Conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas el 21 de junio de 2001. - Telefónica de España SA contra Administración General del Estado. - Petición de decisión prejudicial: Tribunal Supremo - España. - Directiva 97/33/CE - Telecomunicaciones - Interconexión de redes - Obligaciones impuestas a los organismos suministradores de redes. - Asunto C-79/00.



Recopilación de Jurisprudencia 2001 página I-10075



Conclusiones del abogado general

1. En el caso de autos, el Tribunal Supremo plantea una cuestión prejudicial sobre la interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 9, apartado 2, y del anexo VII de la Directiva 97/33/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP) (en lo sucesivo, «Directiva 97/33»).

2. El Tribunal Supremo desea esencialmente saber si dichas disposiciones permiten a un Estado miembro adoptar normas que obliguen a un operador de la red pública de telecomunicaciones que tenga un peso significativo en el mercado a:

ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación y/o

facilitar el acceso al bucle de abonado.

La Directiva 97/33

3. El marco normativo comunitario en vigor en el ámbito de las telecomunicaciones está integrado básicamente por varias directivas de liberalización adoptadas por la Comisión sobre la base del artículo 86 CE (antiguo artículo 90 del Tratado CE) y diversas directivas adoptadas por el Parlamento y el Consejo sobre la base del artículo 95 CE (antiguo artículo 100 A del Tratado CE, tras su modificación).

4. Este último grupo de directivas tiene por objeto la armonización de las condiciones para un acceso y utilización abiertos y eficaces de las redes públicas de telecomunicaciones y de servicios públicos de telecomunicaciones. Con frecuencia, se las conoce como «las Directivas de oferta de red abierta (ONP)» o «el marco ONP». La Directiva 97/33 es, tal vez, el elemento clave de este marco.

5. El artículo 1 de la Directiva 97/33, bajo el título «Ámbito de aplicación y objetivo», establece:

«La presente Directiva establece un marco reglamentario para garantizar en la Comunidad la interconexión de las redes de telecomunicaciones y, en particular, la interoperabilidad de los servicios, y para asegurar la prestación de un servicio universal en el contexto de unos mercados abiertos y competitivos.

Tiene por objeto la armonización de las condiciones necesarias para una interconexión abierta y eficaz a las redes públicas de telecomunicaciones y a los servicios de telecomunicaciones accesibles al público, y para el acceso a tales redes y servicios.»

6. Con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra a), se entiende por «"interconexión", la conexión física y lógica de las instalaciones de redes de telecomunicaciones utilizadas por el mismo organismo o por otro distinto, de manera que los usuarios de un organismo puedan comunicarse con los usuarios del mismo o de otro organismo distinto o acceder a los servicios prestados por otro organismo. Las partes interesadas u otras partes que tengan acceso a la red podrán prestar servicios».

7. El artículo 4, apartado 1, dispone:

«Los organismos autorizados a suministrar redes públicas de telecomunicaciones y/o servicios de telecomunicaciones accesibles al público, que figuran en el anexo II, tendrán el derecho y, cuando así lo soliciten organismos de esta categoría, la obligación de negociar la interconexión mutua [...]»

8. El anexo II se refiere a cuatro tipos de organismos (en lo sucesivo, «organismos del anexo II»), que:

suministran redes públicas de telecomunicaciones y/o servicios de telecomunicaciones accesibles al público fijos y/o móviles, y al hacerlo controlan el medio de acceso a uno o más puntos de terminación de la red;

suministran líneas arrendadas a las dependencias de los usuarios;

están autorizados a suministrar circuitos entre la Comunidad y terceros países, o

suministran servicios de telecomunicaciones y están autorizados, en esta categoría, a interconectarse en virtud de regímenes nacionales de concesión de licencias o autorizaciones en esta materia.

9. El artículo 4, apartado 2, establece:

«Los organismos autorizados a suministrar redes públicas de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones accesibles al público que figuran en el anexo I que tengan un peso significativo en el mercado deberán satisfacer todas las solicitudes razonables de conexión a la red, incluso en puntos distintos de los puntos de terminación de la red ofrecidos a la mayoría de los usuarios finales.»

10. El anexo I enumera tres categorías especiales de redes públicas de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones accesibles al público que «se consideran particularmente importantes a nivel europeo»: a saber, la red y el servicio públicos de telefonía fija (parte 1), el servicio de líneas arrendadas (parte 2) y las redes y servicios públicos de telefonía móvil (parte 3). En lo sucesivo, me referiré a los organismos que suministran dichos servicios y redes como «organismos del anexo I».

11. El artículo 4, apartado 3, define el concepto de peso significativo en el mercado, al que se refiere el artículo 4, apartado 2: en general, puede considerarse que un organismo tiene un peso significativo en el mercado cuando posee una cuota superior al 25 % de un determinado mercado de telecomunicaciones en la zona geográfica en la que está autorizado a operar. No obstante, la autoridad nacional de reglamentación competente (en lo sucesivo, «ANR») puede decidir, sobre la base de un análisis económico, que un organismo con una cuota de mercado inferior al 25 % del mercado tiene un peso significativo en el mercado o que un organismo con una cuota de mercado superior a dicho umbral no tiene un peso significativo en el mercado.

12. Los artículos 6 a 8 recogen otras normas específicas para los organismos del anexo I que tengan un peso significativo en el mercado. Los organismos del anexo I que suministren, por ejemplo, la red o el servicio públicos de telefonía fija y que, según notificación de su ANR, tengan un peso significativo en el mercado deben:

atenerse a los principios de no discriminación y transparencia con respecto a la interconexión que ofrezcan a los demás (artículo 6);

atenerse a los principios de transparencia y orientación en función de los costes respecto de las cuotas de interconexión (artículo 7, apartado 2);

publicar una oferta de interconexión de referencia (artículo 7, apartado 3);

desglosar las cuotas de interconexión, de manera que el solicitante no tenga que pagar por lo que no esté estrictamente relacionado con el servicio solicitado (artículo 7, apartado 4);

utilizar sistemas de contabilidad de costes que permitan la aplicación de las exigencias anteriores (por ejemplo, llevar una contabilidad separada de las actividades relacionadas con la interconexión y el resto de las actividades) (artículo 7, apartado 5, y artículo 8, apartado 2).

13. El título del artículo 9 es «Cometidos generales de las autoridades nacionales de reglamentación».

14. Con arreglo al artículo 9, apartado 1, las ANR «fomentarán y garantizarán una interconexión adecuada en interés de todos los usuarios, y desempeñarán sus cometidos con vistas a obtener el máximo rendimiento económico y alcanzar el máximo beneficio para los usuarios finales». A este respecto, dichas autoridades deben tener en cuenta, entre otras cosas, «la necesidad de fomentar un mercado competitivo», «la necesidad de asegurar el desarrollo justo y adecuado de un mercado europeo de telecomunicaciones armonizado» y «los principios de no discriminación (incluida la igualdad de acceso) y proporcionalidad».

15. El artículo 9, apartado 2, disposición en torno a la que gira el caso de autos, señala:

«Las condiciones generales establecidas de antemano por la autoridad nacional de reglamentación deberán publicarse con arreglo al apartado 1 del artículo 14.

En particular, en relación con la interconexión entre los organismos que figuran en el anexo II, las autoridades nacionales de reglamentación:

podrán establecer las condiciones ex ante en los ámbitos enumerados en la parte 1 del anexo VII,

deberán fomentar la inclusión en los acuerdos de interconexión de las cuestiones enumeradas en la parte 2 del anexo VII.»

16. El anexo VII, cuyo título es «Marco para la negociación de acuerdos de interconexión», dispone lo siguiente:

«Parte 1

Ámbitos en que la autoridad nacional de reglamentación puede establecer condiciones ex ante

a) Procedimiento de solución de litigios.

b) Requisitos referentes a publicación de los acuerdos de interconexión y el acceso a los mismos, así como otras obligaciones de publicación periódica.

c) Requisitos referentes a la igualdad de acceso y portabilidad de los números.

d) Requisitos referentes a las instalaciones compartidas, incluida la coubicación.

e) Requisitos referentes al mantenimiento de los requisitos esenciales.

f) Requisitos referentes a la atribución y el uso de los recursos de numeración (incluido el acceso a los servicios de información sobre números de abonados, a los servicios de urgencia y a los números paneuropeos).

g) Requisitos referentes al mantenimiento de la calidad del servicio de extremo a extremo.

h) Cuando proceda, determinación de la parte desglosada de la cuota de interconexión que representa una aportación destinada a cubrir el coste neto de las obligaciones de servicio universal.

Parte 2

Otros asuntos cuya inclusión en los acuerdos de interconexión debe fomentarse

a) Descripción de los servicios de interconexión que se van a prestar.

b) Condiciones de pago, incluidos los procedimientos de facturación.

c) Situación de los puntos de interconexión.

[...]»

17. Con arreglo al artículo 9, apartados 3 y 6, la autoridad nacional de reglamentación competente:

podrá intervenir, por propia iniciativa y en cualquier momento, y tendrá obligación de hacerlo a petición de cualquiera de las partes, para especificar las cuestiones que deban incluirse en un acuerdo de interconexión o establecer las condiciones específicas que deban observar una o varias de las partes firmantes de tales acuerdos (artículo 9, apartado 3);

podrá exigir, en casos excepcionales, que se introduzcan modificaciones en los acuerdos de interconexión ya celebrados, siempre que ello esté justificado para garantizar una competencia efectiva o la interoperabilidad de los servicios para los usuarios (artículo 9, apartado 3);

podrá por propia iniciativa en cualquier momento o a petición de cualquiera de las partes, establecer los plazos en que deben concluir las negociaciones en materia de interconexión. Si no se llega a un acuerdo en el plazo establecido, dicha autoridad adoptará medidas encaminadas a conseguir un acuerdo con arreglo a los procedimientos establecidos por dicha autoridad (artículo 9, apartado 3);

tendrá derecho a verificar cualquier acuerdo de interconexión celebrado por un organismo autorizado a suministrar servicios o redes públicas de telecomunicaciones (artículo 9, apartado 4);

adoptará, en caso de litigio en materia de interconexión entre organismos de un Estado miembro y a petición de cualquiera de las partes, medidas encaminadas a solucionar el litigio dentro de los seis meses siguientes a dicha petición. La resolución del litigio deberá constituir un equilibrio justo entre los intereses legítimos de ambas partes (artículo 9, apartado 5);

tendrán la posibilidad, cuando organismos autorizados a suministrar servicios o redes públicas de telecomunicaciones no hayan interconectado sus instalaciones, de exigir, «con arreglo al principio de proporcionalidad», «en interés de los usuarios» y «como último recurso», que dichos organismos interconecten sus instalaciones y, cuando proceda, de establecer las condiciones de interconexión (artículo 9, apartado 6).

18. En 1999 la Comisión inició la discusión de un nuevo y más amplio «marco para la infraestructura de comunicaciones electrónicas y los servicios asociados». El objetivo del marco contemplado es sustituir al marco ONP actual y cubrir no sólo las telecomunicaciones, sino también todas las infraestructuras y servicios. En julio del año 2000 y, por tanto, después de que se planteara la presente cuestión prejudicial, la Comisión presentó seis propuestas legislativas concretas. Una de dichas propuestas, relativa, en particular, a un reglamento sobre el acceso desagregado al bucle local, ya ha sido adoptada. Otra propuesta, relativa a una directiva llamada a sustituir a la Directiva 97/33, todavía es objeto de discusión.

Las disposiciones nacionales controvertidas

19. A fin de adaptar su ordenamiento al marco normativo comunitario, España adoptó la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, «Ley 11/1998»).

20. El artículo 23 de la Ley 11/1998 define «operador dominante» como el operador de redes o servicios que haya obtenido en el año inmediatamente anterior, en el ámbito municipal, autonómico, estatal o en otro ámbito determinado, una cuota de mercado superior al 25 %.

21. Con arreglo al artículo 24, los titulares de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de dominantes deben facilitar el acceso a sus redes en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, a todos los usuarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones que lo soliciten. Además, deben atender las solicitudes técnicamente viables y debidamente justificadas, de acceso a la red en puntos distintos a los de terminación de red ofrecidos a la generalidad de los usuarios. Los requisitos detallados para el acceso abierto debían establecerse en un reglamento de ejecución.

22. Sobre la base de las disposiciones de la Ley 11/1998, el Gobierno español adoptó el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración (en lo sucesivo, «Real Decreto 1651/1998»), objeto del procedimiento principal. La exposición de motivos del mencionado Real Decreto señala que incorpora al Derecho español el contenido de las Directivas comunitarias, en especial, la Directiva 97/33.

23. El artículo 9 del Real Decreto 1651/1998 lleva por título «Obligaciones de los operadores que tengan la consideración de dominantes» y, en la parte que reviste interés para el caso de autos, dispone:

«Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de dominantes estarán sujetos a las siguientes obligaciones:

[...]

3. Ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación.

En el supuesto de que, por razones técnicas, determinadas centrales de conmutación del operador dominante, no permitan temporalmente la interconexión, éste deberá indicar el calendario previsto para realizar en ellas las adaptaciones técnicas que la faciliten.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá requerir de los operadores la justificación técnica de por qué no ofrecen interconexión en determinadas centrales de conmutación y exigir la implantación de alternativas técnicas [...]

4. Facilitar el acceso al bucle de abonado, en la fecha y en las condiciones que a tal efecto, en su caso, determine el Ministerio de Fomento, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

[...]»

El procedimiento principal

24. En el procedimiento principal ante el Tribunal Supremo, Telefónica de España, S.A. (en lo sucesivo, «Telefónica»), solicita la anulación de varias disposiciones del Real Decreto 1651/1998. Telefónica cuestiona, inter alia, la compatibilidad con el Derecho comunitario de:

la obligación de ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación, que el artículo 9, apartado 3, del Real Decreto impone al operador dominante, y

la obligación de facilitar el acceso al bucle de abonado, que el artículo 9, apartado 4, del Real Decreto impone al operador dominante.

25. El Tribunal Supremo alberga dudas acerca de la compatibilidad del artículo 9, apartados 3 y 4, del Real Decreto 1651/1998 con la Directiva 97/33 y contempla, en particular, dos interpretaciones alternativas de los artículos 4, apartado 2, y 9, apartado 2, y del anexo VII de dicha Directiva.

26. Por una parte, parece que la Directiva reservó la determinación precisa de los puntos de interconexión exclusivamente a la negociación entre los operadores, puesto que ésta no se halla incluida entre los ámbitos en que, con arreglo a la parte 1 del anexo VII, las ANR pueden establecer condiciones ex ante. Aparentemente, no se trata de un mero descuido, sino de una verdadera exclusión, ya que, según la letra c) de la parte 2 del anexo VII, la cuestión de los puntos de interconexión corresponde al ámbito de la negociación.

27. Por otra parte, podría alegarse que la cláusula de carácter general del artículo 4, apartado 2, que obliga a los operadores que tengan un peso significativo en el mercado a «satisfacer todas las solicitudes razonables de conexión a la red», reconoce implícitamente que deben abrirse todos los puntos de interconexión a los demás operadores. En consecuencia, las ANR podrían imponer ex ante a los operadores que tienen un peso significativo en el mercado la obligación de poner a disposición de otros operadores sus centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación y de facilitar el acceso al bucle de abonado. Así, dichas obligaciones sólo representarían la materialización o una clarificación del deber impuesto por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 97/33.

28. El hecho de que, durante la elaboración del Real Decreto 1651/1998, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitiera un informe en que proponía la supresión del artículo 9, apartados 3 y 4, aumenta las dudas del órgano jurisdiccional remitente. Este informe señalaba que las situaciones contempladas en dichas disposiciones no figuraban entre los ámbitos en que la ANR podía establecer condiciones ex ante con arreglo al artículo 9, apartado 2, en relación con el anexo VII.

29. Mediante auto de 14 de febrero de 2000, el Tribunal Supremo decidió plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión:

«¿La interpretación combinada de los artículos 4, apartado 2, y 9, apartado 2, en relación con el anexo VII [parte 2, letra c)] de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), permite:

a) que las autoridades nacionales de reglamentación puedan imponer ex ante a un operador que tenga un peso significativo en el mercado la obligación de facilitar a los demás operadores el acceso al bucle de abonado y de ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación;

b) o, por el contrario, dichas autoridades sólo pueden, respecto del acceso y de la interconexión en aquellos puntos específicos de la red, "fomentar" acuerdos negociados entre los distintos operadores, pero no imponer uno y otra como obligación ex ante del operador que tenga un peso significativo en el mercado?»

Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia

30. Telefónica, la Comisión y los Gobiernos español, italiano y belga presentaron observaciones. Todos los que presentaron observaciones escritas (con la excepción del Gobierno belga) estuvieron también presentes en la audiencia.

31. En opinión de Telefónica, resulta del tenor y de la estructura del artículo 9, apartado 2, de la Directiva 97/33, en relación con su anexo VII, que las ANR sólo pueden imponer condiciones ex ante en los ámbitos enumerados en la parte 1 del anexo VII. Por lo que respecta a los asuntos contemplados en la parte 2 de dicho anexo, las ANR deben limitarse a fomentar su inclusión en los acuerdos de interconexión. La cuestión de la «situación de los puntos de interconexión» figura en la letra c) de la parte 2 del anexo VII. De ello se desprende que la determinación de los puntos de interconexión es una cuestión reservada a la negociación entre las partes. En consecuencia, las ANR no pueden imponer ex ante a un operador la obligación de ofrecer la interconexión en sus centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación. Si las ANR pudieran determinar los puntos de interconexión ex ante, la división en dos categorías de las cuestiones recogidas en el artículo 9, apartado 2, y en el anexo VII carecería de sentido. Confirman esta interpretación varias disposiciones de la Directiva y diversos considerandos de su exposición de motivos, que muestran que la Directiva da prioridad a la negociación entre las partes y permite una intervención normativa ex ante sólo cuando es absolutamente necesaria.

32. Telefónica alega que el artículo 4, apartado 2, no contradice la interpretación que defiende. Dicha disposición establece únicamente un principio general y debe interpretarse en relación con el artículo 4, apartado 1, que da prioridad a la negociación entre las partes. Asimismo, con arreglo al artículo 4, apartado 2, sólo deben satisfacerse las solicitudes «razonables».

33. Respecto del acceso al bucle de abonado, Telefónica señala, esencialmente, que en 1998 las autoridades españolas todavía no podían obligar a los operadores a facilitar el acceso a esta parte en concreto de la red de telecomunicaciones. El hecho de que la normativa comunitaria sólo haya adoptado recientemente normas específicas sobre el acceso desagregado al bucle local muestra que la Directiva 97/33 no permitía a las ANR imponer obligaciones ex ante en este ámbito.

34. La Comisión y los Gobiernos español e italiano sostienen que las disposiciones de la Directiva 97/33 no prohíben que las ANR impongan ex ante a un organismo que tiene un peso significativo en el mercado la obligación de ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación y de facilitar el acceso al bucle de abonado.

35. En su opinión, si se interpreta literalmente el artículo 9, apartado 2, de la Directiva, la lectura que propugna Telefónica no es la única posible. Además, aun cuando fuera cierto que la Directiva da prioridad, en principio, a la negociación entre las partes, también contiene, a fin de garantizar un mercado abierto y competitivo, por una parte, disposiciones «asimétricas» que permiten a los Estados miembros imponer obligaciones especiales a los organismos que tienen un peso significativo en el mercado y, por otra parte, disposiciones que confieren a las ANR un poder considerable para intervenir en las negociaciones sobre acceso o interconexión. En este sentido, la Directiva concede a las Estados miembros un margen de maniobra considerable.

36. Las normas nacionales controvertidas también son conformes con las obligaciones internacionales y, en particular, con las obligaciones de España y de la Comunidad derivadas del Cuarto Protocolo del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) relativo a los servicios de telecomunicaciones básicas.

37. Por último, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 97/33, que debe interpretarse en relación con el artículo 16 de la Directiva 98/10, se refiere únicamente al «acceso compartido al bucle local». En consecuencia, la Directiva 97/33 no se aplica al «acceso completamente desagregado al bucle local». A falta de disposiciones comunitarias aplicables, los Estados miembros podían imponer a los organismos con un peso significativo en el mercado la obligación de facilitar el acceso al bucle de abonado.

38. El Gobierno belga no se pronuncia de forma definitiva sobre la cuestión planteada, sino que se limita a discutir la relación entre el acceso completamente desagregado al bucle local y el derecho de propiedad del operador tradicional.

Apreciación

Alcance de la cuestión planteada

39. El órgano jurisdiccional remitente pregunta si las disposiciones comunitarias controvertidas permiten a las ANR imponer ex ante a un organismo que tenga un peso significativo en el mercado la obligación de facilitar a los demás organismos el acceso al bucle de abonado y de ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación o, por el contrario, dichas autoridades sólo pueden, respecto de ambas cuestiones, fomentar acuerdos negociados entre las distintos partes.

40. Debe señalarse que la cuestión se plantea en el marco de un procedimiento que tiene por objeto la anulación de disposiciones normativas nacionales que imponen las obligaciones de acceso e interconexión de que se trata y no en el marco de, por ejemplo, un litigio relativo a una determinada interconexión.

41. En esencia, sólo se pide al Tribunal de Justicia que determine si la Directiva prohíbe a un Estado miembro adoptar normas como las del artículo 9, apartados 3 y 4, del Real Decreto 1651/1998.

42. No debe confundirse esta pregunta, limitada y con una formulación negativa, con la cuestión, más amplia y difícil, de la actividad normativa positiva que la Directiva exige que los Estados miembros adopten.

43. Opino que en el caso de autos el Tribunal de Justicia debe centrarse en la cuestión planteada, más limitada, y no necesita pronunciarse sobre las obligaciones concretas de los Estados miembros con arreglo, por ejemplo, al artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva. Un enfoque más limitado resulta más adecuado, puesto que ésta es la primera vez que el Tribunal de Justicia debe interpretar las disposiciones de la Directiva 97/33. Las cuestiones más amplias reguladas por la Directiva son importantes y sensibles. Además, a la vista de la peculiar naturaleza del procedimiento principal, las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia no han abordado, en realidad, estas cuestiones de mayor amplitud.

44. Debe recordarse que se solicita al Tribunal de Justicia que interprete los artículos 4, apartado 2, y 9, apartado 2, de la Directiva 97/33.

45. Con arreglo al artículo 4, apartado 2, ciertos organismos que suministran redes públicas de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones accesibles al público y que tienen un peso significativo en el mercado deben «satisfacer todas las solicitudes razonables de conexión a la red, incluso en puntos distintos de los puntos de terminación de la red ofrecidos a la mayoría de los usuarios finales». A pesar de que el contenido concreto de esta disposición no resulta claro (por ejemplo, el significado de «conexión a la red» o «solicitudes razonables»), es evidente y en ninguna de las observaciones presentadas se ha discutido esta interpretación que esta disposición no prohíbe a un Estado miembro adoptar normas como las contempladas en el caso de autos.

46. Siguiendo el enfoque limitado que acabo de proponer, me centraré, por tanto, en el análisis del artículo 9, apartado 2, en relación con el anexo VII y examinaré si dicha disposición prohíbe la adopción de normas nacionales que impongan a un organismo que tiene un peso significativo en el mercado la obligación de ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación y de facilitar el acceso al bucle de abonado.

Interpretación literal

47. Con arreglo al artículo 9, apartado 2, párrafo primero, «las condiciones generales establecidas de antemano por la autoridad nacional de reglamentación deberán publicarse con arreglo al apartado 1 del artículo 14». Se deriva implícitamente de esta obligación de publicación que deben existir circunstancias en que las ANR tengan la facultad de imponer ex ante condiciones generales.

48. El artículo 9, apartado 2, párrafo segundo, señala:

«En particular, en relación con la interconexión entre los organismos que figuran en el anexo II, las autoridades nacionales de reglamentación:

podrán establecer las condiciones ex ante en los ámbitos enumerados en la parte 1 del anexo VII,

deberán fomentar la inclusión en los acuerdos de interconexión de las cuestiones enumeradas en la parte 2 del anexo VII».

49. La parte 1 del anexo VII enumera «ámbitos en que la autoridad nacional de reglamentación puede establecer condiciones ex ante». La parte 2 contiene una lista de «otros asuntos cuya inclusión en los acuerdos de interconexión debe fomentarse». La letra c) de la parte 2 menciona la «situación de los puntos de interconexión».

50. Es cierto que, a primera vista, la estructura bipartita respalda la argumentación de Telefónica. No obstante, de lo dicho anteriormente se desprende que la interpretación sugerida por Telefónica no es la única posible. Nada en dichas disposiciones indica de manera inequívoca que la lista que contiene la parte 1 sea exhaustiva. Tampoco se indica claramente que, en relación con las cuestiones de la parte 2, se prohíba a las ANR hacer algo más que fomentar su inclusión en los acuerdos de interconexión. El hecho de que la Directiva exija que las autoridades fomenten la inclusión en los acuerdos de interconexión de cuestiones correspondientes a la parte 2 y les permita establecer condiciones ex ante en ámbitos mencionados en la parte 1 no significa automáticamente que prohíba a un Estado miembro imponer a un operador dominante la obligación de facilitar el acceso al bucle de abonado o de ofrecer la interconexión en ciertos puntos de interconexión.

51. Asimismo, existen dudas acerca de la aplicabilidad de las disposiciones de la Directiva de que se trata.

52. En primer lugar y ante todo, puesto que el artículo 9, apartado 2, párrafo segundo, comienza con la expresión «en particular» y se refiere a la «interconexión entre los organismos que figuran en el anexo II», podría pensarse que esta disposición no se aplica a una situación diferente como el acceso o interconexión con las instalaciones de un organismo comprendido en el ámbito de aplicación del anexo I y tiene un peso significativo en el mercado. En estas circunstancias, debe recordarse que las disposiciones españolas controvertidas, en particular el artículo 9, apartados 3 y 4, del Real Decreto 1651/1998, se aplican únicamente a «los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de dominantes» y que el artículo 23 de la Ley 11/1998 define el concepto de «operador dominante» en términos semejantes a los utilizados en Derecho comunitario para el concepto de «organismo que tiene un peso significativo en el mercado».

53. El propio anexo II puede servir de apoyo a la tesis de que el artículo 9, apartado 2, párrafo segundo, sólo es aplicable a la interconexión entre organismos del anexo II. Conforme a los primeros párrafos del anexo II, la interconexión entre organismos que tengan derechos y obligaciones en materia de interconexión mutua de conformidad con el artículo 4, apartado 1, «estará sometida a supervisión adicional de las autoridades nacionales de reglamentación de conformidad con el apartado 2 del artículo 9». Por el contrario, el anexo I no hace referencia al artículo 9, apartado 2, y señala únicamente que los organismos del anexo I que tengan un peso significativo en el mercado «estarán sometidos a obligaciones específicas en materia de interconexión y acceso, según se especifica en el apartado 2 del artículo 4 y en los artículos 6 y 7».

54. Asimismo, podría alegarse que en la parte 2, letra c), del anexo VII la expresión «situación» de los puntos de interconexión se refiere solamente a la situación geográfica de los puntos de interconexión. En consecuencia, la parte 2, letra c), del anexo VII no afectaría a las normas nacionales que se limitaran a definir el nivel del acceso o interconexión exigido. Se podría, por tanto, alegar que la obligación de ofrecer la interconexión en las «centrales de conmutación locales y de nivel superior» o la obligación de facilitar el acceso al «bucle local de abonado» no prejuzga la cuestión de la «situación» precisa de los puntos de interconexión.

55. Parece, por consiguiente, que no se deriva necesariamente del artículo 9, apartado 2, ni el anexo VII que la lista de la parte 1 de dicho anexo sea exhaustiva y que las ANR sólo puedan fomentar la inclusión en los acuerdos de interconexión de las cuestiones recogidas en la parte 2. Una interpretación literal suscita además serias dudas sobre la aplicabilidad del artículo 9, apartado 2, en relación con el anexo VII, a las disposiciones españolas controvertidas.

Procedimiento legislativo

56. En la Propuesta de Directiva de la Comisión, la disposición correspondiente al artículo 9, apartado 2, párrafo segundo, disponía que, en relación con la interconexión entre las organizaciones enumeradas en el anexo II, las ANR debían:

establecer las condiciones ex ante enumeradas en la parte 1 del anexo VII;

garantizar la inclusión en los acuerdos de interconexión de varias cuestiones que figuran ahora en la parte 2 del anexo VII y

fomentar la inclusión por las partes en sus acuerdos de interconexión de otras cuestiones enumeradas ahora en la parte 2, letras m) a s), del anexo VII.

57. Según la exposición de motivos de la Comisión, la Directiva objeto de la propuesta debía caracterizarse, inter alia, por el «establecimiento inequívoco de las competencias de las autoridades nacionales de regulación».

58. Durante el procedimiento legislativo, fue el Consejo quien dio al artículo 9, apartado 2, y al anexo VII la redacción finalmente adoptada. El Consejo señaló en su Exposición de Motivos que al elaborar su Posición Común había perseguido principalmente, entre otros fines, «introducir una mayor flexibilidad en sus disposiciones».

59. En consecuencia, parece que el legislador comunitario pretendía crear con el artículo 9, apartado 2, y con el anexo VII un marco abierto y flexible para la negociación de los acuerdos de interconexión. Nada en el procedimiento legislativo indica que se pretendiera que la lista de la parte 1 fuera exhaustiva o, por lo que respecta a las cuestiones de la parte 2, que las ANR sólo pudieran promover su inclusión en los acuerdos de interconexión.

Argumentos sistemáticos y teleológicos

60. La Directiva 97/33 fue concebida para garantizar la interconexión de las redes de telecomunicaciones, la interoperabilidad de los servicios y la prestación de un servicio universal en el contexto de unos mercados abiertos y competitivos (artículo 1, apartado 1). Su objetivo es crear «las condiciones necesarias para una interconexión abierta y eficaz a las redes públicas de telecomunicaciones y a los servicios de telecomunicaciones accesibles al público, y para el acceso a tales redes y servicios» (artículo 1, apartado 2).

61. A fin de conseguir dicho objetivo, la Directiva da prioridad a la negociación entre las partes, lo que constituye la primera característica general de la Directiva.

62. El artículo 3, apartado 1, de la Directiva señala, por ejemplo, que «los mecanismos técnicos y comerciales relacionados con la interconexión serán objeto de acuerdos entre las partes interesadas» y que los Estados miembros deben adoptar «todas las medidas necesarias para suprimir cualquier restricción que impida a los organismos autorizados por los Estados miembros a suministrar redes públicas de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones accesibles al público negociar entre sí acuerdos de interconexión».

63. Con arreglo al quinto considerando de la Directiva, «los organismos autorizados a suministrar redes públicas de telecomunicaciones o servicios de telecomunicación a disposición del público, en la totalidad o una parte de la Comunidad, deben tener libertad para negociar acuerdos de interconexión de carácter comercial de conformidad con el Derecho comunitario».

64. No obstante, la Directiva reconoce, en segundo lugar, que existirán distintos tipos de agentes del mercado en los Estados miembros. Para cada uno de ellos, la Directiva trata de conseguir un equilibrio adecuado entre los derechos y las obligaciones, de conformidad con sus posiciones relativas en el mercado. De manera general, la Directiva distingue aparentemente tres categorías de agentes: a saber, los organismos del anexo II, los organismos que no entran dentro del ámbito de aplicación del anexo II y los organismos del anexo I que tienen un peso significativo en el mercado.

65. Los organismos del anexo II son esencialmente aquellos que suministran redes públicas de telecomunicaciones o servicios de telecomunicaciones accesibles al público y controlan el medio de acceso a uno o más puntos de terminación de la red. Los límites de esta categoría no parecen estar completamente armonizados, puesto que también forman parte de ella todos los organismos suministradores de servicios de telecomunicaciones que estén autorizados por su Estado miembro, en esta categoría, a interconectarse. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, los organismos del anexo II tienen tanto la obligación como el derecho a negociar entre sí su interconexión. La relación entre los organismos del anexo II parece caracterizarse por obligaciones y derechos recíprocos y de gran intensidad.

66. Los organismos que no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del anexo II y, por tanto, tampoco en el del artículo 4, apartado 1, tienen aparentemente menos derechos, pero también menos obligaciones. Un prestador de servicios de datos a quien su Estado miembro no conceda derechos en materia de interconexión con arreglo al anexo II puede, por ejemplo, no disponer del derecho a priori a que un organismo del anexo II le conceda la interconexión, ni la obligación de aceptar las solicitudes de interconexión de otros operadores. No obstante, en el supuesto de un litigio en materia de acceso o interconexión, todas las partes tienen, en apariencia, el derecho a solicitar la intervención de la ANR (artículo 9, apartado 3).

67. El tercer grupo de actores, en particular los organismos comprendidos dentro del ámbito de aplicación del anexo I y/o poseen un peso significativo en el mercado, es especialmente relevante en el caso de autos. A este respecto, la Comunidad ha publicado recientemente un cuadro con los nombres de los organismos comprendidos en el anexo I y/o que tienen un peso significativo en el mercado notificados por los Estados miembros en virtud de la Directiva 97/33. El cuadro enumera en el sector de la telefonía vocal fija principalmente a los antiguos monopolistas en el sector de las telecomunicaciones. Los organismos incluidos en el ámbito de aplicación del anexo I y/o que tienen un peso significativo en el mercado se hallan sujetos a cierto tipo de regulación «asimétrica» en la medida en que deben cumplir obligaciones específicas en relación con la interconexión y el acceso con arreglo a los artículos 4, apartado 2, 6, 7, y 8, apartado 2.

68. La tercera característica general del marco establecido por la Directiva 97/33 es el importante papel de supervisión encomendado a las ANR. El quinto considerando de la Directiva señala, por ejemplo, que la libertad de las partes para negociar acuerdos de interconexión está «sometid[a] a la supervisión y, en caso necesario, a la intervención de las autoridades nacionales de reglamentación». Las amplias facultades de las ANR en relación con el acceso y la interconexión aparecen no sólo en la cláusula de carácter general del artículo 9, sino también, por ejemplo, en el artículo 7, apartado 3, según el cual las ANR deben tener la facultad de imponer modificaciones en la oferta de interconexión de referencia de ciertos organismos que tienen un peso significativo en el mercado.

69. La cuarta característica general es el notable margen de maniobra que la Directiva deja a los Estados miembros para su ejecución.

70. El artículo 1, apartado 1, utiliza el término «marco», calificado en el segundo considerando como «general», para describir la naturaleza de las disposiciones de la Directiva. La finalidad de la Directiva no es, por tanto, conseguir una armonización completa.

71. Además, en relación con ciertos conceptos clave, la Directiva utiliza definiciones imprecisas (por ejemplo, «interconexión» ), deja a la discreción de los Estados miembros el ámbito de aplicación ratione personae de las disposiciones aplicables (por ejemplo, «organismos que tienen un peso significativo en el mercado», «organismos del anexo II» ) o no proporciona ninguna definición en absoluto («acceso a la red»). En efecto, el Comité Económico y Social señaló a propósito de la propuesta de la Comisión que «sería deseable que esta propuesta normativa, dada su gran transcendencia, fuera más clara, aportando definiciones y delimitaciones concretas y, además, tuviera una estructura más sistemática y más lógica».

72. Aparentemente, durante el procedimiento legislativo el Consejo en lugar de hacer más rigurosa la propuesta, introdujo una flexibilidad todavía mayor en sus disposiciones.

73. Dicha flexibilidad es, tal vez, un corolario necesario de la rapidez de los desarrollos tecnológicos y económicos en el campo de las telecomunicaciones y de los distintos grados de liberalización alcanzados en la Comunidad. En los Estados miembros en los que, como resultado de derechos especiales o exclusivos previos, el operador tradicional disfruta de una posición muy destacada en el mercado, resultan indispensables una regulación asimétrica y una estricta supervisión de los acuerdos de acceso e interconexión, a fin de crear mercados competitivos. En otros países, donde los mercados ya son competitivos, una estrategia de intensa regulación podría tener, por el contrario, efectos perjudiciales sobre las inversiones en infraestructura. Los Estados miembros deben, por tanto, disponer necesariamente de un cierto margen de maniobra para adaptar su marco normativo a las características cambiantes de su mercado de telecomunicaciones.

74. Resulta de lo anterior que la Directiva 97/33 se caracteriza esencialmente por:

la prioridad concedida a la negociación comercial entre las partes que se interconectan;

las disposiciones «asimétricas», que imponen obligaciones especiales a los organismos con una posición destacada en el mercado;

la supervisión por las ANR de los acuerdos de acceso e interconexión y

cierta flexibilidad en sus disposiciones.

75. Conforme a la interpretación hecha por Telefónica del artículo 9, apartado 2, y del anexo VII, las ANR no pueden en ningún caso imponer obligaciones ex ante en áreas distintas a las enumeradas en la parte 1 del anexo VII.

76. Sin embargo, se desprende de la finalidad y características generales de la Directiva 97/33, señaladas anteriormente, que dicha interpretación no puede ser correcta. En particular, no puede aplicarse cuando se solicita a un organismo del anexo I que tiene un peso significativo en el mercado que facilite el acceso o permita la interconexión. En tal caso, establecer condiciones ex ante únicamente en los ámbitos enumerados en la parte 1 del anexo VII resultaría insuficiente para alcanzar el objetivo general que consiste en crear las condiciones para una interconexión y un acceso abiertos y eficaces. Por añadidura, el catálogo de la parte 1 del anexo VII no refleja las obligaciones específicas a las que un organismo que tiene un peso significativo en el mercado está sujeto con arreglo a los artículos 4, apartado 2, 6, 7 y 8 de la Directiva. Ello quiere decir que, al menos en relación con los organismos del anexo I que tienen un peso significativo en el mercado, la enumeración de ámbitos de la parte 1 o bien no se aplica en absoluto o bien no puede considerarse exhaustiva.

77. Asimismo resulta difícil conciliar la interpretación de Telefónica con otras disposiciones de la Directiva.

78. Conforme a la cláusula de carácter general del artículo 9, apartado 1, las ANR deben no sólo fomentar, sino también «garantizar» una interconexión adecuada en interés de todos los usuarios. Al menos respecto a los operadores dominantes, parece indispensable establecer ciertas condiciones ex ante que vayan más allá de la enumeración recogida en la parte 1 del anexo VII.

79. Con arreglo al artículo 9, apartado 3, las ANR pueden intervenir para alcanzar los objetivos del artículo 9, apartado 1, «por propia iniciativa» y «en cualquier momento». Ello implica aparentemente que ya pueden intervenir antes de que comiencen las negociaciones comerciales.

80. Según el artículo 7, apartado 3, las ANR deben disponer del poder de imponer modificaciones en la oferta de interconexión de referencia. La introducción de modificaciones en la oferta de interconexión de referencia que tienen carácter general y contienen cláusulas uniformes produce, por tanto, efectos semejantes al establecimiento de condiciones ex ante.

81. A la vista de lo anterior, no puede considerarse que el artículo 9, apartado 2, en relación con el anexo VII de la Directiva 97/33, prohíba que un Estado miembro obligue a un operador de la red pública de telecomunicaciones que tenga un peso significativo en el mercado a ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación.

El artículo 16 de la Directiva 98/10 y el Cuarto Protocolo del GATS

82. Como argumento adicional en favor de su tesis, según la cual las disposiciones españolas no son contrarias a la Directiva 97/33, la Comisión se refiere al artículo 16 de la Directiva 98/10, mientras que el Gobierno español menciona el «Compromiso adicional de las Comunidades Europeas y sus Estados miembros», anexo al Cuarto Protocolo del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

83. Puesto que nadie ha sugerido en las observaciones presentadas que dichas disposiciones prohíban a un Estado miembro adoptar normas como las examinadas en el procedimiento principal, no es necesario que me pronuncie sobre su interpretación o sobre sus efectos en el ordenamiento jurídico comunitario.

Acceso al bucle local

84. Por lo que respecta al acceso al bucle de abonado, la Comisión alega que la Directiva 97/33 cubre el «acceso compartido al bucle local», pero no el «acceso completamente desagregado al bucle local» en el sentido del Reglamento nº 2887/2000. La Comisión estima, por tanto, que a falta de una regulación comunitaria sobre esta última cuestión, los Estados miembros podían seguir obligando a ciertos organismos a facilitar un acceso completamente desagregado al bucle local.

85. A mi juicio, tampoco es necesario que me pronuncie y que determine el ámbito de aplicación preciso de la Directiva 97/33 en relación con el bucle local. Las disposiciones de la Directiva 97/33 no prohíben en modo alguno que un Estado miembro obligue a un organismo que tenga un peso significativo en el mercado a permitir la interconexión o a facilitar el acceso a su red en ciertos puntos predeterminados.

86. Asimismo, parece que la cuestión relativa a la obligación de facilitar el acceso al bucle de abonado es hasta cierto punto hipotética. Debe recordarse que, con arreglo al artículo 9, apartado 4, del Real Decreto 1651/1998, el operador en cuestión debe facilitar el acceso al bucle de abonado únicamente «en la fecha y en las condiciones» que determine el Ministerio competente. En la vista, la Comisión indicó que, hasta hace poco, el Gobierno español no había adoptado dicha disposición. Aparentemente, dicho Gobierno no adoptó un Real Decreto imponiendo el acceso desagregado al bucle local hasta el 22 de diciembre del 2000, cuatro días después de la adopción del Reglamento nº 2887/2000.

Conclusión

87. A la vista de cuanto antecede, opino que debe responderse a la cuestión planteada por el Tribunal Supremo como sigue:

El artículo 4, apartado 2, y el artículo 9, apartado 2, en relación con el anexo VII de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), no prohíbe que un Estado miembro imponga a un operador de la red pública de telecomunicaciones que tenga un peso significativo en el mercado la obligación de

ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación y

facilitar el acceso al bucle de abonado.