CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 23 de febrero de 2006 1( )

Asunto C‑95/04 P

British Airways plc

contra

Comisión de las Comunidades Europeas





parte coadyuvante:

Virgin Atlantic Airways Ltd

«Recurso de casación – Abuso de posición dominante (artículo 82 CE) – British Airways – Acuerdos con agencias de viajes – Comisiones y otras ventajas en función de las ventas individuales de billetes de avión de British Airways»

I. Introducción

1. El presente asunto tiene su origen en un procedimiento sobre competencia de la Comisión relativo a determinadas comisiones y ventajas que la compañía aérea británica British Airways plc (en lo sucesivo, «BA») concedía a las agencias de viajes en el Reino Unido en función de sus ventas de billetes de avión de BA. En dicho procedimiento, la Comisión declaró que BA abusó de su posición dominante (artículo 82 CE) e impuso por ello una multa por importe de 6.800.000 euros a dicha empresa.

2. La correspondiente Decisión de la Comisión de 14 de julio de 1999 ( ) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada») fue confirmada en su totalidad por el Tribunal de Primera Instancia mediante sentencia de 17 de diciembre de 2003, dictada en el asunto T‑219/99 ( ) (en lo sucesivo, «sentencia recurrida»).

3. El Tribunal de Justicia conoce ahora de un recurso de casación interpuesto por BA contra esta sentencia dictada en primera instancia. En esencia, ha de elucidarse en qué circunstancias puede considerarse que la concesión de incentivos por una empresa en posición dominante constituye un abuso en el sentido del artículo 82 CE.

II. Marco jurídico

4. El marco jurídico del presente asunto viene definido por el artículo 82 CE, que tiene el siguiente tenor:

«Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.»

III. Hechos y procedimiento

A. Hechos

5. El caso de competencia en el que se basa el presente asunto tiene su origen en denuncias presentadas por Virgin Atlantic Airways Ltd (en lo sucesivo, «Virgin»), una competidora de BA. ( ) Versa sobre el mercado del Reino Unido de los servicios prestados por las agencias de viajes en el sector del transporte aéreo, en el que, según apreció la Comisión, BA era la compradora dominante. ( )

6. En el citado mercado, las agencias de viajes realizan prestaciones a favor de las compañías aéreas consistentes en promocionar los servicios de transporte aéreos prestados por dichas compañías, ayudar a los viajeros a elegir los servicios de transporte apropiados y llevar a cabo las tareas administrativas (emisión de billetes, cobro al viajero del importe de los mismos y expedición de dicho importe a la compañía aérea). A cambio de estos servicios, las compañías aéreas abonan a las agencias de viajes comisiones calculadas sobre la base de las ventas de billetes efectuadas en las agencias. ( )

7. BA celebró con las agencias de viajes acreditadas por la International Air Transport Association (IATA) unos acuerdos que les daban derecho a una comisión básica por las ventas de billetes de avión de BA realizadas por dichas agencias. De 1976 a 1997, dicha comisión alcanzó el 9 % en las ventas de billetes internacionales y el 7,5 % para las de vuelos nacionales. ( ) Posteriormente, fue sustituida por una nueva comisión unitaria del 7 % por todos los billetes de avión vendidos en el Reino Unido. ( )

8. Además de este sistema de comisiones básicas, BA celebró con las agencias de viajes de IATA unos acuerdos que incluían tres programas de incentivos financieros diferentes: acuerdos de mercadotecnia («marketing agreements»), acuerdos globales («global agreements») y, por último, un programa de remuneración del rendimiento («performance reward scheme»). ( )

9. Sobre los acuerdos de mercadotecnia y los acuerdos globales, el Tribunal de Primera Instancia realizó las siguientes declaraciones: ( )

«6 El primer programa de incentivos creado por BA lo constituían “acuerdos de mercadotecnia”, que permitían que determinadas agencias de viajes de IATA en el Reino Unido percibieran gratificaciones además de su comisión básica, a saber:

– una remuneración del rendimiento, a la que se añadían determinadas primas especiales, basadas en el volumen de sectores recorridos en vuelos de BA;

– gratificaciones procedentes de un fondo que las agencias de viajes debían destinar a la formación de su personal;

– gratificaciones procedentes de un fondo de desarrollo de empresas facilitado por BA con objeto de incrementar sus ingresos y cuyos recursos debía destinar cada agencia a la financiación de actividades promocionales en beneficio de BA.

7 Los acuerdos de mercadotecnia imponían asimismo a las agencias de viajes en el Reino Unido la obligación de ofrecer a BA un trato no menos favorable que el reservado a cualquier otra compañía aérea, en particular respecto a la exposición de sus listas de precios, sus productos, sus folletos y sus horarios.

8 Dichos acuerdos de mercadotecnia, celebrados por un período de un año, estaban reservados en principio a las agencias de viajes de IATA en el Reino Unido que superasen las 500.000 GBP en ventas anuales de billetes de BA (en lo sucesivo, “ingresos en concepto de vuelo”). Se ofrecía la posibilidad de celebrar acuerdos de mercadotecnia normalizados a aquellas agencias de viajes que alcanzaran unos ingresos anuales en concepto de vuelo superiores a las 500.000 GBP e inferiores a los 10 millones de GBP. Aquellas agencias de viajes que contasen con unos ingresos en concepto de vuelo superiores a los 10 millones de GBP celebraban con BA acuerdos de mercadotecnia negociados individualmente.

9 La remuneración de rendimiento se calculaba en función de una escala móvil, basada en el incremento de los ingresos en concepto de vuelo de BA obtenidos por una agencia de viajes. Además de la remuneración general de rendimiento, determinadas rutas podían acogerse a una prima de rendimiento especial.

10 El abono de la remuneración de rendimiento o de la prima especial se supeditaba al incremento por parte de las agencias de viajes de sus ventas de billetes de BA año tras año. Aunque por regla general las remuneraciones de rendimiento o las primas no se hacían efectivas en relación con sectores recorridos en servicios nacionales de BA en el interior del Reino Unido, los sectores nacionales contaban para la consecución de los umbrales que se pretendían lograr, dado que estos últimos se contabilizaban en términos de ingresos globales en concepto de vuelo, que incluían los servicios de larga distancia, corta distancia y nacionales.

11 Además de los acuerdos de mercadotecnia, BA celebró con tres agencias de viajes de IATA un segundo tipo de acuerdos de incentivos (en lo sucesivo, “acuerdos globales”). Para la temporada de invierno 1992/1993, BA estableció programas especiales de incentivos globales con tres agencias de viajes por los que éstas tenían derecho a recibir comisiones adicionales, calculadas en función del crecimiento de la cuota de BA en sus ventas a escala mundial.»

10. Sobre el nuevo programa de remuneración del rendimiento aplicado por BA a partir de 1998, el Tribunal de Primera Instancia declaró cuanto sigue: ( )

«14 El 17 de noviembre de 1997, BA escribió a todas las agencias de viajes en el Reino Unido para comunicarles las modalidades de un tercer tipo de acuerdos de incentivos, consistente en un nuevo programa de remuneración de rendimiento, aplicable desde el 1 de enero de 1998 (en lo sucesivo, “nuevo programa de remuneración de rendimiento”).

15 Además de la nueva comisión fija del 7 % aplicable a todos los billetes vendidos en el Reino Unido, cada agencia de viajes podía conseguir una comisión adicional de hasta un 3 % por los billetes internacionales y de hasta un 1 % por los nacionales. La magnitud de los elementos variables adicionales para los billetes nacionales e internacionales dependía del rendimiento de las agencias de viajes en la venta de billetes de BA. El nivel de resultados de las agencias de viajes se medía comparando los ingresos totales en concepto de vuelo correspondientes a las ventas de billetes de BA emitidos por la agencia de viajes en un determinado mes con los ingresos obtenidos durante el mismo mes del año anterior.

16 Con arreglo al nuevo programa de remuneración de rendimiento, cada punto porcentual de mejora en el nivel de resultados por encima del 95 % de referencia aportaba a la agencia de viajes un elemento variable adicional del 0,1 % a su comisión en los billetes internacionales por encima de la comisión básica del 7 %. Por lo que se refiere a la venta de billetes nacionales, el elemento variable era un 0,1 % para cada aumento del 3 % de las ventas por encima de la referencia del 95 %. El elemento variable máximo que se podía abonar a las agencias de viajes en aplicación del nuevo programa de remuneración de rendimiento era del 3 % para los billetes internacionales y del 1 % para los nacionales, para un nivel de rendimiento igual o superior al 125 % en ambos casos.

17 Así por ejemplo, cuando el nivel de rendimiento de la agencia de viajes en un mes específico era del 112 %, el elemento variable para los billetes internacionales era del 1,7 % [(112 – 95) × 0,1 %] de los ingresos de remuneración internacionales relativos a dicho mes. Por otra parte, en ese nivel de resultados, el elemento variable para los billetes nacionales era del 0,5 % [(112 – 95) ÷ 3 × 0,1 %] de los ingresos de remuneración nacionales relativos a dicho mes. Los pagos de los elementos variables del programa de remuneración de rendimiento se llevaban a cabo mensualmente.

18 Se tenía la intención de que el nuevo programa de remuneración de rendimiento estuviese en vigor hasta el 31 de marzo de 1999. Para el mes de diciembre de 1997, BA estableció un régimen transitorio consistente en aplicar el nuevo programa de remuneración de rendimiento además de las comisiones básicas ya existentes del 9 y el 7,5 % para los billetes internacionales y nacionales, respectivamente. El 8 de febrero de 1999, BA anunció que el programa no se prorrogaría durante el año 1999/2000.»

11. Según las comprobaciones de la Comisión, citadas en extracto por el Tribunal de Primera Instancia, ( ) el efecto de los sistemas de comisiones descritos pueden explicarse del modo siguiente:

«(29) Todos estos programas para las agencias de viajes que se acaban de describir poseen una característica en común. En todos los casos la consecución de los objetivos fijados de crecimiento de ventas lleva a un incremento de la comisión abonada por la totalidad de billetes vendidos por la agencia, y no sólo por los vendidos una vez logrado el objetivo. En los [acuerdos de mercadotecnia], la prima en efectivo por billete que se abona a la agencia de viajes se incrementa para todas las ventas de billetes en el programa [de remuneración del rendimiento]. El porcentaje de comisión abonado se incrementa para todas las ventas de billetes efectuadas por las agencias de viajes. Ello implica que, cuando una agencia de viajes se acerca a uno de los umbrales para que se incremente el tipo de comisión, el hecho de vender unos pocos billetes más de BA puede tener consecuencias importantes en los ingresos que recibe en concepto de comisiones. En cambio, los competidores de BA que deseen ofrecer a una agencia de viajes un incentivo para que ésta pase a vender billetes de una compañía aérea competidora, tendrán que abonar un tipo de comisión mucho más elevado que BA por todos los billetes vendidos por ella para poder compensar este efecto.

(30) Mediante un ejemplo se ilustrarán las consecuencias que producen los programas de comisiones de BA. Supongamos que las ventas de billetes internacionales realizadas por una agencia de viajes ascendieron a 100.000 libras esterlinas en el año de referencia. Si la agencia vende mensualmente billetes internacionales de BA por un valor de 100.000 libras esterlinas, se hará acreedora de la comisión básica del 7 % y de una “remuneración de rendimiento” del 0,5 % [(100 ‑ 95) × 0,1 %], lo que ofrece unos ingresos totales en concepto de comisión por las ventas de billetes internacionales de 7.500 libras esterlinas [(100.000 × (7 % + 0,5 %)]. Si la agencia desviase a un competidor de BA el 1 % de sus ventas de billetes internacionales, su “remuneración de rendimiento” disminuiría al 0,4 % [(99 ‑ 95) × 0,1 %] y este tipo inferior se aplicaría a todas las ventas de las agencias de billetes de BA. Los ingresos que la agencia obtiene en concepto de comisión por la venta de billetes internacionales de BA descendería a 7.326 libras esterlinas [99.000 × (7 % + 0,4 %)]. Una reducción de 1.000 libras esterlinas en las ventas de billetes internacionales de BA conduce a un descenso de 174 libras en los ingresos obtenidos en concepto de comisión. Se puede decir que el tipo “marginal” de comisión es del 17,4 %. En términos prácticos, ello quiere decir que un competidor de BA que pudiese ofrecer vuelos que sustituyan un importe de 1.000 libras esterlinas de las ventas de billetes de BA realizadas por la agencia tendrían que ofrecer un tipo de comisión del 17,4 % sobre estos billetes para compensar a la agencia de viajes por la pérdida de ingresos en concepto de las comisiones pagadas por BA. Aunque BA también tiene que ofrecer este elevado tipo marginal de comisiones para incrementar sus ventas de billetes, se encuentra en una situación ventajosa frente al nuevo competidor que se ve obligado a ofrecer este elevado tipo de comisiones en todas sus ventas. […]

Este efecto se incrementa si el número de billetes en cuestión es un porcentaje inferior de las ventas de referencia de las agencias de viajes de billetes de BA. También aumenta si las agencias de viajes en cuestión no sólo se hacen acreedoras de comisiones adicionales en virtud de los programas [de remuneración de rendimiento], sino que también reciben primas en aplicación de un [acuerdo de mercadotecnia].»

B. Decisión impugnada

12. En la Decisión impugnada, la Comisión declara que, al aplicar sus programas de comisiones, es decir, los acuerdos de mercadotecnia y el nuevo programa de remuneración de rendimiento, ( ) a las agencias de viajes en el sector del transporte aéreo del Reino Unido, BA abusó de la posición dominante que tiene en el mercado británico de los servicios prestados por dichas agencias. ( )

13. Los dos programas de comisiones ( ) constituyen, por un lado, un incentivo financiero para las agencias de viajes dirigido a mantener e incrementar sus ventas de billetes de BA, en lugar de vender sus servicios a los competidores de esta compañía aérea, puesto que estas remuneraciones no dependen del volumen absoluto de las ventas de billetes de BA alcanzado por la agencias de viajes. ( ) Por otro lado, mediante estos programas se imponen a las agencias de viajes afectadas condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. ( ) Por último, en opinión de la Comisión, el comportamiento abusivo de BA en el mercado británico de los servicios prestados por las agencias de viajes en el sector de transporte aéreo tiene como consecuencia falsear la competencia entre los mercados británicos de servicios de transporte aéreo. ( )

14. La parte dispositiva de la Decisión impugnada establece, entre otras cuestiones, cuanto sigue:

«Artículo 1

British Airways Plc ha infringido lo dispuesto en el artículo 82 CE del Tratado CE al aplicar sistemas de comisiones y otros incentivos a las agencias de viajes a las que adquiere los servicios prestados por éstas en el sector del transporte aéreo en el Reino Unido, los cuales, al remunerar la fidelidad de las agencias de viajes y al discriminar entre ellas, tienen por objeto y efecto la exclusión de los competidores de British Airways Plc de los mercados británicos del transporte aéreo.

Artículo 2

En relación con las infracciones mencionadas en el artículo 1, se impone a British Airways Plc una multa de 6,8 millones de euros. […]»

C. Procedimiento judicial

15. El 1 de octubre de 1999, BA interpuso contra la Decisión impugnada un recurso ante el Tribunal de Primera Instancia en el que solicitó la anulación de la Decisión impugnada en su totalidad y la condena en costas a la Comisión. La Comisión solicitó la desestimación del recurso y la condena en costas a BA.

16. Mediante auto de 9 de febrero de 2001, se admitió la intervención de Virgin en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión. En cambio, se desestimó la solicitud de la compañía aérea francesa Air France de intervenir en apoyo de las pretensiones de BA.

17. En su sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia desestimó el recurso de BA y condenó a ésta a soportar sus propias costas, así como las costas en que incurrieron la Comisión y la parte coadyuvante.

18. Mediante su recurso de casación, presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 26 de febrero de 2004, BA solicita ahora al Tribunal de Justicia que:

– Anule, total o parcialmente, la sentencia recurrida.

– Anule o reduzca la multa impuesta a BA, en la cuantía que el Tribunal de Justicia considere adecuada según su criterio.

– Adopte cualquier otra medida que el Tribunal de Justicia estime oportuno.

19. Por su parte, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

– Desestime el recurso de casación en su totalidad.

– Condene en costas a BA.

20. Virgin solicita al Tribunal de Justicia que:

– Declare la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por BA, o bien lo declare manifiestamente infundado, y que lo desestime mediante auto motivado conforme al artículo 119 del Reglamento de Procedimiento.

– Con carácter subsidiario, desestime el recurso de casación de BA y mantenga la sentencia recurrida en su totalidad.

– En cualquier caso, condene a BA a soportar las costas del recurso de casación, incluidas las costas en que haya incurrido Virgin.

21. Ante el Tribunal de Justicia, sobre el recurso de casación se formularon en primer lugar observaciones escritas y después, el 15 de diciembre de 2005, se presentaron los informes orales.

IV. Apreciación

22. En su recurso de casación, BA ya no aborda todas las cuestiones que constituían el objeto del procedimiento en primera instancia, en particular las apreciaciones de la Comisión sobre la delimitación del mercado y sobre la posición dominante de BA. Antes bien, los cinco motivos de su recurso de casación versan únicamente sobre las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia sobre el abuso de su posición dominante en el mercado en el sentido del artículo 82 CE, recogidas en los apartados 227 a 300 de la sentencia recurrida.

A. Observaciones preliminares

23. Una empresa en posición dominante está sujeta, en el ámbito de aplicación del artículo 82 CE, a determinadas restricciones que no se aplican en esta forma a otras empresas. En efecto, como consecuencia de la presencia de la empresa en posición dominante, la competencia se encuentra debilitada en el mercado afectado. ( ) Por ello, incumbe a esta empresa –con independencia de las causas que expliquen su posición dominante– una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común. ( ) Una práctica que, en condiciones normales, no sería reprochable puede ser abusiva cuando tal práctica sea seguida por una empresa en posición dominante. ( )

24. Así, es cierto que, según una reiterada jurisprudencia, una empresa con una posición dominante tiene derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos son atacados y puede realizar, en una medida razonable, los actos que juzgue adecuados para proteger dichos intereses. ( ) En particular, puede valerse de los medios que rigen una normal competencia de productos o servicios, entendiendo por normal una competencia basada en las prestaciones, sin embargo, es abusiva en el sentido del artículo 82 CE y, por tanto, prohibida una conducta comercial que se aparta de la actuación normal en el mercado y puede debilitar la competencia aún existente. ( ) En consecuencia no toda competencia en los precios es legítima conforme al artículo 82 CE. ( )

25. En el ámbito de los descuentos o incentivos se pone de manifiesto que, en el caso concreto, resulta complicado trazar los límites entre la actuación legítima y el abuso prohibido de una posición dominante.

26. Así, los órganos jurisdiccionales de la Comunidad han declarado ya en repetidas ocasiones que la concesión de determinados descuentos o incentivos por una empresa en posición dominante puede ser abusiva en el sentido del artículo 82 CE. ( ) De este modo, en particular mediante descuentos e incentivos por fidelidad, los socios comerciales quedan vinculados a la empresa en posición dominante de un modo tan fuerte (el denominado «efecto de fidelización» de los incentivos o descuentos) que a sus competidores les resulta enormemente difícil encontrar compradores para sus productos («efecto de eliminación», también denominado «efecto de exclusión»), en virtud de lo cual el competidor como tal puede sufrir un perjuicio y, en última instancia, pueden generarse también desventajas para el consumidor.

27. Sin embargo, sigue discutiéndose en qué circunstancias en concreto la concesión de descuentos o incentivos por una empresa en posición dominante es abusiva en el sentido del artículo 82 CE. El presente asunto brinda la ocasión de examinar más de cerca algunas cuestiones en este contexto:

– ¿En qué circunstancias los descuentos o incentivos de una empresa en posición dominante deben tener con carácter general la consideración de abusivos? (primer motivo)

– A tal respecto, ¿es necesario examinar las efectos concretos de los descuentos o incentivos de la empresa en posición dominante en sus competidores y en los consumidores? (motivos segundo, tercero y cuarto)

– ¿En qué circunstancias deben ser considerados los descuentos o incentivos concedidos por una empresa en posición dominante como una discriminación de socios comerciales a resultas de la cual éstos resultan perjudicados en la competencia? (quinto motivo)

28. Por lo demás, en este contexto no desempeña papel alguno el modo en que la Comisión proyecte orientar en el futuro su política de competencia en relación con el artículo 82 CE. ( ) En efecto, por un lado, los eventuales nuevos enfoques en la aplicación del artículo 82 CE sólo serán relevantes para futuras decisiones de la Comisión, pero no para la apreciación jurídica de una decisión ya adoptada. Por otro lado, aun en el caso de que modifique su práctica administrativa, la Comisión debería seguir moviéndose en el marco que le fija el artículo 82 CE en la interpretación del Tribunal de Justicia.

B. Sobre el primer motivo: Criterios generales para la apreciación de programas de comisiones

29. El primer motivo formulado por BA ocupa con mucho el mayor espacio dentro del recurso de casación. Hace referencia a los apartados 272 a 298 de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal de Primera Instancia –al igual que anteriormente la Comisión– declara, por un lado, que los incentivos concedidos por BA produjeron un efecto de «fidelización» y, en consecuencia, un efecto de exclusión (efecto de eliminación); por otro lado, tampoco estaban justificados desde un punto de vista económico. ( )

30. En esencia, mediante este motivo BA suscita la cuestión de en qué circunstancias los descuentos o incentivos concedidos por empresas dominantes deben ser considerados con carácter general como abusivos. Dicho motivo se complementa con los motivos segundo a cuarto, que han de examinarse a continuación y mediante los cuales BA aborda las exigencias jurídicas del examen de las repercusiones de tales descuentos o incentivos sobre los competidores y consumidores.

1. Principales alegaciones de las partes

31. Las partes discuten en esencia sobre si el Tribunal de Primera Instancia ha aplicado correctamente en el presente asunto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se deriva en particular de las sentencias Hoffmann-La Roche y Michelin I. ( )

32. BA sostiene que el Tribunal de Primera Instancia ha incurrido en un error de Derecho al apreciar sus programas de comisiones con arreglo a un criterio falso. En su opinión, el Tribunal de Primera Instancia no distingue, en su examen de la «fidelización», entre la obtención de la fidelidad de los clientes mediante comportamientos excluyentes abusivos y la fidelidad resultante de una legítima competencia de precios. En la legítima competencia de precios reviste un carácter esencial el hecho de que una empresa debe tener la libertad de conceder a sus socios comerciales descuentos más elevados que los concedidos a sus competidores. Según BA, los criterios aplicados por el Tribunal de Primera Instancia dan lugar a una considerable inseguridad jurídica sobre el ámbito de la legítima competencia de precios y producen efectos disuasorios en las empresas, frustrándose así el principal objetivo del Derecho comunitario de la competencia.

33. En opinión de BA, para juzgar con acierto, el Tribunal de Primera Instancia debería haber aplicado en el presente caso el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b), y examinar si BA restringió las posibilidades de comercialización de sus competidores y si de este modo se produjo un perjuicio para los consumidores. Tal restricción de las posibilidades de comercialización de los competidores requiere, en opinión de BA, más que la mera concesión de generosos incentivos. Sólo es plausible en dos grupos de casos, de los cuales ninguno resulta pertinente en el presente asunto según la recurrente:

– por un lado, en casos en los que la concesión de incentivos se supedita a que su beneficiario desarrolle su actividad exclusivamente o en su mayor parte para la empresa en posición dominante o bien se provea en dicha empresa, ( ) y

– por otro lado, en situaciones en las que el beneficiario de los incentivos no puede decidir libremente entre la empresa en posición dominante y sus competidores, por ejemplo porque sólo puede tener expectativas de beneficios mediante una vinculación comercial preponderante con la empresa en posición dominante o bien porque tal empresa en posición dominante desarrolle una competencia de precios ilegítima («predatory pricing» o precios predatorios) y sus competidores no pueden soportar esta presión.

34. En cambio, la Comisión y Virgin coinciden en sostener que los criterios aplicados por el Tribunal de Primera Instancia son correctos y se cohonestan con la anterior jurisprudencia. En su opinión, el examen realizado por el Tribunal de Primera Instancia no adoleció de error de Derecho alguno. Virgin afirma además que la tesis defendida por BA relativa al artículo 82 CE daría lugar, en el caso de que prosperase, a una modificación de la jurisprudencia cuyo alcance sería comparable al de la sentencia Keck y Mithouard. ( )

2. Apreciación

35. En primer lugar, en lo que atañe a la orientación guiada por los criterios del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b), que BA echa en falta, basta con señalar que esta disposición únicamente enumera a modo de ejemplo las formas de abuso de una posición dominante. ( ) Los descuentos e incentivos de empresas dominantes pueden vulnerar el artículo 82 CE aunque no se ajusten a ninguno de los ejemplos citados en el párrafo segundo de dicho artículo. ( ) Así pues, no cabe imputar al Tribunal de Primera Instancia ningún error de Derecho.

36. En cuanto respecta al fondo, el Tribunal de Primera Instancia tampoco ignoró la situación jurídica, tal como ésta ha sido interpretada en la anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

a) Inexistencia de categorías exhaustivas de descuentos e incentivos abusivos

37. Es cierto que el Tribunal de Justicia, en las dos sentencias comentadas por BA, declaró respectivamente el carácter abusivo de determinados descuentos concedidos por dos empresas dominantes.

38. Así, el asunto Hoffmann-La Roche/Comisión versaba sobre descuentos cuya concesión se vinculaba expresamente en la mayor parte de los casos a que la otra parte contractual cubriera durante un período de referencia –por regla general, un año o medio año– todas sus necesidades de determinadas vitaminas o, cuando menos, la mayor parte de estas necesidades con suministros de Hoffmann-La Roche. ( ) El Tribunal de Justicia vio en tal sistema de descuentos un abuso de una posición dominante ( ) y declaró que «la concesión de descuentos por fidelidad para estimular al comprador a abastecerse exclusivamente en la empresa en posición dominante [es] incompatibl[e] con el objetivo de una competencia no falseada en el mercado común». ( )

39. En el asunto Michelin I, el Tribunal de Justicia consideró también probado el abuso de una posición dominante. ( ) A diferencia de cuanto ocurría en el asunto Hoffmann-La Roche/Comisión, antes citado, en aquel asunto los terceros contratantes de la empresa en posición dominante Michelin no estaban obligados a cubrir sus necesidades exclusivamente o en una parte determinada en esta empresa. ( ) Sin embargo, los descuentos anuales variables concedidos por Michelin estaban configurados como «descuentos por objetivos»: para poder disfrutar de los mismos, los terceros contratantes de Michelin debían alcanzar objetivos de venta individualizados. Dichos objetivos de venta se fijaban en función del volumen de ventas de neumáticos Michelin realizadas por los cocontratantes respectivos durante el ejercicio anterior. ( ) Además, el asunto Michelin I se caracterizaba por toda una serie de factores que, en su conjunto, indujeron al Tribunal de Justicia a ver en el sistema de bonificaciones de Michelin un abuso de una posición dominante. En particular, el sistema de descuentos litigioso se basaba en un «período de referencia relativamente dilatado» de un año, ( ) el funcionamiento del sistema no era transparente para los cocontratantes y las diferencias entre las cuotas de mercado de Michelin y de sus competidores más importantes eran grandes.

40. Sin embargo, en contra de la tesis defendida por BA, de esta jurisprudencia no cabe inferir ninguna categoría exhaustiva de sistemas de incentivos y descuentos abusivos. En modo alguno puede deducirse de las sentencias citadas que, sistemáticamente, los incentivos o descuentos concedidos por una empresa en posición dominante sean abusivos únicamente en los casos descritos con más detalle en dichas sentencias. En efecto, de este modo se perdería de vista que los diversos sectores económicos y mercados pueden diferenciarse considerablemente entre sí y que además las circunstancias económicas están sujetas a cambios constantes, lo cual puede implicar en buena medida la aplicación de nuevas prácticas comerciales.

41. Sí revisten un carácter decisivo las ideas básicas por las que se ha orientado la anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que son extrapolables a un caso como el presente.

42. Por ello, ha de examinarse, por un lado, si los descuentos o incentivos concedidos por una empresa en posición dominante pueden producir un efecto de eliminación, es decir, si pueden dificultar o hacer prácticamente imposible a los competidores de la empresa en posición dominante el acceso al mercado, y a los cocontratantes de la empresa en posición dominante la elección entre diversas fuentes de abastecimiento o socios comerciales; por otro lado, ha de averiguarse si existe una justificación económica objetiva para los descuentos o incentivos concedidos. ( )

43. A tal respecto, es indudable que la cuestión relativa a la justificación económica objetiva sólo puede adquirir relevancia si los descuentos o incentivos concedidos producen un efecto de eliminación. No obstante, es el objetivo de ambas fases del examen diferenciar el comportamiento abusivo del legal y de este modo garantizar que la legítima competencia de precios se mantiene a la luz del artículo 82 CE.

b) Primera fase de examen: efecto de eliminación

44. En primer lugar, el Tribunal de Primera Instancia consideró acertadamente que también pueden vulnerar el artículo 82 CE los programas de descuentos que, como en el asunto Hoffmann-La Roche/Comisión, antes citado, no estén vinculados a una condición de exclusividad, es decir, en los que no se exija a la otra parte del contrato que se abastezca exclusivamente o en un porcentaje determinado en la empresa en posición dominante o bien preste sus propios servicios exclusivamente o en un porcentaje determinado a la empresa en posición dominante. ( ) En efecto, el efecto de eliminación derivado de un sistema de descuentos o de incentivos puede producirse también cuando de las demás circunstancias del caso concreto se desprenda la falta de tal compromiso. ( ) A diferencia de cuanto sostiene BA, no resulta decisivo si los terceros contratantes de la empresa en posición dominante conservan la libertad de elegir libremente entre diversas fuentes de abastecimiento. En efecto, el artículo 82 CE no se aplica en modo alguno si en un mercado ya no existe prácticamente una competencia efectiva. Antes bien, es el sentido y finalidad del artículo 82 CE proteger la competencia todavía existente en un mercado en el que ya está debilitada por la presencia de la empresa en posición dominante. ( ) El ámbito de aplicación de esta disposición es en esa misma medida más amplio; va más allá del segundo grupo de casos constituido por BA. ( )

45. Así pues, la cuestión de si cabe afirmar la existencia de un efecto de eliminación producido por los descuentos o incentivos concedidos por una empresa en posición dominante depende únicamente de un examen de todas las circunstancias del caso concreto. ( ) Esta orientación guiada por las circunstancias del caso concreto garantiza al mismo tiempo que no queden comprendidos descuentos e incentivos que puedan ser considerados como parte de una legítima competencia de precios en el mercado respectivo.

46. El punto de partida del examen lo constituyen los respectivos criterios y modalidades de concesión de un descuento o de un incentivo. ( ) Además, ha de examinarse si el sistema de descuentos o incentivos controvertido puede, en su conjunto, dificultar o hacer prácticamente imposible, a los competidores de la empresa en posición dominante, el acceso al mercado y, a los terceros contratantes de la empresa en posición dominante, la elección entre varias fuentes de abastecimiento o socios comerciales. ( )

47. Aunque la jurisprudencia no puede definir ninguna categoría exhaustiva de sistemas de descuentos e incentivos con efecto de eliminación, sí puede proporcionar puntos de apoyo para apreciar cuándo se dará tal efecto de eliminación en el caso normal. A tal respecto, resultan particularmente significativos tres criterios de los cuales, según la jurisprudencia, se desprende que los descuentos o incentivos concedidos por la empresa en posición dominante no constituyen únicamente la expresión de una oferta particularmente beneficiosa en el mercado.

48. En primer lugar, un efecto de eliminación puede derivarse sobre todo de descuentos e incentivos cuya concesión se vincula al cumplimiento de objetivos de ventas individualmente definidos («descuentos por objetivos» o «incentivos por objetivos»). ( ) Si, por ejemplo, a un tercero contratante se le promete un descuento o un incentivo para el caso de que, durante un período de referencia determinado,( ) obtenga con productos de la empresa en posición dominante el mismo volumen de ventas o incluso uno superior al alcanzado en el período comparativo del ejercicio anterior, el cambio, siquiera parcial, a los productos de la competencia puede resultarle menos atractivo. La empresa en posición dominante puede ejercer de este modo una presión sobre sus cocontratantes y vincularlos a sí misma. Por esta vía puede consolidar su posición en el mercado y, en la medida de lo posible, consolidarla. ( )

49. Los programas de comisiones aplicados por BA se orientaban, según las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia, hacia tales objetivos de ventas individuales, si bien estaban supeditados a la evolución de las ventas de billetes de avión de BA que obtuvieran las respectivas agencias de viajes en un período determinado. ( )

50. En segundo lugar, la vinculación de los cocontratantes a la empresa en posición dominante y la presión ejercida sobre ellos son por regla general particularmente fuertes cuando un descuento o un incentivo no viene referido únicamente al respectivo crecimiento de las ventas en el período de referencia, sino que se extiende también al volumen de ventas total obtenido por el cocontratante en dicho período con productos de la empresa en posición dominante. En efecto, de este modo, incluso cambios proporcionalmente insignificantes –con independencia de que estos cambios se produzcan al alza o a la baja– en las ventas de productos de la empresa en posición dominante también pueden producir efectos desproporcionados en el cocontratante respectivo. Por ejemplo, si el cocontratante vende productos de la empresa en posición dominante en una cantidad inferior, aunque la diferencia sea escasa, a la obtenida en el período de referencia, correrá el riesgo, en términos generales, de dejar de disfrutar de un descuento o de un incentivo o, en cualquier caso, de disfrutar solamente de un descuento o de un incentivo más pequeño. En cambio, si vende una cantidad de tales productos escasamente superior a la del período de referencia, es posible que pueda beneficiarse de un descuento o de unos incentivos más altos, y ello con efecto retroactivo en relación con su volumen total de ventas de tales productos, no limitado, por ejemplo, a los productos que encargue en el futuro. ( ) De este modo, durante el período de referencia, el cocontratante no sabrá exactamente a cuánto ascenderá efectivamente al final su margen de beneficio obtenido con los productos de la empresa en posición dominante; ello es un estímulo más fuerte para él para no pasarse –siquiera parcialmente– a la competencia.

51. En el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia llegó, en relación con los programas de comisiones de BA, a conclusiones análogas a las que acabo de describir. Así, los tipos de comisión más ventajosos se extendían a posteriori a todos los billetes de avión de BA vendidos por la respectiva agencia de viajes, y no solo a los vendidos tras la consecución del objetivo de ventas; así pues, respecto a los ingresos por comisiones en su totalidad de una agencia de viajes podría resultar decisiva la circunstancia de si, tras la obtención de un determinado volumen de ventas, vendía o no un número de billetes de avión de BA relativamente menor. ( ) Precisamente a ello hace referencia el Tribunal de Primera Instancia cuando alude al «importante efecto marginal» producido por los programas de comisiones y resalta las graves repercusiones para una agencia de viajes en los porcentajes de las remuneraciones de rendimiento, que podía provocar una ligera regresión del volumen de ventas obtenido con billetes de BA. ( ) No es necesario examinar si, en este contexto, era razonable equiparar el tipo de comisión presumiblemente más desfavorable a una «penalización»; en efecto, con independencia de los términos elegidos, resulta claro lo que el Tribunal de Primera Instancia quiso expresar: una regresión, siquiera de escasa importancia, del volumen de ventas de billetes de avión de BA podría dar lugar, a juicio del Tribunal de Primera Instancia, a que la respectiva agencia de viajes sufriera considerables pérdidas económicas y que, de este modo, se disuadiera a ésta de pasarse a la competencia.

52. En tercer lugar, a los competidores de la empresa en posición dominante les resulta particularmente difícil mejorar tales descuentos o incentivos fijados en función del volumen de ventas total. En efecto, como consecuencia de su cuota de mercado notablemente superior, la empresa en posición dominante se constituye por regla general en un socio comercial inevitable para la contraparte del mercado. ( ) Los incentivos o descuentos concedidos por una empresa en posición dominante, fijados en función del volumen de ventas total, tienen, por regla general, en números absolutos, mayor peso que el que, en un caso normal, podrían alcanzar unas ofertas más generosas de la competencia. Así pues, al objeto de atraer a su lado a los terceros contratantes de la empresa en posición dominante o de recibir de ellos cuando menos un volumen de pedidos suficiente, sus competidores deberían ofrecerles unos descuentos o incentivos mucho más elevados, ( ) lo cual es a menudo poco rentable incluso para competidores igualmente eficientes.

53. En el presente asunto, según la convicción del Tribunal de Primera Instancia, la cuota de mercado de BA era también considerablemente más elevada que las cuotas de sus cinco principales competidores en el Reino Unido; en consecuencia, estos competidores no estaban en condiciones de conceder a las agencias de viajes los mismos beneficios que BA. ( )

54. Así pues, al examinar el efecto de eliminación (efecto de exclusión) de los programas de comisiones aplicados por BA, el Tribunal de Primera Instancia discurrió sobre los fundamentos que le brindaba la anterior jurisprudencia y realizó las comprobaciones normalmente necesarias.

55. En cuanto atañe ahora a la apreciación de las declaraciones sobre el estado del mercado y la situación de la competencia, no incumbe al Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento de casación, sustituir por su propia apreciación la valoración del Tribunal de Primera Instancia. En efecto, abstracción hecha de una eventual desnaturalización de los hechos o de los medios de prueba, lo cual no se ha alegado en el presente asunto, no se está en presencia de cuestiones de Derecho, a las que se limita estrictamente el procedimiento del recurso de casación (artículos 225 CE, apartado 1, y 58, apartado 1, del Estatuto del Tribunal de Justicia). ( ) Por ello, carece de pertinencia la objeción formulada por BA en el sentido de que sus competidores sí estaban en condiciones de presentar contraofertas competitivas a las agencias de viajes. Lo mismo cabe decir en relación con la alegación de BA en el sentido de que el Tribunal de Primera Instancia sobrevaloró el «importante efecto marginal» de los programas de comisiones. En efecto, por esta vía BA cuestiona en última instancia la apreciación de los hechos y de los elementos probatorios realizada por el Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento de primera instancia, lo cual es inadmisible en el procedimiento de casación.

c) Segunda fase de examen: Justificación económica objetiva

56. El Tribunal de Primera Instancia hizo bien en abordar, una vez examinado el efecto de eliminación (efecto de exclusión), la cuestión de si los programas de comisiones aplicados por BA podrían estar objetivamente justificados desde un punto de vista económico.

57. No todos los descuentos e incentivos que concede una empresa en posición dominante a sus socios contractuales y que producen un efecto de eliminación son forzosamente abusivos y por tanto, prohibidos con arreglo al artículo 82 CE. Antes bien, según reiterada jurisprudencia, sólo cabe considerar como abusivos los descuentos e incentivos que no se basen en una prestación económica que los justifique. ( ) En cambio, si se advierte la existencia de una justificación económica objetiva de los descuentos o incentivos, no procederá considerarlos abusivos a pesar del efecto de eliminación que producen.

58. Para aclarar la diferencia entre descuentos o incentivos justificados desde un punto de vista objetivo y económico y los descuentos o incentivos abusivos, se comparan a menudo los descuentos cuantitativos con los descuentos por fidelidad. ( ) Así, el Tribunal de Justicia declara en la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión: ( ) «a diferencia de lo que sucede con los descuentos cuantitativos, relacionados exclusivamente con el volumen de compras efectuadas al productor de que se trate, el descuento por fidelidad pretende impedir, mediante la concesión de una ventaja financiera, que los clientes se abastezcan en los fabricantes competidores». En esta misma sentencia, el Tribunal de Justicia estima que resulta característica de un descuento cuantitativo justificado económicamente la circunstancia de que dicho descuento se concede en función de cantidades fijadas objetivamente y válidas para todos los compradores y no se establece, en el sentido de un descuento por objetivos, en función de objetivos de ventas individuales, configurados caso por caso para cada tercero contratante y según su capacidad de absorción. ( )

59. Sin embargo, con independencia de la utilización de los conceptos «descuento cuantitativo» y «descuento por fidelidad», la cuestión de la justificación económica de tales descuentos e incentivos ha de apreciarse siempre a la vista de todas las circunstancias del caso concreto. Lo decisivo es si el efecto de eliminación de los descuentos o incentivos que perjudica a la competencia puede contrarrestarse o incluso superarse mediante eficiencias que también pueden beneficiar sensiblemente al consumidor. ( ) Así pues, lo decisivo es, en última instancia, ponderar las ventajas y desventajas para la competencia y los consumidores. Si el efecto de eliminación del sistema de incentivos o descuentos de una empresa en posición dominante no guarda una relación perceptible con ventajas para la competencia y los consumidores o bien va más allá de lo necesario para la obtención de tales ventajas, tal sistema de incentivos o descuentos ha de tener la consideración de abusivo.

60. Por ejemplo, un descuento, establecido en función del volumen de compras objetivo y aplicable en igual medida a todos los cocontratantes, podrá justificarse normalmente con el ahorro de costes que el respectivo fabricante puede obtener mediante la fabricación de cantidades mayores. ( ) Otra cosa ocurrirá, por regla general, con un descuento que esté supeditado a la consecución de una cifra de ventas, definida con carácter individual, por el respectivo cocontratante y que esté dirigido en primera instancia a vincular a tal cocontratante a la empresa en posición dominante y a disuadirlo de pasarse a las empresas de la competencia.

61. En el presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia se orientó acertadamente por estos criterios deducibles de la anterior jurisprudencia. Analizó a fondo la justificación económica de los programas de comisiones de BA. ( ) A tal respecto, se apartó con razón de la clasificación puramente esquemática de estos programas en descuentos por volumen o descuentos por fidelidad y formuló amplias observaciones sobre los argumentos de BA, en particular sobre la relevancia de los costes fijos de la utilización de la capacidad en el transporte aéreo. Sobre la base de su valoración de las circunstancias del caso concreto, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que los programas de BA no tienen ninguna justificación económica objetiva.

62. En este contexto, ha de señalarse de nuevo que entre las funciones del Tribunal de Justicia en el procedimiento de casación no se encuentra la de sustituir por sus apreciaciones sobre el estado del mercado y la situación de la competencia la valoración del Tribunal de Primera Instancia. En consecuencia, carecen de pertenencia las repetidas manifestaciones de BA relativas a la relevancia de los costes fijos y de la utilización de la capacidad en el transporte aéreo. En efecto, de este modo cuestiona en última instancia la apreciación de los hechos y de los elementos probatorios realizada por el Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento de primera instancia, lo cual es inadmisible en el procedimiento de casación. ( )

d) Conclusión provisional

63. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia no ha incurrido en ningún error de Derecho en el examen de los criterios aplicables a los programas de comisiones de BA. Así pues, procede desestimar el primer motivo por infundado.

C. Sobre el segundo motivo: efectos de los programas de comisiones en los competidores

64. El segundo motivo formulado por BA guarda una estrecha relación con el primero. Hace referencia a los apartados 293 a 298 de la sentencia recurrida y versa una vez más sobre las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia sobre los efectos de los programas de comisiones de BA. En dichos apartados, el Tribunal de Primera Instancia considera que no era necesario demostrar que los programas de comisiones tuvieran un efecto concreto en los mercados afectados; ( ) a juicio del Tribunal de Primera Instancia, en el presente caso resulta, en cualquier caso, que los programas de comisiones podían tener un efecto restrictivo tanto en el mercado británico de los servicios prestados por las agencias de viajes en el sector del transporte aéreo como en el mercado británico del transporte aéreo, y que la Comisión demostró concretamente tal efecto. ( )

1. Principales alegaciones de las partes

65. BA sostiene que el Tribunal de Primera Instancia ignoró que el artículo 82 CE exige un examen de las repercusiones de los programas de comisiones en el mercado. En cualquier caso, alega, los argumentos del Tribunal de Primera Instancia a tal respecto fueron incompletos y contradictorios. Precisa que, por un lado, bastó Tribunal de Primera Instancia, como prueba del efecto restrictivo de la competencia de los programas de comisiones, con que el comportamiento de la empresa en posición dominante «pu[diera] tener tal efecto». ( ) Por otro lado, a partir del mero hecho de que el 85 % de los billetes de avión vendidos en el territorio del Reino Unido en la época pertinente se emitían a través de agencias de viajes, concluyó que los programas de comisiones de BA «no [podían] dejar de producir [...] un efecto excluyente». ( ) Además estimó que la efectiva producción del efecto contrario a la competencia de los programas de comisiones carecía de pertenencia. Y, por último, ignoró, según la recurrente, pruebas de las que se desprendía que los programas de comisiones de BA no produjeron ningún efecto de eliminación sustancial para sus competidores: la cuota de mercado de BA se redujo en la época controvertida, mientras que, al mismo tiempo, las cuotas de sus competidores ascendieron.

66. Virgin considera que el presente motivo es inadmisible, mientras que la Comisión lo estima infundado.

2. Apreciación

67. La parte principal del segundo motivo formulado por BA aborda la cuestión de si la estimación de la existencia de un abuso conforme al artículo 82 CE presupone también que se demuestre que el comportamiento de la empresa en posición dominante tiene repercusiones efectivas y sustanciales en sus competidores. Esta es una cuestión de Derecho que puede suscitarse lícitamente en el marco de un recurso de casación.

68. El punto de partida de las reflexiones sobre este punto debe ser el objetivo de protección del artículo 82 CE. Esta disposición forma parte de un sistema dirigido a garantizar que la competencia no será falseada en el mercado interior [artículo 3 CE, apartado 1, letra g)]. En consecuencia, el artículo 82 CE, al igual que las demás normas de competencia del Tratado, no están dirigidas única y primordialmente a proteger los intereses directos de determinados competidores o consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal (en cuanto institución), la cual puede resultar debilitada ya por la presencia de la empresa en posición dominante en el mercado. ( ) De este modo también se protege indirectamente al consumidor. ( ) En efecto, donde la competencia en cuanto tal resulta perjudicada, ha de temerse también en última instancia la producción de desventajas para los consumidores.

69. Así pues, el comportamiento de la empresa en posición dominante no puede considerarse abusivo en sentido del artículo 82 CE sólo si produce efectos concretos en determinados operadores, ya sean competidores o usuarios. Antes bien, es abusivo ya un comportamiento de la empresa en posición dominante que sea contrario al objetivo de garantizar que la competencia no será falseada en el mercado interior [artículo 3 CE, apartado 1, letra g)]. ( ) En efecto, como ya se ha señalado, una empresa en posición dominante soporta una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común. ( )

70. En consecuencia, la propia BA señala acertadamente ( ) que no es necesario demostrar en cada caso que un sistema de descuentos o de incentivos produce sobre los competidores repercusiones efectivas contrarias a la competencia. Ya de por sí, el esfuerzo que las autoridades de defensa de la competencia, los órganos jurisdiccionales y, en su caso, los demandantes particulares deberían realizar para poder llevar a cabo tal demostración, siquiera sumariamente, resultaría en muchos casos por completo desproporcionado.

71. Antes bien, ha de demostrarse únicamente la idoneidad del respectivo comportamiento para impedir la preservación de la competencia aún existente en el mercado o su desarrollo por otros medios distintos de los de la competencia basada en las prestaciones y para comprometer con ello el objetivo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común. En cuanto respecta a los descuentos o incentivos de una empresa en posición dominante es, pues, necesario demostrar que son idóneos ( ) para dificultar o hacer imposible a los competidores de la empresa en posición dominante el acceso al mercado y a sus cocontratantes la elección entre varias fuentes de abastecimiento o socios comerciales. ( )

72. A tal respecto, es obvio que, como ya se ha señalado en relación con el primer motivo, ( ) han de apreciarse siempre todas las circunstancias del caso concreto. En efecto, de estas circunstancias, en particular de los criterios y modalidades de concesión de descuentos o incentivos, así como de determinadas peculiaridades del mercado, puede deducirse que el comportamiento de una empresa en posición dominante no podía en modo alguno obstaculizar la competencia en el mercado afectado.

73. Dicho con otras palabras, lo decisivo es si los descuentos o incentivos de la empresa en posición dominante eran idóneos, no sólo en abstracto sino en concreto, para dificultar o hacer imposible a los competidores de la empresa en posición dominante el acceso al mercado y a sus cocontratantes la elección entre diversas fuentes de abastecimiento o socios comerciales.

74. En cambio, la cuestión de si las prácticas de precios abusivas seguidas por la empresa en posición dominante han producido su resultado contrario a la competencia, creando un obstáculo o incluso provocando la completa eliminación de sus competidores, puede desempeñar a lo sumo un papel en el cálculo del importe de la multa que debe imponerse. ( ) Sin embargo, en el presente procedimiento de casación, BA no reprocha al Tribunal de Primera Instancia error de Derecho alguno en el cálculo de la multa.

75. En el presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia se guió correctamente por los principios expuestos en los puntos 67 a 73 supra y acertó al estimar suficiente demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante «tiende a restringir la competencia o, en otras palabras, que el comportamiento puede tener tal efecto». ( )

76. La crítica que a este respecto formula BA en relación con la referencia aclaratoria del Tribunal de Primera Instancia a la naturaleza o idoneidad del comportamiento no es plausible. Está excesivamente ligada al tenor de un solo pasaje de la sentencia y, además, se basa en una sutileza meramente semántica, a saber, la diferencia entre naturaleza e idoneidad o –en la versión lingüística inglesa auténtica de la sentencia recurrida– entre las expresiones «capable of having» y «likely to have». En efecto, el verdadero criterio que el Tribunal de Primera Instancia aplica en el presente asunto se pone de manifiesto en la expresión «tends to», en la que ya se apoyó el Tribunal de Justicia en particular en la sentencia Michelin I. ( )

77. Si, además, se centra la atención en otros pasajes de la sentencia recurrida, se pone de manifiesto que en el presente asunto el Tribunal de Primera Instancia no se limitó a un examen puramente abstracto de los programas de comisiones de BA, sino que valoró su idoneidad para obstaculizar la competencia de forma muy concreta a la vista de las circunstancias del presente asunto. En particular, el Tribunal de Primera Instancia invocó la situación concreta del mercado, por ejemplo la evolución de las cuotas de mercado de BA y de sus competidores y el hecho de que, en la época pertinente, el 85 % de todos los billetes de avión vendidos en el Reino Unido se emitían a través de agencias de viajes. ( )

78. Así pues, a fin de cuentas, el Tribunal de Primera Instancia no ignoró las exigencias jurídicas relativas a la demostración de la idoneidad del comportamiento de la empresa en posición dominante para obstaculizar la competencia. Por tanto, la primera parte del segundo motivo es admisible pero infundada.

79. Mediante sus demás alegaciones relativas al segundo motivo, BA aduce en esencia que el Tribunal de Primera Instancia no ponderó suficientemente pruebas en contrario tales como el retroceso de la cuota de mercado de BA, de las cuales se desprende la falta de repercusiones de sus programas sobre los competidores. Asimismo, alega, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error al apoyar su argumentación en la circunstancia de que en la época pertinente el 85 % de todos los billetes de avión vendidos en el Reino Unido se emitían a través de agencias de viajes.

80. A tal respecto, basta con señalar que no incumbe al Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento de casación, sustituir por su propia apreciación sobre el estado del mercado y la situación de la competencia la valoración del Tribunal de Primera Instancia. En efecto, la apreciación de los hechos y pruebas –salvo en caso de desnaturalización de los mismos, lo cual no ha sido alegado aquí– es una función que incumbe únicamente al Tribunal de Primera Instancia y no puede ser analizada en casación. ( ) Si el Tribunal de Primera Instancia ha comprobado o apreciado los hechos, el Tribunal de Justicia es competente únicamente para ejercer, en virtud del artículo 225 CE, un control sobre la calificación jurídica de tales hechos y las consecuencias jurídicas que el Tribunal de Primera Instancia haya deducido de los mismos. ( )

81. La cuestión de si los programas de comisiones aplicados por BA a la vista de la participación de las agencias de viajes en las ventas del 85 % de todos los billetes de avión podían producir un efecto de exclusión está comprendida en la apreciación de la situación concreta del mercado, al igual que las consecuencias que el Tribunal de Primera Instancia extrajo de la disminución de la cuota de mercado de BA en la época pertinente. Las consideraciones formuladas a tal respecto por el Tribunal de Primera Instancia no versan sobre la calificación jurídica del comportamiento de BA como abusivo, sino sobre cuestiones previas de carácter fáctico para tal calificación.

82. En consecuencia, esta parte de la alegación de BA sobre el segundo motivo es, de entrada, inadmisible.

83. A lo sumo, habría que estimar lo contrario si el Tribunal de Primera Instancia hubiera vulnerado manifiestamente reglas de la lógica con sus declaraciones sobre la disminución de la cuota de mercado de BA. En efecto, la imputación de una vulneración de reglas de la lógica, de modo análogo a cuanto ocurre con la imputación de desnaturalización de los hechos o de elementos de prueba, debe ser admitida en el procedimiento de casación. Pero, la alegación de BA sería en cualquier caso inadmisible aun queriendo interpretarla en este sentido. Como señaló acertadamente el Tribunal de Primera Instancia, ( ) no cabe excluir cuando menos que, sin los programas de comisiones de BA, las cuotas de mercado de sus competidores hubieran aumentado de manera más significativa. Así pues, el constatado retroceso de la cuota de mercado de BA no debió valorarse forzosamente como un indicio de la falta de repercusiones de sus programas de comisiones.

84. Por tanto, procede desestimar el segundo motivo en su totalidad.

D. Sobre el tercer motivo: Perjuicio para los consumidores en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b)

85. El tercer motivo formulado por BA guarda también una estrecha relación con el primero. Mediante aquél, BA reprocha al Tribunal de Primera Instancia la comisión de un error de Derecho al no examinar si el comportamiento de BA dio lugar a un perjuicio para los consumidores en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b).

86. Como ya se ha mencionado, ( ) el artículo 82 CE no está dirigido únicamente ni de forma primordial a proteger los intereses directos de competidores o consumidores concretos, sino la estructura del mercado, y de este modo, la competencia en cuanto tal (en cuanto institución), que ya está debilitada por la mera presencia de la empresa en posición dominante en el mercado. En consecuencia, el artículo 82 CE no sólo se aplica a los comportamientos que pueden causar un perjuicio directo a los consumidores, sino también a los que les perjudiquen indirectamente atacando una estructura de competencia efectiva, en el sentido del artículo 3 CE, apartado 1, letra g). ( )

87. Así pues, basta con demostrar que el sistema de descuentos o incentivos de una empresa en posición dominante puede dificultar o hacer imposible a sus competidores el acceso al mercado y a sus cocontratantes la elección entre diversas fuentes de abastecimiento o socios comerciales, a menos que exista una justificación económica objetiva para ello. En caso de que se dé tal obstáculo a la competencia aún existente, cabe presumir que los consumidores también resultan indirectamente perjudicados.

88. A ello no se opone el hecho de que en artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b), se hable expresamente de una limitación de la producción, del mercado o del desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores. En efecto, esta disposición únicamente enuncia a modo de ejemplo algunos abusos de posición dominante ( ) y ni la Comisión ni el Tribunal de Primera Instancia se han apoyado en el presente asunto en dicha enunciación. Los descuentos e incentivos de empresas dominantes pueden vulnerar el artículo 82 CE aun cuando no se ajustan a ninguno de los ejemplos mencionados en el párrafo segundo de dicho artículo. ( )

89. Ahora bien, aunque se aplicase el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b), a un caso como el presente, para afirmar la existencia de un perjuicio para los consumidores bastaría con demostrar que los descuentos o incentivos de la empresa en posición dominante dificultan o hacen imposible a sus competidores competir con ella, sin que haya una justificación económica objetiva. ( ) Así pues, aquí ha de observarse también que puede presumirse la existencia de un perjuicio indirecto para los consumidores cuando se demuestra que el comportamiento de una empresa en posición dominante puede obstaculizar la competencia en su estructura, a menos que exista una justificación económica objetiva para ello.

90. Es precisamente esta argumentación la que el Tribunal de Primera Instancia aplicó en la sentencia recurrida. ( )

91. En este contexto, no se advierte la existencia de un error de Derecho del Tribunal de Primera Instancia. En consecuencia, procede desestimar el tercer motivo por infundado.

E. Sobre el cuarto motivo: duración del período de referencia y falta de cuantificación de las repercusiones de los programas de comisiones sobre los competidores

92. El cuarto motivo se compone de dos partes, de las cuales la primera aborda las diferencias entre los acuerdos de mercadotecnia y los nuevos programas de remuneración de rendimiento, mientras que el segundo trata una vez más de los requisitos aplicables a la prueba del efecto de eliminación de estos programas de condiciones.

93. Mediante la primera parte de su cuarto motivo, BA reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber atribuido erróneamente los mismos efectos a los acuerdos de mercadotecnia y a los programas de remuneración del rendimiento. Alega que, en efecto, a ambos se aplicaban, respectivamente, requisitos distintos y cuando menos uno de ellos, el programa de remuneración de rendimiento, no pudo producir en modo alguno un efecto de eliminación, sobre todo como consecuencia de sus breves períodos de referencia de un mes.

94. Es cierto que la duración del período de referencia al que se refieren los descuentos o incentivos concedidos por la empresa en posición dominante pueden influir en su posible efecto de eliminación. ( ) En efecto, cuanto más largo sea el período de referencia, mayor podrá ser para el cocontratante la incertidumbre acerca de si habrá obtenido al final de este período un volumen de ventas suficiente para beneficiarse de un descuento o de un incentivo. ( ) Hasta tal momento, dicho cocontratante no tiene ninguna certeza sobre el precio neto por unidad que debe pagar en el período de referencia por los productos respectivos ni tampoco, por consiguiente, sobre la cuantía de su propio margen de beneficio.

95. Sin embargo, para que los sistemas de descuentos o incentivos sean idóneos para producir un efecto de eliminación en el mercado resulta decisivo –como ya se ha señalado– realizar un examen global de todas las circunstancias del caso concreto. ( ) Como subraya acertadamente la Comisión, lo que importa no es sólo la duración total del respectivo período de referencia en que deben obtenerse las ventas, sino, también, hasta cuándo se remonta el respectivo período comparativo. No se excluye que un sistema en el que de mes a mes se haga referencia siempre a períodos anteriores de un año también dé lugar en última instancia, en virtud de su permanente incentivo para el incremento de las ventas, a una vinculación a largo plazo de los respectivos cocontratantes a la empresa en posición dominante y que les dificulte el paso a la competencia.

96. En el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia señaló expresamente, también en relación con el nuevo programa de remuneración del rendimiento, la existencia de un «efecto de fidelización», ( ) si bien en relación con los períodos de referencia –al igual que antes la Comisión– había puesto claramente de relieve las diferencias con los acuerdos de mercadotecnia. ( ) Sin embargo, según la apreciación del Tribunal de Primera Instancia, la duración de los respectivos períodos de referencia resultó menos decisiva que la circunstancia de que ambos programas podían dar lugar, en virtud de su «importante efecto marginal», a modificaciones exponenciales de un período de referencia a otro en los porcentajes de comisión ( ) y que los competidores de BA, al tener una cuota de mercado sustancialmente menor, no estaban en condiciones de contrarrestar el efecto absoluto de estas comisiones mediante contraofertas. ( ) El Tribunal de Primera Instancia atribuyó en el presente caso una relevancia decisiva a estos elementos comunes de los dos programas de comisiones de BA.

97. La valoración de las circunstancias del caso concreto así realizada se halla comprendida en la apreciación de los hechos y de los elementos de prueba e incumbe únicamente al Tribunal de Primera Instancia. Como ya se ha señalado, no se encuentra entre las funciones del Tribunal de Justicia en el procedimiento de casación sustituir por sus propias apreciaciones sobre el estado del mercado y la situación de la competencia la valoración efectuada por el Tribunal de Primera Instancia. ( ) En consecuencia, el Tribunal de Justicia tampoco puede sustituir por su propia apreciación de la duración de los períodos de referencia en este caso concreto y de su relevancia para el efecto de eliminación de los programas de comisiones de BA la apreciación del Tribunal de Primera Instancia.

98. Dado que, por consiguiente, no se ha comprobado la existencia de error de Derecho alguno, la primera parte del cuarto motivo es infundada.

99. En la segunda parte de su cuarto motivo de casación, BA reprocha al Tribunal de Primera Instancia no haber cuantificado sus observaciones sobre el efecto de exclusión de sus programas de comisiones ni, por tanto, haber examinado todas las circunstancias del caso concreto. En su opinión, se limitó únicamente a afirmaciones generales tales como la de «un importante efecto marginal» y la referida a la posibilidad de un «incremento exponencial» de los porcentajes de comisión de un período de referencia a otro. ( )

100. A diferencia de cuanto sostiene la Comisión este argumento no debe ser desestimado de plano por extemporáneo de conformidad con el artículo 42, apartado 2, en relación con el artículo 118 del Reglamento de Procedimiento, por no haber impugnado BA en primera instancia la parte correspondiente de la Decisión de la Comisión, en particular los cálculos recogidos en el trigésimo considerando de dicha Decisión. En efecto, la actual imputación de BA no se dirige contra los ejemplos de cálculo de la Comisión en cuanto tales, sino contra las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia sobre los programas de comisiones de BA censuradas por ésta. Así pues, la segunda parte del cuarto motivo es admisible.

101. Ahora bien, en cuanto al fondo, el argumento de BA es infundado. En efecto, las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia censuradas por BA han de verse en relación con los ejemplos de cálculo presentados por la Comisión, pero el Tribunal de Primera Instancia cita expresamente, en su sentencia recurrida, el trigésimo considerando de la Decisión impugnada y lo reproduce literalmente. Así vistas, las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia censuradas por BA están suficientemente cuantificadas. Así pues, el reproche de que son demasiado imprecisas no puede prosperar.

102. Por tanto, procede desestimar por infundado el cuarto motivo en sus dos partes.

F. Sobre el quinto motivo: efecto discriminatorio de los programas de comisiones [artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c)]

103. El quinto motivo invocado por BA hace referencia a los apartados 233 a 240 de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal de Primera Instancia ratifica las declaraciones de la Comisión sobre el carácter discriminatorio de los programas de comisiones de BA. El Tribunal de Primera Instancia llega a la conclusión en dichos apartados de que los programas de comisiones de BA produjeron efectos discriminatorios dentro de la red de agencias de viajes en el Reino Unido y, por lo tanto, ocasionaron a algunas de ellas una desventaja competitiva en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c). ( )

1. Principales alegaciones de las partes

104. En opinión de BA, el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), no exige que todos los terceros contratantes de una empresa en posición dominante tengan que beneficiarse de los mismos precios y condiciones. Tal interpretación sería contraria a una política de competencia razonable. Según la recurrente, sólo quedan prohibidas las diferencias cuando las operaciones comparadas son equivalentes, las condiciones que se aplican a tales operaciones son desiguales y tal diferencia ocasiona a una parte contratante una desventaja competitiva frente a la otra. En este contexto, BA sostiene que el Tribunal de Primera Instancia aplicó erróneamente en el presente asunto el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c).

105. Por un lado, el Tribunal de Primera Instancia ignoró, a juicio de la recurrente, que la situación de las agencias de viajes cuyas ventas de billetes de avión de BA aumentan en un período determinado no es comparable con las de las agencias de viajes que no pueden registrar tal incremento de las ventas. En esencia, BA argumenta que una agencia de viajes que aumenta sus ventas de billetes de avión de una compañía aérea determinada resulta particularmente útil para dicha compañía y está justificado recompensarla por ello.

106. BA añade que, por otro lado, el Tribunal de Primera Instancia, en lugar de aplicar el tenor expreso del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), presume sin más que se producía «naturalmente» una afectación de la competencia entre las agencias de viajes. ( ) En la sentencia recurrida se echa en falta, a juicio de la recurrente, un examen más detenido de esta desventaja competitiva.

107. En cambio, la Comisión y Virgin coinciden en afirmar que con los programas de comisiones de BA se trataban situaciones comparables de forma distinta sin una razón objetiva. Además, la Comisión aduce que no era jurídicamente necesario realizar un análisis en profundidad de la desventaja competitiva para las agencias de viajes afectadas; Virgin sostiene que la existencia de tal desventaja es manifiesta.

2. Apreciación

108. El artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), contiene una enunciación a modo de ejemplo de abusos de una posición dominante, que consisten en «aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva».

109. En el presente asunto no se discute que BA aplicó diversos tipos de comisión a las agencias de viajes que operan en el Reino Unido en función de si cumplían o no sus objetivos de ventas individuales en comparación con el ejercicio anterior.

110. Queda por elucidar si el Tribunal de Primera Instancia estimó acertadamente que los hechos son comparables («prestaciones equivalentes») y si pudo abstenerse, sin incurrir en un error de Derecho, de realizar comprobaciones detalladas sobre la existencia de una desventaja competitiva.

a) Equivalencia de las prestaciones de las agencias de viajes (primera parte del quinto motivo)

111. La sentencia recurrida parte de la premisa de que dos agencias de viajes que obtuvieran «una cantidad idéntica de ingresos» por la venta de billetes de BA en el período de referencia, es decir, cuyas ventas de billetes de avión de BA fueran iguales en cifras absolutas, prestaban servicios equivalentes («servicios idénticos»). ( )

112. La necesaria valoración de las circunstancias del caso concreto, de las que cabe inferir la posibilidad de comparar o de distinguir entre las prestaciones de agencias de viajes para una compañía aérea como BA, ( ) se halla comprendida en principio en la apreciación de los hechos y de los elementos de prueba y, por tanto, en la función que corresponde únicamente al Tribunal de Primera Instancia. En efecto, como ya se ha señalado, no está comprendida en la competencia del Tribunal de Justicia en el marco del procedimiento de casación sustituir las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia relativas a la valoración del estado del mercado y de la situación de la competencia por las suyas propias. ( )

113. En cambio, el Tribunal de Justicia sí puede definir su postura sobre los criterios aplicados por el Tribunal de Primera Instancia, pues constituye una cuestión de Derecho la de si el Tribunal de Primera Instancia, en su valoración de las circunstancias del caso concreto, ha aplicado criterios admisibles o inadmisibles o si posiblemente ha desatendido criterios cuya observancia hubiera sido jurídicamente necesaria.

114. Al igual que todas las prohibiciones de discriminación contenidas en el Tratado, la prohibición específica de discriminación contenida en el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), es expresión del principio general de igualdad de trato y exige que no se trate de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente. ( ) Dicho con otras palabras, sólo consideraciones comerciales legítimas pueden justificar una diferencia de trato entre los socios comerciales por parte de la empresa en posición dominante. ( ) En estas consideraciones legítimas pueden basarse, por ejemplo, los descuentos por volumen. ( ) En cambio, consideraciones comerciales que, a la vista de las circunstancias del caso concreto, son expresión de un comportamiento contrario a la competencia, no pueden invocarse en modo alguno para justificar una diferencia de trato entre socios comerciales.

115. En el presente asunto, BA reprocha en esencia al Tribunal de Primera Instancia no haber tenido en cuenta el mayor provecho económico que –desde la perspectiva de la compañía aérea de que se trata– suponían las prestaciones de las agencias de viajes que cumplieron su objetivo de ventas individual o bien que aumentaron tales ventas.

116. El Tribunal de Primera Instancia acertó al no tener en consideración este criterio. En efecto, según apreció el Tribunal de Primera Instancia, en las circunstancias del presente asunto, los objetivos de ventas individuales y el incentivo para aumentarlas formaban parte de una práctica comercial contraria a la competencia de BA. Por consiguiente, BA no podía legítimamente vincular consideraciones comerciales al cumplimiento o incumplimiento de, justamente, estos objetivos de ventas individuales. El incumplimiento o cumplimiento de los objetivos de ventas, sobre los que se basaban los programas de comisiones de BA, no podían constituir una causa de diferenciación objetiva entre las prestaciones de las agencias de viajes que operaban en el Reino Unido.

117. De otro modo, el Tribunal de Primera Instancia habría contradicho su propia apreciación de que las comisiones concedidas por BA producían, en virtud de su «efecto de fidelización», un efecto de exclusión contrario a la competencia y carecían además de justificación económica objetiva. ( ) Una misma circunstancia no puede ser tachada, por un lado, de contraria a la competencia y al mismo tiempo, por otro, ser reconocida como causa de diferenciación objetiva. Si resulta abusivo vincular a terceros contratantes mediante determinados objetivos de ventas individuales, no puede ser legítimo diferenciar las prestaciones de estos mismos terceros contratantes en función justamente de este criterio contrario a la competencia, es decir, en función de si han cumplido o no los objetivos de ventas individuales que les han sido fijados. ( )

118. A tal respecto, carece de relevancia el hecho de que el cumplimiento de los objetivos de ventas individuales fuera deseable desde la perspectiva de BA y pudiera merecer recompensa. En efecto, la explotación abusiva de una posición dominante es un concepto objetivo. ( ) Por consiguiente, la cuestión de la discriminación de socios comerciales ha de elucidarse conforme a criterios objetivos y no subjetivos.

119. Por tanto, el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en un error de Derecho al reconocer como equivalentes las prestaciones de agencias de viajes cuyas ventas de billetes de avión de BA durante un período determinado fueron las mismas en números absolutos.

b) Requisitos aplicables a la comprobación de una desventaja competitiva (segunda parte del quinto motivo)

120. Asimismo, se plantea la cuestión de si basta la mera declaración del Tribunal de Primera Instancia de que las agencias de viajes estaban «naturalmente afectada[s] por las condiciones discriminatorias de retribución» en su capacidad de competir entre sí, o si, por el contrario, habría sido necesario demostrar en concreto la existencia de una desventaja competitiva.

121. Así pues, en última instancia se plantea la cuestión de si el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), prevé un examen de dos niveles, esto es, si la expresión «que ocasionen a éstos una desventaja competitiva» tiene un contenido autónomo o únicamente reviste el carácter de una adición explicativa con eficacia declarativa.

122. La anterior jurisprudencia sobre esta disposición es poco provechosa. ( )

123. El punto de partida de las reflexiones sobre esta cuestión han de constituirlo el sentido y la finalidad del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c). La prohibición de discriminación establecida en esta disposición forma parte del sistema mediante el cual se pretende garantizar, conforme al artículo 3 CE, apartado 1, letra g), que la competencia no sea falseada en el mercado interior. Las prácticas comerciales de la empresa en posición dominante no deben distorsionar la competencia en el mercado de una etapa anterior o posterior, es decir, la competencia entre proveedores o entre compradores de dicha empresa. En su competencia entre sí, los terceros contratantes de la empresa en posición dominante no deben gozar de preferencias ni tampoco sufrir desventajas.

124. Por consiguiente, la segunda proposición del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), es más que una mera adición explicativa con eficacia declarativa. La aplicación de esta disposición exige, por un lado, comprobar que existe una relación de competencia entre los terceros contratantes de la empresa en posición dominante afectados ( ) y, por otro, acreditar que el comportamiento de la empresa en posición dominante es idóneo en concreto para falsear esta relación de competencia, es decir, para perjudicar la posición competitiva de una parte de los terceros contratantes de la empresa en posición dominante frente a los demás.

125. En cambio, no puede exigirse demostrar la efectiva producción de un perjuicio cuantificable o de un deterioro efectivo y cuantificable de la posición competitiva de determinados socios comerciales de la empresa en posición dominante. En efecto, como ya se ha señalado, el artículo 82 CE está dirigido básicamente a la protección de la competencia en cuanto institución. ( ) Por ello, la discriminación de terceros contratantes que compitan entre sí también puede considerarse abusiva en el marco de su párrafo segundo, letra c), con la mera comprobación de que la actuación de la empresa en posición dominante, a la vista de las circunstancias del caso particular, puede dar lugar en concreto a una distorsión de la competencia entre dichos terceros contratantes.

126. Si se aplican estos criterios, la argumentación del Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida resulta extraordinariamente limitada.

127. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia declara cuando menos que existe una intensa competencia entre las agencias de viajes que operan en el Reino Unido. ( ) A continuación, señala que la capacidad de las agencias de viajes para competir entre sí depende de dos cuestiones: en primer lugar, de su aptitud «para ofrecer en los vuelos plazas adaptadas a los deseos de los viajeros y a un coste razonable» y, en segundo lugar, de sus respectivos recursos financieros. ( )

128. El Tribunal de Primera Instancia expone ya al inicio de su sentencia y, más tarde, en relación con el «efecto de fidelización», el hecho de que los programas de comisiones de BA podían dar lugar a cambios exponenciales y sensibles en los ingresos de las respectivas agencias de viajes. ( )

129. En el contexto de esta situación fáctica, el Tribunal de Primera Instancia pudo llegar, en el marco del examen del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), sin pasar por fases intermedias prolijas, a la conclusión de que las posibilidades de competencia de las agencias de viajes entre sí estaba afectada por las condiciones discriminatorias de retribución de BA ( ) (ahora bien, habría sido mejor una referencia a la concreta idoneidad para obstaculizar esta competencia). No es necesario examinar aquí si resultó adecuado emplear en este contexto la expresión «naturalmente».

130. Dado que, hasta ahora, el propio Tribunal de Justicia sólo ha examinado de forma muy sumaria si y en qué medida unas condiciones comerciales discriminatorias repercuten en la situación competitiva de los socios comerciales de empresas en posición dominante, ( ) soy de la opinión, en conclusión, de que en el presente asunto no puede imputarse al Tribunal de Primera Instancia un error de Derecho a este respecto y que, a la vista de las circunstancias del asunto, cabe afirmar la existencia de un efecto discriminatorio de los programas de comisiones de BA en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c).

131. Por consiguiente, procede desestimar el quinto motivo en su totalidad por infundado.

132. Únicamente en aras de la integridad ha de observarse que la comprobación de un carácter discriminatorio de los descuentos o incentivos concedidos por una empresa en posición dominante no constituye, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un requisito imperativo para afirmar la existencia del abuso de una posición dominante. Así, el Tribunal de Justicia reconoció en la sentencia Michelin I el carácter abusivo de los descuentos controvertidos en tal asunto, si bien no consideró acreditado su efecto discriminatorio. ( )

G. Conclusión provisional

133. Dado que ninguno de los motivos de casación formulados por BA parece prosperar, en mi opinión procede desestimar el recurso de casación en su totalidad.

V. Costas

134. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, aplicable al recurso de casación con arreglo al artículo 118 del mismo Reglamento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión que se condene en costas a BA y haber sido desestimados los motivos formulados por ésta, procede condenarla al pago de las costas.

135. A tenor del artículo 69, apartado 4, párrafo tercero, en relación con los artículos 118 y 122, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia podría imponer a Virgin, en su condición de parte coadyuvante, el pago de sus propias costas. Sin embargo, dado que, en el presente asunto, Virgin ha intervenido en apoyo de la parte que gana el proceso, parece justificado condenar a BA, tal como ha solicitado Virgin, al pago de las costas de ésta.

VI. Conclusión

136. En virtud de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que decida:

1) Desestimar el recurso de casación.

2) Condenar en costas a British Airways plc.