Conclusiones del Abogado General Lenz presentadas el 12 de septiembre de 1996. - Bernardina Martínez Losada, Manuel Fernández Balado y José Paredes contra Instituto Nacional de Empleo (INEM) y Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). - Petición de decisión prejudicial: Juzgado de lo Social n. 2 de Santiago de Compostela - España. - Artículos 48 y 51 del Tratado CE - Artículos 4, 48 y 67 del Reglamento (CEE) no 1408/71 - Subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años. - Asuntos acumulados C-88/95, C-102/95 y C-103/95.



Recopilación de Jurisprudencia 1997 página I-00869



Conclusiones del abogado general

A. Introducción

1 Los asuntos acumulados C-88/95, C-102/95 y C-103/95 corresponden a tres peticiones de decisión prejudicial planteadas por los Juzgados de lo Social nos 1 y 2 de Santiago de Compostela (La Coruña). Los procedimientos giran en torno a la aplicabilidad de distintas disposiciones del Reglamento (CEE) nº 1408/71 (1) al cumplimiento de los requisitos necesarios para tener derecho a un subsidio por desempleo.

2 Por lo que se refiere a los supuestos de hecho de los procedimientos principales, en los tres casos se trata del solicitante de un subsidio por desempleo previsto en Derecho español que, habiendo trabajado por cuenta ajena durante largos períodos de tiempo en la República Federal de Alemania o en los Países Bajos, ya percibió, tras regresar a España, prestaciones de desempleo y que, ahora, solicita una prestación transitoria, de naturaleza mixta, que presenta rasgos de una prestación asistencial.

Los diferentes supuestos de hecho se exponen a continuación.

3 En el asunto C-88/95, la solicitante del subsidio por desempleo nació el 13 de junio de 1938 y, durante diversos períodos situados entre el 1 de marzo de 1966 y el 17 de febrero de 1992, trabajó por cuenta ajena en la República Federal de Alemania, donde cubrió un período de cotización a la Seguridad Social de ciento sesenta y cinco meses. Durante su vida laboral no cubrió ningún período de seguro en la Seguridad Social española. Antes de abandonar Alemania, la demandante percibió allí prestaciones de desempleo desde febrero hasta agosto de 1992. En agosto de 1992 regresó a España, donde, en un primer momento, percibió prestaciones de desempleo en virtud del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71, desde el 15 de agosto de 1992 hasta el 14 de noviembre de 1992. A continuación, le fue reconocido el derecho a percibir el subsidio por desempleo con cargo a la Seguridad Social española, para el período comprendido entre el 15 de diciembre de 1992 y el 14 de julio de 1994, por haber acreditado la existencia de cargas familiares. Después de que se extinguiera el derecho a dicho subsidio por desempleo, solicitó el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, cuya concesión es objeto del presente litigio.

4 En el asunto C-102/95, el solicitante del subsidio por desempleo nació el 12 de abril de 1937 y, entre el 1 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 1982, trabajó por cuenta ajena en la República Federal de Alemania, donde puede acreditar un período de cotización al sistema de Seguridad Social de ciento noventa y cuatro meses. (2) Desde el 5 de abril de 1993 ha estado inscrito ininterrumpidamente como solicitante de empleo. Se le reconoció el subsidio por desempleo para trabajador emigrante retornado, previsto en Derecho español, hasta el límite máximo de dieciocho meses, entre el 30 de julio de 1993 y el 29 de enero de 1995. Ya el 30 de julio de 1993, solicitó que se le concediera y abonara el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, que espera poder percibir a partir de ahora como prestación transitoria.

5 En el asunto C-103/95, el solicitante del subsidio por desempleo nació el 11 de enero de 1936 y es marinero de profesión. Puede acreditar veinte años, diez meses y siete días de cotización al régimen de Seguridad Social de los Países Bajos, cubiertos durante el período comprendido entre el 20 de julio de 1961 y el 29 de marzo de 1982. Desde el 1 de julio de 1992, ha estado inscrito ininterrumpidamente como solicitante de empleo. Respecto al período comprendido entre el 2 de julio de 1992 y el 1 de enero de 1994 le fue reconocido el derecho al subsidio por desempleo para trabajador emigrante retornado, previsto en el Derecho español. Ahora litiga para que se le conceda el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años.

6 Los tres supuestos de hecho coinciden en que el solicitante no puede acreditar períodos de cotización al sistema de Seguridad Social español derivados del ejercicio de una actividad por cuenta ajena. Sin embargo, a cada uno de ellos le fue concedido, por diferentes motivos, un subsidio por desempleo en virtud del Derecho español, mientras que se les denegó la prestación transitoria para mayores de cincuenta y dos años. El subsidio por desempleo objeto de los tres litigios es una prestación de naturaleza mixta.

7 Para comprender mejor este tipo de prestación debe tenerse en cuenta que, en Derecho español, la protección por desempleo se estructura en dos niveles, uno contributivo y otro asistencial. El objetivo del primero es conceder prestaciones que sustituyan a los ingresos que dejan de percibirse debido a la pérdida de un empleo anterior o debido a la reducción de la jornada laboral diaria. Estas prestaciones se ven completadas por el nivel asistencial, cuyo objetivo es proteger a los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones definidas por la Ley. Si bien estos subsidios por desempleo están definidos como asistenciales y la cuantía de las prestaciones es independiente del importe del salario percibido con anterioridad, el Derecho español exige la concurrencia de determinados requisitos propios del régimen contributivo. Para obtener la prestación, la Ley exige que el solicitante, además de estar inscrito como demandante de empleo, haya cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acredite reunir todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a una pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

8 Los Juzgados remitentes dan por sentado que el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, previsto en Derecho español, constituye una prestación de desempleo en el sentido del apartado 1 del artículo 67 y de la letra g) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento nº 1408/71. Dichos órganos jurisdiccionales señalan que los Institutos españoles demandados deniegan a los demandantes el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años porque «no reúne(n) el período mínimo de cotización exigido para tener derecho a la pensión de jubilación en el sistema de Seguridad Social». Cada uno de los demandantes ha acreditado haber estado afiliado a la Seguridad Social de otro Estado miembro (Alemania y los Países Bajos) y haber cubierto en cada caso los períodos de cotización y períodos carenciales necesarios para causar pensión de jubilación con cargo al sistema de Seguridad Social del correspondiente Estado miembro. Indican que de ello se deduce que el Inem (Instituto Nacional de Empleo) entiende como requisito para causar el derecho al subsidio por desempleo controvertido que el trabajador solicitante pueda jubilarse, en su día, con cargo al sistema de Seguridad Social española.

9 Tal requisito lo cumplen aquellos que, por aplicación de los artículos 45 y siguientes del Reglamento nº 1408/71, puedan causar pensión a prorrata con cargo al sistema de Seguridad Social español. Sin embargo, cuando el período cubierto en virtud del sistema de pensiones español sea inferior a un año, tiempo éste que, conforme al artículo 48 del Reglamento nº 1408/71, no es preciso tener en cuenta, surge la misma duda que en el caso de que no haya existido cotización alguna al sistema de pensiones español.

10 En sentencia de 28 de febrero de 1994, el Tribunal Supremo, constituido en pleno, reconoció en relación con el derecho al subsidio por desempleo objeto de litigio que no puede beneficiarse de dicha prestación quien ni está afiliado ni ha cotizado a la Seguridad Social española. No podía existir la obligación de pagar dicho subsidio, puesto que la demandante en aquel procedimiento no podía percibir en España una pensión de jubilación.

11 Los Juzgados de lo Social remitentes albergan dudas sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de tal interpretación. Plantean al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales; la primera cuestión sólo se plantea en los autos de remisión dictados en los asuntos C-102/95 y C-103/95, mientras que las cuestiones segunda a cuarta se formulan de forma idéntica en los tres autos de remisión.

1) «¿Debe de interpretarse que el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años solicitado por el actor y regulado en el artículo 13.2 de la Ley 31/84 de 2 de agosto, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/89 de 31 de marzo (hoy artículo 215.3 del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio) es una prestación de desempleo en el sentido del artículo 4, apartado 1 del Reglamento CEE 1408/71?» (C-102/95 y C-103/95)

2) «Caso de ser positiva la respuesta anterior:

¿Ha de interpretarse el artículo 67 apartado 1 del Reglamento CEE 1408/71 (en su redacción vigente), en cuanto al supuesto de hecho que viene a regular, en el sentido de entender que obliga a computar períodos de seguro o de empleo cubiertos bajo la legislación de cualquier Estado miembro para lucrar el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, regulado en el artículo 215.3 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la medida de que con tales cotizaciones se pueda alcanzar el derecho a pensión de jubilación, salvo la edad, en un país miembro distinto al de la institución competente?» (C-88/95, C-102/95 y C-103/95)

3) «¿Tal consideración puede efectuarse aunque en España el trabajador carezca de cotizaciones o resulten inferiores a un año siempre que tenga derecho a jubilación en cualquier país miembro?» (C-88/95, C-102/95 y C-103/95)

4) «La exigencia a los trabajadores migrantes de que para causar el subsidio por desempleo previsto para los mayores de cincuenta y dos años, se acredite tener derecho, salvo la edad, a pensión de jubilación con cargo al Sistema de Seguridad Social española, excluyendo de su percepción a los que acrediten tal derecho en cualquier otro Estado miembro, ¿puede ser contraria al artículo 48, apartado 2 y al artículo 51 del Tratado Fundacional de la CE?» (C-88/95, C-102/95 y C-103/95)

12 Han presentado observaciones en el presente procedimiento los demandantes en los litigios principales, el Gobierno español y la Comisión. A lo largo del siguiente análisis volveré sobre las alegaciones de los participantes en el procedimiento.

B. Análisis

I. Sobre la primera cuestión

13 Los participantes en los presentes asuntos son unánimes en proponer que se responda afirmativamente a la primera cuestión.

14 Los demandantes en los procedimientos principales se refieren, en primer lugar, al artículo 4 del Reglamento nº 1408/71, que regula el ámbito de aplicación material del Reglamento. Según su apartado 1, el Reglamento se aplicará a todas las legislaciones relativas a las ramas de Seguridad Social relacionadas con las diferentes prestaciones que en él se enumeran, indicando, en la letra g), «las prestaciones de desempleo». Los demandantes sostienen, además, que en el caso de la prestación objeto del litigio se trata de un régimen de Seguridad Social no contributivo, a efectos del apartado 2 de dicho artículo (sin embargo, en último extremo, esta calificación no es determinante para clasificar la prestación dentro del ámbito de aplicación del Reglamento). Los demandantes se basan para tal afirmación, por una parte, en la Declaración del Gobierno español, (3) en la que éste mencionó la citada prestación entre las sometidas al Reglamento nº 1408/71. Se basan, además, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual tal declaración basta para abrir el ámbito de aplicación del Reglamento. (4) En todo caso, el Tribunal de Justicia ya ha calificado dicha prestación como una prestación incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento. (5) Por su parte, la Ley española la configura como una prestación de desempleo del nivel asistencial. Por último, afirman, el Tribunal Supremo (6) no ha dudado que dicha prestación entre en el ámbito de aplicación del Reglamento.

15 El Gobierno español señala que modificó su declaración emitida conforme al artículo 5 del Reglamento, de manera que no cabe ninguna duda de que el Reglamento nº 1408/71 es aplicable al subsidio de desempleo designado. (7)

16 La Comisión alude a las observaciones que ya presentó sobre la calificación de la prestación objeto de litigio en los asuntos C-422/93, C-423/93 y C-424/93, en las que se pronunció a favor de la aplicabilidad del Reglamento nº 1408/71. Además, se refiere a las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Elmer en dicho asunto el 21 de febrero de 1995. (8) En resumen, en el marco del presente procedimiento también considera que no existen dudas sobre la inclusión de dicha prestación en el ámbito de aplicación material del Reglamento nº 1408/71.

17 Por las buenas razones detalladamente expuestas por los participantes, también yo considero que el subsidio objeto del presente litigio está incluido en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 y que no está excluido de dicho ámbito de aplicación porque pueda tratarse de asistencia social a efectos del apartado 4 del artículo 4 del Reglamento.

18 Propongo responder a la primera cuestión en los siguientes términos:

«El subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años solicitado por los demandantes y regulado en el apartado 2 del artículo 13 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/1989, de 31 de marzo (hoy, apartado 3 del artículo 215 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) debe considerarse como una prestación de desempleo en el sentido del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento (CEE) nº 1408/71.»

II. Sobre la segunda cuestión

19 Los demandantes defienden respecto a la segunda cuestión el siguiente punto de vista: Partiendo del concepto general establecido en los artículos 48 a 51 del Tratado, según el cual un trabajador migrante no puede resultar perjudicado como consecuencia de haber hecho uso de la libre circulación, se remiten a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Apoyándose en las sentencias Ugliola, (9) Kaufmann, (10) Galati, (11) Paraschi, (12) Bronzino (13) y Gatto, (14) los demandantes concluyen que el Tribunal de Justicia permite la posibilidad de que, cuando la legislación de un Estado miembro subordine la concesión de determinadas prestaciones a ciertas circunstancias de hecho, tales características se consideren satisfechas, en la medida en que se cumplan en virtud de la legislación de otro Estado miembro, también en virtud de la legislación del primer Estado miembro. Afirman que, aplicando este principio, procede responder afirmativamente a la cuestión prejudicial.

20 Por consiguiente, señalan, si el nacimiento del derecho a la prestación depende de que en la fecha de presentación de la solicitud se cumplan todos los requisitos, menos la edad, para poder acceder a una pensión en un sistema contributivo de Seguridad Social, no puede exigirse que tal pensión sea necesariamente una pensión española (ya sea pura o ya sea prorrateada).

21 Si, por el contrario, se defendiera tal limitación, resultaría incomprensible por qué el legislador español, que ha modificado en dos ocasiones la base jurídica del correspondiente derecho, (15) nunca introdujo la palabra «española». Por lo demás, sería inaceptable que un Estado miembro introdujera de forma unilateral tal restricción al derecho de libre circulación. Por último, tal restricción tendría los efectos de una cláusula de territorialidad incompatible con el Derecho comunitario. (16)

22 En primer lugar, el Gobierno español plantea una cuestión previa con dos variantes. Afirma que las normas comunitarias de coordinación dejan subsistir regímenes distintos de Seguridad Social que dan lugar a créditos distintos frente a entidades distintas, bien únicamente en virtud de la legislación de cada Estado miembro, o bien en virtud de ésta completada por el Derecho comunitario. Para obtener una prestación al amparo de la legislación de un Estado miembro se ha de contar con una mínima base conforme al Derecho nacional de dicho Estado. Esta base mínima habrá de estar fundada en la existencia de cotizaciones, períodos de seguro o de empleo cubiertos en el marco de tal ordenamiento jurídico. Sólo entonces puede la legislación nacional ser completada mediante el Derecho comunitario.

23 Ahora bien, continúa, los demandantes de los procedimientos principales no han estado afiliados a la Seguridad Social española y nunca cotizaron a ésta. En estas circunstancias, jamás podrían completar períodos cotizados en España mediante períodos cubiertos en otro Estado miembro, simplemente porque los primeros no existen.

24 Así es como debe interpretarse el apartado 3 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71. Según esta disposición, la totalización de los períodos de seguro o de empleo, prevista en el apartado 1, sólo podrá producirse cuando el interesado haya cubierto en último lugar períodos de seguro o períodos de empleo con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones. Ninguno de los demandantes de los presentes litigios cotizó nunca a la Seguridad Social española ni cubrió períodos de seguro o de empleo en España, ni en último lugar ni con anterioridad.

25 De ello deduce el Gobierno español que, si se concediera dicha prestación a los demandantes, ello sería contrario al objetivo del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71. Por consiguiente, el artículo 67 se opone a que puedan computarse períodos de seguro o de empleo cubiertos en otro Estado miembro:

- cuando el solicitante no haya pagado cotizaciones o no haya cubierto períodos de seguro o de empleo de ningún género en el Estado miembro en el que se solicita la prestación;

- cuando el solicitante no haya cubierto el último período de seguro o no haya pagado la última cotización en virtud de la legislación de dicho Estado miembro.

26 Una vez obtenido este resultado, no sería necesario, según el Gobierno español, responder a la segunda cuestión, (17) por lo que hace sus siguientes observaciones desde un punto de vista hipotético.

27 Considera que, en el presente caso, no se trata simplemente del reconocimiento de períodos de seguro para la obtención de un subsidio por desempleo. Se trata, más bien, del reconocimiento de la expectativa de derecho a pensión adquirida en virtud de otro ordenamiento jurídico. Cree que tal solución plantea diferentes problemas:

- En cualquier caso, no se apoya en el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71, ya que queda fuera del ámbito de aplicación de tal disposición.

- Otra dificultad consiste en que la institución competente de un Estado miembro habrá de pronunciarse sobre la existencia de un derecho a pensión en virtud de otro ordenamiento jurídico, lo cual resulta contrario al principio establecido en el artículo 13 del Reglamento nº 1408/71, por el que se aplicará la legislación de un nico Estado miembro.

- Por último, otra dificultad deriva de la circunstancia de que el derecho al subsidio por desempleo no se haga depender de la existencia de una expectativa de derecho a alguna pensión, del tipo que sea, sino a una pensión contributiva en el sistema de la Seguridad Social.

28 Finalmente, considera que debe recordarse que la permeabilidad de los sistemas ocasionaría la creación artificial de derechos. No puede afirmarse que cualquier trabajador mayor de cincuenta y dos años y que haya adquirido una expectativa de derecho a pensión en virtud de la legislación de cualquier Estado miembro pueda desplazarse a España para obtener en este Estado un subsidio por desempleo, sin haber cotizado jamás a la Seguridad Social española.

29 En opinión de la Comisión, el artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 debe ser interpretado globalmente. Así, es fundamental examinar, con carácter previo, si el artículo 67 del Reglamento puede aplicarse a los casos objeto de examen. En particular, se trata de determinar si se cumple el criterio establecido en el apartado 3 de dicho artículo consistente en «haber cubierto en último lugar períodos de seguro». Debe darse por sentado que los demandantes no han cubierto períodos de empleo en España. Sin embargo, durante el tiempo en que percibieron el subsidio de desempleo, los tres cotizaron a la Seguridad Social por diversas contingencias, en particular la de asistencia sanitaria y la de protección a la familia.

30 En relación con la rama de la Seguridad Social a la que debe haberse cotizado, la Comisión se remite a la sentencia dictada en el asunto Warmerdam-Steggerda (18) para alegar que no es determinante poder acreditar períodos de seguro en la misma rama de la Seguridad Social. El hecho de que los demandantes no hayan cotizado en España por la contingencia de desempleo no puede impedir que se tomen en consideración los períodos de cotización por dicha contingencia de desempleo cubiertos en otro Estado miembro.

31 Corresponde a los Juzgados remitentes determinar si concurre el requisito del apartado 3 del artículo 67 del Reglamento. En caso afirmativo, nada impedirá la totalización de los períodos de seguro en el sentido del apartado 1 del mismo artículo. Por consiguiente, la Comisión solicita que se responda afirmativamente a la segunda cuestión.

32 Según el enunciado y el contexto de la segunda cuestión, al parecer se pide al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre si la condición necesaria para percibir el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años previsto en Derecho español, consistente en reunir todos los requisitos -salvo la edad- para causar derecho a una pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social (expectativa de derecho a pensión), puede cumplirse acreditando una expectativa de derecho a pensión adquirida en virtud de la legislación de otro Estado miembro.

33 Entre los requisitos a los que se subordina dicho subsidio por desempleo figuran dos de carácter contributivo y para los que el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento podría, en su caso, ser aplicable. Por un lado, existe el requisito por el que el interesado deberá haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a los largo de su vida laboral. Por otro lado, se exige acreditar la expectativa de derecho a una pensión futura.

34 Según dejan entrever las observaciones de la Comisión, ésta se refiere en todo momento al primero de los dos criterios. Ahora bien, según lo expuesto por los Juzgados remitentes y por los demás participantes en el presente procedimiento, no parece que tal criterio plantee ningún problema. La legislación española no exige que los seis años de cotización se hayan cumplido inmediatamente antes de presentar la solicitud. Puesto que el criterio según el cual debe haberse cotizado por desempleo durante un período de seis años no parece haber suscitado ninguna controversia en el procedimiento principal, doy por sentado que, de acuerdo con el Derecho comunitario, tal criterio también se considera cumplido cuando dicho período se ha cubierto en virtud de la legislación de otro Estado miembro.

35 Por consiguiente, el examen debe concentrarse en el segundo criterio, la expectativa de derecho a pensión. También el Gobierno español lo ha considerado el principal punto de conflicto.

36 En mi opinión, se plantea la cuestión previa de la aplicabilidad del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 en el presente contexto, antes de plantearse la cuestión de cuáles son los elementos de hecho que, en su caso, deben reconocerse en la legislación española a través de dicha disposición. Es curioso que, en sus observaciones sobre la segunda cuestión, los demandantes no aludan al artículo 67 del Reglamento. Tanto en sus observaciones escritas como en su exposición oral durante la vista, la Comisión ha suscitado la cuestión de la aplicabilidad del artículo 67 a los supuestos de hecho objeto de litigio. Por último, el Gobierno español defiende el criterio de que el artículo 67 es contrario al resultado perseguido por los demandantes; así, la posibilidad de tener en cuenta la expectativa de derecho a pensión adquirida en otro Estado miembro queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 67 del Reglamento.

37 Debe considerarse, en primer lugar, la localización del artículo 67 dentro del Reglamento nº 1408/71. Es el primer precepto del Capítulo 6 del Reglamento, que lleva por título «Desempleo». (19) El artículo 67 constituye uno de los fundamentos para el acceso a una prestación de desempleo. El artículo 67 preceptúa el cómputo de los períodos de seguro (20) o de empleo (21) cubiertos en otro Estado miembro, en la medida en que tales períodos sean necesarios para la adquisición del derecho a un subsidio por desempleo. La conexión con el Estado competente se efectúa en el apartado 3 del artículo 67, que establece que el interesado debe haber cubierto en último lugar períodos de seguro o períodos de empleo con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones.

38 No debe pasarse por alto que, en los casos objeto de los procedimientos principales, el «carácter inmediato», como elemento para acceder a la prestación de desempleo, carece ya de relevancia. Los tres demandantes han percibido prestaciones de desempleo sólo en virtud de la legislación nacional española. Para sus derechos a tales prestaciones no fue preciso «completar», mediante el Derecho comunitario, la norma nacional que les servía de base. Los tres demandantes ya están sometidos, desde hace algún tiempo, al régimen de Seguridad Social español y perciben prestaciones de desempleo. Por consiguiente, resulta extremadamente dudoso que, para determinar el derecho a una prestación transitoria que tiene rasgos de prestación asistencial en la edad previa a la de jubilación, pueda aplicarse el artículo 67 del Reglamento.

39 La argumentación de la Comisión, que claramente da por sentada la aplicabilidad del artículo 67 del Reglamento y que, además, logra superar el obstáculo del apartado 3 de éste refiriéndose a los períodos de seguro cubiertos por los demandantes durante el tiempo en que han estado sometidos a la Seguridad Social española, se basa, por último, en la circunstancia de que con anterioridad ya se permitió a los demandantes acceder a prestaciones de desempleo con cargo a la Seguridad Social española.

40 Este enfoque de la Comisión se ve sustentado por su claridad y transparencia. De hecho, en su sentencia dictada en el asunto Warmerdam-Steggerda, (22) el Tribunal de Justicia declaró que el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 no subordina la totalización por parte de la institución competente de un Estado miembro de los períodos de empleo cubiertos en otro Estado miembro a la condición de que los mismos sean considerados como períodos de seguro con relación a la misma rama de la Seguridad Social conforme a la legislación bajo la cual se cubrieron.

41 A diferencia de los supuestos que ahora deben resolverse, en el asunto Warmerdam-Steggerda habían precedido a la solicitud períodos efectivos de actividad laboral. Es decir, que se trataba del acceso a la prestación de desempleo. El elemento de hecho, consistente en un período de empleo previo, debía ser computado, como requisito para el derecho a la prestación, en el marco de la legislación de otro Estado miembro al amparo de la cual se había solicitado el subsidio de desempleo.

42 Debe coincidirse con la Comisión en que la referencia a «períodos de seguro» contenida en el apartado 3 del artículo 67 del Reglamento no tiene que interpretarse necesariamente como «períodos de seguro por la contingencia de desempleo». El artículo 1 del Reglamento nº 1408/71, que define en términos generales los conceptos utilizados por el Reglamento, señala, en su letra r), lo siguiente: «la expresión "períodos de seguro" designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro».

43 A pesar de lo general de esta definición, no deberían pasarse por alto la localización y el sentido y objetivo del concepto de «períodos de seguro» contenido en el apartado 3 del artículo 67 del Reglamento. En el caso de que no quiera deducirse de ello necesariamente que se trata de «períodos de seguro por la contingencia de desempleo», resultará que los períodos de seguro cubiertos en virtud de la Seguridad Social de un Estado miembro, en sentido amplio, servirán también para proteger contra la contingencia del desempleo.

44 Si se aplica este criterio a los períodos de seguro cotizados, en los procedimientos principales, a la Seguridad Social española, se pone de manifiesto que el resultado no concuerda con el objetivo descrito. Si las cotizaciones que el Instituto Nacional de Empleo pagó, con motivo de la concesión del subsidio por desempleo, por las contingencias de asistencia sanitaria y protección a la familia se consideraran períodos de seguro en el sentido de dicha disposición, se obtendría la paradoja de que la propia concesión de la prestación serviría de fundamento para el derecho a la concesión del mismo tipo de prestaciones. (23) Las anteriores reflexiones me hacen albergar al menos reparos sobre si es correcto seguir la solución propuesta por la Comisión.

45 En mi opinión, hay que detenerse en este punto y explicar de nuevo cuál es realmente el problema que suscita el presente procedimiento. No se trata de la totalización de anteriores períodos de seguro en el marco del seguro de desempleo de algún Estado miembro (está claro que, aunque se cubrieron en virtud de la legislación de otro Estado miembro, se reconocen los seis años de cotización exigidos). Tampoco se trata de la totalización de períodos de seguro o de empleo a efectos del acceso a un seguro de desempleo. En todo caso, se trata de la totalización de períodos de seguro a efectos del nacimiento de un derecho a pensión de jubilación.

46 Sin embargo, el nacimiento y el cálculo de derechos de pensión, según la pauta comunitaria, se rigen por lo dispuesto en el Capítulo 3, «Vejez y muerte (pensiones)», (24) del Reglamento nº 1408/71. El cómputo de períodos de seguro se regula, en particular, en el artículo 45. Por consiguiente, la totalización de períodos de seguro a efectos del derecho a pensión no es objeto del artículo 67 del Reglamento. Considero, pues, que finalmente parece dudoso que, como propone la Comisión, las cotizaciones por otras contingencias de la Seguridad Social abonadas con motivo de la concesión de un subsidio por desempleo deban reconocerse como períodos de seguro a efectos del apartado 3 del artículo 67. Esta valoración, además, elude la afirmación del Gobierno español según la cual el artículo 67 constituye un obstáculo al reconocimiento de la expectativa de derecho a pensión adquirida en otro Estado miembro.

47 En el presente contexto no es preciso aclarar si se ha adquirido una expectativa de derecho a pensión ni de qué manera se ha adquirido, sino si el cumplimiento de este requisito al amparo de la legislación de un Estado miembro es suficiente, en virtud del Derecho comunitario, para fundamentar el derecho a una prestación de desempleo prevista por la legislación de otro Estado miembro.

48 El insistir en el requisito de la «expectativa de derecho a pensión» se debe al objetivo que, según se ha comunicado durante el procedimiento, persigue la prestación solicitada por los demandantes. El subsidio asistencial por desempleo pretende dar una protección económica a un grupo de personas que, por su edad, tienen escasas probabilidades de reincorporarse a la vida laboral, pero que, habiendo cotizado a la Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena durante considerables períodos de tiempo, aún no han alcanzado la edad de jubilación. La expectativa de derecho a pensión, como requisito para la obtención del subsidio, reviste gran importancia, ya que se desea garantizar que se trata de una solución transitoria que quedará sin objeto una vez cumplida la edad de jubilación. El origen de las prestaciones que se pueden reclamar al llegar a la edad de jubilación es irrelevante desde este punto de vista.

49 Ahora bien, si el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 no permite insertar en la legislación española el criterio relativo a la expectativa de derecho a pensión adquirida en otro Estado miembro, se plantea la cuestión de si, no obstante, existe la obligación comunitaria de reconocer tal situación jurídica obtenida en uno o en varios Estados miembros y, en tal caso, cuál es el fundamento de tal obligación.

50 En el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre libre circulación de trabajadores existe numerosa jurisprudencia sobre el reconocimiento de situaciones de hecho o de Derecho producidas en otro Estado miembro. Se refiere, predominantemente, a disposiciones sobre las diferentes ramas de la Seguridad Social. En la sentencia Warmerdam-Steggerda, (25) a la que ya he aludido anteriormente, se trataba del reconocimiento de períodos de empleo efectivos, a los que otro Estado miembro atribuía determinadas consecuencias jurídicas para la obtención de un subsidio por desempleo.

51 De los requisitos para la obtención de prestaciones familiares se ocuparon las sentencias Bronzino (26) y Gatto. (27) Para percibir la asignación por hijos a cargo, prevista en Derecho alemán, en favor de hijos desempleados se exigía como requisito estar inscrito como solicitante de empleo. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, esta exigencia también puede cumplirse al amparo de la legislación de un Estado distinto de aquel que otorga la prestación. Entre las sentencias relativas a prestaciones familiares debe incluirse además la sentencia dictada en un recurso por incumplimiento interpuesto contra el Gran Ducado de Luxemburgo, (28) en la que el Tribunal de Justicia declaró contrario al Derecho comunitario el requisito de residencia.

52 Respecto a los requisitos de acceso a una pensión de invalidez, (29) el Tribunal de Justicia consideró contraria al Derecho comunitario una normativa según la cual los hechos y circunstancias que permiten prorrogar el período de referencia sólo son tomados en consideración cuando se han producido en el Estado de empleo, y no lo son cuando se han producido en el Estado de origen del trabajador migrante. Sobre la normativa objeto de litigio en aquel asunto, el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente:

«[...] aunque formalmente se aplique a cualquier trabajador comunitario, que puede beneficiarse de esta manera de la prórroga del período de referencia, sin embargo, en la medida en que no prevé la posibilidad de prórroga cuando los hechos o circunstancias que corresponden a los que permiten su obtención acontecen en otro Estado miembro, dicha legislación puede perjudicar mucho más a los trabajadores migrantes, puesto que, sobre todo, son ellos quienes tienden a regresar a sus países de origen, especialmente en caso de enfermedad o de desempleo. Por consiguiente, semejante legislación tiene el efecto de disuadir a los trabajadores migrantes de ejercer su derecho de libre circulación». (30)

53 También en el ámbito de las prestaciones por invalidez se pronunció la sentencia dictada en el asunto Moscato, (31) en relación con la invocabilidad de períodos de seguro cubiertos en otro Estado miembro para el reconocimiento del derecho a prestación. Se trata, por lo tanto, de una situación similar a la que es objeto del presente procedimiento. En el asunto Moscato, el Tribunal de Justicia declaró: «[...] cuando la legislación aplicable de un Estado miembro subordine la concesión de prestaciones de invalidez especialmente al requisito de que el estado de salud del trabajador, en el momento de su afiliación al régimen que la misma establece, no haya permitido prever a breve plazo la aparición de su incapacidad laboral seguida de invalidez, la institución competente debe computar también los períodos de afiliación que haya cubierto el interesado bajo la legislación de otro Estado miembro, como si se tratase de períodos cubiertos bajo la legislación que aplica». (32)

54 El Tribunal de Justicia dictó una sentencia similar en el asunto Klaus, (33) en relación con la concesión de prestaciones por enfermedad. El Tribunal de Justicia declaró: «[...] cuando la legislación aplicable de un Estado miembro subordina la concesión de prestaciones por enfermedad en metálico a la condición de que la incapacidad laboral del asegurado no existiera ya en el momento de su afiliación al régimen que establece, la institución competente debe computar también los períodos de afiliación cubiertos por el interesado bajo la legislación de otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que aplica». (34)

55 Para finalizar este corto análisis de la jurisprudencia, quisiera referirme a la sentencia Vougioukas, (35) relativa al cómputo de períodos efectivos de empleo cubiertos al amparo del ordenamiento de otro Estado miembro, a los que se imponían determinadas exigencias legales para poder ser tenidos en cuenta a efectos de la adquisición de una expectativa de derecho a pensión. El Tribunal de Justicia declaró: «Los artículos 48 y 51 del Tratado CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, para la adquisición del derecho a pensión, no sean tenidos en cuenta los períodos de empleo que una persona sujeta a un régimen especial de funcionarios o del personal asimilado [...] haya cubierto en establecimientos hospitalarios públicos de otro Estado miembro, cuando la legislación nacional permita tener en cuenta los períodos de empleo cubiertos en el territorio nacional en establecimientos análogos». (36)

56 El artículo 51 del Tratado CE, base jurídica del Reglamento nº 1408/71, impone como requisito mínimo que deben cumplir las medidas necesarias, en materia de Seguridad Social, para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores la garantía de «la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas». Esta idea reiterativa que, como un hilo conductor, recorre el Reglamento nº 1408/71 también se ve reflejada en el apartado 1 del artículo 67. Aunque, por las razones antes explicadas, el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento no es directamente aplicable, considero que un trabajador puede invocar directamente el principio enunciado en el artículo 51 del Tratado.

57 Negar esta invocabilidad aduciendo el apartado 3 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 -teniendo en cuenta que, por los motivos ya indicados, este caso queda fuera del ámbito de aplicación material del artículo 67- significaría tergiversar el Reglamento nº 1408/71. Ni es coherente con la finalidad del artículo 67 ni es compatible con los objetivos del Reglamento nº 1408/71, consistentes en eliminar los obstáculos adicionales en el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social.

58 Por consiguiente, considero que el artículo 51 del Tratado CE obliga a las instituciones competentes de un Estado miembro a tomar en consideración la expectativa de derecho a pensión efectivamente adquirida.

59 El Gobierno español ha señalado acertadamente que tiene que existir un vínculo jurídico con el sistema de Seguridad Social del Estado miembro en el que se puedan solicitar las prestaciones. Afirma que no puede admitirse que cualquiera que haya adquirido una expectativa de derecho a pensión en virtud de la legislación de algún Estado miembro pueda desplazarse a España para percibir allí, hasta cumplir la edad de jubilación, el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años. Tiene razón. Pero los supuestos que ahora se examinan no responden a estas características. En todos y cada uno de los supuestos de los procedimientos principales, el acceso al sistema de Seguridad Social español se efectuó únicamente en virtud de la legislación nacional. Existe, pues, un vínculo con el Derecho español, sin que para ello tuviera que mediar el Derecho comunitario. El hecho de que anteriormente se hayan concedido prestaciones de desempleo, bien para trabajadores emigrantes retornados, o bien para trabajadores que puedan acreditar responsabilidades familiares, tiene que ser considerado como un supuesto de hecho importante para el Derecho comunitario.

60 La otra objeción del Gobierno español, según la cual el reconocimiento de expectativas de derecho a pensión adquiridas en virtud de la legislación de otros Estados miembros forzaría a la Administración española a pronunciarse sobre la existencia de tal situación jurídica, es correcta sólo hasta cierto punto. Ciertamente, el solicitante tendría que poder acreditar los derechos adquiridos en el sistema de Seguridad Social de otro Estado miembro.

61 Suficientemente conocida es la cooperación entre las instituciones competentes de diferentes Estados miembros en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71, ya sea mediante el establecimiento de procedimientos formales de información o la emisión de modelos de impreso uniformes para la Comunidad. Según el apartado 2 del artículo 44, el principio en materia de concesión de pensiones es que, en el momento en que se solicita la liquidación en virtud de la legislación de un Estado miembro, se procederá a practicar las operaciones de liquidación con respecto a todas las legislaciones a las que haya estado sujeto el solicitante. La liquidación presupone necesariamente un procedimiento de información entre las distintas Administraciones. Los detalles de este procedimiento, por lo que se refiere a la liquidación de las pensiones, se describen en los artículos 36 y 41 a 43 del Reglamento (CEE) nº 574/72. (37)

62 Por consiguiente, la institución competente española en modo alguno tiene que pronunciarse sobre la existencia de una expectativa de derecho a pensión en virtud de la legislación de otro Estado miembro, sino que, apoyándose en las citadas posibilidades de colaboración, podría tener en cuenta los datos de la institución competente de otro Estado miembro.

63 Por último, también debe rechazarse la objeción relativa al problema que plantea el hecho de que no se exija la existencia de una expectativa de derecho a cualquier pensión, sino sólo a una futura pensión contributiva en el sistema de la Seguridad Social. En mi opinión, este criterio en absoluto supone un obstáculo; los procedimientos de información institucionalizados, a los que antes me he referido, funcionan, precisamente, en caso de cooperación entre los sistemas de Seguridad Social de diferentes Estados miembros. La limitación de la expectativa de derecho a pensión a tal expectativa del seguro de pensiones, como rama de la Seguridad Social, no hace, a fin de cuentas, sino facilitar las cosas.

64 A la vista de lo expuesto hasta ahora, desearía concluir que el Derecho comunitario, aunque no sea directamente a través del apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71, sí conforme al artículo 51 del Tratado, obliga a tener en cuenta una expectativa de derecho a pensión adquirida en otro Estado miembro.

65 Por consiguiente, propongo responder a la segunda cuestión en los siguientes términos:

«Para determinar el derecho al subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, regulado en el apartado 3 del artículo 215 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la institución competente está obligada a computar los períodos cubiertos bajo la legislación de cualquier Estado miembro en la medida de que con tales períodos de cotización se pueda alcanzar el derecho a pensión de jubilación, salvo la edad, en un Estado miembro distinto del de la institución competente.»

III. Sobre la tercera cuestión

66 En la tercera cuestión se pregunta qué importancia tiene la circunstancia de que el solicitante del subsidio controvertido no pueda acreditar ningún derecho a pensión, aunque sólo sea a prorrata, en virtud del Derecho español. Con ello, los Juzgados remitentes se refieren, implícitamente, a las disposiciones comunitarias en materia de liquidación y cálculo de prestaciones por vejez en caso de concurrencia de varias legislaciones nacionales. La alusión a «cotizaciones inferiores a un año» debe entenderse como una referencia al artículo 48 del Reglamento nº 1408/71, cuyo apartado 1 prevé que la institución no tendrá que conceder prestaciones en virtud de períodos cumplidos con arreglo a la legislación que aplique cuando la duración de dichos períodos sea inferior a un año y, una vez computados dichos períodos, no se pueda adquirir ningún derecho con arreglo a lo dispuesto en dicha legislación, de manera que, incluso en el caso de que se haya realizado en España una actividad sujeta a cotización durante un período inferior a un año, debe considerarse que no se ha adquirido ninguna expectativa de derecho a pensión en virtud del Derecho español.

67 Los demandantes centran sus observaciones sobre la tercera cuestión en la aclaración de que el litigio gira en torno a la concesión de un subsidio por desempleo, razón por la cual no es aplicable el artículo 48 del Reglamento nº 1408/71, que sólo se refiere al cálculo de las pensiones por vejez. En apoyo de esta argumentación invocan la sentencia Ventura. (38)

68 Los demandantes alegan, además, que si, a efectos de la concesión del citado subsidio por desempleo, se exigiera la existencia de una expectativa de derecho a pensión de jubilación, aunque sea a prorrata, adquirida en virtud del Derecho español y correspondiente a un período de empleo en España superior a un año, ello equivaldría a supeditar el derecho al subsidio a un requisito adicional que no resulta del Derecho vigente.

69 El Gobierno español duda que el artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 no pueda aplicarse en el ámbito del Capítulo 6, «Desempleo». Señala que la sentencia Ventura se refería a pensiones de orfandad, por lo que no guarda relación con el presente caso. Por consiguiente, nada se opone a la aplicabilidad del artículo 48 en el ámbito de aplicación del artículo 67 del Reglamento, puesto que se trata de un requisito consistente en tener acceso a un derecho a pensión.

70 Por el contrario, la Comisión está rotundamente convencida de que la sentencia dictada en el asunto Ventura tiene que ser aplicable, por lo que no es posible tener en cuenta el artículo 48 en el presente caso.

71 Como puede deducirse ya de lo expuesto en relación con la segunda cuestión, las disposiciones relativas al nacimiento de derechos a pensión en el marco del artículo 67 del Reglamento claramente sólo pueden tener alguna incidencia si su aplicación conduce a afirmar la existencia de una expectativa de derecho a pensión, ya que dicha expectativa es uno de los requisitos para la concesión del subsidio por desempleo que es objeto del presente litigio.

72 Por último, la tercera cuestión también se refiere al problema, ya evocado al examinar la segunda cuestión, de si el Derecho español puede limitarse a reconocer, como fundamento para el derecho a subsidio, sólo las expectativas de derecho a pensión con cargo al sistema de Seguridad Social español. Lo expuesto sobre la segunda cuestión muestra ya que este planteamiento es demasiado limitado. Independientemente de que no se haya cotizado en España o de que se haya cotizado allí durante un período inferior a un año, el resultado es el mismo: la inexistencia de cualquier derecho futuro a pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española.

73 La cuestión no alude a un elemento que, sin embargo, es esencial para los efectos de la respuesta que se le dé y que es la circunstancia de que, de alguna manera, aunque no necesariamente mediante cotizaciones por la contingencia de jubilación, tiene que estar abierto el acceso a prestaciones de la Seguridad Social española.

74 Por consiguiente, propongo responder a la tercera cuestión en los siguientes términos:

«Cuando se haya permitido acceder a prestaciones de la Seguridad Social española, bien en virtud sólo de la legislación nacional, o bien en virtud del Derecho comunitario, la institución competente está obligada a tener en cuenta el derecho a pensión de jubilación adquirido en otro Estado miembro, aun cuando en España el trabajador carezca de cotizaciones o éstas resulten inferiores a un año.»

IV. Sobre la cuarta cuestión

75 Los demandantes proponen, en primer lugar, introducir una precisión en la formulación de esta cuestión, (39) consistente en añadir a los términos «excluyendo de su percepción a los que acrediten tal derecho en cualquier otro Estado miembro» la frase «pero no lo puedan acreditar con arreglo a la legislación española». Como fundamento alegan que en ningún momento se ha negado el derecho al citado subsidio por desempleo a aquellos trabajadores que, habiendo adquirido una expectativa de derecho a pensión en otro Estado miembro, hubieran cubierto además en España períodos de empleo de cotización obligatoria de, al menos, un año.

76 Afirman que, además del requisito de la existencia de una expectativa de derecho a una pensión española, al menos a prorrata, las instituciones competentes siempre han exigido, como requisito adicional, el haber cubierto ciento ochenta mensualidades de cotización, independientemente de que el solicitante ya haya adquirido una expectativa de derecho a pensión en otro Estado miembro.

77 Las observaciones de los demandantes sobre la cuarta cuestión se apoyan en gran medida en las presentadas sobre la segunda cuestión. En resumen, proponen que se responda afirmativamente a la cuarta cuestión. Señalan que una interpretación restrictiva de la Ley española sería contraria al apartado 2 del artículo 48 y al artículo 51 del Tratado y a la jurisprudencia en la materia. Si se admitiera como requisito para el subsidio únicamente la expectativa de derecho a una pensión española se produciría una discriminación contraria al Derecho comunitario, a la vez que una restricción de la libre circulación.

78 Para responder a la cuarta cuestión, el Gobierno español se remite expresamente a sus observaciones sobre la segunda cuestión. Para obtener el citado subsidio por desempleo previsto en Derecho español, el solicitante no tiene que acreditar que cumple todos los requisitos, salvo la edad, para obtener una pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social español, de manera que queden excluidas automáticamente las personas que cumplan todos los requisitos, salvo la edad, para obtener una pensión en otro Estado miembro. Se trata, por el contrario, de reunir todos los requisitos, salvo la edad, exigidos por el Derecho español para obtener una pensión, como, por ejemplo, los períodos mínimos de cotización. Así, el Derecho español prevé que el solicitante deberá poder acreditar un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los ocho años inmediatamente anteriores. Así pues, afirma, se trata de un requisito objetivo y no discriminatorio. Es indiferente que los quince años de cotización se hayan cubierto exclusivamente en el sistema español o sólo parcialmente al amparo de la legislación española y el resto bajo otra legislación nacional. Pero, en todo caso, es compatible con el apartado 3 del artículo 67 del Reglamento la exigencia de que el solicitante acredite haber cubierto en último lugar un período de cotización al sistema español de, al menos, un mes.

79 Por el contrario la Comisión ve en el período mínimo de cotización un indicio de que éste se refiere sólo a los períodos cubiertos en el marco de la Seguridad Social española. Para ello se basa en la letra b) del apartado 1 del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social. Si se impidiera percibir dicho subsidio por desempleo a aquellos trabajadores que han adquirido una expectativa de derecho a pensión de jubilación en virtud de la legislación de Estados miembros distintos de España, ello equivaldría a denegarles una ventaja social, en el sentido de la jurisprudencia, y tendría como efecto obstaculizar el ejercicio de la libre circulación. Así, la condición consistente en reunir todos los requisitos, salvo la edad, necesarios para acceder a una pensión de jubilación con cargo al sistema de Seguridad Social tiene que considerarse cumplida aunque se haya satisfecho al amparo de otra legislación. Cualquier otra interpretación sería contraria al objetivo de los artículos 48 y 51 del Tratado.

80 Todos los participantes en el procedimiento se han remitido a sus observaciones sobre la segunda cuestión, lo cual permite inferir que la respuesta a la cuarta cuestión está en función de la respuesta a la segunda.

81 Antes de nada debe examinarse la precisión introducida por los demandantes en la cuarta cuestión, precisión que considero totalmente justificada. Los términos de la cuestión resultan equívocos porque podría pensarse que la existencia de una expectativa de derecho a pensión adquirida en otro Estado miembro actúa como criterio de exclusión del derecho al citado subsidio por desempleo. De lo hasta ahora señalado resulta que no es éste el caso. Sin embargo, se ven excluidas aquellas personas que no pueden acreditar poder causar derecho a pensión, aunque sea a prorrata, en España. Por consiguiente, el enunciado de la cuarta cuestión podría ser: «[...] excluyendo de su percepción a los que sólo acrediten tal derecho en cualquier otro Estado miembro [...]». Da igual que se prefiera éste o el giro propuesto por los demandantes. Desde el punto de vista material está claro que lo que se pregunta es la compatibilidad con el Derecho comunitario del hecho de exigir, para la concesión del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, que el interesado acredite que podrá acceder a una pensión española, aunque sea a prorrata, cuando cumpla la edad de jubilación.

82 Lo alegado por el Gobierno español ciertamente puede llevar a confusión. En lo sucesivo habrá que considerar que, tal como el Gobierno español entiende la situación jurídica, en todo caso tendrá que acreditarse que, al cumplir la edad de jubilación, se podrá acceder a una pensión, aunque sea a prorrata, al amparo del Derecho español. Además tiene que haberse cubierto un período de cotización de ciento ochenta meses, de los cuales al menos veinticuatro deberán estar comprendidos dentro de los ocho años inmediatamente anteriores. Es decir que, aunque en otro Estado miembro pueda adquirirse una expectativa de derecho a pensión con menos períodos de cotización y pueda acreditarse tal adquisición, ello no basta para satisfacer dicho requisito impuesto por el Derecho español para obtener el citado subsidio por desempleo.

83 La afirmación del Gobierno español según la cual la exigencia de cotizaciones al sistema español durante, al menos, un año se justifica por el apartado 3 del artículo 67 del Reglamento tiene un carácter puramente hipotético. Por un lado, esta circunstancia es irrelevante en todos los supuestos objeto de los procedimientos principales. Por otro lado, según el criterio defendido por el propio Gobierno español, la existencia de una única mensualidad en modo alguno mejoraría la situación de los demandantes, ya que es preciso haber cotizado un período mínimo de un año para poder obtener, en virtud del Derecho comunitario, una pensión española, en todo caso a prorrata. Por ello, en el contexto de las presentes conclusiones, no es preciso examinar dicha afirmación.

84 En este trasfondo de hecho, puede distinguirse una doble desventaja potencial para aquellas personas que trabajaron en un Estado miembro distinto de España. Por una parte, la expectativa de derecho a una pensión adquirida en otro Estado miembro no basta en los casos en que no exista, además, una expectativa de derecho a una pensión española. Por otra parte, aun cuando a tal expectativa adquirida en otro Estado miembro se añada una expectativa de derecho a una pensión a prorrata en virtud del sistema español, podrá denegarse el subsidio por desempleo solicitado cuando no pueda acreditarse un período de cotización de ciento ochenta meses, además de los requisitos temporales.

85 Por lo que se refiere al segundo de los elementos, el Gobierno español considera que se trata de un requisito objetivo y no discriminatorio. Ahora bien, si se examina desde el punto de vista de la exigencia de que, al cumplir la edad de jubilación, efectivamente exista un derecho a pensión, dicho requisito presenta un carácter distinto. Es cierto que los trabajadores cuya vida laboral se haya desarrollado totalmente en España también deben acreditar un período de cotización de ciento ochenta meses, pero es que, precisamente, es éste uno de los elementos constitutivos para la adquisición de una expectativa de derecho a una pensión española.

86 Si, en virtud de la legislación de otro Estado miembro, para adquirir una expectativa de derecho a pensión basta con haber cubierto un período de cotización reducido, se logra el resultado deseado consistente en tener acceso a un régimen legal de pensiones al cumplir la edad de jubilación. El origen de las prestaciones que se puedan percibir al llegar a la edad de jubilación es, de todos modos, de interés secundario. En el caso de un trabajador migrante que haya adquirido una expectativa de derecho a pensión en el marco de una legislación distinta de la española, hay que suponer que al alcanzar la edad de jubilación ya no estará a cargo de la Seguridad Social española.

87 En mi opinión, la mencionada discriminación potencial en perjuicio de los trabajadores migrantes que hayan realizado su actividad laboral, total o parcialmente, en la Comunidad Europea, pero fuera de España, es contraria a los objetivos perseguidos por los artículos 48 y 51 del Tratado.

88 En resumen considero, pues, que es incompatible con los artículos 48 y 51 del Tratado el exigir, como requisito mínimo para obtener el subsidio solicitado, la existencia de una expectativa de derecho a una pensión española en el caso de trabajadores que, en virtud sólo del Derecho nacional, ya hayan tenido acceso a prestaciones de la Seguridad Social española.

89 Por consiguiente, propongo responder a la cuarta cuestión en los siguientes términos:

«Una exigencia como aquella por la que los trabajadores migrantes, para causar el subsidio por desempleo previsto para los mayores de cincuenta y dos años, tienen que acreditar tener derecho, salvo la edad, a pensión de jubilación con cargo al sistema de Seguridad Social española, excluyéndose de su percepción a los que sólo acrediten tal derecho en cualquier otro Estado miembro, es contraria al apartado 2 del artículo 48 y al artículo 51 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea siempre y cuando, en virtud sólo del Derecho nacional, ya se haya permitido el acceso de dicho colectivo a prestaciones de la Seguridad Social.»

C. Conclusión

90 A la vista de las anteriores consideraciones, propongo responder a las cuestiones prejudiciales en los siguientes términos:

«1) El subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años solicitado por los demandantes y regulado en el apartado 2 del artículo 13 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/1989, de 31 de marzo (hoy, apartado 3 del artículo 215 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) debe considerarse como una prestación de desempleo en el sentido del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento (CEE) nº 1408/71.

2) Para determinar el derecho al subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, regulado en el apartado 3 del artículo 215 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la institución competente está obligada a computar los períodos cubiertos bajo la legislación de cualquier Estado miembro en la medida de que con tales períodos de cotización se pueda alcanzar el derecho a pensión de jubilación, salvo la edad, en un Estado miembro distinto del de la institución competente.

3) Cuando se haya permitido acceder a prestaciones de la Seguridad Social española, bien en virtud sólo de la legislación nacional, o bien en virtud del Derecho comunitario, la institución competente está obligada a tener en cuenta el derecho a pensión de jubilación adquirido en otro Estado miembro, aun cuando en España el trabajador carezca de cotizaciones o éstas resulten inferiores a un año.

4) Una exigencia como aquella por la que los trabajadores migrantes, para causar el subsidio por desempleo previsto para los mayores de cincuenta y dos años, tienen que acreditar tener derecho, salvo la edad, a pensión de jubilación con cargo al sistema de Seguridad Social española, excluyéndose de su percepción a los que sólo acrediten tal derecho en cualquier otro Estado miembro, es contraria al apartado 2 del artículo 48 y al artículo 51 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea siempre y cuando, en virtud sólo del Derecho nacional, ya se haya permitido el acceso de dicho colectivo a prestaciones de la Seguridad Social.»

(1) - Versión consolidada del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO 1992, C 325, p. 1).

(2) - Estos datos resultan de los escritos procesales de que dispone el Tribunal de Justicia. Según mis cálculos, el período comprendido entre el 1 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 1982 abarca sólo ciento treinta y cuatro meses, por lo que es de suponer que se ha deslizado un error en la indicación del año o en el cálculo de los meses cotizados.

(3) - Véase DO 1993, C 321, p. 2.

(4) - Véase la sentencia de 9 de noviembre de 1977, Beerens (35/77, Rec. p. 2249), apartado 9; véase, también, la sentencia de 27 de enero de 1981, Vigier (70/80, Rec. p. 229), apartado 15.

(5) - Sentencia de 15 de junio de 1995, Zabala Erasun y otros (asuntos acumulados C-422/93, C-423/93 y C-424/93, Rec. p. I-1567).

(6) - Véase, por ejemplo, la sentencia nº 1567/91, de 29 de diciembre de 1992.

(7) - Véase DO 1993, C 321, p. 2.

(8) - Rec. 1995, pp. I-1567 y ss., especialmente p. 1569.

(9) - Sentencia de 15 de octubre de 1969 (15/69, Rec. p. 363).

(10) - Sentencia de 15 de mayo de 1974 (184/73, Rec. p. 517).

(11) - Sentencia de 30 de octubre de 1975 (33/75, Rec. p. 1323).

(12) - Sentencia de 4 de octubre de 1991 (C-349/87, Rec. p. I-4501).

(13) - Sentencia de 22 de febrero de 1990 (C-228/88, Rec. p. I-531).

(14) - Sentencia de 22 de febrero de 1990 (C-12/89, Rec. p. I-557).

(15) - La regulación original se remonta al apartado 2 del artículo 13 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto; ésta fue modificada por el Real Decreto 3/1989, de 31 de marzo, y, por última vez, por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

(16) - Sentencia de 30 de junio de 1966, Vaassen-Göbbels (61/65, Rec. p. 377).

(17) - Véase el punto 11 supra.

(18) - Sentencia de 12 de mayo de 1989 (388/87, Rec. p. 1203).

(19) - Este Capítulo pertenece al Título III del Reglamento.

(20) - Véase el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento.

(21) - Véase el apartado 2 del artículo 67 del Reglamento.

(22) - Véase la nota 18 supra.

(23) - Por supuesto que no me estoy refiriendo a los períodos equiparados legalmente, cuando, por ejemplo, la legislación de un Estado miembro prevé la posibilidad de computar los períodos de desempleo a efectos de causar derecho a pensión de jubilación.

(24) - Este Capítulo pertenece al Título III del Reglamento.

(25) - Citada en la nota 18 supra.

(26) - Citada en la nota 13 supra.

(27) - Citada en la nota 14 supra.

(28) - Sentencia de 10 de marzo de 1993, Comisión/Luxemburgo (C-111/91, Rec. p. I-817).

(29) - Sentencia Paraschi, citada en la nota 12 supra.

(30) - Véanse los apartados 24 y 25 de la sentencia.

(31) - Sentencia de 26 de octubre de 1995 (C-481/93, Rec. p. I-3525).

(32) - Véase el fallo de la sentencia.

(33) - Sentencia de 26 de octubre de 1995 (C-482/93, Rec. p. I-3551).

(34) - Véase el apartado 2 del fallo de la sentencia en el asunto Klaus.

(35) - Sentencia de 22 de noviembre de 1995 (C-443/93, Rec. p. I-4033).

(36) - Apartado 3 del fallo.

(37) - Versión consolidada del Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO 1992, C 325, p. 96).

(38) - Sentencia de 14 de diciembre de 1988 (269/87, Rec. p. 6411).

(39) - Véase el punto 11 supra.