CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. M. POIARES MADURO

presentadas el 31 de mayo de 2006 1( )

Asunto C‑347/04

Rewe Zentralfinanz eG, ayant droit à titre universel d’ITS Reisen GmbH

contra

Finanzamt Köln‑Mitte

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Finanzgericht Köln (Alemania)]

«Legislación tributaria – Impuesto de sociedades – Compensación de pérdidas por las sociedades matrices – Pérdidas debidas a la disminución de valor de participaciones en sociedades filiales establecidas en otros Estados miembros»

1. Los asuntos relativos a los regímenes nacionales del tratamiento fiscal de las pérdidas y gastos de las sociedades pertenecientes a un grupo transnacional plantean cuestiones novedosas y delicadas en el ámbito comunitario. ( ) Éstas giran en torno a saber si estos regímenes son compatibles con los principios del Tratado CE destinados a garantizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Cada uno de estos asuntos suscita problemas específicos y debe, en consecuencia, ser objeto de un examen particular. Al mismo tiempo, es importante establecer una jurisprudencia clara y reiterada sobre esta cuestión.

2. En el asunto Marks & Spencer, ( ) el Tribunal de Justicia tuvo recientemente ocasión de pronunciarse sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario del régimen británico denominado de «consolidación fiscal» autorizando, con determinados requisitos, a una sociedad matriz a deducir de su beneficio imponible las pérdidas sufridas por sus filiales. En el presente asunto se trata de pronunciarse, en el marco de las libertades de establecimiento y de circulación de capitales, sobre una disposición de la legislación alemana relativa al impuesto sobre la renta de las sociedades que restringe a una sociedad matriz residente en Alemania las posibilidades de deducir fiscalmente pérdidas derivadas de la amortización del valor de las participaciones en filiales que residen en otros Estados miembros.

I. Contexto jurídico y fáctico

3. El asunto tiene su origen en los hechos siguientes. Mediante un contrato de 6 de marzo de 1995, el grupo Kaufhof transmitió ITS Reisen GmbH (en lo sucesivo, «ITS»), una sociedad del grupo con un objeto social relativo a la actividad turística, a la sociedad Rewe Zentralfinanz eG (en lo sucesivo, «Rewe»). Rewe adquirió el patrimonio de ITS mediante un contrato de fusión, convirtiéndose así en sucesora de ésta a título universal.

4. Ahora bien, en 1989 ITS había constituido una filial en los Países Bajos, Kaufhof‑Tourism Holdings BV (en lo sucesivo, «KTH»), siendo propietaria de la totalidad de su capital social. Ésta había constituido a su vez, en ese mismo Estado miembro, una sociedad de cartera, International Tourism Investment Holding BV (en lo sucesivo, «ITIH»), de la cual tenía el 100 % de las participaciones sociales. Además, ITIH había adquirido participaciones en dos sociedades de Bélgica, en una del Reino Unido y en otra de España.

5. En Alemania, la materia sobre imposición de las sociedades se rige por la Ley del impuesto de sociedades (Körperschaftsteuergesetz, en lo sucesivo, «KStG»), que se remite a las disposiciones pertinentes de la ley del impuesto sobre la renta (Einkommensteuergesetz, en lo sucesivo, «EStG»). A tenor del artículo 1 de la KStG, las sociedades residentes en Alemania tributan por el conjunto de sus rendimientos mundiales. El beneficio imponible es, en principio, la diferencia entre el capital de explotación de la empresa al final del ejercicio y dicho capital al final del ejercicio anterior. Si el resultado es de pérdidas, éstas pueden ser anticipadas o imputadas a ejercicios fiscales posteriores, de conformidad con el artículo 10 quinquies de la EStG. Además, el artículo 6 de la EStG permite en particular tener en cuenta, a título de gastos de explotación deducibles del beneficio imponible, las amortizaciones sobre el valor parcial inferior de las participaciones. Estos gastos corresponden, de hecho, a una evaluación de la disminución del precio de adquisición de la participación en una sociedad por razón de pérdidas sufridas por ésta de forma persistente.

6. En los ejercicios fiscales de 1993 y 1994, ITS procedió a realizar amortizaciones parciales sobre el valor contable de su participación en KTH, así como ajustes de valor sobre créditos relativos a las filiales británica y española de ITIH. Estas operaciones representaron, en el año 1993, gastos por importe de 14.342.499 DEM y, en el año 1994, gastos por importe de 32.332.144 DEM, es decir, un total de más de 46 millones de marcos alemanes.

7. Sin embargo, el Finanzamt Köln‑Mitte (agencia tributaria de Colonia-Centro), a la hora de determinar el beneficio imponible de Rewe en los dos ejercicios litigiosos, se negó a considerar estos gastos como rendimientos negativos, basándose en que ello era contrario al artículo 2 bis, apartados 1 y 2, de la EStG.

8. En efecto, esta disposición, titulada «Rendimientos negativos que tengan una conexión con el extranjero», prevé lo siguiente:

«1) Los rendimientos negativos

[…]

2) procedentes de un establecimiento industrial o comercial situado en un Estado extranjero,

3) a) procedentes de la imputación del valor parcial inferior de una participación, que forma parte de los activos de explotación, en una sociedad que no tenga su domicilio ni su dirección en el interior del país (persona jurídica extranjera), […]

[…]

sólo pueden ser objeto de compensación con rendimientos positivos del mismo tipo y procedentes del mismo Estado […]; por lo tanto, tampoco pueden ser objeto de deducción con arreglo al artículo 10 quinquies. Las reducciones de beneficios se equiparan a los rendimientos negativos. Cuando los rendimientos negativos no puedan ser objeto de compensación en virtud de la primera frase, reducirán los rendimientos positivos del mismo tipo que obtenga el sujeto pasivo en los siguientes ejercicios impositivos en el mismo Estado. […]

2. El apartado 1, primera frase, punto 2 no se aplicará cuando el sujeto pasivo demuestre que los rendimientos negativos proceden de un establecimiento industrial o comercial situado en el extranjero que se dedica exclusiva o casi exclusivamente a la fabricación o suministro de productos, excepto armas, a la extracción de minerales o a la prestación de servicios de carácter comercial, siempre que éstos no consistan en la construcción o explotación de instalaciones destinadas al turismo, o en el arrendamiento de bienes económicos, incluyendo la transmisión de derechos, planos, modelos, procedimientos, experiencias y conocimientos; la tenencia directa de una participación de, al menos, el 25 % del capital nominal de una sociedad de capital que tenga por objeto exclusivo o casi exclusivo las actividades antes descritas, así como la financiación relacionada con la tenencia de dicha participación, se considerarán como realización de prestaciones de carácter comercial cuando la sociedad de capital no posea ni su dirección ni su sede en el territorio del país. […]»

9. Está acreditado que, en los dos años controvertidos, ITS no obtuvo rendimientos positivos de su filial neerlandesa KHT. Además, no se cumplían los requisitos de la exención prevista por el artículo 2 bis, apartado 2, de la EStG: KTH no ejerce ninguna de las actividades privilegiadas, denominadas «actividades activas», mencionadas en el artículo 2 bis, apartado 2, primera frase, de la EstG, ni posee participación directa en una sociedad de capital que tenga por objeto una de dichas actividades privilegiadas.

10. Sobre la base de estas constataciones, el Finanzamt Köln-Mitte emitió una serie de liquidaciones paralelas en relación con el impuesto de sociedades de Rewe. Esta sociedad presentó una reclamación ante la administración tributaria. Al ser ésta desestimada, interpuso un recurso ante el Finanzgericht Köln con el objeto de poder incluir la totalidad de los gastos de explotación vinculados a su participación en las sociedades establecidas en los Países Bajos, el Reino Unido y España. Para fundamentar este recurso, Rewe alegó que la aplicación del artículo 2 bis de la EStG constituía una discriminación contraria al Derecho comunitario.

11. Ésta es también la opinión del órgano jurisdiccional remitente. Destaca que del Derecho aplicable resulta que, si bien las amortizaciones sobre el valor de determinadas participaciones en una sociedad alemana podrían, en principio, ser tomadas fiscalmente en cuenta a fin de determinar el beneficio imponible de la sociedad tenedora de dichas participaciones, las amortizaciones sobre el valor de participaciones en una sociedad establecida en otro Estado miembro sólo pueden tomarse en consideración en casos determinados, ya sea porque estos gastos se compensen con rendimientos positivos procedentes de este otro Estado miembro, ya sea porque se cumplan los requisitos de la exención previstos en el artículo 2 bis, apartado 2, de la EStG. Por ello, al órgano jurisdiccional remitente le resulta claro que semejante restricción de las posibilidades de reducir las pérdidas vinculadas a inversiones en el extranjero constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento en otro Estado miembro, así como a la libre circulación de capitales, ambas protegidas por el Derecho comunitario.

12. Convencido de ello, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo [43 CE], en relación con el artículo [48 CE] y los artículos [56 CE y siguientes] en el sentido de que se opone a una norma que –como el artículo 2 bis, apartado 1, número 3, letra a), apartado 2, de la EStG, disposición controvertida en el litigio principal– limita la compensación fiscal inmediata de las pérdidas resultantes de la amortización del valor de las participaciones en empresas filiales establecidas en otros países de la Comunidad cuando éstas ejercen actividades pasivas en el sentido de la disposición nacional, o cuando dichas filiales sólo ejercen actividades activas en el sentido de la disposición nacional a través de sus propias filiales, mientras que es posible llevar a cabo sin dichas limitaciones la amortización del valor de las participaciones en filiales situadas en el interior del país?»

II. Análisis

A. Sobre la restricción a la libertad de establecimiento

13. La libertad de establecimiento que establece el artículo 43 CE reconoce a los nacionales comunitarios el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, en las mismas condiciones que las fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales. En relación con las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, esta libertad comprende, conforme al artículo 48 CE, el derecho a ejercer su actividad en el Estado miembro de que se trate por medio de una filial, sucursal o agencia. ( )

14. De la sentencia Baars se desprende que ejerce su derecho de establecimiento el nacional de un Estado miembro que es titular de una participación en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiere una influencia real en las decisiones de la sociedad y le permite determinar las actividades de ésta. ( ) Indudablemente, éste es el caso cuando, como en el asunto de autos, una sociedad como Rewe tiene una participación del 100 % en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro, la cual tiene el 100 % de las participaciones de otra sociedad que es propietaria, a su vez, de participaciones en distintas sociedades establecidas en otros Estados miembros. De lo anterior resulta que la situación a la que se refiere el órgano jurisdiccional remitente, relativa a las pérdidas sufridas por Rewe a causa de su participación en su filial KTH, establecida en los Países Bajos, y de las participaciones de ésta en una subfilial extranjera está comprendida en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento.

15. Pues bien, recordemos que si bien las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, según su tenor literal, se proponen en especial asegurar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, también se oponen a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su normativa. ( ) El Tratado se opone a toda «restricción a la salida», consistente en que la legislación de un Estado miembro someta a un trato desfavorable a las sociedades residentes en ese Estado miembro que desean crear filiales en otros Estados miembros.

16. Entre los tratos desfavorables prohibidos por el Tratado figuran las restricciones de carácter fiscal. En efecto, según reiterada jurisprudencia, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben, sin embargo, ejercerla respetando el Derecho comunitario. ( )

17. Conforme a la normativa controvertida en el asunto principal, las pérdidas relativas a la amortización del valor de las participaciones en una filial situada en Alemania entran, sin restricciones, en la determinación del beneficio imponible de las sociedades sujetas al impuesto. Por el contrario, las pérdidas que, aun siendo de la misma naturaleza, proceden de participaciones en una filial establecida en otro Estado miembro, sólo son deducibles por la sociedad sujeta al impuesto en Alemania si se cumplen determinados requisitos relacionados con su rendimiento o su actividad.

18. Resulta de ello que la situación fiscal de una sociedad que, como Rewe, tiene una filial en los Países Bajos, es menos favorable que la que tendría de estar dicha filial situada en Alemania. Ciertamente, las pérdidas resultantes de una participación en una filial extranjera podrían tenerse en cuenta en el caso de que ésta produjese posteriormente rendimientos positivos. Pero no es menos cierto que, incluso en este caso, la sociedad matriz en cuestión está privada de la posibilidad de imputar sus pérdidas de forma inmediata. Esta posibilidad, reconocida a las sociedades que poseen filiales nacionales constituye, para ellas, una ventaja de tesorería. ( ) Privar de tal ventaja a las sociedades que disponen de filiales en el extranjero puede desincentivar la constitución de filiales en otros Estados miembros.

19. En consecuencia, habida cuenta de esta diferencia de trato, una sociedad matriz puede ser disuadida de ejercer sus actividades por medio de filiales o subfiliales establecidas en otros Estados miembros. ( )

20. El Gobierno alemán alega, sin embargo, que esta diferencia de trato no constituye una discriminación prohibida por el Tratado, ya que la situación de una filial establecida en Alemania no es comparable a la situación de una filial establecida en otro Estado miembro. Precisa que el Tribunal del Justicia ha reconocido que las filiales son personas jurídicas autónomas sometidas a tributación distinta en el territorio en el que están establecidas. Por lo tanto, las pérdidas correspondientes a amortizaciones y créditos pueden tenerse en cuenta en el marco de las declaraciones de beneficios que realicen estas filiales en el Estado miembro en el que están establecidas.

21. No puede admitirse esta alegación. La diferencia de tratamiento fiscal controvertida en el asunto principal no afecta a la situación de las filiales, sino a la situación de las sociedades matrices residentes en Alemania, en función de que posean o no filiales en otros Estados miembros. A este respecto basta señalar, en primer lugar, que las pérdidas en cuestión son propiamente pérdidas de las sociedades matrices y, en segundo lugar, que los beneficios de las filiales no dan lugar a tributación por parte de las sociedades matrices, con independencia de que ésta proceda de filiales sujetas a gravamen en Alemania o en otros Estados miembros. ( ) En consecuencia, la diferencia de trato que afecta a las sociedades matrices no depende de si sus filiales son o no objeto de una imposición diferente.

22. Del análisis que antecede resulta que una limitación al carácter deducible de las pérdidas resultantes de la amortización del valor de las participaciones en el capital de filiales establecidas en otros Estados miembros, como la prevista en el artículo 2 bis, apartados 1, punto 3, letra a) y 2, de la EStG constituye, tal como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, una restricción a la libertad de establecimiento.

23. Tal restricción sólo puede admitirse si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general. Pero, en tal caso, es preciso, además, que su aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo de que se trate, y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo. ( )

B. Sobre la justificación de la normativa controvertida

24. En apoyo de la medida litigiosa, el Gobierno alemán presenta numerosas alegaciones jurídicas, lo que refleja a la vez preocupaciones de orden político (la preocupación por un reparto equilibrado de la potestad tributaria), ético (los riesgos de una contabilización doble y fraudulenta de las pérdidas y de evasión fiscal), administrativo (la garantía de la eficacia de los controles), sistémico (la necesidad de salvaguardar la uniformidad del régimen fiscal) y económico (el riesgo de pérdidas presupuestarias). Pretende encontrar una confirmación de sus alegaciones en la sentencia Marks & Spencer, antes citada. Procede, pues, comenzar el análisis de las justificaciones evocando esta jurisprudencia.

1. El reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros

25. El Tribunal de Justicia admitió por vez primera en la sentencia Marks & Spencer, antes citada, que, para apreciar la compatibilidad de una legislación fiscal con las libertades fundamentales, debía tomarse en consideración el principio del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros. ( ) Sin embargo, tuvo también cuidado de precisar y delimitar los requisitos para la aplicación de este principio.

26. Por una parte, semejante exigencia sólo es pertinente en la fase de justificación de la medida restrictiva en cuestión. No puede invocarse en el contexto del análisis de una restricción a la libertad de establecimiento, como hace el Gobierno alemán en el presente asunto. Por otra parte, esta justificación reviste, en el marco comunitario, una significación que merece ser cuidadosamente delimitada.

27. El Gobierno alemán parece admitir, a este respecto, que dicha exigencia puede permitir que se excluyan determinadas formas de discriminación del ámbito de aplicación de las libertades de circulación. En efecto, fundamenta su alegación en una exigencia de simetría entre el derecho a gravar los beneficios de una sociedad y el deber de tener en cuenta las pérdidas de esa misma sociedad. En su opinión, puesto que los beneficios y las pérdidas son, en materia fiscal, las dos caras de una misma moneda, en el marco del tratamiento fiscal de una sociedad matriz residente en territorio alemán, las autoridades alemanas no deberían tener que tomar en cuenta las pérdidas ligadas a la actividad de una filial establecida en otro Estado miembro, ya que no pueden gravar los beneficios de esa filial. Únicamente una regla de reparto de este tipo puede garantizar el respeto de la soberanía fiscal de los Estados miembros y de las reglas del Derecho fiscal internacional.

28. Esta forma de definir la exigencia de un reparto equilibrado de la potestad tributaria no es aceptable. En efecto, así entendida, no se distingue sustancialmente de una justificación de carácter puramente económico. Tal interpretación permitiría a un Estado miembro negarse de forma sistemática a conceder ventajas fiscales a una empresa por el hecho de que ésta haya desarrollado una actividad económica transnacional sin vocación de generar ingresos fiscales para ese Estado. Además, formulada de esta forma, esta justificación fue ya expresamente desestimada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Marks & Spencer, antes citada. El Tribunal de Justicia declara que, por lo que se refiere a este elemento de justificación, ha de recordarse que la reducción de ingresos fiscales no puede considerarse una razón imperiosa de interés general susceptible de ser invocada para justificar una medida contraria, en principio, a una libertad fundamental. ( )

29. Ciertamente, debe tenerse en cuenta el principio según el cual los Estados miembros pueden decidir libremente la organización de su régimen fiscal así como repartir entre ellos su potestad tributaria. ( ) Sin embargo, es innegable que las libertades fundamentales imponen a los Estados miembros determinadas limitaciones al ejercicio de sus competencias en esta materia. Estas limitaciones consisten, fundamentalmente, en el respeto a la obligación de no desfavorecer a los sujetos pasivos que ejercen una actividad transnacional respecto de los que ejercen una actividad puramente nacional, aunque ello resulte en una disminución de los ingresos fiscales del Estado de que se trate.

30. En concreto, el Tribunal de Justicia expuso este punto de vista en la sentencia Bosal, antes citada. En ese asunto, el Tribunal de Justicia estimó que el Tratado se opone a una normativa nacional que subordina el carácter deducible de determinados gastos, vinculados a la participación de una sociedad matriz neerlandesa en el capital de una filial establecida en otro Estado miembro, a la condición de que tales gastos sirvan indirectamente para la realización de beneficios imponibles en los Países Bajos. Tal solución fue impugnada por vulnerar el principio de reparto justo de la potestad tributaria entre los Estados miembros. Dado que los gastos pagados por la matriz neerlandesa estaban vinculados económicamente a los beneficios realizados por una filial establecida en otro Estado miembro, habría sido jurídicamente más coherente considerar esos gastos como unos desembolsos extranjeros que sólo pueden ser tenidos en cuenta en el Estado fuente de los tales beneficios. ( ) Con todo, tal análisis no tiene suficientemente en cuenta la situación del ciudadano comunitario que opera en el marco ampliado del mercado interior. Ésta no debe ser objeto de un examen diferente según el territorio impositivo de que se trate en cada caso; debe ser apreciada globalmente. Desde este punto de vista es evidente que una diferencia de trato fiscal entre sociedades matrices en función de que dispongan o no de filiales en el extranjero no puede justificarse por el hecho de que hayan realizado una transferencia de recursos económicos a una parte del territorio de la Unión europea sobre la cual el Estado en cuestión no tiene competencia fiscal. Lo contrario, a falta de reglas comunes en la materia, supone hacer prácticamente inoperantes las libertades fundamentales consagradas por el Tratado.

31. Además, si el razonamiento por simetría que defiende el Gobierno alemán tuviera que ser admitido en el ámbito fiscal, no se ve porqué no podría extenderse al resto de los ámbitos afectados por las libertades de circulación. Igual que se invoca el principio de reparto de la potestad tributaria, sería posible hacer valer, en general, un principio de reparto del poder reglamentario. De acuerdo con este principio, un Estado miembro podría negarse a tomar en consideración aquellas situaciones económicas transnacionales que pudieran poner en peligro su libertad de reglamentar. Así, por ejemplo, a una mercancía producida legalmente de acuerdo con los requisitos impuestos por otro Estado miembro le podría ser denegada la entrada en un mercado nacional por no respetar los requisitos legales existentes en éste. La libre circulación de mercancías quedaría entonces reducida a una mera regla puramente formal de no discriminación, consistente en aplicar el mismo trato únicamente a los productos sometidos a la normativa del Estado en cuestión. Este resultado sería de todo punto contrario a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en esta materia. ( )

32. En consecuencia, éste no puede ser el alcance que, en el marco del Derecho comunitario, debe reconocerse a la exigencia legítima de un reparto equilibrado de la potestad tributaria. Si bien el Tribunal de Justicia admitió en la sentencia Marks & Spencer un elemento de justificación basado en esta exigencia, lo hizo únicamente en relación con los riesgos de abuso o fraude que, en ciertos casos, pueden derivarse de una mala coordinación de las competencias fiscales de los Estados miembros. A falta de armonización de las legislaciones fiscales, es de temer que el ejercicio de las libertades de circulación dé lugar a un verdadero «tráfico de pérdidas» a escala comunitaria. En efecto, tal como recuerda el Tribunal de Justicia en esa sentencia, «dar a las sociedades la facultad de optar entre el Estado miembro de establecimiento y otro Estado miembro para que se tengan en cuenta sus pérdidas pondría en grave peligro el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros, ya que la base imponible aumentaría en el primer Estado y disminuiría en el segundo por el valor de las pérdidas transferidas». ( ) En este caso, sería posible que los operadores económicos organizasen la transferencia de sus pérdidas hacia sociedades establecidas en los Estados miembros que tuviesen los tipos impositivos más elevados, y en los que, en consecuencia, el valor fiscal de las pérdidas fuese mayor. Una situación de este tipo pondría en cuestión la neutralidad que debe tener el Derecho comunitario en relación con los regímenes fiscales nacionales. ( )

33. Siguiendo este principio de neutralidad, el derecho de establecimiento no puede ser utilizado por los operadores económicos para obtener ventajas que no están relacionadas con el ejercicio de las libertades de circulación. Ahora bien, ése sería el caso si una transferencia de actividad dentro de la Comunidad estuviese únicamente determinada por motivos fiscales, independientemente de toda voluntad de establecerse realmente y de integrarse en la economía de la sociedad de acogida, con el único objetivo de eludir abusivamente las legislaciones nacionales o de explotar artificialmente las diferencias entre esas legislaciones. ( ) Tal como establece el Tribunal de Justicia en la sentencia Marks & Spencer, antes citada, en el caso de que existiese tal riesgo de abuso, podría ser necesario aplicar a la actividad económica de las sociedades establecidas en uno de esos Estados, exclusivamente las disposiciones fiscales de éste, tanto en relación con los beneficios como con las pérdidas. ( ) Esta es, en mi opinión, la verdadera exigencia del reparto de la potestad tributaria en el marco del Derecho comunitario.

34. Pero ha de demostrarse que tal riesgo existe. Por eso el Tribunal de Justicia estimó, en esa misma sentencia, que el motivo de justificación basado en el mantenimiento del reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros no puede disociarse de los otros dos elementos justificativos relativos, de una parte, al riesgo de doble imputación de las pérdidas y, de otra, al riesgo de evasión fiscal. El Tribunal de Justicia reconoció que únicamente a la luz de los tres motivos de justificación, «vistos en su conjunto», podía justificarse la normativa restrictiva controvertida. ( )

35. Es por ello necesario verificar si en el caso de autos, tal como pretende el Gobierno alemán, se han corrido los riesgos de doble imputación de las pérdidas y de evasión fiscal.

2. El riesgo de doble imputación de las pérdidas

36. El Gobierno alemán expone que, a semejanza de lo que ocurría en el asunto Marks & Spencer, antes citado, con la normativa cuestionada, la normativa controvertida es necesaria para poder evitar que una sociedad se beneficie de múltiples ventajas fiscales mediante la doble imputación de las pérdidas sufridas en el extranjero.

37. Esta alegación no es pertinente en el marco del caso de autos. En efecto, en el presente asunto las pérdidas controvertidas no son, como en el asunto Marks & Spencer, pérdidas sufridas en el extranjero por filiales independientes que fueron posteriormente transferidas a los beneficios de la matriz. Se trata de pérdidas en que incurrió la propia matriz por la depreciación del valor de sus participaciones en filiales extranjeras. No pueden confundirse con las pérdidas sufridas por sus filiales. Estos dos tipos de pérdidas dan lugar a tratamientos fiscales diferentes. En consecuencia, no puede considerarse que, por el hecho de que la matriz esté autorizada a llevar a cabo semejante deducción, se haya corrido el riesgo de una doble imputación de las mismas pérdidas.

38. Aun suponiendo que se admita la existencia de un vínculo económico entre ambos tipos de pérdidas, tal como pretende el Gobierno alemán, de modo que la toma en consideración diferenciada de las pérdidas de las filiales y de las de la sociedad matriz se califique de «doble imputación de las pérdidas», no parece, en el caso de autos, que esta doble imputación esté específicamente relacionada con una transferencia de actividad a otro Estado miembro. En efecto, la supuesta «doble ventaja» no está reservada a las sociedades que realizan una actividad transnacional. Una sociedad matriz que posea filiales en Alemania puede deducir de su beneficio imponible la amortización del valor parcial de sus participaciones en estas filiales, lo cual no les impide a éstas utilizar sus propias pérdidas en el marco de su imposición fiscal en ese mismo Estado. Por consiguiente, esa doble imputación de las pérdidas no está en absoluto vinculada a la distribución de la potestad tributaria entre los Estados miembros y no puede justificar una restricción a la libertad de establecimiento.

3. El riesgo de evasión fiscal

39. A este respecto, el Gobierno alemán formula sustancialmente dos alegaciones. En primer lugar, expone que las sociedades alemanas tienen tendencia a transferir determinados tipos de actividad económica fuera del territorio alemán y del control de las autoridades fiscales alemanas. En segundo lugar, recuerda que esta normativa ha sido inspirada por la actuación de determinadas sociedades, particularmente en el sector turístico, consistente en transferir actividades típicamente generadoras de pérdidas a otros Estados miembros, con el único objetivo de reducir su beneficio imponible. Afirma que semejante normativa debería considerarse necesaria para impedir la creación de montajes artificiales.

40. En relación con la primera alegación, basta recordar que no toda transferencia de actividad fuera del territorio de un Estado miembro es, en sí misma, constitutiva de evasión fiscal. No cabe duda que la transferencia de una actividad económica fuera del territorio de un Estado miembro puede entrañar una pérdida de ingresos fiscales para ese Estado. Sin embargo, no se puede considerar que tal pérdida sea la consecuencia de una evasión fiscal. En este caso es simplemente la consecuencia del ejercicio de los derechos conferidos por las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado. El hecho de que una sociedad tenga participaciones en filiales establecidas en otros Estados miembros no puede servir de fundamento a una presunción general de evasión o de fraude fiscal y justificar con ello una medida fiscal restrictiva. ( )

41. En relación con la segunda alegación, la mera circunstancia de que la administración tributaria alemana, en un sector económico concreto como es el turístico, haya constatado casos de pérdidas considerables y persistentes sufridas por filiales extranjeras de sociedades residentes en Alemania no basta para probar la existencia de montajes artificiales. Hay que recordar que, incluso suponiendo que se reconociese el riesgo de evasión fiscal, debe siempre comprobarse que la medida en cuestión no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido. ( ) Ahora bien, una normativa que contempla con carácter general, como es el caso de la normativa controvertida, todas aquellas situaciones en las que las filiales de un grupo están establecidas, por la razón que sea, en otros Estados miembros, no puede justificarse por el riesgo de evasión fiscal sin que ello signifique excederse de lo que es necesario para alcanzar el objetivo que persigue. Tal es el resultado bien acreditado de una jurisprudencia reiterada. ( )

42. Por lo demás, el Gobierno alemán no ha demostrado al Tribunal de Justicia por qué semejante riesgo afecta más a la constitución de filiales en el extranjero que a la constitución de filiales nacionales. Es probable que, mediante esta alegación, el Gobierno alemán haya pretendido también subrayar los límites de sus facultades de control respecto de las operaciones transfronterizas.

4. La eficacia de los controles fiscales

43. Según el Gobierno alemán, en efecto, las autoridades fiscales nacionales tienen unas posibilidades fiscales muy limitadas para controlar las operaciones que se desarrollan en el extranjero. Aplicar un principio de territorialidad, impidiendo la inclusión de los rendimientos negativos en el beneficio imponible de las sociedades residentes, permitiría facilitar el control que llevan a cabo las autoridades fiscales.

44. No puede admitirse esta alegación. Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado, de forma reiterada, que la eficacia de los controles fiscales puede justificar la aplicación de una normativa que restrinja las libertades fundamentales. ( ) De ello se deduce que un Estado miembro está autorizado a adoptar las medidas que permitan la verificación, de forma clara y precisa, de la suma de los gastos deducibles en ese Estado en concepto de participaciones en el capital de filiales extranjeras. Sin embargo, dicha preocupación no puede justificar que dicho Estado someta esa deducción a requisitos distintos en función de que la participación se produzca en una filial establecida en su territorio o en una establecida en el territorio de otro Estado miembro.

45. A este respecto, es necesario recordar que los Estados miembros disponen de instrumentos de cooperación reforzada en virtud de la Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos. ( ) En virtud de estas disposiciones, las autoridades competentes de un Estado miembro tienen la posibilidad de solicitar de las autoridades competentes de otro Estado miembro todas las informaciones que sean necesarias para poder realizar la liquidación correcta del impuesto sobre las sociedades.

46. El Gobierno alemán alega que, incluso en el supuesto de colaboración fructífera con las autoridades de otro Estado miembro, el control de las operaciones extranjeras resulta a menudo muy difícil, y la posibilidad de actualizar las declaraciones inexactas aún más. Hay que subrayar, sin embargo, que la Directiva 77/799 ofrece unas posibilidades de obtención de la información necesaria comparables a las que existen entre los servicios fiscales en el plano interno. ( ) He de añadir, por una parte, que en el marco del establecimiento del mercado interior, las relaciones entre las administraciones fiscales de los Estados miembros deben descansar sobre un principio de confianza mutua. ( ) A este respecto, no ha lugar a suponer que las administraciones fiscales nacionales tengan interés alguno en que en sus territorios respectivos prosperen situaciones fiscales contrarias al Derecho del Estado al que están sometidas. Por otra parte, nada impide a las autoridades fiscales en cuestión exigir al propio contribuyente aquellas informaciones que estimen necesarias para apreciar si procede o no conceder la deducción solicitada. ( )

47. En cualquier caso, puede parecer sorprendente que el Gobierno alemán se base, a este respecto, en un principio de territorialidad del impuesto, cuando la regla general, en la legislación alemana, es que la renta de las sociedades tributa por la totalidad de los rendimientos obtenidos en cualquier parte del mundo.

5. La salvaguardia de la uniformidad del régimen fiscal

48. El Gobierno alemán alega, en sustancia, que la normativa controvertida se encuadra de forma lógica en el conjunto de su política fiscal. Al abstenerse de tomar en cuenta los rendimientos negativos extranjeros en casos como el de autos es posible mantener el tratamiento fiscal más uniforme posible. Dos alegaciones adelantadas por ese Gobierno pueden añadirse a esta justificación: una derivada del respeto al principio de territorialidad y la otra derivada de la salvaguardia de la «sistemática fiscal».

49. El principio de territorialidad fiscal fue reconocido por el Tribunal de Justicia en su sentencia Futura Participations y Singer, antes citada. Según dicho principio, un Estado miembro puede gravar a las sociedades matrices residentes en su territorio por el conjunto de sus beneficios mundiales, mientras que sólo puede gravar a las filiales no residentes por los rendimientos de las actividades realizadas en dicho Estado. ( ) Sin embargo, dicho principio no justifica la denegación de una ventaja a una sociedad matriz residente por razón de que los beneficios de sus filiales no residentes no puedan ser objeto de tributación. ( ) Este principio tiene por función introducir, en la aplicación del Derecho comunitario, la necesidad de tener en cuenta los límites de las competencias fiscales de los Estados miembros. En el asunto Futura Participations y Singer, el Estado miembro en cuestión no podía ser obligado a tomar en cuenta las pérdidas extranjeras, puesto que estaban vinculadas a rendimientos de origen extranjero de contribuyentes no residentes. En el presente asunto no sucede lo mismo. En el caso de autos, la concesión de la ventaja no afecta al ejercicio de una competencia fiscal concurrente. Afecta a las sociedades matrices residentes en Alemania que están sometidas, a este respecto, a una obligación fiscal ilimitada en ese país. Nada justifica, por consiguiente, la denegación de dicha ventaja.

50. La «sistemática fiscal» evoca la noción de «coherencia fiscal», más conocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. ( ) El Gobierno alemán expone, a este respecto, que en virtud de los convenios de doble imposición celebrados con numerosos Estados, los dividendos repartidos por las filiales con domicilio social en esos Estados están exentos de imposición en Alemania. En estas circunstancias, el Gobierno alemán estima que es lógico y coherente no conceder a la sociedad matriz residente ninguna ventaja derivada de las pérdidas de esas filiales. Según ese Gobierno, semejante ventaja sólo debe concederse en aquellos casos en que, a falta de convenio bilateral que contemple una exención, el beneficio de esas filiales sea imponible en Alemania.

51. No soy de esta opinión. Los convenios tributarios destinados a evitar la doble imposición no pueden evitar el tratamiento desfavorable señalado. En efecto, de acuerdo con la legislación alemana, las pérdidas del tipo de las controvertidas en este asunto siempre se tienen en cuenta cuando la filial ejerce una «actividad activa» en el sentido del artículo 2 bis, apartado 2, de la EStG. Ahora bien, en este caso, los dividendos que pueda repartir esa filial no son menos susceptibles de resultar exentos al aplicar tales convenios. En consecuencia, no existe ninguna relación directa entre la concesión de la ventaja controvertida a la sociedad matriz y la exención de los dividendos repartidos por su filial. Por consiguiente, la coherencia que descansa sobre la base de un convenio de doble imposición no puede ser tomada en cuenta para apreciar la compatibilidad de la disposición litigiosa con el Derecho comunitario. ( )

6. Las consecuencias económicas

52. Según afirma el Gobierno alemán, cuestionar el régimen controvertido conlleva el riesgo de que se generen considerables pérdidas de ingresos para el presupuesto nacional. Ese Gobierno reconoce que es reiterada la jurisprudencia según la cual una reducción de ingresos fiscales no puede considerarse una razón imperiosa de interés general que pueda ser invocada para justificar una medida contraria, en principio, a una libertad fundamental. ( ) Sin embargo, sugiere al Tribunal de Justicia que reconsidere su jurisprudencia habida cuenta del hecho de que los ingresos fiscales son la principal fuente de ingresos de los Estados miembros y de la Comunidad.

53. Una preocupación de esta naturaleza puede considerarse legítima. Es cierto que la aplicación de las normas comunitarias a determinados regímenes fiscales nacionales puede tener, en ocasiones, un importante impacto financiero. En determinados casos, ese impacto puede incluso resultar perjudicial para el equilibrio financiero del Estado en cuestión.

54. Sin embargo, corresponde al Estado miembro de que se trate demostrar la existencia de tal impacto en cada caso y, si éste puede acreditarse, entonces debe tenerse en cuenta, no en el ámbito de la justificación de la medida restrictiva, sino en el de la eficacia de la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia. Además, es necesario recordar que la limitación temporal de la eficacia de una sentencia del Tribunal de Justicia sólo puede decidirse en circunstancias excepcionales, cuando el Estado miembro de que se trate pueda demostrar un riesgo de repercusiones económicas graves y que tenía motivos legítimos para creer que su comportamiento era compatible con el Derecho comunitario. ( )

55. En mi opinión, no es prudente que el Tribunal de Justicia incluya esta preocupación en el marco de las justificaciones que permiten establecer excepciones a las reglas fundamentales del Tratado. Si los Estados miembros estiman que determinadas consideraciones económicas pueden justificar la adopción de medidas fiscales que obstaculicen las libertades de circulación, me parece que es su competencia exclusiva incluirlas en el Tratado. Pero no corresponde al Tribunal de Justicia tomar la iniciativa, habida cuenta de los tres motivos siguientes.

56. La primera razón es de orden práctico. Si se admitiese tal justificación económica, sería preciso en primer lugar determinar en qué ámbitos se habría de admitir. ¿Sería necesario limitarla al ámbito fiscal o habría que extenderla a otros ámbitos económicos y sociales? En segundo lugar, sería necesario determinar los parámetros y variables que permitan evaluar el impacto financiero de la aplicación de las reglas comunitarias. Pues bien, es evidente que el Tribunal de Justicia no dispone de los medios necesarios para llevar a cabo tal evaluación habida cuenta, en particular, de la heterogeneidad económica y fiscal de los Estados miembros en la Unión. Por esta razón, me parece que admitir tal justificación, a falta de reglas claras fijadas por el Tratado, sería una fuente de tales dificultades que la legitimidad del Tribunal de Justicia podría incluso verse comprometida.

57. La segunda razón se refiere al efecto producido por esta justificación. En efecto, el hecho de que pérdidas presupuestarias de una determinada magnitud puedan justificar la imposición de restricciones a las libertades fundamentales, conlleva el riesgo de favorecer graves y masivas violaciones del Derecho comunitario. Cuanto más persistente sea la violación, tanto más elevado será el coste de restablecer la legalidad comunitaria, y tanto más fácil será también la posibilidad de lograr que se admita una justificación de este tipo.

58. Para terminar, si bien se ha comprobado, después de la instauración de la Comunidad, que la creación de un mercado interior, que implica la supresión de las restricciones de todo tipo a los intercambios, puede tener como consecuencia la supresión de determinados recursos de los Estados miembros, no es menos cierto que éstos se benefician del desarrollo de la actividad económica en el marco de un mercado interior mayor.

59. El Gobierno alemán añade una justificación circunstancial. Según él, tomar en consideración las consecuencias económicas es tanto más legítimo en la actualidad cuanto que los Estados miembros están obligados, en virtud del Pacto de estabilidad y crecimiento, ( ) a una severa disciplina presupuestaria. Esta alegación, sin embargo, desconoce tanto el tenor literal del Tratado como el espíritu en el que se concibió el Pacto. Recordemos, en primer lugar, que, a tenor del artículo 4 CE, la estrecha coordinación de las políticas económicas debe llevarse a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia. En segundo lugar, una interpretación según la cual la aplicación del Pacto conduciría a levantar barreras al establecimiento del mercado interior es contraria al propio espíritu del Pacto, que tiene expresamente por objeto favorecer el funcionamiento correcto de la Unión económica y monetaria y, por esta vía, la consecución del mercado interior.

60. De este análisis resulta que debe desestimarse la totalidad de las alegaciones formuladas por el Gobierno alemán para justificar la medida restrictiva controvertida. Resulta obligado señalar que, al adoptar la legislación controvertida, el legislador alemán pretendía fundamentalmente promover la economía del país desincentivando las inversiones en sociedades con domicilio social en otros Estados miembros. Tal como refleja la resolución de remisión, la excepción a la prohibición de deducción para este tipo de inversiones sólo debería producirse en el caso de actividades que tengan un interés para la economía nacional. De la génesis de esta disposición resulta, por tanto, que el legislador alemán ha elegido deliberadamente desfavorecer las situaciones transnacionales en favor de un objetivo de naturaleza puramente económica y en detrimento de las exigencias fundamentales del mercado interior. ( )

C. Sobre la interpretación de las disposiciones relativas a la libre circulación de capitales

61. Dado que las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento se oponen a la aplicación de la normativa en cuestión en circunstancias como las del caso de autos, no parece en principio necesario, a efectos de la resolución del litigio principal, examinar si las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales también se oponen a su aplicación.

62. Sin embargo, parece que a determinadas situaciones a las que se refiere la disposición controvertida de esta normativa, podrían no serles aplicables las normas sobre libertad de establecimiento. Éste es el caso, concretamente, de las sociedades que, teniendo participaciones en una sociedad de otro Estado miembro, no ejercen, sin embargo, control ni influencia sobre ella. ( ) En estas circunstancias, puede resultar útil examinar, con carácter subsidiario, si procede aplicar el artículo 56 CE, apartado 1, que prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros.

63. El Tratado no define el concepto de «movimientos de capitales». Sin embargo, es jurisprudencia reiterada que, en la medida en que el artículo 56 CE ha reproducido en lo fundamental el contenido del artículo 1 de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado, ( ) la nomenclatura de los movimientos de capitales recogida en su anexo mantiene el valor indicativo que le era propio para definir este concepto antes de su entrada en vigor. ( )

64. Pues bien, la participación en empresas nuevas o existentes para crear o mantener vínculos económicos duraderos figura en el título I, punto 2, de dicha nomenclatura. De ello se desprende que las tomas de participación que dan lugar a las amortizaciones a que se refiere la normativa controvertida en el caso de autos constituyen movimientos de capitales sujetos a las disposiciones del Tratado sobre libre circulación.

65. Por consiguiente, procede ciertamente examinar si una normativa como la controvertida en el asunto principal constituye una restricción a la libre circulación de capitales.

66. A este respecto, no resulta de la jurisprudencia que esta normativa deba ser examinada siguiendo criterios distintos de los aplicables en materia de libertad de establecimiento. La normativa fiscal alemana tiene claramente un efecto disuasorio respecto de las sociedades alemanas a la hora de invertir sus capitales en determinadas sociedades que tienen su domicilio social en otro Estado miembro. ( ) Esta normativa tiene igualmente un efecto restrictivo respecto de las sociedades participadas residentes en otros Estados miembros, en la medida en que supone un obstáculo a la captación de capitales en Alemania, puesto que las pérdidas que pueden generar a los inversores alemanes no dan derecho a las mismas ventajas que tendrían de haberse realizado las inversiones en Alemania.

67. De las consideraciones que preceden resulta que esta normativa constituye, en principio, una restricción a la libre circulación de capitales. Puesto que las justificaciones que puede alegar el Estado miembro de que se trata en apoyo de su normativa son, en esencia, las mismas ya invocadas en el marco de la interpretación de las normas relativas a la libertad de establecimiento, no procede estimarlas.

III. Conclusión

68. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que declare que los artículos 43 CE, 48 CE y 56 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa de un Estado miembro que excluye en determinados casos la posibilidad de deducir fiscalmente las pérdidas sufridas por una sociedad matriz en concepto de amortizaciones realizadas sobre el valor de sus participaciones en filiales establecidas en otros Estados miembros, y que al mismo tiempo admite sin restricciones la deducción de tales pérdidas cuando corresponden a amortizaciones realizadas sobre el valor de sus participaciones en filiales establecidas en el Estado miembro del domicilio social de la sociedad matriz.