CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 12 de febrero de 2015 ( 1 )

Asunto C‑18/14

CO Sociedad de Gestión y Participación, S.A.,

Depsa 96, S.A.,

INOC, S.A.,

Corporación Catalana Occidente, S.A.,

La Previsión 96, S.A.,

Grupo Catalana Occidente, S.A.,

Grupo Compañía Española de Crédito y Caución, S.L.,

Atradius NV,

Atradius Insurance Holding NV,

J.M. Serra Farré,

M.A. Serra Farré,

J. Serra Farré,contra

De Nederlandsche Bank NV,

y

De Nederlandsche Bank NV

contra

CO Sociedad de Gestión y Participación, S.A.,

Depsa 96, S.A.,

INOC, S.A.,

Corporación Catalana Occidente, S.A.,

La Previsión 96, S.A.,

Grupo Catalana Occidente, S.A.,

Grupo Compañía Española de Crédito y Caución, S.L.,

Atradius NV,

Atradius Insurance Holding NV,

J.M. Serra Farré,

M.A. Serra Farré,

J. Serra Farré,

[Petición de decisión prejudicial

planteada por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos)]

«Evaluación cautelar de la adquisición de una participación cualificada en una empresa de seguros — Directiva 2007/44/CE — Directiva 92/49/CEE — Procedimiento y criterios de evaluación — Aprobación condicional — Artículos 49 TFUE y 63 TFUE — Derecho a ser oído — Obligación de motivación»

I. Introducción

1. La presente petición de decisión prejudicial, planteada por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos) (en lo sucesivo, «College»), permitirá al Tribunal de Justicia aportar precisiones sobre el procedimiento de evaluación que realizan las autoridades competentes de los Estados miembros de las adquisiciones propuestas de una participación en una empresa de seguros.

2. Toda empresa que desee ejercer la actividad de seguros debe obtener una autorización previa de las autoridades competentes del Estado miembro en cuyo territorio se situará su domicilio social. Del mismo modo, toda empresa que desee adquirir una participación cualificada en una empresa de seguros autorizada debe obtener la aprobación previa de las autoridades competentes del Estado miembro en cuyo territorio se encuentra la empresa en la que se propone la adquisición.

3. La exigencia de una aprobación previa de las adquisiciones propuestas de una participación cualificada fue introducida, en lo que respecta a los seguros distintos del seguro de vida, por la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (Tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida). ( 2 ) Posteriormente, la Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 92/49/CEE del Consejo y las Directivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE y 2006/48/CE en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero, ( 3 ) precisó los criterios y el procedimiento de evaluación.

4. A este respecto, la Directiva 2007/44 modificó el artículo 15 de la Directiva 92/49. Asimismo, insertó nuevos artículos en la Directiva 92/49, en particular el artículo 15 bis, relativo al procedimiento de evaluación de la adquisición o de la cesión de una participación cualificada, y el artículo 15 ter, relativo a los criterios de evaluación. Por tanto, el texto del artículo 15 es fruto de la lectura conjunta del artículo 15 de la Directiva 92/49 y del artículo 1 de la Directiva 2007/44, que lo modifica. El texto de los artículos 15 bis y 15 ter figura en el artículo 1 de la Directiva 2007/44. Por comodidad, en lo sucesivo me referiré a estos artículos como «artículo 15 de la Directiva 92/49, en su versión modificada», «artículo 15 bis de la Directiva 92/49, en su versión modificada», y «artículo 15 ter de la Directiva 92/49, en su versión modificada».

5. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia deberá determinar si los Estados miembros pueden exigir al adquirente propuesto el cumplimiento de determinadas condiciones para aprobar una adquisición sin que ello suponga una vulneración de la Directiva 2007/44. En efecto, aunque la Directiva 2007/44 prevé que las autoridades competentes pueden oponerse a la adquisición propuesta, no prevé expresamente una facultad de aprobación condicional. ( 4 )

II. Marco normativo

A. Derecho de la Unión

6. El artículo 15 de la Directiva 92/49, en su versión modificada, exige la notificación previa de las adquisiciones propuestas de una participación cualificada ( 5 ) en una empresa de seguros.

7. El artículo 15 bis de la Directiva 92/49, en su versión modificada, se refiere al procedimiento de evaluación. Fija, en particular, un plazo máximo para la evaluación de la adquisición propuesta y delimita su interrupción.

8. El artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, enumera los cincos criterios que deben tener en cuenta las autoridades competentes para evaluar «la idoneidad del adquirente propuesto y la solidez financiera de la adquisición propuesta», a saber, la reputación del adquirente propuesto, la reputación y experiencia de los (futuros) directivos de la empresa en la que se propone la adquisición, la solvencia financiera del adquirente propuesto, la capacidad de la empresa en la que se propone la adquisición de cumplir las exigencias cautelares y la existencia de sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

B. Normativa neerlandesa

9. El artículo 3:95, apartado 1, de la Ley neerlandesa de supervisión de los mercados financieros (Wet op het financieel toezicht), de 28 de septiembre de 2006 (en lo sucesivo, «Wft»), exige la notificación previa de los proyectos de adquisición de una participación cualificada ( 6 ) en una empresa de seguros.

10. El artículo 3:100 de la Wft establece que la autoridad competente, a saber, De Nederlandsche Bank (en lo sucesivo, «DNB»), expedirá una «certificación de no oposición» respecto de la adquisición propuesta de una participación cualificada, «a menos que» no se cumplan los criterios previstos en esa disposición. El artículo 3:100 de la Wft fue modificado cuando se transpuso la Directiva 2007/44 al Derecho neerlandés. Antes de la transposición, el criterio era el de la «gestión sana y prudente» de la empresa en la que se propone la adquisición. Tras la transposición, los criterios son cinco, a saber: la fiabilidad del adquirente propuesto para «determinar [...] la estrategia de la empresa» en la que se propone la adquisición, la capacidad de sus futuros directivos, la solvencia financiera del adquirente propuesto, la capacidad de la empresa en la que se propone la adquisición de cumplir las exigencias cautelares y la existencia de sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

11. El artículo 3:104, apartado 1, de la Wft dispone que DNB «podrá establecer restricciones y condiciones respecto a una certificación de no oposición [habida cuenta] de los intereses» que trata de proteger, en particular, el artículo 3:100 de la misma Ley. A diferencia de lo que ocurre con dicho artículo 3:100, esta disposición no fue modificada cuando la Directiva 2007/44 se transpuso al Derecho neerlandés. Durante la vista, el representante de DNB explicó que el hecho de que el adquirente propuesto incumpla una condición no conduce automáticamente a la nulidad de la certificación de no oposición prevista en el artículo 3:100 de la Wft: la situación anterior sólo se restablecerá si DNB retira la certificación de no oposición, lo cual sólo hace en última instancia después de haber impuesto una multa, por ejemplo.

III. Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales

12. En 2007, la sociedad Grupo Catalana Occidente S.A., con domicilio social en Barcelona (en lo sucesivo, «GCO»), adquirió una participación del 64,23 % en el capital de Atradius NV (en lo sucesivo, «ATNV») y de su filial Atradius Credit Insurance NV (en lo sucesivo, «ACINV»), con domicilio social en Ámsterdam (Países Bajos), principales operadores a nivel mundial en el sector de los seguros de crédito. Mediante decisión de 13 de agosto de 2007, DNB expidió una certificación de no oposición, en el sentido del artículo 3:100 de la Wft, respecto de esa adquisición.

13. Posteriormente, GCO aumentó su participación en el capital de ATNV y de ACINV hasta el 100 %. Mediante decisión de 25 de mayo de 2010, DNB expidió una certificación de no oposición, en el sentido del artículo 3:100 de la Wft, con respecto a esta operación. No obstante, estableció tres condiciones respecto de dicha certificación, a saber: en primer lugar, ATNV y las sociedades de su grupo deben prestar a DNB la cooperación que éste necesite para su supervisión cautelar; en segundo lugar, los repartos de dividendos efectuados por ATNV y ACINV no deben dar lugar, en particular, a que sus ratios de solvencia sean inferiores a un umbral determinado; y, en tercer lugar, al menos la mitad de los miembros del consejo de vigilancia de ATNV y de ACINV, incluidos sus presidentes, serán miembros independientes de los accionistas.

14. Por otra parte, mediante decisión de 20 de julio de 2010, DNB modificó la certificación de no oposición expedida el 13 de agosto de 2007, supeditándola a las mismas condiciones que la decisión de 25 de mayo de 2010.

15. GCO, entre otros, presentó un recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional remitente como consecuencia de la interposición de recursos contencioso-administrativos contra las decisiones de DNB de 25 de mayo y de 20 de julio de 2010 y de una resolución del Rechtbank Rotterdam. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si, tras la adopción de la Directiva 2007/44, DNB sigue siendo competente para establecer condiciones respecto a las certificaciones de no oposición que otorga en virtud del artículo 3:100 de la Wft. Por consiguiente, el College van Beroep voor het bedrijfsleven decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) Si la autoridad competente autoriza expresamente una adquisición propuesta en el sentido del artículo 15 bis de la [Directiva 92/49, en su versión modificada,] ( 7 ) ¿está facultada para establecer restricciones o condiciones respecto a esta autorización sobre la base de la legislación nacional? ¿Tiene alguna incidencia en la respuesta el hecho de que estas restricciones o condiciones se basen en los compromisos contraídos anteriormente por el adquirente propuesto y a los que se refiere el considerando 3 de la Directiva 2007/44? 2) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión 1, las restricciones o condiciones fijadas por la autoridad competente, ¿deben ser necesarias en el sentido de que sin la fijación de éstas la autoridad competente, sobre la base de la evaluación efectuada con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 15 ter, apartado 1, de la [Directiva 92/49, en su versión modificada,] se vería obligada a oponerse a la adquisición propuesta? 3) En caso de que sea lícito establecer restricciones o condiciones, ¿ofrece el artículo 15 ter, apartado 1, [de la Directiva 92/49, en su versión modificada,] a la autoridad competente una base jurídica para establecer requisitos, en el marco de la adquisición, relativos al «corporate governance» (gobierno corporativo) de la empresa en la que se propone la adquisición, como la composición del consejo de vigilancia en «two tier board» (consejo de dos niveles)?»

16. Han presentado observaciones escritas sobre estas cuestiones prejudiciales GCO, DNB, los Gobiernos neerlandés, belga, estonio, francés, italiano y portugués y la Comisión Europea. GCO, DNB, los Gobiernos neerlandés y portugués y la Comisión fueron oídos también en la vista que se celebró el 26 de noviembre de 2014.

IV. Análisis jurídico

A. Sobre la primera cuestión prejudicial

17. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, si una medida nacional puede establecer una facultad de aprobación condicional respecto de una adquisición propuesta aunque la Directiva 2007/44 no establezca dicha facultad. En caso afirmativo, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si las autoridades nacionales pueden imponer condiciones de manera unilateral, o si únicamente pueden aceptar las condiciones sugeridas por el adquirente propuesto.

1. Sobre la falta de previsión expresa en la Directiva 2007/44 de una facultad de aprobación condicional

18. La Directiva 2007/44 establece expresamente que los Estados miembros podrán oponerse a la adquisición propuesta. El artículo 15 ter, apartado 2, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, establece en efecto que las autoridades competentes «sólo podrán oponerse a la adquisición propuesta cuando haya motivos razonables para ello sobre la base de los criterios establecidos en el apartado 1», y el artículo 15 bis, apartado 4, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, dispone que, «si […] las autoridades competentes decidieran plantear objeciones a la adquisición propuesta», informarán de ello al adquirente propuesto por escrito y motivando su decisión. ( 8 ) En cambio, en lo que se refiere a la aprobación de la adquisición propuesta, el artículo 15 bis, apartado 5, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, se limita a prever que el silencio es positivo, ( 9 ) y el considerando 5 de la Directiva 2007/44 señala que las autoridades competentes deberán informar al adquirente propuesto en el caso de evaluación positiva, al menos cuando así lo solicite dicho adquirente. A fortiori, la Directiva 2007/44 no hace ninguna referencia a una aprobación condicional.

19. Contrariamente a lo que afirman el Gobierno neerlandés y la Comisión, considero que el artículo 15 ter, apartado 3, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, no prevé una facultad de aprobación condicional.

20. Esta disposición establece que «los Estados miembros no impondrán condiciones previas en cuanto al nivel de participación que deba adquirirse». El Gobierno neerlandés y la Comisión proponen una lectura a contrario de esta disposición, según la cual los Estados miembros podrían establecer «condiciones previas», en el sentido de condiciones para la aprobación de la adquisición propuesta, siempre que no hagan referencia al nivel de participación. La Comisión se basa asimismo en el considerando 3 de la Directiva 2007/44, en virtud del cual «la presente Directiva no debe impedir a las autoridades competentes tener en cuenta los compromisos contraídos por el adquirente propuesto», y en las Directrices del Comité Europeo de Supervisores de Seguros y de Pensiones de Jubilación (en lo sucesivo, «Directrices del Cesspj»), que aluden a la posibilidad de compromisos. ( 10 )

21. No obstante, es preciso señalar que la Directiva 92/49 y la Directiva 73/239/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1973, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad del seguro directo distinto del seguro de vida, y a su ejercicio, ( 11 ) utilizan los términos «condiciones de acceso» y «condiciones de ejercicio» en lo que se refiere a los criterios de acceso a la actividad de seguros y a los criterios de ejercicio de dicha actividad. ( 12 ) Por tanto, el término «condiciones» parece referirse a los criterios normativos más que a las condiciones para la aprobación de una adquisición propuesta concreta. Además, la prohibición establecida en el artículo 15 ter, apartado 3, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, se impone a los Estados miembros y no a las autoridades competentes. Sin embargo, son éstas las que establecen las condiciones al evaluar una propuesta concreta.

22. Contrariamente a lo que afirman DNB y el Gobierno neerlandés, considero que ni el artículo 15, apartado 4, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, ni el artículo 15 ter, apartado 3, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, establecen una facultad de aprobación condicional.

23. El artículo 15, apartado 4, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, prevé que «los Estados miembros dispondrán que, cuando las personas a las que se refiere el apartado 1 ejerzan su influencia de manera tal que vaya en detrimento de una gestión prudente y sana de la empresa de seguros, las autoridades competentes del Estado miembro de origen adopten las medidas oportunas para poner fin a dicha situación», que podrán consistir, «en particular, en requerimientos, sanciones a los directivos o la suspensión del ejercicio de los derechos de voto correspondientes a las acciones o participaciones que posean los accionistas o socios en cuestión». A diferencia de lo que afirman DNB y el Gobierno neerlandés, las «medidas oportunas» a que se refiere esta disposición no son condiciones impuestas para aprobar una adquisición propuesta, que se impondrían ex ante, es decir, antes de la ejecución de la operación. Se trata de medidas adoptadas por las autoridades competentes en el marco de la supervisión cautelar que se efectúa durante todo el desarrollo de la actividad de la empresa de seguros. ( 13 ) Por consiguiente, se imponen ex post, es decir, tras la aprobación de la misma o, en su caso, tras la aprobación de una adquisición propuesta de una participación cualificada. El artículo 15, apartado 4, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, se refiere a las «sanciones» a los directivos como ejemplo de «medidas oportunas». Ahora bien, la evaluación de una adquisición propuesta no tiene por objeto sancionar una conducta; se trata de un control de las estructuras.

24. Por consiguiente, el tenor literal de los artículos 15, 15 bis y 15 ter de la Directiva 92/49, en su versión modificada, no permiten concluir la existencia de una facultad de aprobación condicional. Además, procede poner de relieve que no se aceptó la propuesta del BCE de enmendar el texto de la Directiva a fin de prever dicha facultad. ( 14 )

25. ¿Debe pues concluirse que los Estados miembros no pueden establecer una facultad de aprobación condicional? Las partes interesadas, a excepción de GCO, coinciden en dar una respuesta negativa a esta pregunta. En efecto, según GCO, la Directiva 2007/44 realiza, como indica su considerando 6, una armonización máxima, por lo que los Estados miembros no están autorizados para adoptar una medida no prevista por esa Directiva. ( 15 ) No obstante, considero que no puede acogerse esta postura, puesto que el artículo 15 bis, apartado 7, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, prohíbe únicamente la adopción de medidas cuyas condiciones sean «más rigurosas» que las establecidas en la propia Directiva. Pues bien, la aprobación condicional de una adquisición propuesta, que no está prevista en la Directiva 92/49, en su versión modificada, no puede considerarse más rigurosa que la oposición a la operación, que sí prevé esta Directiva.

2. Sobre las «condiciones más rigurosas» que prohíbe imponer la Directiva 92/49, en su versión modificada

26. El artículo 15 bis, apartado 7, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, prohíbe a los Estados miembros «imponer condiciones de notificación a las autoridades competentes, o de aprobación […] que sean más rigurosas que las establecidas en la presente Directiva». El sexto considerando de la Directiva 2007/44 establece que la armonización que realiza es máxima y precisa que prohíbe «que los Estados miembros establezcan normas más estrictas».

27. ¿Qué es una «condición más rigurosa»? Desde mi punto de vista, se trata, a la vista del objetivo perseguido por la Directiva 2007/44, de una medida nacional que obstaculiza o dificulta la adquisición de una participación cualificada en una empresa de seguros con domicilio social en otro Estado miembro al imponer al adquirente propuesto el cumplimiento de obligaciones procedimentales que no están previstas en la Directiva 92/49, en su versión modificada.

28. En efecto, el considerando 13 de la Directiva 2007/44 señala que ésta tiene por «objetivo [...] el establecimiento de normas procedimentales y criterios de evaluación armonizados en toda la Comunidad». De este modo, pretende mejorar la transparencia tanto de los criterios como del procedimiento de evaluación, como precisa en su considerando 2, que señala además que «es necesario clarificar estos criterios y el procedimiento de la evaluación cautelar para aportar la seguridad jurídica, claridad y previsibilidad necesarias». A este respecto, la Comisión precisa en la exposición de motivos de su propuesta de Directiva, que «una indebida interferencia de las autoridades reguladoras» puede obstaculizar, e incluso hacer fracasar, las consolidaciones transfronterizas. ( 16 ) En efecto, el uso indebido de los procedimientos de evaluación cautelar ha dado lugar a recursos por incumplimiento contra los Estados miembros que se opusieron a la adquisición de una participación en bancos nacionales. ( 17 )

29. A la vista de ese objetivo, constituiría una «condición más rigurosa» una medida nacional que, infringiendo el artículo 15 ter, apartado 4, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, exigiera al adquirente propuesto suministrar información irrelevante para la evaluación de la adquisición propuesta (por ejemplo, sobre sus cuotas de mercado) o le solicitase información que no fuese estrictamente necesaria para esta evaluación respecto a la adquisición particular propuesta de que se trate. Asimismo, constituiría una «condición más rigurosa» una medida nacional que, infringiendo el artículo 15 bis, apartados 2 y 3, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, permitiese a las autoridades competentes suspender indefinidamente el plazo de evaluación para solicitar información adicional al adquirente propuesto.

30. En el presente asunto, el artículo 3:104 de la Wft prevé la facultad de someter a condiciones la certificación de no oposición prevista en el artículo 3:100 de la misma Ley. En efecto, como explicó en la vista el representante de DNB, el incumplimiento de las condiciones no afecta a la validez de la certificación de no oposición: no lleva aparejada la nulidad de pleno derecho de la misma, y la situación anterior sólo se restablecerá si DNB retira la certificación de no oposición. No obstante, lo cierto es que el artículo 3:104 de la Wft constituye una facultad de aprobación condicional, dado que las condiciones son obligatorias y su incumplimiento conduce, en última instancia, a la retirada de la certificación de no oposición. Pues bien, es cierto que esta disposición supone una «condición» que no está prevista en la Directiva 92/49, en su versión modificada, en el sentido del artículo 15 bis, apartado 7, de dicha Directiva. En efecto, exige al adquirente propuesto el cumplimiento de obligaciones procedimentales que no están previstas en la Directiva 92/49, en su versión modificada (aportación de información adicional, cumplimiento de requisitos). Sin embargo, dudo que estas obligaciones procedimentales puedan considerarse «más rigurosas» que las establecidas en la Directiva 92/49, en su versión modificada, puesto que el cumplimiento de compromisos no resulta «más riguroso» para el adquirente propuesto que la renuncia a la adquisición, resultado de una decisión de oposición expresamente prevista por la Directiva 2007/44.

31. En consecuencia, ni el artículo 15 bis, apartado 7, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, ni ninguna disposición de esta Directiva prohíben a los Estados miembros establecer una facultad de aprobación condicional. Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, los Estados miembros podrán establecer las modalidades procesales dirigidas a garantizar la salvaguardia del derecho que el adquirente propuesto deduce de la Directiva 92/49, en su versión modificada, a saber, el derecho a que las autoridades competentes aprueben su adquisición propuesta, siempre que permita garantizar la «gestión sana y prudente» de la empresa de seguros. Sin embargo, las modalidades procedimentales previstas por el Derecho nacional no deberán ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia), ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). ( 18 )

32. No obstante, antes de pasar al examen de la conformidad de la Wft con los principios de equivalencia y de efectividad, considero que es necesario responder a las alegaciones de GCO que he mencionado anteriormente, ( 19 ) según las cuales la armonización «máxima» que realiza la Directiva 2007/44 prohíbe a los Estados miembros adoptar, no sólo medidas «más rigurosas», sino cualquier medida que no esté prevista por la Directiva 92/49, en su versión modificada, en la medida en que esté comprendida dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva. En efecto, no creo que pueda considerarse que, al adoptar la Directiva 2007/44, el legislador de la Unión se haya apropiado de la competencia de los Estados miembros para legislar en un ámbito de competencia compartida como es el mercado interior de seguros. ( 20 ) La cuestión que aquí nos interesa (la aprobación condicional) no se refiere a la armonización de disposiciones de Derecho sustantivo (los criterios de evaluación de la adquisición propuesta), sino a la armonización de las disposiciones procedimentales. Pues bien, en aplicación del principio de cooperación leal previsto en el artículo 4 TUE, apartado 3, la ejecución del Derecho de la Unión la realizarán, en principio, las administraciones nacionales de acuerdo con los procedimientos nacionales. Por tanto, considero que si el legislador de la Unión hubiera querido privar a los Estados miembros de cualquier competencia normativa en un ámbito en el que éstos disponen precisamente de un margen de acción que el Tribunal de Justicia califica de «autonomía», ( 21 ) habría previsto expresamente en el artículo 15 bis, apartado 7, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, que los Estados miembros no pueden exigir «condiciones distintas» a las previstas por la misma Directiva, en vez de limitarse a prohibirles la exigencia de «condiciones más rigurosas». ( 22 )

33. Sin embargo, aun suponiendo que la Directiva 2007/44 prive a los Estados miembros de cualquier competencia normativa, sólo puede hacerlo cuando la medida nacional controvertida esté comprendida dentro de su ámbito de aplicación. Ahora bien, considero que, si bien la Directiva 2007/44 realiza indudablemente una armonización «máxima», no realiza una armonización exhaustiva. Concretamente, no se pronuncia acerca de la decisión de aprobación, condicional o no. En consecuencia, una medida nacional que prevé una facultad de aprobación condicional no entra dentro de su ámbito de aplicación, por lo que los Estados miembros podrán establecerla. Por consiguiente, expondré brevemente con carácter subsidiario por qué la Directiva 2007/44 no realiza una armonización exhaustiva del procedimiento.

3. Sobre el carácter no exhaustivo de la armonización del procedimiento de evaluación

34. Aunque la Directiva 2007/44 (volveré sobre ello más tarde) armoniza exhaustivamente los criterios de evaluación, no armoniza, por el contrario, exhaustivamente el procedimiento de evaluación.

35. A este respecto, la Comisión señala, sin pronunciarse acerca del carácter exhaustivo de la armonización, que la Directiva 2007/44 deja a los Estados miembros un cierto grado de flexibilidad. Efectivamente, me parece que los considerandos de la Directiva 2007/44 otorgan libertad a los Estados miembros para establecer determinadas modalidades procesales. Permiten establecer un procedimiento de notificación previa (considerando 7), pedir (o aceptar) información adicional aun cuando haya concluido el plazo de 50 días hábiles previsto a tal fin en esta Directiva (considerando 7) e informar al adquirente propuesto, no sólo de las decisiones de oposición, como exige la Directiva, sino también del resultado «positivo» de la evaluación (considerando 5). Por tanto, la armonización máxima no se refiere a la totalidad del procedimiento de evaluación.

36. En particular, la información de «evaluación positiva» que el considerando 5 de la Directiva 2007/44 permite establecer a los Estados miembros, puede considerarse tanto como la aprobación simple de una adquisición propuesta como su aprobación condicional, dado que ésta es más «favorable» para el adquirente propuesto que una declaración de oposición. Ahora bien, me es difícil imaginar cómo el adquirente propuesto podría ser informado de la aprobación condicional de otra forma que no sea por escrito, esto es, en forma de decisión. De no ser así, ¿cómo conocerá el adquirente propuesto el contenido exacto de las condiciones que debe cumplir? En consecuencia, al reconocer a las autoridades competentes la facultad de informar al adquirente propuesto de la «evaluación positiva» de la adquisición, el considerando 5 de la Directiva 2007/44 reconoce que los Estados miembros pueden autorizar a sus autoridades competentes para adoptar una decisión formal de aprobación, al menos cuando la aprobación vaya acompañada de condiciones. ( 23 )

37. Por tanto, la Directiva 2007/44 no realiza una armonización exhaustiva del procedimiento de evaluación. Concretamente, no ha armonizado el acto por el que las autoridades competentes concluyen el procedimiento cuando éste se salda con una «evaluación positiva». Como han puesto de manifiesto DNB y el Gobierno italiano, la armonización no hace referencia al acto de Derecho administrativo por el que las autoridades competentes ponen fin al procedimiento. En consecuencia, aun suponiendo que el Tribunal de Justicia considere, en mi opinión, erróneamente, que la Directiva 2007/44 prohíbe a los Estados miembros adoptar, no sólo medidas «más rigurosas», sino cualquier medida que no esté prevista en la Directiva 92/49, en su versión modificada, no les prohibiría establecer una facultad de aprobación condicional. Efectivamente, dicha facultad no entra dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva.

4. Sobre el respecto del principio de efectividad

38. La medida nacional por la que un Estado miembro establece una facultad de aprobación condicional forma parte de su autonomía procesal. Por tanto, éste deberá respetar los principios de equivalencia y de efectividad cuando ejerza dicha autonomía.

39. Aquí sólo nos interesa el principio de efectividad.

40. Sin embargo, no veo por qué la adopción de una decisión de aprobación condicional podría hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el adquirente propuesto deduce de la Directiva 2007/44. En efecto, esta Directiva sólo confiere al adquirente propuesto el derecho a adquirir una participación cualificada en una empresa de seguros si la adquisición propuesta cumple los criterios previstos en el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada. Pues bien, las condiciones tienen precisamente por objeto garantizar el cumplimiento de estos criterios. No pueden tener otro objeto, dado que la lista de criterios prevista en el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, es exhaustiva.

41. En efecto, el artículo 15 ter, apartado 2, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, establece que las autoridades competentes «sólo podrán oponerse a la adquisición propuesta cuando haya motivos razonables para ello sobre la base de los criterios establecidos en el apartado 1». ( 24 ) Además, el artículo 15 ter, apartado 3, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, no puede interpretarse a sensu contrario, en el sentido de que autoriza a los Estados miembros a establecer criterios distintos a los previstos en dicho apartado 1, siempre que éstos no se refieran al nivel de participación que deba adquirirse. En efecto, el considerando 3 de la Directiva 2007/44 indica que la lista de criterios que recoge esta Directiva es «un conjunto limitado de criterios de evaluación». Por último, de los trabajos preparatorios se deduce la intención de crear una lista exhaustiva. La propuesta de la Comisión indica que «las directivas modificadas establecen una lista cerrada de criterios para verificar la idoneidad del adquirente». ( 25 ) Por tanto, los Estados miembros no pueden establecer criterios que no estén previstos en el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada. Las partes interesadas coinciden asimismo en este sentido (al menos, las que se han pronunciado a este respecto).

42. Por consiguiente, supeditar la aprobación al requisito del cumplimiento de los criterios previstos en la Directiva 92/49, en su versión modificada, no equivale a limitar el derecho que el adquirente propuesto deduce de dicha Directiva, sino que consiste, en cambio, en otorgarle su plena expresión dentro de los límites que la propia Directiva fija a este derecho, a saber, el cumplimiento de los criterios que ella misma prevé. Como señala DNB, la posibilidad de someter la aprobación a una serie de condiciones favorece la efectividad de la supervisión cautelar.

43. En el presente asunto, y a pesar de que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente interpretar el Derecho interno, ( 26 ) considero que el legislador nacional ha previsto que las condiciones no tuvieran una finalidad distinta del cumplimiento de los cinco criterios de evaluación que establece el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada. En efecto, el artículo 3:104 de la Wft establece que «DNB podrá establecer restricciones y condiciones [...] [habida cuenta] de los intereses» que el artículo 3:100 de la Wft trata de proteger. Pues bien, considero que el tenor literal de dicho artículo 3:100, en virtud del cual «[DNB] expedirá una certificación de no oposición [...], a menos que» no se cumplan uno de los cinco criterios, parece indicar que éstos son exhaustivos. ( 27 ) Además, en mi opinión, el mencionado artículo 3:100 reproduce fielmente los criterios del artículo 15 ter, apartado 1. ( 28 ) Ciertamente, la transposición de la Directiva 2007/44 al Derecho interno se efectuó de forma extemporánea, motivo por el que el Reino de los Países Bajos fue objeto de una condena por incumplimiento. ( 29 ) En consecuencia, el artículo 3:100 de la Wft, en su versión vigente en la época de los hechos, no hacía referencia a los criterios del artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada. Sin embargo, en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente ha expresado su intención de interpretar esta disposición a la luz de la Directiva 2007/44, el retraso en la adaptación no implica autorizar a DNB a fijar condiciones con un objeto distinto del cumplimiento de uno de los cinco criterios enumerados anteriormente.

44. En lo que se refiere a la cuestión de si los Estados miembros pueden facultar a sus autoridades competentes para imponer condiciones al adquirente propuesto de manera unilateral, y no sólo autorizarlos a aceptar las condiciones sugeridas por éste, considero que la respuesta debe ser afirmativa.

45. Es cierto que la referencia contenida en el considerando 3 de la Directiva 2007/44 a los «compromisos contraídos» por el adquirente propuesto apunta a una actuación voluntaria por su parte, tanto más cuanto que el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario sobre las concentraciones»), ( 30 ) utiliza asimismo el término «compromisos» con relación a las modificaciones propuestas por las partes de la concentración notificada. ( 31 ) Sin embargo, no veo por qué la imposición unilateral de condiciones dificulta en exceso en la práctica el ejercicio del derecho que el adquirente propuesto deduce de la Directiva 2007/44, en la medida en que las condiciones permiten cumplir exclusivamente los criterios del artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada.

46. Antes de pasar al examen de la segunda cuestión prejudicial, procede aún analizar si la Wft es conforme con el Tratado FUE. Es cierto que el órgano jurisdiccional remitente no ha interrogado al Tribunal de Justicia sobre este punto. No obstante, considero necesario examinar esta cuestión para ofrecer una respuesta útil. ( 32 ) En efecto, la Directiva 2007/44 no realiza una armonización exhaustiva del procedimiento de evaluación. Ahora bien, únicamente en caso de armonización exhaustiva, la medida nacional debe apreciarse teniendo en cuenta exclusivamente la Directiva. ( 33 ) Si no existe tal armonización exhaustiva, debe comprobarse su conformidad con el Tratado FUE. Además, los Gobiernos estonio, francés e italiano han abordado este punto, si bien de manera indirecta, en sus observaciones escritas, ( 34 ) y en la vista se planteó una cuestión a este respecto al agente de la Comisión.

5. Sobre la conformidad de la Wft con los artículos 49 TFUE y 63 TFUE

47. Si la medida nacional en cuestión únicamente se aplica a las participaciones que permiten ejercer una influencia efectiva en la sociedad, debe apreciarse a la luz del artículo 49 TFUE. Si se aplica a toda participación, incluso minoritaria, debe examinarse a la luz de los artículos 49 TFUE y 63 TFUE. ( 35 ) Aunque no se desprende claramente de los autos, en el presente asunto parece que la Wft se aplica tanto a las participaciones que permiten ejercer una influencia efectiva como a aquellas que no lo permiten. Por tanto, la Wft debe apreciarse a la luz de los artículos 63 TFUE y 49 TFUE.

a) Sobre la conformidad con el artículo 63 TFUE

48. El artículo 3:104 de la Wft, que prevé una facultad de aprobación condicional, constituye una restricción a la libre circulación de capitales. ( 36 ) En efecto, una medida nacional que impone la obligación de cumplir las condiciones establecidas por las autoridades competentes obstaculiza o desincentiva la adquisición de una participación cualificada.

49. No obstante, considero que tal restricción puede estar justificada por una razón imperiosa de interés general. En lugar de mencionar la protección de los consumidores, dado que los seguros de crédito —controvertidos en el presente asunto— se dirigen asimismo a los profesionales, propongo al Tribunal de Justicia que reconozca como razón imperiosa de interés general la garantía de la estabilidad y de la seguridad de los activos administrados por una empresa de seguros, siguiendo el modelo de las sentencias Comisión/Polonia y VBV — Vorsorgekasse, ( 37 ) en las que el Tribunal de Justicia declaró que el interés en garantizar la estabilidad y la seguridad de los activos administrados por un fondo de pensiones y un organismo de inversión colectiva, respectivamente, en particular, mediante la adopción de normas prudenciales, constituye una razón imperiosa de interés general.

50. En el presente asunto, los «intereses» que las condiciones impuestas por el artículo 3:104 de la Wft tratan de proteger son idénticos a los criterios del artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, cuyo objeto es garantizar la «gestión sana y prudente» de la empresa de seguros, que consiste, en primer lugar, en garantizar la estabilidad de su patrimonio. En consecuencia, la Wft es adecuada al objetivo perseguido.

51. En lo que atañe a su proporcionalidad, considero que abarca dos cuestiones.

52. En primer lugar, se trata de determinar si resulta más útil imponer condiciones a priori, en el marco de la aprobación cautelar, que imponerlas a posteriori, en el marco de la supervisión cautelar, cuando surge un problema. Desde mi punto de vista, la respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa. Considero que los criterios previstos en el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, deben someterse, en su caso, a la vez a condiciones y a medidas de supervisión cautelar. Por ejemplo, si la empresa de seguros se enfrenta a dificultades financieras el día de la aprobación de la adquisición propuesta, sería absurdo no imponerle de manera inmediata obligaciones a este respecto en forma de condiciones. Con mayor razón podrá ser sometida posteriormente a medidas de supervisión cautelar que tengan por objeto garantizar su estabilidad financiera, como establece el considerando 4 de la Directiva 2007/44, que prevé que «la evaluación cautelar [...] en modo alguno debe [...] sustituir los requisitos en materia de supervisión cautelar [...] en vigor».

53. En segundo lugar, es preciso garantizar, como exige el Tribunal de Justicia respecto de los regímenes de autorización previa —la Wft establece un régimen de autorización previa, en cuyo marco se imponen determinadas condiciones—, que la imposición de condiciones obedece a «criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano», y que toda decisión de aprobación condicional podrá ser objeto de un recurso judicial. ( 38 ) En lo que atañe al recurso jurisdiccional, me gustaría señalar que la Directiva 2007/44 sólo prevé la motivación de la decisión de oposición. ( 39 ) No obstante, el órgano jurisdiccional sólo puede ejercer un auténtico control sobre las condiciones si la decisión de aprobación condicional está motivada. Por tanto, considero que las autoridades competentes tienen la obligación de adoptar una decisión por escrito y motivada en caso de aprobación condicional. ( 40 ) En el presente asunto, el artículo 3:100 de la Wft establece criterios objetivos y no discriminatorios, que reproducen los contenidos en la Directiva 2007/44. Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar su previsibilidad por parte del adquirente propuesto teniendo en cuenta que esa Directiva se transpuso extemporáneamente. Por otro lado, las decisiones de DNB pueden ser objeto evidentemente de un recurso judicial. No obstante, compete al órgano jurisdiccional remitente asegurarse de que las decisiones en cuestión están suficientemente motivadas para permitir a GCO ejercer su derecho a un recurso judicial con pleno conocimiento de las alegaciones que podría plantear.

54. Por lo tanto, considero que el artículo 3:104 de la Wft, que establece una facultad de aprobación condicional, constituye una restricción a la libre circulación de capitales que puede justificarse por el interés general en garantizar la estabilidad y la seguridad de los activos administrados por una empresa de seguros. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar que dicha restricción es proporcionada. Por una parte, le incumbe examinar si, habida cuenta de la transposición extemporánea de la Directiva 2007/44, los criterios de evaluación eran suficientemente previsibles para GCO y, por otra, comprobar que las decisiones de DNB en cuestión están suficientemente motivadas como para permitir a GCO ejercer su derecho a un recurso judicial efectivo.

b) Sobre la conformidad con el artículo 49 TFUE

55. Según reiterada jurisprudencia, en la medida en que la medida nacional controvertida origina una restricción a la libertad de establecimiento, dicha restricción es consecuencia directa de los obstáculos a la libre circulación de capitales antes examinados, a los que se encuentra indisociablemente ligada. ( 41 )

56. En consecuencia, el artículo 3:104 de la Wft constituye asimismo una restricción a la libertad de establecimiento. Sin embargo, esta restricción, al igual que la restricción a la libre circulación de capitales, puede estar justificada por el interés general en garantizar la estabilidad y la seguridad de los activos administrados por una empresa de seguros. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones mencionadas en el punto 54 de las presentes conclusiones.

B. Sobre la segunda cuestión prejudicial

57. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si las autoridades competentes pueden imponer condiciones que no sean necesarias para la aprobación de la adquisición propuesta, es decir, condiciones que no tengan por objeto el cumplimiento de uno de los cinco criterios previstos en el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada.

58. La respuesta a esta cuestión es negativa. Como he indicado anteriormente, ( 42 ) los Estados miembros no pueden añadir nuevos criterios a esta lista, y las autoridades competentes nacionales no pueden imponer condiciones que no cumplan uno de estos criterios, según hayan sido transpuestos al Derecho interno.

59. Además, como indicó la Comisión en la vista, ha de precisarse que las condiciones no sólo deben ser necesarias para el cumplimiento de uno de los criterios de evaluación, sino que deben ser asimismo proporcionadas, es decir, no deben ir más allá de lo necesario para cumplir estos criterios. A pesar de que el órgano jurisdiccional remitente no pregunta al Tribunal de Justicia si las condiciones deben ser proporcionadas, considero que el Tribunal de Justicia debe examinar esta cuestión, que se deriva de la relativa al carácter necesario de las condiciones.

60. En efecto, por un lado, aunque la Directiva 2007/44 sólo exige el respeto del principio de proporcionalidad respecto de los datos que el adquirente propuesto debe presentar con la comunicación, ( 43 ) las Directrices del Cesspj indican, sobre la reputación del adquirente propuesto, que éste deberá cumplir mayores exigencias cuando se trate, en particular, de una toma de control y no de la adquisición de una participación minoritaria. ( 44 ) De ello se deriva que las condiciones deberán ser más estrictas en caso de toma de control.

61. Por otra parte, el principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho de la Unión que los Estados miembros están obligados a respetar cuando la normativa nacional examinada esté comprendida dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. ( 45 ) En consecuencia, corresponde a las autoridades competentes y al órgano jurisdiccional nacional comprobar que las condiciones son, no sólo necesarias, sino proporcionadas.

62. Por último, es preciso señalar que GCO indicó en la vista que le «sorprendió» la adopción de la decisión de aprobación condicional. Ciertamente, la Directiva 92/49, en su versión modificada, no hace la menor alusión al derecho a ser oído, ni siquiera en caso de oposición a la adquisición propuesta. No obstante, el respeto del derecho a ser oído, que forma parte integrante del derecho de defensa, principio general del Derecho de la Unión, garantiza a cualquier persona la posibilidad de expresar de manera adecuada y efectiva su punto de vista durante el procedimiento administrativo y antes de que se adopte cualquier decisión que pueda afectar desfavorablemente a sus intereses. ( 46 ) Esta obligación recae sobre las administraciones de los Estados miembros cuando adoptan decisiones que entran dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, aun cuando la legislación de la Unión aplicable no establezca expresamente tal formalidad. ( 47 ) Por lo tanto, las autoridades competentes tienen la obligación de informar al adquirente propuesto de su intención de imponer condiciones, así como de permitirle presentar observaciones a este respecto antes de la adopción de la decisión de aprobación condicional. ( 48 )

63. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si GCO ha tenido la posibilidad de presentar observaciones antes de que DNB adoptase las decisiones.

C. Sobre la tercera cuestión prejudicial

64. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si las autoridades competentes pueden imponer una condición relativa al gobierno corporativo de la empresa, es decir, si esta condición tiene por objeto el cumplimiento de uno de los criterios previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada. En el presente asunto, debemos recordar que DNB exigió que al menos la mitad de los miembros del consejo de vigilancia de ATNV y de ACINV, incluidos sus presidentes, fuesen miembros independientes de los accionistas.

65. La Comisión considera que DNB no puede imponer una condición relativa al gobierno corporativo de la empresa, dado que ésta no está vinculada con ninguno de los criterios del artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, ni siquiera en su letra d). El resto de las partes coinciden en reconocer que una condición puede referirse al gobierno corporativo de la empresa.

66. Desde mi punto de vista, no debe acogerse la posición de la Comisión. Considero que una condición relativa al gobierno corporativo de la empresa en la que se propone la adquisición parece responder en efecto al criterio previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada.

67. Este criterio establece que las autoridades competentes deberán garantizar la «capacidad» de la empresa para «cumplir de forma duradera» sus exigencias cautelares, «en particular, si el grupo del que pasará a formar parte cuenta con una estructura que permita ejercer una supervisión eficaz». La referencia a la estructura del grupo fue introducida a raíz de una propuesta del BCE, que señaló que «debería velarse por que la supervisión efectiva de la entidad objeto de la operación no resulte obstaculizada por la falta de transparencia de la estructura del grupo del cual pase a formar parte esa entidad como consecuencia de la adquisición prevista». ( 49 ) Por tanto, se trata de hacer frente a una influencia indebida del adquirente propuesto.

68. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar la proporcionalidad de la condición mencionada en el punto 64 supra. No obstante, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionarle los elementos de interpretación pertenecientes al Derecho de la Unión. ( 50 ) A este respecto, es preciso señalar que el sistema neerlandés establece una estructura dualista de gestión de la sociedad, en la que dos órganos distintos ejercen las funciones de dirección de la sociedad y de supervisión de esta dirección. En la vista, el representante de DNB señaló que la condición mencionada en el punto 64 supra se refiere a los órganos de supervisión de ATNV y de ACINV. Pues bien, considero que una condición que tenga por objeto garantizar la independencia del órgano de supervisión de la empresa en la que se propone la adquisición es adecuada para prevenir una influencia indebida del adquirente propuesto. Habida cuenta de su influencia en el accionariado de la empresa destinaria, si éste pudiese nombrar a la mayoría de los miembros de los órganos de dirección, nada le impediría adoptar decisiones contrarias a la «gestión sana y prudente» que exige el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, por ejemplo en materia de reparto de dividendos. ( 51 ) Por otra parte, es preciso señalar que las Directrices del Cesspj hacen referencia, en el marco del criterio previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada, a la posibilidad de imponer condiciones relacionadas con el gobierno corporativo de la empresa. ( 52 )

69. En lo que atañe a la proporcionalidad de la condición impuesta a GCO, el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta la influencia de GCO en el accionariado de ATNV y de ACINV, al que se han referido varias de las partes durante la vista. Asimismo, deberá tener en cuenta que la condición impuesta por DNB se refiera a la composición del órgano de supervisión y no del órgano de gestión de ATNV y de ACINV. Estos dos elementos abogan en favor del carácter proporcionado de la condición impuesta a GCO. En lo que se refiere a la exigencia de que los presidentes del consejo de vigilancia sean asimismo independientes de los accionistas, considero que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar su proporcionalidad a la luz del Derecho de sociedades nacional y de las facultades que éste reconoce al presidente del consejo de vigilancia.

V. Conclusión

70. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales planteadas por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos): «1) Los artículos 15, 15 bis y 15 ter de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (Tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida), en su versión modificada por la Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 92/49/CEE del Consejo y las Directivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE y 2006/48/CE en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero, deben interpretarse en el sentido de que no prohíben a los Estados miembros facultar a sus autoridades competentes para establecer condiciones a la aprobación de una adquisición propuesta de una participación cualificada en una empresa de seguros. Los Estados miembros podrán facultar a sus autoridades competentes, no sólo para aceptar las condiciones sugeridas por el adquirente propuesto, sino también para imponerle condiciones unilateralmente. 2) El artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que prohíbe a las autoridades competentes fijar condiciones que no sean necesarias, es decir, que no tengan por objeto cumplir uno de los criterios de evaluación previstos en esa disposición. El principio general de proporcionalidad prohíbe a las autoridades competentes imponer condiciones que no sean proporcionadas al cumplimiento de esos criterios. 3) El principio general del derecho de defensa impone a las autoridades competentes la obligación de oír al adquirente propuesto antes de adoptar una decisión de aprobación condicional. 4) El artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que autoriza a las autoridades competentes a adoptar una condición relacionada con el gobierno corporativo de la empresa destinataria. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar la necesidad y la proporcionalidad de dicha condición, teniendo en cuenta la influencia del accionista principal en el capital de la empresa destinataria, la función de dirección o de supervisión ejercida por el órgano al que dicha condición se refiere, y las facultades que el Derecho nacional reconoce al presidente de dicho órgano. 5) Una medida nacional que establece una facultad de aprobación condicional constituye una restricción a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento contraria a los artículos 49 TFUE y 63 TFUE. No obstante, ésta puede estar justificada por el interés general en garantizar la estabilidad y la seguridad de los activos administrados por una empresa de seguros. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar, por un lado, que las condiciones son necesarias para cumplir dicho objetivo y, por otro, que son proporcionadas. A efectos de apreciar la proporcionalidad de la decisión de aprobación condicional, el órgano jurisdiccional remitente debe asegurarse de que ésta responde a criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, y que puede ser objeto de un recurso judicial efectivo. En particular, este examen deberá tener en cuenta el carácter extemporáneo de la transposición y su incidencia en la previsibilidad de las condiciones, así como la existencia de una motivación suficiente de la decisión de aprobación que permita al adquirente propuesto ejercer su derecho a un recurso judicial.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) DO L 228, p. 1.

( 3 ) DO L 247, p. 1.

( 4 ) Me gustaría poner de relieve ante el Tribunal de Justicia que, como señaló en la vista el representante del De Nederlandsche Bank NV, las disposiciones de la Directiva 2007/44 cuya interpretación se le solicita son idénticas a las que figuran en la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO L 176, p. 338), véanse los artículos 22 y 23 de la Directiva 2013/36. Ahora bien, mientras que en el sector de los seguros son las autoridades nacionales las que tienen competencia exclusiva para expedir las autorizaciones y aprobar los proyectos de adquisición, en el sector bancario es el Banco Central Europeo (en lo sucesivo, «BCE») el que tiene competencia exclusiva para expedir las autorizaciones y aprobar los proyectos de adquisición, en virtud del Reglamento (UE) no 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito (DO L 287, p. 63), véase el artículo 4, apartado 1, letras a) y c), de este Reglamento. A este respecto, el artículo 4, apartado 3, párrafo primero, de dicho Reglamento establece que «el BCE aplicará toda la legislación aplicable de la Unión y, en los casos en que dicha legislación esté integrada por Directivas, la legislación nacional que las incorpore al ordenamiento jurídico nacional» (véase, en este sentido, Witte, A.: «The Application of National Banking Supervision Law by the ECB: Three Parallel Modes of Executing EU Law», Maastricht journal of European and comparative law, Vol. 21, 2014, no 1, pp. 89 a 109). Por lo tanto, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia interprete la Directiva 2007/44 en el sentido de que prohíbe que los Estados miembros establezcan una facultad de aprobación condicional, no se excluye que, en virtud del párrafo primero del artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 1024/2013, pueda considerarse que el BCE queda privado de esta facultad al evaluar una adquisición propuesta de una participación cualificada en una entidad de crédito.

( 5 ) Por «participación cualificada» se entiende el hecho de poseer al menos un 10 % del capital o de los derechos de voto o la posibilidad de ejercer una influencia notable en la gestión de la empresa [artículo 1, letra g), de la Directiva 92/49]. En virtud del artículo 15 de la Directiva 92/49, en su versión modificada, deberá notificarse la adquisición de una participación cualificada de tal manera que la proporción de derechos de voto o de capital poseída por el adquirente sea igual o superior al 20 %, al 30 % o al 50 % o que la empresa de seguros pase a ser la filial del adquirente propuesto. Asimismo, deberá notificarse la cesión de una participación cualificada por la que el adquirente quede por debajo de estos mismos umbrales.

( 6 ) Por «participación cualificada» se entiende el hecho de poseer, al menos, el 10 % del capital suscrito o de los derechos de voto en una empresa, o la posibilidad de ejercer un control comparable en una empresa (artículo 1.1 de la Wft).

( 7 ) El órgano jurisdiccional remitente denomina la Directiva 2007/44 como «Directiva Antonveneta», por el nombre de la oferta pública de adquisición (en lo sucesivo, «opa») que el banco neerlandés ABN AMRO lanzó en 2005 sobre Banca Antonveneta (véase la nota 17 de las presentes conclusiones). El legislador de la Unión adoptó la Directiva 2007/44, en particular, como respuesta al tratamiento poco transparente que las autoridades italianas dieron a esta opa (véase Raas, R.: «A Legislator’s Job Is Never Easy», European Company Law, 2009, vol. 6, no 5, p. 186).

( 8 ) El subrayado es mío.

( 9 ) El artículo 15 bis, apartado 5, de la Directiva 92/49, en su versión modificada, establece que «si las autoridades competentes no se opusieran por escrito a la adquisición propuesta dentro del plazo de evaluación, tal adquisición se considerará autorizada». El apartado 1 de esa disposición prevé que el plazo de evaluación tendrá una duración máxima de 60 días hábiles a contar desde la fecha de recepción de la notificación, y que las autoridades competentes acusarán recibo de la misma.

( 10 ) Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, apartado 70. Este documento sólo está disponible en inglés.

( 11 ) DO L 228, p. 3; EE 06/01, p. 143.

( 12 ) La sección A del título II de la Directiva 73/239 se denomina «Condiciones de acceso», y la sección B de este mismo título se denomina «Condiciones de ejercicio». En la versión consolidada de la Directiva 73/239, que incorpora los cambios introducidos tanto por la Directiva 92/49 como por la Directiva 2007/44, los artículos 15 bis, 15 ter y 15 quater de la Directiva 92/49, en su versión modificada, se integran en dicha sección B del título II.

( 13 ) El artículo 19 de la Directiva 73/239 establece una obligación para las empresas de seguros de informar anual y periódicamente a las autoridades competentes, a fin de que éstas puedan comprobar el cumplimiento de las condiciones de ejercicio de la actividad de seguros (en particular, las obligaciones financieras previstas en los artículos 15 a 17 de la misma Directiva). Los artículos 20 y 20 bis establecen los instrumentos de que disponen los Estados miembros cuando no se cumplen estas obligaciones.

( 14 ) Dictamen del Banco Central Europeo, de 18 de diciembre de 2006, acerca de una propuesta de directiva por la que se modifican algunas directivas comunitarias en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero (DO 2007, C 27, p. 1), apartado 2.8.

( 15 ) Ha de señalarse que la argumentación desarrollada por GCO en sus observaciones escritas es un tanto contradictoria, dado que afirma, en primer lugar, que la armonización máxima prohíbe a los Estados miembros adoptar «normas más estrictas», entre las que se encontraría la facultad de aprobación condicional, antes de afirmar (ampliamente) que la armonización máxima sólo les autoriza a adoptar medidas que no entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2007/44.

( 16 ) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/49/CEE del Consejo y las Directivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE y 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero [COM(2006) 507 final, exposición de motivos, punto 1.2].

( 17 ) Commission Staff Working Document Accompanying document to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council [SEC(2006) 1118, punto 5.2]. Este documento sólo está disponible en inglés. Respecto de estos recursos por incumplimiento, que no prosperaron, véase el comunicado de prensa de la Comisión IP/05/1595, de 14 de diciembre de 2005 (tentativas de opa de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria sobre la Banca Nazionale del Lavoro y de ABN AMRO sobre Banca Antonveneta), y el comunicado de prensa de la Comisión IP/99/551, de 20 de julio de 1999 (asunto Champalimaud).

( 18 ) Sentencia CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464), apartado 23.

( 19 ) Véase el punto 25 supra.

( 20 ) Artículo 4 TFUE, apartado 2, letra a).

( 21 ) Sentencia CA Consumer Finance (EU:C:2014:2464), apartado 23.

( 22 ) Por otra parte, es preciso señalar que el Tribunal de Justicia únicamente aplica el razonamiento sobre la prioridad en el ámbito de las relaciones exteriores o de política agrícola común. No suele hacerlo fuera de estos ámbitos, pese a que sí lo hizo así por ejemplo en la sentencia British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C-491/01, EU:C:2002:741), apartado 77. Véanse Timmermans, C.: «ECJ Doctrines on Competences», en The Question of Competence in the EU, editado por Azoulai, L., Oxford University Press, 2014, pp. 155 a 167; Gormley, L.: «Free Movement of Goods and Pre-emption of State Power», en A Constitutional Order of States? Essays in EU Law in Order of Alan Dashwood, Hart Publishing, 2011, pp. 365 a 374; y, sobre relaciones exteriores, Cremona, M.: «External Relations and External Competence of the European Union: the Emergence of an Integrated Policy», en The Evolution of EU Law, editado por Craig, P., y de Búrca, G., Oxford University Press, 2011, pp. 217 a 268.

( 23 ) Por otra parte, la evaluación de impacto de la Comisión, citada en la nota 17, lo preveía expresamente en su punto 6.2.3, letra b): «an amendment to the current rules could specifically state how decision notifications need to be carried out for both positive and negative determinations […]. Supervisory authorities would need to send a copy of their decisions within a certain time frame to all relevant parties involved» (el subrayado es mío).

( 24 ) El subrayado es mío.

( 25 ) Propuesta de Directiva, citada en la nota 16, exposición de motivos, punto 1.4, párrafo cuarto.

( 26 ) Sentencia CA Consumer Finance (EU:C:2014:2464), apartado 26.

( 27 ) El subrayado es mío.

( 28 ) Véanse los puntos 8 y 10 supra.

( 29 ) Sentencia Comisión/Países Bajos (C-233/10, EU:C:2010:791). El plazo de transposición de la Directiva 2007/44 expiró el 21 de marzo de 2009, las condiciones se impusieron a GCO mediante decisiones de 25 de mayo de 2010 y de 20 de julio de 2010, y la Ley neerlandesa de transposición entro en vigor el 7 de mayo de 2011.

( 30 ) DO L 24, p. 1.

( 31 ) Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CEE) no 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) no 802/2004 de la Comisión (DO 2008, C 267, p. 1), apartado 6.

( 32 ) Sentencia Cipra y Kvasnicka (C‑439/01, EU:C:2003:31), apartado 24.

( 33 ) Sentencia Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, EU:C:2003:664), apartado 64.

( 34 ) El Gobierno estonio considera que la medida nacional que establece una facultad de aprobación condicional constituye una restricción a la libertad de establecimiento, a la libre prestación de servicios y a la libre circulación de capitales establecidas en los artículos 49 TFUE, 56 FUE y 63 TFUE, puesto que no todos los Estados miembros establecen dicha facultad, pero que esa restricción está justificada. El Gobierno francés señala que una decisión de aprobación condicional afecta menos a la libre circulación de capitales que una decisión de oposición y que, por tanto, interpretar los artículos 15 bis y 15 ter de la Directiva 92/49, en su versión modificada, en el sentido de que facultan a los Estados miembros para establecer la aprobación condicional es conforme con el objetivo de la Directiva 2007/44. El Gobierno italiano observa que las condiciones, lejos de limitarlas, promueven la libertad de circulación de capitales y la libertad de establecimiento.

( 35 ) Sentencia Comisión/Italia (C‑531/06, EU:C:2009:315), apartado 40.

( 36 ) Constituyen restricciones en el sentido del artículo 63 TFUE las medidas que «puedan impedir o limitar la adquisición de acciones» en las empresas afectadas, o «disuadir a los inversores de los demás Estados miembros de invertir en el capital» de éstas (véase la sentencia Comisión/Portugal, C‑171/08, EU:C:2010:412, apartado 50).

( 37 ) Sentencias Comisión/Polonia (C‑271/09, EU:C:2011:855), apartado 57 y VBV — Vorsorgekasse (C‑39/11, EU:C:2012:327), apartado 31.

( 38 ) Véanse las sentencias Église de scientologie (C‑54/99, EU:C:2000:124), apartados 21 y 22; Analir y otros (C‑205/99, EU:C:2001:107), apartado 38; Comisión/España (C‑207/07, EU:C:2008:428), apartado 48 y Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505), apartado 87.

( 39 ) Artículo 15 bis, apartado 4, de la Directiva 92/49, en su versión modificada. El artículo 56 de la Directiva 92/49 establece el derecho a interponer un recurso judicial contra las decisiones «adoptadas […] en aplicación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aprobadas con arreglo a lo dispuesto en la presente Directiva».

( 40 ) A este respecto, es preciso señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que la obligación de motivación es el «corolario» del derecho a ser oído, que forma parte del derecho de defensa, principio general del Derecho de la Unión (véanse las sentencias M., C‑277/11, EU:C:2012:744, apartado 88 y Mukarubega, C‑166/13, EU:C:2014:2336, apartado 48). Asimismo, ha declarado que la obligación de motivación se deduce de «la exigencia esencial de que toda decisión de una autoridad nacional por la que se deniegue el ejercicio de un derecho reconocido por el Derecho [de la Unión] pueda someterse a un control judicial destinado a garantizar la protección efectiva de ese derecho» [sentencias Unectef/Heylens, 222/86, EU:C:1987:442, apartado 15; BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, apartado 36 y Mellor, C‑75/08, EU:C:2009:279, apartado 59 y conclusiones de la Abogado General Kokott en el asunto Housieaux (C‑186/04, EU:C:2005:70, punto 32) y en el asunto Mellor (C‑75/08, EU:C:2009:32, puntos 26 a 34)].

( 41 ) Sentencia Comisión/Portugal (EU:C:2010:412), apartado 80.

( 42 ) Véanse los puntos 40 y 41 de las presentes conclusiones.

( 43 ) Artículo 15 ter, apartado 4 de la Directiva 92/49, en su versión modificada.

( 44 ) Directrices del Cesspj, citadas en la nota 10, apartado 41: «competence requirements are reduced for acquirers who are not in a position to exercise, or do not intend to exercise any influence over the target institution».

( 45 ) Sentencia Dokter y otros (C-28/05, EU:C:2006:408), apartado 71.

( 46 ) Sentencia Mukarubega (EU:C:2014:2336), apartados 45 a 48.

( 47 ) Sentencia Sopropé (C-349/07, EU:C:2008:746), apartado 38.

( 48 ) Como he señalado en el punto 62, la obligación de las autoridades competentes de oír al adquirente propuesto debe reconocerse sobre la base de un principio general del Derecho de la Unión como es el respeto del Derecho de defensa (sentencia Mukarubega, EU:C:2014:2336, apartado 45). No obstante, considero que esta obligación podría reconocerse asimismo sobre la base del artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), relativo al derecho a una buena administración. En efecto, el apartado 2, letra a), de esa disposición prevé «el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente». Es cierto que el artículo 41 de la Carta únicamente reconoce expresamente el derecho a ser oído por las instituciones de la Unión Europea y no por las administraciones de los Estados miembros. En efecto, su apartado 1 establece que «toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable» (el subrayado es mío). Ello ha llevado al Tribunal de Justicia a declarar que el artículo 41, apartado 2, de la Carta no es aplicable a los Estados miembros (véanse las sentencias Cicala, C-482/10, EU:C:2011:868, apartado 28; YS y otros, C-141/12 y C-372/12, EU:C:2014:2081, apartado 67; Mukarubega, EU:C:2014:2336, apartado 44 y Boudjlida, C‑249/13, EU:C:2014:2431, apartados 32 y 33). Sin embargo, es preciso indicar que el artículo 51, apartado 1, de la Carta establece que los Estados miembros deberán aplicar sus disposiciones «cuando apliquen el Derecho de la Unión». Por tanto, cuando los Estados miembros apliquen el Derecho de la Unión, deben respetar las disposiciones de la Carta, lo que incluye, en mi opinión, el derecho del interesado a ser oído, previsto en su artículo 41, apartado 2, letra a). En efecto, una interpretación literal del artículo 41 de la Carta, en el sentido de excluir su aplicación a los Estados miembros, llevaría a admitir que el derecho a ser oído previsto en dicho artículo 41 constituye una excepción al artículo 51 de la misma, que prevé la aplicación de todas las «disposiciones de la [...] Carta» a los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión. Como indicó el Abogado General Wathelet, no es «coherente […] que la redacción del artículo 41 de la Carta pueda introducir de este modo una excepción a lo prescrito por su artículo 51 que permita a los Estados miembros dejar sin aplicar un artículo de la Carta, incluso cuando ponen en práctica el Derecho de la Unión» (conclusiones del Abogado General Wathelet presentadas en el asunto Mukarubega, EU:C:2014:2031, punto 56; véase asimismo la opinión del Abogado General Wathelet en el asunto G. y R., C-383/13 PPU, EU:C:2013:553, puntos 49 a 52 y sus conclusiones presentadas en el asunto Boudjlida, EU:C:2014:2032, puntos 46 a 48). Además, parece que el Tribunal de Justicia aplicó el artículo 41 de la Carta a los Estados miembros en las sentencias M. (EU:C:2012:744), apartado 84 y N. (C-604/12, EU:C:2014:302), apartados 49 y 50. Véanse asimismo, a este respecto, las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en los asuntos acumulados SECAP y Santorso (C-147/06 y C-148/06, EU:C:2007:711), puntos 50 a 51; las de la Abogado General Kokott en el asunto Mellor (EU:C:2009:32), punto 33; mis conclusiones presentadas en el asunto Stoilov i Ko (C-180/12, EU:C:2013:492), puntos 75 a 79 y las del Abogado General Bot en el asunto N. (EU:C:2013:714), punto 36. En cualquier caso, en el presente asunto no es necesario examinar la cuestión de la aplicabilidad del artículo 41, apartado 2, de la Carta a los Estados miembros. En efecto, como ya he señalado antes, la obligación de las administraciones de los Estados miembros de oír al adquirente propuesto debe reconocerse de todas formas sobre la base de los principios generales del Derecho de la Unión.

( 49 ) Dictamen del BCE, citado en la nota 14, apartado 2.4.

( 50 ) Sentencia Profaktor Kulesza, Frankowski, Jóźwiak, Orłowski, (C-188/09, EU:C:2010:454), apartado 30.

( 51 ) A este respecto, es irrelevante que el legislador neerlandés, al transponer el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), no haya incluido la referencia a la «estructura» del «grupo», y se haya limitado a referirse a la capacidad de la empresa de seguros para cumplir sus obligaciones cautelares. En efecto, de acuerdo con el propio tenor de dicho artículo 15 ter, apartado 1, letra d), la referencia a la estructura del grupo sólo es un caso «particular» de la hipótesis que prevé ese criterio.

( 52 ) Directrices del Cesspj, citadas en la nota 10, apartado 70: «these commitments could concern, for example, financial support in case of liquidity or solvency problems, corporate governance issues, the acquirer’s future target share in the institution, directions and goals for development, etc.» (el subrayado es mío).