza ejecutiva según el procedimiento previsto en la sección 2 del capítulo III.

60. No obstante la cuestión planteada por el tribunal remitente no supone la existencia previa de una resolución de no restitución en aplicación del artículo 13 del Convenio, sino de una resolución de restitución adoptada en virtud del artículo 12 de éste por un órgano jurisdiccional competente del Estado miembro en el que se encuentra el menor. En tal caso, ¿puede también el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de la residencia habitual ordenar la restitución del menor?

61. Manifiestamente esa cuestión sólo puede surgir en circunstancias extraordinarias, como las del presente asunto. Es evidente que en cualquier supuesto normalmente imaginable el menor volverá al Estado miembro de su residencia habitual a raíz de la primera resolución de restitución, tanto más cuando el plazo muy estricto para adoptar la resolución no facilita un recurso de apelación. ( ) Como observó el Gobierno neerlandés en la vista es por tanto plenamente comprensible que el legislador no haya previsto expresamente en el Reglamento la situación poco verosímil que en este momento examino.

62. No obstante intentaré encontrar en las disposiciones del Reglamento, interpretadas conforme a sus objetivos principales, una respuesta a esa situación.

63. En primer lugar puede acudirse al artículo 19 del Reglamento, relativo a la litispendencia. Según los apartados 2 y 3 de éste, cuando se presentaren demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera. Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél. De ello deduzco que en el supuesto normal, mientras esté en curso un procedimiento en el Estado miembro donde se encuentra el menor con vistas a obtener una resolución de restitución, el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual no debe examinar esa misma cuestión. En la medida en que se aplique el plazo de seis semanas impuesto por el artículo 11, apartado 3, dicho resultado no retrasa en modo alguno el procedimiento de restitución, en tanto que la tramitación simultánea de dos procedimientos con el mismo objeto podría originar complicaciones.

64. Sin embargo, una vez que el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor ha dictado su resolución, ya no existe litispendencia ni tampoco por tanto obstáculo para el ejercicio de la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual. Tal competencia se confirma expresamente por el artículo 11, apartado 8, del Reglamento en caso de una primera resolución de no restitución y no hay razón alguna para excluir esa competencia (derivada de los artículos 8 y 10), en el caso de una primera resolución que ordene la restitución del menor. En este caso la única diferencia es que las disposiciones específicas del artículo 11, apartado 8, no se aplicarán y en la práctica será normalmente innecesaria una segunda resolución de restitución.

65. Añado que, sin compartir necesariamente la sugerencia de la Comisión según la que, si el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor no ha dictado su resolución en cierto plazo, se está de facto ante una resolución de no restitución, que puede dar lugar a la aplicación del artículo 11, apartado 8, pienso que la regla sobre la litispendencia del artículo 19 debe interpretarse con sujeción al plazo de seis semanas impuesto por el artículo 11, apartado 3, y que cualquier incumplimiento de ese plazo puede también remover el obstáculo al ejercicio de la competencia, en virtud de los artículos 8 y 10, del órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual.

66. En consecuencia, como resumen de mi análisis de esta parte de la quinta cuestión, la adopción de una resolución de restitución del menor por el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual, después de que el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor haya dictado una resolución de restitución, no es en absoluto incompatible con los objetivos y los procedimientos del Reglamento.

Certificación de la resolución

67. El tribunal remitente pregunta también si, una vez adoptada esa resolución, la expedición del certificado previsto por el artículo 42 del Reglamento es conforme con los mismos objetivos y procedimientos.

68. La respuesta a esta parte de la cuestión es más sencilla al menos en abstracto. El certificado mencionado sólo puede ser expedido en cualquier caso si la resolución se ha adoptado en las circunstancias enunciadas en el artículo 11, apartado 8, del Reglamento [el artículo 42 se refiere al artículo 40, apartado 1, letra b), que a su vez se refiere al artículo 11, apartado 8]. La adopción de una resolución de restitución en tales circunstancias presupone que previamente se haya dictado una resolución de no restitución en aplicación del artículo 13 del Convenio. Es cierto que, aislada, la expresión «aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio» (la cursiva es mía) podría interpretarse en el sentido de que «se haya dictado o no tal resolución». ( ) No obstante una lectura sistemática de los apartados 6 a 8 del artículo 11 excluye esa interpretación. Por otra parte el certificado previsto por el artículo 42 sólo se puede expedir, en particular, si el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, al dictar su resolución, las razones y las pruebas en las que se fundamenta la resolución emitida en virtud del artículo 13 del Convenio [artículo 42, apartado 2, letra c)].

69. De ello deduzco que en principio la expedición del certificado previsto por el artículo 42 del Reglamento por el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual del menor, relativo a una resolución de restitución que ese mismo órgano ha dictado después de que el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor haya dictado una resolución de restitución, no es conforme con los procedimientos del Reglamento.

Competencia para expedir el certificado previsto por el artículo 42, en el presente asunto

70. La formulación de la quinta cuestión prejudicial omite sin embargo toda mención de un elemento del presente asunto que no cabe ignorar si se quiere dar una respuesta útil al tribunal remitente.

71. En efecto, la resolución del Amtsgericht Oranienburg de 20 de junio de 2007, que es la impugnada en el procedimiento pertinente, fue precedida ciertamente por la del Lietuvos apeliacinis teismas de 15 de marzo de 2007 que también ordenaba la restitución de la menor, pero también fue precedida por la del Klaipėdos apygardos teismas de 22 de diciembre de 2006, que era efectivamente una «resolución de no restitución [dictada] con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio», en el sentido del artículo 11, apartado 8, del Reglamento.

72. ¿Puede afectar esa circunstancia a la compatibilidad con el Reglamento del certificado de su propia resolución que expidió el Amtsgericht Oranienburg? Con otras palabras, ¿estaba facultado el Amtsgericht Oranienburg para considerar que concurrían los requisitos para la aplicación del artículo 11, apartados 6 a 8?

73. En la vista se puso de manifiesto que la mayoría de los Estados miembros que presentaron observaciones opinaban que la respuesta debe ser negativa, sólo una resolución de no restitución definitiva, ejecutiva y con fuerza de cosa juzgada puede dar lugar a la aplicación de esas disposiciones. Ahora bien, en el presente asunto la resolución del Klaipėdos apygardos teismas de 22 de diciembre de 2006 no sólo había sido recurrida en apelación sino además anulada antes de adoptarse la resolución del Amtsgericht Oranienburg de 20 de junio de 2007. Más aún, según se ha afirmado ante el Tribunal de Justicia, la resolución de 22 de diciembre de 2006 nunca tuvo fuerza ejecutiva.

74. No concuerdo con ese análisis.

75. El artículo 11 utiliza los términos «el órgano jurisdiccional dictará su resolución» (apartado 3, párrafo segundo), «en caso de que un órgano jurisdiccional haya dictado una resolución de no restitución» (apartado 6) y «aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio» (apartado 8). ( ) En otras disposiciones, cuando el Reglamento quiere precisar el carácter ejecutivo de una resolución lo hace expresamente (véanse en particular los artículos 28, 36 y 44). Sin embargo nada en el texto del artículo 11 indica que la resolución de no restitución deba ser ejecutiva, o incluso conservar su validez, cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual resuelve en el contexto del artículo 11, apartado 8. ( )

76. Al contrario, parece incluso que ese texto no atiende a la ulterior suerte de esa resolución. No prevé expresa ni implícitamente un procedimiento de recurso en el Estado miembro en el que se encuentra el menor. El apartado 6 obliga al órgano jurisdiccional que la haya dictado a transmitir de inmediato la resolución y cualquier otro documento pertinente a las autoridades del Estado miembro de la residencia habitual del menor, de forma que sean recibidos por el órgano jurisdiccional competente de ese Estado en un plazo perentorio de un mes desde la fecha de la resolución de no restitución. Esa notificación abre según el apartado 7 un nuevo plazo de tres meses para que las partes presenten sus observaciones con vistas al examen de la cuestión de la custodia por el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual, lo que le permite ordenar la restitución del menor de la forma prevista por el apartado 8, con todos los efectos de fuerza ejecutiva que derivan del artículo 42 si se ha expedido un certificado.

77. Esa cadena de obligaciones y de actuaciones constituye un todo y se pone en marcha automáticamente desde que se dicta la resolución de no restitución. El único factor previsto que podría interrumpirla es que el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual no reciba observaciones de las partes (apartado 7, párrafo segundo), lo que equivaldría efectivamente al desistimiento por parte del progenitor separado del menor.

78. Si una resolución de no restitución dictada por el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor es anulada posteriormente por un órgano jurisdiccional superior, ello no altera en nada los elementos esenciales, a saber: a) que se ha dictado dicha resolución; b) que el menor aún no ha sido restituido; c) que transcurre el tiempo, y d) que el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual sigue siendo el único competente para decidir sobre la custodia del menor, lo que implica necesariamente la facultad de garantizar su presencia efectiva junto a la persona a quien atribuya la custodia, incluso mediante una medida provisional.

79. Es plenamente coherente con los objetivos y el sistema del Reglamento respecto a los supuestos de sustracción de menor que los apartados 6 a 8 del artículo 11 se interpreten en el sentido de que se aplican no obstante cualquier recurso que pueda interponerse contra la resolución inicial de no restitución al Estado miembro en el que fue dictada esa resolución. Su finalidad es transferir la competencia definitiva para decidir sobre la custodia tanto con carácter provisional como definitivo al órgano jurisdiccional competente (lo que necesariamente implica la facultad de asegurar la presencia efectiva del menor junto a la persona a quien se atribuye la custodia), y ello en los plazos más breves, para que la resolución definitiva sobre la restitución se adopte con la mayor rapidez posible.

80. Esa interpretación tampoco lesiona los derechos o intereses procesales de las partes. El progenitor autor de la sustracción no tendrá interés alguno en impugnar una resolución de no restitución en el Estado miembro en el que se encuentra el menor, y el progenitor separado del menor estará en general en mejores condiciones para presentar sus alegaciones ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual del menor.

81. En cambio la interpretación opuesta supondría necesariamente plazos adicionales en el proceso de restitución del menor cuya rapidez es una de las exigencias primordiales tanto del Convenio como del Reglamento. En casos extremos, como se observa en el presente asunto, podría permitir aplazamientos aparentemente interminables que perjudican irremediablemente la aplicación correcta de ambos instrumentos.

82. A mi juicio el texto no obliga a interpretar el Reglamento en ese sentido y dicha interpretación sería contraria a uno de sus principales objetivos.

83. Por consiguiente, en el presente asunto la anulación posterior de la resolución del Klaipėdos apygardos teismas de 22 de diciembre de 2006 por el Lietuvos apeliacinis teismas, el 15 de marzo de 2007, no impidió en absoluto que el Amtsgericht Oranienburg decidiera el 20 de junio de 2007 la restitución del menor según lo previsto por el artículo 11, apartado 8, del Reglamento.

84. De ello resulta que ese órgano jurisdiccional era competente para expedir el certificado previsto por el artículo 42, lo que implica que su resolución, debidamente certificada, era ejecutiva en Lituania «sin necesidad de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento».

85. En respuesta a una inquietud expresada por la madre y recogida por el tribunal remitente, acerca de la relación entre la resolución del Lietuvos apeliacinis teismas de 15 de marzo de 2007 y la del Amtsgericht Oranienburg de 20 de junio de 2007, que implicaban ambas la restitución del menor, opino en primer lugar que dos resoluciones de igual alcance no deben normalmente entorpecerse entre sí. Si no obstante esa situación creara un problema en relación con el Derecho procesal del Estado miembro en el que se encuentra el menor, habría que adaptar las disposiciones pertinentes o interpretarlas y aplicarlas de conformidad con la finalidad del Reglamento. Y si las dos resoluciones establecen modalidades diferentes de la restitución prevalecerá la del órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual, pues éste es el competente para decidir toda cuestión relativa a la responsabilidad parental. Por otra parte ni el Convenio ni el Reglamento prevén que el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor someta su resolución a condiciones. Su función se limita a asegurar (en la medida en que los motivos de denegación de los artículos 13 y 20 del Convenio se hayan excluido) la restitución del menor al Estado miembro de su residencia habitual, cuyas autoridades y órganos jurisdiccionales competentes tomarán las medidas necesarias para garantizar el bienestar del menor y el respeto de sus intereses.

Posibilidad de que el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor examine la validez de un certificado expedido en virtud del artículo 42

86. Queda un último aspecto de esta cuestión que ha sido debatido en las observaciones escritas y en la vista pero que, si el Tribunal de Justicia acoge mi análisis, no tendrá repercusión en el presente asunto: si el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual ordena la restitución del menor y certifica su resolución conforme al artículo 42, apartado 2, del Reglamento, siendo así que no era competente para hacerlo porque no se cumplía el requisito de existencia de una resolución anterior de no restitución dictada por el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor, ¿puede este último órgano jurisdiccional verificar esa competencia y en su caso no reconocer la validez del certificado?

87. A mi juicio la respuesta debe ser negativa.

88. Ante todo está claro que el Reglamento no prevé ninguna verificación de esa clase. Al contrario, el hecho de que cuando se ha expedido un certificado conforme a las disposiciones del artículo 42, apartado 2, la resolución «será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento» excluye expresamente tal control.

89. Esa exclusión es conforme con el objetivo de asegurar que la resolución adoptada en las circunstancias del artículo 11, apartado 8, será definitiva (recuerdo que cuando se dicta dicha resolución el plazo de seis semanas previsto con carácter general en el artículo 11, apartado 3, necesariamente habrá terminado mucho antes) y con el principio de confianza y de reconocimiento mutuo entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.

90. Ese resultado tampoco perjudica los derechos del progenitor autor de la sustracción.

91. En primer lugar el artículo 42 establece varias garantías procesales antes de que el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen pueda expedir ese certificado.

92. En segundo lugar, aunque el artículo 43 excluye cualquier recurso contra la expedición de un certificado como tal, el progenitor autor de la sustracción siempre puede interponer un recurso (según las reglas procesales del Estado miembro de origen) contra la propia resolución certificada. Si el órgano jurisdiccional que conoce del recurso lo estima –por ejemplo, porque los elementos previstos en los apartados 6 y 7 del artículo 11 no se tuvieron en cuenta–, ese órgano jurisdiccional anulará la resolución y por tanto los efectos del certificado.

93. Por otra parte el Reglamento mismo prevé que «el certificado sólo surtirá efecto dentro de los límites del carácter ejecutivo de la sentencia» (artículo 44). Además el artículo 47 puntualiza que «no podrán ejecutarse las resoluciones certificadas de conformidad con [...] el apartado 1 del artículo 42 que sean incompatibles con una resolución ejecutiva dictada con posterioridad». Una resolución sobre el recurso que anulara la primera resolución encajaría en ese supuesto y por tanto impediría la ejecución de la resolución certificada.

94. La parte que se proponga impugnar el certificado no está privada por tanto de un medio de recurso; la actuación apropiada es solicitar la anulación de la resolución que ha dado lugar al certificado.

95. A mi parecer esa posibilidad es harto suficiente para proteger al progenitor autor de la sustracción contra cualquier resolución anormal de un órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual del menor.

96. Añado que en el presente asunto, si bien el Reglamento pide al órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución que dé muestra de esa confianza mutua de la que depende el espacio de libertad, de seguridad y de justicia, no se solicita sin embargo una confianza ciega. Al contrario, el sistema instaurado le pide solamente que reconozca y respete la integridad, la objetividad y la independencia de un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro cuya resolución puede ser recurrida por la parte contra la que se solicita la ejecución, de igual modo que lo haría respecto a los órganos jurisdiccionales de su propio Estado. En definitiva no es pedir mucho.

La sexta cuestión

97. Dado que mi análisis de la quinta cuestión lleva a la conclusión de que la resolución de 20 de junio de 2007 fue adoptada con observancia del procedimiento previsto en el Reglamento, la sexta cuestión prejudicial, basada en la hipótesis de la inobservancia de ese procedimiento, queda privada de objeto en el presente caso.

98. No obstante se puede observar que resulta con claridad de los artículos 21 y 31, apartado 2, del Reglamento, interpretados en conjunto, que como regla general una resolución en materia de responsabilidad parental debe ser reconocida y ejecutada en otro Estado miembro a menos que exista un motivo de no reconocimiento enunciado en el artículo 23 y que el control de la competencia del órgano jurisdiccional de origen esté expresamente excluido por el artículo 24.

99. También resulta de mi análisis en los anteriores puntos 86 a 96 que la verificación de la observancia del procedimiento previsto por el artículo 11 del Reglamento está excluida igualmente.

La cuarta cuestión

100. Las cuatro primeras cuestiones se refieren a la solicitud de la madre para obtener una resolución de no reconocimiento de la resolución controvertida del Amtsgericht Oranienburg de 20 de junio de 2007, en cuanto resuelve sobre la custodia y la restitución de la menor. Me parece oportuno comenzar con la cuarta de ellas.

101. El tribunal remitente pregunta qué significa la expresión «sin perjuicio de la sección 4» en el artículo 21, apartado 3, del Reglamento.

102. El artículo 21, apartado 3, párrafo primero, dispone:

«Sin perjuicio de la sección 4, cualquiera de las partes interesadas podrá, de conformidad con los procedimientos previstos en la sección 2, solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución.»

103. Prevé por tanto una regla general (el artículo 21 abarca todas las resoluciones en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental), que permite a toda parte interesada solicitar el reconocimiento o el no reconocimiento de una resolución comprendida en el ámbito del Reglamento, sin perjuicio en su caso de las disposiciones del capítulo III, sección 4.

104. Esa sección se refiere a determinadas resoluciones relativas al derecho de visita o que ordenan la restitución del menor. En ese último aspecto la sección citada se aplica a la restitución de un menor como consecuencia de una resolución judicial que ordene dicha restitución, con arreglo al apartado 8 del artículo 11 [artículo 40, apartado 1, letra b)]. En el presente asunto se trata de una resolución de esa última clase.

105. Por tanto toda parte interesada puede solicitar el no reconocimiento de una resolución que ordene la restitución de un menor, adoptada en las circunstancias del artículo 11, apartado 8, a menos que ello se revele incompatible con una disposición del capítulo III, sección 4, que como lex specialis prevalecerá sobre la regla general en tal caso.

106. En esa sección el artículo 42, apartado 1, prevé en particular:

«La restitución de un menor considerada en la letra b) del apartado 1 del artículo 40, concedida en virtud de una resolución judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro, será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros [...] sin que pueda impugnarse su reconocimiento si ha sido certificada en el Estado miembro de origen de conformidad con el apartado 2.»

107. Así pues, en un caso como el presente, en el que se ha expedido ese certificado, el significado concreto de la expresión «sin perjuicio de la sección 4» que figura en el artículo 21, apartado 3, del Reglamento es que no es posible impugnar el reconocimiento de la resolución certificada ni, a fortiori, presentar una solicitud autónoma para la obtención de una declaración de no reconocimiento.

La tercera cuestión

108. Mi conclusión sobre la cuarta cuestión, que implica que no pueda presentarse ninguna solicitud de no reconocimiento en relación con una resolución de restitución del menor dictada en las circunstancias del artículo 11, apartado 8, del Reglamento y certificada conforme a lo dispuesto por el artículo 42, apartado 2, priva de objeto a la tercera cuestión, basada en la hipótesis de que sea posible tal solicitud.

109. En efecto, en ese caso no se permite ningún control de la resolución o del certificado por parte del órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor, sea de oficio o a instancia de la persona contra la que se solicita la ejecución.

Las cuestiones primera y segunda

110. Así es también respecto a las cuestiones primera y segunda, en la medida en que se refieren a la solicitud de no reconocimiento de la sentencia en la parte que ordena la restitución del menor.

111. Sin embargo, a diferencia de las demás cuestiones, el alcance de esas dos primeras cuestiones no se limita expresamente a la resolución que ordena la restitución del menor. Esas cuestiones pueden conservar su pertinencia, en la medida en que la madre pretende también una resolución de no reconocimiento respecto a la parte de la sentencia que atribuye la custodia de la menor al padre. En efecto, a diferencia de la resolución que ordena la restitución, ese aspecto no se rige por el capítulo III, sección 4, del Reglamento, que excluye toda impugnación del reconocimiento de una resolución de restitución debidamente certificada conforme al artículo 42, apartado 2.

112. El tribunal remitente pregunta si una parte interesada en el sentido del artículo 21 del Reglamento puede solicitar el no reconocimiento de una resolución judicial sin que se haya presentado una solicitud de reconocimiento, y en caso afirmativo, cuando el órgano jurisdiccional examina la referida solicitud, presentada por la persona contra la que la resolución es ejecutiva, cómo debe aplicar el artículo 31, apartado 1, según el cual dicha persona no puede presentar alegaciones en esa fase del procedimiento.

113. El artículo 21, apartado 3, del Reglamento forma parte del capítulo III, sección 1, titulada «Reconocimiento». Su apartado 1 prevé que las resoluciones dictadas en un Estado miembro «serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno». No obstante, según su apartado 3 (sin perjuicio de la sección 4 que, como ya he indicado, no es pertinente respecto a las resoluciones que atribuyen la custodia del menor), «cualquiera de las partes interesadas podrá, de conformidad con los procedimientos previstos en la sección 2, solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución». El artículo 23 enumera siete motivos de no reconocimiento de las resoluciones en materia de responsabilidad parental.

114. La sección 2 del capítulo III se titula «Solicitud de declaración de ejecutoriedad». Su artículo 28, apartado 1, prevé que «las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre el ejercicio de la responsabilidad parental con respecto a un menor que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro y hubieren sido notificadas o trasladadas se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a instancia de cualquier parte interesada, se hayan declarado ejecutivas en este último Estado». El artículo 31 prevé en su apartado 1 que el órgano jurisdiccional ante el que se presente la solicitud se pronunciará en breve plazo, y que «en esta fase del procedimiento, no podrán presentar alegaciones [...] ni la persona contra la cual se solicite la ejecución». El apartado 2 precisa que «la solicitud sólo podrá ser denegada por alguno de los motivos previstos en los artículos 22, 23 y 24» que son todos motivos de no reconocimiento. El artículo 33 prevé que cualquiera de las partes podrá, en el plazo de un mes (apartado 5), interponer recurso contra la resolución sobre la solicitud de declaración de ejecutoriedad (apartado 1) y que dicho recurso se substanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio (apartado 3).

115. Comprendo la causa de la perplejidad del Lietuvos Aukščiausiasis teismas. Según el artículo 21, apartado 3, parece que la persona contra la que podría ejecutarse una resolución (que evidentemente es una «persona interesada») puede solicitar el no reconocimiento de esa resolución pero el artículo 31, apartado 1, parece excluir la posibilidad de que esa persona ( ) presente alegaciones en esa fase.

116. A mi juicio para resolver ese dilema hay que tener en cuenta la distinción entre el «reconocimiento» y la «declaración de ejecutoriedad» de una resolución. En algunos contextos ambos conceptos van unidos necesariamente. Es el caso en particular de una resolución que implique la restitución de un menor, cuyo reconocimiento de validez sin concederle la ejecutoriedad carecería de sentido. En cambio, no hay necesidad alguna de conceder «ejecutoriedad» a una resolución de divorcio para permitir que uno u otro de los antiguos cónyuges vuelva a casarse; basta el mero reconocimiento de la validez de la resolución. Respecto a una resolución sobre el ejercicio de la responsabilidad parental ello dependerá de las circunstancias. En caso de disconformidad del progenitor al que no se ha atribuido el ejercicio de esa responsabilidad será necesaria una declaración de ejecutoriedad. En caso de acuerdo entre los progenitores basta el mero reconocimiento.

117. El capítulo III, sección 1, del Reglamento se refiere al reconocimiento. Su artículo 21, apartado 1, prevé el carácter automático del reconocimiento de toda resolución que entre en el ámbito de aplicación del Reglamento. Es evidente que el legislador comunitario ha querido que todas esas resoluciones disfruten sistemáticamente de un reconocimiento automático basado en el principio de la confianza mutua (véanse los considerandos vigésimo primero y vigésimo tercero del Reglamento). El apartado 3 del mismo artículo permite no obstante una solicitud de reconocimiento o de no reconocimiento «de conformidad con los procedimientos previstos en la sección 2». Dado que la sección 2 se refiere a las solicitudes de declaración de ejecutoriedad, deduzco de ello que se trata de situaciones en las que el reconocimiento y la ejecución son ambos necesarios. Ese es el caso de la atribución de la custodia de la menor al padre en el presente asunto ya que la madre se opone a ella.

118. Por otra parte se deduce con claridad del artículo 31 del Reglamento que el procedimiento de declaración de ejecutoriedad (que comprende por tanto las solicitudes de reconocimiento y de no reconocimiento) debe ser rápido y simplificado. Ello parece plenamente coherente con el principio de la automaticidad del reconocimiento basado en la confianza mutua.

119. Así pues cualquier solicitud de reconocimiento o de no reconocimiento de una resolución que atribuya la custodia de un menor debe ajustarse a los procedimientos de la sección 2. El problema que parece plantearse en un contexto como el del presente asunto es el de la aparente desigualdad de armas entre las dos partes, vista la redacción del artículo 31, apartado 1. Si el progenitor a quien se ha atribuido la custodia del menor quiere que se reconozca y ejecute la resolución tiene la posibilidad de presentar las alegaciones que le parezcan oportunas, en tanto que esa posibilidad se excluye para el otro progenitor. En cambio, si es el otro progenitor quien solicita una resolución de no reconocimiento la situación no se invierte, al menos según la interpretación literal de la disposición.

120. En las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia se ha sugerido interpretar el artículo 31, apartado 1, que parece pensar sobre todo en las solicitudes de declaración de reconocimiento o de ejecutoriedad, bien como aplicable mutatis mutandis a las solicitudes de no reconocimiento (es decir interpretando la expresión «la persona contra la cual se solicite la ejecución» como «la persona opuesta a la solicitud»), bien en el sentido de que no puede aplicarse a dichas solicitudes.

121. Por mi parte considero que no hay razón imperativa alguna para refutar una interpretación y una aplicación literales. No puede negarse la existencia de una desigualdad de armas pero se ajusta a la primacía conferida a la confianza y al reconocimiento mutuos, es menos grave de lo que podría suponerse y no llega a privar a la parte desfavorecida de la posibilidad de exponer sus alegaciones.

122. Por una parte, en el caso de una solicitud de reconocimiento y de ejecutoriedad presentada por el progenitor a quien se ha atribuido la custodia es evidente que el órgano jurisdiccional que conoce de ella debe verificar en todo caso la posible existencia de los motivos de no reconocimiento a los que se refiere el artículo 31, apartado 2. Ahora bien esos son los únicos motivos que el otro progenitor habría podido alegar. Por tanto éste sólo queda privado de la posibilidad de desarrollar sus alegaciones acerca de los motivos de denegación.

123. Por otra parte, cuando es este último progenitor quien solicita el no reconocimiento de la resolución la solicitud sólo puede presentarse mediante un escrito que exponga los motivos de no reconocimiento alegados. Aun si este progenitor ya no puede ampliar después sus alegaciones en esa fase, en tanto que el progenitor a quien se ha atribuido la custodia puede presentar las alegaciones que considere oportunas, el punto de vista del solicitante será considerado en cualquier caso por el órgano jurisdiccional que conoce de la solicitud. Se trata de hecho de un procedimiento limitado a un único intercambio de alegaciones entre las partes, lo que no es inusual en un procedimiento rápido y simplificado.

124. En ambos casos las dos partes pueden interponer recurso según las normas que rigen el procedimiento contradictorio, en virtud del artículo 33 del Reglamento.

125. El sistema establecido asegura pues un razonable equilibrio entre el objetivo de garantizar el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en virtud del principio de la confianza mutua mediante un procedimiento rápido y simplificado, y el derecho a un proceso equitativo del que ninguna parte queda privada en definitiva.

Conclusión

126. Por todas las razones que antes he expuesto propongo al Tribunal de Justicia responder como sigue a las cuestiones planteadas por el Lietuvos Aukščiausiasis teismas:

«Las disposiciones del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, deben interpretarse en el sentido de que:

– la adopción de una resolución de restitución del menor por el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual, después de que el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor haya dictado una resolución de restitución, no es en absoluto incompatible con los objetivos y los procedimientos del Reglamento;

– en principio, la expedición del certificado previsto por el artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003 por el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual del menor, relativo a una resolución de restitución que ese mismo órgano ha dictado después de que el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor haya dictado una resolución de restitución, no es conforme con los procedimientos del Reglamento;

– el hecho de que se dicte una resolución de restitución por un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que se encuentra el menor basta para dar lugar a la aplicación de los procedimientos previstos por el artículo 11, apartados 6 a 8, del Reglamento nº 2201/2003, sea cual fuere la suerte posterior de esa resolución, y en especial incluso si a continuación es recurrida o anulada;

– cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro ha dictado una resolución que ordena la restitución de un menor y ha certificado dicha resolución conforme a lo dispuesto por el artículo 42, apartado 2, del Reglamento nº 2201/2003, su competencia para hacerlo sólo puede impugnarse mediante un recurso contra la resolución ante el órgano jurisdiccional superior competente del mismo Estado miembro, lo que excluye cualquier verificación por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro requerido;

– cuando se ha expedido dicho certificado no es posible impugnar el reconocimiento de la resolución certificada ni a fortiori presentar una solicitud autónoma para la obtención de una declaración de no reconocimiento;

– en el caso de otras resoluciones judiciales, respecto a las que el artículo 42 del Reglamento nº 2201/2003 no excluye la impugnación de su reconocimiento, una parte interesada en el sentido del artículo 21 del mismo Reglamento puede solicitar su no reconocimiento sin que previamente se haya presentado una solicitud de reconocimiento;

– en dicho supuesto las disposiciones del artículo 31, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 permiten que esa parte exponga en su solicitud los motivos de no reconocimiento alegados, pero no que responda a las alegaciones de la otra parte en esa fase del procedimiento.»