Conclusiones del Abogado General Van Gerven presentadas el 16 de marzo de 1994. - PROCESOS PENALES CONTRA TANKSTATION'T HEUKSKE VOF Y J. B. E. BOERMANS. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL: GERECHTSHOF'S-HERTOGENBOSCH - PAISES BAJOS. - LIBRE CIRCULACION DE MERCANCIAS - HORARIOS DE APERTURA DE LAS GASOLINERAS. - ASUNTOS ACUMULADOS C-401/92 Y C-402/92.



Recopilación de Jurisprudencia 1994 página I-02199



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Los presentes asuntos acumulados versan sobre unas cuestiones prejudiciales, planteadas por la Sala de lo económico del Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (en lo sucesivo, "Gerechtshof"), sobre la compatibilidad de la Winkelsluitingswet de 23 de junio de 1976 (1) (Ley neerlandesa sobre horarios de cierre del comercio; en lo sucesivo, "Winkelsluitingswet") con los artículos 30 a 36 y la letra g) del artículo 3 en relación con los artículos 5 y 86 del Tratado CE. (2) Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de dos procesos penales ante el Gerechtshof incoados, respectivamente, contra Tankstation 't Heukske vof (en lo sucesivo, "' t Heukske") y J.B.E. Boermans.

2. En ambos asuntos, los hechos son muy similares y no han sido negados. En mayo de 1991, los funcionarios neerlandeses comprobaron que dos tiendas, que formaban parte de las gasolineras "' t Heukske" y "Boermans", sitas en el caso urbano, estaban abiertas al público sin que se hubiera colocado en cada una de las puertas destinadas al público un cartel tal como lo exige el apartado 1 del artículo 2 de la Winkelsluitingswet. Además, los funcionarios comprobaron que se ofrecían a la venta cierto número de productos no relacionados con la circulación vial, que no se encontraban en armarios provistos de cierres. Asimismo, en una de las tiendas comprobaron que los artículos de tabaco no se vendían mediante un distribuidor automático.

3. 't Heukske y Boermans fueron procesados y condenados mediante sentencias de 6 de noviembre de 1991 y de 9 de marzo de 1992 del Economische Politierechter (Juez de lo económico-social) del Arrondissementsrechtbank de Roermond y de Maastricht. Contra esta condena recurrieron en apelación ante el Gerechtshof y alegaron, entre otras cosas, que el sistema de horas de cierre del comercio, regulado por la Winkelsluitingswet y por sus correspondientes reglamentos de ejecución (en particular los Decretos de 6 de diciembre de 1977 y de 13 de diciembre de 1988), es contrario al Derecho comunitario. En consecuencia, el Gerechtshof decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

"1) ¿Se oponen las disposiciones del Tratado CEE, entre otras los artículos 30 a 36 y, en su caso, el artículo 86 en relación con la letra f) del artículo 3 y con el artículo 5, a que unas medidas de ejecución como las previstas en el Reglamento de ejecución (modificado), de 6 de diciembre de 1977, se basen en una normativa, en sí misma lícita, sobre horarios obligatorios de cierre del comercio, como la prevista en la Winkelsluitingswet 1976 neerlandesa, medidas por las que a los gerentes de, entre otros, gasolineras, comercios en estaciones y aeropuertos, tiendas en hospitales y museos se les sigue autorizando a ofrecer y vender labores de tabaco, bebidas, periódicos, casetes de música y productos alimenticios, mientras que para otros comercios, inclusive especializados, las posibilidades de apertura son más limitadas?

2) ¿Deben interpretarse las mencionadas disposiciones del Tratado CEE u otras en el sentido de que se oponen a la penalización de los gerentes de gasolineras situadas junto a la vía pública, en virtud de la mencionada Winkelsluitingswet y del mencionado Reglamento de ejecución, en la medida en que existen normas al respecto para las tiendas de las gasolineras, si dichas normas:

a) en sí mismas no afectan a las horas de apertura de las gasolineras y únicamente contemplan los requisitos y las horas en que determinadas mercancías pueden ser ofrecidas a la venta en las gasolineras;

b) distinguen entre gasolineras situadas, por un lado, en las carreteras nacionales y, por otro, en las demás vías públicas, en el sentido de que aquella categoría goza de mayor libertad que esta última categoría para ofrecer a la venta tabaco y labores de tabaco?

3) ¿Es importante para responder a las cuestiones 2 a) y/o 2 b) el hecho de que, entre las dos categorías de gasolineras mencionadas en la cuestión 2 b), exista una diferencia en el porcentaje que en el rendimiento normal representan respectivamente los carburantes y otros productos, de modo que por lo que respecta a dicho rendimiento la primera categoría depende (efectivamente) menos que la segunda categoría de la venta de otros productos distintos de los carburantes?

4) ¿Es importante para responder a las cuestiones 2 a), 2 b) y 3 el hecho de que, en virtud de una normativa administrativa, en su caso con la participación de una comisión de representantes de las compañías petroleras, la concesión de autorizaciones para la explotación de gasolineras en las carreteras nacionales haya tenido lugar de forma que se diera prioridad a las compañías petroleras que tenían una cuota de mercado relativamente alta?"

4. Sorprende que el Gerechtshof, en la primera cuestión prejudicial califica a la Winkelsluitingswet de "una normativa en sí misma lícita". Se podría deducir de ello que el Gerechtshof está convencido de que las normativas nacionales en materia de cierre obligatorio del comercio, en principio, son compatibles con el Derecho comunitario y que únicamente se pregunta si el Derecho comunitario permite que las medidas de aplicación basadas en tales normativas impongan a determinadas categorías de comerciantes unas obligaciones más rigurosas que a otros. Opino que es preciso examinar a la luz del Derecho comunitario toda la normativa de cierre del comercio, inclusive la Ley en la que se basan las medidas de ejecución.

En sustancia, las cuestiones prejudiciales plantean dos problemas. Por un lado, el Gerechtshof desea saber si el Derecho comunitario, en particular los artículos 30 a 36 del Tratado CE, se opone a una normativa que establezca el cierre obligatorio del comercio y que distinga entre diferentes categorías de agentes económicos (cuestión 1). De hecho, esta cuestión apunta, como se verá más adelante, a un género preciso de productos, artículos a base de tabaco, cuya venta está más restringida para una categoría bien precisa de gasolineras que para otras (cuestión 2), siendo así que el rendimiento de la referida categoría de gasolineras depende más de la venta de otros productos que de la venta de carburantes (cuestión 3). Por otro lado, surge la pregunta de si el Derecho comunitario, y en especial el artículo 86 en relación con la letra g) del artículo 3 y con el artículo 5 del Tratado CE se opone a una normativa de cierre del comercio que haga la mencionada distinción, en particular si dicha normativa es considerada junto con una normativa administrativa, en materia de concesión de licencias para gasolineras, que conceda una ventaja competitiva a las compañías petroleras que tengan una cuota de mercado relativamente alta (cuestión 4).

Más adelante, trataré por separado estas dos cuestiones después de haber descrito con la mayor precisión posible las normativas nacionales de que se trata, valiéndome para ello de las observaciones escritas presentadas por las partes.

1. Descripción de las normativas nacionales mencionadas en la cuestión prejudicial

1.1. La Winkelsluitingswet y sus Decretos de ejecución

5. El apartado 1 del artículo 2 de la Winkelsluitingswet prohíbe la apertura al público de un comercio: (3)

"a. si no se ha colocado en cada una de las puertas destinadas al público un cartel con las horas de apertura del comercio, que pueda leerse desde fuera y esté aprobado por o en nombre del alcalde y tenientes de alcalde,

b. a unas horas que no estén comprendidas en las horas de apertura anunciadas [...]"

El apartado 2 del artículo 3 de la Winkelsluitingswet, que reproducimos aquí en la versión vigente en la época de los hechos del procedimiento principal, (4) añade los siguientes:

"No se aprobará un anuncio si las horas de apertura en él señaladas implican que dicho comercio estará abierto al público:

a. los domingos;

b. los días laborables antes de las 5 horas;

c. los sábados después de las 17 horas;

d. otros días laborables después de las 18 horas;

e. durante más de 52 horas a la semana."

6. Así pues, la Winkelsluitingswet limita las horas de apertura de los comercios neerlandeses de tres formas: se fija un número máximo de horas de apertura a la semana (en la época de los hechos, 52 horas como máximo), para cada día laborable se indican los límites en los que deben situarse las horas de apertura ( en la época de los hechos, entre las 5.00 horas y las 18.00 los días laborables, y entre las 5.00 horas y las 17.00 los sábados) y se impone el cierre obligatorio los domingos. A pesar de estas restricciones, la Winkelsluitingswet deja a los comerciantes cierta libertad, ya que ellos mismos deciden sobre el reparto del número máximo de horas de apertura por semana entre los períodos de apertura autorizados cada día de la semana. Para evitar que esta libertad conduzca a la inobservancia de las restricciones antes denunciadas, la letra a) del apartado 1 del artículo 2 de la Winkelsluitingswet impone a los comerciantes la obligación de colocar en cada una de las puertas destinadas al público un anuncio aprobado que indique las horas de apertura.

7. Dos decretos adoptados con base en la Winkelsluitingswet contienen excepciones a la normativa general. Aquí no hablaremos de un Decreto de 14 de diciembre de 1976, (5) que prevé la posibilidad de excepciones individuales. (6) Sí se cuestiona el Decreto de 6 de diciembre de 1977 "sobre aplicación del artículo 11 de la Winkelsluitingswet 1976". En virtud de este artículo 11, mediante "algemene maatregel van bestuur" (Decreto del Gobierno) se puede conceder una excepción de las prohibiciones contenidas en la Winkelsluitingswet. El Decreto de 6 de diciembre de 1977, que es una "algemene maatregel van bestuur" en el sentido de la Ley, concede tales excepciones, entre otros, a museos, farmacias y tiendas que venden períodos y revistas, por ejemplo, en estaciones, aeropuertos u hospitales. Con arreglo al artículo 2 del Decreto, en principio pueden vender 24 horas al día una gama de productos reducida o no. (7) También se previó, en beneficio de la circulación vial, una excepción condicional para las gasolineras, según las modalidades de que se hablará a continuación.

8. El apartado 1 del artículo 3 del Decreto de 6 de diciembre de 1977, modificado por el Decreto de 13 de diciembre de 1988, (8) dispone:

"Las prohibiciones contenidas en el apartado 1 del artículo 2 de la Ley no se aplicarán a la tienda de una gasolinera sita fuera del caso urbano, tal como dispone el artículo 8 de la Wegenverkeerswet [Ley sobre la circulación por carretera] (Staatsblad 1935, p. 554), en una autovía o en una autopista a las que se refiere el capítulo II, apartado 10, del Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens [Reglamento sobre normas y señales de circulación] (Sttatsblad 1966, p. 181), si en dicha tienda no se venden o entregan otros productos distintos de:

a. carburantes y lubricantes para vehículos o embarcaciones;

b. artículos para uso, limpieza o reparaciones urgentes de vehículos o embarcaciones, así como accesorios para los mismos;

c. artículos de higiene corporal, comestibles de menor importancia, helados, bebidas sin alcohol, tabaco y labores de tabaco, todo ello según se acostumbra a usar en los viajes por carretera." (9)

Con arreglo a esta disposición, las gasolineras situadas en una carretera o autopista y fuera del caso urbano, (10) y sus tiendas anexas, pueden estar abiertas día y noche y pueden vender determinados artículos "relacionados con la circulación vial", tales como gasolina y tabacos. En cambio, para los productos "no relacionados con la circulación vial", rige la normativa general: sólo pueden venderse durante un número limitado de horas de apertura, que además deben estar anunciadas en cada una de las puertas destinadas al público. Fuera de las horas de apertura anunciadas, estos productos no relacionados con la circulación vial deben guardarse en un armario cerrado.

9. El apartado 2 del artículo 3 del Decreto de 6 de diciembre de 1977, modificado asimismo por el Decreto de 13 de diciembre de 1988, contiene el régimen para todas las demás gasolineras. Su formulación es idéntica a la del apartado 1, con la diferencia, no obstante, de que en la letra c) se establece que el tabaco y las labores de tabaco en él mencionadas únicamente pueden venderse fuera de las horas normales de apertura "por medio de un distribuidor automático".

Para justificar esta diferencia, ciertamente muy limitada, entre gasolineras situadas en el casco urbano y gasolineras situadas fuera del caso urbano en carreteras o autopistas, la nota explicativa del Decreto de 13 de diciembre de 1988 señala que la concesión a todas las gasolineras de una excepción ilimitada para vender productos a base de tabaco "produciría distorsiones de competencia en relación con el comercio al por menor de tabaco". En sus observaciones escritas, presentadas al Tribunal de Justicia, el Gobierno neerlandés aclaró este extremo de la siguiente forma:

"La organización del ramo de comerciantes de puros considera que la venta de tabaco y de labores de tabaco en gasolineras situadas en el caso urbano ocasiona distorsiones de competencia y no así la de las gasolineras situadas en las carreteras. Este ramo no veía ningún problema en que se mantuviera la antigua situación, (11) es decir, la venta mediante máquinas. Estas objeciones no afectaban a las gasolineras situadas en la red de carreteras. De ello resulta que no está prohibida la venta de tabaco y de labores de tabaco en ninguna gasolinera, sino que solamente se regula la modalidad de venta."

1.2 La legislación neerlandesa sobre concesión de licencias de explotación de gasolineras

10. Los concesionarios de gasolineras situadas en las carreteras nacionales (12) son designados desde 1972 por el Ministro de Economía neerlandés a propuesta de una " Commissie benzinestations die langs rijkswegen zijn gelegen" (comisión de gasolineras situadas en las carreteras nacionales). (13) (14) Tras conceder la autorización, el Estado celebra con los concesionarios un contrato de derecho privado sobre el uso del terreno perteneciente al Estado en el que se construirá la gasolinera.

Por cada gasolinera que se vaya a abrir, el Ministro de Economía designa, además de un concesionario, un gerente autónomo que explotará la gasolinera. A continuación, el concesionario y el gerente deben celebrar un "Standaard Exploitatiecontract" (contrato normalizado de explotación), (15) en el que se estipula que el gerente que venda más carburante que la cantidad fijada con antelación pagará por ello una remuneración al concesionario. (16) Los ingresos procedentes de las ventas de la tienda en ningún caso están comprendidos en el referido contrato normalizado de explotación.

11. Por otra parte, de las "Regels ten aanzien van de uitgifte en exploitatie van benzinestations langs Rijkswegen" (normas sobre la distribución y explotación de gasolineras situadas en las carreteras nacionales), que están en vigor en los Países Bajos desde el 26 de junio de 1972, resulta que para la concesión de licencias para gasolineras situadas en las carreteras nacionales se tienen en cuenta las cuotas de mercado de los aspirantes a concesionario. Sobre este particular, los apartados 2 y 5 de dichas normas disponen entre otros extremos:

"2. Podrán solicitar una licencia de explotación de gasolineras en las carreteras nacionales las sociedades dedicadas a la venta de gasolina que estén establecidas en los Países Bajos y que reúnan los siguientes requisitos:

- tener en el mercado de gasolinas neerlandés una cuota (cuota de mercado) de, por lo menos, el 1 %;

- disponer de una red de distribución repartida por el país;

- tener garantizada la suficiente continuidad en el aprovisionamiento de los productos requeridos.

Para determinar la cuota de mercado, la cantidad de gasolina (normal y súper) que el último año natural haya vendido en los Países Bajos una sociedad con su misma marca a través de puntos de venta de gasolina a los que el público tenga libre acceso, se calcula como un porcentaje de la cantidad total de gasolina vendida el mismo año en los Países Bajos.

5. El Ministro de Economía comunica a la Comisión 'Benzinestations langs Rijkswegen' [gasolineras situadas en las carreteras nacionales] los lugares de establecimiento de gasolineras que puedan ser objeto de reparto. La función de la referida Comisión consistirá en asesorar al Ministro de Economía acerca del reparto de los lugares de establecimiento disponibles entre las sociedades participantes. Este reparto entre las sociedades participantes se efectúa tomando en consideración estas reglas en función de las cuotas de mercado determinadas de conformidad con el punto 2 de las mencionadas normas. El presidente de la Comisión 'Benzinestations langs Rijkswegen' puede actuar como mediador tanto para determinar las cuotas de mercado de la sociedad partícipe como con respecto a la estimación del volumen de negocios esperado de las gasolineras objeto de reparto" (el subrayado es mío).

De esta cita resulta asimismo que en la determinación de las cuotas de mercado sólo se tiene en cuenta la venta de carburantes, no la de otros productos que en su caso se vendan en las tiendas.

12. Las provincias neerlandesas deciden sobre la concesión de licencias para gasolineras situadas en carreteras distintas de las nacionales. Las relaciones entre concesionario y gerente de estas gasolineras se regulan contractualmente sin intervención de las autoridades.

2. Sobre el alcance de los artículos 30 a 36 del Tratado CE en relación con las medidas nacionales que regulan los horarios de apertura de las tiendas

2.1 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de medidas nacionales "sin distinción" anterior a la sentencia Keck y Mithouard

13. El Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado reiteradamente en el pasado sobre la compatibilidad de medidas nacionales que regulan los horarios de apertura de tiendas con los artículos 30 y 36 del Tratado CE. En este contexto se examinó en particular el artículo 47 de la "Shops Act 1950" británica, en la que se expone que las tiendas deberán estar cerradas al público los domingos. En la sentencia de 23 de noviembre de 1989, B & Q PLC I, el Tribunal de Justicia declaró:

"El artículo 30 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que la prohibición que contiene no se aplica a una normativa nacional que prohíba a los comerciantes minoristas abrir en domingo cuando los efectos restrictivos sobre los intercambios comunitarios que, en su caso, puedan derivarse de la misma no rebasen el ámbito de los efectos propios de una normativa de ese tipo" (17) (el subrayado es mío).

En algunos Estados miembros esta sentencia fue interpretada de distinto modo, lo cual dió lugar a nuevas cuestiones prejudiciales. En las sentencias de 16 de diciembre de 1992, (18) el Tribunal de Justicia confirmó su sentencia B & Q PLC I, dejando de lado, no obstante, el pasaje anteriormente subrayado. El Tribunal llegó a esta conclusión tras comprobar que las normativas nacionales controvertidas relativas al cierre dominical no tenían por objeto regular los intercambios intracomunitarios y que no gravaban el comercio de productos procedentes de otros Estados miembros con mayor rigor que el de los productos nacionales. (19) El Tribunal prosiguió:

"Además [...] el Tribunal de Justicia reconoció que las legislaciones de que se trata perseguían un objetivo justificado con arreglo al Derecho comunitario. En efecto, las normativas nacionales que restringen la apertura del comercio en domingo constituyen la expresión de determinadas opciones que obedecen a las particularidades socioculturales nacionales o regionales. Corresponde a los Estados miembros efectuar dichas opciones respetando las exigencias derivadas del Derecho comunitario y, en particular, el principio de proporcionalidad". (20)

14. El presente caso se diferencia de los asuntos mencionados anteriormente porque no se refiere a una obligación de cierre dominical -las infracciones que dieron lugar al procesamiento fueron, pues, comprobadas en un día de la semana-, sino, más bien, se refiere a la forma en que un régimen general de cierre del comercio es aplicado a una categoría determinada de agentes económicos.

Con todo, no es ésta la razón principal por la que no se puede aplicar sin más, al caso de autos, la mencionada jurisprudencia. Esta razón se halla en la sentencia de 24 de noviembre de 1993, Keck y Mithouard, (21) en la que el Tribunal de Justicia revisó en parte su jurisprudencia relativa al alcance del artículo 30 del Tratado CE. Debido al alcance todavía incierto del cambio así realizado, a continuación examinaré detalladamente dicha sentencia. Permítaseme, no obstante, antes que nada, recordar la anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia a modo de punto de partida.

15. Desde la sentencia de 11 de julio de 1974, Dassonville, el Tribunal ha declarado reiteradamente que no sólo medidas nacionales discriminatorias sino que también medidas nacionales no discriminatorias pueden constituir "medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas" con arreglo al artículo 30 del Tratado. Para ello es preciso que, "[puedan] obstaculizar directa o indirectamente, efectiva o potencialmente, al comercio intracomunitario" (22) Se entiende por medidas nacionales discriminatorias aquellas medidas que sólo afectan a las importaciones o que dan a los productos importados un trato distinto que a los productos nacionales. En cambio, son medidas nacionales no discriminatorias aquellas que son aplicables indistintamente a los productos nacionales y a los productos importados de otros Estados miembros. En lo sucesivo, denominaremos a estas últimas "medidas sin distinción". (23)

Las medidas discriminatorias sólo pueden estar justificadas por los motivos enunciados en el artículo 36 del Tratado CE. Las medidas sin distinción, a falta de una legislación europea armonizada, también pueden estar justificadas por "exigencias imperativas". En la sentencia de 20 de febrero de 1979, "Cassis de Dijon", se formuló esto del siguiente modo:

"Los obstáculos a la circulación intracomunitaria que sean consecuencia de disparidades entre legislaciones nacionales relativas a la comercialización de los productos controvertidos deben aceptarse en la medida en que estos preceptos sean necesarios para cumplir las exigencias imperativas relativas, en particular, a la eficacia de los controles fiscales, a la salvaguardia de la salud pública, a la lealtad de las transacciones comerciales y a la protección de los consumidores" (24) (traducción provisional).

16. Las medidas nacionales sin distinción, a las que el Tribunal de Justicia ha aplicado el artículo 30 del Tratado CE en la sentencia "Cassis de Dijon" y, posteriormente en numerosas sentencias, (25) se refieren a los requisitos de producción y distribución que, según el Tribunal en su sentencia Keck y Mithouard, "deben cumplir dichas mercancías como los relativos a su denominación, forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado o acondicionamiento)". (26) Estas normas (en lo sucesivo, "normas relativas al producto") se refieren con otras palabras a las características intrínsecas y externas del producto.

Sin embargo, la sentencia Keck y Mithouard no trataba propiamente de semejante norma relativa al producto. Dicho asunto versaba sobre otra categoría de medidas nacionales sin distinción, más concretamente sobre medidas que prohíben o restringen determinado método de promoción de ventas. En relación con esta categoría de medidas y con las medidas que imponen prohibiciones o restricciones de determinadas formas de publicidad, que en la jurisprudencia del Tribunal han sido asimiladas a aquéllas, el Tribunal de Justicia desde su sentencia de 15 de diciembre de 1982, Oosthoek, dictada en relación con una normativa neerlandesa que prohibía regalar libros a los compradores de enciclopedias, declaró:

"Una legislación que limita o prohíbe determinadas formas de publicidad y determinados medios de promoción de ventas, aunque no afecte directamente a las importaciones, puede restringir el volumen de éstas por el hecho de afectar a las posibilidades de comercialización de los productos importados. No cabe excluir la posibilidad de que el hecho de que el operador afectado tenga que adoptar sistemas diferentes de publicidad o de promoción de ventas en función de los Estados miembros de que se trate o abandonar un sistema que considere particularmente eficaz, puede constituir un obstáculo a las importaciones, aunque tal legislación se aplique indistintamente a los productos nacionales y a los productos importados" (27) (traducción provisional).

Con otras palabras se trata aquí de medidas nacionales relativas a métodos de promoción de ventas y a formas de publicidad. (28)

17. Además de estas dos categorías, a saber, las normas relativas al producto y las normas relativas a la promoción de ventas y a la publicidad, que son las dos únicas categorías cuestionadas en la sentencia Keck y Mithouard, en la amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia se examinan asimismo a la luz de la prohibición del artículo 30 del Tratado CE otras muchas categorías de medidas nacionales sin distinción. Se trata, entre otras, de medidas que, sin distinguir entre productos nacionales e importados y sin por ello constituir normas relativas a los productos, prohíben absolutamente la venta o comercialización (29) de productos, o bien las prohíben (30) sin registro (31) o licencia (32) o por encima de una cantidad determinada, (33) que se refieren a las circunstancias de lugar o tiempo en que se realiza la venta o la comercialización (34) o a la condición de las partes oferentes o demandantes que intervienen en la transacción (35) o a nivel de precios. (36)

No es mi intención examinar en estas conclusiones el impacto del artículo 30 del Tratado CE después de la sentencia Keck y Mithouard sobre cada una de estas categorías de medidas nacionales sin distinción (que ni han sido enumeradas exhaustivamente ni delimitadas con precisión; véase, sin embargo, el punto 27 infra). Pienso que el Tribunal tendrá que tratarlas en posteriores asuntos. Aquí sólo tengo que examinar el influjo de la sentencia sobre la apreciación de las medidas cuestionadas en el presente asunto, es decir, normativas referentes al tiempo y a la forma de venta. Con todo, me parece necesario situar de antemano en un contexto más amplio el alcance de la sentencia Keck y Mithouard y el cambio con ella producido.

2.2 El alcance de la sentencia Keck y Mithouard

18. En la sentencia Keck y Mithouard, el Tribunal de Justicia tuvo que interpretar el artículo 30 del Tratado CE en relación con una Ley francesa que prohíbe la reventa a pérdida. En su sentencia, el Tribunal no dice que desea distanciarse de la forma en que se definió en la sentencia Dassonville el concepto de "medidas de efecto equivalente", sino todo lo contrario. Con todo, el Tribunal de Justicia sólo aplica sin restricciones esta definición a las normas relativas a los productos, para examinar a continuación hasta qué punto es aplicable a "disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta".

Tras señalar en el apartado 13 de la sentencia Keck y Mithouard que

"es cierto que tal legislación es susceptible de restringir el volumen de las ventas y, por consiguiente, el volumen de las ventas de productos procedentes de otros Estados miembros en la medida en que priva a los operadores de un medio de promocionar las ventas. No obstante, hay que preguntarse si dicha posibilidad basta para calificar a la legislación de que se trata de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación",

el Tribunal, en el apartado 16 de la sentencia, considera:

"En cambio, procede declarar, en contra de lo que hasta ahora se ha venido juzgando, que la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros en el sentido de la jurisprudencia Dassonville [...] siempre que dichas disposiciones se apliquen a [todos los operadores] afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros" (37) (el subrayado es mío);

y en el apartado 17 concluye:

"En efecto, siempre y cuando se cumplan estos requisitos, la aplicación de normativas de este tipo a la venta de productos procedentes de otro Estado miembro y conformes a las normas de este último Estado, no puede impedir su acceso al mercado o dificultarlo en mayor medida que dificulta el de los productos nacionales. Estas normativas, por tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado."

19. Permítaseme precisar desde un primer momento que esta sentencia deja incólume el principio de que solamente pueden justificarse por los motivos enumerados en el artículo 36 del Tratado CE las medidas nacionales que discriminan a productos procedentes de otros Estados miembros en relación con productos nacionales. Tampoco afectan a la regla que emana de la sentencia Dassonville, según la cual no están comprendidas en absoluto en el ámbito del artículo 30 del Tratado CE las medidas nacionales sin distinción que no puedan obstaculizar directa o indirectamente, efectiva o potencialmente, al comercio intracomunitario. (38) Por lo demás, la sentencia no introduce modificación alguna en relación con las normas relativas a los productos que son aplicables indistintamente a los productos nacionales e importados. En principio, están comprendidas en la prohibición del artículo 30 del Tratado CE, tal como se interpretó en la jurisprudencia Dassonville y "Cassis de Dijon", a menos de que, a falta de una legislación europea armonizada, puedan justificarse con arreglo a una "exigencia imperativa" reconocida por el Derecho comunitario y sean proporcionales, es decir, que no vayan más allá de cuanto sea necesario para cumplir tal exigencia.

Sin embargo, la novedad es que las medidas nacionales que limitan o prohíben determinados métodos de compra o de comercialización -o en sentido más amplio, modalidades de venta o de comercialización- (39) no están contempladas en la jurisprudencia Dassonville y, por consiguiente, no están comprendidas en la prohibición del artículo 30 del Tratado CE, siempre que se apliquen a todos los operadores económicos que ejerzan su actividad en el territorio nacional y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y procedentes de otros Estados miembros.

20. En su sentencia Keck y Mithouard, el Tribunal no dice por qué las normas relativas a los productos, por un lado, y las normativas que, como en la sentencia, se refieren a un método de promoción de ventas, por otro, están comprendidas de forma distinta en la prohibición del principio del artículo 30 del Tratado CE. Mientras que las primeras, por así decirlo, caen por sí mismas en esta prohibición de principio (que todavía pueden eludir mediante la aplicación de una "rule of reason"), las segundas sólo están comprendidas en dicha prohibición si resulta que no reúnen los dos requisitos anteriores denominados "requisitos siempre que". Esta diferencia se puede poner en relación con la interpretación dada en el apartado 17 de la sentencia, según la cual, cuando dichos requisitos se cumplen, la aplicación de la normativa de que se trate "a la venta de productos procedentes de otro Estado miembro y que responde a las normas adoptadas por dicho Estado no puede impedir su acceso al mercado ni dificultarlo en mayor medida de lo que lo entorpece a los productos nacionales" (el subrayado es mío).

A la luz de lo que precede, entiendo de la siguiente forma la diferencia establecida por el Tribunal: mientras que las normas relativas a los productos, por su naturaleza, tienen como consecuencia que para los productos importados "se impida el acceso al mercado o se dificulte en mayor medida de lo que lo entorpece a los productos nacionales", no es éste el caso tratándose de normas nacionales relativas a métodos de promoción de ventas. Las normas relativas a los productos obtaculizan por su naturaleza el acceso al mercado del Estado miembro que dicta dichas normas, porque implican que un producto que sea producido y comercializado legalmente en el Estado miembro de origen, al ser importado en otro Estado miembro, tenga que ser adaptado a las normas del producto vigentes en este último, por lo que deberá responder a los requisitos de dos legislaciones distintas, en contra del principio de reconocimiento recíproco de legislación expresado desde la sentencia "Cassis de Dijon". Como consecuencia de los gastos que esto acarrea, se impone al productor una carga adicional en caso de importación, (40) y el acceso al mercado de los productos importados queda casi seguramente obstaculizado o incluso impedido si dichos costes son prohibitivos. Esto es distinto en caso de normativas que prohíben o limitan los métodos de promoción de ventas: normalmente la consecuencia de tales normativas es que los productos importados a los que se refieren deben ser adaptados en sus características intrínsecas o externas a las exigencias establecidas por la legislación del país de importación (ciertamente la necesidad de seguir distintos métodos de venta de un Estado miembro a otro puede causar gastos adicionales, pero ciertamente en menor medida (41)). Por tanto, según la nueva jurisprudencia, en principio estas disposiciones escapan a la prohibición del artículo 30 del Tratado CE.

21. Si el acceso al mercado de los productos importados, obstaculizado en mayor o menor medida, constituye la razón en la que el Tribunal, en su sentencia Keck y Mithouard, ha basado la diferencia de trato entre las normas relativas a los productos (para las que, por así decirlo, se presume un acceso restringido) y las medidas en materia de métodos o modalidades de venta (para las que no se presume, sino que se debe demostrar), entonces los dos requisitos "siempre que" mencionados anteriormente (en el punto 19, supra) también deben entenderse a la luz de este criterio.

Por lo que se refiere al primer requisito, que establece que la normativa en cuestión debe ser aplicable "a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional", (42) ello significa que las palabras citadas deben entenderse en el sentido de que la normativa nacional, si quiere eludir la prohibición del artículo 30 del Tratado CE, de ningún modo puede obstaculizar más a los operadores económicos de otros Estados miembros que a los del propio Estado. En cambio, el artículo 30 del Tratado CE no se opone a una diferencia de trato entre categorías de operadores económicos nacionales (por ejemplo, de importadores y fabricantes establecidos en el Estado miembro y que desarrollan su actividad en el mismo), (43) siempre y cuando, por lo menos, la referida normativa no influya distintamente en el trato de los productos nacionales e importados (a esto se refiere el segundo requisito). Además, la propia prohibición nacional de venta a pérdida que dio origen a la sentencia Keck y Mithouard operó tal diferenciación, dado que era válida para los revendedores pero no para los fabricantes. Interpreto, pues, la sentencia en el sentido de que la referida prohibición de reventa a pérdida, a pesar de tener una desigual validez para los revendedores y fabricantes nacionales, cumplía, no obstante, con el primer requisito, pues hacía una distinción, que era aplicable simultáneamente a los importadores y fabricantes del propio Estado miembro y a los de los demás Estados miembros.

22. También se debe entender a la luz del criterio de acceso al mercado el segundo requisito, que establece que la normativa examinada "(debe) afectar del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y procedentes de otros Estados miembros". En primer lugar, la sentencia hace dos observaciones de carácter general al respecto. Por un lado, aclara en el apartado 13 que la circunstancia de que una normativa nacional pueda restringir el volumen de las ventas y, por consiguiente, el volumen de las ventas de productos procedentes de otros Estados miembros, no basta para calificar a dicha legislación de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación. Por otro lado, la sentencia da a entender en el apartado 12 que sí es relevante el hecho de que la normativa tenga o no por objeto la regulación de los intercambios de mercancías entre los Estados miembros. (44) Dicho de otra forma, las normativas nacionales que limitan la comercialización de un producto en general, y por tanto también su importación, no pueden ser consideradas únicamente por ello como que restringen más el acceso al mercado de los productos importados que el de los productos nacionales; en cambio, sí se puede encontrar un indicio de ello en el hecho de que la normativa tiene por objeto regular para determinados productos los intercambios de mercancías entre los Estados miembros, con otras palabras, las corrientes o canales de importación.

23. Ahora, en lo que se refiere a los aspectos materiales de los dos requisitos, surge la pregunta de cuándo una normativa afecta del mismo modo, "de hecho" y "de Derecho", a la comercialización de los productos nacionales e importados.

En mi opinión, una normativa afecta del mismo modo "de Derecho" cuando, por su finalidad y formulación, es aplicable por igual a los productos nacionales y a los importados, en sustancia esto significa que es aplicable "indistintamente", y esto también es así cuando se examina dicha normativa en relación con otros regímenes legales. (45)

Con el requisito de que la normativa también "afecte del mismo modo, de hecho", se pretende sin duda alguna que de hecho la normativa, por lo que se refiere a sus efectos, no pueda operar ningún trato desigual de los productos nacionales e importados en lo referente a su acceso al mercado. Sin embargo, la cuestión es cómo se deben examinar dichos efectos. ¿Son determinantes los efectos de una normativa nacional en situaciones individuales ("se da una situación o se puede imaginar una situación en la que la normativa nacional cause un trato desigual de los productos nacionales e importados") o, por el contrario, según el ejemplo de la jurisprudencia del Tribunal en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres, (46) sirve de norma el efecto global de la normativa ("la normativa nacional considerada en su conjunto es susceptible de restringir el acceso al mercado a los productos importados en mayor medida que a los productos nacionales")? (47)

Estimo que el Tribunal de Justicia en los asuntos Keck y Mithouard ha optado por una apreciación global y, en consecuencia, no por una apreciación de casos individuales (que, por otro lado, deberían quedar en su mayor parte a la apreciación del Juez nacional). En efecto, aunque en mis dos conclusiones en dichos asuntos hice hincapié en que la prohibición francesa de reventa a pérdida en determinados casos podía obstaculizar el acceso al mercado francés de los productos importados más que el acceso al mercado de los productos nacionales, (48) el Tribunal declaró, sin más, en su sentencia, que el artículo 30 del Tratado CEE "no se aplica a una legislación de un Estado miembro que prohíba de modo general la reventa con pérdidas". (49) Manifiestamente, el Tribunal estaba convencido de que una normativa nacional como la controvertida en dicho asunto, globalmente no obstaculizaba el acceso al mercado de los productos importados más que el de los productos nacionales.

24. Si el Tribunal, efectivamente, optó por un planteamiento global, no se puede negar que de este modo se apartó en cierta medida de la fórmula sentada en el asunto Dassonville (que, no obstante, en el apartado 11 de la sentencia sigue presentándola como punto de partida general y la repite una vez más en el apartado 16). Así pues, al menos en lo referente a "disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta", ya no se pude afirmar que esté comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado CE toda medida que pueda obstaculizar, directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario. (50)

Así pues, surge la pregunta de en qué medida el Tribunal de Justicia en la sentencia Keck y Mithouard se ha apartado del criterio Dassonville en lo referente a normas distintas de las relativas al producto y, más en particular, si el Tribunal ha querido reconducir la prohibición del artículo 30 del Tratado CE a una prohibición de discriminación (concebida en sentido más amplio). (51) No se puede responder a esta pregunta con toda certeza: por una parte, el Tribunal cita hasta dos veces la fórmula Dassonville; sin embargo, por otra parte, parece que el Tribunal la identifica, por lo que se refiere a la disposición nacional controvertida en dicha sentencia, con una prohibición de discriminación ratione personae (por lo que se refiere a la condición de los operadores económicos) o bien ratione materiae (por lo que se refiere a la comercialización de los productos). Tal vez la cuestión no tenga demasiada importancia, dado que, en la medida en que alcanzo a ver la jurisprudencia, tratándose tanto de normas relativas a los productos aplicables "indistintamente" como de normas similares no aplicables a los productos, que son con mucho la mayor parte si no todas, sobre las que versa la jurisprudencia del Tribunal, implicaban una u otra forma de "discriminación de hecho", al menos cuando con ello se entiende toda carga adicional que la medida examinada impone a la importación de productos procedentes de otros Estados miembros. (52) Con todo, no cabe excluir a priori que algunas normativas, aunque no sean discriminatorias en el referido sentido amplio de la palabra, sin embargo pueden ser susceptibles, consideradas globalmente, de obstaculizar de otra forma, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros. (53) Para toda seguridad, (54) a continuación examinaré si la normativa nacional controvertida, considerada globalmente, es discriminatoria de hecho o de Derecho o si obstaculiza de otra forma los intercambios intracomunitarios. (55)

2.3 Aplicabilidad de la jurisprudencia Keck y Mithouard a normativas sobre cierre del comercio (y a otras normativas nacionales) sin distinción

25. Sirviéndonos del alcance de la sentencia Keck y Mithouard expuesto anteriormente, podemos ahora examinar si también otras normas nacionales distintas de las medidas relativas a los métodos de promoción de ventas están comprendidas entre las nuevas reglas formuladas en la sentencia. Entre tanto, esto ha quedado ya resuelto en lo referente a normativas relativas a formas de publicidad: en la sentencia de 15 de diciembre de 1993, Huenermund y otros, el Tribunal de Justicia recoge, mutatis mutandis, los apartados 13, 16 y 17 de la sentencia Keck y Mithouard, antes citados (en el punto 18 supra). El asunto Huenermund versaba sobre una normativa que el Tribunal describe de la siguiente forma:

"Es preciso declarar a continuación que una norma deontológica establecida por un colegio oficial de farmacéuticos, que prohíbe a los mismos hacer publicidad de productos parafarmacéuticos fuera de la oficina de farmacia, no tiene por objeto regular los intercambios de mercancías entre los Estados miembros. Además, procede señalar que dicha prohibición no afecta a la posibilidad de que otros operadores económicos distintos de los farmacéuticos hagan publicidad de dichos productos". (56)

Con esta declaración el Tribunal de Justicia se ha vuelto atrás de la sentencia que el 18 de mayo de 1993, siguiendo fielmente la línea trazada en la anterior jurisprudencia Oosthoek (véase el punto 16 supra), había dictado en el asunto C-126/91, Yves Rocher. (57)

26. ¿Debe aplicarse asimismo a una normativa nacional como la presente, Winkelsluitingswet, el razonamiento que el Tribunal de Justicia ha seguido en las sentencias Keck y Mithouard y Huenermund? En caso de respuesta afirmativa, no pertenece al ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado CE tal normativa nacional, tal como se ha sentado en la sentencia Keck y Mithouard y en la medida en que cumple los requisitos de los que antes se ha hablado. A diferencia de lo que el Tribunal ha hecho hasta ahora, entre otros, en los asuntos relativos al cierre dominical, (58) ya no se debe examinar si dicha normativa está justificada con arreglo a una exigencia imperativa y a la regla de proporcionalidad aplicada en relación con ello.

La normativa nacional aquí cuestionada pertenece a la categoría de medidas referentes a las circunstancias de tiempo y de lugar y a la manera en que pueden venderse a los consumidores las mercancías de que se trata. Dicho de otra forma, se refiere a las modalidades de venta en el sentido de la sentencia Keck y Mithouard. En efecto, de la descripción antes dada (en los puntos 5 a 9 supra) resulta que la referida normativa sobre cierre del comercio prohíbe a algunas categorías de comerciantes al por menor ofrecer a la venta durante determinadas horas una gama de productos más o menos restringida o hacerlo de la forma que les parezca más favorable (obligándoles a venderlos con un distribuidor automático).

27. Pienso que semejante normativa está comprendida, sin duda alguna, en la nueva jurisprudencia. La razón de ello es que la normativa no contiene disposición alguna sobre las características intrínsecas o externas de los referidos productos y que, por consiguiente, no causará gastos adicionales de producción o de distribución en caso de que el producto sea exportado del Estado miembro en el que es producido legalmente y sea comercializado en el Estado miembro que dicta las susodichas normas. En consecuencia, una normativa como la controvertida sólo deberá ser considerada medida de efecto equivalente con arreglo al artículo 30 del Tratado CE si no cumple los dos requisitos mencionados en la sentencia Keck y Mithouard y, como se ha dicho anteriormente (punto 24), tampoco se pueden señalar otras circunstancias que tuvieran por efecto que la normativa, considerada globalmente, obstaculizara los intercambios intracomunitarios.

Quiero añadir de paso que lo anterior me lleva a la conclusión de que, en principio, todas las demás medidas nacionales sin distinción también están comprendidas en la nueva jurisprudencia Keck y Mithouard, siempre y cuando, a diferencia de las normas relativas al producto, no hagan necesario adaptar las características intrínsecas o externas de los productos importados. Más concretamente esto es válido para una medida como la cuestionada en la sentencia de 11 de julio de 1985, Cinéthèque, (59) de la cual se piensa que dio lugar a una aplicación más extensa del criterio Dassonville, más allá de los límites del concepto de discriminación, con la cual se reunieron bajo este criterio más concretamente prohibiciones de comercialización (aplicables indistintamente). (60)

28. En consecuencia, para escapar definitivamente del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado CE, la normativa controvertida debe ser aplicable en todo caso a todos los operadores que ejerzan su actividad en el territorio nacional y debe afectar del mismo modo, tanto de hecho como de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y procedentes de otros Estados miembros.

Efectivamente, me parece que éste es el caso. Por lo que se refiere al primer requisito, estimo que una normativa nacional como la controvertida no hace diferencia alguna entre operadores económicos del propio Estado miembro y operadores de otros Estados miembros, en el sentido de no garantizar a estos últimos el mismo acceso al mercado nacional. Por lo que se refiere al segundo requisito, no consta en absoluto que semejante normativa, que por lo demás no tiene por objeto la regulación de las corrientes comerciales intracomunitarias, considerada globalmente, afecte de distinto modo, "de hecho" o "de Derecho", a la comercialización de los productos procedentes de otros Estados miembros de modo que se obstaculice o reduzca el acceso de estos productos al mercado nacional en comparación con el acceso de los productos nacionales. Como el Tribunal declara explícitamente en la sentencia Keck y Mithouard, para ello no basta la posibilidad de que la normativa pueda restringir el volumen de las ventas de productos en general y, por consiguiente, el de las ventas de productos procedentes de otros Estados miembros (véase el punto 22 supra). Por último, tampoco veo otras circunstancias que puedan llevar a que se deba considerar dicha normativa como una medida de efecto equivalente. Ni el hecho, mencionado en la tercera cuestión, de que el rendimiento de una categoría de gasolineras depende (efectivamente) menos de la venta de otros productos distintos de los carburantes que el rendimiento de otra categoría, ni la relación, mencionada en la cuarta cuestión, con el régimen de concesión de autorizaciones para la explotación de gasolineras que se examina a continuación, me parece que sean circunstancias que demuestren que la normativa, considerada globalmente, obstaculice los intercambios intracomunitarios.

29. Con arreglo a cuanto precede, concluyo que el artículo 30 del Tratado CE debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional que, como la controvertida, es de igual aplicación a todos los operadores económicos (inclusive los de otros Estados miembros) que ejercen su actividad en el territorio nacional, que, considerada globalmente, afecta del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y procedentes de otros Estados miembros y que tampoco obstaculiza de otro modo a los intercambios intracomunitarios, considerados globalmente.

3. Sobre la compatibilidad de la aplicación diferente de una normativa nacional sobre cierre del comercio con la letra g) del artículo 3 y con los artículos 5 y 86 (u 85) del Tratado CE

30. La normativa neerlandesa sobre cierre del comercio prevé excepciones en favor de determinadas categorías de comerciantes (véase, anteriormente, en los puntos 5 y siguientes, supra), lo cual implica que no impone a todos los comerciantes restricciones igualmente rigurosas en materia de cierre o de productos ofrecidos en venta. El Gerechtshof desea saber del Tribunal de Justicia si tal aplicación diferenciada es conforme con el Derecho comunitario.

La referencia en la primera cuestión al artículo 86, en relación con la letra g) del artículo 3 y con el artículo 5 del Tratado CE, parece estar inspirada en la afirmación de 't Heukske y Boermans de que, no obstante, la Winkelsluitingswet ofrece a las gasolineras, cuyo volumen de negocios y beneficios dependen menos de la venta de otros productos distintos de los carburantes, a saber, las gasolineras situadas fuera del casco urbano, en las carreteras y autopistas, las mayores posibilidades de ofrecer en venta estos otros productos distintos de los carburantes. En efecto, solamente ellas pueden vender tabaco y labores de tabaco en el mostrador fuera de las horas normales de apertura. Las demás gasolineras sólo pueden vender tales productos fuera de las horas normales de apertura mediante un distribuidor automático, siendo éstas precisamente, según se desprende de las cifras aportadas por 't Heukske y Boermans, (61) las que para su volumen de negocios y beneficios dependen en mayor medida de la venta de otros productos distintos de los carburantes.

31. A este respecto, 't Heukske y Boermans sugieren que la legislación neerlandesa relativa a la concesión de licencias de explotación de gasolineras situadas en las carreteras nacionales (puntos 10 a 12, supra) ampara abusos de posición dominante (colectiva) o a prácticas colusorias que las grandes sociedades petroleras conciertan en el seno de la "Comisión de gasolineras situadas en las carreteras nacionales". Según 't Heukske y Boermans, estas sociedades se reparten entre ellas los lugares de emplazamiento de gasolineras en las carreteras nacionales y posteriormente hacen que el Ministro de Economía confirme dicho reparto.

Opino que el Tribunal de Justicia no puede aceptar esta sugerencia. Que en el caso de autos se cuestione el régimen neerlandés sobre cierre obligatorio del comercio y la normativa neerlandesa en materia de concesión de licencias para gasolineras tan sólo viene al caso indirectamente y sin que el propio Gerechtshof, los datos mencionados anteriormente (en los puntos 10 a 12 y en este punto) los he extraído de las observaciones presentadas por las partes al Tribunal de Justicia, haya facilitado al Tribunal de Justicia suficientes elementos de hecho o normativos al respecto para que este Tribunal de Justicia pueda pronunciarse sobre la conformidad de dicha normativa con la letra g) del artículo 3 y con los artículos 5 y 86 del Tratado CE (o con el artículo 85 que ni siquiera menciona el Juez remitente).

32. Todavía queda por responder la cuestión de si una normativa de cierre del comercio, que impone a determinadas categorías de operadores económicos mayores restricciones que a otras, es compatible con el Derecho comunitario sobre la competencia. El Tribunal de Justicia ya ha señalado en toda una serie de sentencias, (62) y recientemente en las sentencias de 17 de noviembre de 1993, Meng, Reiff y Ohra Schadeverzekeringen (63) los criterios según los cuales se debe responder a esa cuestión.

Según el Tribunal de Justicia, los artículos 85 y 86 del Tratado CE sólo se refieren a la conducta de empresas y no a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros. Sin embargo, de la relación de los artículos 85 y 86 con la letra g) del artículo 3 y con el artículo 5 del Tratado CE, el Tribunal deduce que los Estados miembros no pueden adoptar o mantener ninguna medida, ni siquiera de carácter legal, reglamentario o administrativo, que pueda anular la eficacia de las normas de competencia aplicables a las empresas. Ya en la sentencia de 16 de noviembre de 1977, Inno, el Tribunal consideró al respecto:

"que el régimen de mercado único que establece el Tratado excluye, por una parte, cualquier normativa nacional que dificulte directa o indirectamente, actual o potencialmente, al comercio intracomunitario;

que, por otra parte, la finalidad enunciada en la letra f) del artículo 3 se precisa en varias disposiciones del Tratado CEE relativas a las normas de competencia entre ellas el artículo 86 [...]

que el párrafo segundo del artículo 5 del Tratado CEE dispone que los Estados miembros se abstendrán de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del Tratado;

que, por lo tanto, si es cierto que el artículo 86 se dirige a las empresas, no lo es menos que el Tratado impone a los Estados miembros no establecer ni mantener en vigor medidas que puedan eliminar la eficacia de dicha disposición;

[...]

que, en cualquier caso, el artículo 86 prohíbe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante, incluso si semejante abuso está amparado por una disposición legislativa nacional" (64) (traducción provisional).

En posteriores sentencias, (65) el Tribunal precisó que les está prohibido a los Estados miembros imponer o favorecer la celebración de acuerdos contrarios al artículo 85 del Tratado CE o el establecimiento de posiciones dominantes contrarias al artículo 86 del mismo Tratado o reforzar el efecto de tales acuerdos o posiciones dominantes. Asimismo, los Estados miembros tienen prohibido sustraer el carácter público a su propia legislación mediante la delegación en empresas particulares de la responsabilidad de tomar decisiones de intervención en el ámbito económico.

En los siguientes apartados aplicaré al caso de autos los criterios sentados por el Tribunal de Justicia.

33. 't Heukske y Boermans han formulado con gran vaguedad su sugerencia de que las grandes compañías de petróleos ocupan en los Países Bajos una posición dominante (colectiva) y que abusan de ella o celebran prácticas colusorias (en gran parte no se ha pronunciado la acusación), y ni siquiera han aportado inicio alguno de prueba en apoyo de esta sugerencia. El Gerechtshof no hace mención en conjunto de posibles prácticas colusorias o posiciones dominantes. En tales circunstancias, no hay motivo alguno para concluir que un Estado miembro como los Países Bajos, al dictar una normativa sobre el cierre del comercio tal como la controvertida, haya reforzado prácticas colusorias o posiciones dominantes anteriormente existentes en contra de lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del Tratado CE o haya impuesto o favorecido la celebración de tales acuerdos o el establecimiento de tales posiciones dominantes.

Por otra parte, a este respecto es preciso remitirse a la manera restrictiva en que el Tribunal de Justicia, en las citadas sentencias Meng, Reiff y Ohra Schadeverzekeringen, (66) ha formulado, respectivamente, los conceptos de "reforzar" e "imponer o favorecer". En cuanto al concepto de "reforzar", el Tribunal declaró en la sentencia Meng:

"No se puede acoger este punto de vista. No cabe considerar que una normativa aplicable a un ramo de seguros determinado refuerze los efectos de una práctica colusoria existente anteriormente más que en el caso de que se limite a recoger los elementos de una práctica colusoria concertada entre los agentes económicos de ese ramo" (67) (el subrayado es mío).

En lo referente a los conceptos de "imponer" y "favorecer" el Tribunal consideró en la sentencia Ohra Schadeverzekeringen:

"A este respecto, es preciso declarar en primer lugar que la normativa neerlandesa sobre agencias de seguros no impone ni favorece la celebración de un acuerdo ilícito por parte de los mediadores de seguros, pues la prohibición que establece es suficiente por sí misma" (68) (el subrayado es mío).

34. Ninguna de las partes en el procedimiento principal ha demostrado o siquiera alegado que la Winkelsluitingswet se limite a confirmar acuerdos o abusos de posición dominante anteriormente existentes o que las disposiciones en ella contenidas no basten para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley. Por consiguiente, no se puede considerar que esta legislación refuerce, favorezca o imponga prácticas de empresas destinadas a restringir la competencia, en el sentido que el Tribunal de Justicia ha dado a estos conceptos en las sentencias Meng, Reiff y Ohra Schadeverzekeringen.

Por último, tampoco cabe afirmar acerca de la normativa neerlandesa sobre el cierre del comercio, que contiene todas las obligaciones y prohibiciones necesarias para su ejecución, que delegue en empresas particulares la responsabilidad de tomar decisiones. (69)

Con arreglo a cuanto precede, concluyo que una normativa nacional sobre cierre del comercio, que prevé una excepción en favor de determinadas categorías de comerciantes, en circunstancias como las de autos, no menoscaba el efecto útil de las prohibiciones establecidas en los artículos 85 y 86 del Tratado CE.

35. Todavía quiero añadir aquí lo siguiente. En los asuntos relativos al cierre dominical, que dieron lugar a las citadas sentencias de 23 de noviembre de 1989 y de 16 de diciembre de 1992, (70) también se alegó que las normativas sobre cierre del comercio cuyo contenido o aplicación perjudica a determinados justiciables o a determinadas regiones son contrarias al Derecho comunitario. En mis conclusiones a las sentencias de 16 de diciembre de 1992 me permití señalar lo siguiente: (71)

"Aun admitiendo que hay que determinar si una normativa nacional está justificada respecto al Derecho comunitario teniendo en cuenta las características intrínsecas de dicha normativa y de su aplicación concreta, las reclamaciones basadas en la supuesta aplicación desigual o incoherente de la normativa en un Estado miembro pueden sin duda constituir motivo de recurso en Derecho nacional, pero no en Derecho comunitario -con tal de que no existan ni discriminación arbitraria, ni restricción encubierta de los intercambios entre los Estados miembros". (72)

Pienso que en el caso de autos tampoco se ha probado suficientemente que la diferencia de trato entre distintas categorías de gasolineras pueda afectar al comercio entre los Estados miembros. 't Heukske y Boermans afirman ciertamente que la diferencia de trato entre gasolineras, creada por la normativa sobre cierre del comercio, es real, en el sentido de que tiene una influencia más que mínima sobre el volumen de negocios y los beneficios de dichas gasolineras (73) pero de ello tampoco se infiere que dicha diferencia de trato tenga por efecto afectar al comercio entre los Estados miembros, en el sentido del apartado 1 del artículo 85 o del artículo 86 del Tratado CE.

Conclusión

36. Para concluir sugiero al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Gerechtshof te 's Hertogenbosch:

"1) El artículo 30 del Tratado CE debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional que, como la controvertida, es de igual aplicación a todos los operadores económicos (inclusive los de otros Estados miembros) que ejercen su actividad en el territorio nacional, que, considerada globalmente, afecta del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y procedentes de otros Estados miembros y que tampoco obstaculiza de otro modo a los intercambios intracomunitarios, considerados globalmente.

2) Una normativa nacional sobre cierre del comercio, que prevé una excepción en favor de determinadas categorías de comerciantes, en circunstancias como las de autos, no menoscaba el efecto útil de los artículos 85 y 86 del Tratado CE."

(*) Lengua original: neerlandés.

(1) - Acerca del contenido, antecedentes y recientes modificaciones de la Winkelsluitingswet véase Mok, M.R.: De winkeldeur op een kier , Sociaal-economische wetgeving, 1993, pp. 30 a 39.

(2) - La letra g) del artículo 3 del Tratado CE corresponde a la letra f) del artículo 3 del Tratado CEE, mencionada en la cuestión prejudicial.

(3) - El apartado 1 del artículo 1 de la Winkelsluitingswet define una tienda como un local cerrado al que el público tiene acceso, en el que habitualmente se venden mercaderías a los particulares, que no sea un espacio que forma parte de un medio de transporte .

(4) - Desde el 1 de enero de 1993 se ha modificado la normativa: actualmente rige un máximo de 55 horas de apertura a la semana, las tiendas pueden estar abiertas de lunes a viernes entre las 6.00 horas y las 18.30 horas y los sábados entre las 6.00 horas y las 18 horas. Sigue estando vigente el cierre obligatorio los domingos.

(5) - Decreto por el que se da ejecución al apartado 3 del artículo 10 de la Winkelsluitingswet 1976.

(6) - Con base en este Decreto, los municipios pueden, por ejemplo, conceder excepciones individuales a las tiendas nocturnas .

(7) - La venta en museos no quedó sometida a una restricción de la gama de productos, porque, según el Gobierno neerlandés, en ellos la venta de mercaderías no es más que un negocio accesorio. Tampoco se limitó la gama de productos que pueden vender las farmacias, pues se partió de la idea de que, con todo, la venta de medicinas es la principal. Además, las farmacias trabajan según un esquema de apertura, de modo que sólo hacen uso en escasa medida de la posibilidad que la Ley les ofrece de abrir fuera de las horas normales. Por último, la venta de periódicos y revistas sólo está exenta si la tienda de que se trate vende estos productos exclusivamente o con carácter principal.

(8) - Staatsblad, 1988, p. 593. En virtud de su artículo II, este Decreto entró en vigor el 1 de enero de 1989, aunque se estableció un período de dos años a partir de esta fecha. Es indudable que este procedimiento versa sobre el régimen definitivo tal como estaba en vigor el 1 de enero de 1991.

(9) - Con anterioridad a la modificación introducida por el Decreto de 13 de diciembre de 1988, no estaba enunciada con precisión la gama de productos que se podían vender durante 24 horas al día en las gasolineras. En sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno neerlandés motiva la modificación de la Ley en los siguientes términos: Sin embargo, en la práctica era aún mayor la gama de productos que se vendían en las gasolineras por la noche y los domingos. Ello dio origen a denuncias comprensibles sobre competencia desleal por parte, entre otros, del ramo de la alimentación y de los vendedores de tabaco, lo cual llevó a continuación a una adaptación de dicha normativa .

(10) - Tanto el Gerechtshof como 't Heukske y Boermans denominan a estas gasolineras como gasolineras situadas en las carreteras nacionales . Sin embargo, el Gobierno neerlandés hace hincapié acertadamente en que no se hace ninguna distinción entre carreteras nacionales y otras carreteras .

(11) - Con la expresión antigua situación , el Gobierno neerlandés se refiere claramente a la situación anterior a la entrada en vigor, el 1 de enero de 1991, del Decreto de 13 de diciembre de 1988.

(12) - A diferencia de la Winkelsluitingswet y de sus Decretos de ejecución (véase la nota 10 supra), la legislación relativa a la concesión de licencias de explotación de gasolineras emplea el criterio de carreteras nacionales - otras carreteras .

(13) - Véase el último apartado del artículo 5 de las Regels ten aanzien van de uitgifte en exploitatie van benzinestations langs Rijkswegen (Normas sobre la distribución y explotación de gasolineras situadas en las carreteras nacionales): La Comisión propondrá con la debida motivación al Ministro de Economía, dentro de un plazo razonable, el reparto entre los interesados de los lugares de establecimiento disponibles. Si el Ministro puede avenirse a la propuesta, dirige el correspondiente dictamen al [sic] Minister van Verkeer en Waterstaat, que procede a la expedición de las licencias que se concedan con arreglo al Rijkswegenreglement. [...] Si el Ministro de Economía no puede avenirse a la propuesta, procede a consultar con la Comisión .

(14) - Ninguna de las partes en el procedimiento principal indica quién forma parte de dicha Comisión. En todo caso, las compañías petroleras están representadas, según consta en la cuestión prejudicial. Por otra parte, el Gobierno neerlandés señala que el dictamen emitido por la Comisión [...] obtuvo el acuerdo de todas las sociedades interesadas .

(15) - Con arreglo a la letra d) del artículo 4 de una Comunicación de 7 de noviembre de 1972.

(16) - A la inversa, el concesionario, si vende menos de lo acordado previamente, debe indemnizar al gerente.

(17) - C-145/88, Rec. p. 3851, fallo. Véanse también las sentencias de 28 de febrero de 1991, Conforama y Marchandise (C-312/89, Rec. p. I-997, y C-332/89, Rec. p. I-1027), en las que el Tribunal declaró que la prohibición contenida en el artículo 30 del Tratado CEE no se aplica a una normativa nacional que prohíbe emplear, respectivamente, los domingos y los domingos por la tarde después de las 12 horas, a trabajadores por cuenta ajena.

(18) - Payless DIY y otros (C-304/90, Rec. p. I-6493), y B & Q PLC II (C-169/91, Rec. p. I-6635). En la sentencia Anders (C-306/88, Rec. p. I-6457), el Tribunal de Justicia declaró que no procede responder a las cuestiones planteadas .

(19) - Sentencia B & Q PLC II, apartados 9 y 10.

(20) - Sentencia B & Q PLC II, apartado 11.

(21) - Asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097.

(22) - Sentencia de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837), apartado 5.

(23) - Es preferible emplear la expresión medidas sin distinción en vez de medidas no discriminatorias , pues estas últimas, como se verá más adelante (punto 23), pueden estar comprendidas, debido a su efecto discriminatorio, en la prohibición del artículo 30.

(24) - Sentencia de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral (120/78, Rec. p. 649), apartado 8. No se dijo expresamente en esta sentencia que para las medidas discriminatorias no cabe esta posibilidad de justificación, pero sí se dijo, por ejemplo, en la sentencia de 17 de junio de 1981, Comisión/Irlanda (113/80, Rec. p. 1625), apartado 11.

(25) - En un pasado reciente constituyen célebres ejemplos: las sentencias de 12 de marzo de 1987, Comisión/Alemania (178/84, Rec. p. 1227; Reinheitsgebot para la cerveza); de 23 de febrero de 1988, Comisión/Francia (216/84, Rec. p. 793; prohibición de comercialización de sucedáneos de leche en polvo y de leche condensada); de 14 de julio de 1988, 3 Gloken y Kritzinger (407/85, Rec. p. 4233) y Zoni (90/86, Rec. p. 4285; obligación de utilizar exclusivamente trigo duro en la elaboración de pastas alimenticias), y de 2 de febrero de 1989, Comisión/Alemania (274/87, Rec. p. 229; prohibición de comercialización de carne que contenga ingredientes no cárnicos).

(26) - Sentencia Keck y Mithouard, apartado 15. Esta fórmula se inspiró manifiestamente en el artículo 3 de la Directiva 70/50/CEE de la Comisión, de 22 de diciembre de 1969, basada en las disposiciones del apartado 7 del artículo 33, por la que se suprimen las medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación no contempladas por otras disposiciones adoptadas en virtud del Tratado CEE (DO 1970, L 13, p. 29). A tenor de dicha disposición, la Directiva 70/50 comprende las medidas que regulan la comercialización de los productos y que se refieren en particular a la forma, la dimensión, el peso, la composición, la presentación, la identificación y el acondicionamiento, aplicables indistintamente a los productos nacionales y a los importados, cuyos efectos restrictivos sobre la libre circulación de mercancías rebasan el ámbito de los efectos propios de una normativa comercial (traducción no oficial). El Tribunal se ha remitido reiteradamente al artículo 3: véanse, entre otras, las sentencias de 23 de noviembre de 1971, Bock (62/70, Rec. p. 879), apartado 17; de 30 de abril de 1974, Sacchi (155/73, Rec. p. 409), apartado 8; de 31 de marzo de 1982, Blesgen (75/81, Rec. p. 1211), apartado 8, y la sentencia B & Q PLC II, antes citada, apartado 15.

(27) - Sentencia de 15 de diciembre de 1982 (286/81, Rec. p. 4575), apartado 15.

(28) - Otras sentencias sobre medidas nacionales que prohíben o limitan indistintamente formas de publicidad son, por ejemplo: las sentencias de 7 de marzo de 1990, GB-INNO-BM (C-262/88, Rec. p. I-667; prohibición de anunciar el precio anterior a una promoción); de 12 de diciembre de 1990, SARPP (C-241/89, Rec. p. I-4695; prohibición, en la publicidad de edulcorantes sintéticos, de cualquier indicación que evoque la palabra azúcar ); de 25 de julio de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía (asuntos acumulados C-1/90 y C-176/90, Rec. p. I-4151; prohibición de publicidad de bebidas con alta graduación alcohólica); de 18 de mayo de 1993, Yves Rocher (C-126/91, Rec. p. I-2361; prohibición de publicidad que compara el precio actual con un precio anterior practicado por el mismo operador económico). Ejemplos de sentencias que, como la sentencia Keck y Mithouard, versan sobre medidas nacionales sin distinción que limitan métodos de venta: las sentencias de 16 de mayo de 1989, Buet (382/87, Rec. p. 1235; venta a domicilio); de 30 de abril de 1991, Boscher (C-239/90, Rec. p. I-2023; obligación de inscripción en el registro mercantil para una venta en subasta pública). Por último, el apartado 15 de la sentencia Oosthoek fue confirmado en las sentencias de 21 de marzo de 1991, Delattre (C-369/88, Rec. p. I-1487), apartado 50 (monopolio de ventas de los farmacéuticos), y de 21 de marzo de 1991, Monteil y Samanni (C-60/89, Rec. p. I-1547) apartado, 37 (idem).

(29) - Aquí habla de venta o comercialización , porque también se pueden distribuir los productos mediante leasing, por ejemplo. Véase Mortelmans, K.J.M.: Artikel 30 EG. Verduidelijking van de Dassonville-formule en van de Cassis de Dijon-rechtspraak (nota sobre la sentencia Keck y Mithouard), Sociaal-Economische Wetgeving, 1994, pp. 115 y ss., especialmente p. 122.

(30) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 11 de julio de 1985, Cinéthèque (asuntos acumulados 60/84 y 61/84, Rec. p. 2605; prohibición temporal de distribuir casetes de vídeo y discos láser).

(31) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 30 de noviembre de 1983, Van Bennekom (277/82, Rec. p. 3883; prohibición de comercializar vitaminas sin registro previo).

(32) - Véanse, entre otras, las sentencias de 13 de diciembre de 1991, GB-Inno-BM (C-18/88, Rec. p. I-5941; procedimiento de homologación de aparatos telefónicos sin posibilidad de recurso judicial); de 27 de octubre de 1993, Lagauche y otros (asuntos acumulados C-46/90 y C-93/91, Rec. p. I-5267; homologación de aparatos de telecomunicaciones).

(33) - En la sentencia de 30 de octubre de 1974, van Haaster (190/73, Rec. p. 1123), apartado 17, el Tribunal declaró que una organización nacional que tenga por objeto contingentar la producción afecta potencialmente los intercambios dentro de la Comunidad y, por consiguiente, debe ser considerada como una medida de efecto equivalente a restricciones cuantitativas. En la sentencia de 25 de noviembre de 1986, Forest (148/85, Rec. p. 3449), el Tribunal declaró que un régimen nacional de contingentes de producción de harina, válido para la molienda de trigo tanto nacional como importado, no afecta al comercio entre los Estados miembros y por tanto no es contrario al artículo 30 del Tratado CE.

(34) - Véanse, en particular, los asuntos sobre el cierre dominical antes mencionados en las notas 17 y 18.

(35) - Véase la reciente sentencia de 25 de mayo de 1993, LPO (C-271/92, Rec. p. I-2899; normativa que reserva la venta de determinados productos ópticos, nacionales e importados, a los titulares de un diploma de óptico).

(36) - Según el Tribunal, una normativa nacional de precios que sea aplicable indistintamente a productos nacionales e importados puede ser contraria al artículo 30 del Tratado CE si tiene por efecto que no se puedan vender con beneficio los productos importados (precio máximo demasiado bajo) o queda anulada su ventaja competitiva que resulta de unos precios de coste inferiores (precio mínimo demasiado elevado). Véanse, entre otras, las sentencias de 26 de febrero de 1976, Tasca (65/75, Rec. p. 291), apartado 27; de 24 de enero de 1978, Van Tiggele (82/77, Rec. p. 25) apartado 14, y de 7 de mayo de 1991, Comisión/Bélgica (C-287/89, Rec. p. I-2233), apartado 17.

(37) - En este apartado 16 he puesto entre corchetes las palabras todos los operadores , porque de la versión francesa de la sentencia -la lengua de procedimiento era el francés- resulta que con ello se designan todos los operadores afectados : véanse, más adelante, el punto 22 y la nota 41.

(38) - Véanse, por ejemplo, las sentencias de 14 de julio de 1981, Oebel (155/80, Rec. p. 1993; prohibición de trabajo nocturno en panaderías); de 31 de marzo de 1982, Blesgen (75/81, Rec. p. 1211; restricciones a la comercialización de bebidas alcohólicas); y de 11 de julio de 1990, Quietlynn (C-23/89, Rec. p. I-3059; prohibición de venta de artículos pornográficos en tiendas no autorizadas).

(39) - No afecta a la versión española.

(40) - En relación con las prestaciones de servicios que figuran en el artículo 59 del Tratado CE, véase la sentencia de 3 de febrero de 1982, Seco (asuntos acumulados 62/81 y 63/81, Rec. p. 223), apartado 9: En efecto, en tales circunstancias la normativa del Estado en el que se realiza la prestación supone económicamente una carga adicional para los empresarios establecidos en otro Estado miembro, los cuales son gravados con mayor rigor que los prestadores de servicios establecidos en el territorio nacional (traducción provisional).

(41) - Véase el punto 22 de las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en el asunto Huenermund, citado más adelante en la nota 56: Si bien es cierto, efectivamente, que la prohibición de recurrir a determinado método de venta, como, por ejemplo, la venta de puerta en puerta, no perjudica a los productos importados más que cuanto dificulta el acceso al mercado a los productos como tales, también es cierto que tal prohibición puede obligar al operador interesado a modificar una estrategia de venta aplicada legalmente en el Estado miembro de origen, hasta el punto de hacer menos atractivo el acceso al mercado del Estado en el que se aplica la prohibición y, por consiguiente, desde este punto de vista puede constituir un obstáculo a la circulación intracomunitaria de mercancías (traducción provisional).

(42) - No afecta a la versión española.

(43) - Evidentemente no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre si tal diferenciación podría violar, en su caso, un principio de igualdad de Derecho nacional.

(44) - Este criterio se vuelve a encontrar en la sentencia Cinéthèque, antes citada en la nota 30, apartado 21.

(45) - En el caso de autos, 't Heukske y Boermans afirman, entre otras cosas, que la normativa sobre cierre del comercio en todo caso es discriminatoria si se considera en relación con la normativa de concesión de licencias para la explotación de gasolineras (véase el punto 31 infra).

(46) - Véase la reciente sentencia de 24 de febrero de 1994, Roks (C-343/92, aún no publicada en la Recopilación), apartado 33 y punto 3 del fallo.

(47) - En relación con la libre circulación de servicios, véase la sentencia de 24 de octubre de 1978, Koestler (15/78, Rec. p. 1971), apartado 6 en relación con el apartado 4.

(48) - La razón de ello es que, en Francia, los importadores que deseen lanzar al mercado productos procedentes de otro Estado miembro tienen que vérselas con la prohibición, mientras que los fabricantes que venden en Francia productos competidores no deben tenerla en cuenta. Véanse las conclusiones de 18 de noviembre de 1992 (Rec. 1993, pp. 6097 y ss., especialmente p. 6110), punto 5, y las conclusiones de 28 de abril de 1993 (Rec. 1993, pp. 6097 y ss., especialmente p. 6117).

(49) - Apartado 18 y fallo.

(50) - Anteriormente tal era el caso, sin duda alguna: todavía en la sentencia Yves Rocher (nota 28), el Tribunal rechazó la alegación de que el artículo 30 del Tratado CE no es aplicable a medidas nacionales que sólo suponen un obstáculo insignificante de la libre circulación de mercancías (apartado 29). El Tribunal también declaró a la sazón que el artículo 30 del Tratado no distingue entre medidas que pueden ser calificadas de medidas de efecto equivalente a una restricción cuantitativa por la intensidad de los efectos que producen en los intercambios en el seno de la Comunidad (apartado 21), y rechazó, por tanto, la aplicación de la regla de minimis.

(51) - El corolario de esto parece ser que es que las normativas (distintas de las normas relativas a los productos) que, únicamente por su carácter discriminatorio, están comprendidas en la prohibición del artículo 30 del Tratado CE, en lo sucesivo sólo pueden estar justificadas por uno de los motivos enunciados limitativamente en el artículo 36 y no más por una exigencia imperativa en caso de aplicación de la rule of reason .

(52) - En el mismo asunto Dassonville se trataba de una legislación -probablemente haya que definirla como normas relativas a los productos, ya que la legislación tiene por objeto garantizar la autenticidad de la denominación de origen whisky- que tenía por efecto que a los importadores, que importaran whisky escocés en Bélgica a través de otro Estado miembro, les fuera más difícil obtener el certificado de autenticidad prescrito par la legislación nacional que a los importadores que obtenían el whisky directamente del país de origen; con otras palabras, se trataba de una discriminación de hecho entre productos importados (no entre productos nacionales e importados).

(53) - Si se admite esto, entonces la sentencia Keck y Mithouard ha producido, en sustancia, una inversión de la carga de la prueba para normativas nacionales distintas de las normas relativas a los productos (para los que la jurisprudencia Dassonville sigue siendo válida por las razones mencionadas anteriormente en el punto 20 supra). En efecto, mientras que anteriormente tales normativas estaban comprendidas prima facie en la prohibición del artículo 30 del Tratado CE, pero podían eludirla mediante la aplicación de la rule of reason , ahora, prima facie, no estarán comprendidas en dicha prohibición, a menos que se demuestre que, consideradas globalmente, producen un efecto discriminatorio -si se admite la añadidura al texto que he aportado anteriormente- u otro obstáculo (real o potencial) al comercio intracomunitario.

(54) - Si la sentencia Keck y Mithouard ha producido más que una mera inversión de la carga de la prueba para las normas que no se refieren a los productos (véase la nota anterior) y, más en particular, ha reconducido para dichas normas el criterio Dassonville a una prohibición de discriminación entendida en sentido amplio, entonces el Tribunal de Justicia, en mi opinión, debe indicarlo claramente en su sentencia en el presente asunto.

(55) - Al examinar el alcance preciso que, en lo sucesivo, tendrá el criterio Dassonville, no se puede perder de vista la repercusión de dicho criterio sobre las prohibiciones contenidas en los artículos 59, 48 y 52 del Tratado CE. En efecto, el Tribunal, al aplicar dichas prohibiciones, emplea asimismo una amplia fórmula semejante a la utilizada en la sentencia Dassonville. Más concretamente, en relación con servicios regulados en los distintos Estados miembros, como, por ejemplo, servicios financieros, pueden surgir problemas similares a los planteados por normas relativas a los productos (véase, por ejemplo, la sentencia Van Wesemael, asuntos acumulados 110/78 y 111/78, Rec. p. 35, dictada un mes antes de la sentencia Cassis de Dijon ).

(56) - C-292/92, Rec. p. I-6787, apartado 19.

(57) - Nota 50 supra.

(58) - En materia de justificación, véase el punto 13 supra. Acerca del control de la proporcionalidad, véase la sentencia B & Q PLC II, apartados 12 a 16.

(59) - Sentencia citada en la nota 29.

(60) - Véase Waelbroeck, M.: Le rôle de la Cour de Justice dont la mise en oeuvre de l' Acte unique européen , Cahiers de droit européen, 1988, pp. 41 y ss., especialmente pp. 51 a 53, así como mis consideraciones en el asunto B & Q PLC I, citado en la nota 17, puntos 18 y ss.. La sentencia Cinéthèque fue dictada en contra del dictamen del Abogado General Sir Gordon Slynn, quien en sus conclusiones (pp. 2611 y 2612) había señalado expresamente que la normativa controvertida bajo ningún concepto daba un trato diferente a los productos importados y a los nacionales. Esto último significa que dicha normativa, según la nueva jurisprudencia, cumpliría en todo caso el segundo requisito siempre que mencionado en Keck y Mithouard.

(61) - El representante del Gobierno neerlandés ha impugnado en la vista la representatividad de estas cifras.

(62) - Sentencias de 16 de noviembre de 1977, G.B.-Inno-B.M. (13/77, Rec. p. 2115), apartados 28 a 34; de 10 de enero de 1985, Leclerc (229/83, Rec. p. 1), apartado 14; de 29 de enero de 1985, Cullet (231/83, Rec. p. 305), apartado 10; de 30 de abril de 1986, Asjes y otros (asuntos acumulados 209/84 a 213/84, Rec. p. 1425), apartado 17; de 1 de octubre de 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (311/85, Rec. p. 3801), apartado 10; de 3 de diciembre de 1987, Aubert (136/86, Rec. p. 4789), apartado 23; de 14 de julio de 1988, L' Aigle distribution ( precio fijo de los libros ) (254/87, Rec. p. 4457), apartado 10; de 21 de septiembre de 1988, Van Eycke (267/87, Rec. p. 4769), apartado 16, y sentencia Marchandise, apartado 22.

(63) - Asuntos C-2/91, Rec. p. I-5751; C-185/91, Rec. p. I-5801, y C-245/91, Rec. p. I-5851, respectivamente.

(64) - Sentencia Inno, apartados 28 a 31 y 34.

(65) - En la sentencia Leclerc se encuentran indicaciones en este sentido.

(66) - Estas sentencias versan sobre el artículo 85 del Tratado CE, pero no veo ningún motivo para que los principios en ellas enunciados no sean aplicables, mutatis mutandis, al artículo 86 del Tratado CE.

(67) - Sentencia Meng, apartado 19.

(68) - Sentencia Ohra Schadeverzekeringen, apartado 11.

(69) - Véase la sentencia Ohra Schadeverzekeringen, apartado 13.

(70) - Notas 17 y 18, supra.

(71) - Con referencia a mis conclusiones en B & Q PLC I (Rec. 1989, p. 3883), punto 32. Véase también el punto 18 de mis conclusiones en las sentencias Conforama y Marchandise, citadas en la nota 17.

(72) - Punto 33 (Rec. 1992, p. I-6484). El Tribunal no profundizó sobre este punto.

(73) - No estoy convencido de que esta afirmación encuentre fundamento en los hechos. Según unos gráficos que 't Heukske y Boermans han presentado al Tribunal, las cifras relativas al volumen de negocios y a los beneficios no dependen más que en un tercio de la venta de otros productos distintos de los carburantes. Solamente una parte de este tercio está formada por productos relacionados con la circulación vial y solamente una parte de estos productos relacionados con la circulación vial consiste en tabacos. Solamente una parte de estos tabacos se vende fuera de las horas normales de apertura. La desigualdad de trato recriminada por 't Heukske y Boermans sólo se refiere a esta parte, es decir, a una fracción del volumen total de ventas de las gasolineras, y, aún más, se trata de una desigualdad de trato relativamente insignificante: algunas gasolineras pueden vender en el mostrador, mientras que otras están obligadas a vender con un distribuidor automático.