Conclusiones del Abogado General Léger presentadas el 10 de julio de 2001. - J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh y Price Waterhouse Belastingadviseurs BV contra Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, con intervención de: Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap. - Petición de decisión prejudicial: Raad van State - Países Bajos. - Colegio profesional - Colegio nacional de abogados - Regulación del ejercicio de la profesión por el Colegio - Prohibición de colaboración integrada entre abogados y auditores - Artículo 85 del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE) - Asociación de empresas - Restricción de la competencia - Justificaciones - Artículo 86 del Tratado CE (actualmente artículo 82 CE) - Empresa o asociación de empresas - Artículos 52 y 59 del Tratado CE (actualmente artículos 43 CE y 49 CE, tras su modificación) - Aplicabilidad - Restricciones - Justificaciones. - Asunto C-309/99.



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-01577



Conclusiones del abogado general

1 La presente petición de decisión prejudicial plantea la delicada cuestión de la aplicación del Derecho comunitario de la competencia a las profesiones liberales. (1)

2 El Nederlandse Raad van State (Países Bajos) conoce de un conflicto relativo a la legalidad de un reglamento adoptado por el Consejo neerlandés de colegios de abogados. El Reglamento controvertido prohíbe a los abogados que ejercen en los Países Bajos la creación de despachos de servicios «integrados» con profesionales de la auditoría. Corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre si las disposiciones del Tratado en materia de competencia se aplican y, en caso de respuesta afirmativa, se oponen a dicha prohibición de colaboración.

3 El asunto se inscribe en el contexto de otras dos peticiones de interpretación planteadas por el Pretore di Pinerolo (Italia), en el asunto Arduino (C-35/99), y por el Giudice di pace di Genova (Italia), en el asunto Conte (C-221/99). Los órganos jurisdiccionales italianos deben pronunciarse sobre la compatibilidad con las normas comunitarias de competencia de baremos profesionales relativos a las tarifas de las prestaciones realizadas por los abogados y los arquitectos en su país.

4 Aunque los tres asuntos plantean una problemática idéntica, las diferencias del marco jurídico y fáctico de cada uno de ellos me han llevado a presentar al Tribunal de Justicia conclusiones distintas. (2) Las presentes conclusiones versan sobre la petición del Raad van State en el asunto Wouters y otros (C-309/99).

I. Marco jurídico nacional

A. La Constitución de los Países Bajos

5 El artículo 134 de la Constitución del Reino de los Países Bajos se refiere a la creación y el régimen jurídico de las corporaciones de derecho público. En él se establece que:

«1. Las corporaciones profesionales de Derecho público o corporaciones de Derecho público de otro tipo se constituirán y disolverán por ley o en virtud de ésta.

2. La ley regulará las funciones y la organización de dichas corporaciones de derecho público, la composición y competencias de sus órganos de gobierno, así como la publicidad de sus reuniones. Por ley o en virtud de ésta se podrá conferir a sus órganos de gobierno facultad normativa.

3. La ley regulará el control de estos órganos de gobierno. Sus decisiones sólo podrán ser anuladas por ser contrarias a Derecho o al interés general.»

B. El Nederlandse Orde van Advocaten

6 En aplicación de la disposición mencionada, las autoridades neerlandesas adoptaron la Ley de 23 de junio de 1952, por la que se crea el Nederlandse Orde van Advocaten y se aprueba el reglamento interno y las normas disciplinarias aplicables a los abogados y a los «procureurs» (en lo sucesivo, «Advocatenwet»).

7 La Advocatenwet establece que el conjunto de los abogados colegiados en los Países Bajos constituye el Nederlandse Orde van Advocaten (Consejo de Colegios de Abogados de los Países Bajos; en lo sucesivo, «NOvA» o «Consejo de colegios»). Por otra parte, el conjunto de abogados colegiados que actúa ante un mismo tribunal constituye el colegio de abogados del distrito correspondiente.

8 El NOvA y los colegios de abogados son dirigidos respectivamente por el Algemene Raad (Consejo general) y por los raden van toezicht (Comités de vigilancia). Los miembros del Consejo general son elegidos por la Junta de Delegados que, a su vez, se eligen en el marco de las reuniones de los colegios de abogados de los diferentes distritos.

9 A tenor del artículo 26 de la Advocatenwet:

«El Consejo General y los comités de vigilancia promoverán el correcto ejercicio de la profesión y estarán facultados para adoptar cuantas medidas puedan contribuir a ello. Defenderán los derechos e intereses de los abogados en cuanto tales, velarán por el cumplimiento de sus obligaciones y desempeñarán las funciones que les asignen los reglamentos.»

10 Con arreglo al artículo 28, apartado 1, de la Advocatenwet:

«La Junta de Delegados podrá adoptar reglamentos en aras de un correcto ejercicio de la profesión, incluidos los relativos a la asistencia a los abogados de edad avanzada o en situación de incapacidad laboral total o parcial, así como a los parientes de los abogados fallecidos. La Junta de Delegados adoptará, asimismo, los reglamentos necesarios relativos a la administración y organización del [NOvA].»

11 Conforme al artículo 29 de la Advocatenwet, los reglamentos son vinculantes para los miembros del NOvA y para los «abogados visitantes», es decir, los abogados que no están colegiados en los Países Bajos, pero están autorizados a ejercer su actividad profesional en otro Estado miembro con el título de abogado o un título equivalente.

12 El artículo 30 de la Advocatenwet regula el control de la facultad reglamentaria de los órganos de gobierno del NOvA. En él se establece que «las decisiones de la Junta de Delegados, del Consejo General o de los demás órganos del [NOvA] podrán ser suspendidas o anuladas mediante Real Decreto si son contrarias a Derecho o al interés general».

C. El Samenwerkingsverordening de 1993

13 En 1993, la Junta de Delegados del NOvA adoptó, basándose en el artículo 28 de la Advocatenwet, un reglamento titulado «Samenwerkingsverordening» (Reglamento sobre la colaboración; en lo sucesivo, «SWV» o «Reglamento controvertido»).

14 El artículo 1 de este Reglamento define el concepto de «relación de colaboración» como «toda colaboración en la que los participantes ejerzan su profesión por cuenta y riesgo común o compartan entre ellos, a tal efecto, el poder de decisión o la responsabilidad última». (3)

15 El artículo 4 del SWV autoriza a los abogados a colaborar con otros abogados colegiados en los Países Bajos y, en determinadas circunstancias, con abogados colegiados en otros Estados.

16 En cambio, cuando los abogados desean colaborar con los miembros de otra profesión, ésta debe contar con la autorización del Consejo General del NOvA.

17 Por otra parte, el artículo 8 del SWV establece que «toda relación de colaboración debe obligatoriamente llevar una denominación de grupo en todos sus contactos externos» y que «la denominación de grupo no puede inducir a error».

18 De la exposición de motivos del SWV se desprende que la colaboración de los abogados con los notarios, los asesores fiscales y los agentes de la propiedad industrial ya ha sido autorizada con anterioridad. La autorización para estas tres profesiones sigue siendo válida. En cambio, se cita a los auditores como un ejemplo de profesión con la que los abogados no están autorizados a colaborar de forma integrada.

II. Antecedentes de hecho y procedimiento

19 Los recursos principales fueron interpuestos por cinco personas: el Sr. Wouters, el Sr. Savelbergh, la sociedad Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs (asesores fiscales), la sociedad Arthur Andersen & Co. Accountants (auditores) y la sociedad Price Waterhouse Belastingadviseurs BV (asesores fiscales).

20 El Sr. Wouters era miembro del Colegio de Abogados de Amsterdam. Fue nombrado socio de Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs el 1 de enero de 1991.

21 En noviembre de 1994, el interesado informó al Comité de Vigilancia del Colegio de Abogados de Rotterdam de su intención de establecerse como abogado en dicho distrito y de ejercer con la denominación «Arthur Andersen & Co., advocaten en belastingadviseurs».

22 El Comité de Vigilancia de Rotterdam rechazó esta solicitud mediante decisión de 27 de julio de 1995.

Consideró que, debido a los vínculos que les unían, la sociedad Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs y la sociedad Arthur Andersen & Co. Accountants mantenían una «relación de colaboración» en el sentido del artículo 4 del SWV. El Comité de Vigilancia estimó que, al haberse asociado con la primera sociedad, el Sr. Wouters también había establecido una «relación de colaboración» con la segunda, es decir, con profesionales de la auditoría. Pues bien, esta profesión no había recibido la autorización del NOvA, por lo que el Comité declaró que la colaboración del Sr. Wouters con la sociedad Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs era contraria al artículo 4 del SWV.

Además, el Comité de Vigilancia consideró que el Sr. Wouters no podía sumarse a una colaboración cuya denominación de grupo mencionase el nombre de la persona «Arthur Andersen» sin infringir el artículo 8 del SWV.

23 El Sr. Savelbergh, por su parte, es miembro del Colegio de Abogados de Amsterdam.

24 En la primavera de 1995, informó al Comité de Vigilancia de este distrito de que tenía la intención de colaborar de forma integrada con la sociedad Price Waterhouse Belastingadviseurs BV, rama de la organización internacional Price Waterhouse, que reúne no sólo a asesores fiscales, sino también a auditores.

25 El 5 de julio de 1995, el Comité de Vigilancia de Amsterdam declaró que la colaboración prevista por el Sr. Savelbergh era contraria al artículo 4 del SWV.

26 Mediante dos decisiones de 21 y 29 de noviembre de 1995, el Consejo General del NOvA rechazó los recursos en vía administrativa interpuestos por los Sres. Wouters y Savelbergh y por Price Waterhouse Belastingadviseurs BV contra las decisiones mencionadas.

27 Las cinco partes demandantes interpusieron entonces un recurso ante el Arrondissementsrechtbank te Amsterdam (en lo sucesivo, «Rechtbank»). Alegaban, en concreto, que las decisiones del Consejo General del NOvA eran incompatibles con las disposiciones del Tratado en materia de competencia, derecho de establecimiento y libre prestación de servicios.

28 El 7 de febrero de 1997, el Rechtbank declaró inadmisibles los recursos presentados por Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs y Arthur Andersen & Co. Accountants. Además, desestimó por infundadas las alegaciones de los Sres. Wouters y Savelbergh y de Price Waterhouse Belastingadviseurs BV.

29 El Rechtbank consideró que las disposiciones del Tratado sobre competencia no eran aplicables al caso de autos.

Estimó que el NOvA era una corporación de derecho público creada por la ley para promover un interés general. Con este fin, hacía uso de la facultad normativa que le otorga el artículo 28 de la Advocatenwet. El NOvA está obligado a garantizar, en interés general, la independencia y «parcialidad» (4) del abogado que presta una asistencia jurídica. Por lo tanto, según el Rechtbank, el NOvA no es una asociación de empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE).

En lo que se refiere al motivo basado en el artículo 86 del Tratado CE (actualmente artículo 82 CE), el Rechtbank consideró que el NOvA no podía ser considerado ni empresa ni asociación de empresas. Además, el artículo 28 de la Advocatenwet no transfiere en modo alguno competencias a operadores privados de forma que se menoscabe la eficacia de los artículos 85 y 86 del Tratado. Por consiguiente, dicha disposición no es incompatible con el artículo 5, párrafo segundo, del Tratado CE (actualmente artículo 10 CE, párrafo segundo), interpretado en relación con los artículos 3, letra g), del Tratado CE [actualmente artículo 3 CE, apartado 1, letra g), tras su modificación], 85 y 86 del Tratado.

30 El Rechtbank tampoco hizo suya la alegación de los demandantes según la cual el SWV era incompatible con el derecho de establecimiento [artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación)] y con la libre prestación de servicios [artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación)].

Según el Rechtbank, en el caso de autos no existe el aspecto transfronterizo, de manera que las disposiciones mencionadas no son aplicables. En todo caso, la prohibición de colaboración se justifica por razones imperiosas de interés general y no es excesivamente restrictiva. Además, el Rechtbank estimó que el SWV no es incompatible con el derecho de establecimiento. Al no existir disposiciones comunitarias en la materia, los Estados miembros tienen libertad para condicionar el ejercicio de la abogacía en su territorio al respeto de normas destinadas a garantizar la independencia y parcialidad del abogado que presta una asistencia jurídica.

31 Los demandantes en el litigio principal interpusieron un recurso de apelación contra la decisión del Rechtbank ante el Raad van State.

32 La parte demandada en el procedimiento es el Consejo General del NOvA. El Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad Europea (en lo sucesivo, «CCBE»), asociación belga cuya intervención como coadyuvante ha sido admitida en el litigio principal, apoya sus pretensiones.

33 Mediante sentencia dictada el 10 de agosto de 1999, el Raad van State confirmó la inadmisibilidad de los recursos interpuestos por Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs y Arthur Andersen & Co. Accountants. En lo que se refiere a los otros recursos, consideró que la solución del litigio principal dependía de la interpretación de varias disposiciones de Derecho comunitario.

III. Las cuestiones prejudiciales

34 Por consiguiente, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:

«1) a) ¿Debe interpretarse el concepto de asociación de empresas empleado en el artículo 85, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE, apartado 1) en el sentido de que ésta sólo existe cuando tal asociación actúa en interés de operadores, de manera que, para aplicar dicha disposición, ha de distinguirse entre las actividades que dicha asociación efectúa en interés general y las demás actividades, o el mero hecho de que una asociación también pueda actuar en interés de los operadores basta para calificarla, con respecto a toda su actuación, de asociación de empresas a efectos de la citada disposición? ¿Es pertinente para la aplicación del Derecho comunitario de la competencia el hecho de que las normas obligatorias de aplicación general establecidas por el organismo correspondiente hayan sido adoptadas en virtud de una facultad normativa y en calidad de legislador especial?

b) Si la respuesta a la primera cuestión, letra a), fuese que sólo existe asociación de empresas cuando tal asociación actúa en interés de los operadores, ¿regula también el Derecho comunitario la cuestión de cuándo existe defensa del interés general y cuándo no?

c) Si la respuesta a la primera cuestión, letra b), fuese que el Derecho comunitario regula dicha cuestión ¿puede también calificarse, con arreglo al Derecho comunitario, de defensa del interés general el hecho de que un organismo como el Colegio [de Abogados de los Países Bajos], establezca, en virtud de una facultad normativa para garantizar la independencia y parcialidad del abogado que presta asistencia jurídica, normas obligatorias de aplicación general relativas al establecimiento de colaboraciones entre abogados y otros profesionales?

2) Si con arreglo a la respuesta dada a la primera cuestión, letras a), b) y c), procede declarar que también un reglamento como [el Samenwerkingsverordening 1993] debe ser calificado de decisión de una asociación de empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE, apartado 1), ¿debe considerarse que tal decisión, en la medida en que establece normas obligatorias de aplicación general relativas al establecimiento de formas de colaboración como las que son objeto del presente litigio para garantizar la independencia y parcialidad del abogado que presta asistencia jurídica, tiene por objeto o efecto restringir la competencia dentro del mercado común en una medida que afecte al comercio entre los Estados miembros? ¿Qué criterios derivados del Derecho comunitario son pertinentes para apreciar esta cuestión?

3) ¿Cabe interpretar el concepto de empresa empleado en el artículo 86 del Tratado CE (actualmente artículo 82 CE) en el sentido de que, si un organismo como el Colegio [de Abogados de los Países Bajos] ha de calificarse de asociación de empresas, dicho organismo también ha de considerarse como empresa o agrupación de empresas a efectos de tal disposición, aunque no ejerza directamente actividad económica alguna?

4) Si la respuesta a la cuestión precedente es afirmativa y, por consiguiente, debe estimarse que un organismo como el Colegio [de Abogados de los Países Bajos] ocupa una posición dominante, ¿se considera que tal organismo explota abusivamente dicha posición si obliga a los abogados colegiados a comportarse en relación con terceros, en el mercado de la prestación de servicios jurídicos, de una manera que obstaculiza la competencia?

5) Si un organismo como el Colegio [de Abogados de los Países Bajos] debe calificarse, en conjunto, de asociación de empresas a efectos de la aplicación de las normas comunitarias sobre la competencia, ¿debe interpretarse el artículo 90, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE, apartado 2) en el sentido de que también está sometido a él un organismo como el Colegio [de Abogados de los Países Bajos] que adopta normas obligatorias de aplicación general relativas a la colaboración de los abogados con otros profesionales para garantizar la independencia y parcialidad del abogado que presta asistencia jurídica?

6) Si un organismo como el Colegio [de Abogados de los Países Bajos] debe ser calificado de asociación de empresas o de empresa o agrupación de empresas, ¿se oponen los artículos 3, letra g), del Tratado CE [actualmente artículo 3 CE, apartado 1, letra g), tras su modificación], 5, párrafo segundo, del Tratado CE (actualmente artículo 10 CE, párrafo segundo), 85 y 86 del Tratado CE (actualmente artículos 81 CE y 82 CE) a que un Estado miembro confiera a dicho organismo (o a uno de sus órganos) la facultad de adoptar normas relativas, en particular, a la colaboración de los abogados con otros profesionales, cuando el control que ejercen las autoridades sobre la adopción de dichas normas se limita a la posibilidad de anularlas, sin poder sustituirlas por otras adoptadas por ellas?

7) ¿Se aplican a una prohibición de colaboración entre abogados y auditores, como la que es objeto del presente litigio, tanto las disposiciones del Tratado relativas al derecho de establecimiento como las referentes a libre prestación de servicios, o debe interpretarse el Tratado CE en el sentido de que tal prohibición debe cumplir, por ejemplo según la forma que los interesados quieran dar en la práctica a su colaboración, bien las disposiciones relativas al derecho de establecimiento, bien las referentes a la libre prestación de servicios?

8) La prohibición de colaboración integrada entre abogados y auditores, como la que es objeto del presente litigio, ¿constituye una restricción del derecho de establecimiento, de la libre prestación de servicios o de ambos?

9) Si de la respuesta a la cuestión precedente se desprende que existe una de las dos restricciones citadas, o ambas, ¿está justificada la restricción de que se trata por contener sólo una "modalidad de venta" en el sentido de la sentencia [de 24 de noviembre de 1993,] Keck y Mithouard [(asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097),] y en tal caso no hay discriminación, o lo está por cumplir los criterios definidos a este respecto por el Tribunal de Justicia en otras sentencias, en particular en la sentencia [de 30 de noviembre de 1995,] Gebhard [(C-55/94, Rec. p. I-4165)]?»

IV. Objeto de las cuestiones prejudiciales

35 La petición de decisión prejudicial presentada por el Raad van State plantea cinco series de cuestiones.

36 La primera serie de cuestiones versa sobre la interpretación del artículo 85, apartado 1, del Tratado. Consiste en determinar si un consejo nacional de colegios de abogados, como el NOvA, vulnera esta disposición al adoptar una medida obligatoria que prohíbe que los abogados que ejercen en el territorio del Estado miembro correspondiente colaboren de forma integrada con profesionales de la auditoría. (5)

37 La segunda serie de cuestiones equivale a preguntarse si, cuando adopta una medida que comporta dicha prohibición de colaboración, un consejo nacional de colegios de abogados explota de manera abusiva una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en el sentido del artículo 86 del Tratado. (6)

38 La tercera serie de cuestiones se plantea en el supuesto de que se considere que la medida controvertida es una restricción de competencia o un abuso de posición dominante. Si así sucede, se trataría de verificar si el artículo 90, apartado 2, del Tratado debe ser interpretado en el sentido de que la aplicación de las normas comunitarias de competencia a un consejo nacional de colegios de abogados que adopta una medida de este tipo puede impedir el cumplimiento de la misión particular que las autoridades públicas le han asignado. (7)

39 La cuarta serie de cuestiones tiene por objeto las relaciones entre lo dispuesto en los artículos 5, 85 y 86 del Tratado. En ella se pretende determinar si un Estado miembro infringe estas disposiciones cuando confiere a un consejo nacional de colegios de abogados la facultad para adoptar medidas obligatorias que regulen la posibilidad de que los abogados que ejercen en su territorio colaboren de forma integrada con auditores, cuando el Estado miembro correspondiente no se reserva la posibilidad de sustituir las medidas adoptadas por el consejo de colegios por sus propias decisiones. (8)

40 Por último, la quinta serie de cuestiones se refiere a si las disposiciones del Tratado relativas al derecho de establecimiento (artículo 52) y a la libre prestación de servicios (artículo 59) se oponen a que un consejo nacional de colegios de abogados adopte una medida como la controvertida en el litigio principal. (9)

V. El artículo 85, apartado 1, del Tratado

41 El artículo 85, apartado 1, del Tratado prohíbe «todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común».

42 Los demandantes en el litigio principal estiman que en el caso de autos se reúnen los requisitos para la aplicación de esta norma. Exponen las siguientes alegaciones.

En primer lugar, el NOvA constituye una «asociación de empresas». Como cualquier otra agrupación profesional, garantiza la defensa de los intereses colectivos e individuales de sus miembros. El hecho de que pueda actuar en interés general o de que se le asignen facultades normativas no tiene incidencia a este respecto.

En segundo lugar, el SWV tiene por objeto «restringir el juego de la competencia». Fue especialmente adoptado con el fin de mantener una prohibición absoluta de toda forma de asociación entre abogados y auditores en los Países Bajos. En todo caso, el Reglamento controvertido tiene por efecto impedir que abogados y auditores creen estructuras asociativas capaces de ofrecer mejores servicios a clientes que actúan en un entorno económico y jurídico complejo.

En tercer lugar, el SWV puede afectar al «comercio entre Estados miembros». Las sociedades demandantes, así como los despachos de abogados, desarrollan actividades internacionales. Con frecuencia intervienen en transacciones transfronterizas en las que se ve implicado el sistema jurídico de varios Estados miembros.

43 El NOvA, el CCBE, la Comisión y la mayoría de los Gobiernos que participan en el procedimiento (10) han adoptado una postura opuesta. Consideran que no se ha producido ninguna infracción del artículo 85, apartado 1, del Tratado. La prohibición de colaboración establecida por el SWV tiene como objetivo garantizar la independencia y parcialidad del abogado. Por tanto, el artículo 85, apartado 1, del Tratado no puede oponerse a ella o prohibirla en modo alguno.

44 Procede examinar sucesivamente el ámbito de aplicación personal y material del artículo 85, apartado 1. El primero permitirá determinar si el NOvA puede ser calificado de asociación de empresas. El segundo servirá para verificar si la prohibición de colaboración controvertida puede restringir el juego de la competencia y afectar al comercio entre Estados miembros. Es precisa una observación preliminar sobre el concepto mismo de empresa.

A. El concepto de empresa

45 En su resolución de remisión, (11) el Raad van State manifestó de forma expresa que los abogados colegiados en los Países Bajos constituían «empresas» en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado.

46 El Juez remitente recordó que, en el contexto del Derecho comunitario de la competencia, el concepto de empresa comprende «cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación» (12). Consideró que los abogados neerlandeses estaban incluidos en esta definición puesto que ofrecían servicios en un mercado determinado, a saber el mercado de la prestación de servicios jurídicos, a cambio de remuneración.

47 La apreciación del Raad van State sobre este punto no ha sido discutida por las partes que participan en el procedimiento. En la medida en que el Juez remitente no ha planteado al Tribunal de Justicia ninguna cuestión relativa a la interpretación del concepto de empresa, parto del principio de que el artículo 85, apartado 1, del Tratado se aplica ratione personae a los abogados colegiados en los Países Bajos.

48 No obstante, para ser exhaustivo, debo precisar que la situación de los abogados neerlandeses puede revelarse más compleja teniendo en cuenta las disposiciones del Tratado.

49 En efecto, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia (13) se desprende que los abogados colegiados en los Países Bajos están autorizados a ejercer su actividad bajo dos regímenes jurídicos distintos. Pueden actuar como operadores independientes o por cuenta ajena. Pues bien, las normas del Tratado aplicables a la profesión difieren según se encuentre el abogado en la primera o segunda situación.

50 Las actividades que ejerce el abogado se concentran tradicionalmente en torno a dos funciones esenciales: por una parte, el asesoramiento legal (que comprende la consulta, la negociación y la redacción de determinados actos) y, por otra parte, la asistencia y representación del cliente ante las autoridades judiciales y extrajudiciales.

51 Cuando el abogado ejerce su actividad en calidad de operador independiente, ofrece servicios en un mercado determinado, a saber el mercado de los servicios jurídicos. Solicita y recibe de sus clientes una remuneración a cambio de las prestaciones realizadas. Además, asume los riesgos económicos vinculados al ejercicio de su actividad ya que, en caso de desequilibrio entre sus gastos y sus ingresos, soporta sus pérdidas. Según los criterios elaborados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (14) en este supuesto, el abogado debe, por tanto, ser calificado de «empresa» en el sentido del Derecho comunitario de la competencia.

52 En cambio, el abogado que ejerce su actividad por cuenta ajena se encuentra en una situación diferente. A este respecto, pueden presentarse dos supuestos.

Por un lado, el abogado puede efectuar sus prestaciones en favor y bajo la dirección de otra persona, que le paga a cambio una remuneración. En dicho caso, el abogado es un «trabajador» por cuenta ajena y, como tal, no está comprendido en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario de la competencia. (15) Por otro lado, es posible que el abogado que trabaja por cuenta ajena no ejerza realmente su actividad bajo la dirección de su empresario y que su retribución esté directamente vinculada a las pérdidas y ganancias de éste. En tal caso, el abogado pertenece a las «categorías fronterizas» que el Abogado General Sr. Jacobs evoca en las conclusiones que presentó en el asunto en el que recayó la sentencia Pavlov. (16)

53 Además, la existencia de dos regímenes jurídicos distintos en los Países Bajos puede tener una incidencia en las interpretación del concepto de «asociación de empresas». En efecto, es más difícil saber si una organización profesional que reúne a la vez a empresas y a trabajadores por cuenta ajena constituye una asociación de empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado. (17)

54 Sin embargo, en la medida en que no se ha solicitado al Tribunal de Justicia ninguna interpretación en este sentido, no me corresponde pronunciarme sobre esta serie de cuestiones. En todo caso, sería imposible llevar a cabo dicho examen puesto que ninguno de los elementos que obran en autos permite conocer con precisión el estatuto de los abogados que trabajan por cuenta ajena en los Países Bajos.

55 Por consiguiente, partiré del principio de que los abogados colegiados en los Países Bajos son empresas en el sentido del Derecho comunitario de la competencia.

B. El concepto de asociación de empresas

56 La primera cuestión prejudicial se refiere al concepto de asociación de empresas.

57 El Raad van State pregunta si el artículo 85, apartado 1, del Tratado debe ser interpretado en el sentido de que el concepto de asociación de empresas se aplica a un consejo nacional de colegios de abogados, como el NOvA, cuando éste adopta, en virtud de facultades normativas que le han sido conferidas por la ley, medidas obligatorias que prohíben que los abogados colaboren de forma integrada con auditores, con el fin de defender la independencia y la parcialidad del abogado.

58 El Juez remitente está confrontado al siguiente problema. (18)

59 Explica que, según la exposición de motivos de la Advocatenwet, el NOvA está obligado a ejercer su facultad normativa en aras del interés general. Debe garantizar el acceso de los justiciables al Derecho y a la justicia. No obstante, en virtud del artículo 26 de la Advocatenwet, el NOvA tiene la misión expresa de defender los derechos y los intereses de los abogados. Por lo tanto, el NOvA también ejerce su facultad normativa con el fin de promover los intereses colectivos e individuales de sus miembros.

60 Teniendo en cuenta estos datos, el Juez remitente identifica una serie de cuestiones. Pregunta al Tribunal de Justicia si:

1) el artículo 85, apartado 1, del Tratado exige que se disocien las actividades ejercidas por el NOvA, de manera que sólo se le califique como asociación de empresas cuando actúa en interés de sus miembros, o si, al contrario, el mero hecho de que el NOvA pueda ejercer su facultad normativa en interés de sus miembros basta para calificarlo de asociación de empresas respecto a todas sus actividades [primera cuestión, letra a)];

2) el hecho de que el NOvA disponga de una facultad normativa conferida por la ley tiene una incidencia sobre su posible calificación como asociación de empresas [primera cuestión, letra a)];

3) en el supuesto de que proceda disociar las actividades ejercidas por el NOvA, el Derecho comunitario determina los casos en que una organización profesional actúa en interés general y aquellos en los que actúa en interés de sus miembros [primera cuestión, letra b)];

4) en el supuesto de que el Derecho comunitario determine los casos en que una organización profesional actúa en interés general, la adopción por el NOvA de medidas obligatorias por las que prohíbe a sus miembros colaborar de forma integrada con auditores, con el fin de proteger la independencia y parcialidad del abogado, está comprendida en el «interés general» en el sentido del Derecho comunitario [primera cuestión, letra c)].

61 El Tratado no define el concepto de asociación de empresas. Por regla general, la asociación reúne a empresas del mismo ramo y se encarga de representar y defender sus intereses comunes con respecto a otros operadores económicos, organismos gubernamentales y el público en general. (19)

62 El concepto de asociación de empresas cumple, sin embargo, una función concreta en el artículo 85, apartado 1, del Tratado.

Tiene por objeto evitar que las empresas puedan escapar a las normas de la competencia simplemente en razón de la forma en que coordinan su conducta en el mercado. Para asegurar la eficacia de este principio, el artículo 85, apartado 1, se opone no sólo a las modalidades directas de coordinación de conductas entre empresas (los acuerdos y las prácticas concertadas), sino también a las formas institucionalizadas de cooperación, es decir las situaciones en las que los operadores económicos actúan a través de una estructura colectiva o de un órgano común.

63 El Tribunal de Justicia ha conocido con frecuencia de litigios relativos a asociaciones de carácter puramente comercial. El asunto CNSD es el primero en el que el Tribunal de Justicia aplicó el concepto de asociación de empresas a un colegio profesional. (20)

64 Teniendo en cuenta la importancia de este asunto para el presente litigio, procede recordar sus principales características.

65 La actividad de los agentes de aduanas es en Italia una profesión liberal. (21) Su ejercicio se supedita a la posesión de una autorización y a la inscripción en un registro nacional. A nivel provincial, los Consejos Territoriales controlan la actividad de los agentes de aduanas y, a su vez, están subordinados al Consejo Nacional de Agentes de Aduana (el CNSD). En virtud de la legislación italiana, el CNSD tenía como función, en particular, establecer la tarifa de los servicios profesionales de los agentes de aduanas.

La Comisión decidió interponer un recurso por incumplimiento contra la República Italiana. La acusaba de haber infringido el artículo 5, en relación con el artículo 85, del Tratado, al haber impuesto al CNSD la adopción de una tarifa obligatoria para todos los agentes de aduanas.

66 Una de las cuestiones planteadas en el litigio consistía en determinar si el CNSD era una asociación de empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado. A este respecto, el Tribunal de Justicia elaboró, basándose en su jurisprudencia anterior, (22) dos criterios de definición, vinculados a la composición y a la normativa en la que se enmarcan las actividades de la entidad.

67 En lo que respecta al primer criterio, el Tribunal de Justicia consideró que los miembros del CNSD eran «representantes de los agentes profesionales». (23)

El Tribunal de Justicia destacó que «sólo pueden ser miembros del CNSD quienes tengan la calidad de agentes de aduanas inscritos en los Registros, puesto que son elegidos entre los miembros de los Consejos Territoriales, los cuales están formados únicamente por agentes de aduanas». (24) También subrayó que, después de una modificación legislativa producida en 1992, «el Director General de Aduanas ya no participa en el CNSD como presidente». (25) Por último, se comprobó que «el Ministro de Hacienda italiano, a quien corresponde supervisar dicha organización profesional, no puede intervenir en la designación de los miembros de los Consejos Territoriales y del CNSD». (26)

68 En lo que se refiere al segundo criterio, el Tribunal de Justicia declaró que «la correspondiente normativa nacional no impide, en modo alguno, [a los miembros del CNSD] actuar en interés exclusivo de la profesión». (27)

El Tribunal de Justicia señaló que, cuando el CNSD establecía la tarifa de los servicios basándose en las propuestas de los Consejos Territoriales, «la legislación italiana no contiene ninguna norma que obligue o incite siquiera a los miembros, tanto del CNSD, como de los Consejos Territoriales, a tener en cuenta criterios de interés público». (28)

69 Por consiguiente, el CNSD fue considerado una asociación de empresas debido a que:

«los miembros del CNSD no pueden calificarse de expertos independientes [...] y [...] no están obligados por imperativo legal a fijar las tarifas tomando en consideración, no sólo los intereses de las empresas o asociaciones de empresas del sector que los ha designado, sino también el interés general y los intereses de las empresas de los demás sectores o de los usuarios de los servicios de que se trata». (29)

70 De esta sentencia resulta que un organismo no será calificado de asociación de empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado cuando, por una parte, la mayoría de sus miembros son representantes de las autoridades públicas y, por otra parte, la legislación nacional la obliga a adoptar sus decisiones respetando determinados criterios de interés público. (30)

71 Procede aplicar estos dos criterios al NOvA.

72 En lo que respecta a la composición, la Advocatenwet dispone que el NOvA y los colegios de abogados están dirigidos por el Consejo General y los Comités de Vigilancia, (31) respectivamente. Los miembros del Comité de Vigilancia son elegidos entre los miembros del colegio de abogados del distrito correspondiente. (32) Los miembros del Consejo General son elegidos por una Junta de Delegados, (33) que a su vez son elegidos en el marco de las reuniones de los colegios de abogados de los diferentes distritos. (34) El tenor literal del artículo 24, apartado 1, de la Advocatenwet confirma que solamente los abogados pueden ser elegidos miembros del Consejo General, de la Junta de Delegados y de los Comités de Vigilancia.

De ello resulta que los órganos directores del NOvA están exclusivamente compuestos de abogados, elegidos por miembros de la profesión. Además, los autos presentados al Tribunal de Justicia (35) revelan que ni la Corona ni el Ministro de Justicia pueden intervenir en la designación de los miembros de los Comités de Vigilancia, de la Junta de Delegados ni del Consejo General.

73 En lo que se refiere al segundo criterio, las observaciones presentadas por las partes durante la fase escrita del procedimiento contenían escasa información. En la fase oral, insté a los representantes del NOvA y del Gobierno neerlandés a que precisaran sus explicaciones. Les pregunté si en Derecho neerlandés existían disposiciones de naturaleza vinculante que obligaran al NOvA a tener en cuenta criterios de interés general cuando ejerce su facultad normativa.

Sobre este punto, el Gobierno neerlandés recordó que, con arreglo al artículo 30 de la Advocatenwet, la Corona tiene la facultad de anular los reglamentos del NOvA cuando son contrarios al interés general. Por su parte, el NOvA subrayó que los artículos 26 y 28 de la Advocatenwet obligan a sus órganos de gobierno a ejercer sus facultades en «interés del correcto ejercicio de la profesión».

74 Estas dos respuestas no logran convencerme.

Por un lado, aun cuando existe, la facultad de anulación de la Corona no deja de ser aleatoria. Como han subrayado los demandantes en el litigio principal, la existencia de dicho control no significa que el Consejo de colegios tenga la obligación legal de recoger realmente el interés general cuando ejerce su facultad normativa. Por otro lado, la expresión «interés del correcto ejercicio de la profesión» es imprecisa y no establece, en sí, ningún criterio. Por otra parte, las indicaciones facilitadas por el Juez remitente (36) demuestran que puede servir de base al NOvA para defender los intereses comunes de los abogados colegiados en los Países Bajos.

Por consiguiente, procede afirmar que, cuando ejerce su facultad normativa, el NOvA no está obligado, en virtud de disposiciones de Derecho neerlandés, a tomar en consideración «el interés general y los intereses de las empresas de los demás sectores o de los usuarios de los servicios de que se trata». (37)

75 Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el NOvA debe, por tanto, ser calificado de asociación de empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado.

76 No obstante, la mayoría de los que participan en el procedimiento han discutido la posibilidad de llegar a dicha conclusión. Han invocado tres series de consideraciones, en línea con las preocupaciones que el Juez remitente expresó en sus cuestiones prejudiciales. Sus argumentos son los siguientes.

En primer lugar, afirman, el NOvA no desarrolla ninguna actividad económica. Se trata de una corporación de derecho público encargada de adoptar normas deontológicas.

En segundo lugar, añaden, el NOvA constituye una «parte desgajada» del Estado y, por esa razón, está investido de prerrogativas de poder público. Goza de la potestad legislativa (facultad normativa), de la potestad de juzgar (facultad disciplinaria) y, de una manera general, de la facultad de controlar el comportamiento de sus miembros.

En tercer lugar, consideran que el NOvA ha sido investido de una misión de interés general vinculada a la administración de justicia. Esta misión es indispensable en un Estado de Derecho. El NOvA, como los consejos nacionales de colegios de abogados de otros Estados miembros, se encarga de asegurar el acceso de los justiciables al Derecho y a la Justicia, de garantizar la integridad de los abogados, de velar por el correcto ejercicio de la profesión y de mantener la confianza del público con respecto a la profesión.

El CCBE y el Gobierno francés adoptan una postura intermedia. Alegan que es necesario disociar las actividades del NOvA, de manera que sólo se le apliquen las normas de competencia cuando actúa exclusivamente en interés de sus miembros. No es así en el caso de autos, ya que la prohibición de colaboración controvertida tiene por objeto garantizar, en aras del interés general, la independencia y parcialidad del abogado.

77 El primer argumento de los participantes en el procedimiento, basado en el estatuto del NOvA, no puede ser aceptado.

En efecto, desde la sentencia BNIC, es sabido que «el marco jurídico en el que se celebran tales acuerdos [entre empresas] y se toman tales decisiones [de asociaciones de empresas], así como la calificación jurídica que este marco recibe en diferentes ordenamientos jurídicos nacionales, no inciden en la aplicabilidad de las normas comunitarias sobre competencia y, en particular, del artículo 85 del Tratado». (38)

Además, no es necesario que una entidad ejerza directamente una actividad económica para que sea calificada de asociación de empresas. (39) El artículo 85, apartado 1, del Tratado se aplica a las asociaciones en la medida en que su actividad propia o la de las empresas que a ellas pertenecen vaya dirigida a producir los efectos que dicha disposición pretende reprimir. (40)

78 Ya he manifestado, respecto al segundo argumento, que los órganos de gobierno del NOvA están exclusivamente integrados por representantes de operadores económicos privados y que las autoridades públicas no se han reservado la posibilidad de intervenir en su proceso decisorio. En estas circunstancias, el NOvA no puede ser considerado un órgano estatal en el sentido del Derecho comunitario.

Por otra parte, el hecho de que haya sido investido de facultades normativas y disciplinarias carece de incidencia. Esta conclusión se desprende de las sentencias CNSD y Pavlov.

En la sentencia Pavlov, el Tribunal de Justicia calificó de asociación de empresas a un colegio profesional de médicos especialistas de los Países Bajos, aun cuando éste disponía, como el NOvA, de facultades normativas que le habían sido conferidas por la ley. (41) Del mismo modo, el CNSD fue considerado una asociación de empresas aun cuando disponía de una facultad disciplinaria en virtud de la legislación italiana. Este organismo tenía la facultad de imponer a sus miembros sanciones disciplinarias, que iban de la amonestación hasta la cancelación definitiva de la inscripción en el Registro Nacional de Agentes de Aduanas. (42)

79 El tercer argumento de quienes participan en el procedimiento carece asimismo de fundamento. Se basa en la premisa según la cual una entidad a la que se ha asignado una misión de interés general queda automáticamente excluida del ámbito de aplicación del Derecho de la competencia, en razón de la misión particular que le ha sido asignada.

80 Ahora bien, esta premisa es inexacta.

En el contexto del Derecho de la competencia, el concepto de empresa comprende «cualquier entidad que ejerza una actividad económica». (43) Con arreglo a esta definición, una entidad sólo queda fuera del ámbito de aplicación de las normas relativas a competencia cuando la actividad de que se trata no presenta ningún carácter económico. (44) En cambio, cuando una entidad realiza una actividad que puede ser ejercida, al menos en principio, por un operador privado con ánimo de lucro, (45) debe ser calificada de empresa. En este supuesto, poco importa que se le haya asignado una misión de interés general o una misión de servicio público. (46) Las limitaciones que el Estado impone no impiden la aplicación del Derecho de la competencia a la entidad, pero pueden, en su caso, justificar la concesión de derechos exclusivos o especiales en el sentido del artículo 90 del Tratado. (47)

La misma constatación se impone en lo que se refiere a las asociaciones de empresas. En el asunto BNIC, el Tribunal de Justicia no admitió que el hecho de que el Estado haya asignado una misión de servicio público a una organización profesional pueda llevar a que no se aplique el artículo 85, apartado 1, del Tratado. (48)

81 Finalmente, algunos participantes en el procedimiento, en su último argumento, instan al Tribunal de Justicia a que adopte una especie de interpretación funcional del concepto de asociación de empresas. Dichos participantes proponen que el Tribunal de Justicia distinga las diferentes actividades que ejerce el NOvA en función de la naturaleza del interés perseguido por la medida y que considere que la entidad constituye una asociación de empresas únicamente cuando actúa en interés exclusivo de sus miembros.

82 No comparto este punto de vista.

83 Por una parte, en la fase actual del razonamiento, el Tribunal de Justicia sólo debe definir el ámbito de aplicación personal del Derecho de la competencia. Se trata simplemente de identificar a los actores a los que se aplican los artículos 85 a 90 del Tratado.

Pues bien, el Tribunal de Justicia no puede adoptar un enfoque restrictivo en este momento del análisis. Las sentencias CNSD y Pavlov han establecido claramente las circunstancias en las que puede dejarse de aplicar a un organismo el artículo 85 del Tratado. Se trata de los casos en los que, debido a su composición y la regulación de sus actividades, la entidad debe ser considerada un órgano del Estado. En cambio, cuando, como sucede en el caso de autos, un organismo está exclusivamente integrado por operadores económicos privados, es necesario que las autoridades de la competencia puedan examinar todos sus comportamientos a la luz del Tratado.

Las razones que deben servir de base para una interpretación extensiva del ámbito del Derecho de la competencia fueron claramente expuestas por el Abogado General Sr. Jacobs en las conclusiones que presentó en el asunto en el que recayó la sentencia Albany, antes citada. Según el Sr. Jacobs: (49)

«Cabe suponer que, normalmente, cuando celebran acuerdos entre sí los agentes privados actúan en función de sus propios intereses y no del interés general. Así pues, las consecuencias de sus acuerdos no siempre responden al interés general. Por tanto, las autoridades de defensa de la competencia deben estar en condiciones de examinar los acuerdos entre agentes privados incluso en ámbitos específicos de la economía como la banca, los seguros o incluso el ámbito social». (50)

84 Por otra parte, considero que la tesis de los que participan en el procedimiento se debe a una confusión entre dos cuestiones distintas: la de la delimitación del ámbito de aplicación personal del Derecho de la competencia y la de la identificación de una restricción de competencia o de una posible justificación de la medida.

Es evidente que, cuando ejerce su facultad normativa, el NovA, al igual que los consejos nacionales de colegios de abogados en otros Estados miembros, puede actuar en interés general. Sin embargo, esta consideración no es pertinente para determinar si debe ser calificado o no de asociación de empresas. (51) El hecho de que el NOvA pueda adoptar una medida en interés general debe tenerse en cuenta en un momento posterior del análisis, para saber si la medida puede restringir el juego de la competencia dentro del mercado común y, en caso de respuesta afirmativa, si puede estar justificada con respecto a las excepciones previstas en el Tratado.

85 En cualquier caso, creo que el criterio propuesto por los que participan en el procedimiento no puede aplicarse en el caso de las profesiones liberales.

En efecto, la mayoría de las normas adoptadas por las autoridades profesionales en este ámbito afectan simultáneamente a intereses públicos y privados. Incluso cuando un consejo nacional de colegios de abogados establece un baremo obligatorio para las prestaciones realizadas por sus miembros, puede alegarse que el baremo pretende garantizar la transparencia de los honorarios y asegurar el acceso de los justiciables al Derecho y a la Justicia. Aceptar la interpretación de los participantes en el procedimiento supondría situar el conjunto de las cuestiones de Derecho únicamente en el ámbito de aplicación personal del derecho comunitario de la competencia. Dicha interpretación no puede acogerse.

86 Por consiguiente, considero que el artículo 85, apartado 1, del Tratado no exige que se disocien las diferentes actividades ejercidas por el NOvA. Cuando, como sucede en el caso de autos, un consejo nacional de colegios de abogados está exclusivamente integrado por representantes de la profesión y la ley no le obliga a adoptar sus decisiones respetando una serie de criterios de interés público, debe ser considerado una asociación de empresas en lo que respecta al conjunto de sus actividades, con independencia del objeto y la finalidad de la medida adoptada. El hecho de que la ley le otorgue facultades normativas y disciplinarias carece de incidencia sobre esta apreciación.

87 De estas consideraciones resulta que el SWV constituye una decisión de asociación de empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado.

C. La restricción de competencia

88 La segunda cuestión prejudicial pretende que se determine si, al prohibir a los abogados que colaboren de forma integrada con los auditores, el SWV tiene «por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia».

89 El Tribunal de Justicia actúa generalmente en dos fases sucesivas para apreciar la compatibilidad de un acuerdo con el artículo 85, apartado 1, del Tratado. (52)

90 En un primer momento, analiza si el acuerdo tiene por objeto restringir el juego de la competencia. A estos efectos, lleva a cabo un examen objetivo de los fines perseguidos por el acuerdo, a la luz del contexto económico en el que debe ser aplicado. (53) Cuando el acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia queda prohibido por el artículo 85, apartado 1, sin que sea necesario tener en cuenta sus efectos concretos. (54) Las mismas consideraciones se aplican a las decisiones de asociaciones de empresas. (55)

Así, el Tribunal de Justicia declara contrarios al artículo 85, apartado 1, del Tratado los acuerdos o decisiones de asociaciones de empresas que tienen como único objetivo restringir o falsear el juego de la competencia entre las partes o entre las partes y terceros. Así sucede en las concertaciones horizontales por las que se fija el precio de venta de los productos (56) o de los servicios, (57) las concertaciones horizontales por las que se reparten los mercados nacionales, (58) los acuerdos verticales que incluyen una cláusula de prohibición de exportación (59) y, de manera general, en cualquier concertación que tenga como objetivo conseguir una compartimentación artificial del mercado común. (60)

91 En el supuesto de que el acuerdo no tenga específicamente por objeto restringir la competencia, el Tribunal de Justicia analiza si tiene por efecto impedir, restringir o falsear su juego. (61) A este respecto, el artículo 85, apartado 1, del Tratado prohíbe tanto los efectos reales contrarios a la competencia como los efectos puramente potenciales, a poco que éstos sean suficientemente significativos. (62)

92 En los dos casos, el criterio utilizado para determinar si una concertación puede restringir la competencia consiste en examinar el juego de la competencia en el marco real en el que se habría producido si no hubiera existido la concertación. (63)

93 Además, la apreciación de la conformidad de un comportamiento con respecto al artículo 85, apartado 1, debe realizarse en el contexto económico y jurídico del asunto, (64) teniendo en cuenta la naturaleza del producto (65) o del servicio, (66) así como la estructura y condiciones reales de funcionamiento del mercado. (67)

a) El objeto del SWV

94 En el caso de autos, los demandantes en el litigio principal estiman que el SWV tiene por objeto restringir la competencia en el mercado de los servicios jurídicos de los Países Bajos. Han alegado una serie de hechos (68) que pretenden demostrar que el NOvA adoptó el Reglamento controvertido con el nico objetivo de contrarrestar los esfuerzos llevados a cabo por los despachos de auditores para penetrar en el mercado relevante.

95 Sobre este punto, debo recordar que el procedimiento regulado en el artículo 234 CE se basa en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia y que toda apreciación o verificación de los hechos del asunto es competencia exclusiva del juez nacional. (69) El Tribunal de Justicia sólo es competente para pronunciarse sobre la interpretación o la validez de una norma comunitaria a partir de los hechos que le proporciona el órgano jurisdiccional nacional. (70)

Pues bien, en su resolución de remisión, el Raad van State declaró que: «el [SWV] tiene por objeto garantizar la independencia y parcialidad del abogado que presta asistencia jurídica». (71)

En consecuencia, el Tribunal de Justicia no puede examinar los antecedentes de hecho presentados por los demandantes en el litigio principal. Por tanto, el argumento según el cual el SWV tiene un objeto contrario a la competencia debe ser desestimado.

b) Los efectos del SWV

96 En cambio, el Raad van State solicita al Tribunal de Justicia que examine si el SWV produce efectos restrictivos de la competencia en el mercado neerlandés de los servicios jurídicos.

97 El NovA, el CCBE y algunos de los Gobiernos que participan en el procedimiento estiman que esta cuestión merece una respuesta negativa. Para apoyar su posición, invocan fundamentalmente la Decisión 1999/267, adoptada por la Comisión en el asunto IMA.

En este asunto, la Comisión debía pronunciarse sobre la legalidad de las normas contenidas en el código deontológico del Instituto de Agentes Autorizados ante la Oficina Europea de Patentes (IAA). La Comisión consideró que el artículo 85, apartado 1, del Tratado no podía aplicarse a la mayoría de las normas examinadas debido a que:

«Son necesarias, habida cuenta del contexto específico de esta profesión, para garantizar la competencia, la integridad y la responsabilidad de los agentes, para evitar los conflictos de intereses y la publicidad engañosa, para proteger el secreto profesional o para garantizar la eficacia del funcionamiento de la [Oficina]». (72)

Según la Comisión, las disposiciones del código deontológico que contiene normas de esta naturaleza «no pueden producir efectos restrictivos de la competencia si se aplican de forma objetiva y no discriminatoria». (73)

98 Los participantes en el procedimiento estiman que el razonamiento de la Comisión, aunque se refiera a los agentes de la propiedad industrial, se aplica a todas las profesiones liberales. (74) En la medida en que la prohibición de colaboración controvertida tiene por objetivo garantizar la independencia y parcialidad del abogado, queda por tanto excluida del campo de aplicación material del artículo 85, apartado 1, del Tratado.

En sus observaciones escritas, la Comisión no ha adoptado ninguna posición sobre la cuestión. En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia respondió brevemente que el Reglamento controvertido no podía restringir de manera significativa el juego de la competencia en la medida en que pretende garantizar la independencia del abogado y evitar los conflictos de intereses.

99 La argumentación presentada por las partes insta esencialmente al Tribunal de Justicia a que adopte una especie de «rule of reason». Esta «rule of reason» permitiría declarar la inaplicabilidad de la prohibición del artículo 85, apartado 1, del Tratado al conjunto de normas profesionales que pretenden garantizar el respeto de la deontología propia de la profesión de abogado.

100 Antes de examinar esta tesis, procede recordar que las disposiciones del Tratado en materia de competencia tienen una estructura precisa. El artículo 85, apartado 1, establece el principio de la prohibición de concertaciones restrictivas de la competencia. Los artículos 85, apartado 3, y 90, apartado 2, en sus ámbitos de aplicación respectivos, prevén posibles excepciones a este principio.

101 La teoría de la «rule of reason» fue desarrollada en el Derecho americano sobre la competencia. En los Estados Unidos, la sección 1 de la Sherman Act prohíbe cualquier obstáculo a la competencia sin distinción de grado o de móvil. (75) De manera opuesta al artículo 85 del Tratado, esta legislación no prevé la posibilidad de que las autoridades declaren exenta una concertación.

Ante la severidad del texto, los órganos jurisdiccionales americanos enseguida necesitaron interpretar la Sherman Act de manera más «razonable». En un primer momento, elaboraron la teoría llamada «de las restricciones accesorias»: consideraron que la prohibición establecida por la sección 1 de la Sherman Act no se aplicaba a las restricciones de competencia necesarias para la realización de un convenio que era en sí lícito. (76) Posteriormente, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América modificó su punto de vista y adoptó el «método del balance competitivo». (77) Este método se define como:

«un método de análisis destinado a establecer para cada convenio situado en su contexto real un balance de sus efectos contrarios y favorables a la competencia. Si éste conduce a un saldo positivo, puesto que el convenio estimula más la competencia de lo que la restringe, la sección 1 de la Sherman Act no deberá aplicarse». (78)

102 En Derecho comunitario de la competencia, la «rule of reason» puede tener varios significados. (79) Sin embargo, en el caso de autos no es necesario recordar las controversias doctrinales sobre la definición de este concepto o sobre la oportunidad de su introducción en Derecho comunitario. (80)

103 A los efectos del presente asunto, señalaré simplemente que el Tribunal de Justicia ha aplicado la «rule of reason» de forma limitada en determinadas sentencias. Confrontado a categorías particulares de acuerdos, realizó un balance de los efectos del convenio sobre la competencia y, cuando el balance resultaba positivo, consideró que la prohibición prevista en el artículo 85, apartado 1, del Tratado no se aplicaba a las cláusulas necesarias para la puesta en práctica del acuerdo. De este modo, el Tribunal de Justicia declaró que:

- los sistemas de distribución selectiva constituyen un elemento de competencia con arreglo al artículo 85, apartado 1, del Tratado siempre que la elección de los revendedores se realice en función de criterios objetivos de naturaleza cualitativa y que estas condiciones se fijen de manera uniforme con respecto a todos los revendedores potenciales y sean aplicadas de forma no discriminatoria; (81)

- la difusión de un nuevo producto agrícola favorece la competencia y la concesión de una licencia exclusiva «abierta» para su cultivo y su comercialización en el territorio de un Estado miembro puede ser necesaria para la realización de este objetivo favorable a la competencia; (82)

- un contrato de cesión de empresa contribuye a reforzar la competencia y la prohibición del artículo 85, apartado 1, no se aplica a las cláusulas de no competencia entre las partes del acuerdo, en la medida en que sean necesarias para la transmisión de la empresa y que su duración y campo de aplicación estén estrictamente limitados a este objeto; (83)

- las cláusulas indispensables para la aplicación de un acuerdo de franquicia no constituyen restricciones de competencia en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado; (84)

- la disposición estatutaria de una asociación cooperativa de compra, que prohíbe a sus miembros que formen parte de otras formas de cooperación organizada en competencia directa con ella, no es contraria a la prohibición prevista por el artículo 85, apartado 1, cuando se limita a lo que es necesario para asegurar un buen funcionamiento de la cooperativa y mantener su poder contractual frente a los productores. (85)

104 De esta serie de sentencias resulta que, con independencia de toda controversia terminológica, la «rule of reason» en Derecho comunitario de la competencia está estrictamente limitada a un balance de los efectos del acuerdo nicamente desde el punto de vista de la competencia. (86) Cuando, considerado en su conjunto, el acuerdo puede reforzar el juego de la competencia en el mercado, la prohibición prevista en el artículo 85, apartado 1, del Tratado puede dejar de aplicarse a las cláusulas que son indispensables para su puesta en práctica. Por lo tanto, el único «objetivo legítimo» que puede perseguirse, en virtud de esta disposición, es de naturaleza puramente competitiva.

105 Pues bien, en el caso de autos, la tesis de quienes participan en el procedimiento y de la Comisión supera ampliamente el marco del balance de competencia autorizado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

En efecto, no sostienen que el SWV tenga por efecto reforzar el juego de la competencia en el mercado de los servicios jurídicos. (87) Como lo demuestran las observaciones presentadas en relación con la primera cuestión prejudicial, las partes consideran que la prohibición de colaboraciones integradas entre abogados y auditores es necesaria para proteger aspectos de la profesión -la independencia y la parcialidad- que son esenciales en un Estado de Derecho. Por lo tanto, su argumentación supone la introducción de consideraciones vinculadas a la persecución de un objetivo de interés general en el artículo 85, apartado 1.

106 A este respecto, lamento que la Comisión no haya expuesto el razonamiento jurídico que subyace a su postura. Como subraya la doctrina, (88) es posible que la Decisión 1999/267, en el asunto IMA, se explique sobre todo por la preocupación de evitar la notificación de las normas profesionales adoptadas por las autoridades profesionales en los diferentes Estados miembros. En efecto, en el estado actual del Derecho comunitario, es sabido que la Comisión tiene una competencia exclusiva para adoptar decisiones de exención con arreglo al artículo 85, apartado 3, del Tratado. (89)

No obstante, si se intenta analizar el razonamiento de la Comisión, parece que hay que descomponerlo en diferentes etapas sucesivas. Se trata de determinar si: 1) la norma profesional de que se trata comporta una restricción de competencia en el mercado relevante; 2) la norma profesional persigue un objetivo legítimo teniendo en cuenta las características de la profesión (la defensa de la independencia, parcialidad, competencia, integridad o responsabilidad del abogado, la protección del secreto profesional o la necesidad de evitar los conflictos de intereses); 3) la norma profesional es necesaria para alcanzar el objetivo que persigue y 4) la norma profesional se aplica de manera objetiva y no discriminatoria.

107 Teniendo en cuenta esta serie de datos, opino que la tesis de quienes participan en el procedimiento puede vulnerar la ratio legis y la estructura de las disposiciones del Tratado.

Por una parte, supone introducir en el texto del artículo 85, apartado 1, del Tratado consideraciones que están vinculadas a la persecución de un objetivo de interés general. Por otra parte, sitúa el conjunto de las cuestiones de hecho y de Derecho en el marco de esta disposición. Implica que sean examinadas, únicamente a la luz de lo dispuesto en el artículo 85, apartado 1, del Tratado, no sólo la cuestión de si existe una restricción de competencia, sino también la de su posible justificación. Dicha interpretación puede privar a los artículos 85, apartado 3, y 90, apartado 2, del Tratado de gran parte de su utilidad.

La sentencia del Tribunal de Primera Instancia Institut des mandataires agrées/Comisión, antes citada, confirma mi apreciación sobre este punto. El Tribunal de Primera Instancia declaró que «no se puede admitir que, por principio, las normas de organización del ejercicio de una profesión eludan el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, sólo porque los organismos competentes las califiquen de "deontológicas"». (90)

108 Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que desestime la tesis de quienes intervienen en el procedimiento.

109 Antes de precisar mi posición, es importante subrayar que no es posible efectuar una interpretación única de las disposiciones del Tratado para examinar las normas adoptadas por los colegios profesionales.

110 En las conclusiones que presentó en el asunto en el que recayó la sentencia Pavlov, el Abogado General Sr. Jacobs subrayó que «habida cuenta de la heterogeneidad de las profesiones liberales y de las características propias de los mercados en los que actúan, no es posible aplicar una fórmula general». (91) Suscribo por completo este análisis.

Me parece, efectivamente, imposible elaborar una fórmula única que pueda abarcar el conjunto de normas profesionales relativas a todas las profesiones liberales en los diferentes Estados miembros. Cada regla profesional debe ser objeto de un examen en cada caso, en función de su objeto, contexto y finalidad.

111 Uno de los desafíos que plantea la cuestión de la aplicación del Derecho comunitario de la competencia a las profesiones liberales consiste en elaborar soluciones que respeten la estructura y el sistema de las disposiciones del Tratado. A este respecto, creo que es necesario proceder a una aplicación distributiva de las normas comunitarias en materia de competencia. Desde esta perspectiva, puede ser útil referirse a una clave de lectura que comporte las tres líneas directrices siguientes.

112 En primer lugar, no se puede excluir que, teniendo en cuenta las características del mercado de los servicios jurídicos, algunas normas profesionales puedan reforzar el juego de la competencia en el sentido de la jurisprudencia actual del Tribunal de Justicia.

Como señaló el Abogado General Sr. Jacobs, los mercados de servicios profesionales se caracterizan por una «información asimétrica». (92) En la medida en que el consumidor está pocas veces en posición de apreciar la calidad de los servicios prestados, pueden resultar necesarias ciertas normas para asegurar el funcionamiento del mercado en las condiciones normales de competencia. De este modo, algunos alegan que las normas que limitan la publicidad permiten evitar la introducción de una lógica de seducción en el mercado y, a largo plazo, una disminución de la calidad general de las prestaciones. (93)

En el mismo orden de ideas, la doctrina (94) ha evocado el supuesto de que las normas que prohíben que los abogados fijen sus honorarios en función del resultado obtenido podrían tener efectos favorables a la competencia.

Sea como fuere, la prohibición prevista por el artículo 85, apartado 1, puede no aplicarse a las normas profesionales que efectivamente podrían reforzar o asegurar el juego normal de la competencia en el mercado de los servicios jurídicos en virtud de la «rule of reason».

113 En segundo lugar, cabe recordar que en Derecho comunitario de la competencia no existen infracciones per se que no puedan ser objeto de una exención con arreglo al artículo 85, apartado 3, del Tratado. (95)

Conforme a la jurisprudencia, el tenor del artículo 85, apartado 3, permite tener en cuenta las particularidades de algunas ramas de la actividad económica, (96) las preocupaciones de carácter social (97) y, en cierta medida, consideraciones vinculadas a la persecución del interés público. (98) Las normas profesionales que, a la luz de estos criterios, presenten efectos económicos globalmente positivos deben, por tanto, poder ser objeto de una exención con arreglo al artículo 85, apartado 3, del Tratado.

114 Por último, el artículo 90, apartado 2, del Tratado se refiere concretamente a las empresas encargadas de la gestión de un servicio de interés económico general. Por consiguiente, es posible que las normas profesionales que pretendan proteger, en interés general, determinadas características esenciales de la abogacía queden comprendidas en el ámbito de aplicación de esta disposición. Éste es, por otra parte, el objeto de la quinta cuestión prejudicial.

115 En la medida en que propongo que el Tribunal de Justicia desestime la tesis de los que participan en el procedimiento, queda por examinar si el SWV comporta efectos restrictivos de competencia en el mercado neerlandés de los servicios jurídicos.

116 A este respecto, los argumentos invocados por los demandantes en el litigio principal son convincentes. Si no existiera la prohibición de colaboración controvertida, el juego de la competencia podría desarrollarse de varias maneras.

117 En primer lugar, al colaborar de forma integrada con los abogados, los auditores podrían mejorar sus servicios desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo.

Los abogados disponen generalmente del monopolio de la representación y de la postulación. En la mayoría de los casos, son los únicos que pueden representar a las personas físicas y jurídicas ante las autoridades judiciales de un Estado. Debido a su actividad, los abogados disponen, por tanto, de una sólida experiencia en el ámbito contencioso. Además, gozan de un prestigio que les lleva con frecuencia a hacerse cargo de la defensa de los intereses de sus clientes ante las autoridades extrajudiciales (órganos administrativos, órganos supranacionales, prensa, etc.).

Al asociarse con profesionales de la abogacía, los auditores podrían, de este modo, aprovechar su experiencia. Los dictámenes, las respuestas a consultas y los actos que redactan en diferentes ámbitos del Derecho podrían ser más fiables, más fundamentados y, en consecuencia, presentarían una plusvalía interesante. Además, los auditores tendrían la posibilidad de ampliar la gama de servicios que ofrecen a sus clientes. Gracias a su colaboración con los abogados, la estructura común podría asimismo hacerse cargo de la defensa de sus clientes ante las autoridades judiciales si se produjera un conflicto.

118 A su vez, los abogados que se asociaran con auditores podrían mejorar la calidad y la diversidad de sus prestaciones.

Habida cuenta de sus actividades, los auditores han adquirido una verdadera experiencia en algunos ámbitos jurídicos, como el Derecho fiscal, el Derecho contable, el Derecho financiero, la legislación sobre ayudas a las empresas y la normativa relativa a las (re)estructuraciones de empresas. Los abogados podrían aprovechar la experiencia adquirida por los auditores en esta serie de ámbitos y mejorar, de este modo, la calidad de los servicios jurídicos que ofrecen.

Por otra parte, los auditores intervienen en mercados distintos al de la prestación de servicios jurídicos. Ofrecen asimismo servicios en materia de certificación de cuentas, auditoría, contabilidad y asesoramiento en gestión. (99) Una estructura asociativa con auditores permitiría que los abogados ofrecieran a su clientela una gama mucho más variada de servicios.

119 En segundo lugar, la integración de esta serie de servicios en una estructura única presentaría ventajas adicionales tanto para los profesionales afectados como para los consumidores.

Para empezar, los abogados y auditores podrían realizar economías de escala puesto que la estructura común reuniría a un mayor número de prestadores de servicios. Estas economías de escala deberían repercutirse sobre el coste de la prestación de servicios y, finalmente, tener efectos positivos para el consumidor en términos de precio.

A continuación, el cliente tendría la posibilidad de dirigirse a una estructura única para gran parte de los servicios necesarios para la organización, gestión y funcionamiento de su empresa. De esta manera dispondría de prestaciones que se adaptarían mejor a sus necesidades, ya que la estructura conocería de manera global y amplia su política (política comercial, estrategia de venta, gestión del personal, etc.) y las dificultades con que se encuentra. Además, el cliente debería poder ahorrar tiempo y dinero. Evitaría tener que hacerse cargo directamente de la coordinación de los servicios ofrecidos por las dos profesiones (abogados y auditores) y podría limitarse a facilitar a un interlocutor único toda la información necesaria para la gestión de sus asuntos.

120 A este respecto, un estudio realizado a nivel nacional (100) indica que las empresas no reclaman de forma unánime el establecimiento de dichas estructuras pluridisciplinares. En los Estados que las autorizan parece ser que cada empresa escoge de manera individual el modo de organización que le parece mejor adaptado a sus necesidades (estructura única o prestadores múltiples). No obstante, la conclusión que se desprende de este estudio es que existe una demanda real de este tipo de estructuras, que reúnen a abogados y profesionales de la auditoría.

121 En estas circunstancias, considero que el Reglamento controvertido tiene por efecto restringir el juego de la competencia dentro del mercado común. Impide la aparición en el mercado de estructuras asociativas capaces de ofrecer servicios «integrados» para los que existe una demanda potencial por parte de los consumidores. Por consiguiente, el Reglamento controvertido tiene por efecto «limitar o controlar la producción, los mercados, el desarrollo técnico o las inversiones» en el sentido del artículo 85, apartado 1, letra b), del Tratado. (101)

c) El carácter sensible de la restricción de competencia

122 De una jurisprudencia reiterada resulta que el artículo 85, apartado 1, del Tratado sólo prohíbe las restricciones de competencia que tengan carácter sensible. (102)

123 En el caso de autos, tomando como base una serie de datos se puede declarar que el SWV restringe sensiblemente el juego de la competencia en el mercado neerlandés de los servicios jurídicos.

124 En primer lugar, el Reglamento controvertido se aplica a todos los abogados colegiados en los Países Bajos. En virtud del artículo 29 de la Advocatenwet, este Reglamento se aplica también a los «abogados visitantes», es decir, a las personas autorizadas a ejercer su actividad profesional en otro Estado miembro con el título de abogado o con otro título equivalente. Es evidente que cuando los órganos del Consejo de colegios adoptan una decisión individual relativa a un solo miembro de la profesión, ésta tiene un efecto menor sobre la competencia.

125 En segundo lugar, las partes afectadas por el Reglamento controvertido ocupan una posición importante en el mercado neerlandés de los servicios jurídicos.

Según la información facilitada por las partes en el litigio principal, la cuota de mercado que posee la profesión de abogado en el mercado de los servicios jurídicos en los Países Bajos se sitúa entre el 35 % y el 50 %. Las cuotas de mercado correspondientes a los despachos de auditores no han sido comunicadas al Tribunal de Justicia. Sin embargo, algunos documentos oficiales indican que Arthur Andersen Worlwide y Price Waterhouse realizan entre el 17 % y el 20 % de su volumen de negocios tan sólo en el ámbito de los servicios de asesoramiento fiscal. (103) El volumen de negocios realizado por cada sociedad a nivel mundial se sitúa entre 8.000 y 10.000 millones de euros. (104)

126 Por último, la restricción que comporta el SWV afecta a un factor esencial de la competencia puesto que se refiere directamente a los servicios que los operadores están autorizados a ofrecer en el mercado. (105) Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia que los operadores pueden hacerse en los servicios constituye un elemento importante en el marco del artículo 85, apartado 1, del Tratado. (106)

127 De estas consideraciones se desprende que la restricción de competencia causada por el SWV reviste un carácter sensible.

D. El perjuicio para el comercio entre Estados miembros

128 Según una jurisprudencia reiterada «para que una decisión, acuerdo o práctica concertada pueda afectar al comercio entre Estados miembros, debe permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos de Derecho o de hecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que puedan obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros». (107)

El artículo 85, apartado 1, del Tratado no exige que los acuerdos o las decisiones de asociaciones de empresas a los que se refiere esta disposición hayan afectado efectivamente a los intercambios intracomunitarios, pero es preciso que puedan tener dicho efecto. (108) En algunas sentencias, el Tribunal de Justicia se ha limitado incluso a exigir que la concertación tenga por objeto, «aunque sólo sea en parte, un producto procedente de otro Estado miembro». (109)

129 El requisito relativo al perjuicio para los intercambios intracomunitarios de servicios también se cumple en el caso de autos.

130 Por una parte, consta que el Reglamento controvertido abarca todo el territorio de los Países Bajos. Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado de forma reiterada que «una práctica colusoria que se extienda a todo el territorio de un Estado miembro tiene por efecto consolidar compartimentaciones de carácter nacional, que obstaculizan de este modo la interpenetración económica perseguida por el Tratado». (110)

131 Por otra parte, debo recordar que los Sres. Wouters y Savelbergh deseaban colaborar de forma integrada con sociedades que, debido a los vínculos por las que están unidas a otras, presentan un carácter internacional.

El objetivo de esta colaboración consiste, en especial, en ofrecer servicios «integrados» a clientes establecidos en otros Estados miembros. Por otra parte, el Juez remitente ha señalado (111) que los abogados y asesores fiscales establecidos en otros Estados miembros y que forman parte del grupo Arthur Andersen o del grupo Price Waterhouse podrían también tener la intención de proponer servicios «integrados» en el territorio de los Países Bajos o a partir de éste, en colaboración con los Sres. Wouters y Savelbergh. Por último, como han señalado los demandantes en el procedimiento principal, los despachos de abogados y las sociedades de auditores intervienen con frecuencia en transacciones transfronterizas, en las que se aplican simultáneamente los ordenamientos jurídicos de varios Estados miembros.

132 Por consiguiente, el Reglamento controvertido puede afectar a las corrientes de intercambios intracomunitarios de servicios «integrados».

E. Conclusión

133 Del conjunto de consideraciones que preceden resulta que los requisitos para la aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado concurren en el caso de autos.

134 En el estado actual de mi razonamiento, debo por tanto concluir que el artículo 85, apartado 1, del Tratado se opone a que un consejo nacional de colegios de abogados, como el NOvA, adopte una medida obligatoria que prohíbe que los abogados que ejercen en el territorio del Estado miembro correspondiente colaboren de forma integrada con profesionales de la auditoría.

VI. El artículo 86 del Tratado

135 Las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta se refieren a la interpretación del artículo 86 del Tratado. El primer párrafo de esta norma establece:

«Será incompatible con el mercado común y quedará prohibido, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.»

136 El Raad van State pregunta si el concepto de empresa empleado en el artículo 86 del Tratado se aplica a un consejo nacional de colegios de abogados, como el NOvA, «aunque no ejerza directamente actividad económica alguna». (112) En caso de respuesta afirmativa, el Juez remitente desea saber si el NOvA explota de forma abusiva una posición dominante en el mercado común, o en una parte sustancial de éste, al adoptar medidas obligatorias por las que prohíbe que los abogados colaboren de forma integrada con los auditores. (113)

137 De la jurisprudencia se desprende que el término «empresa» empleado en el artículo 86 tiene un significado idéntico al que se le atribuye en el contexto del artículo 85 del Tratado. (114) Con arreglo a la definición que proporciona la sentencia Höfner y Elser, (115) el concepto de empresa comprende «cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación».

El Tribunal de Justicia también ha considerado que el concepto de «actividad económica» se aplicaba a cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. (116) Generalmente, una actividad tiene carácter económico cuando puede ser ejercida, al menos en principio, por un operador privado con ánimo de lucro. (117)

138 El hecho de que una entidad constituya una «asociación de empresas» en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado no implica necesariamente que sea también una «empresa» en el sentido del Derecho comunitario de la competencia. Como ya he señalado, el ejercicio de una actividad económica no es un requisito exigido para calificar a un organismo de asociación de empresas. (118) En cambio, si la asociación de empresas ejerce directamente una actividad económica, debe asimismo ser considerada una «empresa» en el sentido de los artículos 85 y 86 del Tratado. (119)

139 En el caso de autos, los demandantes en el litigio principal alegan que, de manera contraria a lo que se desprende de la redacción de la tercera cuestión prejudicial, el NOvA ejerce directamente una actividad económica. (120) Se trata esencialmente de actividades ejercidas a través de una asociación denominada «BaliePlus».

140 Este argumento no es pertinente.

141 En efecto, es sabido que el concepto de empresa en Derecho de la competencia presenta carácter relativo. (121) Debe apreciarse de manera concreta, en cada caso de autos, en función de la actividad específica examinada. De este modo, cuando una entidad ejerce simultáneamente actividades de naturaleza variada, el Tribunal de Justicia procede a una «disociación» (122) de estas actividades: solamente examina si, para la actividad considerada, la entidad debe ser calificada de empresa. (123)

142 De ello se desprende que la única cuestión que se plantea en el caso de autos consiste en determinar la naturaleza (económica o no) de la actividad ejercida por el NOvA cuando adopta medidas obligatorias que regulan la posibilidad de que los abogados que ejercen en los Países Bajos colaboren de forma integrada con los auditores.

143 Pues bien, como ha señalado el Raad van State en su tercera cuestión prejudicial, dicha actividad no reviste un carácter económico. El NOvA ejerce su facultad normativa con el fin de organizar la profesión de abogado en los Países Bajos. No ofrece ningún servicio a cambio de remuneración en el mercado. Por otra parte, es difícil imaginar que un operador privado pueda, por su propia iniciativa, emprender una actividad de regulación de este tipo con ánimo de lucro.

144 Por consiguiente, el concepto de empresa en el sentido del artículo 86 del Tratado no se aplica a un consejo nacional de colegios de abogados, como el NOvA, cuando éste adopta medidas obligatorias que regulan la posibilidad de que los abogados que ejercen en el territorio nacional colaboren de forma integrada con los auditores.

145 Sin embargo los demandantes en el litigio principal han evocado otra posibilidad. Consideran que el Tribunal de Justicia puede declarar la existencia de una posición dominante colectiva de los abogados colegiados en los Países Bajos. (124)

146 El Raad van State no ha planteado al Tribunal de Justicia ninguna cuestión de interpretación respecto a la existencia de una posición dominante colectiva de los abogados neerlandeses. El objeto de la tercera cuestión prejudicial se limita a saber si el NOvA debe ser considerado una empresa en el sentido del artículo 86 del Tratado. No obstante, en la medida en que la cuestión de la posición dominante colectiva puede presentar un interés para la evolución del litigio principal, examinaré brevemente la argumentación presentada por las partes demandantes.

147 El concepto de «posición dominante colectiva» puede ser descrito del siguiente modo. (125)

Se refiere a la situación en que dos o varias empresas tienen entre ellas vínculos o factores de correlación tales que, desde un punto de vista económico, aparecen como una entidad colectiva con la facultad de actuar, en gran medida, con independencia de los demás competidores, de su clientela y de los consumidores. Con arreglo a esta descripción, la posición dominante colectiva requiere que las empresas del grupo estén suficientemente ligadas entre sí como para adoptar una misma línea de acción en el mercado. (126)

148 El significado exacto del concepto de los «vínculos» que deben unir a las empresas no está claro. (127) En el estado actual de la jurisprudencia, se puede considerar que estos vínculos pueden ser estructurales, (128) jurídicos (129) o económicos. (130) Además, algunas sentencias (131) permiten pensar que el concepto de «vínculos económicos» se refiere a la simple interdependencia económica que existe entre los miembros de un oligopolio. (132)

En lo que respecta a los vínculos jurídicos, el Tribunal de Justicia ha subrayado que una concertación en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado puede conducir a la creación de una posición dominante colectiva. Es cierto que el mero hecho de que dos o más empresas estén vinculadas por un acuerdo, por una decisión de asociación de empresas o por una práctica concertada no puede constituir, en sí, una base suficiente para tal apreciación. (133) No obstante, el Tribunal de Justicia ha considerado que un acuerdo, una decisión o una práctica puede, «sin lugar a dudas, cuando se aplica, tener como consecuencia que las empresas afectadas estén vinculadas en cuanto a su comportamiento en un mercado determinado de forma que se presenten en dicho mercado como una entidad colectiva respecto a sus competidores, a sus terceros contratantes y a los consumidores». (134)

149 Por último, en diversas ocasiones, (135) el Tribunal de Justicia parece haber indicado que una de las características de la posición dominante colectiva reside en la falta de relaciones de competencia entre los diferentes operadores económicos implicados. (136)

150 Tradicionalmente, la posición dominante colectiva se refiere a la situación en la que los operadores económicos ocupan una posición oligopolística en el mercado. No obstante, a la luz de los principios elaborados por la jurisprudencia, no se puede descartar la posibilidad de aplicar este concepto a las profesiones liberales. (137)

151 En efecto, es posible imaginar que los miembros de una profesión liberal estén, de alguna manera, unidos por vínculos «estructurales» o «jurídicos» en el sentido de la jurisprudencia. Debido a su pertenencia obligatoria al colegio competente, los profesionales se encuentran reunidos en una entidad colectiva que tiene por objeto definir y aplicar condiciones comunes para el ejercicio de la profesión. (138) Además, las normas impuestas a los miembros de la profesión pueden limitar, a veces de manera sustancial, la competencia que existe entre ellos a través de los precios, los servicios y la publicidad. Por lo tanto, es posible que las normas que regulan la profesión puedan ser interpretadas como decisiones de asociaciones de empresas que, cuando se aplican, tienen «como consecuencia que las empresas afectadas estén vinculadas en cuanto a su comportamiento en un mercado determinado de forma que se presenten en dicho mercado como una entidad colectiva respecto a sus competidores, a sus terceros contratantes y a los consumidores». (139)

152 En tal supuesto, podía ser necesario examinar si el comportamiento de los miembros de la profesión constituye un «abuso» de posición dominante colectiva en el sentido del artículo 86 del Tratado o si, por el contrario, su comportamiento puede reforzar el juego de la competencia en el mercado. (140) Seguidamente, podría resultar útil comprobar si el comportamiento de la profesión puede tener una justificación objetiva. (141) Por último, es posible preguntarse si, con arreglo a lo que establece el artículo 90, apartado 2, del Tratado, la restricción de competencia que resulta del comportamiento abusivo es necesaria para asegurar el cumplimiento de la misión de servicio público asignada en su caso a los miembros de la profesión.

153 Sin embargo, en el caso de autos, no es posible adoptar una postura sobre esta serie de cuestiones. Es imposible efectuar el examen solicitado por los demandantes en el litigio principal ya que los autos no contienen los elementos de hecho y de Derecho necesarios a tal efecto.

154 Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la tercera cuestión prejudicial en el sentido de que el concepto de empresa que figura en el artículo 86 del Tratado no se aplica a un consejo nacional de colegios de abogados, como el NOvA, cuando éste adopta, en virtud de facultades normativas conferidas por la ley, medidas obligatorias que prohíben que los abogados colaboren de forma integrada con profesionales de la auditoría. En tales circunstancias, la cuarta cuestión prejudicial, relativa a una posible conducta abusiva del NOvA, queda sin objeto.

VII. El artículo 90, apartado 2, del Tratado

155 La quinta cuestión prejudicial se refiere a la interpretación del artículo 90, apartado 2, del Tratado. El texto de esta disposición establece:

«Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.»

156 El Raad van State pregunta si el NOvA puede quedar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 90, apartado 2. Más concretamente, el Juez remitente desea saber si el NOvA puede ser considerado una entidad encargada de la gestión de un «servicio de interés económico general» en la medida en que adoptó el Reglamento controvertido con el objetivo específico de proteger la independencia y parcialidad del abogado.

157 El artículo 90, apartado 2, del Tratado establece seis requisitos para su aplicación. En él se indica que las empresas (primer requisito) encargadas (segundo requisito) de la gestión de un servicio de interés económico general (tercer requisito) quedan sometidas a las normas del Tratado en la medida (quinto requisito) en que la aplicación de dichas normas no impida (cuarto requisito) el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada, con la condición de que el desarrollo de los intercambios (sexto requisito) no quede afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.

158 Procede recordar los principios elaborados por la jurisprudencia en lo que respecta a cada uno de los requisitos. Examinaré a continuación los antecedentes de hecho del litigio principal a la luz de estos principios.

A. Los requisitos de aplicación del artículo 90, apartado 2, del Tratado

159 El primer requisito exigido por el artículo 90, apartado 2, no plantea dificultades.

El concepto de empresa al que se refiere esta disposición tiene un significado idéntico al que se le atribuye en el contexto de los artículos 85 y 86 del Tratado. (142) La sentencia Höfner y Elser, antes citada, proporcionó una definición uniforme del concepto de empresa en Derecho comunitario de la competencia. De este modo, el artículo 90, apartado 2, del Tratado se aplica a todas las empresas, sean públicas o privadas. (143)

160 El segundo requisito supone que la empresa haya sido «encargada» de la gestión de un servicio de interés económico general en virtud de un acto de la autoridad pública. (144)

En principio, el mero ejercicio de una actividad regulada bajo el control del Estado no basta para que una entidad quede incluida en el ámbito de aplicación del artículo 90, apartado 2, aun cuando el control estatal sea más intenso con respecto a la entidad afectada. (145) No obstante, a lo largo de su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha moderado considerablemente sus exigencias relativas a la existencia de un acto formal de la autoridad pública.

En un primer momento, consideró que el artículo 90, apartado 2, no exigía necesariamente un acto legislativo o reglamentario del Estado. (146) Así, el acto de las autoridades públicas puede consistir en una mera concesión de Derecho público (147) o en «concesiones [que] son otorgadas para concretar las obligaciones impuestas a empresas a las que, mediante Ley, se ha encomendado la gestión de un servicio de interés económico general». (148) Después, en la sentencia Albany, (149) el Tribunal de Justicia consideró implícitamente que el mero hecho de que los interlocutores sociales hubieran creado un fondo sectorial de pensiones y hubieran solicitado a las autoridades públicas que la afiliación a dicho fondo fuera obligatoria era suficiente para considerar que el fondo constituía una empresa encargada de la gestión de un servicio de interés económico general en el sentido del artículo 90, apartado 2, del Tratado. (150)

161 En lo que respecta al tercer requisito, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no define qué debe entenderse por «servicio de interés económico general».

Es cierto que las actividades de la empresa deben presentar «un interés económico general que posea características específicas respecto al de otras actividades económicas». (151) Dicho esto, el Tribunal de Justicia designa los servicios a los que se refiere el artículo 90, apartado 2, del Tratado utilizando diversas expresiones que son prácticamente sinónimas: servicio de interés general, (152) servicio universal (153) o simplemente, «servicio público». (154)

162 En realidad, corresponde a los Estados miembros definir el contenido de sus servicios de interés económico general. En este marco, gozan de un margen de maniobra importante puesto que el Tribunal de Justicia sólo interviene para sancionar los eventuales abusos, cuando los Estados miembros vulneran los intereses de la Comunidad. (155) El artículo 90, apartado 2, del Tratado pretende, efectivamente, conciliar el interés de los Estados en utilizar determinadas empresas como instrumento de política económica, fiscal o social con el interés de la Comunidad en la observancia de las normas sobre la competencia y en el mantenimiento de la unidad del mercado común. (156)

163 Así, el Tribunal de Justicia ha considerado que estaban comprendidos en el campo de aplicación del artículo 90, apartado 2, del Tratado las entidades de televisión encargadas de una misión de servicio público, (157) los transportistas aéreos obligados a explotar líneas no rentables, (158) una empresa encargada de la distribución de electricidad, (159) un fondo encargado de la gestión de un régimen de pensiones complementarias que cumple una función social esencial en el sistema de pensiones de un Estado, (160) la puesta a disposición de los usuarios de una red pública de teléfonos, (161) la distribución del correo en la totalidad del territorio nacional, (162) la gestión de determinados residuos con el fin de afrontar un problema medioambiental (163) y un servicio universal de practicaje prestado por razones de seguridad pública. (164)

En cambio, el Tribunal de Justicia se ha negado a calificar de «servicio de interés económico general» determinadas actividades portuarias que no poseían ninguna característica específica (165) y determinados servicios que eran disociables del servicio postal universal. (166)

164 Con arreglo al cuarto requisito exigido por el artículo 90, apartado 2, las empresas encargadas de la gestión de un servicio de interés económico general pueden sustraerse a la aplicación de las normas de competencia si dicha aplicación «impide» el cumplimiento de su misión específica.

Por regla general, las autoridades estatales deciden otorgarles derechos exclusivos o especiales, con el fin de que cada empresa pueda afrontar las diferentes obligaciones que le han sido impuestas. De este modo, el artículo 90, apartado 2, del Tratado permite justificar las restricciones de competencia, incluso una exclusión de toda competencia, que resulte del otorgamiento o del ejercicio de dichos derechos.

A este respecto, el Tribunal de Justicia considera que para que se reúnan los requisitos de aplicación del artículo 90, apartado 2, no es necesario que la aplicación de las normas de competencia ponga en peligro la supervivencia, la viabilidad económica o el equilibrio financiero de la empresa. (167) Si no existen derechos exclusivos o especiales conferidos por el Estado, basta con que se impida el cumplimiento de las obligaciones específicas que incumben a la empresa o que el mantenimiento de estos derechos sea necesario para permitir que su titular cumpla su misión en condiciones económicamente aceptables. (168)

165 El quinto requisito del artículo 90, apartado 2, del Tratado contiene una prueba de proporcionalidad.

El texto precisa que las empresas encargadas de la gestión de un servicio de interés económico general quedan sometidas a las normas del Tratado «en la medida» en que la aplicación de dichas normas no impida el cumplimiento de su misión.

De ello se desprende que las restricciones de la competencia causadas por otros operadores económicos sólo se admiten «en la medida en que dichas restricciones se revelen necesarias para permitir cumplir su misión a la empresa a la que se le confió una misión de interés general de este tipo». (169) La prueba de proporcionalidad lleva, de este modo, a comprobar si la misión específica de la empresa no puede cumplirse a través de medidas que ten