CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

presentadas el 16 de julio de 2020 ( 1 )

Asuntos acumulados C‑682/18 y C‑683/18

Frank Peterson

contra

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C‑682/18)

y

Elsevier Inc.

contra

Cyando AG (C‑683/18)

[Peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania)]

«Procedimiento prejudicial — Propiedad intelectual — Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor — Directiva 2001/29/CE — Artículo 3 — Comunicación al público — Concepto — Puesta en línea de obras protegidas en plataformas en Internet, efectuada por los usuarios de dichas plataformas, sin autorización previa de los titulares de derechos — Inexistencia de responsabilidad principal de los operadores de estas plataformas — Responsabilidad secundaria de estos operadores por las vulneraciones del derecho de autor cometidas por los usuarios de sus plataformas — Cuestión que no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 3 de la Directiva 2001/29 — Directiva 2000/31/CE — Artículo 14 — Exención de responsabilidad de los prestadores que prestan un “servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio” — Concepto — Posibilidad de que dichos operadores estén exentos de la responsabilidad que puede derivarse de los datos que almacenan a petición de los usuarios de sus plataformas — Requisitos para disfrutar de esta exención de responsabilidad — Artículo 14, apartado 1, letra a) — Conceptos de “conocimiento efectivo de que la actividad [o] la información es ilícita” y de “conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito” — Información ilícita concreta — Artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 — Medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor — Requisitos para solicitar dichas medidas cautelares»

Índice

I. Introducción II. Marco jurídico A. Directiva 2000/31 B. Directiva 2001/29 III. Litigios principales A. Asunto C‑682/18 1. YouTube 2. Recurso del Sr. Peterson B. Asunto C‑683/18 1. Uploaded 2. Recurso de Elsevier IV. Cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia V. Apreciación A. Sobre el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (primeras cuestiones prejudiciales) 1. Sobre el hecho de que las operadoras de plataformas como YouTube y Cyando no realizan, en principio, actos de «comunicación al público» 2. Sobre el hecho de que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no regula la responsabilidad secundaria de quienes facilitan la realización, por terceros, de actos ilícitos de «comunicación al público» 3. Con carácter subsidiario — sobre si las operadoras como YouTube y Cyando facilitan deliberadamente la comisión de actos ilícitos por terceros B. Sobre el ámbito de aplicación de la exención de responsabilidad prevista en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31 (segundas cuestiones) C. Sobre el requisito de exención relativo a la falta de conocimiento o de consciencia de la ilicitud de la información, prevista en el artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/31 (terceras cuestiones) D. Sobre las condiciones para solicitar una medida cautelar contra un intermediario, de conformidad con el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 (cuartas cuestiones) E. Con carácter subsidiario — sobre el concepto de «infractor» en el sentido del artículo 13 de la Directiva 2004/48 (cuestiones quintas y sextas) F. Sobre el hecho de que el objetivo de un elevado nivel de protección de los derechos de autor no justifica una interpretación diferente de las Directivas 2000/31 y 2001/29 VI. Conclusión

I. Introducción

1. Las presentes peticiones de decisión prejudicial han sido presentadas por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania). Versan sobre la interpretación de la Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior («Directiva sobre el comercio electrónico»), ( 2 ) de la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, ( 3 ) así como de la Directiva 2004/48/CE relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. ( 4 )

2. Estas peticiones se inscriben en el marco de dos litigios. En el primero, Frank Peterson, un productor musical, demandó a YouTube LLC y a su sociedad matriz, Google LLC, sobre la puesta en línea, en la plataforma de intercambio de vídeos YouTube, de varios fonogramas sobre los que alega que es titular de derechos, efectuada por usuarios de esta plataforma sin la autorización del Sr. Peterson. En el segundo, Elsevier Inc., un grupo editorial, interpuso una demanda contra Cyando AG sobre la puesta en línea, en la plataforma de alojamiento y de intercambio de archivos Uploaded, explotada por esta última sociedad, de diferentes obras respecto de las que Elsevier es titular de los derechos exclusivos, puesta en línea que realizan los usuarios de dicha plataforma sin su autorización.

3. Las seis cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente en ambas peticiones de decisión prejudicial giran en torno a la problemática, sumamente sensible, de la responsabilidad de los operadores de plataformas en línea en relación con las obras protegidas por el derecho de autor que ponen en línea sus usuarios de forma ilícita.

4. La naturaleza y el alcance de esta responsabilidad depende, en particular, de la interpretación del artículo 3 de la Directiva 2001/29, que reconoce a los autores el derecho exclusivo a comunicar al público sus obras, y del artículo 14 de la Directiva 2000/31, que ofrece a los prestadores de servicios intermediarios una exención relativa de responsabilidad en relación con los datos que almacenen a petición de los usuarios de sus servicios. Así pues, los presentes asuntos solicitan al Tribunal de Justicia que precise, en particular, si la primera disposición es vinculante para estos operadores de plataformas y si pueden acogerse a la segunda disposición, así como la manera en que se articulan estas disposiciones entre sí.

5. Esta problemática se caracteriza por profundos contrastes. Para algunos, las plataformas en línea permiten infracciones de los derechos de autor a gran escala, de las que se benefician los operadores de dichas plataformas en perjuicio de los titulares de derechos, lo que justifica que se impongan a tales operadores importantes obligaciones de control de los contenidos que los usuarios de sus plataformas ponen en línea en estas. Por otro lado, imponer a estos operadores gravosas obligaciones de control afectaría significativamente a su actividad y a los derechos de los usuarios y menoscabaría la libertad de expresión y de creación en línea.

6. Estos contrastes alcanzaron su máxima expresión en los debates que rodearon a la adopción por el legislador de la Unión de la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE. ( 5 ) El artículo 17 de esta nueva Directiva establece, para los operadores como YouTube, un régimen de responsabilidad específica por las obras puestas en línea ilegalmente por los usuarios de sus plataformas. No obstante, debo precisar que esta Directiva, que entró en vigor en el transcurso de los presentes procedimientos prejudiciales, no es aplicable a los litigios principales. Por lo tanto, se deberán dirimir estos asuntos desde la perspectiva del marco jurídico anterior a esta, con independencia de las soluciones que acaba de adoptar el legislador de la Unión.

7. En las presentes conclusiones, propondré al Tribunal de Justicia que declare que las operadoras de plataformas como YouTube y Cyando no efectúan, en principio, actos de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29, y, en consecuencia, no son directamente responsables de la infracción de esta disposición cuando sus usuarios ponen en línea obras protegidas de manera ilícita. También explicaré por qué estas operadoras pueden en principio, acogerse a la exención de responsabilidad prevista en el artículo 14 de la Directiva 2000/31, si concurren requisitos cuyos límites precisaré. Por último, expondré que, no obstante, con arreglo al Derecho de la Unión, los titulares de derechos pueden obtener mandamientos judiciales contra dichas operadoras, que pueden imponerles nuevas obligaciones, cuyos requisitos precisaré también.

II. Marco jurídico

A. Directiva 2000/31

8. La sección 4 de la Directiva 2000/31, titulada «Responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios», incluye los artículos 12 a 15 de esta Directiva.

9. El artículo 14 de dicha Directiva, que lleva por título «Alojamiento de datos», dispone: «1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que: a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad [o] la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que, b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible. 2. El apartado 1 no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios. 3. El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios […] poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.»

10. El artículo 15 de esta misma Directiva, titulado «Inexistencia de obligación general de supervisión», prevé, en su apartado 1: «Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.»

B. Directiva 2001/29

11. El considerando 27 de la Directiva 2001/29 enuncia que «[l]a mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la presente Directiva».

12. El artículo 3 de esta Directiva, titulado «Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas», establece: «1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. 2. Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija: a) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones; b) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas; […] 3. Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2.»

13. El artículo 8 de dicha Directiva, titulado «Sanciones y vías de recurso», prevé, en su apartado 3, que «[l]os Estados miembros velarán por que los titulares de los derechos estén en condiciones de solicitar medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor».

III. Litigios principales

A. Asunto C‑682/18

1. YouTube

14. YouTube es una plataforma de Internet operada por la sociedad del mismo nombre, de la que Google es socio único y representante legal. Esta plataforma, que se presenta en forma de diversos sitios de Internet y aplicaciones para dispositivos inteligentes, permite a sus usuarios compartir vídeos en Internet.

15. Para poner en línea un vídeo en YouTube, es necesario crear una cuenta —con un nombre de usuario y una contraseña— y aceptar las condiciones generales de uso de esta plataforma. Un usuario que, tras haberse registrado de esta manera, ponga en línea un vídeo puede elegir dejarlo en modo «privado» o publicarlo en la plataforma. En el segundo supuesto, el vídeo en cuestión puede ser visionado en flujo continuo (streaming) desde dicha plataforma y ser compartido por cualquier internauta, así como ser comentado por los demás usuarios registrados. Los usuarios registrados también pueden crear «canales» que reúnen sus vídeos.

16. La puesta en línea de un vídeo en esta misma plataforma se produce automáticamente, sin visionado o control previos por parte de Google o YouTube. De este modo, aparentemente se publican cerca de 35 horas de vídeo en dicha plataforma por minuto, ( 6 ) lo que representa varios centenares de miles de vídeos cada día.

17. YouTube incorpora una función de búsqueda y efectúa un tratamiento de los resultados de la búsqueda que adopta la forma, en particular, de una valoración de la pertinencia de los vídeos, que es específica para la región del usuario. El resultado de esta valoración se resume en la página de inicio en forma de las rúbricas «vídeos vistos actualmente», «vídeos promocionados» y «vídeos tendencia». YouTube indexa los vídeos y los canales disponibles bajo rúbricas como «entretenimiento», «música» o «películas y animación». Además, si un usuario registrado utiliza la plataforma, se le presenta un resumen de «vídeos recomendados», que dependen en particular de los vídeos visualizados anteriormente por este último.

18. YouTube obtiene de su plataforma, en particular, ingresos publicitarios. También aparecen tiras publicitarias de terceros anunciantes en el margen de la página de inicio de esta. Asimismo, se inserta publicidad en determinados vídeos, lo que supone la celebración de un contrato concreto entre los usuarios afectados y YouTube.

19. Con arreglo a las condiciones generales de uso de YouTube, cada usuario le concede, respecto de los vídeos que pone en línea, y hasta su retirada de la plataforma, una licencia mundial, no exclusiva y gratuita para la utilización, la reproducción, la distribución, la creación de obras derivadas, la exhibición y la ejecución en relación con la puesta a disposición de la plataforma y las actividades de YouTube, incluida la publicidad.

20. Al aceptar estas condiciones generales, el usuario confirma que dispone de todos los derechos, acuerdos, autorizaciones y licencias necesarios en relación con los vídeos que pone en línea. YouTube insta a sus usuarios, en las «Normas de la comunidad», a respetar los derechos de autor. Asimismo, en cada puesta en línea, se les informa de que no se puede publicar en la plataforma ningún vídeo que vulnere tales derechos.

21. YouTube ha establecido diversos dispositivos técnicos para hacer cesar las infracciones en su plataforma y prevenirlas. Cualquier persona puede notificarle la presencia de un vídeo ilícito por escrito, fax, correo electrónico o mediante un formulario web. Se ha creado un botón de notificación mediante el cual se pueden denunciar contenidos indecentes o que supongan una vulneración de derechos. Los titulares de derechos tienen también la posibilidad, a través de un procedimiento especial de alerta, de hacer que se eliminen de la plataforma, indicando las direcciones de Internet (URL) correspondientes, hasta diez vídeos identificados de forma concreta por objeción.

22. Además, YouTube ha establecido un programa de verificación de los contenidos (Content Verification Program). Este programa está disponible para las empresas inscritas a tal efecto, no para los meros particulares. Dicho programa ofrece a los titulares de derechos afectados diversas herramientas que les permiten controlar de forma más sencilla la utilización de sus obras en la plataforma. En particular, dichos titulares pueden marcar directamente en una lista de vídeos aquellos que, según ellos, vulneran sus derechos. Si se bloquea un vídeo debido a tal notificación por parte de un titular de derechos, se informa al usuario que lo haya puesto en línea del hecho de que su cuenta será bloqueada en caso de reincidencia. YouTube también pone a disposición de los titulares de derechos que participan en dicho programa un programa informático de reconocimiento de contenidos, «Content ID», desarrollado por Google, cuya finalidad es detectar automáticamente los vídeos que utilizan sus obras. A este respecto, según las indicaciones proporcionadas por Google, los titulares de los derechos deben proporcionar a YouTube archivos de referencia de audio o vídeo para identificar las obras en cuestión. Content ID crea «huellas digitales» a partir de esos archivos, que se conservan en una base de datos. «Content ID» escanea automáticamente cada vídeo puesto en línea en YouTube y lo compara con estas «huellas». En este contexto, este programa informático puede reconocer el vídeo y el audio, incluidas las melodías cuando se hayan reproducido o imitado. Cuando se detecta una correspondencia, se notifica automáticamente a los titulares de los derechos de que se trate. Estos últimos tienen la posibilidad de bloquear los vídeos en cuestión. Como alternativa, estos pueden decidir seguir la utilización de estos vídeos en YouTube mediante estadísticas de audiencia. También pueden decidir monetizar dichos vídeos insertando publicidad en ellos, o percibir una parte de los ingresos generados por la publicidad que se hubiera insertado previamente a petición de los usuarios que hayan puesto en línea esos mismos vídeos.

2. Recurso del Sr. Peterson

23. Los días 6 y 7 de noviembre de 2008, unos usuarios de YouTube publicaron en dicha plataforma piezas musicales del álbum A Winter Symphony de la artista Sarah Brightman, así como grabaciones de audio privadas realizadas durante los conciertos de su gira Symphony Tour, vinculadas a imágenes estáticas o animadas.

24. Mediante un escrito de 7 de noviembre de 2008, el Sr. Peterson, que invoca derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor sobre las piezas musicales y las grabaciones en cuestión, ( 7 ) se dirigió a Google Germany GmbH y, en esencia, requirió a esta sociedad, así como a Google, para que retiraran los vídeos controvertidos so pena de sanciones. A tal fin, el Sr. Peterson proporcionó capturas de pantalla de estos vídeos. YouTube buscó de forma manual, gracias a dichas capturas de pantalla, las direcciones de Internet (URL) de los referidos vídeos y bloqueó el acceso a estos. Sin embargo, las partes del litigio principal discrepan sobre el alcance de estas medidas de bloqueo.

25. El 19 de noviembre de 2008, volvieron a aparecer en YouTube unas grabaciones de audio de conciertos de Sarah Brightman, vinculadas a imágenes estáticas y animadas.

26. Posteriormente, el Sr. Peterson interpuso, en concreto contra ( 8 ) Google y YouTube, un recurso ante el Landgericht Hamburg (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo, Alemania). En este contexto, el Sr. Peterson solicitó, en esencia, que se dictara un mandamiento judicial de cesación que prohibiera a dichas sociedades poner a disposición del público doce grabaciones de audio o interpretaciones extraídas del álbum A Winter Symphony y doce obras o interpretaciones extraídas de los conciertos de la Symphony Tour o, con carácter subsidiario, permitir a terceros hacerlo. El Sr. Peterson también solicitó que se le facilitaran datos sobre las actividades infractoras en cuestión y sobre el volumen de negocios o los beneficios obtenidos por YouTube gracias a dichas actividades. Además, solicitó que se declarara judicialmente, en particular, la obligación de esta sociedad de abonarle una indemnización por daños y perjuicios por la puesta a disposición del público de los vídeos controvertidos. Por último, el Sr. Peterson solicitó, con carácter subsidiario, que se le facilitara información sobre los usuarios que habían puesto en línea esos vídeos.

27. Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2010, el Landgericht Hamburg (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo) estimó el recurso en lo que atañe a tres piezas musicales y lo desestimó en todo lo demás. Tanto el Sr. Peterson como YouTube y Google interpusieron recursos de apelación contra esta resolución.

28. Mediante sentencia de 1 de julio de 2015, el Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo, Alemania) modificó parcialmente la sentencia dictada en primera instancia. Este órgano jurisdiccional prohibió a YouTube y a Google, so pena de multa coercitiva, dar la posibilidad a terceros de poner a disposición del público grabaciones de audio o interpretaciones de siete de las piezas musicales del álbum A Winter Symphony. Asimismo, dicho órgano jurisdiccional condenó a estas sociedades a proporcionar al Sr. Peterson diversa información relativa a los usuarios que habían puesto en línea los vídeos controvertidos. Este mismo órgano jurisdiccional desestimó el recurso del Sr. Peterson en todo lo demás.

29. El Sr. Peterson interpuso un recurso de casación ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal). En estas circunstancias, mediante una resolución de 13 de septiembre de 2018, recibida por el Tribunal de Justicia el 6 de noviembre de 2018, este órgano jurisdiccional decidió suspender el procedimiento y sometió el asunto al Tribunal de Justicia.

B. Asunto C‑683/18

1. Uploaded

30. Uploaded es una plataforma de alojamiento y de intercambio de archivos —comúnmente denominada «sharehoster» o «cyberlocker»— operada por Cyando. Esta plataforma, accesible a través de distintos sitios web, ofrece un espacio de almacenamiento que permite a cualquier persona alojar en línea, gratuitamente, archivos que pueden tener cualquier tipo de contenido. Para poder utilizar Uploaded, es necesario crear una cuenta —con un nombre de usuario y una contraseña, facilitando en particular una dirección de correo electrónico—. La puesta en línea de un archivo se produce automáticamente y sin previa visualización y control por parte de Cyando. Cada vez que un usuario sube un archivo, se genera automáticamente un hipervínculo que permite descargarlo, denominado «download link», y se comunica a dicho usuario. Uploaded no incluye un índice ni una función de búsqueda de los archivos alojados. No obstante, los usuarios pueden compartir libremente estos enlaces de descarga en Internet, por ejemplo, en blogs, foros o «colecciones de enlaces», es decir, sitios web que indexan estos enlaces, facilitan información relativa a los archivos a los que remiten dichos enlaces y permiten a los internautas buscar los archivos que desean descargar.

31. Siempre y cuando se disponga de una cuenta y de los enlaces adecuados, los archivos alojados en Uploaded pueden descargarse gratuitamente. No obstante, para los usuarios que dispongan de un simple acceso gratuito a la plataforma, las posibilidades de descarga son limitadas (en particular, en cuanto a la cantidad máxima de datos que pueden descargarse, a la velocidad de descarga, al número de descargas simultáneas, etc.). En cambio, los usuarios pueden optar por una suscripción de pago para disfrutar de un volumen de descarga diaria bastante más considerable, sin limitación de velocidad o de número de descargas simultáneas, y sin tiempo de espera entre descargas. Asimismo, Cyando estableció un programa de «colaboración» en cuyo marco paga a algunos usuarios que ponen en línea de los archivos en Uploaded una remuneración en función del número de descargas de los ficheros en cuestión.

32. Las condiciones generales de uso de Uploaded estipulan que esta plataforma no puede utilizarse para vulnerar derechos de autor. Dicho esto, se ha acreditado que, de hecho, dicha plataforma da lugar a usos legales, así como, «en gran medida», ( 9 ) a usos que vulneran los derechos de autor, de los que Cyando es consciente. A este respecto, se informó a Cyando de la presencia en sus servidores de más de 9500 obras protegidas, puestas en línea sin la autorización previa de los titulares de los derechos, respecto de los cuales se habían compartido enlaces de descarga en aproximadamente 800 páginas web (colecciones de enlaces, blogs y foros), de los que tiene conocimiento.

2. Recurso de Elsevier

33. De la resolución de remisión en el asunto C‑683/18 se desprende que un cierto número de obras protegidas, cuyos derechos de explotación exclusivos ostenta Elsevier, estaban alojadas en la plataforma Uploaded y puestas a disposición del público, sin la autorización de dicha sociedad, mediante colecciones de enlaces, blogs y otros foros. En particular, basándose en búsquedas efectuadas del 11 al 13 de diciembre de 2013, esta sociedad notificó a Cyando, mediante dos cartas remitidas los días 10 y 17 de enero de 2014, que unos archivos que contenían tres de estas obras, a saber, Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy y Campbell-Walsh Urology, estaban almacenadas en sus servidores y podían consultarse libremente a través de las colecciones de enlaces rehabgate.com, avaxhome.ws y bookarchive.ws.

34. Elsevier interpuso un recurso, notificado el 17 de julio de 2014, contra Cyando ante el Landgericht München (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Múnich, Alemania). En este contexto, Elsevier solicitó, en particular, que se condenara a Cyando a cesar en su actuación, con carácter principal, como autora de infracciones de los derechos de autor cometidas en relación con las obras controvertidas, con carácter subsidiario, como colaboradora de dichas infracciones y, con carácter subsidiario de segundo grado, por su participación indirecta. Elsevier también solicitó que se condenara a Cyando a facilitarle cierta información. Asimismo, la primera sociedad solicitó a este órgano jurisdiccional que declarara que la segunda sociedad debía abonarle una indemnización por daños y perjuicios por esas mismas infracciones.

35. Mediante sentencia de 18 de marzo de 2016, el Landgericht München (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Múnich) condenó a Cyando a cesar en su actuación debido a su participación en las infracciones de los derechos de autor cometidas en relación con las tres obras mencionadas en las cartas de los días 10 y 17 de enero de 2014 y estimó las pretensiones formuladas con carácter subsidiario por Elsevier. Dicho órgano jurisdiccional desestimó el recurso en todo lo demás.

36. Tanto Elsevier como Cyando interpusieron recursos de apelación contra esta resolución. Mediante sentencia de 2 de marzo de 2017, el Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Múnich, Alemania) modificó la sentencia dictada en primera instancia. Este órgano jurisdiccional condenó a Cyando a cesar en su actuación «indirecta» por lo que respecta a las infracciones relativas a las tres obras contempladas en las cartas de los días 10 y 17 de enero de 2014, de conformidad con la pretensión formulada con carácter subsidiario de segundo grado por Elsevier. El tribunal de apelación desestimó el recurso en todo lo demás.

37. Elsevier interpuso un recurso de casación ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal). En estas condiciones, mediante una resolución de 20 de septiembre de 2018, recibida por el Tribunal de Justicia el 6 de noviembre de 2018, este órgano jurisdiccional decidió suspender el procedimiento y sometió el asunto al Tribunal de Justicia.

IV. Cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

38. En el asunto C‑682/18, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) ¿Lleva a cabo un acto de comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la [Directiva 2001/29] el operador de una plataforma de vídeo en internet donde los usuarios ponen a disposición del público vídeos con contenidos protegidos por derechos de autor sin el consentimiento del titular de los derechos, cuando: – dicho operador obtiene ingresos publicitarios con la plataforma; – [la puesta en línea de los vídeos] se produce automáticamente y sin previa visualización y control por parte del operador; – con arreglo a las condiciones de uso, el operador obtiene una licencia mundial, no exclusiva y gratuita sobre los vídeos, válida durante todo el tiempo de alojamiento del vídeo; – en las condiciones de uso y en el momento de la [puesta en línea del vídeo], el operador advierte de que no deben alojarse contenidos que vulneren derechos de autor; – el operador proporciona recursos para que los titulares de derechos puedan intervenir a fin de que se bloqueen los vídeos que vulneren sus derechos; – el operador efectúa en la plataforma un procesamiento de los resultados de búsqueda listados por orden de relevancia y por rúbricas de contenidos y ofrece a los usuarios registrados el resumen de una selección de vídeos recomendados, en función de los ya visualizados por ellos; siempre que no tenga conocimiento concreto de la presencia de contenidos que vulneren derechos de autor y, si llega a tener dicho conocimiento, elimine inmediatamente los contenidos correspondientes o bloquee el acceso a ellos? 2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión: ¿Está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 14, apartado 1, de la [Directiva 2000/31] la actividad del operador de una plataforma de vídeo en Internet en las circunstancias descritas en la primera cuestión? 3) En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión: ¿Debe referirse el conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita, así como el conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, con arreglo al artículo 14, apartado 1, de la [Directiva 2000/31], a actividades o informaciones ilícitas concretas? 4) En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión, además: ¿Es compatible con el artículo 8, apartado 3, de la [Directiva 2001/29] que el titular de derechos solo pueda obtener un mandamiento judicial contra un prestador de servicios cuyo servicio consista en el almacenamiento de información proporcionada por los usuarios y haya sido utilizado por un usuario para vulnerar derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor, cuando, tras haber denunciado una clara violación de sus derechos, se haya vuelto a producir otra violación del mismo tipo? 5) En caso de respuesta negativa a las cuestiones primera y segunda: ¿Debe considerarse infractor en el sentido de los artículos 11, primera frase, y 13 de la [Directiva 2004/48] el operador de una plataforma de vídeo en Internet en las circunstancias descritas en la primera cuestión? 6) En caso de respuesta afirmativa a la quinta cuestión: ¿Puede condicionarse la obligación de tal infractor a pagar la indemnización prevista en el artículo 13, apartado 1, de la [Directiva 2004/48] a que el infractor haya actuado dolosamente, tanto en relación con su propia infracción como en relación con la infracción del tercero, y a que supiera o hubiera debido saber razonablemente que los usuarios utilizan la plataforma para infracciones concretas?»

39. En el asunto C‑683/18, este órgano jurisdiccional también planteó seis cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia, siendo las cuestiones segunda a sexta esencialmente idénticas a las planteadas en el asunto C‑682/18. Únicamente difiere la primera cuestión, que se reproduce a continuación: «1) a) ¿Lleva a cabo un acto de comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29] el prestador de un servicio [de alojamiento y de intercambio de archivos] mediante el cual los usuarios ponen a disposición del público archivos con contenidos protegidos por derechos de autor sin el consentimiento del titular de los derechos, cuando: – [la puesta en línea de un archivo] se produce automáticamente y sin previa visualización y control por parte del operador; – en las condiciones de uso, el operador advierte de que no deben alojarse contenidos que vulneren derechos de autor; – el operador obtiene ingresos con la prestación del servicio; – el servicio se utiliza para fines lícitos, pero el operador es consciente de que también hay disponibles un número considerable de contenidos que vulneran derechos de autor (más de 9500 obras); – el operador no ofrece índices de contenidos ni funciones de búsqueda, pero los enlaces de descarga ilimitada que proporciona son utilizados por terceros en colecciones de enlaces de Internet que contienen información sobre el contenido de los archivos y que permiten la búsqueda de determinados contenidos; – con el sistema de remuneración de descargas que ofrece, dependiente de la demanda, incentiva la subida de contenidos protegidos por derechos de autor que, de lo contrario, no estarían disponibles para los usuarios de forma gratuita, y – al ofrecer la posibilidad de subir archivos de forma anónima, se incrementa la probabilidad de que los usuarios no tengan que responder de sus infracciones de derechos de autor? b) ¿Cambia la respuesta a esta cuestión si mediante el servicio de “sharehosting” se ofrecen contenidos que infringen derechos de autor en un porcentaje de entre el 90 % y el 96 % del total?»

40. Mediante resolución del Presidente del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2018, se ordenó la acumulación de los asuntos C‑682/18 y C‑683/18, habida cuenta de su conexión, a los efectos de las fases escrita y oral del procedimiento, así como de la sentencia.

41. El Sr. Peterson, Elsevier, Google, Cyando, los Gobiernos alemán, francés y finlandés, así como la Comisión Europea presentaron sus observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia. Las mismas partes e interesados, exceptuando al Gobierno finlandés, estuvieron representados en la vista oral celebrada el 26 de noviembre de 2019.

V. Apreciación

42. Los presentes asuntos tienen como telón de fondo los servicios de la «web 2.0». Debo recordar que, a partir de mediados de la década del 2000, diversos cambios tecnológicos (que van desde el incremento del ancho de banda mundial a la democratización de las conexiones de alta velocidad) y sociales (ya sea una modificación de la actitud de los internautas en cuanto a la vida privada o la voluntad de compartir, de contribuir y de crear comunidades en línea) han supuesto el desarrollo en Internet de servicios dinámicos e interactivos, como los blogs, las redes sociales y las plataformas de intercambio, todos los cuales constituyen herramientas que permiten a sus usuarios compartir en línea contenidos de todo tipo, denominados así mediante el término «user‑created content» o «user-generated content». Los prestadores de estos servicios reivindican el hecho de que permiten a los internautas abandonar el papel de consumidores pasivos de ocio, de opiniones y de información e implicarse de forma activa en la creación y el intercambio de estos contenidos en Internet. El efecto de red inherente al éxito de tales servicios ha permitido rápidamente a un pequeño número de estos prestadores pasar del estado de start-up al de empresa dominante. ( 10 )

43. La plataforma YouTube, sobre la que versa el asunto C‑682/18, es representativa en este sentido. Esta plataforma ofrece a sus usuarios (que, según Google, son más de 1900 millones) la oportunidad de compartir en línea sus contenidos y, en particular, sus creaciones. Así pues, una multitud de vídeos se ponen en línea cada día en esta plataforma, entre los que se incluyen contenidos culturales y de entretenimiento, como composiciones musicales publicada por artistas emergentes que pueden encontrar un público amplio, contenidos informativos sobre temas tan diversos como la política, los deportes y la religión, o bien «tutoriales» que tienen como objetivo permitir que cualquier persona aprenda a cocinar, a tocar la guitarra, a reparar una bicicleta, etc. No solo publican contenidos en YouTube los particulares, sino también organismos públicos y profesionales, incluidos medios de comunicación ya establecidos, como cadenas de televisión, o casas de discos. YouTube está organizada sobre la base de un modelo económico complejo, que incluye en particular la venta de espacios publicitarios en su plataforma. ( 11 ) Asimismo, YouTube ha establecido un sistema mediante el cual comparte un porcentaje de sus ingresos publicitarios con algunos de los usuarios que proporcionan los contenidos, lo que permite a estos últimos obtener ingresos de la plataforma. ( 12 )

44. La plataforma Uploaded, a la que se refiere el asunto C‑683/18, refleja una realidad sin duda relacionada, pero a la vez distinta. De manera general, un «cyberlocker» proporciona a sus usuarios un espacio de almacenamiento en línea que les permite, en particular, guardar «en la nube» todo tipo de archivos para poder acceder a ellos en cualquier momento, desde donde deseen y mediante cualquier tipo de dispositivo. Como «sharehoster», Uploaded también incorpora una función de intercambio de los archivos alojados. De este modo, los usuarios tienen la posibilidad de comunicar a terceros los «download links» generados para cada archivo puesto en línea. Según Cyando, esta función tiene por objeto permitir a cualquier persona realizar una transferencia sencilla de archivos voluminosos a los miembros de su familia, a sus amigos o también a socios comerciales. Además, gracias a esta función, los usuarios pueden compartir en Internet contenidos libres de derechos o sus propias obras. Los «cyberlockers» adoptan diferentes modelos comerciales. Por su parte, Uploaded obtiene sus ingresos de la venta de suscripciones que afectan en particular a la capacidad de descarga de los archivos alojados.

45. Si bien plataformas como YouTube y Uploaded pueden dar lugar de este modo a diversos usos lícitos, también se utilizan de manera ilegal. En particular, los vídeos compartidos en YouTube pueden contener obras protegidas y vulnerar los derechos de sus autores. Asimismo, un «sharehoster» como Uploaded, debido a su propia capacidad para almacenar y transferir archivos voluminosos, es una herramienta práctica para el intercambio ilícito de copias de obras, especialmente cinematográficas o musicales.

46. Los titulares de derechos como el Sr. Peterson y Elsevier, apoyados en el presente asunto por el Gobierno francés, presentan así una imagen negativa de las plataformas en cuestión y sus operadores. Según estos, al permitir, en el marco de estas plataformas, un suministro descentralizado e incontrolado de contenidos por parte de cualquier internauta, la actividad de estos operadores genera un riesgo considerable de vulneración de su derecho de autor. Este riesgo se multiplica habida cuenta del carácter ubicuo de los contenidos publicados en estas plataformas, que pueden ser consultados instantáneamente por un número indefinido de internautas en cualquier parte del mundo. ( 13 ) Los titulares de derechos invocan también las dificultades que experimentan para demandar a los usuarios que cometen tales infracciones mediante las mismas plataformas, debido a su insolvencia, su anonimato o su ubicación.

47. Las alegaciones de los titulares de derechos no se limitan al riesgo de infracción generado por la actividad de operadores como YouTube o Cyando. Acusan de forma más general a estas operadoras —y particularmente a YouTube— de haber modificado profundamente, a su costa, la cadena de valor en la economía de la cultura. En esencia, los titulares de derechos afirman que dichas operadoras animan a los usuarios de sus plataformas a poner en línea contenidos atractivos, que, en la mayor parte de los casos, están protegidos por derechos de autor. Las mismas operadoras monetizan por su cuenta estos contenidos, en particular gracias a la publicidad (modelo «YouTube») o a las suscripciones (modelo «Cyando») y obtienen beneficios considerables, sin adquirir, no obstante, licencias de los titulares de los derechos ni, por tanto, abonarles una remuneración. Así pues, las operadoras de plataformas acaparan la mayor parte del valor generado por dichos contenidos, en detrimento de los titulares de los derechos —se trata en este caso del argumento del value gap (brecha de valor), debatido en el contexto de la adopción de la Directiva 2019/790—. Además, las plataformas como YouTube limitan la posibilidad de que los titulares de los derechos realicen una explotación normal de sus obras. En efecto, según afirman, estas plataformas hacen competencia desleal a los medios de comunicación tradicionales (cadenas de radio y televisión, etc.) y a los proveedores de contenidos digitales (Spotify, Netflix, etc.), que, por su parte, adquieren los contenidos que difunden a los titulares de derechos a cambio de una remuneración, y que, debido a esta competencia desleal, están dispuestos a abonarles una remuneración menor con el fin de seguir siendo competitivos. ( 14 ) Así pues, para conseguir el elevado nivel de protección de su propiedad intelectual que el Derecho de la Unión pretende garantizarles y una remuneración adecuada por la utilización de sus obras, ( 15 ) consideran que los titulares de derechos deben poder dirigirse a las propias operadoras de las plataformas.

48. En este punto, es preciso recordar que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 prevé que los autores tienen el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier «comunicación al público» de sus obras, incluida la puesta a disposición del público de dichas obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. ( 16 ) Este derecho exclusivo se vulnera cuando un tercero comunica al público una obra protegida sin autorización previa de su autor, ( 17 ) salvo que dicha comunicación esté comprendida en una de las excepciones y limitaciones previstas de forma exhaustiva en el artículo 5 de esta Directiva. ( 18 )

49. Pues bien, los titulares de los derechos consideran que las operadoras como YouTube y Cyando realizan (conjuntamente con sus usuarios) la «comunicación al público» de las obras que estos últimos ponen en línea. En consecuencia, consideran que estas operadoras deben verificar, respecto del conjunto de los archivos que estos usuarios pretenden compartir, de forma previa a su puesta en línea, si contienen obras protegidas, determinar los derechos existentes sobre estas y obtener ellas mismas, generalmente a cambio de una remuneración, una licencia de los titulares de tales derechos o, en su defecto, impedir dicha puesta en línea. Afirman que, cada vez que dichas operadoras incumplan estas obligaciones y que, en consecuencia, se publiquen obras de manera ilícita desde sus plataformas, estas son directamente responsables con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. En este sentido, de conformidad con el artículo 13 de la Directiva 2004/48, estas mismas operadoras deben abonar a los titulares de los derechos afectados una indemnización por daños y perjuicios.

50. YouTube y Cyando, apoyadas en el presente asunto por el Gobierno finlandés y la Comisión, replican que únicamente son intermediarias que facilitan las herramientas que permiten a los usuarios de sus plataformas comunicar obras al público. Por lo tanto, no son estas operadoras, sino dichos usuarios, quienes realizan la «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, cuando comparten en línea desde tales plataformas archivos que contienen obras protegidas. A su entender, por consiguiente, estos mismos usuarios son directamente responsables en caso de «comunicación» ilícita. En todo caso, dichas operadoras consideran que pueden acogerse al artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31. Esta disposición las exime de toda responsabilidad que pueda derivarse de los archivos ilícitos que almacenan a petición de los usuarios de sus plataformas, siempre y cuando, en esencia, no tengan conocimiento de ello o, en su caso, los hayan eliminado sin demora. Además, con arreglo al artículo 15, apartado 1, de esta Directiva, no se puede imponer a estas mismas operadoras la obligación general de supervisar los archivos que almacenan o realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. YouTube y Cyando consideran, por tanto, que, de conformidad con estas disposiciones, no están obligadas a controlar la totalidad de los archivos facilitados por los usuarios de sus plataformas de forma previa a su puesta en línea, sino, esencialmente, a ser lo suficientemente reactivas ante las notificaciones de los titulares de derechos por las que se comunique la ilegalidad de algunos de ellos.

51. En este contexto, las primeras cuestiones planteadas por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) tienen por objeto determinar si la actividad de operadoras de plataformas como YouTube y Cyando está comprendida en el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Las segundas cuestiones de este órgano jurisdiccional pretenden determinar si estas operadoras pueden acogerse a la exención de responsabilidad prevista en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31 respecto de los archivos que almacenan a petición de sus usuarios. Estas cuestiones están estrechamente relacionadas. En efecto, mediante las Directivas 2000/31 y 2001/29, el legislador de la Unión pretendía garantizar el establecimiento de un marco normativo claro relativo a la cuestión de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios por infracciones de los derechos de autor a escala de la Unión. ( 19 ) Por consiguiente, el artículo 3, apartado 1, de la primera Directiva y el artículo 14, apartado 1, de la segunda deben interpretarse de manera coherente. ( 20 )

52. En las secciones A y B de estas conclusiones, examinaré respectivamente cada una de estas dos disposiciones. ( 21 )

A. Sobre el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (primeras cuestiones prejudiciales)

53. Mediante sus primeras cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el operador de una plataforma de intercambio de vídeos y el operador de una plataforma de alojamiento y de intercambio de archivos realizan un acto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, cuando un usuario de sus plataformas pone en línea en estas una obra protegida.

54. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de «comunicación al público» establecido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, cuyo sentido y alcance deben determinarse a la luz del tenor literal de esta disposición, del contexto en el que se incluye y de los objetivos que persigue esta Directiva. ( 22 ) Asimismo, este concepto debe interpretarse, en la medida de lo posible, a la luz de los conceptos equivalentes que contienen las normas del Derecho internacional que vinculan a la Unión. ( 23 )

55. De conformidad con esta jurisprudencia, el concepto de «comunicación al público» asocia dos requisitos cumulativos: un acto de «comunicación» de una obra y un «público». ( 24 )

56. A este respecto, por una parte, el concepto de «comunicación» se refiere, como precisa el considerando 23 de la Directiva 2001/29, a toda transmisión (o retransmisión) de una obra a un público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación, con independencia de cuál sea el procedimiento técnico utilizado. ( 25 ) Dicho de otro modo, una persona realiza un acto de «comunicación» cuando transmite y hace de este modo perceptible una obra ( 26 ) a distancia. ( 27 ) El ejemplo típico de tal transmisión es, como indica este considerando, la radiodifusión de una obra, mientras que el término «retransmisión» tiene por objeto, en particular, la retransmisión simultánea, por cable, satélite o bien por Internet, de una emisión radiodifundida.

57. Asimismo, el concepto de «comunicación» incluye, como he señalado en el punto 48 de las presentes conclusiones, el de la «puesta a disposición». Esta última categoría se refiere, como precisan el considerando 25 y el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, a las transmisiones interactivas a la carta, caracterizadas por el hecho de que cualquier persona puede tener acceso a la obra desde el lugar y en el momento que elija. El concepto de «puesta a disposición» abarca por tanto el hecho de que una persona dé a un «público» la posibilidad de que se le transmita una obra en estas condiciones, habitualmente poniéndola en línea en un sitio web. ( 28 )

58. Por otra parte, el concepto de «público» se refiere a un número «indeterminado» y «considerable» de personas. Por lo tanto, este concepto se refiere a personas en general, en contraposición a personas determinadas pertenecientes a un grupo privado, y supone un cierto umbral de minimis. ( 29 )

59. En el presente asunto, habida cuenta de lo que antecede, es innegable que, cuando se comparte en línea una obra protegida desde una plataforma como YouTube o Uploaded, esta obra es «puesta a disposición del público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

60. En efecto, cuando se publica en YouTube un vídeo que contiene una obra protegida, cualquiera puede consultarla en streaming desde dicha plataforma, desde el lugar y en el momento que elija. Lo mismo sucede cuando se aloja en Uploaded un archivo que contiene una obra y el «download link» referido a este se comparte libremente en Internet (en colecciones de enlaces, en blogs o bien en foros). ( 30 ) En ambos casos, la obra se pone a la disposición de un «público» ( 31 ) con independencia del hecho de que su consulta o su descarga se produzca a petición de personas individuales en el marco de una transmisión «uno a uno». En efecto, es preciso tener en cuenta a este respecto el número de personas que pueden tener acceso a dicha obra de forma simultánea, así como sucesivamente. ( 32 ) En el supuesto mencionado, la obra puede ser consultada o descargada, según corresponda, por el conjunto de los visitantes, actuales y potenciales, de YouTube o del sitio web en el que se haya compartido este enlace —esto es, manifiestamente, un número «indeterminado» y «considerable» de personas—. ( 33 )

61. Por consiguiente, cuando un tercero publica en Internet una obra protegida desde una plataforma como YouTube o Uploaded, sin autorización previa del autor, y esta publicación no está comprendida en las excepciones y limitaciones previstas en el artículo 5 de la Directiva 2001/29, de ello se deriva una vulneración del derecho exclusivo de «comunicación al público» que el artículo 3, apartado 1, de esta Directiva reconoce al autor.

62. Dicho esto, la cuestión radica en saber quién, ya sea el usuario que pone en línea la obra de que se trate, el operador de la plataforma o estas dos personas conjuntamente, realiza esta «comunicación» y debe cargar con la potencial responsabilidad.

63. En este punto, hay que precisar que, sobre esta cuestión, el Sr. Peterson y Elsevier han presentado una argumentación que bebe de diferentes lógicas. Según estas partes, las operadoras de plataformas como YouTube y Cyando son responsables a tenor del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debido a que, en primer lugar, a su entender, se implican activamente en la «comunicación al público» de las obras puestas en líneas por los usuarios de sus plataformas, de manera que realizan ellas mismas esta «comunicación», en segundo lugar, a que tienen conocimiento del hecho de que estos usuarios comparten obras protegidas de manera ilícita y a que, además, les incitan deliberadamente a hacerlo y, por último, a que incurren en negligencia a este respecto, al no respetar determinadas obligaciones de diligencia que se les imponen como contrapartida por el riesgo de infracción que genera su actividad. ( 34 )

64. En mi opinión, esta argumentación confunde dos problemáticas. Por un lado, en el caso de que las operadoras como YouTube y Cyando lleven a cabo la «comunicación al público» de las obras que los usuarios de sus plataformas ponen en línea, estas operadoras asumirían potencialmente una responsabilidad directa (o «principal») con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Averiguar si esto es cierto constituye una cuestión objetiva, que excluye consideraciones como el conocimiento o la negligencia. En efecto, la respuesta a esta pregunta depende, en principio, únicamente de si efectúan los actos de «comunicación» y si dichos actos se realizan sin autorización de los autores de las obras de que se trata. En la sección 1, expondré, siguiendo este marco de análisis, y examinando únicamente los argumentos pertinentes, las razones por las que, en principio, únicamente los usuarios que ponen en línea obras protegidas realizan la «comunicación al público» de dichas obras. Por lo tanto, la responsabilidad principal que puede resultar de esta «comunicación» recae, por norma general, únicamente en dichos usuarios.

65. Por otro lado, la cuestión de si las operadoras como YouTube y Cyando son responsables de las vulneraciones del derecho de autor cometidas por los usuarios de sus plataformas debido a que, por ejemplo, dichas operadoras tenían conocimiento de estas y omitieron actuar, a que incitaron a dichos usuarios a cometer tales vulneraciones o bien a que fueron negligentes a este respecto no está comprendida, a mi entender, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Como explicaré en la sección 2, si bien en las sentencias GS Media, ( 35 ) Stichting Brein I («Filmspeler») ( 36 ) y Stichting Brein II («The Pirate Bay»), ( 37 ) el Tribunal de Justicia parece haber interpretado esta disposición en el sentido de que puede abarcar la responsabilidad por los actos de terceros (denominada «accesoria», «subsidiaria», «secundaria» o bien «indirecta»), por mi parte considero que, en realidad, esta responsabilidad no está armonizada en el Derecho de la Unión. En consecuencia, se rige por las normas en materia de responsabilidad civil previstas en el Derecho de los Estados miembros. Con carácter subsidiario, examinaré, en la sección 3 la actividad de dichas operadoras a la luz del marco de análisis resultante de estas sentencias y de los argumentos referidos a estas.

1. Sobre el hecho de que las operadoras de plataformas como YouTube y Cyando no realizan, en principio, actos de «comunicación al público»

66. Como he explicado en los puntos 55 a 58 de las presentes conclusiones, un acto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, corresponde a la transmisión de una obra protegida a un público. En este marco, un acto de «puesta a disposición» consiste en ofrecer a los miembros del público la posibilidad de tal transmisión, que puede realizarse a petición de estos, desde el lugar y en el momento que elijan individualmente.

67. Dicho esto, toda transmisión de una obra a un público necesita, por lo general, de una cadena de intervenciones efectuadas por diversas personas, implicadas en diferentes sentidos y distintos grados en esa transmisión. Por ejemplo, la posibilidad de que los telespectadores visionen una obra radiodifundida en sus televisiones es el resultado de los esfuerzos combinados, en particular, de un organismo de radiodifusión, de uno o varios difusores, del operador de la red hertziana, así como de las personas que han proporcionado las antenas y los televisores a esos telespectadores.

68. No todas estas intervenciones pueden considerarse como actos de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. En caso contrario, cualquier eslabón de la cadena, con independencia de la naturaleza de su actividad, sería responsable frente a los autores. Con el fin de evitar el riesgo de tal interpretación extensiva, el legislador de la Unión precisó, en el considerando 27 de esta Directiva, que la «mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de [esta Directiva]». ( 38 )

69. Por lo tanto, procede distinguir, dentro de la cadena de intervenciones inherente a toda transmisión de una obra a un público, a la persona ( 39 ) que realiza el acto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, y a los prestadores que, al poner a disposición las «instalaciones materiales» que permiten la realización de dicha transmisión, actúan como intermediarios entre esta persona y el público. ( 40 )

70. En el presente asunto, opino, al igual que Google, Cyando, el Gobierno finlandés y la Comisión, que el papel que desempeñan las operadoras como YouTube y Cyando en la «comunicación al público» de las obras puestas en línea por los usuarios de sus plataformas es, en principio, el de tal intermediario. La objeción del Sr. Peterson, de Elsevier, así como de los Gobiernos alemán y francés, según la cual estas operadoras van más allá de este papel refleja, en mi opinión, una incorrecta comprensión de lo que distingue una «mera puesta a disposición de las instalaciones materiales» de un acto de «comunicación».

71. Debo recordar que los principios que rigen esta distinción fueron establecidos desde la primera resolución dictada por el Tribunal de Justicia acerca del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, a saber, la sentencia SGAE. ( 41 ) En esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que el hecho de que un hotelero captara una emisión radiodifundida y la distribuyera, mediante televisores, a los clientes instalados en las habitaciones de su establecimiento constituye un acto de «comunicación al público» de las obras contenidas en dicha emisión. Si bien la instalación de estos televisores en las habitaciones constituía, en sí misma, una «puesta a disposición de instalaciones materiales», la intervención del hotelero no se limitaba a esa puesta a disposición. En efecto, al distribuir la emisión radiodifundida a dichos televisores, el hotelero transmitía voluntariamente ( 42 ) las obras que esta contenía a sus clientes —que no solo constituían un «público», sino también un «público nuevo», es decir, personas que los autores de dichas obras no habían tenido en cuenta cuando autorizaron su radiodifusión— ( 43 ) que, aun cuando se encontraran dentro de la zona de recepción de la emisión, en principio no podrían disfrutar de dichas obras sin su intervención. ( 44 )

72. De esta sentencia se desprende que, cuando se transmite una obra a un público, la persona que realiza el acto de «comunicación» —en contraposición con los prestadores que «ponen a disposición las instalaciones materiales»— es aquella que interviene voluntariamente para transmitir esa obra a un público de tal forma que, en ausencia de su intervención, dicho público no podría disfrutarla. Al actuar así, esta persona desempeña —citando el concepto consagrado por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia posterior— un «papel ineludible» ( 45 ) en esta transmisión.

73. Esta explicación podría malinterpretarse. En términos absolutos, cualquier intermediario desempeña un papel importante, o incluso esencial, en tal transmisión, dado que es uno de los eslabones de la cadena que permiten su realización. Sin embargo, el papel que desempeña la persona en cuestión es más fundamental. Su papel es «ineludible» desde el momento en que es ella quien decide transmitir una obra determinada a un público y quien inicia activamente dicha «comunicación».

74. Por el contrario, los prestadores de servicios intermediarios a cuyos servicios se recurre para permitir o llevar a cabo una «comunicación» no deciden, por propia iniciativa, transmitir obras a un público. Siguen, a este respecto, las instrucciones dadas por los usuarios de sus servicios. Estos últimos deciden transmitir contenidos determinados e inician activamente su «comunicación», al facilitar estos contenidos a los intermediarios y al situarlos, de esta manera, en un proceso que implica su transmisión a un «público». ( 46 ) Por lo tanto, son estos usuarios, en principio, quienes desempeñan, por sí solos, el «papel ineludible» previsto por el Tribunal de Justicia y realizan los actos de «comunicación al público». Sin su intervención, los intermediarios no tendrían nada que transmitir y el «público» no podría disfrutar de las obras en cuestión. ( 47 )

75. En cambio, un prestador de servicios va más allá del papel de intermediario cuando interviene activamente en la «comunicación al público» de las obras. ( 48 ) Así sucede, por una parte, si este prestador selecciona el contenido transmitido, lo determina de cualquier otro modo o bien lo presenta a los ojos del público de tal manera que parece suyo. ( 49 ) En estas situaciones, dicho prestador realiza la «comunicación», conjuntamente con el tercero que haya facilitado inicialmente el contenido. ( 50 ) Es así, por otra parte, si este mismo prestador realiza, por propia iniciativa, una utilización posterior de dicha «comunicación», al retransmitirla a un «nuevo público» o según un «medio técnico específico». ( 51 ) En todos estos supuestos, el prestador de servicios no se limita a «poner a disposición las instalaciones materiales», en el sentido del considerando 27 de la Directiva 2001/29. En realidad, desempeña un «papel ineludible» ( 52 ) dado que voluntariamente decide comunicar una obra determinada a un público. ( 53 )

76. De las consideraciones precedentes se desprende que, contrariamente a lo que defienden el Sr. Peterson y el Gobierno alemán, el mero hecho de que las plataformas como YouTube o Uploaded permitan al público acceder a obras protegidas no supone que sus operadoras lleven a cabo la «comunicación al público» de dichas obras, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. ( 54 )

77. En efecto, en primer lugar, como alegan Google y el Gobierno finlandés, en la medida en que las obras en cuestión fueron puestas en línea por los usuarios de estas plataformas, ( 55 ) estos últimos desempeñan un «papel ineludible» en su puesta a disposición del público. Estos usuarios decidieron comunicar dichas obras al público mediante las referidas plataformas, eligiendo la opción adecuada en el supuesto de YouTube, y compartiendo los «download links» correspondientes en Internet, en el caso de Uploaded. ( 56 ) Sin su intervención, las operadoras de estas mismas plataformas no tendrían nada que transmitir y el público no podría disfrutar de dichas obras.

78. En segundo lugar, debo recordar que el proceso de puesta en línea de un archivo en una plataforma como YouTube o Uploaded, una vez iniciado por el usuario, se produce automáticamente, ( 57 ) sin que la operadora de dicha plataforma seleccione o determine de otra manera los contenidos publicados en esta. Deseo precisar que, a mi juicio, un posible control previo realizado por esta operadora, en su caso de forma automatizada, no constituye una selección ( 58 ) en la medida en que dicho control se limite a la detección de los contenidos ilegales y, por tanto, no refleje una voluntad de dicho operador de comunicar al público determinados contenidos (y no otros). ( 59 )

79. Por último, estos mismos operadores no realizan un uso posterior de las «comunicaciones al público» iniciadas por sus usuarios por cuanto no retransmiten las obras de que se trata a un «público nuevo» o según un «medio técnico diferente». ( 60 ) En principio, no hay más que una «comunicación», la decidida por los usuarios en cuestión.

80. A mi entender, de ello se desprende que las operadoras como YouTube y Cyando se limitan, en principio, a poner a disposición «instalaciones materiales», según lo previsto en el considerando 27 de la Directiva 2001/29, que permiten a los usuarios de sus plataformas llevar a cabo la «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esta Directiva, de las obras determinadas por estos. Considero que ninguna de las alegaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia desvirtúa esta interpretación.

81. En primer término, contrariamente al Sr. Peterson, a Elsevier, así como a los Gobiernos alemán y francés, considero que ni el hecho de que una operadora como YouTube estructure la manera en que se presentan en la plataforma los vídeos que ponen en línea sus usuarios, integrándolos en una interfaz de visualización estándar e indexándolos bajo diferentes rúbricas, ni el hecho de que dicha operadora proporcione una función de búsqueda y efectúe un tratamiento de los resultados de búsqueda, resumidos en la página de inicio en forma de una clasificación de los vídeos en diversas categorías, son relevantes. ( 61 )

82. A este respecto, observo que esta estructura de presentación y estas diferentes funciones pretenden racionalizar la organización de la plataforma, facilitar su uso y, de este modo, optimizar el acceso a los vídeos alojados. Pues bien, la exigencia, que subyace al considerando 27 de la Directiva 2001/29, según la cual un prestador de servicios no realiza ningún acto de «comunicación al público» siempre y cuando se limite a una «mera» puesta a disposición de instalaciones materiales no significa, en mi opinión, que dicho prestador no pueda optimizar el acceso a los contenidos transmitidos organizando su servicio. ( 62 ) En efecto, nada exige que la «instalación» sea en sí misma «sencilla». Por lo tanto, en mi opinión, el hecho de que una plataforma en línea presente cierto grado de sofisticación, con el fin de facilitar su uso, no es relevante. El límite que no puede rebasar el prestador, a mi juicio, es el de la intervención activa en la comunicación al público de las obras, tal como se describe en el punto 75 de las presentes conclusiones.

83. Pues bien, a mi juicio, una estructura de presentación y tales funciones no permiten demostrar que el operador sobrepase este límite. No indican, en particular, que determine los contenidos que los usuarios ponen en línea en la plataforma. El hecho de optimizar el acceso a los contenidos, en particular, no puede confundirse con el hecho de optimizar los propios contenidos. El operador únicamente determina su tenor en el segundo caso. ( 63 ) Además, a mi entender, el hecho de que una plataforma como YouTube incluya una interfaz de visualización estándar no permite concluir que su operadora presente el contenido a los ojos del público de una manera que parezca suyo, siempre y cuando dicha interfaz indique, para cada vídeo, qué usuario lo ha puesto en línea.

84. En segundo término, a mi juicio, el hecho de que, en una plataforma como YouTube, se presente a los usuarios registrados un resumen de «vídeos recomendados» tampoco es determinante. No se discute que estas recomendaciones influyen en los contenidos consultados por estos usuarios. Sin embargo, en la medida en que dichas recomendaciones se generan de forma automática, sobre la base de los vídeos visualizados anteriormente por el usuario de que se trate, y en que tienen como objetivo facilitar el acceso de este usuario a vídeos análogos, no reflejan una decisión de la operadora de comunicar una obra determinada a un público. Sea como fuere, lo cierto es que dicha operadora no determina previamente qué obras están disponibles en su plataforma.

85. En tercer término, contrariamente a lo que sostienen el Sr. Peterson y Elsevier, el hecho de que una operadora como YouTube estipule en las condiciones generales de uso de su plataforma que cada usuario le concede una licencia de explotación mundial, no exclusiva y gratuita sobre los vídeos que pone en línea no desvirtúa la interpretación que sugiero. En efecto, este tipo de estipulación, ( 64 ) que autoriza al operador de la plataforma a difundir los contenidos puestos en línea por sus usuarios y mediante la cual este pretende, además, adquirir de forma automática y sistemática derechos sobre el conjunto de dichos contenidos, ( 65 ) no demuestra, por sí sola, que ese operador intervenga activamente en la «comunicación al público» de las obras, conforme a lo expuesto en el punto 75 de las presentes conclusiones. En efecto, dado que esta estipulación se aplica, precisamente, de manera sistemática y automática a todos los contenidos puestos en línea, no tiene por objeto indicar que dicho operador decida los contenidos transmitidos. En cambio, cuando este mismo operador reutiliza, en aplicación de dicha licencia, los contenidos puestos en línea por los usuarios de la plataforma, ( 66 ) realiza, en este sentido, actos de «comunicación al público».

86. En cuarto término, tampoco me convence la alegación del Sr. Peterson y de Elsevier según la cual el modelo económico adoptado por las operadoras como YouTube o Cyando demuestra que estas últimas no se limitan a una «puesta a disposición de instalaciones materiales», en el sentido del considerando 27 de la Directiva 2001/29, sino que llevan a cabo la «comunicación al público» de las obras puestas en línea por los usuarios de sus plataformas. A este respecto, las demandantes en el litigio principal alegan que la remuneración percibida por estas operadoras, generada principalmente por la venta de espacios publicitarios (modelo «YouTube») o de suscripciones (modelo «Cyando»), no es la contrapartida por un servicio técnico —estas últimas, en particular, no exigen un pago a los usuarios por el espacio de almacenamiento como tal— sino que depende del atractivo de los contenidos puestos en línea en sus plataformas. En efecto, a su entender, en el caso de YouTube, los ingresos publicitarios obtenidos son más elevados cuantas más visitas se produzcan a la plataforma y, en el caso de Cyando, la perspectiva de poder efectuar de forma sencilla múltiples descargas de contenidos atractivos incita a los internautas a suscribirse.

87. De manera general, el ánimo de lucro perseguido por un prestador de servicios es, en mi opinión, un elemento de una utilidad relativa para distinguir los actos de «comunicación al público» de tal «puesta a disposición». Por un lado, debo recordar que, tras una reflexión, ( 67 ) el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Reha Training, ( 68 ) en mi opinión acertadamente, que el carácter lucrativo no es un criterio del concepto de «comunicación al público», pero puede tenerse en cuenta para el cálculo de una posible remuneración o reparación debida al autor en virtud de tal «comunicación». ( 69 ) Así pues, como máximo el carácter lucrativo puede constituir un indicio de la existencia de tal «comunicación». ( 70 ) Pues bien, el ánimo de lucro perseguido por un prestador de servicios es un indicio tanto menos útil para establecer dicha distinción cuanto que, por otro lado, la puesta a disposición de una «instalación material» que permita llevar a cabo una«comunicación al público» se realiza, por regla general, con dicho ánimo. ( 71 ) En particular, la inmensa mayoría de los intermediarios en línea prestan sus servicios a cambio de una remuneración.

88. Más concretamente, el hecho de que la remuneración percibida por operadoras como YouTube o Cyando dependa del atractivo de los contenidos publicados desde sus plataformas por los usuarios de estas no permite concluir que tales operadoras lleven a cabo por sí mismas la «comunicación al público» de las obras que pueden encontrarse en estas, conforme a lo descrito en el punto 75 de las presentes conclusiones. Debo recordar que el criterio decisivo, a mi entender, es si el prestador de servicios interviene activamente en esta «comunicación». Pues bien, considero que esta circunstancia, por sí sola, no permite demostrarlo. ( 72 )

89. A mi entender, la interpretación que sugiero se ve confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ámbito del Derecho de marcas. A este respecto, debo recordar que, en la sentencia Google France, el Tribunal de Justicia declaró, pronunciándose en Gran Sala, que el empleo, como palabras clave en el marco de un servicio de referenciación en Internet, como el servicio AdWords prestado por Google, de signos idénticos o similares a marcas, sin autorización de sus titulares, constituye un uso prohibido de dichas marcas, en el sentido del Derecho de la Unión. No obstante, dicho uso lo efectúa el usuario del servicio de referenciación, quien ha escogido esos signos como palabras clave, y no el prestador del servicio, que se limita a proporcionarle los medios para hacerlo. El hecho de que este prestador reciba una remuneración de sus clientes por el uso de tales signos es irrelevante. En efecto, para el Tribunal de Justicia, «crear las condiciones técnicas necesarias para que pueda utilizarse un signo y recibir una remuneración por este servicio no significa que el prestador del servicio haga por sí mismo uso del signo». ( 73 )

90. De manera similar, en la sentencia L’Oréal/eBay, el Tribunal de Justicia declaró, de nuevo pronunciándose en Gran Sala, que el uso, en las ofertas a la venta publicadas en un mercado electrónico, de signos correspondientes a marcas, sin autorización de sus titulares, constituye un uso prohibido de estas marcas. Sin embargo, también en este caso este uso no lo efectúa el operador del mercado, sino el usuario que publica las ofertas de venta. En efecto, en la medida en que dicho operador se limita a permitir a los usuarios de su servicio que pongan en línea tales ofertas de venta y, en su caso, que utilicen tales signos en tal mercado, no hace por sí mismo uso de dichos signos. ( 74 )

91. Pues bien, no se discute que eBay, en particular, estructura la presentación general de los anuncios de sus usuarios vendedores bajo distintas rúbricas, los indexa y ha establecido una función de búsqueda. Este operador recomienda, de forma automática, a sus usuarios compradores ofertas similares a las que han consultado anteriormente. Asimismo, la remuneración de los operadores de que se trataba en los asuntos que dieron lugar a las sentencias Google France y L’Oréal/eBay depende del atractivo del contenido proporcionado por los usuarios de sus servicios. En el marco del servicio AdWords, se remunera a Google en función del número de clics sobre los enlaces promocionales utilizando las palabras clave escogidas por los usuarios anunciantes. ( 75 ) eBay percibe un porcentaje de las operaciones realizadas a partir de las ofertas de venta publicadas en su mercado. ( 76 ) Es evidente que estas distintas circunstancias no parecieron determinantes, o incluso relevantes, en opinión del Tribunal de Justicia, que ni siquiera las mencionó en su razonamiento. Por lo tanto, me pregunto por qué deberían revestir, en los presentes asuntos, la importancia que sugieren los demandantes en el litigio principal. ( 77 )

92. Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, sugiero al Tribunal de Justicia que responda a las primeras cuestiones que el operador de una plataforma de intercambio de vídeos y el operador de una plataforma de alojamiento y de intercambio de archivos no llevan a cabo un acto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, cuando un usuario de sus plataformas pone en línea en estas una obra protegida.

93. En consecuencia, estos operadores no pueden ser considerados directamente responsables, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, cuando terceras personas ponen a disposición del público obras protegidas, a través de sus plataformas, sin autorización previa de los titulares de derechos (y sin que sea aplicable una excepción o limitación). Esta conclusión no excluye que pueda derivarse de ello, para dichos operadores, una forma de responsabilidad secundaria. No obstante, esta cuestión debe examinarse en relación con las normas en materia de responsabilidad civil previstas por los Estados miembros, que deben respetar los límites impuestos en los artículos 14 y 15 de la Directiva 2000/31. ( 78 )

2. Sobre el hecho de que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no regula la responsabilidad secundaria de quienes facilitan la realización, por terceros, de actos ilícitos de «comunicación al público»

94. Con carácter preliminar, procede recordar, en primer lugar, que, en la sentencia GS Media, el Tribunal de Justicia declaró, siguiendo la línea de su sentencia Svensson y otros, ( 79 ) que el hecho de colocar en un sitio de Internet hipervínculos que remiten a obras publicadas de manera ilícita en otro sitio de Internet puede constituir una «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. En esencia, el Tribunal de Justicia consideró que, al colocar tales enlaces, una persona desempeña un «papel ineludible» dado que ofrece al público un «acceso directo» a las obras de que se trata. No obstante, tal colocación de enlaces solo constituye una «comunicación al público» si se demuestra que la persona que la haya realizado sabía o debía saber que estos enlaces daban acceso a obras ilegalmente publicadas, debiendo presumirse este conocimiento cuando dicha persona tiene ánimo de lucro. ( 80 )

95. Posteriormente, en la sentencia Stichting Brein I («Filmspeler»), el Tribunal de Justicia declaró que la venta de un reproductor multimedia en el que se habían preinstalado extensiones que contenían hipervínculos que remitían a sitios web que difundían obras protegidas en streaming, de manera ilícita, es constitutivo de una «comunicación al público». En este asunto, el Tribunal de Justicia consideró que el vendedor de este reproductor no se limitaba a una «mera puesta a disposición de las instalaciones materiales» sino que desempeñaba, al contrario, un «papel ineludible» en la comunicación de las obras debido a que, sin las extensiones que había preinstalado en dicho reproductor, los adquirentes de ese mismo reproductor «difícilmente podrían disfrutar de las obras protegidas», dado que los sitios de difusión en streaming en cuestión no son fácilmente identificables por el público. Además, el Tribunal de Justicia se centró en el hecho de que el vendedor de dicho reproductor tenía conocimiento de que esas extensiones permitían acceder a obras difundidas en Internet de manera ilícita. ( 81 )

96. Por último, en la sentencia Stichting Brein II («The Pirate Bay»), el Tribunal de Justicia declaró que constituye una «comunicación al público» la puesta a disposición y la gestión de una plataforma de Internet, que almacena e indexa ficheros torrents, puestos en línea por sus usuarios, lo que permite a estos últimos compartir y descargar obras protegidas en el marco de una red «peer-to-peer». Para el Tribunal de Justicia, los administradores de esta plataforma no se limitaban a una «puesta a disposición de las instalaciones materiales» sino que desempeñaban un «papel ineludible» en la puesta a disposición de las obras debido a que, en la plataforma, ofrecían diferentes medios, incluida una función de búsqueda y un índice de los ficheros torrents alojados, que facilitaban la localización de dichos ficheros. Así pues, sin su intervención, «dichas obras no podrían ser compartidas por los usuarios o, al menos, su intercambio en Internet resultaría mucho más complejo». También en este caso, el Tribunal de Justicia destacó el hecho de que los administradores de dicha plataforma tenían conocimiento de que las obras compartidas a través de la misma plataforma lo eran, en general, de manera ilícita. ( 82 )

97. En principio, tal como he explicado en el punto 56 de las presentes conclusiones, como indica el considerando 23 de la Directiva 2001/29 y como ha declarado el Tribunal de Justicia de forma reiterada, ( 83 ) una «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la referida Directiva, consiste en la transmisión de una obra a un público. Dicho considerando precisa, además, que esta disposición «no debe abarcar ningún otro tipo de actos». Si bien, en el supuesto de una puesta a disposición, basta con que la persona de que se trata dé acceso al público a la obra, este acceso debe implicar, como he precisado en el punto 57 de estas conclusiones, la posibilidad de una transmisión de dicha obra, que se produzca a petición de un miembro del público.

98. No obstante, a mi juicio, ninguno de los actos controvertidos en las tres sentencias examinadas en la presente sección consiste en la transmisión, actual o potencial, de una obra a un público. A este respecto, la sentencia Stichting Brein II («The Pirate Bay») proporciona el ejemplo más representativo. Dado que las obras compartidas en la red «peer-to-peer» no se publicaban en la plataforma controvertida, sus administradores no podían materialmente transmitirlas al público. En realidad, esta plataforma se limitaba a facilitar las transmisiones efectuadas por sus usuarios en dicha red. ( 84 ) Lo mismo sucedía en las sentencias GS Media y Stichting Brein I («Filmspeler»). La colocación de los hipervínculos y la venta del reproductor multimedia controvertidos en dichas sentencias facilitaban el acceso a las obras ilegalmente puestas a disposición del público en los sitios de Internet en cuestión. ( 85 )

99. En resumen, en estas sentencias, considero que el Tribunal de Justicia ha incluido en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 actos que, en sí mismos, no constituyen transmisiones de obras, actuales o potenciales, sino que facilitan la realización de tales transmisiones ilícitas por terceros. ( 86 )

100. Asimismo, en estas mismas sentencias, el Tribunal de Justicia ha integrado en el concepto de «comunicación al público» un criterio relativo al conocimiento de la ilicitud. Ahora bien, como han alegado Elsevier y el Gobierno francés, en principio, este concepto no comprende tal criterio. Aunque el Tribunal de Justicia considera, de manera reiterada, que la existencia de tal «comunicación» supone que la persona de que se trata transmita una obra a un público «con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento», «deliberadamente», de forma «voluntaria» o bien contemplando al público como «objetivo», ( 87 ) en mi opinión, estos distintos términos pretenden indicar, en principio, que, como he explicado en el punto 72 de las presentes conclusiones, el referido concepto implica una voluntad de transmitir una obra a un público. ( 88 ) Esta cuestión se distingue a priori de si la persona que lleva a cabo la «comunicación al público» de una obra sin autorización del autor tiene conocimiento del hecho de que dicha «comunicación» es, en principio, ilícita.

101. A este respecto, como he explicado en el punto 64 de las presentes conclusiones, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, la existencia de una «comunicación al público» se considera generalmente —sin perjuicio del matiz indicado en el punto precedente— como un hecho objetivo. El carácter lícito o ilícito de esta «comunicación» tampoco depende, en principio, del conocimiento de la persona que la realiza, sino esencialmente de si el autor ha autorizado dicha «comunicación». ( 89 ) En cambio, el conocimiento de esta persona se tiene en cuenta en la fase de las sanciones y reparaciones a las que se le puede condenar. En particular, del artículo 13 de la Directiva 2004/48 se desprende que una persona que haya vulnerado un derecho de propiedad intelectual a sabiendas o con motivos razonables para saberlo está obligada a pagar al titular del derecho una indemnización adecuada a los daños y perjuicios efectivos que haya sufrido como consecuencia de la infracción. Al contrario, cuando una persona no cometa tal infracción a sabiendas ni con motivos razonables para saberlo, puede pronunciarse una condena menos grave, en forma de recuperación de los beneficios que esta haya obtenido o de pago de daños y perjuicios preestablecidos. ( 90 )

102. Ahora bien, el hecho de que una persona —en particular, un prestador intermediario— facilite conscientemente la realización de actos de «comunicaciones al público» ilícitos por terceros constituye de forma evidente un comportamiento reprochable. Sin embargo, se admite generalmente que en este caso se trata de una cuestión de responsabilidad secundaria, que se rige por las normas en materia de responsabilidad civil previstas por los Estados miembros. ( 91 ) Esta responsabilidad secundaria por las vulneraciones del derecho de autor cometidas por terceros implica asimismo, generalmente, un elemento moral como el conocimiento de la ilicitud o la intención. ( 92 )

103. Pues bien, en mi opinión, dado que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 armoniza el contenido material del derecho de «comunicación al público», determina los actos comprendidos en este derecho exclusivo y, en esta medida, la responsabilidad principal que recae en quienes cometan tales actos de manera ilícita. En cambio, ningún elemento, ya sea en el tenor literal de esta disposición o en las demás disposiciones de esta Directiva, parece indicar que pretenda regular tales cuestiones de responsabilidad secundaria, ( 93 ) máxime cuando, si el legislador de la Unión desea que estas cuestiones queden cubiertas por los actos que adopta, no deja de especificarlo. ( 94 )

104. Por estos motivos, tengo mis reservas sobre el razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en las sentencias GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») y Stichting Brein II («The Pirate Bay»). Independientemente de si sería deseable que existiera una solución uniforme para las acciones de las personas que facilitan deliberadamente la comisión de actos ilícitos por parte de terceros a nivel de la Unión, y aun cuando tal uniformidad contribuiría a garantizar un elevado nivel de protección de los derechos de autor, lo cierto es que, a mi entender, en su estado actual, el Derecho de la Unión no la establece. ( 95 ) Corresponde al legislador de la Unión incluir un régimen de responsabilidad secundaria en el Derecho de la Unión.

105. Insisto en el hecho de que la colocación de hipervínculos que remiten a obras publicadas ilegalmente en un sitio de Internet, efectuada con pleno conocimiento de dicha ilicitud, la venta de un reproductor como el «Filmspeler» y la gestión de una plataforma como «The Pirate Bay» deben evidentemente ser sancionadas. Sin embargo, no es necesario que dichas conductas deban quedar comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 para llegar a ese resultado. Opino que la respuesta a tales acciones puede, y debe, hallarse en el Derecho civil de los Estados miembros —o incluso en su Derecho penal—. En consecuencia, la interpretación que sugiero no deja desprotegidos a los autores a este respecto.

106. Por lo demás, debo recordar que, en las sentencias Google France y L’Oréal/eBay, el Tribunal de Justicia decidió no ampliar, en materia del Derecho de marcas, el ámbito de la responsabilidad principal a las conductas de los intermediarios que podían contribuir a las infracciones de las marcas cometidas por los usuarios de sus servicios. El Tribunal de Justicia remitió esta cuestión, acertadamente, a las normas en materia de responsabilidad civil previstas por los Estados miembros y a los límites establecidos por la Directiva 2000/31. ( 96 ) Por consiguiente, dudo de la necesidad de apartarse de dicho enfoque en el ámbito de los derechos de autor, ya que, en estos dos ámbitos, la legislación de la Unión tiene un nivel de armonización similar y persigue el mismo objetivo de un elevado nivel de protección de la propiedad intelectual.

3. Con carácter subsidiario — sobre si las operadoras como YouTube y Cyando facilitan deliberadamente la comisión de actos ilícitos por terceros

107. Para el supuesto de que el Tribunal de Justicia estime oportuno aplicar, en los presentes asuntos, el marco de análisis seguido en las sentencias GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») y Stichting Brein II («The Pirate Bay»), a pesar de las reservas que he expresado en la sección anterior, propongo, con carácter subsidiario, un examen de los presentes asuntos a la luz de dicho marco de análisis.

108. Según entiendo estas sentencias, la intervención de una persona en la transmisión de una obra a un público, distinta de aquella que, habiendo decidido dicha transmisión, realiza el acto de «comunicación al público» propiamente dicho, debe equipararse a tal acto de «comunicación» si concurren dos criterios.

109. Por una parte, la persona en cuestión debe desempeñar un «papel ineludible» en dicha transmisión. Según la acepción empleada en dichas sentencias, ese «papel» se desarrolla siempre que esta persona facilite dicha transmisión. ( 97 ) En el presente asunto, este criterio se cumple manifiestamente en lo tocante a operadoras como YouTube y Cyando.

110. Por otra parte, la intervención de dicha persona debe tener un «carácter deliberado», entendido en el sentido de que debe tener conocimiento de la ilicitud de la comunicación que facilita. La manera en que debe interpretarse este criterio en los presentes asuntos es bastante menos evidente. Todo el problema resulta de la ausencia de un marco, en el Derecho de la Unión, relativo a este elemento moral. Por lo tanto, únicamente me resulta posible especular, inspirándome en las indicaciones que se desprenden de las sentencias GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») y Stichting Brein II («The Pirate Bay»), en las jurisprudencias nacionales en materia de responsabilidad secundaria y en la lógica derivada de las condiciones que deben cumplir los prestadores de servicios intermediarios, con arreglo al artículo 14, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2000/31, para disfrutar de la exención de responsabilidad prevista en esa disposición. ( 98 )

111. A este respecto, me parece posible considerar, sin gran dificultad, como argumenta el órgano jurisdiccional remitente y como sostiene la Comisión, que un operador como YouTube o Cyando interviene «deliberadamente» en la «comunicación al público» ilícita de una obra determinada, realizada a través de su plataforma, cuando, teniendo conocimiento o consciencia de la existencia del fichero que contenía la obra en cuestión —en particular si este se le había notificado—, no actuó con prontitud, desde el momento en que hubiera adquirido tal conocimiento o consciencia, para retirar dicho fichero o hacer imposible el acceso a este. ( 99 ) En efecto, en tal supuesto, se puede considerar razonablemente que, al omitir actuar cuando tenía el poder de hacerlo, el operador aprueba esta «comunicación ilícita» o da muestras de una negligencia manifiesta a su respecto. Las circunstancias en las que un operador adquiere tal conocimiento o consciencia y si, en su caso, ha actuado «con prontitud» deben determinarse, a mi juicio, en atención a los mismos principios aplicados en el marco de las condiciones previstas en el artículo 14, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2000/31. ( 100 )

112. En cambio, al igual que la Comisión, y contrariamente al Sr. Peterson, a Elsevier, así como a los Gobiernos alemán y francés, considero que el conocimiento de la ilicitud no puede presumirse por el motivo de que el operador en cuestión tenga ánimo de lucro.

113. Es cierto que, en la sentencia GS Media, el Tribunal de Justicia declaró que, cuando la persona que coloca en un sitio de Internet hipervínculos que remiten a obras protegidas, publicadas sin autorización de su autor, lo hace con ánimo de lucro, se ha de presumir (iuris tantum) que tiene conocimiento del carácter protegido de dichas obras y de esta falta de autorización. ( 101 ) Sin embargo, aparte de que me parece que, en su jurisprudencia posterior, el Tribunal de Justicia ha limitado esta solución a la cuestión de los hipervínculos, ( 102 ) considero que tal presunción, en todo caso, no puede aplicarse al caso de autos.

114. En el asunto que dio lugar a la sentencia GS Media, el propio explotador del sitio de Internet en cuestión había colocado los enlaces controvertidos. Por lo tanto, tenía conocimiento de los contenidos a los que estos remitían. Como alega Cyando, esta circunstancia constituía una base para una presunción de hecho. Sobre esta base, el Tribunal de Justicia podía esperar de tal explotador que llevara a cabo, con anterioridad a dicha colocación, las «comprobaciones necesarias» para asegurarse de que no se trataba de obras protegidas, publicadas de forma ilegal en el sitio al que llevaban dichos enlaces. ( 103 )

115. En cambio, debo recordar que el operador de una plataforma, en principio, no es quien pone el contenido en línea. Aplicar en este contexto la solución adoptada en la sentencia GS Media equivaldría a decir que se presume que dicho operador, toda vez que tiene de manera general ánimo de lucro, tiene conocimiento no solo de todos los archivos que se encuentren en sus servidores, sino también de su posible carácter ilícito, por lo que debe destruir esta presunción demostrando que ha llevado a cabo las «comprobaciones necesarias». Pues bien, tal solución equivaldría, en mi opinión, a imponer a dicho operador la obligación general de supervisar los datos que almacena y realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, en contradicción con la prohibición establecida, a este respecto, en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31. ( 104 )

116. Aún queda por examinar si, tal como sostienen el Sr. Peterson, Elsevier y el Gobierno francés, se puede considerar responsables a unas operadoras como YouTube y Cyando dado que tenían conocimiento, de manera general y abstracta, del hecho de que sus plataformas son utilizadas (en particular) por terceros para compartir en línea, de manera ilícita, obras protegidas.

117. Esta cuestión es sumamente compleja. Un buen número de productos o servicios son susceptibles de utilizarse, al igual que las plataformas YouTube y Uploaded, con fines lícitos, o incluso socialmente deseables, así como para fines ilícitos. Considero que no se puede considerar responsable al proveedor de tal producto o servicio por los usos ilícitos que de ellos hagan los terceros únicamente debido a que tiene conocimiento o sospechas de tales usos. Un estándar de responsabilidad tan bajo podría disuadir de la fabricación y la comercialización de tales productos o servicios, en detrimento de sus usos lícitos —y, por extensión, frenar el desarrollo de productos o servicios similares o innovadores—. ( 105 )

118. El mero hecho de que un proveedor obtenga beneficios de estos usos ilícitos tampoco puede ser determinante. A este respecto, el Sr. Peterson, Elsevier y el Gobierno francés han puesto de manifiesto que YouTube se financia en particular mediante publicidad situada en la plataforma, que los ingresos publicitarios que obtiene son tanto más significativos cuanto más atractivos sean los contenidos que están publicados en esta y que se «admite generalmente» que, en «la gran mayoría de los casos», se trata de obras protegidas puestas en línea sin autorización de sus autores. Aparte de que esta lógica me parece algo simplista en lo referente a una plataforma como YouTube, ( 106 ) debo señalar que los ingresos generados por la publicidad situada de manera indiferenciada en esta plataforma dependen de las visitas que recibe de manera general —y, por tanto, proceden tanto de sus usos lícitos como de sus usos ilícitos—. Pues bien, cualquier proveedor de un producto o servicio que pueda emplearse para estos dos tipos de usos obtendrá necesariamente una parte de sus beneficios de los usuarios que lo compren o que lo utilicen con fines ilícitos. Por consiguiente, se deben demostrar otras circunstancias.

119. A este respecto, no debe perderse de vista la finalidad de un régimen de responsabilidad secundaria. Como resulta del punto 117 de las presentes conclusiones, considero que un régimen de este tipo debe orientarse a disuadir los comportamientos que facilitan la vulneración del derecho de autor, sin no obstante desincentivar la innovación u obstaculizar el potencial de uso lícito de productos o servicios que también pueden utilizarse con fines ilícitos.

120. En este contexto, como alega el Gobierno finlandés, un prestador de servicios puede, a mi entender, incurrir en responsabilidad, sin que sea necesario probar que tuviera conocimiento o consciencia de vulneraciones concretas del derecho de autor, cuando se demuestra que, al prestar su servicio, tenía la intención de facilitar la realización de tales vulneraciones por terceros. En mi opinión, las sentencias Stichting Brein I («Filmspeler») y Stichting Brein II («The Pirate Bay») deben entenderse en este sentido. En la primera sentencia, el Tribunal de Justicia destacó que el vendedor del «Filmspeler» tenía un conocimiento general del hecho de que dicho reproductor podía utilizarse con fines ilícitos. ( 107 ) En la segunda sentencia, el Tribunal de Justicia señaló que los administradores de la plataforma «The Pirate Bay» sabían, de manera general, que esta facilitaba el acceso a obras compartidas sin autorización previa de sus autores y que, en todo caso, no podían ignorarlo, habida cuenta del hecho de que una gran parte de los ficheros torrents que figuraban en esa plataforma reenviaban a tales obras. ( 108 ) Pues bien, en los asuntos que dieron lugar a estas sentencias, esas personas expresaban abiertamente su intención de facilitar, mediante su lector o su plataforma, la realización por terceros de actos ilícitos de «comunicación al público». ( 109 )

121. En el caso de autos ni YouTube ni Cyando promueven abiertamente los usos ilícitos de sus plataformas. El Sr. Peterson y Elsevier alegan, no obstante, que estos operadores deben ser considerados responsables habida cuenta de la manera en que han organizado sus servicios. Sobre este aspecto, debo recordar que los demandantes en el litigio principal invocan varias lógicas: afirman que, en primer lugar, dichos operadores han actuado con una ceguera voluntaria respecto de los usos ilícitos de sus plataformas (al permitir a sus usuarios publicar en estas contenidos de manera automatizada y sin control previo), en segundo lugar, les incitan a realizar tales usos ilícitos y, en tercer lugar, se han mostrado negligentes en relación con dichos usos (dado que han incumplido las obligaciones de diligencia al no efectuar, una vez más, un control previo de los contenidos puestos en línea). ( 110 )

122. De entrada, es necesario realizar ciertas puntualizaciones. Desde mi punto de vista, no se puede considerar responsable a un operador, en virtud de una ceguera voluntaria o de una negligencia