CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

sr. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer

presentadas el 27 de octubre de 2005 ( )

Asunto C‑339/04

Nuova società di telecomunicazioni SpA

contra

Ministero delle Comunicazioni

y

ENI SpA

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato de la República Italiana)

«Telecomunicaciones – Directiva 97/13/CE – Ámbito de aplicación – Redes de uso privado en las que no se dan las condiciones de libre competencia – No se les aplica la Directiva»

1. Las preguntas prejudiciales que el Consiglio di Stato de la República Italiana formula en este asunto al Tribunal de Justicia tienen como telón de fondo el proceso gradual de apertura de las telecomunicaciones en la Comunidad, que arrumba las fronteras nacionales y elimina los obstáculos a las libertades de establecimiento y de prestación de servicios.

2. Quiere saber, en concreto, si la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y de licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, ( ) se aplica también a los operadores que explotan una red de uso particular, beneficiándose, de este modo, del coto que la Directiva impone a la potestad de los Estados miembros para exigir exacciones en razón de esos títulos habilitadores.

I. El panorama normativo comunitario

A. La liberalización de las telecomunicaciones en la Comunidad Europea

3. En las dos últimas décadas del pasado siglo las comunicaciones electrónicas se convirtieron en uno de los motores de la economía; las Instituciones comunitarias decidieron impulsarlas, promoviendo su liberalización. ( )

4. Con tal objeto, actuaron en una doble dirección: flexibilizando los mercados y conciliando las regulaciones nacionales.

5. En la primera dirección, el punto de partida fue la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en las telecomunicaciones, ( ) repetidamente modificada. ( ) Este acervo jurídico ha sido derogado y sustituido por la Directiva 2002/77/CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002. ( )

6. En la segunda dirección, la supresión de las barreras precisaba la armonización de los requisitos de acceso y de utilización de las redes, empeño para el que se aprobó la Directiva 90/387/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, ( ) adaptada a un contexto competitivo por la Directiva 97/51/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997. ( ) La Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, ( ) que ha reemplazado a las anteriores, profundiza en el esfuerzo de aproximación normativa y técnica.

B. La Directiva 97/13

1. Sus disposiciones «autorizatorias»

7. La apertura deseada, como indiqué en las conclusiones ISIS Multimedia y Firma 02 (punto 5), ( ) no suponía despojar a las autoridades nacionales de sus facultades de control a través de los pertinentes procedimientos de autorización. La propia Comisión sostuvo que tales cauces son indispensables para el desenvolvimiento adecuado de la competencia, mediante la instauración de reglas comunes en la concesión de licencias. ( )

8. En las conclusiones Albacom e Infostrada ( ) avancé que la Directiva 97/13 responde a esta necesidad, diseñando una solución única, cimentada en los principios de proporcionalidad, de transparencia y de no discriminación, con el afán de alumbrar un panorama compatible con las libertades de establecimiento y de prestación de servicios (considerandos primero, segundo, cuarto y undécimo; artículo 3, apartado 2).

9. En consonancia con esas premisas, el libre suministro de las telecomunicaciones y la apertura de la explotación de sus redes presiden dicha Directiva. El legislador comunitario pretende que se distribuyan y se utilicen sin trabas o, en su caso, conforme a «autorizaciones generales», ( ) reduciendo las «licencias individuales» ( ) a la condición de excepción o de complemento de los permisos universales (considerandos séptimo y decimotercero; artículos 3, apartado 3, y 7). Ambas figuras son especies del género «autorización». ( )

10. Al amparo de ese principio de favor libertatis, la repetida Directiva no restringe la cantidad de títulos singulares que los Estados miembros pueden otorgar, salvo que sea fundamental para asegurar el uso eficaz de las radiofrecuencias, así como la existencia de números suficientes. De entrada, pues, toda empresa que satisfaga los requerimientos introducidos con publicidad por los ordenamientos nacionales tiene derecho a un visado de esta clase (artículos 10, apartado 1, y 9, apartado 3).

2. Sus normas tributarias

11. Los artículos 6 y 11 de la Directiva se inscriben en la misma idea de favorecer la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y de no fijar a las empresas más limitaciones ni cargas que las imprescindibles, ( ) respetando, por consiguiente, el criterio de la proporcionalidad. Llevan, respectivamente, por epígrafe «Cánones y gravámenes para los procedimientos de las autorizaciones generales» y «Cánones y gravámenes para las licencias individuales».

12. «Artículo 6

[…]

Sin perjuicio de la contribución financiera a la prestación del servicio universal de conformidad con lo dispuesto en el anexo, los Estados miembros garantizarán que todo canon impuesto a las empresas en el marco de los procedimientos de autorización tenga por único objetivo cubrir los gastos administrativos que ocasionen la expedición, el control de la gestión y la ejecución del régimen de autorización general aplicable. Dichos cánones se publicarán de manera adecuada y suficientemente detallada, a fin de facilitar el acceso a la información relativa a éstos.»

13. «Artículo 11

[…]

1. Los Estados miembros garantizarán que todo canon impuesto a las empresas en el marco de los procedimientos de autorización tenga por único objetivo cubrir los gastos administrativos que ocasionen la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de licencias individuales aplicable. Los cánones por una licencia individual deberán ser proporcionados en relación con el trabajo que supongan y se publicarán de manera adecuada y suficientemente detallada, a fin de facilitar el acceso a la información relativa a los mismos.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando se trate de recursos escasos, los Estados miembros pueden autorizar a sus autoridades nacionales de reglamentación a imponer gravámenes que tengan en cuenta la necesidad de garantizar el uso óptimo de dichos recursos. Estos gravámenes no podrán ser discriminatorios y habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia.»

II. La legislación italiana

A. La situación anterior a la apertura de los mercados

14. El «Código Postal y de las Telecomunicaciones» de 1973 ( ) proclamó la titularidad pública de las comunicaciones a distancia, aunque admitió su gestión indirecta mediante concesión (artículos 1, 4 y 183).

15. Junto a las explotaciones de uso público, contemplaba las privadas, para empleo exclusivo del titular, sometidas también a concesión (artículos 183 y 213), aludiendo el artículo 214 a las que tenían por objeto auxiliar a las sociedades titulares de los servicios públicos.

B. La regulación posterior a la liberalización del sector

16. Iniciado en la Comunidad Europea el proceso del que he dado cuenta, el Decreto Ley nº 545, de 23 de octubre de 1996, ( ) ordenó la adecuación de la legislación italiana al derecho comunitario y, en particular, a la Directiva 96/19, transformándose, con modificaciones, en la Ley nº 650, de 23 de diciembre de 1996. ( )

17. La nueva regulación suprimió los derechos exclusivos y especiales, reconociendo a toda empresa la facultad de desarrollar servicios y de instalar redes de telecomunicaciones, pero supeditándola a una autorización administrativa. El artículo 4, apartados 1 y 2, de la Ley nº 249, de 31 de julio de 1997, ( ) por la que se constituye la Autoridad para la garantía de las comunicaciones y se dictan normas sobre los sistemas radiotelevisivo y de telecomunicaciones, ratificó este planteamiento.

18. El Decreto del presidente de la República nº 318, de 19 de septiembre de 1997, ( ) realizó la anunciada adaptación del derecho italiano a los requerimientos del ordenamiento jurídico comunitario, en vigor desde el 1 de enero de 1999.

1. Los permisos y sus efectos fiscales

19. Los trámites para la obtención de autorizaciones generales y de licencias individuales están recogidos en el artículo 6 del citado Decreto de 1997, cuyos apartados 5, 20 y 21 contienen reglas sobre la percepción por el Estado de cánones y gravámenes:

«5. La contribución exigida a las empresas por el procedimiento de autorización general cubre exclusivamente los gastos administrativos que ocasionen la expedición, el control de la gestión del servicio y el mantenimiento de las condiciones establecidas en la autorización […].

[…]

20. Sin perjuicio de las contribuciones financieras por la prestación del servicio universal conforme al artículo 3, la contribución impuesta a las empresas por el procedimiento relativo a las licencias individuales tiene la exclusiva finalidad de cubrir los gastos administrativos inherentes a la instrucción del expediente, al control de la gestión del servicio y al mantenimiento de la condiciones previstas en las licencias […].

[…]

21. En caso de utilización de recursos limitados, la Autoridad puede reclamar contribuciones destinadas también a asegurar una utilización óptima de dichos recursos, teniendo en cuenta los correspondientes aspectos comerciales. Estas contribuciones son no discriminatorias y contemplan, en particular, la necesidad de promover el progreso de los servicios innovadores y de la competencia […].»

20. En los tres supuestos, la Autoridad a la que se refiere la Ley nº 249 de 1997 fija la cuantía de la exacción, mediante una decisión específica, publicada de acuerdo con la legislación en vigor y con el artículo 19, apartado 3, letra b), del Decreto nº 318 de 1997. ( )

2. La aplicación a las concesiones privadas

21. El artículo 21 de este último Decreto extendió el nuevo régimen a las redes de uso exclusivo. No obstante, el artículo 20 de la Ley nº 448 de 1998 lo derogó (apartado 4), prescribiendo la adopción de un reglamento para su ordenación y la de otro texto para las cargas inherentes, conforme a los criterios de los apartados 20 y 21 del artículo 6 del Decreto nº 318 de 1997, sin que el importe en ningún caso pudiera ser inferior al señalado para 1998, incrementado en un porcentaje igual a la tasa de inflación prevista (apartados 5 y 6). Entretanto, regiría el Código Postal (apartado 7).

22. Por su parte, el artículo 4, apartado 6, de la Ley nº 249 de 1997 impuso a las sociedades titulares de servicios públicos que hubiesen generado, para sus propias necesidades, dichas redes privadas la obligación de actuar en el sector mediante compañías separadas, debiendo pagar los preceptivos cánones, con arreglo al artículo 20 de la Ley nº 448 de 1998.

III. Los hechos del litigio principal y las cuestiones prejudiciales

23. Durante un largo periodo, el Ente Nazionale Idrocarburi (en lo sucesivo, «ENI»), sociedad titular de los servicios públicos de producción y de distribución de energía a partir de los hidrocarburos y del gas natural, disfrutó, a efectos de los artículos 213 y 214 del Código Postal, de una cesión exclusiva de frecuencias de radio, para garantizar la seguridad y la gestión de sus instalaciones, así como las de su personal, creando y ampliando una compleja urdimbre de medios móviles, de repetidores y de estaciones fijas.

24. El precio anual de la concesión ascendía a 26.000 millones de LIT.

25. En virtud del artículo 4, apartado 6, de la Ley nº 249 de 1997, ENI, a través de una filial, fundó, en diciembre de dicho año, la Nuova Società di Telecomunicazioni Spa (en lo sucesivo, «NST»), para confiarle la administración del entramado de comunicaciones conectado a sus actividades empresariales.

26. El 12 de junio de 1998, al amparo del Decreto del presidente de la República nº 318 de 1997, el ministro de Comunicaciones otorgó a NST una licencia individual de servicios abiertos al público de ámbito nacional, cuyo objeto era la red de repetidores fijos ya atribuida a ENI, excluyendo los sistemas móviles. Por estos últimos enlaces abonó la suma correspondiente a la concesión de uso privado (2.107.190.398 LIT), mientras que por los primeros, la atinente a la licencia individual, calculada según las normas de la Orden ministerial de 5 de febrero de 1998 (1.328.838.000 LIT).

27. La sociedad Albacom, en la que ENI participa con un 35 %, adquirió NST el 30 de junio de 1998.

28. El 26 de febrero de 1999 el mencionado ministro reclamó a NST y a ENI, además de las cantidades ingresadas por la licencia individual, el gravamen devengado dicho año por la referida concesión de uso privado, incluyendo las conexiones fijas, es decir, las frecuencias de la red destinada a los consumidores en general. A juicio de la Administración italiana, la actividad de NST apoya a ENI, por lo que tales conexiones, que pertenecen al demanio, se emplean para fines restringidos y particulares, coexistiendo en su giro empresarial un servicio público con otro reservado. ( )

29. NST impugnó la anterior liquidación ante el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, que desestimó sus pretensiones en sentencia de 26 de agosto de 2002.

30. Interpuesto recurso de apelación, el Consiglio di Stato ha suspendido el procedimiento, antes de pronunciarse, para preguntar al Tribunal de Justicia:

«¿Es compatible con los principios que informan la Directiva 97/13 una norma nacional que –al imponer a las sociedades titulares de servicios públicos, que en el pasado explotaron, para sus propias necesidades en régimen de concesión onerosa, redes de telecomunicaciones, la constitución de sociedades separadas para el ejercicio de cualesquiera actividades en el sector de las telecomunicaciones– prevé que tal sociedad separada, aunque licenciataria del servicio público, debe, incluso, con carácter transitorio, abonar un canon adicional por la cesión de la red de telecomunicaciones a favor de la sociedad matriz?»

31. En caso de respuesta afirmativa, el órgano jurisdiccional consulta si:

«¿Es compatible con la normativa comunitaria y con la interpretación que le ha dado el Tribunal de Justicia (Sala Quinta), en su sentencia de 18 de septiembre de 2003, una disposición nacional que (se insiste, con carácter transitorio) calcula el segundo y adicional canon adeudado por la actividad desplegada en beneficio de la sociedad matriz, con arreglo a lo pagado en el pasado por la sociedad matriz durante el periodo de vigencia del anterior régimen de exclusiva, caracterizado por la diferenciación entre concesiones de uso público y concesiones de uso privado?»

IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

32. Han presentado observaciones escritas en este incidente prejudicial la compañía demandante en el proceso principal, el Gobierno italiano y la Comisión, cuyos representantes han comparecido en la vista celebrada el 28 de septiembre pasado, para expresar oralmente sus alegaciones.

V. El análisis de las cuestiones prejudiciales

A. La delimitación de la controversia

33. Para facilitar al Consiglio di Stato una solución al litigio, se ha de desbrozar el debate, eliminando los elementos fácticos y jurídicos que obstaculizan la comprensión del núcleo de la discusión.

34. El órgano jurisdiccional remitente relata en el auto de reenvío el acontecer en el que debe proyectar su juicio, sin levantar ninguna polémica al respecto. Según describe, en la transición desde un mercado de las telecomunicaciones cerrado a otro presidido por la libre concurrencia, auspiciado por el derecho comunitario, ENI, sociedad que monopolizaba la producción y el suministro de hidrocarburos y que administraba para sí una red propia, creó, con el fin de seguir disfrutándola de acuerdo con la normativa italiana, una filial (NST); esta sociedad que, al propio tiempo, operaba en el mercado abierto al público, fue adquirida, poco más tarde, por una tercera compañía (Albacom), que suministra a ENI las prestaciones telemáticas, integrantes, en el pasado, de la concesión de uso privado.

35. Esta crónica, concisa exposición de los hechos que constan en el auto, explica que, en la primera pregunta, el Consiglio di Stato se limite a dudar de la compatibilidad con la Directiva 97/13 de una regla nacional que exige a la sociedad separada, a su vez licenciataria del servicio público de telecomunicaciones, el pago, con carácter transitorio, de un canon adicional por la cesión de la red en favor de la empresa matriz, sin definir la naturaleza de esta relación ni desentrañar los vínculos existentes entre las compañías. Resultan, pues, impertinentes las líneas que el Gobierno italiano y NST dedican en sus memorias a ambos aspectos.

36. Para la Comisión, se trata de precisar si la Directiva citada se aplica también a las licencias individuales por la explotación reservada de las redes. Esta aproximación a la controversia, haciendo abstracción de las singularidades del pleito principal, se acomoda mejor al objeto del incidente prejudicial. Pero aún se podría matizar más, porque la calificación como «licencia individual» del título (que ENI disfrutaba en el pasado para realizar ese tipo de aprovechamiento y que ha posibilitado seguir haciéndolo, en favor de esa empresa, a NST y a Albacom, sucesivamente) presupone un análisis de la ordenación italiana, que no incumbe al Tribunal de Justicia.

37. En realidad, el órgano de remisión necesita saber si la utilización particular de una red de telecomunicaciones cae bajo la égida de la Directiva 97/13, con independencia de la índole del título en que se funde. A este propósito hay que ser rigurosos con los conceptos.

B. Unas precisiones terminológicas

38. En los escritos forenses se atisba una cierta confusión en el léxico. Se habla de redes y de servicios de telecomunicaciones, de su creación y del acceso a unas y a otros, denominándolos «públicos» o «privados» de forma indiscriminada, como si convinieran a todos con el mismo alcance.

39. Procede profundizar en esas nociones para orientar adecuadamente la solución prejudicial.

40. Una red de telecomunicaciones consiste en un medio de transmisión y, en su caso, en los equipos de conmutación y demás recursos que facilitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos o electromagnéticos. ( )

41. Por su parte, son servicios de telecomunicaciones los encaminados a la transferencia y la conducción de las señales a través de la red. ( )

42. Esta última puede tildarse de pública o de privada, según el ámbito de la oferta, ( ) mereciendo el primer adjetivo las que proveen servicios accesibles a los usuarios sin distinción. ( ) La Directiva 97/33 arroja luz en este punto, al indicar en el quinto considerando, in fine, que «la palabra “públicos” no apela a la propiedad ni tampoco a un conjunto limitado de ofertas designado como “redes públicas” o “servicios públicos”, sino que se refiere a cualquier red o servicio puesto a disposición del público, para su uso por terceros».

43. En suma, una red en manos privadas puede ser pública, porque ofrezca servicios de esa naturaleza, abiertos a todos los consumidores.

44. En esta tesitura, la tarea de averiguar si la Directiva 97/13 sólo afecta a esa clase de redes o incide también en las reservadas requiere un examen de los objetivos atribuidos por el legislador al acervo jurídico comunitario en el sector.

C. Una interpretación teleológica de las Directivas sobre las telecomunicaciones

45. La singladura emprendida con las Directivas 90/387 y 90/388 obedecía al designio de poner en pie un mercado común de las telecomunicaciones, garantizando su libre circulación, sin más restricciones que las necesarias para el interés general. Se pretendía alcanzar un mercado competitivo, tanto para los operadores como para los clientes. ( )

46. Ahora bien, como se zarpaba desde una situación muy diferente, plagada de derechos exclusivos y especiales a favor de determinadas empresas, ( ) parecía aconsejable impulsar un proceso gradual de liberalización, que, con periodos de transición, se consumó el 1 de enero de 1998, en relación con la oferta de servicios y de infraestructuras. ( )

47. En este proceloso mar navega la Directiva 97/13, que, según la sentencia Albacom e Infostrada, ya detallada, aspira a facilitar la entrada en el mercado a los nuevos operadores, recortando el poder estatal para imponer cargas pecuniarias a las empresas por la concesión de las pertinentes autorizaciones (apartados 35 y 36).

48. Así, los Estados miembros, al otorgar una autorización general o una licencia individual, sólo pueden reclamarles las contribuciones que la Directiva contempla (puntos 28, 47 y 50 de las conclusiones en los asuntos citados Albacom e Infostrada).

49. Éste es el alcance de la sentencia Albacom e Infostrada cuando declaró que la Directiva 97/13 se opone a toda norma nacional que obligue a los titulares de los permisos, por el mero hecho de poseerlos, a pagar arbitrios diferentes y adicionales a los previstos en sus artículos 6 y 11. ( )

50. Sin embargo, si la habilitación cubre el uso privativo de una red de telecomunicaciones, en todo o en parte, en la que, por definición, no hay émulos ni libre competencia y donde actúa en exclusiva el titular, porque los servicios, en régimen de «autoprestación» o de «heteroprestación», tienen un único suministrador y un solo usuario, desparecen las razones que justifican la acotación del poder tributario nacional. Por tanto, la Directiva 97/13 no rige en este supuesto, que desborda sus propios objetivos; su aplicación vulneraría el principio de subsidiariedad, que la propia Comunidad pretende respetar en el ámbito de las telecomunicaciones, según se expone en el segundo considerando de la propia Directiva.

51. Parece oportuno recordar lo que escribí en el punto 51 de las conclusiones Albacom e Infostrada: el fundamento del propósito armonizador de la Directiva 97/13 se encuentra en el artículo 2 CE, en la medida en la que la diversidad de las legislaciones fiscales comprometa el logro de las metas que señala. La aproximación fiscal no es un fin de la Unión Europea, es una herramienta para su construcción. La disparidad en el tratamiento tributario de un mismo hecho imponible por los Estados miembros es susceptible de causar distorsiones significativas en la competencia, incidiendo en las libertades de circulación de personas, de capitales, de mercancías y de prestación de servicios.

52. Estimo, en suma, que la Directiva 97/13 no prohíbe que un Estado miembro pida el pago de un canon a una sociedad licenciataria de una red en la que, por excepción, no se dan las condiciones de un mercado libre y abierto, favoreciendo su aprovechamiento por un solo usuario. Corresponde al Consiglio di Stato analizar si tal es el caso del litigio principal. Habida cuenta de los argumentos que desembocan en este puerto, no le incumbe al derecho comunitario inmiscuirse en los parámetros con los que la norma nacional realice el cálculo de la exacción.

53. La solución contraria, propugnada por la Comisión y por la sociedad actora en el pleito de origen, conduciría al paradójico resultado de que unas normas, alumbradas como garantía de las nuevas empresas que aspiran a instalarse en el sector, operen en beneficio de la que ostenta una posición especial o exclusiva en una porción, cerrada a los competidores, y que detrae de la disponibilidad común recursos potencialmente escasos, como las radiofrecuencias o los números.

54. Este ilógico desenlace conculcaría los objetivos de la ordenación armonizada y haría inútil el esfuerzo dialéctico que han desarrollado para motivar su propuesta con una lectura de las Directivas que, por lo demás, se revela inapropiada.

D. La improcedencia de los criterios sistemático y literal de interpretación

55. Las expresiones empleadas por el legislador comunitario no ofrecen pautas seguras, porque, como ya he apuntado en la nota 26 de estas conclusiones, adolecen de cierta incoherencia.

56. Además, el análisis de ciertos pasajes de estas Directivas, precisamente las que impulsaron la apertura del mercado el 1 de enero de 1998, no puede primar sobre el confesado propósito de consagrar sus determinaciones a la liberalización de las telecomunicaciones. ( )

57. Por último, es inadecuado acudir al bloque normativo aprobado para un entorno de libre competencia como criterio iluminador en la exégesis de unas reglas concebidas para encauzar un proceso de gradual flexibilización de los mercados, en el que se sitúa también la ordenación italiana que el Consiglio di Stato ha de interpretar en el litigio principal. ( ) El primer considerando de la Directiva 2002/21 expresa que «el actual marco regulador de las telecomunicaciones ha conseguido crear las condiciones imprescindibbles para una competencia efectiva en el sector de las telecomunicaciones durante la transición del régimen de monopolio al de plena competencia». Las peculiaridades justificadas en el pasado por la subsistencia de derechos exclusivos y especiales carecen de sentido en un panorama sin zonas exentas, porque, con independencia de que estén dirigidas a todos, ( ) la libre concurrencia y la realización de las libertades básicas de circulación en la Comunidad se encuentran aseguradas.

VI. Conclusión

58. A la luz de las anteriores reflexiones, sugiero al Tribunal de Justicia responder al Consiglio di Stato que:

«La Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y de licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, no se opone a que un Estado miembro exija, con carácter transitorio, a una empresa licenciataria el pago de un canon distinto de los previstos en la Directiva, por explotar una red de uso privativo, en la que no se dan las condiciones de un mercado libre y abierto, siendo irrelevante para el derecho comunitario los parámetros que el legislador nacional aplique en el cálculo de dicha exacción.»