CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MARCO DARMON

presentadas el 16 de enero de 1985 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

El asunto que se somete al Tribunal de Justicia es insólito por más de una razón. Como se ha señalado, es el primero de su clase.

El Gobierno italiano, conforme al artículo 173 del Tratado CEE, pide al Tribunal de Justicia que anule una Decisión de 10 de diciembre de 1982, ( 1 ) mediante la cual la Comisión declaró contrarias al artículo 86 del Tratado determinadas disposiciones dictadas por el United Kingdom Post Office y, luego, por British Telecommunications (denominados ambos, en lo sucesivo, «BT») dirigidas a restringir la actividad de las agencias de reexpedición de mensajes.

Así pues, el Estado demandante no es aquel en el que radica la empresa de que se trata. Es más, el Gobierno del Reino Unido ha intervenido en el procedimiento en apoyo de la Comisión. Por otra parte, a BT, que no había aplicado las disposiciones controvertidas no se le impuso ninguna multa. Más aún, se abstuvo de impugnar ante el Tribunal de Justicia una Decisión a la que, de antemano, se había conformado «unilateralmente».

Pero, dejemos a un lado esta paradoja. BT, que en 1981 sucedió al United Kingdom Post Office y que después de la vista ha sido protagonista en la Boisa de Londres, es una empresa a la que el Reino Unido concedió el monopolio legal de la gestión de los sistemas de telecomunicaciones. Para la ejecución de su misión, recibió por delegación un poder normativo que ejerce dictando reglamentos que se llaman «schemes».

En el desempeño de esta misión, BT chocó con las agencias de reexpedición de mensajes. Estas, combinando una tecnología avanzada al «atractivo de las tarifas británicas» ( 2 ) en relación con las que se aplican en el extranjero, oirecieron al público un servicio nuevo que consistía en recibir y transmitir por cuenta ajena un volumen de mensajes sin relación con el tiempo de utilización de la red pública sujeto al pago de tasas.

Se trata pues de un servicio de tránsito que presenta una doble ventaja para quienes lo utilizan: precios particularmente bajos y rapidez de transmisión.

Por creer que debía contrarrestar estas actividades, BT, usando de su poder normativo, adoptó los reglamentos discutidos, invocando fundamentalmente las obligaciones puestas a su cargo por el Convenio internacional de telecomunicaciones (en lo sucesivo, «CIT»).

Este Convenio, firmado en 1947 en Atlantic CityyrenegociadoenMálaga-Torremolinos en 1973, estableció la Unión internacional de telecomunicaciones (en lo sucesivo, «UIT») de la que forman parte todos los Estados de la Comunidad.

Recogiendo en lo esencial las disposiciones del artículo 20-1 del Convenio de 1947, la de 1973 establece, en su artículo 44-1:

«Los miembros estarán obligados a atenerse a las disposiciones del [...] Convenio y de los Reglamentos administrativos.»

El Convenio establece además un Comité consultivo internacional telegráfico y telefónico (en lo sucesivo, «CCITT»):

«realizará estudios y formulará recomendaciones sobre las cuestiones técnicas, de explotación y de tarifas que se refieren a la telegrafia y a la telefonía». ( 3 )

BT, en calidad de «empresa privada de explotación reconocida», forma parte de este Comité. ( 4 )

En octubre de 1976, la CCITT emitió la recomendación F-60, cuyo apartado 3-5 dice literalmente:

«Las administraciones y las empresas privadas de explotación reconocidas deben negarse a poner los servicios de télex a disposición de una agencia telegráfica de reexpedición notoriamente organizada para transmitir o recibir telegramas destinados a ser expedidos por telégrafo con la finalidad de sustraer esta correspondencia al pago integro de las tasas debidas por el recorrido entero. Estas administraciones deben negar el servicio de télex internacional a un cliente cuya actividad se considere como una intrusión en el terreno propio de una administración, por proporcionar un servicio público de telecomunicación.»

Fundándose en este texto, BT completó los dos reglamentos anteriores, adoptados para prohibir que el precio aplicado por las agencias de reexpedición fuera «tal que permitiera al autor del mensaje transmitirlo a mejor precio que si hubiera llamado directamente por télex al destinatario final del mensaje», mediante reglamento T1/1978, derogado y restablecido por un reglamento de 1981, en cuya virtud el tránsito internacional de mensajes por el Reino Unido estaba prohibido en cuanto tal.

Son estos cuatro reglamentos los que la Decisión de la Comisión que se discute consideró constitutivos de infracción del artículo 86 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea.

Al no discutirse la admisibilidad de la acción ejercitada por el Gobierno italiano, procede examinar seguidamente las diversas imputaciones que formula la demandante.

I. Sobre la falta o insuficiencia de motivación

El Gobierno italiano imputa a la Comisión no haber:

— explicado por qué consideraba el ejercicio por BT de un poder normativo, es decir, el ejercicio de una potestad pública, como una actividad empresarial;

— tratado de justificar la supuesta primacía de las normas comunitarias sobre las normas internacionales;

— tratado de demostrar la supuesta ilegalidad del monopolio de BT.

Sobre ese último punto la Comisión alega acertadamente que nunca afirmó que el monopolio fuera contrario a Derecho.

Por lo que se refiere al primer punto, la Decisión discutida recuerda ( 5 ) que BT es una entidad económica que ejerce actividades económicas y constituye, por tanto, una empresa en el sentido del artículo 86 del Tratado. Por más lapidaria que sea, esta explicación no deja de ser una motivación suficiente.

Por lo que se refiere luego a la prioridad de las normas comunitarias sobre las normas internacionales que pudieran ser aplicables, la Comisión, que inicialmente se planteó motivar su Decisión a este respecto, consideró en definitiva que no tenía que pronunciarse sobre la posible aplicabilidad del artículo 234 del Tratado en un acto que no iba destinado a un Estado, sino a una empresa. Puede observarse, con la Comisión, que si hubiera sido necesario, habría incumbido al Reino Unido, miembro de la UIT, intervenir en el procedimiento que culminó con la Decisión de que se trata, para suscitar un debate y, con él, una motivación al respecto. Se abstuvo de hacerlo y parece que BT renunció implícitamente a este motivo en el curso de este procedimiento ya que, en la carta que dirigió el 22 de octobre de 1982 a la Comisión, declaró :

«Se admite ahora que, en el contexto de este asunto, la recomendación del GCITT está en conflicto directo con el apartado 1 del artículo 85 y con el artículo 86 del Tratado de Roma. Por ello, British Telecommunications ha decidido unilateralmente levantar las restricciones particulares de que sé trata; modificará en consecuencia el Reglamento de telecomunicaciones e informará de esta decisión a las otras administraciones y a las agencias de reexpedición de mensajes en el Reino Unido.» ( 6 )

Así pues, la Decisión impugnada no incurre en falta o insuficiencia de motivación.

II. Sobre las obligaciones derivadas del CIT

El Gobierno italiano alega que, al establecer la citada normativa, BT no hizo sino someterse a las obligaciones que le impone el artículo 6-3 del reglamento telegráfico de Ginebra de 1973 y la recomendación F-60 del CCITT.

Ya he citado este último texto. El artículo 6-3 del reglamento telegráfico, a cuyas disposiciones tienen que ajustarse los miembros de la UIT, establece que las administraciones o empresas privadas de explotación reconocidas

«quedan obligadas a bloquear, en sus oficinas respectivas, la aceptación, transmisión y entrega de telegramas dirigidos a agencias telegráficas de reexpedición y otros organismos constituidos para expedir telegramas en nombre de terceros con la finalidad de sustraer esta correspondencia al pago íntegro de las tasas debidas por el recorrido entero [...]».

No se puede, sin ir contra el artículo 6-3 mismo, sostener que la existencia de agencias de reexpedición de mensajes sea por sí misma contraria a Derecho. Este texto trata de impedir una actividad cuya finalidad es fraudulenta, y no de prohibir aquella que obtiene beneficios gracias a la utilización óptima de una tecnología más avanzada. Desde el momento en que las agencias de que se trata satisfacen por el recorrido entero todas las tasas correspondientes al tiempo de utilización de la red pública, no se les puede aplicar el artículo 6-3, ya que la tarifa en vigor depende de la duración de utilización y no del número de mensajes transmitidos.

Sería, por lo demás, paradójico apoyarse en la normativa internacional de las telecomunicaciones para frenar los efectos del progreso técnico, cuando uno de los objetivos de la UIT es precisamente:

«Favorecer el desarrollo de los medios técnicos y su más eficaz explotación, a fin de aumentar el rendimiento de los servicios de telecomunicación, acrecentar su empleo y generalizar lo más posible su utilización por el público». ( 7 )

Queda por saber, pues, si la recomendación F-60 permitía a BT tomar medidas que no podían ser prescritas en cumplimiento del artículo 6-3 del reglamento. Es necesario contestar negativamente a esta cuestión.

En la materia, el texto de referencia es el artículo 1 del Reglamento telegráfico, que dispone:

«1) El reglamento telegráfico fija los principios generales que deben observarse en el servicio telegráfico internacional.

2) Al aplicar los principios contenidos en el Reglamento, las administraciones, ( 8 ) en todo cuanto no esté previsto en él, deberán atenerse a las recomendaciones del CCITT, incluidas todas las instrucciones que forman parte de estas recomendaciones.»

De ahí se sigue, y ello no debiera sorprender, tratándose de un acto calificado de recomendación adoptado por un organismo consultivo que se trata en el presente caso de simples directrices a las que, como se ha indicado expresamente, las partes vinculadas «deberían» atenerse.

Por tanto el Gobierno italiano no puede eficazmente pretender que BT estaba obligada por la recomendación F-60 a tomar las medidas censuradas por la Comisión.

Con arreglo a este análisis, estas medidas no eran en manera alguna obligatorias por las prescripciones contenidas en los textos adoptados para la aplicación del CIT.

De este modo, la normativa dictada por BT no debe ser examinada más que la luz del Derecho comunitario, sin que proceda, por consiguiente, plantearse en este caso la aplicación de las disposiciones del artículo 234 del Tratado ni la imputación desviación de poder formulada por el Estado demandante.

III. Sobre la aplicación del artículo 222 del Tratado

De esta disposición, según la cual «el presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los estados miembros», la demandante deduce que el Derecho comunitario garantiza la existencia del monopolio del que es titular BT, que, por consiguiente, está legitimada para defender sus derechos exclusivos mediante las medidas impugnadas. Este monopolio se extiende no sólo a la gestión de los sistemas de telecomunicaciones, como lo sostiene la Comisión (apartado 33 de su Decisión), sino al conjunto de prestaciones de servicios de telecomunicaciones, incluidas las prestaciones de servicios internacionales. Afíade la parte demandante que BT tiene, por lo tanto, derecho a oponerse al desarrollo de las agencias de reexpedición cuya actividad es contraria a la existencia misma del monopolio de que disfruta.

Para responder a este razonamiento, basta comprobar que la existencia misma de las agencias de reexpedición nunca ha sido puesta en duda por BT, lo que contradice la tesis sostenida por el Gobierno italiano. Además, el Reino Unido ha indicado sin ambigüedad que el monopolio concedido a BT no se extendía al suministro de telecomunicaciones, de manera que este motivo, como el anterior, debe ser rechazado.

IV. Sobre !a aplicación del artículo 86

Según la parte demandante, el artículo 86 no puede aplicarse al comportamiento de una empresa en el ejercicio de una actividad normativa que corresponde al Derecho público; de todas maneras no cabe calificar de abusivo el comportamiento de que se trata.

1. Naturaleza de la actividad ejercida por BT

Según el Gobierno italiano, el ejercicio por BT de un poder normativo de Derecho público no puede valorarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 86, reservado a las actividades que tienen carácter empresarial.

No puede estimarse este motivo. Es indiscutible -la Comisión lo ha confirmado- que BT ejerce una actividad comercial. Aceptar el razonamiento desarrollado por la parte demandante conduciría a prescindir de la aplicación de las disposiciones del Tratado que garantizan la observancia del principio fundamental de libre competencia siempre que la actividad de las empresas implique el ejercicio de prerrogativas de poder público. Como ha declarado el Tribunal de Justicia en su sentencia Inno, ( 9 ) a menos que se prive de toda eficacia a los artículos 85 y siguientes, las empresas no pueden librarse de la aplicación de las normas sobre competencia del Tratado por el mero hecho de que su comportamiento haya sido posibilitado por el poder público.

Por consiguiente, la forma reglamentaria de las medidas adoptadas por BT para prohibir el servicio de tránsito de las telecomunicaciones internacionales por agencias de reexpedición no puede suponer un obstáculo a la aplicabilidad de las disposiciones del artículo 86 del Tratado.

2. En cuanto al abuso de posición dominante

El Gobierno italiano sostiene, sustancialmente, que las medidas adoptadas por BT constituyen un medio de protección contra los abusos cometidos por las agencias de reexpedición, que consiste en permitir a los clientes librarse del pago total de las tasas debidas por las telecomunicaciones internacionales. Este abuso ha sido posible por las diferencias existentes entre las tarifas y conduce, por la desviación del tráfico realizada de este modo, a privar a los servicios públicos de la parte más lucrativa del tráfico de las telecomunicaciones.

Este motivo carece de base en los hechos. Como ya se ha señalado, el desarrollo de un servicio de tránsito de las telecomunicaciones internacionales por parte de agencias de reexpedición instaladas principalmente en el Reino Unido es fruto de una iniciativa privada que ha sabido sacar partido de un avance tecnológico y de una política de tarifas que, no es superfluo recordar, está determinada, es decir dominada, por los poderes públicos.

V. Sobre la aplicación de! apartado 2 del artículo 90

El Gobierno italiano sostiene que, si se debiera aplicar el artículo 86 a BT prohibiéndole protegerse contra la actividad de las agencias de reexpedición, se le impediría a la vez ejercer la misión de servicio público que le ha sido confiada. Por consiguiente, procede aplicar en el presente caso las disposiciones del apartado 2 del artículo 90.

Baste recordar aquí que BT no ha interpuesto un recurso contra la Decisión criticada y señalar que le Reino Unido ha considerado que la normativa elaborada por BT respecto a las agencias de reexpedición no era necesaria para que pudiera cumplir su misión de servicio público. Ahora bien, sin perjuicio de las prerrogativas que el Tratado atribuye a las Instituciones comunitarias competentes, un enjuiciamiento de esta naturaleza sólo puede realizarlo el Estado miembro mismo en el que radica la Empresa. Por consiguiente, en las circunstancias del caso, procede declarar la inadmisibilidad de este motivo.

Llego pues a la conclusión de:

— Desestimar el recurso de anulación interpuesto por el Gobierno italiano.

— Condenar a la parte demandante en costas.

( *1 ) Lengua original: francés.

( 1 ) Decisión 82/861/CEE (DO L 360, p. 36).

( 2 ) Decisión 82/861, antes citada, apartado 14.

( 3 ) Artículos 5-4, letra d) y 11-1, 2) del Convenio de 1973.

( 4 ) Artículo 11-2, letra b) del Convenio de 1973.

( 5 ) Decisión 82/861, antes citada, apartado 25.

( 6 ) Decisión 82/861, antes citada, apartado 24.

( 7 ) Artículo 4-1, letra b), del Convenio internacional de telecomunicaciones de 1973 (Málaga-Torremolinos).

( 8 ) O empresa(s) privada(s) de explotación reconocida(s).

( 9 ) Sentencia de 16 de noviembre de 1977 (13/77,↔ Rec. p. 2115), apartados 30 a 34.