Conclusiones del Abogado General Lenz presentadas el 29 de mayo de 1997. - Hera SpA contra Unità sanitaria locale nº 3 - genovese (USL) y Impresa Romagnoli SpA. - Petición de decisión prejudicial: Tribunale amministrativo regionale della Liguria - Italia. - Directiva 93/37/CEE - Contratos públicos - Ofertas que presentan un carácter anormalmente bajo. - Asunto C-304/96.



Recopilación de Jurisprudencia 1997 página I-05685



Conclusiones del abogado general

A. Introducción

1 La presente petición de decisión prejudicial del Tribunale amministrativo regionale della Liguria versa sobre las normas de Derecho comunitario en materia de adjudicación de los contratos públicos de obras.

2 La Unità sanitaria locale nº 3 - genovese (USL) (las autoridades sanitarias locales) había publicado el 19 de diciembre de 1995 un anuncio de licitación relativa al contrato de obras para la reestructuración interna y la adaptación tecnológica del «Vecchio Istituto» del Presidio Socio Sanitario de Génova. (1) Con arreglo a dicho anuncio, el contrato se adjudicaría a la empresa licitadora que ofreciera la mayor baja sobre el importe de base de las obras, que ascendía a 16.463.000.000 LIT.

3 Hera SpA había hecho la mejor oferta con una baja del 17,30 %. No obstante, había sido excluida del procedimiento de adjudicación debido a que se consideró que su oferta presentaba un carácter anormalmente bajo. De esta forma, el contrato se había adjudicado a Impresa Romagnoli SpA.

4 Para adoptar la referida resolución, el órgano de contratación se había fundado en lo dispuesto en la Ley nº 109 (Legge quadro in materia di Lavori pubblici) (2) en la versión del Decreto Ley nº 101, de 3 de abril de 1995 (3) y de la Ley nº 216, de 2 de junio de 1995. (4) El apartado 1 bis del artículo 21 de la Ley nº 109 dispone que «hasta el 1 de enero de 1997, [(5)] se excluirán de los contratos de obras públicas de importe superior e inferior al umbral comunitario las ofertas que supongan una baja porcentual que supere en más de una quinta parte la media de las bajas de todas las ofertas admitidas».

5 Hera interpuso un recurso ante los tribunales contra la resolución por la cual se la había excluido del procedimiento de adjudicación. Invocó en particular las disposiciones aplicables de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. (6) Su artículo 30 establece los criterios de adjudicación. El apartado 4 de esta norma está redactado en los siguientes términos:

«4. Si, para un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja, con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador solicitará, por escrito, las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, y verificará esta composición teniendo en cuenta las justificaciones presentadas.

El poder adjudicador podrá tomar en consideración las justificaciones que hagan referencia a la economía del procedimiento de construcción, o a las soluciones técnicas que se hayan adoptado, o a las condiciones excepcionalmente favorables de que disfrute el licitador para la ejecución de las obras, o a la originalidad del proyecto.

Si los documentos relativos al contrato disponen la adjudicación al precio más bajo, el poder adjudicador deberá comunicar a la Comisión el rechazo de las ofertas que se consideren demasiado bajas.

Sin embargo, durante un período que concluirá a finales del año 1992, [(7)] cuando la legislación nacional vigente lo permita, el poder adjudicador, excepcionalmente y sin discriminaciones por razón de nacionalidad, podrá rechazar las ofertas que presenten un carácter anormalmente bajo en relación con la prestación, sin que por ello deba observar el procedimiento previsto en el párrafo primero, siempre y cuando el número de dichas ofertas para un contrato determinado sea tan importante que la aplicación de dicho procedimiento pudiese provocar un retraso importante y pudiese comprometer el interés público vinculado a la realización del contrato en cuestión. El recurso a este procedimiento excepcional deberá ser mencionado en el anuncio citado en el apartado 5 del artículo 11.»

6 El órgano jurisdiccional nacional afirmó que, en el presente caso, el órgano de contratación había aplicado correctamente las disposiciones de Derecho italiano en las que se prevé la exclusión de las ofertas anormalmente bajas. Al propio tiempo, admitió que las disposiciones del Derecho interno «contradecían abiertamente» el apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 93/37.

7 No obstante, el Tribunale amministrativo regionale della Liguria consideró que, para resolver el litigio pendiente ante él, resultaba necesario plantear al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE. En consecuencia, formuló al Tribunal de Justicia la cuestión de si el ordenamiento jurídico comunitario permite o no a un Estado miembro, y, en caso afirmativo en qué supuestos, introducir excepciones temporales a la entrada en vigor de las Directivas cuando estas últimas fijan un plazo determinado? [(8)]

B. Análisis Sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial

8 Según se deduce de la exposición de los hechos, se trata de dilucidar en este momento si las autoridades italianas estaban facultadas, con posterioridad al 31 de diciembre de 1992, para establecer excepciones a un artículo de la Directiva 93/37, a la que debía adaptarse el Derecho interno de su país a más tardar el 19 de julio de 1990. Como ha observado la Comisión con razón, la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente es más amplia. Efectivamente, se pide al Tribunal de Justicia, en términos muy generales, que dilucide si un Estado miembro puede aplazar unilateralmente la fecha de entrada en vigor de una Directiva y, en caso afirmativo, en qué condiciones. Sin embargo, en el marco de las competencias que le confiere el artículo 177 del Tratado, la función confiada al Tribunal de Justicia no es la de emitir dictámenes sobre cuestiones generales o hipotéticas. (9)

9 Procede pues dar la razón a la Comisión cuando indica que debe reformularse la cuestión prejudicial. De la resolución de remisión se deduce claramente que el Juez nacional pide que se dilucide si unas disposiciones como las contenidas en el apartado 1 bis del artículo 21 de la Ley nº 109 son compatibles con lo previsto en el apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 93/37, relativo al destino reservado a las ofertas anormalmente bajas.

10 El Gobierno italiano considera que no es necesario responder a la cuestión prejudicial. En su opinión, la Directiva 93/37 no faculta a los Estados miembros para establecer excepciones a lo dispuesto en ella. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya declaró, en su sentencia de 22 de junio de 1989, Costanzo, (10) que las disposiciones aplicables en aquel momento, correspondientes al actual apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 93/37, tenían efecto directo. Por consiguiente, la referida sentencia ofrece al órgano jurisdiccional nacional todos los datos necesarios para la solución del litigio que le ha sido sometido. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional nacional debe excluir la aplicación del citado precepto del apartado 1 bis del artículo 21 de la Ley nº 109, en la medida en que resulta incompatible con la Directiva 93/37.

11 Considero, asimismo, que la respuesta a la cuestión prejudicial se halla ya en la sentencia Costando así como en la de 26 de octubre de 1995, Furlanis. (11) Sin embargo, procede destacar que es en principio al Juez nacional a quien incumbe apreciar si resulta procedente plantear una petición de decisión prejudicial, a la vista de las particularidades del asunto. Con todo, el hecho de que sea relativamente fácil responder a una cuestión prejudicial con arreglo a la jurisprudencia anterior no implica necesariamente que deba declararse la inadmisibilidad de dicha cuestión prejudicial.

12 A título puramente incidental señalaré que el Gobierno italiano ha invocado en sus observaciones el hecho de que el Ministro competente, en una circular de 7 de octubre de 1996, (12) ya requirió a las autoridades competentes para que interpretaran y aplicaran el apartado 1 bis del artículo 21 de la Ley nº 109 en consonancia con la Directiva 93/37. El órgano jurisdiccional remitente deberá apreciar las consecuencia que puedan derivarse de dicha circular -publicada una vez interpuesto el recurso en el asunto principal.

Sobre la cuestión prejudicial

13 Como ya ha señalado la Comisión, la norma contenida en el apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 93/37 corresponde, en este asunto, a la que ya figuraba en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. (13) Esta disposición había sido introducida mediante la Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989. (14) Los Estados miembros debían adoptar las medidas de adaptación de sus respectivos Derechos internos a esta última Directiva, que les había sido notificada el 19 de julio de 1989, a más tardar dentro del año siguiente a su publicación. (15) Dicho plazo expiró el 19 de julio de 1990. La finalidad de la Directiva 93/37 fue codificar la Directiva 71/305 así como las demás disposiciones que habían modificado esta última desde la fecha de su adopción. (16) Por este motivo -como ha señalado con razón la Comisión- dicha Directiva no concedía a los Estados miembros plazo alguno para su ejecución. Por el contrario, los plazos que se aplican son los señalados para la ejecución de cada una de las Directivas que la modificaron posteriormente.

14 No obstante, el párrafo cuarto del apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 (que correspondía al párrafo cuarto del apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 93/37), facultaba con unas condiciones muy estrictas, a rechazar, hasta finales del año 1992, las ofertas anormalmente bajas sin tener que observar el procedimiento de verificación establecido en el primer párrafo del mismo artículo. En su sentencia Furlanis, el Tribunal de Justicia declaró ya que esta disposición era de interpretación estricta y que sólo podía aplicarse a los procedimientos de adjudicación en los cuales la adjudicación definitiva hubiera tenido lugar a más tardar el 31 de diciembre de 1992. (17) En consecuencia, una disposición de Derecho interno que autoriza a seguir excluyendo, a partir de esta fecha, la aplicación del procedimiento de verificación antes citado resulta manifiestamente incompatible con la Directiva 93/37.

15 En la sentencia Costanzo, el Tribunal de Justicia declaró ya que el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 no está sujeto a condición alguna y es lo suficientemente preciso como para producir un efecto directo y para que los particulares puedan ampararse en ella frente al Estado. (18) Lo mismo debe suceder con el apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 93/37, el cual es en gran parte análogo a esta disposición.

C. Conclusión

16 En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a la cuestión del Tribunale amministrativo regionale della Liguria:

«El apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación del los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, se opone a que una disposición de Derecho interno siga autorizando, una vez que haya finalizado el año 1992, no aplicar el procedimiento previsto en la misma para la verificación de las ofertas anormalmente bajas.»

(1) - Véase el texto original en italiano.

(2) - Publicada en el suplemento nº 29 de la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (GURI) nº 41, de 19 de febrero de 1994.

(3) - GURI nº 78, de 3 de abril de 1995, p. 8.

(4) - GURI nº 127, de 2 de junio de 1995, p. 3. Esta Ley convalidó el Decreto Ley nº 101, introduciendo algunas modificaciones en él.

(5) - El subrayado es mío.

(6) - DO L 199, p. 54.

(7) - El subrayado es mío.

(8) - El subrayado es mío.

(9) - Véase la sentencia de 16 de julio de 1992, Meilicke (C-83/91, Rec. p. I-4871), apartado 25.

(10) - Asunto 103/88, Rec. p. 1839.

(11) - Asunto C-143/94, Rec. p. I-3633.

(12) - Publicada en el suplemento nº 179 a la GURI nº 251, de 25 de octubre de 1996.

(13) - DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9).

(14) - DO L 210, p. 1.

(15) - Artículo 3 de la Directiva 89/440.

(16) - Véase el primer considerando de la Directiva 93/37.

(17) - Citada en la nota 11, apartados 17 a 22.

(18) - Citada en la nota 10, apartado 32.