Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 11 de junio de 1998. - José Ferreiro Alvite contra Instituto Nacional de Empleo (Inem) y Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). - Petición de decisión prejudicial: Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela - España. - Artículo 51 del Tratado CE - Artículo 67 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 - Subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años. - Asunto C-320/95.



Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-00951



Conclusiones del abogado general

A. Introducción

1 La presente petición de decisión prejudicial es análoga a las de los asuntos acumulados C-88/95, C-102/95 y C-103/95, Martínez Losada y otros, en los que el Tribunal de Justicia dictó sentencia el 20 de febrero de 1997. (1) El presente procedimiento fue suspendido hasta que se dictara sentencia en los citados asuntos. La sentencia se comunicó inmediatamente al Juzgado remitente, que mantuvo su petición de decisión prejudicial, si bien dándole una nueva redacción que tenía en cuenta las conclusiones del Abogado General y la sentencia del Tribunal.

2 Los hechos del procedimiento principal son similares a los de los mencionados asuntos acumulados. Me remito a este respecto a las conclusiones que presentó mi predecesor, el Abogado General Sr. Lenz, (2) y a la sentencia.

3 El demandante en el litigio principal nació en España en 1936 y cotizó 1.033 semanas a la Seguridad Social del Reino Unido como trabajador por cuenta ajena antes de retornar a España. Allí percibió un subsidio de desempleo de duración limitada para trabajadores migrantes retornados. Al igual que en los asuntos acumulados Martínez Losada y otros, se trata en este caso de la percepción de una prestación transitoria, el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años. Para poder percibir este subsidio es preciso tener derecho a pensión de jubilación con arreglo al sistema de la Seguridad Social español, para lo cual es necesario a su vez tener cubierto un período mínimo de cotización. El demandante no ha cubierto período alguno de cotización al régimen español de pensión de jubilación.

4 Se trata ahora de determinar los requisitos de aplicación y el alcance del artículo 67 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 (3) en relación con los requisitos para la concesión del subsidio de desempleo del Derecho español, configurado como prestación transitoria. Las cuestiones a que debe responderse a la luz de la sentencia ya pronunciada son las siguientes:

«1) ¿Ha de interpretarse el artículo 67, apartado 1, del Reglamento CEE 1408/71 (en su redacción vigente), en cuanto al supuesto de hecho que viene a regular, en el sentido de entender que obliga a computar períodos de seguro o de empleo cubiertos bajo la legislación de cualquier Estado miembro para lucrar el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, regulado en el artículo 215.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la medida de que con tales cotizaciones se pueda alcanzar el derecho a pensión de jubilación, salvo la edad, en un país miembro distinto al de la institución competente?

2) Si no resultare de aplicación lo establecido en el artículo 67 del Reglamento CEE 1408/71, por tratarse de cumplir un requisito necesario para acceder a pensión de jubilación, ¿debería de aplicarse directamente el artículo 51 del Tratado Fundacional de la CE y la institución competente estaría obligada a tener en cuenta las expectativas de derecho a pensión de jubilación adquiridas en otro Estado miembro para entender cumplido el requisito de tener derecho a pensión de jubilación, salvo la edad, exigido por el artículo 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social?

3) Se aplique el artículo 67 del Reglamento 1408/71 o el artículo 51 del Tratado Constituyente de la CE, si la institución competente viene obligada a tener en cuenta las expectativas de derecho a pensión de jubilación en otro Estado miembro, siempre que el trabajador hubiera tenido derecho a acceder a prestaciones del sistema de Seguridad Social, bien aplicando sólo la normativa nacional, bien aplicando la normativa comunitaria ¿bastaría para lucrar el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos 52 años con que el trabajador cumpliera, sólo con las cotizaciones realizadas en otro Estado miembro o totalizando las realizadas en España y las de ese o esos Estados miembros, el período de carencia exigido por uno u otro Estado miembro, o, por el contrario, sería preciso que reuniera los períodos de carencia exigidos por el artículo 161.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social?»

5 El Gobierno español y la Comisión presentaron observaciones escritas. En la vista oral comparecieron además el representante del demandante en el litigio principal y una Agente del Reino Unido. Al proceder a la apreciación jurídica volveré a referirme a sus alegaciones.

B. Análisis

I. Sobre la primera cuestión

6 La primera cuestión coincide literalmente con la segunda cuestión de los asuntos acumulados Martínez Losada y otros, a la que el Tribunal de Justicia respondió en los apartados 29 a 38 de su sentencia. Tanto el Tribunal de Justicia como el Abogado General consideraron que dicha cuestión se refería a la aplicabilidad del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71, si bien llegaron a soluciones diferentes. El Abogado General concluyó en definitiva que lo que debía apreciarse no era el ámbito de aplicación del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71, ya que éste da acceso a una prestación por desempleo y en aquel caso no se trataba del acceso a la prestación, que ya venía dado con arreglo al Derecho interno a través del subsidio de desempleo para trabajadores migrantes retornados. Consideraba que en aquel caso se trataba únicamente de los requisitos del derecho a una prestación transitoria. Por el contrario, el Tribunal de Justicia vinculó la aplicabilidad de la disposición considerada a una cuestión previa que debía apreciar el órgano jurisdiccional nacional.

7 Dicha sentencia afirma lo siguiente: «Corresponde, pues, a los Juzgados de lo Social remitentes determinar si los períodos durante los cuales el organismo español competente cotizó a los regímenes de seguro de enfermedad y de prestaciones familiares en nombre de los demandantes en los litigios principales constituyen períodos de seguro con arreglo a la legislación interna.» (4)

8 Si se considera que lo que el demandante solicita es el acceso a un subsidio por desempleo, la respuesta del Tribunal de Justicia es consecuente, toda vez que el apartado 3 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 establece:

«3. [...] la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito que el interesado haya cubierto en último lugar:

- cuando se trate del apartado 1, períodos de seguro,

- cuando se trate del apartado 2, períodos de empleo

con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones.»

9 La letra r) del artículo 1 del Reglamento nº 1408/71 define la expresión «períodos de seguro» como «los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro». (5)

10 Al haber mantenido el Juzgado remitente la primera cuestión con la mención expresa del apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71, plantea una cuestión que va más allá de la aplicabilidad de dicha disposición. Podría por tanto entenderse también la cuestión de la siguiente forma: en el caso de que sea aplicable el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento, ¿deben computarse en otro Estado miembro los períodos de cotización o de empleo cubiertos a efectos de pensión de jubilación?

11 En la sentencia Martínez Losada y otros el Tribunal de Justicia interpretó los requisitos del derecho al subsidio en el sentido de que el interesado no tiene que tener derecho a una pensión de jubilación como tal, sino que únicamente es necesario que haya cubierto un período de cotización de quince años a un régimen de pensión de jubilación. (6)

12 Dado que el hecho de haber cubierto los períodos de seguro da derecho al subsidio, el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 es terminante: «La institución competente [...] computará [...] los períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella [...]»

13 Por consiguiente debe responderse lo siguiente a la primera cuestión prejudicial: el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 debe interpretarse en el sentido de que dicha disposición obliga a computar períodos de seguro o de empleo cubiertos bajo la legislación de cualquier Estado miembro para lucrar el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, regulado en el artículo 215.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la medida de que con tales cotizaciones se pueda alcanzar el derecho a pensión de jubilación, salvo la edad, en un país miembro distinto al de la institución competente.

II. Sobre la segunda cuestión

14 Es evidente que la segunda cuestión parte de la base de que conforme al artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social el «derecho a pensión de jubilación» es uno de los requisitos para tener derecho al subsidio controvertido.

15 Aunque el Tribunal de Justicia, como antes se ha señalado, consideró en la sentencia Martínez Losada y otros que el interesado no tiene que tener derecho a una pensión de jubilación como tal, (7) el Juzgado remitente parece interpretar de otro modo los requisitos del derecho con arreglo a la legislación nacional.

16 El carácter transitorio del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años indica a mi parecer que no se trata solamente del cumplimiento de un período mínimo de cotización, sino de una verdadera expectativa de pensión. Se trata por consiguiente de una prestación que al cumplir la edad de jubilación será sustituida por un derecho a pensión. Este requisito resultaría adecuado para garantizar que al alcanzar la edad de jubilación el interesado no se encuentre en una situación de necesidad.

17 Las observaciones del Gobierno español confirman esta apreciación. Afirma dicho Gobierno que el subsidio controvertido tiene las características de una prejubilación, que persigue salvaguardar unas expectativas ya adquiridas, conforme al Derecho español, a la pensión de jubilación. A juicio del Gobierno español por dicha razón es preciso que exista un derecho futuro a una pensión de jubilación española.

18 El hecho de que el Gobierno español haya puesto de relieve que el subsidio por desempleo controvertido se concede con la finalidad de salvaguardar futuros derechos a pensión de jubilación, no debe hacer perder de vista el carácter de prestación asistencial del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años. Es indudable que su finalidad es garantizar unos ingresos a un colectivo determinado de trabajadores que han estado empleados y que han cotizado obligatoriamente durante un período prolongado, habiendo adquirido con ello una expectativa de pensión, han quedado posteriormente en situación de desempleo y han agotado la correspondiente prestación por desempleo. El hecho de que durante el período durante el cual se percibe el subsidio se mantengan los derechos ya causados a una futura pensión de jubilación constituye un efecto accesorio.

19 Por consiguiente es indudable el carácter de prestaciones de desempleo que tienen los subsidios solicitados. En primer lugar, así las calificó el Gobierno español conforme al artículo 5 en relación con el artículo 97 del Reglamento nº 1408/71. Además, el solicitante debe figurar inscrito como demandante de empleo. Este último requisito es característico de una prestación de desempleo, y la distingue esencialmente de una prejubilación. Además, el hecho de calificar el subsidio solicitado como prestación de desempleo implica que al finalizar la situación de desempleo (por ejemplo cuando el trabajador obtiene una colocación a través de las oficinas de empleo) se pierde el derecho a dicho subsidio.

20 Si el ordenamiento jurídico español exige que se haya adquirido un derecho futuro a pensión como requisito del derecho constituye en todo caso una cuestión previa, a la que debe responderse con arreglo al Derecho nacional. A mi juicio para buscar una respuesta a esta cuestión no es de aplicación el artículo 67 del Reglamento nº 1408/71.

21 Si se considera que el ordenamiento jurídico español exige una expectativa de derecho a pensión como requisito para obtener el subsidio controvertido, debe bastar la expectativa de derecho a pensión de jubilación adquirida en otro Estado miembro. Debería tenerse en cuenta como una situación de hecho o de Derecho que se ha producido en otro Estado miembro. En cuanto a la jurisprudencia basada en el artículo 51 del Tratado, que obliga a tener en cuenta tales situaciones, existe una abundante jurisprudencia. Me remito a este respecto a lo expuesto en los puntos 48 a 58 de las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Lenz en los asuntos acumulados Martínez Losada y otros. Por lo tanto hay que considerar que con arreglo al artículo 51 del Tratado deben tenerse en cuenta las expectativas de derecho a pensión de jubilación adquiridas en otro Estado miembro.

22 Propongo por consiguiente que se responda lo siguiente a la segunda cuestión: en la medida en que el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social exige que se tenga derecho a una pensión de jubilación, la institución competente está obligada conforme al artículo 51 del Tratado a tener en cuenta las expectativas de derecho a pensión de jubilación adquiridas en otro Estado miembro.

III. Sobre la tercera cuestión

23 La situación es por completo diferente si por razones de equidad material el Derecho español exige un período mínimo de cotización, (8) que constituye un requisito del derecho a una prestación de desempleo. En tal caso es preciso, con arreglo al apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71, computar los períodos cubiertos en otro Estado miembro. (9)

24 Quede claro que el punto de vista aquí expuesto no responde a la cuestión del acceso a la prestación. La imprescindible vinculación con el Derecho a cuyo amparo se solicitan las prestaciones la da el apartado 3 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71. En efecto, no cabe desconocer en el caso de autos que la prestación temporal que en un primer momento se percibió fue concedida exclusivamente en virtud del Derecho nacional. Si no bastara esta vinculación sería necesario, desde el punto de vista del Derecho comunitario, considerar, como hizo el Tribunal de Justicia en la sentencia Martínez Losada y otros, que corresponde al Juzgado remitente determinar si los períodos en los que la institución competente cotizó en nombre del demandante a los regímenes de seguro de enfermedad y de prestaciones familiares constituyen períodos de seguro con arreglo a la legislación interna. (10) Tal como nos es posible apreciar desde aquí las cosas, así parece suceder en el caso de autos, ya que lo primordial son los períodos de seguro en sí, siendo secundaria la identidad de quien pagó las cotizaciones.

25 Este modo de ver las cosas permite responder a ciertos temores expresados durante el procedimiento por quienes consideraban que un reconocimiento demasiado amplio de los períodos cubiertos en otros Estados miembros podría dar lugar a una especie de turismo social: los trabajadores mayores de cincuenta y dos años podrían trasladar su residencia a España para disfrutar allí de una prejubilación a costa del régimen español de seguro de desempleo. A mi juicio, sólo podrían percibir el subsidio los trabajadores migrantes que ya han percibido con arreglo al Derecho español prestaciones de desempleo.

26 Propongo pues que se responda lo siguiente a la tercera cuestión prejudicial: si por el contrario la letra b) del apartado del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social exige un período mínimo de cotización, que constituye a su vez un requisito del derecho a subsidio por desempleo con arreglo al artículo 215 de la Ley, el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 obliga a computar también los períodos cubiertos en otros Estados miembros.

C. Conclusión

27 A la vista de las anteriores consideraciones, propongo responder a las cuestiones prejudiciales en los siguientes términos:

«1) El apartado 1 del artículo 67 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, debe interpretarse en el sentido de que dicha disposición obliga a computar períodos de seguro o de empleo cubiertos bajo la legislación de cualquier Estado miembro para lucrar el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, regulado en el artículo 215.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la medida de que con tales cotizaciones se pueda alcanzar el derecho a pensión de jubilación, con independencia de la edad, en un país miembro distinto al de la institución competente.

2) En la medida en que el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social exige que se tenga derecho a una pensión de jubilación, la institución competente está obligada a tener en cuenta las expectativas de derecho a pensión de jubilación adquiridas en otro Estado miembro.

3) Si por el contrario la letra b) del apartado 1 del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social exige un período mínimo de cotización, que constituye a su vez un requisito del derecho a subsidio por desempleo con arreglo al artículo 215 de la Ley, el apartado 1 del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71 obliga a computar también los períodos cubiertos en otros Estados miembros.»

(1) - Rec. p. I-869.

(2) - Conclusiones presentadas el 12 de septiembre de 1996 en los asuntos acumulados C-88/95, C-102/95 y C-103/95 (Rec. 1997, p. I-872).

(3) - Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión del Reglamento (CE) nº 118/97 (DO 1997, L 28, p.1).

(4) - Sentencia Martínez Losada y otros, antes citada, apartado 37.

(5) - El subrayado es mío

(6) - Sentencia Martínez Losada y otros, antes citada, apartado 40.

(7) - Sentencia Martínez Losada y otros, antes citada, apartado 40.

(8) - Véase la letra b) del apartado 1 del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social.

(9) - Sentencia Martínez Losada y otros, antes citada, apartado 27.

(10) - Sentencia Martínez Losada y otros, antes citada, apartado 37.