Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 13 de septiembre de 2001. - Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa. - Incumplimiento de Estado - Directivas 95/59/CE y 92/79/CEE - Artículo 95 del Tratado CE (actualmente artículo 90 CE, tras su modificación) - Impuestos que gravan el consumo de labores de tabaco - Precio mínimo de referencia para la totalidad de los cigarrillos vendidos bajo una misma marca - Diferencias de tributación entre los cigarrillos de tabaco negro y los cigarrillos de tabaco rubio. - Asunto C-302/00.



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-02055



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. Mediante el presente recurso por incumplimiento, la Comisión censura a la República Francesa, por un lado, haber establecido desde 1998 un precio mínimo de referencia para los cigarrillos en lugar de permitir que sean los fabricantes los que determinen libremente el precio y, por otro, gravar los cigarrillos de tabaco rubio en mayor medida que los cigarrillos de tabaco negro.

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

2. Las labores del tabaco no sólo están sujetas al impuesto sobre el volumen de negocios, sino también a impuestos especiales sobre el consumo. En esa medida, la Directiva 92/79/CEE establece una tributación mínima. La Directiva 95/59/CE armoniza estos impuestos especiales.

1) Sobre la Directiva 95/59

3. La Directiva 95/59 contiene las siguientes disposiciones:

«Artículo 8

1. Los cigarrillos fabricados en la Comunidad y los importados de países terceros estarán sometidos en cada Estado miembro a un impuesto especial proporcional calculado sobre el precio máximo de venta al por menor, incluidos los derechos de aduana, así como a un impuesto especial específico calculado por unidad de producto.

2. El tipo de impuesto especial proporcional y el importe del impuesto especial específico deberán ser los mismos para todos los cigarrillos.

[...]»

«Artículo 9

1. Tendrán la consideración de fabricantes las personas físicas o jurídicas establecidas en la Comunidad, que transformen el tabaco en productos manufacturados confeccionados para la venta al por menor.

Los fabricantes o, en su caso, sus representantes o mandatarios en la Comunidad, así como los importadores de países terceros, determinarán libremente los precios máximos de venta al por menor de cada uno de sus productos para cada Estado miembro en que vayan a ser destinados a ser puestos a consumo.

No obstante, la disposición del párrafo segundo no impedirá la aplicación de las legislaciones nacionales sobre el control del nivel de precios o sobre el cumplimiento de los precios impuestos, siempre que sean compatibles con la normativa comunitaria.

2. [...]»

«Artículo 16

[...]

5. Los Estados miembros podrán percibir sobre los cigarrillos y la picadura fina de tabaco destinada a liar cigarrillos un impuesto especial mínimo, siempre que ello no suponga llevar la carga fiscal total a más del 90 % de la carga fiscal total aplicable respectivamente a los cigarrillos de la clase de precios más solicitada así como a las picaduras finas de tabaco de la clase de precios más solicitada destinadas a liar cigarrillos.»

4. Mediante la Directiva 1999/81 de 29 de julio de 1999, el artículo 16, apartado 5, quedó redactado del siguiente modo con efecto a 1 de enero de 1999:

«Los Estados miembros podrán aplicar un impuesto especial mínimo a los cigarrillos siempre que ello no suponga llevar la carga fiscal más allá del 90 % de la carga fiscal total aplicable a los cigarrillos de la categoría de precio más solicitada.»

5. Aunque en las pretensiones de su recurso la Comisión se refirió a la nueva versión vigente desde el 1 de enero de 1999, no lo hizo en el dictamen motivado de 26 de enero de 1999. En todo caso, en la fecha en que envió el escrito de requerimiento de 29 de julio de 1998 seguía vigente la antigua versión. Ahora bien, dado que los pasajes de la antigua versión pertinentes a efectos del presente asunto no sufrieron ninguna modificación significativa, el hecho de aplicar la antigua o la nueva versión del artículo 16, apartado 5, de la Directiva 95/59 no tiene ninguna consecuencia material.

2) Sobre la Directiva 92/79

6. El artículo 2 de la Directiva 92/79 tiene el siguiente tenor:

«A más tardar el 1 de enero de 1993, cada Estado miembro aplicará un impuesto especial mínimo global (específico más ad valorem excluido el IVA) cuyo tipo se fija en el 57 % del precio de venta al por menor (incluidos todos los impuestos) para los cigarrillos de la categoría de precio más demandada.

El impuesto especial mínimo global sobre los cigarrillos se establecerá por referencia a los cigarrillos de la categoría de precio más demandada, según los datos conocidos al 1 de enero de cada año, a partir del 1 de enero de 1993.»

B. Derecho francés

7. Mediante el artículo 37 de la loi de finances pour 1998 (Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1998) (nº 97-1269) de 30 de diciembre de 1997 (JORF de 31 de diciembre de 1997, p. 19261), se insertaron en el code général des impôts (Ley general tributaria), con efecto a 1 de enero de 1998, las siguientes disposiciones.

8. Artículo 572, párrafo segundo:

«Para la categoría de cigarrillos de tabaco negro definida en el último párrafo del artículo 575 A y para la categoría constituida por los demás cigarrillos, el precio por 1.000 unidades de producto de una categoría vendidas bajo la misma marca no podrá ser inferior, cualquiera que sean los demás elementos registrados junto con la marca e independientemente del tipo o de la unidad de envasado utilizados, al precio del producto más vendido de dicha marca.»

9. En lugar del texto anterior del último párrafo del artículo 575 A se insertó el siguiente:

«El impuesto mínimo mencionado en el artículo 575 se fija, para los cigarrillos, en 500 FRF. No obstante, para los cigarrillos de tabaco negro el impuesto mínimo se fija en 400 FRF y, a partir del 1 de enero de 1999, en 420 FRF.

[...]

Se considerarán cigarrillos de tabaco negro los cigarrillos cuya composición de tabaco natural contenga un mínimo del 60 % de tabacos pertenecientes a los códigos NC 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 o 2401.20.70 del Arancel Aduanero.»

10. Los tipos impositivos mencionados en la primera frase para los cigarrillos de tabaco rubio y negro se incrementaron, para 1999, a 515 FRF y 435 FRF, respectivamente, para 2000 a 530 FRF y 470 FRF, y para 2001 a 540 FRF y 510 FRF.

III. Procedimiento y pretensiones

11. La Comisión consideró que el artículo 572, párrafo segundo, del code général des impôts introdujo un precio mínimo de referencia ilegal y que la modificación del artículo 575 A tenía por efecto establecer una tributación diferente para los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro, ambas cosas incompatibles con las Directivas 95/59 y 92/79 y con el artículo 95 del Tratado CE (actualmente artículo 90 CE, tras su modificación). En consecuencia, el 29 de julio de 1998 envió a la República Francesa un escrito de requerimiento y -una vez transcurrido el plazo establecido en el mismo sin obtener respuesta- el 26 de enero de 1999 un dictamen motivado. La República Francesa respondió mediante escritos de 6 de abril de 1999 y de 22 de febrero de 2000. Posteriormente, la Comisión interpuso el presente recurso, recibido en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 7 de agosto de 2000.

12. La Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que:

- Declare

que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 95/59/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 1995, relativa a los impuestos distintos de los impuestos sobre el volumen de negocios que gravan el consumo de labores del tabaco, al haber mantenido un sistema que impone un precio mínimo de referencia para todos los cigarrillos,

y

que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud tanto del artículo 8, apartado 2, y del artículo 16, apartado 5, de la Directiva 95/59/CEE como del artículo 2 de la Directiva 92/79/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aproximación de los impuestos sobre los cigarrillos, así como del artículo 95, párrafo primero, del Tratado CE y, con carácter subsidiario, del artículo 95, párrafo segundo, del Tratado CE, al haber mantenido una tributación diferente para los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro en perjuicio de los cigarrillos de tabaco rubio.

- Condene en costas a la República Francesa.

13. La República Francesa solicita al Tribunal de Justicia que:

- Desestime el recurso por infundado.

- Condene en costas a la Comisión.

14. Si bien la República Francesa reconoce que la fijación de impuestos especiales mínimos diferentes para el tabaco rubio y para el tabaco negro es incompatible con la Directiva 92/79, sostiene la tesis según la cual no existe infracción del artículo 95 del Tratado, pues ambos tipos de cigarrillos no son comparables. Según afirma, tampoco infringe la Directiva exigir que se respete un precio mínimo de referencia tomando como referencia el producto más vendido de una marca.

IV. Apreciación

A. Sobre el precio mínimo de referencia

Alegaciones de las partes

15. La Comisión se remite al artículo 9 de la Directiva 95/59, con arreglo al cual los fabricantes o los importadores deben determinar libremente los precios máximos de venta al por menor de los cigarrillos. En cambio, el artículo 572 del code général des impôts exige, que el precio por 1.000 unidades de producto de una determinada categoría vendidas bajo la misma marca no sea inferior al precio del producto más vendido de dicha marca. Dado que, de este modo, el precio del producto más popular de una marca debe considerarse como precio mínimo, se limita la libertad de fijación de precios en relación con una configuración alternativa del producto, por ejemplo, por lo que respecta al tamaño de la cajetilla, el tamaño de los cigarrillos o su calidad.

16. Invocando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión señala que ni siquiera las reservas establecidas en el artículo 9, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 95/59 permiten a los Estados miembros fijar los precios de los cigarrillos.

17. Precisamente, en su sentencia más reciente el Tribunal de Justicia ha declarado que también la fijación de un precio mínimo es incompatible con la libre configuración de los precios establecida en el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 95/59.

18. Según la Comisión, la competencia en precios que pretende evitar Francia es el objetivo que persigue el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 95/59. Las medidas francesas tienen por objeto proteger los cigarrillos de tabaco negro. Sin embargo, un objetivo económico como ése no puede justificar infracciones del Derecho comunitario.

19. Según la Comisión, la Directiva 92/79 y la Directiva 95/59 otorgan a los Estados miembros amplios márgenes de maniobra para influir en el mercado de cigarrillos mediante una tributación uniforme. No obstante, Francia pretende privilegiar fiscalmente los cigarrillos con un precio de venta bajo.

20. La República Francesa sostiene que la Comisión parte de la base de que el artículo 572 del code général des impôts produce unos efectos que en realidad no produce.

21. Dicha disposición pretende únicamente evitar que los fabricantes modifiquen el precio de un cigarrillo únicamente en razón de su envase, ya sea por el tipo de cajetilla o por la cantidad de cigarrillos vendida. Según la República Francesa, dicha disposición no limita a los fabricantes a la hora de fijar los precios de otros cigarrillos de la misma marca.

Definición de postura

22. En el artículo 9, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 95/59 se dispone que, en principio, es el fabricante o importador el que fija el precio máximo de venta al consumidor final de los cigarrillos. Aunque el párrafo tercero de dicha disposición podría entenderse en el sentido de que los Estados miembros pueden influir pese a todo en la fijación de los precios, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la fijación de los precios corresponde únicamente al fabricante o importador.

23. Ambas partes se muestran de acuerdo en que el artículo 572 del code général des impôts introduce un precio mínimo para la venta de cigarrillos de una determinada marca que se determina en función del precio por cigarrillo alcanzado por el producto más vendido de dicha marca. Por consiguiente, dicha disposición excluye que el fabricante o el importador comercialice dichos cigarrillos en otro envase o en una cantidad diferente a unos precios más favorables. De este modo, dicha disposición limita la libertad del fabricante o importador de cigarrillos para fijar un precio máximo de venta al consumidor final que reduzca el precio de cada cigarrillo por debajo del precio alcanzado por el producto más vendido de la marca de que se trate.

24. Por consiguiente, el artículo 572 del code général des impôts menoscaba la libertad de fijación de precios y es contrario al artículo 9, apartado 1, de la Directiva 95/59.

25. No se aprecia ninguna justificación de la infracción del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 95/59. En la medida en que Francia se remite a la competencia en precios, que, según afirma, dio lugar a una caída de los precios de los cigarrillos y no es deseable por razones de política sanitaria, procede señalar, por un lado, que la posibilidad de que exista una competencia en precios es la consecuencia lógica de la libertad de precios y, por otro, que las consideraciones de política sanitaria deben tenerse en cuenta, con arreglo a las Directivas 95/59 y 92/79, sobre todo mediante la fijación de los impuestos. En cambio, la fijación de un precio mínimo está expresamente excluida. Si Francia pretende servirse de este mecanismo, debe conseguir antes que se modifique el artículo 9 de la Directiva 95/59.

26. Habida cuenta de esta constatación, no es necesario dilucidar aquí si, en contra de su propio tenor, el artículo 572 del code général des impôts no afecta a la configuración de los precios de otros productos de una marca en función de su tamaño, calidad o de las características que les sean propias.

27. En todo caso, dicha disposición infringe el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 95/59.

B. Sobre las diferencias de tributación

28. El impuesto especial mínimo con arreglo al artículo 2 de la Directiva 92/79 tiene por efecto que cualquier cigarrillo sea gravado por lo menos con una carga fiscal absoluta (excluido el impuesto sobre el volumen de negocios) del 57 % del precio de venta al por menor, todos los impuestos incluidos, de los cigarrillos de la categoría de precio más demandada. Los cigarrillos más caros están sujetos a una mayor tributación en cifras absolutas, ya que el impuesto se compone, en ese caso, de un importe fijo por unidad de producto y de un impuesto especial proporcional calculado en función del precio máximo de venta al por menor. En cambio, cuando un fabricante o importador ofrece cigarrillos a un precio más favorable que los cigarrillos de la categoría de precio más demandada se aplica el impuesto especial mínimo.

29. No obstante, el artículo 575 A del code général des impôts no fija este tipo impositivo mínimo, ya que los impuestos mínimos introducidos mediante dicha disposición no se refieren a los cigarrillos de la categoría de precio más demandada. Con todo, sus efectos son similares a los de un impuesto especial mínimo, ya que excluyen una tributación proporcional al precio por debajo de un determinado precio de venta al consumidor final. Este precio de venta al consumidor final es inferior en el caso de los cigarrillos de tabaco negro que en el de los cigarrillos de tabaco rubio.

1) Sobre las Directivas 92/79 y 95/59

Alegaciones de las partes

30. En opinión de la Comisión, del artículo 2 de la Directiva 92/79 y del artículo 16, apartado 5, de la Directiva 95/59, que en ambos casos se refieren únicamente a un impuesto especial mínimo, se desprende que los Estados miembros únicamente pueden fijar un impuesto especial mínimo uniforme. En este sentido apunta también el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 95/59, con arreglo al cual el tipo del impuesto especial proporcional y el importe del impuesto especial específico deben ser los mismos para todos los cigarrillos. El incumplimiento de estas disposiciones no puede justificarse por el hecho de que Francia esté procediendo a una aproximación gradual de los diferentes impuestos especiales mínimos.

31. Francia no discute el fundamento de este motivo del recurso en la medida en que se basa en las Directivas 92/79 y 95/59.

Definición de postura

32. Procede acoger la tesis compartida por ambas partes. El artículo 2 de la Directiva 92/79 y el artículo 16, apartado 5, de la Directiva 95/59 únicamente mencionan un impuesto especial mínimo que, con arreglo a la disposición mencionada en primer lugar, debe ser «global». Los tipos impositivos diferentes no pueden ser globales. Además, del segundo considerando de la Directiva 95/59 se desprende que los impuestos especiales percibidos sobre los cigarrillos en los Estados miembros no deben falsear las condiciones de competencia. Ahora bien, esto es exactamente lo que sucede si los Estados miembros perciben impuestos especiales mínimos diferentes.

33. En consecuencia, la nueva versión del artículo 575 A del code général des impôts es incompatible con las Directivas 92/79 y 95/59.

2) Sobre el artículo 95 del Tratado

Alegaciones de las partes

34. La Comisión subraya, en primer lugar, que, aunque se declare la existencia de una infracción de las Directivas antes citadas, debe procederse a un examen a la luz del artículo 95 del Tratado. Mientras que la base jurídica de las Directivas -el artículo 99 del Tratado CE (actualmente artículo 93 CE)- tiene por objeto la eliminación de las restricciones al comercio mediante el establecimiento de normativas fiscales armonizadas, el artículo 95 del Tratado se dirige contra los impuestos discriminatorios y proteccionistas.

35. Es jurisprudencia reiterada que se infringe el artículo 95, párrafo primero, del Tratado cuando el tributo que grava el producto importado y el que grava el producto nacional similar se calculan de modo diferente y con arreglo a distintas modalidades que den lugar, aunque sólo sea en ciertos casos, a una tributación más elevada por parte del producto importado.

36. En el presente caso, el impuesto especial mínimo para los cigarrillos de tabaco rubio, fijado en 500 FRF por cada 1.000 unidades de producto, es superior al fijado para los cigarrillos de tabaco negro, de 400 FRF por cada 1.000 unidades de producto.

37. Ambos tipos de cigarrillos son similares a efectos del artículo 95, párrafo primero, del Tratado. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el criterio de la similitud debe interpretarse de manera amplia. A este respecto, deben tenerse en cuenta, por un lado, todas las características objetivas típicas, como por ejemplo la materia prima, el procedimiento de fabricación, las propiedades organolépticas, especialmente el gusto y el contenido de alquitrán y nicotina, y, por otro, en qué medida ambos productos satisfacen las mismas necesidades. Esto es lo que determina la similitud. Ambos tipos de cigarrillos son igual de intercambiables entre sí que la cerveza blanca o negra o el vino blanco o tinto. También fiscalmente ambos tipos de cigarrillos fueron equiparados mediante la Directiva 95/59. Asimismo, están clasificados en la misma partida del Arancel Aduanero Común.

38. Las diferencias de gusto entre los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro, por sí solas, no bastan para excluir su similitud, ya que deben tenerse en cuenta todos los criterios mencionados.

39. Tampoco la existencia de grupos de consumidores de cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro bien diferenciados entre sí es un obstáculo para la similitud entre ellos, ya que, con arreglo al Tribunal de Justicia, las normas tributarias nacionales tampoco deben contribuir a consolidar los hábitos existentes.

40. Por último, tampoco las comprobaciones efectuadas en la Decisión de control de la fusión entre Seita y Tabacalera se oponen a dicha similitud. En dicha Decisión, la Comisión se abstuvo expresamente de determinar si existe un único mercado para los cigarrillos de tabaco negro y de tabaco rubio. Además, la Comisión señaló que el Tribunal de Justicia ha reconocido que dos productos pueden estar en una relación de competencia a efectos del artículo 95, párrafo segundo, del Tratado sin que sea necesario que constituyan un único mercado.

41. El artículo 95, párrafo primero, del Tratado no exige en modo alguno demostrar que existe un efecto de reducción de las importaciones.

42. En el caso de que los cigarrillos de tabaco negro y de tabaco rubio no fueran productos similares a efectos del artículo 95, párrafo primero, del Tratado, lo que sí existiría es una relación de competencia entre ellos, lo que sería suficiente para la aplicación del artículo 95, párrafo segundo, del Tratado.

43. El efecto discriminatorio de la diferencia de tributación sobre los productos procedentes de otros Estados miembros se pone de manifiesto por el hecho de que el 97,57 % de los cigarrillos de tabaco negro consumidos en Francia sean fabricados en dicho país. Es indiscutible que la medida francesa favorece a los cigarrillos de tabaco negro producidos en Francia frente a los cigarrillos de tabaco rubio, que se importan en su práctica totalidad.

44. Además, la modificación de la tributación afectó a la competencia entre estos dos productos. El hecho de que en 1998 no se incrementaran los precios de los cigarrillos de tabaco rubio fue únicamente el resultado de una decisión estratégica de los fabricantes e importadores. Antes de la entrada en vigor de la nueva normativa, los fabricantes hubieran podido fijar un precio de 630 FRF por cada 1.000 unidades de producto. Sin embargo, tras su entrada en vigor se vieron obligados a exigir un precio de 850 FRF por cada 1.000 unidades de producto. Los fabricantes de cigarrillos de tabaco negro, en cambio, hubieran podido conformarse con un precio de 666,50 FRF por cada 1.000 unidades, o aprovechar plenamente el margen entre 666,50 FRF y 850 FRF para posicionarse en el mercado. En consecuencia, el efecto proteccionista de esta normativa tributaria resulta evidente.

45. Francia expone, en primer lugar, que, en 1996, la empresa Rothmans introdujo en el mercado francés la marca de cigarrillos Winfield. Estos cigarrillos (de tabaco rubio) se vendían en cajetillas de treinta unidades cada una a unos precios bastante más favorables que en las cajetillas habituales de veinte unidades (667 FRF por cada 1.000 unidades frente a 850 FRF por cada 1.000 unidades). De este modo, la marca Winfield obtuvo rápidamente una considerable cuota de mercado. Dado que los demás medios de competencia -especialmente, la publicidad de los cigarrillos- estaban sujetos a fuertes restricciones legales, los competidores de Rothmans se plantearon asimismo aplicar reducciones de precios por importe del 15 %. Sin embargo, la reducción del nivel de precios hubiera puesto en entredicho la estrategia francesa de protección de la salud pública mediante la lucha contra el consumo de tabaco, que, según se afirma, se basa fundamentalmente en un precio elevado.

46. Según Francia, las Directivas 92/79 y 95/59 no ofrecen ningún instrumento para contrarrestar una competencia en precios tan extraordinaria. La fijación de un impuesto especial mínimo uniforme más elevado simplificaría indebidamente el problema, ya que afectaría sobre todo a los cigarrillos de tabaco negro.

47. Asimismo, la República Francesa niega que los cigarrillos de tabaco negro y de tabaco rubio constituyan productos similares. Según afirma, con arreglo a la sentencia Rewe-Zentrale los productos únicamente son similares si tienen propiedades análogas a los ojos de los consumidores y satisfacen las mismas necesidades.

48. Según la República Francesa, los cigarrillos de tabaco negro tienen un gusto diferente, pues el pH del humo no es ácido, como en el caso de los cigarrillos de tabaco rubio, sino básico. A su juicio, no pueden compararse ambos tipos de cigarrillos, sino únicamente los cigarrillos de tabaco rubio y la picadura fina de tabaco rubio destinadas a liar cigarrillos o los cigarrillos de tabaco negro y los cigarritos.

49. Además, afirma que los consumidores de ambos tipos de cigarrillos son diferentes. Los consumidores más jóvenes fuman casi exclusivamente cigarrillos de tabaco rubio, mientras que los consumidores de mayor edad constituyen la mayoría de los fumadores de tabaco negro.

50. Por último, también es distinta la evolución de los mercados de ambos tipos de cigarrillos. Entre 1990 y 2000, las ventas de cigarrillos de tabaco negro se han reducido a menos de la mitad, pasando de 34.700 millones a 15.000 millones de unidades, mientras que las ventas de cigarrillos de tabaco rubio aumentaban de 61.100 millones a 68.000 millones de unidades.

51. La propia Comisión reconoció, en la Decisión de control de la fusión entre Seita y Tabacalera, que ambos tipos de cigarrillos tienen mercados diferentes. El Abogado General Sr. Mischo ya propuso al Tribunal de Justicia, en un asunto sobre fiscalidad, acoger por analogía la fundamentación de una Decisión en materia de competencia en relación con la comparabilidad entre productos.

52. Por lo demás, Francia considera que las diferencias de tributación entre los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro no se basan en su origen, sino en criterios objetivos. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los tributos que gravan los productos nacionales no deben ser necesariamente en todos los casos inferiores a los tributos que gravan los productos importados.

53. Entretanto, el Tribunal de Justicia ha seguido desarrollando su jurisprudencia relativa a los tributos discriminatorios. De acuerdo con dicha jurisprudencia, una tributación sólo puede considerarse discriminatoria si puede hacer desistir al consumidor de la compra del producto procedente de otros Estados miembros de que se trate en beneficio de productos nacionales. Sin embargo, la evolución de los mercados de cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro no permite apreciar la existencia de un efecto discriminatorio de este tipo.

54. Por último, el Gobierno francés expone, en referencia a diferentes períodos, que el precio de los cigarrillos de tabaco negro -que partían de un nivel claramente inferior- ha aumentado en mayor medida que el precio de los cigarrillos de tabaco rubio, a la vez que las ventas de cigarrillos de tabaco negro se reducían y las ventas de cigarrillos de tabaco rubio, en cambio, aumentaban.

Definición de postura

55. En este contexto, no es necesario determinar si tiene sentido examinar si existe un incumplimiento del artículo 95 del Tratado, aunque ya ha quedado acreditado que la normativa nacional objeto de litigio es incompatible con el Derecho derivado. La amplia facultad de apreciación de que goza la Comisión en la realización de procedimientos por incumplimiento le permite solicitar que se declare la infracción simultánea de varias normas de Derecho comunitario. No obstante, es de señalar aquí que, en contra de lo que sostiene la Comisión, uno de los objetivos cuando menos secundario de la Directiva 95/59 consiste en evitar que se aplique una tributación discriminatoria. Pese a ello, aquí debe examinarse la compatibilidad de la existencia de dos tipos impositivos mínimos diferentes para los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro con el artículo 95 del Tratado.

a) Sobre la tributación discriminatoria

56. El Tribunal de Justicia ha declarado recientemente que «un régimen impositivo solamente [es] compatible con el artículo 95 del Tratado si está estructurado de forma que se descarte cualquier supuesto [el subrayado es mío] en el que los productos importados hayan de soportar un gravamen más riguroso que los productos nacionales similares».

57. No cabe negar que el artículo 575 A del code général des impôts somete a los cigarrillos de tabaco rubio, en su inmensa mayoría (aproximadamente el 80 %) importados en Francia, a un impuesto mínimo superior que a los cigarrillos de tabaco negro, cuya práctica totalidad (casi el 100 %) son de fabricación francesa. Francia también reconoce expresamente que esta diferencia de tipos impositivos pretende que la carga fiscal que soportan los cigarrillos de tabaco negro sea menor, ya que su situación de mercado es más difícil que la de los cigarrillos de tabaco rubio. En caso de tratarse de productos similares, este tipo de tributación debería considerarse discriminatoria e incompatible con el artículo 95 del Tratado, ya que, si bien no establece ninguna distinción formal en función del origen de los productos, la mayor parte de los productos nacionales están incluidos en la categoría tributaria más favorable, mientras que la práctica totalidad de los productos importados están sujetos al tipo impositivo más elevado.

58. En el caso de que los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro constituyan productos similares a efectos del artículo 95, párrafo primero, del Tratado, no habría lugar, ante una discriminación práctica como ésta, para una justificación basada en el hecho de que se trata de un régimen impositivo basado en criterios de diferenciación objetivos. En efecto, ni siquiera las diferencias de tributación basadas en criterios objetivos pueden justificar una discriminación.

59. No obstante, cabe preguntarse si debe considerarse que ambos tipos de cigarrillos constituyen productos similares.

b) Sobre la similitud entre los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro

60. En el Derecho derivado, existen indicios de la similitud entre los cigarrillos de tabaco rubio y los de tabaco negro. Ni las Directivas en materia de tributación antes citadas ni el Arancel Aduanero Común distinguen entre cigarrillos de tabaco negro y cigarrillos de tabaco rubio. No obstante, un análisis más detallado pone de manifiesto que la importancia de estos indicios es bastante escasa.

61. Si bien es cierto que la clasificación en una misma partida arancelaria puede constituir un indicio de la similitud entre productos, no obliga a concluir que existe dicha similitud.

62. Ahora bien, mayor importancia aún que la clasificación con arreglo al Arancel Aduanero parece tener la valoración efectuada en las citadas Directivas. Así, según ponen de manifiesto los considerandos y el artículo 4 de la Directiva 95/59 el legislador comunitario considera que todos los tipos de cigarrillos pertenecen al mismo grupo de labores del tabaco y que compiten entre sí. No obstante, este punto de vista se ve relativizado por la práctica legislativa. En efecto, en principio las definiciones y clasificaciones de los productos sujetos a impuestos especiales efectuadas en las disposiciones de armonización adoptadas sobre la base del artículo 99 del Tratado se atienen a las clasificaciones arancelarias.

63. Por otro lado, también la valoración de los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro efectuada en el ámbito del Derecho de la competencia aducida por Francia puede tener una relevancia únicamente limitada. Es cierto que las Decisiones en materia de Derecho de la competencia pueden contener argumentos que sean pertinentes asimismo en contextos referidos a la fiscalidad. Sin embargo, esto es algo que no siempre se aplica también a las conclusiones. Ambos ámbitos jurídicos están sujetos a sus propias normas, cuya aplicación debe examinarse en cada caso concreto.

64. En consecuencia, procede examinar de manera concreta si los cigarrillos de tabaco rubio y los cigarrillos de tabaco negro deben considerarse como productos similares. A partir de la sentencia Hansen y Balle, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los productos similares no deben presentar una rigurosa «identidad», «sino que deben determinarse en función de un criterio basado en el mismo uso o un uso comparable».

65. La jurisprudencia contiene ejemplos de lo amplio que puede ser el concepto de similitud entre productos de acuerdo con estos criterios. En la sentencia en el asunto 168/78, el Tribunal de Justicia declaró, por tanto, que «dentro de los aguardientes considerados como un conjunto existe un número ilimitado de bebidas que deben considerarse "productos similares" a efectos del artículo 95, párrafo primero», y que todos los aguardientes se encuentran, al menos a efectos del artículo 95, párrafo segundo, del Tratado, en una relación de competencia parcial o potencial con los demás aguardientes. En la sentencia en el asunto 106/84 se declaró la existencia de dicha similitud incluso entre los vinos de fruta del tipo del vino de mesa y los vinos de uva y entre los vinos de fruta del tipo vino de licor y los vinos de uva.

66. Hasta ahora, para determinar la existencia de similitud entre productos el Tribunal de Justicia ha examinado si los respectivos productos tenían propiedades análogas a los ojos de los consumidores y satisfacían las mismas necesidades. Por otro lado, la política fiscal de un Estado miembro no puede servir para cristalizar hábitos de consumo existentes a fin de consolidar una ventaja adquirida por las industrias nacionales dedicadas a satisfacerlos. En consecuencia, no cabe atribuir al factor subjetivo de la apreciación del consumidor una importancia determinante frente a los factores objetivos. Por ello, resulta más apropiado examinar, como se hace en la jurisprudencia más reciente, si los productos presentan propiedades análogas y satisfacen las mismas necesidades de los consumidores.

67. Con arreglo al último párrafo del artículo 575 A del code général des impôts, se consideran cigarrillos de tabaco negro «los cigarrillos cuya composición de tabaco natural contenga un mínimo del 60 % de tabacos pertenecientes a los códigos NC 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 o 2401.20.70 del Arancel Aduanero». Todos los demás cigarrillos se consideran cigarrillos de tabaco rubio. Por consiguiente, el grupo utilizado como referencia de comparación constituido por los cigarrillos de tabaco rubio se determina de forma negativa, en el sentido de que deben considerarse como cigarrillos de tabaco rubio aquellos cigarrillos que, o bien presenten una proporción menor de los mencionados tabacos, o bien contengan tabacos completamente diferentes. Esta definición legal ya demuestra, por sí sola, que las diferencias entre los cigarrillos de tabaco rubio y los cigarrillos de tabaco negro sólo son una cuestión de grado.

68. Esta impresión se ve confirmada si se considera la transformación de los respectivos tabacos. Las partidas del Arancel Aduanero mencionadas en la definición de los cigarrillos de tabaco negro comprenden el tabaco sin elaborar sin desvenar, total o parcialmente desvenado, el tabaco curado al fuego («fire-cured») o secado a cubierto y sometido a fermentación antes de su comercialización («dark-air-cured»). Además, el tabaco puede ser secado asimismo al sol, con aire caliente o a cubierto sin fermentación. Además, existen diversos procedimientos de fermentación y, por último, es posible añadir a los tabacos aditivos que pueden influir de manera considerable en el gusto de los cigarrillos. Tal vez el ejemplo más claro de ello sea el de los cigarrillos mentolados. En esa medida, cabe imaginar un gran número de variaciones diferentes y, sin embargo, se trata en todos los casos, pese a los diferentes métodos de fabricación, de cigarrillos. En este contexto, el hecho de que Francia distinga precisamente entre cigarrillos de tabaco negro y cigarrillos de tabaco rubio no es algo inevitable, sino que tiene un carácter un tanto arbitrario.

69. Además, es evidente que ambos tipos de cigarrillos satisfacen la misma necesidad, a saber, la necesidad de nicotina. Permiten consumir tabaco de la forma típica en el caso de los cigarrillos, es decir, fumando rollos de tabaco previamente liados envueltos en una hoja de papel. Su intercambiabilidad resulta manifiesta ya si se piensa que, presumiblemente, ningún fumador ha dejado de serlo por el hecho de no poder conseguir uno de los dos tipos de cigarrillos.

70. En contra de la similitud entre ambos tipos de cigarrillos, Francia aduce las diferencias de gusto que existen entre ellos. No obstante, el gusto del tabaco desempeña un papel insignificante en su consumo. Parece que sólo el 2 % de todos los fumadores pueden distinguir a ciegas su variedad preferida. Esto concuerda asimismo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual no cabe discutir «que los productos [...] pueden tener un gusto diferente; sin embargo, este criterio varía demasiado en función del lugar y del momento como para que [...] pueda constituir un criterio de distinción suficientemente seguro para la delimitación de categorías fiscales». En consecuencia, habida cuenta de la similitud establecida en otros asuntos incluso entre los vinos de fruta y los vinos de uva y entre un número ilimitado de diferentes aguardientes no cabe atribuir a las diferencias de gusto una importancia determinante en el presente caso.

71. Queda el hecho de que, en Francia, los consumidores de ambos tipos de cigarrillos son diferentes. Un segmento de la población francesa cada vez de mayor edad y, por consiguiente, cuyo tamaño se va reduciendo, fuma cigarrillos de tabaco negro, mientras que los franceses más jóvenes prefieren los cigarrillos de tabaco rubio. No existe ningún indicio de que esta divergencia demográfica pueda explicarse por las propiedades de los cigarrillos o por las necesidades de los consumidores. Por el contrario, debe considerarse que tiene su origen en factores que van más allá de la mera necesidad de nicotina, entre los que cabe pensar en los hábitos de muchos años y la imagen que transmiten las respectivas marcas de cigarrillos.

72. Sin embargo, este elemento no prevalece sobre las características comunes que comparten ambos tipos de cigarrillos. Dentro del propio mercado de cigarrillos de tabaco rubio, es frecuente que la imagen de una marca de cigarrillos creada por la publicidad («image») revista una importancia central en la decisión de compra. Sin embargo, la diferencia de tributación entre dos marcas de cigarrillos de tabaco rubio no podría justificarse ni siquiera en el caso de que, debido a la vinculación de los consumidores con las respectivas marcas, pudiera demostrarse que dicha diferencia no afectaría a las ventas. Por lo demás, con arreglo a la jurisprudencia los hábitos de consumo sólo revisten una importancia de segundo orden.

73. Por consiguiente, los cigarrillos de tabaco rubio y los cigarrillos de tabaco negro deben considerarse productos similares a efectos del artículo 95, párrafo primero, del Tratado. Dado que ya se ha señalado que la tributación de que se trata discrimina a los cigarrillos procedentes de otros Estados miembros, se ha incumplido el artículo 95, párrafo primero, del Tratado.

c) Sobre el artículo 95, párrafo segundo, del Tratado

74. Con carácter complementario, procede señalar asimismo que debe considerarse que los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro se encuentran, al menos potencialmente, en una relación de competencia entre sí, lo que permite aplicar el artículo 95, párrafo segundo, del Tratado. Sin embargo, cuando se aplica esta disposición no es suficiente acreditar que los productos importados están sujetos a un gravamen más elevado. Por el contrario, debe examinarse asimismo si las diferencias de tributación son suficientes para producir un efecto de protección que favorezca a la producción nacional. Los datos estadísticos pueden contener elementos de apreciación pertinentes a este respecto. Aunque, en principio, es la Comisión la que está obligada a demostrar la existencia de una infracción del Tratado, el Tribunal de Justicia ha declarado, sin embargo, que, por regla general, la Comisión no está obligada a aportar datos estadísticos.

75. En el presente caso, consta que los cigarrillos de tabaco negro se ofrecen a unos precios más favorables que los cigarrillos de tabaco rubio y que, simultáneamente, están sujetos a un impuesto mínimo inferior que hace posibles esos precios más favorables. Por tanto, hay cuando menos indicios de la existencia de un efecto de protección. Sin embargo, estos indicios quedan en buena parte atenuados por la existencia de dos grupos de consumidores bien diferenciados de ambos tipos de cigarrillos. Si la diferencia de precios entre los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro desempeñara un papel importante para el consumidor actual, la elección de un cigarrillo no estaría tan determinada por la edad del fumador, máxime cuando esta frontera generacional parece existir ya, al igual que la diferencia de precios entre los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro, desde hace mucho tiempo y con independencia de las diferencias de tributación. En consecuencia, no se ha demostrado que la diferencia de tributación sirva para proteger a la producción nacional. Sin embargo, la Comisión hubiera debido aportar dicha prueba.

d) Conclusión relativa al artículo 95 del Tratado

76. Dado que los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro deben considerarse como productos similares, la República Francesa incumplió el artículo 95, párrafo primero, del Tratado, al percibir un impuesto especial mínimo más elevado sobre los cigarrillos de tabaco rubio que sobre los cigarrillos de tabaco negro.

77. Ahora bien, en el caso de que el Tribunal de Justicia estimara que los cigarrillos de tabaco rubio y los cigarrillos de tabaco negro no son productos similares, debería negarse la existencia de una infracción del artículo 95 del Tratado, ya que la Comisión no ha demostrado la existencia de un incumplimiento del artículo 95, párrafo segundo, del Tratado.

V. Costas

78. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimados los motivos formulados por la República Francesa y haber solicitado la Comisión que se la condene en costas, procede condenar en costas a la República Francesa.

VI. Conclusión

79. Por consiguiente, propongo que se resuelva lo siguiente:

«1) La República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 95/59/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 1995, relativa a los impuestos distintos de los impuestos sobre el volumen de negocios que gravan el consumo de labores del tabaco, al haber mantenido un sistema que impone un precio mínimo de referencia para todos los cigarrillos.

2) La República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 8, apartado 2, y 16, apartado 5, de la Directiva 95/59, del artículo 2 de la Directiva 92/79/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aproximación de los impuestos sobre los cigarrillos, así como del artículo 95, párrafo primero, del Tratado CE, al haber mantenido una tributación diferente para los cigarrillos de tabaco rubio y de tabaco negro en perjuicio de los cigarrillos de tabaco rubio.

3) La República Francesa cargará con las costas del procedimiento.»