Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 11 de julio de 1996. - Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (Inasti) contra Claude Hervein y Hervillier SA. - Petición de decisión prejudicial: Tribunal du travail de Tournai - Bélgica. - Seguridad Social de los trabajadores migrantes - Determinación de la legislación aplicable - Conceptos de actividad por cuenta ajena y de actividad por cuenta propia. - Asunto C-221/95.



Recopilación de Jurisprudencia 1997 página I-00609



Conclusiones del abogado general

1 La cuestión prejudicial sobre la que debe pronunciarse el Tribunal de Justicia en este asunto ha sido planteada por el tribunal du travail de Tournai (Bélgica) para resolver el asunto del que está conociendo entre el Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants (en lo sucesivo, «Inasti»), por una parte, y el Sr. Hervein y la SA Hervillier, por otra.

2 De la relación fáctica que lleva a cabo el juez nacional en el auto de remisión resulta que el Sr. Hervein, de nacionalidad francesa y domiciliado en Francia, ha ejercido, durante varios años, una actividad muy similar en ese país y en Bélgica. En concreto, desempeñó, simultáneamente, las funciones de presidente-director general en Francia y de administrador delegado en Bélgica de la SA Etablissements Hervillier, así como las funciones de administrador de la SA Laines Anny Blatt y de la SA Laines Berger du Nord, en ambos Estados, hasta el 6 de octubre de 1986.

3 El Inasti, demandante en el litigio principal, estima que el Sr. Hervein ejercía una actividad por cuenta ajena en Francia y una actividad por cuenta propia en Bélgica, razón por la cual lo considera sometido al régimen belga de seguridad social de los trabajadores autónomos reclamándole, tanto a él como a la SA Hervillier, el pago de las correspondientes cotizaciones desde el 1 de julio de 1982, fecha de la entrada en vigor del Reglamento (CEE) nº 1390/81 (1) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 1390/81»), que hizo extensivo a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia el Reglamento (CEE) nº 1408/71 (2) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 1408/71») hasta que dimitió de esos cargos a finales de 1986, por un total de 1.588.489 BFR.

4 Los demandados se oponen a esta pretensión alegando que, si bien es cierto que la legislación francesa considera a los directivos de sociedades como asimilados a los trabajadores por cuenta ajena en lo que se refiere a su afiliación a la seguridad social, no por ello pierden su calidad de trabajadores por cuenta propia, debiendo ser considerados como tales desde el momento en que no están ligados a la empresa por ningún vínculo de subordinación.

5 La cuestión prejudicial planteada por el tribunal du travail de Tournai para resolver este litigio viene redactada en los siguientes términos:

«La actividad por cuenta propia mencionada concretamente en el apartado 2 del artículo 14 bis del Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, ¿se refiere en particular a la actividad ejercida como trabajador por cuenta propia por el nacional de un Estado miembro?»

Las disposiciones comunitarias

6 El artículo 1 del Reglamento n_ 1408/71, en la redacción que le dio el Reglamento (CEE) nº 2001/83 (3) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 2001/83») dispone:

«[...]

a) Las expresiones "trabajador por cuenta ajena" y "trabajador por cuenta propia" designan respectivamente a toda persona:

i) que esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas de un régimen de seguridad social, que se aplique a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia;

[...]»

7 El Título II del Reglamento n_ 1408/71, tal como fue completado por el Reglamento nº 1390/81 y modificado y actualizado por el Reglamento n_ 2001/83, contiene un sistema completo de normas de conflicto destinadas a determinar la legislación aplicable a las personas incluidas en su ámbito de aplicación. El principio general, tal como figura expuesto en el apartado 1 del artículo 13, es la sujeción del trabajador a la legislación de seguridad social de un solo Estado miembro. De acuerdo con esta disposición:

«1. Sin perjuicio de las disposiciones del artículo 14 quater, las personas a las cuales sea aplicable el presente Reglamento sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado miembro. Esta legislación será determinada con arreglo a las disposiciones del presente Título.»

8 El apartado 2 del artículo 14 bis del Reglamento nº 1408/71, cuya interpretación solicita el órgano jurisdiccional nacional, dispone:

«2. La persona que ejerza normalmente una actividad por cuenta propia en el territorio de dos o más Estados miembros, estará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, si ejerce una parte de su actividad en el territorio de ese Estado miembro. Si no ejerce actividad en el territorio del Estado miembro en que reside, estará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio ejerce su actividad principal [...]»

9 El artículo 14 quater establece las normas particulares aplicables a las personas que ejercen simultáneamente una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro y una actividad por cuenta propia en el territorio de otro Estado miembro. De acuerdo con esta disposición, en la versión en vigor en la época en la que sucedieron los hechos: (4)

«1. La persona que ejerza simultáneamente una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro y una actividad por cuenta propia en el territorio de otro Estado miembro, estará sometida:

a) sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b), a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio ejerza una actividad por cuenta ajena;

b) en los casos mencionados en el Anexo VII, a la legislación de cada uno de estos Estados miembros en cuanto se refiere a la actividad ejercida en su territorio.

2. Las modalidades de aplicación de la letra b) del apartado 1, serán fijadas en un reglamento que deberá adoptar el Consejo a propuesta de la Comisión.»

10 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 quinquies:

«1. La persona a la que se hace referencia [...] en la letra a) del apartado 1 del artículo 14 quater, será considerada, a efectos de la aplicación de la legislación determinada conforme a estas disposiciones, como si ejerciera la totalidad de su actividad o actividades profesionales en el territorio del Estado miembro de que se trate.»

11 El Anexo VII del Reglamento nº 1408/71 establece, en lo que aquí interesa:

«[Aplicación de la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater]

Casos en los que una persona está sometida simultáneamente a la legislación de dos Estados miembros

1. Ejercicio de una actividad por cuenta propia en Bélgica y de una actividad por cuenta ajena en otro Estado miembro, salvo Luxemburgo [...]»

12 Han presentado observaciones escritas en este procedimiento prejudicial, los demandados en el litigio principal, los Gobiernos belga y francés, así como la Comisión.

13 El Sr. Hervein y la SA Hervillier exponen que la actividad del primero, tanto en Francia como en Bélgica, en el período por el que el Inasti les reclama el pago de cotizaciones consistió en una actividad por cuenta propia ya que, al ocupar en todos los casos cargos directivos en varias sociedades, no estaba ligado por ningún contrato de trabajo pues faltaba el vínculo de la subordinación que le es inherente. Añaden que, si bien la legislación francesa de seguridad social considera a los cargos directivos de las sociedades como asimilados a los trabajadores por cuenta ajena, a los efectos de su afiliación, cotización y cobertura en materia de seguridad social, ello no les hace perder su calidad de trabajadores por cuenta propia. Por esa razón, consideran que la situación del Sr. Hervein encaja en el supuesto previsto en el apartado 2 del artículo 14 bis del Reglamento nº 1408/71, que somete a la legislación del Estado miembro en el que resida a la persona que desarrolle normalmente una actividad por cuenta propia en el territorio de dos o más Estados miembros, si ejerce, como es el caso, una parte de la actividad en ese Estado miembro, por lo que consideran que debe quedar sometido únicamente a la legislación francesa.

Proponen responder a la cuestión prejudicial planteada diciendo que la actividad por cuenta propia mencionada en el apartado 2 del artículo 14 bis del Reglamento nº 1408/71 se refiere a la actividad ejercida en calidad de trabajador independiente por el nacional de un Estado miembro.

14 El Gobierno belga resalta en sus observaciones la ausencia de definición en el Reglamento nº 1408/71, de los conceptos de actividad por cuenta ajena y de actividad por cuenta propia, conceptos que aparecen, sin embargo, en los artículos 13 y 14 bis del Reglamento nº 1408/71 que determinan la legislación aplicable a las distintas categorías de personas que entran dentro de su ámbito de aplicación. En su opinión, en el estado actual del derecho comunitario en esta materia, el único criterio posible para determinar si un trabajador es asalariado o autónomo reside en el régimen de seguridad social al que ese trabajador esté afiliado en su país. En el caso de autos, el demandado es francés y reconoce que, en Francia, está afiliado al régimen de seguridad social correspondiente a los trabajadores asalariados. Por lo tanto, no queda otra solución que considerarlo como tal a los efectos de la aplicación del Reglamento nº 1408/71.

Añade además que, a la vista de la disposición contenida en la letra s) del artículo 1 del Reglamento nº 1408/71, de acuerdo con la cual «las expresiones "períodos de empleo" o "períodos de actividad por cuenta propia" designan los períodos definidos o admitidos como tales por la legislación bajo la cual hayan sido cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de empleo o a los períodos de actividad por cuenta propia», hay que deducir que son las legislaciones de los Estados miembros las que determinan si una actividad es por cuenta propia o por cuenta ajena y que nada se opone a que la misma actividad esté sometida en un Estado miembro a un régimen de seguridad social de trabajadores asalariados y en otro a un régimen de autónomos.

Propone responder al órgano jurisdiccional nacional diciendo que la actividad por cuenta propia mencionada en el apartado 2 del artículo 14 bis del Reglamento nº 1408/71 se refiere a la actividad ejercida en calidad de autónomo por un trabajador y considerada como tal por la legislación del Estado miembro en el que ejerce esa actividad, y que la forma como se califique una actividad en un Estado miembro no debe tener incidencia alguna sobre la calificación que se dé a esa misma actividad en otro Estado miembro.

15 El Gobierno francés advierte que la respuesta por el Tribunal de Justicia a la pregunta, tal y como ha sido formulada por el juez nacional, no le va a ayudar gran cosa a la hora de aplicar el derecho comunitario para resolver el litigio del que conoce ya que, afirma, no se trata de averiguar si el interesado es un trabajador por cuenta ajena, sino de aplicar a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan en el interior de la Comunidad, las disposiciones comunitarias pertinentes que coordinan los regímenes de seguridad social nacionales.

A este respecto, recuerda que el artículo 51 del Tratado CE establece un principio de coordinación entre las legislaciones de seguridad social de los Estados miembros, lo cual les deja una gran libertad a la hora de organizar sus sistemas de protección social y, más concretamente, en lo que se refiere al derecho o a la obligación de afiliación y a las condiciones exigidas para causar derecho a las prestaciones. Ello tiene como consecuencia que subsistan las diferencias entre los regímenes de los distintos Estados miembros, siendo los derechos de las personas también distintos según estén afiliados en uno u otro Estado.

En el análisis de este asunto el Gobierno francés observa que, al igual que las personas que ejercen simultáneamente, en el territorio de dos o más Estados miembros, una actividad asalariada -situación regulada por el apartado 2 del artículo 14 del Reglamento nº 1408/71- o las que desarrollan una actividad por cuenta propia -supuesto previsto por el apartado 2 del artículo 14 bis-, la persona que ejerce simultáneamente una actividad por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia, en el territorio de dos o más Estados miembros, está sometida a la legislación de un único Estado miembro, de acuerdo con lo previsto por la letra a) del apartado 1 del artículo 14 quater, a no ser que se trate de uno de los supuestos contemplados en la letra b) de este mismo apartado, cuando las actividades se ejercen en dos de los Estados mencionados en el Anexo VII del Reglamento nº 1408/71, en cuyo caso el interesado estará sometido a la vez a la legislación de ambos Estados.

Al ser ese el caso del ejercicio de una actividad por cuenta propia en Bélgica y de una actividad por cuenta ajena en cualquiera de los otros Estados miembros -con la excepción de Luxemburgo-, de acuerdo con las disposiciones comunitarias aplicables hay que concluir que el interesado está a la vez afiliado a la legislación francesa de seguridad social como trabajador por cuenta ajena y a la legislación belga como trabajador por cuenta propia.

El Gobierno francés propone responder al juez nacional que la actividad por cuenta propia mencionada en el apartado 2 del artículo 14 bis del Reglamento nº 1408/71 se refiere a la actividad ejercida por toda persona a la que se aplique la definición de «trabajador por cuenta propia» que figura en el artículo 1 del Reglamento nº 1408/71.

16 La Comisión concede una importancia esencial a la distinción entre «actividad por cuenta ajena» y «actividad por cuenta propia», a los efectos de la aplicación del Título II del Reglamento nº 1408/71. Concretamente, para saber cuál de los artículos del Título II del Reglamento nº 1408/71 resulta aplicable al Sr. Hervein y, por lo tanto, cuál es la legislación de seguridad social a la que está sometido, habrá que saber de antemano si sus actividades profesionales las ejerce por cuenta ajena o por cuenta propia.

A la vista de que estos dos conceptos no aparecen descritos en el Reglamento nº 1408/71, la Comisión propone partir de las definiciones de «trabajador por cuenta ajena» y de «trabajador por cuenta propia» que figuran en su artículo 1, de acuerdo con el cual, hay que considerar como tales a las personas aseguradas en virtud de un régimen de seguridad social previsto por la legislación de un Estado miembro que se aplique, respectivamente, a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. Carecería, pues, de trascendencia a estos efectos la naturaleza de las actividades ejercidas. En opinión de la Comisión, el ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71 se determina en función del régimen de seguridad social al que uno está afiliado y no en función de conceptos más típicos del derecho del trabajo.

Dado que, en el estado actual del derecho comunitario, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar los requisitos del derecho o de la obligación de afiliarse a un régimen de seguridad social o a determinada rama de dicho régimen, habrá que estar a lo que disponga el derecho nacional aplicable en el caso concreto.

17 La Comisión añade que el concepto de trabajador a efectos del artículo 48 del Tratado, que tiene un alcance comunitario y que debe definirse según criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y los deberes de las personas afectadas, no coincide con el concepto de trabajador apuntado anteriormente, a los efectos de la aplicación del Reglamento nº 1408/71. Ello se explica debido a que el artículo 48 del Tratado concede derechos de origen comunitario a los trabajadores migrantes, por lo que resulta preciso llegar a una definición comunitaria que permita señalar quiénes son los beneficiarios, mientras que el artículo 51 del Tratado sólo prevé la coordinación de los regímenes nacionales de seguridad social y, para determinar quiénes pueden prevalerse de las disposiciones de coordinación contenidas en el Reglamento nº 1408/71, habrá que ver, en cada caso, quiénes están afiliados a esos regímenes. Será, pues, en función de su afiliación a un régimen de seguridad social de trabajadores por cuenta ajena o de trabajadores por cuenta propia de un Estado miembro como el interesado entrará en el ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71.

Concluye sus observaciones afirmando que, para saber si las actividades de que se trata en el caso de autos son de uno u otro tipo, habrá que ver si el Estado miembro en cuyo territorio se ejercen las considera como actividades por cuenta ajena o como actividades por cuenta propia a los efectos de la afiliación a sus regímenes de seguridad social y propone que se conteste al órgano jurisdiccional nacional que, para la aplicación del apartado 2 del artículo 14 bis del Reglamento nº 1408/71, hay que considerar como «actividades por cuenta propia» aquellas que son conceptuadas como tales por la legislación de seguridad social del Estado miembro en cuyo territorio se ejercen.

18 En el asunto de Jaeck, (5) en el que se trata de interpretar los términos «por cuenta ajena» a efectos de la aplicación del Título II del Reglamento nº 1408/71, la Comisión ha sido invitada por el Tribunal a contestar algunas preguntas, cuyas respuestas considero pertinentes para resolver el presente asunto.

En primer lugar, se le pidió que precisara si hay que interpretar de la misma forma los conceptos de personas que ejercen una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, que aparecen en el Título II del Reglamento, y las definiciones de «trabajador por cuenta ajena» y de «trabajador por cuenta propia», que figuran en la letra a) de su artículo 1. En segundo lugar, se le pidió que ilustrara con ejemplos su afirmación según la cual, si para definir el concepto de actividades por cuenta ajena y de actividades por cuenta propia, a los efectos de la aplicación del Título II del Reglamento, se recurriera al derecho laboral, la consecuencia sería, en ciertos casos, la imposibilidad de aplicar las reglas de conflicto a personas comprendidas dentro del ámbito de aplicación personal del Reglamento.

19 Respecto a la primera pregunta, afirma que, para saber si una persona debe ser considerada como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia o como alguien que no pertenece a ninguna de esas categorías, habrá que estar a la respuesta que se dé a las siguientes cuestiones: en primer lugar, si está incluida en el ámbito de aplicación personal del Reglamento (Título I); en caso afirmativo, cuál es la legislación que le es aplicable (Título II), pudiendo ésta ser distinta de aquella que ha servido para calificarlo como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, (6) y, por último, si esta legislación tiene asegurado al interesado como trabajador por cuenta ajena, por cuenta propia o sin asegurar. (7)

En suma, en el momento de aplicar el Título II no es posible todavía saber si, a los efectos de la aplicación de las disposiciones del Reglamento, el interesado va a ser clasificado como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia. Por este motivo, el Título II no se fundamenta en estos conceptos, sino que reenvía a la naturaleza de las actividades ejercidas, a la espera de que la legislación que resulte aplicable según dicho Título se pronuncie definitivamente al respecto. Por ejemplo, es posible que una persona ejerza una actividad por cuenta propia en un Estado miembro y que, por aplicación de las reglas de conflicto, esté sometida únicamente a la legislación de seguridad social de otro Estado miembro en el que ejerce una actividad por cuenta ajena, en cuyo caso no podrá ya ser considerado como trabajador por cuenta propia para la aplicación de las otras disposiciones del Reglamento.

20 Para responder a la segunda pregunta, propone los siguientes ejemplos:

1) En primer lugar, expone que, de acuerdo con la legislación alemana, los estudiantes están afiliados al régimen de seguridad social aplicable a los trabajadores por cuenta ajena. Por ese motivo, en virtud de la letra a) del artículo 1 del Reglamento, tienen la consideración de trabajadores y están incluidos en su ámbito de aplicación personal. Si, para la aplicación del Título II, hubiera que seguir los criterios propios del derecho laboral, resultaría imposible decidir si se trata de personas que ejercen una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, dado que no ejercen ninguna actividad económica, y también decidir qué legislación les sería aplicable a los efectos del Reglamento nº 1408/71 durante una estancia en otro Estado miembro.

2) En segundo lugar, alega que si hubiera que seguir la definición de trabajador que ha dado el Tribunal para la aplicación del artículo 48 del Tratado, una persona que ejerce una actividad por cuenta ajena de muy poca importancia, como puede ser el empleo de dos días por semana durante dos horas cada día que tenía el Sr. van Heijningen, no podría tampoco ser considerada como alguien que ejerce una actividad por cuenta ajena ni por cuenta propia. En ese asunto, (8) sin embargo, el Tribunal interpretó que una persona entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 si reúne los requisitos exigidos por las disposiciones de la letra a) del artículo 1 en relación con el apartado 1 del artículo 2, con independencia del tiempo que consagre al ejercicio de su actividad.

La Comisión concluye afirmando que es preferible seguir el criterio fijado por el derecho de la seguridad social ya que está demostrado que, en el ámbito interno, tanto la doctrina como la jurisprudencia, encuentran grandes dificultades a la hora de distinguir entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia para aplicar su propio derecho laboral.

21 Coincido con el Gobierno francés cuando advierte que la respuesta del Tribunal de Justicia a la pregunta tal y como ha sido formulada por el juez nacional no le va a ayudar gran cosa a la hora de aplicar el derecho comunitario para resolver el litigio principal. Por esta razón me propongo, en primer lugar, dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada para, a continuación, proporcionar al juez nacional otros elementos de interpretación que le permitan aplicar el derecho comunitario a la resolución del litigio del que conoce.

22 De los términos en los que está redactada la cuestión prejudicial deduzco que el juez nacional, a la vista de que el concepto de «actividad por cuenta propia» no figura definido en el Reglamento nº 1408/71, pide al Tribunal de Justicia que supla esta carencia, procediendo a dar una definición comunitaria de lo que deba entenderse por tal actividad, al igual que ha hecho con conceptos tales como el de «trabajador», a efectos de la aplicación del artículo 48 del Tratado, el de «persona que ejerce una actividad no asalariada» a efectos de la aplicación del artículo 52 del Tratado o el de «trabajador por cuenta ajena o asimilado», a efectos de la aplicación de la normativa comunitaria de seguridad social.

Respecto al primero, es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que «[...] el concepto de trabajador reviste alcance comunitario y no debe interpretarse restrictivamente. Para ser calificado como trabajador, una persona debe ejercer actividades reales y efectivas, excepto aquellas actividades realizadas a tan pequeña escala que tengan un carácter meramente marginal y accesorio. La principal característica de una relación laboral es la circunstancia de que una persona realice durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones por las cuales recibe una retribución». (9)

Interpretando esta definición a contrario sensu, el Tribunal ha considerado, en su reciente sentencia Asscher, (10) que la actividad del actor en el litigio principal, que ejercía en los Países Bajos el cargo de director de una sociedad de la que era el único accionista, no se desarrollaba en el marco de un vínculo de subordinación, razón por la cual no podía ser considerado como «trabajador» en el sentido del artículo 48 del Tratado, sino como una «persona que ejerce una actividad no asalariada» en el sentido del artículo 52 del Tratado. (11)

Respecto al tercer concepto, el Tribunal interpretó en la sentencia Unger que la expresión «trabajador por cuenta ajena o asimilado», utilizado por el Reglamento nº 3 (12) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 3») sólo tiene alcance dentro del marco y de los límites del concepto de «trabajador» previsto en el Tratado, que ese Reglamento se limita a aplicar; que dicha expresión, destinada a precisar el concepto de «trabajador» a efectos del Reglamento nº 3 tiene, por tanto, al igual que este último concepto, un alcance comunitario; que, incluso en el supuesto de que la expresión «trabajador por cuenta ajena o asimilado» figurara en la legislación de cada uno de los Estados miembros, podría no tener en todas ellas un sentido y una función comparables, de modo que es imposible fijar su contenido mediante remisión a las expresiones similares que puedan figurar en las legislaciones nacionales y que el concepto de «trabajador por cuenta ajena o asimilado» tiene por tanto una acepción comunitaria, que abarca a todos quienes, en cuanto tales, y bajo cualquier denominación, se hallan cubiertos por los diferentes sistemas nacionales de seguridad social. (13) Este principio, de acuñación jurisprudencial, fue incorporado al Reglamento nº 1408/71 y figura recogido, concretamente, en la letra a) de su artículo 1.

23 Resulta comprensible el dilema al que se enfrenta el tribunal du travail de Tournai a la hora de aplicar el Título II del Reglamento nº 1408/71 y decidir cuál de las dos legislaciones posibles, la francesa o la belga, es aplicable al Sr. Hervein. En efecto, buena parte de las disposiciones que integran el sistema de conflicto de normas contenido en ese Título está destinada a determinar cuál es la legislación aplicable «a la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena» y a «la persona que ejerza una actividad por cuenta propia», según que esas actividades las ejerzan en uno o más Estados miembros, y hay que reconocer que la solución aparecería, desde luego, con mayor claridad si se pudiera disponer de una definición de ambos conceptos aplicable de manera uniforme en la Comunidad.

24 Pero esta definición no la ha dado el legislador por ahora ya que, como he indicado, no figura en ninguno de los reglamentos comunitarios sobre la seguridad social de los trabajadores migrantes. En cuanto a la jurisprudencia, si bien el Tribunal ha indicado en la sentencia Van Poucke, (14) que la actividad ejercida en calidad de funcionario por una persona comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 es una actividad por cuenta ajena en el sentido del artículo 14 quater, no definió qué había que entender por tal actividad en términos generales. Tampoco lo hizo en la sentencia van Roosmalen, (15) en la que afirmó que el concepto de «trabajadores por cuenta propia», en el sentido del inciso iv) de la letra a) del artículo 1 del Reglamento, que recoge el supuesto de la afiliación con carácter voluntario, se aplica a aquellas personas que, sin contrato de trabajo y sin ejercer una profesión ni explotar una empresa de forma independiente, ejercen o han ejercido una actividad profesional por la que perciben prestaciones que les permiten, en todo o en parte, cubrir sus necesidades, aun cuando dichas prestaciones provengan de terceros que utilicen el servicio de un sacerdote misionero.

25 Coincido con la opinión de la Comisión cuando indica que el factor decisivo para que una persona entre en el ámbito de aplicación del Reglamento radica en su afiliación a un régimen de seguridad social de un Estado miembro para trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y que, a los efectos de la aplicación del Reglamento, a la hora de decidir si una actividad debe ser considerada por cuenta ajena o por cuenta propia habrá que estar, en cada caso, a como la considere el Estado miembro de que se trate cuando aplique su legislación de seguridad social.

26 De acuerdo con una jurisprudencia constante, «[...] corresponde a la legislación de cada uno de los Estados miembros determinar los requisitos del derecho o de la obligación de afiliarse a un régimen de seguridad social o a una rama determinada de dicho régimen, con tal de que no haya a este respecto discriminación entre nacionales propios y de otros Estados miembros». (16)

27 No obstante, procede recordar que, aunque los Estados miembros son, en principio, competentes para determinar los requisitos de afiliación a sus regímenes nacionales de seguridad social, no están facultados para determinar el ámbito de aplicación territorial de su propia legislación, cuestión ésta que corresponde, por entero, al derecho comunitario. En la sentencia Ten Holder, (17) el Tribunal afirmó que los preceptos que integran el Título II forman, en efecto, un sistema de normas de conflicto que se caracteriza por sustraer al legislador de cada Estado miembro la competencia para determinar el ámbito y los requisitos de aplicación de su legislación nacional, tanto por lo que respecta a los individuos que están sujetos a ella como al territorio dentro del cual las disposiciones nacionales surten efectos.

28 A la luz de estas consideraciones, propongo que se responda al órgano jurisdiccional nacional que la actividad por cuenta propia mencionada en el apartado 2 del artículo 14 bis del Reglamento nº 1408/71 es la considerada como tal, a los efectos de la aplicación de su régimen de seguridad social, por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio se ejerza la actividad.

29 Por consiguiente, si hay que atenerse en cada caso a la calificación como actividad por cuenta ajena o como actividad por cuenta propia que haga la legislación de seguridad social del Estado miembro sobre cuyo territorio se ejerza esa actividad, en el supuesto de autos el Sr. Hervein realiza, a la vez, una actividad por cuenta ajena en Francia -ya que en ese Estado miembro está afiliado al régimen de trabajadores por cuenta ajena- y una actividad por cuenta propia en Bélgica, ya que la legislación de ese Estado miembro dispone que, en razón de la actividad que ejerce en su territorio, debe estar afiliado al régimen de los trabajadores por cuenta propia.

30 Con esa base ya es posible abordar la aplicación de las normas de conflicto que figuran en el Título II del Reglamento nº 1408/71 y pasar a determinar cuál es la legislación aplicable al Sr. Hervein. En efecto, su situación encaja en el supuesto previsto por el artículo 14 quater, que establece las normas particulares aplicables a las personas que ejercen simultáneamente una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro y una actividad por cuenta propia en el territorio de otro Estado miembro y, más concretamente, en la letra b) de su apartado 1, en virtud de la cual, en los casos mencionados en el Anexo VII, esas personas quedan sometidas a la legislación de cada uno de esos Estados miembros en lo que se refiere a la actividad ejercida en su territorio, al ser Bélgica uno de los casos que figuran en dicho Anexo.

31 De acuerdo con esta disposición, el Sr. Hervein está sometido, a la vez, a la legislación francesa en lo que se refiere a la actividad ejercida en Francia, por la que está afiliado al régimen de trabajadores por cuenta ajena de ese Estado miembro, y a la legislación belga en cuanto a la actividad ejercida en Bélgica, por la que se le considera afiliado al régimen de trabajadores por cuenta propia y por la que se le reclaman en el litigio principal las correspondientes cotizaciones. Ello significa, ni más ni menos, que, en aplicación de la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater del Reglamento nº 1408/71 y del punto 1 del su Anexo VII, el Sr. Hervein debe afiliarse y cotizar a regímenes de seguridad social en dos Estados miembros.

32 Evidentemente, este resultado provoca perplejidad. En primer lugar, cuando la normativa comunitaria aplicable a los trabajadores migrantes en materia de seguridad social estaba contenida en el Reglamento nº 3, el Tribunal de Justicia ya interpretó, en la sentencia Nonnenmacher, (18) al tratar de decidir si la aplicación obligatoria de la legislación del Estado en el que está ocupado el trabajador excluye la aplicación de la legislación de cualquier otro Estado miembro, que el artículo 12 del citado Reglamento, integrado en su Título II dedicado, al igual que el Título II del Reglamento nº 1408/71, a las normas de conflicto destinadas a determinar la legislación aplicable a las personas incluidas en su ámbito de aplicación, no prohibía la aplicación de la legislación de un Estado miembro distinto de aquel en el que trabajaba el interesado, más que en la medida en que se obligaba a éste a contribuir a la financiación de una institución de seguridad social que no puede aportarle una ventaja complementaria respecto al mismo riesgo y durante el mismo período. También, en la sentencia van der Vecht, (19) el Tribunal afirmó que el artículo 12 del Reglamento nº 3 tiene por finalidad impedir cualquier aplicación cumulativa de legislaciones nacionales que podrían aumentar inútilmente las cargas sociales tanto del trabajador como del empresario, y que el artículo 12 prohíbe a los Estados miembros distintos del Estado de empleo aplicar al trabajador su legislación de seguridad social, cuando esa aplicación suponga, para los trabajadores o para los empresarios, un aumento de las cargas sociales sin el correspondiente complemento de protección social.

En segundo lugar, mientras el Reglamento nº 1408/71 sólo fue aplicable a los trabajadores asalariados y a los miembros de su familia, no se daba el fenómeno de la sujeción de una misma persona a la legislación de seguridad social de dos Estados miembros. La disposición de este tenor fue introducida por el Reglamento nº 1390/81, que hizo extensivo a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia el Reglamento nº 1408/71, y que entró en vigor el 1 de julio de 1982. Según admite la propia Comisión en las observaciones que ha presentado en el asunto de Jaeck, (20) la proposición de reglamento que presentó al Consejo no contemplaba esa posibilidad. La anunciada regulación de las modalidades de aplicación de dicha letra b) que, según disponía el apartado 2 del artículo 14 quater, debían ser fijadas por un reglamento del Consejo a propuesta de la Comisión fue llevada a cabo por el Reglamento (CEE) nº 3811/86 (en lo sucesivo, «Reglamento nº 3811/86») que entró en vigor el 1 de enero de 1987. (21)

33 Me pregunto hasta qué punto puede considerarse esta regulación compatible con los principios que rigen la libre circulación de los trabajadores y el derecho de establecimiento proclamados en los artículos 48 y 52 del Tratado, tal y como han sido interpretados por el Tribunal de Justicia, el cual ha debido pronunciarse en varias ocasiones sobre su aplicación a supuestos de hecho muy parecidos al que se plantea hoy aquí, pero con la diferencia de que, en la época en la que habían sucedido los hechos enjuiciados entonces, la entrada en vigor del Reglamento nº 1390/81 no había tenido lugar.

34 Concretamente, en las sentencias Stanton (22) y Wolf, (23) el Tribunal se pronunció, a título prejudicial, sobre cuestiones remitidas también por tribunales belgas. En la primera de ellas se planteaba el caso del Sr. Stanton, de nacionalidad británica, que ejercía una actividad asalariada en el Reino Unido y cotizaba, por tal concepto, al régimen británico de la seguridad social de los trabajadores por cuenta ajena. A la vez, desempeñaba las funciones de administrador en una sociedad aseguradora belga, filial de la sociedad británica en la que estaba empleado. Como consecuencia del ejercicio de esta actividad, las autoridades belgas procedieron a afiliarle de oficio a su propio régimen de seguridad social para trabajadores autónomos. El Inasti reclamó en su momento al Sr. Stanton y, como responsable solidario, a la sociedad aseguradora, el pago de las correspondientes cotizaciones. En la segunda se trataba del caso del Sr. Wolf, de nacionalidad alemana, que ejercía a la vez una actividad asalariada en la República Federal de Alemania, en calidad de ingeniero químico, y el cargo de administrador de una sociedad con domicilio social en Bélgica. El Inasti le reclamó, tanto a él como a la empresa belga, el pago de las cotizaciones al régimen de seguridad social para los trabajadores autónomos por el ejercicio de dicho cargo.

35 Los interesados pidieron que se les eximiera del pago de esas cotizaciones en virtud de lo previsto en el apartado 2 del artículo 12 del Real Decreto nº 38, regulador del estatuto social de los trabajadores autónomos, del que se desprende que el trabajador autónomo no está obligado al pago de cotización alguna siempre que los ingresos obtenidos en calidad de tal no alcancen una determinada cuantía y que, aparte de esta actividad profesional, desempeñe habitualmente otra con carácter principal, a lo que se oponía el Inasti alegando que «la otra actividad profesional» mencionada en esa disposición se refería, únicamente, a aquellas actividades como trabajador asalariado encuadradas en un régimen belga de seguridad social.

36 En estas dos sentencias, el Tribunal recuerda que «el párrafo 1 del artículo 52 del Tratado prescribe la supresión de toda restricción a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro y que, en virtud de una jurisprudencia constante de este Tribunal, se trata de una norma de derecho comunitario directamente aplicable»; que la libertad de establecimiento no se limita al derecho a crear un único establecimiento dentro de la Comunidad, sino que incluye la facultad de crear y mantener más de un centro de actividad en el territorio de ésta, dentro del respeto de las normativas que regulan el ejercicio de las distintas profesiones, y que «estas consideraciones son igualmente válidas respecto a un trabajador por cuenta ajena establecido en un Estado miembro que, además de esta actividad profesional, desee desempeñar una distinta en otro Estado miembro como trabajador [por cuenta propia]». (24)

En ambas sentencias se considera que «[...] el conjunto de disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de personas tienen por objeto facilitar a los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional en todo el territorio comunitario, oponiéndose a toda normativa nacional que pudiera situar a estos nacionales en una situación desfavorable en el supuesto de que pretendieran prolongar sus actividades fuera del territorio de un solo Estado miembro». Y se añade: «La normativa de un Estado miembro que reconozca la exención del pago de una cotización al régimen de trabajadores autónomos para todo particular que desempeñe con carácter principal una actividad asalariada en dicho Estado miembro, pero que la deniegue a aquellos particulares que desempeñen con carácter principal una actividad asalariada en otro Estado miembro, tiene el efecto de desfavorecer el ejercicio de actividades profesionales fuera del territorio de este último Estado miembro. Por consiguiente, los artículos 48 y 52 del Tratado se oponen a una normativa de esa clase». Teniendo en cuenta, además, que esa disposición nacional no ofrece ningún tipo de protección social complementaria a los interesados, que están afiliados al régimen de seguridad social del Estado miembro en el que ejercen su actividad asalariada principal, el Tribunal concluye que «el hecho de hacer más gravoso el ejercicio de actividades profesionales fuera del territorio de un único Estado miembro no puede justificarse de manera alguna.» (25)

37 Ya en fecha más reciente, en la sentencia Kemmler, (26) el Tribunal dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el mismo órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio entre, por una parte, el Inasti y, por otra, el Sr. Hervein y la SA Hervillier. En ese procedimiento, el Inasti reclamaba al Sr. Kemmler el pago de cotizaciones al régimen de seguridad social belga de los trabajadores por cuenta propia correspondientes a 1981 y al primer semestre de 1982. Al igual que en los asuntos Stanton y Wolf, se trataba de cotizaciones por períodos anteriores a la entrada en vigor del Reglamento n_ 1390/81. El Sr. Kemmler ejercía la profesión de abogado en Frankfurt y en Bruselas y se negaba a pagar esas cotizaciones, alegando que ya estaba afiliado a la seguridad social alemana para trabajadores por cuenta propia y que la afiliación a la seguridad social belga no le hubiera aportado ninguna protección social suplementaria. Su domicilio lo tenía en Alemania y había residido en Bélgica durante una parte del período por el que se le reclamaba el pago de cotizaciones.

38 Al no resultar aplicable el Reglamento n_ 1390/81 al litigio que enfrentaba al Inasti y al Sr. Kemmler, la cuestión planteada debió ser resuelta aplicando exclusivamente el artículo 52 del Tratado, relativo al derecho de establecimiento, dado que el Sr. Kemmler disponía de una instalación estable y permanente en los dos Estados miembros.

39 Siguiendo igual razonamiento que en las sentencias Stanton y Wolf, el Tribunal de Justicia llega en el asunto Kemmler a la misma conclusión: «La normativa de un Estado miembro que obligue a cotizar al régimen de trabajadores autónomos a las personas que ejerzan ya una actividad por cuenta propia en otro Estado miembro, donde estén domiciliadas y afiliadas a un régimen de seguridad social, tiene efectos perjudiciales para el ejercicio de actividades profesionales fuera del territorio de dicho Estado miembro. El artículo 52 del Tratado se opone, pues, a tal normativa, a menos que esté debidamente justificada.» A este respecto, al igual que sucedía en el caso del Sr. Stanton y en el del Sr. Wolf, la normativa en cuestión, que obligaba al Sr. Kemmler a afiliarse y a cotizar al régimen belga de trabajadores autónomos, no ofrecía ningún tipo de protección social suplementaria a los interesados. Por consiguiente, añade el Tribunal de Justicia, «[...] en cualquier caso, el hecho de hacer más gravoso el ejercicio de actividades profesionales fuera del territorio de un único Estado miembro no puede justificarse por dicha razón» y responde al tribunal du travail de Tournai: «El artículo 52 del Tratado se opone a que un Estado miembro obligue a cotizar al régimen de seguridad social de los trabajadores autónomos a las personas que ejerzan ya una actividad por cuenta propia en otro Estado miembro, en el que estén domiciliadas y afiliadas al régimen de seguridad social, cuando dicha obligación no supone ninguna protección social suplementaria para las referidas personas.» (27)

40 Tanto el Consejo como la Comisión han sido invitados, en el marco del asunto de Jaeck, (28) a presentar sus observaciones sobre la compatibilidad de la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater del Reglamento nº 1408/71 con los artículos 48 a 52 del Tratado, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal y, en particular, de la sentencia Kemmler. (29) Considero que esas observaciones son también pertinentes para la resolución del asunto que estoy examinando.

41 El Consejo afirma, en primer lugar, que dispone de una amplia facultad de apreciación, que responde a las responsabilidades políticas que el artículo 51 del Tratado le confiere y en virtud de la cual el control que ejerce el Tribunal sobre las decisiones políticas del Consejo, en el marco de su propia responsabilidad, debe quedar limitado a un control de carácter general con respecto al objetivo; (30) y, en segundo lugar, que el Tribunal, en su sentencia Triches, (31) consideró que ninguna disposición del Tratado restringe la libertad que el artículo 51 reconoce al Consejo para escoger, a la hora de lograr el objetivo que le impone, cualquier modalidad objetivamente justificada, incluso si las disposiciones adoptadas no consiguen eliminar totalmente el riesgo de trato desigual entre trabajadores provocado por las disparidades de los diferentes regímenes nacionales. Añade que una excepción como la que figura en la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater del Reglamento nº 1408/71 al principio que figura en su artículo 13, según el cual las personas a las que se aplica el Reglamento sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado miembro, no puede estar en contradicción con los artículos 48 a 52; para que ello fuera así, la aplicación de esa disposición debería producir efectos secundarios involuntarios o problemas prácticos que perjudicaran a los trabajadores migrantes en relación con sus competidores nacionales, no constando que la aplicación de esa disposición haya planteado ningún problema en el seno de la Comisión administrativa para la seguridad social de los trabajadores migrantes.

Afirma a continuación que el Tribunal, en la sentencia Kemmler, (32) acepta las excepciones a la libre circulación de trabajadores si están «debidamente justificadas» o si ofrecen una «protección social suplementaria». Respecto a la justificación, alega que la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater tiene por finalidad evitar que personas que ejercen simultáneamente una actividad por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia en dos Estados miembros deban pagar cotizaciones más bajas que las personas que ejercen ambas actividades en un solo Estado miembro. Si eso fuera posible, la consecuencia sería que no sólo disfrutarían de una ventaja no justificada con respecto a sus competidores cuyas actividades no se hallan repartidas entre dos Estados miembros, sino también que el hecho de ejercer, tanto de forma fraudulenta como legal, una actividad por cuenta ajena fuera del Estado miembro afectado provocaría un principio involuntario de armonización indirecta de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros mencionados en el Anexo VII del Reglamento, situación que sería contraria al Tratado y que, a la larga, podría perjudicar a los regímenes de seguridad social de esos Estados, agravando su situación deficitaria. Respecto a la protección social complementaria, observa que, en algunos casos, la doble cotización, que se calcula sobre los ingresos obtenidos en el Estado miembro afectado, puede significar una protección suplementaria en materia de derechos a pensión o de subsidios familiares.

42 La Comisión confirma, en su respuesta a esta pregunta del Tribunal, que la disposición contenida en la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater no figuraba en la proposición que sometió al Consejo en su día (es fruto de una enmienda que surgió en el seno del propio Consejo) y apunta que la razón para su adopción residió en evitar que las personas que ejercen una actividad por cuenta ajena en un Estado miembro (por ejemplo, Francia) y una actividad por cuenta propia en alguno de los Estados miembros enumerados en el Anexo VII (por ejemplo, Bélgica) escapen al pago de las cotizaciones sociales que deberían satisfacer en el Estado en el que ejercen la segunda actividad, si ambas actividades las ejercieran en ese Estado, lo cual les situaría en una posición más ventajosa que la de sus competidores que ejercen ambas actividades en ese Estado. La Comisión deja en manos del Tribunal el decidir si la excepción establecida por la disposición citada al principio del sometimiento del trabajador a una sola legislación es compatible con los artículos 48 a 52 del Tratado.

43 No puedo aceptar los argumentos del Consejo. En efecto, según consta en los considerandos del Reglamento nº 1390/81, concretamente en el segundo, «[...] la libre circulación de personas, que es uno de los fundamentos de la Comunidad, no se limita únicamente a los trabajadores por cuenta ajena, sino que se refiere también a los trabajadores por cuenta propia en el marco del derecho de establecimiento y de la libre prestación de servicios»; en el tercero, «[...] la coordinación de los regímenes de seguridad social aplicables a los trabajadores por cuenta propia es necesaria para alcanzar uno de los objetivos del Tratado [...]», y en el quinto, «[...] en materia de seguridad social, la aplicación únicamente de las legislaciones nacionales no permite garantizar a los trabajadores por cuenta propia que se desplazan en el interior de la Comunidad una protección suficiente; que con el fin de que la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios puedan producir todos sus efectos, resulta necesario proceder a coordinar los regímenes de seguridad social aplicables a los trabajadores por cuenta propia».

44 Es fácil comprobar sin embargo que, con la entrada en vigor de la normativa comunitaria destinada a coordinar los regímenes de seguridad social de los Estados miembros aplicables a los trabajadores por cuenta propia, la situación de las personas que ejercen una actividad de este tipo en Bélgica y una actividad por cuenta ajena en otro Estado miembro -excepto en Luxemburgo-, por poner un ejemplo de los varios que pueden extraerse del Anexo VII del Reglamento n_ 1408/71, resulta de peor condición que antes, cuando únicamente se podían aplicar las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de personas: en efecto, los Sres. Stanton, Wolf y Kemmler sólo debían afiliarse y cotizar a un régimen de seguridad social, mientras que el Sr. Hervein, por aplicación de la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater del Reglamento n_ 1408/71, está obligado a afiliarse y a cotizar, tanto al régimen francés de trabajadores por cuenta ajena, como al régimen belga de trabajadores por cuenta propia, en cuanto se refiere a la actividad ejercida en cada territorio.

45 La diferencia existente entre la situación de los Sres. Stanton, Wolf y Kemmler, por una parte, y la del Sr. Hervein, por otra, consiste en que, para los primeros, la obligación de afiliarse a un segundo régimen de seguridad social en un Estado miembro, cuando ya lo estaban en otro, resultaba de la aplicación de una legislación nacional, la belga en su caso, mientras que, para el Sr. Hervein, esa misma obligación se la impone la normativa comunitaria.

46 Una vez visto cómo el Tribunal ha considerado que los artículos 48 y 52 del Tratado se oponen a una normativa de un Estado miembro que obligue a cotizar al régimen de trabajadores autónomos a las personas que ejerzan ya una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia en otro Estado miembro, donde estén domiciliadas y afiliadas a un régimen de seguridad social nacional, por tener efectos perjudiciales para el ejercicio de actividades profesionales fuera del territorio de dicho Estado miembro, creo que hay que concluir, con mayor razón, que los artículos 48 y 52 se oponen a que esos mismos efectos se produzcan por aplicación de un Reglamento del Consejo.

47 Me queda por añadir, a este respecto, que en las sentencias Stanton, Wolf y Kemmler, el Tribunal de Justicia parece contemplar la posibilidad de que el hacer más gravoso el ejercicio de actividades profesionales, fuera del territorio de un único Estado miembro, podría justificarse en caso de que la normativa nacional ofreciera algún tipo de protección social suplementaria. Ahora bien, por aplicación del principio de jerarquía normativa y a la luz de lo dispuesto en los artículos 48 y 52 del Tratado, que tienen por finalidad facilitar el ejercicio de actividades profesionales en todo el territorio de los Estados miembros, no cabe justificación alguna a que el Consejo, al hacer uso de su competencia legislativa, haya colocado a los nacionales comunitarios en una situación desfavorable en el supuesto de que pretendan extender sus actividades al territorio de según qué otros Estados miembros.

48 Creo que éste es el argumento que más pesa a la hora de enjuiciar la compatibilidad de la disposición discutida con los artículos 48 y 52 del Tratado. No es, sin embargo, el único. En la época en la que sucedieron los hechos, figuraban en el Anexo VII del Reglamento nº 1408/71 seis Estados de una Comunidad de diez miembros. (33) En los casos de Bélgica, Dinamarca (para los residentes), Francia, Grecia e Italia, quedaba sometida a la legislación de dos Estados miembros la persona que ejerciera una actividad por cuenta propia en uno de ellos y por cuenta ajena en cualquier otro. Para Alemania se limitaba al ejercicio de una actividad por cuenta propia agrícola. Afirma el Consejo que esta regulación tiene por finalidad evitar que personas que ejercen simultáneamente una actividad por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia en dos Estados miembros paguen cotizaciones más bajas que las personas que ejercen ambas actividades en un solo Estado miembro, lo que les permitiría disfrutar de una ventaja no justificada con respecto a sus competidores cuyas actividades no se hallan repartidas entre dos Estados miembros. Examinaré, acto seguido, tomando como ejemplo la situación del Sr. Hervein, si la norma de la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater consigue esta finalidad.

49 Según he expuesto al inicio de este texto, el Sr. Hervein ha ejercido, durante varios años una actividad muy similar en Francia, país en el que reside, y en Bélgica; en concreto, desempeñó simultáneamente funciones de presidente-director general y de administrador delegado en varias sociedades anónimas. Se trata de una persona que está comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71, ya que consta que está afiliado al régimen de seguridad social para trabajadores por cuenta ajena en Francia. En Bélgica, el ejercicio de una actividad como la suya obliga al interesado a afiliarse a un régimen de trabajadores por cuenta propia.

A la hora de aplicar el Título II del Reglamento para determinar cuál es la legislación a la que está sometido, resulta fácil comprobar que su situación encaja en el artículo 14 quater. De no ser por la letra b) del apartado 1 de este artículo y del consabido Anexo VII, el Sr. Hervein estaría sometido únicamente a la legislación francesa de seguridad social, la cual lo consideraría como trabajador por cuenta ajena y lo trataría como si la totalidad de las actividades las ejerciera en Francia. Igual solución se alcanzaría si, en lugar de ejercer una actividad por cuenta propia en Bélgica, la ejerciera en Alemania, a no ser que se tratara de una actividad agrícola, o en Dinamarca, si no residiera en ese país, o en el Reino Unido, o en Irlanda, por poner algunos ejemplos más. En cambio, la situación de alguien como él es, comparativamente, peor si se propone ejercer esa actividad por cuenta propia en Bélgica, como se ha visto, en Italia o en Grecia, ya que está sometido simultáneamente a la legislación de dos Estados miembros, lo que comporta la doble obligación de afiliación y de cotización, si bien por la actividad ejercida en cada territorio.

50 El argumento del Consejo relativo a que, de no existir la norma debatida, las personas en la situación del Sr. Hervein gozarían de una posición privilegiada respecto a sus competidores que ejercen todas sus actividades en un mismo Estado miembro debido a que pagarían cotizaciones más bajas, no puede ser aceptado por varias razones: en primer lugar, porque deduzco que es precisamente para evitar ese resultado por lo que el apartado 1 del artículo 14 quinquies dispone que la persona que ejerce simultáneamente una actividad por cuenta ajena en un Estado miembro y otra actividad, por cuenta propia, en otro Estado, y que está sometida a la legislación del primero, será considerada como si ejerciera en él la totalidad de su actividad; y, en segundo lugar, porque el cálculo de las cotizaciones se realiza de forma muy distinta de un Estado miembro a otro, resultando por ese motivo bastante arriesgado afirmar de entrada que, en todos los casos, la afiliación en un único Estado miembro provocaría que el montante de la cotización fuera más bajo.

Este argumento del Consejo me parece todavía menos convincente a la vista de las modificaciones introducida en el Reglamento nº 1408/71 por el Reglamento nº 3811/86. En efecto, a partir de su entrada en vigor el 1 de enero de 1987, si bien la persona que ejerce, simultáneamente, una actividad por cuenta ajena en un Estado miembro y una actividad por cuenta propia en uno de los Estados mencionados en el Anexo VII sigue estando sometida a la legislación de ambos Estados, no queda nada claro si lo está únicamente en cuanto a la actividad ejercida en cada territorio, ya que esta puntualización ha sido suprimida en los dos guiones de que consta la letra b) del artículo 14 quater. Además, según estableció el nuevo apartado 2 del artículo 14 quinquies, una persona en esa situación es tratada, a efectos de determinar el tipo de cotización al régimen de trabajadores por cuenta propia con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que ejerza esa actividad, como si ejerciera su actividad por cuenta ajena en el territorio de dicho Estado miembro: una disposición de este tenor puede producir, a la hora de aplicar la legislación nacional, tanto el efecto de reducir el tipo de cotización como de aumentarlo.

51 El Consejo afirma también que la razón reside en evitar que escapen a la cotización obligatoria a un régimen de seguridad social de trabajadores por cuenta propia, por ejemplo, el belga, quienes, por el sencillo método de cruzar la frontera, se busquen una actividad asalariada en otro Estado miembro. Estoy dispuesto a creer que esa fue, efectivamente, la razón por la que el Consejo introdujo en su día la enmienda en el texto de la Comisión, pero, como ya he demostrado con anterioridad, esa disposición produce el efecto de obstaculizar el ejercicio de actividades profesionales fuera del territorio de un Estado miembro.

A ello quiero añadir que una persona residente en Bélgica, donde ejerce una actividad por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia, estará quizás en una situación parecida si permanece en ese Estado o, por aplicación de la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater, si traslada su residencia a Francia para ejercer una actividad por cuenta ajena y sigue ejerciendo en Bélgica la actividad por cuenta propia. Ahora bien, esa situación será, por el contrario, muy distinta de la de la persona residente, por ejemplo en Alemania, donde ejerce una actividad por cuenta ajena y que ejerce a la vez una actividad por cuenta propia en Dinamarca o en cualquiera de los otros Estados miembros que no figuran en la lista del Anexo VII.

52 Debo concluir, en consecuencia, que esta disposición, independientemente de que, en ciertos casos, pueda dar lugar a que el interesado se beneficie de una protección suplementaria en materia de derechos a pensión o de que se le mantengan los derechos de subsidio por fallecimiento adquiridos en virtud de la legislación de cada uno de los Estados miembros, además de poner obstáculos al ejercicio de actividades profesionales en varios Estados miembros, acentúa las disparidades que ya se derivan de las propias legislaciones nacionales e impone una diferencia de trato a los nacionales de los Estados miembros según el lugar en el que se propongan ejercer esas actividades.

53 De todo ello se desprende que la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater y el Anexo VII del Reglamento n_ 1408/71 deben ser declarados inválidos, en la medida en que disponen que la persona que ejerza, simultáneamente, una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro y una actividad por cuenta propia en el territorio de uno de los Estados miembros que figuran en dicho Anexo estará sometida a la legislación de cada uno de esos Estados.

54 El hecho de que el juez nacional haya planteado en este asunto una cuestión prejudicial de interpretación no impide a este Tribunal entrar en el examen de la validez de una disposición reglamentaria. A este respecto resulta de capital importancia el principio enunciado por el Tribunal de Justicia en la sentencia dictada en el asunto 16/65, (34) en la que afirma: «de la redacción [de las cuestiones] se deduce que [el juez a quo] tiende a obtener, no tanto la interpretación del Tratado o de un acto de las instituciones [...], cuanto una decisión con carácter prejudicial [sobre la] validez de dicho acto con arreglo a lo dispuesto en la letra b) del párrafo 1 del artículo 177»; y en estos casos «el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse, sin imponer al juez a quo un formalismo que serviría únicamente para retrasar el procedimiento [...] y que sería incompatible con el espíritu [del artículo 177]. Un rigor [semejante] [...] es concebible en los procedimientos de carácter contencioso en los que los derechos recíprocos de las partes están regulados por normas rígidas, pero [estaría] fuera de lugar en el ámbito especial de la cooperación entre jueces, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 177, cuya característica consiste en el hecho de que el juez nacional y el Tribunal de Justicia [...] deben colaborar directamente en la elaboración de la decisión». (35)

55 También el Abogado General Sr. Darmon en sus conclusiones en el asunto C-37/89 se ha pronunciado a este respecto: «[...] incumbe al Tribunal de Justicia verificar la validez de una disposición reglamentaria, aunque no sea necesario para responder a la cuestión prejudicial, desde el momento en que el Tribunal de Justicia contempla la posibilidad de interpretar dicha disposición en un sentido que puede hacer que se considere inválida». (36)

56 Y eso es justamente lo que ha venido haciendo el Tribunal a lo largo de los años. Por ejemplo, en el asunto Strehl, (37) en el que un órgano jurisdiccional belga había solicitado la interpretación del apartado 3 del artículo 46 del Reglamento nº 1408/71 y de la Decisión nº 91 de la Comisión administrativa para la seguridad social de los trabajadores migrantes, el Tribunal de Justicia examinó con carácter preliminar la legalidad de esas normas y las declaró incompatibles con el artículo 51 del Tratado; en el asunto Roquette Frères/Administration des douanes françaises, (38) el Tribunal afirma que seis de las cuestiones prejudiciales de interpretación planteadas por el juez nacional piden también, de forma indirecta, la apreciación de validez de determinadas disposiciones reglamentarias que examina a continuación y cuya invalidez declara; en el asunto 20/85, (39) en el que el juez nacional había planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del apartado 15 de la Sección C del Anexo VI del Reglamento nº 1408/71, el Tribunal procede, en primer lugar, a interpretar la disposición, para declararla inválida a continuación; también en el asunto C-37/89, (40) en el que un juez francés planteó una cuestión prejudicial sobre la interpretación del apartado 2 del artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, el Tribunal de Justicia la declaró inválida en su sentencia.

Lo mismo sucede con los asuntos 313/86, (41) C-204/88 (42) y C-117/88, (43) en los que el Tribunal de Justicia examinó de oficio la validez de las disposiciones comunitarias cuya interpretación había sido solicitada por el juez nacional, sin encontrar ningún elemento que afectara a esa validez.

57 Por lo que se refiere a las consecuencias de la invalidez de la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater y del Anexo VII del Reglamento nº 1408/71, este Tribunal ya ha resuelto que, «cuando lo justifiquen poderosas razones, el párrafo segundo del artículo 174 del Tratado reserva al Tribunal un poder de apreciación para determinar concretamente, en cada caso particular, los efectos de un acto reglamentario declarado nulo que deban ser mantenidos». (44)

En el asunto que estoy examinando, dado que las sentencias Stanton, Wolf y Kemmler, (45) en las que el Tribunal de Justicia dio la interpretación de los artículos 48 y 52 del Tratado que sirve de base a esta declaración de invalidez, fueron pronunciadas, las dos primeras en 1988 y la última en 1996, y que los hechos enjuiciados en los litigios principales se remontaban en todos los casos a épocas anteriores a la entrada en vigor del Reglamento nº 1390/81 -que fue el que introdujo en el Reglamento nº 1408/71 tanto el artículo 14 quater como el Anexo VII-, conviene tener en cuenta, excepcionalmente, que los Estados miembros que, a partir de la entrada en vigor, el 1 de julio de 1982, de esta disposición comunitaria, obligaron a afiliarse a sus regímenes de seguridad social de trabajadores autónomos a personas que ya estaban afiliadas a un régimen de trabajadores por cuenta ajena en otro Estado miembro, pudieron equivocarse sobre el alcance exacto de sus obligaciones en materia de libre circulación de personas.

58 En estas condiciones, propongo al Tribunal de Justicia que declare, al igual que hizo en la sentencia Pinna, (46) que imperiosas consideraciones de seguridad jurídica que afectan a todos los intereses en juego, tanto públicos como privados, impiden, en principio, cuestionar la afiliación y las cotizaciones debidas por aplicación de la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater, correspondientes a períodos anteriores al pronunciamiento de la sentencia que declare la invalidez, salvo en el caso de trabajadores o de sus causahabientes que, antes de esa fecha, hayan iniciado una acción judicial o formulado una reclamación equivalente según el derecho nacional aplicable.

Conclusión

A tenor de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por el tribunal du travail de Tournai de la siguiente forma:

«La actividad por cuenta propia mencionada en el apartado 2 del artículo 14 bis del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión codificada por el Reglamento (CEE) n_ 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, es la considerada como tal, a los efectos de la aplicación de su régimen de seguridad social, por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio se ejerza la actividad.»

A la luz del razonamiento que antecede propongo, además, al Tribunal que declare:

«1) Que la letra b) del apartado 1 del artículo 14 quater y el Anexo VII del Reglamento (CEE) n_ 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, deben ser declarados inválidos en la medida en que disponen que la persona que ejerza simultáneamente una actividad por cuenta ajena, en el territorio de un Estado miembro, y una actividad por cuenta propia, en el territorio de otro Estado miembro, estará sometida a la legislación de cada uno de esos Estados.

2) Que esta invalidez no puede ser invocada para cuestionar la afiliación y las cotizaciones debidas por aplicación de la disposición declarada inválida, correspondientes a períodos anteriores al pronunciamiento de la sentencia que declare la invalidez, salvo en el caso de trabajadores o de sus causahabientes que, antes de esa fecha, hayan iniciado una acción judicial o formulado una reclamación equivalente según el derecho nacional aplicable.»

(1) - Reglamento (CEE) nº 1390/81 del Consejo, de 12 de mayo de 1981, que hace extensivo a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia el Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L 143, p. 1).

(2) - Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L 149, p. 2; EE 05/01, p. 98).

(3) - Reglamento (CEE) n_ 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, por el que se modifica y actualiza el Reglamento (CEE) n_ 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) n_ 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) n_ 1408/71 (DO L 230, p. 6; EE 05/03, p. 53).

(4) - El Reglamento (CEE) nº 3811/86 del Consejo, de 11 de diciembre de 1986, por el que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia que se desplazan dentro de la Comunidad, así como el Reglamento (CEE) nº 574/72 por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 (DO L 355, p. 5), aplicable a partir del 1 de enero de 1987, dio nueva redacción a este artículo, con el fin de completarlo, para que regulara también el ejercicio de dos o más actividades por cuenta ajena y por cuenta propia en el territorio de dos o más Estados miembros.

(5) - Asunto C-340/94, de Jaeck, pendiente ante este Tribunal de Justicia.

(6) - Esto es lo que sucedió en el asunto en el que recayó la sentencia de 13 de octubre de 1993, Zinnecker (C-121/92, Rec. p. I-5023). El interesado, nacional alemán residente en Alemania y que ejercía una actividad por cuenta propia aproximadamente la mitad del tiempo en ese Estado y la otra mitad en los Países Bajos, debía, por aplicación de la legislación neerlandesa, considerarse comprendido dentro del ámbito de aplicación personal del Reglamento (Título I), pero la legislación que le resultaba aplicable era la del Estado miembro en el que residía (artículo 14 bis del Título II).

(7) - La conclusión a la que se llegó en la sentencia Zinnecker citada en la nota 6 supra fue que el interesado no estaba asegurado ni en uno ni en otro Estado, ya que la legislación alemana preveía únicamente un seguro voluntario para las personas que se encontraban en esa situación y el Sr. Zinnecker había optado por no suscribir dicho seguro.

(8) - Sentencia de 3 de mayo de 1990, Kits van Heijningen (C-2/89, Rec. p. I-1755).

(9) - Sentencias de 26 de febrero de 1992, Bernini (C-3/90, Rec. p. I-1071), apartado 14, y de 21 de junio de 1988, Brown (197/86, Rec. p. 3205), apartado 21.

(10) - Sentencia de 27 de junio de 1996, Asscher (C-107/94, Rec. p. I-0000), apartado 26.

(11) - El subrayado es mío.

(12) - Reglamento nº 3 del Consejo, relativo a la seguridad social de los trabajadores migrantes (DO 1958, 30, p. 561).

(13) - Sentencia de 19 de marzo de 1964, Unger (75/63, Rec. pp. 347 y ss., especialmente p. 363).

(14) - Sentencia de 24 de marzo de 1994, Van Poucke (C-71/93, Rec. p. I-1101). El Sr. Van Poucke ejercía una doble actividad profesional: era médico militar en Bélgica y médico autónomo en los Países Bajos y se vio obligado a cotizar a la institución belga de seguridad social para trabajadores autónomos. Por aplicación de la letra a) del apartado 1 del artículo 14 quater y del apartado 1 del artículo 14 quinquies, al ejercer simultáneamente una actividad por cuenta ajena en Bélgica y una actividad por cuenta propia en los Países Bajos, quedó sometido en razón de esta última actividad, a la legislación belga correspondiente en las mismas condiciones que si ejerciera esta actividad por cuenta propia en Bélgica.

(15) - Sentencia de 23 de octubre de 1986, van Roosmalen (300/84, Rec. p. 3097). Se trataba de la aplicación de la legislación neerlandesa. El punto I del Anexo I del Reglamento nº 1408/71, que se refiere a los Países Bajos, prevé: «Se considerará trabajador por cuenta propia, con arreglo al inciso ii) de la letra a) del artículo 1 del Reglamento, aquella persona que ejerza una actividad o una profesión sin contrato de trabajo.»

(16) - Sentencia de 25 de febrero de 1986, De Jong (254/84, Rec. p. 671), apartado 13. Véanse asimismo las sentencias de 12 de julio de 1979, Brunori (266/78, Rec. p. 2705), apartado 6; de 24 de abril de 1980, Coonan (110/79, Rec. p. 1445), apartado 12; de 23 de septiembre de 1982, Koks (275/81, Rec. p. 3013), apartado 9, y Kuijpers (276/81, Rec. p. 3027), apartado 14; de 24 de septiembre de 1987, De Rijke (43/86, Rec. p. 3611), apartado 12; de 18 de mayo de 1989, Hartmann Troiani (368/87, Rec. p. 1333), apartado 21, y de 20 de octubre de 1993, Baglieri (C-297/92, Rec. p. I-5211), apartado 13.

(17) - Sentencia de 12 de junio de 1986, Ten Holder (302/84, Rec. p. 1821), apartado 21.

(18) - Sentencia de 9 de junio de 1964, Nonnenmacher (92/63, Rec. pp. 557 y ss., especialmente p. 574).

(19) - Sentencia de 5 de diciembre de 1967, van der Vecht (19/67, Rec. pp. 445 y ss., especialmente p. 457).

(20) - Citado en la nota 5 supra.

(21) - Citado en la nota 4 supra. A partir de su entrada en vigor, el artículo 14 quater pasó a tener una nueva redacción y carece de apartado 2.

(22) - Sentencia de 7 de julio de 1988, Stanton (143/87, Rec. p. 3877).

(23) - Sentencia de 7 de julio de 1988, Wolf y otros (asuntos acumulados 154/87 y 155/87, Rec. p. 3897).

(24) - Citadas en las notas 22 y 23 supra, apartados 10 a 12.

(25) - Ibidem, apartados 13 a 15.

(26) - Sentencia de 15 de febrero de 1996, Kemmler (C-53/95, Rec. p. I-0000).

(27) - Ibidem, apartados 12 a 14.

(28) - Citado en la nota 5 supra.

(29) - Citada en la nota 26 supra.

(30) - El Consejo cita a este respecto la sentencia de 5 de octubre de 1994, Alemania/Consejo (C-280/93, Rec. p. I-4973), apartados 89 a 91, en el ámbito de la Política Agrícola Común.

(31) - Sentencia de 13 de julio de 1976, Triches (19/76, Rec. p. 1243), apartado 18.

(32) - Citada en la nota 26 supra, apartados 12 y 13.

(33) - Con la adhesión de España y Portugal, ambos Estados pasaron a engrosar la lista. Lo mismo ocurrió con la adhesión de Austria, Finlandia y Suecia.

(34) - Sentencia de 1 de diciembre de 1965, Firma C. Schwarze/Einfuhr- und Vorratsstelle fuer Getreide und Futtermittel (16/65, Rec. p. 1081).

(35) - Cita extraída de las conclusiones del Abogado General Sr. Mancini de 22 de enero de 1987, Roviello (20/85, Rec. 1988, pp. 2805 ss., especialmente pp. 2822 y 2826).

(36) - Sentencia de 14 de junio de 1990, Weiser (C-37/89, Rec. p. I-2395 y ss., especialmente p. I-2411).

(37) - Sentencia de 3 de febrero de 1977, Strehl (62/76, Rec. p. 211), apartado 10.

(38) - Sentencia de 15 de octubre de 1980, Roquette Frères/Administration des douanes françaises (145/79, Rec. p. 2917), apartado 6.

(39) - Citado en la nota 35 supra.

(40) - Citado en la nota 36 supra.

(41) - Sentencia de 27 de septiembre de 1988, Lenoir (313/86, Rec. p. 5391).

(42) - Sentencia de 13 de diciembre de 1989, Proceso penal contra Paris (C-204/88, Rec. p. 4361).

(43) - Sentencia de 7 de marzo de 1990, Trend-Moden Textilhandel (C-117/88, Rec. p. I-631).

(44) - Sentencias de 27 de febrero de 1985, Produits de maïs (112/83, Rec. p. 719), apartado 18, y de 15 de enero de 1986, Pinna (41/84, Rec. p. 1), apartado 26.

(45) - Citadas en las notas 22, 23 y 26 supra.

(46) - Citada en la nota 44 supra.