Conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas el 27 de febrero de 2003. - Secretary of State for the Home Department contra Hacene Akrich. - Petición de decisión prejudicial: Immigration Appeal Tribunal - Reino Unido. - Libre circulación de trabajadores - Nacional de un país tercero cónyuge de un nacional de un Estado miembro - Cónyuge sometido a una prohibición de entrada y de residencia en ese Estado miembro - Establecimiento temporal de los cónyuges en otro Estado miembro - Establecimiento destinado a conferir al cónyuge un derecho de entrada y de residencia en el primer Estado miembro en virtud del Derecho comunitario - Abuso. - Asunto C-109/01.



Recopilación de Jurisprudencia 2003 página I-09607



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. En el presente asunto, el Immigration Appeal Tribunal ha planteado cuestiones en el ámbito de la libre circulación de personas. En especial, las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente se refieren a los derechos atribuidos por el ordenamiento jurídico comunitario a un nacional comunitario, casado con un nacional de un país tercero, que parte de su país de origen y se establece con su cónyuge por un período determinado en otro Estado miembro. ¿Puede invocar el nacional comunitario, al regresar al Estado miembro de origen, el derecho que confiere el ordenamiento jurídico comunitario a los trabajadores migrantes, a saber, el derecho a que su cónyuge se establezca con él en el Estado miembro de origen?

2. Este asunto tiene su origen en la confluencia de dos ámbitos de competencias distintos. El primer ámbito de competencias se refiere a la inmigración. En el estado actual del Derecho comunitario, corresponde a los Estados miembros la competencia en materia de legislación sobre inmigración. El Derecho comunitario permite a los Estados miembros aprobar sus leyes conforme a sus propios criterios. En general, los Estados miembros sólo autorizan la entrada de inmigrantes tras un examen individual del caso. En este contexto pueden establecer requisitos estrictos y, de hecho, lo hacen. Es cierto que el artículo 63 CE atribuye al legislador comunitario la facultad de regular a nivel comunitario aspectos relevantes de la legislación sobre inmigración, pero hasta la fecha sólo la ha ejercido de modo muy limitado.

3. En la práctica, la competencia de los Estados miembros tiene relevancia sobre todo respecto al trato dado a los nacionales de países terceros. Los nacionales de los Estados miembros están excluidos, en su mayoría, del ámbito de aplicación de las normas nacionales en materia de inmigración debido al derecho de residir en un Estado miembro del que no son nacionales, reconocido por el ordenamiento jurídico comunitario. Esto me conduce al segundo ámbito de competencias: la libre circulación de personas en la Unión Europea. En dicho ámbito, el Tratado CE atribuye directamente derechos a los nacionales de los Estados miembros y, además, se ha realizado, a través del Derecho comunitario derivado y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una armonización casi completa de los derechos de circulación y residencia. Por tanto, corresponde a la Unión Europea el ejercicio de dicha competencia. Como indicaré posteriormente en estas conclusiones de modo más detallado, el Tribunal de Justicia interpreta de modo amplio los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea en el ámbito de la libre circulación de personas. El derecho de residencia en otro Estado miembro se considera un derecho fundamental y debe, por tanto, restringirse lo menos posible. De este modo, al regresar al Estado miembro de origen subsisten determinados derechos derivados del ordenamiento jurídico comunitario.

4. Al igual que los nacionales de los Estados miembros que se establecen en otro Estado miembro, los miembros de sus familias disfrutan de un derecho de residencia, también aunque procedan de países terceros. El ordenamiento jurídico comunitario confiere a los nacionales de los Estados miembros no sólo un derecho de residencia individual, sino también el derecho a que sus cónyuges (y otros miembros de su familia) residan con ellos. El Derecho comunitario configura este derecho del cónyuge como un derecho propio. De este modo, los cónyuges de los ciudadanos migrantes de la Unión también están excluidos, en su mayoría, de la aplicación de los requisitos de entrada previstos en la legislación nacional en materia de inmigración. Asimismo, si el ciudadano migrante regresa a su Estado de origen, el cónyuge nacional de un país tercero sigue disfrutando de la libre circulación de personas dentro de la Unión Europea, como se deriva de la sentencia Singh. Dicha sentencia declara que un nacional de un Estado miembro que ha trabajado por cuenta ajena en otro Estado miembro sigue teniendo derecho, cuando regresa, a que su cónyuge resida con él, con independencia de su nacionalidad.

5. El presente asunto se plantea en este contexto. El Sr. Akrich, parte demandante en el litigio principal, es nacional de un país tercero y su cónyuge es nacional del Reino Unido. Debido a su comportamiento personal, y sobre la base de la legislación nacional en materia de inmigración, se prohíbe la entrada del Sr. Akrich en el Reino Unido. Dado que el Derecho comunitario impone requisitos menos rigurosos que la legislación británica para que el Sr. Akrich pueda obtener una autorización de residencia, los interesados invocan el Derecho comunitario. Además, como se deduce de los hechos del litigio principal, no sólo invocan el Derecho comunitario, sino que han residido durante un período determinado en Irlanda para conseguir que les sea aplicable el Derecho comunitario y no el Derecho británico en materia de inmigración.

6. Emplearé estos hechos del procedimiento principal para ilustrar lo que sigue. Desde el punto de vista de la libre circulación de personas es lógico que el cónyuge de un ciudadano migrante de la Unión esté excluido del ámbito de aplicación de la legislación nacional en materia de inmigración. Su derecho derivado del ordenamiento jurídico comunitario tiene como finalidad, principalmente, evitar obstáculos en el ejercicio, por parte del propio ciudadano de la Unión, del derecho de residencia en otro Estado miembro. No es admisible que el cónyuge de un nacional de un Estado miembro no pueda residir con él si dicho nacional quiere ejercitar una libertad prevista en el Tratado y establecerse en otro Estado miembro.

7. Sin embargo, esta conclusión lógica es aplicable, sobre todo, a los cónyuges nacionales de países terceros que ya han sido admitidos en el territorio de un Estado miembro y que, por tanto, se encuentran legalmente en el territorio de la Unión Europea. Resulta menos obvio conceder también un derecho de residencia basado en el ordenamiento jurídico comunitario a los cónyuges nacionales de países terceros que aún no han sido admitidos o que -como el Sr. Akrich- se encuentran en el territorio de la Unión Europea sin autorización de residencia. El derecho de residencia de un cónyuge es algo distinto de la admisión en el territorio de la Unión Europea. El presente asunto refleja claramente lo anterior: en este caso, un Estado miembro había negado previamente, basándose en la competencia que tiene atribuida, la entrada en la Unión Europea.

8. Por tanto, en el presente asunto se invoca el Derecho comunitario en una situación comprendida, en esencia, en el ámbito de la aplicación de la legislación nacional en materia de inmigración. El aspecto fundamental del presente litigio no consiste en que un trabajador comunitario, al ejercer una libertad que le atribuye el Tratado CE, quiera que su cónyuge resida con él, sino en que un nacional de un país tercero desea obtener la admisión en un Estado miembro, en este caso el Reino Unido, con arreglo a los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario le confiere en su calidad de cónyuge de un nacional de la CE.

9. En el presente asunto los interesados aprovechan las amplias posibilidades que ofrece el Derecho comunitario en materia de libre circulación de personas dentro de la Unión Europea basándose, en particular, en la citada sentencia Singh. De este modo pretenden eludir la legislación sobre inmigración que el Reino Unido está facultado para establecer y aplicar sobre la base de la competencia que tiene atribuida.

10. De esta forma llego al dilema que debe resolver el Tribunal de Justicia. ¿Debe la amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como se refleja, entre otras, en la sentencia Singh, tener como consecuencia que deba excluirse en todo caso la aplicación de la legislación nacional sobre inmigración a los cónyuges, no procedentes de la Unión Europea, de nacionales comunitarios que, cuando pueden invocar derechos derivados del ordenamiento jurídico comunitario, aún no se encuentran legalmente en el territorio de la Unión Europea? El dilema es tanto más complejo si se considera que el Derecho comunitario en el ámbito de la libre circulación de personas no examina la naturaleza y duración del matrimonio, mientras que dicho examen constituye una parte importante de la legislación nacional sobre inmigración para impedir matrimonios de conveniencia.

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

11. El artículo 39 CE establece, en la medida relevante en el presente asunto:

«1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad.

2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.

3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho:

[...]

c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales;

[...]»

12. Para facilitar la libre circulación de los trabajadores se adoptó el Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. Este Reglamento establece normas sobre la posición jurídica de los miembros de la familia del trabajador. Así, el artículo 10, apartado 1, establece:

«1. Con independencia de su nacionalidad, tendrán derecho a instalarse con el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro:

a) su cónyuge y sus descendientes menores de 21 años o a su cargo;

[...]»

13. También me remito a una Directiva anterior, pero aún vigente, que contiene otras disposiciones sobre la libre circulación de los trabajadores. La Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, establece, en particular, normas en materia de admisión y expulsión de personas por motivos de orden público y seguridad pública (y también salud pública). La denegación de la admisión y la expulsión de personas no siempre está permitida. El artículo 3 de la Directiva establece: «Las medidas de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen. La mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas [...]».

B. Derecho nacional del Reino Unido

14. La legislación del Reino Unido en materia de inmigración está recogida fundamentalmente en la Immigration Act 1971 (Ley de Inmigración de 1971) y las Immigration Rules (Normas sobre Inmigración; en lo sucesivo, «Immigration Rules»). Normalmente, una persona que no sea ciudadano británico sólo puede entrar o residir en el Reino Unido si ha obtenido una autorización para ello. Dicha autorización se conoce, respectivamente, como «leave to enter» (autorización de entrada) y «leave to remain» (autorización de residencia). Las Immigration Rules prevén además, en particular, que los nacionales de determinados países especificados en su anexo 1, entre los que se encuentra Marruecos, deben obtener un visado de entrada antes de llegar al Reino Unido.

Si una persona debe tener un visado de entrada con arreglo a las Immigration Rules en el momento en que quiere entrar en el Reino Unido, pero todavía no lo tiene, las Immigration Rules establecen que debe denegársele el permiso de entrada. En determinadas circunstancias limitadas también se puede denegar a una persona que posea un visado de entrada el permiso de entrada.

15. En virtud del artículo 7, apartado 1, de la Immigration Act 1988, no necesitan permiso de entrada ni de residencia en el Reino Unido las personas que tengan derecho a entrar o residir en dicho país en virtud de un «derecho comunitario exigible». La Immigration (European Economic Area) Order 1994 (Orden sobre inmigración relativa a los nacionales del Espacio Económico Europeo) establece, además, disposiciones para los nacionales de los Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo (que no sean nacionales del Reino Unido) que ejerciten o deseen ejercitar en el Reino Unido derechos reconocidos por el Tratado.

16. La persona que solicita un permiso de entrada en el territorio del Reino Unido puede basarse en su matrimonio con una persona (incluido un nacional del Reino Unido) que se encuentre y esté establecida en el Reino Unido. El vínculo matrimonial debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 281 de las Immigration Rules que, en la medida relevante en el presente asunto, tienen el siguiente tenor literal:

«- que el solicitante esté casado con una persona que se encuentre y esté establecida en el Reino Unido o a la que se autorice por este motivo a establecerse en su territorio;

- que los cónyuges se hayan conocido;

- que cada cónyuge tenga la intención de vivir de forma permanente con el otro cónyuge y que el matrimonio siga existiendo;

- que los cónyuges y las personas a su cargo cuenten con un alojamiento adecuado, que lo posean u ocupen con carácter exclusivo, sin necesidad de recurrir a fondos públicos; y

- que las partes sean capaces de asegurar adecuadamente su propia manutención y la de las personas a su cargo sin recurrir a fondos públicos.»

Una persona que cumpla dichos requisitos puede obtener un visado de entrada. Una vez obtenido dicho visado, cuando llega al territorio puede solicitar un permiso de entrada en él. Se puede excluir la entrada de dichas personas por motivos de orden público, seguridad y salud públicas (artículos 3 y 15 de las Immigration Rules).

17. Además, el Secretary of State puede autorizar la entrada o la residencia de personas en el Reino Unido aunque no cumplan los requisitos específicos previstos en las Immigration Rules.

18. Con arreglo al artículo 3, apartados 5 y 6, de la Immigration Act, una persona que no tenga la nacionalidad británica puede ser expulsada en determinadas circunstancias, entre ellas cuando sea declarada culpable de un delito sancionado con pena de privación de libertad y cuando un órgano jurisdiccional de lo penal haya recomendado su expulsión. Cuando el Secretary of State firma una orden de expulsión, el afectado debe abandonar el Reino Unido, no puede entrar en el país y cualquier permiso de entrada o de residencia pierde su validez.

19. Normalmente, las órdenes de expulsión tienen una duración indefinida. Sin embargo, con arreglo al artículo 5, apartado 2, de la Immigration Act, el Secretary of State puede revocar en cualquier momento una orden de expulsión. De conformidad con las Immigration Rules, toda solicitud de revocación de una orden de expulsión debe apreciarse a la luz de todas las circunstancias, entre ellas los motivos por los cuales se dictó la orden de expulsión, las declaraciones efectuadas en apoyo de la revocación, los intereses de la sociedad, incluido el mantenimiento de un control efectivo sobre la inmigración, y los intereses del solicitante, incluidas las circunstancias familiares. Con arreglo a las Immigration Rules, generalmente sólo se revoca una orden de expulsión si se produce un cambio sustancial en las circunstancias o si el transcurso del tiempo lo justifica. No obstante, salvo circunstancias muy excepcionales, una orden de expulsión sólo puede revocarse si el afectado ha estado fuera del territorio del Reino Unido tres años por lo menos desde que se dictó la orden.

20. Con arreglo al artículo 320, apartado 2, en relación con el artículo 321, apartado 3, de las Immigration Rules, debe denegarse el permiso de entrada y/o el visado de entrada a la persona que solicita entrar en el Reino Unido y contra la que sigue vigente una orden de expulsión, aunque cumpla los demás requisitos de entrada. El afectado debe conseguir la revocación de la orden de expulsión antes de poder obtener un visado de entrada o un permiso de entrada en el territorio. El hecho de que dicha persona tenga otro estatus que, en principio, le permitiría obtener un permiso de entrada en el territorio del Reino Unido no modifica la situación anteriormente descrita.

21. La legislación británica no contiene ninguna disposición específica para el caso de una persona que quiera entrar en el Reino Unido como cónyuge de un nacional del Reino Unido que regresa o quiere regresar a dicho país después de haber ejercitado en otro Estado miembro, como trabajador, derechos derivados del Tratado. En el contexto de la sentencia Singh, dicha persona goza de un «derecho comunitario exigible», en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Immigration Act 1988 y del artículo 2 de la European Communities Act 1972. Como cónyuge no necesita un permiso de entrada en el territorio del Reino Unido. No obstante, cuando tiene una de las nacionalidades enumeradas en el anexo 1 de las Immigration Rules, dicho cónyuge debe obtener previamente un visado para poder entrar en el Reino Unido. Normalmente se concede dicho visado, pero también puede denegarse por motivos de orden público, seguridad y salud públicas.

III. Hechos y circunstancias

22. En esta parte de mis conclusiones expondré los hechos del asunto como han sido determinados en el procedimiento principal sin que hayan sido rebatidos ante el Tribunal de Justicia.

23. Hacene Akrich es un nacional marroquí nacido el 27 de marzo de 1967. Su cónyuge, Halina Jazdzewska, es una nacional británica nacida el 9 de junio de 1963.

24. El 14 de junio de 1988, se negó al Sr. Akrich la entrada en el territorio del Reino Unido. El Sr. Akrich entró el 12 de febrero de 1989 en el Reino Unido como turista, con un permiso de turista de un mes. El 20 de julio de 1989 se le denegó una solicitud de permiso de residencia como estudiante y el 10 de agosto de 1990 se desestimó el recurso que interpuso contra esta resolución.

25. El 22 de junio de 1990, fue declarado culpable de tentativa de robo y de estar en posesión de un documento de identidad robado. Fue condenado a una multa de 250 GBP o un día de prisión por cada uno de los delitos, con confusión de penas. El órgano jurisdiccional recomendó su expulsión. El Sr. Akrich no interpuso un recurso contra esta resolución. El 1 de octubre de 1990, se dictó una orden de expulsión firmada por el Secretary of State. El 2 de enero de 1991, el Sr. Akrich fue expulsado a Argel. En 1992 fue arrestado en el Reino Unido a raíz de lo cual se dictó una nueva orden de expulsión el 30 de junio de 1992, nuevamente a Argel.

26. El 8 de junio de 1996, el Sr. Akrich contrajo matrimonio con Halina Jazdzewska. En estas conclusiones será citada como la Sra. Akrich. Poco después, el 29 de agosto de 1996, se solicitó en favor del Sr. Akrich un permiso de residencia como cónyuge de una nacional británica. El 14 de abril de 1997, el Sr. Akrich presentó una solicitud de asilo.

27. El 1 de junio de 1997, la Sra. Akrich se trasladó a Irlanda con la intención de que su esposo la siguiera. Poco tiempo después, a finales de agosto de 1997, el Sr. Akrich llegó efectivamente a Dublín. Había sido conducido a dicho país a petición propia por las autoridades británicas.

28. Posteriormente, la Sra. Akrich justificó su residencia en Irlanda con los siguientes motivos. Declaró que su esposo se encontraba en un centro de detención en el Reino Unido. Que si ella residía en Irlanda, él no sería expulsado a Argelia y podría ir Irlanda. También manifestó que no tenía la intención de permanecer en Irlanda; sabía que una estancia de seis meses en Irlanda les daría a ambos derecho a regresar al Reino Unido con arreglo al ordenamiento jurídico comunitario. De los interrogatorios de los Sres. Akrich se deduce que consideran la sentencia Singh como base del derecho a entrar en el Reino Unido.

29. Durante su estancia en Irlanda la Sra. Akrich trabajó en un banco. De la resolución de remisión resulta que su relación laboral duró más de seis meses.

30. Igualmente está acreditado, y no ha sido rebatido, que el Sr. Akrich también trabajó durante su estancia en Irlanda. Por lo que respecta a las circunstancias en caso de un eventual regreso al Reino Unido cabe indicar lo siguiente: el matrimonio podía contar con alojamiento (el hermano de la Sra. Akrich puso uno a su disposición), la Sra. Akrich tenía una perspectiva concreta de trabajo (que se le había ofrecido en el Reino Unido a partir de agosto de 1998) y el matrimonio probó que disponía de más de 4.000,00 IEP en efectivo.

IV. Marco procesal

31. El 23 de enero de 1998, el Sr. Akrich solicitó la revocación de la orden de expulsión de 1990 aún vigente y, el 12 de febrero de 1998, solicitó a la Embajada Británica en Dublín un visado de entrada en el Reino Unido como cónyuge de una persona establecida en dicho país.

32. El 21 de septiembre de 1998, el Secretary of State denegó la revocación de dicha orden de expulsión. También ordenó al Entry Clearance Officer que denegara el visado de entrada solicitado. El 29 de septiembre de 1998, el Entry Clearance Officer denegó el visado de entrada con arreglo a las instrucciones recibidas por el Secretary of State. El Secretary of State consideró que el traslado del Sr. Akrich y su esposa a Irlanda sólo era una ausencia temporal con la deliberada finalidad de obtener un derecho de residencia para el Sr. Akrich a su regreso al Reino Unido y, por tanto, eludir la legislación nacional británica. En consecuencia, no debía considerarse que la Sra. Akrich había ejercitado en otro Estado miembro, como trabajadora, derechos derivados del Tratado.

33. El 20 de octubre de 1998, el Sr. Akrich presentó un recurso contra dichas resoluciones ante el Adjudicator. El 2 de noviembre de 1999, el Adjudicator apreció que la Sra. Akrich había ejercitado efectivamente derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario a los que no afectaban las intenciones del Sr. Akrich y su esposa. Declaró que no habían invocado el Derecho comunitario el objeto de eludir las disposiciones de la legislación del Reino Unido. También consideró que el Sr. Akrich no constituía una amenaza real y suficientemente grave para el orden público que justificase el mantenimiento de la orden de expulsión.

34. El 16 de noviembre de 1999, el Secretary of State solicitó autorización al Immigration Appeal Tribunal para recurrir la resolución del Adjudicator. El 23 de noviembre de 1999, el Immigration Appeal Tribunal otorgó su autorización para recurrir. En la vista celebrada el 12 de abril de 2000, el Immigration Appeal Tribunal indicó a las partes que estaba considerando la posibilidad de plantear algunas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 234 CE. El Immigration Appeal Tribunal instó a las partes a presentar sus observaciones.

35. A continuación, el Immigration Appeal Tribunal (Reino Unido) planteó, mediante resolución de 3 de octubre de 2000, recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 7 de marzo de 2001, en el litigio Secretary of State for the Home Department y Hacene Akrich, las siguientes cuestiones prejudiciales:

«Cuando un nacional de un Estado miembro está casado con un nacional de un país tercero que, con arreglo a la legislación nacional, no cumple los requisitos para entrar o residir en dicho Estado miembro y se traslada a otro Estado miembro con el cónyuge extranjero con la intención de ejercitar derechos conferidos por el Derecho comunitario, trabajando allí únicamente durante un período de tiempo limitado con el fin de invocar posteriormente derechos conferidos por el Derecho comunitario al regresar al Estado miembro del que es nacional junto con su cónyuge:

1) ¿puede el Estado miembro de origen considerar la intención de la pareja, cuando ésta se ha trasladado a otro Estado miembro con el fin de ejercitar derechos basados en el Derecho comunitario al regresar al Estado miembro de origen, a pesar de que el cónyuge extranjero no cumple los requisitos establecidos por la legislación nacional, como una pretensión de que se aplique el Derecho comunitario para eludir la aplicación de la legislación nacional?, y

2) en caso de respuesta afirmativa, ¿puede el Estado miembro de origen denegar:

a) la eliminación de cualquier obstáculo previo a la entrada del cónyuge extranjero en dicho Estado miembro (en el presente caso, una orden de expulsión vigente) y

b) la concesión al cónyuge extranjero del derecho a entrar en su territorio?»

36. En este procedimiento ante el Tribunal de Justicia han presentado observaciones escritas la parte recurrida en el procedimiento principal, los Gobiernos del Reino Unido y helénico, y la Comisión. El 5 de noviembre de 2002, se celebró la vista oral.

V. Contexto del asunto

A. Consideraciones previas

37. Como ya he indicado al comienzo de estas conclusiones, el origen de este asunto se encuentra en la confluencia entre, por un lado, la legislación en materia de inmigración, que tiene por objeto fundamental la admisión de personas de países terceros y, por otro, la libre circulación de personas dentro de la Unión Europea garantizada por el ordenamiento jurídico comunitario. En esta parte de las conclusiones expondré las características de ambos ámbitos de competencia y, a continuación, haré una síntesis. La siguiente parte de las conclusiones incluye un análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ámbito de la libre circulación de personas. Ambas partes determinan el espacio en el que debe resolverse el dilema esbozado en la introducción.

B. Derecho de inmigración

1. Competencia

38. En el estado actual del Derecho comunitario, la competencia legislativa en materia de inmigración corresponde casi totalmente, como ya se ha indicado, a los Estados miembros. Se trata de una competencia muy esencial que debe poder ejercerse de modo efectivo. Es cierto que el artículo 63 CE, apartado 3, prevé la adopción de determinadas normas comunitarias en el ámbito de la inmigración, pero, hasta la fecha, dicha disposición se ha aplicado de modo muy limitado para la elaboración de legislación comunitaria. Se prevé una armonización más amplia en un futuro cercano. Además, el Consejo Europeo ha destacado en diversas reuniones la necesidad de una política de inmigración comunitaria y la Comisión ya ha esbozado los posibles principios de la misma en una Comunicación al Consejo y al Parlamento. No obstante, no se llegará a una armonización completa. El artículo 63 sólo prevé la armonización en una serie de ámbitos, entre ellos las «condiciones de entrada y de residencia, y normas sobre procedimientos de expedición por los Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de residencia, incluidos los destinados a la reagrupación familiar» [véase el artículo 63 CE, apartado 3, letra a)].

39. En opinión de la Comisión, son necesarias normas de armonización porque la presión inmigratoria subsistirá y porque una política de inmigración abierta y transparente no sólo favorecerá a los inmigrantes y a los países de origen, sino también a la Unión Europea en su conjunto. No obstante, según la Comisión y con arreglo al artículo 63 CE, la gestión de los flujos migratorios sigue siendo competencia de los Gobiernos nacionales.

40. En el presente asunto, el procedimiento prejudicial tiene su origen en el modo en que el Reino Unido ha ejercido su competencia. Pues bien, ¿qué se discute? El Reino Unido establece, sobre la base de su propia competencia, requisitos de entrada de los nacionales de países terceros en relación con un matrimonio con un nacional británico. El matrimonio debe tener carácter «serio». Además, puede denegarse la entrada -no analizaré las excepciones- si existe una orden de expulsión contra dicha persona.

41. En principio, el Reino Unido está facultado para establecer tales requisitos observando el artículo 8 del CEDH que protege la vida privada y familiar. El ejercicio de su competencia sólo puede ser contrario al Derecho comunitario en el ámbito de la libre circulación de personas en caso de que el afectado esté legitimado para invocar el Derecho comunitario.

2. Contenido y tendencia

42. El artículo 63 CE se dirige a los nacionales de países terceros. Actualmente la legislación de los Estados miembros en materia de inmigración es aplicable, en principio, a todos los extranjeros, pero, debido a los muchos derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico comunitario a los nacionales de la UE, en la práctica, el grupo destinatario de la legislación nacional, por lo menos en grandes líneas, está limitado a los nacionales de países terceros. Ya me he referido a este punto. El principio que informa la legislación de los Estados miembros en materia de inmigración es que un inmigrante sólo puede entrar en el país tras un examen individual de su caso concreto. Los requisitos que los Estados miembros imponen son cada vez más estrictos. El matrimonio constituye hoy en día uno de los pocos motivos que legitiman la entrada de un nacional de un país tercero en un Estado miembro. También las exigencias relativas al matrimonio son cada vez más rigurosas.

43. Cuando un nacional de un país tercero solicita la entrada en un Estado miembro, el Estado miembro puede, con arreglo a su legislación nacional, establecer determinados requisitos a dicha entrada. Sólo se admitirá la entrada de un cónyuge que no proceda de la Unión Europea tras el examen de la naturaleza y duración de su matrimonio. Este examen se efectúa para luchar contra el fenómeno de los matrimonios de conveniencia entre nacionales de la Unión Europea y nacionales de países terceros que ya residen en un Estado miembro. Cuando las autoridades competentes de los Estados miembros comprueban que existe un matrimonio de conveniencia, en general, la autorización de establecimiento o residencia en relación con el matrimonio del nacional del país tercero se revoca, se anula o no se prorroga. Dichas medidas pueden adoptarse con independencia de la existencia de un riesgo para el orden público.

44. En determinados Estados miembros (Alemania, Bélgica, España, Francia, Portugal y el Reino Unido) existe un examen previo. En dichos Estados el funcionario del Registro Civil puede o debe denegar la celebración del matrimonio cuando tiene indicios serios de que los futuros cónyuges no tienen la intención de vivir juntos. A continuación, en todos los Estados miembros se efectúa un control posterior. Las autoridades competentes en materia de inmigración examinan si existe una presunción fundada de que se trata de un matrimonio de conveniencia. La Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 establece una serie de criterios en los que se pueden basar las autoridades competentes.

45. Además del examen del matrimonio, los Estados miembros aplican otros criterios. En este contexto no es relevante que se trate de personas casadas o no. En la mayor parte de los Estados miembros, la interrupción de la residencia en el territorio de un Estado miembro, el fraude y el riesgo para el orden público y la seguridad pública son motivos para revocar o denegar la prórroga del permiso de residencia o para expulsar a una persona del territorio de un Estado miembro. En algunos Estados miembros se puede imponer una medida de expulsión del territorio como pena principal o como pena accesoria a una pena de privación de libertad. Si un nacional de un país tercero ha proporcionado o utilizado información falsa o engañosa, ha utilizado documentos falsos o falsificados, ha cometido un fraude de otro modo o ha empleado medios ilegales, en cada Estado miembro puede revocarse su permiso de residencia o denegarse su prórroga. Todos los Estados miembros han acogido en su legislación la posibilidad de expulsar a los nacionales de un país tercero si existe un riesgo para el orden público o la seguridad pública. En Austria, Dinamarca y Alemania es obligatoria la expulsión por dichos motivos. Diversos países también han establecido en su legislación que en caso de determinadas penas (por delitos de drogas en Dinamarca) o de una determinada graduación de la pena (penas de privación de libertad superiores a un año en Finlandia) puede ordenarse la expulsión.

46. No obstante, los Estados miembros deben tomar en consideración, al adoptar una resolución de expulsión del territorio, las circunstancias específicas en las que se encuentra el interesado. Esto tiene relación con el hecho de que una medida de expulsión puede tener consecuencias muy graves para las personas afectadas, tanto más si el interesado tiene relaciones muy estrechas con su familia y otros parientes próximos. Los límites se derivan del CEDH, especialmente de su artículo 8. Al apreciar la denegación de la expedición o de la prórroga de un permiso de residencia, o la expulsión del territorio, la autoridad nacional competente debe ponderar de modo equilibrado los intereses del Estado y los de la persona afectada y sus parientes próximos. De la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se derivan una serie de criterios tales como:

- El grado de integración social y cultural en el país de acogida.

- Los vínculos con los parientes próximos que viven en el país de acogida.

- Los vínculos con el país de acogida, también debe contemplarse si el nacional del país tercero ha emigrado en su juventud al país de acogida.

- La duración de la residencia del interesado en el país de acogida de que se trate.

- La salud, edad, situación familiar y económica del interesado.

- Los vínculos del interesado con su país de origen.

- Si existe riesgo de maltrato del interesado en caso de regreso a su país de origen.

47. Como ya se ha indicado, sólo existen posibilidades limitadas para los nacionales de países terceros de entrar en el territorio de la Unión Europea. Por el contrario, actualmente los motivos de expulsión de una persona del territorio de un Estado miembro establecidos en la legislación de los Estados miembros son amplios. Además, las legislaciones nacionales de los distintos Estados miembros son cada vez más restrictivas y se adaptan unas a otras en un breve intervalo de tiempo. Cuando un Estado miembro restringe su legislación en materia de inmigración, los Estados miembros vecinos lo siguen en poco tiempo. Los Estados miembros incrementan los requisitos exigidos para la admisión de nacionales de países terceros a medida que encuentran más dificultades para controlar los flujos migratorios.

48. Me remito también a una serie de propuestas de nuevas directivas en materia de inmigración y libre circulación. Dichas propuestas de normativa comunitaria, de las que cabe preguntarse en qué medida serán aceptadas por el Consejo, no son relevantes para responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.

C. Libre circulación de personas

1. Competencia

49. La Comunidad Europea tiene prácticamente plenas competencias en materia de libre circulación de personas interna. Dicha competencia tiene por objeto la circulación y residencia de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea en los Estados miembros de los que no son nacionales. Los artículos 18 CE, 39 CE, 43 CE y 49 CE se dirigen en estos términos a los nacionales de los Estados miembros, que deducen directamente de dichos artículos del Tratado un derecho a circular y residir. En este ámbito los Estados miembros sólo tienen una competencia limitada. Únicamente pueden denegar la entrada y residencia de los nacionales de otros Estados miembros por motivos de orden público, seguridad y salud públicas. La Directiva 64/221 establece, en especial, cómo deben interpretar dichos criterios los Estados miembros. Además, los Estados miembros, en caso de personas de otros Estados miembros que no ejerzan una actividad económica, pueden exigir que éstos no supongan una carga no razonable para los recursos públicos.

50. La mencionada competencia ha sido atribuida a la Comunidad Europea con la finalidad de que la integración europea cobre forma efectivamente, en primer lugar mediante un mercado interior sin fronteras interiores. Cito el artículo 14 CE, apartado 2: «El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado.»

2. Contenido y tendencia

51. Como indiqué más ampliamente en mis conclusiones en el asunto Baumbast y R, en el ámbito de la libre circulación de personas existen dos grupos de legislación comunitaria, a saber, las antiguas normas sobre la migración en relación con el ejercicio de una actividad económica y las normas posteriores destinadas a los ciudadanos de la Unión Europea, las cuales incluyen un derecho de residencia -si bien no ilimitado- aunque no desarrollen actividades económicas.

52. Las normas dirigidas a las personas que ejercen actividades económicas -en este contexto me limito, en relación con el presente asunto, a la libre circulación de los trabajadores- se encuentran establecidas, en especial, en los artículos 39 CE y siguientes, en el Reglamento nº 1612/68 y en las Directivas 64/221 y 68/360. El artículo 39 CE atribuye a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea el derecho a circular libremente en el interior de la Unión Europea y a residir en el territorio de otro Estado miembro, todo ello con objeto de ejercer un empleo. En el Derecho comunitario derivado se han añadido a estos dos derechos garantizados por el Tratado otros derechos accesorios, entre ellos el derecho mencionado anteriormente a que los miembros de sus familias residan con ellos en otros Estados miembros. El Reglamento nº 1612/68 formula este derecho accesorio como un derecho propio de los miembros de la familia del trabajador. La Directiva 68/360 tiene como finalidad garantizar que no pueda impedirse el ejercicio de tal derecho mediante obstáculos formales en el momento de la entrada efectiva. Se admitirá la entrada en el territorio a los miembros de la familia -y, naturalmente, también al propio trabajador- al mostrar un carnet de identidad o un pasaporte válidos y, en su caso, un visado. De este modo, se excluye un examen individual previo.

53. Para las personas que no ejercen actividades económicas existe un derecho de residencia previsto en la Directiva 90/364. Este derecho corresponde a los nacionales de los Estados miembros que no lo tengan atribuido con arreglo a otras disposiciones del Derecho comunitario, así como a los miembros de sus familias, siempre que dispongan para sí mismos y para los miembros de sus familias de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida.

54. La normativa comunitaria en materia de libre circulación de personas se completa con el derecho a la libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros que el artículo 18 CE atribuye a los ciudadanos de la Unión. En la sentencia Baumbast y R, el Tribunal de Justicia reconoció expresamente efecto directo al artículo 18 CE, aunque este derecho está sujeto a las limitaciones derivadas del Derecho comunitario. En este contexto, el Tribunal de Justicia no tuvo que pronunciarse sobre la cuestión de si entre los derechos que confiere el artículo 18 CE a los ciudadanos de la Unión también se incluye el derecho a que los miembros de sus familias residan con ellos.

55. Lo anterior me conduce, en particular, a los derechos de los miembros de la familia que no son nacionales de un Estado miembro. El artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 confiere a los nacionales de países terceros derechos que pueden invocar con arreglo a su condición de cónyuge o hijos de un trabajador comunitario. Respecto a su derecho de residencia no es relevante que no sean ciudadanos de la Unión; lo único determinante es su vínculo con el trabajador. El Reglamento no añade nada más sobre el cónyuge.

56. A continuación examinaré el desarrollo del Derecho. La libertad de residir en otro Estado miembro garantizada por el Tratado se va completando. El ejercicio de este derecho por el ciudadano de la Unión no puede impedirse mediante obstáculos impuestos a los miembros de la familia. Este principio es aplicable, en especial, a la libre circulación de los trabajadores. Para empezar, el trabajador siempre tiene derecho, sobre la base del Reglamento nº 1612/68, a establecerse con su cónyuge en otro Estado miembro. De conformidad con los considerandos del Reglamento, este derecho debe considerarse un derecho fundamental, tanto para el trabajador como para su familia. No se examina ni la naturaleza ni la duración del matrimonio. La única excepción se refiere a la denegación de la entrada por motivos de orden público o seguridad pública (anteriormente en la Directiva 64/221). Y, en este caso, debe tratarse de una amenaza seria: una condena penal en sí misma no puede considerarse automáticamente una amenaza. En consecuencia, los derechos de los miembros de la familia van más allá de la mera entrada. Deben poder trabajar y recibir formación, e incluso conservan determinados derechos tras el regreso del trabajador a su Estado miembro de origen.

57. No obstante, cabe preguntarse si el legislador comunitario tuvo en cuenta, al adoptar el Reglamento nº 1612/68, todas las variantes posibles. En mi opinión, el Reglamento nº 1612/68 tiene como finalidad, en primer lugar, que el trabajador, cuando emigra a otro Estado miembro, pueda llevar a su cónyuge en las mismas atractivas condiciones. Esto sucede en interés de la libre circulación y resulta acorde con el artículo 8 del CEDH. Pero también pueden concebirse otras situaciones que estén asimismo comprendidas en la amplia redacción del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68. En primer término, pienso en una situación en la que no exista una relación familiar en el momento de la emigración y el ciudadano de la Unión, sólo después de establecerse como trabajador en el país de acogida, se case con una persona que no procede de la Unión Europea. Además, también se puede pensar en una situación en la que exista una relación con el trabajador migrante que finalice en un determinado momento. Esto sucedía en el asunto Baumbast y R. Aquel asunto se refería a dos supuestos distintos, por un lado, la finalización de la relación con el trabajador a través de un divorcio y, por otro, la circunstancia de que el nacional comunitario con el que la persona afectada estaba casada (y aún seguía casada) ya no podía seguir invocando su condición de trabajador comunitario.

58. También existe la variante que se produce en el presente asunto. El Sr. Akrich, cónyuge de una nacional comunitaria, no se encuentra legalmente en el territorio de la Unión Europea. Aún más, no sólo no se le ha autorizado la entrada, sino que existe en el Reino Unido contra él una orden de expulsión. A pesar de ello, invoca el Derecho comunitario para poder obtener en otro Estado miembro -en este caso, Irlanda- la entrada en la Unión Europea. Se le concede este derecho y, a continuación, lo invoca para obtener la entrada, a pesar de que aún está vigente la orden de expulsión, en el Estado miembro que se le la había denegado anteriormente.

D. Síntesis

59. La legislación en materia de inmigración tiene como finalidad supeditar la entrada en los Estados miembros de la Unión Europea al cumplimiento de ciertas normas. Estas normas son cada vez más estrictas. La legislación de la CE en materia de libre circulación de personas tiene por objetivo la liberalización de la circulación y residencia en otros Estados miembros. El derecho a residir en otro Estado miembro es cada vez más completo.

60. Considerados en sí mismos no son desarrollos contradictorios. Incluso es inevitable que la evolución jurídica material en ambos ámbitos de competencias diverja progresivamente. Después de todo, dado que la Unión Europea se está convirtiendo en mayor medida en un espacio en el que se puede circular libremente, es necesario ejercer un control en el momento de entrada en dicho espacio. La libre circulación de personas es aplicable entonces a aquellas personas que han accedido a este espacio.

61. No obstante, la normativa en materia de libre circulación de personas también confiere derechos a los cónyuges de los ciudadanos de la Unión Europea aunque no se haya autorizado, o aún no se haya autorizado, su entrada. Esto llama tanto más la atención si se tiene en cuenta, como ya se ha indicado, que las normas difieren cada vez más. Además, parece que el ámbito de aplicación ratione personae se aproxima progresivamente. Por un lado, los nacionales de países terceros que pueden invocar las normas sobre la libre circulación de personas constituyen un grupo de creciente relevancia, dado que el derecho de residencia dentro de la Unión Europea concede cada vez más facultades a los ciudadanos de la Unión Europea y, en consecuencia, también derechos (derivados) a los miembros de sus familias. Por otro lado, habida cuenta de que la legislación en materia de inmigración es cada vez más estricta, la constitución de una familia y la reagrupación familiar constituyen, en términos relativos, una base cada vez más importante para la inmigración legal en la Unión Europea. Y precisamente se atribuyen derechos, con arreglo a las normas sobre la libre circulación de personas, a los miembros de las familias de los ciudadanos comunitarios migrantes. Y estos derechos, asimismo sobre la base del interés que el Tribunal de Justicia reconoce a la protección de la vida familiar de los ciudadanos de la Unión Europea, cada vez son más importantes.

62. Todo ello produce una cierta incoherencia en el Derecho. Un ciudadano de un Estado miembro de la Unión que quiere contraer matrimonio y, a continuación, vivir con una persona que tiene la nacionalidad de un país tercero, no tiene derecho, sin más, a que su cónyuge entre en dicho Estado miembro. El cónyuge sólo será admitido tras un examen individual, con arreglo a normas estrictas, de la autoridad nacional de inmigración. El examen comprende, entre otros, la naturaleza y duración de la relación, así como el pasado del cónyuge. Sin embargo, si un ciudadano de la Unión se establece en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, estas normas no son aplicables. El cónyuge está excluido del ámbito de aplicación de la legislación nacional en materia de inmigración y es admitido automáticamente con arreglo al Derecho comunitario. La situación sólo es distinta si el cónyuge constituye una amenaza seria para el orden público.

63. Para finalizar observaré que el Estado miembro de acogida puede examinar si el ciudadano de la Unión -no el cónyuge procedente del exterior- invoca correctamente el Derecho comunitario, ya sea como trabajador (o, por ejemplo, prestador de servicios) o, como persona que no ejerce actividades económicas, con arreglo a la Directiva 90/364.

VI. Estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

A. Introducción

64. Para el presente asunto es especialmente relevante la jurisprudencia sobre el alcance del derecho de los trabajadores migrantes y los miembros de sus familias que se deriva del artículo 39 CE y del Derecho comunitario derivado que tiene relación con él. Comentaré la jurisprudencia de conformidad con el siguiente esquema. En primer lugar, examinaré el nacimiento del derecho con arreglo al artículo 39 CE. En segundo lugar, trataré la cuestión de en qué medida se conserva dicho derecho si el trabajador regresa a su Estado de origen y, en relación con ello, analizaré el principio de no discriminación. En tercer lugar, me referiré a las restricciones del derecho de residencia que son posibles con arreglo al Derecho comunitario por motivos de orden público y seguridad pública. En cuarto lugar, me ocuparé de la jurisprudencia desde otro punto de vista: ¿Qué derechos derivados del ordenamiento jurídico comunitario pueden alegar los ciudadanos si sólo invocan este ordenamiento jurídico para eludir una legislación (nacional) desfavorable? Finalmente, abordaré la cuestión del ciudadano de la Unión y su derecho a la vida familiar. En algunas partes también examinaré en qué medida el cónyuge del trabajador migrante puede deducir del ordenamiento jurídico comunitario los mismos derechos que el propio trabajador migrante.

65. Sin embargo, comenzaré con una observación previa. En esencia, el tipo de interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia sobre las disposiciones relativas a la libre circulación de los trabajadores se puede resumir con la palabra clave «amplia». El Tribunal de Justicia examina muy especialmente, además del tenor literal de la normativa, la finalidad perseguida: deben eliminarse cuanto sea posible los obstáculos a la libre circulación de los trabajadores. La otra cara de la moneda es que se restringe el ámbito de aplicación de las medidas nacionales que limiten (potencialmente) dicha libertad.

B. Nacimiento del derecho

66. En primer término, me remito a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el artículo 39 CE sólo puede atribuir derechos en situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario. No existen tales derechos en situaciones que no presenten ningún punto de conexión con alguno de los supuestos contemplados por el Derecho comunitario y cuyos elementos estén situados en el interior de un solo Estado miembro. Por tanto, el artículo 39 CE no puede aplicarse a la situación de personas que no hayan ejercido nunca dicha libertad. Mutatis mutandis puede afirmarse lo mismo respecto a los derechos del ciudadano con arreglo a los artículos 43 CE y 49 CE, respectivamente, en materia de establecimiento y circulación de servicios.

67. En consecuencia, para que nazca un derecho con arreglo al artículo 39 CE es necesario que exista un elemento transfronterizo. En una situación determinada, la persona que invoca el derecho debe tener, por lo menos, puntos de conexión con dos Estados miembros. La situación clásica contemplada en el artículo 39 CE es la del nacional de un Estado miembro que se desplaza a otro Estado miembro para ejercer allí un empleo. Esta persona tiene derecho, con arreglo al ordenamiento jurídico comunitario, a residir en ese otro Estado miembro. Esta es la disposición principal del artículo 39 CE.

68. Conforme a la sentencia Levin, el trabajador sólo puede invocar el derecho a la libre circulación de los trabajadores si ejerce una actividad por cuenta ajena real y efectiva en un Estado miembro del que no es nacional o si, por lo menos, tiene la seria intención de hacerlo. El trabajo no puede ser de tan reducida entidad que sea puramente marginal y accesorio. Puede tratarse de un trabajo a tiempo parcial y también puede percibirse un salario que sea inferior al salario mínimo garantizado en el sector de que se trate. De este modo, el Tribunal de Justicia no excluye que una relación laboral a tiempo parcial, que, normalmente, no supere las diez horas semanales, pueda tener un carácter completamente serio. Cabe afirmar lo mismo de un período de prácticas que forme parte de una formación profesional.

69. En este contexto quiero señalar que el concepto de trabajador es un concepto de Derecho comunitario. No se puede restringir su aplicación con arreglo a criterios definidos por la legislación nacional, por ejemplo, requisitos sobre la entidad del trabajo o sobre el período mínimo en el que deben ejercerse las actividades profesionales.

70. Para garantizar efectivamente una libre circulación de los trabajadores, dicha jurisprudencia reconoce, asimismo sobre la base del Derecho comunitario derivado, diversos derechos complementarios. El Tribunal de Justicia ha dado contenido al punto de partida según el cual se trata de libertades fundamentales garantizadas por el Tratado que, por este motivo, no pueden interpretarse restrictivamente. El complemento se realiza en dos planos: el Tribunal de Justicia interpreta el derecho del propio trabajador de modo amplio y también reconoce derechos similares a los miembros de la familia.

71. Para empezar trataré la cuestión del alcance del derecho del propio trabajador. En primer lugar, no se establecen requisitos excesivamente estrictos a su relación laboral. De este modo, el Tribunal de Justicia ya reconoció en la sentencia Levin de 1982 el trabajo a tiempo parcial. Este hecho es destacable si se tiene en cuenta que en 1982 el trabajo a tiempo parcial era claramente menos habitual que en la actualidad. En segundo lugar, no se exige que un nacional de un Estado miembro se establezca físicamente en otro Estado miembro. En la sentencia Carpenter -que tenía por objeto la libre prestación de servicios-, el Tribunal de Justicia apreció que el Derecho comunitario es aplicable a una situación en la que el prestador de servicios presta principalmente sus servicios desde el Estado miembro del que es nacional a destinatarios establecidos en otros Estados miembros. Tal vez el Tribunal de Justicia va más lejos en la sentencia Deliège. En ella el Tribunal de Justicia permite que una persona invoque el Derecho comunitario debido a que, como deportista, participa en una competición en un Estado miembro distinto de aquél del que es nacional. Naturalmente, sí se exige que la participación en competiciones internacionales sea una actividad económica en el sentido del artículo 2 del Tratado. En tercer lugar, el trabajador puede seguir invocando el Derecho comunitario en determinadas circunstancias si, tras residir en otro Estado miembro, regresa a su propio país. Debido a la importancia de esta cuestión en el presente asunto, me ocuparé de ella por separado más adelante.

72. En el asunto principal, los derechos de los miembros de la familia del trabajador migrante se basan en el Reglamento nº 1612/68. Su derecho de residencia se deriva del artículo 10 de dicho Reglamento. Los miembros de la familia obtienen, por tanto, sus propios derechos exigibles, pero tales derechos dependen de un vínculo con el trabajador migrante. El carácter derivado de estos derechos tiene como consecuencia que el cónyuge no necesita ser ciudadano de la Unión ni tampoco está obligado a tener un punto de conexión con más de un Estado miembro. Es el propio trabajador quien debe tener un punto de conexión, como se deduce de la sentencia Morson y Jhanjan. Con arreglo a dicha sentencia, carecía de punto de conexión una situación en la que los trabajadores que no habían trabajado nunca en otro Estado miembro querían traer a miembros de sus familias procedentes de un país tercero.

73. En concordancia con la interpretación amplia del derecho del trabajador, el Tribunal de Justicia tampoco establece exigencias muy estrictas al tipo de vínculo con el trabajador migrante. Así, los cónyuges no necesitan vivir juntos de modo duradero. Además, la finalización del vínculo con el trabajador migrante no supone automáticamente que se extinga el derecho de residencia de un miembro de la familia en otro Estado miembro. La sentencia Baumbast y R se refería tanto al caso en el que la relación familiar había finalizado mediante divorcio como al supuesto en el que el beneficiario ya no tenía la condición de trabajador con arreglo al artículo 39 CE. Para ambos casos, el Tribunal de Justicia declaró que, con arreglo al artículo 12 del Reglamento nº 1612/68, seguía existiendo el derecho de residencia de los hijos del (antiguo) trabajador, así como el derecho de residencia del progenitor que tiene la custodia, que a su vez se derivaba del derecho de los hijos.

74. Finalmente, y esto es aplicable tanto al trabajador como a los miembros de su familia: no se les puede someter a formalidades previas a la entrada en un Estado miembro. Sólo es posible denegar en la frontera la entrada en el país de la persona que no pueda acreditar su identidad. En este contexto, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia MRAX que el hecho de no disponer de un visado válido no justifica una expulsión. Con arreglo a esta sentencia, el incumplimiento de formalidades tampoco puede motivar la expulsión.

C. ¿Se extingue el derecho en caso de regreso?

75. En principio, se pierde la condición de trabajador comunitario cuando ya no se cumplen los requisitos para su obtención. O, con otros términos, una vez concluida la relación laboral el interesado pierde, en principio, la condición de trabajador en el sentido del artículo 39 CE. No obstante, hay que tener en cuenta que esta condición puede producir determinados efectos tras la extinción de la relación laboral. Tales efectos subsisten tras el regreso del trabajador a su Estado miembro de origen.

76. En la sentencia Singh el Tribunal de Justicia declaró: «Podría disuadirse a un nacional de un Estado miembro de abandonar su país de origen para ejercer una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, a efectos del Tratado, en el territorio de otro Estado miembro, si no pudiera gozar, al regresar al Estado miembro de su nacionalidad para ejercer una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, de facilidades de entrada y de residencia cuando menos equivalentes a aquellas de las que puede disponer, conforme al Tratado o al Derecho derivado, en el territorio de otro Estado miembro.» En resumen, el Tribunal de Justicia considera que un trabajador migrante sigue teniendo derechos derivados del Tratado CE cuando regresa a su Estado miembro de origen. Y el Tribunal de Justicia también indica en dicha sentencia que los derechos son equivalentes a los que atribuye directamente el Tratado CE a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia migrantes.

77. Quiero destacar que el regreso al Estado de origen no genera un nuevo derecho con arreglo al ordenamiento jurídico comunitario, sino que el derecho nacido anteriormente aún sigue produciendo algunos efectos. Llegué a una apreciación similar en los asuntos Angonese, Kraus y D'Hoop, que se referían al trato dado a los ciudadanos de la Unión Europea en su propio país tras haber cursado estudios en otro Estado miembro. Sin entrar en detalle, señalo el hecho de que habían ejercido el derecho a la libre circulación, lo que les incluía en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario. Tras su regreso podían seguir invocando derechos derivados del ordenamiento jurídico comunitario. En especial, no podía tomarse en consideración el hecho de que no hubieran realizado (todos) sus estudios en su Estado de origen. Por tanto, debe haber un punto de conexión entre el ejercicio del derecho a la libre circulación y el derecho que invoca el interesado.

78. El Tribunal de Justicia trata más especialmente en la sentencia Singh el derecho del cónyuge nacional de un país tercero. Éste puede acompañar al trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia con arreglo a los requisitos establecidos en el Reglamento nº 1612/68, la Directiva 68/360 o la Directiva 73/148. Sus derechos no son distintos de los que tendría si el trabajador se hubiera establecido en otro Estado miembro.

79. El derecho de los hijos del trabajador es incluso más amplio. El Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Echternach y Moritz que el hijo de un trabajador que ha ejercido un empleo en otro Estado miembro conserva la condición de miembro de la familia del trabajador, en el sentido del Reglamento nº 1612/68, cuando la familia del hijo regresa a su país origen y el hijo -en su caso, tras cierta interrupción- permanece en el Estado de acogida para cursar estudios que no podría continuar en el Estado de origen. El Tribunal de Justicia apreció en esta situación que las ventajas atribuidas a los miembros de la familia de un trabajador contribuyen a su integración en la vida social del país de acogida, de acuerdo con los objetivos de la libre circulación de los trabajadores. Si se quiere lograr esta integración -continúa el Tribunal de Justicia-, es indispensable que el hijo del trabajador comunitario tenga la posibilidad de comenzar su escolaridad y sus estudios en el país de acogida, como dispone expresamente el artículo 12 del Reglamento nº 1612/68, con objeto de concluirlos con éxito.

80. Sin embargo, las ventajas para los hijos no son ilimitadas. La sentencia Echternach y Moritz se refiere a una situación específica. En general, el acceso no discriminatorio a las ventajas sociales concedidas por el Estado miembro de acogida -salvo circunstancias especiales- no puede extenderse a trabajadores que después de haber dejado de ejercer su actividad profesional en el Estado miembro de acogida decidieron regresar a su Estado miembro de origen. De este modo, no es obligatorio conceder una financiación de estudios en caso de que el trabajador regrese con el hijo que tenía derecho a dicha financiación.

C. Significado de la prohibición de discriminación

81. En primer término, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato, establecido tanto en el artículo 39 CE como en el artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, prohíbe no sólo las discriminaciones manifiestas, basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado. Los afectados pueden invocar esta prohibición, que se interpreta de modo amplio. No obstante, es necesario que estén comprendidos en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Morson y Jhanjan.

82. La prohibición de discriminación ocupa una lugar importante en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ámbito de la libre circulación de personas. Muchos de los derechos reconocidos por el Derecho comunitario se derivan de la prohibición de dar a los trabajadores migrantes y a sus familias un trato más desfavorable que el dado a una persona con la que se puedan equiparar.

83. La prohibición presenta dos matices en relación con la libre circulación de personas. Por un lado, el Tribunal de Justicia permite en algunas ocasiones que se trate mejor al nacional del propio Estado miembro que al nacional de otro Estado miembro. Esta diferencia se debe a que, en el estado actual del Derecho comunitario, el derecho de residencia de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro no es incondicional. La diferencia de trato también puede plasmarse en una diferencia de trato entre el cónyuge de un nacional del propio Estado miembro y el cónyuge de un nacional de otro Estado miembro. Más concretamente, como indica el Tribunal de Justicia, los Estados miembros pueden exigir, para conceder un derecho de residencia incondicional a los cónyuges de personas que no disfrutan de tal derecho, un período de residencia más largo que el exigido en el caso de los cónyuges de personas que ya poseen tal derecho.

84. Por otro lado, la discriminación inversa tiene gran relevancia. Un Estado miembro puede someter a sus propios nacionales a normas que no puede imponer a los nacionales de otros Estados miembros, dado que obstaculizarían el ejercicio por parte de éstos de una libertad garantizada por el Tratado. No obstante, esta facultad de los Estados miembros no es ilimitada. Un ciudadano de un Estado miembro tiene derecho, en situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, independientemente de su nacionalidad y sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas a este respecto, a recibir el mismo trato jurídico. Si una persona se encuentra comprendida en dicho ámbito material de aplicación, también se puede afirmar que se dificulta el ejercicio por parte del propio nacional de una libertad amparada por el Derecho comunitario. Ello supone que sólo es posible la discriminación de los propios nacionales si todos los elementos relevantes del asunto se incardinan en un único Estado miembro. El Tribunal de Justicia aprecia que un caso de este tipo constituye una situación meramente interna del Estado miembro por carecer de algún punto de conexión con las situaciones comprendidas en el Derecho comunitario. No obstante, es importante destacar en este punto que el Tribunal de Justicia interpreta en sentido amplio el ámbito de aplicación material del Derecho comunitario.

85. De este modo he analizado exhaustivamente la prohibición de discriminación en la medida relevante en el presente asunto. Esto me lleva al contenido de la discriminación: ¿Trato igual respecto a quién? La discriminación clásica se refiere al migrante comunitario que se establece en otro Estado miembro. Éste debe ser tratado del mismo modo que el nacional de dicho Estado miembro. Un ejemplo clásico se encuentra en la sentencia Reed, en la que un Estado miembro que equipara a las parejas casadas y no casadas en relación con la obtención de determinadas ventajas por parte de sus propios nacionales no puede limitar dichas ventajas a los cónyuges de los trabajadores migrantes.

86. El presente asunto no tiene, sin embargo, relación alguna con el supuesto clásico, sino con una forma de discriminación inversa: el ciudadano que regresa a su propio país tras haber ejercido una libertad garantizada por el Derecho comunitario. En la jurisprudencia encuentro las siguientes comparaciones:

- la comparación con aquellas personas que siguen establecidas en el Estado miembro en el que han ejercido una libertad prevista en el Tratado (sentencia Fahmi y Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado);

- la comparación con los propios nacionales que no han ejercido ninguna libertad prevista en el Derecho comunitario (sentencia D'Hoop);

- la comparación con aquellas personas que se trasladan a otro Estado miembro (un país tercero miembro) (sentencia Singh).

87. La sentencia Fahmi y Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado constituye una corroboración de la jurisprudencia anterior relativa al mantenimiento de las ventajas sociales de que disfrutaba un trabajador migrante con arreglo al Reglamento nº 1612/68 tras regresar a su Estado de origen. Se trataba, en particular, del mantenimiento del derecho a la financiación de estudios de los hijos del trabajador. El artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 no puede interpretarse, por tanto, en el sentido de que garantiza el mantenimiento de una ventaja social a favor de los trabajadores migrantes que han dejado de ejercer su actividad en el Estado miembro de acogida y han regresado a su Estado miembro de origen. Interpreto esta jurisprudencia en sentido más amplio. Tras el regreso del trabajador a su Estado miembro de origen, no existe ningún motivo para comparar su situación con la de aquéllos que han permanecido en el país de acogida. Esto es aplicable en relación con derechos inherentes a la residencia en el país, como la financiación de estudios, pero también en relación con otros derechos. Esta persona se encuentra de nuevo en la esfera jurídica de su Estado miembro de origen y, por tanto, puede invocar derechos respecto a dicho Estado.

88. La segunda comparación relativa a la prohibición de discriminación se encuentra en la sentencia D'Hoop según la cual es incompatible con el principio de libre circulación que pueda aplicarse a una persona en el Estado miembro del que es nacional un trato menos favorable del que disfrutaría si no hubiera hecho uso de las facilidades concedidas por el Tratado en materia de circulación. Por tanto, en este caso se trata de un trato desigual respecto a aquellos compatriotas que no han ejercido la libre circulación. Nadie puede ser perjudicado porque haya ejercido libertades previstas en el Tratado CE.

89. Sin embargo, dicha sentencia no examina la cuestión de si la prohibición de discriminación también entraña que el hecho de que una persona haya ejercido una libertad establecida en el Derecho comunitario puede reportarle una posición más favorable. Es precisamente esta interpretación la que puede ofrecer una solución a los Sres. Akrich en el presente asunto.

90. Tal interpretación se encuentra en la sentencia Singh. De esta comparación el Tribunal de Justicia también extrae consecuencias para la posición jurídica del cónyuge de un nacional comunitario que ha ejercido libertades previstas en el Derecho comunitario cuando éste regresa a su Estado de origen. El cónyuge tiene, por lo menos, los mismos derechos de entrada y residencia que le confiere el Derecho comunitario si su cónyuge decidiera ir a otro Estado miembro del que no es nacional y se quedara allí.

E. Restricciones por motivos de orden público y seguridad pública

91. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE deben reunir cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. El Tribunal de Justicia ha proporcionado, de este modo, una interpretación estricta de las restricciones a las libertades fundamentales previstas en el Tratado.

92. El artículo 46 CE reconoce el orden público y la seguridad pública como razones imperiosas de interés general. Puede invocarse el orden público -y cabe afirmar lo mismo respecto a la seguridad pública- frente a los nacionales de otros Estados miembros para poder expulsarlos del territorio nacional o para poder denegar su entrada en dicho territorio. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sólo se podrá invocar el orden público cuando exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. El Tribunal de Justicia se basa directamente en su jurisprudencia en el Tratado y aplica, de este modo, un criterio más estricto que el establecido por la Directiva 64/221. En ocasiones el Tribunal de Justicia se remite expresamente a dicha Directiva. A continuación, el Tribunal de Justicia indica que la existencia de una condena penal sólo es relevante en la medida en que de las circunstancias que la fundamentaron se deduzca que la existencia de un comportamiento personal constituye una amenaza real contra el orden público. Por lo demás, la Directiva 68/360 prevé una excepción por motivos de orden público y seguridad pública. Considero que la interpretación de dicha excepción no difiere de lo descrito en este punto.

93. La prohibición de discriminación por razón de nacionalidad no supone, en el presente asunto, que también se apliquen las mismas sanciones a los propios nacionales. En especial, los Estados miembros pueden adoptar medidas destinadas a los nacionales de otros Estados miembros por motivos de orden público que no pueden aplicar a sus propios nacionales, en el sentido de que no pueden expulsar a éstos del territorio nacional ni prohibirles su acceso. No obstante, esto no supone que las sanciones que se aplican a los propios nacionales y a los nacionales de otros Estados miembros difieran completamente. Un buen ejemplo es la sentencia Olazábal en la que el Tribunal de Justicia supedita la admisibilidad de una medida por la que se deniega la entrada a una parte del territorio nacional a un nacional de otro Estado miembro por motivos de orden público a que también se adopten medidas represivas en casos similares contra su propios nacionales.

94. En la jurisprudencia sobre la denegación de la entrada de un nacional de un país tercero, también cumple una importante función el principio de proporcionalidad. En este contexto, me remito a la sentencia MRAX en la que el Tribunal de Justicia razonó como sigue. La denegación de entrada constituye, en cualquier caso, una medida desproporcionada y, en consecuencia, prohibida si el nacional de un país tercero, cónyuge de un nacional de un Estado miembro, que ejerce su derecho de circulación y residencia derivado del Derecho comunitario, puede probar su identidad, así como el vínculo conyugal, y si no concurren circunstancias que permitan demostrar que representa un riesgo para el orden público, la seguridad o la salud públicas. Lo mismo resulta aplicable a la denegación de un permiso de residencia cuando se dicta exclusivamente porque el interesado no ha cumplido las formalidades legales en materia de control de extranjeros, y a la expulsión del territorio por el único motivo de que ha expirado un visado.

95. En la sentencia Carpenter, el Tribunal de Justicia utiliza como criterio de proporcionalidad el equilibrio entre, por una parte, el derecho al respeto de la vida familiar -en relación con el artículo 8 del CEDH- y, por otra parte, la defensa del orden público y la seguridad pública. En consecuencia, el interés en el ejercicio de una libertad fundamental establecida en el Tratado CE no forma parte del examen de la proporcionalidad.

F. Posibilidad de abuso del Derecho comunitario

96. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las facilidades creadas por el Tratado CE no pueden dar lugar a que las personas que gozan de las mismas eludan abusivamente la aplicación de sus legislaciones nacionales. Existe un abuso del Derecho comunitario si se cumplen dos condiciones cumulativas, como se deduce de la sentencia Emsland-Stärke. La primera condición la constituyen una serie de circunstancias objetivas «de las que resulte que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa comunitaria, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa». La segunda condición es subjetiva, es decir, la voluntad del interesado de obtener una ventaja resultante de la normativa comunitaria, creando artificialmente las condiciones exigidas para su obtención.

97. Las libertades establecidas en el Tratado no impiden a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para evitar tales abusos. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un Estado miembro está facultado para adoptar medidas destinadas a impedir que, aprovechando las posibilidades creadas por el Tratado, algunos de sus nacionales intenten evitar abusivamente la aplicación de su legislación nacional y que los justiciables puedan invocar el Derecho comunitario de forma abusiva o fraudulenta.

98. En la sentencia Veronica Omroep Organisatie se encuentra un ejemplo de una normativa nacional admitida por el Tribunal de Justicia que pretendía evitar el abuso del Derecho comunitario. En dicha sentencia el Tribunal de Justicia aceptó una normativa nacional que prohibía a los organismos neerlandeses de radiodifusión conceder ayudas a la constitución de sociedades comerciales de radio y de televisión en el extranjero, con el fin de prestar servicios dirigidos a los Países Bajos. Dicha normativa impedía precisamente que los organismos de radiodifusión, al amparo del ejercicio de las libertades garantizadas por el Tratado CE, pudieran eludir abusivamente las obligaciones que se derivan de la legislación nacional, relativas al contenido pluralista y no comercial de los programas. En la misma dirección, aunque tal vez un paso más lejos, se encuentra la sentencia TV10. Se consideró un abuso del Derecho la constitución de una empresa de radiodifusión con arreglo a la normativa luxemburguesa, con domicilio social en el Gran Ducado de Luxemburgo, pero con la intención de emitir en los Países Bajos.

99. Por tanto, los Estados miembros están facultados para adoptar medidas contra el abuso del Derecho comunitario, pero esto no aclara qué margen de actuación tienen. Este margen es limitado.

100. En primer lugar, combatir el abuso no puede entrañar una restricción de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE que el Tribunal de Justicia interpreta de modo amplio. La aplicación de tales normas nacionales no puede menoscabar la plena eficacia y la aplicación uniforme de las disposiciones comunitarias en los Estados miembros. Más específicamente, la restricción no puede tener relación con un elemento inherente al ejercicio de una libertad garantizada por el Tratado CE, como indica el Tribunal de Justicia en la sentencia Centros. En dicha sentencia se trataba de un ciudadano de un Estado miembro que quiere constituir una sociedad y decide hacerlo en otro Estado miembro cuyas normas de Derecho de sociedades le parecen las menos rigurosas y abre sucursales en otros Estados miembros. No se trata de un abuso del Derecho. En todo caso, según el Tribunal de Justicia, el derecho a constituir una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro y a crear sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio dentro de un mercado único de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado CE.

101. Llama la atención que el Tribunal de Justicia no haya utilizado en la sentencia TV10 una argumentación similar. También en dicho asunto se ejerce un derecho inherente a la libertad de establecimiento, a saber, la constitución de una sociedad en otro Estado miembro. Considero que la sentencia TV10 debe entenderse en su contexto específico. La constitución de una sociedad en otro Estado miembro se realizó con el único objetivo de eludir una normativa nacional que perseguía una finalidad que el Tribunal de Justicia consideraba de interés general en el ámbito de la política cultural. Y el establecimiento de dicha sociedad tenía como consecuencia que ya no podía lograse dicha finalidad de interés general.

102. En segundo lugar, no pueden apreciarse las intenciones de aquéllos que han ejercido un derecho previsto en el ordenamiento jurídico comunitario. En la sentencia Levin, el Tribunal de Justicia declaró que la intención del trabajador es irrelevante y no puede tomarse en consideración. Lo fundamental es que la libertad se ejerza con arreglo al Tratado. Como también indicó el Abogado General Sr. Slynn en sus conclusiones en el asunto en el que se dictó la citada sentencia, no es bueno determinar cuál es la intención del trabajador que se desplaza a otro Estado miembro para trabajar. En efecto, para él puede ser importante el trabajo, pero también, por ejemplo, estar cerca de su familia o el clima. El Tribunal de Justicia trató asimismo expresamente en dicha sentencia el significado del hecho de que sólo se atribuya, con arreglo al artículo 39 CE, apartado 3, el derecho de residencia a las personas que residan en otro Estado miembro con objeto de ejercer en él un empleo. Los términos «con objeto» no tienen relación, según el Tribunal de Justicia, con la intención efectiva de la residencia en otro Estado miembro. En la medida en que dichos términos expresan una intención, se trata, según mi interpretación de la sentencia, de la intención de ejercer también un empleo efectivo durante la residencia.

103. A pesar de la claridad de la redacción de la sentencia Levin, la intención del interesado sí juega un papel importante en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia Lair, el Tribunal de Justicia declara que existe un abuso del Derecho comunitario cuando haya datos objetivos en el sentido de que un trabajador ha entrado en un Estado miembro con el único propósito de beneficiarse de una determinada prestación tras un período muy breve de actividad profesional.

104. En la sentencia Knoors, el Tribunal de Justicia relativiza de modo llamativo la facultad de los Estados miembros de luchar contra los abusos. Señala que en la Directiva 64/427 se establecen disposiciones sobre la duración mínima de la residencia en otro Estado miembro para determinados trabajadores por cuenta propia y, además, que la Comunidad está facultada para adoptar normas a nivel comunitario de lucha contra las causas de las elusiones del Derecho.

105. Finalmente, quiero añadir que el Tribunal de Justicia cuando admite la lucha contra el abuso emplea la siguiente argumentación. Una normativa nacional justificada por razones imperiosas de interés general puede aplicarse a nacionales del propio Estado miembro que sólo invocan el Derecho comunitario con objeto de eludirla.

G. El ciudadano y su familia

106. En primer lugar, me referiré a la ciudadanía de la Unión, que como tal no es objeto de discusión en el presente asunto, pero que también proporciona una indicación de la amplia protección que el Derecho comunitario confiere a los migrantes dentro de la Unión Europea. En la sentencia Baumbast y R, el Tribunal de Justicia, como ya se ha indicado, reconoció el efecto directo del artículo 18 CE, que confiere al ciudadano de la Unión un derecho de circulación y residencia. La sentencia Baumbast y R completa el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la que se atribuye cada vez más valor a la ciudadanía. La sentencia Grzelczyk supuso un avance importante en este sentido. Según el Tribunal de Justicia, la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros. Y, como parece destacar el Tribunal de Justicia, el ciudadano suele tener una familia.

107. En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia destaca expresamente que el legislador comunitario ha reconocido la importancia de proteger la vida familiar de los nacionales de los Estados miembros para eliminar los obstáculos al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, como se deduce, en particular, de las disposiciones de los reglamentos y directivas del Consejo relativos a la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia dentro de la Comunidad. De este modo, es preciso interpretar el Reglamento nº 1612/68 a la luz de la exigencia de respeto de la vida familiar mencionado en el artículo 8 del CEDH. Del sistema y de la finalidad del citado Reglamento se deduce que, con el fin de facilitar la circulación de los miembros de la familia de los trabajadores, el Consejo tuvo en cuenta la importancia que reviste para el trabajador, desde el punto de vista humano, la reagrupación en torno suyo de su familia.

108. El artículo 8 del CEDH no sólo es relevante para la interpretación de los objetivos del legislador comunitario, sino que también cobra importancia creciente en otros ámbitos como marco de examen para el Tribunal de Justicia. De este modo, considero que el artículo 8 del CEDH restringe la interpretación y aplicación del propio Tratado CE y, en este contexto, pienso sobre todo en el artículo 39 CE. Además, me remito a la sentencia Carpenter. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia examina directamente una resolución de un Estado miembro con arreglo al artículo 8 del CEDH. El Tribunal de Justicia declara: «Aunque el Convenio no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del Convenio. Tal injerencia infringe el Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática» sea necesaria [...]».

H. Síntesis

109. Anteriormente, en el punto 65, observé, con carácter preliminar, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores tiene carácter extensivo. El examen de la jurisprudencia permite concretar este carácter extensivo.

110. Empezaré con la jurisprudencia extensiva relativa al ámbito de aplicación de la libre circulación de los trabajadores. Para que nazca un derecho se requiere un acto de un ciudadano de la Unión Europea que esté comprendido en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario y que dicho ciudadano sea un trabajador. El Derecho comunitario es aplicable siempre que exista un elemento transfronterizo; el trabajador no necesita establecerse en otro Estado miembro. Para tener la condición de trabajador basta con tener una relación laboral de duración y entidad limitada.

111. El Tribunal de Justicia también interpreta de modo amplio el derecho del trabajador comunitario. En primer lugar: es un derecho caracterizado por sus elementos objetivos. Las intenciones del trabajador no son, en principio, relevantes. En segundo lugar: el derecho a circular y residir en otro Estado miembro debe poder ejercerse plenamente. Este derecho también se completa con otras facultades accesorias interpretadas de modo amplio, incluida la posibilidad de hacerse acompañar por el cónyuge. Esta facultad se extiende de tal modo que el cónyuge tiene derechos autónomos derivados del ordenamiento jurídico comunitario. En tercer lugar: aunque una persona pierda su condición de trabajador comunitario al regresar a su Estado de origen, conserva determinados derechos adquiridos con arreglo a su antigua condición. En cuarto lugar: el trabajador tiene amplias posibilidades de invocar la prohibición de discriminación. A veces el trabajador comunitario que regresa su país de origen tiene más derechos que sus compatriotas que no han dejado el país. En quinto lugar: la amplia interpretación del derecho del trabajador comunitario aún se refuerza por la trascendencia que el Tribunal de Justicia concede al artículo 8 del CEDH.

112. Por el contrario, las posibles restricciones al derecho del trabajador se interpretan en sentido estricto. Esto es aplicable a la interpretación del concepto de orden público, como motivo de restricción, y al reconocimiento de la existencia de un abuso del Derecho comunitario.

VII. Apreciación

A. Observaciones previas

113. Comenzaré con una observación sobre el enfoque del asunto. El Gobierno británico solicita al Tribunal de Justicia que dé una respuesta clara que permita al órgano jurisdiccional nacional apreciar si la invocación del Derecho comunitario es jurídicamente correcta o si el elemento del abuso o la actuación fraudulenta es determinante. Tendré en cuenta esta solicitud del Gobierno británico cuando responda a las cuestiones planteadas por el tribunal remitente. Apoyo al Gobierno británico en la medida en que pretende señalar que una respuesta formulada en términos generales no sería útil desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Esto también implica que no comparto la opinión del Gobierno helénico según la cual el órgano jurisdiccional nacional se encuentra en la situación más adecuada para apreciar el asunto.

114. Respecto al fondo, el Gobierno británico alega que las medidas que un Estado miembro puede adoptar con arreglo a la Directiva 64/221 tienen un efecto insuficiente. Manifiesta su temor a que, si el Tribunal de Justicia resuelve que el Sr. Akrich tiene derecho a residir en el Reino Unido en virtud del ordenamiento jurídico comunitario, todos los cónyuges procedentes de países terceros podrían eludir sin consecuencias la legislación nacional y conseguir un derecho de residencia si están casados con un nacional de un Estado miembro. De este modo, la facultad de los Estados miembros de adoptar medidas contra el abuso del Derecho tendría una repercusión marginal.

115. Por el contrario, la Comisión considera que la aplicación de la legislación nacional en materia de inmigración supondría que el Derecho nacional tendría primacía a pesar de que una persona estuviera protegida por el Derecho comunitario. En el presente asunto, el interesado tampoco tiene una relación con el Derecho nacional. La Comisión se remite en este sentido a la sentencia Centros. En opinión de la Comisión, no existe ningún interés nacional imperioso que justifique la aplicación de la normativa nacional.

116. Las alegaciones del Sr. Akrich van en la misma dirección. Afirma que el ámbito de la libre circulación de personas está completamente armonizado y que, por tanto, un Estado miembro ya no tiene la facultad de adoptar medidas unilaterales en esta materia. Si un Estado miembro excluye a una determinada categoría de personas de los derechos en el ámbito de la libre circulación de personas al añadir requisitos complementarios al concepto de trabajador, obstaculiza el ejercicio de la libre circulación. También indica que el Gobierno británico no puede adoptar medidas que vayan más allá de lo permitido por la Directiva 64/221. Cualquier medida más restrictiva es desproporcionada por definición.

117. Lo curioso de este asunto es, según el Sr. Akrich, que el Secretary of State considera que otro Estado miembro no puede denegar, con arreglo al Derecho comunitario, la entrada y la residencia del Sr. Akrich en su territorio, pero el Reino Unido sí lo hace. Esta es la incoherencia que he esbozado en el punto 62.

B. El dilema

118. Termino mi introducción de estas conclusiones con el siguiente dilema: La amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como se pone de manifiesto, entre otras, en la sentencia Singh, ¿debe tener como consecuencia que siempre deba excluirse la aplicación de la legislación nacional en materia de inmigración a los cónyuges de nacionales comunitarios que proceden de países no pertenecientes a la Unión Europea y que no se encuentran legalmente en el territorio de la Unión Europea? Este dilema ocupa un lugar central en la apreciación del presente asunto.

119. Por un lado se encuentra la legislación en materia de inmigración en la que se regula la entrada de nacionales de países terceros en la Unión Europea. La legislación en materia de inmigración, que ha sido aprobada por los Estados miembros en su mayor parte, tiene como característica principal que establece un umbral para la admisión de nacionales de países terceros en el territorio de la Unión Europea. El umbral está compuesto por dos elementos. En primer lugar: la admisión sólo se efectúa tras un examen individual previo por parte de las autoridades. En segundo lugar: los motivos de admisión son limitados. Hay que añadir que dicho umbral se ha incrementado a medida que ha aumentado la presión migratoria sobre (los Estados miembros de) la Unión Europea.

120. Por otro lado se encuentra la propia circulación de personas dentro de la Unión Europea. La circulación de personas interna, que está casi completamente regulada por la Unión Europea, tiene como característica principal que, dentro de la Unión Europea, el umbral para obtener la admisión en otro Estado miembro se elimina en la mayor medida posible. Esta eliminación implica lo siguiente. En primer lugar: toda persona tiene acceso a otro Estado miembro sin un examen individual previo. En segundo lugar: los motivos de admisión son, en principio, ilimitados. El Derecho comunitario sólo establece determinadas restricciones, descritas de modo limitativo, al ejercicio del derecho de circulación y residencia. A esto hay que añadir que el legislador comunitario y el Tribunal de Justicia han reducido a lo largo del tiempo el umbral de admisión a otro Estado miembro.

121. Una legislación de inmigración efectivamente aplicable y eficaz, como se acaba de describir, es una condición necesaria para la realización de un mercado interior en el que puedan suprimirse los controles en las fronteras interiores y las personas puedan circular libremente dentro de toda la Unión. Y este último interés -la creación de un mercado interior con libre circulación de personas- constituye precisamente uno de los motivos por los que el legislador y los jueces comunitarios han optado por una interpretación amplia del ámbito de aplicación del artículo 39 CE. La relación entre la regulación de la inmigración en la Unión Europea y la libre circulación en su interior se deriva, entre otros, del artículo 61 CE, letra a). El Tratado establece en dicho artículo que el control en las fronteras exteriores es una medida de acompañamiento de la libre circulación de personas interna. Y también el Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, partía de que sólo es posible suprimir los controles en las fronteras interiores si se aumenta el control en las fronteras exteriores.

122. Hasta aquí el sistema funciona. Los ciudadanos de la Unión Europea -que en su condición de ciudadanos de la Unión gozan del derecho a circular y residir en otros Estados miembros- y los nacionales de países terceros a los que se admite en la Unión Europea tras un examen individual previo con arreglo a la legislación en materia de inmigración, pueden disfrutar de los derechos que les confiere la libre circulación de personas.

123. Sin embargo, existe una incoherencia en el sistema. A veces también las personas que aún no ha sido admitidas en la Unión Europea pueden tener un derecho de residencia con arreglo a las normas sobre la libre circulación interna. Esto les sucede, entre otros, sobre la base del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68, a los cónyuges de los trabajadores migrantes. Es esta condición de cónyuge la que invoca el Sr. Akrich. Dichos cónyuges pueden entrar en la Unión Europea sin un examen individual previo por parte de las autoridades de inmigración. Y, en el caso del Sr. Akrich, parece que también puede conseguir dicha entrada una persona que, con arreglo a la legislación sobre inmigración, haya sido expulsada anteriormente de la Unión Europea. Esta persona puede, por tanto, invocar el ordenamiento jurídico comunitario y obtener un derecho de residencia en un Estado miembro distinto de aquél del que fue expulsado.

124. El Tribunal de Justicia no puede eliminar esta incoherencia en el presente asunto, puesto que la admisión del Sr. Akrich en Irlanda sin examen individual previo no es objeto de controversia en el presente asunto.

125. Las cuestiones que el Tribunal de Justicia debe resolver no se refieren a la propia incoherencia. Más bien se trata de determinar hasta dónde llegan las consecuencias de dicha incoherencia. Concretamente, si la Sra. Akrich debe ser considerada en Irlanda como una trabajadora migrante, conserva al regresar al Reino Unido, con arreglo a la jurisprudencia en el ámbito de la libre circulación de personas, en especial a la sentencia Singh, una serie de derechos que le correspondían como trabajadora migrante, entre ellos el derecho a que su cónyuge la acompañe.

126. El Tribunal de Justicia debe examinar si la formulación general de la sentencia Singh también es aplicable en el caso en que el cónyuge que acompaña al trabajador a su Estado de origen había entrado en el territorio de la Unión Europea al margen de las normas sobre inmigración vigentes, es decir, sin un examen individual previo. ¿Debe un Estado miembro, no obstante, admitir que no se aplique la legislación sobre inmigración a dicho cónyuge de un nacional? Está claro que los Estados miembros tienen la facultad de someter a un examen, con arreglo a la legislación nacional sobre inmigración, a los cónyuges de sus nacionales que tienen la nacionalidad de un país tercero. El Derecho comunitario en el ámbito de la libre circulación de personas no es aplicable a esta situación, como se deduce de la sentencia Morson y Jjanjhan. Y el examen previo de los cónyuges procedentes de países terceros constituye un elemento esencial de la política de inmigración, en especial, en relación con el riesgo de matrimonios de conveniencia.

127. Si la respuesta a esta cuestión fuera afirmativa, podría invocarse el Derecho comunitario para eludir la legislación nacional. Esto no sólo tendría consecuencias para la eficacia de la legislación nacional sobre inmigración -un cambio de sentido que pretende eludir dicha legislación queda legitimado de este modo-, sino que también desvirtuaría el requisito necesario para la circulación de personas dentro de la Unión Europea.

128. Las consecuencias de la incoherencia en caso de aplicación no matizada de la sentencia Singh van un paso más lejos en el caso concreto del procedimiento principal. En tal hipótesis, un Estado miembro que hubiera decidido, tras un examen individual previo en el marco de su legislación sobre inmigración, expulsar a un nacional de un país tercero estaría obligado a admitir a dicha persona sin que se haga un nuevo examen individual dentro de la Unión Europea.

129. A esto habría que añadir lo siguiente. También, según las declaraciones de los afectados, está acreditado que los Sres. Akrich han organizado sus circunstancias vitales y laborales de tal modo que, con arreglo al Derecho comunitario, disfrutan de un derecho de residencia que no puede restringirse mediante la aplicación de la legislación nacional sobre inmigración. El Sr. Akrich invoca la libre circulación de personas como vehículo para entrar en la Unión Europea, mientras que las normas sobre inmigración que le son aplicables no le confieren ningún derecho de entrada.

C. Apreciación del dilema

130. En consecuencia, resulta razonable plantearse si el alcance de la sentencia Singh no requiere una definición más precisa. Por lo demás, la Comisión manifiesta su preocupación sobre este punto. Teme que si se formulan criterios para luchar contra el abuso del Derecho comunitario se limitará la esencia de la jurisprudencia Singh. Mi temor apunta en otra dirección. Si la sentencia Singh se interpreta sin matizar, la legislación sobre inmigración podrá perder eficacia.

131. Considero que, con arreglo a las circunstancias del procedimiento principal, no puede interpretarse el Derecho comunitario de modo que deba excluirse la aplicación de la legislación sobre inmigración de un Estado miembro.

132. Con arreglo a la sentencia Singh, un nacional de un Estado miembro que ha trabajado en otro Estado miembro como trabajador tiene derecho, al regresar a su Estado de origen, a que le acompañe su cónyuge. En mi opinión, de esta sentencia no se deriva que exista este derecho en cualquier circunstancia. En primer lugar, en la sentencia Singh el Tribunal de Justicia no tuvo que pronunciarse sobre si tal derecho también existe si el cónyuge no tiene una autorización propia de residencia en la Unión Europea obtenida a raíz de un examen individual previo con arreglo a la legislación sobre inmigración de un Estado miembro. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia parece estar convencido de que el derecho del nacional de un Estado miembro no excluye todo examen individual. En todo momento destaca con insistencia que en el asunto Singh no constaba que el matrimonio de los Sres. Singh fuera de conveniencia. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia basa su apreciación en el argumento de que los obstáculos al regresar al Estado de origen podrían entrañar que un nacional de un Estado miembro no ejercitara su derecho a trabajar en otro Estado miembro. Este argumento no es válido en un caso en el que el cónyuge no ha sido admitido en el Estado de origen. Este supuesto, debido a las incoherencias del sistema descritas anteriormente, constituye precisamente para