Conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas el 26 de octubre de 2000. - PreussenElektra AG contra Schhleswag AG, con intervención de: Windpark Reußenköge III GmbH y Land Schleswig-Holstein. - Petición de decisión prejudicial: Landgericht Kiel - Alemania. - Electricidad - Fuentes de energía renovables - Normativa nacional que impone a las empresas suministradoras de electricidad una obligación de compra de electricidad a precios mínimos y que reparte las cargas derivadas de esta obligación entre esas empresas y las empresas de gestión de redes situadas en un nivel de distribución anterior - Ayuda de Estado - Compatibilidad con la libre circulación de mercancías. - Asunto C-379/98.



Recopilación de Jurisprudencia 2001 página I-02099



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1 El presente asunto, remitido por el Landgericht (Tribunal regional) de Kiel (Alemania), atañe a una Ley alemana que tiene por objeto promover la utilización de electricidad procedente de fuentes de energía renovables. Esta Ley obliga a las empresas regionales de distribución de electricidad a comprar a precios mínimos establecidos la electricidad producida en su zona de suministro a partir de fuentes de energía renovables y obliga a los suministradores de electricidad procedente de fuentes convencionales situados en un nivel de distribución anterior a compensar parcialmente a las empresas de distribución por los costes adicionales derivados de esa obligación de compra.

2 En esencia, el órgano jurisdiccional remitente pregunta:

- si el régimen establecido por esa Ley constituye una ayuda de Estado en favor de los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables, en el sentido del artículo 92 del Tratado CE (actualmente artículo 87 CE, tras su modificación) y, como cuestión subsidiaria,

- si ese régimen es una medida equivalente a una restricción cuantitativa de las importaciones, en el sentido del artículo 30 del Tratado CE (actualmente artículo 28 CE, tras su modificación).

3 Estas cuestiones se plantean en un litigio en el que un suministrador de electricidad procedente de fuentes convencionales situado en un nivel de distribución anterior cuestiona la compatibilidad de la Ley con el Derecho comunitario, y pretende sobre esta base la devolución de las cantidades pagadas a una empresa de distribución de electricidad situada en un nivel de distribución posterior, sujeta a la obligación de compra. La empresa suministradora demandante es titular de la mayoría de las acciones de la distribuidora demandada y ambas partes concuerdan en la incompatibilidad de la Ley controvertida con el Derecho comunitario y con el Derecho constitucional nacional.

4 Las principales dificultades en el presente asunto consisten en determinar si el litigio nacional es de carácter artificial, en el sentido de los asuntos Foglia I y II, (1) si sólo las medidas financiadas mediante fondos estatales pueden constituir ayudas de Estado y si una medida nacional que trata los productos nacionales más favorablemente que los importados puede estar justificada por motivos medioambientales.

II. La Stromeinspeisungsgesetz alemana en sus sucesivas versiones y la posición de la Comisión sobre esta Ley

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>1. La estructura del suministro de electricidad en Alemania y la obligación de compra de electricidad procedente de fuentes de energía renovables antes de la entrada en vigor de la Stromeinspeisungsgesetz de 1990<EndSub>

5 De la documentación aportada ante el Tribunal de Justicia resulta que pueden diferenciarse tres niveles en el sector eléctrico alemán.

6 En el primer nivel, unas pocas grandes empresas producen la mayor parte de la electricidad consumida en Alemania y gestionan redes de alta tensión (320, 220 o 110 kilovoltios). La función principal de esas redes es la transmisión de electricidad a larga distancia, el intercambio de electricidad con redes próximas y el suministro de electricidad a distribuidores regionales. En este nivel también se efectúan importaciones y exportaciones de electricidad pero, por regla general, no se suministra electricidad al consumidor final.

7 En el segundo nivel, cerca de 60 empresas regionales de distribución de electricidad gestionan redes de media tensión (20, 10 o 6 kilovoltios). Esas redes reciben electricidad del primer nivel, la distribuyen en todo el territorio nacional y suministran electricidad bien directamente a consumidores industriales, bien a los consumidores finales a través de redes de baja tensión. En este nivel también se produce cierta cantidad de electricidad.

8 En el tercer nivel, la electricidad se suministra a los consumidores finales mediante redes locales de baja tensión. Estas redes son gestionadas bien por los propios distribuidores regionales, bien por distribuidores locales que pertenecen con frecuencia a los municipios. En este tercer nivel la generación de electricidad es escasa.

9 En cada uno de los tres niveles, la infraestructura necesaria (por ejemplo, el tendido, los transformadores) es única en cada zona.

10 Al igual que otros Gobiernos, las autoridades alemanas han fomentado durante muchos años la generación y el consumo de electricidad procedente de fuentes de energía renovables, como el viento, el agua y la luz solar, con el fin de aumentar la cuota de electricidad procedente de dichas fuentes en la producción eléctrica nacional.

11 Se estimó necesario apoyar la demanda adoptando al mismo tiempo medidas relativas a la oferta, como la subvención de actividades de investigación y desarrollo. Antes de 1990, las autoridades alemanas se sirvieron con este fin del Derecho nacional de la competencia para obligar a los distribuidores de electricidad (en situación de monopolio en un territorio determinado) a comprar electricidad procedente de fuentes de energía renovables generada en su zona de suministro. El precio de compra de este tipo de electricidad se fijaba conforme al principio de los costes evitados («vermiedene Kosten»). (2) Dependiendo de si el propio distribuidor de electricidad afectado producía electricidad, el precio de compra de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables estaba en función de sus costes evitados de producción o de compra.

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>2. La Stromeinspeisungsgesetz de 1990 <EndSub>

12 El 7 de diciembre de 1990, Alemania adoptó la Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz (3) (Ley sobre alimentación de la red pública con electricidad procedente de energías renovables; en lo sucesivo, «Stromeinspeisungsgesetz de 1990» o «StrEG de 1990»).

13 Esta Ley obligaba a las empresas públicas suministradoras de electricidad:

- a adquirir toda la electricidad generada en su zona de suministro a partir de fuentes de energía renovables como el viento, el agua y la luz solar (en lo sucesivo, «obligación de compra»); (4)

- a pagar por esa electricidad un precio mínimo de compra establecido, calculado en función del precio medio nacional de venta de la electricidad; (5) en lo que atañe a la electricidad procedente de la energía eólica, el precio de compra se fijó en el 90 % del precio medio de venta de la electricidad proveída por las empresas suministradoras de electricidad a los consumidores finales (6) (en lo sucesivo, «regla del precio mínimo»)

14 No se discute que, en el contexto de la Stromeinspeisungsgesetz, el término «empresas públicas suministradoras de electricidad» abarca empresas de propiedad tanto pública como privada.

15 La StrEG de 1990 contenía también una especie de cláusula de salvaguardia. (7) Cuando el cumplimiento de la obligación de compra suponía un «rigor injustificado» («unbillige Härte») para la empresa suministradora de electricidad afectada, el suministrador de electricidad situado en el nivel de distribución anterior (generalmente una empresa explotadora de una red de alta tensión) debía asumir la obligación de compra y atenerse a la regla del precio mínimo. Acaso debido a la vaguedad de su formulación, esta cláusula de salvaguardia prácticamente nunca se aplicó.

16 El Gobierno alemán notificó el proyecto de StrEG de 1990 a la Comisión para su aprobación con arreglo al artículo 93, apartado 3, del Tratado CE (actualmente artículo 88 CE, apartado 3) mediante escrito de 14 de agosto de 1990.

17 Mediante escrito de 19 de diciembre de 1990, la Comisión informó a la República Federal de Alemania de su decisión de no formular objeciones contra la Ley. Según un examen efectuado con arreglo al artículo 92 del Tratado, consideró que el nivel de la ayuda variaba entre el 28 % y el 48 %, dependiendo de la fuente de energía renovable afectada, y que la Ley originaría beneficios adicionales de 48 millones de DEM en favor de los 4.000 productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables del sector privado. El proyecto de Ley coincidía no obstante con los objetivos de política energética de la Comunidad. Además, la electricidad procedente de fuentes de energía renovables sólo representaba una pequeña parte del sector energético y los beneficios adicionales para los productores y el efecto en los precios de la electricidad eran escasos. La Comisión indicó que sometería la Ley a un nuevo examen dos años después de su entrada en vigor y que la modificación de la Ley o la prórroga de su vigencia debería notificarse previamente.

18 La StrEG de 1990 fue modificada por vez primera mediante la Ley de 19 de julio de 1994. (8) Además de otros cambios de menor importancia, el precio mínimo de compra de la electricidad generada mediante energía hidráulica y a partir de otras fuentes pasó del 75 % al 80 % del precio medio de venta por kilovatio/hora. El precio mínimo de la electricidad procedente de la energía eólica permaneció sin variación en el 90 % del precio medio de venta.

19 En un escrito de 25 de octubre de 1996 dirigido al Gobierno alemán, a raíz de las quejas formuladas por empresas de suministro de electricidad, la Comisión manifestó dudas acerca de si la Stromeinspeisungsgesetz seguía siendo compatible con las normas comunitarias sobre ayudas de Estado. La mayor preocupación derivaba del precio mínimo de compra de la electricidad procedente de la energía eólica.

20 La Comisión señaló que el número de instalaciones de producción de energía eólica en Alemania había pasado de 500 en 1991 a casi 4.000 en 1995, y su producción había pasado de 20 megavatios (MW) en 1990 a 1.100 MW en 1995. Además, el progreso tecnológico había reducido considerablemente los costes de producción de la electricidad procedente de la energía eólica. Según datos de los suministradores alemanes de electricidad, el precio obligatorio de compra de cerca de 0,17 DEM por kilovatio/hora, previsto en la StrEG de 1990, excedía del coste evitado en 0,085 DEM. Este exceso alcanzaría en 2005 un coste añadido de 900 millones de DEM para los distribuidores de electricidad. Así pues, de mantenerse sin cambios la regla de precio mínimo, existiría el riesgo de una compensación excesiva, con los consiguientes efectos perjudiciales para la competencia y para el intercambio de electricidad entre los Estados miembros. Un simple cambio de la cláusula para los casos de rigor, como el contemplado por el Parlamento alemán, (9) no suprimiría la distorsión de la competencia causada por la Ley, pues solamente redistribuiría los costes adicionales.

21 La Comisión propuso por tanto varias alternativas de modificación que harían compatible la Ley con las normas sobre ayudas de Estado. Así el legislador alemán podría bien reducir el precio mínimo de compra de la electricidad de origen eólico al 75 % del precio medio de venta, bien limitar la duración del mecanismo de apoyo y/o modularlo en función de la producción de electricidad, bien adoptar una regla por la que el precio de compra fuera calculado sobre la base de los costes evitados.

22 La Comisión llegó a la conclusión de que, si el legislador alemán no modificaba la Ley, se vería obligada a proponer a la República Federal de Alemania las «medidas apropiadas», en el sentido del artículo 93, apartado 1, del Tratado, para que la Ley se ajustara a las normas comunitarias sobre ayudas de Estado.

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>3. La Stromeinspeisungsgesetz de 1998<EndSub>

23 El 24 de abril de 1998, la República Federal de Alemania adoptó la Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (10) (Ley sobre la nueva regulación del Derecho de la economía energética; en lo sucesivo, «Stromeinspeisungsgesetz de 1998» o «StrEG de 1998») con objeto de adaptar el Derecho alemán a la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (11) (en lo sucesivo, «Directiva de la electricidad»).

24 Entre otras modificaciones legislativas de importancia, esta Ley de reforma contenía, en el artículo 3, apartado 2, las modificaciones de la Stromeinspeisungsgesetz de 1990 que constituyen el objeto del presente asunto. Las disposiciones pertinentes de la Stromeinspeisungsgesetz en su versión modificada pueden resumirse como sigue.

25 El artículo 1 de la StrEG de 1998 dispone, bajo el título «Ámbito de aplicación», que la Stromeinspeisungsgesetz regula la compra y el precio de compra de la electricidad procedente de determinadas fuentes de energía renovables específicas (por ejemplo, el agua, el viento, la luz solar y la biomasa). En comparación con la StrEG de 1990, el primer elemento nuevo es que la StrEG de 1998 se aplica a toda clase de biomasa y no sólo a la biomasa derivada de la agricultura y la silvicultura. También es nueva la disposición según la cual la Ley sólo se aplica a la electricidad que se haya generado en Alemania.

26 El artículo 2 contiene, bajo el título «Obligación de compra», tres normas diferentes.

27 La primera frase del artículo 2 establece la norma principal, es decir, la obligación de compra a un precio mínimo establecido:

«Las empresas de suministro de electricidad que gestionan una red de suministro general están obligadas a adquirir la electricidad producida en su zona de suministro por las energías renovables y a retribuirla conforme al artículo 3.»

28 La segunda frase del artículo 2 contiene una norma nueva, relativa a las instalaciones de generación que no se encuentran en la zona de suministro de una empresa suministradora (las denominadas instalaciones «off-shore» u «off-shore Anlagen»). La electricidad producida en una instalación que se encuentra fuera de la zona de suministro de una empresa suministradora de electricidad debe ser comprada por la empresa distribuidora o suministradora que gestione la red más próxima a la instalación de producción de que se trate.

29 En virtud de la tercera frase, también nueva, del artículo 2, los costes adicionales derivados de la obligación de compra prevista en el artículo 2 y del nuevo sistema de compensación contemplado en el artículo 4 (véase el punto 32 infra), pueden imputarse, a efectos contables, a las actividades de distribución o de transmisión de las empresas distribuidoras de electricidad afectadas y tenerse en cuenta al establecer el precio de transporte de la electricidad a través de la red de las empresas afectadas.

30 El artículo 3 de la StrEG de 1998, que contiene reglas para el cálculo del precio mínimo de compra de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables, no fue modificado. Como ya señalé, el precio mínimo de compra por kilovatio/hora de electricidad de origen eólico se fijó en el 90 % del precio medio de venta por kilovatio/hora de la electricidad suministrada al consumidor final.

31 El artículo 4 sigue llevando por título «Cláusula para los casos de rigor».

32 El artículo 4, apartado 1, establece un nuevo sistema de compensación, que ocupa un lugar central en el litigio principal. En la medida en que la electricidad que debe adquirirse en virtud del artículo 3 de la StrEG de 1998 supere el 5 % del total de la electricidad suministrada por la empresa afectada, el gestor de red situado en un nivel de distribución anterior está obligado a compensar a dicha empresa por el coste adicional derivado de la compra obligatoria de la cantidad de electricidad que exceda de ese 5 % (denominado «primer umbral del 5 %» o «erster 5 % Deckel»). Así pues, a diferencia de lo que establecía la StrEG de 1990, un productor de electricidad procedente de fuentes de energía renovables puede, en caso de «rigor injusto», continuar suministrando electricidad al distribuidor de su zona. Sin embargo, este último está facultado para reclamar al suministrador situado en un nivel de distribución anterior una compensación económica por el coste adicional de la compra de electricidad procedente de fuentes de energía renovables que exceda del 5 % del total de su producción.

33 Según el artículo 4, apartado 1, primera y segunda frases, una regla similar del 5 % se aplica en favor del gestor de red situado en un nivel de distribución anterior («segundo umbral del 5 %» o «zweiter 5 % Deckel»). Cuando la cantidad de electricidad adquirida por la que ese gestor haya debido pagar compensación exceda del 5 % de su propia producción, él mismo tiene derecho a reclamar una compensación al gestor de red situado en un nivel de distribución anterior. Si tal gestor no existe (como sucederá normalmente), la obligación de compra del artículo 2 no se aplicará a la electricidad producida en instalaciones cuya construcción no hubiera concluido antes del final del año en el que se alcanzó el segundo umbral del 5 %.

34 De los documentos presentados ante el Tribunal de Justicia resulta que, antes de la adopción de la StrEG de 1998, la Comisión había pedido a las autoridades alemanas información sobre los antecedentes legales y políticos de las modificaciones introducidas en la Stromeinspeisungsgesetz.

35 Asimismo, mediante escrito de 13 de marzo de 1998 la demandante en el litigio principal, PreussenElektra Aktiengesellschaft (en lo sucesivo, «PreussenElektra») pidió a la Comisión que solicitara a la República Federal de Alemania la notificación del proyecto de Ley, según lo dispuesto en el artículo 93, apartado 3, primera frase, del Tratado.

36 Sin embargo, mediante escrito de 21 de abril de 1998 dirigido a PreussenElektra, la Comisión manifestó que albergaba dudas en cuanto a la obligación de que la República Federal de Alemania notificara el proyecto de modificación de la Stromeinspeisungsgesetz. La Comisión hizo una mera referencia, sin mayores comentarios, a los argumentos del Gobierno alemán, según los cuales las modificaciones de la StrEG bien estaban amparadas por la autorización inicial de 1990 (nuevas reglas sobre biomasa e instalaciones «off-shore»), bien eran irrelevantes a efectos de ayudas de Estado (nuevo sistema de compensación del artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998). A juicio de la Comisión, a las autoridades alemanas incumbía decidir sobre la conveniencia o no de llevar a cabo la notificación. Las empresas afectadas por la StrEG de 1998 podían defender sus intereses por «otros medios adecuados».

37 En lo que atañe al precio mínimo de compra de la electricidad procedente de la energía eólica, la Comisión manifestó que proseguía su examen de las normas no modificadas, según el régimen procedimental relativo a las «ayudas existentes», y que aún no excluía la posibilidad de proponer al Gobierno alemán las medidas apropiadas al respecto.

38 Mediante escrito de 29 de julio de 1998 dirigido al Gobierno alemán, después por tanto de la entrada en vigor de la StrEG de 1998, el Comisario Sr. Van Miert señaló que el legislador alemán no había adoptado ninguna de las propuestas que la Comisión formuló en su escrito de 25 de octubre de 1996 (12) y que el método de cálculo del precio de compra de la electricidad procedente de la energía eólica no había sido modificado. Aun cuando se produjera un descenso efectivo del precio de compra de la electricidad de origen eólico (como consecuencia de la disminución de los precios de venta de la electricidad a raíz de la liberalización del mercado de la electricidad), la Ley no establecía un sistema suficientemente degresivo respecto al precio de compra. Por otra parte, en un futuro próximo se esperaban importantes cambios legislativos en el orden comunitario en relación con la aplicación de la Directiva de la electricidad y las propuestas de armonización de las normas sobre electricidad procedente de fuentes de energía renovables. Así pues, el Comisario se abstenía de proponer a sus colegas una decisión formal hasta que el Gobierno alemán elaborara un informe para el Bundestag alemán sobre la aplicación de la Stromeinspeisungsgesetz. En cuanto a la redacción de tal informe, se invitó al Gobierno alemán a cooperar estrechamente con la Comisión y a examinar detalladamente el importe de la ayuda para la electricidad procedente de fuentes de energía renovables.

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>4. Evolución posterior a la petición de decisión prejudicial<EndSub>

39 En respuesta a una pregunta escrita del Tribunal de Justicia, la Comisión ofreció la siguiente información sobre la evolución del asunto tras la petición de decisión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente.

40 El 1 de abril de 1999 entró en vigor la Ley alemana de reforma fiscal por la que se establecía un impuesto ecológico.

41 En opinión de la Comisión, la introducción de este impuesto tuvo como consecuencia un aumento del precio de compra de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables conforme a la StrEG de 1998, que las autoridades alemanas, infringiendo el Tratado, omitieron notificar. Dado que la Comisión dudaba de la compatibilidad de dicho aumento con el mercado común, informó a las autoridades alemanas mediante escrito de 17 de agosto de 1999 de su decisión de incoar el procedimiento previsto en las normas del Tratado relativas a las ayudas de Estado. (13)

42 El 1 de abril de 2000, la nueva Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (14) (Ley para la prioridad de las fuentes de energía renovables) sustituyó en su totalidad a la Stromeinspeisungsgesetz de 1998. La nueva Ley se basa también en una obligación de compra a un precio mínimo establecido, pero contiene muchos aspectos nuevos. Lo más destacado es que el precio de compra deja de estar vinculado a los precios de venta de la electricidad (que, al parecer, está descendiendo) fijándose, mediante ley, para cada una de las diferentes fuentes de energía. Por ejemplo, el precio de la electricidad de generación eólica se establece en 0,178 DEM por kilovatio/hora.

43 Según informaciones periodísticas, la Comisión ha incoado el procedimiento previsto en el Tratado respecto de esta nueva Ley. Parece ser que, en su opinión, dicha Ley debería haber sido notificada. (15)

44 El 10 de mayo de 2000 la Comisión presentó una propuesta de Directiva relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad. (16)

<"WP_L1", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO>III. El litigio principal y las cuestiones planteadas<EndSub>

45 La demandante en el litigio principal, PreussenElektra, es una de las empresas situada en el primer nivel del sector eléctrico alemán. Gestiona más de 20 centrales eléctricas convencionales y nucleares, así como una red de distribución de electricidad de alta y máxima tensión. A través de esta red, suministra electricidad a empresas regionales de distribución de electricidad, a centrales municipales de una cierta envergadura y a grandes empresas industriales.

46 La demandada, Schleswag Aktiengesellschaft (en lo sucesivo, «Schleswag»), es una empresa regional de distribución de electricidad que se sitúa en un segundo nivel. Adquiere casi exclusivamente de PreussenElektra la electricidad necesaria para abastecer a sus clientes en el Land de Schleswig-Holstein.

47 PreussenElektra posee un 63,5 % de las acciones de Schleswag. El 34,7 % restante pertenece a diversos municipios («Landkreise») del Land de Schleswig-Holstein.

48 Con arreglo al artículo 2 de la StrEG de 1998, Schleswag tiene la obligación de adquirir electricidad procedente de fuentes de energía renovables generada en su zona de suministro. La zona en la que opera Schleswag ofrece condiciones idóneas para la producción de electricidad a partir de la energía eólica. Así, la cuota de electricidad procedente de la energía eólica suministrada a Schleswag ha aumentado de forma continuada, desde un 0,77 % del total de sus ventas en 1991 hasta alrededor de un 15 % en 1998.

49 Los costes adicionales soportados por Schleswag a causa de la obligación de compra y del requisito de precio mínimo pasaron de 5,8 millones de DEM en 1991 a aproximadamente 111,5 millones de DEM en 1998. Habida cuenta de la cantidad que PreussenElektra debe pagar a Schleswag en virtud del nuevo sistema de compensación previsto en el artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998 (véase el punto siguiente), los costes adicionales para Schleswag en 1998 ascienden a 38 millones de DEM.

50 A finales de abril de 1998, la electricidad procedente de fuentes de energía renovables adquirida por Schleswag alcanzó el 5 % de la cantidad total de electricidad vendida durante el año anterior. Al amparo del artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998, Schleswag facturó a PreussenElektra los costes adicionales derivados de la compra de electricidad procedente de fuentes de energía renovables, exigiendo el pago de cuotas mensuales de 10 millones de DEM.

51 PreussenElektra abonó el importe de la cuota de mayo de 1998, reservándose el derecho a reclamar su devolución en cualquier momento.

52 En el litigio principal, PreussenElektra reclama la devolución de una parte de la cuota de mayo, a saber, 500.000 DEM.

53 Según el órgano jurisdiccional nacional, ni PreussenElektra ni Schleswag pueden repercutir a los consumidores finales los costes adicionales originados por la Stromeinspeisungsgesetz. Se nos ha afirmado que es imposible, de hecho y de Derecho, facturar precios superiores por la electricidad suministrada a los consumidores finales. Y ello porque el Land de Schleswig-Holstein denegó una solicitud de aumento de las tarifas de la electricidad suministrada a los consumidores y por el aumento de la competencia en razón de la progresiva liberalización del mercado eléctrico. Estas manifestaciones del órgano jurisdiccional nacional, basadas en la exposición de los hechos realizada por PreussenElektra y Schleswag, son firmemente rebatidas por las partes coadyuvantes en el procedimiento principal. (17)

54 En el litigio principal, PreussenElektra alegó que el pago a Schleswag carecía de fundamento jurídico y debía devolverse. A su entender, el artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998 infringe el Tratado. Ello se debe a que dicho artículo forma parte de las modificaciones de la Stromeinspeisungsgesetz introducidas en 1998. Tales modificaciones alteraron una ayuda existente y por tanto deberían haber sido notificadas en virtud del artículo 93, apartado 3, primera frase, del Tratado. Dado que las autoridades alemanas no notificaron las modificaciones y no esperaron a que la Comisión las autorizara, infringieron el artículo 93, apartado 3, primera y tercera frases. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 93, apartado 3, tercera frase, es directamente aplicable. En consecuencia, el artículo 4, apartado 1, de la StrEG no puede aplicarse.

55 Schleswag sostiene que el pago tiene fundamento jurídico válido en el artículo 4, apartado 1, de la StrEG, por lo que no debe devolverse. Conviene con PreussenElektra en que la StrEG de 1998 puede ser calificada como una ayuda modificada en el sentido del artículo 93, apartado 3, primera frase, del Tratado. No obstante, el sistema de compensación del artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998 no puede, como tal, ser calificado de ayuda en el sentido del artículo 92. Es solamente un sistema que permite repartir las cargas ocasionadas por la obligación de compra y la regla del precio mínimo establecidas en los artículos 2 y 3 de la StrEG. Por un lado, el órgano jurisdiccional remitente carece de competencia para enjuiciar la legalidad de los artículos 2 y 3 de la StrEG, ya que tales artículos son irrelevantes para la relación jurídica entre PreussenElektra y Schleswag y para la resolución de la controversia. Por otro, aunque el órgano jurisdiccional remitente no aplicara el artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998, las medidas de ayuda ilegales previstas en los artículos 2 y 3 de la StrEG de 1998 no resultarían afectadas y Schleswag habría de soportar la carga en su totalidad. El efecto directo del artículo 93, apartado 3, última frase, no puede pues subsanar ni sancionar la situación ilegal. Por tanto, el artículo 4, apartado 1, de la StrEG debe seguir aplicándose.

56 El órgano jurisdiccional remitente manifiesta en la resolución de remisión que si, al adoptar la Ley controvertida, el legislador alemán infringió, bien sus obligaciones en materia de la modificación de una ayuda de Estado existente con arreglo al artículo 93, apartado 3, del Tratado, bien la prohibición de medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas de las importaciones en virtud del artículo 30, en tal caso la StrEG de 1998 no puede ser aplicada y PreussenElektra debe obtener la devolución.

57 Según el órgano jurisdiccional remitente, en lo que atañe, en primer lugar, al artículo 93, apartado 3, las autoridades alemanas notificaron la StrEG de 1990 como ayuda de Estado y la Comisión la autorizó en ese concepto. Las mismas autoridades no notificaron, sin embargo, las modificaciones de la Stromeinspeisungsgesetz de las que resultó la StrEG de 1998. (18) Si esas modificaciones alteraron una ayuda existente en el sentido del artículo 93, apartado 3, primera frase, del Tratado y si el resultado mismo de dichas modificaciones (la StrEG de 1998) constituye una ayuda de Estado, las modificaciones deberían haber sido notificadas.

58 El Landgericht no está seguro de que la Stromeinspeisungsgesetz de 1998, con su obligación de compra a un precio mínimo establecido y su sistema de compensación, pueda ser calificada como ayuda de Estado en el sentido del artículo 92 del Tratado. Alude, por un lado, a sentencias como las recaídas en los asuntos Van Tiggele (19) y Sloman Neptun, (20) que parecen indicar que la StrEG de 1998 no constituye una ayuda de Estado, ya que las ventajas económicas para los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables son exclusivamente financiadas por las empresas distribuidoras de electricidad y por los gestores de redes situados en un nivel de distribución anterior, y no con cargo a fondos estatales. Por otro, indica que una interpretación tan restrictiva del concepto de ayuda de Estado permitiría a los Estados miembros eludir con facilidad los sistemas de control del artículo 93 del Tratado, lo que podría acarrear graves consecuencias para la competencia. (21)

59 Si la Stromeinspeisungsgesetz establece una ayuda de Estado, el Landgericht tiene la convicción de que, dada la autorización por la Comisión de la StrEG de 1990, ésta debe ser calificada como ayuda existente, en el sentido del artículo 93, apartado 1, y las modificaciones de 1998 constituyen una modificación de una ayuda existente, en el sentido del artículo 93, apartado 3, primera frase, que no ha sido notificada.

60 Asimismo, el Landgericht alberga dudas acerca del sistema de compensación establecido por el artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998. Aun cuando la obligación de compra a un precio mínimo elevado (artículos 2 y 3 de la StrEG de 1998) constituyese una ayuda de Estado en favor de los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables, podría alegarse que el propio artículo 4, apartado 1, no puede ser calificado como ayuda de Estado. En tal supuesto, el Landgericht desea saber si los efectos restrictivos del artículo 93, apartado 3, se aplican no sólo a la ayuda misma sino también a las medidas de aplicación, como el artículo 4 de la StrEG de 1998.

61 En cuanto al artículo 30 del Tratado, el Landgericht considera que la obligación de adquirir la electricidad generada en Alemania a partir de fuentes de energía renovables a precios que no podrían obtenerse en un mercado libre implica cuando menos el riesgo de un descenso de la demanda de electricidad producida en otros Estados miembros.

62 A la luz de estas consideraciones, el Landgericht remitió al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones para que se pronunciara sobre las mismas con carácter prejudicial:

«1) ¿Constituyen la remuneración por recepción de electricidad ("Stromeinspeisevergütung") y el régimen de restitución de los artículos 2 o 3 o 4, o de los artículos 2 a 4 conjuntamente, de la [Stromeinspeisungsgesetz de 1998], una ayuda de Estado en el sentido del artículo 92 del Tratado CE?

¿Debe interpretarse el artículo 92 del Tratado CE en el sentido de que el concepto de ayuda que contempla también comprende normativas nacionales que tienen como finalidad apoyar al beneficiario del pago, cuando los medios de apoyo necesarios, no obstante, no proceden ni directa ni indirectamente de los presupuestos públicos, sino que, en virtud de obligaciones legales de compra a precios mínimos establecidos, se exigen a determinadas empresas de un sector que, por motivos de hecho o de Derecho, no pueden repercutir esas cargas a los consumidores finales?

¿Debe interpretarse el artículo 92 del Tratado CE en el sentido de que el concepto de ayuda que contempla también comprende normativas nacionales que sólo regulan el reparto de cargas, entre empresas situadas en distintos niveles de producción, que son consecuencia de obligaciones de compra y retribución mínima, cuando el planteamiento del legislador supone, de hecho, un reparto duradero de las cargas, sin que la empresa gravada reciba una contraprestación?

2) Para el caso de que se responda negativamente a la segunda parte de la primera cuestión, y con relación al artículo 4 de la Stromeinspeisungsgesetz de 1998:

¿Debe interpretarse el artículo 93, apartado 3, del Tratado CE en el sentido de que la prohibición que establece no sólo se extiende a la medida de apoyo en sí, sino también a normas de desarrollo como el artículo 4 de la Stromeinspeisungsgesetz de 1998?

3) Si se responden negativamente las cuestiones primera y segunda:

¿Debe interpretarse el artículo 30 del Tratado CE en el sentido de que existe una restricción cuantitativa a la importación entre los Estados miembros, o medidas de efecto equivalente, en el sentido del artículo 30 del Tratado CE, cuando una normativa nacional obliga a empresas a adquirir electricidad procedente de fuentes de energía renovables a precios mínimos y, además, recurre a los gestores de redes para asegurar su financiación sin contraprestación?»

<"WP_L1", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO>IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia<EndSub>

63 En primer lugar, PreussenElektra, Schleswag, los Gobiernos alemán y finlandés y la Comisión presentaron observaciones escritas.

64 Una vez planteada la petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente notificó al Tribunal de Justicia una resolución de 23 de abril de 1999, por la que dejó constancia de la intervención en el litigio principal del Land de Schleswig-Holstein y de un productor de electricidad procedente de la energía eólica, Windpark Reussenköge III GmbH (en lo sucesivo, «partes coadyuvantes en el procedimiento principal») mediante sendas alegaciones presentadas el 16 de marzo de 1999.

65 Conforme al artículo 20 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia (en lo sucesivo, «Estatuto»), el Tribunal de Justicia notificó la resolución de remisión a las partes coadyuvantes en el procedimiento principal, quienes también presentaron observaciones escritas.

66 En la vista oral, estuvieron representados PreussenElektra, Schleswag, el Land de Schleswig-Holstein, Windpark Reussenköge III, el Gobierno alemán y la Comisión.

67 PreussenElektra alega que el Land de Schleswig-Holstein y Windpark Reussenköge III no estaban legitimados para presentar observaciones ante el Tribunal de Justicia, ya que sólo eran partes coadyuvantes («Nebenintervinienten») en el litigio principal y carecían, por tanto, de la condición de «partes» en el sentido del artículo 20 del Estatuto. PreussenElektra se apoya, en primer lugar, en el hecho de que, según el Derecho alemán, el concepto de «parte» («Partei») en el litigio no incluye a las partes coadyuvantes y, en segundo lugar, invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (22)

68 Con carácter preliminar, debe recordarse que el procedimiento previsto en el artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE) no tiene carácter contencioso y constituye un incidente promovido en el ámbito de un litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional. Las partes en el litigio principal tan sólo son invitadas a exponer sus alegaciones ante el Tribunal de Justicia, pero no están legitimadas para actuar procesalmente por propia iniciativa. Así pues, stricto sensu, en el procedimiento prejudicial no hay «partes». Mediante la expresión «partes», el artículo 20 del Estatuto se refiere por tanto a las partes en el litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional. (23)

69 En lo que atañe al problema de qué clase de litigantes pueden considerarse «partes» en el litigio principal, en el sentido del artículo 20 del Estatuto, debe tenerse presente, en primer lugar, que los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros denominan y clasifican de diferente forma a los diversos participantes en los procesos ante los órganos jurisdiccionales nacionales (la terminología y la clasificación también pueden variar en un mismo ordenamiento jurídico según, por ejemplo, el orden jurisdiccional de que se trate). Sin embargo, la facultad de presentar observaciones ante el Tribunal de Justicia no debe depender de esas diferencias terminológicas y formales.

70 En segundo lugar, la finalidad del artículo 20 del Estatuto es ofrecer a los sujetos potencialmente afectados por la resolución prejudicial del Tribunal de Justicia la posibilidad de presentar sus alegaciones sobre las cuestiones que han de ser resueltas. Para participar formalmente en un proceso nacional, los ordenamientos jurídicos nacionales exigen normalmente que se acredite un interés en el resultado del proceso. A mi juicio, de ello se desprende que todos los sujetos que participan formalmente en un proceso nacional deben ser considerados partes en el sentido del artículo 20 del Estatuto.

71 En el presente caso, del auto dictado en el asunto Biogen (24) se deduce de forma indirecta aunque clara que las partes coadyuvantes en el litigio principal son «partes» en el sentido del artículo 20 del Estatuto. En dicho asunto, una empresa solicitó que se admitiera su intervención en un procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justicia. Éste declaró que «una persona que no ha solicitado intervenir ante el órgano jurisdiccional nacional y que no haya sido admitida a intervenir ante éste, no tiene derecho a presentar observaciones ante el Tribunal de Justicia a efectos de esta disposición». (25)

72 De ello se desprende a contrario que el Land de Schleswig-Holstein y Windpark Reussenköge III, que fueron ambos admitidos como partes coadyuvantes ante el órgano jurisdiccional nacional, son «partes» en el litigio principal en el sentido del artículo 20 del Estatuto y estaban legitimados para presentar observaciones ante el Tribunal de Justicia.

<"WP_L1", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO>V. Admisibilidad<EndSub>

73 El Gobierno alemán y las partes coadyuvantes en el procedimiento principal impugnan la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial por tres motivos. En primer lugar, consideran que el litigio es artificial, por lo que, según las sentencias Foglia I y II, (26) la remisión prejudicial es inadmisible. En segundo lugar, aluden a varias lagunas y errores en la resolución de remisión en cuanto a los antecedentes de hecho y de Derecho. En tercer lugar, estiman que las cuestiones planteadas son irrelevantes para la resolución del litigio principal.

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>1. Litigio artificial<EndSub>

74 El Gobierno alemán y las partes coadyuvantes en el procedimiento principal sostienen que PreussenElektra y Schleswag están de acuerdo sobre la respuesta que desean obtener a las cuestiones planteadas, a saber, que el Tribunal de Justicia declare que la StrEG de 1998 es contraria al Derecho comunitario. Dicha afirmación se ve corroborada por el hecho de que ambas partes hayan interpuesto varios recursos contra la StrEG ante el Tribunal Constitucional alemán. Además, Schleswag es una filial de PreussenElektra. Por tanto, PreussenElektra podría haber recuperado las cantidades controvertidas mediante actuaciones internas sin recurrir a los tribunales. De ello se desprende también que, en definitiva, las tesis jurídicas mantenidas por la demandada en el litigio principal las dicta la demandante. Finalmente, PreussenElektra pagó la compensación a Schleswag pese a estar convencida de la ilegalidad de la Ley controvertida. Todos estos hechos demuestran que la solicitud de devolución parcial del pago efectuado por PreussenElektra es un pretexto para obtener una determinada respuesta del Tribunal de Justicia. A la vista de las sentencias dictadas en los asuntos Foglia I y II y en el asunto Meilicke, (27) el Tribunal de Justicia debería declarar la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial.

75 El Tribunal de Justicia ha afirmado que, en determinadas circunstancias, puede declarar inadmisible una petición de decisión prejudicial, cuando las partes utilicen el artículo 177 del Tratado como un «artificio procesal» (28) o como una «construcción artificial» (29) en el marco de un litigio simulado. El Tribunal de Justicia consideró que así sucedía cuando las partes del litigio principal pretendían que se condenara el régimen fiscal francés de los vinos de licor a través de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional italiano entre dos particulares que estaban de acuerdo sobre el resultado que debía obtenerse y que habían insertado en su contrato una cláusula con vistas a que el órgano jurisdiccional italiano se pronunciara sobre ese punto. (30)

76 Una de las consideraciones que subyacen a esta jurisprudencia es que no es misión del Tribunal de Justicia emitir opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas, sino contribuir a la administración de la justicia en los Estados miembros cuando las respuestas a las cuestiones planteadas obedecen a una necesidad objetiva inherente a la solución de un litigio real. (31) La segunda consideración es que no debe permitirse que las partes creen deliberadamente una situación procesal en la que terceros potencialmente afectados por la sentencia que deba recaer no puedan defender adecuadamente sus intereses. (32)

77 Debe admitirse que existe cierta semejanza entre los asuntos Foglia I y II y el presente asunto. En primer lugar, PreussenElektra y Schleswag están de acuerdo en que la StrEG de 1998 infringe el Derecho comunitario. Más aún, en el litigio principal no se admitió inicialmente que terceros interesados, como los productores de electricidad procedente de la energía eólica, presentaran sus alegaciones jurídicas y su versión del contexto fáctico y económico del asunto.

78 Sin embargo, de la sentencia Leclerc-Siplec, (33) en la que las partes coincidían en que la Ley francesa que prohibía la publicidad televisiva del sector de la distribución era contraria al Derecho comunitario y en el que el principal beneficiario de la Ley controvertida (la prensa regional francesa) no participaba en el litigio, (34) se infiere que esos factores por sí solos no bastan para declarar la inadmisibilidad de la remisión prejudicial. Debe recordarse también que PreussenElektra y Schleswag discrepan sobre las consecuencias que tendría para el litigio principal una resolución del Tribunal de Justicia que declarara la incompatibilidad con el Derecho comunitario de la obligación de compra a un precio mínimo. (35) Posteriormente se admitió la intervención de los terceros interesados, es decir, el Land de Schleswig-Holstein y Windpark Reussenköge III, los cuales tuvieron la oportunidad de presentar sus observaciones ante el Tribunal de Justicia. (36)

79 Por lo demás, existen dos diferencias decisivas entre el presente asunto y los asuntos Foglia I y II. Por un lado, PreussenElektra y Schleswag impugnan la validez de una Ley alemana ante un órgano jurisdiccional alemán. En consecuencia, en este asunto no existen dos de las principales preocupaciones presentes en los asuntos Foglia I y II, a saber, impedir situaciones en las que los órganos jurisdiccionales de un Estado se pronuncien sobre la validez de las leyes de otro Estado y ofrecer al Estado miembro afectado un foro adecuado para defender la validez de sus leyes. Por otro, y ello es quizás todavía más importante, el conflicto de intereses entre PreussenElektra y Schleswag en el litigio principal no es el resultado de la voluntad de las partes ni de pactos contractuales preconcebidos, sino la consecuencia objetiva y automática de la obligación legal prevista en el artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998.

80 Reconozco que el riesgo de un litigio artificial es mayor cuando una parte litigante es titular de la mayoría de las acciones de la otra. No obstante, el Tribunal de Justicia ha admitido ya remisiones prejudiciales en litigios entre una sociedad matriz y su filial. (37) El grado de control que PreussenElektra ejerce sobre Schleswag es objeto de controversia, pero incluso aunque disponga del grado de control que alegan las partes coadyuvantes en el procedimiento principal, ninguno de los argumentos invocados ante el Tribunal de Justicia en el presente asunto indica que PreussenElektra ejerciera su supuesto control para dictar a Schleswag la conducta que debía seguir en el presente procedimiento. Al contrario, se nos ha informado de que PreussenElektra ha ejercitado una acción similar contra otra empresa regional de distribución de electricidad, sobre la que carece de control, y de que ese litigio paralelo ha quedado suspendido hasta que se dicte sentencia en el presente asunto.

81 Finalmente, no creo que plantee ningún problema la decisión de PreussenElektra de pagar los 10 millones de DEM correspondientes a la cuota íntegra del mes de mayo y de reclamar sólo la devolución de 500.000 DEM, cantidad comparativamente mucho menor. Una empresa que esté convencida de la incompatibilidad de una norma nacional con el Derecho comunitario puede decidir libremente su estrategia procesal y ejercer una acción «piloto» si así lo desea. (38) Tal opción es particularmente comprensible cuando las costas se calculan en función de la cuantía del litigio.

82 De estas consideraciones resulta que el litigio principal entre PreussenElektra y Schleswag no es ni artificial ni simulado en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>2. Lagunas y errores en la presentación de los antecedentes de hecho y de Derecho<EndSub>

83 Las partes coadyuvantes en el procedimiento principal y el Gobierno alemán afirman, en primer lugar, que el órgano jurisdiccional remitente no ha explicado suficientemente los motivos basados en el Derecho civil alemán por los que PreussenElektra puede reclamar la devolución de lo pagado a Schleswag.

84 Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio principal y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las disposiciones de su ordenamiento jurídico y de las particularidades de cada asunto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia. En el presente caso, el órgano jurisdiccional nacional ha expuesto las razones por las cuales las respuestas del Tribunal de Justicia le serían de utilidad para pronunciarse sobre la petición de devolución de que está conociendo y no parece que las citadas respuestas carezcan de relación con la realidad y el objeto del litigio principal. (39)

85 Las partes coadyuvantes en el procedimiento principal también ponen en entredicho la validez de dos afirmaciones fácticas realizadas por el órgano jurisdiccional nacional. Alegan que, en contra de lo expresado en la resolución de remisión, los productores y distribuidores de electricidad pueden repercutir perfectamente a los consumidores finales los costes adicionales originados por la StrEG de 1998, tanto desde el punto de vista jurídico como económico. Además, la Comisión fue suficientemente «informada», en el sentido del artículo 93, apartado 3, primera frase, de todas las modificaciones relevantes antes de la adopción de la StrEG de 1998, de modo que la República Federal de Alemania notificó correctamente las modificaciones discutidas.

86 De las respuestas a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal de Justicia se desprende que existen efectivamente serias dudas acerca de si PreussenElektra y Schleswag están imposibilitadas para repercutir los costes adicionales a los consumidores finales. (40) La oposición de las autoridades del Land de Schleswig-Holstein a autorizar un aumento de las tarifas de la electricidad suministrada a los consumidores finales, invocada para demostrar que existían obstáculos legales para repercutir los costes adicionales, parece estar basada en otras razones y no supone que tales autoridades no reconocieran la legitimidad de los referidos costes adicionales. Asimismo, de las respuestas a otra pregunta escrita formulada por el Tribunal de Justicia resulta que la StrEG de 1998, (41) al permitir que los costes adicionales se tengan en cuenta para calcular los precios, hace posible que los gestores de red afectados por la obligación de compra repercutan los costes adicionales a los competidores que desean suministrar electricidad a través de la red de que se trata. Ello a su vez permite a los gestores de red repercutir los costes adicionales a los consumidores finales, sin temor a la competencia de los distribuidores que no están sujetos a las obligaciones contempladas en la StrEG de 1998.

87 En lo que atañe al problema de si las autoridades alemanas «informaron» a la Comisión en el sentido del artículo 93, apartado 3, primera frase, del Tratado antes de adoptar modificaciones de la Stromeinspeisungsgesetz en 1998, la Comisión manifestó correctamente en la vista oral que la notificación conforme a la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas, (42) efectuada por las autoridades alemanas antes de la adopción de las modificaciones en 1998, no puede sustituir a la notificación específica prevista en el artículo 93, apartado 3, primera frase, del Tratado. Además, a mi juicio es discutible que las simples consultas previas entre un Gobierno y la Comisión puedan ser calificadas como una notificación adecuada de la modificación de una ayuda a los efectos del artículo 93.

88 En cualquier caso, debe recordarse que el artículo 177 del Tratado se basa en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia. No corresponde al Tribunal de Justicia sino al órgano jurisdiccional nacional establecer los hechos que originaron el litigio y deducir las consecuencias de los mismos para la decisión que debe dictar. (43)

89 De lo anterior se desprende que las supuestas lagunas y errores contenidos en la resolución de remisión no pueden afectar a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>3. Relevancia de las cuestiones<EndSub>

90 Respecto a las cuestiones acerca de la interpretación de los artículos 92 y 93 del Tratado, las partes coadyuvantes en el procedimiento principal alegan que, con independencia del problema de si la StrEG de 1998 contiene medidas de ayuda, la obligación de suspensión («standstill») conforme al artículo 93, apartado 3, tercera frase, no es aplicable, por lo que PreussenElektra no puede pretender la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la StrEG de 1998.

91 Ello se debe a que, en primer lugar, la StrEG de 1998 no puede considerarse una modificación de una ayuda existente en el sentido del artículo 93, apartado 3, primera frase. Las modificaciones adoptadas en 1998 no tuvieron la suficiente entidad para generar las obligaciones de notificar y de suspender la ejecución de modificaciones no notificadas de una ayuda con arreglo al artículo 93, apartado 3, del Tratado.

92 En segundo lugar, aunque la StrEG de 1998 se considerase una modificación de una ayuda existente, el intercambio de correspondencia entre las autoridades alemanas y la Comisión, antes y después de la adopción de la StrEG de 1998, debe reputarse equivalente a una correcta notificación de las modificaciones en el sentido del artículo 93, apartado 3, primera frase, y a una autorización implícita de las modificaciones por la Comisión.

93 En lo que atañe al primer argumento de las partes coadyuvantes en el procedimiento principal, considero que, suponiendo que el régimen discutido deba calificarse de ayuda de Estado, aún no ha podido demostrarse que las modificaciones de 1998 fueran tan sustanciales como para generar las obligaciones de notificar y de suspender la ejecución de la Ley modificada en virtud del artículo 93, apartado 3, del Tratado.

94 No obstante, el Landgericht manifiesta, acertadamente en mi opinión, que la cuestión de si la StrEG de 1998 contiene una ayuda de Estado es relevante, pues la obligación de suspensión conforme al artículo 93, apartado 3, tercera frase, es aplicable sólo si la medida discutida, en su versión modificada, constituye en sí una ayuda de Estado. El hecho de que el Landgericht no haya planteado cuestiones sobre otros requisitos de aplicación del artículo 93, apartado 3, tercera frase (por ejemplo, si las modificaciones de 1998 fueron de tanta importancia como para originar la obligación de notificar y de suspender la ejecución), no puede afectar a la relevancia de la cuestión que efectivamente planteó al Tribunal de Justicia.

95 El segundo argumento de las partes coadyuvantes en el procedimiento principal se reduce a una crítica de la presentación de los hechos por el órgano jurisdiccional remitente, cuestión que ya he tratado anteriormente. (44)

96 El Gobierno alemán sostiene que la calificación de la obligación de compra como ayuda de Estado carece de relevancia en el litigio principal, pues la controversia entre PreussenElektra y Schleswag no versa sobre el mecanismo de ayuda en sí, sino sobre la distribución de los costes de dicho mecanismo.

97 Este argumento me parece desacertado, ya que, según mi interpretación de la Ley controvertida, la obligación de las empresas suministradoras de electricidad situadas en un nivel de distribución anterior de pagar una compensación en virtud del artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998, sólo nace cuando la empresa distribuidora situada en un nivel posterior se halla efectivamente obligada a comprar electricidad procedente de fuentes de energía renovables, conforme al artículo 2 de la StrEG de 1998. Así pues, parece que si esta última obligación estuviera vedada por el Derecho comunitario tampoco sería exigible la primera.

98 En cuanto al artículo 30 del Tratado, las partes coadyuvantes en el procedimiento principal sostienen que el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional nacional tiene por objeto una situación que no contiene ningún elemento transfronterizo y que las partes no han demostrado que la normativa controvertida les impida importar electricidad de otros Estados miembros. A su juicio, la cuestión del Landgericht acerca del artículo 30 es de carácter hipotético.

99 En la vista, Schleswag manifestó no obstante que había recibido una oferta para la compra de electricidad producida en Suecia a partir de fuentes de energía renovables a un precio de compra cercano a 0,08 DEM por kilovatio/hora (aproximadamente la mitad del precio de la electricidad eólica conforme a la StrEG de 1998) y que no pudo aceptar la oferta debido a su obligación de comprar toda la electricidad producida a partir de la energía eólica en su zona de suministro.

100 Considero que, con independencia de que esas posibilidades concretas de importar electricidad existan o no realmente, el Tribunal de Justicia debería resolver en el presente asunto la cuestión del órgano jurisdiccional nacional relativa a la interpretación del artículo 30. Y ello porque el artículo 1 de la StrEG de 1998 establece una clara diferencia de trato entre la electricidad producida en Alemania y la electricidad importada, en la medida en que sólo la electricidad producida en Alemania a partir de fuentes de energía renovables puede beneficiarse de la obligación de compra a un precio mínimo elevado, tal como dispone la StrEG.

101 He sostenido en mis conclusiones en el asunto Pistre y otros (45) que el Tribunal de Justicia no debe pronunciarse sobre la aplicación del artículo 30 a las importaciones cuando se deduce por los hechos del asunto que la situación sobre la que versa el litigio principal se limita íntegramente al territorio nacional.

102 Sigo creyendo que la opinión que expresé entonces es válida cuando la medida nacional controvertida se aplica sin distinción a los productos nacionales y a los importados y cuando el asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional afecta no a los productos importados sino a los nacionales. Respecto a tal medida, el artículo 30 produce efecto sólo cuando se aplica a las importaciones y no afecta a dicha medida cuando se aplica a los productos nacionales. (46) En consecuencia, una interpretación del artículo 30 por el Tribunal de Justicia en un asunto que afecte sólo a productos nacionales es, o bien irrelevante para el resultado del litigio principal, o bien relevante sólo en virtud de una norma nacional que prohíba la discriminación a la inversa. En ambos supuestos, el Tribunal de Justicia respondería a una cuestión hipotética sobre productos importados ajena a su contexto fáctico.

103 Ahora bien, cuando una medida nacional como la StrEG de 1998 favorece, de hecho y de Derecho, la comercialización de bienes de origen nacional en detrimento de bienes importados, la aplicación de la medida a los productores nacionales coloca en desventaja a los productos importados y por tanto obstaculiza, al menos potencialmente, los intercambios comunitarios. En principio, las medidas que favorecen a los productos nacionales se aplican con frecuencia en situaciones meramente internas. Así pues, para que el artículo 30 sea eficaz debe aplicarse en todos los casos en los que exista una medida que tenga por objeto favorecer los productos nacionales, con independencia de que se prevea realmente realizar importaciones alternativas. Dado que, en tales supuestos, la interpretación del artículo 30 es relevante para el litigio principal, el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional.

104 En cualquier caso, incluso respecto a las medidas aplicables sin distinción, (47) y en otras situaciones en las que existían dudas sobre la relevancia de las cuestiones para el litigio principal, (48) el Tribunal de Justicia respondió a las cuestiones planteadas. Al hacerlo, consideró fundamentalmente que corresponde sólo al órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio apreciar tanto la necesidad de una decisión prejudicial como la pertinencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia. (49)

105 Por consiguiente, considero que el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones planteadas.

<"WP_L1", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO>VI. Primera cuestión: la Stromeinspeisungsgesetz de 1998 como ayuda de Estado<EndSub>

106 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional desea, en esencia, saber si el régimen establecido por la StrEG de 1998 constituye una ayuda de Estado, en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado, en favor de los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables. Al dividir su primera cuestión en tres apartados, el Landgericht probablemente trata de llamar la atención del Tribunal de Justicia sobre las especiales características de la medida nacional discutida.

107 Con arreglo al artículo 92, apartado 1, «[...] serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».

108 Según el Gobierno alemán y las partes coadyuvantes en el procedimiento principal, la StrEG de 1998 no constituye una ayuda de Estado. A su entender, del tenor del artículo 92, apartado 1, de la lógica interna del Tratado y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (50) se deduce que las ventajas que no son otorgadas directa o indirectamente mediante fondos estatales no pueden calificarse como ayudas de Estado. Una definición diferente, y por tanto más amplia, de ayuda de Estado llevaría a que prácticamente toda la legislación nacional reguladora de las relaciones entre empresas quedara comprendida en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas de Estado, lo que trastornaría la distribución de competencias entre los Estados miembros y la Comunidad prevista en el Tratado. La StrEG de 1998 contiene solamente un sistema de fijación de precios, por lo que las ventajas derivadas para los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables se financian exclusivamente mediante fondos privados. Dado que la StrEG de 1998 no repercute en el presupuesto del Estado, no puede considerarse una ayuda de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1.

109 El órgano jurisdiccional remitente, PreussenElektra y Schleswag, el Gobierno finlandés y la Comisión consideran que el régimen previsto en la StrEG de 1998 constituye una ayuda de Estado. A su parecer, el sistema que establece la StrEG de 1998 puede diferenciarse de los discutidos en los asuntos Van Tiggele (51) o Sloman Neptun, (52) en los que el Tribunal de Justicia rechazó la aplicación de las normas sobre ayudas de Estado. Más apropiada resulta la comparación con las medidas examinadas en los asuntos Van der Kooy y otros/Comisión, (53) y Ecotrade, (54) por un lado, y Comisión/Francia (55) y Steinike & Weinlig, (56) por otro, en los que el Tribunal de Justicia declaró que existía una ayuda de Estado. Además, de la función de las normas sobre ayudas de Estado, del tenor del artículo 92, apartado 1, y de algunas manifestaciones del Tribunal de Justicia se infiere que la financiación mediante fondos estatales no es un elemento esencial del concepto de ayuda de Estado. Si de la jurisprudencia se dedujera lo contrario, el Tribunal de Justicia debería reconsiderar su doctrina para evitar la posibilidad de que los Estados miembros eludieran las normas sobre ayudas de Estado. En cualquier caso, la StrEG de 1998 debe ser calificada como una medida de elusión en virtud del artículo 5, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 10 CE, apartado 2), en relación con lo dispuesto en el artículo 92.

110 Con carácter preliminar, debe resaltarse que el problema discutido en el presente asunto no es si la StrEG de 1998 es compatible con las normas sobre ayudas de Estado. La valoración de la compatibilidad de las medidas de ayuda con el mercado común es de la exclusiva competencia de la Comisión, cuyas decisiones pueden ser objeto de control por los órganos jurisdiccionales comunitarios. En el supuesto de que la StrEG de 1998 constituya una ayuda de Estado, puede no obstante ser autorizada con arreglo a las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente. (57) No ha de olvidarse que el fomento de la producción de electricidad procedente de fuentes de energía renovables es uno de los más importantes objetivos medioambientales de la Unión Europea. (58)

111 Así pues, en el presente asunto sólo está en discusión el ámbito de aplicación del régimen de control de las ayudas de Estado. Dicho de otra forma, ¿está obligado a cumplir las obligaciones de procedimiento del artículo 93 del Tratado (notificación y suspensión de la ejecución) un Estado miembro que desea adoptar una Ley como la StrEG de 1998, o bien ese tipo de legislación está completamente excluido de dicho régimen de control?

112 En segundo lugar, sólo se discute un elemento del concepto de ayuda de Estado. Como puede observarse por los argumentos antes resumidos, las alegaciones escritas y orales se han centrado casi en exclusiva en el problema de si las ventajas para los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables atribuidas por la StrEG de 1998 son «otorgadas por un Estado miembro o mediante fondos estatales», en el sentido del artículo 92, apartado 1. Ninguna de las partes que han presentado observaciones ha alegado que no concurra algún otro elemento constitutivo del concepto de ayuda de Estado. En efecto, apenas cabe discutir que el elevado precio mínimo de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables, unido a la obligación de compra, confiere una ventaja económica importante y específica a los productores de esa clase de electricidad, distorsiona la competencia entre las diferentes categorías de productores y, en definitiva, afecta a los intercambios de electricidad entre los Estados miembros.

113 A la luz de estas consideraciones preliminares y de los argumentos de las partes, examinaré las siguientes cuestiones:

- ¿Es la financiación mediante fondos estatales un elemento constitutivo del concepto de ayuda de Estado con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia?

- ¿Debe el Tribunal de Justicia reconsiderar esa doctrina?

- ¿Las ventajas que otorga la StrEG de 1998 pueden considerarse financiadas mediante fondos estatales?

- ¿Es la StrEG de 1998 una medida equivalente a una ayuda de Estado prohibida por el artículo 5, apartado 2, del Tratado?

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>1. La financiación mediante fondos públicos como elemento constitutivo del concepto de ayuda de Estado según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia<EndSub>

114 La frase «otorgada por los Estados o mediante fondos estatales» en el artículo 92, apartado 1, puede ser interpretada en dos sentidos diferentes.

115 Por un lado, puede argüirse que la segunda alternativa, a saber, la ayuda otorgada «mediante fondos estatales», abarca las medidas financiadas con fondos públicos, en tanto que la primera alternativa, es decir, la ayuda otorgada «por los Estados», comprende todas las demás medidas que no sean financiadas mediante fondos estatales. Según esta interpretación extensiva del artículo 92, apartado 1, cualquier medida que confiera ventajas económicas a empresas específicas y que sea resultado de una actuación imputable al Estado constituye ayuda de Estado con independencia de que represente una carga financiera para el Estado.

116 Por otro lado, el artículo 92, apartado 1, puede interpretarse en el sentido de que la ayuda ha de ser necesariamente financiada mediante fondos estatales y que la distinción entre ayuda otorgada por un Estado y ayuda otorgada mediante fondos estatales sirve para incluir en la definición de ayuda no sólo la ayuda otorgada directamente por el Estado, sino también la ayuda concedida por entidades públicas o privadas designadas o constituidas por el Estado. Según esta segunda interpretación más restrictiva, la medida de que se trate debe ser necesariamente onerosa para el Estado y la financiación mediante fondos públicos es un elemento constitutivo de la definición de ayuda de Estado.

117 Según jurisprudencia reiterada prevalece la segunda interpretación, según la cual sólo los beneficios que sean otorgados directa o indirectamente con cargo a recursos del Estado deben calificarse como ayuda de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1.

118 Esta formulación fue expresada por vez primera en el asunto Van Tiggele, (59) que tenía por objeto una medida de fijación de precio mínimo al por menor de la ginebra. El Tribunal de Justicia acogió las conclusiones del Abogado General Sr. Capotorti y declaró:

«[...] cualquiera que sea la definición que haya de darse del concepto de ayuda [...], de los propios términos [del artículo 92, apartado 1,] se deduce que una medida que se caracteriza por la fijación de precios mínimos al por menor, con el objeto de favorecer a los distribuidores de un producto a costa exclusivamente de los consumidores, no constituye una ayuda [...].

[...] que beneficios que esta intervención en la formación de los precios suponen para los distribuidores del producto no se otorgan en efecto, ni directa ni indirectamente, con cargo a recursos del Estado [...]». (60)

119 Cabe sostener que este principio fue confirmado en la sentencia Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor Herbertwill y otros (61) que trataba sobre la asignación de contingentes arancelarios especiales para la importación de carne bovina congelada procedente de países terceros. La legislación alemana determinaba la distribución del contingente nacional entre los operadores nacionales. Tres operadores impugnaron esa legislación, entre otros motivos, porque constituía una ayuda de Estado a favor de otros operadores.

120 Según el Abogado General, Sr. VerLoren van Themaat, era posible argumentar, basándose en la distinción que se recoge en el artículo 92, apartado 1, entre ayuda otorgada «por los Estados» y ayuda otorgada «mediante fondos estatales», que la concesión independiente de beneficios pecuniarios no otorgados con cargo a recursos del Estado estaba comprendida en el ámbito del artículo 92. Mencionó como ejemplo la reducción de las tarifas en favor de determinadas empresas que un Estado miembro puede imponer a las compañías eléctricas privadas. (62)

121 No obstante, el Tribunal de Justicia declaró que el beneficio económico que los operadores obtienen por la atribución de una cuota del contingente arancelario nacional no se otorgaba con cargo a recursos del Estado, sino con cargo a recursos de la Comunidad, puesto que el derecho arancelario no percibido formaba parte de estos últimos. Dado que la medida debatida no hacía otra cosa que distribuir un contingente arancelario comunitario, no constituía «una ayuda otorgada por los Estados o mediante fondos estatales» en el sentido de los artículos 92 a 93 del Tratado así como del artículo 94 del Tratado CE (actualmente artículo 89 CE). (63)

122 La posterior sentencia en el asunto Comisión/Francia (64) originó cierta incertidumbre. En este asunto, una ayuda especial destinada a los agricultores más desfavorecidos era financiada mediante los excedentes de explotación acumulados durante varios años por la Caisse nationale de crédit agricole francesa.

123 La Comisión partió de la base de que el Estado era el impulsor de la decisión de conceder la ayuda, pero los recursos con los que ésta se financiaba procedían de la gestión de fondos privados y no de fondos públicos. Consideró pues que la ayuda discutida no era una ayuda de Estado en sentido estricto, sino una medida de efecto equivalente a una ayuda de Estado, prohibida por el artículo 5 del Tratado. (65)

124 El Abogado General Sr. Mancini, basándose en una interpretación diferente de los hechos, afirmó que la ayuda no sólo fue promovida por el Estado, sino que también se financiaba con fondos estatales. Consideró por tanto que existía una ayuda de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado. (66)

125 El Tribunal de Justicia no entró en el problema de si la ayuda se financió o no realmente mediante fondos estatales. Estimó no obstante que la medida constituía una ayuda de Estado y declaró lo siguiente:

«La generalidad de los términos empleados en [el artículo 92, apartado 1,] permite apreciar a la luz del artículo 92 [...] cualquier medida estatal, siempre que su efecto sea la concesión de una ayuda y sea cual fuere la forma que ésta adopte.

Según se desprende del propio tenor del apartado 1 del artículo 92, para que una ayuda se califique de ayuda de Estado no es imprescindible que esté financiada mediante fondos estatales.» (67)

126 En las sentencias Van der Kooy y otros/Comisión (68) y Grecia/Comisión, (69) dictadas poco después de la sentencia Comisión/Francia, el Tribunal de Justicia tampoco estableció como requisito la financiación mediante fondos estatales.

127 El principio actualmente en vigor fue formulado posteriormente en el asunto Sloman Neptun. (70) Estaba en discusión una medida que autorizaba a determinadas empresas de navegación marítima que enarbolaban pabellón alemán a someter los contratos de trabajo celebrados con marineros nacionales de países terceros a condiciones laborales y salariales menos favorables que las aplicables a los de nacionalidad alemana.

128 El Abogado General Sr. Darmon, tras un exhaustivo examen del problema, consideró irrelevante el origen de la financiación de una medida de ayuda. A su parecer, el artículo 92, apartado 1, sólo exigía que la medida de ayuda fuera el resultado de una actuación imputable a un Estado miembro. (71)

129 Sin embargo, el Tribunal de Justicia citó la sentencia dictada en el asunto Van Tiggele y declaró que sólo los beneficios concedidos directa o indirectamente mediante recursos del Estado podían considerarse ayudas de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1. Y ello porque de los propios términos de esa disposición y de las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 93 del Tratado se desprendía que las ayudas concedidas con medios que no sean fondos estatales no estaban incluidas en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas de Estado. La distinción entre ayudas otorgadas por el Estado y ayudas otorgadas mediante fondos estatales estaba destinada a incluir en el concepto de ayuda no sólo las ayudas concedidas directamente por el Estado, sino también las otorgadas por los organismos públicos o privados, designados o instituidos por el Estado. (72)

130 En lo que atañe al problema de si los beneficios derivados de la medida controvertida debían considerarse o no otorgados mediante fondos estatales, el Tribunal de Justicia declaró que la medida no tendía a crear un beneficio que constituyera una carga suplementaria para el Estado, sino tan sólo a modificar, en favor de las empresas de navegación marítima, el marco en el que se establecen las relaciones contractuales entre estas empresas y sus empleados. Las consecuencias derivadas de dicha medida, relacionadas tanto con la diferencia en la base de cotización de los seguros sociales como con la posible pérdida de recursos fiscales imputable al bajo nivel de las retribuciones, eran inherentes a este régimen y no constituían una forma de conceder un beneficio determinado a las empresas interesadas. Así pues, dicha medida no constituía una ayuda de Estado. (73)

131 El principio de que la ayuda de Estado ha de ser financiada directa o indirectamente mediante fondos estatales ha sido confirmado en todas las sentencias relevantes dictadas con posterioridad al asunto Sloman Neptun: Kirsammer-Hack, (74) Viscido y otros, (75) Ecotrade (76) y Piaggio. (77)

132 Recientemente, en el asunto Francia/Ladbroke Racing y Comisión, (78) los órganos jurisdiccionales comunitarios examinaron una legislación que define las formas en que la empresa francesa Pari mutuel urbain (en lo sucesivo, «PMU») podía utilizar las ganancias no reclamadas procedentes de apuestas sobre carreras de caballos. Conforme a dicha legislación, en su versión inicial, la utilización de las ganancias no reclamadas estaba restringida a determinadas clases de gastos sociales. Las ganancias no utilizadas para los fines autorizados debían transferirse al Estado. El legislador francés amplió después las posibilidades de aplicación de estas ganancias a otras actividades, con el fin de ayudar a PMU a financiar determinadas indemnizaciones por despido de antiguos empleados. El Tribunal de Justicia coincidió con el Tribunal de Primera Instancia en que, de esa forma, las autoridades francesas renunciaron efectivamente a ingresos que, en principio, deberían haberse abonado al Tesoro público, de modo que se produjo una transferencia de fondos estatales al beneficiario en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado. En cuanto al argumento según el cual las cantidades de que se trata nunca estuvieron directamente en poder del Estado, el Tribunal de Justicia declaró que estaban de forma permanente bajo el control del Estado y, por tanto, a disposición de las autoridades nacionales competentes, lo que bastaba para calificarlas como fondos estatales en el sentido del artículo 92, apartado 1. (79)

133 De lo anterior se desprende que, según el Derecho vigente, la financiación mediante fondos estatales es un elemento constitutivo del concepto de ayuda de Estado.

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>2. ¿Debe el Tribunal de Justicia reconsiderar su jurisprudencia?<EndSub>

134 El órgano jurisdiccional nacional, la Comisión, PreussenElektra, Schleswag y el Gobierno finlandés consideran que la financiación mediante fondos estatales no debe ser un elemento constitutivo del concepto de ayuda de Estado. A su juicio, el artículo 92, apartado 1, sólo requiere que la medida sea el resultado de la actuación de un Estado miembro.

135 Los antes citados aluden a sentencias del Tribunal de Justicia y conclusiones de los Abogados Generales en las que la financiación mediante fondos públicos no se consideró un elemento necesario del concepto de ayuda de Estado. (80) Señalan además que tanto el Gobierno alemán como la Comisión siempre han considerado como ayuda de Estado el régimen establecido en las sucesivas versiones de la Stromeinspeisungsgesetz.

136 En apoyo de una interpretación extensiva del artículo 92, apartado 1, exponen los argumentos siguientes.

137 En primer lugar, el artículo 92, apartado 1, se aplica a las ayudas otorgadas «bajo cualquier forma». Esta frase sugiere una interpretación extensiva del concepto de ayuda de Estado.

138 En segundo lugar, del artículo 3, apartado 1, letra g), del Tratado CE [actualmente artículo 3 CE, apartado 1, letra g), tras su modificación] se deduce que las normas sobre ayudas de Estado son una de las piedras angulares del régimen destinado a garantizar que «la competencia no será falseada en el mercado interior». El objetivo de los artículos 92 y siguientes es pues mantener condiciones de competencia iguales entre los operadores económicos. Para que el artículo 92 contribuya de modo significado al logro de dicho objetivo es necesaria una interpretación amplia del concepto de ayuda. (81) Probablemente ésa es la razón por la que el Tribunal de Justicia ha declarado que, al aplicar el artículo 92, debe atenderse en primer lugar a los efectos de la ayuda para las empresas o productores favorecidos. (82)

139 Desde este punto de vista teleológico, una medida estatal que confiera ventajas específicas a determinadas empresas no deja de ser contraria a la competencia porque sea financiada mediante fondos privados y no públicos. Al contrario, la distorsión de la competencia puede ser mayor cuando el coste de la medida es soportado por los competidores de la empresa favorecida y no por los contribuyentes.

140 El presente asunto es una ilustración perfecta de este tipo de situación potencialmente lesiva. La StrEG de 1998 afecta a los productores de electricidad procedente de fuentes convencionales de dos maneras.

141 Como competidores, deben aceptar que la StrEG de 1998 garantice a los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables una importante cantidad como ayuda de funcionamiento (la modalidad de ayuda más perjudicial). Asimismo, el importe de la ayuda de funcionamiento se determina en función de la cantidad de electricidad producida y del precio medio de venta del año anterior (y no en función de los costes de producción). Así, los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables pueden aumentar unilateralmente la ayuda a la que tienen derecho aumentando la producción y reduciendo los costes de producción. Debido a la obligación de compra, los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables no están expuestos a los riesgos habituales de exceso de capacidad o de fluctuación de los precios.

142 Además, no es el contribuyente sino los mismos productores de electricidad procedente de fuentes convencionales quienes deben soportar el coste de medida de ayuda controvertida. En consecuencia, ellos también pierden recursos valiosos que de otro modo podrían haber utilizado para seguir siendo competitivos. El sistema establecido por la StrEG afecta por tanto a la competencia entre las diferentes categorías de productores de electricidad en mayor medida que una simple subvención estatal financiada con cargo al presupuesto público.

143 En tercer lugar, debe tenerse presente que, en definitiva, todos los ingresos del Estado los aportan los contribuyentes a través de los impuestos. Por consiguiente, sea cual fuere la naturaleza y el número de entidades intermediarias, la financiación de un beneficio económico otorgado por el Estado a empresas específicas recae en cualquier caso sobre los particulares y los operadores económicos. (83)

144 Es pues formalista aplicar las normas sobre ayudas de Estado en supuestos en los que determinadas empresas están obligadas a aportar dinero a un fondo público, desde el que se redistribuye a los competidores, (84) y no aplicar esas reglas en casos como el presente, en el que las empresas afectadas deben abonar directamente pagos a sus competidores.

145 Finalmente, se alega que existe un riesgo de elusión de las normas sobre ayudas de Estado. Si la financiación mediante fondos estatales fuera un elemento necesario de la definición de ayuda, los Estados miembros podrían tener la tentación de idear sistemas que otorgaran importantes ventajas económicas a algunas empresas nacionales, generasen consecuencias graves para la competencia y los intercambios comerciales en Europa, no costaran dinero alguno al Estado miembro interesado y, por encima de todo, eludiesen el control de la Comisión con arreglo al artículo 93 del Tratado.

146 La Comisión insta expresamente al Tribunal de Justicia a reconsiderar su jurisprudencia actual, a la vista de la reciente evolución en el ordenamiento jurídico comunitario y a la luz del sistema establecido por la StrEG de 1998. Una vez alcanzado el mercado interior e iniciada la unión monetaria, las medidas de ayuda aplicadas de manera selectiva son el último instrumento que los Estados miembros pueden emplear para conferir ventajas competitivas a las empresas nacionales. Esas medidas de ayuda, tras su examen por la Comisión, pueden ser estimadas compatibles con el mercado común. Sin embargo, es esencial someterlas a los instrumentos de control previstos en el artículo 93 del Tratado que garantizan la disciplina y la transparencia necesarias. Así pues, en su opinión, al definir el concepto de ayuda de Estado, el Tribunal de Justicia debe atribuir mayor peso al objetivo de las normas sobre ayudas de Estado y a su eficacia global.

147 PreussenElektra y la Comisión aducen también que la StrEG de 1998 no puede compararse con las medidas sometidas a examen en los asuntos en los que el Tribunal de Justicia declaró que la ayuda de Estado debía ser financiada mediante fondos estatales. Así pues, la doctrina sentada en esos asuntos no debe ser de aplicación general y no debe, en particular, aplicarse en el presente asunto.

148 En el asunto Van Tiggele, la medida controvertida, por la que se fijaba un precio mínimo de venta al por menor de la ginebra, producía efectos diferentes, ya que los consumidores eran libres de comprar o no la ginebra y también podían elegir entre diferentes marcas. La carga financiera pesaba sobre los consumidores finales. La intención era proteger a los productores nacionales frente a las importaciones a precios inferiores. La medida infringía por tanto el artículo 30 del Tratado. En cambio, bajo el régimen establecido por la StrEG de 1998, el beneficio para los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables es financiado por los competidores y no por los particulares en general. (85) Las empresas afectadas están obligadas a adquirir toda la electricidad procedente de fuentes de energía renovables producida en su zona y no pueden decidir libremente sus compras. Las empresas suministradoras situadas en un nivel anterior de distribución están también automáticamente obligadas a pagar una compensación. Pagan incluso sin recibir a cambio una contraprestación. La finalidad principal de la StrEG de 1998 es reforzar la posición competitiva de los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables, no obstaculizar las importaciones.

149 Asimismo, a diferencia de las medidas controvertidas en los asuntos Sloman Neptun, Kirsammer-Hack y Viscido y otros, la StrEG de 1998 obliga a los competidores a transferir dinero directamente a las empresas favorecidas. Los beneficios económicos para los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables y los costes para las empresas afectadas son evidentes y pueden cuantificarse fácilmente.

150 Reconozco que los argumentos anteriores en favor de una interpretación extensiva del concepto de ayuda de Estado tienen cierta fuerza. No obstante, opino que la financiación mediante fondos estatales es un elemento necesario del concepto de ayuda de Estado y que el Tribunal de Justicia debe confirmar su jurisprudencia actual.

151 Ello se debe, en primer lugar, a que, aun cuando la frase «otorgada por los Estados o mediante fondos estatales» pueda interpretarse en diferentes sentidos, la interpretación sugerida por el Tribunal de Justicia en los asuntos Sloman Neptun, Kirsammer-Hack y Viscido y otros es más natural y genera menos problemas.

152 Según la interpretación del Tribunal de Justicia, la primera alternativa, a saber, «las ayudas otorgadas por los Estados», abarca las medidas de ayuda normales financiadas mediante fondos públicos y concedidas directamente por el Estado. La segunda alternativa (ayudas otorgadas mediante fondos estatales), comprende la categoría, menos frecuente y de carácter residual, de las ayudas financiadas mediante fondos estatales que no son concedidas directamente por el Estado, sino por entidades públicas o privadas designadas o constituidas por el Estado. Si se acepta esta interpretación, la circunstancia de que el artículo 92, apartado 1, prevea una segunda alternativa puede explicarse fácilmente porque los autores del Tratado quisieron impedir la elusión de las normas sobre ayudas de Estado a través de la concesión descentralizada y/o privatizada de la ayuda.

153 Según el enfoque alternativo propuesto por quienes apoyan una interpretación extensiva del artículo 92, apartado 1, la segunda posibilidad (ayudas otorgadas mediante fondos estatales) comprende las medidas financiadas mediante fondos públicos, en tanto que la primera (ayudas otorgadas por los Estados) abarca todas las demás medidas que no son financiadas mediante fondos estatales. Tal interpretación del artículo 92, apartado 1, presupone que los autores del Tratado antepusieron un concepto que comprende una categoría residual de supuestos (ayudas no financiadas mediante fondos estatales) al concepto que abarca la categoría normal de supuestos. Esto no es ni la forma natural ni el modo habitual de redactar una ley.

154 Asimismo, según una interpretación sistemática del Tratado, se supone que el título de la sección, «Ayudas otorgadas por los Estados», debe comprender ambas alternativas del artículo 92, apartado 1, es decir, «las ayudas otorgadas por los Estados» y las ayudas otorgadas «mediante fondos estatales». Dado que el tenor de la primera alternativa es casi idéntico (86) al título de la sección, parece difícil alegar (como deben hacer los defensores de una interpretación extensiva) que la primera alternativa, «ayudas otorgadas por los Estados», abarca sólo la categoría residual de medidas estatales que se financian mediante fondos privados.

155 En segundo lugar, existe un problema fundamental en relación con el argumento teleológico desarrollado por los defensores de una interpretación extensiva del artículo 92, apartado 1. Al definir el objetivo de las normas sobre ayudas de Estado, incurren en el riesgo de tener por cierto lo que debe ser demostrado, es decir, que esas normas han de aplicarse a todas las medidas estatales. A la luz del título de la sección de que se trata y del tenor del artículo 92, apartado 1, también podría argüirse que las normas sobre ayudas de Estado pretenden proteger la competencia sólo frente a las medidas estatales que se financian mediante fondos públicos y no frente a toda clase de medidas estatales. Si ése es el objetivo de los artículos 92 y siguientes, la frase «ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales» no puede interpretarse tan extensivamente como se propone.

156 En tercer lugar, existe un argumento sistemático relacionado con las reglas de procedimiento contenidas en el artículo 93 que abunda en la interpretación del Tribunal de Justicia. Esta disposición protege los intereses de los competidores de las empresas favorecidas y a los Estados miembros en los que se hallan establecidos dichos competidores, (87) los intereses del Estado miembro que concede la ayuda y los de las empresas que la reciben, quienes desean que la ayuda sea ejecutada con la mayor rapidez posible, (88) y los intereses de los Estados miembros en su conjunto. (89) En cambio, ninguna norma del sistema establecido por el artículo 93 regula los problemas específicos de las empresas que han de financiar la ayuda concedida a otras empresas. Ahora bien, si el artículo 92, apartado 1, abarcara sistemáticamente las medidas financiadas mediante fondos privados, sería de esperar que el artículo 93 contemplase normas que regularan sus derechos y obligaciones en el procedimiento. Por lo demás, es difícil imaginar cómo podría ejecutarse una decisión de la Comisión que ordenara la recuperación de una ayuda de Estado ilícita cuando esa ayuda la hubiera pagado un grupo de empresas a otro grupo de empresas.

157 Un cuarto argumento en apoyo de la doctrina del Tribunal de Justicia es que ésta aporta mayor seguridad jurídica. Discrepo de las partes coadyuvantes en el procedimiento principal y del Gobierno alemán, que sostienen que una interpretación más extensiva del artículo 92, apartado 1, incluiría a la práctica totalidad de las normas nacionales que regulan las relaciones entre empresas en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas de Estado. La mayor parte de estas normas nacionales no constituiría en cualquier caso una ayuda de Estado, ya que no cumplen el requisito de selectividad, es decir, no favorecen a determinadas empresas ni a determinadas producciones en el sentido del artículo 92, apartado 1. Sin embargo, de lo anterior se desprende que la interpretación más extensiva obligaría a los Estados miembros, las empresas afectadas, la Comisión, los órganos jurisdiccionales nacionales y, en última instancia, a los órganos jurisdiccionales comunitarios a determinar si todas las normas que regulan las relaciones entre empresas confieren ventajas selectivas a determinadas empresas en el sentido del artículo 92, apartado 1. Dado que esa apreciación es un ejercicio difícil y de resultado incierto, parece preferible que la legislación reguladora de las relaciones entre operadores privados quede, en principio, excluida del ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas de Estado.

158 Finalmente, no debe exagerarse el peligro de que los Estados miembros adopten un gran número de medidas de apoyo a determinadas empresas nacionales financiadas mediante fondos privados que produzcan los mismos efectos contrarios a la competencia que una ayuda de Estado normal y que eludan el control de la Comisión. Las empresas obligadas a financiar esas medidas utilizarán todos los medios legales y políticos a su alcance para impugnar las medidas de que se trata. En el presente asunto, PreussenElektra y Schleswag impugnaron la StrEG de 1998 interponiendo varios recursos ante el Tribunal Constitucional alemán. Además, es probable que una medida que produzca los mismos efectos negativos para la competencia y los intercambios comunitarios que una ayuda financiada mediante fondos estatales infrinja otras normas del ordenamiento jurídico comunitario. (90) La Comisión puede en ese caso actuar en virtud del artículo 169 del Tratado CE (actualmente artículo 226 CE).

159 Así pues, considero que la financiación mediante fondos estatales es un elemento constitutivo del concepto de ayuda de Estado según el artículo 92, apartado 1, del Tratado y que el Tribunal de Justicia no debe modificar su jurisprudencia.

<"WP_L2", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>3. Las ventajas que otorga la StrEG de 1998 ¿pueden considerarse financiadas mediante fondos estatales?<EndSub>

160 El órgano jurisdiccional remitente, PreussenElektra y la Comisión sostienen que las ventajas que la StrEG de 1998 otorga a los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables deben considerarse financiadas mediante fondos estatales. Llegan a esa conclusión basándose en tres razonamientos diferentes.

<"WP_L3", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>a) Posible pérdida de recursos fiscales<EndSub>

161 El órgano jurisdiccional nacional manifiesta que la StrEG de 1998 afecta negativamente a los ingresos de las empresas sujetas a la obligación de compra y a la de pagar una compensación. Una disminución de los beneficios supone a su vez una reducción de los ingresos fiscales.

162 Ahora bien, de la jurisprudencia se deduce que la posible pérdida de recursos fiscales del Estado como resultado de la aplicación de un régimen como el que establece la StrEG de 1998 no puede justificar, por sí sola, que dicho régimen se califique de ayuda. (91) Es cierto que la ayuda de Estado puede financiarse, en ciertos casos, mediante la renuncia a recursos estatales. (92) Pero en el presente asunto los fondos con los que se financian los beneficios concedidos a los productores de electricidad procedente de fuentes de energía renovables no provienen de la alegada pérdida de recursos fiscales, sino de las empresas sometidas a la StrEG de 1998 y, en definitiva, probablemente de los consumidores finales. Así pues, la pérdida de que se trata sólo constituye un efecto secundario inherente a la StrEG de 1998.

<"WP_L3", Subcmpn = Yes, Font = @iF@iH@iE@iI@iL@iS@iU@iR@iT@iB@iP@iK@iC@iZ@iO, First Indent = 0.000 inches>b) Conversión de fondos privados en fondos públicos<EndSub>

163 Según la Comisión y PreussenElektra, el sistema establecido por la StrEG de 1998 transforma fondos privados en fondos públicos. A su juicio, sus efectos son análogos a los originados por la tributación en la medida en que recauda recursos del sector privado y los destina a un objetivo de interés público. Ello es particularmente evidente en lo que respecta a la obligación de pagar una compensación prevista en el artículo 4, apartado 1, de la StrEG de 1998. Según esta disposición, las empresas de suministro situadas en un nivel anterior de distribución han de pagar dinero a los distribuidores situados en un nivel posterior sin recibir nada a cambio. No existe pues ninguna diferencia relevante entre el presente asunto y los casos en los que se utilizan tributos parafiscales para financiar medidas de ayuda.

164 Es cierto que la ayuda de Estado se financia con frecuencia mediante recursos procedentes de exacciones parafiscales. (93) Además, los fondos estatales en el sentido del artículo 92, apartado 1, no pertenecen necesariamente a las autoridades públicas y de hecho pueden haber permanecido siempre en poder de las empresas beneficiarias. Ésa es la situación normal cuando el Estado concede ayudas mediante la renuncia a una fuente de ingresos. Un buen ejemplo al respecto es la ampliación de los usos a los que PMU podía destinar las ganancias no reclamadas procedentes de las apuestas sobre carreras de caballos en el asunto Francia/Ladbroke Racing y Comisión. (94) Tampoco se discute que los fondos estatales no tienen por qué proceder necesariamente de activos fijos del sector público. Así, en el asunto Air France/Comisión, se consideró que el saldo resultante de los ingresos y reintegros de fondos efectuados en la Caisse des dépôts et consignations francesa, que ésta podía utilizar como si los fondos correspondientes a dicho saldo quedasen definitivamente a su disposición, estaba comprendido en el concepto de fondos estatales. (95)

165 No obstante, el denominador común de todos estos asuntos es que, de una u otra forma, el Estado ejercía el control de los fondos de que se trataba. En el supuesto de las exacciones parafiscales, el dinero pasa a pertenecer al Estado antes de ser redistribuido a las empresas beneficiarias. En el caso de la renuncia a ingresos, el Estado renuncia a cantidades que en principio podía exigir. Por tanto, fondos estatales en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado sólo son los fondos que están a disposición de las autoridades públicas. (96)

166 En el presente asunto, las cantidades que han de ser transferidas en virtud de la StrEG de 1998 no están ni estarán nunca a disposición de las autoridades alemanas. Ninguna autoridad pública dispone en ningún momento de derecho alguno sobre esas cantidades. De hecho, tales cantidades no salen nunca del sector privado. Si una empresa incumple sus obligaciones en virtud de la StrEG de 1998, la otra debe recurrir a los Tribunales. Si se acogiera el argumento de la Comisión y de PreussenElektra, todas las cantidades que una persona adeudase a otra con arreglo a una ley habrían de ser consideradas fondos estatales. Semejante interpretación se me antoja exorbitante. De ello se desprende que los fondos privados que deben transferirse en virtud de la StrEG de 1998 en ningún momento son fondos estatales en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado.

167 En realidad, la Comisión y PreussenElektra proponen al Tribunal de Justicia que trate la StrEG de 1998 de forma análoga a las medidas financiadas mediante exacciones parafiscales. Pero cualquier analogía legítima pr