Conclusiones acumuladas del Abogado General Tizzano presentadas el 31 de enero de 2002. - Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino Unido de Gran Bretaña y de Irlanda del Norte. - Asunto C-466/98. - Incumplimiento de Estado - Celebración y aplicación por un Estado miembro de un acuerdo bilateral con los Estados Unidos de América - Acuerdo que autoriza a los Estados Unidos de América a revocar, suspender o limitar los derechos de tráfico de las compañías aéreas designadas por el Reino Unido que no pertenezcan a éste o a nacionales británicos - Artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación). - Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Dinamarca. - Asunto C-467/98. - Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Suecia. - Asunto C-468/98. - Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Bélgica. - Asunto C-471/98. - Comisión de las Comunidades Europeas contra Gran Ducado de Luxemburgo. - Asunto C-472/98. - Comisión de las Comunidades Europeas contra República de Austria. - Asunto C-475/98. - Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania. - Asunto C-476/98. - Incumplimiento de Estado - Celebración y aplicación por un Estado miembro de un acuerdo bilateral denominado de cielo abierto con los Estados Unidos de América - Derecho derivado que regula el mercado interior del transporte aéreo [Reglamentos (CEE) nos 2299/89, 2407/92, 2408/92, 2409/92 y 95/93] - Competencia externa de la Comunidad - Artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación) - Artículo 5 del Tratado CE (actualmente artículo 10 CE).



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-09427



Conclusiones del abogado general

Introducción

1. Mediante ocho recursos distintos, presentados simultáneamente el 18 de diciembre de 1998, la Comisión demandó ante el Tribunal de Justicia al Reino Unido, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Bélgica, Luxemburgo, Austria y Alemania. En los recursos se imputan, basándose en el artículo 169 del Tratado CE (actualmente artículo 226 CE), diversas infracciones del Derecho comunitario resultantes de la celebración por parte de algunos Estados miembros de acuerdos bilaterales con los Estados Unidos de América en materia de transporte aéreo. En particular, se reprocha a los Estados demandados lo siguiente:

a) Haber celebrado con US, entre 1995 y 1996, acuerdos particularmente liberales en materia de transporte aéreo (a saber, acuerdos «open sky»), contraviniendo los principios relativos al reparto de competencias exteriores entre la Comunidad y los Estados miembros (esta imputación, sin embargo, no afecta al Reino Unido porque su acuerdo con US no se considera del tipo «open sky»).

b) Haber infringido el artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE) al incluir o mantener en los acuerdos bilaterales con US una denominada «cláusula de nacionalidad», que en la práctica permite a cada una de las Partes denegar los derechos previstos en los propios acuerdos a compañías aéreas designadas por el otro Estado contratante, pero que no sean de propiedad ni estén controladas por nacionales de tal Estado.

c) Con carácter subsidiario, haber infringido, según los casos, el artículo 234, párrafo segundo, o el artículo 5 del Tratado CE (actualmente artículos 307 CE, párrafo segundo, y 10 CE, respectivamente), por no haber hecho todo lo posible para que resultaran plenamente conformes con el Derecho comunitario los acuerdos celebrados con US con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado CE o a la adopción de la normativa comunitaria en materia de transporte aéreo y, en particular, del denominado tercer «paquete» normativo (esta imputación tampoco se ha formulado contra el Reino Unido).

2. No es necesario extenderse mucho en subrayar la importancia y el carácter delicado de los presentes asuntos. En efecto, las cuestiones sometidas al Tribunal de Justicia revisten evidente relevancia en el ámbito político y administrativo; y ello no sólo por el desacostumbrado número de Estados miembros implicados y por las consecuencias que las cuestiones tienen para las relaciones con Estados Unidos, sino sobre todo debido a sus implicaciones en los radicales procesos de reorganización que se están llevando a cabo en el sector del transporte aéreo internacional y, por lo tanto, en las estrategias de las compañías aéreas de la Comunidad, obligadas a operar en un contexto económico caracterizado por la globalización de los mercados y la creciente competencia internacional. Pero lo que más me urge subrayar a estos efectos es que los recursos objeto de examen presentan por muchas razones un interés especial, así como una notable complejidad, que existe también en el ámbito jurídico. En las páginas que siguen procuraré exponer con claridad lo anterior; de momento es suficiente con indicar que, por lo que a mí me consta, ésta es la primera vez que la Comisión promueve procesos de estas características contra los Estados miembros por invasión de la competencia externa de la Comunidad.

I. Marco normativo de referencia

Derecho comunitario

3. Como es notorio, en el sistema del Tratado, el transporte aéreo es objeto de una regulación especial. En efecto, el artículo 84, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 80 CE) prevé que las disposiciones del Título IV (actualmente Título V), relativo a los transportes, se aplicarán sólo a los transportes por ferrocarril, carretera o vías navegables; a tenor del apartado 2 de dicho artículo, corresponde al Consejo, por mayoría cualificada, decidir «si, en qué medida y de acuerdo con qué procedimiento, podrán adoptarse disposiciones apropiadas para la navegación marítima y aérea».

4. Basándose en esta última disposición y a fin de realizar gradualmente el mercado interior del transporte aéreo, el Consejo adoptó, en los años 1987, 1990 y 1992, tres «paquetes» normativos destinados a garantizar, por un lado, la libre prestación de servicios de transporte aéreo y, por otro, la aplicación en este sector de las normas comunitarias en materia de competencia.

5. Según un método gradual, tras una apertura parcial del mercado emprendida mediante los dos primeros paquetes normativos, con el tercer paquete el Consejo ha realizado finalmente una completa liberalización del transporte aéreo intracomunitario. Dentro de ese conjunto de normas se incluyen en particular los siguientes actos:

i) El Reglamento (CEE) nº 2407/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, sobre la concesión de licencias a las compañías aéreas, que establece los requisitos para la concesión y mantenimiento por los Estados miembros de licencias de explotación destinadas a compañías aéreas establecidas en la Comunidad. A este respecto, es importante subrayar desde ahora que el artículo 3, apartado 3, de dicho Reglamento prevé que dentro del territorio comunitario no se permitirá a ninguna empresa establecida en la Comunidad transportar por vía aérea pasajeros, correo y/o carga, a cambio de remuneración y/o pago de alquiler, a no ser que se haya concedido a dicha empresa la licencia de explotación correspondiente. Por otro lado, con arreglo al artículo 4 del Reglamento, sin perjuicio de los acuerdos y convenios en los que la Comunidad sea parte contratante, la licencia en cuestión sólo podrá concederse a sociedades establecidas en un Estado miembro, en las que los Estados miembros o sus nacionales tengan la propiedad mayoritaria y que estén efectivamente controladas por aquéllos. Así pues, el Reglamento en cuestión se refiere únicamente a las licencias de explotación para las compañías aéreas de la Comunidad y relativas a las rutas intracomunitarias.

ii) El Reglamento (CEE) nº 2408/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, relativo al acceso de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas aéreas intracomunitarias. Por lo que aquí interesa, cabe observar que el artículo 3, apartado 1, de dicho Reglamento dispone que los Estados miembros interesados autorizarán a las compañías aéreas comunitarias (es decir, a aquellas compañías que hayan obtenido una licencia de explotación en virtud del Reglamento nº 2407/92) el ejercicio de derechos de tráfico en las rutas intracomunitarias; el apartado 2 de dicho artículo prevé algunas excepciones, limitadas en el tiempo (hasta el 1 de abril de 1997), en lo que respecta únicamente al cabotaje. El referido Reglamento establece también normas especiales que atribuyen a los Estados miembros la facultad de imponer obligaciones de servicio público en determinadas rutas (artículos 4 a 7); la de regular, sin que exista discriminación basada en la nacionalidad o identidad de la compañía aérea, la distribución del tráfico entre los aeropuertos en el interior de un sistema aeroportuario (artículo 8); y, en el supuesto de que existan problemas graves de congestión y/o medioambientales, la de imponer condiciones y limitar o denegar el ejercicio de los derechos de tráfico, en particular cuando otras modalidades de transporte puedan ofrecer un nivel de servicio satisfactorio.

iii) El Reglamento (CEE) nº 2409/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, sobre tarifas y fletes de los servicios aéreos, que prevé los criterios y procedimientos para el establecimiento de las tarifas aéreas y fletes de los servicios aéreos dentro de la Comunidad. A este respecto debe subrayarse que, aun cuando el Reglamento no se aplica a las tarifas y fletes percibidos por compañías aéreas que no sean de la Comunidad [artículo 1, apartado 2, letra a)], su artículo 1, apartado 3, prevé, sin embargo, que «solamente las compañías aéreas de la Comunidad tendrán derecho a ofrecer nuevos productos o tarifas inferiores a las existentes para los mismos productos»; lo que evidentemente implica la correspondiente prohibición para las compañías aéreas de países terceros.

6. Junto a las normas contenidas en los mencionados «paquetes», el legislador comunitario ha adoptado otros actos normativos en materia de transporte aéreo; en estas conclusiones voy a recordar concretamente los siguientes:

i) El Reglamento (CEE) nº 2299/89 del Consejo, de 24 de julio de 1989, por el que se establece un código de conducta para los sistemas informatizados de reserva. A tenor de su artículo 1, dicho Reglamento se aplicará a los sistemas informatizados de reservas (en lo sucesivo, «SIR») que sean ofrecidos y/o utilizados en el territorio de las Comunidades para distribuir y vender productos de transporte aéreo, con independencia de: la condición o nacionalidad del vendedor del sistema; la fuente de la información utilizada o la ubicación de la unidad central de procesamiento de datos correspondiente; y la situación geográfica del producto de transporte aéreo de que se trate. No obstante, el artículo 7 prevé lo siguiente:

«1. Las obligaciones de los vendedores de sistemas previstas en los artículos 3 y 4 a 6 no se aplicarán con respecto a las compañías aéreas matrices de terceros países cuyo sistema informatizado de reserva en el exterior del territorio de la Comunidad no dispense a las compañías aéreas comunitarias un trato equivalente al previsto en el presente Reglamento y en el Reglamento (CEE) nº 83/91 de la Comisión.

2. Las obligaciones de las compañías aéreas matrices o participantes, previstas en los artículos 3 bis, 4 y 8, no se aplicarán con respecto a un sistema informatizado de reserva controlado por una o varias compañías aéreas de uno o varios terceros países si no se dispensa a la compañía (o compañías) aérea matriz o participante en el exterior del territorio de la Comunidad un trato equivalente al previsto en el presente Reglamento y en el Reglamento (CEE) nº 83/91.»

ii) El Reglamento (CEE) nº 95/93 del Consejo, de 18 de enero de 1993, relativo a normas comunes para la asignación de franjas horarias en los aeropuertos comunitarios. Este Reglamento -inspirado en el principio de que en los aeropuertos comunitarios las franjas horarias deben asignarse de manera imparcial, transparente y no discriminatoria- se aplica también a las compañías aéreas de países terceros; no obstante, el artículo 12 del Reglamento dispone lo siguiente:

«1. Cuando se considere que un país tercero, en relación con la asignación de franjas horarias en un aeropuerto:

a) no otorga a las compañías aéreas comunitarias un trato comparable al que los Estados miembros dispensan a las compañías aéreas de aquel país; o

b) no otorga a las compañías aéreas comunitarias un trato nacional de facto; u

c) otorga a las compañías de otros países terceros un trato más favorable que el que dispensa a las compañías aéreas comunitarias,

podrán tomarse las medidas oportunas con objeto de remediar esta situación por cuanto se refiere al aeropuerto o aeropuertos en cuestión, incluso mediante la suspensión total o parcial de las obligaciones del presente Reglamento respecto a una compañía aérea de dicho país tercero, de conformidad con la legislación comunitaria.

2. Los Estados miembros informarán a la Comisión sobre cualquier dificultad importante, de iure o de facto, que las compañías aéreas comunitarias hayan encontrado para obtener franjas horarias en los aeropuertos de países terceros.»

Derecho internacional

7. Como es notorio, a nivel internacional, el transporte aéreo se regula en el Convenio de Chicago sobre aviación civil internacional, de 7 de diciembre de 1944. Por cuanto aquí interesa, cabe recordar que, según el artículo 1 del Convenio, «todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio». El artículo 6 del Convenio, por su parte, prevé que «ningún servicio aéreo internacional regular podrá explotarse en el territorio o sobre el territorio de un Estado contratante, excepto con el permiso especial u otra autorización de dicho Estado y de conformidad con las condiciones de dicho permiso o autorización».

II. Hechos y procedimiento

La iniciativa de la Comisión para la celebración por la Comunidad de acuerdos internacionales en materia de transporte aéreo

8. Las relaciones entre los Estados miembros de la Comunidad Europea y US en materia de transporte aéreo tradicionalmente consisten en redes de acuerdos bilaterales que confieren a las compañías aéreas de las Partes Contratantes, en las condiciones que se establezcan en cada acuerdo, las habilitaciones previstas en el citado artículo 6 del Convenio de Chicago.

9. Con el fin de sustituir este conjunto de convenios bilaterales por un único acuerdo celebrado entre la Comunidad y US, desde los primeros años noventa la Comisión europea ha pedido reiteradamente al Consejo autorización para negociar con las autoridades norteamericanas un acuerdo de ese tipo en materia de transporte aéreo.

10. Una primera petición en este sentido fue formulada por la Comisión el 23 de febrero de 1990, mediante la presentación de una «Propuesta de Decisión del Consejo relativa a un procedimiento de consulta y autorización de los acuerdos referentes a las relaciones comerciales en el sector de la aviación entre Estados miembros y terceros países. Algún tiempo después, el 23 de octubre de 1992, la Comisión presentó una segunda propuesta de Decisión, ligeramente modificada. El fundamento jurídico de ambas propuestas lo constituía el artículo 113 del Tratado (actualmente artículo 133 CE), basándose en el presupuesto de que la celebración de acuerdos internacionales en materia de transporte aéreo estaba incluido en el ámbito de la política comercial de la Comunidad.

11. En ambos casos, sin embargo, el Consejo no acogió favorablemente la iniciativa de la Comisión. La posición del Consejo fue expuesta con claridad en las conclusiones aprobadas el 15 de marzo de 1993, en las cuales se precisaba lo siguiente:

- que, a juicio del Consejo, el artículo 84, apartado 2, del Tratado constituía el fundamento jurídico apropiado para el desarrollo de una acción exterior en el sector de la aviación;

- que los Estados miembros conservaban íntegramente su competencia en lo referente a las relaciones con los países terceros en el sector de la aviación, sin perjuicio de las medidas que el Consejo hubiera adoptado o adoptara en el futuro en la materia. A este respecto, de todos modos, se subrayaba que en el transcurso de las negociaciones bilaterales los Estados miembros deberían haber tenido oportunamente en cuenta las obligaciones que les impone el Derecho comunitario y deberían haberse informado sobre los intereses de los demás Estados miembros;

- que únicamente podrían haberse llevado a cabo negociaciones a nivel comunitario con países terceros cuando el Consejo hubiera considerado tal procedimiento conforme con el interés común, por el hecho de poder conseguir para el conjunto de los Estados miembros un resultado mejor que el obtenido en virtud del tradicional sistema de acuerdos bilaterales.

12. En abril de 1995, la Comisión volvió a plantear la cuestión, proponiendo al Consejo una decisión que le autorizara a negociar con US un acuerdo en materia de transporte aéreo. A raíz de esta nueva petición, en junio de 1996, el Consejo confirió a la Comisión un mandato restringido para que negociara con aquel país -en colaboración con un comité especial designado por el propio Consejo- en lo que atañe a los siguientes aspectos: normas de competencia; propiedad y control de las compañías aéreas; SIR; «code-sharing»; resolución de conflictos; arrendamiento financiero; cláusulas sobre medio ambiente; medidas transitorias. En el supuesto de que así lo solicitara US, se autorizaba a ampliar el ámbito de las negociaciones con vistas a incluir también en ellas las ayudas de Estado y otras medidas destinadas a evitar la quiebra de las compañías aéreas; la asignación de las franjas horarias en los aeropuertos; la idoneidad económica y técnica de las compañías aéreas; las cláusulas en materia de seguridad; y cualquier otra cuestión relativa a la regulación del sector. Por el contrario, se indicaba expresamente que el mandato no abarcaba las negociaciones relativas al acceso al mercado (en donde se incluye el «code-sharing» y el arrendamiento financiero, en la medida en que se refieren a los derechos de tráfico), así como tampoco las relativas a las capacidades, a la designación de las compañías aéreas y a las tarifas.

13. Algunas declaraciones de las dos Instituciones interesadas se incluyeron en el acta de la sesión del Consejo en la que se confirió a la Comisión el mencionado mandato para negociar. Por lo que aquí interesa, cabe señalar que en una de aquellas declaraciones, formulada conjuntamente por ambas Instituciones, se afirmaba que, a fin de garantizar durante las negociaciones la continuidad de las relaciones Estados miembros/US y para poder disponer de una alternativa válida en el supuesto de que fracasaran tales negociaciones, se conservaría el vigente sistema de convenios bilaterales, que seguiría en vigor hasta la celebración de un nuevo acuerdo. La Comisión, por su parte, en una declaración autónoma posterior afirmó que consideraba haber adquirido la competencia comunitaria relativa a los derechos de tráfico aéreo.

14. Consta que la Comisión presentó en noviembre de 1997 una nueva petición de mandato para negociar, pero el Consejo no dio curso alguno a dicha petición.

15. Ha de indicarse asimismo que hasta la fecha no se ha celebrado con US ningún acuerdo en ejecución del mandato para negociar que le fue conferido a la Comisión en 1996. En cambio, tal como dicha Institución subraya en sus escritos procesales, la Comunidad celebró en 1992 un Acuerdo con el Reino de Noruega y con el Reino de Suecia sobre aviación civil; alcanzó en la materia un entendimiento de principio con Suiza, y está negociando con doce países europeos (Bulgaria, República Checa, Estonia, Hungria, Islandia, Letonia, Lituania, Noruega, Polonia, Rumania, Eslovaquia y Eslovenia) un Acuerdo relativo a la creación de un «espacio aéreo común europeo».

Los acuerdos US/Estados miembros y el procedimiento administrativo previo

16. Consta en autos que, desde 1992, US ha venido proponiendo a diversos Estados miembros de la Comunidad la modificación de los acuerdos bilaterales vigentes en materia de transporte aéreo, a fin de hacerlos conformes a un modelo específico de acuerdo particularmente liberal (denominado Acuerdo «open sky»). Según directrices del Gobierno norteamericano, citadas en el recurso de la Comisión, un Acuerdo «open sky» debe atenerse, en particular, a los siguientes criterios:

«1. Libre acceso a todas las rutas.

2. Capacidades y frecuencias ilimitadas en todas las rutas.

3. Derechos de ruta y de tráfico ilimitados, es decir, derecho a establecer una conexión entre cualquier punto de Estados Unidos y cualquier punto del país europeo, sin restricciones en cuanto a los puntos intermedios y a los puntos situados más allá de los territorios de las Partes Contratantes, cambio de aeronave, flexibilidad en la elección de los itinerarios, reparto de las terminales o derecho de efectuar el tráfico de quinta libertad.

4. Fijación de los precios con arreglo al sistema de la doble desaprobación en el mercado de tercera y cuarta libertad: 1) en los mercados intracomunitarios: derecho a aplicar los mismos precios en los mercados de países terceros; 2) en los mercados no comunitarios: derecho a fijar libremente los propios precios en los mercados de los países terceros en la medida en que las compañías de tercera y cuarta libertad dispongan de tal derecho.

5. Acuerdo liberal en materia de vuelos chárter (se aplican las normas de aquel de los dos Estados cuyas normas sean menos restrictivas en materia de vuelos chárter, sea cual sea el origen del vuelo).

6. Régimen liberal en materia de carga (criterios igual de amplios que los establecidos para los transportistas que llevan a cabo el transporte combinado).

7. Acuerdo de conversión y repatriación de los ingresos (las compañías aéreas podrán convertir los ingresos y repatriarlos en divisas fuertes, de modo inmediato y sin restricciones).

8. Posibilidad de acuerdo de "code-sharing".

9. Disposiciones relativas a los servicios de escala (derecho de la compañía aérea a realizar/controlar los servicios aeroportuarios de apoyo a sus actividades).

10. Disposiciones que fomentan la competencia, en relación con las posibilidades comerciales, los cánones de utilización, la competencia leal y los derechos intermodales.

11. Compromiso explícito de eliminar cualquier discriminación en el acceso y utilización de los sistemas informatizados de reservas.

(nota: ni que decir tiene que un Acuerdo "open sky" contiene disposiciones tipo en materia de seguridad).»

17. Tal como también se desprende de los criterios orientativos reseñados más arriba, el intercambio completo de derechos de tráfico constituye un elemento esencial y característico de los acuerdos del tipo «open sky». Junto al intercambio de los derechos denominados de tercera y cuarta libertad, es decir, el derecho de una compañía aérea a transportar pasajeros del país de origen a otro país y viceversa, acuerdos similares prevén asimismo el intercambio de los derechos de quinta libertad, es decir, el derecho a transportar pasajeros entre dos países con una aeronave de un tercer país, en una ruta que tenga su origen/destino en este último país. Por poner un ejemplo, un intercambio de derechos de quinta libertad entre Bélgica y US supone para una compañía aérea norteamericana el derecho a mantener un vuelo Boston/Bruselas/Berlín o un vuelo Berlín/Bruselas/Boston (embarcando y desembarcando pasajeros en la escala intermedia), siempre que, naturalmente, las autoridades alemanas concedan la correspondiente autorización en lo que atañe a aquella parte del vuelo que sea competencia suya: autorización ésta, por su parte, que puede ser concedida en virtud de decisiones individuales o derivarse, en términos generales, de un intercambio de derechos de quinta libertad entre Alemania y US. Así pues, por cuanto aquí interesa directamente, ha de subrayarse que un intercambio de derechos de quinta libertad permite que las compañías aéreas norteamericanas tengan acceso a las rutas intracomunitarias, especialmente cuando existen una serie de acuerdos similares celebrados entre US y diversos Estados miembros de la Comunidad.

18. En los años 1993/1994, US intensificó sus esfuerzos diplomáticos en relación con algunos países europeos. En 1995, se puso de acuerdo con Dinamarca, Suecia, Finlandia, Bélgica, Luxemburgo y Austria para modificar, siguiendo el modelo «open sky», los acuerdos con tales países que ya estaban vigentes en la materia; en 1996, celebraron con Alemania un acuerdo similar, a fin de sustituir un régimen transitorio especial negociado en 1994 (tales acuerdos se denominarán en lo sucesivo, «acuerdos controvertidos»); en 1995, por último, se pusieron asimismo de acuerdo con el Reino Unido para modificar el acuerdo bilateral anteriormente vigente, aunque sin alinear el nuevo acuerdo con el modelo «open sky» (tal acuerdo, como ya se verá, no ha sido objeto de impugnación por parte de la Comisión, de manera que no constituye un «acuerdo controvertido»).

19. Antes de la celebración de los mencionados acuerdos, sin embargo, la Comisión, mediante escrito de 17 de noviembre de 1994, ya había instado a los Estados miembros a evitar cualquier negociación con US antes de haberse coordinado entre ellos y de haber alcanzado una posición común; en dicho escrito se proponía asimismo que la Comisión participara, en calidad de observadora, en las eventuales discusiones preliminares con la Administración norteamericana. Más tarde, entre marzo y abril de 1995, la Comisión se dirigió por escrito a los Estados miembros demandados (con excepción de Alemania) para resaltar la incompatibilidad con el Derecho comunitario de los acuerdos bilaterales propuestos por US y pedir garantías de que tales acuerdos no serían negociados ni celebrados.

20. Al comprobar que los Estados miembros afectados no habían atendido a sus indicaciones, la Comisión les envió, entre junio y julio de 1995, sendos escritos de requerimiento con arreglo al artículo 169 del Tratado CE, imputándoles la invasión de la competencia externa de la Comunidad (debido a la celebración de acuerdos incluidos en el ámbito de competencia exclusiva de la Comunidad), la infracción de las normas sobre derecho de establecimiento (como consecuencia de la inclusión en dichos acuerdos de la denominada «cláusula de nacionalidad» o del mantenimiento de dicha cláusula) y, en general, el incumplimiento de la obligación de leal cooperación que establece el artículo 5 del Tratado CE (actualmente artículo 10 CE). Posteriormente, en mayo de 1996, la Comisión envió a Alemania un escrito de requerimiento análogo.

21. Todos los Estados miembros respondieron al escrito de requerimiento negando las imputaciones formuladas por la Comisión. Entre las diversas respuestas de los Gobiernos demandados, es oportuno recordar especialmente la del Reino Unido, el cual, además de cuestionar en Derecho la existencia de las infracciones expuestas en el escrito de requerimiento, negó, en lo que atañe a los hechos, haber celebrado con US un acuerdo del tipo «open sky». En efecto, el Gobierno británico objetó que, al igual que el anterior acuerdo de 1977 (conocido como Bermuda II), el acuerdo celebrado con la Administración norteamericana en 1995 no presentaba las características típicas de los acuerdos «open sky», es decir, la supresión de toda restricción en cuanto a capacidades, número de designaciones, puntos de origen y destino e intercambio de derechos de quinta libertad.

22. Al no quedar convencida por los argumentos alegados por los Estados miembros interesados, el 16 de marzo de 1998, la Comisión les envió un dictamen motivado en el que confirmaba en lo fundamental las imputaciones formuladas en el escrito de requerimiento. Por otro lado, frente a las tesis de diversos Estados miembros según las cuales el artículo 234, párrafo primero, del Tratado resultaba aplicable a los vigentes acuerdos con US, la Comisión adujo que, aunque así fuese, los Estados miembros habían infringido de todos modos el párrafo segundo de dicha disposición, al no haber hecho todo lo necesario para adaptar al Derecho comunitario los acuerdos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado. Tan sólo en el procedimiento seguido contra el Reino Unido modificó la Comisión de modo significativo las imputaciones formuladas en el escrito de requerimiento, reconociendo que el acuerdo que dicho Estado miembro había celebrado en 1995 con la Administración norteamericana no correspondía al modelo «open sky». Así pues, la Comisión no imputó al Reino Unido la invasión de la competencia externa de la Comunidad, sino únicamente la infracción del artículo 52 del Tratado CE; y puesto que la «cláusula de nacionalidad», que según se alega vulnera el derecho de establecimiento, no fue modificada en el posterior acuerdo de 1995, la Comisión imputó al Reino Unido haber infringido el artículo 52 del Tratado al incluir esa misma cláusula en el Acuerdo Bermuda II de 1977 (acuerdo que, en el asunto contra el Reino Unido, debe considerarse, pues, un «acuerdo controvertido»). Por otro lado, es oportuno precisar que en el dictamen motivado enviado al Reino Unido no se imputaba la infracción del artículo 234, párrafo segundo, del Tratado.

23. No satisfecha con las respuestas a los dictámenes motivados, el 18 de diciembre de 1998, la Comisión interpuso los presentes recursos, para solicitar al Tribunal de Justicia que constatara las infracciones del Derecho comunitario imputadas en los dictámenes motivados. En particular, en el asunto contra el Reino Unido la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino Unido ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 52 del Tratado, al haber celebrado y aplicado el Acuerdo Bermuda II, que prevé la revocación, suspensión o limitación de los derechos de tráfico en el supuesto de que las compañías aéreas designadas por el Reino Unido no sean propiedad de tal Estado o de nacionales del mismo.

24. En los demás asuntos, en cambio, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

- Declare, con carácter principal, que los Estados demandados han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud del Tratado y, concretamente, de los artículos 5 y 52, así como en virtud de las normas de Derecho derivado (en particular de los Reglamentos nos 2407/92, 2408/92, 2409/92, 2299/89 y 95/93), al haber negociado, firmado y ratificado los Acuerdos controvertidos.

- Con carácter subsidiario, para el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere que los acuerdos controvertidos no modifican de un modo radical ni sustituyen a los anteriormente vigentes, que declare que, al no haber suprimido las disposiciones de estos últimos acuerdos incompatibles con el Tratado (en particular, con el artículo 52) y con el Derecho derivado, y al no haber adoptado todas las medidas necesarias para ello, los Estados miembros han incumplido las obligaciones que les incumben, según se trate o no de acuerdos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado, en virtud del artículo 234, párrafo segundo, o en virtud del artículo 5 del Tratado (así como, en lo que atañe únicamente al recurso contra Alemania, por los acuerdos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor del Tratado, en virtud de las disposiciones de Derecho derivado).

25. Los Estados miembros demandados se opusieron a las imputaciones formuladas por la Comisión, alegando en particular (con algunas diferencias que se indicarán caso a caso a lo largo de la exposición):

- Inadmisibilidad de los recursos por los siguientes motivos: utilización de procedimiento inadecuado; duración excesiva del procedimiento administrativo previo; imprecisión y carácter genérico del escrito de requerimiento; dictamen motivado en el que figuran imputaciones que no habían sido planteadas en el escrito de requerimiento; imprecisión en la individualización del objeto del recurso.

- Inexistencia de competencia exclusiva de la Comunidad para celebrar acuerdos del tipo «open sky» con US.

- Conformidad de la denominada «cláusula de nacionalidad» con la normativa comunitaria relativa al derecho de establecimiento.

- Y en cualquier caso, aplicabilidad en el caso de autos del artículo 234, párrafo primero, del Tratado e inexistencia de incumplimiento de las obligaciones previstas en el párrafo segundo de dicha disposición y en el artículo 5 del Tratado.

26. En apoyo de los Estados demandados han intervenido los Países Bajos (intervención autorizada mediante auto de 8 de julio de 1999), contra los cuales la Comisión inició asimismo un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 169 del Tratado, que actualmente se encuentra en la fase administrativa previa, a fin de impugnar la celebración de un Acuerdo «open sky» con US.

III. Análisis jurídico

27. Inmediatamente antes de pasar al examen de las múltiples cuestiones que suscitan los presentes asuntos, debo dejar sentado que existen entre éstos difusas y evidentes coincidencias, como lo confirma, por lo demás, el hecho de que los recursos interpuestos por la Comisión en relación con cada uno de ellos sean en gran parte similares y, en algunos pasajes, totalmente idénticos. Así pues, considero oportuno dar un tratamiento conjunto a tales asuntos, sin perjuicio de poner de relieve de vez en cuando las particularidades de cada uno de ellos. Con tal fin, empezaré obviamente examinando la admisibilidad de los recursos, para entrar posteriormente en el fondo de los mismos.

A. Sobre la admisibilidad

28. Como ya he recordado, varios Gobiernos demandados proponen excepciones de inadmisibilidad contra los recursos de la Comisión, alegando, según los casos, los siguientes motivos: utilización de procedimiento inadecuado; duración excesiva del procedimiento administrativo previo; imprecisión y carácter genérico del escrito de requerimiento; referencia en el dictamen motivado a imputaciones que no habían sido formuladas en dicho escrito de requerimiento; imprecisión en la individualización del objeto del recurso. Paso, pues, a examinar, por su orden, tales excepciones.

Sobre la utilización de procedimiento inadecuado

29. Los Gobiernos belga, luxemburgués y alemán consideran que debe declararse la inadmisibilidad de los recursos por utilización de procedimiento inadecuado, habida cuenta de que la verdadera finalidad de los mismos no es propiamente constatar determinadas infracciones cometidas por los Estados demandados, sino inducir al Consejo a autorizar la apertura de una negociación de la Comunidad con US para la celebración de un acuerdo en materia de transporte aéreo. Pero si tal es la finalidad de la Comisión, alegan aquellos Gobiernos, dicha Institución no debería haberse dirigido contra los Estados miembros, sino contra el Consejo: bien impugnando las decisiones de éste que denegaban autorización para iniciar las negociaciones o que las autorizaban sólo en algunos aspectos, bien cuestionando su omisión contraria a Derecho.

30. Sin embargo, creo que la Comisión tiene razón al replicar a esta excepción recordando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual «dada su función de guardiana del Tratado, la Comisión es [...] la única competente para decidir si es oportuno iniciar un procedimiento de declaración de incumplimiento, y debido a qué actuación u omisión imputable al Estado miembro afectado debe interponerse dicho procedimiento». En efecto, la Comisión dispone de amplia discrecionalidad para decidir si debe iniciar o no un procedimiento por incumplimiento contra un Estado miembro, sin que puedan fiscalizarse en vía judicial las correspondientes valoraciones. Por consiguiente, el mero hecho de que al efectuar tales valoraciones la Comisión considere asimismo las posibles consecuencias políticas y jurídicas de una eventual sentencia condenatoria (extremo que, de todos modos, no se ha demostrado en el caso de autos) no puede implicar la inadmisibilidad de un recurso interpuesto con arreglo al artículo 169 del Tratado; como tampoco puede implicar la inadmisibilidad de tal recurso el hecho de que los objetivos que se afirma perseguir puedan también alcanzarse utilizando una vía judicial distinta, habida cuenta de que, entre las diversas acciones posibles en abstracto, la Comisión es libre de escoger aquella que considere más oportuna en cada caso concreto.

Sobre la duración excesiva del procedimiento administrativo previo

31. El Gobierno austriaco lamenta, por su parte, que el procedimiento administrativo previo se haya prolongado durante dos años y nueve meses y que tal dilación haya ocasionado una situación de grave inseguridad jurídica para el Estado demandado. En sustancia, creo que dicho Gobierno, aunque no lo diga expresamente, pretende cuestionar la admisibilidad del recurso de la Comisión debido a la duración excesiva del procedimiento administrativo previo.

32. Debe recordarse, sin embargo, como así lo ha hecho también la Comisión en sus propios escritos, que, «con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones del artículo 169 del Tratado son aplicables sin que la Comisión deba observar un plazo determinado, sin perjuicio de los supuestos en que la duración excesiva del procedimiento administrativo previo, previsto en dicha disposición, pueda aumentar, para el Estado demandado, la dificultad de rebatir los argumentos de la Comisión y pueda violar, así, los derechos de defensa [...] Por consiguiente, corresponde al Estado miembro interesado probar tal incidencia.» Teniendo en cuenta que el Gobierno austriaco no ha denunciado la violación de sus propios derechos de defensa a causa de la excesiva duración del procedimiento, y que tampoco ha aducido otros elementos idóneos para demostrar una violación de este tipo, considero que la excepción debe ser desestimada.

Sobre la imprecisión y el carácter genérico del escrito de requerimiento

33. El Gobierno alemán reprocha también a la Comisión el no haber indicado con suficiente precisión en el escrito de requerimiento las infracciones que se le imputan, y en particular el no haber indicado qué disposiciones del acuerdo controvertido deberían haberse modificado y de qué modo. La Comisión, por su parte, subraya que el escrito de requerimiento puede circunscribirse a delimitar en términos generales la situación de hecho y de Derecho que subyazca al procedimiento por incumplimiento, sin que ello lleve consigo la inadmisibilidad del recurso.

34. A este respecto, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia, «dado el objetivo asignado a la fase administrativa previa en el recurso por incumplimiento, el escrito de requerimiento tiene por fin circunscribir el objeto del litigio e indicar al Estado miembro al cual se insta a presentar sus observaciones los elementos necesarios para preparar su defensa». Aunque la posibilidad de presentar observaciones en el procedimiento administrativo previo suponga una garantía fundamental para la defensa de los Estados miembros, no se afirma que esto tenga que suceder del mismo modo en cada una de las fases del procedimiento. En particular, precisa el mismo Tribunal de Justicia, si bien es verdad que «el dictamen motivado al que se refiere el artículo 169 del Tratado CEE debe contener una exposición coherente y detallada de las razones que hayan conducido a la Comisión al convencimiento de que el Estado miembro había incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado [sin embargo] el Tribunal de Justicia no puede imponer unas exigencias de precisión tan estrictas con respecto al escrito de requerimiento, el cual no puede necesariamente consistir más que en una primera exposición sumaria de las imputaciones».

35. De la referida jurisprudencia se desprende que la Comisión podía legítimamente limitarse en el escrito de requerimiento a indicar sucintamente las imputaciones formuladas contra Alemania, reservándose la posibilidad de facilitar posteriormente mayores precisiones en el dictamen motivado, a la luz asimismo de la información y de las aclaraciones presentadas por el Estado miembro. Por lo tanto, en el caso de autos basta con indicar que el escrito de requerimiento permitía al Estado demandado individualizar con suficiente precisión el objeto del litigio y preparar su defensa frente a las imputaciones de la Comisión. Así pues, la Comisión no restringió los derechos de defensa de aquel Estado, el cual tuvo más tarde la posibilidad de responder ampliamente a las imputaciones formuladas con más detalle en el dictamen motivado, cuya integridad no ha sido cuestionada en el presente proceso. De lo anterior resulta que esta excepción debe también ser desestimada.

Sobre el hecho de no haberse planteado en el escrito de requerimiento las imputaciones formuladas en el dictamen motivado

36. El Gobierno austriaco subraya también que la imputación relativa a la infracción del artículo 234, párrafo segundo, del Tratado fue formulada por primera vez en el dictamen motivado, sin que en el escrito de requerimiento se hubiera hecho mención a ella: lo cual, según dicho Gobierno, supuso una ampliación indebida del litigio y lleva consigo ahora la inadmisibilidad del recurso en lo que atañe a la cuestionada imputación. La Comisión objeta a lo anterior que la necesidad de impugnar la infracción del artículo 234, párrafo segundo, no se puso de manifiesto hasta después de que el Gobierno demandado hubiera invocado, en su respuesta al escrito de requerimiento, lo dispuesto en el párrafo primero de dicho artículo; en cualquier caso, según la Comisión, el artículo 234, párrafo segundo, no hace sino especificar las obligaciones de leal cooperación previstas en el artículo 5 del Tratado, cuyo incumplimiento ya había sido impugnado en el escrito de requerimiento.

37. A este respecto, he observado ya que en el dictamen motivado la Comisión puede precisar y puntualizar mejor las imputaciones formuladas en términos generales en el escrito de requerimiento; añado ahora que obviamente esto es válido con mayor razón cuando las precisiones resultan necesarias como consecuencia de los argumentos desarrollados por los Estados miembros en respuesta a dicho escrito de requerimiento. Tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, «si bien es cierto que, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 169, el recurso interpuesto por la Comisión debe tener el mismo objeto que el dictamen motivado, mientras que éste debe ir precedido por un requerimiento, nada impide que la Comisión precise, en el dictamen motivado, los cargos que había formulado ya, de forma más global, en el escrito de requerimiento. En efecto, la respuesta a este último puede dar lugar a un nuevo examen de dichos cargos.»

38. Ahora bien, como ha observado la Comisión, la obligación de recurrir a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades con el Derecho comunitario de los acuerdos anteriores a la entrada en vigor del Tratado, que el artículo 234, párrafo segundo, del propio Tratado impone a los Estados miembros, constituye de todos modos la aplicación a este sector específico de la obligación general de cooperación que prescribe el artículo 5. De ello se deduce que la Comisión podía legítimamente especificar en el dictamen motivado que si se hubiera aplicado el párrafo primero del artículo 234, como había sostenido el Gobierno austriaco en respuesta al escrito de requerimiento, el incumplimiento de la obligación de leal cooperación se habría concretado en una infracción del párrafo segundo de dicho artículo 234 del Tratado. Teniendo en cuenta que fue el mismo Gobierno demandado quien invocó el artículo 234 del Tratado y que los dos primeros párrafos de dicha disposición están estrechamente relacionados entre sí, el Gobierno demandado no puede sostener ahora que la imputación formulada con carácter subsidiario en el dictamen motivado respecto de la infracción del artículo 234, párrafo segundo, le haya impedido desarrollar plenamente su propia defensa en el procedimiento administrativo previo. Por consiguiente, considero que también debe desestimarse la excepción que se examina.

Sobre el objeto del recurso

39. El Gobierno alemán subraya, por último, que en el recurso de la Comisión se impugna la invasión de la competencia externa de la Comunidad, con referencia tanto al acuerdo de 1996 como al precedente régimen transitorio que rigió las relaciones con US desde 1994 hasta la celebración del acuerdo de 1996. Tal régimen transitorio, vigente aún en el momento del escrito de requerimiento, ya había agotado sus efectos, sin embargo, antes del envío del dictamen motivado y, por lo tanto, según el Gobierno demandado, no podía ser objeto del recurso. La Comisión considera, por el contrario, que está obligada a impugnar todos los incumplimientos que se hayan producido al respecto, con independencia de que los efectos de los mismos ya hayan cesado en el momento de la interposición del recurso.

40. Pues bien, la argumentación del Gobierno alemán me parece convincente. Según reiterada jurisprudencia, en efecto, los recursos interpuestos con arreglo al artículo 169 deben tener por objeto, so pena de inadmisibilidad, incumplimientos que persistan después de haber finalizado el plazo fijado en el dictamen motivado, pero no pueden tener por objeto incumplimientos a los que se haya puesto fin durante el procedimiento administrativo previo. De ello se deduce que, si en el escrito de requerimiento se tuvo en cuenta un régimen jurídico transitorio que ha sido sustituido, ya antes del envío del dictamen motivado, por un régimen definitivo, frente a este último habrá de actuar la Comisión. De lo contrario, en efecto, el Tribunal de Justicia se vería obligado a pronunciarse sobre un régimen que ha agotado sus propios efectos antes de que finalizara el plazo fijado en el dictamen motivado, contrariamente a lo que establece su propia jurisprudencia. Por lo tanto, considero que, en el asunto contra Alemania, debe declararse la inadmisibilidad del recurso de la Comisión en la parte relativa al régimen transitorio de 1994 y que, por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe circunscribirse a examinar el acuerdo de 1996.

B. Fondo

1. Sobre la invasión de la competencia externa de la Comunidad

41. Con su primera imputación, la Comisión reprocha a los Estados miembros demandados (con excepción del Reino Unido) haber invadido la competencia de la Comunidad al celebrar los Acuerdos controvertidos. A este respecto, la Comisión desarrolla dos argumentaciones distintas: la primera se basa en la pretensión de que es «necesario», en el sentido del Dictamen 1/76, celebrar dichos acuerdos a nivel comunitario; la segunda se basa en el hecho de que los acuerdos en cuestión «afectan», en el sentido recogido en la sentencia AETC, a las reglas comunes adoptadas por la Comunidad en la subiecta materia. Voy a examinar separadamente, y por su orden, ambas argumentaciones.

A. Sobre la invasión de una competencia exclusiva de la Comunidad en el sentido del Dictamen 1/76

Alegaciones de las partes

42. Con su primera argumentación, la Comisión alega en lo sustancial que la Comunidad tiene competencia exclusiva para negociar el acuerdo objeto de examen. Pese a no existir una base normativa específica, tal competencia corresponde a la Comisión en virtud de los principios que el Tribunal de Justicia formuló en particular en el Dictamen 1/76, y ello debido al hecho de que los Acuerdos en cuestión eran «necesarios» para conseguir uno de los objetivos del Tratado.

43. Según la Comisión, en el mencionado dictamen el Tribunal de Justicia declaró que la competencia externa de la Comunidad puede considerarse exclusiva no sólo en los casos previstos en las normas, sino también en todos aquellos supuestos en que concurran las condiciones indicadas por el propio Tribunal de Justicia. En particular, conforme a la muy conocida sentencia AETC, la competencia externa existe cuando se hayan adoptado en el ámbito interno normas comunes; pero dicha competencia también existe -y éste es el punto ahora relevante- cuando la competencia interna no se ha ejercido y, sin embargo, resulta «necesaria» la celebración de un acuerdo a nivel comunitario para la consecución de uno de los objetivos del Tratado. La Comisión recuerda, en efecto, que a tenor del Dictamen 1/76, con independencia de que se adopten a nivel comunitario disposiciones particulares en el ámbito interno, «la competencia para obligar a la Comunidad frente a Estados terceros se desprende, sin embargo, de manera implícita de las disposiciones del Tratado que establecen la competencia interna, siempre que la participación de la Comunidad en el Acuerdo internacional sea necesaria [...] para la consecución de uno de los objetivos de la Comunidad». En este supuesto, por consiguiente, la «necesidad» de ejercer la competencia externa de la Comunidad tiene por efecto instituir tal competencia y excluir la de los Estados miembros.

44. Apoyándose en cuanto antecede, la Comisión intenta demostrar que, en los presentes asuntos, los derechos que los controvertidos acuerdos reconocen a las compañías aéreas norteamericanas en las rutas intracomunitarias provocan graves discriminaciones y distorsiones de la competencia en detrimento de las compañías aéreas comunitarias, así como, con carácter más general, la desestabilización del mercado común. De ello se deduce la «necesidad», en el sentido del Dictamen 1/76, de una acción común frente a US y, por consiguiente, la competencia exclusiva de la Comunidad para negociar y celebrar el correspondiente Acuerdo; y ello con independencia no sólo del previo ejercicio de la competencia interna, sino incluso del hecho de que el Consejo no haya autorizado a la Comisión a negociar el acuerdo en cuestión. De ello se deduce, siempre según la Comisión, que la celebración de los acuerdos controvertidos supuso una invasión de la competencia externa de la Comunidad.

45. A tal argumentación, los Estados miembros demandados responden sustancialmente lo siguiente, aunque también con algunas diferencias:

- que, con arreglo al artículo 84, apartado 2, del Tratado, la oportunidad de celebrar un acuerdo comunitario en materia de transporte aéreo debe valorarla en cada caso el Consejo, Institución que, en el caso de autos, excluyó expresamente la necesidad de un acuerdo de este tipo con US, considerando más conveniente mantener el vigente sistema de acuerdos bilaterales;

- que, en cualquier caso, la competencia externa de la Comunidad en el sentido del Dictamen 1/76 sólo puede convertirse en exclusiva mediante la celebración del acuerdo considerado «necesario»;

- que, de todos modos, la Comisión no ha demostrado que fuera «necesario» celebrar a nivel comunitario el acuerdo con US.

Apreciación

46. He de decir, de inmediato, que no creo poder compartir las conclusiones que la Comisión deduce del Dictamen 1/76 y, con carácter más general, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de competencia externa de la Comunidad.

47. Voy a empezar recordando que se había solicitado al Tribunal de Justicia el referido dictamen para que determinara, entre otros extremos, si la Comunidad tenía competencia para celebrar con Suiza un acuerdo, ya firmado entre las Partes Contratantes, «relativo a la creación de un Fondo Europeo de Inmovilización de la Navegación Interior». Y ello aunque el Tratado no previera expresamente una competencia de este tipo y aunque tampoco pudiera invocarse la sentencia AETC, dado que en el ámbito interno la Comunidad no había adoptado ninguna disposición en la materia. En su dictamen, el Tribunal de Justicia quiso aclarar sobre todo que la competencia externa de la Comunidad puede surgir no sólo «en todos aquellos casos en los que ya se ha utilizado la competencia interna para adoptar medidas relativas a la realización de las políticas comunes», sino también «si sólo se adoptan medidas comunitarias internas en la celebración y en la entrada en vigor del Acuerdo internacional». En efecto, según el Tribunal de Justicia, como ya se ha recordado, «la competencia para obligar a la Comunidad frente a Estados terceros se desprende, sin embargo, de manera implícita de las disposiciones del Tratado que establecen la competencia interna, siempre que la participación de la Comunidad en el acuerdo internacional sea necesaria, como en el presente asunto, para la consecución de uno de los objetivos de la Comunidad».

48. Por lo tanto, puede decirse que, en cierto sentido, el Tribunal de Justicia ha trasladado al sector de la competencia externa de la Comunidad la lógica que subyace al artículo 235 del Tratado CE (actualmente artículo 308 CE), según el cual, como es bien sabido, «cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones pertinentes». Así pues, del mismo modo en que, cuando no existen «poderes de acción» internos, el Consejo puede, con sujeción a los requisitos y según el procedimiento del artículo 235, establecer tales poderes si resulta «necesario» para la consecución de uno de los objetivos de la Comunidad, en el caso de que sea «necesario» un acuerdo para conseguir uno de los objetivos de la Comunidad, ésta podrá (también con sujeción a las correspondientes formalidades, como intentaré demostrar enseguida) afirmar su propia competencia para celebrar tal acuerdo deduciéndola implícitamente de la competencia interna correspondiente, aun cuando esta última no se haya ejercido todavía. Cuando ni siquiera exista la correspondiente competencia interna, podría llegarse al mismo resultado, como a veces ha sucedido en la práctica, acudiendo directamente al artículo 235 con ocasión de la celebración del acuerdo.

49. Volveré en breve a este paralelismo. De momento, quisiera subrayar que las conclusiones que la Comisión deduce de la mencionada jurisprudencia obedecen, a mi juicio, al equívoco de considerar que, al afirmar la competencia de la Comunidad en el supuesto a que se refiere el Dictamen 1/76, el Tribunal de Justicia había sancionado asimismo el carácter exclusivo automático de tal competencia. No obstante, si se leen con atención los pasajes citados, resulta más bien que lo que el Tribunal de Justicia manifestó es únicamente que en algunos supuestos, a pesar del silencio de los textos, la «necesidad» de un acuerdo en una determinada materia puede autorizar a que la Comunidad afirme su propia competencia externa. Pero en todos los casos será sólo el reconocimiento concreto de tal «necesidad», que equivale al ejercicio efectivo de dicha competencia, lo que convertirá en exclusiva a esta última; y ello por los mismos motivos por los cuales tal tipo de competencia se afirma habitualmente, es decir, porque si los Estados miembros contrajeran obligaciones internacionales en la misma materia podría comprometerse el objetivo de la Comunidad para cuya consecución se consideró efectivamente necesario el acuerdo.

50. Ante todo, creo que esta conclusión viene corroborada por pronunciamientos posteriores del Tribunal de Justicia que han precisado el sentido y alcance del Dictamen 1/76 desde el punto de vista que ahora se evoca. En efecto, en tales pronunciamientos se afirma que, cuando «la celebración de un acuerdo internacional sea necesaria para lograr objetivos del Tratado que no puedan alcanzarse mediante la adopción de normas autónomas», el Dictamen 1/76 prevé que «la competencia externa basada en los poderes de acción interna de la Comunidad puede ejercitarse sin que previamente se haya adoptado un acto normativo interno, convirtiéndose, de este modo, en definitiva» (así en el Dictamen 2/92; la misma fórmula se utiliza a este respecto en el posterior Dictamen 1/94 ).

51. Pero creo que cuanto antecede viene confirmado sobre todo por los problemas que suscita la tesis de la Comisión cuando se pasa a considerar quién y cómo deberá efectuar la apreciación sobre la «necesidad» del acuerdo en los supuestos en que la correspondiente competencia no haya sido ejercida aún por la Comisión (en efecto, si ya ha sido ejercida, intervienen al respecto los habituales mecanismos de control de la legalidad del comportamiento de las instituciones comunitarias). Si he entendido bien, la tesis que propugna la Comisión en los presentes asuntos implica que puede efectuarse aquella apreciación casi de un modo abstracto y, en cualquier caso, prescindiendo de cualquier regla o procedimiento preestablecidos. Según dicha tesis, en efecto, los propios Estados miembros podrían (o, mejor dicho, deberían) efectuar la apreciación de que se trata cuando hayan de decidir si celebrar o no un acuerdo. Tal apreciación estaría sujeta de todos modos al control de la Comisión, la cual podría obviamente llegar a resultados distintos y, por consiguiente, en supuestos en que los Estados hubieran optado por la celebración del acuerdo, podría impugnar tal opción por invasión de una competencia de la Comunidad. No obstante, seguiría constituyendo un auténtico misterio averiguar a quién incumbe legítimamente sancionar la existencia de tal competencia, sobre qué bases y con arreglo a qué facultades. En efecto, no podrían haberlo hecho los Estados miembros, que carecen de tales facultades; tampoco la Comisión o el Consejo actuando cada uno por su cuenta, porque, si bien es cierto que participan habitualmente en el ejercicio de aquella competencia, no tienen el monopolio de su instauración; y diría que tampoco el Tribunal de Justicia, porque es muy posible que este Tribunal tenga que pronunciarse en casos similares sobre la legalidad de los actos o de las omisiones de los órganos competentes, pero no podrá sustituir aquellas acciones u omisiones por su propia apreciación discrecional.

52. Así pues, de seguir la tesis de la Comisión, se introducirían en el sistema graves elementos de incertidumbre y confusión, ya que la apreciación de la necesidad del acuerdo quedaría confiada a un mecanismo bastante ambiguo, pero sustancialmente unilateral y arbitrario, sin que, además, nada en la jurisprudencia examinada anteriormente autorice a inferir tal conclusión. Creo, por el contrario, que de tal jurisprudencia, pero sobre todo de la propia lógica del sistema, debe deducirse que el reconocimiento de la «necesidad» de un acuerdo no puede prescindir de una valoración específica por parte de las instituciones competentes ni del procedimiento prescrito para cada caso; y que únicamente tras el correspondiente procedimiento y una concreta valoración de este tipo puede convertirse en exclusiva la competencia de la Comunidad. Más concretamente, considero que la necesidad del acuerdo deberá valorarse con arreglo al procedimiento previsto para el ejercicio de la competencia interna paralela, cuando dicho procedimiento ya se haya establecido, y, en caso contrario, con arreglo al procedimiento indicado en el artículo 235 del Tratado.

53. Volviendo al paralelismo que he mencionado anteriormente en relación con el artículo 235, he de recordar que tal disposición no se limita a exigir la «necesidad» de una medida para justificar la competencia de la Comunidad, sino que supedita a requisitos y procedimientos precisos la comprobación de tal necesidad y, por lo tanto, su idoneidad para fundar la referida competencia. Considero que en el caso presente procede orientarse en el mismo sentido. Por lo demás, me parece evidente que si el Tratado ha conferido una facultad discrecional a determinados órganos y ha prescrito el procedimiento para su ejercicio, de ello se deduce que no puede dejarse de lado ninguno de esos dos elementos y, en particular, que ningún otro órgano podrá sustituir a aquéllos en el ejercicio de la referida facultad. Se podrá discutir, eventualmente también en vía judicial, si en el caso concreto la valoración sobre la «necesidad» de un acuerdo se ha efectuado (u omitido) de un modo legítimo; pero no podrá prescindirse ciertamente del hecho de que los órganos facultados para efectuar la referida valoración y el correspondiente procedimiento deben ser los que se indican en el Tratado. De lo contrario, insisto, se corre el riesgo de introducir elementos de incertidumbre, cuando no de arbitrariedad, en la distribución de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros (o, lo que es peor, de atribuir al Tribunal de Justicia el intento de haberlos querido introducir), así como de alterar los procedimientos y equilibrios interinstitucionales que establece el Tratado.

54. Así pues, de cuanto antecede debe deducirse que, hasta que la «necesidad» de un acuerdo no haya sido reconocida debida y concretamente por las instituciones competentes y con sujeción a las formalidades establecidas, no podrá existir una competencia exclusiva de la Comunidad; por consiguiente, los Estados miembros seguirán siendo libres para contraer obligaciones internacionales en la materia de que se trate, pero, como veremos más adelante, observando en todo momento la obligación de leal cooperación con las instituciones comunitarias que establece el artículo 5 del Tratado.

55. Volviendo a nuestro caso, me parece exento de toda duda, a la vista de cuanto he dicho hasta ahora, que en el supuesto considerado la Comunidad no ha ejercido una competencia externa justificada, en el sentido del Dictamen 1/76, por la «necesidad» de celebrar un acuerdo en materia de transporte aéreo con US. En efecto, como ya se ha visto, a pesar de las numerosas propuestas formuladas en este sentido por la Comisión, el Consejo no ha dado muestras de compartir la opinión de aquélla sobre la «necesidad» del acuerdo. Más bien lo contrario, pues inicialmente el Consejo denegó sin más a la Comisión el solicitado mandato para negociar; y únicamente en junio de 1996, es decir, con posterioridad a la celebración de los acuerdos controvertidos, confirió el Consejo a la Comisión un mandato restringido, sin que la Comunidad haya logrado, de todos modos, celebrar un acuerdo con US. Así pues, en vista del fracaso de los procedimientos establecidos para apreciar la «necesidad» de celebrar los acuerdos controvertidos, no puede sostenerse, a la luz de cuanto he dicho anteriormente, que se haya afirmado en este campo una competencia exclusiva de la Comunidad en el sentido del Dictamen 1/76.

56. Contrariamente a lo que hace la Comisión, tampoco puede objetarse que en otros casos el Consejo consideró «necesario» celebrar con países terceros acuerdos particulares en materia de transporte aéreo. En efecto, dejando de lado las posibles diferencias entre los diversos supuestos y las diversas motivaciones que en aquellos casos pudieron haber guiado al Consejo, resulta fácil desvirtuar el argumento, puesto que cabría invocar precisamente el diverso comportamiento del Consejo para inferir su valoración negativa en cuanto a la «necesidad» del acuerdo con US.

57. Es cierto que, como ya he señalado, la valoración del Consejo podría ser considerada ilegítima. Pero en tal caso, como han observado varios Estados miembros en los presentes asuntos, sería preciso, bien impugnar la correspondiente Decisión del Consejo, bien interponer, si concurren los requisitos para ello, un recurso por omisión contra dicha Institución. Al no haberse emprendido ninguna actuación en vía judicial, habrá que considerar legítimas las Decisiones del Consejo (o, eventualmente, su inactividad). En cualquier caso, no cabe cuestionar su validez de un modo indirecto y utilizando un procedimiento inadecuado. Así pues, la Comisión debería haber actuado contra el Consejo, imputándole no haber considerado «necesaria» la celebración de un acuerdo con US y, por ende, no haber hecho que surgiera la competencia exclusiva de la Comunidad en este campo. Mas precisamente por este motivo, la Comisión carece de fundamento para demandar ahora a los Estados miembros por invadir una competencia comunitaria que no había sido cabalmente instituida.

58. A la luz de tales consideraciones, opino que debe excluirse que en el caso objeto de examen la Comunidad tuviera competencia exclusiva para celebrar con US acuerdos en materia de transporte aéreo en el sentido del Dictamen 1/76 y, por consiguiente, que los Estados miembros demandados hayan invadido tal competencia.

B. Sobre la invasión de una competencia exclusiva de la Comunidad en el sentido de la sentencia AETC

Alegaciones de las partes

59. El otro argumento que la Comisión desarrolla para demostrar que en el caso de autos se ha producido una invasión de la competencia exclusiva externa de la Comunidad se basa en la mencionada sentencia AETC y se apoya, en particular, en la existencia de normas comunitarias en la materia objeto de los acuerdos controvertidos.

60. Después de recordar que, según la sentencia AETC, «una vez que [...] la Comunidad ha adoptado disposiciones que contengan, en la forma que sea, normas comunes, los Estados miembros individualmente, o incluso si actúan colectivamente, pierden la facultad de contraer con terceros Estados obligaciones que afecten a tales normas» la Comisión subraya que en el caso de autos se verifica cabalmente tal situación. En efecto, la Comunidad ya ha adoptado un conjunto completo de normas comunes destinadas a realizar el mercado interior del transporte aéreo, regulando en particular el acceso a las rutas intracomunitarias y estableciendo los mecanismos necesarios para evitar el menoscabo de la competencia. Tales normas, observa la Comisión, no se refieren únicamente a las compañías aéreas de la Comunidad, sino que también se aplican -parcialmente al menos- a las compañías aéreas de los países terceros. Así pues, la celebración por los Estados miembros de acuerdos bilaterales del tipo «open sky» probablemente podría afectar negativamente al funcionamiento de aquella parte del mercado interior que es objeto de dichas normas comunes y constituiría, por este motivo, una invasión de la competencia de la Comunidad en el sentido de la sentencia AETC. Para responder a las objeciones de los Estados miembros según la cuales los acuerdos controvertidos no resultan contrarios, de todos modos, a ninguna disposición específica de Derecho derivado, la Comisión aduce que, aunque así fuera, en el caso presente la competencia de la Comunidad es una competencia exclusiva, de modo que la misma resultaría invadida por el mero hecho de la celebración por parte de los Estados miembros de un acuerdo que tuviera por objeto materias reguladas por las normas comunes.

61. Los Estados miembros demandados, por su parte, replican sustancialmente lo siguiente, si bien con algunas diferencias de las que daré cuenta más adelante:

- contrariamente a lo que debería haber hecho, la Comisión no especificó de un modo concreto a qué disposiciones comunitarias se oponen los acuerdos controvertidos;

- el artículo 84, apartado 2, del Tratado atribuye al Consejo amplias facultades discrecionales para decidir «si, en qué medida y de acuerdo con qué procedimiento podrán adoptarse disposiciones apropiadas para la navegación marítima y aérea», y, al ejercer tales facultades, el Consejo evitó deliberadamente adoptar disposiciones específicas relativas al acceso a los mercados comunitarios por parte de las compañías aéreas de países terceros y al acceso de las compañías aéreas de los Estados miembros a los mercados extracomunitarios. Por consiguiente, tales aspectos siguen siendo competencia de los Estados miembros y no pueden incluirse implícitamente en el ámbito de las competencias comunitarias;

- la normativa comunitaria no prevé una armonización completa en materia de transporte aéreo, de modo que, además del acceso al mercado comunitario por parte de las compañías aéreas de países terceros, existen aún otros numerosos aspectos no regulados a nivel comunitario;

- también por este motivo no puede existir conflicto alguno entre los acuerdos controvertidos y la normativa comunitaria en materia de transporte aéreo;

- en cualquier caso, los acuerdos controvertidos no introducen modificaciones sustanciales en relación con los acuerdos bilaterales anteriormente vigentes, los cuales habían sido celebrados antes de la adopción de las disposiciones de Derecho derivado invocadas por la Comisión y, a menudo, incluso antes de la entrada en vigor del Tratado o de la adhesión de los Estados miembros interesados: con la consecuencia de que las disposiciones de tales acuerdos, aun en el supuesto de que resultaran contrarias a las normas comunitarias, estarían de todos modos amparadas por la excepción del artículo 234, párrafo primero, del Tratado.

Apreciación

62. Dejando de momento la cuestión, mencionada en último lugar, de la eventual aplicación del artículo 234 del Tratado, de la que me ocuparé más adelante (punto 109 y siguientes), para valorar la imputación ahora examinada es oportuno analizar previamente el significado y alcance de la sentencia AETC. Sólo después de tal análisis podrá determinarse si los acuerdos controvertidos pueden afectar, en el sentido de aquella sentencia, a las normas comunes adoptadas por el legislador comunitario, y en qué medida pueden hacerlo.

a) Consideraciones generales

63. Como es notorio, la sentencia AETC marcó un hito fundamental en la definición de la competencia de la Comunidad en el ámbito de las relaciones exteriores. En particular, como he recordado anteriormente varias veces, aquella sentencia sancionó el principio según el cual dicha competencia no existe únicamente en los casos expresamente previstos en el Tratado, sino que también puede deducirse implícitamente basándose en las competencias atribuidas a la Comunidad en el ámbito interno, habida cuenta de que «al aplicar las disposiciones del Tratado, no se puede separar el régimen de las medidas internas de la Comunidad del régimen de las relaciones exteriores».

64. Al desarrollar posteriormente tal principio, en aras sobre todo de la exigencia de tutelar la unidad del mercado común y de garantizar la aplicación uniforme del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia precisó también que cuando la Comunidad ha ejercido efectivamente su propia competencia en el ámbito interno, adoptando por tanto normas comunes, su competencia externa paralela se afirma como exclusiva, con la consecuencia de que los Estados miembros pierden la libertad de contraer con países terceros «obligaciones que afecten a dichas normas. En efecto, a medida que se van adoptando tales normas comunes, se concentra en la Comunidad la competencia para contraer y ejecutar -con efectos para el conjunto del ámbito de aplicación del Derecho comunitario- los compromisos con terceros Estados.» Ello, insisto, a fin de evitar, «para la defensa del interés global de la Comunidad», que el carácter unitario de la acción de esta última pueda verse comprometido por eventuales discrepancias entre las medidas internas y las que se impondrían subsiguientemente en el ámbito externo. En efecto, si los Estados miembros pudieran reservarse «una competencia paralela, a fin de perseguir la satisfacción separada de sus propios intereses en las relaciones exteriores», y «adoptar, en las relaciones con los países terceros, posiciones divergentes de las que la Comunidad pretende asumir [...] falsearía el juego institucional, quebraría las relaciones de confianza dentro de la Comunidad e impediría cumplir sus tareas en defensa del interés común».

65. El significado y el alcance de tal jurisprudencia fueron posteriormente confirmados y más tarde aclarados en varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia. Entre ellos debo recordar aquí en particular el conocido Dictamen 1/94, en el cual se precisaba que «la competencia externa exclusiva de la Comunidad no se desprende ipso facto de su facultad de dictar normas en la esfera interna, ni siquiera en materia de transportes. Como se señaló en la sentencia AET[C] [...] los Estados miembros, ya actúen individual o colectivamente, sólo pierden el derecho a contraer obligaciones frente a países terceros a medida que se instauran normas comunes que podrían resultar afectadas por dichas obligaciones. La competencia externa de la Comunidad sólo se convierte en exclusiva en la medida en que se hayan establecido normas comunes en la esfera interna.»

66. A efectos de los presentes asuntos, es conveniente sobre todo subrayar que en la referida jurisprudencia se especifica siempre que, como consecuencia de la adopción de normas comunes, los Estados miembros pierden la libertad de contraer frente a terceros «obligaciones que afecten» a tales normas o, según una expresión distinta utilizada en la misma sentencia AETC, la de asumir «compromisos que puedan afectar a dichas normas o alterar su eficacia». Y en los presentes asuntos el debate entre las partes se ha centrado precisamente en el modo en que las obligaciones internacionales han de «afectar» a las normas comunes en el sentido de la sentencia AETC. En efecto, por un lado, los Estados miembros consideran que de dicha jurisprudencia se deduce únicamente para ellos la prohibición de contraer obligaciones internacionales que resulten contrarias, al menos potencialmente, a las normas comunes; por otro, la Comisión considera que, a los efectos de tal prohibición, no es necesario que las obligaciones internacionales resulten contrarias a las normas comunes, sino que basta con que aquéllas estén incluidas en el mismo ámbito que regulan estas últimas.

67. Por mi parte, coincido con la Comisión en que la sentencia AETC no se limita a evitar que los Estados miembros puedan contraer obligaciones internacionales contrarias a las normas comunes, máxime cuando semejante supuesto implicaría una infracción autónoma del Derecho comunitario, sancionable también independientemente de la sentencia AETC. Esta última, en cambio, exige con claridad a los Estados miembros que tampoco contraigan obligaciones que simplemente puedan «afectar» a las referidas normas. Y en este mismo sentido se pronuncian también, de una manera más inequívoca si cabe, otros significativos precedentes. Me limitaré a recordar el Dictamen 2/91, mencionado asimismo por la Comisión, en el cual el Tribunal de Justicia afirmó la competencia exclusiva de la Comunidad para contraer las obligaciones previstas en determinadas disposiciones de un convenio de la OIT por el mero hecho de que éstas se ocupaban de un sector regulado ya en gran medida por las Directivas comunitarias, «si bien no [existía] ninguna contradicción entre estas disposiciones del Convenio y las de las [...] Directivas».

68. Dicho esto, queda no obstante por esclarecer cuándo y en qué condiciones puede un acuerdo de los Estados miembros «afectar» a las normas comunes. A este respecto, conviene acudir una vez más a la sentencia AETC. Como ya se ha visto, en aquella sentencia el Tribunal de Justicia afirmó la competencia exclusiva de la Comunidad para celebrar el Acuerdo relativo a las condiciones de trabajo del personal de los vehículos que efectúan transportes internacionales por carretera (AETC), por el mero hecho de que «la materia de la AETC está incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 543/69». Y ello precisamente porque la celebración por los Estados miembros de un acuerdo que tuviera por objeto una materia regulada ya a nivel comunitario podría haber «afectado» por sí misma al Reglamento nº 543/69.

69. La misma orientación se ha seguido en posteriores pronunciamientos del Tribunal de Justicia. Acabo de recordar, por ejemplo, que en el Dictamen 2/91 el Tribunal de Justicia afirmó la competencia exclusiva de la Comunidad para asumir los compromisos previstos en determinadas disposiciones de un convenio de la OIT porque éstas pertenecían a un ámbito ya cubierto en gran medida por las Directivas Comunitarias y, por este motivo, podían «afectar a las normas comunitarias establecidas por [las propias] Directivas». Del mismo modo, en el Dictamen 1/94 el Tribunal de Justicia declaró que, «desde el momento en que la Comunidad ha incluido en sus actos legislativos internos cláusulas relativas al trato que ha de otorgarse a los nacionales de países terceros o ha conferido expresamente a sus Instituciones competencia para negociar con los países terceros, adquiere una competencia externa exclusiva en la medida cubierta por dichos actos. En cualquier caso, lo mismo sucede, incluso en el caso de que no exista cláusula expresa que faculte a sus Instituciones para negociar con Estados terceros, cuando la Comunidad haya llevado a cabo una armonización completa del régimen de acceso a una actividad por cuenta propia, puesto que las normas comunes adoptadas podrían verse afectadas, en el sentido de la sentencia AET[C], antes citada, si los Estados miembros conservaran libertad de negociación con los países terceros.» Análogamente, para determinar si la Comunidad tiene competencia exclusiva para participar en la Tercera Decisión modificada del Consejo de la OCSE relativa al trato nacional, en el Dictamen 2/92 el Tribunal de Justicia se limitó a valorar si «el ámbito cubierto por la Tercera Decisión ha sido ya objeto de actos normativos internos que contengan disposiciones relativas al trato que debe dispensarse a las empresas bajo control extranjero, o que confieran a las Instituciones competencia para negociar con los países terceros, o incluso que efectúen una completa armonización del régimen de acceso a una actividad por cuenta propia».

70. Como puede comprobarse fácilmente, en estos precedentes el Tribunal de Justicia no se detuvo a valorar si existían razones específicas para que la asunción de obligaciones internacionales pudiera influir efectivamente de algún modo en las disposiciones comunitarias. A efectos de evitar que los Estados miembros pudieran contraer dichas obligaciones, el Tribunal de Justicia consideró suficiente, por el contrario, para utilizar sus propias palabras, que dichas obligaciones «estuvieran incluidas en el ámbito regulado» por las disposiciones comunitarias; que «pertene[cieran] a un ámbito ya cubierto en gran medida» por los actos comunitarios; que estuvieran «cubiertas por dichos actos»; o, por último, que «el ámbito cubierto [por los acuerdos] [haya] sido ya objeto de actos normativos internos». Todo ello, repito, puesto que «las normas comunes adoptadas podrían verse afectadas, en el sentido de la sentencia AET[C], antes citada, si los Estados miembros conservaran libertad de negociación [en las mismas materias] con los países terceros» (Dictamen 1/94), con independencia del contenido de los acuerdos que deban negociarse y de los eventuales conflictos entre estos últimos y las normas comunes.

71. Así pues, de cuanto antecede debe deducirse que, en las materias reguladas por normas comunes, los Estados miembros, en principio, no pueden en ningún caso celebrar acuerdos internacionales, ni siquiera cuando éstos sean plenamente conformes a dichas normas, dado que «cualquier iniciativa adoptada al margen del ámbito de las instituciones comunes» resultaría «incompatible con la unidad del mercado común y con la aplicación uniforme del Derecho comunitario». Comprendo que tales conclusiones puedan parecer -y les hayan parecido a algunos- demasiado rígidas o que incluso incurren en un formalismo excesivo; pero no acierto a ver de qué manera podría mitigarse su alcance, de un modo razonable y creíble, sin menoscabar la coherencia de los principios y del sistema, y, sobre todo, sin comprometer la exigencia fundamental de unidad y uniformidad de la acción común, exigencia que, como se ha visto, el Tribunal de Justicia ha considerado básica en su propia jurisprudencia en la materia.

72. Pero si uno se mantiene en esta perspectiva, la coherencia exige deducir ulteriores consecuencias de tal jurisprudencia. Ante todo, deberá considerarse que, en las materias reguladas por normas comunes, los Estados miembros no pueden celebrar acuerdos internacionales, ni siquiera en el caso de que su texto reproduzca literalmente el texto de las normas comunes o remita a éste. La celebración de semejantes acuerdos, en efecto, podría menoscabar la aplicación uniforme del Derecho comunitario desde dos puntos de vista distintos. En primer lugar, porque, tal como señala la Comisión, la «inclusión» de las normas comunes en los acuerdos no basta para garantizar que tales normas sean aplicadas efectivamente más tarde de manera uniforme ni, sobre todo, que sus eventuales modificaciones en el ámbito interno sean incorporadas en los acuerdos de manera plena y en un plazo adecuado. En segundo lugar, porque dicha «inclusión» daría lugar de todos modos a una alteración de la naturaleza y régimen jurídico de las normas comunes, con el grave y concreto riesgo de que quedaran sustraídas al control que ejerce el Tribunal de Justicia en virtud del Tratado.

73. Pero de la referida orientación jurisprudencial se deduce asimismo otra consecuencia, que reviste particular relevancia a los fines que nos ocupan. Debe considerarse, en efecto, que los Estados miembros no podrían contraer obligaciones internacionales en materias reguladas por normas comunes ni siquiera con el fin de eliminar eventuales contradicciones entre tales normas y los acuerdos celebrados por dichos Estados antes de la adopción de las mismas. En efecto, ni siquiera la exigencia de garantizar la aplicación plena y correcta del Derecho comunitario podría justificar una acción autónoma de los Estados miembros, puesto que tal acción podría también «afectar» a las normas comunes, menoscabando la unidad del mercado común y la aplicación uniforme del Derecho comunitario.

74. En tales casos, la mencionada exigencia debe satisfacerla en principio la propia Comunidad, que, tras la adopción de las normas comunes, se convierte en titular de una competencia exclusiva en la materia, y que es, por consiguiente, la única facultada para negociar y celebrar los acuerdos destinados a adaptar a tales normas comunes los acuerdos celebrados anteriormente por los Estados miembros. Si más tarde resultara que, por razones externas o internas, la Comunidad no está en condiciones de celebrar directamente tales acuerdos, se impondría entonces, de conformidad con los principios y con el artículo 5 del Tratado, una colaboración entre sus instituciones y los Estados miembros destinada a permitir que estos últimos modifiquen los acuerdos preexistentes de un modo coherente y respetando los intereses comunitarios. A tal efecto, considero que los Estados miembros deberán acudir en primer lugar a las instituciones comunitarias con objeto de obtener, si es posible, autorización para negociar por sí mismos las modificaciones necesarias ateniéndose, en su caso, a criterios y líneas de actuación concertados en el marco comunitario. Posteriormente, en el supuesto de que persistan las dificultades, deberán continuar buscando en ese marco la solución más idónea para garantizar la máxima coherencia posible con los mencionados principios, actuando una vez más en estrecha conexión con las instituciones comunitarias y desarrollando, si fuera necesario, una acción concertada frente a las otras Partes Contratantes. En cualquier caso, tal como recordó el propio Consejo en las conclusiones de 1993, los Estados miembros deben tener en cuenta las obligaciones que impone el Derecho comunitario e informarse sobre los intereses de los demás Estados miembros. Ni que decir tiene que las instituciones, a su vez, deben ofrecer a los Estados miembros plena colaboración en la búsqueda de las soluciones adecuadas, incluso prestándoles asistencia, en la medida de lo posible, en el curso de las negociaciones.

75. Dicho esto, debo también observar que, entre los dos supuestos mencionados hasta ahora, que pueden considerarse extremos, a saber, el de los acuerdos contrarios con toda seguridad a las normas comunes (que son ilegales) y el de los acuerdos que versan sobre la misma materia objeto de tales normas (que son seguramente ilegales en el sentido de la sentencia AETC), existe una amplia zona intermedia representada por aquellos acuerdos a los que, pese a no estar incluidos en ninguno de los supuestos, les puede resultar aplicable también dicha sentencia en cuanto que pueden «afectar» a las normas comunes. Sin tener la pretensión de proceder ahora a la difícil definición de esa zona intermedia, me limitaré a evocar a este respecto, a título de ejemplo, aquellos acuerdos que corresponden a aspectos que cabe considerar próximos a los regulados en las normas comunes, o a aquellos acuerdos que, aun refiriéndose a una materia ya regulada en gran medida por tales normas, versan no obstante sobre aspectos que las mismas no regulan (o no regulan todavía). En estos casos, obviamente, la posibilidad de que el acuerdo «afecte» a las normas comunes deberá apreciarse teniendo en cuenta las características particulares de cada supuesto; es decir, habrá que valorar concretamente, caso por caso, si el acuerdo resulta contrario en algún aspecto a las normas comunes o puede, al menos, influir de algún modo en la correcta aplicación de las mismas o alterar su eficacia.

76. Por cuanto aquí interesa, es preciso efectuar una valoración similar, en particular, en los casos en que las normas comunitarias adoptadas en el ámbito interno se limitan a regular el ejercicio de una determinada actividad por parte de los nacionales comunitarios dentro de la Comunidad, mientras los acuerdos internacionales regulan el ejercicio de la misma actividad por los nacionales comunitarios en países terceros o el ejercicio de tal actividad por los nacionales de países terceros dentro de la Comunidad. En estos casos, los acuerdos se refieren a situaciones distintas de la regulada a nivel comunitario y, por consiguiente, no podrá presumirse que «afectan» automáticamente a las normas comunes. No obstante, habida cuenta de la evidente afinidad de la materia, es preciso efectuar un examen detallado para determinar si las disposiciones de los acuerdos en cuestión pueden influir en la correcta aplicación de las normas comunes o alterar su eficacia, o incluso resultar contrarias a las mismas. En caso afirmativo, en efecto, deberá llegarse evidentemente a la conclusión de que los acuerdos pueden «afectar» a las normas comunes en el sentido de la sentencia AETC.

77. He de advertir, sin embargo, que para demostrar que los acuerdos «afectan» a las normas comunes no basta con referirse a los efectos genéricos de carácter económico que aquéllos podrían producir en el funcionamiento del mercado interior; es preciso, por el contrario, indicar concretamente qué aspectos de la normativa comunitaria pudieran resultar perjudicados por los acuerdos. A este respecto, y precisamente en relación con los Acuerdos «open sky», puede encontrarse un ejemplo en el Dictamen 1/94, en el cual, ante una normativa comunitaria en el sector que no regulaba las relaciones exteriores, se discutía precisamente acerca de la competencia de los Estados miembros para celebrar acuerdos que pudieran afectar a dicha normativa. En aquella ocasión, la Comisión sostuvo que debería haberse excluido la competencia estatal por el mero hecho de que «la libertad que se deja a los Estados miembros para llevar una política exterior de acuerdos bilaterales con los países terceros producirá necesariamente distorsiones en los flujos de servicios y minará progresivamente el mercado interior». Pero esta motivación no se consideró suficiente para descartar que los Estados miembros pudieran celebrar acuerdos en la materia. Según el Tribunal de Justicia, en efecto, no era suficiente para ello el riesgo genérico de distorsiones que había denunciado la Comisión, dado que tales distorsiones podrían haberse evitado fácilmente por otro camino. En particular, el Tribunal de Justicia declaró que «en el Tratado no hay ninguna disposición que impida a las Instituciones organizar, dentro de las normas comunes que adopten, acciones concertadas frente a países terceros, ni determinar las actitudes que los Estados miembros deben adoptar frente al exterior».

b) Valoración específica de si los acuerdos controvertidos afectan a la normativa comunitaria

78. Dicho lo anterior, paso ahora a examinar la normativa comunitaria a la que «afectan», a juicio de la Comisión, los acuerdos controvertidos, a fin de valorar -basándose en los principios indicados anteriormente- si dicha normativa resulta efectivamente «afectada» y si los acuerdos se celebraron invadiendo una competencia exclusiva.

79. Sin embargo, he de hacer todavía dos breves precisiones preliminares. En primer lugar, me parece muy importante advertir que el examen tendrá únicamente por objeto los problemas suscitados por las modificaciones introducidas por los acuerdos controvertidos. En teoría, y por las razones a que me referiré más adelante (punto 110 y siguientes), cabría discutir también sobre si las disposiciones de los acuerdos anteriormente vigentes no modificadas por los acuerdos posteriores podrían afectar a la normativa comunitaria, pero ya tendremos ocasión de ver cómo, a pesar de la diversidad de opiniones, en realidad no puede plantearse problema alguno en relación con tales disposiciones.

80. Por último, debo recordar que los presentes recursos han sido interpuestos por la Comisión para que se declarara el incumplimiento de algunos Estados miembros. Ahora bien, según reiterada jurisprudencia, «en el marco de un procedimiento por incumplimiento iniciado en virtud del artículo 169 del Tratado, corresponde a la Comisión demostrar la existencia del incumplimiento alegado y aportar al Tribunal de Justicia los elementos necesarios para que éste verifique la existencia de tal incumplimiento». Es preciso, pues, verificar si en este caso la Comisión ha aportado elementos suficientes para demostrar la alegada invasión de la competencia externa de la Comunidad.

i) La incidencia en los Reglamentos nos 2407/92 y 2408/92

81. En primer lugar, la Comisión alega que los acuerdos controvertidos son «incompatibles» con los Reglamentos nos 2407/92 y 2408/92, que versan, respectivamente, sobre la concesión de licencias a las compañías aéreas y sobre el acceso de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas aéreas intracomunitarias. En efecto, según la Comisión, tales Reglamentos definen de un modo exhaustivo las condiciones de acceso a las rutas intracomunitarias, es decir, en relación con todas las compañías aéreas, sean o no comunitarias. Por lo que cabe entender, la «incompatibilidad» deriva entonces del hecho de que los acuerdos controvertidos prevén un intercambio de derechos de quinta libertad que, especialmente en virtud del efecto combinado de los siete acuerdos, permiten que incluso compañías aéreas norteamericanas que no reúnen los requisitos previstos en el Reglamento nº 2407/92 establezcan vuelos en las rutas intracomunitarias. Por este motivo, pues, la celebración de los acuerdos controvertidos «afecta» a los Reglamentos comunitarios.

82. Creo, sin embargo, que el argumento se basa en una interpretación errónea de los dos Reglamentos. En efecto, tal como subrayan los Gobiernos demandados, al adoptar tales Reglamentos el Consejo decidió simplemente -con arreglo al artículo 84, apartado 2, del Tratado- garantizar a las compañías aéreas de la Comunidad el acceso a las rutas intracomunitarias, sin preocuparse de las compañías aéreas de los países terceros. En efecto, el Reglamento nº 2408/92 prevé que «el Estado o Estados miembros interesados autorizarán a las compañías aéreas comunitarias el ejercicio de derechos de tráfico en las rutas intracomunitarias» (artículo 3, apartado 1); y precisa que se entenderá por «compañía aérea comunitaria», «toda compañía aérea que posea una licencia de explotación válida expedida por un Estado miembro con arreglo al Reglamento (CEE) nº 2407/92» [artículo 2, letra b)]. Así pues, ninguna disposición del Reglamento nº 2408/92 permite deducir que la finalidad de éste sea regular (y mucho menos en el sentido de prohibir) asimismo la concesión de derechos de tráfico dentro de la Comunidad a compañías aéreas no comunitarias, es decir, a compañías aéreas que no dispongan de una licencia de explotación con arreglo al Reglamento nº 2407/92. Por lo tanto, la facultad de los Estados miembros de autorizar el acceso a las rutas intracomunitarias a las compañías aéreas no comunitarias en modo alguno viene limitada por el Reglamento nº 2408/92, así como tampoco limita dicha facultad el Reglamento nº 2407/92, que establece simplemente los requisitos para la concesión y el mantenimiento por parte de los Estados miembros de licencias de explotación relativas a compañías aéreas establecidas en la Comunidad.

83. De cuanto antecede resulta que la contradicción denunciada entre los Acuerdos controvertidos y los Reglamentos nos 2407/92 y 2408/92 ni siquiera puede entreverse, dado que ambos regulan situaciones diferentes. A pesar de ello, es preciso preguntarse, a la luz de cuanto se dijo anteriormente, si las obligaciones contraídas por los Estados mediante los acuerdos controvertidos podrían «afectar» asimismo a los dos Reglamentos citados, en el sentido de influir en su aplicación correcta o de alterar su eficacia. Sin embargo, dejando de lado lo que veremos enseguida respecto a las distorsiones de la competencia y a las discriminaciones que se derivan de los acuerdos, es preciso subrayar que, contrariamente a lo que debería haber hecho la Comisión, dicha Institución no ha aportado elemento alguno para demostrar que aquella eventualidad concurre en el caso de autos. Por consiguiente, en lo que atañe a este primer aspecto, no se ha demostrado que los acuerdos puedan afectar a las disposiciones de los Reglamentos nos 2407/92 y 2408/92, en el sentido de la sentencia AETC.

84. Teniendo en cuenta que la Comisión alude fugazmente a la cuestión, he de observar ahora que la conclusión habría podido ser diferente si los acuerdos controvertidos hubieran regulado los requisitos para la concesión y mantenimiento de las licencias de explotación relativas a la compañías aéreas establecidas en la Comunidad, dado que tales requisitos fueron fijados en el ámbito comunitario por el artículo 4 del Reglamento nº 2407/92, «sin perjuicio de los acuerdos y convenios en los que la Comunidad sea parte contratante». Ahora bien, puesto que en los acuerdos controvertidos no se previó nada al respecto, me parece que ni siquiera desde este punto de vista cabe afirmar que tales acuerdos afectan a las disposiciones del Reglamento nº 2407/92.

ii) La incidencia en el funcionamiento normal del mercado común

85. Como se ha señalado anteriormente, en segundo lugar la Comisión sostiene que con los acuerdos controvertidos se confirieron ventajas específicas a los Estados miembros contratantes (especialmente en lo relativo a los derechos de tráfico), de las cuales se derivan inevitablemente distorsiones de la competencia y discriminaciones que podrían comprometer el concepto mismo de mercado interior. Según la Comisión, además, el equilibrio de la competencia del mercado interior resulta perturbado por el hecho de que los acuerdos controvertidos facilitan el acceso a las rutas intracomunitarias a compañías aéreas norteamericanas que no están sujetas a todas las normas que se imponen a las compañías aéreas de la Comunidad.

86. He de advertir inmediatamente, sin embargo, que la Comisión basa las referidas imputaciones en argumentos muy genéricos, sin aclarar de modo concreto y detallado en qué consisten las discriminaciones y distorsiones de la competencia que afirma, ni cuáles son las obligaciones que las compañías aéreas norteamericanas eluden amparándose en los acuerdos controvertidos. Así pues, por el mero hecho de que la Comisión no se ha liberado de la carga de la prueba que le incumbe, los recursos podrían desestimarse en lo que atañe al punto que se examina.

87. Al margen de lo anterior, sin embargo, creo que la Comisión no hace, en definitiva, sino reproducir los argumentos ya sometidos al Tribunal de Justicia en el marco del Dictamen 1/94 y que éste rechazó. En efecto, como ya he recordado, a fin de demostrar la competencia exclusiva de la Comunidad para celebrar el Acuerdo GATS, también entonces la Comisión sostuvo, como ejemplo, que «la libertad que se deja a los Estados miembros para llevar una política exterior de acuerdos bilaterales con los países terceros producirá necesariamente distorsiones en los flujos de servicios y minará progresivamente el mercado interior. Así, [había expuesto], el viajero tomará su avión en el aeropuerto del Estado miembro que haya concluido con un país tercero y su compañía aérea un acuerdo bilateral del tipo "open-sky" que permita ofrecer la mejor calidad-precio en materia de transportes». No obstante, como ya he recordado, este argumento fue rechazado por el Tribunal de Justicia, el cual consideró que bastaba con responder «que en el Tratado no hay ninguna disposición que impida a las Instituciones organizar, dentro de las normas comunes que adopten, acciones concertadas frente a países terceros, ni determinar las actitudes que los Estados miembros deben adoptar frente al exterior». En efecto, a falta de una normativa comunitaria que regule las relaciones con los países terceros en una determinada materia, las disparidades que hipotéticamente podrían derivarse de los diversos acuerdos internacionales celebrados con tal fin por los Estados miembros y las consecuencias de carácter económico que de ello podrían resultar para el mercado interior, no son por sí mismas suficientes para excluir el derecho de los Estados miembros a celebrar tales acuerdos.

88. Por consiguiente, estimo que también debe desestimarse esta alegación de la Comisión.

iii) La incidencia en el Reglamento nº 2409/92

89. La Comisión alega también que las modificaciones introducidas mediante los acuerdos controvertidos se refieren asimismo a las tarifas aéreas aplicadas en las rutas intracomunitarias, es decir, a una materia que en el ínterin pasó a formar parte de la competencia exclusiva de la Comunidad, dado que ya antes de la celebración de los referidos acuerdos dicha materia había sido objeto en el ámbito interno de disposiciones específicas, relativas también a las compañías aéreas de países terceros. Más concretamente, la demandante subraya que el Reglamento nº 2409/92 determina los criterios y procedimientos para el establecimiento de las tarifas aéreas y fletes de los servicios aéreos dentro de la Comunidad; y que, si bien el Reglamento no se aplica a tarifas y fletes percibidos por compañías aéreas que no sean de la Comunidad [artículo 1, apartado 2, letra a)], su artículo 1, apartado 3, dispone sin embargo que «solamente las compañías aéreas de la Comunidad tendrán derecho a ofrecer nuevos productos o tarifas inferiores a las existentes para los mismos productos», imponiendo de este modo, aunque indirectamente, una correlativa prohibición a las compañías aéreas de países terceros.

90. Los Gobiernos demandados replican sustancialmente que las disposiciones de los Acuerdos controvertidos no son contrarias al citado artículo 1, apartado 3, del Reglamento nº 2409/92; en cualquier caso, subrayan algunos de ellos, precisamente para disipar toda duda al respecto, en los acuerdos con US se incluyeron cláusulas que imponen a las Partes Contratantes el deber de atenerse a aquella disposición en lo que atañe a las tarifas relativas a los recorridos intracomunitarios.

91. Por mi parte, observo en primer lugar que, al circunscribir expresamente a las compañías aéreas comunitarias la facultad de ofrecer dentro de la Comunidad «tarifas inferiores a las existentes para los mismos productos», el artículo 1, apartado 3, del Reglamento nº 2409/92 excluye, de un modo indirecto pero inequívoco, tal facultad