AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE 10 DE MAYO DE 1994. - SOCIETE COMMERCIALE DES POTASSES ET DE L'AZOTE Y ENTREPRISE MINIERE ET CHIMIQUE CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - COMPETENCIA - CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACION - PROCEDIMIENTO SOBRE MEDIDAS PROVISIONALES - SUSPENSION DE LA EJECUCION - MEDIDAS PROVISIONALES. - ASUNTO T-88/94 R.



Recopilación de Jurisprudencia 1994 página II-00263



Índice

Partes

Motivación de la sentencia

Parte dispositiva



Palabras clave

++++

1. Procedimiento sobre medidas provisionales ° Suspensión de la ejecución ° Medidas provisionales ° Demanda destinada a obtener medidas que rebasan el ámbito del litigio principal ° Inadmisibilidad

(Tratado CEE, arts. 185 y 186; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104, ap. 1)

2. Procedimiento sobre medidas provisionales ° Suspensión de la ejecución ° Suspensión total o parcial de la ejecución de una Decisión por la que se autoriza, bajo determinadas condiciones, una concentración de empresas ° Tribunal insuficientemente informado ° Petición a las partes de que suministren información ° Suspensión acordada hasta que el Juez competente para la adopción de las medidas provisionales se pronuncie, a la luz de la información suministrada, sobre el alcance de las condiciones fijadas en la Decisión

(Tratado CEE, art. 185; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104, ap. 2)

Índice

1. No procede admitir una demanda de medidas provisionales si el acto en relación con el cual se solicita la suspensión no es aquél contra el cual se interpuso el recurso principal. Lo mismo sucede con las demandas relativas a las demás medidas provisionales si no guardan relación con el asunto objeto del citado recurso.

Por esta razón, procede declarar la inadmisibilidad de una demanda de suspensión de un procedimiento de aplicación de las normas sobre la competencia, iniciado con arreglo al Reglamento nº 17, en la medida en que el recurso principal se dirige contra una Decisión adoptada al término de un procedimiento en virtud del Reglamento nº 4064/89, relativo al control de concentraciones, y que el demandante únicamente basa sus pretensiones en supuestas contradicciones en la actitud de la Comisión en ambos procedimientos.

2. En una situación en la que el Juez competente para adoptar las medidas provisionales no dispone de elementos suficientes para poder apreciar el riesgo de perjuicio grave e irreparable, invocado por la demandante para solicitar que se suspenda la ejecución de una Decisión de la Comisión por la que se exige, como condición para autorizar una concentración entre terceras empresas, la retirada de éstas de una sociedad en la que es partícipe la demandante, procede que el Juez ordene a las partes que le transmitan la información necesaria.

A la espera de dicha información, y en la medida en que no puede descartarse la posibilidad de que, de no acordarse la suspensión, pueda peligrar la existencia de la sociedad de la que es accionista la demandante y que no parece que la citada suspensión pueda tener una incidencia grave en los derechos de terceros ajenos al procedimiento, o implicar un perjuicio para el interés público o para el derivado de la ejecución inmediata de las Decisiones de la Comisión, procede ordenar, con carácter preventivo, la suspensión de la Decisión, en tanto en cuanto podría implicar la disolución de la sociedad de la que la demandante es accionista.

Partes

En el asunto T-88/94 R,

Société commerciale des potasses et de l' azote, sociedad francesa, con domicilio social en Mulhouse (Francia), y

Entreprise minière et chimique, sociedad francesa de Derecho público, con domicilio social en París,

representadas por Me Charles Price, Abogado de Bruselas, que designa como domicilio en Luxemburgo el bufete de Me Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,

partes demandantes,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Berend-Jan Drijber, miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agente, asistido por Me Jacques Bourgeois, Abogado de Bruselas, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Georgios Kremlis, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandada,

que tiene por objeto, por un lado, una demanda de suspensión parcial de la ejecución de la Decisión de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativo al control de las operaciones de concentración entre empresas (IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand), y, por otro, una demanda de suspensión del procedimiento iniciado por la Comisión con arreglo al Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, en el asunto IV/34.774 ° Potacan,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

dicta el siguiente

Auto

Motivación de la sentencia

Hechos

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 28 de febrero de 1994, la Société commerciale des potasses et de l' azote (en lo sucesivo, "SCPA") y la Entreprise minière et chimique (en lo sucesivo, "EMC") interpusieron, con arreglo al párrafo cuarto del artículo 173 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (en lo sucesivo, "Tratado CE"), un recurso de anulación parcial de la Decisión de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativo al control de las operaciones de concentración entre empresas (IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand).

2 En su recurso, las demandantes solicitan al Tribunal de Primera Instancia que:

° Anule parcialmente el artículo 1 de la Decisión, en la medida en que supedita la declaración de compatibilidad con el mercado común de la operación de concentración al cumplimiento de las condiciones enunciadas en su apartado 63.

° Anule parcialmente la Decisión, en la medida en que se acepta el compromiso mencionado en su apartado 65, por el cual Kali und Salz AG (en lo sucesivo, "K+S") se comprometió a modificar, antes del 30 de junio de 1994, la estructura de la sociedad Potacan.

3 Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el mismo día, las demandantes formularon asimismo, al amparo de los artículos 185 y 186 del Tratado CE:

° Una demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada, en la medida en que ésta obliga a K+S, por un lado, a vender sus participaciones y/o a retirarse de Kali-Export GmbH (en lo sucesivo, "Kali-Export") y, por otro, a resolver las relaciones contractuales de distribución que mantiene con SCPA.

° Una demanda de suspensión del procedimiento iniciado por la Comisión en el asunto IV/34.774 ° Potacan.

4 La Comisión presentó sus observaciones escritas sobre la presente demanda de medidas provisionales el 23 de marzo de 1994. Las explicaciones de las partes fueron oídas el 18 de abril de 1994.

5 Antes de examinar la procedencia de la demanda de medidas provisionales, es necesario recordar el contexto del presente asunto y, en particular, los hechos esenciales que dieron origen al litigio planteado ante este Tribunal de Primera Instancia, tal y como se desprenden de los escritos y documentos presentados por las partes y de las explicaciones facilitadas en la vista de 18 de abril de 1994.

6 La demandante SCPA posee un 25 % de las acciones de Kali-Export, sociedad austriaca, por medio de la cual efectúa una parte de sus ventas fuera de la Comunidad Europea. La demandante EMC posee todas las acciones de SCPA y el 50 % de las acciones de la sociedad Potacan, sociedad canadiense que controla conjuntamente con K+S.

7 El 14 de julio de 1993, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (versión rectificada publicada en el DO 1990, L 257, p. 13; en lo sucesivo, "Reglamento nº 4064/89"), la Comisión recibió notificación de una operación cuyo objeto era la agrupación de las actividades "potasa" y "sal gema" de K+S y de Mitteldeutsche Kali AG (en lo sucesivo, "MdK") en una sociedad común creada por K+S y Treuhandanstalt.

8 Tras haber procedido al examen de la notificación, la Comisión decidió, el 16 de agosto de 1993, incoar el procedimiento conforme a la letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento nº 4064/89, dado que la operación de concentración notificada suscitaba serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado común.

El 14 de diciembre de 1993, la Comisión adoptó una Decisión en cuyo artículo 1 se declaraba la concentración compatible con el mercado común, a condición de que se respetaran íntegramente las condiciones y cargas previstas en los compromisos contraídos por las partes frente a la Comisión, que se enumeran en el apartado 63 de la Decisión. En su artículo 2, la Decisión precisa que la declaración de compatibilidad no abarca la cláusula de prohibición de competencia que figura en el artículo 20 del contrato-marco de concesión.

9 Los compromisos citados en el apartado 63 de la Decisión son los siguientes:

"° Kali-Export GmbH, Wien

K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus. Sie verpflichten sich, ihre Anteile den Mitgesellschaftern zum Kauf anzubieten. Sollte diese Offerte nicht angenommen werden, verpflichten sich K+S und das Gemeinschaftsunternehmen, den Gesellschaftsvertrag zum naechstmoeglichen Zeitpunkt ordentlich zu kuendigen und damit die Gesellschaft aufzuloesen. Gemaess Art. XII des Gesellschaftsvertrags ist diese Kuendigungsmoeglichkeit zum 30.4.1994 mit Wirkung zum 30.4.1995 gegeben.

In gleicher Weise werden K+S und das Gemeinschaftsunternehmen den mit Kali-Export GmbH bestehenden Vertretervertrag nach den dort vorgesehenen Kuendigungsregelungen zum 30.4.1994 mit Wirkung zum 30.4.1995 kuendigen. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ab diesem Zeitpunkt ueber eine eigene Vertriebsorganisation Kali-Export GmbH Wettbewerb machen und die bisher ueber diese Gesellschaft belieferten Kunden zu gewinnen versuchen. Das Gemeinschaftsunternehmen unterliegt dabei keinerlei Beschraenkung hinsichtlich der Entscheidung, die Kunden unmittelbar oder ueber Vertreter bzw. Zwischenhaendler zu beliefern.

° Vertrieb

K+S und das Gemeinschaftsunternehmen werden in der EG ° soweit nicht bereits vorhanden ° eine eigene Vertriebsorganisation einrichten und ihre Produkte ueber dieses Vertriebsnetz zu allgemein ueblichen, kaufmaennischen Gepflogenheiten vertreiben. In Frankreich wird eine Vertriebsorganisation fuer Kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten errichtet werden, die den gesamten franzoesischen Markt umfassen und nach Art und Umfang der Bedeutung des franzoesischen Marktes Rechnung tragen wird. Dies geschieht unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit.

Die bisherige Zusammenarbeit mit der SCPA als Vertriebspartner fuer den franzoesischen Markt wird bis zum 30.6.1994 beendet. Damit wird einerseits SCPA die Erfuellung bereits abgeschlossener Kontrakte mit eigenen Abnehmern, andererseits der Aufbau einer eigenen Vertriebsorganisation des Gemeinschaftsunternehmens ermoeglicht. Ein Verkauf an SCPA zu marktueblichen Bedingungen ist moeglich."

("° Kali-Export GmbH, Viena

K+S y la sociedad común se retirarán inmediatamente de Kali-Export GmbH, cuyo domicilio social se halla en Viena. Se comprometen a ofrecer la venta de sus participaciones a los demás socios. Si dicha oferta no es aceptada, K+S y la sociedad común se comprometen a denunciar formalmente el contrato de sociedad y, por consiguiente, a disolverla. Conforme a la cláusula XII del contrato de sociedad, la escisión es posible a partir del 30 de abril de 1994, con efectos a partir del 30 de abril de 1995.

Del mismo modo, K+S y la sociedad común resolverán, el 30 de abril de 1994, el contrato de representación con Kali-Export GmbH, con efectos a partir del 30 de abril de 1995, conforme a las estipulaciones sobre resolución previstas en dicho contrato. Tras esta fecha, la sociedad común competirá con Kali-Export GmbH a través de su propia red de distribución e intentará recuperar los clientes a los que actualmente abastece esta sociedad. A este respecto, la sociedad común no está sometida a ningún tipo de restricción en lo que respecta a la decisión de aportar clientes directamente o a través de agentes o intermediarios.

° Distribución

K+S y la sociedad común establecerán dentro de la Comunidad su propia red de distribución °en la medida en que aún no exista° y distribuirán sus productos a través de dicha red, con arreglo a los usos del comercio. Se creará en Francia una red de distribución para la potasa, así como para las especialidades de la potasa. Cubrirá la totalidad del mercado francés; su naturaleza y extensión serán proporcionales a la importancia del mercado francés. Su establecimiento se realizará dentro del respeto del principio de eficacia económica.

La actual cooperación con SCPA, como distribuidor asociado en el mercado francés, finalizará como máximo el 30 de junio de 1994. Por una parte, ello permitirá a SCPA ejecutar los contratos ya celebrados con sus propios clientes y, por otra parte, a la sociedad común establecer su propia red de distribución. Se podrán seguir celebrando contratos de compraventa con SCPA, en las condiciones normales del mercado.")

10 El apartado 65 de la Decisión impugnada establece lo siguiente:

"65. Weiterhin hat K+S die Bedenken der Kommission wegen der negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsverhaeltnisse in der Gemeinschaft zur Kenntnis genommen und die Zusage gemacht, bis zum 30. Juni 1994 die Struktur von Potacan in einer solchen Weise umzuwandeln, dass jeder Partner in die Lage versetzt wird, aus Potacan erlangtes Kali jeweils unabhaengig von dem anderen Partner auf dem Markt der Gemeinschaft zu vermarkten."

("65. Por otra parte, al haber tenido conocimiento de las dudas de la Comisión en cuanto a los efectos negativos de la operación de concentración sobre las condiciones de competencia dentro de la Comunidad, K+S se comprometió a adaptar la estructura de Potacan, antes del 30 de junio de 1994, de manera que cada uno de los socios independientemente pueda comercializar la potasa producida por Potacan en el mercado comunitario.")

11 En su apartado 67, la Decisión añade:

"Die Kommission hat davon abgesehen, die Zusage hinsichtlich Potacan zum Gegenstand einer foermlichen Auflage zu machen. Sie hat diese Zusage zur Kenntnis genommen und geht davon aus, dass K+S nach besten Kraeften darauf hinwirkt, mit EMC/SCPA ein Einvernehmen ueber eine Umwandlung von Potacan zu erreichen, die den oben beschriebenen Anforderungen gerecht wird. [...] Sollte es K+S trotz aller Bemuehungen nicht gelingen, ein Einvernehmen mit EMC zu erreichen, dann muesste eine geeignete Loesung der wettbewerblichen Probleme, die von der derzeitigen Ausgestaltung des Gemeinschaftsunternehmens Potacan herruehren, im Rahmen des nach der Ratsverordnung Nr. 17/62 anhaengigen Verfahrens gefunden werden." ("La Comisión ha decidido no considerar el compromiso relativo a Potacan como una obligación formal. Toma nota de dicho compromiso y parte de la base de que K+S realizará todos los esfuerzos posibles para llegar a un acuerdo con EMC/SCPA, en cuanto a una transformación de Potacan que satisfaga los requisitos antes citados [...] En caso de que K+S, a pesar de sus esfuerzos, no pueda llegar a un acuerdo con EMC, deberá hallarse una solución adecuada a los problemas de competencia derivados de la forma actual de la sociedad común Potacan, en el marco del procedimiento incoado en virtud del Reglamento nº 17.").

12 El 2 de julio de 1993, K+S y EMC notificaron a la Comisión, conforme al artículo 4 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22; en lo sucesivo, "Reglamento nº 17"), sus acuerdos relativos a la sociedad Potacan (asunto IV/34.774 ° Potacan). Tras dicha notificación, la Comisión envió un pliego de cargos a K+S y EMC, con fecha 1 de diciembre de 1993, en el que se les reprochaba haber infringido lo dispuesto en el artículo 85 del Tratado CE.

Fundamentos jurídicos

13 En virtud de lo dispuesto en los artículos 185 y 186 del Tratado, en relación con el artículo 4 de la Decisión 88/591/CECA, CEE, Euratom del Consejo, de 24 de octubre de 1988, por la que se crea un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (DO L 319, p. 1), en su versión modificada por la Decisión 93/350/Euratom, CECA, CEE del Consejo, de 8 de junio de 1993 (DO L 144, p. 21), el Tribunal de Primera Instancia podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado u ordenar las medidas provisionales necesarias.

14 El apartado 2 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia establece que las demandas relativas a las medidas provisionales previstas en los artículos 185 y 186 del Tratado especificarán las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. Las medidas solicitadas deben poseer carácter provisional, en el sentido de que no deben prejuzgar la decisión sobre el fondo (véase el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 6 de julio de 1993, CCE Vittel y CE Pierval/Comisión, T-12/93 R, Rec. p. II-785).

Alegaciones de las partes

15 Las demandantes consideran que, en el presente caso, se cumplen los presupuestos legales que permiten la concesión de las medidas provisionales solicitadas. En su opinión, la Decisión controvertida adolece de errores de hecho y de Derecho y su ejecución inmediata les acarrearía un perjuicio grave e irreparable.

16 En cuanto a la ilegalidad de la Decisión, las demandantes alegan fundamentalmente que, por una parte, el acto impugnado impone a K+S condiciones que no guardan relación alguna con el mantenimiento de la competencia en el mercado comunitario y, por otra, acepta un compromiso de K+S relativo a Potacan, sin haber recabado su opinión.

17 En primer lugar, las demandantes niegan que la cooperación entre K+S, MdK y SCPA, en el seno de Kali-Export, pueda tener efecto alguno, desde el punto de vista de la competencia, en la conducta de los accionistas de esta última en la Comunidad, en la medida en que las ventas de Kali-Export se realizan exclusivamente fuera de la Comunidad Europea y no dan lugar a reimportación alguna.

18 En segundo lugar, las demandantes consideran que la obligación de K+S de poner fin a sus relaciones de distribución con SCPA no se ajusta a lo dispuesto en el Reglamento nº 4064/89, puesto que, por un lado, tal requisito únicamente puede afectar al mercado interno francés °el cual, según la propia Decisión, no es uno de los mercados de referencia° y, por otro, parece ignorar que las relaciones de distribución entre K+S y SCPA únicamente afectan a un producto de magnesio, conocido con el nombre de kieserita, el cual no contiene potasa alguna.

19 Finalmente, las demandantes consideran que la Comisión no puede aceptar el compromiso propuesto por K+S de modificar, antes del 30 de junio de 1994, la estructura de Potacan, puesto que el apartado 2 del artículo 8 del Reglamento nº 4064/89 no autoriza a aceptar un compromiso que afecte directamente a los derechos de un tercero y que pueda suponer un perjuicio grave para los derechos de éste, sin su consentimiento.

20 En cuanto al riesgo de perjuicio grave e irreparable, las demandantes alegan, en primer lugar, que la retirada de K+S y de MdK de Kali-Export impediría a ésta continuar sus actividades y conduciría, de este modo, a su disolución. En opinión de las demandantes, ello supondría que SCPA, que no posee red de venta internacional para la exportación a gran escala, dejaría de disponer de un medio eficaz para comercializar sus productos en los mercados internacionales y, en concreto, en los mercados africano y asiático. En la vista celebrada ante el Juez que conoce de las medidas provisionales, las demandantes señalaron que recurrir a intermediarios independientes no permitiría a SCPA, en principio, mantener la posición comercial y económica que ocupa en la actualidad, puesto que, por un lado, cierto número de agentes intermediarios trabajan ya con K+S y, por otro, la venta de menores cantidades de productos implica necesariamente el pago de una mayor comisión.

21 En segundo lugar, las demandantes alegan que la obligación de resolver el contrato relativo a la venta de productos de magnesio (la kieserita) en Francia supone un grave perjuicio para SCPA, en forma de pérdida de clientela y de margen comercial, puesto que, por una parte, el producto de que se trata representa para SCPA un volumen de negocios de 65 millones de FF, aproximadamente, y, por otra parte, resultará muy difícil °si no imposible° hallar otra fuente de abastecimiento, al ser K+S el único productor de kieserita en Europa.

22 Por otra parte, las demandantes señalan que el compromiso de K+S relativo a Potacan, aceptado por la Comisión, consiste en realidad en la obligación de K+S y de EMC de repartirse, a partes iguales, la producción de Potacan. Ahora bien, en la medida en que EMC, contrariamente a K+S, no dispone de una red propia para comercializar su parte de la producción en los mercados internacionales, se producirá un importante lucro cesante para EMC. Además, el compromiso de K+S, respecto al cual EMC señaló claramente su desacuerdo, puede poner en peligro la viabilidad de Potacan y las inversiones sumamente importantes autorizadas por EMC para el desarrollo de la mina.

23 Finalmente, las demandantes consideran que, al acordar las medidas provisionales solicitadas, el Tribunal de Primera Instancia no prejuzgaría en modo alguno los intereses de las demás partes afectadas, en la medida en que quedarían salvaguardados tanto el interés de K+S de llevar a cabo la fusión con MdK como el interés de la Comisión en mantener una competencia sana en el mercado comunitario.

24 Por su parte, la Comisión alega, con carácter preliminar, que no procede admitir la demanda de suspensión del procedimiento en el asunto IV/34.774 ° Potacan, en la medida en que, por una parte, el recurso principal no se refiere en modo alguno al asunto Potacan y, por otra, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, es evidente que, en cualquier caso, no cabría admitir el propio recurso de anulación dirigido contra la incoación de un procedimiento.

25 En cuanto a la aparente procedencia del recurso principal, la Comisión considera que las demandantes no han aportado ningún indicio serio y que, por el contrario, la propia Decisión impugnada se caracteriza por un manifiesto fumus boni juris. Según la demandada, las condiciones objeto de litigio son necesarias para poner fin a las relaciones estructurales entre K+S y SCPA y evitar una situación en la que la competencia efectiva se viera obstaculizada de modo significativo, debido a la posición colectiva dominante que la empresa común y SCPA ocuparían, tras la operación de concentración, en la Comunidad Europea, salvo en Alemania.

26 En cuanto al riesgo de perjuicio grave e irreparable, la Comisión considera que las demandantes no han aportado la prueba de que, si esperasen a la conclusión del procedimiento principal, sufrirían un perjuicio que acarrearía graves e irreparables consecuencias.

27 En lo que respecta, por una parte, a la condición relativa a la retirada de K+S de Kali-Export, la demandada alega que, en cualquier caso, las prácticas colusorias de la exportación que constituye Kali-Export deben modificarse antes del 1 de julio de 1994, tras la entrada en vigor del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En opinión de la Comisión, SCPA no depende, de todos modos, de Kali-Export para la comercialización de sus productos, puesto que puede recurrir a intermediarios independientes.

28 Por otra parte, en lo que respecta a la distribución de los productos K+S en Francia, la Comisión señala la existencia de un doble malentendido por parte de las demandantes. En efecto, de la versión alemana de la Decisión, que es la única auténtica, se desprende claramente que los compromisos a que se refiere el apartado 63 de la Decisión no afectan a la kieserita ni exigen la resolución de todos los contratos de distribución celebrados entre K+S y SCPA. Los compromisos citados en el apartado 63 únicamente versan sobre la obligación de K+S y de la sociedad común de crear en Francia su propia red de distribución de productos de potasa y de especialidades de potasa y sobre la obligación de poner término a la cooperación de K+S y SCPA como socios para la distribución.

29 Finalmente, en lo que respecta al compromiso de K+S relativo a Potacan, la Comisión recuerda que, tal y como se desprende claramente del apartado 67 de la Decisión, no se ha impuesto, a este respecto, condición alguna en el sentido del artículo 8 del Reglamento nº 4064/89 y señala que, en cualquier caso, la modificación de la estructura de Potacan depende de la colaboración y del acuerdo de EMC. Por otra parte, en opinión de la demandada, el perjuicio invocado no guarda relación alguna con la medida solicitada, a saber, la suspensión del procedimiento iniciado en virtud del Reglamento nº 17.

30 En cuanto a la consideración de los intereses respectivos, la Comisión señala que las condiciones impuestas constituyen elementos esenciales de su decisión de declarar la concentración compatible con el mercado común. En estas circunstancias, en el supuesto de que las medidas provisionales solicitadas fueran concedidas, se vería obligada a suspender la ejecución de la Decisión en su conjunto, impidiendo con ello que K+S ejerciera sus derechos sobre MdK y sobre la sociedad común y cuestionando, de este modo, la reestructuración de la industria de la potasa en la ex República Democrática Alemana. Al tiempo que niega que las condiciones impuestas puedan crear una situación irreversible para las demandantes, la Comisión considera que, aun cuando fuera así, las demandantes siguen sin demostrar que los compromisos de K+S las coloquen en una situación que pueda poner en peligro su misma existencia y que justifique la adopción de medidas provisionales, con graves consecuencias sobre los derechos e intereses de terceros en el litigio.

Apreciación del Juez que conoce de las medidas provisionales

A. Sobre la admisibilidad de la demanda de suspensión del procedimiento en el marco del asunto IV/34.774 ° Potacan

31 En virtud del párrafo primero del apartado 1 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, la demanda de que se suspenda la ejecución de un acto de una Institución sólo será admisible si el demandante hubiera impugnado dicho acto mediante recurso ante el Tribunal de Primera Instancia. En virtud del párrafo segundo de la misma disposición, las demandas relativas a las demás medidas provisionales sólo serán admisibles si son formuladas por una de las partes de un asunto sometido al Tribunal de Primera Instancia y guardan relación con el mismo.

32 De los autos se desprende que las demandantes no impugnan en su recurso principal el acto por el que la Comisión inició el procedimiento en el asunto IV/34.774 ° Potacan. En efecto, se limitan a poner de manifiesto algunas contradicciones entre las conclusiones a las que llegó la Comisión en la Decisión controvertida y la posición que adoptó en la fase del pliego de cargos en el asunto IV/34.774 ° Potacan.

33 De lo anterior se deduce que la medida provisional solicitada, tendente a que se suspenda el procedimiento en el asunto IV/34.774 ° Potacan, no guarda relación con un acto cuya legalidad haya sido impugnada ante el Tribunal de Primera Instancia ni se refiere a asunto alguno sometido a este Tribunal de Primera Instancia. Por consiguiente, ha de declararse la inadmisibilidad de esta demanda.

B. Sobre la demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión en la medida en que, por una parte, exige a K+S que ponga fin a las relaciones contractuales de distribución que mantiene con SCPA y, por otra parte, que venda sus participaciones y/o se retire de Kali-Export

34 Según SCPA, las condiciones impuestas por la Decisión controvertida implican un riesgo de perjuicio grave e irreparable para ella, en tanto en cuanto, por una parte, le resultará imposible en el futuro abastecerse de kieserita y, por otra, la posibilidad de comercializar sus productos en los mercados de exportación a gran escala se verá grave e irremediablemente comprometida por la disolución de Kali-Export.

35 A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, el carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe ser apreciado en relación con la necesidad de pronunciarse con carácter provisional, para evitar un daño grave e irreparable a la parte demandante. Es a la parte que solicita la suspensión de la ejecución a la que corresponde aportar la prueba de que, si esperara a la conclusión del procedimiento principal, sufriría un perjuicio que le acarrearía graves e irreparables consecuencias (véase el reciente auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 14 de diciembre de 1993, Gestevisión Telecinco/Comisión, T-543/93 R, Rec. p. II-1409).

36 En cuanto a la supuesta imposibilidad de SCPA de abastecerse de kieserita, es necesario señalar que esta conclusión parece basarse en una incorrecta interpretación de la Decisión. En efecto, a primera vista, ésta no impone obligación alguna a K+S de poner fin a las relaciones contractuales de distribución entre K+S y SCPA en lo que respecta a productos distintos de la potasa o de las especialidades de potasa. De hecho, el apartado 63 de la Decisión únicamente menciona la "potasa, incluidas las especialidades de potasa" ("kaliprodukte einschliesslich -spezialitaeten"). Ahora bien, la kieserita es un producto de magnesio que no contiene potasa. En estas circunstancias, no parece, a primera vista, que la Decisión controvertida se refiera a ella, razón por la cual la medida provisional solicitada queda sin objeto.

37 En cuanto a la condición relativa a la obligación de K+S de vender sus participaciones y/o retirarse de Kali-Export, procede señalar que, entre las condiciones y obligaciones a las que se supedita la declaración de compatibilidad de la operación de concentración entre K+S y MdK con el mercado común, figura el siguiente compromiso:

"K+S und das Gemeinschaftsunternehmen scheiden unverzueglich aus der Kali-Export GmbH, Wien, aus. Sie verpflichten sich, ihre Anteile den Mitgesellschaftern zum Kauf anzubieten. Sollte diese Offerte nicht angenommen werden, verpflichten sich K+S und das Gemeinschaftsunternehmen, den Gesellschaftsvertrag zum naechstmoeglichen Zeitpunkt ordentlich zu kuendigen und damit die Gesellschaft aufzuloesen. Gemaess Art. XII des Gesellschaftsvertrags ist diese Kuendigungsmoeglichkeit zum 30. 4. 1994 mit Wirkung zum 30. 4. 1995 gegeben." ("K+S y la sociedad común se retirarán inmediatamente de Kali-Export GmbH, cuyo domicilio social se halla en Viena. Se comprometen a ofrecer la venta de sus participaciones a los demás socios. Si dicha oferta no es aceptada, K+S y la sociedad común se comprometen a denunciar formalmente el contrato de sociedad y, por consiguiente, a disolverla. Conforme a la cláusula XII del contrato de sociedad, la escisión es posible a partir del 30 de abril de 1994, con efectos a partir del 30 de abril de 1995.").

38 A este respecto, es necesario observar, en primer lugar, que la escisión de K+S y de la sociedad común de Kali-Export no surtirá efectos hasta el 30 de abril de 1995, es decir, aproximadamente dentro de un año. En segundo lugar, ha quedado acreditado entre las partes que, de todos modos, el funcionamiento de Kali-Export debe modificarse antes del 1 de julio de 1994, tras la entrada en vigor del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, si bien discrepan sobre el alcance real de tal modificación. En tercer lugar, no puede descartarse que, a pesar del reducido número de productores de potasa en Europa, otros socios puedan ocupar el lugar de K+S y de la sociedad común en el seno de Kali-Export.

39 Ahora bien, si puede admitirse que la retirada de K+S y de la sociedad común de Kali-Export puede ocasionar un perjuicio a SCPA, no puede afirmarse, sin embargo, que únicamente esta retirada impedirá necesariamente a SCPA comercializar sus productos de potasa en los mercados de exportación a gran escala, tal y como alegó dicha sociedad ante este Tribunal de Primera Instancia. En efecto, determinadas circunstancias imprevisibles, tales como las dificultades con las que SCPA podría encontrarse para hallar alternativas a la comercialización de sus productos tras la retirada de K+S y de la sociedad común de Kali-Export, no suponen, a primera vista, un riesgo de perjuicio actual o inminente, sino un riesgo futuro, incierto y aleatorio, contra el cual la demandante podrá invocar sus derechos ante el Juez comunitario, en caso de que dicho riesgo se materialice (véase el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 13 de mayo de 1993, CMBT/Comisión, T-24/93 R, Rec. p. II-543).

40 No obstante, ha de añadirse que algunas de las cuestiones que se plantean en el presente caso no dejan de suscitar serios problemas de interpretación. Tal sucede, en particular, con la cuestión de si, y en qué medida, la retirada de K+S y de la sociedad común de Kali-Export implica la disolución de esta última, circunstancia que afecta de por sí a los derechos de los demás accionistas de la sociedad y, en concreto, a los de SCPA.

41 Evidentemente, es cierto que, en el apartado 64 de su Decisión, la Comisión no parece imponer la disolución de Kali-Export como condición autónoma. En efecto, se afirma que:

"Durch die Zusage von K+S/MdK, aus der Kali-Export GmbH auszuscheiden, wird sichergestellt, dass die Zusammenarbeit von K+S und EMC/SCPA im Rahmen des Exportkartells beendet wird." ("El cese de la cooperación entre K+S y EMC/SCPA en el marco de las prácticas colusorias de exportación quedará garantizado por el compromiso de K+S/MdK de retirarse de Kali-Export GmbH.").

42 No obstante, los elementos aportados por las partes ante el Juez competente para conocer de las medidas provisionales no le permiten a éste apreciar el alcance real del compromiso contraído frente a la Comisión por los participantes en la operación de concentración °exigido por ésta como condición de la Decisión° y, en particular, de conocer sus repercusiones sobre los derechos de terceros, a fin de poder analizar la posible existencia de un riesgo de perjuicio grave e irreparable para éstos. Por consiguiente, procede ordenar a las partes que transmitan a este Tribunal de Primera Instancia la información necesaria para verificar si, y en qué medida, el compromiso contraído por K+S y la sociedad común sobre su retirada de Kali-Export implica la disolución de ésta última.

43 A la espera de dicha información, es necesario examinar, por otra parte, si procede ordenar, con carácter preventivo, la suspensión de la ejecución del artículo 1 de la Decisión controvertida, en la medida en que podría suponer la disolución de Kali-Export.

44 A este respecto, procede recordar que, cuando las medidas solicitadas al Juez que conoce de las medidas provisionales puedan tener una incidencia grave en los derechos e intereses de terceros que no son parte en el litigio y que, por consiguiente, no han podido ser oídos, como ocurre en el presente caso con K+S y la sociedad común, tales medidas únicamente estarían justificadas si se pusiera de manifiesto que, de no adoptarse, las demandantes se verían expuestas a una situación que podría poner en peligro su propia existencia (véase el auto CCE Vittel y CE Pierval/Comisión, antes citado).

45 En el presente caso, no parece que la existencia de SCPA corra peligro. No obstante, el Juez que conoce de las medidas provisionales no dispone de elementos que le permitan descartar la posibilidad de que peligre la existencia de Kali-Export, uno de cuyos cuatro accionistas es SCPA, debido a la realización de una de las condiciones impuestas por la Decisión controvertida. Ahora bien, no parece que una suspensión provisional del cumplimiento de la condición relativa a la retirada de Kali-Export °en la medida en que podría implicar la disolución de ésta° pueda tener una incidencia grave en los derechos e intereses de K+S y de la sociedad común o implicar perjuicio alguno para el interés público o el interés de la Comisión en la ejecución inmediata de su Decisión.

46 En estas circunstancias, y hasta que el Juez que conoce de las medidas provisionales pueda pronunciarse, a la luz de la información que las partes le transmitan a tal efecto, parece conveniente ordenar, con carácter preventivo, la suspensión de la ejecución del artículo 1 de la Decisión controvertida, en la medida en que podría implicar la disolución de Kali-Export.

Parte dispositiva

En virtud de todo lo expuesto,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

resuelve:

1) Las partes transmitirán al Tribunal de Primera Instancia, en un plazo de dos semanas, la información necesaria para verificar si, y en qué medida, el compromiso contraído por K+S y la sociedad común, sobre su retirada de Kali-Export, implica la disolución de ésta última.

2) Suspender la ejecución del artículo 1 de la Decisión de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (IV/M.308 ° Kali+Salz/MdK/Treuhand), en la medida en que podría implicar la disolución de Kali-Export, hasta que se pronuncie el auto que ponga fin al procedimiento de medidas provisionales.

3) Desestimar la demanda de medidas provisionales en todo lo demás.

4) Reservar la decisión sobre las costas.

Dictado en Luxemburgo, a 10 de mayo de 1994.