No cabe colegir del escaso número de representantes de las autoridades de competencia nacionales presentes en las reuniones del Comité consultivo que se haya incumplido la obligación de consultar a dicho Comité, habida cuenta de que no existe ninguna disposición que establezca un quórum para la adopción de los dictámenes del Comité consultivo, de que el artículo 14, apartado 3, del Reglamento n.o 1/2003 prevé expresamente que el Comité consultivo podrá emitir un dictamen aun cuando algunos de sus miembros estén ausentes y no hayan sido sustituidos y de que la Comisión, conforme a su obligación, ha facilitado que las autoridades de competencia de los Estados miembros puedan participar en el Comité consultivo.

Ahora bien, si ningún miembro del Comité consultivo formula ninguna objeción en cuanto a las fechas de las reuniones fijadas, no incumple el requisito sustancial de forma que constituye la consulta el envío escalonado de un anteproyecto de decisión a dicho Comité, eventualmente efectuado fuera del plazo de catorce días previsto en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento n.o 1/2003, cuando los miembros del Comité consultivo estén suficientemente informados del contenido del expediente y del tenor del anteproyecto de decisión, por habérsele enviado diversos documentos adoptados o recibidos durante el procedimiento, a medida en que se adoptaban o recibían, y cuando el Comité consultivo haya podido emitir su dictamen posteriormente con pleno conocimiento de causa.

La consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes, contemplado en el artículo 14, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE], constituye un requisito sustancial de forma cuyo incumplimiento afecta a la legalidad de una decisión final de la Comisión si se demuestra que el incumplimiento de las normas que rigen la consulta ha impedido al Comité consultivo emitir su dictamen con pleno conocimiento de causa. Así pues, el contenido y el carácter sustancial o no de las obligaciones que se derivan de las disposiciones que regulan la consulta al Comité consultivo deben valorarse, en cada caso concreto, en función de esta finalidad, que es permitir al Comité ejercer sus funciones consultivas con pleno conocimiento de causa.

Tan solo la parte dispositiva de una decisión por la que se declara la existencia de una infracción de las normas en materia de competencia puede producir efectos jurídicos y lesivos, y las apreciaciones formuladas en los motivos no pueden, por sí mismas, ser objeto de recurso de anulación. Estas apreciaciones solamente pueden ser sometidas al control de legalidad del juez de la Unión en la medida en que, tratándose de la motivación de un acto lesivo, constituyan el soporte necesario de la parte dispositiva de dicho acto y, más en particular, si la motivación puede alterar la naturaleza de lo decidido en la parte dispositiva del acto en cuestión.

Ahora bien, la Comisión y el juez de la Unión no pueden, a la hora de examinar la finalidad restrictiva de un acuerdo y, especialmente, al tomar en consideración su contexto económico y jurídico, ignorar completamente los efectos potenciales de ese acuerdo. En efecto, en la medida en que los acuerdos restrictivos de la competencia por el objeto son aquellos que revelan un grado de nocividad suficiente, al ser hasta tal punto aptos para producir efectos contrarios a la competencia que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado, no pueden considerarse restrictivos de la competencia por el objeto los acuerdos que, a la vista del contexto en el que se inscriben, presenten efectos potenciales ambivalentes en el mercado. No obstante, so pena de que la distinción entre objeto y efecto restrictivo de la competencia quede desprovista de eficacia, el análisis de los potenciales efectos de ese acuerdo debe limitarse a los efectos que resulten de datos objetivamente previsibles en la fecha en que se celebró.

El objeto y el efecto contrarios a la competencia de un acuerdo son requisitos no acumulativos, sino alternativos, para apreciar si tal acuerdo está comprendido dentro de la prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1. A este respecto, no es necesario demostrar los efectos concretos contrarios a la competencia de un comportamiento cuando quede acreditado el carácter contrario a la competencia de su objeto. Además, la prueba de la existencia de una restricción de la competencia por el objeto no puede, al amparo del examen del contexto económico y jurídico del acuerdo de que se trate, llevar a apreciar los efectos de ese acuerdo, so pena de que la distinción entre objeto y efecto restrictivo de la competencia establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, quede desprovista de eficacia.

A este respecto, la mera circunstancia de que el asunto tenga carácter inédito no impide que se califique el acuerdo en cuestión de restricción de la competencia por el objeto. En efecto, las prácticas que figuran en el artículo 101 TFUE, apartado 1, letras a) a e), no forman una lista exhaustiva de prácticas colusorias prohibidas y, aunque es innegable que la experiencia consolidada puede avalar el carácter intrínsecamente perjudicial para la competencia de algunos tipos de cooperación, el hecho de que en el pasado la Comisión no haya estimado que un acuerdo de un tipo específico fuera restrictivo de la competencia por su propio objeto no puede en sí mismo impedir que lo aprecie así en el futuro, como resultado de un examen individual y circunstanciado de las prácticas discutidas. Asimismo, la calificación de un acuerdo de restricción de la competencia por el objeto no exige que sea a primera vista o sin duda alguna suficientemente nocivo para la competencia, sin que la Comisión o el juez de la Unión lleven a cabo un examen individual y concreto de su contenido, su finalidad y su contexto económico y jurídico.

A este respecto, si bien no corresponde a la Comisión determinar el alcance de una patente, no es menos cierto que dicha institución no puede abstenerse de toda iniciativa cuando el alcance de la patente es un factor importante para apreciar si ha habido una infracción de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE habida cuenta de que, aun en el caso de que el alcance efectivo de una patente sea objeto de un litigio ante los tribunales nacionales, la Comisión debe poder ejercer sus competencias de acuerdo con las disposiciones del Reglamento n.o 1/2003, de que las constataciones que pueda hacer la Comisión no prejuzgan en nada las estimaciones que los tribunales nacionales hagan sobre los litigios que les son sometidos relativos a los derechos de patente y de que la decisión de la Comisión está sujeta al control del juez de la Unión. Si bien no compete ni a la Comisión ni al Tribunal pronunciarse acerca de la validez de una patente, la existencia de la patente ha de tenerse en cuenta a la hora del análisis que debe efectuarse en el marco de las normas sobre competencia de la Unión.

La calificación de restricción de la competencia por el objeto de un acuerdo de transacción de litigios relativos a patentes farmacéuticas celebrado entre una sociedad de medicamentos originales, como titular de patentes, y una sociedad de genéricos supone la presencia simultánea, en el acuerdo de transacción, de una ventaja incentivadora para la sociedad de genéricos y de la correlativa limitación de sus esfuerzos por competir con la sociedad de medicamentos originales. Cuando se cumplen esos dos requisitos, ha de considerarse que existe una restricción de la competencia por el objeto a efectos del artículo 101 TFUE, apartado 1, habida cuenta del grado de nocividad para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia del acuerdo celebrado de esta forma.

De esta manera, la mera presencia, en acuerdos de transacción, de cláusulas de no comercialización y de no impugnación cuyo alcance se limite a la patente controvertida no permite, pese al carácter restrictivo que, por sí mismas, revisten tales cláusulas, concluir que exista una restricción de la competencia que presente un grado de nocividad suficiente para poder ser calificada como restricción por su objeto, cuando tales acuerdos se basen en el reconocimiento por las partes de la validez de la patente. En cambio, la presencia de estas cláusulas resulta problemática cuando se observe que la sumisión de la sociedad de genéricos a tales cláusulas no se basa en que esta última reconozca la validez de la patente. De este modo, en la hipótesis de que se produzca un pago no justificado de la sociedad de medicamentos originales a la sociedad de genéricos al celebrarse la transacción, debe considerarse que se ha incitado a la sociedad de genéricos, a través de ese pago, a someterse a las cláusulas de no comercialización y de no impugnación, y procede concluir que se da una restricción por el objeto.

Cuando se comprueba que existe un incentivo, las partes ya no pueden alegar, en el marco de la transacción, su reconocimiento de la validez de la patente. El hecho de que una instancia judicial o administrativa confirme la validez de la patente es irrelevante a este respecto. En tal caso, el incentivo, y no el reconocimiento por las partes en la transacción de la validez de la patente, es lo que debe considerarse la verdadera causa de las restricciones a la competencia introducidas por las cláusulas de no comercialización y de no impugnación, que, al carecer de toda legitimidad, presentan, en consecuencia, un grado de nocividad para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia suficiente para poder calificarse como restricción por su objeto.

(véanse los apartados 262, 263, 265, 269, 270 y 272)