CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 9 de junio de 2011 ( )

Asunto C‑225/10

Juan Pérez García

José Arias Neira

Fernando Barrera Castro

Dolores Verdún Espinosa, sucesora de José Bernal Fernández

contra

Familienkasse Nürnberg

(petición de decisión prejudicial planteada por el Sozialgericht Nürnberg, Alemania)

«Reglamento (CEE) nº 1408/71 – Subsidios familiares – Prestaciones por hijos discapacitados a cargo de los titulares de pensiones o de rentas adeudadas sobre la base de las normativas de varios Estados miembros – Prestaciones a favor de huérfanos de trabajadores sujetos a las legislaciones de varios Estados miembros – Derecho al pago de subsidios familiares por parte de un Estado en el que se haya desarrollado una actividad profesional – Subsidios familiares del Estado de residencia incompatibles con otra prestación en metálico por la cual haya optado el interesado»

1. Las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente tienen por objeto la interpretación de los artículos 77 y 78 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 ( ) (en lo sucesivo, «Reglamento»). Tales disposiciones, sobre las que el Tribunal de Justicia ya ha podido pronunciarse en varias ocasiones, han sido íntegramente reformadas por la norma que ha sustituido al Reglamento nº 1408/71, es decir, el Reglamento (CE) nº 883/2004. ( ) No obstante, las nuevas disposiciones son irrelevantes a efectos del presente asunto.

2. Es objeto del presente litigio, que el órgano jurisdiccional nacional debe revolver, el supuesto derecho de algunos jubilados españoles, residentes en España pero que trabajaron anteriormente en Alemania, a los subsidios por hijos a cargo (Kindergeld) previstos en la normativa alemana. Las autoridades alemanas han denegado el pago de tales prestaciones debido a que los demandantes en el asunto principal pueden solicitar prestaciones en metálico españolas (prestaciones por hijo a cargo) de importe superior.

I. Marco Normativo

A. Derecho de la Unión

3. El artículo 1 del Reglamento, en su letra u), contiene las dos definiciones siguientes:

«i) la expresión “prestaciones familiares” designa todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a compensar las cargas familiares [...], con exclusión de los subsidios especiales por natalidad o adopción mencionados en el anexo II;

ii) la expresión “subsidios familiares” designa las prestaciones periódicas en metálico concedidas exclusivamente en función del número y, en su caso, de la edad de los miembros de la familia.»

4. Los artículos 77 y 78 del Reglamento, sobre los cuales el órgano jurisdiccional nacional plantea un interrogante al Tribunal de Justicia, forman parte del título III, contenidos en el capítulo 8, con la rúbrica «prestaciones en favor de menores a cargo de titulares del pensiones o de rentas y en favor de huérfanos».

5. El artículo 77 establece:

«1. El término “prestaciones” en el sentido con que se utiliza en el presente artículo, designa a los subsidios familiares previstos para los titulares de pensiones o de rentas de vejez, de invalidez, de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, así como a los incrementos o a los suplementos de esas pensiones o rentas, establecidos en favor de los hijos de dichos titulares, con la excepción de los suplementos concedidos en virtud del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

2. Las prestaciones serán concedidas según las normas siguientes, cualquiera que sea el Estado miembro en cuyo territorio residan el titular de la pensión o de rentas, o los hijos:

[...]

b) al titular de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de varios Estados miembros:

i) conforme a la legislación de aquél de dichos Estados en cuyo territorio resida, siempre que tenga en él derecho, en virtud de esa misma legislación, a alguna de las prestaciones a que se refiere el apartado 1, habida cuenta, cuando proceda, de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 79 [...]»

6. El artículo 78 dispone lo siguiente:

«1. A efectos del presente artículo, se entenderá por “prestaciones” los subsidios familiares y, cuando proceda, los subsidios complementarios o especiales establecidos en favor de los huérfanos.

2. Las prestaciones en favor de los huérfanos serán concedidas según las normas siguientes, cualquiera que sea el Estado miembro en cuyo territorio resida el huérfano o la persona física o jurídica que lo tenga efectivamente a su cargo:

[...]

b) cuando se trate de un huérfano de un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia fallecido que haya estado sujeto a las legislaciones de varios Estados miembros:

i) conforme a la legislación de aquél de dichos Estados en cuyo territorio resida el huérfano, siempre que tenga en él derecho, en virtud de esa misma legislación, a alguna de las prestaciones a que se refiere el apartado 1, habida cuenta, cuando proceda, de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 79,

[...]

No obstante, la legislación del Estado miembro aplicable para la concesión de las prestaciones referidas en el artículo 77 en favor de los hijos de un titular de pensiones o de rentas, continuará siendo aplicable después del fallecimiento de dicho titular para la concesión de las prestaciones de sus huérfanos.»

7. El artículo 5 del Reglamento prevé que «en las declaraciones notificadas y publicadas [...] los Estados miembros mencionarán [...] las prestaciones mencionadas en los artículos 77 y 78».

8. El artículo 76 del Reglamento no es directamente pertinente en el presente asunto, toda vez que se refiere a los trabajadores en activo y no a los jubilados. No obstante, se ha hecho referencia al mismo en las observaciones presentadas y deberá ser analizado al examinar las cuestiones prejudiciales. En su versión actualmente vigente, aplicable también en el momento de los hechos del asunto principal, dicho artículo dispone lo siguiente:

«1. Cuando durante el mismo período, para el mismo miembro de la familia y debido al ejercicio de una actividad profesional, las prestaciones familiares estén previstas por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio residan los miembros de la familia, el derecho a las prestaciones familiares debidas en virtud de la legislación de otro Estado miembro quedará suspendido, llegado el caso, en aplicación de los artículos 73 o 74, hasta el total establecido por la legislación del primer Estado miembro.

2. Si no se presenta una solicitud de prestaciones en el Estado miembro en cuyo territorio residen los miembros de la familia, la institución competente del otro Estado miembro podrá aplicar las disposiciones del apartado 1 como si aquéllas hubieran sido concedidas en el primer Estado miembro.»

9. La versión más reciente de la declaración de Alemania en el sentido del artículo 5 del Reglamento ( ) se refiere al Kindergeld entre los subsidios familiares que están comprendidos en el ámbito de aplicación de los artículos 77 y 78 del Reglamento.

10. Del mismo modo, la más reciente declaración del Reino de España ( ) se refiere a las prestaciones previstas en el Real Decreto Legislativo nº 1/1994, a las cuales tienen derecho los demandantes en España, según indica el órgano jurisdiccional remitente, entre aquellas a las que son de aplicación los artículos 77 y 78 del Reglamento.

B. Derecho alemán

11. Los subsidios por hijos a cargo (Kindergeld) ( ) están previstos en el Derecho alemán para todos los hijos que cumplan la edad de 18 años. De darse determinadas condiciones (continuación de los estudios sin contar con ingresos significativos, etc.) tales subsidios pueden pagarse hasta los 21 años o incluso los 25 años de edad.

12. En el caso de hijos discapacitados que no estén en condiciones de valerse por sí mismos, en principio, se reconoce el derecho a los subsidios por hijos a cargo sin límite de edad.

13. El importe de los subsidios por hijos a cargo se actualiza periódicamente. A modo de ejemplo, para el año 2010 tal importe oscilaba entre 184 euros mensuales (para el primer hijo) y 215 euros mensuales (para el cuarto hijo y siguientes). En principio, los subsidios familiares no son incompatibles con otras posibles prestaciones a favor de los discapacitados.

C. Derecho español

14. Las prestaciones por hijo a cargo previstas en el ordenamiento jurídico español, a las que se refiere la resolución de remisión, reguladas en el Real Decreto Legislativo nº 1/94, ( ) se reconocen sobre la base de un sistema parcialmente distinto del alemán. En particular, las prestaciones por hijos a cargo se pagan habitualmente tan sólo si la familia no alcanza una renta mínima legalmente establecida.

15. No obstante, en el caso de hijos discapacitados, como en Alemania, tampoco en España se establecen límites en cuanto a renta. Además, cuando el grado de minusvalía sea superior al 65 %, ni siquiera se establecen límites de edad. Para un hijo de edad superior a 18 años con una minusvalía del 65 %, la suma mensualmente pagada en 2010 era de 339,70 euros; en el caso de una minusvalía igual o superior al 75 %, de 509,60 euros.

16. Sin embargo, la legislación española dispone que desaparece el derecho a las prestaciones por hijo a cargo cuando se paguen a favor de la persona discapacitada algunas otras prestaciones, entre las que figuran, en particular, una pensión de invalidez en el sentido de la Ley nº 13/1982, sobre la integración social de los minusválidos. ( )

II. Hechos, procedimiento nacional y cuestiones prejudiciales

17. Los demandantes en el asunto principal son ciudadanos españoles, residentes en España. Se trata de jubilados ( ) que anteriormente habían trabajado en Alemania, causando un derecho a pensión sobre la base de la normativa alemana. En otras palabras, éstos son titulares de una pensión alemana que se les ha reconocido sin necesidad de acumular periodos de trabajo realizados en varios Estados miembros. Los demandantes tienen en común el hecho de tener a su cargo hijos discapacitados mayores de edad.

18. Los hijos de los demandantes perciben en España, según las indicaciones proporcionadas por el órgano jurisdiccional remitente, pensiones de invalidez en virtud de la Ley nº 13/1982. En consecuencia, con arreglo a la normativa española no pueden pagarse prestaciones por hijo a cargo.

19. Por un determinado período de tiempo los demandantes percibieron los subsidios familiares alemanes en favor de los hijos discapacitados a cargo. Posteriormente, no obstante, se suspendió el pago de tales prestaciones: según la autoridad alemana, en realidad, los demandantes tenían un derecho «adquirido» a las prestaciones familiares españolas con arreglo al artículo 77, apartado 2, letra b), inciso i), del Reglamento. Dado que éstos, por lo tanto, ostentaban tal derecho en el Estado de residencia, con arreglo a la citada disposición del Derecho de la Unión ya no se adeudaban los subsidios familiares alemanes. El hecho de que los demandantes optaran por percibir en España prestaciones que se prevén en este Estado como alternativa a las prestaciones familiares españolas no empece al hecho de que, si quisieran, podrían optar por recibir, además de tales prestaciones alternativas, las prestaciones familiares propiamente dichas.

20. Para poder resolver el litigio, el órgano jurisdiccional nacional ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Ha de interpretarse el artículo 77, apartado 2, letra b), inciso i), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 en el sentido de que el Estado de la anterior actividad profesional no está obligado a conceder subsidios familiares previstos a los titulares de pensiones o de rentas de vejez, de invalidez, de accidente de trabajo o de enfermedad profesional que sean titulares de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de varios Estados miembros (conocidos como dobles pensionistas o múltiples pensionistas) y que hubieran adquirido el derecho a la pensión sobre la base de la normativa del Estado de la anterior actividad laboral (derecho a pensión según la normativa nacional), cuando en el Estado de residencia esté establecida una prestación análoga de importe superior que, no obstante, es incompatible con otra prestación por la cual el interesado hubiera optado ejerciendo una posibilidad de elección?

2) ¿Ha de interpretarse el artículo 78, apartado 2, letra b), inciso i), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 en el sentido de que el Estado de la anterior actividad profesional no está obligado a conceder subsidios familiares al huérfano de un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia fallecido que hubiera estado sometido a la legislación de varios Estados miembros y respecto de los cuales exista un potencial derecho a percibir ingresos en concepto de orfandad según la normativa del Estado miembro de la anterior actividad profesional (potencial derecho a ingresos con arreglo a la normativa nacional) cuando, en el Estado de residencia, esté prevista una prestación análoga de importe superior que, no obstante, es incompatible con otra prestación por la cual hubiera optado el interesado aprovechándose de una posibilidad de elección?

3) ¿Se aplica asimismo lo expresado anteriormente a una prestación comprendida en el ámbito de aplicación de los artículos 77 o 78 del Reglamento (CEE) nº 1408/71, en el supuesto de que, en realidad, tal prestación esté prevista, en principio, en el Estado miembro de residencia de los hijos, pero no exista ninguna posibilidad de elección al respecto?»

III. Observaciones preliminares

21. El órgano jurisdiccional remitente planteada las cuestiones dando por sentado que tanto las prestaciones por hijo a cargo previstas en el Real Decreto Legislativo español nº 1/94 como los subsidios familiares previstos en la normativa alemana están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 77 (y del artículo 78) del Reglamento. No obstante, también a la luz de las observaciones que se han expuesto tanto por escrito como verbalmente en el acto de la vista, es necesario, con carácter preliminar, comprobar si es así. De hecho, ya no sería necesario responder a las cuestiones del órgano jurisdiccional nacional en el supuesto de que las prestaciones no estuvieran comprendidas en el ámbito del artículo 77.

22. Como se ha visto al dejar constancia del contexto normativo, ambos conceptos de prestaciones familiares y de subsidios familiares son claramente distintos en el sentido del Reglamento. Concretamente, según el artículo 1, letra u), las «prestaciones familiares» están destinadas a «compensar las cargas familiares»: en consecuencia, su concesión se halla frecuentemente relacionada con las condiciones sociales o de renta de los beneficiarios potenciales. En cambio, los «subsidios familiares», son prestaciones en metálico reconocidas «exclusivamente en función del número y, en su caso, de la edad de los miembros de la familia».

23. La particularidad del artículo 77 del Reglamento consiste en el hecho de que las «prestaciones» a que se refiere son exclusivamente los «subsidios familiares». La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha confirmado repetidamente que el concepto de «subsidios familiares» en el sentido del artículo 77 coincide con aquel que se menciona en el artículo 1, letra u). ( ) Concretamente, el Tribunal de Justicia ha señalado que la circunstancia de que el artículo 77 del Reglamento se aplique únicamente a los subsidios familiares está justificada por el hecho de que sólo las prestaciones vinculadas al número y a la edad de los hijos pueden considerarse adeudadas también por un Estado que no sea el de residencia de los beneficiarios. Por el contrario, otras prestaciones que, como las prestaciones familiares, van destinadas a compensar cargas familiares específicas, «están estrechamente ligadas, en su mayor parte, al entorno social y, por consiguiente, a la residencia de los interesados». ( )

24. En consecuencia, debe verificarse si las prestaciones por hijo a cargo previstas en la normativa española y los subsidios familiares previstos en la legislación alemana son «subsidios familiares» en el sentido del Reglamento.

25. Por lo que respecta a la prestación española, el mecanismo de base prevé, como se ha visto más arriba, que las prestaciones por hijo a cargo sean reconocidas únicamente a favor de las familias que no gozan de un mínimo de ingresos. Por este motivo, tales prestaciones se diferencian del modelo típico de los subsidios familiares previstos en la normativa comunitaria: en realidad, aquéllas se reconocen no sólo sobre la base de condiciones relacionadas con el número y la edad de los hijos, sino también sobre la de otro elemento, concretamente, los ingresos de la familia.

26. No obstante, en el caso de hijos gravemente discapacitados, la normativa española prevé que ya no sean relevantes las condiciones relativas a ingresos, y que ya no se tenga en cuenta la edad de los propios hijos. Por otra parte, el grado de discapacidad influye en el importe de las cantidades abonadas.

27. Por lo que respecta a Alemania, el mecanismo «normal» de los subsidios familiares se ajusta sin lugar a dudas al modelo del Reglamento: de hecho, sólo resultan pertinentes la cantidad y la edad de los hijos, sin que los ingresos de la familia desempeñen ningún papel. No obstante, también en el sistema alemán, en el caso de hijos discapacitados el sistema funciona de un modo distinto, ya que no se tiene en cuenta la edad.

28. Por consiguiente, como puede observarse, ni el sistema español ni el alemán establecen, en el caso de hijos discapacitados mayores de edad, un sistema perfectamente consecuente con la definición de «subsidios familiares» contenida en el Reglamento. De hecho, en ambos supuestos, en el caso de hijos mayores de edad discapacitados es ciertamente la circunstancia relativa a la discapacidad la que hace que se cause el derecho a las prestaciones: derecho que, en principio, de otra manera no existiría. En otros términos, tanto la normativa española como la alemana reconocen la prestación tomando en consideración un elemento adicional (discapacidad) con respecto a los dos (edad y número de hijos) que, según el Reglamento, son los únicos que pueden determinar el derecho a una prestación que se define como «subsidios familiares». Además, en el caso de la prestación española, el hecho de que para determinar el importe de la prestación por hijo a cargo se tenga igualmente en cuenta el grado de la minusvalía incorpora un ulterior elemento de diferenciación.

29. Sin embargo, debe señalarse que, como he indicado anteriormente, en las respectivas declaraciones previstas con arreglo al artículo 5 del Reglamento, como han señalado tanto el Reino de España como la República Federal de Alemania, entre las prestaciones que están comprendidas en el ámbito de aplicación de los artículos 77 y 78 del propio Reglamento se encuentran las prestaciones por hijo a cargo previstas en la normativa española y los subsidios familiares previstos en la normativa alemana, respectivamente.

30. A este fin, la jurisprudencia ha sostenido que, si bien el hecho de no haber incluido una prestación en la declaración prevista en el artículo 5 del Reglamento no es suficiente para descartar que tal prestación pueda encontrarse entre aquéllas a que se refiere el artículo 77, por el contrario las prestaciones que se han hecho constar en tal declaración se encuentran de modo automático en el ámbito de aplicación del artículo 77. En otras palabras, después de haber incluido una prestación en su propia declaración, ningún Estado puede pretender sustraerse a sus propios compromisos sosteniendo que la prestación misma no reúne los requisitos establecidos en el Reglamento para estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 77. ( )

31. De lo anterior se desprende que, en general, tanto el Reino de España como la República Federal de Alemania están obligados a reconocer las prestaciones por hijo a cargo y los subsidios familiares pagados a favor de hijos discapacitados mayores de edad, respectivamente, como «subsidios familiares» en el sentido del artículo 77 del Reglamento.

32. En el acto de la vista la Comisión ha insistido en la necesidad de que las prestaciones españolas se aprecien sobre la base de sus características objetivas, sin considerar su denominación ni el hecho de que hayan sido notificadas a efectos del artículo 5. No puede acogerse tal pretensión.

33. En primer lugar, como se ha observado, ambos Estados miembros se han comprometido a reconocer las prestaciones objeto de discusión en el presente asunto. Esta circunstancia no determina, de por sí, cual de los dos Estados debe pagarlas; simplemente, implica que, en las situaciones que se refieren a los dos Estados de que se trata, deben aplicarse las normas contenidas en los artículos 77 y 78 para determinar qué Estado debe realizar la prestación. Ello, por no salir de las relaciones entre España y Alemania, ya sea en el caso de residentes en España que hubieran trabajado en Alemania (como en el caso de autos), o bien en el supuesto contrario.

34. En segundo lugar, la postura de la Comisión supone el riesgo de privar casi totalmente de eficacia al artículo 5 del Reglamento y a la obligación de comunicación en él establecida. Es cierto que el concepto de «subsidios familiares» en el sentido del Reglamento es un concepto de Derecho de la Unión, que se explica en el artículo 1 del propio Reglamento. No obstante, es asimismo cierto que, como se ha podido observar, ( ) tal concepto comprende concretamente, por un lado, las prestaciones que los Estados miembros hayan declarado con arreglo al artículo 5 y, por otro, las demás prestaciones que, aunque no se hayan declarado, poseen las características previstas en el artículo 1, letra u), con respecto a los «subsidios familiares».

35. Seguir la línea interpretativa de la Comisión exigiría, además, fragmentar de manera inaceptable el contexto de las prestaciones adeudadas por hijos a cargo. En el presente asunto, por ejemplo, también los subsidios familiares alemanes, cuando se pagan a favor de familias con hijos mayores de edad discapacitados, deberían muy probablemente quedar excluidos del ámbito de aplicación de los artículos 77 y 78 del Reglamento. ( ) Cabe preguntarse cuántos de los «subsidios familiares» reconocidos o declarados por varios Estados miembros a efectos del artículo 5 se incardinan, sin lugar a dudas, en la definición establecida en el artículo 1, letra u), si se examinan de acuerdo con el método que propugna la Comisión.

36. Debo hacer resaltar, además, que, tanto en sus observaciones escritas como en el acto de la vista, el propio Reino de España no ha negado el hecho de que las prestaciones establecidas en el Real Decreto Legislativo nº 1/94 estén comprendidas en el ámbito de aplicación de los artículos 77 y 78 del Reglamento. Es oportuno señalar que, si bien en el presente asunto tal calificación es irrelevante para España, en otros casos podría, de otro modo, obligar a tal Estado miembro a pagar prestaciones que no se deberían si, por el contrario, no estuviesen comprendidas en el ámbito de aplicación de los citados artículos 77 y 78.

37. Por último, puede igualmente observarse que no han faltado sentencias del Tribunal de Justicia en las que, aunque sólo fuera implícitamente, se ha considerado que las dos prestaciones objeto de discusión en el caso de autos están comprendidas en el ámbito de aplicación de los artículos 77 y 78 del Reglamento. ( )

38. Por todos los motivos expuestos considero que, para responder a las cuestiones prejudiciales en el presente asunto, puede considerarse que ambas prestaciones, tanto la española como la alemana, están contenidas en el ámbito de aplicación del artículo 77. Se trata, por lo demás, de la conclusión a la que llegó implícitamente también el órgano jurisdiccional remitente, sobre la base del examen de las disposiciones nacionales pertinentes.

IV. Sobre las cuestiones primera y segunda

39. Las cuestiones primera y segunda se formulan en términos casi idénticos, y se refieren a dos disposiciones (artículo 77 y artículo 78 del Reglamento) que, salvo el hecho de que versan sobre trabajadores jubilados y sobre sus hijos huérfanos, respectivamente, son, a su vez, casi idénticas. Por lo tanto, ambas cuestiones deben examinarse conjuntamente.

40. Con tales cuestiones el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide si, en circunstancias como las referidas al asunto principal, la administración de un Estado miembro puede legalmente denegar el pago de subsidios familiares a un extrabajador (o a sus hijos huérfanos), residente en el extranjero, en el caso de que ostente en el Estado de residencia un derecho a los subsidios familiares, pero no lo cobre por haber elegido ( ) que el Estado de residencia le abone una prestación alternativa incompatible con aquéllos.

41. Acto seguido procederé a examinar la primera cuestión, relativa al artículo 77, a la luz de la identidad entre el artículo 77 y el artículo 78, las conclusiones a que se llegue serán de aplicación asimismo al segundo de dichos artículos y, por lo tanto, a la segunda cuestión.

42. La cuestión encuentra su razón de ser en el hecho de que a efectos del artículo 77 del Reglamento, en el caso de que un trabajador jubilado tenga derecho a las prestaciones sobre la base de las normas de varios Estados miembros, corresponde, en principio al Estado de residencia pagar los subsidios familiares. Ello, no obstante, siempre que el derecho a tales subsidios se haya «adquirido» en virtud de la normativa de este último Estado. Esencialmente, el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide si, en el presente caso, se puede considerar que se «adquirió» el derecho a las asignaciones familiares en España, aunque éstas no se perciban, desde el momento en que los demandantes en el asunto principal podrían haber obtenido el pago si hubieran renunciado a las prestaciones alternativas por las que optaron.

43. A primera vista, teniendo en cuenta la letra de la norma, la cuestión no parece que plantee grandes problemas. De hecho, se podría considerar que, para que pudiera considerarse «adquirido» un derecho a efectos del artículo 77 del Reglamento, fuera suficiente que, previa solicitud, el potencial beneficiario pudiera obtener la prestación. Desde tal punto de vista, sería irrelevante el hecho de que no se hubiera presentado ninguna solicitud, así como el hecho de que el beneficiario hubiera optado por una prestación alternativa: en ambos caos, la no obtención de los subsidios familiares sería la consecuencia de un acto de voluntad del beneficiario, y, en todo caso, se habría «adquirido» el derecho.

44. Debe recordarse, no obstante, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha afirmado en repetidas ocasiones, en relación con el artículo 76, apartado 1, del Reglamento, que una prestación no se «debe» ( ) si, aunque se ostente el derecho a su disfrute, no la recibe el beneficiario, por ejemplo, por no haber presentado la solicitud. ( ) El apartado 2 del artículo 76 vigente, el cual establece que, por el contrario, la no presentación de una solicitud de prestaciones a las que se tiene derecho permite que un Estado miembro actúe como si el Estado al que debía presentarse la propia solicitud hubiera concedido las prestaciones, se añadió posteriormente por el legislador ( ) también como reacción a las referida orientación del Tribunal de Justicia.

45. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha precisado recientemente que aunque evidentemente ya no sea aplicable al apartado 1 del artículo 76 del Reglamento, como consecuencia de la intervención del legislador, dicha jurisprudencia sigue siendo, no obstante, de utilidad respecto a disposiciones análogas que, en tal sector, no han sido modificadas. ( )

46. En consecuencia, sobre la base de las citadas sentencias del Tribunal de Justicia deberían responderse las dos primeras cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente en el sentido de que los demandantes en el asunto principal, los cuales han optado, en España, por una prestación distinta de las prestaciones familiares y alternativa con respecto a las mismas, no ostentan en dicho Estado miembro ningún derecho «adquirido» a las prestaciones familiares.

47. No obstante, existen dos argumentaciones que podrían traerse a colación para sostener que la jurisprudencia que se acaba de citar no es aplicable al artículo 77, apartado 1, del Reglamento.

48. Se pueden esgrimir, en primer lugar, las diferencias léxicas existentes entre el artículo 76 y el artículo 77. En realidad, como se ha señalado, el artículo 76 se refiere a las prestaciones «debidas», ( ) mientras que, en su parte pertinente, el artículo 77 se refiere a un derecho «adquirido». Tal diferencia se encuentra inalterada en las distintas versiones lingüísticas de la norma. Se podría, por lo tanto, sostener que la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia en relación con el artículo 76 no puede ser aplicada analógicamente al artículo siguiente, dado que éste se refiere a una situación distinta. Desde este punto de vista, la decisión del legislador de modificar únicamente el artículo 76, y no el artículo 77, podría explicarse considerando que el legislador no reputó necesario intervenir con respecto a la segunda disposición.

49. En segundo lugar, alternativamente, es posible proponer la aplicación analógica, incluso en el caso del artículo 77, del apartado 2 del artículo 76, que, como se ha observado, permite a un Estado actuar como si una prestación se concediera efectivamente en otro Estado, en el supuesto de que no sea así sólo a causa de la no presentación de una solicitud. Esta es la solución que, en particular, el Gobierno alemán ha sugerido en sus observaciones escritas, poniendo de relieve concretamente el carácter comparable de las situaciones reguladas por ambos artículos y la interpretación teleológica, a la luz de la voluntad del legislador, del párrafo añadido al artículo 76 en 1989.

50. A pesar de que comprendo y, en parte, comparto las preocupaciones que subyacen a las dos argumentaciones que se acaban de exponer, a mi juicio, éstas no son convincentes, en particular, a la luz de la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia.

51. Por lo que respecta a la primera argumentación, las diferencias léxicas entre ambas disposiciones objeto de examen no son suficientemente claras para permitir distinguirlas a efectos de la aplicación de los principios jurisprudenciales. Debe observarse, en realidad, que, al interpretar el artículo 76 del Reglamento, el Tribunal de Justicia no se ha detenido mucho en sutilezas de carácter léxico, y ha interpretado esencialmente la norma en términos muy pragmáticos, concentrándose únicamente en la percepción o no de la prestación por parte del interesado. ( ) Además, al interpretar la norma el Tribunal de Justicia no ha dejado de destacar la importancia que tiene efectuar una interpretación de la misma favorable a la realización de la libre circulación de los trabajadores. ( ) Debo señalar además que el mismo Gobierno alemán parece haber excluido la posibilidad de llevar a cabo tal distinción, y ha propuesto, en cambio, la segunda alternativa, es decir, la aplicación analógica del artículo 76, apartado 2.

52. No obstante, a mi juicio, tampoco puede ser aceptada esta segunda alternativa. En realidad, a la luz de la jurisprudencia citada, el apartado 2 del artículo 76 debe considerarse a todos los efectos una cláusula limitativa de un derecho a una prestación prevista en el Reglamento. Como tal, debe interpretarse en sentido restrictivo. ( ) Además, recientemente el Tribunal de Justicia ha rechazado la aplicación analógica de tal norma en una situación en muchos aspectos análoga a la del presente asunto. ( )

53. Para terminar, por lo tanto, mi análisis de las cuestiones primera y segunda, propongo al Tribunal de Justicia que declare que, en una situación como la del asunto principal, la autoridad de un Estado miembro en el cual los beneficiarios hayan adquirido un derecho a pensión sobre la base de la legislación nacional no puede denegar una prestación adeudada, en el sentido del artículo 77 o del artículo 78 del Reglamento, cuando, en el Estado de residencia esté prevista una prestación análoga de importe superior que, sin embargo, es incompatible con otra prestación por la que hubiera optado el interesado aprovechándose de una posibilidad de elección.

V. Sobre la tercera cuestión prejudicial

54. Mediante la tercera cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide si la respuesta que se dé a las dos primeras cuestiones debe ser distinta cuando, aunque en principio reconocidos, los subsidios familiares en el Estado de residencia no pueden concretamente obtenerse porque la prestación alternativa incompatible con ellos sea obligatoria, de forma que los beneficiarios potenciales ni siquiera tengan la posibilidad de optar, en lugar de por ésta, por los subsidios familiares.

55. La cuestión se plantea, aunque no de un modo explícito, para el caso de que, en una situación como la referida en las cuestiones primera y segunda (derecho de elección entre subsidios familiares y otras prestaciones, con elección de éstas por parte del interesado), el Tribunal de Justicia afirmase que el Estado en que se hubiera desarrollado la actividad profesional (en el presente asunto, Alemania) puede denegar el pago de los subsidios familiares.

56. Dado que propongo al Tribunal de Justicia que responda en términos opuestos las dos primeras cuestiones prejudiciales, la solución que debe darse a la tercera se deriva automáticamente de la propuesta con respecto a las dos primeras. Si no desaparece el derecho a los subsidios familiares alemanes cuando no se perciben las prestaciones familiares españolas como consecuencia de una elección de los beneficiarios potenciales, con mayor razón no podrá desaparecer tal derecho cuando no exista la aludida posibilidad de elección. En este caso, ni siquiera puede afirmarse que exista un derecho a percibir los subsidios familiares en España: el propio órgano jurisdiccional remitente indica que, a su juicio, en tal situación deberían seguir pagándose los subsidios familiares alemanes.

57. Por consiguiente, propongo al Tribunal de justicia que responda a la tercera cuestión prejudicial declarando que lo indicado en la respuesta a las dos primeras cuestiones es igualmente aplicable en el supuesto de que el pago de los subsidios familiares en el Estado de residencia, aunque teóricamente previsto, no pueda producirse ni siquiera como consecuencia de una elección en tal sentido por los beneficiarios.

VI. Conclusión

58. A la luz de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Sozialgericht Nürnberg en los siguientes términos:

«1) La autoridad de un Estado miembro en el cual los beneficiarios hayan adquirido un derecho a pensión sobre la base de la legislación nacional no puede denegar una prestación adeudada a efectos del artículo 77 o del artículo 78 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad cuando, en el Estado de residencia, esté prevista una prestación análoga de importe superior que, no obstante, sea incompatible con otra prestación por la que hubiera optado el interesado, aprovechándose de una posibilidad de elección.

2) Ello es igualmente aplicable en el caso de que el pago de los subsidios familiares en el Estado de residencia, aunque teóricamente previsto, no pueda producirse ni siquiera como consecuencia de una elección en tal sentido por los beneficiarios.»