CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentadas el 14 de mayo de 2009 ( 1 )

Asunto C-192/08

TeliaSonera Finland Oyj

«Sector de las telecomunicaciones — Comunicaciones electrónicas — Directiva 2002/19/CE — Artículo 4, apartado 1 — Redes y servicios — Acuerdos de interconexión entre empresas de telecomunicaciones — Obligación de negociar de buena fe — Concepto de “operador de redes públicas de comunicaciones” — Artículos 5 y 8 — Competencia de las autoridades nacionales de reglamentación — Empresa que carece de un peso significativo en el mercado»

I. Introducción

1. El Korkein hallinto-oikeus (Tribunal Supremo administrativo) de Finlandia invita al Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre la interpretación de los artículos 4, apartado 1, 5 y 8 de la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (en lo sucesivo, «Directiva acceso» o «Directiva 2002/19»). ( 2 )

2. En concreto, se interesa por el alcance de la obligación de interconexión recogida en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2002/19, para saber si ampara las generosas previsiones de la legislación finlandesa, que involucra en ese menester a todas las empresas de telecomunicaciones, sin distinguir las que gestionan redes públicas de las que suministran servicios ni según su peso significativo en el mercado.

3. Tras la liberalización del sector, el Tribunal de Justicia permitió a las autoridades nacionales de reglamentación imponer ex ante ciertas cargas a los operadores dominantes, ( 3 ) facultándolas, en virtud de las disposiciones transitorias de la Directiva acceso y de la Directiva 2002/21/CE, sobre un marco regulador común de las redes y de los servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, «Directiva marco» o «Directiva 2002/21»), ( 4 ) para conectar las redes sin un previo análisis de mercado. ( 5 ) Además, rechazó las intervenciones automáticas que, desde el poder legislativo, estrangulan el necesario margen de maniobra de esas autoridades. ( 6 )

4. Sin embargo, el diálogo aquí entablado conduce a que la porfía entre operadores históricos y noveles cede ante el debate sobre los límites de la administración, cuando se han logrado elevadas cotas de liberalización, por lo que las intervenciones públicas en el mercado han de tamizarse para no perturbar el juego de la oferta y la demanda.

5. De hecho, ninguna de las partes principales del litigio nacional ha obtenido la condición de «operador con peso significativo», lo que ilustra, en cierta medida, el éxito de la cruzada comunitaria contra los monopolios, al posibilitar que, para recabar el auxilio técnico, una empresa de comunicaciones pretenda expandir su actividad a través de otra a la que no se le ha reconocido el dominio sobre un segmento del mercado. ( 7 )

6. Si admitiera que los pactos incumben a las empresas cualquiera que sea su relevancia, el Tribunal de Justicia, siguiendo el esquema del órgano remitente, habría de perfilar la capacidad de reacción que el derecho comunitario otorga a la autoridad independiente nacional, para verificar si ese deber de interconexión se ha respetado, acudiendo, en su caso, a los remedios adecuados.

7. Subyace en este asunto la legitimidad de los Estados miembros para ampliar las prescripciones de las directivas de telecomunicaciones, que ha de abordarse con la cautela que reclaman la idónea utilización de las definiciones ( 8 ) de cierta tecnología ( 9 ) y la estricta delimitación de la obligación de negociar la interconexión.

II. La normativa aplicable

A. El derecho comunitario

1. El «principio de cooperación leal»

8. A tenor del artículo 10 CE, «los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o de los actos de las Instituciones de la Comunidad», facilitando «a esta última el cumplimiento de su misión». También «se abstendrán de todas aquellas medidas que pongan en peligro la realización de los fines» de la Unión.

2. La Directiva 2002/19

a) Sus antecedentes

9. La elaboración en 1987 del Libro verde de las telecomunicaciones ( 10 ) inicia la instauración de un mercado europeo competitivo y armonizado, erigido sobre la libertad de elección de operadores.

10. La desregulación administrativa del sector supuso una profunda transformación en su concepción jurídica, pues, desde la reserva de su gestión en favor de entidades públicas se avanzó, siguiendo las pautas de la Directiva 90/388/CEE, ( 11 ) hacia la supresión de los derechos especiales o exclusivos, ante la incapacidad del tradicional sistema de monopolios estatales para satisfacer las demandas de los usuarios, no sólo por la revolución experimentada en la industria, sino también por el alto grado de impregnación política que traslucían sus decisiones. ( 12 )

11. La Directiva marco 90/387/CEE ( 13 ) contribuyó a la convergencia, promovió la entrada de nuevos participantes en el espectro de las comunicaciones y veló por la instauración de un equilibrio difícil de consagrar, puesto que sus frágiles cimientos se tambaleaban por la superioridad fáctica del antiguo operador público, derivada de los derechos de los que había disfrutado durante largo tiempo, y por su profundo conocimiento del mercado.

12. Así pues, la concertación había de llegar, además, al acceso y a la localización de las infraestructuras, garantizando el engarce entre las redes públicas y sus distribuidores. ( 14 ) Con ese propósito se promulgó la Directiva 97/33, ( 15 ) que otorgaba a los suministradores autorizados de redes públicas y/o «servicios de telecomunicaciones» ( 16 ) el derecho, con la correlativa obligación, de negociar su enlace, con miras a asegurar los citados servicios y las redes en toda la Comunidad (artículo 4, apartado 1), agregando que quienes tuviesen un peso significativo en el mercado habían de atender todas las solicitudes razonables de conexión (artículo 4, apartado 2).

b) Su contenido

13. La Directiva acceso se ubica en el denominado «nuevo marco reglamentario», ( 17 ) aprobado el 7 de marzo de 2002 y publicado el 24 de abril siguiente. ( 18 )

14. Al ritmo de la Directiva marco y con la experiencia suministrada por la Directiva 97/33, la Directiva acceso procura la armonización de la interconexión con el doble designio de hacerla compatible con los principios del mercado interior y de beneficiar a los consumidores, al tiempo que salvaguarda la sostenibilidad de la concurrencia y la interoperabilidad de los servicios.

15. Según el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2002/19: «Los operadores de redes públicas de comunicaciones tendrán el derecho y, cuando así lo soliciten otras empresas igualmente autorizadas, la obligación de negociar la interconexión mutua con el fin de prestar servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público con vistas a garantizar el suministro de servicios y su interoperabilidad en toda la Comunidad. Los operadores ofrecerán acceso e interconexión a otras empresas en condiciones acordes con las obligaciones impuestas por las autoridades nacionales de reglamentación, de conformidad con los artículos 5, 6, 7 y 8.»

16. Su artículo 5, apartado 1, párrafo primero, prescribe que, para la consecución de los propósitos del artículo 8 de la Directiva 2002/21, las autoridades nacionales de reglamentación han de fomentar y garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, ejerciendo sus responsabilidades de tal modo que se promueva la eficiencia, la competencia sostenible y la máxima satisfacción para los usuarios finales. En particular, sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse en relación con las empresas que tengan un peso significativo en el mercado con arreglo al artículo 8, las autoridades nacionales de reglamentación pueden implantar ciertas obligaciones objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias (artículo 5, apartado 3): a) a las empresas que controlen el acceso a los usuarios finales, las destinadas a garantizar la posibilidad de conexión de extremo a extremo, incluida, en casos justificados, la interconexión de sus redes cuando no lo hayan realizado; b) a los operadores, las de facilitar el acceso a los demás recursos contemplados en la parte II del anexo I en condiciones justas y razonables, para permitir a los usuarios finales disfrutar de los servicios digitales de radiodifusión y televisión que determine el Estado miembro de que se trate.

17. El artículo 8 encuadra las iniciativas puntuales ( 19 ) de las autoridades de reglamentación, aunque sólo frente a las compañías con un peso significativo, atributo que se otorga tras el análisis de mercado practicado en virtud del artículo 16 de la Directiva marco.

18. Para disipar cualquier duda, esta restricción de los destinatarios se refuerza en el apartado 3 del artículo 8, ( 20 ) al expresar que no impondrán las obligaciones de los artículos 9 a 13 a los operadores que no hayan sido notificados según el apartado 2; en otras palabras, a quienes no ostenten tal preeminencia en el mercado.

19. Entre las medidas que la Directiva acceso depara en exclusiva a las empresas dominantes destacan las del artículo 12, apartado 1, pues, a tenor del artículo 8, las autoridades nacionales de reglamentación pueden exigir a los operadores que satisfagan las solicitudes razonables de acceso a elementos específicos de las redes y a recursos asociados, así como las relativas a su utilización, cuando dichas autoridades consideren que la denegación del acceso o unas condiciones no razonables de efecto análogo constituyen un obstáculo al desarrollo de un mercado competitivo sostenible a escala minorista o que no benefician a los usuarios finales. Cabe reclamar a los operadores […] que «a) concedan acceso a terceros a elementos y/o recursos específicos de las redes, incluido el acceso desagregado al bucle local; b) negocien de buena fe con las empresas que soliciten el acceso; […] e) concedan libre acceso a interfaces técnicas, protocolos u otras tecnologías clave que sean indispensables para la interoperabilidad de los servicios o de servicios de redes virtuales; […] g) presten determinados servicios necesarios para garantizar la interoperabilidad de servicios de extremo a extremo ofrecidos a los usuarios, con inclusión de los recursos necesarios para los servicios de red inteligente o la itinerancia en redes móviles; h) proporcionen acceso a sistemas de apoyo operativos o a sistemas informáticos similares necesarios para garantizar condiciones equitativas de competencia en la prestación de servicios; i) interconecten redes o sus recursos. […]»

B. El derecho nacional

20. En Finlandia, la Directiva acceso y la Directiva marco se han traspuesto por la Viestintämarkkinalaki (Ley sobre el mercado de las comunicaciones). ( 21 )

21. El apartado 13 del artículo 2 de la Viestintämarkkinalaki define la interconexión como la unión física y funcional entre redes y servicios diferentes, de manera que garantice el acceso de los usuarios, aunque correspondan a otra empresa de telecomunicación, que, según el apartado 21, comprenden tanto las gestoras de las redes como las prestadoras de los servicios.

22. El artículo 39 de esa Ley regula las obligaciones de estas compañías en relación con la interconexión, ocupándose el apartado 1 de su negociación. A tenor de su apartado 2, la Viestintävirasto (autoridad finlandesa de reglamentación) puede conminar ( 22 ) a una empresa con peso significativo en el mercado a interconectar su red o sus servicios con la red o con los servicios de otra; el apartado 3 también la habilita, ( 23 ) cuando resulte imprescindible para el enlace, a exigir idéntica obligación a las empresas que, careciendo de esa fuerza, controlen las conexiones de los usuarios a la red de comunicaciones.

III. Los hechos

23. La empresa iMEZ Ab trafica con mensajes de texto (SMS) y multimedia (MMS) a través de un software para que sus clientes se comuniquen con el usuario de un teléfono móvil (usuario final), de suerte que la información circule tanto desde el software hacia el teléfono, como en sentido contrario, ya que el sistema permite al destinatario atender el mensaje enviado y procesar sus respuestas.

24. Esa empresa no tiene una red propia de radio, pero sí centros de mensajes, «Short Message Service Center (SMSC)» y «Multimedia Messaging Service Center (MMSC)». Para prestar sus servicios, ha pactado en Finlandia con Elisa Oyj, dedicada a la explotación de móviles, y en Suecia con todos los operadores de telefonía móvil, obteniendo un Mobile Network Code de la autoridad sueca de reglamentación (Kommunikations-myndigheten PTS).

25. La red de telefonía móvil de la firma TeliaSonera Finland Oyj, que se fusionó con Sonera Mobile Networks Oyj, posibilita transmitir las misivas de texto y de imagen, así como el tratamiento de los datos.

26. TeliaSonera Finland Oyj no está considerada expresamente, a los efectos de la controversia suscitada, como empresa con peso significativo en el mercado, pero su red de telefonía móvil cubre todo el territorio de Finlandia, lo que motiva a iMEZ Ab a intentar la interconexión.

27. Tras el fracaso de las conversaciones, iMEZ Ab solicitó, el 7 de agosto de 2006, a la autoridad de reglamentación finlandesa que compeliese a TeliaSonera Finland Oyj a negociar de buena fe el enlace, proponiendo un acuerdo razonable y, de no lograrse, a imponer una solución para la transmisión de los mensajes SMS y MMS. Subsidiariamente, reclamó que la Viestintävirasto calificase a TeliaSonera Finland Oyj de empresa significativa, para asegurarse, de ese modo, la interconexión.

28. Por decisión de 11 de diciembre de 2006, la administración finlandesa declaró que TeliaSonera Finland Oyj había incumplido el cometido de negociar, previsto en el artículo 39 de la Ley sobre el mercado de las comunicaciones, al ofrecer a iMEZ Ab la conexión en condiciones no recíprocas, ya que por los mensajes vertidos a la red de TeliaSonera Finland Oyj se requeriría un pago, mientras que los enviados hacia iMEZ Ab serían gratuitos.

29. La Viestintävirasto entendió que TeliaSonera Finland Oyj debía modificar su conducta y pactar de buena fe ( 24 ) la conexión para los mensajes de texto y multimedia, ordenando que procurase la operabilidad de estos servicios en favor de los consumidores.

IV. El litigio principal, las pretensiones de las partes y las cuestiones prejudiciales

30. TeliaSonera Finland Oyj recurrió la resolución de 11 de diciembre de 2006 ante la jurisdicción nacional, alegando su nulidad en lo que atañía al mantenimiento de las negociaciones, pues la Viestintävirasto carecía de competencias para conminarla a entablar contactos con iMEZ, tras unos intentos fallidos de relaciones comerciales.

31. A su vez, iMEZ Ab solicitó su desestimación e insistió en que se obligara a TeliaSonera Finland Oyj a proseguir las discusiones, pues lo alcanzado hasta ese momento no garantizaba el funcionamiento de sus servicios.

32. El Korkein hallinto-oikeus ha suspendido el procedimiento y, con arreglo al artículo 234 CE, ha interrogado al Tribunal de Justicia, estructurando sus dudas de la siguiente forma: «1) ¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso), en relación, por una parte, con los considerandos quinto, sexto y octavo de la Directiva y, por otra parte, con los artículos 8 y 5 de la Directiva, en el sentido de que: 1.a) una disposición nacional como el artículo 39, apartado 1, de la Ley sobre el mercado de las comunicaciones puede obligar a toda empresa de telecomunicaciones a negociar sobre la interconexión con otras empresas de telecomunicaciones y, en caso de respuesta afirmativa, 1.b) las autoridades nacionales de reglamentación pueden estimar que no se ha cumplido con la obligación de negociar, cuando una empresa de telecomunicaciones, que no tiene peso significativo en el mercado, ofrece a otra empresa la interconexión en condiciones que, a juicio de las autoridades, son totalmente unilaterales y susceptibles de obstaculizar el desarrollo de un mercado competitivo a escala minorista, ya que han impedido, de hecho, que esa otra empresa permita a sus clientes enviar mensajes multimedia a clientes finales conectados a la red de la empresa de telecomunicaciones y, en caso de respuesta afirmativa, 1.c) las autoridades nacionales de reglamentación pueden obligar, mediante su decisión, a la citada empresa de telecomunicaciones, que no tiene un peso significativo en el mercado, a negociar de buena fe la interconexión de los servicios de mensajes de texto y multimedia entre los sistemas de las empresas, de modo que las negociaciones comerciales tengan en cuenta los objetivos perseguidos con la interconexión y que se desarrollen sobre la base de que la operabilidad de los servicios de mensajes de texto y multimedia de los sistemas de las empresas debe realizarse en condiciones razonables que permitan a los usuarios utilizar los servicios de comunicaciones de las empresas de telecomunicaciones? 2) ¿Es relevante para responder a estas cuestiones la naturaleza de la red de iMEZ Ab?, y ¿debe calificarse a iMEZ Ab de operador de redes públicas de comunicaciones electrónicas?»

V. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

33. Este incidente prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 8 de mayo de 2008.

34. Han depositado observaciones, dentro del plazo señalado por el artículo 23 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia, iMEZ Ab, los Gobiernos de Finlandia, de Italia, de Lituania, de los Países Bajos, de Polonia y de Rumanía, así como la Comisión.

35. En el acto de la vista, celebrada el 2 de abril de 2009, han comparecido los representantes de TeliaSonera, de iMEZ Ab, de la República de Finlandia y de la Comisión para exponer oralmente sus alegaciones, quedando el asunto expedito para la redacción de estas conclusiones.

VI. Análisis de las cuestiones prejudiciales

36. El auto del Korkein hallinto-oikeus destapa dos aspectos que, aunque relacionados, reclaman un tratamiento jurídico autónomo.

37. Los epígrafes 1.a) y 2 intentan averiguar el tipo de empresas predestinadas por el artículo 4, apartado 1, de la Directiva acceso a negociar la interconexión, mientras que las rúbricas 1.b) y 1.c) tienden a indagar las competencias de las autoridades nacionales.

38. En aras de la sistemática, conviene reordenar y agrupar las numerosas preguntas formuladas, abordando, inicialmente, el análisis de la 1.a) y de la 2, pues su solución condiciona el alcance de las facultades del órgano regulador en el caso enjuiciado.

A. Un enfoque liminar sobre la libre competencia y la normativa sectorial

39. Las telecomunicaciones, tradicionalmente bajo protección gubernamental, han experimentado un incremento económico gracias a su liberalización, para cuya consecución las normas del Tratado de Roma, por sí mismas, se han revelado insuficientes.

40. En mi opinión, en una situación de monopolio estatal no hay liderazgo, sino dirigentes, no hay clientes, sino administrados y, en definitiva, no hay mercado, sino gestión pública, por lo que, en tales circunstancias, los artículos 81 CE y 82 CE se mostraron incapaces de dispensar a los potenciales operadores las fórmulas para arbitrar su entrada en una plaza, entregada, hasta ese momento, a las veleidades del sistema anterior.

41. Por esta razón, la catarsis del sector precisaba de ciertos impulsos externos y, con este fin, el legislador comunitario, proclive a intervenciones específicas, contribuyó a instaurar unos requisitos mínimos para hacer viable, primero, la superación del cuello de botella en cuanto al acceso y para favorecer, después, la libertad de elección del consumidor.

42. Surge así, una regulación parcial, en la que la competencia despunta como el instrumento más eficaz, que se justifica para remediar algunos fallos del mercado, tales como el del carácter no rentable de la réplica de las infraestructuras o la imposibilidad de que los beneficios que rinden a la sociedad en su conjunto se amorticen por quien las construye o las mantiene, sin que la ley de la oferta y de la demanda satisfaga, en esta ocasión, una asignación cabal de los recursos. ( 25 )

43. La lucha contra tales defectos estructurales se ha organizado en dos flancos complementarios: por un lado, el de la defensa de la competencia, que minimiza la injerencia, aspira a establecer un entorno neutral, en el que nadie se inmiscuya en las estrategias de las empresas, y tutela el propio proceso competitivo de los mercados; y por otro lado, el de la regulación ad hoc de las comunicaciones, que materializa la presencia de la administración, fomenta la incorporación de más industrias, amparando a las débiles, y persigue, en suma, el logro inmediato de los objetivos de las Directivas.

44. Ambas normativas difieren sobre el modo de cumplir sus propósitos.

45. La «nueva reglamentación» planea ex ante sobre mercados predeterminados, pero de manera asimétrica, pues la intensidad del catálogo de las obligaciones que engendra depende de la fuerza de la empresa y, justamente por afectar a la libertad de las transacciones, se concibe transitoriamente.

46. Estas premisas se invierten en el derecho de la competencia, ya que, en general, actúa a posteriori sobre mercados pendientes de fijar, ( 26 ) no distingue entre los actores que infringen sus postulados y tiene vocación de permanencia.

47. Obviamente, cuando se superan las dificultades iniciales y la competencia vertebra íntegramente las comunicaciones electrónicas, ese «tratamiento de choque» sectorial pierde vigor, lo que explica la clara disminución del afán regulador, ( 27 ) como auguran las reformas en curso, pues, sin perjuicio de algún proyecto en ese ámbito, ( 28 ) se atisba una tendencia a suavizar el acervo normativo de intervención. ( 29 )

B. Los operadores de redes públicas como destinatarios del deber de negociar la interconexión

48. El Tribunal de Justicia no puede resolver si iMEZ Ab es un operador de redes públicas de comunicaciones electrónicas, aspecto que corresponde valorar en exclusiva al juez nacional. No obstante, ha de facilitar su labor, suministrándole algunas pautas que le ayuden a realizar tal apreciación.

49. Con estas miras, se ha de escrutar el ámbito subjetivo del artículo 4, apartado 1, de la Directiva acceso para averiguar si el cometido de la concertación atañe a cualquier empresa autorizada en el dominio de las comunicaciones o sólo a los operadores, lo que implica desvelar, como con tino apunta el Korkein hallinto-oikeus, la naturaleza de las redes. Una vez despejada esa incógnita, cobra interés el dilema de la discriminación según el peso significativo en el mercado.

1. La delimitación positiva

50. El tenor literal del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2002/19 contempla la negociación de la interconexión mutua respecto de «los operadores de redes públicas de comunicaciones» y alumbra una vinculación sinalagmática que entraña ventajas para el uno y, a menudo, inconvenientes para el otro. ( 30 )

51. El artículo 2, letra c) de la Directiva 2002/19 integra con nitidez la categoría de operador, al limitarla a la empresa «que proporciona o que está autorizada para proporcionar una red pública de comunicaciones o un recurso asociado», admitiendo así que a su lado conviven las que se ocupan de otros activos.

52. Aunque, como ha explicado el Tribunal de Justicia, el sentido de las palabras no constituye siempre un axioma hermenéutico adecuado, en esta ocasión las diferentes versiones lingüísticas promueven una solución unánime, ya que sólo hacen partícipes de ese deber a los operadores que gestionen las referidas redes públicas de comunicaciones.

53. Ha de dilucidarse, pues, si se exime a los operadores de recursos asociados ( 31 ) del deber de negociar del artículo 4 ( 32 ) de la citada Directiva.

54. Aun cuando quepa discernir una dualidad entre los operadores de «redes públicas de telecomunicaciones» y los de «recursos asociados», todos resultan afectados por la negociación, pues la Directiva recoge una única noción de «operador» para ambos. Además, no hay que desdeñar que esos aditamentos «asociados», por su disposición, por sus cualidades o, en suma, por la tecnología que aportan, contribuyen a la funcionalidad de la red de manera inestimable.

2. La delimitación negativa

55. El resto de entidades del gremio quedan al margen; se libran por una interpretación sistemática de la Directiva acceso, cuyo artículo 2, letra b) delimita la interconexión como «la conexión física y lógica de las redes públicas de comunicaciones utilizadas por una misma empresa o por otra distinta […]». Si ese enlace, en la forma que describe el aserto, sólo atañe a esas redes, coherentemente incumbe en exclusiva a los operadores que sean sus titulares o que les presten recursos asociados.

56. Por tanto, como los abastecedores de servicios de telecomunicaciones no pertenecen al clan de los «operadores de redes públicas de comunicaciones», se libran del imperativo de intentar los acuerdos de interconexión.

57. Esta idea se refuerza con la exégesis histórica, que desvela el contraste entre el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 97/33, que extendía la negociación de la interconexión frente a «los organismos autorizados a proporcionar redes públicas de telecomunicaciones y/o servicios de telecomunicaciones accesibles al público», ( 33 ) y su homónimo de la Directiva 2002/19, que la circunscribe a los «operadores de redes públicas de comunicaciones».

58. Las observaciones de los Países Bajos en este proceso prejudicial, al comparar la Directiva de 1997 con la Directiva de 2002, sustentan la tesis opuesta, en la medida en que la Directiva acceso se remite expresamente a su antecesora. ( 34 )

59. Sin embargo, como reconoce el Gobierno de ese país, la Directiva acceso derogó la Directiva 97/33 y, además, aunque el considerando octavo de la primera se refiera a «[…] mantener los derechos y las obligaciones que existen en la actualidad en el ámbito de la negociación de las interconexiones», esa proclama se ha de ligar con el propósito que enuncia, el de que «[…] los operadores de otras redes […] entreguen tráfico a dichos clientes, motivo por el que deben poder estar interconectados directa o indirectamente entre sí […]», enfatizando que la interconexión concierne a los operadores de las redes.

60. La supresión de la mención a «organismos autorizados a proveer servicios de telecomunicaciones accesibles al público» en la Directiva 2002/19 confirma un diagnóstico más favorable para la competencia que el vigente al promulgarse la Directiva 97/33, pues, a diferencia de lo que ocurría precedentemente, el nuevo diseño confía más en la capacidad del mercado para superar las irregularidades que se detecten, corolario lógico, por lo demás, del diminuendo que experimenta la intervención administrativa.

61. Tampoco comparto que el artículo 7 de la Directiva 2002/19 consagre la intangibilidad de todos los deberes de interconexión de la Directiva 97/33, pues ese artículo lleva el ilustrativo título de «Revisión del anterior régimen de obligaciones en materia de acceso e interconexión», lo que desactiva cualquier tentativa de perpetuar las obligaciones, sobre todo cuando la conservación de las ya obrantes sólo pervive hasta que se reexaminen otra vez «y se tome una decisión con arreglo al apartado 3».

3. El rechazo de una interpretación extensiva

62. Los Países Bajos aducen que, pese a que la Directiva acceso aluda en su artículo 4 sólo a los «operadores de redes públicas», nada impide expandir la obligación de interconexión a los «suministradores de servicios de telecomunicaciones», a tenor del artículo 6 de la Directiva 2002/20 («Directiva autorización») y del apartado 3 de la parte A de su anexo, disposiciones que confieren un importante margen de apreciación a los Estados miembros en el diseño de las telecomunicaciones.

63. Conviene reflexionar sobre si la Directiva acceso otorga a los Estados miembros legitimidad para aumentar las obligaciones que impone, pero la cautela ha de evitar que ese análisis desnaturalice los estrictos términos del auxilio que el Korkein hallinto-oikeus ( 35 ) solicita al Tribunal de Justicia, que se contraen a la necesidad de negociar la interconexión en la Directiva 2002/19, texto que, en mi opinión, difícilmente resiste tal elasticidad sin pervertir su sentido técnico jurídico o la competencia.

64. En primer lugar, las condiciones inherentes a la autorización general para las redes o para los servicios de comunicaciones electrónicas, previstas en la Directiva 2002/20 –singularmente, los deberes que, según los apartados 1 y 2 del artículo 5 y los artículos 6 y 8 de la Directiva 2002/19, puedan exigir a sus proveedores– «serán jurídicamente independientes de los derechos y las obligaciones derivados de la autorización general» (apartado 2 del artículo 6 de la Directiva 2002/20).

65. En segundo lugar, entre los requisitos que el apartado 3 de la parte A del anexo de la Directiva 2002/20 aúna a esa autorización general destacan el de la interoperabilidad de los servicios y el de la interconexión de las redes, expresiones que demuestran que el legislador comunitario utiliza con precisión el lenguaje, pues los servicios interoperan y, en cambio, las redes se interconectan, ( 36 ) lo que, además, ha de acontecer «de conformidad con la Directiva acceso», ( 37 ) a la que también se remite el artículo 4, apartado 2, letra a), de la Directiva autorización.

66. En tercer lugar, sugerir que el legislador nacional no queda vinculado por los artículos 5 a 8 de la Directiva 2002/19, ( 38 ) al entender que sus únicos destinatarios son las autoridades de reglamentación, supone una visión sesgada de esa Directiva, pues, además de omitir que dotar a los reguladores nacionales de facultades concretas presupone la intermediación estatal, obvia el esencial dato de que el diálogo para la consecución de los eventuales acuerdos de enlace se contempla como medida genérica en el artículo 4 de la Directiva, no en esos otros preceptos. ( 39 )

67. Y, en cuarto lugar, a estos efectos, la Directiva acceso no actúa como una norma de mínimos, sino que, como explicita su considerando decimocuarto, «[…] esta serie de posibles obligaciones […] constituyen un conjunto máximo aplicable a las empresas, a fin de evitar el exceso de regulación […]».

68. Aunque la Directiva 2002/19 aspira a una armonización y rechaza, en un mercado abierto y competitivo, los obstáculos a la negociación, especialmente cuando los convenios reúnan una dimensión transfronteriza, ( 40 ) los Estados miembros no pueden dilatar a su antojo el grupo de las entidades llamadas a pactar la interconexión, pues, con tal proceder, el riesgo de un eventual atentado a la libre competencia se incrementaría.

69. El artículo 39 de la Viestintämarkkinalaki sobrepasa el umbral que se infiere de la Directiva 2002/19 en cuanto a las obligaciones de las empresas, al extender la de negociar la interconexión a los prestadores de los servicios, matiz diferencial expresamente reconocido por la representante del Gobierno de Finlandia en la vista. ( 41 )

70. No cabe restringir sin causa la economía de mercado, ya que su postergación, siempre respetando los principios de idoneidad y de proporcionalidad, sólo se tolera en función de las metas que el derecho comunitario persigue. ( 42 )

71. Además, el considerando decimonoveno de la Directiva 2002/19 reconoce que, «aunque la obligatoriedad de la concesión de acceso a la infraestructura de la red es justificable como medio para aumentar la competencia, las autoridades nacionales de reglamentación han de lograr un equilibrio entre el derecho del propietario de una infraestructura a su explotación en beneficio propio y el derecho de otros proveedores de servicios competidores a acceder a recursos esenciales para el suministro de sus servicios […]».

72. En esta tesitura, el principio de intervención mínima, trasunto del de proporcionalidad, de contornos tempranamente acotados por la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia ( 43 ) sobre la idoneidad, la necesidad y la ecuación costes-beneficios aconseja no malgastar la obligación de negociar, entendida como medida ex lege, ( 44 ) con entidades distintas a los operadores de redes públicas.

73. La Directiva acceso no desea la negociación generalizada de la interconexión entre todas las empresas, ( 45 ) sino únicamente entre las de redes públicas, premisa lógica, por lo demás, cuando hay que generar las condiciones para una competencia sin trabas, para lo que es menester comprender la idea fundamental, contenida en el artículo 4 de la Directiva 2002/19, de que esos entramados son accesorios de los servicios de telecomunicaciones. ( 46 )

74. Al garantizar la interconexión de las redes o de sus recursos asociados, el sistema comunitario elabora el caldo de cultivo para procurar, después, la libre prestación de los servicios, ( 47 ) cuya regulación se acomoda mejor a la disciplina de la competencia que a la de la norma sectorial.

C. El peso significativo en el mercado y la negociación de la interconexión

75. La Directiva acceso aborda el deber de negociar la interconexión en dos dimensiones: la primera como obligación genérica y la segunda como medida específica. Además, tiene en cuenta, cuando se imponga por un acto de la autoridad de reglamentación, si la empresa a la que se dirige reviste una singular trascendencia en el mercado.

1. Una previsión normativa general

76. El artículo 4 esboza «los derechos y las obligaciones de las empresas» e involucra en la negociación de la interconexión a todos los operadores de redes públicas, con independencia de su peso comercial.

77. Se manifiesta así una virtualidad conferida por ministerio directo del derecho comunitario, que no precisa de intermediación administrativa alguna.

2. Las medidas administrativas singulares

78. El artículo 5 define «las competencias y las responsabilidades de las autoridades nacionales de reglamentación en materia de acceso e interconexión», previendo, para ciertos casos, la obligación de interconectar las redes.

79. El alcance de esos preceptos varía, pues, mientras el artículo 4, con vocación de aplicación directa, monopoliza los intentos de acuerdos en favor de los «operadores de redes públicas», el artículo 5 exhorta a los reguladores nacionales a velar por el buen funcionamiento del mercado, mediante decisiones concretas, no in abstracto.

3. El peso significativo en el mercado

80. El artículo 5 de la Directiva, como se deduce sensu contrario de su apartado 1, no se ciñe a las compañías de mayor pujanza. Según he adelantado, tal restricción surge en el artículo 8 de la Directiva, que, junto con el artículo 12, apartado 1, letra b), otorga a las autoridades nacionales un catálogo de iniciativas para facilitar el acceso a recursos específicos de las redes.

81. La influencia de la empresa delimita, pues, el campo de aplicación del artículo 5, por un lado, sin distinguir entre sus destinatarios, según su significación, y de los artículos 8 y 12, por otro lado, diseñados para los de esa índole.

82. La potencia en el mercado ( 48 ) arbitra, por tanto, un sistema de reglas asimétricas de interconexión, cuyo recto entendimiento se subordina a su definición y a su reconocimiento por la autoridad competente, ( 49 ) a lo que se añade el carácter dinámico de la noción y su compartimentación por mercados, conduciendo, eventualmente, a que un operador pueda hacer gala de una posición preponderante según los segmentos de su actividad.

83. En la Directiva 97/33 reunía esa importancia quien poseía una cuota superior al 25% del mercado, salvo que, por su capacidad para influir en dicho mercado, su volumen de negocio, su control de los medios de acceso a los usuarios finales, sus recursos financieros y su experiencia, mereciera tal calificativo sin llegar a ese porcentaje o que no le cuadrara, pese a superarlo (artículo 4, apartado 3).

84. La Directiva acceso remite a la Directiva marco para atribuir la debatida cualidad a las compañías que, individual o colectivamente, ostenten una posición equivalente a la dominante, es decir, de tal fuerza económica que les permita operar con independencia de los competidores, de los clientes y, en última instancia, de los consumidores (artículo 14, apartado 2, primer párrafo, de la Directiva marco).

D. La interpretación sistemática de la Directiva acceso y su relación con la Ley nacional

a) El artículo 4 de la Directiva 2002/19

85. Para los suministradores de redes públicas a los que, como TeliaSonera, no se les haya dado ese peso en el mercado por un acto administrativo, la obligación de interconexión se agota en su simple negociación, sin necesidad de lograr un entendimiento.

86. La Directiva 97/33 exigía, no obstante, a los que tuviesen ese potencial atender todas las solicitudes razonables de conexión (artículo 4, apartado 2), obligación que se reitera en la Directiva acceso (artículos 4, apartado 1, y 5, apartados 1 y 4), instaurando, como he apuntado, también deberes concretos para las organizaciones dominantes (artículo 8 en relación con el artículo 12).

87. No se me escapa que el primer considerando de la Directiva 2002/19 apoya una exégesis amplia de estos deberes, al auspiciarlos respecto de las redes y de «los acuerdos de acceso e interconexión celebrados entre proveedores de servicios». En esa línea, los considerandos quinto y sexto aluden a que «las empresas que reciban solicitudes de acceso y de interconexión, en principio, han de firmar esos acuerdos […]» y a la «capacidad de negociación de las empresas», sin limitarse, pues, a los «operadores de redes públicas».

88. Sin embargo, una reflexión sosegada desvela lo inadecuado de esa primera impresión, que se compagina mal con los axiomas jurídicos de la Directiva, inspirados en la libertad del comercio.

89. Además, la jurisprudencia ha resaltado que la exposición de motivos de un acto comunitario carece de valor jurídico vinculante y no puede invocarse para justificar excepciones a sus propias normas o para interpretarlas en un sentido manifiestamente opuesto a su tenor literal. ( 50 )

90. Aunque, en la práctica, muchas empresas de comunicaciones «gestionan redes» al tiempo que «prestan servicios», tal dualidad de actividades se evidencia en el primer considerando de la Directiva acceso, cuando admite los pactos, pero entre iguales, es decir, separando «operadores de redes» y «prestadores de servicios».

91. Aun cuando TeliaSonera transmita mensajes, disfrutando de idéntica condición que iMEZ Ab (como empresas de servicios), sólo cabría imponer a la primera la obligación del artículo 4 de la Directiva 2002/19, para el caso de que iMEZ Ab gozara de una red pública de comunicaciones, pues, de lo contrario, sería una mera usuaria ( 51 ) de la red de TeliaSonera, sin derecho a pedir ese enlace.

92. Por tanto, si TeliaSonera actúa como un operador de redes públicas de telecomunicaciones, acuciarla para que discuta de buena fe la interconexión con iMEZ Ab requiere que esta empresa comparta tal cualidad.

93. No discurre por esta senda el artículo 39 de la Viestintämarkkinalaki, que fuerza la mediación frente a toda entidad de telecomunicaciones. El proyecto de esa Ley, elaborado por el Gobierno para el Parlamento, explica en la motivación detallada relativa al artículo 39, apartado 1, que la carga de negociar recae sobre todas las empresas y se corresponde con la de la letra b) del artículo 12, apartado 1, de la Directiva acceso.

94. Se desvela así la confusión del asunto enjuiciado, de la que da cuenta iMEZ Ab en sus observaciones escritas, cuando alude al carácter erróneo de la remisión del apartado 1 del artículo 39 de la Ley nacional al artículo 12 de la Directiva acceso, que, como he destacado, se restringe sólo a las sociedades dominantes, en lugar de reenviar a su artículo 4, aplicable a los operadores de redes públicas con independencia de su poder.

95. Incumbe al Korkein hallinto-oikeus dilucidar si las «redes» ( 52 ) de iMEZ Ab entran en la definición que la Directiva marco ofrece de «redes públicas de comunicaciones», a cuyo fin se ha de valorar su funcionalidad y, especialmente, su idoneidad para la prestación de servicios de comunicaciones al público ( 53 ) o, como recursos asociados, para fomentar o ayudar a su desarrollo.

96. Otra pista fiable la proporciona el concepto de suministrador de la red [artículo 2, letra m), de la Directiva marco], al englobar, además de a quien las crea o las cede a otro, a los que las explotan o las controlan.

97. El órgano judicial finlandés ha de perfilar también la naturaleza de las redes de iMEZ Ab, acudiendo, por exclusión, a la noción de «servicios de comunicaciones electrónicas», ( 54 ) para constatar si su infraestructura soporta la mera gestión de esas aplicaciones o si acredita un potencial análogo al de las redes.

98. Finalmente, ha de indagar si el «Short Message Service Center (SMSC)» y el «Multimedia Messaging Service Center (MMSC)» se reputan redes públicas de telecomunicaciones ( 55 ) o elementos susceptibles de integrarse en su contexto, a través de un interfaz de interconexión, ( 56 ) para atribuirle la cualidad de operador. ( 57 )

99. La compañía iMEZ sostiene que la autoridad sueca de reglamentación (Kommunikations-myndigheten PTS) la ha reconocido como empresa de red, al adjudicarle su propio Mobile Network Code. ( 58 )

100. Pero este hecho, acontecido en Suecia, no debería tener repercusión transnacional, afectando de manera determinante al mercado de las telecomunicaciones de Finlandia, ( 59 ) porque el otorgamiento del Mobile Network Code obedece a parámetros técnicos que no monopoliza el derecho comunitario, ( 60 ) cuya oportuna valoración compete a cada autoridad nacional, con arreglo, entre otras pautas, ( 61 ) a las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. ( 62 )

101. Por tanto, para responder a las preguntas 2) y 1.a), una exégesis conforme al artículo 4 de la Directiva acceso ha de subordinar la obligación de negociar la interconexión a la índole de la red de iMEZ Ab, puesto que sólo la impone entre empresas con la catalogación de «operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas», al margen de que posean un peso significativo en el mercado.

b) El artículo 5 de la Directiva 2002/19

102. Queda por resolver si las autoridades de reglamentación pueden entender infringida la obligación de negociar, cuando una empresa sin peso significativo en el mercado ofrezca a otra la interconexión en términos unilaterales y obstativos al desarrollo del mercado minorista, impidiendo a sus clientes disfrutar de sus servicios [epígrafe 2.b) del cuestionario prejudicial].

103. Una respuesta afirmativa derivaría de la preservación del efecto útil del artículo 4 de la Directiva 2002/19, tras el análisis de buena fe ( 63 ) del comportamiento del operador, para averiguar su voluntad real de conseguir un acuerdo, deduciéndola de indicios como la razonabilidad y la seriedad de sus propuestas.

104. Mas, si el regulador nacional constatara la inobservancia de ese deber, no podría, apelando exclusivamente al artículo 4, añadir condiciones suplementarias para remediar la situación. ( 64 ) Sin embargo, el artículo 5, apartado 4, de la Directiva acceso ( 65 ) le autoriza a llevarlo a cabo, a la luz de la habilitación que, para intervenir, le otorga el artículo 20, apartado 1, de la Directiva marco. ( 66 )

105. El artículo 4 de la Directiva 2002/19 no impide que las autoridades nacionales, al amparo de su artículo 5, impongan a las empresas que controlen el acceso a los usuarios finales ciertas cargas destinadas a garantizar la conexión de extremo a extremo, «[…] incluida, en casos justificados, la interconexión de sus redes, cuando no lo hayan hecho». ( 67 )

106. El precepto rezuma la doctrina de las «essential facilities», ( 68 ) pues procura el engarce de los operadores noveles, con iguales prerrogativas, a las infraestructuras existentes y, pese a que no mencione el diálogo para lograr la interconexión, el carácter abierto de las medidas enunciadas aprueba, dentro del repertorio de las probables, la negociación del empalme, mandato más tenue que el de su directa adopción. ( 69 )

107. El Tribunal de Justicia admitió, en un contexto diferente al de las telecomunicaciones, ( 70 ) que, si la instalación se tilda de «esencial», el propietario ha de pactar con otras empresas su utilización, siempre que la necesiten por su actividad; pero, atemperó esta idea con una serie de requisitos de rigurosa apreciación, destinados a evitar los atropellos de una posición de dominio (artículo 82 CE).

108. En el supuesto del artículo 5, la negociación se supedita a que TeliaSonera controle la llave de paso para llegar a los usuarios finales. Únicamente se reputan «esenciales» sus redes y, por tanto, se aplica esa norma, cuando resulten irrenunciables para iMEZ Ab, al no poder reproducirlas de manera razonable, impidiéndole el acceso o sometiéndola a limitaciones no asumibles. El Korkein hallinto-oikeus no ha de olvidar la relación comercial entre iMEZ Ab y Elisa Oyj, pues, si iMEZ Ab aprovechara las infraestructuras de Elisa Oyj en Finlandia, podría colmar las expectativas de sus consumidores.

109. Pero, al distinguir entre «acceso» ( 71 ) e «interconexión», ( 72 ) no se ordena la interconexión de los servicios, sino sólo la de las redes o la de sus recursos asociados, preservándose la coherencia con el artículo 4, precepto en el que se basa el juez remitente, que se complementa con el artículo 5 de la Directiva 2002/19.

110. La interconexión se suscita entre particulares, se aproxima a una institución de derecho privado ( 73 ) y supone una técnica de interacción de redes con otros diseños.

111. A su lado, el acceso provoca unas repercusiones jurídicas más amplias que la mera conexión de infraestructuras, pues comprende la puesta a disposición de una globalidad de recursos o servicios y, en definitiva, abarca la «interconexión», que constituye un tipo singular de acceso entre operadores de redes públicas [artículo 2, letra b), de la Directiva 2002/19].

112. Estas precisiones clarifican la pregunta 1.c), de manera que las autoridades nacionales de reglamentación, una vez valorado el incumplimiento del artículo 4 de la Directiva 2002/19, no pueden obligar a una empresa de telecomunicaciones a negociar de buena fe la interconexión de su sistema de servicios de mensajes de texto y multimedia con el de otra empresa dedicada también a esas trasmisiones.

113. Pero están facultadas, conforme al artículo 5, apartado 4, de la Directiva 2002/19, para exigir a cualquier operador de redes públicas que controle el acceso de extremo a extremo, negociando de buena fe la interconexión de sus redes con las de otro operador (en el caso de autos, de mensajes de texto y multimedia), en aras de la interoperabilidad de esos servicios, de manera razonable para beneficiar a los usuarios finales, siempre que concurran el resto de requisitos de ese artículo.

114. No ha de obviarse que, según el artículo 7, apartado 3, de la Directiva marco, el regulador nacional ha de trasladar «el proyecto de medida», así como su motivación, a la Comisión y a las autoridades nacionales de reglamentación de los otros Estados miembros, para que, si lo estiman oportuno, formulen las correspondientes observaciones.

c) Los artículos 8 y 12 de la Directiva 2002/19

115. Aunque el apartado 1 del artículo 39 de la Viestintämarkkinalaki se remite al artículo 12 de la Directiva 2002/19, al no haberse constatado la posición que TeliaSonera ocupa en el mercado, ( 74 ) ha de excluirse la aplicación de los artículos 8 y 12 de la Directiva 2002/19, pues sólo se refieren a la interconexión y al acceso de las empresas de peso en el sector, lo que, reitero, aquí no acontece.

VII. Conclusión

116. A tenor de las reflexiones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Korkein hallinto-oikeus, declarando que: «1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, en relación, por un lado, con sus considerandos quinto, sexto y octavo y, por otro lado, con sus artículos 8 y 5, debe interpretarse en el sentido de que: a) una disposición nacional puede obligar a negociar la interconexión entre cualesquiera empresas, al margen de su peso significativo en el mercado, siempre que sean operadores de redes públicas de telecomunicaciones, b) las autoridades nacionales de reglamentación pueden apreciar que no se ha cumplido la obligación de negociar de buena fe la interconexión, cuando un operador de redes públicas de telecomunicaciones, sin peso significativo en el mercado, ofrece a otro la interconexión en condiciones, a juicio de las autoridades, unilaterales y susceptibles de obstaculizar el desarrollo de un mercado competitivo a escala minorista, al impedir, de hecho, que otro operador de redes públicas de telecomunicaciones facilite a sus clientes la posibilidad de enviar mensajes multimedia a clientes finales conectados a la red del operador, c) las autoridades nacionales de reglamentación no deben imponer la negociación de la interconexión de unos sistemas de servicios de mensajes de texto y multimedia, aunque estén facultadas por el artículo 5, apartado 4, de la Directiva 2002/19 para exigir a una empresa operadora de redes públicas, sin peso significativo en el mercado, pero que controle el acceso de extremo a extremo, negociar de buena fe la interconexión de sus redes con las de otra, para procurar la operabilidad de los servicios de mensajes en condiciones razonables y en beneficio de los usuarios finales, siempre que concurran el resto de los requisitos del artículo 5 de la Directiva acceso y de los del artículo 7, apartado 3, de la Directiva marco. 2) Una exégesis conforme al artículo 4 de la Directiva acceso ha de subordinar la obligación de negociar la interconexión a la naturaleza de la red de iMEZ Ab, ya que sólo la habilita entre las empresas calificadas de “operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas”, con independencia de su peso significativo en el mercado. Corresponde al juez nacional dilucidar si las “redes”de iMEZ Ab entran en la definición que proporciona la Directiva marco de “redes públicas de comunicaciones”, para lo que ha de ponderar su funcionalidad y, especialmente, su utilidad, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público o, como recursos asociados, para ayudar a que operen.»

( 1 ) Lengua original: español.

( 2 ) DO L 108, p. 7.

( 3 ) A instancias del Tribunal Supremo español, la sentencia de 13 de diciembre de 2001, Telefónica de España (C-79/00, Rec. p. I-10075), indagó los poderes de estas autoridades en la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión de las telecomunicaciones para salvaguardar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la puesta en marcha de los principios de la oferta de red abierta (DO L 199, p. 32, en lo sucesivo, «Directiva interconexión» o «Directiva 97/33»), antecedente de la Directiva acceso.

( 4 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 (DO L 108, p. 33).

( 5 ) Pese a que las Directivas acceso y marco conminaban a su realización, la sentencia de 14 de junio de 2007, Telefónica 02 Czech Republic (C-64/06, Rec. p. I-4887), no lo exigió, ya que ese deber no aparecía en la Directiva 97/33, aplicable ratione tempore.

( 6 ) En mis conclusiones de 10 de junio de 2008, en el asunto Comisión/Polonia (C-227/07), refrendadas por la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de noviembre de 2008 (Rec. p. I-8403), me refiero a la contradicción de estimular la apertura, ordenando legalmente la negociación del acceso a las redes sin diagnosticar antes si el estado de la competencia la requiere, pues coarta la espontaneidad de los acuerdos.

( 7 ) No se me escapa la juventud de la tecnología sobre la que se discute (redes al servicio de telefonía móvil que facilitan la circulación de mensajes), que, a diferencia del entramado para las llamadas desde emplazamientos fijos, ha despuntando en una era en la que su ejecución puede acometerla cualquier operador.

( 8 ) Biondi, B., Arte y Ciencia del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1953, pp. 88 y 112, destaca que, frente al antiguo derecho cuya depurada terminología lo hacía inteligible para todos, haciendo superfluas las definiciones, el tecnicismo trastoca el sentido primigenio y crea complejidad.

( 9 ) Armstrong, M., y Vickers, J., en el capítulo dedicado a «Competition and Regulation in Telecommunications», de la obra colectiva de Bishop, M., Kay, J., y Mayer, C., The regulatory Challenge, Oxford University Press, 1995, p. 284, alertan de la dificultad que, en ocasiones, hay «[…] to distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers’ apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network».

( 10 ) Libro verde sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y los equipos de telecomunicaciones, Bruselas, 16 de diciembre de 1987, COM(87) 290 final, pp. 6, 16 y ss., completado con algunas propuestas para garantizar la uniformidad de los mecanismos de autorización de las normativas nacionales, como las del Libro verde sobre la liberalización de las infraestructuras de telecomunicaciones y de las redes de televisión por cable, parte II, Bruselas, 25 de enero de 1995, COM(94) 682 final, pp. 61 y ss.

( 11 ) Directiva de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en las telecomunicaciones (DO L 192, p. 10).

( 12 ) Situación advertida por los considerandos segundo y séptimo de la Directiva 90/388.

( 13 ) Directiva del Consejo, de 28 de junio de 1990, sobre el establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones (DO L 192, p. 1).

( 14 ) Me refiero a ese imperativo en mis conclusiones de 1 de abril de 2008, que precedieron a la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, Arcor y otros (C-152/07 a C-154/07, Rec. p. I-5959).

( 15 ) Citada en la nota 3.

( 16 ) La cursiva es mía.

( 17 ) Con esta expresión aludo, en las conclusiones de 28 de junio de 2007, correspondientes al procedimiento en el que se dictó la sentencia de 22 de noviembre de 2007, Deutsche Telekom (C-262/06, Rec. p. I-10057), así como en las del mencionado asunto Comisión/Polonia, a cuatro Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo: la analizada 2002/19; la 2002/20/CE, atinente a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas; la reseñada 2002/21; y la 2002/22/CE, que aborda el servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

( 18 ) DO L 108, pp. 7, 21, 33 y 51, respectivamente.

( 19 ) Que se desarrollan en los artículos 9 a 13 de la Directiva 2002/19, a los que remite su artículo 8, apartado 1.

( 20 ) Sin perjuicio de la flexibilidad que incorpora en los supuestos que enuncia.

( 21 ) Ley 393/2003.

( 22 ) A través de una decisión tomada al amparo del artículo 18.

( 23 ) En esta ocasión, por la vía del artículo 19.

( 24 ) Para valorar la pertinencia de las peticiones de las partes, la Viestintävirasto pondera si constituirían en la práctica un obstáculo a la interoperabilidad de los servicios y si, en consecuencia, dificultarían el desarrollo de un mercado competitivo sostenible, en contra de los usuarios finales.

( 25 ) Calviño Santamaría N., «Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo», en Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología, septiembre-octubre, 2006, no 832, pp. 60 a 63.

( 26 ) Saracci, F., L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation (application comparée France-Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, p. 101.

( 27 ) La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, de 19 de marzo de 2008 [COM(2008) 153 final], «Informe sobre el mercado único europeo de las comunicaciones electrónicas 2007 (decimotercer informe)», señala como el objetivo último la eliminación progresiva de la reglamentación económica ex ante, siempre que la competencia se desarrolle suficientemente.

( 28 ) Así, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se crea la Autoridad Europea del Mercado de las Comunicaciones Electrónicas [SEC(2007) 1472 y SEC(2007) 1473].

( 29 ) O, al menos, a desplazar su epicentro de tutela desde los operadores hacia la normalización del servicio universal, lo que redunda en favor del ciudadano, como pretende la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican la Directiva 2002/22/CE, la Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (DO L 201, p. 37), y el Reglamento (CE) no 2006/2004, sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores (DO L 364, p. 1) [SEC(2007) 1472 y SEC(2007) 1473]. En esta línea de flexibilización, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican la Directiva 2002/21, la Directiva 2002/19 y la Directiva 2002/20/CE [SEC(2007) 1472 y SEC(2007) 1473] se refiere, incluso, a la reducción de los recursos administrativos necesarios para aplicar la normativa económica, como el procedimiento de análisis de mercados, simplificando y primando la eficiencia en el acceso a las radiofrecuencias.

( 30 ) El historiador económico italiano, Cipolla, Carlo M., en Allegro ma non troppo, Ed. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcelona, 2001, narra con sorna exquisita «las leyes de la estupidez humana», clasificando a las personas en cuatro categorías a través de una sencilla ecuación de pérdidas y beneficios: «el incauto» realiza una acción de la que resulta perjudicado, dando una ventaja al prójimo; «el inteligente» obtiene un provecho y lo repercute en otro; «el malvado» consigue su ganancia dañando a un tercero; y, por último, dentro del «estúpido», absurda criatura que lesiona a los demás sin ganar nada, subdivide al «superestúpido», que por su actuar inverosímil menoscaba a los demás y a sí mismo.

( 31 ) Tal denominación alude a que se asocian «con una red de comunicaciones electrónicas y/o con un servicio de comunicaciones electrónicas que permitan y/o apoyen el suministro de servicios a través de dicha red o servicio; comprenden los sistemas de acceso condicional y las guías electrónicas de programas» [artículo 2, letra e), de la Directiva marco].

( 32 ) Farr, S. y Oakley, V., EU Communications Law, 2a ed., Ed. Sweet & Maxwell, Londres, 2006, p. 234, no sólo relevan de esa obligación a los suministradores de servicios, sino también a los operadores de los recursos asociados.

( 33 ) Lo que equivalía, en la práctica, a no dejar a nadie fuera.

( 34 ) Punto 46 de sus observaciones escritas.

( 35 ) Quien expone con rigor sus dudas sobre unos artículos y considerandos de la Directiva acceso.

( 36 ) De lo que se deduce que, técnicamente, no hay interconexión de servicios, sino sólo de redes.

( 37 ) Apartado 3 de la parte A del anexo in fine.

( 38 ) Como nuevamente insisten los Países Bajos, en una línea que patrocina una exégesis expansiva.

( 39 ) Más adelante me refiero a la naturaleza bifronte de la obligación de negociar la interconexión, pues, por un lado, es una medida general de la Directiva acceso que surge de su artículo 4 y, por otro lado, pueden decretarla las autoridades de reglamentación como remedio sobre la base de sus artículos 8 y 12, con la amplitud que permitan la ley o el reglamento nacionales.

( 40 ) Considerando quinto de la Directiva 2002/19.

( 41 ) En respuesta a mi pregunta, la agente de la República de Finlandia confirmó la mayor generosidad de su Ley de telecomunicaciones, ya que la Directiva acceso limita la negociación a los operadores de redes públicas sin someter a quienes suministran servicios.

( 42 ) Sostengo esta tesis en mis conclusiones del asunto Comisión/Polonia (C- 227/07), ya citadas.

( 43 ) Sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Rec. p. 1125); de 24 de octubre de 1973, Balkan (5/73, Rec. p. 1091); de 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75, Rec. p. 1219); de 7 de julio de 1976, Watson y Belmann (118/75, Rec. p. 1185); de 5 de julio de 1977, Bela-Mühle (114/76, Rec. p. 1211); de 20 de febrero de 1979, Buitoni (122/78, Rec. p. 677); de 21 de junio de 1979, Atalanta (240/78, Rec. p. 2137); y de 13 de diciembre de 1979, Hauer (44/79, Rec. p. 3727).

( 44 ) Insisto, derivada directamente del artículo 4 de la Directiva 2002/19.

( 45 ) Así se infiere de su considerando decimocuarto.

( 46 ) El precepto reconoce la obligación de interconexión (de las redes) «con el fin de» prestar servicios de comunicaciones.

( 47 ) A través de esas redes, una vez interconectadas.

( 48 ) Denominación derivada de la terminología inglesa «significant market power».

( 49 ) Un iter concebido en los artículos 15 y 16 de la Directiva marco ciertamente complejo, sobre el que, ante la ausencia de discusión ad casum respecto a TeliaSonera Finland, obvio cualquier comentario.

( 50 ) Sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 1998, Nilsson y otros (C-162/97, Rec. p. I-7477), apartado 54; y de 25 de noviembre de 1998, Manfredi (C-308/97, Rec. p. I-7685), apartado 30.

( 51 ) Que se perfila en el artículo 2, letra h), de la Directiva 2002/21 como «la persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público», en contraposición con el usuario final, que se distingue por no suministrar «redes públicas […] o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público» [artículo 2, letra n), de la Directiva 2002/21].

( 52 ) El auto de reenvío califica como redes el entramado (deduzco que se refiere a los centros de mensajes SMSC y MMSC) que emplea iMEZ Ab para el despliegue de su actividad, aunque sus dudas se concretan precisamente en su naturaleza, pues el Korkein hallinto-oikeus, a diferencia de ciertos comparecientes en este proceso prejudicial, como los Gobiernos finlandés y alemán, parte del imperativo, mantenido en estas conclusiones, de que sólo puede conminarse a negociar a los operadores de redes públicas de comunicaciones y no a otras empresas.

( 53 ) Artículo 2, letra d), de la Directiva 2002/21.

( 54 ) Artículo 2, letra c), de la Directiva 2002/21.

( 55 ) No ha de descartarse esta opción. La fulgurante evolución de la tecnología requiere distanciarse de una interpretación anclada en las «redes tradicionales», pues, además de las públicas o privadas, como destacan Ariño, G., Aguilera, L., y De la Cuétara, J.M., Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 31, reina una gran diversidad, según su grado de especialización o los soportes que las configuren, sin que la variedad y el progreso resten nada a su carácter de pieza clave de todo el sistema de telecomunicaciones.

( 56 ) Tesis defendida por iMEZ Ab en su escrito de alegaciones.

( 57 ) Como gestor de recursos asociados, en la línea sugerida por el Gobierno de Lituania.

( 58 ) Los códigos numéricos MCC y MNC, acrónimos en inglés de Mobile Country Code y Mobile Network Code, se utilizan conjuntamente para identificar el país y los operadores de telefonía móvil que usan redes de comunicaciones.

( 59 ) Salvo que concurriesen unas circunstancias técnicas y jurídicas similares entre los mecanismos de iMEZ Ab desplegados en Finlandia y en Suecia, ya que ambas legislaciones beben de la misma fuente comunitaria (el «nuevo marco reglamentario»).

( 60 ) El representante de la Comisión sostuvo en la vista que no se subordinan a la armonización comunitaria y que los criterios para su otorgamiento incumben exclusivamente al ámbito estatal.

( 61 ) En la web del regulador sueco (www.pts.se) puede consultarse, en inglés, su informe, de 23 de diciembre de 2008, «Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212».

( 62 ) En especial, la E.212 de la ITU (International Telecommunication Union) se denomina «The international identification plan for mobile terminals and mobile user».

( 63 ) En la negociación, la exige expresamente el considerando quinto de la Directiva 2002/19.

( 64 ) Con una depurada argumentación, el Gobierno rumano alerta de ese inconveniente en los apartados 71 a 73 de sus observaciones.

( 65 )

( 66 )

( 67 ) El proyecto gubernamental de la Viestintämarkkinalaki indica que el apartado 3 del artículo 39 materializa el artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva acceso y alienta la interconexión en términos semejantes.

( 68 ) A la que se refiere el Gobierno de Lituania en el apartado 38 de sus observaciones.

( 69 ) A maiori ad minus.

( 70 ) En mis conclusiones Comisión/Polonia, ya citadas, aludo a la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, Rec. p. I-7791), que analizó la jurisprudencia anterior [sentencias de 6 de marzo de 1974, Commercial Solvents/Comisión (6/73 y 7/73, Rec. p. 223); de 3 de octubre de 1985, CBEM (311/84, Rec. p. 3261); y de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión (C-241/91 P y C-242/91 P, Rec. p. I 743)] y declaró que el dueño del único sistema de reparto de periódicos a domicilio de ámbito nacional no incurre en abuso de posición dominante, cuando niega la distribución a otro editor, al haber otras modalidades alternativas, como el correo o la venta en comercios o quioscos, sin que, además, hubiera trabas técnicas, reglamentarias o económicas que imposibilitaran o dificultaran a los competidores desplegar su propio sistema de entrega.

( 71 ) Definido en el artículo 2, letra a), de la Directiva 2002/19.

( 72 ) El artículo 2, letra b), de la Directiva 2002/19 matiza su contenido.

( 73 ) Saracci, F., op. cit., p.106, y Strubel, X., «Brèves observations sur la nature juridique du contrat d'interconnexion de réseaux de télécomunications», Lex Electronica, no 4/1998, en www.lex-electronica.org.

( 74 ) Siempre según los datos de la Decisión finlandesa de 11 de diciembre de 2006 suministrados por el Tribunal Supremo administrativo de ese país.