IV.

Sin embargo, estas consideraciones no agotan el problema. Si bien ciertas monedas de oro y plata constituyen, en determinados casos, mercancías que pueden ser objeto, en algunos si no en todos los Estados miembros, de transacciones bancarias perfectamente legales, sujetas al pago eventual del IVA cuando éste sea exigible, se trata de mercancías de un tipo muy especial que, como acabamos de exponer, podían y pueden emparentarse con los «capitales» en función de la coyuntura y de las condiciones y modalidades de transacciones de las que son objeto. Querría ahora responder a una objeción que sin duda se me planteará. A menudo se ha señalado que, si bien toda moneda es necesariamente una mercancía, al menos en su origen, toda mercancía posee, a determinados efectos, el carácter de capital, desde un punto de vista económico. Este es el caso, por ejemplo, de los diamantes, de los cuadros de los maestros, de los sellos, de la vajilla de plata e incluso del azúcar. 1) Ahora bien, dentro de esta categoría de mercancías de valor «capital» hay algunas que poseen tal carácter de modo predominante y que por sus escasas dimensiones, por la facilidad con que se pueden cambiar, por su carácter duradero son aptas por excelencia, a mi juicio, para la colocación de capitales o para la inversión. Se piensa inmediatamente en los metales preciosos, o en el oro y la plata «monetarios» que poseen un gran valor en reducidas dimensiones y gozan de propiedades físicas inigualables (inalterabilidad, homogeneidad, divisibilidad). Por otra parte, en los viejos tiempos del «bimetalismo» o del «gold standard» la moneda de oro o de plata reunía a la vez el carácter de mercancía y de símbolo monetario. Existía una perfecta identidad entre el valor de la mercancía y el valor del símbolo monetario, ya que en todo momento estaba garantizada la convertibilidad en «dinero» de los billetes fiduciarios. Esta aproximación aún estaba vigente a principios del siglo XIX (teoría metalista de John-Stuart Mill). De acuerdo con esta concepción realista de la moneda-mercancía, se consideraba que la moneda únicamente poseía valor porque era una «mercancía como las otras». Pero tal concepción ha sido umversalmente abandonada en nuestros días: una mercancía convertida en moneda, ya no es una mercancía como las otras y a los defensores de la teoría nominalista no les costó ningún trabajo demostrarlo. En espera de que volvamos a los felices tiempos del patrón oro, las monedas de este metal aún existen y continúan acuñándose; el oro (y en menor medida la plata), en forma de barras, lingotes o monedas, es una de las escasas formas de capital que conserva, y aun aumenta, su valor de manera casi constante. Se recurre al oro, especialmente al «oro monetario», para protegerse contra la devaluación. Este oro monetario goza incluso de un cierto «agio» en relación con el oro en barra, a causa del trabajo que implica su acuñación, pero sobre todo a causa de su manejabilidad. Por consiguiente, las monedas en curso de oro y de plata pueden considerarse como una forma de inversión o, si se prefiere, de colocar el capital, incluso si las operaciones de las que son objeto adoptan la forma de transacciones «comerciales». En estas circunstancias, no es sorprendente que los poderes públicos se interesen por este oro y esta plata. 2) El Krugerrand ocupa un lugar muy especial entre las monedas de oro que normalmente cotizan y se negocian habitualmente. A pesar de que generalmente se cotiza por su contravalor en rands, el «Kruger» no constituye un medio legal de pago propiamente dicho, ya que la moneda no lleva ninguna indicación de su valor nominal, aparte de la mención bilingüe «una onza de oro fino»; sería más bien un tipo de medalla. Pero, sin duda, no es a causa de la efigie barbuda del «tío Paul» que figura en el anverso, ni del «springbok» acuñado al reverso, por lo que está tan solicitada, sino simplemente a causa del hecho de que pesa 33,93 gramos, que contiene 31,10 gramos de oro es decir 22 quilates o una onza troyana, en una proporción de 916,666 por 1000. Esta atracción se explica por otras dos razones: a principios de 1976, la prima por encima de su valor oro sólo era de un 4 %, por el hecho de que todavía se acuñaba a gran escala. Al mismo tiempo, el margen entre el precio de venta y el precio de com pra en las ventanillas de los bancos es el más escaso entre las monedas de oro (4,1 %). Sus fluctuaciones son prácticamente idénticas a las variaciones del precio de lingote de oro, lo que constituye la característica de todas las monedas en las que se invierte o coloca dinero: no circulan como «símbolos monetarios», sino en función de su valor intrínseco. El Krugerrand es un «trozo de lingote». Durante los cuatro primeros meses del año 1978, se vendieron alrededor de 2,5 millones de unidades, frente a 800.000 durante el mismo período del año anterior. Según una noticia aparecida en el «Wall Street Journal», los alemanes y los suizos compran cerca de 45.000 Krugerrands por semana. Esta «avalancha» reflej a sin lugar a dudas el renacimiento del interés demostrado hacia el metal amarillo, el incremento del déficit presupuestario, aumentado por los esfuerzos emprendidos para reanimar la coyuntura, que hacen temer que no pueda frenarse el tipo de depreciación de determinadas monedas (en aquel momento concreto la libra esterlina). Si he insistido en cierto modo en estas características, que las publicaciones especializadas ponen de relieve, no es para incitar a los miembros del Tribunal a que compren Krugerrands, sino para demostrar que, evidentemente, el Juez nacional no podía dejar de tenerlas en cuenta para resolver el asunto que le fue sometido, dada la fecha y las circunstancias concretas en las que tuvieron lugar las operaciones en litigio. Recordemos que las importaciones se referían, en total, a más de 100 kg de oro. 3) Encontramos la confirmación del carácter peculiar del oro en la normativa interna del Estado miembro en el cual dichas monedas fueron «despachadas a libre práctica». En la Ley alemana sobre comercio exterior, «Aussenwirtschaftsgesetz», de 28 de abril de 1961, el oro ocupa un lugar especial (sección VI), tras los intercambios de mercancías (sección III), las prestaciones de servicios (sección IV) y los movimientos de capitales (sección V). De acuerdo con el apartado 24 de dicha Ley, las transacciones de oro entre residentes y no residentes, así como la exportación y la importación de oro, pueden estar sometidas a restricciones con el fin de evitar una disminución del poder adquisitivo del marco alemán o para mantener el equilibrio de la balanza de pagos, sin perjuicio de las restricciones previstas en los apartados 8 a 13, que se refieren a los intercambios de mercancías. De igual modo, el artículo 1 de la Ley belga de 11 de septiembre de 1962, relativa a la importación, exportación y tránsito de mercancías dispone: «Para la aplicación de la presente Ley, ha de entenderse: a) por mercancías: todo aquello que se considere como tal para la aplicación de la legislación aduanera, con excep ción del oro en monedas o en lingotes, de las monedas, tanto metálicas como fiduciarias, de curso legal en Bélgica o en el extranjero, así como todo tipo de valores, belgas o extranjeros, públicos o privados, que posean el carácter de títulos o efectos al portador […]» En cuanto al artículo XX del GATT, éste establece: «A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda Parte contratante adopte o aplique las medidas: 1) […] c) relativas a la importación o a la exportación de oro o plata.» De igual modo, el artículo 12 del Acuerdo sobre la Asociación Europea de Libre Comercio, dispone: «Siempre que las medidas enumeradas a continuación no se utilicen como un medio de discriminación arbitraria o injustificada entre los Estados miembros o como restricción encubierta a los intercambios entre Estados miembros, ninguna de las normas establecidas en los artículos 10 y 11 impide a un Estado miembro adoptar o aplicar las medidas: […] f) relativas al oro o a la plata.» 4) A continuación, es necesario averiguar si esta ambivalencia del oro monetario -a la vez mercancía y «valor»— universalmente reconocida por la doctrina económica es o no extraña al Derecho comunitario. a) En lo que respecta al propio Tratado, el apartado 1 del artículo 67 establece que los Estados miembros «suprimirán progresivamente entre sí, durante el período transitorio y en la medida necesaria para el buen funcionamiento del mercado común», las restricciones relativas a los movimientos de capitales. Los artículos siguientes regulan los plazos que han de respetarse y las medidas que deben adoptar los Estados miembros y la Comunidad para la aplicación de este principio general. Los «capitales» así contemplados se refieren, aparte de a los pagos relativos a los intercambios de mercancías, de servicios y de los propios capitales, a aquellos tipos de factores de producción que constituyen «medios de financiación» o «recursos financieros», que son objeto de transacciones o movimientos intracomunitarios entre bancos e instituciones financieras mediante asientos (dinero bancario), sin ir acompañados de una transferencia material de los símbolos monetarios o de moneda fraccionaria. Aunque ello no se desprende de las propias disposiciones del Tratado, no está descartado, sin embargo, que por «capitales» se pueda entender determinados «títulos» que poseen intrínsecamente un valor financiero, es decir, no solamente los capitales financieros que representan el valor de los «títulos» acreditativos de la propiedad del capital y el capital real que sirve para representar la materialidad de los bienes de capital como factores de producción, sino también el capital monetario que representa el valor de los bienes de capital expresado en términos de moneda. b) Si bien el propio Tratado no aporta otras precisiones sobre lo que ha de entenderse por «capitales», afortunadamente disponemos de un texto cuya validez no se discute. Dicho texto figura en la Primera Directiva, adoptada el 11 de mayo de 1960 por el Consejo, completada y modificada por una Segunda Directiva de 18 de diciembre de 1962, que son las únicas medidas generales adoptadas hasta la fecha por el Consejo de Ministros para la aplicación del artículo 67 del Tratado, aparte de la Directiva de 21 de marzo de 1972, relativa a la regulación de los flujos financieros internacionales y la neutralización de sus efectos no deseables sobre la liquidez interna. A pesar de que dichos textos tienen principalmente por objeto concretar el principio establecido por el artículo 67 en relación con las restricciones de cambio con el extranjero, nos parece que los conceptos que incluyen son también válidos en el contexto más amplio de los «capitales». La Directiva de 11 de mayo de 1960 únicamente implica obligaciones a cargo de los Estados miembros, que pueden generar derechos y obligaciones par los particulares, en lo que se refiere a los movimientos de capitales enumerados en las listas A, B y C de su Anexo I. Los movimientos de capitales enumerados en la lista D del Anexo I constituyen el objeto de los artículos 4 a 7. El artículo 4 establece: «El Comité Monetario procederá, por lo menos una vez al año, a un examen de las restricciones que se apliquen a los movimientos de capitales enumerados en las listas del Anexo I de la presente Directiva; informará a la Comisión acerca de las restricciones que podrían suprimirse.» El apartado 1 del artículo 5, precisa en concreto: «1. Las disposiciones de la presente Directiva no limitarán el derecho de los Estados miembros a revisar la naturaleza y la realidad de las transacciones o transferencias, ni a adoptar las medidas imprescindibles para impedir las infracciones de su leyes y regulaciones.» El artículo 6 prácticamente no hace sino reproducir las disposiciones del artículo 71 del Tratado. Por último, el artículo 7 dispone, entre otras cosas, que los Estados miembros «darán a conocer (a la Comisión), a más tardar en el momento de (su) entrada en vigor […] cualquier modificación de las disposiciones que regulen los movimientos de capitales enumerados en la lista D del Anexo I […]» Esto es lo que hizo el Reino Unido al notificar a la Comisión, el 15 de abril de 1975, las restricciones a la importación de monedas de oro, que entraron en vigor al día siguiente, así como, el 15 de julio de 1974, las restricciones a la exportación de monedas de plata establecidas en dicha fecha. En apoyo de las restricciones a la importación de monedas de oro, el Reino Unido invocaba las graves dificultades de su balanza de pagos. En lo que se refiere a las restricciones a la exportación de monedas de plata, el objetivo perseguido por dicho Gobierno era impedir la refundición de estas monedas en el extranjero, con el fin de extraer el metal puro, restricción ya vigente dentro del Reino Unido, excepto para la Moneda real, dado que tal refundición no haría sino perjudicar a los contribuyentes del Reino Unido. Que yo sepa, la Comisión no inició procedimiento alguno por incumplimiento contra el Reino Unido por este motivo. Los movimientos de capitales enumerados en la lista D se refieren fundamentalmente a las «importación y exportación materiales de valores». Esta expresión se explícita en el Anexo II, que forma parte integrante de la Directiva (artículo 10) e incluye, junto con los «títulos» (no incluidos en la categoría IV) los «medios de pago de cualquier clase» y «el oro», que se prestan a transacciones a corto plazo de carácter particularmente volátil. Así, pese a que las clases de capital comprendidas en el apartado 1 del artículo 67 abarcan sobre todo los capitales financieros inmateriales y reales, no puede descartarse, a la luz de la Directiva, que este artículo contemple igualmente los capitales monetarios definidos en la lista D. Desde este punto de vista terminológico, añadiré que el término inglés «assets» al cual corresponde, en la nomenclatura anexa a la Directiva, el término francés «valeurs», se tradujo al francés en otros textos comunitarios, por «capital» o «capitaux». Citaré las expresiones «capitaux d'exploitation» (working assets), «revenues des capitaux mobiliers» (bicorne from capital assets), «transferí de capital à l'interieur et à l'exterieur» (transfer of assets at home and abroad), «formation de capital fixe» (gross fixed asset formation). c) Con vistas a la calificación de las operaciones en litigio, querría finalmente intentar precisar el tratamiento del oro y de la plata «monetarios» en relación con el Impuesto sobre el Volumen de Negocios. Según el sistema común de la base imponible uniforme del Impuesto sobre el Valor Añadido están sujetas a este Impuesto en los Estados miembros las entregas de bienes y las prestaciones de servicios realizadas a título oneroso en el interior del país por un sujeto pasivo que actúe como tal, así como las importaciones de bienes y la obtención, dentro del país, de prestaciones de servicios [artículo 2 de la Sexta Directiva, de 17 de mayo de 1977, del Consejo en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios (sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme)]. Recordaré que el objetivo que persigue esta Directiva es crear las condiciones para la libre circulación de mercancías, servicios y capitales entre los Estados miembros. En el proyecto presentado por la Comisión al Consejo el 29 de junio de 1973, se preveía que los Estados miembros declararían exentas, junto a determinadas actividades de interés general, las «operaciones bancarias», en particular aquellas relativas a monedas que no poseyeran el carácter de objetos de colección o al oro monetario, así como las relativas a transferencias y giro de fondos [letra h) del punto B del artículo 14]. Esta medida tenía por objeto suprimir el arancel de tipo cero (que implica el mantenimiento del derecho de deducción) para reducir las distorsiones de la competencia internacional. Se explica por el hecho de que las transacciones bancarias no se refieren a mercancías; a pesar de que las operaciones que conllevan tienen, bajo cierto punto de vista, carácter comercial y dan lugar al cobro de comisiones por los servicios prestados, normalmente se considera que, en realidad, se trata de transacciones que no añaden valor alguno a la propia operación, por ejemplo a la suma que constituye el objeto de un crédito o de un préstamo. El Impuesto sobre el Valor Añadido es un impuesto sobre el consumo que únicamente grava los productos y servicios y las operaciones sobre oro monetario no se incluyen en esta definición. En la propuesta modificada, presentada por la Comisión al Consejo el 12 de agosto de 1974, el oro monetario se definía como «el oro de un contenido mínimo de 900 por mil, destinado a las instituciones financieras autorizadas». No obstante, si bien las propias operaciones relativas a monedas que no tuvieran el carácter de objetos de colección, o al oro monetario tal como se ha definido, estaban exentas en sí mismas al no ir acompañadas de la entrega material de un «bien», en el sentido mercantil común, según la última versión del texto propuesto por la Comisión al Consejo, «la presente exención no se aplicará a las “prestaciones de servicios” relativas a tales operaciones». El artículo 13 del texto definitivo adoptado por el Consejo el 17 de mayo de 1977, establece: «B. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones comunitarias, los Estados miembros eximirán, en las condiciones por ellos fijadas y a fin de asegurar la aplicación correcta y simple de las exenciones previs tas a continuación y de evitar todo posible fraude, evasión o abusos: […] d) 4) Las operaciones, incluidas la negociación relativa a las divisas, los billetes de banco y las monedas que sean medios legales de pago, con excepción de las monedas y billetes de colección; se considerarán de colección las monedas de oro, plata y otro metal, así como los billetes, que no sean utilizados normalmente para su función de medio legal de pago o que revistan un interés numismático.» Así, las operaciones relativas a monedas de colección, incluso las realizadas en las ventanillas de los bancos, se consideran operaciones mercantiles, sujetas al IVA; por el contrario, dentro de los Estados miembros, las operaciones relativas al oro o a la plata «monetarios» están exentos. Además, con el fin de estimular la cuenta de capital, la negociación de las operaciones bancarias o de crédito está en sí misma exenta de los impuestos específicos sobre el volumen de negocios. Efectivamente, hay que señalar que el texto ya no se refiere al oro monetario, sino a monedas que sean medios legales de pago, contemplando así específicamente las monedas de oro o plata que sean «utilizados normalmente para su función de medio legal de pago». Las importaciones y exportaciones de oro efectuadas por los Bancos centrales, que sin duda constituyen «movimientos de capitales» en sentido amplio, están exentas en virtud de la letra j) del apartado 1 del artículo 14 y del apartado 11 del artículo 15. Se trata, por tanto, de saber qué se entiende por «monedas que sean medios legales de pago» y por «monedas de oro, plata […] que no sean utilizadas normalmente para su función de medio legal de pago […]». Esta cuestión es interesante, no sólo para evitar las distorsiones de la competencia internacional, sino también desde el punto de vista de los recursos propios ya que, como el Tribunal de Justicia sabe, en la actualidad, una parte del IVA debe ingresar en las arcas de la Comunidad: el respeto del plazo de 1 de enero de 1978 lleva automáticamente consigo el destinar a favor de la Comunidad Económica Europea una parte de los ingresos del Impuesto sobre el Valor Añadido como tal recurso propio y condiciona, por tanto, su autonomía financiera. Ello debe ser motivo de reflexión para el Tribunal de Cuentas. Por otra parte, esta Directiva puede generar derechos y obligaciones para los particulares. Las respuestas que la Comisión ha dado a las cuestiones que el Tribunal de Justicia le ha formulado a este respecto, me parecen sumamente vagas e incompletas, cuando no inexactas. Si he entendido bien, las explicaciones que se nos han dado, parecería que sólo dos Estados miembros han cumplido, hasta la fecha, las normas de la Sexta Directiva. En el Gran Ducado de Luxemburgo, Estado miembro en el que tiene su sede permanente el Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 1 del Reglamento del Gran Ducado, de 24 de diciembre de 1977: «La exención del Impuesto sobre el Valor Añadido […] se aplicará exclusivamente: […] 2) a las entregas y a las importaciones de monedas de oro que, en el momento en que se realice la operación, constituyan medios legales de pago en su país de origen; 3) a las entregas y a las importaciones de monedas de oro distintas de las contempladas en el apartado 2), siempre que dichas monedas se coticen regularmente y no constituyan piezas de colección de carácter numismático […]» He comprobado que dicha excepción se aplica, en efecto, a las operaciones relativas a los Krugerrands. La Comisión nos ha dicho, por otra parte, que la República Federal de Alemania proyecta someter al IVA las operaciones relativas a monedas de oro que, a pesar de constituir medios legales de pago, es decir, oro monetario, sean objeto de intercambios fundamentalmente debido al valor de su metal precioso o por su valor numismático. Esto abarcaría, en concreto, determinadas monedas que constituyen medios legales de pago en su país de origen, como los Krugerrands. En el ámbito del presente procedimiento, no corresponde al Tribunal de Justicia declarar si, y por parte de quién, no se ha aplicado correctamente la Directiva del Consejo de 17 de mayo de 1977. Por mi parte, me limitaré a señalar que, en estos momentos, los Krugerrands responden a la definición de oro monetario; que las operaciones relativas a estas monedas, incluyendo la negociación, en los Estados miembros en que ésta se permite, están exentas de IVA dado que se trata de «medios legales de pago en su país de origen» o de monedas «que se cotizan regularmente»; que, además, la Comisión no ha iniciado procedimiento alguno por incumplimiento por este motivo; que las monedas de plata inglesas son medios legales de pago en su país de origen; que, tanto unos como otros están implicados, al menos en parte, en una operación a la cual las partes han dado la apariencia de un «trueque bimetálico» —trueque que ni siquiera se llegó a realizar puesto que la empresa Agosi se considera aún propietaria de 1.500 Krugerrands- y que constituyen en todo caso «medios de pago de cualquier clase» en el sentido de la Directiva de 1960. Si admitimos que los Krugerrands son «medios legales de pago», al menos en su país de origen, lo mismo ha de decirse de las monedas de plata de six pence, un shilling, y dos shillings que son, cuando menos de jure, medios de pago, a pesar de que, de hecho, no fuera su valor nominal lo que le interesaba a la empresa Agosi, así como las monedas de media corona que aún pueden cambiarse en el Banco de Inglaterra y que sirvieron, al menos parcialmente, de facto, como «medios de pago». Por el contrario, las transacciones relativas a las monedas de colección de carácter numismático están sujetas al IVA, al prevalecer su carácter de «mercancías» sobre el carácter de «capital», a pesar de que la frontera entre la numismática, la joyería y la «colocación de capitales» sea a veces imprecisa.