CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 2 de septiembre de 2010 1( )

Asunto C‑362/09 P

Athinaïki Techniki AE

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

«Ayudas de Estado – Denuncia – Decisión de la Comisión de archivar la denuncia – Acto impugnable – Revocación por la Comisión de la decisión de archivo – Falta de indicación de la ilegalidad que tal revocación pretende corregir – Ilegalidad de la decisión de revocación»

1. El presente recurso de casación constituye la prolongación del asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de julio de 2008, Athinaïki Techniki/Comisión. ( )

2. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que el archivo administrativo por la Comisión de las Comunidades Europeas, el 2 de junio de 2004, de la denuncia presentada por la sociedad de la que es causahabiente Athinaïki Techniki AE ( ) debía ser calificada de «decisión» en el sentido del artículo 4 del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo ( ) y, por tanto, constituía un acto impugnable. Devolvió los autos al Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas para que éste se pronunciase sobre el recurso de anulación interpuesto por Athinaïki Techniki contra este acto.

3. El 26 de septiembre de 2008, la Comisión notificó a la demandante que, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia, retiraba su escrito por el que la informaba del archivo de la denuncia, reabría el procedimiento y reiteraba sus anteriores pretensiones, instando a la demandante a que le presentase elementos que pudieran probar la concesión de una ayuda de Estado.

4. Mediante auto de 29 de junio de 2009, Athinaïki Techniki/Comisión, ( ) el Tribunal declaró que, a la vista de dicho escrito, quedaba sin objeto el recurso de anulación interpuesto contra la decisión de archivo de 2 de junio de 2004.

5. Athinaïki Techniki interpuso un recurso de casación contra este auto, en cuyo marco reprochó al Tribunal, en particular, no haber observado las condiciones en las que la Comisión podía revocar su decisión de archivo, tal como se deducían de la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada.

6. En las presentes conclusiones, propondré al Tribunal de Justicia que declare que el recurso de casación es fundado.

7. Expondré que, según la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, la demandante tenía derecho a obtener un control judicial de la apreciación de la Comisión según la cual, a la vista de los elementos de que disponía dicha institución a fecha de 2 de junio de 2004, no procedía abrir un procedimiento de investigación formal y estaba justificado archivar el asunto.

8. Indicaré que, a la vista de esta sentencia, la Comisión sólo podía revocar válidamente su decisión de archivo para corregir su ilegalidad. Expondré que el escrito de 26 de septiembre de 2008 no proporciona ninguna explicación pertinente sobre los motivos por los que la Comisión decidió revocar esta decisión y reabrir la fase previa de examen. A mi juicio, esta revocación no está justificada y priva a la demandante de la posibilidad de obtener el control judicial del archivo de su denuncia, en vulneración de la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada. De ello deduzco que el auto recurrido, según el cual la Comisión revocó la decisión de archivo controvertida dejando sin objeto el recurso interpuesto contra ella, adolece de un error de Derecho.

9. Con carácter subsidiario, sostendré la tesis de que el auto recurrido adolece igualmente de un error de Derecho en la medida en que el Tribunal ha señalado que la revocación resultante del escrito de 26 de septiembre de 2008 produjo los mismos efectos que una sentencia de anulación, de suerte que la demandante ya no tendría interés alguno en obtener la anulación de la decisión de archivo.

I. Marco jurídico y fáctico del auto recurrido

A. Hechos anteriores a la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión

10. En octubre de 2001, las autoridades helénicas iniciaron un procedimiento de adjudicación de un contrato público con vistas a la transmisión del 49 % del capital del casino Mont Parnès. Licitaron dos candidatos: el consorcio Casino Attikis e Hyatt Consortium. A raíz de un procedimiento supuestamente viciado, el contrato fue adjudicado a Hyatt Consortium.

11. Egnatia SA, miembro del consorcio Casino Attikis, a la que sucedió, como consecuencia de una fusión, Athinaïki Techniki, presentó denuncias ante los servicios de la Dirección General (DG) «Mercado Interior» y ante la DG «Competencia» de la Comisión. Se solicitaba a la primera Dirección General que se pronunciara sobre la regularidad del procedimiento de transmisión del 49 % del capital del casino Mont Parnès en relación con el Derecho comunitario sobre contratación pública, en tanto que se denunciaba ante la segunda Dirección General una ayuda de Estado supuestamente otorgada a Hyatt Consortium en el contexto del mismo procedimiento.

12. Mediante escrito de 15 de julio de 2003, la DG «Competencia» recordó a Athinaïki Techniki su práctica decisoria según la cual la enajenación de un bien público en el marco de un procedimiento de licitación no constituye una ayuda de Estado cuando ese procedimiento se ha desarrollado de forma transparente y no discriminatoria. En consecuencia, le informó de que no se pronunciaría antes de que la DG «Mercado Interior» hubiera terminado el examen del procedimiento de adjudicación del contrato público controvertido.

13. Mediante correo electrónico de 28 de agosto de 2003, el representante de Athinaïki Techniki puntualizó, en sustancia, que la denuncia relativa a la existencia de una ayuda de Estado se refería a elementos distintos del procedimiento de adjudicación del contrato público y que, por tanto, los servicios de la DG «Competencia» no tenían que esperar las conclusiones de la DG «Mercado Interior».

14. Mediante escrito de 16 de septiembre de 2003, los servicios de la DG «Competencia» reiteraron los términos del escrito de 15 de julio de 2003, instando sin embargo a Athinaïki Techniki a comunicarles informaciones adicionales que se relacionaran con cualquier otra ayuda que no estuviera vinculada a la adjudicación del casino.

15. Mediante escritos de 22 de enero y 4 de agosto de 2004, los servicios de la DG «Mercado Interior» informaron a Athinaïki Techniki de que no se proponían proseguir el examen de las dos denuncias que les habían sido remitidas.

16. Posteriormente, la Comisión envió a Athinaïki Techniki el escrito controvertido, que está redactado en los siguientes términos:

«Me refiero a su pregunta telefónica sobre la confirmación de si la Comisión prosigue su investigación en el mencionado asunto o si éste ha sido archivado.

Mediante escrito de 16 de septiembre de 2003, la Comisión les informó de que, sobre la base de la información que obra en su poder, no hay razones suficientes para proseguir el examen de dicho asunto (según el artículo 20 del [Reglamento nº 659/1999]).

A falta de información adicional que justifique la prosecución de la investigación, la Comisión ha archivado administrativamente el asunto el 2 de junio de 2004.»

17. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 18 de febrero de 2005, Athinaïki Techniki interpuso un recurso para obtener la anulación de la referida decisión de archivo, que le había sido notificada en dicho escrito.

18. En su auto de 26 de septiembre de 2006, Athinaïki Techniki/Comisión, ( ) el Tribunal acogió la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión. Declaró que dicho escrito no constituía una decisión en el sentido del artículo 25 del Reglamento nº 659/1999 y que no producía efecto jurídico, de suerte que no era recurrible en virtud del artículo 230 CE.

19. Athinaïki Techniki interpuso un recurso de casación contra este auto.

B. La sentencia Athinaïki Techniki/Comisión

20. Con carácter preliminar, el Tribunal de Justicia declaró que el recurso de anulación de Athinaïki Techniki no se refería al escrito de 2 de diciembre de 2004 en cuanto tal, sino a la decisión de la (DG) «Competencia» de archivar la denuncia de esta sociedad sobre una ayuda de Estado otorgada por la República Helénica al consorcio de Hyatt Regency en el marco del contrato público relativo al casino Mont Parnès.

21. El Tribunal de Justicia señaló asimismo que Athinaïki Techniki solicitaba la anulación de esta decisión alegando que había sido adoptada sobre la base del artículo 88 CE, apartado 3, sin que la Comisión incoara previamente el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 88 CE, apartado 2, lo cual le habría permitido presentar observaciones.

22. A la vista de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia precisó, antes de nada, la naturaleza de los actos adoptados al término de la fase previa de examen y, a continuación, examinó si el Tribunal General había concluido justificadamente que la decisión de archivo controvertida no constituía un acto impugnable.

1. Sobre la naturaleza de los actos adoptados al término de la fase previa de examen de las ayudas de Estado

23. El Tribunal de Justicia comenzó recordando que en el procedimiento de control de las ayudas de Estado debe distinguirse entre, por una parte, la fase previa de examen de las ayudas, que sólo tiene por objeto permitir a la Comisión formarse una primera opinión sobre la compatibilidad parcial o total de la ayuda controvertida, y, por otra, la fase de examen propiamente dicha, cuya finalidad es permitir a la Comisión obtener una información completa sobre el conjunto de los datos del asunto; esta segunda fase tiene carácter necesario siempre que la Comisión encuentre serias dificultades para apreciar si una ayuda es compatible con el mercado común. ( )

24. A continuación, expuso que el Tratado CE tan sólo prevé la obligación de la Comisión de emplazar a los interesados para que presenten sus observaciones en el marco de este último procedimiento, de suerte que cuando la Comisión adopta, al término de la primera fase, una decisión distinta de la de abrir un procedimiento de investigación formal, estos interesados estarán facultados para impugnarla al objeto de obtener el respeto de estas garantías procesales. ( )

25. El Tribunal de Justicia señaló además que el Reglamento nº 659/1999 concede a dichos interesados el derecho a promover la fase previa de examen remitiendo a la Comisión información concerniente a una ayuda supuestamente ilegal, lo cual pone a dicha institución en la obligación de determinar, sin demora, la eventual existencia de una ayuda y su compatibilidad con el mercado común. A su juicio, los interesados que no pueden valerse del derecho de defensa en este procedimiento disponen, en cambio, del derecho a participar en él en una medida adecuada en función de las circunstancias del caso concreto, lo cual implica que, cuando la Comisión les informa, con arreglo al artículo 20, apartado 2, segunda frase, del Reglamento nº 659/1999, de que no hay suficientes motivos para pronunciarse sobre el caso, también está obligada a permitirles que le presenten observaciones adicionales en un plazo razonable. ( )

26. El Tribunal de Justicia continuó su razonamiento del modo siguiente:

«40. Una vez presentadas estas observaciones o expirado el plazo razonable, el artículo 13, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999 obliga a la Comisión a cerrar la fase previa de examen mediante la adopción de una decisión con arreglo al artículo 4, apartados 2, 3 o 4, de dicho Reglamento, que puede consistir en una decisión en la que declare la inexistencia de la ayuda, en una decisión de no formular objeciones o en una decisión de incoar el procedimiento de investigación formal. Por tanto, esta institución no está autorizada a perpetuar un estado de inactividad durante la fase previa de examen. Llegado el momento, deberá o bien incoar la siguiente fase de examen o bien archivar el asunto adoptando una decisión en tal sentido (véase, en el marco del procedimiento en materia de competencia, la sentencia de 18 de marzo de 1997, Guérin automobiles/Comisión, C‑282/95 P, Rec. p. I‑1503, apartado 36). Según el artículo 20, apartado 2, tercera frase, del Reglamento nº 659/1999, cuando la Comisión adopte tal decisión como consecuencia de la información suministrada por una parte interesada, le enviará una copia de dicha decisión.

41. En este contexto, procede destacar que la Comisión puede tomar una de las decisiones previstas en el artículo 4 del Reglamento nº 659/1999 sin precisar que se trata de una decisión adoptada con arreglo a esta disposición.»

27. A este respecto, el Tribunal de Justicia recordó su reiterada jurisprudencia sobre la admisibilidad de los recursos de anulación, según la cual para calificar los actos impugnados hay que atenerse tanto a su contenido esencial como a la intención de sus autores. Señaló a este respecto que, en principio, constituyen actos que pueden impugnarse las medidas que fijan definitivamente la postura de la Comisión al finalizar un procedimiento administrativo y que tienden a producir efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses del demandante, con independencia de la forma de dichos actos, de la observancia o no de determinados requisitos formales tales como los de su denominación, su motivación o la mención de las disposiciones que constituyen su fundamento legal. ( )

28. El Tribunal de Justicia dedujo de cuanto antecede que carecía de relevancia el hecho de que el acto controvertido no sea designado como una «decisión» o que no haga referencia al artículo 4, apartados 2, 3 o 4, del Reglamento nº 659/1999, o incluso que la Comisión no se lo haya notificado al Estado miembro interesado, en infracción del artículo 25 de este Reglamento. ( )

29. El Tribunal de Justicia prosiguió su razonamiento en estos términos:

«45 Si no fuera así, la Comisión podría sustraerse al control del juez comunitario por el mero incumplimiento de esos requisitos formales. De la jurisprudencia se desprende que, al ser la Comunidad Europea una comunidad de Derecho cuyas instituciones están sometidas al control de la conformidad de sus actos con el Tratado, la regulación procesal aplicable a los recursos de los que conoce el juez comunitario debe interpretarse, en la medida de lo posible, de modo que la aplicación de dicha regulación contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario confiere a los justiciables (véanse, en ese sentido, las sentencias de 25 de julio de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Consejo, C‑50/00 P, Rec. p. I‑6677, apartado 44; de 18 de enero de 2007, PKK y KNK/Consejo, C‑229/05 P, Rec. p. I‑439, apartado 109, y de 13 de marzo de 2007, Unibet, C‑432/05, Rec. p. I‑2271, apartados 37 y 44).

46 De ello resulta que, para determinar si un acto en materia de ayudas de Estado constituye una “decisión” en el sentido del artículo 4 del Reglamento nº 659/1999, procede comprobar, teniendo en cuenta su contenido esencial y la intención de la Comisión, si, a través del acto examinado, dicha institución ha fijado definitivamente, al término de la fase previa de examen, su postura sobre la medida denunciada y, por tanto, si ha comprobado si ésta constituye o no una ayuda y si plantea o no dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común.»

2. Sobre la cuestión de si la decisión de archivo constituye un acto impugnable

30. El Tribunal de Justicia analizó en los términos siguientes el acto puesto en conocimiento de Athinaïki Techniki mediante el escrito de 2 de diciembre de 2004:

«52 Del contenido esencial de este acto y de la intención de la Comisión se desprende que ésta decidió poner fin a la fase previa de examen promovida por Athinaïki Techniki. Mediante ese acto, la Comisión declaró que la investigación iniciada no había permitido determinar la existencia de una ayuda en el sentido del artículo 87 CE y se negó implícitamente a incoar el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 88 CE, apartado 2 (véase, en este sentido, la sentencia [de 2 de abril de 1998,] Comisión/Sytraval y Brink’s France, [C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719], apartado 47).

53 De la jurisprudencia citada en el apartado 36 de la presente sentencia se deriva además que, en una situación de ese tipo, los beneficiarios de las garantías procedimentales previstas en esa disposición sólo pueden conseguir su respeto si tienen la posibilidad de impugnar esta decisión ante los órganos jurisdiccionales comunitarios con arreglo al artículo 230 CE, párrafo cuarto. Este principio se aplica tanto en los casos en que la decisión se adopta por estimar la Comisión que la ayuda es compatible con el mercado común como cuando ésta opina que debe descartarse la propia existencia de una ayuda.

54 El acto impugnado no se puede calificar de preliminar o de preparatorio, puesto que, en el marco del procedimiento administrativo incoado, no va seguido de ningún otro acto que pueda dar lugar a un recurso de anulación (véase en este sentido, en particular, la sentencia [de 16 de junio de 1994,] SFEI y otros/Comisión, [C‑39/93 P, Rec. p. I‑2681,] apartado 28).

55 En contra de lo que declaró el Tribunal de Primera Instancia, a este respecto no es pertinente que la parte interesada todavía pueda proporcionar a la Comisión información adicional que pueda obligar a ésta a revisar su posición sobre la medida estatal de que se trate.

56 En efecto, la legalidad de una decisión adoptada tras la fase previa de examen sólo debe apreciarse en función de la información de que podía disponer la Comisión en el momento en que la adoptó (véase la sentencia [de 15 de abril de 2008,] Nuova Agricast, [C‑390/06, Rec. p. I‑2577,] apartados 54 a 60), es decir, en el caso de autos, en el momento de la adopción del acto impugnado.

57 Si una parte interesada proporciona información adicional con posterioridad al archivo del asunto, la Comisión puede verse obligada a incoar, en su caso, un nuevo procedimiento administrativo. Por el contrario, esa información carece de incidencia sobre el hecho de que la primera fase previa de examen ya ha finalizado.

58 De ello resulta que, en contra de lo que declaró el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 29 del auto [de 26 de septiembre de 2006, Athinaïki Techniki/Comisión, antes citado], la Comisión adoptó una posición definitiva sobre la petición de Athinaïki Techniki de que se declarara la infracción de los artículos 87 CE y 88 CE.

59 Por último, como se ha señalado en el apartado 44 de la presente sentencia, a efectos de la calificación del acto impugnado resulta irrelevante que la Comisión no lo notificara al Estado miembro interesado, que no lo designara como una “decisión” y que no hiciera referencia al artículo 4 del Reglamento nº 659/1999.

60 A este respecto, del desarrollo del procedimiento administrativo, como se recuerda concretamente en el apartado 6 del auto [de 26 de septiembre de 2006, Athinaïki Techniki/Comisión, antes citado], se desprende que la Comisión adoptó su posición alegando que la medida estatal en cuestión no constituía una ayuda de Estado. Por consiguiente, el acto impugnado debe calificarse de decisión en el sentido del artículo 4, apartado 2, del Reglamento nº 659/1999, en relación con los artículos 13, apartado 1, y 20, apartado 2, tercera frase, de dicho Reglamento.

61 Dado que dicho acto impidió que Athinaïki Techniki presentara sus observaciones en el marco del procedimiento de investigación formal contemplado en el artículo 88 CE, apartado 2, ha producido efectos jurídicos obligatorios que pueden afectar a los intereses de la mencionada empresa.

62 Por lo tanto, el acto impugnado es un acto impugnable en el sentido del artículo 230 CE.»

31. El Tribunal de Justicia se pronunció del modo siguiente sobre el recurso de casación interpuesto por Athinaïki Techniki:

«1) Anular el auto del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 26 de septiembre de 2006, Athinaïki Techniki/Comisión (T‑94/05).

2) Desestimar la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión de las Comunidades Europeas ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

3) Devolver el asunto al Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas para que se pronuncie sobre las pretensiones de Athinaïki Techniki AE tendentes a la anulación de la decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas, de 2 de junio de 2004, de archivar su denuncia relativa a una supuesta ayuda de Estado otorgada por la República Helénica al consorcio Hyatt Regency en el marco del contrato público para la transmisión del 49 % del capital del casino Mont Parnès.

[…]»

C. El auto recurrido

32. Mediante escrito de 2 de octubre de 2008, la Comisión señaló al Tribunal que, el 26 de septiembre de 2008, había enviado a la demandante un escrito en los términos siguientes:

«Me refiero al escrito de [2 de diciembre de 2004] ( ) en virtud del cual los servicios de la DG Competencia le informaron de que, sobre la base de la información que obra en su poder, no había motivos suficientes para continuar el examen del expediente mencionado en el asunto y que, a falta de información adicional que justifique la prosecución de la investigación, la Comisión ha archivado administrativamente el expediente en cuestión.

Vista la sentencia [Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada], los servicios de la DG Competencia le notifican la revocación de dicho escrito y la reapertura del expediente antes mencionado.

Por tanto, reiteramos nuestra anterior solicitud y le instamos de nuevo [a] presentar elementos que indiquen la concesión de una ayuda de Estado ilegal en el marco de la venta del Casino de Mont Parnès.»

33. La Comisión, apoyada por Athens Resort Casino AE Symmetochon, ( ) parte coadyuvante, alegó que, en virtud del escrito de 26 de septiembre de 2008, el asunto carecía de objeto, de suerte que no procedía pronunciarse sobre el mismo.

34. Athinaïki Techniki se opuso a esta posición.

35. En el auto recurrido, el Tribunal expuso los siguientes motivos:

«32 En primer lugar, ha de señalarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en su auto de 18 de noviembre de 1992, SFEI y otros/Comisión (C‑222/92, no publicado en la Recopilación, apartados 1 y 2), que en el caso de un recurso interpuesto contra una decisión de archivar administrativamente una denuncia relativa a una supuesta ayuda de Estado, la apertura de la fase previa de examen constituye la revocación de la decisión de archivo. A continuación, el Tribunal de Justicia consideró que dicho recurso había quedado sin objeto y declaró que no procedía pronunciarse sobre el mismo (auto SFEI y otros/Comisión, antes citado, apartados 5 y 7; véase asimismo, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de julio de 2008, Chronopost […]/UFEX y otros, C‑341/06 P y C‑342/06 P, [Rec. p. I‑4777], apartado 3, y sentencia del Tribunal General de 7 de junio de 2006, UFEX y otros/Comisión, T‑613/97, Rec. p. II‑1531, apartados 8 y 11).

33 En segundo lugar, de los apartados 52, 54 y 58 de la sentencia [Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada,] se desprende que la constatación, realizada por el Tribunal de Justicia, según la cual [la decisión de archivo] fijó definitivamente la posición de la Comisión en relación con la medida controvertida, era necesaria para que [dicha decisión] pudiera ser calificada como impugnable. Pues bien, tras la reapertura de la fase previa de examen y la invitación de la demandante a presentar elementos en apoyo de sus imputaciones, no existe ningún acto que fije con carácter definitivo la posición de la Comisión y, por tanto, susceptible de ser recurrido.

34 En tercer lugar, ha de señalarse que [la decisión de archivo] fue adoptada al término de la fase previa de examen y debe ser interpretada, según la sentencia [Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada], ya como una decisión implícita de constatación de que la medida controvertida no es una ayuda a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, ya como una decisión implícita de no formular objeciones. Por consiguiente, en caso de anulación, la Comisión estaría obligada a reabrir la fase previa de examen y, como el Tribunal de Justicia señaló en el apartado 40 de la sentencia [Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada], a adoptar formalmente una de las decisiones previstas en el artículo 4 del Reglamento nº 659/1999 o bien una decisión de archivo, que constituirían un nuevo acto impugnable.

35 En estas circunstancia, debe tenerse en cuenta que la revocación de [la decisión de archivo] produce efectos equivalentes a los de una sentencia de anulación [de esta decisión], puesto que la fase previa de examen así reabierta se cerrará mediante una de las decisiones formales previstas en el artículo 4 del Reglamento nº 659/1999 o bien por una decisión de archivo. En efecto, una sentencia que anulase [la decisión de archivo] no entrañaría ninguna consecuencia jurídica suplementaria respecto a las consecuencias de la revocación efectuada (auto del Tribunal General de 6 de diciembre de 1999, Elder/Comisión, T‑178/99, Rec. p. II‑3509, apartado 20).

36 Así pues, la demandante no conserva ningún interés en obtener la anulación de [la decisión de archivo] (véanse en este sentido los autos del Tribunal General de 28 de mayo de 1997, Proderec/Comisión, T‑145/95, Rec. p. II‑823, apartado 27, y Elder/Comisión, antes citado, apartado 21).

37 Por consiguiente procede señalar que el presente recurso se ha quedado sin objeto y que ya no procede resolverlo.»

36. El Tribunal expuso a continuación los motivos por los que consideró que los argumentos de la demandante no ponían en cuestión sus conclusiones.

37. Señaló, en cuanto atañe en primer lugar a la alegación de la demandante según la cual el escrito de 2 de diciembre de 2004 menciona a la Comisión, mientras que el escrito de 26 de septiembre de 2008 hace referencia a los servicios de la Comisión, que esta alegación no puede influir en la calificación de este último escrito.

38. En segundo lugar, en lo relativo al argumento según el cual la Comisión no puede permanecer sin actuar y debe abrir el procedimiento de investigación formal, el Tribunal señaló que la demandante no menciona ninguna norma jurídica que obligue a la Comisión, tras la revocación de la decisión de archivo, a incoar un procedimiento distinto del que desembocó en esta decisión.

39. En tercer lugar, en cuanto atañe a las alegaciones de la demandante según las cuales, por una parte, la actuación de la Comisión está dirigida a sustraer la decisión de archivo al control judicial y, por otra parte, el requerimiento para presentar información carece de pertinencia, considero que de ello no se deduce ningún argumento jurídico.

40. El Tribunal añadió que de los documentos presentados por la demandante en el marco del procedimiento ante él no se desprende que la propia demandante ya hubiera explicado, en el curso del procedimiento administrativo, en qué aspecto las medidas censuradas cumplían los requisitos que determinan la existencia de una ayuda de Estado, de suerte que no puede rebatir válidamente que el requerimiento de la Comisión para que presentara información suplementaria constituyera el modo de actuar adecuado en las circunstancias del asunto.

41. En cuarto lugar, en cuanto atañe a las alegaciones de la demandante relativas a la fuerza de cosa juzgada, el Tribunal señaló que, con la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, el Tribunal de Justicia había anulado el auto de 26 de septiembre de 2006, Athinaïki Techniki/Comisión, antes citado, sin que dicha sentencia tuviera incidencia alguna en la validez de la decisión de archivo.

II. Recurso de casación

42. La demandante solicita al Tribunal de Justicia que anule el auto recurrido, que acoja sus pretensiones formuladas en primera instancia y que condene en costas a la Comisión.

43. La Comisión y Athens Resort Casino solicitan la desestimación del recurso de casación por ser manifiestamente infundado y la condena en costas de la demandante.

A. Motivos y alegaciones de las partes

44. La demandante formula cuatro motivos en apoyo de su recurso de casación. Estos motivos y los argumentos formulados por la Comisión y por Athens Resort Casino en su defensa pueden exponerse del modo siguiente.

1. Primer motivo

45. El primer motivo se basa en un error de Derecho cometido en la interpretación de la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia en cuanto atañe a los requisitos para que la revocación de un acto administrativo sea legal.

46. Athinaïki Techniki sostiene que la revocación de un acto administrativo es legal a condición, en primer lugar, de que el acto revocado sea ilegal y, en segundo lugar, que la revocación se produzca en un plazo razonable. Pues bien, por un lado, la decisión de revocación fue adoptada más de cuatro años y medio después de que haberse adoptado la decisión original, es decir, más allá del plazo razonable. Por otro lado, la motivación de la decisión de revocación no hacía referencia a la ilegalidad de la decisión de archivo, sino únicamente a la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada. Así pues, puesto que la motivación de la decisión constituye un motivo de orden público, el Tribunal debió tener en cuenta de oficio la falta de esta motivación y declarar la ilegalidad de la decisión de revocación.

47. Además, a juicio de Athinaïki Techniki, el auto SFEI y otros/Comisión, antes citado, no es extrapolable, y las demás decisiones citadas por el Tribunal se limitan a hacer referencia a este auto.

48. Athens Resort Casino alega que, a falta de normas especiales, los principios generales que rigen la revocación de los actos administrativos son los principios de legalidad y de protección de la confianza legítima del administrado. Pues bien, en la medida en que la demandante rebatió desde un principio la legalidad de la decisión de archivo, no puede invocar el principio de protección de la confianza legítima.

49. Además, en cuanto al argumento desarrollado por la demandante, relativo a la motivación de la revocación, según la jurisprudencia no es indispensable que la motivación se desprenda del propio acto. Tal motivación puede deducirse, de forma indirecta, de las normas aplicables o del contexto del acto de que se trate. En cuanto a la duración del procedimiento judicial, ésta no es imputable a la Comisión, sino únicamente al funcionamiento normal de la justicia de la Unión. Además, esta duración fue acortada por la Comisión gracias a la revocación de la decisión de archivo.

50. La Comisión alega que procede declarar la inadmisibilidad de las imputaciones relativas a la revocación de la decisión de archivo porque no versan sobre el auto recurrido, sino únicamente sobre la revocación de esta decisión, la cual revocación no constituye el objeto del litigio sustanciado ante el Tribunal.

51. Además, la parte del recurso de casación relativa a la legalidad de la decisión de revocación reviste carácter abusivo. En efecto, la Comisión revocó la decisión de archivo en beneficio de la demandante y potencialmente en detrimento de su competidor. Por tanto, la demandante no tenía interés alguno en plantear la cuestión del retraso de una revocación que se considera que le beneficia. Lo mismo ocurre con el argumento relativo a la motivación de la decisión de revocación. Por tanto, procede desestimar estas alegaciones por ser manifiestamente inadmisibles. En cualquier caso, la Comisión considera que está obligada a adoptar las medidas que entraña la ejecución de una sentencia de anulación (artículo 233 CE) aun cuando estas medidas se produzcan tras la expiración de un plazo razonable.

52. Por último, según la Comisión, en el escrito de 26 de septiembre de 2008, se indica claramente que procedió a la revocación a la vista de la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, que la demandante conocía, puesto que ella misma había dado lugar a dicha sentencia.

2. Segundo motivo

53. La demandante reprocha al Tribunal General la comisión de un error de Derecho al no pronunciarse sobre la cuestión de la desviación de poder.

54. Athinaïki Techniki recuerda que la revocación de un acto sólo puede tener por objeto permitir a la administración garantizar el respeto del principio de legalidad. Pues bien, la motivación de la revocación de que se trata se limita, a su juicio, a una mera referencia a la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, la cual no se pronunció sobre la legalidad de la decisión de archivo, sino únicamente sobre la calificación de ésta como acto impugnable. Por tanto, la Comisión pretendió revocar esta decisión no para respetar el principio de legalidad, sino simplemente para sustraerse al control de la jurisdicción comunitaria.

55. Athens Resort Casino considera que este motivo no está fundado. En efecto, en su opinión, la Comisión no sólo no evitó el control judicial, sino que, al contrario, fue más allá de la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, al decidir reiniciar la investigación, aceptando así descubrir nuevos elementos de los que no había tenido conocimiento.

3. Tercer motivo

56. En el marco del tercer motivo, la demandante reprocha al Tribunal haber incurrido en un error de Derecho al estimar que la única consecuencia de la anulación de la decisión de archivo era la obligación de reabrir la fase previa de examen.

57. Athinaïki Techniki sostiene en esencia que el Tribunal soslayó, por una parte, los efectos que habría producido una sentencia de anulación y, por otra parte, el principio de proporcionalidad.

58. Respecto a la primera parte del tercer motivo, Athinaïki Techniki considera que una sentencia de anulación tiene consecuencias jurídicas distintas de la obligación de abrir el procedimiento formal de examen. En efecto, sólo caben dos opciones: si el juez hubiera comprobado que, en el caso de autos, la Comisión había incumplido su obligación de abrir el procedimiento formal de examen, esta institución, sacando las consecuencias lógicas de tal sentencia, no habría tenido más remedio que abrir dicho procedimiento. En el caso en que el juez hubiera comprobado directamente la existencia de una vulneración del artículo 87 CE, la Comisión debería haber sacado las consecuencias de la existencia de una ayuda de Estado, lo cual, a tenor del artículo 88 CE, apartado 2, habría entrañado que el Estado interesado debería suprimir o modificar la ayuda en el plazo que la Comisión hubiera determinado.

59. Mediante la segunda parte del tercer motivo, Athinaïki Techniki alega que, según el principio de proporcionalidad, la administración, cuando debe revocar un acto, está obligada a elegir, de entre varias opciones, la que no sólo garantice la vuelta a la legalidad, sino también la que sea más favorable para el administrado. Esta elección debe ser controlada por el Tribunal, pues entraña una diferencia en lo que atañe a los efectos jurídicos. Al elegir la revocación, la Comisión optó por una forma que no garantiza una vuelta óptima a la legalidad. El medio más apropiado habría sido una decisión que entrañase las mismas consecuencias que una sentencia de anulación, a saber, la apertura del procedimiento formal de examen de las ayudas de Estado.

60. Athens Resort Casino estima que este tercer motivo no es fundado. En efecto, si el acto anulado por la vía judicial no es un acto de competencia obligatoria, sino un acto resultante de una facultad discrecional, a saber, un acto adoptado con un margen de apreciación, el Tribunal no puede imponer a la Comisión una de las soluciones legales que sólo esta institución tiene la facultad de elegir, pues de ese modo se sustituiría a la Comisión en el ejercicio de las competencias propias de ésta.

4. Cuarto motivo

61. La demandante reprocha al Tribunal la comisión de un error de Derecho al no respetar la fuerza de cosa juzgada resultante de la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada.

62. Athinaïki Techniki considera que del apartado 40 de esta sentencia se desprende que la Comisión no puede perpetuar un estado de inactividad en el marco del procedimiento de examen de las ayudas de Estado. Pues bien, por efecto de la revocación de la decisión de archivo, la Comisión volvió precisamente al estado de la situación anterior a la adopción de esta decisión y el Tribunal, al no censurar tal revocación, incurrió en un error de Derecho. Además, se rebasó todo plazo razonable. Por consiguiente, la Comisión ya no puede mantener un estado de incertidumbre. Al contrario, está obligada a decidirse y a someterse eventualmente a la decisión de los órganos jurisdiccionales comunitarios.

63. Según Athens Resort Casino, este motivo es infundado. En su opinión, de la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, se desprende que la Comisión no tenía derecho a permanecer inactiva y debía poner fin al procedimiento en cuestión, en el plazo razonable de presentación de la denuncia, adoptando una decisión. En modo alguno se desprende de esta sentencia que ya no estuviera permitido volver al procedimiento de examen previo en el marco de este asunto.

64. La Comisión responde de forma global a los motivos relativos a la desviación de poder, así como a las consecuencias de la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, y al principio de proporcionalidad, pues todos estos motivos, a su juicio, giran en torno a la idea de que dicha institución simplemente deseaba evitar el control judicial de la decisión de archivo y volvió a un estado de inactividad. Sin embargo, estas afirmaciones son erróneas porque, al reabrir la fase previa de examen, estaba a punto de examinar los datos del expediente. Además, la demandante no demostró los motivos por los que la Comisión estaba obligada a abrir un procedimiento formal de examen. Asimismo, el Tribunal no puede pronunciarse ultra petita. Pues bien, como consecuencia de la revocación de la decisión de archivo, el recurso de anulación quedó sin objeto y cualquier otra conclusión relativa al «proceder» de la Comisión no está cubierta por las pretensiones de la demanda. En virtud de la autonomía de las vías procesales, el único modo de obligar a la Comisión a abrir un procedimiento formal de examen es el de interponer un recurso por omisión al amparo del artículo 232 CE.

B. Mi apreciación

65. Los cuatro motivos invocados por la demandante en apoyo de su recurso de casación comprenden principalmente dos clases de imputaciones. La demandante reprocha al Tribunal, en los motivos primero, segundo y cuarto, haber declarado que la decisión de archivo fue retirada aunque esta revocación era ilegal. En el tercer motivo, le reprocha haber pasado por alto los efectos de una sentencia de anulación al estimar que la revocación controvertida producía las mismas consecuencias que una sentencia de tal clase.

1. Sobre la legalidad de la revocación

a) Sobre la admisibilidad de los motivos

66. La Comisión sostiene que las imputaciones de la demandante que ponen en cuestión la legalidad de la revocación son inadmisibles porque, por una parte, versan sobre el acto de revocación y no sobre el auto recurrido y, por otro lado, porque dicho acto de revocación no constituye el objeto de litigio ante el Tribunal. Sostiene, por último, que Athinaïki Techniki no tenía ningún interés en impugnar dicha revocación, puesto que ésta entrañaba la desaparición del acto lesivo.

67. En cuanto al primer punto, las imputaciones de la demandante se dirigen precisamente contra el auto recurrido y no contra el escrito de 26 de septiembre de 2008. En efecto, la demandante, en sus diferentes motivos, reprocha al Tribunal haber incurrido en un error de Derecho al considerar que, en virtud de dicho escrito, la Comisión había procedido a la revocación de la decisión de archivo aun cuando dicho escrito no precisa la ilegalidad que tal revocación pretende corregir, que ésta no pretende más que sustraer dicha decisión del control judicial de los jueces de la Unión y que, por tanto, es contraria a la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada.

68. En cuanto atañe al segundo punto, del auto recurrido se desprende que estas imputaciones sí fueron formuladas por la demandante al Tribunal y que estaban comprendidas en el marco del litigio que éste zanjó.

69. En este auto, en efecto, se pidió al Tribunal que se pronunciara y éste se pronunció sobre la cuestión de si, en virtud del escrito de la Comisión de 26 de septiembre de 2008, el recurso contra la decisión de archivo había quedado sin objeto. Además, de los apartados 23 a 30 de la motivación de dicho auto se desprende que la demandante impugnó ante el Tribunal la legalidad de la revocación anunciada en dicho escrito.

70. Así pues, en resumen, sostuvo, según los apartados 23 y 24 de esta motivación, que el escrito de 26 de septiembre 2008 no es un acto contrario a la decisión de revocación porque, en dicho escrito, la Comisión se limita a repetir la invitación que se le había hecho tres años antes de presentar elementos que indicasen la concesión de una ayuda de Estado. La demandante alegó, según el apartado 27, que esta invitación no constituye un motivo pertinente para justificar tal revocación. A la vista de los apartados 27 y 28, expuso que el escrito de 26 de septiembre 2008 está dirigido sustancialmente a sustraer la decisión de archivo al control judicial. A la vista de los apartados 27 y 28 de la motivación e incluso del apartado 40 de ésta, sostuvo que este escrito va dirigido contra la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada.

71. Por último, en cuanto al tercer punto, la Comisión no puede sostener fundadamente que la demandante no tenía interés alguno en impugnar la apreciación del Tribunal relativa a la legalidad de esta revocación, puesto que de la respuesta a esta cuestión depende directamente la de si el recurso contra la decisión de archivo carece o ha quedado sin objeto, cuestión ésta que constituye el objeto del presente litigio.

b) Sobre el fondo

72. Mediante los motivos primero, segundo y cuarto, la demandante sostiene que el Tribunal incurrió en un error de Derecho al declarar que la Comisión había procedido a la revocación de la decisión de archivo pese a que tal revocación no está basada en ilegalidad alguna de dicha decisión y que, por tanto, le priva del derecho a interponer un recurso judicial contra tal decisión, contraviniendo así la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada.

73. A mi juicio, esta imputación es fundada a la vista de las consideraciones siguientes.

74. Con carácter preliminar, tal como sostiene la demandante, el Tribunal no podía basar su apreciación en la motivación del auto SFEI y otros/Comisión, antes citado. En efecto, en ese auto, el Tribunal de Justicia señala que los demandantes le solicitan que declare el sobreseimiento del asunto como consecuencia de que la Comisión revocó la decisión de archivo de su denuncia, mientras que en el presente asunto, Athinaïki Techniki, niega que su recurso haya quedado sin objeto.

75. De lo anterior se desprende que en el auto SFEI y otros/Comisión, antes citado, el Tribunal de Justicia no tuvo que dilucidar ninguna controversia como la que opone a las partes en el presente asunto. Por cuanto sabemos, la cuestión que ha de abordar el Tribunal de Justicia en el presente asunto, relativo a la legalidad de una revocación como la efectuada por la Comisión en su escrito de 26 de septiembre 2008, no tiene precedente.

76. Ciertamente, ha quedado acreditado que la Comisión tiene derecho a revocar, con efecto retroactivo, un acto que a su juicio es erróneo. Esta facultad encuentra su fundamento en el principio de legalidad, que exige no dejar que subsista una ilegalidad, permitiendo a la administración, gracias a la eliminación del acto viciado, restaurar el orden jurídico indebidamente perturbado. Asimismo, permite evitar la tramitación de recursos contenciosos o, cuando la revocación se produce después de la interposición de un recurso contencioso, que los interesados tengan que sufrir el desarrollo y la carga de un proceso, de suerte que contribuye a garantizar una buena administración. ( )

77. Este derecho de revocación se aplica evidentemente en el ámbito de las ayudas de Estado, de conformidad con los artículos 87 CE y 88 CE. En efecto, de estas disposiciones se desprende, por una parte, que una medida estatal que constituya una ayuda de Estado a efectos de las citadas disposiciones sólo puede ser adoptada en las condiciones previstas por el Derecho de la Unión y, por otra parte, que corresponde a la Comisión hacer que se respeten estas condiciones procediendo no sólo al examen de los proyectos de nuevas ayudas que se le notifiquen, sino también a un control permanente de las ayudas existentes.

78. De conformidad con el principio de legalidad, la Comisión debe poder corregir siempre su apreciación según la cual una medida estatal no constituye una ayuda cuando comprueba, incluso mucho tiempo después, que esta apreciación resulta ser errónea. ( )

79. Ha quedado igualmente acreditado, tal como han expuesto la Comisión y Athens Resort Casino, que la jurisprudencia relativa a las muy restrictivas condiciones en las que un acto administrativo puede ser revocado, resultante de la ponderación del principio de legalidad con el principio de seguridad jurídica, se ha establecido en el contexto de un acto creador de Derecho, al objeto de proteger la confianza legítima de los beneficiarios de tal acto. ( )

80. Asimismo, es cierto que el presente litigio no queda comprendido en este contexto, puesto que la decisión de archivo es lesiva para demandante, quien persigue la anulación de aquélla y no se encuentra, pues, en la situación de una parte beneficiaria que tendría un interés legítimo en el deseo de que se mantenga esta decisión.

81. Sin embargo, a mi juicio, a la vista de la motivación de la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, y recordando el alcance de las obligaciones de la Comisión cuando se presenta ante ella una denuncia sobre una ayuda de Estado y que precisa los derechos del denunciante en el marco de este procedimiento, esta institución no tenía derecho a proceder a la revocación de la decisión de archivo en las circunstancias del escrito de 26 de septiembre de 2008.

82. En efecto, como se desprende de esta sentencia, un interesado en el sentido del artículo 88 CE, apartado 2, tal como Athinaïki Techniki, tiene derecho, en virtud de los artículos 10, apartado 1, y 20, apartado 2, primera frase, del Reglamento nº 659/1999, a promover la fase previa de examen prevista en el artículo 88 CE, apartado 3, remitiendo a la Comisión información concerniente a una ayuda supuestamente ilegal. ( )

83. De ello se desprende asimismo que esta institución, cuando se le presenta una denuncia, está sujeta a varias obligaciones. Así, debe examinar sin demora la eventual existencia de una ayuda y su compatibilidad con el mercado común. La Comisión está igualmente obligada, cuando considera que no hay suficientes motivos para pronunciarse sobre el caso, a permitir al interesado presentar observaciones adicionales en un plazo razonable. ( )

84. Además, una vez presentadas estas observaciones o expirado el plazo razonable, el artículo 13, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999 obliga a la Comisión a cerrar la fase previa de examen mediante la adopción de una decisión con arreglo al artículo 4, apartados 2, 3 o 4, de dicho Reglamento, a saber, una decisión en la que declare la inexistencia de la ayuda, una decisión de no formular objeciones o una decisión de incoar el procedimiento de investigación formal. ( )

85. Como el Tribunal de Justicia ha expuesto con gran claridad, la Comisión no está autorizada a perpetuar un estado de inactividad durante la fase previa de examen. Llegado el momento, deberá o bien incoar la siguiente fase de examen o bien archivar el asunto adoptando una decisión en tal sentido. ( )

86. Además, cuando, como ocurre en el presente asunto, la Comisión ha adoptado una decisión de archivo como consecuencia de la información suministrada por una parte interesada, deberá enviar a esta última una copia de dicha decisión.

87. Por último, el Tribunal de Justicia ha declarado en la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, que una decisión como la decisión de archivo de 2 de junio de 2004, en virtud de la cual la Comisión decidió poner fin a la fase previa de examen promovida por Athinaïki Techniki, constituye un acto impugnable.

88. De estos motivos cabe deducir las siguientes conclusiones, que son pertinentes en el presente asunto.

89. Por un lado, del examen a cuyo término el Tribunal de Justicia declaró que la decisión de archivo adoptada el 2 de junio de 2004 constituía un acto impugnable se desprende que la demandante tenía derecho a obtener el control judicial de la apreciación de la Comisión según la cual, en el estado de los elementos de que disponía dicha institución en tal fecha, podía proceder legítimamente al archivo del asunto e, implícitamente, afirmar que no procedía abrir un procedimiento formal de examen.

90. Por otra parte, en virtud de las obligaciones que se imponen a la Comisión, antes mencionadas, y del derecho de recurso reconocido a la demandante, esta institución no podía proceder a la revocación de la decisión de archivo de que se trata salvo para corregir una ilegalidad que afectase a la misma. A este respecto, la Comisión no pretende en sus observaciones escritas que tuviera derecho a revocar esta decisión en virtud de una facultad puramente discrecional.

91. Así pues, correspondía a la Comisión, en su escrito de 26 de septiembre 2008 dirigido a la demandante, indicar o, cuando menos, exponer sucintamente los motivos por los que procedía a la revocación de su decisión de archivo, es decir, las razones por las que a su juicio, a diferencia de cuanto había estimado el 2 de junio de 2004, no debía proceder al archivo del asunto.

92. Ha de hacerse constar que el escrito de 26 de septiembre de 2008 no cumplía esta exigencia. La Comisión se limitó a notificar a la demandante la revocación del escrito de 2 de diciembre de 2004 y la reapertura del expediente «a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia [Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada]». Pues bien, ha quedado acreditado que, en esta sentencia, el Tribunal de Justicia no se pronunció sobre la legalidad de la decisión de archivo, sino únicamente sobre la calificación de ésta como acto impugnable.

93. Así pues, la demandante alegó fundadamente que la revocación de esta decisión carece de toda justificación.

94. Frente a este análisis, la Comisión y Athens Resort Casino señalan en sus escritos que esta revocación era, sin embargo, necesaria después de que el Tribunal de Justicia afirmase que el archivo de la denuncia constituía un acto impugnable, porque el escrito de 2 de diciembre de 2004 no estaba motivado como debe estarlo una decisión en materia de ayudas de Estado.

95. Ahora bien, en mi opinión, este argumento no puede poner en cuestión mi análisis. En efecto, si la intención de la Comisión era realmente la de corregir esta falta de motivación, le era posible exponer los motivos de este archivo en su escrito de 26 de septiembre de 2008. La subsanación de la eventual falta de motivación del escrito de 2 de diciembre de 2004 no exigía reabrir la fase previa de examen ni imponer de este modo a la demandante un plazo suplementario antes de adoptar una decisión idéntica en cuanto a su parte dispositiva. A mi juicio, la revocación controvertida carece, pues, de toda justificación. Por consiguiente, la demandante ha alegado fundadamente que la revocación está dirigida únicamente a sustraer la decisión de archivo del control judicial del Tribunal.

96. Athens Resort Casino se opone a esta interpretación alegando que, al reabrir el procedimiento, la Comisión va más allá de la ejecución de la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, puesto que, mediante el reinicio de la investigación, esta institución pretende descubrir elementos de los que no tenía conocimiento.

97. No puedo adherirme a este argumento, pues se basa en una mera especulación. En efecto, nada prueba que la Comisión haya decidido reabrir la fase previa de examen porque haya comprobado que el asunto de que se trata, a diferencia de cuanto había pensado inicialmente, merezca investigaciones complementarias. Ha de señalarse una vez más que el escrito de 26 de septiembre de 2008 no indica ningún elemento pertinente que pueda explicar los motivos por los que la Comisión decidió reconsiderar su apreciación inicial y reabrir la fase previa de examen.

98. El único elemento que figura en dicho escrito, además de la notificación de la revocación, es la reiteración del requerimiento a la demandante para que presente elementos que acrediten la concesión de una ayuda de Estado ilegal en el marco de la venta de una parte del capital del casino Mont Parnès. Sin embargo, como indica la propia Comisión en dicho escrito, ya había expresado tal solicitud y a la vista de la respuesta de la demandante había decidido, el 2 de junio de 2004, archivar el asunto.

99. Además, dicha solicitud confirma, en mi opinión, que el escrito de 26 de septiembre 2008 no tiene por objeto permitir a la Comisión corregir una eventual ilegalidad que afecte a la decisión de archivo de 2 de junio de 2004, puesto que esta institución no se reubica en la situación en la que se encontraba inmediatamente antes de la adopción de tal decisión. A la vista de tal solicitud, el escrito de 26 de septiembre 2008 puede ser interpretado como la apertura de una nueva fase previa de examen, y no como una verdadera revocación de la decisión de archivo de 2 de junio de 2004.

100. Por consiguiente, a la vista del conjunto de estos elementos, la demandante está legitimada para sostener que la Comisión, so capa de corregir una ilegalidad de dicha decisión, le impide de este modo hacer uso de su derecho de que se controle la legalidad de tal decisión.

101. Dicho con otras palabras y según la expresión gráfica, «estamos dándole vueltas a lo mismo». Admitir, como hace el auto recurrido, que tal revocación es legal podría tener como efecto permitir que la Comisión permaneciera en un estado de inactividad contrario a sus obligaciones en materia de ayudas de Estado, puesto que, en virtud de dicho auto, a esta institución le bastaría con archivar la denuncia presentada por una parte interesada y a continuación, tras la interposición de un recurso por dicha parte, reabrir la fase previa de examen y repetir estas operaciones tantas veces como fuera necesario para escapar a todo control judicial de su actividad.

102. A la vista de estas consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que declare que son fundados los motivos de la demandante según los cuales el auto recurrido adolece de un error de Derecho en la medida en que el Tribunal admitió que la Comisión había revocado la decisión de archivo.

2. Sobre la falta de toma en consideración de los efectos de una sentencia de anulación

103. Examinaré este tercer motivo únicamente con carácter subsidiario, para el caso de que el Tribunal de Justicia no comparta mi conclusión del análisis de los otros tres motivos de casación.

104. Mediante el tercer motivo, la demandante alega que el auto recurrido adolece de un error de Derecho en la medida en que el Tribunal, en los apartados 34 a 36 de dicho auto, estimó que la revocación de la decisión de archivo en el escrito de 26 de septiembre 2008 produce los mismos efectos que una sentencia de anulación, de suerte que la demandante no conserva interés alguno en obtener la anulación de tal decisión.

105. Aun cuando la revocación de un acto tenga como consecuencia su desaparición del ordenamiento jurídico y, en principio, deje sin objeto el recurso interpuesto contra tal acto, la jurisprudencia admite que, en circunstancias concretas, el demandante todavía pueda tener un interés en un pronunciamiento sobre su recurso de anulación.

106. Así, el Tribunal de Justicia ha admitido que el demandante conserva un interés en que haya un pronunciamiento sobre su recurso contra una decisión ya ejecutada o contra un acto que ya no es aplicable, al objeto de evitar que la ilegalidad que afectaría tal decisión o a tal acto se reproduzca. ( )

107. Al igual que la demandante, soy de la opinión de que la apreciación del Tribunal formulada en los apartados 34 a 36 del auto recurrido es errónea. Así, recordemos, en el apartado 34 de dicho auto, el Tribunal señaló en efecto que, en caso de anulación de la decisión de archivo, la Comisión «estaría obligada a reabrir la fase previa de examen y, tal como el Tribunal de Justicia [lo] ha señalado en el apartado 40 de la sentencia [Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada], adoptar formalmente una de las decisiones previstas en el artículo 4 del Reglamento nº 659/1999 o una decisión de archivo, que constituirían un nuevo acto impugnable».

108. De lo anterior dedujo, en el apartado 35 del citado auto, que la revocación de la decisión de archivo produce efectos equivalentes a los de una sentencia que anule dicho acto, puesto que la fase previa de examen así reabierta se cerrará en virtud de una de las decisiones previstas en el artículo 4 del Reglamento nº 659/1999 y que una sentencia de anulación de dicho acto no entrañaría ninguna consecuencia jurídica suplementaria respecto a las consecuencias de la revocación efectuada. El Tribunal concluyó, en el apartado 36 del auto recurrido, que la demandante no conservaba ningún interés en obtener la anulación de la decisión de archivo de 2 de junio de 2004.

109. A mi juicio, esta apreciación es criticable por el siguiente motivo.

110. De conformidad con la jurisprudencia, para adecuarse a la sentencia de anulación y dar plena ejecución a la misma, la institución de la que emane el acto está obligada a respetar no sólo el fallo de la sentencia, sino también los motivos que han conducido a aquél y que constituyen su sustento necesario. ( )

111. Una sentencia de anulación se distinguiría de la revocación como la anunciada en el escrito de 26 de septiembre 2008, el cual, recordemos, no hace mención de ninguna ilegalidad que afecte a la decisión de archivo de 2 de junio de 2004, porque contendría los motivos en los que se basa tal anulación y porque dichos motivos, en virtud del principio mencionado en el punto anterior, vincularían a la Comisión.

112. De ello se sigue ciertamente que, en virtud de tal sentencia, la Comisión podría estar obligada a reabrir una fase previa de examen a cuyo término podría adoptar una de las decisiones previstas en el artículo 4 del Reglamento nº 659/1999, en su caso una nueva decisión de archivo, si el Tribunal, en particular, constatase que la Comisión no realizó un examen diligente e imparcial de la denuncia.

113. No obstante, también podría estar obligada a cerrar sin demora la fase previa de examen adoptando una decisión de apertura de un procedimiento formal de examen si el Tribunal comprobase que los elementos del expediente bastaban para determinar que la medida estatal controvertida constituye una ayuda de Estado incompatible con el Derecho de la Unión o bien suscita dudas en cuanto a su compatibilidad con el mismo.

114. Esta segunda solución constituye, por otra parte, el objetivo perseguido por la demandante en su recurso de anulación dirigido contra la decisión de archivo. Como expuso el Tribunal de Justicia en la sentencia Athinaïki Techniki/Comisión, antes citada, la Comisión está obligada a emplazar a los interesados para que presenten sus observaciones únicamente en el marco del procedimiento de investigación formal, de suerte que estos últimos puedan impugnar una decisión de archivo como la de 2 de junio de 2004 para que se respeten sus derechos del procedimiento. ( )

115. Así pues, una sentencia de anulación se distinguiría muy claramente de una revocación como la anunciada en el escrito de 26 de septiembre 2008, porque contendría los motivos en los que se basa esta anulación y porque dichos motivos, en virtud del principio antes citado, vincularían a la Comisión. Tal sentencia, al igual que una revocación basada en una ilegalidad del acto controvertido, tendría pues como consecuencia impedir la reiteración de la ilegalidad que dicha sentencia vendría a constatar.

116. Así pues, la apreciación según la cual la revocación de la decisión de archivo como la prevista en el escrito de 26 de septiembre 2008 produce efectos equivalentes a los de una sentencia de anulación adolece pues, en mi opinión, de un error de Derecho.

117. De ello cabe igualmente deducir que al no haber incluido la indicación pertinente sobre los motivos por los que procedió la revocación controvertida, nada impediría a la Comisión, al término de la fase previa de examen, adoptar de nuevo una decisión distinta de la de abrir un procedimiento de investigación formal cuando la medida estatal controvertida, en su caso, constituye una ayuda de Estado incompatible con el Derecho de la Unión o bien suscita dudas en cuanto a su compatibilidad con el mismo.

118. Por tanto, la demandante conserva un interés en actuar contra la decisión de archivo de 2 de junio de 2004 para evitar la reiteración de la ilegalidad, que consistiría en soslayar el hecho de que los elementos del expediente, en su caso, justifican la apertura del procedimiento previsto en el artículo 88 CE, apartado 2.

119. A la vista de estas observaciones, soy de la opinión de que el recurso de casación interpuesto contra el auto recurrido es fundado y que, en consecuencia, procede anular dicho auto.

3. Sobre las consecuencias de la anulación del auto recurrido

120. La demandante solicita al Tribunal de Justicia que estime sus pretensiones formuladas en primera instancia y que la Comisión cargue con las costas, pero el estado del litigio no permite pronunciarse sobre el mismo, puesto que el recurso interpuesto por la demandante contra el acto impugnado no ha sido examinado todavía en cuanto al fondo por el Tribunal General.

121. Así pues, propongo al Tribunal de Justicia que devuelva el asunto al Tribunal General para que se pronuncie sobre las pretensiones de Athinaïki Techniki dirigidas a la anulación de la decisión de la Comisión de 2 de junio de 2004 relativa al archivo de su denuncia, y que se reserve la decisión sobre las costas.

III. Conclusión

122. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que se pronuncie del modo siguiente:

1) Anule el auto del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 29 de junio 2009, Athinaïki Techniki/Comisión (T‑94/05).

2) Devuelva los autos al Tribunal General de la Unión Europea para que se pronuncie sobre las pretensiones de Athinaïki Techniki AE dirigidas a la anulación de la decisión de la Comisión de 2 de junio de 2004 relativa al archivo de su denuncia, y

3) Reserve la decisión sobre las costas.