Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 10 de febrero de 1988. - ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE PESCA COMUNITARIOS (APESCO) CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - PESCA - SISTEMA DE LISTAS ESTABLECIDO POR EL ACTA DE ADHESION DE ESPANA Y PORTUGAL A LAS COMUNIDADES - DISCRIMINACION. - ASUNTO 207/86.



Recopilación de Jurisprudencia 1988 página 02151



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Mediante recurso presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 4 de agosto de 1986, la Asociación Profesional de Empresarios de Pesca Comunitarios (en lo sucesivo, "Apesco"), solicita la anulación del acto por el que la Comisión aprobó la lista de buques bajo pabellón español, autorizados a faenar, durante el mes de julio de 1986, en las aguas de los demás Estados miembros, a excepción de Portugal.

2. En efecto, los empresarios de pesca agrupados en Apesco consideran que son objeto de una discriminación sistemática frente a sus competidores, cuyos buques figuran con mucha mayor frecuencia en las listas mensuales aprobadas por la Comisión.

3. En particular, la lista de julio de 1986 atribuyó a los buques que pertenecen a Apesco una media de 12,58 días de pesca, mientras que los de su principal competidor, la Asociación de Armadores de Buques de Pesca con Derechos de Acceso a las Pesquerías de la CEE (en lo sucesivo, "Ceepesca"), que, junto con otras tres sociedades, ha intervenido en este litigio en apoyo de la Comisión, dispusieron, como media, de 19,67 días de pesca.

4. La diferencia de trato aducida por la parte demandante se produce al aplicarse por las autoridades españolas una Orden Ministerial española de 12 de junio de 1981 cuando establecen los proyectos de listas periódicas. Dicha Orden, con objeto de alcanzar la óptima utilización de los recursos mediante la adecuación del número de unidades pesqueras a las posibilidades de pesca existentes, permite la acumulación en un mismo buque en activo de los derechos de acceso de los demás buques que pertenezcan al mismo armador, especialmente en el caso de que éste haya procedido a la venta, desguace o exportación de estos últimos en las condiciones que allí se determinan.

5. La parte demandante alega que, al aprobar los proyectos de listas establecidos por las autoridades españolas en base a las normas fijadas en dicha Orden Ministerial, la Comisión está aplicando en realidad normas internas españolas, violando así el principio de la competencia exclusiva de la Comunidad en la materia, y hace suyas las discriminaciones que se derivan de tales normas.

6. La Comisión, apoyada por Ceepesca y por el Gobierno español, que ha intervenido asimismo en el presente litigio, subraya ante todo que, debido al reparto de tareas existente en este sector entre las autoridades españolas y ella misma, carece de facultades para elaborar o modificar los proyectos de listas de pesqueros españoles autorizados a faenar en las aguas de la antigua Comunidad de los Diez, y que, por consiguiente, no se le puede hacer responsable de las supuestas discriminaciones en las que incurran las autoridades españolas en la selección de los buques que figuran en los proyectos de listas que le someten.

7. Ceepesca y el Gobierno español añaden que, en el presente caso, no se ha infringido ninguna disposición del Acta de adhesión ni de sus reglamentos de aplicación y que, de cualquier modo, el sistema que establece la Orden Ministerial de 1981 no es discriminatorio.

8. De todo lo anterior, así como de los motivos y alegaciones de las partes, que se reproducen de manera más detallada en el informe para la vista, se desprende que el presente litigio suscita principalmente dos cuestiones, a saber:

1) la función y extensión de las competencias de la Comisión en la adopción de las listas periódicas, y

2) la naturaleza discriminatoria o no de dichas listas.

9. Sin embargo, esta última cuestión se plantea sólo subsidiariamente, es decir, sólo en el caso de que se llegue a la conclusión de que la Comisión, antes de aprobar los proyectos de listas, debe comprobar que su contenido respeta el principio de no discriminación.

10. Antes de examinar estas cuestiones de fondo, se impone efectuar algunas observaciones sobre la admisibilidad del recurso, dado que tanto la Comisión como Ceepesca han expresado dudas al respecto, aunque no hayan llegado a proponer una excepción de inadmisibilidad.

A. Sobre la admisibilidad

11. a) El objeto principal del recurso interpuesto por Apesco es la anulación del acto por el que la Comisión aprobó la lista de buques españoles autorizados a faenar en aguas comunitarias durante el mes de julio de 1986. Este acto fue notificado a las autoridades españolas que informaron del mismo a la parte demandante mediante télex de 25 de junio de 1986.

12. A la vista de la alegación de la parte demandada y de las partes coadyuvantes en el sentido de que la Comisión no dispone de ninguna facultad real en la materia y que su única misión es la de controlar y aprobar formalmente las listas periódicas, es posible incluso plantearse si un acto de este tipo puede ser objeto de un recurso con arreglo al artículo 173 del Tratado.

13. En mi opinión, el acto de aprobación de la Comisión pertenece a la categoría de actos destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, o que pueden producirlos, contra los que se puede interponer dicho recurso siempre que se cumplan los demás requisitos del artículo 173.

14. En efecto, los textos normativos no dejan lugar a dudas al respecto. El artículo 163 del Acta de adhesión prevé, en sus apartados 1 y 2, que las autoridades españolas someterán proyectos de listas periódicas a la Comisión, que, previa verificación, las aprobará y transmitirá a las autoridades españolas y a las autoridades de control de los demás Estados miembros afectados.

15. Del mismo modo, el Reglamento (CEE) nº 3531/85(1) de la Comisión, de 12 de diciembre de 1985, por el que se aplica el párrafo 2 del apartado 3 del artículo 163, establece, en los apartados 1 y 5 de su artículo 3, que las autoridades españolas comunicarán los proyectos de listas periódicas a la Comisión, que, tras examinarlas, establecerá las listas periódicas que transmitirá a las autoridades en cuestión.

16. Ahora bien, en virtud del apartado 2 del artículo 158 del Acta de adhesión, sólo los barcos que figuren en una lista periódica establecida por la Comisión estarán autorizados a faenar durante el periodo de que se trate.

17. Por consiguiente, y con independencia de cuál sea el alcance exacto de las facultades de la Comisión en lo que se refiere a la verificación y examen de los proyectos de listas sometidos por las autoridades españolas, es innegable que sólo tras la aprobación formal por parte de esta institución se convierten dichas listas en definitivas, entran en vigor y atribuyen a los buques que figuran en ellas el derecho a faenar durante el periodo indicado y en las zonas y condiciones que se determinen.

18. Por tanto, el acto por el que la Comisión aprobó el proyecto de lista sometido por las autoridades españolas para el mes de julio de 1986 es, como tal, un acto contra el que se puede recurrir con arreglo al artículo 173.

19. Una vez aclarado esto, examinaré a continuación las demás observaciones formuladas por la Comisión y por las partes coadyuvantes a propósito de la admisibilidad del recurso.

20. b) Ceepesca afirma que el recurso, interpuesto en una época en que la lista del mes de julio había perdido su validez y había sido reemplazada por la lista del mes de agosto, carece de objeto y fue presentado fuera de plazo.

21. Con independencia de si una parte coadyuvante puede alegar motivos de inadmisibilidad que no hayan sido formulados por la parte cuyas pretensiones apoye, basta señalar que el recurso fue interpuesto dentro del plazo previsto por el párrafo 3 del artículo 173 del Tratado, es decir, dos meses a partir de la notificación al recurrente del acto impugnado. El interés de éste en ejercitar la acción persiste a pesar de la expiración de la validez de dicho acto y del hecho de que haya sido ya ejecutado. En efecto, su anulación podría, por sí misma, tener consecuencias jurídicas, por una parte, al servir, en su caso, como punto de partida para una demanda por daños y perjuicios y, por otra, al evitar que la Comisión siguiese adoptando en el futuro actos que adoleciesen de los mismos vicios y que afectasen a la parte demandante de la misma manera.(2)

22. c) Por el contrario, son inadmisibles las pretensiones subdsidiarias de Apesco por las que solicita que se le reconozca el derecho a que cese la discriminación contra los buques de sus miembros y a que se repare esta discriminación mediante la concesión a dichos buques de una compensación en las futuras listas periódicas.

23. Tal como subraya con razón la Comisión, el Tribunal de Justicia no puede ordenar tales medidas (3) en el marco del procediminiento de control de legalidad establecido por el artículo 173.

24. d) La Comisión alega, además, que el acto impugnado afecta sólo directa e individualmente, en el sentido del párrafo 2 del artículo 173 del Tratado, a los titulares de los buques que figuran en la lista impugnada, de manera que el recurso de Apesco sólo es admisible en la medida en que el mismo se formule en nombre de dichos titulares. En mi opinión, esta observación no está fundada.

25. En realidad, dado que el acto impugnado es una lista valedera para un mes determinado, sólo pueden invocarse válidamente los motivos dirigidos en concreto contra ella. La cuestión de si los buques que no figuran en la misma son objeto de una discriminación no puede apreciarse en relación con una lista periódica aislada, ya que es inherente al propio sistema de listas, tal como ha quedado establecido en el Acta de adhesión, que no sea posible que todos los buques incluidos en la lista de base figuren simultáneamente en las listas periódicas y que algunos de ellos deben quedar necesariamente excluidos. Por consiguiente, sólo puede comprobarse la existencia de una discriminación contra los buques que no figuraron en la lista de julio de 1986 analizando toda una serie de listas periódicas.

26. Pero me parece que un demandante debe tener la posibilidad de impugnar la no inclusión de un buque en la lista de un mes determinado y de esforzarse en demostrar, a continuación, con la ayuda de toda una serie de listas relativas a los meses precedentes en las cuales tampoco figuraba el buque, que ha sido objeto de una discriminación.

27. De cualquier forma, estimo que, de las definiciones de postura de Apesco, se puede deducir que, en el caso de autos, esta asociación

actúa únicamente como portavoz de aquellos de sus miembros cuyos buques figuraban en la lista para el mes de julio de 1986. Considero por tanto que el recurso es admisible.

28. e) La Comisión señala que Apesco no puede, en el marco del procedimiento del artículo 173, cuestionar la conformidad de disposiciones nacionales con el Derecho comunitario. En este mismo orden de ideas se sitúa la objeción de Ceepesca. Ésta alega que, en realidad, Apesco impugna disposiciones del Derecho interno español y que, por consiguiente, no es el Tribunal de Justicia sino los órganos jurisdiccionales españoles los que deben resolver el presente litigio, tras plantear en su caso una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en virtud del artículo 177 del Tratado.

29. Es evidente que, en el marco del presente asunto, el Tribunal de Justicia no puede declarar la eventual incompatibilidad de la Orden Ministerial española de 1981 con el Derecho comunitario. Tal declaración sólo podría efectuarse dentro de un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra el Reino de España, recurso que implicaría una discusión en profundidad de todos los aspectos pertinentes de esta Orden Ministerial.

30. Pero es necesario reconocer que Apesco no solicita formalmente al Tribunal de Justicia que declare la incompatibilidad de la Orden Ministerial española con el Derecho comunitario, sino que reprocha a la Comisión el haber aprobado un proyecto de lista periódica que, en su opinión , no ha sido establecida solamente basándose en el Derecho comunitario y que viola el principio de no discriminación. Ahora bien, este es el problema de fondo planteado en el presente asunto, es decir,

el alcance del control que puede ejercer la Comisión respecto a los proyectos de listas periódicas. Este último problema es el que quiero examinar a continuación.

B. Alcance del control que debe ejercer la Comisión

31. En virtud del apartado 1 del artículo 163 del Acta de adhesión, corresponde a las autoridades españolas someter a la Comisión proyectos de listas periódicas.

32. A tenor del apartado 2 del artículo 163, "previa verificación, dichas listas serán aprobadas por la Comisión, que las transmitirá a las autoridades españolas y a las autoridades de control de los demás Estados miembros afectados".

33. ¿Sobre qué elementos debe versar este control de la Comisión?

34. Se trata, por una parte, de los requisitos de fondo que se derivan directamente del artículo 158 del Acta de adhesión y que se refieren esencialmente a:

- la identidad de los barcos, que deben obligatoriamente formar parte de los 300 barcos enumerados en la lista de base que constituye el Anexo IX del Acta de adhesión;

- su potencia y la aplicación a cada barco del índice de conversión previsto para cada categoría de potencia;

- su número total, que no debe exceder 150 "barcos tipo";

- su distribución, dentro de los límites señalados, en las diferentes zonas autorizadas, teniendo en cuenta que 5 barcos sólo podrán dedicarse a la pesca de especies distintas de las

demersales;

35. Por otra parte, el párrafo 1 del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento nº 3531/85, antes citado, exige que las listas periódicas determinen, por días, los buques autorizados a faenar y que cada buque que figure en dichas listas deberá disponer de al menos seis días de pesca consecutivos.

36. En virtud el apartado 4 del mismo artículo, los proyectos de listas periódicas incluirán, para cada buque, datos precisos sobre estos puntos, así como sobre el número de matrícula y el indicativo de llamada, la identidad del (de los) propietario(s) o del (de los) fletador(es) y el método de pesca previsto. Todos estos datos deben permitir a la Comisión verificar si los requisitos de fondo antes citados han sido efectivamente respetados por las autoridades españolas.

37. Por último, el Reglamento nº 3781/85 del Consejo, de 31 de diciembre de 1985,(4) prevé que, en caso de que se comprobara una infracción de la normativa de acceso a las aguas y a los recursos establecida por el Acta de adhesión, las autoridades españolas no podrán volver a incluir al buque infractor en los proyectos de listas periódicas que sometan a la Comisión. Previamente a la aprobación de un proyecto, ésta debe verificar, por tanto, si las autoridades españolas han aplicado efectivamente dicha sanción.

38. En el presente caso, no se ha alegado que la Comisión haya infringido ninguna de estas normas.

39. Aparte de estas normas de naturaleza más bien técnica, ni el Acta de adhesión ni sus reglamentos de aplicación prevén otros criterios que deban regir el establecimiento de las listas. En

particular, no encontramos ninguna disposición que imponga que un buque determinado deba ser autorizado a faenar, en el curso de un mes en concreto, durante el mismo número de días que cualquier otro buque que figure en la lista. A fortiori, estas normas no exigen que los buques que pertenezcan a una asociación determinada deban ser autorizados a faenar por término medio el mismo número de días que los buques encuadrados en otra asociación de empresarios de pesca españoles.

40. Por consiguiente, las normas dejan un margen discrecional bastante amplio a las autoridades españolas para seleccionar los buques que deben figurar cada mes en la lista y para atribuirles un período de pesca claramente determinado. En consecuencia, dichas autoridades deben poder dotarse de unos criterios de selección indispensables para el cumplimiento de su misión.

41. Del mismo modo que del mero silencio de una normativa por la que se establezca una organización común de mercado en un sector determinado no puede deducirse que los Estados miembros no puedan ya adoptar medidas en ese sector,(5) debe considerarse que están autorizados a hacerlo en aquellas situaciones en las que tienen expresamente encomendado que intervengan en aplicación de las normas que ellos mismos se hayan fijado.

42. Esto es así especialmente en los casos en que dichas normas están destinadas a aplicarse exclusivamente a los nacionales del Estado miembro de que se trate.

43. En particular, en el sector pesquero encontramos disposiciones mediante las cuales se autoriza o más bien se encomienda a los Estados miembros que completen la legislación comunitaria mediante una normativa aplicable a sus propios nacionales.

44. Me remito, por ejemplo, al artículo 20 del Reglamento (CEE) nº 171/83, de 25 de enero de 1983, por el que se prevén determinadas medidas técnicas de conservación de los recursos pesqueros (DO L 24, de 27.1.1983, p. 14; EE 04/02, p. 69), que autoriza a los Estados miembros, a adoptar, respecto a sus propios pescadores, medidas técnicas nacionales que vayan más allá de las exigencias mínimas previstas por la normativa comunitaria.

45. Del mismo modo, el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento nº 170/83 del Consejo, de 25 de enero de 1983, por el que se constituye un régimen comunitario de conservación y de gestión de los recursos de la pesca (DO L 24, de 27.1.1983, p. 1; EE 04/02, p. 56), encomienda expresamente a los Estados miembros la determinación de las modalidades de utilización de las cuotas que les hayan sido atribuidas.

46. Pues bien, nada permite deducir que en el Acta de adhesión los Estados miembros hayan querido, en contra de este principio, regular los derechos recíprocos de los pescadores españoles o el acceso de éstos a los recursos asignados a España.

47. El objeto de la normativa establecida en los artículos 156 a 163 es únicamente contribuir a la protección de las existencias de pesca en las aguas sometidas a la soberanía o a la jurisdicción de los diez Estados miembros más antiguos de la Comunidad. En efecto, el artículo 156 del Acta se refiere expresa y exclusivamente a la

integración de los barcos que naveguen bajo pabellón español en el régimen comunitario de conservación y de gestión de los recursos de pesca creado por el Reglamento nº 170/83 que acabo de citar.

48. Por último, y como he subrayado en mis conclusiones del 22 de septiembre de 1987 en el asunto 223/86, Pesca Valentia contra Ministro de Pesca y Bosques de Irlanda (Rec. 1988, p. 83, apartado 25), del conjunto de las normas y especialmente del Reglamento nº 101/76 del Consejo, de 19 de enero de 1976, por el que se establece una política común de estructuras en el sector pesquero (DO L 20, de 28.1.1976, p. 19; EE 04/01, p. 16) se desprende que "los Estados miembros conservan la competencia de adoptar, dentro de los parámetros fijados por la Comunidad, todas las medidas necesarias para realizar una reestructuración racional de sus flotas pesqueras". En este sentido, no cabe duda de que la Orden Ministerial española de 1981 tiene por objeto racionalizar las capacidades pesqueras de dicho Estado miembro.

49. Por consiguiente, el principio de la "competencia exclusiva de la Comunidad en materia de pesca", invocado por el demandante, no priva a los Estados miembros de todo poder de decisión en este sector. No obstante, el margen de autonomía de éstos está claramente circunscrito. Las dos disposiciones que acabo de citar exigen incluso expresamente que las medidas nacionales en cuestión "sean compatibles con el Derecho comunitario y conformes a la política pesquera común" y a las "disposiciones comunitarias aplicables".

50. En mi opinión, esto debe valer también en el presente caso, ya que es bien cierto que, cuando los Estados miembros están facultados para intervenir en un ámbito que corresponda a la competencia comunitaria, no se les puede dispensar del respeto de los principios y normas generales comunitarios aplicables.(6)

51. No obstante, debo precisar a este respecto que el artículo 2 del Reglamento nº 101/76 del Consejo, antes citado, que prevé que "los Estados miembros asegurarán especialmente la igualdad de las condiciones de acceso y de explotación de los fondos situados en las aguas citadas en el párrafo 1 (es decir, las aguas marítimas sometidas a su soberanía) a todos los barcos de pesca que lleven pabellón de alguno de los Estados miembros y estén matriculados en el territorio de la Comunidad", no es aplicable en el presente caso. Tal como ha señalado con razón la Comisión, este artículo obliga a cada uno de los Estados miembros a tratar a los pescadores de los demás Estados miembros del mismo modo que a sus nacionales, y ello en las aguas marítimas sometidas a su soberanía o a su jurisdicción, y no a garantizar la igualdad de trato entre sus propios nacionales en las aguas de los demás Estados miembros. Por otra parte, tengo la impresión que el representante de Apesco ha abandonado prácticamente esta alegación en el curso de la última fase del procedimiento.

52. Pero entre los principios y normas generales comunitarios figura, en el ámbito de la política agrícola común, el párrafo 2 del apartado 3 del artículo 40 del Tratado, que prohibe "toda discriminación entre productores o consumidores de la Comunidad".

53. Dado que esta disposición es simplemente la expresión específica del principio general de igualdad que forma parte de los principios fundamentales del Derecho comunitario,(7) no es aplicable sólo en el marco de una organización común de mercados sino también al conjunto de medidas comprendidas en la política agrícola común.

54. Además, de la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de noviembre de 1986, (Klensch y otros contra Secretario de Estado para la Agricultura y la Viticultura, asuntos acumulados 201 y 202/85, Rec. 1986, p. 3477), se deduce que dicha disposición obliga también a los Estados miembros cuando éstos participan en la puesta en funcionamiento de la política agrícola común (apartado 8).

55. El Tribunal de Justicia dedujo de ello que cuando, en tales casos, la normativa comunitaria deja a los Estados miembros la elección entre varias modalidades de aplicación, éstos

"no pueden elegir ((...)) una opción cuya aplicación en su territorio pueda crear, directa o indirectamente, una discriminación, en el sentido del apartado 3 del artículo 40 del Tratado, entre los productores afectados, habida cuenta de las condiciones particulares de su mercado, y especialmente, de la estructura de las actividades agrícolas que se practican en su territorio" (apartado 11).

56. En una sentencia anterior de 13 de junio de 1978 (Denkavit contra Finanzamt Warendorf, 139/77, Rec. 1978, p. 1317), el Tribunal de Justicia, antes de examinar si, a los efectos del Derecho tributario alemán, una diferenciación entre dos categorías de ganaderos efectuada por una ley alemana revestía un carácter discriminatorio en el sentido del apartado 3 del artículo 40 del Tratado, había afirmado ya que dicha disposición

"((...)) prohibe toda discriminación entre productores y consumidores de la Comunidad, e incluso de un solo país de ésta ((...))" (apartado 15) (traducción provisional).

57. Por consiguiente, no cabe duda de que, al establecer los proyectos de listas periódicas, misión que les encomienda el Acta de adhesión, las autoridades españoles deben respetar, además de los requisitos expresamente previstos, la norma de no discriminación tal como se recoge en el apartado 3 del artículo 40 del Tratado y tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia.

58. No obstante, falta determinar si la Comisión, antes de establecer la lista periódica para un mes determinado, debe valorar su contenido a la luz del principio general de igualdad.

59. A primera vista, se podría uno inclinar por una respuesta afirmativa a esta pregunta. En efecto, podría considerarse que nos encontramos aquí en presencia de un caso en que un Estado miembro debe cooperar con una institución comunitaria para que ésta adopte una medida de ejecución de las normas establecidas por el Acta de adhesión. Me permito recordar que es el acto de la Comisión, adoptado a la vista de un proyecto sometido por las autoridades nacionales, el que atribuye a los buques de que se trate el derecho a faenar durante el periodo cubierto.

60. Ahora bien, del mismo modo que los Estados miembros deben respetar los principios y normas generales que rigen la aplicación de la política agraria común, la Comisión, cuando adopta por así decirlo,

en colaboración con un Estado miembro, un acto comunitario correspondiente a esta política, debería estar obligada a asegurarse de la compatibilidad de dicho acto con los mismos principios y normas generales.

61. No obstante, considero que el sistema de listas periódicas, tal como se concibe en la propia Acta de adhesión, hace imposible el examen de los proyectos de listas directamente a la luz del principio general de igualdad.

62. En efecto, por una parte, el respeto del principio de igualdad no puede apreciarse examinando exclusivamente la lista correspondiente a un mes determinado, ya que no pueden figurar en la misma la totalidad de los 300 buques incluidos en la lista de base. La Comisión debería también tener en cuenta la frecuencia con la que los diferentes buques han figurado en las listas precedentes (incluso la posibilidad de que figuren en futuras listas).

63. Por otra parte, el principio de igualdad prohibe tratar de manera diferente situaciones idénticas, y de manera idéntica situaciones diferentes.(8)

64. Por consiguiente, su aplicación presupone que la Comisión posea un conjunto de datos que le permitan apreciar válidamente la situación de unos y de otros.

65. Ahora bien, en cuanto a los buques en cuestión, no dispone más que de los datos que las autoridades españolas deben indicar en sus proyectos de listas conforme a las exigencias de las disposiciones pertinentes, antes citadas, del Acta de adhesión y de sus reglamentos de aplicación.

66. A la Comisión no le es posible conocer los demás elementos de apreciación que puedan influir sobre las autoridades españolas en la selección de los buques incluidos en una lista periódica y todas las razones particulares que puedan llevar eventualmente a la exclusión de unos u otros por un periodo determinado. Por ejemplo, puede suceder que ciertos buques se encuentren en reparación o que estén faenando en zonas de pesca distintas de las de los Estados miembros de la Comunidad de los Diez.

67. Por todo ello, tiene razón la Comisión al señalar que

"además, para que la Comisión estuviese en condiciones de seleccionar a los integrantes de la lista periódica, sería preciso que hubiese un sistema que permitiese a los pescadores darse a conocer detallada y directamente a los servicios de la Comisión, lo que no se ha hecho" (página 19 del escrito de contestación a la demanda).

68.Hay que tener en cuenta también, la forma concreta en que se presentan los proyectos de listas.

69. Según el apartado 2 del artículo 158 del Acta de adhesión, "sólo 150 barcos tipo de los cuales 5 sólo podrán dedicarse a la pesca de especies distintas de las demersales, incluidos en la lista de base,

estarán autorizados para faenar simultáneamente, siempre que figuren en una lista periódica establecida por la Comisión y con los límites siguientes:

a) 23 en las divisiones CIEM V b y VI;

b) 70 en la división CIEM VII;

c) 57 en la división CIEM VIII a, b, d".

70. No obstante, hay que desechar la idea de que bastaría que las autoridades españolas repartiesen en dos listas de 150 buques cada una los 300 buques que figuran en la lista de base, y que sometieran alternativamente una de dichas listas a la Comisión. En realidad, la normativa es mucho más compleja. Así por ejemplo, la lista periódica para el mes de julio de 1986, que constituye el objeto de este recurso, incluye, si he contado bien, los nombres de 294 buques. Ello se explica por el hecho de que los 150 barcos a que se refiere el apartado 2 del artículo 158 son "barcos tipo", es decir, barcos de una potencia al freno igual a 700 CV (BHP), a los que se aplica el coeficiente 1. A los barcos de una potencia inferior a 700 CV se les aplica un coeficiente inferior a 1, y a los de una potencia superior a 800 CV, un coeficiente superior a 1. Por otro lado, un mismo buque puede estar autorizado a pescar, en el curso del mismo mes, unos días en la zona VI y otros en la zona VIII, por ejemplo, de tal manera que su nombre aparezca dos veces en la lista periódica.

71. El proyecto de lista para el mes de julio de 1986 establecía que ciertos barcos estarían autorizados a faenar durante 6 días, y otros durante 12, 19, 21 ó 31 días. Esto no puede criticarse, ya que el apartado 2 del artículo 3 del Reglamento nº 3531/85, antes citado, sólo

prevé que cada buque deberá disponer al menos de seis días de pesca consecutivos.

72. La falta de una norma que establezca que todos los buques que figuren en la lista deberán poder faenar durante el mismo número de días se explica probablemente por el hecho de que el tamaño de los buques y la potencia de sus motores son muy diversos y no les permiten permanecer igual tiempo en alta mar. Puede ser también que las especies capturadas por los diferentes buques se encuentren a una mayor o menor distancia de sus puertos de amarre.

73. El proyecto de lista no mencionaba tampoco a qué asociación de pescadores pertenecían los propietarios de los buques, ya que ello no está previsto en las normas aplicables. Por último, no era posible reconocer a los buques encuadrados en Apesco en función del número de días que se les autorizaba a faenar. En efecto, de las tablas que figuran en el Anexo 3 del recurso se desprende que a ciertos buques pertenecientes a esta asociación se les permitió faenar, en julio de 1986, durante más días que a ciertos buques integrantes de Ceepesca, aunque por término medio los buques de Ceepesca resultaron favorecidos. (Mínimo de días de pesca para un buque de Ceepesca: 10 días; máximo para un buque de Apesco: 31 días).

74. Por lo tanto, no se advierte cómo habría podido la Comisión descubrir por su cuenta una violación del principio de igualdad en una lista de 294 nombres de buques que le habían sido propuestos para que los autorizase a faenar durante períodos que iban de 6 a 31 días.

75. Por todo ello, se puede llegar a la conclusión de que el sistema, tal como ha quedado establecido por el Acta de adhesión, no permite a la Comisión efectuar el control de los proyectos de listas a la luz del principio de igualdad.

76. Se deduce de todo lo anterior que, al aprobar el proyecto de lista para el mes de julio de 1986 establecido por las autoridades españolas, la Comisión no ha infringido ni las normas previstas a tal efecto por el Acta de adhesión y por sus reglamentos de aplicación, ni el principio general de igualdad o de no discriminación. Por lo tanto, no procede anular esta decisión.

77. Queda por determinar si dicha lista periódica (y las demás) implica una discriminación entre pescadores españoles, derivada de la aplicación de la Orden Ministerial de 1981.

78. La Comisión, a quien le corresponde velar por el cumplimiento de los Tratados, está obligada a examinar esta Orden Ministerial a la luz especialmente del principio de igualdad y, en el supuesto de que llegue a la conclusión de que ésta incluye elementos incompatibles con el Derecho comunitario, a iniciar respecto al Reino de España el procedimiento previsto en el artículo 169 del Tratado y, en su caso, a someter el asunto al Tribunal de Justicia.

79. En el supuesto de que la Comisión llegara efectivamente a dicha conclusión, ¿debería, a partir de ese momento, denegar la aprobación de los proyectos de listas periódicas?

80. Considero que ello no sería posible ya que, contrariamente al Tratado CECA, según el cual, en virtud de su artículo 88, corresponde a la Alta Autoridad hacer constar mediante un dictamen motivado los incumplimientos de los Estados miembros, en el Tratado CEE (salvo en el caso particular del apartado 2 del artículo 93) esta competencia pertenece al Tribunal de Justicia.

81. La incompatibilidad de la Orden Ministerial o de algunas de sus disposiciones con el Derecho comunitario no quedaría probada hasta que no se pronunciase en tal sentido el Tribunal de Justicia.

82. Por consiguiente, permitir a la Comisión denegar la aprobación de un proyecto de lista periódica sometido por las autoridades españolas porque, conforme a su parecer, dicha lista haya sido establecida en base a normas nacionales incompatibles con el Derecho comunitario equivaldría a reconocer a dicha institución la competencia de determinar incidentalmente lo que no le corresponde directamente. Recordemos que, en el ordenamiento jurídico comunitario, la facultad de dejar sin efecto una norma de Derecho nacional contraria al Derecho comunitario incumbe sólo a los tribunales nacionales.

83. Por lo demás, la negativa pura y simple por parte de la Comisión a aprobar las listas supondría, bien impedir a los buques en cuestión el hacerse a la mar, cosa que ni siquiera se puede plantear, bien obligarles a faenar ilegalmente. Por lo tanto, considero que en dicho supuesto la Comisión podría como mucho declarar que aprueba

los proyectos de lista "con todas las reservas", proporcionando de este modo un argumento a los propietarios de los buques perjudicados para exigir compensaciones en el caso de que el Tribunal de Justicia, a través de un recurso por incumplimiento, considerara que la Orden Ministerial de que se trata infringe efectivamente el Derecho comunitario.

84. Por supuesto, queda siempre la posibilidad de que, paralelamente, un órgano jurisdiccional español, tras haber planteado en su caso cuestiones al Tribunal de Justicia conforme al artículo 177, declare contrarias al Derecho comunitario determinadas disposiciones de la Orden Ministerial de 1981. En este caso, las autoridades españolas deberían inmediatamente dejar de presentar proyectos de listas en los que se aplicasen dichas disposiciones.

85. En cualquier caso, el problema de la compatibilidad de la Orden Ministerial de 1981 con el Derecho comunitario no constituye el objeto del presente litigio, y sólo se ha abordado en el curso del procedimiento de manera indirecta y por algunas de las partes. Por tanto, no procede que defina mi postura a este respecto.

Conclusión

86. En conclusión, sólo puedo proponer al Tribunal que desestime el recurso y que condene a la parte demandante en costas, incluidas las de las partes coadyuvantes.

(1)* Traducido del francés.

Reglamento (CEE) nº 3531/85 de la Comisión, de 12 de diciembre de 1985, por el que se establecen determinadas medidas técnicas y de control relativas a las actividades de pesca de los buques que enarbolan pabellón español en aguas de los demás Estados miembros, excepto Portugal (DO L 336, de 14.12.1985, p. 20; EE 04/04, p. 49).

(2) Véase en este sentido la sentencia de 24 de junio de 1986, AKZO/Comisión, 53/85, Rec. 1986, p. 1965, apartado 21; véase también la sentencia de 6 de marzo de 1979, Simmenthal/Comisión, 92/78, Rec. 1979, p. 777, apartado 32.

(3) Véase, por último, la sentencia de 17 de noviembre de 1987, British American Tobacco y Reynolds Industries/Comisión, 142 y 156/84, Rec. 1987, p. 4487, apartado 13.

(4) Reglamento (CEE) nº 3781/85 del Consejo, de 31 de diciembre de 1985, por el que se establecen las medidas que deben adoptarse respecto de los operadores que no respeten determinadas disposiciones relativas a las actividades de pesca previstas por el Acta de adhesión de España y de Portugal (DO L 363, de 31.12.1985, p. 26; EE 04/04, p. 233).

(5) Véase, por ejemplo, la sentencia de 25 de noviembre de 1986, Direction générale des impôts/Forest, 148/85, Rec. 1986, p. 3449, apartado 14.

(6) Véase, por lo que se refiere a dichas facultades en el marco del funcionamiento de una organización común de mercado, la sentencia de 16 de enero de 1979, Sukkerfabriken Nykobing Limiteret/Ministerio de Agricultura, 151/78, Rec. 1979, p. 1, apartado 22.

(7) Véase, por ejemplo, las sentencias de 19 de octubre de 1977, Ruckdeschel/Hauptzollamt Hamburg-St. Annen, asuntos acumulados 117/76 y 16/77, Rec. 1977, p. 1753, apartado 7, y Huileries de Moulins Pont-à-Mousson/Office national Interprofessionnel des céréales, asuntos acumulados 124/76 y 20/77, Rec. 1977, p. 1795, apartado 16.

(8) Véase, por ejemplo, la sentencia de 23 de febrero de 1983, 8/82, Wagner/BALM, Rec. 1983, p. 371, apartado 18.