Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 3 de junio de 1999. - Oumar Dabo Abdoulaye y otros contra Régie nationale des usines Renault SA. - Petición de decisión prejudicial: Conseil de Prud'hommes, Le Havre - Francia. - Interpretación del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sostituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) y de las Directivas 75/117/CEE y 76/207/CEE - Convenio colectivo que prevé una asignación para las mujeres embarazadas que inicien su permiso de maternidad. - Asunto C-218/98.



Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-05723



Conclusiones del abogado general

A. Introducción

1 En la presente cuestión prejudicial se pregunta si los trabajadores de sexo masculino también tienen derecho (por su condición de padres) a la asignación única que perciben las trabajadoras en virtud de un convenio colectivo al comienzo de su permiso de maternidad.

2 El conseil de prud'hommes du Havre planteó la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Versa sobre la interpretación del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE fueron sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) y de las Directivas 75/117/CEE (1) (en lo sucesivo, igualmente, «Directiva sobre las retribuciones») y 76/207/CEE (2) (en lo sucesivo, igualmente, «Directiva sobre la igualdad de trato») con respecto a una disposición de un convenio colectivo formalizado según el Derecho interno francés. El régimen establecido por dicho convenio colectivo prevé el pago de una asignación única de 7.500 FF a las mujeres embarazadas al comienzo de su permiso de maternidad. El objeto del procedimiento principal consiste en una solicitud de asignación de 7.500 FF que un grupo de trabajadores se sexo masculino formularon respecto a cada uno de sus hijos.

3 El litigio que ha dado lugar a la cuestión prejudicial se concreta en lo siguiente.

Se presentaron ante el órgano jurisdiccional remitente las demandas de doscientos cuarenta y cuatro trabajadores de sexo masculino (en lo sucesivo, «demandantes») en las que se pretendía que se condenara al empresario, la sociedad Renault (en lo sucesivo, «demandada»), a pagarles a cada uno de ellos 7.500 FF, 15.000 FF, 22.500 FF y 30.000 FF o 37.500 FF, en función del número de hijos que tienen, así como 500 FF en concepto de gastos irrecuperables.

4 Los demandantes consideran que el artículo 18 del convenio colectivo de 5 de julio de 1991 relativo a la cobertura social de los trabajadores de la sociedad Renault infringe el artículo 119 del Tratado CE (actualmente artículo 141 CE, tras su modificación), que prohíbe las discriminaciones entre hombres y mujeres en materia de retribución, así como la disposición concordante de Derecho interno contenida en el artículo L. 140-2 del code du travail, por cuanto concede a la mujer embarazada que inicia su permiso de maternidad una asignación única de 7.500 FF.

5 Los demandantes han sostenido ante el órgano jurisdiccional remitente que, si bien algunas discriminaciones -como el permiso de maternidad reservado a las mujeres- se justifican por obedecer a las particularidades fisiológicas propias de un sexo y no del otro, ello no es así en lo que a la asignación controvertida se refiere. Si el nacimiento de un hijo sólo afecta a las mujeres desde un punto de vista estrictamente fisiológico, es también un acto social que afecta a toda la familia, -y, por ende, también al padre- al cual, por lo tanto, no se puede privar de la asignación so pena de hacer que sea objeto de una discriminación ilícita.

6 La demandada sostiene, en cambio, que el artículo 18 del convenio colectivo forma parte de las discriminaciones «legítimas», habida cuenta de que el desequilibrio que crea este artículo no es sino aparente y «formal», y que su objetivo consiste en restablecer una igualdad de hecho afectada por un desequilibrio de hecho. A su juicio, no debe confundirse la asignación con una prestación por nacimiento. Tiende a compensar el perjuicio que se causa únicamente a la mujer que, al comienzo de su permiso de maternidad, debe ausentarse temporalmente de su trabajo y sufrir las consecuencias nefastas, en particular, para su carrera, de dicha ausencia forzosa.

7 El órgano jurisdiccional remitente se refiere al principio de no discriminación consagrado por el artículo 119 del Tratado, la Directiva 75/117 y la Directiva 76/207. A su juicio, hasta la fecha el Tribunal de Justicia no ha respondido todavía a la cuestión fundamental para la solución del litigio. Considera que la sentencia del Tribunal de Justicia dictada el 13 de febrero de 1996 en el asunto Gillespie y otros (3) tampoco responde a la cuestión de si la asignación controvertida constituye una discriminación contraria al Derecho comunitario, habida cuenta, en particular, de la norma contenida en el artículo 19 del convenio colectivo, que exige que se mantengan las percepciones económicas durante el permiso. Afirma que la respuesta del Tribunal de Justicia es también determinante para la interpretación del Derecho nacional, a saber, el artículo L. 140-2 del code du travail.

8 La cuestión planteada al Tribunal de Justicia es del siguiente tenor literal:

«El principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, formulado en el artículo 119 del Tratado de Roma (4) y normas subsiguientes, ¿autoriza o no una asignación de un importe de 7.500 FF, reservada exclusivamente a la mujer embarazada y no al padre del niño, al comienzo del permiso de maternidad, teniendo en cuenta que:

- dicha asignación y su pago están previstos en el artículo 18 in fine del convenio colectivo de 5 de julio de 1991, relativo a la cobertura social de los trabajadores de la sociedad Renault;

- el artículo 19, párrafo segundo, de dicho Convenio prevé el mantenimiento de las retribuciones de las trabajadoras mientras dure el permiso de maternidad?»

9 La demandada en el procedimiento principal, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión han presentado observaciones escritas. Me referiré nuevamente a ellas cuando realice el examen jurídico.

10 El Tribunal de Justicia decidió pronunciarse sin fase oral del procedimiento. Al mismo tiempo decidió formular la siguiente pregunta a la demandada:

Se ruega a Renault que puntualice cuál es el perjuicio que se causa a la mujer embarazada, en lo que a su carrera profesional se refiere, que al comienzo de su permiso de maternidad está obligada a ausentarse de su trabajo.

La demandada respondió esta pregunta por escrito. La respuesta fue notificada a las demás partes del procedimiento concediéndoseles un plazo para definir su posición.

B. Apreciación

Alegaciones de las partes

11 La demandada, en primer lugar, sitúa la disposición controvertida en su contexto normativo. El artículo 18 del convenio colectivo prevé un conjunto de medidas en favor de las mujeres embarazadas, como:

- un tiempo libre de una hora de duración por día, que podrá disfrutarse al principio o al final de la jornada de trabajo;

- un tiempo libre adicional de cinco minutos al día, que no puede juntarse con el ya mencionado;

- la posibilidad de cambio de puesto de trabajo;

- visitas prenatales computadas como tiempo de trabajo. (5)

12 Por último, la disposición termina previendo expresamente que:

«se abonará a la mujer embarazada la cantidad de 7.500 francos al comienzo de su permiso de maternidad».

13 Afirma que, en realidad, se introdujo dicha desigualdad de trato formal por razón de sexo del trabajador ateniéndose al principio de igualdad de trato que proclama el artículo 119 del Tratado y sus Directivas de aplicación, y para dar cumplimiento al mismo.

14 La demandada recuerda la definición del principio de igualdad de trato acuñada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual, una discriminación consiste en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes. (6) Con arreglo únicamente a esta definición no cabe la menor duda de que no se da discriminación alguna en el caso de autos. A su juicio, las disposiciones aplicables a los hombres y a las mujeres son distintas únicamente porque las mujeres pueden estar embarazadas. Sostiene que las situaciones no son comparables. Sólo las mujeres embarazadas han percibido la asignación al comienzo de su permiso de maternidad. Manifiesta que tan sólo las mujeres embarazadas, y no las mujeres en general, pueden cobrar la asignación.

15 Con el fin de determinar más adelante si se da una desigualdad de trato prohibida, la demandada se ocupa de calificar la asignación controvertida. A su juicio, en primer lugar, es preciso puntualizar si la asignación debe calificarse de «retribución» (7) o de «trato». (8) El concepto de retribución, con arreglo al artículo 119 del Tratado, comprende el salario o -como mínimo- el «sueldo normal de base» (9) y «cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo» (10). En cambio, el concepto de «trato» (11) se refiere a las condiciones de empleo en sentido amplio, incluida la Seguridad Social, tales como el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional, y las condiciones laborales. Remitiéndose a la sentencia Gillespie y otros, (12) la demandada expone que, a su juicio, una prestación satisfecha durante el permiso de maternidad es una «retribución» con arreglo al artículo 119 del Tratado y a la Directiva 75/117, y que no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207. En cambio, la asignación única que se abona a las mujeres embarazadas al comienzo de su permiso de maternidad no puede asimilarse a una retribución, que se paga durante varios meses. Tampoco se calcula en función del salario. Se asemeja más bien al concepto de «trato» (13), por cuanto se agrega a las prestaciones satisfechas durante el permiso de maternidad. Por lo tanto, según la sentencia Hofmann (14), debe asimilarse a las medidas relativas a las condiciones de trabajo, máxime cuando se abona, concretamente, para compensar el inconveniente que provoca la interrupción del trabajo en la promoción profesional.

16 Si bien las partes ante el órgano jurisdiccional nacional han estado de acuerdo en considerar que la prestación controvertida es una «retribución», no se entendió este término en el sentido que tiene en Derecho comunitario, obedeciendo dicho consenso al hecho de que, en Derecho interno, el concepto de «traitement» (15) comprende la totalidad de las percepciones económicas de los funcionarios y agentes de la función pública.

17 Por último, debe determinarse si la prestación calificada de este modo se incardina en un supuesto que constituya una excepción al principio de igualdad de trato, tal como fue consagrado en las Directivas. Tras detenido examen de las disposiciones de Derecho comunitario aplicables (16) y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (17) la demandada sostiene que resulta de aplicación a la asignación el artículo 2, apartados 3 y 4, de la Directiva 76/207. Propone responder del siguiente modo a la cuestión prejudicial:

El principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres proclamado por el artículo 119 del Tratado de Roma (18) y las posteriores disposiciones debe interpretarse en el sentido de que una asignación pagada al comienzo del permiso de maternidad únicamente a la mujer embarazada, y no al padre del hijo, debe calificarse de trato y, por lo tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207, y, en particular, en el de las excepciones al principio de no discriminación por razón de sexo, previsto en el artículo 2, apartados 3 y 4, de dicha Directiva.

18 El Gobierno del Reino Unido sostiene que la prestación abonada a las trabajadoras al comienzo de su permiso de maternidad es compatible con el Derecho comunitario por cuanto forma parte de un conjunto de medidas destinadas a proteger a las mujeres en lo que al embarazo y a la maternidad se refiere. Por ello, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si la prestación forma parte asimismo efectivamente de un conjunto de medidas de tal naturaleza.

19 El Gobierno del Reino Unido parte de la premisa de que, además del artículo 119 del Tratado, deben examinarse las Directivas 75/117 y 76/207 por su carácter de «normas subsiguientes» en el sentido de la cuestión planteada en la petición de decisión prejudicial.

20 El Gobierno del Reino Unido señala -al igual que las partes ante el órgano jurisdiccional nacional- que admite que la asignación única pagada a las trabajadoras embarazadas al comienzo de su permiso de maternidad es una «retribución» en el sentido del artículo 119 del Tratado y que, por ende, debe apreciarse al amparo de la Directiva sobre las retribuciones (19) y no al amparo de la Directiva sobre la igualdad de trato. (20) La Directiva sobre las retribuciones no establece ciertamente el régimen de excepción relativo «a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad», como el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207. No obstante, el Gobierno del Reino Unido considera que, a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia Gillespie y otros (21) el régimen de excepción rige tanto con respecto al artículo 119 del Tratado CE como con respecto a la Directiva sobre las retribuciones. Si ello no fuera así se pondría en entredicho la conformidad a Derecho de las «asignaciones de maternidad». (22) No corresponde a los hombres -como expone esencialmente el Gobierno del Reino Unido- negar el hecho de que los pagos destinados a proteger a las mujeres en lo que se refiere a la maternidad y al nacimiento sean contrarios a Derecho.

21 Invocando la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (23) el Gobierno del Reino Unido sostiene que el artículo 2, apartado 3, de la Directiva sobre la igualdad de trato otorga una gran libertad al Estado miembro para elegir las medidas de protección. Una medida de tal naturaleza debe incluirse en un conjunto de medidas -lo que debe comprobarse en los hechos - (24) y puede perfectamente ser más generosa que las disposiciones generales de protección de la madre. A juicio de dicho Gobierno, una medida de estas características es conforme a Derecho. Por último, en el presente contexto no es preciso decidirse sobre la conformidad a Derecho de discriminaciones positivas.

22 El Gobierno del Reino Unido propone que se conteste la cuestión prejudicial del siguiente modo:

El principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres proclamado por el artículo 119 del Tratado de Roma (25) y la Directiva 75/117 autoriza el pago, en el marco de un acuerdo relativo a la cobertura social de los trabajadores, de la cantidad de 7.500 FF a una trabajadora embarazada al comienzo de su permiso de maternidad, y no a un trabajador de sexo masculino que tenga un hijo, cuando ese pago se caracteriza por el hecho de formar parte del conjunto de medidas destinadas a proteger a las mujeres en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad y a compensar los inconvenientes que sufren en materia de empleo a causa de su embarazo («el conjunto de prestaciones de maternidad»). Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si el pago efectuado por Renault a sus trabajadoras embarazadas al comienzo de su permiso de maternidad forma parte del conjunto de prestaciones de maternidad.

23 La Comisión recuerda que el principio de igualdad de trato, expresado en el artículo 119 del Tratado, presupone que los hombres trabajadores y las mujeres trabajadoras a los que se les aplica se encuentran en situaciones idénticas. (26) A su juicio, el Tribunal de Justicia reiteró en la sentencia Gillespie y otros que las mujeres que gozan de un permiso de maternidad establecido en la legislación nacional se hallan en una situación específica que exige que se les dispense una especial protección; que se hallan, por lo tanto, en una situación que no puede asimilarse a la de un hombre ni a la de una mujer que desempeñe efectivamente su puesto de trabajo. La asignación de que se trata no viola el principio de igualdad, por cuanto, a su juicio, las trabajadoras en permiso de maternidad se encuentran en una situación distinta de la de sus colegas de trabajo. El empresario aplica normas distintas a situaciones diferentes.

24 Dado que el derecho (o la obligación) a obtener un permiso de maternidad perjudica a las mujeres en su carrera profesional -afirmación sustentada en un artículo de prensa acompañado a las observaciones- (27) nada impedía a la sociedad Renault, empresario, negociar con las organizaciones sindicales una prestación que completara la retribución.

25 La Comisión expone un razonamiento subsidiario para el caso de que el Tribunal de Justicia considerara incorrecta dicha apreciación. Al respecto, parte de la premisa de que la asignación es una retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado. (28) Si se quiere analizar la asignación como un pago efectuado por «un período de permiso inherente a la condición biológica de la mujer», puede considerarse un privilegio que revierte en una retribución superior al salario íntegro a favor de la mujer por un mismo trabajo. Desde este punto de vista, se trataría de una discriminación directa fundamentalmente imposible de justificar. (29) La Comisión examina a continuación la posibilidad de que la asignación esté justificada con carácter excepcional, en virtud del artículo 119, apartado 3, del Tratado CE, cuyo texto se debe al artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre Política Social celebrado entre los Estados miembros de la Comunidad Europea a excepción del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que fue incorporado al Derecho comunitario por el Protocolo nº 14 sobre la Política Social, Anexo al Tratado de Maastricht.

«El presente artículo no impedirá que cada Estado miembro mantenga o adopte medidas que prevean ventajas concretas destinadas a facilitar a las mujeres el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar algún impedimento en sus carreras profesionales.»

26 La Comisión extrae de su examen una conclusión negativa. Únicamente un Estado miembro -y no los interlocutores sociales- podría adoptar una medida de tal naturaleza. Sostiene que a lo sumo se pueden reconocer efectos análogos a un convenio colectivo declarado obligatorio. A su juicio, tampoco se podría justificar la medida en virtud del artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre Política Social.

27 Por último la Comisión examina los efectos jurídicos que se producirían si se calificara la asignación controvertida de prestación por nacimiento. (Sin embargo, la Comisión no hace suya ésta apreciación, exponiendo en otro pasaje (30) que los demandantes alteran la naturaleza de la asignación cuando sostienen que, dado que el nacimiento de un hijo se concibe como un acto social, también ellos, como padres, deben poder obtener la prestación.) Si realmente debiera considerarse que la asignación es una prestación por nacimiento, entonces debería ser concedida a los progenitores -a los padres y a las madres-.

28 Finalmente la Comisión propone que se responda la cuestión prejudicial del siguiente modo:

El principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, consagrado por el artículo 119 del Tratado CE, (31) no impide que un empresario pague únicamente a las trabajadoras embarazadas, y no al padre del hijo, una asignación a tanto alzado al comienzo del permiso de maternidad, aunque se mantengan íntegramente sus percepciones económicas durante ese período, en la medida en que dicha asignación no es una prima por el nacimiento, sino una prima concedida a la trabajadora en consideración a los inconvenientes profesionales que se derivan de su ausencia del trabajo, consustancial con el permiso de maternidad.

Apreciación

29 Es sorprendente comprobar cómo, aunque sea por caminos distintos, todas las partes del procedimiento llegan a la misma conclusión al considerar que la norma del convenio colectivo en virtud de la cual se concede la asignación únicamente a la mujer al comienzo de su permiso de maternidad, en sí misma, no da lugar a una discriminación por razón de sexo.

30 La cuestión previa de si la asignación única es una «retribución» en el sentido del artículo 119 del Tratado es determinante para la identificación de las disposiciones de Derecho comunitario aplicables. El artículo 119 del Tratado y la Directiva 75/117 codifican el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, mientras que el objeto de la Directiva 76/207 es el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en la vida profesional.

31 El artículo 119 del Tratado y la Directiva 75/117, por una parte, y la Directiva 76/207, por otra, tienen en común el hecho de que prohíben las desigualdades de trato por razón de sexo. Según reiterada jurisprudencia «una discriminación consiste en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes». (32) Esta definición de la igualdad de trato prohibida rige tanto con respecto al principio de la igualdad de retribución como con respecto al principio de la igualdad de trato. (33) Por lo tanto, puede dejarse provisionalmente en suspenso la cuestión de si la prestación controvertida está comprendida en el ámbito de aplicación de una disposición o de las otras, en tanto no se haya esclarecido si se trata de una discriminación conforme a la anterior definición.

32 Es característica esencial de la prestación controvertida el hecho de que únicamente las mujeres pueden obtenerla. Aunque se trate de una evidencia, tiene una influencia decisiva el hecho de que la asignación no se conceda a las mujeres por su condición de mujer, sino que sólo se conceda a las mujeres al comienzo de su permiso de maternidad porque están embarazadas, y por hallarse, en consecuencia, durante algún tiempo, en una situación específica a la luz del Derecho laboral. El Tribunal de Justicia lo ha enunciado del siguiente modo:

«En el presente caso, las mujeres que disfrutan de un permiso de maternidad previsto por la legislación nacional se encuentran en una situación específica que exige que se les conceda una protección especial, pero que no puede asimilarse a la de un hombre ni a la de una mujer que ocupa efectivamente su puesto de trabajo». (34)

33 Por lo demás, la situación de la trabajadora embarazada en Derecho nacional es objeto del artículo 18 del convenio colectivo de 5 de julio de 1991, que prevé un conjunto de medidas tendentes a proteger a la trabajadora embarazada y al nasciturus, del que la asignación controvertida no es sino un elemento. También en Derecho comunitario se considera la maternidad y el nacimiento situaciones excepcionales y así lo demuestran, al menos, el artículo 2, apartados 3 y 4, de la Directiva 76/207 y la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al artículo 16, apartado 1, de la Directiva 89/391/CEE). (35)

34 De ello se deduce que la trabajadora embarazada al comienzo de su permiso de maternidad se encuentra tanto de hecho como de Derecho en una situación en la que un hombre nunca se hallará. Por ello -como ya ha declarado el Tribunal de Justicia- las ausencias impuestas por la maternidad no son comparables a las bajas por enfermedad de un trabajador. (36)

35 Dado que no es de aplicación el principio de igualdad de trato, debido precisamente a dicha disparidad entre las situaciones de hecho, no se da ninguna desigualdad de trato por razón de sexo prohibida. Esta conclusión permite considerar que se ha respondido la cuestión prejudicial -tal como propone la Comisión con carácter principal-.

36 No obstante, debo proseguir el análisis para respaldar esta conclusión y para respaldarla mediante consideraciones subsidiarias.

La desigualdad de trato podría apreciarse en los hechos si se procediera al examen sobre la base de la hipótesis -como hace la Comisión en las alegaciones que formula con carácter subsidiario- de que todo régimen específico relacionado con el embarazo y el nacimiento constituye, en sí mismo, una discriminación, en la medida en que se refiere a criterios basados en el estado fisiológico de las mujeres y a los que los hombres, por lo tanto, no pueden ajustarse.

Para que exista discriminación por razón de sexo prohibida, es necesario que intervengan factores que individualicen el perjuicio causado al sexo masculino. Según la exégesis del artículo 119 del Tratado en relación con la Directiva 75/117, la prestación debería constituir una «retribución» pagada por un trabajo igual o análogo. (37)

37 El artículo 119, párrafo segundo, del Tratado CE, literalmente reproducido en el artículo 141 CE, apartado 2, (38) define el concepto de retribución del siguiente modo:

«Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.» (39)

El artículo prosigue con respecto al trabajo igual o análogo:

«La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa:

a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida;

b) que le retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.»

38 El Tribunal de Justicia estableció de manera aún más detallada lo que debe entenderse por «retribución» en el sentido de la disposición, al declarar:

«La naturaleza jurídica de dichas percepciones económicas no es relevante para la aplicación del artículo 119, cuando éstas se concedan en relación con el empleo [...]

Entre las percepciones económicas que se consideran retribución figuran, en particular, las abonadas por el empresario en virtud de disposiciones legislativas y en razón de la existencia de relaciones laborales por cuenta ajena, que están destinadas a garantizar unos ingresos a los trabajadores, aunque no ejerzan, en los casos específicos previstos por el legislador, ninguna de las actividades previstas por el contrato de trabajo [...]» (40)

39 La consecuencia extraída de dichas disposiciones en la sentencia Gillespie y otros podría aplicarse al caso de autos:

«Por consiguiente, al estar basada en una relación laboral, la prestación que el empresario abona, en virtud de disposiciones legislativas o en razón de convenios colectivos, a un trabajador femenino durante su permiso de maternidad constituye una retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado y de la Directiva 75/117.» (41)

40 No obstante, la retribución debería pagarse por un mismo trabajo o por un trabajo al que se reconozca igual valor. (42) La Comisión ignora este aspecto en sus alegaciones formuladas con carácter subsidiario al señalar que, si la prestación se analiza como un pago realizado tomando en consideración un tiempo de permiso imputable a la condición biológica de la mujer, puede considerarse un privilegio que revierte globalmente en una retribución superior al salario íntegro, por un mismo trabajo, en favor de la mujer. (43)

41 Si la trabajadora embarazada percibe una asignación única establecida en la legislación al comienzo de su permiso de maternidad, es decir, al iniciar una ausencia del trabajo, se trata de una prestación abonada a causa de una «situación específica que no puede compararse con la de un hombre ni con la de una mujer que desempeña efectivamente su puesto de trabajo». (44) En los ordenamientos jurídicos de algunos Estados miembros, (45) se considera el permiso legal de maternidad una prohibición de trabajar y, por lo tanto, supone para la mujer afectada una situación jurídica a la que no puede renunciar. Considerado de este modo, en consecuencia, el pago no se produce por un trabajo idéntico o que se considere equivalente de forma que no se encuentra en el contexto en el que debe aplicarse el principio de igualdad de retribución. Ello no impide que, en Derecho de la Seguridad Social, se consideren períodos de empleo, en su caso, los períodos de ausencia que se incardinan en la protección de la madre. Si se reconociera que el permiso de maternidad es un «trabajo equivalente» en sentido estricto, entonces la trabajadora debería también percibir, en todo caso, el salario íntegro durante el permiso de maternidad, lo cual el Tribunal de Justicia descartó expresamente. (46)

42 Al basar sus exigencias en el acto social que constituye el nacimiento, los demandantes reconocen implícitamente que, en el lugar de trabajo, la situación de la propia madre del hijo no es comparable a la del padre.

43 Por lo demás, la prestación controvertida no debe considerarse una «prestación por nacimiento» establecida en función del acto social en que consiste el nacimiento. Razones de forma y de fondo lo corroboran. La disposición relativa a la concesión de la asignación figura entre las normas aplicables del conjunto de medidas cuyo objetivo consiste en proteger a la trabajadora embarazada y al nasciturus. La asignación se paga al inicio del permiso de maternidad y no en el momento del nacimiento. El pago de la asignación no es cuestionado en el supuesto de que no se produzca el nacimiento de un hijo vivo.

44 Dado que no existe una situación de hecho comparable, no se encuentra un supuesto que permita a los demandantes masculinos exigir la igualdad de trato con respecto a la «asignación de maternidad» basándose en el principio de la igualdad de retribuciones. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente pide -al menos implícitamente- que se dilucide si la asignación es conforme a Derecho a pesar de que las trabajadoras sigan cobrando sus percepciones económicas durante el permiso de maternidad. (47)

45 El artículo 19, párrafo segundo, del convenio colectivo de 5 de junio de 1991 dispone que el empresario pagará un importe igual a la diferencia entre las prestaciones económicas por incapacidad temporal abonadas por la Seguridad Social y las percepciones económicas netas de la trabajadora. (48) Por lo tanto, los ingresos percibidos durante el permiso de maternidad corresponden al salario que la trabajadora percibía con anterioridad, cuando desarrollaba la actividad lucrativa.

46 La cuestión que nos interesa en el presente contexto es la de si la asignación única adicional de 7.500 FF constituye una ventaja material injustificada. Este problema plantea la cuestión de la igualdad material (49) que subyace al principio de la igualdad de trato.

47 Sobre el particular, numerosos elementos sustentan la argumentación de la demandada, que -al sostener que la asignación no es una «retribución» en el sentido del Derecho comunitario- se ha esforzado por analizar la prestación fuera del marco del principio de igualdad de retribución, para situarse en el ámbito del principio de igualdad de trato.

48 La posición del Gobierno del Reino Unido también puede entenderse en este sentido dado que adopta el criterio de una igualdad material, partiendo de la premisa de que la prestación forma parte de un conjunto de medidas en favor de las trabajadoras embarazadas, por una parte, y compensa los perjuicios, por otra.

49 Mientras la demandada se refiere expresamente a la Directiva 76/207, el Gobierno del Reino Unido considera que, desde la sentencia Gillespie y otros, el examen que debe hacerse con arreglo al artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 es también válido respecto al principio de igualdad de retribución consagrado en el artículo 119 del Tratado, en relación con la Directiva 75/117.

50 Cualquiera que sea la forma como se califique en el plano teórico el examen que debe realizarse para conciliar la igualdad formal y la especificidad de la protección de la madre, se trata, sin embargo, de un paso previo inevitable para la aplicación del principio de igualdad. No es posible valorar situaciones de hecho distintas sin comparar el fondo.

51 Sobre el particular se encuentra una pauta en el artículo 2, apartados 3 y 4, de la Directiva 76/207, que reza del siguiente modo:

«3. La presente Directiva no obstará las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.

4. La presente Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular, para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1.»

52 Además, en la reflexión podría también invocarse el nuevo artículo 141, apartado 4, incorporado al Tratado por el Tratado de Amsterdam, que se corresponde en gran medida con el artículo 6, apartado 3 del Acuerdo sobre Política Social. Reza del siguiente modo:

«Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.»

53 Por último, como orientación para la interpretación debe tenerse en cuenta la Directiva 92/85 (50) y la Recomendación 84/635 del Consejo. (51)

54 Las disposiciones tienen en común el hecho de que crean las condiciones legales para llegar a una igualdad efectiva. Si en este contexto debiera estimarse necesario que la asignación controvertida se destinara y fuera apta para compensar cualquier perjuicio, sería necesario identificar los perjuicios potenciales o concretos que sufre una mujer que desarrolla una actividad, a causa del embarazo y del nacimiento.

55 A requerimiento del Tribunal de Justicia la demandada ha elaborado una lista completa de los perjuicios que afectan a las mujeres que deben permanecer ausentes del trabajo debido a su permiso de maternidad. La demandada expone, en primer lugar, que del convenio colectivo se desprende que las mujeres embarazadas que gozan de un permiso de maternidad se hallan ausentes físicamente de su puesto de trabajo de 18 a 28 semanas. Durante este período sigue la vida de la empresa y los trabajadores de sexo masculino pueden participar en ella activamente. Durante casi seis meses la mujer que disfruta de un permiso de maternidad no puede albergar las mismas perspectivas profesionales ni conseguir el mismo desarrollo de su carrera. La circunstancia de que siga pagándose el salario íntegro no impide tomar en consideración los perjuicios que, a juicio de la demandada, entraña la ausencia inevitable del lugar de trabajo, cuyas consecuencias negativas en el desarrollo de su carrera podrían compensarse mediante una asignación complementaria.

Los perjuicios de las mujeres embarazadas son numerosos en la empresa demandada:

1. Durante el permiso de maternidad no puede proponerse la promoción de la mujer. A su regreso se reducirá en función de su ausencia el tiempo correspondiente a la experiencia profesional que puede aducir.

2. La mujer embarazada no puede aspirar a los aumentos de sueldo inherentes a la actividad personal.

3. La trabajadora no puede participar en actividades de perfeccionamiento.

4. La circunstancia de que las nuevas tecnologías determinen la constante evolución del puesto de trabajo hará que para la trabajadora que regresa después de un permiso de maternidad sea más difícil estar a la altura de sus colegas.

5. Durante el permiso de maternidad la mujer embarazada no puede solicitar ningún cambio favorable para su carrera.

56 Por consiguiente, los perjuicios son múltiples. Tampoco se trata de un fenómeno que se dé únicamente en el ámbito objeto del convenio colectivo de 5 de julio de 1991. En su jurisprudencia el Tribunal de Justicia ha reconocido -al menos implícitamente- que el embarazo y la maternidad perjudican a la mujer afectada en su carrera profesional. (52)

57 De ello se desprende que no cabe ninguna duda de que la trabajadora embarazada al comienzo de su permiso de maternidad espera sufrir algunos perjuicios independientes de posibles pérdidas de salario durante el período en que no esté presente en el puesto de trabajo. Visto desde este prisma, la asignación controvertida tiene las características de una indemnización a tanto alzado de los perjuicios que sufre personalmente la trabajadora embarazada a causa de su permiso de maternidad. Por lo tanto, sirve para garantizar efectivamente una completa igualdad. De ello se deduce que no procede considerar que se dé una discriminación prohibida por el hecho de que no se permita que los hombres gocen de la «asignación por maternidad».

58 El razonamiento seguido para llegar a esta solución se inscribe en la lógica de los supuestos que son objeto del principio de igualdad de trato. Por lo tanto, no procede referirse a un supuesto excepcional (53) ni a una causa justificativa. (54) Y menos aún debe entenderse la medida que hay que apreciar en el caso de autos como una «discriminación positiva» destinada a «eliminar las desigualdades de hecho de que son objeto las mujeres en su vida profesional». (55) El objetivo de las acciones positivas en favor de las mujeres (56) es compensar los perjuicios que sufren éstas por su pertenencia a un sexo, mientras que, en el caso de autos, se trata de perjuicios concretos que sufren personalmente las trabajadoras embarazadas en relación con la protección concedida a las madres.

C. Conclusión

59 En virtud de cuanto antecede debo proponer al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial:

«El principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, así como el principio de igualdad de trato permiten pagar a las mujeres embarazadas al comienzo de su permiso de maternidad -y no a los padres- una asignación de 7.500 FF establecida en virtud de convenio colectivo, aunque la trabajadora embarazada cobre durante el permiso de maternidad las percepciones económicas correspondientes a su salario neto.»

(1) - Directiva del Consejo de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52).

(2) - Directiva del Consejo de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70).

(3) - Asunto C-342/93, Rec. p. I-475.

(4) - Actualmente artículo 141 CE, tras su modificación.

(5) - El artículo 18 del convenio colectivo de 5 de julio de 1991 comprende nueve párrafos.

(6) - Véase la sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225), apartado 30.

(7) - Rémunération.

(8) - Traitement.

(9) - Traitement ordinaire de base.

(10) - Sentencia de 4 de junio de 1992, Bötel (C-360/90, Rec. p. I-3589), apartado 12.

(11) - Traitement.

(12) - Sentencia Gillespie y otros, citada en la nota 3, apartado 14.

(13) - Traitement.

(14) - Sentencia de 12 de julio de 1984 (184/83, Rec. p. 3047), apartado 27.

(15) - Este concepto debe entenderse aquí en el sentido de «retribución» y no en el de «trato» según la Directiva 76/207.

(16) - Véanse el artículo 119 del Tratado CE, así como su nueva versión contenida en el artículo 141 CE, la Directiva 76/207 y la Recomendación 84/635/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de las mujeres (DO L 133, p. 34).

(17) - Véanse las sentencias Gillespie y otros, citada en la nota 3; Hofmann, citada en la nota 14; de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651); de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. p. I-1657), y de 17 de octubre de 1995, Kalanke (C-450/93, Rec. p. I-3051).

(18) - Artículo 141, según la nueva numeración.

(19) - Se trata de la Directiva 75/117.

(20) - Se trata de la Directiva 76/207.

(21) - Citado en la nota 3.

(22) - Maternity pay; debe entenderse este concepto en el presente asunto como el pago de una retribución durante el permiso de maternidad.

(23) - Véanse las sentencias Hofmann, citada en la nota 14; Gillespie y otros, citada en la nota 3, y las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Ruiz-Jarabo el 19 de febrero de 1998 en el asunto en el que recayó la sentencia de 27 de octubre de 1998, Boyle y otros (C-411/96, Rec. p. I-6401).

(24) - Por su parte, el Reino Unido señala también en una nota a pie de página que no todos los hechos se desprenden de la resolución de remisión. Así, no queda claro si las trabajadoras embarazadas continúan percibiendo íntegramente su salario durante su permiso de maternidad además de la asignación única. Si es así, el «inconveniente» que sufren las mujeres embarazadas y que la asignación trata de compensar no resulta de la lectura de la resolución de remisión.

(25) - Artículo 141, según la nueva numeración.

(26) - Véase la sentencia de 9 de noviembre de 1993, Roberts (C-132/92, Rec. p. I-5579), apartado 17.

(27) - «Motherhood still clashes with macho in business culture», de Alison Maitland, Financial Times de 22 de julio de 1998.

(28) - En cuanto al concepto de retribución la Comisión se remite a la sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber (C-262/88, Rec. p. I-1889), apartado 32.

(29) - Véase la sentencia de 17 de abril de 1997, Evrenopoulos (C-147/95, Rec. p. I-2057), apartado 28.

(30) - Véase el punto 7 de las observaciones de la Comisión.

(31) - Artículo 141, según la nueva numeración.

(32) - Sentencias Gillespie y otros, citada en la nota 3, apartado 16, y Boyle y otros, citada en la nota 23, apartado 39.

(33) - La definición propende a tener un valor general. Por ello ha sido utilizada en el ámbito del Derecho fiscal. Sentencia Schumacker, citada en la nota 6, apartado 30.

(34) - Sentencia Gillespie y otros, citada en la nota 3, apartado 17.

(35) - DO L 348, p. 1.

(36) - Véase la sentencia de 30 de junio de 1998, Brown (C-394/96, Rec. p. I-4185), apartado 31.

(37) - Véase la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sentada en la sentencia Gillespie y otros, citada en la nota 3, apartado 19; así como el artículo 141 CE, apartado 1, según su nueva numeración.

(38) - En la versión del Tratado de Amsterdam.

(39) - Esta nota sólo tiene interés con respecto a la versión alemana de las conclusiones.

(40) - Sentencia Gillespie y otros, citada en la nota 3, apartados 12 y 13.

(41) - Sentencia citada en la nota 3, apartado 14.

(42) - Véase la reciente sentencia de 11 de mayo de 1999, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C-309/97, Rec. p. I-2865, apartados 17 y ss.); en ella se afirma expresamente: «Para apreciar si determinados trabajadores ejercen un mismo trabajo, debe comprobarse si [...] puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable [...]»

(43) - Punto 15 de las observaciones de la Comisión.

(44) - Sentencia Gillespie y otros, citada en la nota 3, apartado 17.

(45) - Véase, por ejemplo, el régimen alemán que dio lugar a la sentencia Hofmann, citada en la nota 14, apartado 9; o el régimen legal del Reino Unido que dio lugar a la sentencia Boyle y otros, citada en la nota 23, apartados 3 y 4; véase, también, el artículo 8 de la Directiva 92/95, citada en la nota 35.

(46) - Sentencias Gillespie y otros, citada en la nota 3, y Boyle y otros, citada en la nota 23, apartado 1 del fallo.

(47) - El órgano jurisdiccional remitente cita expresamente el artículo 19, párrafo segundo, del convenio colectivo en el segundo guión de la cuestión prejudicial.

(48) - La disposición reza del siguiente modo: «Durante el permiso de maternidad con derecho a percepción de prestaciones económicas de la Seguridad Social que correspondan por dicho concepto, el personal femenino percibirá el 100 % de su sueldo neto, una vez descontadas de éstas las percepciones económicas diarias por incapacidad temporal abonadas por la Seguridad Social.»

(49) - Sentencia de 30 de abril de 1998, Thibault (C-136/95, Rec. p. I-2011), apartado 26. En cuanto al objetivo de la norma de eliminar las desigualdades de hecho, véanse también las sentencias de 25 de octubre de 1988, Comisión/Francia (312/86, Rec. p. 6315), apartado 15, y Kalanke, citada en la nota 17, apartado 18.

(50) - Citada en la nota 35.

(51) - Citada en la nota 16.

(52) - Sentencias Hofmann, citada en la nota 14, apartado 27, y Kalanke, citada en la nota 17, apartados 18 y 10; véase también la sentencia Thibault, citada en la nota 49, en la que se resolvió un asunto que versaba sobre la negativa a proceder a una apreciación que constituía un requisito para los aumentos salariales; véanse también las conclusiones que el Abogado General Sr. Ruiz-Jarabo presentó el 4 de marzo de 1999 en el asunto Lewen/Denda (C-333/97, asunto pendiente ante el Tribunal de Justicia, pp. 42 y ss.).

(53) - Véase el artículo 2, apartados 3 y 4, de la Directiva 76/207.

(54) - Para justificar una desigualdad de trato (discriminación indirecta) por razones objetivas que no guardan relación alguna con una discriminación por razón de sexo. Véase la sentencia de 9 de febrero de 1999, Regina (C-167/97, aún no publicada en la Recopilación, apartados 51 y ss.).

(55) - Véase la Recomendación 84/635 del Consejo, citada en la nota 16, punto 1.

(56) - Véase la Recomendación 84/635 del Consejo, citada en la nota 16, y el artículo 141 CE, apartado 4, según la nueva numeración.