Conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas el 17 de mayo de 2001. - Firma Ambulanz Glöckner contra Landkreis Südwestpfalz. - Petición de decisión prejudicial: Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz - Alemania. - Artículos 85, 86 y 90 del Tratado CE (actualmente artículos 81 CE, 82 CE y 86 CE) - Transporte de enfermos en ambulancia - Derechos especiales o exclusivos - Restricción de la competencia - Misión de interés general - Justificación - Repercusión en el comercio entre Estados miembros. - Asunto C-475/99.



Recopilación de Jurisprudencia 2001 página I-08089



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. El presente asunto, remitido por el Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Tribunal Superior Contencioso-Administrativo de Renania-Palatinado), trata de la compatibilidad con el artículo 86 CE, en relación junto con el artículo 82 CE, de una norma legislativa conforme a la que ha de denegarse a las empresas privadas la autorización de prestación de servicios de ambulancia independientes si esa autorización puede producir efectos perjudiciales para el funcionamiento y la rentabilidad del servicio público de ambulancia, que está concedido en áreas geográficas determinadas a organizaciones privadas de asistencia médica como la Cruz Roja.

II. La legislación controvertida del Land

2. En Alemania, los servicios de ambulancia están regulados por leyes adoptadas por los Länder. La Ley relevante en el Land de Rheinland-Pfalz (Renania-Palatinado) es la Rettungsdienstgesetz (Ley sobre el servicio público de ambulancia), en su versión de 22 de abril de 1991, a la que me referiré como «RettDG 1991».

1. Conceptos básicos

3. La RettDG 1991 diferencia en esencia entre dos clases de servicios de ambulancia, a saber, el transporte de urgencia (Notfalltransport) y el transporte de enfermos (Krankentransport).

4. El «transporte de urgencia» afecta a enfermos de urgencia (Notfallpatienten), es decir, personas con lesiones, o en circunstancias, de riesgo para la vida. Consiste en tomar medidas para salvar su vida, preparar a los pacientes de urgencia para su transporte, y transportarles, prestando los cuidados apropiados, a un hospital adecuado para su tratamiento posterior.

5. El «transporte de enfermos» es el transporte de personas enfermas, lesionadas o de otra forma necesitadas de asistencia que no son enfermos de urgencia. Consiste en administrar cuidados médicos apropiados y transportar a los pacientes a la vez que vigilar su estado.

6. Los servicios de transporte tanto de urgencia como de enfermos deben ser prestados por ambulancias (Krankenkraftwagen), de las que hay en esencia dos clases.

7. El transporte de urgencia ha de ser prestado normalmente por ambulancias de urgencia (Rettunswagen). Una ambulancia de urgencia debe estar provista de aparatos especiales. La persona que cuida del enfermo durante su transporte debe ser un asistente de servicio de socorro cualificado (Rettungassistent).

8. El transporte de enfermos ha de ser prestado normalmente por una ambulancia de transporte de enfermos (Krankentransportwagen) que no necesita disponer del mismo equipamiento técnico. Es además suficiente que la persona que cuida del enfermo durante su transporte posea la cualificación inferior de asistente de ambulancia (Rettungssanitäter).

9. La RettDG 1991 no se aplica al transporte de enfermos que no precisan asistencia ni vigilancia, en vehículos distintos de las ambulancias (Krankenfahrten).

2. El servicio público de ambulancia (Rettungsdienst)

10. Con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la RettDG 1991, el servicio público de ambulancia (Rettungsdienst) consiste en la prestación a la población siempre que sea preciso (bedarfsgerecht) y en todo el territorio (flächendeckend) de los servicios de transporte de urgencia y de enfermos. En contra de lo que al parecer supone el Tribunal remitente, de los documentos presentados al Tribunal de Justicia resulta que el transporte de enfermos (y no sólo el transporte de urgencia) también estaba regido por las normas vigentes con anterioridad a la RettDG 1991, como parte integrante del servicio público de ambulancia. La característica principal del servicio público de ambulancia es la garantía de los servicios de ambulancia con carácter permanente y en similares condiciones incluso en zonas alejadas, con independencia de la rentabilidad de sus intervenciones individuales.

11. A efectos de la organización del servicio público de ambulancia el Land está dividido en áreas operativas (Rettungsdienstbereiche). Los servicios de ambulancia en cada área operativa han de ser coordinados por una unidad central de coordinación (Rettungsleitstelle). Los servicios efectivos han de ser prestados por estaciones de ambulancias (Rettungswachen) que deben ser establecidas y dotadas de personal y material conforme a las necesidades locales. Ha de ser posible llegar a cualquier lugar en la red de carreteras públicas en 15 minutos desde que sea avisada la unidad central de coordinación.

12. La responsabilidad por el servicio público de ambulancia corresponde en principio al Land, a los distritos administrativos en el plano provincial (Landkreise) y a los municipios que constituyen ellos mismos distritos administrativos (kreisfreie Städte).

13. No obstante, según el artículo 5, apartado 1, de la RettDG 1991, la autoridad competente «concede» (überträgt) la gestión del servicio público de ambulancia a «organizaciones de asistencia sanitaria reconocidas» (anerkannte Sanitätsorganisationen), siempre y en la medida en que esas organizaciones sean aptas y estén dispuestas a garantizar un servicio público permanente de ambulancia. El servicio público de ambulancia puede ser concedido a otros operadores sólo si las organizaciones mencionadas en el artículo 5, apartado 1, no están dispuestas o no son aptas para gestionarlo.

14. La concesión del servicio público de ambulancia a organizaciones de asistencia sanitaria afecta sólo a la gestión del servicio. La responsabilidad final de la autoridad pública concedente respecto al servicio permanece al parecer inalterada, como revelan el hecho de que esa autoridad mantiene las facultades de supervisar y dictar instrucciones, así como su obligación de asumir los costes.

15. El Tribunal remitente manifiesta que en casi todos los casos los distritos y municipios competentes han concedido el servicio público de ambulancia a las organizaciones de asistencia sanitaria reconocidas, a saber, el Deutsches Rotes Kreuz (Cruz Roja alemana), el Arbeiter-Samariter Bund (Federación de trabajadores samaritanos), la Johanniter-Unfall-Hilfe (Asistencia a accidentes de San Juan) y el Malteser-Hilfsdienst (Servicio de asistencia maltés). Sin embargo, el municipio de Tréveris -más en concreto, el servicio de bomberos municipales- gestiona por sí mismo el servicio público de ambulancia.

16. El Tribunal remitente manifiesta también que la gestión del servicio es concedida mediante un acto unilateral de la autoridad competente (Beleihung). El artículo 5, apartado 2, de la RettDG 1991 expresa sin embargo que la concesión tiene lugar mediante un contrato público (öffentlich rechtlicher Vertrag) entre la autoridad competente y la organización de asistencia médica concesionaria. Dos de esos contratos han sido presentados al Tribunal de Justicia.

17. Las estaciones de ambulancias son establecidas, dotadas de personal y mantenidas por la organización de asistencia médica a la que ha sido concedido el servicio público de ambulancia en cada área geográfica. Cuando las estaciones de ambulancias en una zona operativa determinada son asignadas a más de una organización de asistencia médica, corresponde a la mayor de ellas establecer, dotar de personal y mantener la unidad central de control.

3. La financiación del servicio público de ambulancia

18. El servicio público de ambulancia se financia en parte por el Estado, y en parte mediante las tasas a cargo del usuario.

19. Los costes de infraestructura de las unidades centrales de control y de las estaciones de ambulancias (construcción, mantenimiento, equipamiento, alquiler) son directamente financiados en gran medida por el Land o los distritos y municipios.

20. Según el artículo 12, apartado 1, de la RettDG 1991, los restantes costes -en su mayor parte costes de explotación (Betriebskosten)- han de ser financiados con las tasas a cargo de los usuarios (Benutzungsentgelte). Conforme al principio de plena cobertura de los costes (Selbstkostendeckungsprinzip), las tasas a cargo del usuario deben calcularse de modo que cubran todos los costes del servicio público de ambulancia que no son financiados con otros recursos.

21. Con arreglo al artículo 12, apartado 2, de la RettDG 1991 las organización de asistencia sanitaria concesionarias del servicio público de ambulancia y las asociaciones representativas del sector de seguro de enfermedad celebran acuerdos sobre las cantidades a pagar en concepto de tasas a cargo del usuario. Esos acuerdos han de ser aprobados por el Ministro competente. La razón de que las asociaciones representativas del sector de seguro de enfermedad ocupen una posición tan importante en la fijación de las tasas es que éstas han de ser en definitiva satisfechas por los aseguradores públicos y privados del ramo de enfermedad.

22. Las tasas deben ser fijadas con carácter uniforme en el Land. Son pues iguales para los servicios de ambulancia prestados en ciudades y en zonas remotas.

4. Autorizaciones para la prestación de servicios de ambulancia independientes

23. Además de las normas sobre el servicio público de ambulancia hay reglas generales reguladoras de las autorizaciones para la prestación de servicios de ambulancia.

24. Esas reglas estaban inicialmente contenidas en la Ley sobre transporte de personas (Personenbeförderungsgesetz), Ley federal aplicable en toda Alemania. Esa Ley calificaba la prestación de servicios de ambulancia como una modalidad de transporte de personas en automóvil arrendado. Los prestadores de servicios de ambulancia necesitaban una autorización para ejercer esa actividad. La concesión de la autorización estaba condicionada a garantías de la seguridad y eficiencia de funcionamiento y de la fiabilidad y cualificación profesional del prestador. La autorización para prestar servicio de ambulancia -a diferencia del servicio de taxi, por ejemplo- no dependía sin embargo de la apreciación de su necesidad. Conforme a ese marco jurídico, el servicio público de ambulancia, obligado a estar disponible a todas horas cualquier día en todo el territorio, coexistía con operadores privados independientes que principalmente realizaban el transporte no urgente de enfermos fuera de las horas nocturnas.

25. En 1989 -al parecer a petición de los Länder- la Ley federal de que se trata fue modificada, de modo que el sector de servicios de ambulancia fue excluido de su ámbito. Así quedó abierta la posibilidad para los Länder de legislar en esta materia -en Renania-Palatinado, mediante la RettDG 1991-.

26. Como consecuencia, la RettDG 1991, a diferencia de la legislación anterior, no sólo contiene normas sobre el servicio público de ambulancia, sino también reglas generales sobre la prestación de servicios de ambulancia, y en particular sobre las autorizaciones necesarias para prestarlos.

27. Al igual que en el anterior régimen federal, la concesión de autorizaciones está condicionada a garantías respecto a la seguridad y eficiencia de funcionamiento y de la fiabilidad y cualificación profesional del prestador.

28. El artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991, que es la norma en el centro del presente asunto, impone sin embargo un nuevo requisito. Su redacción es la siguiente:

«Será denegada la autorización cuando sea probable que produzca un efecto perjudicial para el interés general en la prestación de un servicio público de ambulancia eficiente, según lo define el artículo 2, apartado 1. Al planificar el servicio público de ambulancia en el Land [...] se deberán tener en cuenta, en particular, la disponibilidad potencial del servicio público de ambulancia en todo el territorio y la utilización real del servicio en el área operativa de que se trate; la planificación deberá también basarse en el número de intervenciones, el tiempo de llegada y la duración de las intervenciones, así como en los costes y los ingresos [...]»

29. Según el Tribunal nacional, esa norma debe ser interpretada en el sentido de que otorga a las organización de asistencia sanitaria un monopolio de facto en los mercados de servicios de transporte de urgencia y de enfermos. A su juicio, en virtud de la norma de que se trata las autorizaciones a operadores independientes de servicios de ambulancia sólo podrían ser concedidas si el servicio público de ambulancia fuera incapaz de satisfacer las necesidades. Pero eso no puede nunca ocurrir ya que el servicio público de ambulancia está obligado a garantizar un servicio de alcance global a todas horas. Las capacidades necesarias del servicio público de ambulancia no se determinan en función de criterios económicos, sino de los casos de urgencia potenciales e incluso de catástrofes. En el servicio público de ambulancia los períodos de disponibilidad obligatoria necesariamente superan pues a los de funcionamiento. Las autorizaciones a operadores privados no serán por tanto nunca útiles ni necesarias. Al contrario, minorarían la utilización del servicio público de ambulancia y en consecuencia afectarían negativamente a sus gastos e ingresos.

III. El litigio principal

30. La demandante, Firma Ambulanz Glöckner («Ambulanz Glöckner») es una empresa privada establecida en Pirmasens que presta servicios de ambulancia no incluidos en el servicio público de ambulancia. Del procedimiento resulta que posee y explota dos ambulancias para transporte de enfermos y una de urgencia. Conforme a un acuerdo marco celebrado con dos importantes aseguradoras del ramo de enfermedad puede exigir una remuneración reembolsable por sus servicios, que resulta ser bastante inferior a las tasas del servicio público de ambulancia.

31. En lo que se refiere a su ambulancia de urgencia, obtuvo en 1990 -antes pues de la entrada en vigor de la RettdDG 1991 y conforme aún a la legislación federal anterior- una autorización para prestar servicios de transporte de enfermos, cuyo plazo vencería en octubre de 1994.

32. En julio de 1994 solicitó a las autoridades del Landkreis (distrito administrativo) de Südwestpfalz demandado («el Landkreis») la renovación de la autorización de prestación de «servicios de transporte de urgencia y de enfermos».

33. El Landkreis consultó a las dos organización de asistencia sanitaria concesionarias del servicio público de ambulancia en el área, a saber, el Deutsches Rotes Kreuz Landesverband Rheinland-Pfalz («el DRK») y el Arbeiter Samariter-Bund Landesverband Rheinland-Pfalz («el ASB») para que manifestaran su opinión sobre los efectos que originaría la autorización solicitada.

34. Ambas organizaciones expresaron que, en cualquier caso, la prestación de alcance global del servicio público de ambulancia no estaba funcionando de modo que cubriera los costes, por lo que la entrada de un nuevo operador exigiría, bien el aumento de las tasas, bien la reducción de la disponibilidad básica del servicio público de ambulancia.

35. Por esa razón, el Landkreis denegó la renovación de la autorización, en base al artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991. Manifestó que en el área de que se trata el servicio público de ambulancia estaba funcionando en 1993 al 26 % tan sólo de su capacidad.

36. Ambulanz Glöckner recurrió infructuosamente contra esa decisión, y después emprendió acción judicial.

37. Mediante sentencia de 28 de enero de 1998 el Verwaltungsgericht (Tribunal Contencioso-Administrativo) de Neustadt an der Weinstrasse ordenó a las autoridades demandadas la concesión a la demandante de la autorización que había solicitado. Juzgó, en esencia, que era erróneo interpretar el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 en el sentido de que excluía en cualquier caso la posibilidad de conceder a operadores independientes autorizaciones para prestar servicios de ambulancia. Al contrario, del régimen establecido por la Ley de que se trata resultaba que el legislador se propuso habilitar a operadores privados para prestar servicios de ambulancia en concurrencia con el servicio público de ambulancia. El legislador aceptó así implícitamente que pueden producirse, hasta cierto punto, incrementos concomitantes en los costes. Dado que la demandante había prestado servicios de ambulancia durante más de siete años, era evidente que su actividad no había puesto en peligro la capacidad operativa ni la existencia del servicio público de ambulancia.

38. El Landkreis interpuso recurso de apelación contra esa sentencia ante el Tribunal remitente, al que se adhirieron las organizaciones médicas interesadas, es decir, el ASB y el DRK, como coadyuvantes en el litigio. Conforme a las reglas procesales aplicables, el Vertreter des öffentliches Interesses (representante del interés público) también interviene en el litigio.

39. Según el Tribunal remitente, el asunto depende de la aplicabilidad del artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991. A su juicio, si esa norma debe ser aplicada, las autoridades habían de denegar la renovación de la autorización, ya que las organizaciones concesionarias del servicio público de ambulancia disponían de capacidad potencial sobrante, y en tal supuesto su apelación prosperaría. Si en cambio el artículo 18, apartado 3, fuera declarado incompatible con el Derecho comunitario, e inaplicable por tanto, la apelación fracasaría.

40. En este aspecto, el Tribunal remitente considera que las organización de asistencia sanitaria son empresas con «derechos especiales o exclusivos» en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1. Es más, la adopción del artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 por el poder legislativo del Land puede ser calificado como una «medida» prohibida por el artículo 86 CE, apartado 1. Así es porque la norma controvertida crea monopolios en el mercado de servicios de ambulancia, con infracción de los objetivos generales del Tratado y de la prohibición de reparto de mercados, según el artículo 81 CE, apartado 1, letra c). A su entender, la norma discutida no puede ser justificada al amparo del artículo 86 CE, apartado 2. Dado que la situación anterior era plenamente satisfactoria, era innecesaria la creación de un monopolio de servicios.

41. Con referencia a varias sentencias del Tribunal de Justicia, el Tribunal nacional duda no obstante acerca de dos problemas, a saber, si la concesión de un derecho exclusivo en sí puede ser calificada como incompatible con el Tratado, y si la medida discutida «puede afectar al comercio entre los Estados miembros» en el sentido del artículo 81 CE y siguientes.

42. Atendiendo a esas consideraciones, planteó la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Es compatible con el artículo 86 CE, apartado 1, y con los artículos 81 CE y siguientes, la concesión de un monopolio para servicios de ambulancia respecto de un ámbito geográfico determinado?»

43. Entretanto, el Tribunal remitente ha ordenado a las autoridades que, provisionalmente y hasta la resolución definitiva del litigio principal, concedan a la demandante una autorización para prestar servicios de transporte de urgencia y de enfermos con la ambulancia de que se trata.

44. Ambulanz Glöckner, el Landkreis Südwetspfalz, el ASB, el Vertreter des öffentliches Interesses, el Gobierno austriaco y la Comisión presentaron observaciones escritas. También respondieron por escrito a preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia. En la vista estuvieron representados Ambulanz Glöckner, el Landkreis Südwetspfalz, el Vertreter des öffentliches Interesses y la Comisión.

IV. El ámbito del presente procedimiento prejudicial

45. Una de las dificultades en el presente asunto está en que quienes presentaron observaciones discrepan con frecuencia del Tribunal remitente y entre sí, no sólo en la interpretación de las disposiciones pertinentes del Tratado CE, sino también en la de las normas nacionales discutidas, así como sobre los antecedentes de hecho y el alcance de la cuestión planteada. Antes de iniciar el análisis es pues preciso aclarar varias cuestiones previas.

46. En primer lugar, el Tribunal remitente estima que las disposiciones vigentes antes de 1991 sólo concedían a las organización de asistencia sanitaria interesadas el transporte de urgencia, y que la RettDG 1991 amplió el ámbito de esa concesión al transporte de enfermos. Basándose en ese supuesto, las observaciones de la Comisión, por ejemplo, tratan extensamente del problema de si las normas sobre la competencia impiden que un Estado miembro amplíe el ámbito de un monopolio existente en el transporte de urgencia al nuevo ámbito del transporte de enfermos.

47. Sin embargo es evidente, por las observaciones de las partes en el litigio principal, y en particular por el texto de la Ley vigente antes de 1991, que el servicio público de ambulancia ya comprendía antes de 1991 tanto el transporte de urgencia como el de enfermos. La Ley anterior excluía de su ámbito (al igual que la RettDG 1991) sólo el transporte de enfermos no necesitados de asistencia cualificada o de vigilancia, en vehículos distintos de las ambulancias (Krankenfahrten).

48. Dado que ese malentendido es manifiesto y afecta al régimen legal anterior, del que no se discute directamente en el presente asunto, el Tribunal de Justicia debe a mi parecer basarse en el supuesto de que el servicio público de ambulancia siempre abarcó el trasporte de urgencia así como el de enfermos. Cuando manifiestamente no se plantea un problema, no sería juicioso que el Tribunal de Justicia tratara de resolverlo.

49. En segundo término, varios de quienes presentaron observaciones parecen suponer que el presente asunto también suscita el problema de si una disposición como el artículo 5 de la RettDG 1991, en virtud del cual el servicio público de ambulancia ha de ser concedido prioritariamente a «las organización de asistencia sanitaria reconocidas», es compatible con las normas sobre la competencia.

50. Ahora bien, de los hechos que originan el litigio principal, y de la resolución de remisión, resulta que las disposiciones sobre la concesión del servicio público de ambulancia, en sí, no son controvertidas. Ambulanz Glöckner no solicitó la concesión del servicio público de ambulancia en un área determinada. Pidió sólo la autorización para prestar servicios de ambulancia independientes, a la vez que y al margen del servicio público de ambulancia. Tampoco se pone de manifiesto que el Tribunal remitente dé importancia al hecho de que el servicio público de ambulancia esté en principio reservado a un grupo limitado de organizaciones. Considera solamente que las disposiciones reguladoras de las autorizaciones para prestar servicios de ambulancia independientes, y en especial el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991, pueden ser incompatibles con el Derecho comunitario.

51. En tercer lugar, -y éste es tal vez el problema más difícil- el Tribunal remitente estima que el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 debe ser interpretado como impeditivo en todos los casos de la concesión de autorizaciones a prestadores independientes de servicio de ambulancia. Esa es la razón al parecer de que se refiera en su cuestión a la creación de un «monopolio». De manera similar, el Vertreter des öffentliches Interesses mantiene que la disposición debatida debe ser estrictamente aplicada, a fin de impedir todo efecto perjudicial para el servicio público de ambulancia.

52. El Landkreis demandado y ASB sostienen en cambio que el artículo 18, apartado 3, debe ser interpretado como impeditivo de la concesión de autorizaciones a prestadores independientes sólo cuando sea probable que aquélla produzca efectos perjudiciales considerables para el servicio público de ambulancia. Se apoyan en la sentencia en primera instancia del Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstrasse y en un pasaje de los travaux préparatoires de la Ley. La ASB propone que se reformule en consecuencia la cuestión planteada.

53. Es verdad que la interpretación del artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 propuesta por el Tribunal remitente no es fácilmente conciliable con el hecho de que la RettDG 1991 contiene en sus artículos 14 a 27 un conjunto global de disposiciones reguladoras no sólo de los requisitos para la concesión de autorizaciones para prestar servicios de ambulancia, sino también de las obligaciones de los operadores autorizados y de la remuneración por los servicios de ambulancia independientes. Muchas de esas normas resultarían carentes de utilidad práctica si se acogiera la interpretación del artículo 18, apartado 3, efectuada por el Tribunal remitente.

54. Sin embargo, puesto que la interpretación correcta del Derecho nacional no incumbe al Tribunal de Justicia, yo no reformularía la cuestión planteada de la forma que se ha propuesto. En cualquier caso, la discrepancia sobre esa interpretación puede ser resuelta a la luz del pronunciamiento que emitirá el Tribunal de Justicia.

V. Resumen de las alegaciones de las partes

55. Ambulanz Glöckner alega que la norma controvertida es incompatible con el artículo 86 CE, apartado 1, interpretado junto con los artículos 81 CE y siguientes y el artículo 249 CE (en razón de la violación de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.)

56. A su juicio, las autoridades públicas responsables de los servicios públicos de ambulancia y las organización de asistencia sanitaria concesionarias de esos servicios deben ser ambas calificadas como empresas con derechos especiales o exclusivos en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1.

57. Es más, las disposiciones de la RettDG 1991 infringen el artículo 86 CE, apartado 1, interpretado junto con otras normas del Derecho comunitario, por las razones siguientes:

- conducen a infracciones del artículo 81 CE, apartado 1, letra c), pues permiten a las organización de asistencia sanitaria el reparto del mercado nacional de servicios de ambulancia mediante acuerdos entre ellas y con las autoridades públicas;

- conducen a infracciones del artículo 82 CE ya que, en primer lugar, las organización de asistencia sanitaria son incapaces para satisfacer la demanda de los usuarios de servicios de ambulancia cualificados y a precios aceptables, y en segundo lugar, las autoridades públicas y las organización de asistencia sanitaria quedan habilitadas conjuntamente para limitar el acceso al mercado de operadores competidores;

- el artículo 249 CE es vulnerado puesto que las autoridades públicas no respetaron la Directiva sobre procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios al otorgar a las organización de asistencia sanitaria la concesión del servicio público de ambulancia.

58. La Comisión mantiene en esencia una línea de razonamiento semejante. Sin embargo, opina que el Tribunal de Justicia no dispone de información suficiente para decidir si la posición de las organización de asistencia sanitaria en el mercado de servicios de ambulancia afecta a «una parte sustancial del mercado común», ni tampoco si la medida controvertida puede conducir a un comportamiento que «pueda afectar al comercio entre los Estados miembros» en el sentido del artículo 82 CE. En relación con esos problemas, la Comisión propone que las apreciaciones necesarias sean dejadas a cargo del Tribunal remitente y que se ofrezca a éste una orientación solamente general.

59. El Landkreis demandado, ASB, el Vertreter des öffentliches Interesses y el Gobierno austriaco consideran que la norma controvertida es compatible con el Derecho comunitario.

60. En primer lugar, a su entender, el artículo 86 CE, apartado 1, no es aplicable, ya que las organización de asistencia sanitaria interesadas no pueden ser calificadas como empresas con «derechos especiales o exclusivos». El artículo 81 CE, apartado 1, letra c), y la Directiva sobre procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios tampoco son aplicables.

61. Más aún, el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, no se infringen, ya que:

- el área operativa de cada organización de asistencia médica no representa una parte sustancial del mercado común;

- el comercio entre los Estados miembros no resulta afectado en una medida apreciable;

- la simple creación de una posición dominante no está comprendida en esas normas;

- las organización de asistencia sanitaria han prestado siempre servicios satisfactorios y las tasas exigidas al usuario estaban justificadas.

62. Finalmente, y en todo caso, la disposición debatida está justificada al amparo del artículo 86 CE, apartado 2. Las organización de asistencia sanitaria que gestionan el servicio público de ambulancia están «encargadas de la gestión de servicios de interés general». La inaplicación del artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 «impediría, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada». Por ello, inter alia, es necesario otorgar al servicio público de ambulancia cierto grado de protección contra la selección de la demanda más ventajosa por parte de los operadores independientes que pretenden prestar sus servicios sólo en las horas punta rentables en áreas densamente pobladas y por ello fácilmente accesibles.

63. Vistos esos argumentos, trataré sucesivamente de:

- la aplicabilidad del artículo 86 CE, apartado 1,

- la infracción alegada del artículo 86 CE, apartado 1, interpretado junto con otras normas del Tratado, y

- la posible justificación en virtud del artículo 86 CE, apartado 2.

VI. Aplicabilidad del artículo 86 CE, apartado 1: empresas con derechos especiales o exclusivos

64. El artículo 86 CE, apartado 1, se aplica a «empresas» a las que los Estados miembros conceden «derechos especiales o exclusivos».

1. El concepto de empresa

65. Ambulanz Glöckner sostiene que tanto las organización de asistencia sanitaria como las autoridades públicas responsables a título principal del servicio público de ambulancia deben ser calificadas como empresas.

a) Las organización de asistencia sanitaria como empresas

66. En lo que atañe en primer lugar a las organización de asistencia sanitaria de que se trata, ninguna parte ha alegado que no deban ser calificadas como empresas a los fines del Derecho de la competencia. Se ha informado que:

- en el Land de que se trata hay cuatro organizaciones médicas reconocidas, de las que al parecer el DRK (Cruz Roja Alemana) es la más importante,

- están constituidas como asociaciones sin ánimo de lucro,

- realizan entre otras la prestación de servicios de transporte de urgencia así como de enfermos,

- en el Land de que se trata se les ha otorgado la concesión de la gestión del servicio público de ambulancia en casi todas las áreas operativas,

- en esas áreas operativas establecen, dotan de personal y mantienen las unidades de control centrales y las estaciones de ambulancias,

- los costes de infraestructura del servicio público de ambulancia son financiados principalmente con recursos públicos directos, y los costes de explotación con las tasas a cargo del usuario,

- conforme al principio de plena cobertura de costes las tasas a cargo del usuario deben ser fijadas de modo que se garantice que cubren todos los costes del servicio público de ambulancia no financiados mediante otros recursos.

67. Debe recordarse que, a efectos del Derecho comunitario de la competencia, el concepto de empresa abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. El test básico es si la entidad de que se trata ejerce una actividad consistente en ofrecer bienes y servicios en un mercado determinado , y que podría en principio ser desarrollada por un operador privado con el fin de obtener beneficios.

68. En el presente asunto, es evidente, por los hechos del litigio principal, que el transporte no urgente de enfermos fue realizado en Alemania en el pasado por empresas privadas con ánimo de lucro. Más aún, del procedimiento resulta que Ambulanz Glöckner también prestó en el pasado servicios de transporte de urgencia. Nada pues indica que la naturaleza del transporte, sea de urgencia o de enfermos, es tal que esos servicios deban ser necesariamente prestados por entidades públicas. Que el transporte de urgencia o de enfermos genere beneficios dependerá exclusivamente de la remuneración que el prestador obtenga por sus servicios. Es más, el Tribunal remitente manifiesta que también según el Derecho civil alemán, también, la relación entre el prestador del servicio de ambulancia y el enfermo es considerada como un contrato «común» de arrendamiento de servicios. La prestación del servicio de ambulancia constituye por tanto una actividad económica en el sentido del la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

69. Esta conclusión no es desvirtuada por la forma jurídica de las organización de asistencia sanitaria como asociaciones sin ánimo de lucro, el medio de financiación de sus actividades, o el hecho de hayan sido encargadas de funciones de interés público. En relación con los dos últimos aspectos, debe tenerse presente que las obligaciones de servicio público pueden causar que los servicios prestados por un determinado operador sean menos competitivos que los servicios comparables prestados por otros, y justificar así, bajo ciertos requisitos, el otorgamiento de derechos especiales o exclusivos, o de ayudas de Estado. Se sigue no obstante de los artículos 86 CE, apartados 1 y 2, y 87 CE que las obligaciones de servicio público, los derechos especiales o exclusivos o la financiación estatal no pueden impedir que las actividades del operador sean calificadas como actividades económicas.

70. Mi conclusión es por tanto que las organización de asistencia sanitaria de que se trata deben ser calificadas como empresas, en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con la prestación de servicios de ambulancia.

b) Las autoridades públicas como empresas

71. Ambulanz Glöckner aduce, en segundo lugar, que las autoridades públicas afectadas, y en especial el Landkreis demandado, deben también ser calificados como empresas. Recuerda que la RettDG 1991 encomienda a las autoridades a título principal la función de gestión del servicio público de ambulancia. Esas autoridades han de ser por ello calificadas como competidores potenciales de los operadores independientes, como Ambulanz Glöckner.

72. Creo que es preciso un criterio diferenciador. Es jurisprudencia asentada que los entes públicos que ejercen actividades económicas pueden ser calificados como empresas. Por otra parte, las actividades realizadas en el ejercicio de una potestad pública están fuera del ámbito de aplicación de las normas sobre la competencia. Además, el concepto de «empresa» es relativo, en el sentido de que una determinada entidad puede ser calificada como una empresa respecto a parte de sus actividades en tanto que las restantes quedan fuera del ámbito de las normas sobre la competencia.

73. En el régimen establecido por la RettDG 1991 las autoridades públicas ejercen tres funciones diferentes: en primer lugar, son las entidades responsables a título principal del servicio público de ambulancia, y en ese concepto gestionan ellas mismas ese servicio en algunas áreas; en segundo, en la mayor parte de las áreas otorgan la concesión del servicio público de ambulancia a organización de asistencia sanitaria; y finalmente, resuelven sobre las autorizaciones a operadores independientes.

74. Cuando las autoridades públicas gestionan ellas mismas el servicio público de ambulancia (como parece ser el caso en el municipio de Tréveris), desarrollan la actividad económica de «prestación de servicios de ambulancia». En esas áreas las autoridades de que se trata deben ser calificadas como empresas en el sentido de las normas sobre la competencia.

75. Cuando las autoridades conceden el servicio público de ambulancia a las organización de asistencia sanitaria, es más difícil calificar la naturaleza de esa concesión. Podría argüirse que la trasmisión de responsabilidad por una actividad económica de una entidad (pública) a otra (privada) debe calificarse también ella misma como una actividad económica. Al contrario, podría alegarse que en esa situación una autoridad actúa en su condición de poder público y no como una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y siguientes. Dado que el presente procedimiento prejudicial no tiene como objeto directo la concesión del servicio público de ambulancia a las organización de asistencia sanitaria, no es preciso que manifieste una opinión concluyente sobre este difícil problema.

76. En lo que se refiere a la actividad controvertida en el litigio principal, es decir, la concesión o denegación de autorizaciones para prestar servicios de ambulancia independientes, se recordará que una entidad obra en el ejercicio de una potestad pública cuando las actividades de que se trata «por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que están sujetas se vinculan al ejercicio de prerrogativas [...] que son típicas del poder público». Una decisión de conceder o de denegar una autorización para la prestación de servicios de ambulancia en el marco legal de la RettDG 1991 está a mi juicio claramente comprendida en esa definición. Antes de conceder la autorización las autoridades examinan la seguridad y eficiencia de funcionamiento, la fiabilidad y las cualificaciones profesionales del operador y -según la norma controvertida- los efectos potenciales de una autorización sobre el servicio público de ambulancia. La concesión o la denegación de una autorización es así pues una decisión característicamente administrativa, adoptada en ejercicio de prerrogativas conferidas por ley que normalmente están reservadas a las autoridades públicas. No puedo concebir cómo podría equipararse esa actividad decisoria a la oferta de bienes o servicios en determinados mercados.

77. El hecho alegado por Ambulanz Glöckner de que las autoridades públicas sean competidores potenciales en el mercado de servicios de ambulancia es a mi juicio irrelevante para la calificación de sus actividades decisorias.

78. En primer lugar, no creo que los artículos 81 CE y siguientes se apliquen a empresas potenciales. Las autoridades públicas pueden teóricamente desarrollar casi cualquier actividad económica y según esa tesis quedarían permanentemente incluidas en el ámbito de las normas sobre la competencia.

79. En cualquier caso, aún si las autoridades son competidores reales de los prestadores independientes (como se revela que ocurre en Tréveris), la gestión del servicio de ambulancia (actividad económica) y la concesión o denegación de autorizaciones para prestar servicios de ambulancia independientes (actividad decisoria), deben ser apreciadas de modo diferenciado. Sólo en relación con la primera actividad citada las autoridades actúan como empresas en el sentido de las normas sobre la competencia.

80. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia exige que un ente estatal con potestad reglamentaria en un mercado determinado sea independiente de toda empresa que actúe en ese mercado. No obstante, esa jurisprudencia no afirma que los actos reglamentarios de las autoridades deban ser calificados como actividades económicas, sino que afecta sólo a la compatibilidad con el Tratado del conflicto de intereses derivado.

81. Mi conclusión es pues que las autoridades no pueden ser calificadas como empresas cuando conceden o deniegan autorizaciones para la prestación de servicios de ambulancia independientes.

2. Derechos especiales o exclusivos

82. Ambulanz Glöckner y la Comisión afirman que las organización de asistencia sanitaria deben ser calificadas como empresas a las que han sido concedidos derechos especiales o exclusivos. Aluden por un lado a la concesión del servicio público de ambulancia en virtud del artículo 5 de la RettDG 1991, y por otro a la protección especial otorgada por el artículo 18, apartado 3, de esa Ley. El Landkreis y ASB sostienen que las organización de asistencia sanitaria nunca han ostentado derechos especiales o exclusivos sino que siempre han actuado en competencia con operadores independientes.

a) El concepto de derechos especiales o exclusivos

83. El concepto de derechos especiales o exclusivos, y en particular el de derechos especiales, no es de fácil definición.

84. En el sector de las telecomunicaciones, el Tribunal de Justicia anuló parcialmente en 1991 y 1992 dos Directivas de la Comisión que exigían de los Estados miembros la supresión de los derechos especiales o exclusivos conferidos a los operadores existentes. En lo que atañe a los derechos especiales, el Tribunal de Justicia declaró que la Comisión no había precisado «el tipo de derechos al que se hace referencia en concreto, ni tampoco por qué motivo la existencia de tales derechos había de resultar contraria a las diferentes disposiciones del Tratado».

85. La Comisión rectificó definiendo en una Directiva de 1994 los derechos especiales como sigue:

«derechos especiales, los derechos concedidos por los Estados miembros a un número limitado de empresas [...] que, en una determinada zona geográfica,

- limite, a dos o más el número de [empresas autorizadas a prestar un servicio o emprender una actividad], con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcionales y no discriminatorios, o

- designe, con arreglo a tales criterios, a varias empresas que compitan entre sí, [autorizándolas a prestar un servicio o emprender una actividad], o

- confiera a una empresa o empresas, con arreglo a tales criterios, ventajas legales o reglamentarias que dificulten gravemente la capacidad de otra empresa de [prestar el mismo servicio de telecomunicaciones o emprender la misma actividad] en la misma zona geográfica y en unas condiciones básicamente similares».

86. En 1996, para interpretar otras Directivas en el sector de las telecomunicaciones, el Tribunal de Justicia formuló una definición que abarca tanto los derechos especiales como los exclusivos, claramente inspirada por la definición de la Comisión:

«[...] los derechos especiales o exclusivos a los que se hace referencia deben entenderse, de manera general, como los derechos que las autoridades de un Estado miembro conceden a una empresa o a un número limitado de empresas, según criterios que no son objetivos, proporcionales y no discriminatorios, y que afectan sustancialmente a la capacidad de las demás empresas para establecer o explotar redes de telecomunicaciones en el mismo territorio en condiciones sustancialmente equivalentes».

87. Los cuatro elementos esenciales de esta definición son que los derechos de que se trata deben:

- ser concedidos por las autoridades de un Estado miembro,

- ser concedidos a una empresa o a un número limitado de empresas,

- afectar sustancialmente a la capacidad de otras empresas para ejercer la actividad económica de que se trata en la misma zona geográfica en condiciones sustancialmente equivalentes, y

- ser concedidos según criterios que no son objetivos, proporcionales y no discriminatorios.

88. Estimo que los tres primeros elementos de esa definición también pueden servir para definir el concepto de derechos especiales o exclusivos del artículo 86 CE, apartado 1, en tanto que el cuarto no puede ser extrapolado a ese contexto diferente. Ese cuarto elemento -es decir, que los derechos de que se trata deben haber sido concedidos según criterios que no son objetivos, proporcionales y no discriminatorios- está concebido para aplicar el proceso de liberalización en el sector de las telecomunicaciones sólo a aquéllos derechos cuya concesión no esté justificada. Por tanto, pretende diferenciar entre derechos especiales o exclusivos «legítimos» e «ilegítimos». En el artículo 86 CE, apartado 1, sin embargo, el concepto de derechos especiales o exclusivos sólo sirve a la finalidad de determinar el ámbito de aplicación de esa norma. La diferente y adicional cuestión de si esos derechos son legítimos ha de determinarse conforme a las disposiciones del Tratado a las que hace referencia el artículo 86 CE, apartado 1, y conforme al artículo 86 CE, apartado 2.

89. Los derechos especiales o exclusivos en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1, son pues, a mi juicio, los concedidos por las autoridades de un Estado miembro a una empresa o a un número limitado de empresas que afectan sustancialmente a la capacidad de otras empresas para ejercer la actividad económica de que se trata en la misma zona geográfica en condiciones sustancialmente equivalentes.

b) Las organización de asistencia sanitaria como empresas con derechos especiales o exclusivos

90. Atendiendo a las alegaciones de las partes, tres diferentes actos estatales -dos de naturaleza normativa, otro de carácter decisorio individualizado- pueden ser potencialmente calificados como actos de concesión de derechos especiales o exclusivos, a saber:

- el artículo 5 de la RettDG 1991, en virtud del cual el servicio público de ambulancia debe ser concedido prioritariamente a las organización de asistencia sanitaria «reconocidas»,

- la concesión efectiva del servicio público de ambulancia en una zona geográfica determinada a una organización de asistencia médica, y

- el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991, que según la interpretación del Tribunal remitente, impide las autorizaciones a operadores independientes.

91. En lo que se refiere en primer lugar al artículo 5 de la RettDG 1991, debe recordarse que Ambulanz Glöckner no solicitó la concesión del servicio público de ambulancia, y que ni las demás partes ni el Tribunal remitente han puesto objeciones a esa norma. No es pues preciso que manifieste una opinión sobre si el trato especial a un grupo limitado de organizaciones debe ser calificado como la concesión de derechos especiales o exclusivos.

92. En segundo lugar, estimo que la concesión efectiva del servicio público de ambulancia a una determinada organización de asistencia médica no otorga en sí misma derechos especiales o exclusivos a ésta, ya que no afecta en sí a la capacidad de los operadores competidores para ofrecer servicios de ambulancia en el área de que se trate. En este aspecto, debe tenerse presente que antes de 1991 la concesión del servicio público de ambulancia a determinadas organización de asistencia sanitaria reconocidas no afectó en modo alguno a la posibilidad de que los operadores independientes solicitaran la autorización para prestar servicios de ambulancia.

93. Ello me lleva, en tercer lugar, al artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991. Antes de la entrada en vigor de esa norma, los operadores independientes podían obtener las autorizaciones necesarias para prestar servicios de ambulancia con relativa facilidad. La concesión de esas autorizaciones sólo estaba condicionada a las garantías de seguridad y eficiencia en el funcionamiento y de fiabilidad y cualificación profesional del operador. En virtud del nuevo artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991, las autorizaciones han der ser denegadas cuando sea probable que su ejercicio producirá efectos perjudiciales para el funcionamiento y la rentabilidad del servicio público de ambulancia.

94. Por tanto, el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 otorga derechos especiales o exclusivos a las organización de asistencia sanitaria concesionarias del servicio público de ambulancia. Sólo el artículo 18, apartado 3, y su aplicación por las autoridades, afectan a la capacidad de otras empresas para ejercer la actividad económica de que se trata en la misma área geográfica que las organización de asistencia sanitaria.

95. Mi conclusión es pues que el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 otorgó a las organización de asistencia sanitaria interesadas derechos especiales o exclusivos en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1. Aquéllas deben en consecuencia ser calificadas como empresas incluidas en el ámbito de esta norma.

VII. Infracción del artículo 86 CE, apartado 1, interpretado junto con otras disposiciones del Tratado

96. En el supuesto de empresas con derechos especiales o exclusivos, el artículo 86 CE, apartado 1, prohíbe a los Estados miembros adoptar o mantener ninguna medida «contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos [...] 81 a 89». Así pues, el artículo 86 CE, apartado 1, no puede ser aplicado aisladamente, sino siempre necesariamente en conexión con otra norma del Tratado CE.

97. Ambulanz Glöckner alega que la disposición controvertida infringe el artículo 86 CE, apartado 1, interpretado junto con tres diferentes normas, a saber, el artículo 249 CE, párrafo tercero, el artículo 81 CE, apartado 1, letra c), y el artículo 82 CE.

1. Artículo 86 CE, apartado 1, y artículo 249 CE, párrafo tercero

98. Ambulanz Glöckner sostiene que la norma de concesión prioritaria del servicio público de ambulancia a las organización de asistencia sanitaria «reconocidas» es incompatible con la Directiva 92/50/CEE sobre procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.

99. Ya he manifestado sin embargo que el problema de la concesión del servicio público de ambulancia queda fuera del ámbito del presente procedimiento prejudicial. En el litigio principal Ambulanz Glöckner no impugna que se haya otorgado a las organización de asistencia sanitaria la concesión del servicio público de ambulancia, sino sólo la denegación de la autorización para prestar servicios de ambulancia independientes al margen del servicio público de ambulancia. El procedimiento para obtener esa autorización administrativa es muy diferente de la adjudicación de un contrato público de servicios, y aquél no está por tanto comprendido en las normas sobre contratos públicos.

2. Artículo 86 CE, apartado 1, y artículo 81 CE, apartado 1, letra c)

100. El Tribunal remitente y Ambulanz Glöckner estiman que la actuación de las autoridades y de DRK y ASB al denegar la autorización constituyó un reparto de mercado prohibido. Consideran también que el régimen establecido por la RettDG 1991 conduce inevitablemente a acuerdos entre las autoridades y las organización de asistencia sanitaria prohibidos por el artículo 81 CE, apartado 1, letra c).

101. A mi entender, el artículo 81 CE no es aplicable, ya que la RettDG 1991 no conduce a acuerdos entre empresas en el sentido de aquella norma.

102. Así es en primer lugar porque las autoridades actúan en el ejercicio de una potestad pública cuando conceden o deniegan autorizaciones. En ese aspecto, esas autoridades no ejercen una actividad económica y no pueden ser calificadas como empresas a los efectos del artículo 81 CE.

103. En cualquier caso, no se ponen de manifiesto «acuerdos» o «prácticas concertadas» entre las autoridades y las organización de asistencia sanitaria. Éstas solamente proponen una decisión que es luego unilateralmente adoptada por las autoridades. Éstas ostentan la exclusiva potestad y responsabilidad por la decisión, y no se ha manifestado que estén vinculadas por las alegaciones de las organización de asistencia sanitaria.

3. Artículo 86 CE, apartado 1, y artículo 82 CE

104. El artículo 86 CE, apartado 1, prohíbe a los Estados miembros adoptar medidas contrarias al artículo 82 CE. Ahora bien, esta última norma se dirige sólo a las empresas, no a los Estados miembros. Interpretadas conjuntamente ambas disposiciones, debe entenderse que prohíben cualquier medida estatal que prive de eficacia a la prohibición del artículo 82 CE.

105. El problema que debe examinarse no es por tanto si se han cometido abusos concretos de una posición dominante (de los que podrían ser responsables las empresas interesadas según el artículo 82 CE interpretado aisladamente), sino el de si el Estado miembro de que se trata ha adoptado o mantenido medidas aptas para crear una situación en la que las empresas interesadas sean inducidas a incurrir en esos abusos.

106. Atendiendo al texto del artículo 86 CE, apartado 1, así como el del artículo 82 CE, examinaré pues en primer lugar si las organización de asistencia sanitaria de que se trata ocupan una posición dominante en una parte sustancial del mercado común; en segundo lugar, si una norma como el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 es una medida estatal apta para crear una situación en la que las empresas interesadas sean incitadas a abusar de su posición dominante; y finalmente, si la medida o la conducta abusiva pueden afectar al comercio entre los Estados miembros.

a) Posición dominante de una o más empresas en una parte sustancial del mercado común

- El mercado de producto relevante

107. La Comisión aduce que existen dos mercados de producto diferentes, a saber, el mercado de transporte de urgencia y el de transporte de enfermos.

108. El Landkreis y el Vertreter des öffentliches Interesses mantienen en cambio que hay un mercado global de servicios de ambulancia. Alegan que una ambulancia de urgencia puede ser empleada en la práctica con frecuencia para el transporte no urgente de enfermos. Por ejemplo, la ambulancia de urgencia de Ambulanz Glöckner de la que se trata en el litigio principal fue utilizada también en el transporte no urgente de enfermos. A la inversa, hay situaciones (por ejemplo, accidentes graves o catástrofes) en las que las ambulancias para transporte de enfermos pueden ser empleadas para prestar servicios de transporte de urgencia. Es más, cierto porcentaje (el Landkreis indica una cifra del 8 al 10 %) de transportes no urgentes se modifican en su curso y devienen transportes de urgencia.

109. No me convencen plenamente esos argumentos. El «mercado de producto relevante» puede ser definido así:

«El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.»

110. En vista de esa definición, pienso que la Comisión acierta al considerar como diferentes mercados el transporte de urgencia y el de transporte no urgente. En primer lugar, los enfermos no estiman normalmente que los servicios de transporte no urgente sean un sustitutivo aceptable del transporte de urgencia (salvo tal vez como último recurso en caso de catástrofes o de accidentes graves). El transporte de urgencia, a la inversa, no será considerado un sustitutivo aceptable del transporte no urgente porque el primero es notablemente más caro. Más aún, los enfermos esperan que el transporte de urgencia se realice tan pronto como sea posible, a cualquier hora y por personal de alta cualificación. El transporte no urgente, por ejemplo de un hospital a otro, puede realizarse a horas más oportunas durante la semana, cuando el vehículo está disponible. Las exigencias legales en cuanto al equipamiento médico de los respectivos vehículos y a la cualificación del personal de asistencia son también distintas. A causa de su especial naturaleza, la eficiente planificación del transporte de urgencia es bastante más difícil que la del transporte no urgente. Como consecuencia de esas sustanciales diferencias, los costes del transporte de urgencia son mucho mayores.

111. Así pues, considero que hay dos mercados de producto relevantes, es decir, el de transporte de urgencia y el de transporte no urgente de enfermos.

- El mercado geográfico relevante

112. La Comisión mantiene que el mercado geográfico relevante es el Land Rheinland-Pfalz.

113. El «mercado geográfico relevante» puede ser definido así:

«El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas.»

114. Podría argüirse que el mercado geográfico relevante de la prestación de servicios de ambulancia está limitado a un área operativa (Rettungsdienstbereich), y que por tanto ese mercado es en el litigio principal el Rettungsdienstbereich de Pirmasens. En ese ámbito territorial se toman las decisiones sobre autorización, se consulta a las organización de asistencia sanitaria y se valoran los efectos sobre el servicio público de ambulancia.

115. Me inclino sin embargo a compartir la tesis de la Comisión y estimar que el Land de Rheinland-Pfalz debe ser considerado el mercado geográfico relevante. El régimen legislativo de la prestación de servicios de ambulancia independientes y las estructuras organizativas del servicio público de ambulancia son los mismos en todo el Land. Las tasas a cargo del usuario por el servicio público de ambulancia se fijan de modo uniforme en el ámbito del Land. Ambulanz Glöckner podría pues ejercer sus actividades y solicitar autorizaciones para sus ambulancias en otras aéreas geográficas del Land conforme exactamente a los mismos requisitos.

116. Ambulanz Glöckner manifiesta que las leyes de los diferentes Länder que regulan la prestación de servicios de ambulancia son muy similares y que por tanto Alemania debe ser considerada como un área homogénea con condiciones de mercado casi idénticas. El Vertreter des öffentliches Interesses rebate esa alegación y sostiene que existen diferencias importantes entre las leyes de los diversos Länder.

117. Al Tribunal remitente corresponderá decidir si las condiciones de competencia en los dos mercados de transporte de urgencia y de transporte no urgente de enfermos son lo bastante homogéneas en toda Alemania para considerar que el territorio íntegro de este Estado miembro es el mercado geográfico relevante.

118. A los efectos de estas conclusiones, aceptaré como supuesto que Rheinland-Pfalz es el mercado geográfico relevante.

- Posición dominante en el mercado relevante

119. De la interpretación del artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 por el Tribunal remitente resulta que una organización de asistencia médica concesionaria del servicio público de ambulancia respecto a una estación de ambulancias determinada ostenta un monopolio legalmente protegido en el área geográfica correspondiente a esa estación.

120. En el área operativa de Pirmasens el DRK obtuvo la concesión de seis estaciones de ambulancias y la gestión de la unidad central de control, en tanto que ASB gestiona sólo una estación. Ambulanz Glöckner es el único prestador independiente de servicios de ambulancia. Se revela así que el DRK ocupa una posición dominante en esa área operativa.

121. En lo que atañe al mercado geográfico relevante, es decir, el Land de Rheinland-Pfalz, del procedimiento resulta que el DRK es la organización de asistencia médica concesionaria del servicio público de ambulancia en la mayor parte, con mucho, del Land. Las otras tres organización de asistencia sanitaria operan al parecer en una escala muy menor, y aparentemente hay sólo dos prestadores independientes. Parece pues que el DRK ocupa en Renania-Palatinado una posición dominante en ambos mercados, el de transporte de urgencia y el no urgente.

122. El problema de dominio, en su análisis final, también habrá de ser resuelto por el Tribunal remitente. Si ese Tribunal apreciara que el DRK, por sí solo, no ocupa una posición dominante, habría de examinar el supuesto de una posición dominante colectiva ocupada por las organización de asistencia sanitaria reconocidas.

123. A los fines de estas conclusiones, aceptaré como supuesto que el DRK ocupa una posición dominante en Rheinland-Pfalz.

- El mercado relevante como una parte sustancial del mercado común

124. Ambulanz Glöckner alega que el mercado geográfico relevante, es decir, Rheinland-Pfalz, constituye una parte sustancial del mercado común en el sentido del artículo 82 CE. Se apoya, en primer lugar, en la sentencia Merci Convenzionali Porto di Genova, en la que el Tribunal de Justicia afirmó que el puerto de Génova constituía una parte sustancial del mercado común, y en segundo lugar, en la sentencia Centre d'insémination de la Crespelle, en la que el Tribunal de Justicia declaró que al establecer una yuxtaposición de monopolios, territorialmente limitados, pero que en su conjunto abarcaban todo el territorio de un Estado miembro, las disposiciones nacionales de que trataba creaban una posición dominante en una parte sustancial del mercado común.

125. El Landkreis y ASB sostienen que no existe posición dominante en una «parte sustancial del mercado común». Este concepto, a su entender, trata de excluir del ámbito del Derecho comunitario de la competencia a las empresas en posición dominante en mercados locales o regionales reducidos, ya que su dominio no pone en peligro la competencia efectiva en el mercado común. Las organización de asistencia sanitaria de que se trata no están por tanto comprendidas en el artículo 82 CE.

126. En la sentencia Suiker Unie el Tribunal de Justicia estableció el siguiente test básico:

«Para dilucidar si un determinado territorio reviste suficiente importancia para constituir "una parte sustancial del mercado común" a efectos del artículo [82 CE] hay que tener en cuenta, en particular, la estructura y el volumen de la producción y del consumo de dicho producto, así como los hábitos y las posibilidades económicas de vendedores y compradores.»

127. Ese test resalta la importancia económica de un territorio determinado. En algunos casos, el Tribunal de Justicia ha estimado que incluso zonas geográficamente pequeñas constituían una parte sustancial del mercado común. El factor decisivo en esos casos era la importancia económica específica del área de que se trataba. En la sentencia Merci Convenzionali Porto di Genova, por ejemplo, el Tribunal de Justicia tomó en consideración el volumen de tráfico en el puerto de Génova y la importancia de éste en relación con el conjunto de las operaciones marítimas de importación y exportación en el Estado miembro de que se trataba. A mi juicio, ese razonamiento no puede aplicarse en el presente asunto. Los servicios de ambulancia en Rheinland-Pfalz ni son especialmente importantes, ni carentes de importancia, para la economía alemana.

128. Estimo no obstante que el Land de Rheinland-Pfalz debe ser considerado como una parte sustancial del mercado común. A falta de características económicas específicas de un área determinada, cobran importancia los factores geográficos.

129. Rheinland-Pfalz abarca un territorio de casi 20.000 km2, y su población es de alrededor de cuatro millones de habitantes. Es pues más extensa o más poblada que algunos Estados miembros.

130. El Tribunal de Justicia ha declarado ya que la «parte meridional de Alemania», y por tanto un área menor que el territorio de un Estado miembro, podía constituir «una parte sustancial del mercado común». Una apreciación semejante puede hallarse en el asunto Bodson, en el que el grupo de empresas controlado por Pompes funébres générales era concesionario exclusivo en menos del 10 % de los municipios de Francia, cuya población sin embargo representaba más del tercio de la población francesa. El Tribunal de Justicia resolvió en ese asunto, que presenta muchos rasgos similares a los del presente, que:

«El artículo [82 CE] se aplica en el supuesto de un conjunto de monopolios municipales atribuidos mediante concesión a un mismo grupo de empresas, cuya línea de acción en el mercado sea decidida por la sociedad matriz, en una situación en que los referidos monopolios abarquen determinada parte del territorio nacional [...]»

131. El Abogado General Sr. Warner señaló en otro asunto que el operador que ostentara un monopolio o cuasimonopolio en el mercado de un determinado producto en Luxemburgo podía también estar sometido a la regla del artículo 82 CE.

132. Además, considero de cierta utilidad el razonamiento en la sentencia La Crespelle.

133. Es cierto que en el asunto La Crespelle los monopolios regionales abarcaban todo el territorio de un Estado miembro, en tanto que en el presente asunto el régimen legal discutido comprende sólo el territorio del Land Rheinland-Pfalz (aunque Ambulanz Glöckner alega que la situación es en esencia igual en toda Alemania). También es verdad que en el asunto La Crespelle los monopolios habían sido manifiestamente concedidos por la legislación nacional. En el presente asunto el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 sólo protege indirectamente a las empresas concesionarias del servicio público de ambulancia.

134. Hay no obstante otra diferencia entre ambos asuntos, que apoya la aplicación del artículo 82 CE en este caso. En el asunto La Crespelle, se observa que los monopolios regionales de que se trataba correspondían a diferentes agentes económicos. En consecuencia, a escala nacional la dimensión de cada uno de esos agentes era relativamente pequeña. En el presente asunto, se revela que el DRK es concesionario del servicio público de ambulancia en la mayor parte de las áreas de Rheinland-Pfalz. Si se acoge la interpretación del artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 por el Tribunal remitente, existe pues un conjunto de monopolios yuxtapuestos de los que es titular, en su mayoría, una organización de asistencia médica. En contra de lo afirmado por el Landkreis y ASB, la organización de asistencia médica de que se trata no se presenta pues como un agente de menor importancia activo sólo a escala local o regional reducida.

135. El anterior examen de la jurisprudencia indica que no hay una fórmula única para determinar si existe una posición dominante «en una parte sustancial del mercado común». También muestra por qué no hay tal fórmula única: el abanico de posibles supuestos es demasiado diverso, y cada uno debe por tanto ser analizado según sus hechos específicos. No obstante, ese examen también lleva a la conclusión de que, si la posición dominante en el presente asunto abarca la totalidad de Rheinland-Pfalz (y a fortiori desde luego si se estimara que la situación se repite en toda Alemania), en tal supuesto la posición dominante comprende una parte sustancial del mercado común.

136. Así pues, aceptaré como supuesto el siguiente: los mercados relevantes son los mercados de transporte de urgencia y de enfermos en Rheinland-Pfalz. El DRK es dominante en ambos mercados. Esa posición dominante comprende una parte sustancial del mercado común.

b) El artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 y los abusos potenciales de una posición dominante

137. Ambulanz Glöckner alega en esencia que la norma discutida es contraria al artículo 86 CE, apartado 1, porque conduce a dos clases de infracciones del artículo 82 CE. A su juicio, la disposición controvertida favorece una situación en la que las organización de asistencia sanitaria son incapaces de satisfacer la demanda de los usuarios de servicios cualificados de ambulancia a precios aceptables y habilita a las autoridades públicas y las organización de asistencia sanitaria para limitar conjuntamente el acceso de operadores competidores al mercado.

138. La parte contraria aduce en esencia que la simple creación de una posición dominante no está contemplada por los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE, y que las organización de asistencia sanitaria han prestado siempre servicios satisfactorios a precios aceptables.

139. El Tribunal de Justicia ha afirmado que la mera creación de una posición dominante mediante la concesión de derechos exclusivos en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1, no en sí contraria al Tratado; pero también ha estimado que si bien el referido artículo presupone la existencia de empresas titulares de determinados derechos especiales y exclusivos, de ello no se deduce necesariamente que todos los derechos especiales y exclusivos sean compatibles con el Tratado; ello dependerá de las diferentes normas a las que el artículo 86 CE, apartado 1, remite.

140. El Tribunal de Justicia ha reiterado recientemente su doctrina sobre este problema, en los términos siguientes:

«[El] simple hecho de crear una posición dominante mediante la concesión de derechos exclusivos, en el sentido del artículo [86 CE, apartado 1], no es, como tal, incompatible con su artículo [82 CE]. Un Estado miembro sólo infringe las prohibiciones contenidas en esas dos disposiciones cuando la empresa de que se trata es inducida, por el simple ejercicio de los derechos exclusivos que le han sido conferidos, a explotar su posición dominante de manera abusiva o cuando esos derechos puedan crear una situación en la que dicha empresa sea inducida a cometer tales abusos [...]»

141. Examinaré en primer lugar si el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 crea una situación en la que las organización de asistencia sanitaria no pueden manifiestamente satisfacer la demanda, y en segundo lugar, si crea un conflicto de intereses en el que las organización de asistencia sanitaria son incitadas a abusar de su posición dominante limitando el acceso de operadores independientes al mercado.

- Situación en la que las organización de asistencia sanitaria no pueden manifiestamente satisfacer la demanda

142. De la sentencia Höfner se sigue que la decisión de un Estado miembro de conceder derechos especiales o exclusivos es contraria al Tratado cuando la empresa interesada no puede manifiestamente satisfacer la demanda ni por tanto puede evitar abusar de modo permanente de su posición dominante al «limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores» [artículo 82 CE, letra b)].

143. Las partes discrepan con vehemencia sobre si así sucede en el presente asunto.

144. Ambulanz Glöckner sostiene en esencia que:

- en lo que se refiere al transporte de urgencia, las organización de asistencia sanitaria no siempre pudieron cumplir los tiempos de llegada exigidos por la RettDG;

- en cuanto al transporte no urgente de enfermos, se producen demoras de una a dos horas y media, lo que significa, por ejemplo, que las instalaciones técnicas en los hospitales en espera de los pacientes son utilizadas de manera ineficiente;

- las organización de asistencia sanitaria perciben por sus servicios tasas a cargo del usuario desproporcionadamente elevadas a causa de la mala gestión, la falta de presión competitiva y la garantía de que en último término las pérdidas serán asumidas por el Estado; así lo confirma el hecho de que los servicios de operadores independientes, con fines lucrativos por tanto, son mucho menos caros;

- desde la adopción de normas como el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991, los costes del servicio público de ambulancia en Alemania han crecido desproporcionadamente; los costes del transporte de enfermos en Alemania subieron de 1.760 millones DEM en 1991 a 3.140 millones DEM en 1997 (aumento del 78,41 %), y los costes en Rheinland-Pfalz subieron de 86 millones DEM en 1992 a 128 millones DEM en 1999 (aumento del 49,75 %).

145. El Landkreis, el Vertreter des öffentliches Interesses y ASB mantienen en cambio que:

- en lo relativo al transporte de urgencia, las organización de asistencia sanitaria han cumplido los tiempos de llegada exigidos en más del 90 % de los casos; siempre ocurrirán casos aislados de demora y por sí solos no demuestran un «fallo sistemático»;

- en cuanto a demoras en el transporte no urgente, Ambulanz Glöckner no ha aportado prueba alguna de su aserción;

- las tasas más elevadas a cargo del usuario por el servicio público de ambulancia pueden explicarse por los costes de proveer servicios a todas horas del día en todo el territorio del Land; si las tasas son uniformes en el Land por razones sociales, han de ser pues necesariamente más elevadas que la remuneración pedida por las empresas privadas que prestan sus servicios lucrativos sólo en áreas densamente pobladas y en horas punta;

- el aumento en los costes del transporte de enfermos en Alemania y en Rheinland-Pfalz es el resultado, principalmente, de mejoras estructurales en el servicio público de ambulancia durante los pasados diez años: en Rheinland-Pfalz se han establecido nueve estaciones de ambulancias nuevas, se han elevado las exigencias de cualificaciones del personal de ambulancia y se ha organizado un sistema de médicos de urgencia. Es más, las estadísticas aportadas por Ambulanz Glöckner incluyen los costes de transporte de enfermos no necesitados de asistencia en vehículos distintos de las ambulancias, que contribuyeron desproporcionadamente al aumento de que se trata.

146. A mi juicio, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de decidir quién tiene razón en este debate. Decidir si el DRK u otras organización de asistencia sanitaria son incapaces de satisfacer la demanda exige difíciles valoraciones económicas y fácticas. En un procedimiento prejudicial esas valoraciones incumben al Tribunal remitente.

147. Al realizar esas valoraciones el Tribunal nacional debe a mi entender tener en cuenta los factores siguientes.

148. En primer lugar los tribunales nacionales han de tener presentes las responsabilidades respectivas del legislador nacional y de las organización de asistencia sanitaria con arreglo a los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE. Un Estado miembro incurre en responsabilidad en virtud del artículo 86 CE, apartado 1, sólo cuando se produce una deficiencia en el sistema que haya establecido, es decir, cuando un abuso es consecuencia de su actuación normativa o decisoria, en tanto que las empresas que disponen de derechos especiales o exclusivos son las únicas responsables por cualquier vulneración de las normas sobre la competencia exclusivamente imputable a ellas. Los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE no serán por tanto infringidos cuando la única causa por la que una organización de asistencia médica sea «manifiestamente incapaz de satisfacer la demanda» sea su ineficiente gestión.

149. En segundo lugar, dado que la concesión de derechos especiales o exclusivos lleva consigo difíciles valoraciones económicas y opciones sociales, los Estados miembros han de disponer de cierta discrecionalidad al decidir si un monopolio será o no capaz de satisfacer la demanda. El Tribunal de Justicia ha limitado pues su control, y el del Tribunal remitente, a las normas nacionales que son manifiestamente inadecuadas.

150. En tercer lugar, los servicios de ambulancia rápidos y de alta calidad -como con razón expuso la representación del Landkreis- son cuestión de vida o muerte, y por tanto de suprema importancia para el conjunto de la sociedad.

151. El Tribunal remitente debe, así pues, examinar ante todo si las autorizaciones a operadores independientes pueden contribuir a reducir los tiempos de llegada y a mejorar en general la calidad de los servicios, o si al contrario, aún sin esas autorizaciones, el servicio público de ambulancia es perfectamente capaz de prestar los servicios necesarios en toda situación y en cualquier momento. El factor decisivo debe ser a mi entender la aptitud del servicio público de ambulancia para proveer servicios rápidos y de alta calidad incluso en horas punta. Si la capacidad del servicio público de ambulancia es insuficiente en esas horas (por ejemplo, demoras frecuentes en los transportes no urgentes en ciudades), juzgaría inaceptable que se denegara sistemáticamente la autorización a operadores independientes.

152. Estimo que el Tribunal remitente puede no obstante atribuir menor importancia a los precios supuestamente excesivos del servicio público de ambulancia. Siempre es difícil valorar si los precios son excesivos, y esa apreciación ha sido realizada pocas veces, si acaso alguna, por el Tribunal de Justicia o la Comisión al aplicar las normas sobre la competencia. Las comparaciones de precios son también difíciles porque el servicio público de ambulancia, con sus especiales obligaciones, tiene una estructura de costes diferente de la de las empresas privadas que concentran su actividad en áreas geográficas especialmente rentables.

153. Mi conclusión en consecuencia es que compete al Tribunal nacional determinar si el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 crea una situación en la que las organización de asistencia sanitaria no pueden manifiestamente satisfacer la demanda. Ese Tribunal debe atribuir particular importancia a la capacidad de las organización de asistencia sanitaria para prestar servicios rápidos y de alta calidad en horas punta.

- Creación de un conflicto de intereses

154. Ambulanz Glöckner alude a la sentencia en el asunto Raso y mantiene que el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 crea un conflicto de intereses ya que las organización de asistencia sanitaria y las autoridades públicas están conjuntamente habilitadas para limitar el acceso de los competidores potenciales al mercado. En su opinión, las organización de asistencia sanitaria y las autoridades no deben estar facultadas para participar en la decisión sobre las autorizaciones para prestar servicios de ambulancia independientes.

155. Es jurisprudencia reiterada que los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE pueden resultar vulnerados cuando una medida estatal crea un conflicto de intereses entre dos actividades comerciales de una empresa con derechos especiales o exclusivos o entre la función reguladora atribuida a tal empresa y sus intereses económicos.

156. En el presente asunto, Ambulanz Glöckner denuncia al parecer más bien el segundo tipo de conflicto de intereses, es decir, el conflicto entre potestades reguladoras e intereses económicos.

157. En este aspecto se recordará que el Landkreis demandado consultó a las organización de asistencia sanitaria concesionarias del servicio público de ambulancia en el área operativa de Pirmasens antes de decidir la denegación de la autorización. También es conocido que ambas organizaciones propusieron esa denegación.

158. Esta forma de actuar no está a mi entender prohibida por los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE.

159. En primer término, como ya he manifestado, las autoridades nacionales no obran como empresas cuando conceden o deniegan autorizaciones. Actúan sólo en ejercicio de la potestad pública, sin interés económico en el resultado del procedimiento. Así pues, no se hallan dentro del ámbito de los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE.

160. En lo que atañe a las organización de asistencia sanitaria, es cierto que se encuentran dentro del ámbito de esos artículos y que tienen un interés económico en el resultado del procedimiento de autorización. Pero sólo tienen derecho a ser consultadas durante el procedimiento de autorización, y la decisión definitiva es tomada exclusivamente por las autoridades públicas. No se ha indicado que el Landkreis esté vinculado por las apreciaciones de hecho o por las propuestas de las organización de asistencia sanitaria. Éstas no tienen pues atribuidas facultades de regulación en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

161. Más aún, de la RettDG 1991 resulta que el Landkreis no dispone de discrecionalidad decisoria, sino que debe conceder la autorización si el operador de ambulancia interesado reúne los requisitos legales. El litigio principal revela que una denegación está después sometida a control judicial pleno. Esas son dos importantes garantías adicionales contra decisiones no imparciales.

162. Mi conclusión por tanto es que la mera consulta a las organización de asistencia sanitaria concesionarias del servicio público de ambulancia durante el procedimiento de autorización de servicios de ambulancia independientes no es contraria a los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE.

c) Efecto sobre el comercio entre los Estados miembros

163. El Landkreis, ASB, el Vertreter des öffentliches Interesses y el Gobierno austriaco sostienen que la medida discutida carece de efectos apreciables en el comercio entre los Estados miembros y que por tanto no son aplicables las normas comunitarias sobre la competencia. A su entender, todos los factores del presente asunto están circunscritos no sólo a un Estado miembro, sino a un territorio que es sólo una parte de ese Estado. El transporte de urgencia, por definición, es una actividad de confines locales, ya que el enfermo debe ser transportado lo más rápidamente posible al hospital adecuado más cercano. Los servicios de ambulancia transfronterizos tienen lugar pocas veces y no resultan afectados por la norma controvertida.

164. Según el Tratado, para que los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE sean aplicables es preciso que los efectos del abuso o de la medida estatal puedan afectar al comercio entre los Estados miembros.

165. El Tribunal de Justicia ha declarado en este aspecto:

«En la interpretación y aplicación del requisito relativo a los efectos sobre el comercio entre los Estados miembros que figura en los artículos [81] y [82] CE, ha de tomarse como punto de partida el objetivo de este requisito, que es determinar, en materia de regulación de la competencia, el ámbito de aplicación del Derecho comunitario frente al de los Estados miembros. Así, están comprendidos en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario todo acuerdo y toda práctica que puedan afectar a la libertad de comercio entre los Estados miembros de tal manera que puedan malograr la consecución de los objetivos de un mercado único entre los Estados miembros, en particular aislando los mercados nacionales o alterando la estructura de la competencia en el mercado común [...]»

166. El Tribunal de Justicia ha explicado también que no es necesario demostrar un efecto real; es suficiente un efecto potencial. Por otra parte, el efecto de que se trata ha de ser «apreciable» y no insignificante.

167. Se sigue también de la jurisprudencia que una empresa puede invocar los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE frente a su propio Estado en un litigio en el que no concurra en su propia situación un concreto elemento transfronterizo. Tal vez el mejor ejemplo a este respecto sea la sentencia Höfner, en la que el Tribunal de Justicia no aplicó las normas sobre libre prestación de servicios porque las actividades de que se trataba en el litigio principal estaban en todos sus aspectos circunscritas a un Estado miembro. Aplicó no obstante las normas sobre la competencia, ya que las normas nacionales discutidas afectaban potencialmente a la contratación de nacionales de otros Estados miembros.

168. La Comisión -que mantiene una posición neutral sobre este problema- manifiesta, en apoyo de la aplicabilidad de las normas comunitarias sobre la competencia, que la cercanía de Rheinland-Pfalz a Bélgica, Francia y Luxemburgo hace más probables los transportes transfronterizos. Menciona también tres supuestos en los que el transporte de enfermos podría ser prestado a larga distancia y entre Estados miembros, a saber, cuando un enfermo desea ser transportado para una operación específica a un hospital especializado situado en otro Estado miembro, cuando un trabajador migrante desea recibir tratamiento en su país de origen o en el caso de heridas durante las vacaciones (por ejemplo, accidentes de esquí).

169. Considero que, si las normas discutidas hubieran de ser interpretadas en el sentido de que prohíben esas clases de servicio transfronterizo, en tal caso debería ciertamente estimarse que afectan a los intercambios de servicios entre Estados miembros.

170. Ahora bien, si interpreto acertadamente la norma controvertida, los transportes transfronterizos ocasionales de enfermos no parecen estar comprendidos en su ámbito. El artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 parece ser principalmente un obstáculo para los operadores que pretenden prestar servicios de ambulancia con carácter más permanente en Rheinland-Pfalz. Es una norma que hace más difícil el acceso de operadores de otros Estados miembros al mercado de Rheinland-Pfalz.

171. ¿Afecta esa norma al comercio entre Estados miembros? Podría parecer a primera vista improbable que operadores de ambulancia de otros Estados miembros solicitaran autorizaciones para explotar sus ambulancias en Rheinlan-Pfalz. Los efectos en el comercio no serían pues apreciables en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

172. Ambulanz Glöckner afirmó sin embargo en la vista que un operador establecido en Luxemburgo y dos operadores establecidos en Francia habían intentado ya obtener autorizaciones para prestar servicios de ambulancia en Rheinland-Pfalz, y que aquéllas fueron denegadas en virtud de la RettDG 1991. También manifestó que operadores establecidos en otros Estados miembros habían presentado ante la Comisión quejas contra los regímenes restrictivos de autorización vigentes en Rheinland-Pfalz y otras partes de Alemania.

173. Al Tribunal remitente incumbirá comprobar si esas afirmaciones son ciertas. Le competerá también -teniendo en cuenta el resultado de sus verificaciones- determinar si, atendiendo a las características económicas de los dos mercados de servicios de ambulancia en Rheinland-Pfalz, existe un grado de probabilidad suficiente de que una norma como el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 impida a los operadores establecidos en otros Estados miembros explotar ambulancias o incluso establecerse Rheinland-Pfalz.

VIII. Justificación en virtud del artículo 86 CE, apartado 2

174. El Landkreis, ASB, el Vertreter des öffentliches Interesses y el Gobierno austriaco alegan que una norma como el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991, incluso si prima facie existiera infracción de los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE, estaría en todo caso justificada en virtud del artículo 86 CE, apartado 2.

175. A mi entender, no cabe duda de que las organización de asistencia sanitaria están encargadas de la gestión de un servicio de interés económico general en el sentido del artículo 86 CE, apartado 2. Los servicios de interés económico general tienen una importancia especial en la Comunidad, como actualmente pone de relieve el artículo 16 CE (anteriormente artículo 7 D, introducido por el Tratado de Amsterdam). Existe un obvio y firme interés público en que todo ciudadano pueda tener acceso a servicios de transporte de urgencia y no urgente de enfermos eficientes y de alta calidad. El único problema es por tanto si una norma como el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 es necesaria para proteger «de hecho o de derecho el cumplimiento de la misión específica asignada» a las organización de asistencia sanitaria.

176. El Landkreis, ASB y el Vertreter des öffentliches Interesses sostienen, en primer lugar, que la presencia de operadores independientes en los mercados de transporte de urgencia y no urgente de enfermos podría causar confusión en las víctimas de accidentes y los enfermos, con consecuencias potencialmente mortales. En particular, en situaciones de urgencia las personas que quieren avisar a las ambulancias de urgencia no deben encontrarse ante una elección desorientadora entre varios prestadores de servicio de ambulancia.

177. No me convence ese argumento. Es evidentemente necesario impedir esos peligrosos casos de confusión. Sin embargo, parece probable que no se darán muchos casos de conflicto ya que normalmente los operadores independientes preferirán prestar servicios de transporte no urgente. En cualquier caso, sería factible coordinar los servicios prestados por operadores independientes con los del servicio público de ambulancia de modo que se excluyera la confusión en el ánimo del público. Por ejemplo, la unidad central de control, con la que se podría comunicar con una simple llamada de telefónica, podría cumplir una función importante, distribuyendo los servicios de manera no discriminatoria.

178. El Landkreis, ASB, el Vertreter des öffentliches Interesses y el Gobierno austriaco alegan, en segundo lugar, que es necesario cierto grado de protección del servicio público de ambulancia frente a la competencia de los operadores independientes, por las razones económicas siguientes.

179. La presencia de operadores independientes en el mercado reduce los ingresos del servicio público de ambulancia. Dado que sólo hay un número limitado de transportes que prestar, la provisión de más transportes por operadores independientes originará una reducción correspondiente de los transportes realizados por el servicio público de ambulancia.

180. Es además de esperar que los operadores independientes con ánimo lucrativo preferirán prestar sus servicios principalmente en áreas densamente pobladas en las que las distancias son cortas. También es previsible que preferirán actuar principalmente en el mercado de transporte no urgente. Ello se debe a que el transporte de urgencia requiere inversiones costosas en equipamiento, y personal cualificado, y es difícil la planificación eficiente en costes. Los operadores privados concentran pues su actividad en el transporte no urgente en áreas densamente pobladas, y practican así una selección de los servicios más rentables.

181. La reducción resultante de los ingresos del servicio público de ambulancia -a cuyo cargo queda el transporte no urgente en áreas alejadas y el transporte de urgencia- no es compensada por una reducción correspondiente de los costes. La causa es que el servicio público de ambulancia está legalmente obligado a prestar sus servicios a todas horas y en todo el territorio. La mayor parte de sus costes son costes fijos de espera (Vorhaltekosten) que se producen con independencia de que se presten realmente servicios efectivos.

182. Ha de tenerse presente también que las pérdidas del servicio público de ambulancia no son tan sólo pérdidas para las organización de asistencia sanitaria sino que generan costes para la sociedad en su conjunto. El servicio público de ambulancia se financia en definitiva mediante impuestos o mediante costes a cargo del seguro de enfermedad. Como dice el Gobierno austriaco, existe así un riesgo grave de que las pérdidas inevitables del servicio público de ambulancia sean socializadas mientras que sus beneficios potenciales son privatizados.

183. Estos argumentos me parecen convincentes, sin perjuicio de una reserva importante.

184. El artículo 86 CE, apartado 2, trata de conciliar el interés de los Estados miembros en utilizar a determinadas empresas como un instrumento de política económica o social con el interés de la Comunidad en garantizar el cumplimiento de las normas sobre la competencia y del mercado interior.

185. Dado que se trata de una disposición que autoriza una excepción a las normas del Tratado, debe ser estrictamente interpretada. No obstante, cuando los Estados miembros definen los servicios de interés económico general de los que encargan a determinadas empresas, no pueden ser privados de la facultad de tomar en consideración los objetivos de política nacional. A este respecto debe también tenerse presente que los Estados miembros conservan la competencia para organizar sus sistemas de salud pública.

186. El Tribunal de Justicia ha afirmado también que no es necesario, para la aplicación de la excepción del artículo 86 CE, apartado 2, que la supervivencia de las empresas encargadas de la gestión del servicio de interés económico general esté amenazada. Basta que, a falta de los derechos especiales o exclusivos controvertidos, no sea posible el cumplimiento de las misiones específicas confiadas a esas empresas, o que el mantenimiento de esos derechos sea necesario para permitir a las empresas de que se trata el cumplimiento, en condiciones económicamente aceptables, de sus funciones.

187. De esta jurisprudencia resulta, a mi juicio, que un Estado miembro está facultado en principio para reservar tanto el transporte de urgencia como el no urgente a las empresas que prestan el servicio público de ambulancia. Ciertamente ese sistema llevará consigo la subvención cruzada, que en algunas circunstancias puede requerir vigilancia conforme a las normas sobre la competencia. Dos clases de subvención cruzada están en realidad presentes en este supuesto: los ingresos en las áreas densamente pobladas contribuyen a los costes de la prestación de servicios de ambulancia a enfermos de áreas alejadas, y los ingresos del transporte no urgente contribuyen a los costes de la prestación de transporte de urgencia. No obstante, reconozco que el sistema de que se trata puede servir para garantizar que el servicio público de ambulancia funcione en condiciones económicas aceptables. Es más, esta clase de subvención cruzada no es tan peligrosa para la competencia como las transferencias de recursos de un sector lucrativo reservado a un sector sometido a la competencia (el peligro existe por ejemplo en el sector postal).

188. Mantengo no obstante una importante reserva. Si las autorizaciones a prestadores independientes son denegadas aún si las organización de asistencia sanitaria son manifiestamente incapaces de satisfacer la demanda (por ejemplo, en horas punta), las razones económicas que acabo de examinar no pueden a mi juicio ser invocadas para justificar una política restrictiva en materia de autorización. En esas situaciones, la denegación de autorizaciones a operadores independientes podría ser económicamente ventajosa para las organización de asistencia sanitaria interesadas. Esta ventaja económica se obtendría sin embargo a costa del objetivo principal de la legislación nacional discutida, es decir, prestar a la población servicios de ambulancia eficientes y de alta calidad. Sería también contraria al objetivo del artículo 86 CE, apartado 2, que es la prestación eficiente de servicios de interés económico general.

189. Mi conclusión en consecuencia es que una norma como el artículo 18, apartado 3, de la RettDG 1991 está justificada en virtud del artículo 86 CE, apartado 2, en la medida en que no impida las autorizaciones a operadores independientes cuando las organización de asistencia sanitaria que gestionan el servicio público de ambulancia no puedan manifiestamente satisfacer la demanda.

IX. Conclusión

190. Por las razones precedentes, considero que debe contestarse como sigue a la cuestión planteada:

«En el supuesto de que el tribunal remitente estime que el DRK por sí solo, o varias organización de asistencia sanitaria colectivamente, ocupa(n) una posición dominante en los mercados de servicios de transporte de urgencia y de transporte de enfermos en Rheinland-Pfalz, una norma en virtud de la cual ha de denegarse a los operadores privados la autorización para prestar servicios de ambulancia independientes, cuando sea probable que la concesión de esa autorización produzca efectos perjudiciales para el funcionamiento o la rentabilidad del servicio público de ambulancia, infringe los artículos 86 CE, apartado 1, interpretado junto con el artículo 82 CE, y no está justificada al amparo del artículo 86 CE, apartado 2, siempre que:

- esa norma sea apta para crear una situación en la que la(s) organización(es) de asistencia médica concesionaria(s) del servicio público de ambulancia no pueda(n) manifiestamente satisfacer la demanda, en particular, de servicios de transporte de enfermos rápidos y de alta calidad en horas punta, y

- atendiendo a las características económicas de los mercados afectados, exista una grado de probabilidad suficiente de que esa norma impida a operadores establecidos en otros Estados miembros explotar ambulancias o establecerse en Rheinland-Pfalz.»