Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 26 de septiembre de 2000. - The Queen contra Secretary of State for the Home Department, ex parte Julius Barkoci y Marcel Malik. - Petición de decisión prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court) - Reino Unido. - Relaciones exteriores - Acuerdo de Asociación CEE/República Checa - Libertad de establecimiento - Nacionales checos que desean establecerse en un Estado miembro como trabajadores por cuenta propia. - Asunto C-257/99.



Recopilación de Jurisprudencia 2001 página I-06557



Conclusiones del abogado general

Introducción

1 La High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court) (Reino Unido), ha de pronunciarse sobre los recursos interpuestos por dos nacionales checos, los Sres. Barkoci y Malik, contra la denegación por parte de las autoridades competentes del Reino Unido de su solicitud para entrar en el territorio del Reino Unido y residir en él con objeto de ejercer una actividad por cuenta propia en virtud del Acuerdo europeo, de 4 de octubre de 1993, por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República Checa, por otra (1) (en lo sucesivo, «Acuerdo»).

2 En el momento en el que el órgano jurisdiccional remitente planteó sus cuestiones prejudiciales, estos dos nacionales checos, que habían desembarcado en Dover en 1997 y solicitado que se les reconociera el estatuto de refugiados, se encontraban en el territorio del Reino Unido, pero bajo la amenaza de ejecución de una orden de expulsión a la República Checa, en caso de no prosperar los recursos jurisdiccionales que habían interpuesto.

3 Esta presencia precaria en el Reino Unido había ido precedida de una serie de peripecias que expone el órgano jurisdiccional remitente, y cuyos elementos más sobresalientes no está de más recordar aquí, tal como los describió dicho órgano jurisdiccional:

- ninguno de los demandantes intentó obtener, en la República Checa, un permiso de entrada («entry clearance») previo antes de iniciar el viaje con destino al Reino Unido para establecerse allí, en virtud del Acuerdo, como trabajadores por cuenta propia;

- los dos demandantes llegaron al Reino Unido tras haber atravesado otros Estados miembros en los que hubieran podido presentar una solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiados;

- los dos demandantes presentaron su primera solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiados en el seno de la Unión Europea a su llegada a un puerto del Reino Unido (Dover);

- una vez que sus respectivas solicitudes de reconocimiento del estatuto de refugiados fueron denegadas, ninguno de los demandantes intentó obtener, desde un primer momento, una autorización para entrar en el Reino Unido por algún otro motivo;

- las solicitudes basadas en el Acuerdo fueron presentadas cuando el Sr. Barkoci se encontraba en situación de libertad provisional bajo fianza a la espera de ser expulsado del Reino Unido y el Sr. Malik se encontraba en situación de libertad provisional bajo fianza a la espera de la resolución final del recurso interpuesto contra la denegación de su solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiado;

- una vez que su solicitud basada en el Acuerdo fue denegada, se concedió al Sr. Barkoci la admisión provisional;

- la solicitud del Sr. Malik fue desestimada, a pesar de que se le había concedido la admisión provisional;

- no obstante, en la época en que los dos demandantes comenzaron a ejercer su derecho de establecimiento las condiciones de su libertad provisional bajo fianza o de su admisión provisional no les impedían ejercer una actividad por cuenta propia;

- los dos demandantes dependían en alguna medida de los fondos públicos mientras se establecían.

Marco jurídico comunitario

4 Las disposiciones del Acuerdo pertinentes para apreciar cómo está regulado el establecimiento de nacionales checos en los Estados miembros de la Comunidad se encuentran en el título IV, «Circulación de trabajadores, derecho de establecimiento, servicios».

5 El capítulo I de dicho título está dedicado a la «Circulación de trabajadores».

6 Aun cuando los Sres. Barkoci y Malik no invocan ningún derecho a este respecto, me parece oportuno citar el artículo 38, cuyo tenor es el siguiente:

«1. Sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en cada Estado miembro:

- el trato concedido a los trabajadores nacionales de la República Checa, contratados legalmente (2) en el territorio de un Estado miembro, estará libre de toda discriminación basada en la nacionalidad, por lo que respecta a las condiciones de trabajo, remuneración o despido, respecto de sus propios nacionales;

- el cónyuge y los hijos de un trabajador contratado legalmente en el territorio de un Estado miembro en el que residen legalmente, (3) exceptuando los trabajadores estacionales y los trabajadores sujetos a acuerdos bilaterales a efectos del artículo 42, salvo que dichos acuerdos dispongan otra cosa, podrán acceder al mercado laboral de ese Estado miembro, durante la duración de la estancia profesional autorizada del trabajador.

2. La República Checa, sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en ese país, concederá el trato mencionado en el apartado 1 a los trabajadores que sean nacionales de un Estado miembro y estén legalmente empleados en su territorio, así como a su cónyuge e hijos que residan legalmente en dicho territorio.»

7 El capítulo II, titulado «Establecimiento», contiene, en particular, las siguientes disposiciones:

«Artículo 45

[...]

3. A partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo, cada Estado miembro concederá un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias sociedades y nacionales para el establecimiento de sociedades y nacionales de la República Checa y concederá para las actividades de las sociedades y nacionales de la República Checa establecidos en su territorio un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias sociedades y nacionales.

4. A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por:

a) "establecimiento":

i) por lo que respecta a los nacionales, el derecho a iniciar y proseguir actividades económicas por cuenta propia y a establecer y gestionar empresas, particularmente sociedades, que controlen efectivamente. El trabajo por cuenta propia y las sociedades mercantiles de los nacionales no se extenderán a la busca u obtención de empleo en el mercado laboral de la otra Parte.

Lo dispuesto en el presente capítulo no se aplicará a quienes no sean exclusivamente trabajadores por cuenta propia.

[...]

[...]

Artículo 54

1. Lo dispuesto en el presente capítulo se aplicará sin perjuicio de las limitaciones justificadas por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública.

2. Lo dispuesto en el presente capítulo no se aplicará a las actividades que se relacionen en el territorio de cada Parte, incluso con carácter ocasional, con el ejercicio de la autoridad pública.»

8 El capítulo III está dedicado a las «Prestaciones de servicios entre la Comunidad y la República Checa».

9 Por último, el título IV del Acuerdo se cierra con un capítulo IV dedicado a las «Disposiciones generales», que contiene el siguiente artículo:

«Artículo 59

1. A efectos del título IV del presente Acuerdo, ninguna de las disposiciones de este último impedirá a las Partes el aplicar su propia legislación y reglamentos relativos a la entrada y estancia, condiciones de trabajo y establecimiento de personas físicas y prestación de servicios, siempre que no las apliquen de manera que anulen o reduzcan los beneficios que correspondan a cualquiera de las Partes con arreglo a una disposición específica del presente Acuerdo. [...]

[...]»

10 Al Acta final del Acuerdo se adjuntan varias declaraciones «adoptadas» por los plenipotenciarios, así como canjes de notas y declaraciones unilaterales de las cuales los plenipotenciarios «han tomado nota». Todos estos textos fueron publicados en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Entre las declaraciones conjuntas se encuentra la relativa al artículo 59, que tiene el siguiente tenor:

«Por el mero hecho de que sea necesario un visado para las personas naturales de determinadas Partes y no para aquéllas de otras, no se considerarán invalidados ni menoscabados los beneficios incluidos en un compromiso específico.»

Marco jurídico nacional

11 La normativa nacional en materia de entrada y residencia que aplicaron las autoridades competentes del Reino Unido a los Sres. Barkoci y Malik está constituida por las Immigration Rules, HC 395 (normas relativas a la inmigración), tal como fueron modificadas en 1996.

12 Sus artículos 24 a 26 establecen un régimen general que exige un permiso de entrada previo para determinadas categorías de solicitantes y dispone que la autorización para entrar en el territorio del Reino Unido debe denegarse obligatoriamente a quien no haya obtenido dicho permiso.

13 En el artículo 28 se dispone que el solicitante de un permiso de entrada debe encontrarse fuera del Reino Unido en el momento de presentar su solicitud, y que esta última debe presentarse en el lugar indicado en su país de residencia.

14 Las HC 395 dedican los artículos 211 a 223 a las «personas que pretendan establecerse con objeto de ejercer una actividad por cuenta propia con arreglo a las disposiciones de un Acuerdo de Asociación celebrado por la Comunidad». Los artículos 211 a 216, relativos a las solicitudes de autorización de entrada («leave to enter»), tienen el siguiente tenor:

«Requisitos para conceder una autorización de entrada en el Reino Unido a las personas que pretendan establecerse con objeto de ejercer una actividad por cuenta propia con arreglo a un Acuerdo de Asociación de la Comunidad Europea

211. A efectos de los artículos 212 a 223, por actividad se entenderá una empresa en forma de:

- empresario individual;

- sociedad personalista, o

- sociedad registrada en el Reino Unido.

212. Toda persona que solicite un permiso para entrar en el Reino Unido con el fin de ejercer una actividad debe cumplir los siguientes requisitos:

i) satisfacer las exigencias [...] del artículo 214;

ii) disponer de fondos suficientes para el ejercicio de la actividad en el Reino Unido y ser dueño de dichos fondos;

iii) a la espera de obtener los primeros ingresos de su actividad, disponer de fondos adicionales suficientes para atender a sus necesidades y a las de las personas a su cargo, sin necesidad de realizar un trabajo (distinto de su actividad propia) y sin recurrir a los fondos públicos;

iv) obtener de su actividad beneficios suficientes para atender a sus necesidades y a las de las personas a su cargo, sin necesidad de realizar un trabajo (distinto de su actividad propia) y sin recurrir a los fondos públicos;

v) no tener intención de complementar sus ingresos ejerciendo un trabajo por cuenta ajena en el Reino Unido, y

vi) estar en posesión de un permiso de entrada en el Reino Unido válido para este fin.

213. Cuando una persona tenga la intención de establecerse en el Reino Unido mediante una sociedad de la que tenga el control efectivo, deberá acreditar, además de que cumple los requisitos previstos en el artículo 212:

i) que es nacional de [...] la República Checa;

ii) que tendrá una participación en la sociedad que le permita su control;

iii) que participará activamente en la promoción y administración de la sociedad;

iv) que la sociedad estará registrada en el Reino Unido y ejercerá actividades comerciales o prestará servicios en el Reino Unido;

v) que la sociedad será la propietaria de los activos de la empresa, y

vi) en el caso de que adquiera una sociedad ya existente, una declaración por escrito sobre las condiciones en que adquiere la empresa y sus cuentas auditadas correspondientes a los ejercicios anteriores.

214. Cuando una persona tenga intención de establecerse en el Reino Unido como trabajador por cuenta propia o asociado necesitará acreditar, además de los requisitos previstos en el artículo 212:

i) que es nacional de [...] la República Checa;

ii) que participará activamente en el Reino Unido, por cuenta propia o asociado, en una actividad comercial o de servicios;

iii) que dicha persona, por sí sola o junto a sus socios, será la propietaria de los activos de la empresa;

iv) en el caso de una sociedad colectiva (partnership), que su participación en la empresa no constituirá una relación laboral encubierta, y

v) en el caso de que adquiera una sociedad ya existente o una participación en una sociedad ya existente, una declaración por escrito sobre las condiciones en que adquiere la empresa y sus cuentas auditadas correspondientes a los ejercicios anteriores.

Autorización de entrada en el Reino Unido a las personas que pretendan establecerse para ejercer una actividad por cuenta propia con arreglo a un Acuerdo de Asociación de la Comunidad Europea

215. Una persona que pretenda obtener una autorización para entrar en el Reino Unido con el fin de ejercer una actividad podrá ser admitida por un plazo no superior a doce meses, con sujeción a una condición que restrinja su libertad de trabajar por cuenta ajena, siempre que, a su llegada, pueda presentar al funcionario de inmigración un permiso de entrada válido a estos efectos.

Denegación de la autorización de entrada en el Reino Unido a personas que pretendan establecerse para ejercer una actividad por cuenta propia con arreglo a un Acuerdo de Asociación de la Comunidad Europea

216. Se denegará la autorización para entrar en el Reino Unido a la persona que pretenda ejercer una actividad si, a su llegada, no presenta al funcionario de inmigración un permiso de entrada válido a estos efectos.»

Las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente

15 El órgano jurisdiccional remitente señala que se encuentra ante dos tesis diametralmente opuestas. Según los Sres. Barkoci y Malik, el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo les confiere derechos que pueden oponer a las autoridades del Reino Unido, que a su entender actuaron ilegalmente al exigirles que estuvieran en posesión de una autorización de entrada y negarse a adoptar una decisión de reconocimiento de su derecho a permanecer en el territorio del Reino Unido como trabajadores por cuenta propia.

16 Desde su punto de vista, teniendo en cuenta su presencia en el territorio del Reino Unido, no puede exigírseles que vuelvan a salir al extranjero para solicitar la concesión de un permiso de entrada previo.

17 Según la tesis defendida por el Reino Unido, la exigencia de un permiso de entrada que permita a las autoridades competentes cerciorarse de que las actividades que pretenden llevar a cabo los Sres. Barkoci y Malik cumplen los requisitos establecidos por la normativa en materia de inmigración es perfectamente legítima.

18 El Reino Unido sostiene que ni el hecho de que los interesados pretendan invocar el Acuerdo ni el de que se encuentren en el territorio del Reino Unido bajo el régimen de admisión temporal les exime de la exigencia de contar con una autorización de entrada.

19 Según el Reino Unido, fue correcto considerar que los demandantes, al no haber demostrado que su solicitud cumplía de forma clara y manifiesta los requisitos materiales establecidos para la concesión de una autorización de entrada para establecerse como trabajadores por cuenta propia, no podían ser eximidos de la exigencia de contar con un permiso de entrada, dejándose de este modo inaplicada la normativa en materia de inmigración.

20 Para poder decidir entre estas dos tesis, el órgano jurisdiccional remitente plantea al Tribunal de Justicia un total de siete cuestiones, como se verá harto extensas y prolijas, que se encadenan las unas con las otras de modo que algunas sólo fueron planteadas para el caso de que la cuestión precedente recibiera respuesta en un determinado sentido, y que parece lógico dividir, tal como por lo demás se hace en la propia resolución de remisión, en dos grupos, el primero de ellos relativo al efecto directo y a la interpretación del Acuerdo, y el segundo relativo a la necesidad de obtener una autorización previa antes de iniciar el viaje.

A. El efecto directo y la interpretación del Acuerdo

Bajo este encabezamiento, el órgano jurisdiccional remitente plantea tres cuestiones:

«1) ¿Es directamente aplicable el artículo 45 del Acuerdo de asociación en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, pese a lo dispuesto en el artículo 59 de dicho Acuerdo?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿cómo debe interpretarse la salvedad establecida al final de la primera frase del artículo 59, apartado 1, del Acuerdo de asociación (y en particular la expresión "beneficios que correspondan a cualquiera de las Partes con arreglo a una disposición específica del presente Acuerdo")? Y, con carácter más general, ¿en qué medida puede un Estado miembro aplicar libremente su legislación y reglamentos en materia de entrada, estancia y establecimiento de personas físicas que invoquen el artículo 45 del Acuerdo de asociación, sin vulnerar dicha salvedad?

3) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿una persona física, nacional de la República Checa, en el marco de un procedimiento nacional entablado para impugnar una decisión de las autoridades nacionales competentes por la que se le denegó la entrada para establecerse con arreglo al Acuerdo de asociación, puede invocar el artículo 45 del Acuerdo de asociación para impugnar la legalidad de la legislación y los reglamentos de un Estado miembro en materia de entrada, estancia y establecimiento de personas físicas y, de ser así, sobre qué base jurídica?»

Sobre la primera cuestión

21 La primera de estas cuestiones requiere una precisión inmediata. A mi entender, el órgano jurisdiccional remitente no pregunta si un nacional checo, titular de un permiso de residencia en el Reino Unido, puede invocar ante un órgano jurisdiccional británico el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo para oponerse a que, en el marco del ejercicio de una actividad por cuenta propia, se le dispense un trato menos favorable que a los nacionales británicos.

22 De haber sido ésa la cuestión, la respuesta hubiera sido sencilla, ya que, como cláusula de no discriminación que es, el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo constituye una disposición clara y precisa, que no está supeditada a la adopción de disposiciones destinadas a garantizar su aplicación. En consecuencia, con arreglo a la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, (4) pretende conferir a los particulares derechos que pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales competentes.

23 En cambio, habida cuenta del marco en el que se inscribe el asunto de que conoce, está muy claro que lo que el órgano jurisdiccional remitente pretende que se dilucide es si un nacional checo puede derivar del artículo 45, apartado 3, del Acuerdo el derecho de acceder al territorio del Reino Unido y permanecer en él para ejercer una actividad por cuenta propia sin haber obtenido al efecto el permiso de entrada y el permiso de residencia previstos en las HC 395.

24 Ésa es la razón por la cual hace referencia al artículo 59 del Acuerdo, que establece la aplicación de las normativas nacionales en materia de entrada y estancia.

25 Al exponer su punto de vista sobre las respuestas que deben darse a las tres primeras cuestiones, los Sres. Barkoci y Malik alegaron, en primer lugar, que las disposiciones del artículo 45, apartado 3, del Acuerdo no difieren fundamentalmente, en su redacción, del artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación), de modo que la libertad de establecimiento reconocida a los nacionales checos no puede concebirse de manera restrictiva ni diferir sustancialmente de la misma libertad que se reconoce a los nacionales de los Estados miembros.

26 No discuten que el contenido del concepto de establecimiento está definido de una manera más específica en el artículo 45, apartado 4, del Acuerdo que en el Tratado, particularmente en el sentido de que el nacional checo que se acoja a la libertad de establecimiento no puede pretender ejercer asimismo un empleo por cuenta ajena, pero consideran que ello no puede abocar a que se dé al artículo 45, apartado 3, de dicho Acuerdo una interpretación totalmente autónoma con respecto a la que ha recibido el artículo 52 del Tratado.

27 Esto les lleva a afirmar que, al igual que el artículo 52 del Tratado, el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo debe entenderse en el sentido de que pretendía conferir directamente a los nacionales checos un derecho de entrada y residencia con objeto de ejercer una actividad por cuenta propia.

28 Partiendo también de la afirmación según la cual el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo debe recibir una interpretación idéntica a la del artículo 52 del Tratado, los demandantes en el procedimiento principal consideran que el reconocimiento del derecho que conlleva la libertad de establecimiento no puede estar supeditado a la exigencia de obtener unos determinados ingresos mínimos de la actividad empresarial o de no recurrir a los fondos públicos para completar dichos ingresos.

29 A su juicio, al argumento basado en el propio tenor del artículo 45, apartado 3, del Acuerdo se añaden argumentos que se derivan de la naturaleza y el objeto de dicho Acuerdo, que pretende crear las condiciones para una rápida adhesión de la República Checa a la Comunidad.

30 Los demandantes en el procedimiento principal exponen, a continuación, que el artículo 59, apartado 1, del Acuerdo no puede interpretarse en el sentido de que contradice su análisis del artículo 45, apartado 3. A su juicio, permitir a un Estado miembro invocar el artículo 59, apartado 1, para privar a un nacional checo de la posibilidad de ejercer su derecho a la libertad de establecimiento, denegándole la entrada en su territorio y el derecho a residir en él, vaciaría de contenido todo el Capítulo dedicado al establecimiento. De este modo se vulneraría, asimismo, lo acordado el seno de la Organización Mundial de Comercio (en lo sucesivo, «OMC»), pues se trata de una cláusula de un acuerdo que prohíbe, como hace el artículo 59, anular o reducir los beneficios que corresponden a una de las Partes con arreglo a una disposición específica del mismo, siempre que se considere, al igual que los demandantes en el procedimiento principal, que es irrelevante el hecho de que se haga referencia a los derechos de las Partes del Acuerdo, y no a los de sus nacionales.

31 Por último, en relación con la tercera cuestión, los Sres. Barkoci y Malik observan, si bien con carácter subsidiario, pues habida cuenta de la respuesta que según ellos debe darse a las dos primeras cuestiones no sería preciso responder a la tercera, que, en todo caso, los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de apreciar la legalidad de las normativas nacionales en materia de inmigración a la luz de las obligaciones que el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo impone a los Estados miembros y de los correspondientes derechos que dicho artículo confiere a los nacionales checos.

32 El Gobierno del Reino Unido, por su parte, estima que el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo no es directamente aplicable en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.

33 Su análisis se basa simultáneamente en una comparación entre los objetivos del Acuerdo y los del Tratado, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual la similitud entre la redacción de un artículo de dicho Tratado y la de un artículo de un Acuerdo celebrado por la Comunidad no conduce en modo alguno a una interpretación idéntica, y en la presencia en el Acuerdo del artículo 59.

34 Al carecer de efecto directo, el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo no puede servir de fundamento jurídico para la impugnación de la legalidad de la normativa británica en materia de inmigración que hacen los Sres. Barkoci y Malik ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

35 Por lo que respecta al requisito contenido en la segunda parte de la primera frase del artículo 59 del Acuerdo, el Reino Unido considera dudoso, habida cuenta de su redacción, que pueda ser invocado por un particular. Opina que, en todo caso, dicho requisito sólo puede imponer a los Estados miembros obligaciones relativas al modo en que deben aplicar su legislación en materia de inmigración, pero no cuestionar la propia existencia de dicha legislación.

36 El Gobierno del Reino Unido observa que modificó su legislación precisamente para tener en cuenta las disposiciones del Acuerdo de asociación con la República Checa y de otros acuerdos similares.

37 Ninguno de los demás Gobiernos que presentaron observaciones se adhiere a la tesis defendida por los demandantes en el procedimiento principal. Aun cuando su análisis no sea exactamente idéntico al del Gobierno del Reino Unido, todos llegan a la conclusión de que los Sres. Barkoci y Malik no pueden invocar en el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo para eludir la aplicación por parte del Reino Unido de su normativa en materia de entrada y estancia.

38 ¿Cuáles son las respuestas que deben darse al primer grupo de cuestiones del órgano jurisdiccional remitente?

39 Es cierto, por un lado, que el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo, considerado aisladamente, puede dar, a primera vista, la impresión de conferir a los nacionales checos un derecho de establecimiento y, por otro, que cuando ha tenido que interpretar el artículo 52 del Tratado el Tribunal de Justicia ha declarado que el derecho de establecimiento implica el derecho de entrada y de residencia. (5) No obstante, esta constatación no puede ser más que un punto de partida para el razonamiento.

40 En efecto, una disposición no debe considerarse de manera aislada, sino que debe ser situada necesariamente en su contexto, es decir, examinar a la vez el objeto y la finalidad que persiguen el texto en el que se inscribe y las demás disposiciones del mismo con las que mantiene una conexión lógica. (6)

41 Por lo demás, el hecho de que el artículo 52 del Tratado haya recibido una determinada interpretación no quiere decir nada, en sí mismo, por lo que respecta al sentido que debe darse al artículo 45, apartado 3, del Acuerdo, disposición que, por lo demás, es de un tenor diferente y se inscribe en un texto diferente. (7)

42 Así pues, los principios establecidos en la sentencia Royer, antes citada, alguno de cuyos pasajes fueron citados por los demandantes en el procedimiento principal, no pueden aplicarse en el presente asunto.

43 En aquella sentencia, el Tribunal de Justicia partió de la constatación (8) de que el artículo 48 del Tratado CE (actualmente artículo 39 CE, tras su modificación) establece que la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad se halla asegurada, y de que, según el apartado 3 de ese mismo artículo, dicha libertad comporta el derecho a entrar en el territorio de los Estados miembros, de desplazarse libremente y de residir en el mismo con objeto de ejercer en él un empleo y de permanecer allí al término de éste. A continuación, el Tribunal de Justicia señaló que los artículos relativos a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios estaban fundados en los mismos principios (9) en lo que se refiere a la entrada y residencia de los nacionales de otros Estados miembros en su territorio, y que debían interpretarse como una prohibición de que los Estados miembros impusieran limitaciones u obstáculos a este respecto. (10)

44 Ahora bien, no se discute que el Acuerdo controvertido en el presente caso no presenta ni mucho menos las mismas características, empezando por el hecho -no discutido en el presente procedimiento- de que, precisamente, no estableció el derecho a la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena (véanse los artículos 38 y 59, antes citados).

45 Por lo demás, en la sentencia Royer, antes citada, el Tribunal de Justicia subrayó que la interpretación que había dado a las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de personas había sido reconocida «por todos los actos de Derecho derivado que se han adoptado para la aplicación de los citados preceptos del Tratado», citando en particular, a este respecto, la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios. (11)

46 Dicha Directiva contiene las siguientes disposiciones fundamentales:

«Artículo 1

1. Los Estados miembros suprimirán, en las condiciones previstas por la presente Directiva, las restricciones al desplazamiento y a la estancia: (12)

a) de los nacionales de un Estado miembro que se hayan establecido o quieran establecerse en otro Estado miembro con objeto de ejercer en él una actividad por cuenta propia o que quieran llevar a cabo en el mismo una prestación de servicios;

[...]

Artículo 3

1. Los Estados miembros admitirán en su territorio a las personas mencionadas en el artículo 1 con la simple presentación de una tarjeta de identidad o de un pasaporte válido.

2. No podrá exigirse ningún visado de entrada ni otra obligación equivalente, salvo a los miembros de una familia que no posean la nacionalidad de ninguno de los Estados miembros. Los Estados miembros darán a dichas personas todas las facilidades para obtener los visados que precisen.»

47 Dado que dicha Directiva se consideró necesaria para precisar cómo se ejercerían los derechos de los nacionales de los Estados miembros, se impone de inmediato una conclusión: si las Partes contratantes del Acuerdo hubieran querido que los nacionales checos se beneficiaran del mismo régimen que los nacionales comunitarios, hubieran debido adoptar disposiciones al efecto, por ejemplo descarando dicha Directiva aplicable a su respecto o adjuntando al Acuerdo un texto idéntico.

48 Además, el contraste entre el artículo 1 de la Directiva 73/148 y el artículo 59 del Acuerdo salta a la vista. Mientras que, en la primera de dichas disposiciones, el Consejo anuncia su deseo de «suprimir [...] las restricciones al desplazamiento y a la estancia» de los nacionales comunitarios, las Partes contratantes declaran, en el artículo 59, que, «a efectos del título IV del presente Acuerdo, ninguna de las disposiciones de este último impedirá a las Partes el aplicar su propia legislación y reglamentos relativos a la entrada y estancia, condiciones de trabajo y establecimiento de personas físicas y prestación de servicios [...]».

49 En consecuencia, no es posible concluir que los nacionales checos disponen, en los Estados miembros, de un derecho de entrada y de residencia idéntico al de los nacionales comunitarios por el mero hecho de que manifiesten la intención de ejercer en ellos una actividad por cuenta propia y de que estén en posesión de un pasaporte válido.

50 Esta interpretación queda plenamente confirmada por la coexistencia, dentro del Acuerdo, del artículo 45, apartado 3, y del artículo 59, apartado 1. Esta coexistencia impide considerar que, a través del artículo 45, apartado 3, las Partes contratantes pretendieran simultáneamente imponer una norma de no discriminación en favor de los nacionales checos y regular la cuestión de su derecho de entrada y estancia. Es evidente que pretendían separar estas dos cuestiones.

51 En la vista, los demandantes en el procedimiento principal sostuvieron, asimismo, que la sentencia Rush Portuguesa (13) demuestra que, en el marco de un mismo acuerdo, los nacionales de una Parte contratante muy bien pueden beneficiarse del derecho a la libre prestación de servicios en toda su plenitud mientras que, simultáneamente, se mantienen restricciones por lo que respecta a la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena y que, en consecuencia, lo mismo debe suceder por lo que respecta a la libertad de establecimiento de los nacionales checos. Sin embargo, los demandantes en el procedimiento principal pasan por alto el hecho de que dicha sentencia se refería a la interpretación del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados, y no a un Acuerdo celebrado por la Comunidad Europea con un país tercero. Mediante dicha Acta, la República Portuguesa se convirtió en miembro de pleno Derecho de la Comunidad, sin perjuicio de una excepción temporal al principio de la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena.

52 Ahora bien, tal como acertadamente subrayaron los Gobiernos que presentaron observaciones y la Comisión, el objeto y la finalidad perseguidos por el Acuerdo, tal como aparecen expresados en el preámbulo de éste y en su artículo 1, no permiten en modo alguno concluir que las Partes contratantes pretendieran crear un mercado común en el que circulen libremente las mercancías, las personas, los servicios y los capitales, tal como pretendían los autores del Tratado.

53 También la lectura del artículo 59, apartado 2, del Acuerdo confirma que éste no pretende lisa y llanamente trasladar al marco de la Asociación el régimen en materia de establecimiento derivado del Tratado.

54 Según esta disposición, «lo dispuesto en los capítulos II, III y IV del título IV se adaptará mediante una decisión del Consejo de asociación a la luz de los resultados de las negociaciones sobre servicios que se están llevando a cabo en la Ronda Uruguay, y en particular con objeto de asegurar que, con arreglo a cualquiera de las disposiciones del Acuerdo, una Parte conceda a la otra un trato no menos favorable que el concedido con arreglo a lo dispuesto en un futuro acuerdo general sobre comercio y servicios (GATS)».

55 Si las Partes preveían que los acuerdos que estaban negociándose en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) podían llegar a superar en materia de libertad de establecimiento lo previsto en el Acuerdo, se debía a que eran plenamente conscientes de que este último sólo daba a dicha libertad un alcance limitado, sin relación con el que tiene en el marco del Tratado.

56 La imposibilidad de aplicar en el marco del Acuerdo la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia en relación con el artículo 52 del Tratado, al menos por lo que respecta a la cuestión del derecho de entrada y de estancia, también resulta de modo manifiesto cuando se examina el alcance limitado que el artículo 45, apartado 4, del Acuerdo da al concepto de establecimiento. En él se precisa que el capítulo sobre el establecimiento no se aplica a las personas que no sean exclusivamente trabajadores por cuenta propia, y que la condición de trabajador por cuenta propia y de administrador de una sociedad mercantil no da derecho a buscar u obtener un empleo por cuenta ajena en el mercado laboral de la otra Parte.

57 Esto implica que, para un nacional checo, no es suficiente emprender una actividad por cuenta propia en un Estado miembro para poder acogerse a lo dispuesto en el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo. Debe demostrar que no está excluido del mismo en virtud del artículo 45, apartado 4, lo que implica que debe aceptar alguna forma de control de las autoridades nacionales del Estado miembro en el que pretende establecerse. La propia existencia de ese control es incompatible con el reconocimiento a su favor de un derecho de entrada y de estancia directamente conferido por el Acuerdo.

58 Los Sres. Barkoci y Malik invocan asimismo la sentencia Kaefer y Procacci, (14) en la que, debiendo interpretar el artículo 176 de la Decisión 86/283/CEE del Consejo, de 30 de junio de 1986, relativa a la asociación de los países y territorios de Ultramar a la Comunidad Económica Europea, (15) el Tribunal de Justicia afirmó que el derecho de entrada y de estancia es la condición necesaria del derecho de establecimiento reconocido bajo determinadas condiciones al nacional de un Estado miembro que pretende ejercer una actividad por cuenta propia o efectuar una prestación de servicios en un país o territorio de Ultramar de otro Estado miembro.

59 A este respecto basta con señalar que, aparte del hecho de que se trataba del derecho de acceder a una actividad en una parte del territorio bajo soberanía de otro Estado miembro conferido a los nacionales comunitarios, y no a nacionales de países terceros, dicha Decisión del Consejo, al igual que el propio Tratado, no contiene ninguna disposición comparable al artículo 59, apartado 1, del Acuerdo, de modo que no cabe deducir de dicha sentencia ningún criterio pertinente para responder a las cuestiones que ahora nos plantea el órgano jurisdiccional remitente.

60 Los demandantes en el procedimiento principal también intentan sustentarse en que, en el marco del Acuerdo de Asociación CEE-Turquía, el Tribunal de Justicia ha desarrollado una jurisprudencia según la cual el reconocimiento a un trabajador turco, mediante una Decisión del Consejo de Asociación, del derecho a ocupar un empleo de su elección en un Estado miembro siempre que se cumplan determinadas condiciones que el Tribunal especifica implica necesariamente el reconocimiento de un derecho de residencia en su favor. (16)

61 Pero esta jurisprudencia no les sirve de ninguna ayuda. En efecto, únicamente se refiere, tal como lo ha vuelto a recordar recientemente el Tribunal de Justicia en su sentencia Savas, (17) al trabajador turco que ya forma parte del mercado de trabajo legal de un Estado miembro, y no se refiere en modo alguno a los nacionales turcos que pretenden acceder por vez primera al mercado de trabajo en un Estado miembro e instalarse en él. En relación con estos últimos, el Estado miembro interesado mantiene intacta su libertad en cuanto a la concesión de un derecho de entrada y de residencia. Así lo expresó el Tribunal en el apartado 65 de la sentencia Savas, antes citada:

«[...] la primera admisión de un nacional turco en el territorio de un Estado miembro está regulada exclusivamente por el Derecho nacional de dicho Estado, y el interesado sólo puede invocar, con arreglo al Derecho comunitario, determinados derechos en materia de ejercicio de un empleo o de una actividad por cuenta propia y, por consiguiente, en materia de residencia, si se encuentra en situación legal en el Estado miembro de que se trate.»

62 Por lo que respecta al argumento de que los demandantes en el procedimiento principal pretenden extraer de la práctica de la OMC, basta señalar que, una vez establecido que el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo no regula la cuestión del derecho de entrada y de residencia, es evidente que tal argumento no puede prosperar, ya que el hecho de oponer a un nacional checo una negativa a este respecto no puede constituir una infracción de dicha disposición, lo que hace superflua cualquier discusión sobre la cuestión de si se privó o no al interesado de un beneficio previamente concedido.

63 Por último, por lo que respecta a las normas relativas a la interpretación de los tratados desarrolladas por el Derecho internacional consuetudinario y sintetizadas en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados, será suficiente señalar que, en la medida en que dichas normas obligan a tomar en cuenta la intención común de las partes, resulta difícil de entender cómo, una vez que las Partes del Acuerdo admitieron que no podía considerarse que la exigencia de un visado invalidara ni menoscabara los beneficios que corresponden a una de las Partes en virtud de un compromiso específico de dicho Acuerdo, podría argumentarse que esas mismas Partes confirieron a los nacionales checos que desean ejercer la libertad de establecimiento, mediante la redacción adoptada para el artículo 45, apartado 3, del Acuerdo, un derecho de entrada y de residencia oponible a las autoridades nacionales de un Estado miembro en el que han decidido establecerse.

64 Tras comprobar, por tanto, que tanto el tenor de los artículos 45, apartado 3, y 59, apartado 1, del Acuerdo como el contexto en el que se inscriben dichas disposiciones y los principios a los que se refiere el Tribunal de Justicia cuando interpreta las disposiciones de Derecho comunitario producen el mismo resultado, excluyo que los demandantes en el procedimiento principal deriven de dicho artículo 45, apartado 3, cualquier derecho de entrada y de estancia en un Estado miembro.

65 Tras llegar a esta conclusión, en principio no sería necesario responder a la segunda cuestión, ya que sólo se planteó para el caso en el que se respondiera de manera afirmativa a la primera, por lo que podría pasar directamente a examinar la tercera.

66 Sin embargo, me parece que las cuestiones segunda y tercera giran en torno al mismo problema, que es el de cuáles son las consecuencias que deben extraerse de la salvedad formulada en el artículo 59, apartado 1, primera frase, in fine, del Acuerdo, según la cual la aplicación, por las Partes, de su propia legislación y reglamentos nacionales relativos a la entrada y estancia no debe anular ni reducir los beneficios que correspondan a cualquiera de las Partes con arreglo a una disposición específica de dicho Acuerdo. Ahora bien, ¿esta parte de la disposición abre o no la posibilidad de un control jurisdiccional de las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales en la materia?

Sobre las cuestiones segunda y tercera

67 Observo, en primer lugar, que, al referirse a las Partes del Acuerdo y no a sus nacionales, el artículo 59, apartado 1, de dicho Acuerdo puede dar la impresión, tal como señalan los Gobiernos del Reino Unido y alemán, que sólo una Parte en el Acuerdo puede censurar el modo en que actúa otra cuando se le solicita la concesión de un derecho de entrada y de estancia.

68 Pero recordemos inmediatamente que el hecho de que una disposición de Derecho comunitario no confiera directamente un derecho a los particulares no impide que deba tenerla en cuenta el juez nacional que conoce de un recurso contra una decisión nacional de aplicación de la misma.

69 Por el contrario, está obligado a dar a la disposición nacional, en la medida de lo posible, una interpretación y una aplicación conforme con la disposición comunitaria. (18) Por lo demás, eso es en lo que convienen implícitamente los dos Gobiernos citados cuando manifiestan que el artículo 59 del Acuerdo debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro puede aplicar libremente a las personas que invoquen el artículo 45, apartado 3, de dicho Acuerdo su legislación en materia de entrada, estancia y establecimiento de las personas físicas siempre que lo hagan de tal modo que hagan imposible o sumamente difícil a un nacional checo ejercer en la práctica su derecho al libre establecimiento. En consecuencia, cuando un nacional checo que pretenda ejercer la libertad de establecimiento prevista en el artículo 45, apartado 3, impugna ante un órgano jurisdiccional nacional, como hacen los Sres. Barkoci y Malik, la denegación del derecho de entrada y de estancia, dicho nacional checo puede formular ante el mismo argumentos basados en la incompatibilidad de la medida adoptada en su contra con la salvedad que figura en el artículo 59, apartado 1, primera frase, in fine, del Acuerdo.

70 Esta incompatibilidad podría deberse, tal como admiten estos dos Gobiernos, a que se denegara la entrada o la estancia solicitadas con fines de establecimiento en razón de la nacionalidad checa del interesado o de su residencia en la República Checa, o bien al hecho de que el ordenamiento jurídico nacional imponga una restricción de carácter general a la inmigración o si el derecho de emprender una actividad económica por cuenta propia estuviera supeditado a la comprobación de la existencia de una necesidad justificada por consideraciones económicas o relativas al mercado de trabajo, tal como prevé, en su punto A, número 5, la Resolución del Consejo, de 30 de noviembre de 1994, sobre la limitación de la admisión de nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros para ejercer en ellos una actividad profesional por cuenta propia, (19) a la que se remitió el Gobierno alemán en sus observaciones, pero cuya aplicación a los nacionales checos está excluida en virtud de su punto B.

71 La eventualidad de una aplicación totalmente discrecional de la normativa nacional en materia de inmigración a un nacional checo que desee establecerse para ejercer una actividad por cuenta propia es algo que excluyen asimismo los Gobiernos francés y neerlandés.

72 Por lo demás, fue precisamente para no suscitar reproches a este respecto por lo que el Gobierno del Reino Unido, tal como expone en sus observaciones, insertó en las HC 395 disposiciones referidas específicamente a los nacionales de países terceros que hubieran celebrado Acuerdos de Asociación del tipo del celebrado con la República Checa, a los que, según reconoce el propio Gobierno del Reino Unido, no pueden imponérseles determinadas exigencias oponibles a los nacionales de otros países terceros.

73 Por lo que respecta a la cuestión de si el juez nacional que comprueba que la aplicación de las normas nacionales en materia de inmigración a un nacional checo que desea establecerse conduce a un resultado incompatible con el Acuerdo debe declarar ilegales dichas normas, o contentarse con dejarlas sin aplicar al demandante, no corresponde a este Tribunal de Justicia resolverla.

74 En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las tres primeras cuestiones.

- El artículo 45, apartado 3, del Acuerdo tiene efecto directo en la medida en que prohíbe conceder a los nacionales checos que hayan entrado legalmente en un Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia un trato menos favorable que el que el Estado miembro conceda a sus propios nacionales.

No obstante, los nacionales checos no pueden derivar de dicha disposición ningún derecho de entrada y de estancia.

- Un nacional checo no puede invocar los artículos 45, apartado 3, y 59, apartado 1, primera frase, in fine, del Acuerdo para impugnar la legalidad de la legislación y los reglamentos de un Estado miembro relativos a la entrada, estancia y establecimiento de las personas físicas, salvo en el caso de que dichas disposiciones fueran redactadas o aplicadas de un modo que haga, de manera general, imposible o extremadamente difícil el establecimiento de nacionales checos en el Estado miembro de que se trate, hasta el punto de privar de toda eficacia al artículo 45, apartado 3, de dicho Acuerdo.

B. Necesidad de obtener un permiso de entrada previo antes de iniciar el viaje

75 Teniendo en cuenta el hecho de que he admitido que la tercera cuestión podría recibir, en determinados casos extremos, una respuesta afirmativa, debo examinar el segundo grupo de cuestiones, integrado por las cuestiones cuarta a séptima. Éstas tienen el siguiente tenor:

«4) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones primera o tercera, ¿permiten los artículos 45 y/o 59 del Acuerdo de asociación a un Estado miembro exigir a una persona que pretende viajar a un Estado miembro únicamente para establecerse como trabajador por cuenta propia con arreglo al Acuerdo de asociación que solicite y obtenga un "permiso de entrada" ("entry clearance") previo (es decir, un permiso previo al desplazamiento a dicho Estado con ese propósito específico)?

5) En caso de respuesta afirmativa a la cuarta cuestión:

a) ¿Está facultado un Estado miembro para supeditar la concesión de dicho permiso de entrada previo al cumplimiento de los requisitos materiales relativos al establecimiento, como los que se prevén en el artículo 212 de las HC 395?

b) ¿Puede un Estado miembro denegar la entrada en su territorio a una persona que pretende establecerse en él como trabajador por cuenta propia con arreglo al Acuerdo de asociación, por el único motivo de que no se obtuvo dicho permiso de entrada previo?

6) Si dicha persona no obtuvo la autorización para entrar en el territorio del Estado miembro por otros motivos, ¿se ve afectada la respuesta a la quinta cuestión (y de ser así, cómo) por alguno de los siguientes factores:

a) el hecho de que, al llegar a la frontera del Estado miembro, la persona no solicitara ser admitida con arreglo al Acuerdo de asociación, sino por otro motivo, que fue rechazado posteriormente;

b) el período transcurrido entre la llegada del demandante a la frontera del Estado miembro y la fecha de su posterior solicitud de establecimiento como trabajador por cuenta propia con arreglo al Acuerdo de asociación;

c) el alcance de las posibles restricciones impuestas al solicitante por las autoridades nacionales durante dicho período con arreglo a las facultades previstas en la normativa nacional en materia de inmigración, especialmente en relación con su libertad, el empleo o el ejercicio de una profesión;

d) el hecho de que el demandante haya tenido acceso al sistema de seguridad social del Estado miembro y haya dependido de él mientras se establecía como trabajador por cuenta propia?

7) Si un Estado miembro no puede denegar la entrada a una persona que pretende establecerse como trabajador por cuenta propia con arreglo al Acuerdo de asociación por el mero motivo de que no obtuvo un permiso de entrada previo, ¿es legítimo que las autoridades competentes concedan a dicha persona una autorización de entrada únicamente si la solicitud cumple clara y manifiestamente los mismos requisitos materiales que se hubieran aplicado en el caso de que hubiera solicitado un permiso de entrada previo?»

Sobre la cuarta cuestión

76 La respuesta a la cuarta cuestión es sencilla, en la medida en que está formulada en términos generales, a diferencia de lo que sucede con la quinta, que se refiere expresamente a los requisitos establecidos por el Derecho del Reino Unido para la concesión del permiso de entrada.

77 En efecto, una vez que se admite que los artículos 45, apartado 3, y 59, apartado 1, del Acuerdo deben interpretarse conjuntamente y que los nacionales checos no pueden derivar del artículo 45 un derecho de entrada y de estancia, de ello se desprende lógicamente que los Estados miembros están facultados para exigir a los interesados que soliciten y obtengan un permiso de entrada previo antes de viajar a un Estado miembro con objeto de establecerse en él como trabajadores por cuenta propia, cualquiera que sea la forma que revista dicho permiso.

Sobre la quinta cuestión, letra a)

78 Mediante esta cuestión, se pide al Tribunal de Justicia que examine si los requisitos materiales que establece la normativa del Reino Unido para la concesión del visado de entrada que exige son admisibles con arreglo a los artículos 45, apartado 3, y 59, apartado 1, de Acuerdo.

79 Estos requisitos, enunciados en los artículos 212 y 216 de las HC 395, que he reproducido más arriba, me parecen razonables, en la medida en que no hacen sino concretar las exigencias que se derivan del concepto de establecimiento definido en el artículo 45, apartado 4, del Acuerdo.

80 Al solicitante checo le incumbe proporcionar a las autoridades de inmigración británicas la información necesaria para apreciar si efectivamente su establecimiento se inscribe en el marco definido por el artículo 45, apartado 4, del Acuerdo.

81 Los Sres. Barkoci y Malik sostienen que la exigencia de poder sufragar sus propias necesidades y las de las personas a su cargo excede de lo establecido en el Acuerdo y difiere radicalmente de lo establecido en el Tratado, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, para los nacionales comunitarios que pretenden hacer uso de la libertad de establecimiento.

82 Sobre este segundo particular, me limitaré a remitirme a las consideraciones formuladas en el marco del examen de la primera cuestión.

83 Sobre el primero, debo reconocer que la percepción de unos ingresos suficientes para no depender de los fondos públicos no está prevista en el Acuerdo.

84 Pero no me parece que vulnere las normas establecidas en el Acuerdo, ya que, si un Estado miembro puede denegar el beneficio de la libertad de establecimiento a un nacional checo que pretenda acumular una actividad por cuenta propia con una actividad por cuenta ajena, es decir, en la práctica, exigir que la actividad por cuenta propia no sirva para eludir la inexistencia de un derecho a la libre circulación para los trabajadores por cuenta ajena checos, difícilmente se entendería que pudiera prohibírsele impedir un establecimiento que se concretara en una actividad que produjera unos ingresos tan escasos que resultara inevitable recurrir a la ayuda social para garantizar la supervivencia del interesado y de su familia.

85 El sentido común obliga a considerar que la actividad del nacional checo no solamente debe ser una actividad por cuenta propia, en el sentido de que no encubra una actividad por cuenta ajena, sino que también debe garantizar al que la ejerce una verdadera independencia económica.

86 Es inútil que los demandantes en el procedimiento principal objeten que las autoridades británicas no podrían denegar a un nacional del Reino Unido el derecho a ejercer una actividad por cuenta propia por el hecho de que no sea bastante lucrativa, ya que, cuando se trata de un nacional propio, el ejercicio de dicha actividad no está regulado, que yo sepa, por disposiciones similares o comparables a las del artículo 45, apartado 4, del Acuerdo.

Sobre la quinta cuestión, letra b)

87 Continuando en el marco de la quinta cuestión, paro a examinar si el hecho de que el nacional checo no posea, a su llegada a la frontera, el permiso de entrada exigido por la normativa de inmigración vigente en el Reino Unido, puede servir de justificación para negarle el acceso a su territorio.

88 En mi opinión, la respuesta es evidente. En efecto, ¿cómo podría considerarse que un Estado miembro está facultado, a la luz de las disposiciones del Acuerdo, para exigir un permiso de entrada y a la vez prohibirle sancionar el incumplimiento de dicha norma?

89 Sin embargo, curiosamente la Comisión sostiene, en sus observaciones, que el hecho de no contar con dicho permiso no puede justificar la denegación de la admisión.

90 A su juicio, dicha sanción, que tendría como consecuencia que el nacional checo no tuviera otra alternativa, una vez llegado a la frontera, que volver sobre sus pasos para presentar en su país de origen una solicitud en debida forma, sería manifiestamente excesiva, al tratarse del incumplimiento de una mera formalidad, y no puede considerarse compatible con las disposiciones de los artículos 45, apartado 3, y 59, apartado 1, del Acuerdo.

91 Me parece que la Comisión incurre en una confusión entre el régimen que se aplica en el caso del Tratado y el establecido por el Acuerdo. En mi opinión, se equivoca al aplicar, en el marco del Acuerdo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el nacional comunitario que llega a otro Estado miembro para buscar en él un empleo, efectuar una prestación de servicios o establecerse en el mismo no hace sino ejercer un derecho que deriva directamente del Tratado, lo que tiene como consecuencia que el hecho de que no se haya sometido a las formalidades administrativas que permite mantener el propio Derecho comunitario no puede dar lugar a sanciones cuya severidad equivalga a una negación del derecho del que ha hecho uso. (20)

92 En efecto, en el marco del Acuerdo la expedición de un permiso de entrada no es una simple formalidad. Por el contrario, confiere al nacional checo un derecho de entrada que antes no poseía. Se trata de un acto constitutivo y no meramente declarativo, que, por supuesto, tiene como consecuencia que el hecho de no contar con dicho permiso puede dar lugar a la denegación de la admisión en el territorio del Estado miembro de que se trate, denegación por la que no se niega ningún derecho, pues precisamente el nacimiento de ese derecho está supeditado a la expedición del permiso de entrada.

93 En este contexto, cabe señalar, por lo demás, que las disposiciones del Tratado y los textos de Derecho derivado en materia de visados establecen con toda claridad que la no posesión de un visado implica, por definición, la inexistencia del derecho a cruzar la frontera.

94 Así, en el artículo 100 C del Tratado CE (21) se encomienda al Consejo «[determinar] los terceros países cuyos nacionales deban estar provistos de un visado al cruzar las fronteras (22) exteriores de los Estados miembros».

95 El Reglamento (CE) nº 574/1999, del Consejo, de 12 de marzo de 1999, (23) adoptado con arreglo al artículo 100 C del Tratado, dispone, en su artículo 5, lo siguiente:

«A efectos del presente Reglamento se entenderá por "visado" una autorización expedida por un Estado miembro o una decisión tomada por un Estado miembro, exigida para entrar en su territorio [...]» (24)

96 También este texto pone de manifiesto que, a juicio del legislador comunitario, el concepto de «visado» debe entenderse en un sentido amplio. En consecuencia, puede considerarse que una autorización como la «entry clearance» (permiso de entrada) británica está comprendida en la categoría de los visados.

97 Evidentemente el Reglamento nº 574/1999 no es aplicable en el presente caso, ya que la República Checa no figura en la lista anexa al mismo, y que sólo se refiere a los visados de corta duración. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 2 de dicho Reglamento, «los Estados miembros determinarán si los nacionales de los terceros países que no figuran en la lista común están sujetos al requisito de visado». En consecuencia, el Reino Unido está perfectamente facultado para exigir un «entry clearance» incluso para visitas de corta duración. Con mayor razón aun lo está cuando se trata de cruzar la frontera para un establecimiento de duración indefinida.

98 Por último, el Derecho comunitario establece que, para aquellos países terceros a cuyos nacionales se les exige un visado incluso para el simple tránsito aeroportuario, (25) «corresponderá a los servicios consulares (26) de los Estados miembros expedir» dicho visado, para lo que deben «verificar [...] la ausencia de riesgo en materia de seguridad o de inmigración irregular». (27)

99 Puesto que un visado que dé acceso a un aeropuerto no puede, por definición, ser expedido en el propio aeropuerto, no cabe extraer de dicho texto una conclusión general. Sin embargo, a mi entender, ninguna disposición de Derecho comunitario impide a un Estado miembro exigir que los visados o los «entry clearances» sean expedidos en todos los casos por sus servicios consulares en el país de origen del solicitante, y rechazar en la frontera a todas aquellas personas que no estén provistos ya de los mismos.

100 Esto no supondría menoscabo alguno del principio de proporcionalidad. En efecto, por una parte, las capacidades de alojamiento provisional en los alrededores de los puertos y aeropuertos de los Estados miembros no son ilimitadas.

101 Por otra parte, las solicitudes de establecimiento requieren un examen detallado que puede tomar algún tiempo. Las autoridades deben estar en condiciones de comprobar si la persona de que se trata no ha adquirido los recursos económicos alegados mediante el tráfico de drogas u otras actividades delictivas, o si se encuentra en alguna de las situaciones en las que incluso a un nacional comunitario podría denegársele el establecimiento en otro Estado miembro (por ejemplo, el hecho de ser toxicómano o de padecer determinadas enfermedades). (28)

102 En consecuencia, no es posible sostener que, por lo que respecta a los nacionales de un Estado vinculado a la Comunidad por un Acuerdo del tipo del controvertido en el presente caso, la concesión de un visado del tipo del «entry clearance» sea una mera formalidad y que, a partir del momento en que un nacional checo demuestre que tiene la capacidad intelectual y económica necesaria para establecerse como trabajador por cuenta propia, ya no pueda denegársele la entrada en el territorio nacional. Bien al contrario, la posesión de un «entry clearance» constituye un requisito distinto y adicional, y el hecho de no poseerlo en el momento del desembarco faculta a las autoridades nacionales para proceder a la expulsión del solicitante a su país de origen.

103 En consecuencia, considero que las dos partes de la quinta cuestión deben recibir en ambos casos una respuesta afirmativa.

Sobre la sexta cuestión

104 Habida cuenta de las razones por las cuales considero que el Reino Unido está facultado para oponer una denegación de admisión a aquellas personas que no estén provistas de un permiso de entrada, me resulta fácil responder a la sexta cuestión.

105 Los diferentes elementos enumerados por el órgano jurisdiccional remitente en su sexta cuestión no pueden afectar en modo alguno a la respuesta que se dé a la quinta cuestión. Por un lado, nada obliga al Reino Unido a establecer que, en determinados supuestos, la falta de un permiso de entrada no tenga como consecuencia automática la denegación de la admisión, ya que el nacional que carece del mismo no puede invocar ningún derecho de entrada ni de residencia.

106 Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con asuntos relativos al derecho de residencia de nacionales turcos en los Estados miembros es perfectamente inequívoca. Quien ha ejercido una actividad en el territorio de un Estado miembro en situación irregular con arreglo a las normas de dicho Estado miembro relativas al derecho de entrada o de residencia no puede invocar ningún derecho derivado de dicha actividad. (29)

107 Del mismo modo, quien ha conseguido permanecer en el territorio de un Estado miembro con la autorización de este último, pero en una situación totalmente precaria, en concreto a la espera de que los órganos jurisdiccionales resuelvan sobre la legalidad de la denegación del derecho de residencia o de una orden de expulsión, no puede invocar ningún derecho con arreglo al Derecho comunitario en virtud de dicha presencia meramente tolerada. (30)

108 El hecho de que un Estado miembro no se oponga de manera efectiva, por razones que pueden calificarse de humanitarias, a la presencia en su territorio de un extranjero al que jamás ha reconocido ni está obligado a reconocer un derecho de residencia no puede volverse en su contra, so pena de establecer una verdadera prima a la inmigración ilegal.

109 Del mismo modo, quien ha podido ejercer una actividad por cuenta propia en virtud de una medida de admisión temporal, tal vez porque las autoridades competentes consideraron más juicioso, en el marco de una facultad de apreciación que nadie puede negarles, permitir que el interesado se ganara la vida en lugar de condenarle a depender de la ayuda social, no puede pretender que ya se ha establecido con arreglo al Acuerdo y reclamar el beneficio de la norma de no discriminación establecida en el artículo 45, apartado 3.

Sobre la séptima cuestión

110 En principio, habida cuenta de la respuesta que se ha dado a la quinta cuestión, no es necesario responder a la séptima cuestión, pero aun así ésta me ofrece la oportunidad de formular algunas observaciones.

111 Si, como hizo el Gobierno del Reino Unido, un Estado miembro accede en ejercicio de una facultad discrecional que le corresponde de pleno Derecho a contemplar la posibilidad de conceder un derecho de entrada y de estancia a un nacional checo que pretende invocar el principio de no discriminación establecido en el Acuerdo, a pesar del hecho de que no cumple con la obligación prevista por la legislación en materia de inmigración de solicitar un permiso de entrada antes de presentarse en la frontera, y cuando nada impediría a las autoridades competentes adoptar una decisión de expulsión, está perfectamente facultado para supeditar una eventual decisión de admisión al carácter claro y manifiesto del cumplimiento de los requisitos materiales establecidos para la concesión de un derecho de entrada y de residencia con fines de establecimiento.

112 Un nacional checo que se presenta en la frontera del Reino Unido sin permiso de entrada tiene todas las probabilidades, habida cuenta de la normativa aplicable en el Reino Unido, de ser expulsado, y no tiene ningún derecho a que su situación a efectos del establecimiento sea examinada exactamente del mismo modo en que lo hubiera sido si hubiera respetado el procedimiento establecido.

113 El examen de su solicitud constituye, en sí mismo, un privilegio, por no decir un atajo legal que le conceden las autoridades británicas, y difícilmente puede discutir las condiciones de su concesión.

114 En consecuencia, procede responder del siguiente modo al segundo grupo de cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente:

- Los artículos 45 y 59 del Acuerdo permiten a un Estado miembro exigir a una persona que desee entrar en su territorio con el único objetivo de establecerse en él como trabajador por cuenta propia con arreglo a dicho Acuerdo que solicite y obtenga un permiso de entrada («entry clearance») previo, es decir, una autorización previa para viajar a dicho Estado con ese propósito específico.

- Un Estado miembro está facultado, en todo caso, para denegar la admisión en su territorio a una persona que pretende establecerse en él como trabajador por cuenta propia con arreglo al Acuerdo por el único motivo de no haber obtenido dicho permiso de entrada previo.

- Un Estado miembro está facultado para exigir, para conceder un permiso de entrada previo, que se cumplan requisitos materiales para el establecimiento como los expuestos por el órgano jurisdiccional remitente.

Conclusión

115 Llegados al término de mis conclusiones, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por la High Court of Justice (England and Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court):

«- El artículo 45, apartado 3, del Acuerdo europeo, de 4 de octubre de 1993, por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República Checa, por otra, tiene efecto directo en la medida en que prohíbe conceder a los nacionales checos que hayan entrado legalmente en un Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia un trato menos favorable que el que el Estado miembro conceda a sus propios nacionales.

No obstante, los nacionales checos no pueden derivar de dicha disposición ningún derecho de entrada y de estancia.

- Un nacional checo no puede invocar los artículos 45, apartado 3, y 59, apartado 1, primera frase, in fine, del Acuerdo para impugnar la legalidad de la legislación y los reglamentos de un Estado miembro relativos a la entrada, estancia y establecimiento de las personas físicas, salvo en el caso de que dichas disposiciones fueran redactadas o aplicadas de un modo que haga, de manera general, imposible o extremadamente difícil el establecimiento de nacionales checos en el Estado miembro de que se trate, hasta el punto de privar de toda eficacia al artículo 45, apartado 3.

- Los artículos 45 y 59 del citado Acuerdo permiten a un Estado miembro exigir a una persona que desee entrar en su territorio con el único objetivo de establecerse en él como trabajador por cuenta propia con arreglo a dicho Acuerdo que solicite y obtenga un permiso de entrada ("entry clearance") previo, es decir, una autorización previa para viajar a dicho Estado con ese propósito específico.

- Un Estado miembro está facultado, en todo caso, para denegar la admisión en su territorio a una persona que pretende establecerse en él como trabajador por cuenta propia con arreglo al citado Acuerdo por el único motivo de no haber obtenido dicho permiso de entrada previo.

- Un Estado miembro está facultado para exigir, para conceder un permiso de entrada previo, que se cumplan requisitos materiales para el establecimiento como los expuestos por el órgano jurisdiccional remitente.»

(1) - DO 1994, L 360, p. 2.

(2) - El subrayado es mío.

(3) - El subrayado es mío.

(4) - Véanse, por ejemplo, las sentencias de 30 de septiembre de 1987, Demirel (12/86, Rec. p. 3719), apartado 14; de 20 de septiembre de 1990, Sevince (C-192/89, Rec. p. I-3461), apartado 15, y de 4 de mayo de 1999, Sürül (C-262/96, Rec. p. I-2685), apartado 60.

(5) - Véanse las sentencias de 8 de abril de 1976, Royer (48/75, Rec. p. 497), apartado 50, y de 5 de febrero de 1991, Roux (C-363/89, Rec. p. I-273), apartado 9.

(6) - Véase la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros (283/81, Rec. p. 3415), apartado 20.

(7) - Véanse las sentencias de 9 de febrero de 1982, Polydor y RSO (270/80, Rec. p. 329), apartados 14 a 20; de 26 de octubre de 1982, Kupferberg (104/81, Rec. p. 3641), apartados 28 a 30, y de 1 de julio de 1993, Metalsa (C-312/91, Rec. p. I-3751), apartados 10 a 12.

(8) - Apartado 19 de la sentencia.

(9) - Apartado 12 de la sentencia.

(10) - Apartado 23 de la sentencia.

(11) - DO L 172, p. 14; EE 06/01, p. 132.

(12) - El subrayado es mío.

(13) - Sentencia de 27 de marzo de 1990 (C-113/89, Rec. p. I-1417).

(14) - Sentencia de 12 de diciembre de 1990 (asuntos acumulados C-100/89 y C-101/89, Rec. p. I-4647), apartado 15.

(15) - DO L 175, p. 1.

(16) - Véanse las sentencias Sevince, citada en la nota 5 supra, apartado 29; de 16 de diciembre de 1992, Kus (C-237/91, Rec. p. I-6781), apartados 29 y 30; de 6 de junio de 1995, Bozkurt (C-434/93, Rec. p. I-1475), apartado 28; de 23 de enero de 1997, Tetik (C-171/95, Rec. p. I-329), apartado 24, y de 16 de marzo de 2000, Ergat (C-329/97, Rec. p. I-1487), apartado 40.

(17) - Sentencia de 11 de mayo de 2000 (C-37/98, Rec. p. I-2927), apartados 60 y 65.

(18) - Véase la sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), apartado 8.

(19) - DO 1996, C 274, p. 7.

(20) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 14 de julio de 1977, Sagulo y otros (8/77, Rec. p. 1495), apartado 12.

(21) - Derogado mediante el Tratado de Amsterdam, pero cuyo contenido material reaparece en el artículo 62 CE, número 2, letra b), inciso i).

(22) - El subrayado es mío.

(23) - Reglamento por el que se determinan los terceros países cuyos nacionales deben estar provistos de un visado al cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros (DO L 72, p. 2).

(24) - El subrayado es mío.

(25) - Artículo 2 de la Acción Común de 4 de marzo de 1996, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre el régimen del tránsito aeroportuario (DO L 63, p. 8). La República Checa no figura en la lista adjunta a dicho acto.

(26) - El subrayado es mío.

(27) - Sentencia de 12 de mayo de 1998, Comisión/Consejo (C-170/96, Rec. p. I-2763).

(28) - Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública (DO 1964, 56, p. 850; EE 05/01, p. 36).

(29) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 5 de junio de 1997, Kol (C-285/95, Rec. p. I-3069), apartado 27.

(30) - Véanse las sentencia Sevince, citada en la nota 5 supra, apartado 31, y Kus, citada en la nota 17 supra, apartados 12 a 17.