Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 16 de julio de 1998. - Connemara Machine Turf Co. Ltd contra Coillte Teoranta. - Petición de decisión prejudicial: High Court - Irlanda. - Contratos públicos de suministro - Concepto de poder adjudicador. - Asunto C-306/97.



Recopilación de Jurisprudencia 1998 página I-08761



Conclusiones del abogado general

A. Introducción

1 La presente petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Ireland se refiere a si el Coillte Teoranta (1) es un poder adjudicador en el sentido de las Directivas 77/62/CEE (2) y 93/36/CEE. (3)

2 Connemara Machine Turf Co. Ltd, parte demandante en el litigio principal, se dedica a la producción de turba extraída a máquina y a la venta de fertilizantes químicos. El demandado en el litigio principal, Irish Forestry Board (Coillte Teoranta) se fundó en diciembre de 1988 con arreglo a la Forestry Act (Ley de bosques) y recibió como aportación la mayor parte de las tierras destinadas a la explotación de los recursos forestales pertenecientes al Estado y al Ministerio de Energía. Como contrapartida, se atribuyó el capital de la sociedad al Ministro de Energía, al Ministro de Hacienda, a dos funcionarios del Estado que actúan por cuenta del Ministro de Hacienda y al Gobierno.

3 El 12 de marzo de 1993, el Coillte Teoranta anunció la licitación para el suministro de determinados fertilizantes (valor del contrato: 165.945 IRL). Connemara presentó una oferta, pero no resultó adjudicataria del contrato. El 10 de marzo de 1994, el Coillte Teoranta anunció nuevamente la licitación para el suministro de determinados fertilizantes (valor del contrato: 232.016 IRL). Connemara volvió a presentar una oferta, pero tampoco resultó adjudicataria del contrato.

4 El Coillte Teoranta no se atuvo a las normas de Derecho comunitario que rigen los anuncios de licitación; en particular, no publicó anuncio alguno en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

5 Connemara invoca, en apoyo de su recurso, la vulneración de dichas disposiciones, mientras que el Coillte Teoranta sostiene que no es un poder adjudicador y que, por tanto, no está obligada a atenerse a dichas disposiciones del Derecho comunitario.

6 Por consiguiente, la High Court of Ireland sometió al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Es la sociedad demandada un "poder adjudicador" en el sentido de la definición de dichos términos recogida en la letra b) del artículo 1 de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976?

2) ¿Es la sociedad demandada un "poder adjudicador" en el sentido de la definición de dichos términos recogida en la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993?»

B. Normativa pertinente

Derecho comunitario

7 En el artículo 1 de la Directiva 77/62 se define el concepto de poder adjudicador como sigue:

«A los efectos de la presente Directiva

[...]

b) se considerarán poderes adjudicadores el Estado, los entes públicos territoriales y las personas jurídicas de Derecho público y, en el caso de los Estados miembros que desconozcan esta noción, las entidades equivalentes que se enumeran en el Anexo I;

[...]»

8 El Anexo I de la Directiva 77/62, en su versión resultante de la Directiva 88/295, contiene una lista de las personas jurídicas de Derecho público y de las entidades equivalentes a las que se refiere la letra b) del artículo 1. Como tales se consideran en Irlanda conforme al punto VI:

«Las demás autoridades públicas cuyos contratos públicos de suministros estén sometidos al control del Estado.»

9 La Directiva 77/62 fue derogada por la Directiva 93/36. Los Estados miembros debían adaptar su Derecho interno a esta nueva Directiva a más tardar el 14 de junio de 1994, plazo que no fue respetado por Irlanda. Procede recordar de nuevo que el contrato de suministro se había celebrado ya el 30 de mayo de 1994.

10 El concepto de poder adjudicador se define ahora en el artículo 1 como sigue:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

[...]

b) poderes adjudicadores: el Estado, los entes públicos territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.

Se entenderá por organismo de Derecho público, todo organismo:

- creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,

- dotado de personalidad jurídica, y

- cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes públicos territoriales u otros organismos de Derecho público, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes públicos territoriales u otros organismos de Derecho público.

[...]»

11 Las relaciones entre el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Bosques, el Ministerio de Hacienda y los socios del Coillte Teoranta se regulan en la Forestry Act 1988, así como en la escritura de constitución y en los estatutos de la propia sociedad. En aras de la claridad expositiva, se volverá en forma detallada a estas disposiciones al examinar el concepto de poder adjudicador.

C. Apreciación

12 En primer lugar ha de determinarse qué disposiciones comunitarias son aplicables. El Juez remitente solicita la interpretación de las Directivas 77/62 y 93/36.

13 Es indiscutible que se aplica la Directiva 77/62 en su versión modificada por la Directiva 88/295. En opinión del Coillte Teoranta y de los Gobierno irlandés, del Reino Unido y francés, sin embargo, también deben tenerse en cuenta para la apreciación del presente caso la Directiva 93/36 y sus principios rectores.

14 A este respecto ha de señalarse, no obstante, que el Derecho interno debía haber sido adaptado a esta Directiva a más tardar el 14 de junio de 1994 e Irlanda aún no había efectuado dicha adaptación a 22 de julio de 1994. (4) Los anuncios de licitación tuvieron lugar en marzo de 1993 y en 1994, es decir, en una época en la que el Derecho irlandés todavía no había sido ni debía haber sido adaptado a la Directiva 93/36.

15 Es además muy discutible que pueda utilizarse la Directiva posterior en el tiempo para interpretar la anterior. Las partes antes citadas, que abogan por dicha forma de proceder, se apoya a estos efectos en los considerandos de la Directiva 93/36, según los cuales la Directiva se adoptó principalmente con fines aclaratorios. Por ello, opinan que no plantea ningún problema interpretar las anteriores disposiciones a la luz de la nueva versión ni apreciar los hechos del presente asunto con arreglo a la nueva definición.

16 A este respecto procede observar, por un lado, que el tenor de la definición del concepto de poder adjudicador en la Directiva 93/36 se ha ampliado considerablemente y contiene ahora elementos de hecho que aún no se mencionaban en la versión anterior.

17 Por otro lado, en el primer considerando de la Directiva 93/36 se señala la conveniencia de un nuevo texto en aras de una mayor claridad. Ello se debe a que la Directiva 77/62 había sido modificada varias veces en el pasado y debían introducirse nuevas modificaciones. Igualmente debía procederse a su alineación con las disposiciones relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras y servicios. (5) En particular, esta alineación debe referirse, a tenor del tercer considerando, a la definición funcional de poder adjudicador. Sin embargo, esto significa a contrario que la definición ahora adoptada no ha de ser forzosamente idéntica a la antes vigente, y por tanto sólo podrá utilizarse con suma cautela en la interpretación de la anterior. La nueva Directiva, que también derogó y sustituyó el Anexo I de la versión anterior, contiene en su definición de poder adjudicador nuevos elementos que no se limitan a precisar la anterior y sus principios generales, sino que constituyen también modificaciones que van más allá y no pueden aplicarse de forma retroactiva. Además, en la interpretación de una disposición de Derecho comunitario han de tenerse en cuenta siempre sus términos, su contexto y sus objetivos. (6) De ello se desprende que, en el presente caso, los hechos deben ser apreciados a la luz de la Directiva 77/62.

18 En opinión de Connemara, de los Gobiernos del Reino Unido y francés y de la Comisión, el Coillte Teoranta es un poder adjudicador a efectos de la Directiva 77/62, con la consecuencia de que los anuncios de licitación de sus contratos de suministro, conforme al artículo 9 de la Directiva, deben publicarse en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, cosa que sin embargo no se hizo en el presente caso.

19 Para sustentar su tesis, estas partes alegan que el Coillte Teoranta desempeña importantes funciones públicas, como la conservación de los recursos forestales nacionales y el fomento del desarrollo de la silvicultura en Irlanda. El Coillte Teoranta, prosiguen, es propietario de doce parques nacionales y pone a disposición del público instalaciones recreativas en más de ciento ochenta lugares de Irlanda. Para poder alcanzar estos objetivos, la sociedad fue constituida por Ley y el Gobierno irlandés se hace cargo de su financiación. Asimismo, de la escritura de constitución y de los Estatutos se deduce que el Gobierno nombra al Consejo de Administración y a su Presidente, y controla la gestión económica de la sociedad.

20 El Coillte Teoranta y el Gobierno irlandés objetan a lo anterior que el Coillte Teoranta es únicamente una empresa orientada hacia el Derecho privado y que es de propiedad estatal. Aunque el Estado es titular de la mayoría de las acciones, no ejerce ninguna influencia en la gestión cotidiana de la sociedad. Con arreglo a la Forestry Act, el Gobierno irlandés y el Coillte Teoranta recuerdan que este último está obligado a gestionar sus actividades según criterios económicos. Afirman que la influencia del Estado se limita a la política comercial general, tal y como puede ejercerla todo accionista mayoritario en otras sociedades. Los objetivos y funciones de la sociedad son, sin embargo, de carácter estrictamente económico. Así, el Coillte Teoranta se encuentra en situación de competencia con otras empresas y no disfruta de una posición distinta de la de dichas sociedades. Si el Coillte Teoranta pone a disposición del público sus instalaciones recreativas, lo hace por consideraciones económicas, pues los beneficios que generan estas actividades son superiores a los costes. Por tanto, dichas partes concluyen que el Estado no ejerce ni sobre el propio Coillte Teoranta ni sobre la celebración de sus contratos con otras empresas una influencia mayor que la que se atribuye en otras sociedades a los accionistas mayoritarios.

21 Como ya se ha mencionado, se consideran poderes adjudicadores conforme a la letra b) del artículo 1 de la Directiva 77/62 el Estado, los entes públicos territoriales y, en el caso de Irlanda, de acuerdo con el punto VI del Anexo I, las demás autoridades públicas cuyos contratos públicos de suministro estén sometidos al control del Estado.

22 En el caso presente esto significa que deberá examinarse en primer lugar si puede subsumirse al Coillte Teoranta en el concepto de «Estado».

23 El Tribunal de Justicia ya examinó en un caso comparable, el asunto Beentjes, (7) el estatuto de un organismo sin personalidad jurídica, cuya composición y funciones estaban previstas por la ley y cuyos miembros eran designados por la Diputación de la provincia correspondiente. Dicho organismo estaba obligado a aplicar las instrucciones de una Comisión Central creada por Real Decreto, cuyos miembros eran designados por el Gobierno. El Estado garantizaba el respeto de las obligaciones derivadas de los actos jurídicos del organismo y financiaba las obras públicas que éste adjudicaba.

24 La norma entonces aplicable era la Directiva 71/305/CEE; (8) la definición de poder adjudicador en ella adoptada no coincide, sin embargo, con la que volvió a dar la Directiva 77/62.

25 El Tribunal de Justicia afirmó en aquel procedimiento que el concepto de Estado, en el sentido de dicha Directiva, debe recibir una interpretación funcional. (9) El fin de la Directiva consiste, en opinión del Tribunal, en la «[...] efectiva realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras [...]». (10) De ello dedujo que el organismo de que se trataba debía considerarse comprendido en el Estado, aunque formalmente no constituyera una parte integrante del mismo, puesto que su composición y funciones estaban previstas por la ley y dependía de los poderes públicos tanto por la designación de sus miembros como por la garantía de las obligaciones derivadas de sus actos y por la financiación de los contratos públicos que adjudicaba. (11)

26 En el caso que nos ocupa debe seguirse un criterio análogo. La finalidad de la Directiva aplicable en este asunto no difiere sustancialmente de la perseguida por la examinada en el caso antes aludido. Según sus considerandos primero y segundo, la Directiva 77/62 tiene por objeto mejorar el control de la prohibición de las restricciones a la libre circulación de mercancías en el sector de los suministros públicos. Además, de conformidad con el duodécimo considerando, perseguía igualmente la finalidad del desarrollo de una competencia real y efectiva en el sector de los contratos públicos de suministro. No obstante, para garantizar una competencia libre de toda discriminación es necesario determinar los destinatarios de la Directiva -los poderes adjudicadores- desde un punto de vista funcional y no puramente formal.

27 El Coillte Teoranta no puede ser considerado, desde un punto de vista funcional, como parte integrante del Estado. Es cierto que la sociedad fue constituida por Ley y dotada de recursos financieros por los poderes públicos; que debe discutir con el Ministro de Hacienda las cuestiones relativas al desarrollo de la silvicultura en las zonas de interés económico; que los miembros del Consejo de Administración son nombrados por el Gobierno, y que el plan anual de venta de tierras y madera debe ser acordado con el Gobierno.

28 Sin embargo, el Coillte Teoranta tiene personalidad jurídica propia. Los contratos públicos que adjudica son financiados con su capital social, el cual, si bien inicialmente fue aportado por el Estado, posteriormente se ha visto incrementado también mediante los recursos generados por su actividad económica privada. No adjudica contratos públicos por cuenta del Estado. En definitiva, la influencia del Estado en las actividades del Coillte Teoranta es sustancialmente menor que la observada en los hechos que originaron el asunto Beentjes. Por tanto, el criterio funcional no sirve de base para considerar que la sociedad dependa del Estado hasta tal punto que pueda concluirse que forme parte de él.

29 Dado que el Coillte Teoranta, según el criterio expuesto, no es subsumible en el concepto de Estado según la letra b) del artículo 1 de la Directiva 77/62, queda por examinar si no se trata, conforme al Anexo I, de una autoridad pública cuyos contratos públicos de suministro están sometidos al control del Estado. El criterio decisivo será en esta ocasión, junto a la salvaguardia de intereses públicos, la intensidad de la influencia del Estado en la adjudicación de los contratos públicos.

30 Connemara, los Gobiernos del Reino Unido y francés, así como la Comisión, sostienen un punto de vista similar al que defendieron en relación con la cuestión antes discutida. A su entender, debido a que la sociedad fue constituida por Ley, el capital social fue aportado por el Estado y éste continúa controlando la gestión económica, el Coillte Teoranta es una autoridad pública cuyos contratos públicos están sometidos al control del Estado.

31 El Coillte Teoranta y el Gobierno irlandés, por el contrario, llaman de nuevo la atención sobre el carácter industrial y mercantil de la sociedad, que se encuentra en situación de competencia con otras empresas privadas en el mercado de referencia. No disfruta de ninguna prerrogativa que le confiera una situación de privilegio con respecto a las demás empresas. La influencia del Estado, en su opinión, no excede de la que se atribuye o puede atribuirse a otros accionistas. Desde el punto de vista jurídico, el Estado no tiene ninguna posibilidad de influir en la gestión cotidiana ni nunca ha intentado ejercer tal influencia. Afirman que con arreglo al Derecho de sociedades se dispensa el mismo trato al Coillte Teoranta que a cualquier otra sociedad. Su actividad se dirige a la obtención de un beneficio y es independiente de instrucciones ministeriales.

32 La cuestión decisiva es, pues, la siguiente: ¿estaban sometidos al control del Estado los contratos públicos de suministro que adjudicaba el Coillte Teoranta, tal como establece el Anexo I de la Directiva 77/62 con respecto a Irlanda?

33 También aquí convendría seguir un criterio que no se limite a una perspectiva meramente formal. La característica del control estatal está presente en cierta medida en todas las empresas públicas, sin que ello implique necesariamente que sean también poderes adjudicadores a efectos de la Directiva.

34 El concepto de empresa pública se encuentra en el apartado 1 del artículo 90 del Tratado CE. Este precepto prohíbe a los Estados miembros, respecto de tales empresas, adoptar o mantener medidas contrarias a la política de competencia comunitaria. Las empresas públicas se caracterizan por el hecho de que los poderes públicos pueden influir en su gestión. Para ello basta con la posibilidad de influencia, posibilidad que existe siempre que el Estado posea la mayoría del capital social. (12)

35 Sin embargo, la condición de empresa pública no dice nada acerca de si los contratos públicos de suministro que el Coillte Teoranta adjudica están sometidos al control del Estado. Dado que el Anexo I de la Directiva 77/62 se refiere expresamente al control del Estado sobre los contratos públicos de suministro, procede plantear esta cuestión desde un punto de vista concreto. (13) En consecuencia, el contrato de suministro debe estar sometido al control del Estado según las disposiciones aplicables, de tal modo que los poderes públicos puedan influir en la celebración del contrato.

36 Los poderes públicos aportaron inicialmente la totalidad del capital social del Coillte Teoranta. Como contraprestación, son titulares de las correspondientes participaciones sociales. El plan anual de venta de tierras y madera debe ser acordado con el Ministerio. Los miembros del Consejo de Administración son nombrados por los ministros competentes; las inversiones cuya cuantía total supere 250.000 IRL requieren de la aprobación o el consentimiento de los ministros competentes. El Ministro de Energía puede fijar objetivos financieros. La sociedad cumple también funciones de interés general, como la puesta a disposición en sus terrenos de instalaciones recreativas, deportivas, educativas, científicas, culturales y turísticas. El Consejo de Administración se encarga de la gestión ordinaria de la sociedad, que comprende las decisiones relativas a la adjudicación de contratos.

37 No existe, sin embargo, disposición alguna que permita al Ministro o a un funcionario del Estado impartir instrucciones a la sociedad o al Consejo de Administración en el sentido de adjudicar contratos (en su caso, con arreglo a criterios no económicos). La sociedad está obligada a gestionar sus actividades con los menores costes posibles y según criterios económicos. Los miembros del Consejo de Administración están obligados a ejercer sus atribuciones conforme a su deber de fidelidad a la sociedad y con independencia de sus intereses personales. Aunque la sociedad debe observar los principios rectores de la política forestal nacional, esta obligación incumbe asimismo a todos los titulares de explotaciones forestales de Irlanda. El Consejo de Administración sigue presentando anualmente un plan quinquenal de desarrollo en el que se especifican de manera detallada los planes relativos a la gestión y evolución de la sociedad y su patrimonio, que comprenden la adquisición y venta de terrenos, los objetivos de reforestación y las previsiones de beneficios. Sin embargo, en este ámbito las disposiciones aplicables tampoco autorizan a las autoridades estatales a intervenir en las actividades cotidianas de la sociedad con la adopción de medidas reguladoras.

38 Por tanto, si bien los criterios citados permiten afirmar la existencia de una influencia general del Estado en la sociedad, ésta no basta, conforme a las disposiciones aplicables en el presente caso, para controlar en concreto la adjudicación de contratos públicos de suministro. La celebración de los contratos en el ámbito de los suministros públicos no depende de la intervención de autoridades estatales. Por esta razón, el Coillte Teoranta no es un poder adjudicador a efectos de la Directiva 77/62.

39 De las consideraciones precedentes se sigue que el Coillte Teoranta no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva.

40 Aunque la Directiva 93/96 no es aplicable al presente asunto -dado que el contrato se celebró antes de la entrada en vigor de la Directiva y que ésta contiene también modificaciones y no sólo aclaraciones-, se añaden a título informativo las consideraciones siguientes, habida cuenta de la segunda cuestión del órgano jurisdiccional remitente. Debería examinarse si conforme a la definición de poder adjudicador de la letra b) del artículo 1, ampliada mediante las modificaciones de la Directiva, el Coillte Teoranta es un organismo de Derecho público. Para ello sería necesario, en primer lugar, que se hubiera constituido con la finalidad específica de satisfacer necesidades de interés general de carácter no industrial o mercantil. Esta circunstancia concurre en el presente caso, puesto que al Coillte Teoranta se le encomienda también -y principalmente- la puesta a disposición al público de instalaciones recreativas en sus terrenos. El hecho de que éstas no sean las únicas funciones de la sociedad no modifica dicha conclusión, siempre que el Coillte Teoranta se encargue de funciones que deben desempeñarse como obligaciones específicas. (14) Además, el Coillte Teoranta tiene personalidad jurídica propia. Si bien el Consejo de Administración está compuesto mayoritariamente por miembros nombrados por el Estado, es indudable que cabe considerar al Coillte Teoranta un poder adjudicador a efectos de la nueva Directiva 93/36. Ahora bien, como señalé antes, esta Directiva no se aplica al caso de autos. Por lo tanto, no es posible responder a la segunda cuestión del Juez remitente.

D. Conclusión

41 Habida cuenta de las observaciones que anteceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la High Court of Ireland del siguiente modo:

«Una sociedad como la descrita en la resolución de remisión no es un poder adjudicador en el sentido de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro.»

(1) - En el asunto Comisión/Irlanda (C-353/96), la Comisión interpuso un recurso por incumplimiento contra Irlanda, basado en la falta de publicación de anuncios de licitación del Coillte Teoranta; véanse sobre este extremo las conclusiones del Abogado General Sr. Alber de 16 de julio de 1998 (Rec. 1998, pp. I-8565 y ss., especialmente p. I-8567).

(2) - Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE/17/01, p. 29), modificada por la Directiva 88/295/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1988 (DO L 127, p. 1).

(3) - Directiva del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1).

(4) - Esto también se deduce del escrito de respuesta del Gobierno irlandés, de 22 de julio de 1994, al escrito de requerimiento de la Comisión.

(5) - Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), y Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1).

(6) - Sentencia de 30 de julio de 1996, Bosphorus (C-84/95, Rec. p. I-3953), apartado 11, y otras sentencias en ella citadas.

(7) - Sentencia de 20 de septiembre de 1988 (31/87, Rec. p. 4635).

(8) - Directiva del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9).

(9) - Sentencia Beentjes, citada en la nota 7 supra, apartado 11.

(10) - Ibidem.

(11) - Ibidem, apartado 12.

(12) - Sentencias de 6 de marzo de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano y Commercial Solvents Corporation/Comisión (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Rec. p. 223), apartado 41, y de 6 de julio de 1982, Francia, Irlanda y Reino Unido/Comisión (asuntos acumulados 188/80, 189/80 y 190/80, Rec. p. 2545), apartado 26.

(13) - A este respecto, véanse también las conclusiones del Abogado General Sr. Lenz en el asunto en el que recayó la sentencia de 11 de julio de 1991, Comisión/Portugal (C-247/89, Rec. p. 3659), punto 59.

(14) - Véanse también la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-44/96, Rec. p. I-73), especialmente los apartados 25 y 26, y las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola de 19 de febrero de 1998 en el asunto en el que recayó la sentencia de 10 de noviembre de 1988, BFI Holding (C-360/96, Rec. pp. I-6821 y ss., especialmente p. I-6824).