CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NIILO JÄÄSKINEN

presentadas el 14 de julio de 2011 ( )

Asunto C‑93/10

Finanzamt Essen‑NordOst

contra

GFKL Financial Services AG

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesfinanzhof (Alemania)]

«Compra de créditos impagados cuyo precio se establece en función del riesgo de impago – Sexta Directiva IVA – Ámbito de aplicación – Artículo 2, número 1 – Prestación de servicios a título oneroso – Artículo 13, parte B, letra d) – Exención – Cobro de créditos – Artículo 11, parte A, apartado 1, letra a) – Base imponible»

1. Esta petición de decisión prejudicial se refiere a una cesión de créditos impagados de un banco (en lo sucesivo, «Banco») a GFKL Financial Services AG (en lo sucesivo, «GFKL»), por un precio inferior al valor nominal del crédito. El Bundesfinanzhof desea determinar si dicha compraventa está sujeta a IVA y, en caso afirmativo, si constituye un supuesto de «cobro de créditos» y cuál sería, en este caso, la base imponible.

2. La petición de decisión prejudicial se plantea a fin de clarificar el alcance de la sentencia de 26 de junio de 2003, MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring (en lo sucesivo, «sentencia MKG»). ( ) En ese asunto el Tribunal de Justicia estimó que una actividad económica mediante la cual un operador compra créditos asumiendo el riesgo de impago y, como contrapartida, aplica a sus clientes una comisión, constituye una prestación de servicios en forma de «cobro de créditos». ( ) Según el Tribunal de Justicia, el servicio prestado en estos casos consiste en liberar al cedente de las operaciones de cobro de créditos y del riesgo del impago de éstos. ( )

3. Las partes discuten si el presente supuesto está incluido en el ámbito de la sentencia MKG o debe diferenciarse de ese asunto y si debería reconsiderarse dicha jurisprudencia.

4. Diógenes Laercio, autor de una obra sobre filosofía griega, que vivió durante la primera mitad del siglo III, escribió, en su libro titulado «Vidas, opiniones y sentencias de los filósofos ilustres», sobre la definición del hombre de Platón. ( ) Narra como Platón fue aplaudido tras definir al hombre como «un animal, bípedo e implume». Cuando Diógenes de Sinope, también llamado el Cínico, desplumó un ave y la trajo a clase diciendo, «he aquí el hombre según Platón», se añadió a la definición «de uñas anchas».

5. La definición del «cobro de créditos» enunciada por el Tribunal de Justicia en la sentencia MKG es amplia y aparentemente no sólo abarca los acuerdos de factoring objeto de aquel litigio sino también cualquier operación en la que se cede un crédito con el correspondiente riesgo de impago. Por lo tanto, como ocurría con la definición del hombre de Platón, la presente petición de decisión prejudicial presenta una oportunidad para perfeccionar la definición ofrecida en la sentencia MKG.

I. Marco jurídico

Normativa de la UE

– Sexta Directiva sobre el IVA ( )

6. El artículo 2, apartado 1, de la Sexta Directiva sobre el IVA define el ámbito de aplicación de la misma. A tenor de este precepto: «las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas a título oneroso en el interior del país por un sujeto pasivo que actúe como tal» estarán sujetas al IVA.

7. El artículo 4 designa como «sujetos pasivos» a quienes realicen con carácter independiente alguna de las actividades económicas mencionadas en este artículo, cualesquiera que sean los fines de esa actividad. Las actividades económicas están enumeradas en el apartado 2 de dicho artículo:

«Las actividades económicas a que se alude en el apartado 1 son todas las de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las actividades extractivas, las agrícolas y el ejercicio de profesiones liberales o asimiladas. En especial será considerada como actividad económica la operación que implique la explotación de un bien [corporal o] incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.»

8. El artículo 6 se titula «Prestaciones de servicios». En las partes pertinentes dispone lo siguiente:

«1. Serán consideradas como “prestaciones de servicios” todas las operaciones que no tengan la consideración de entrega de bienes con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.

Tales operaciones pueden consistir, entre otras:

– en la cesión de un bien incorporal, representado o no por un título;

[…]»

9. El artículo 11, parte A, apartado 1, letra a), define la base imponible como «la totalidad de la contraprestación que quien realice la entrega o preste el servicio obtenga o vaya a obtener, con cargo a estas operaciones, del comprador de los bienes, del destinatario de la prestación o de un tercero, incluidas las subvenciones directamente vinculadas al precio de estas operaciones».

10. El artículo 13 prevé exenciones del IVA. Con arreglo al artículo 13, parte B, letra d), números 1 a 3 y 5, estarán exentas del IVA las siguientes operaciones:

«1. la concesión y la negociación de créditos, así como la gestión de créditos efectuada por quienes los concedieron;

2. la negociación y la prestación de fianzas, cauciones y otras modalidades de garantía, así como la gestión de garantías de créditos efectuada por quienes los concedieron;

3. las operaciones, incluidas las negociaciones, relativas a depósitos de fondos, cuentas corrientes, pagos, giros, créditos, cheques y otros efectos comerciales, con excepción del cobro de créditos;

[…]

5. las operaciones, incluida la negociación, pero exceptuados el depósito y la gestión, relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos-valores, con excepción de:

– los títulos representativos de mercaderías, y

– los derechos o títulos enunciados en el apartado 3 del artículo 5».

II. La sentencia recaída en el asunto MKG

11. M‑GmbH importaba coches y los vendía a través de su propia red de ventas en el mercado alemán. Factoring KG (que posteriormente se convertiría en MKG), que, junto con M‑GmbH, pertenecía al grupo de empresas Trapp‑Dries/Mitsubishi, se hizo cargo de las operaciones de financiación de M‑GmbH. Con respecto a la financiación y en virtud de un contrato de factoring, Factoring KG adquiría semanalmente, al precio del valor nominal de los mismos, los créditos de M-KG frente a los distribuidores, a cambio de una comisión de factoring del 2 % y de una prima de garantía del 1 % del valor nominal de dichos créditos, además de los intereses calculados sobre los saldos deudores diarios de los distribuidores frente a Factoring KG.

12. La actividad de Factoring KG comprendía tanto operaciones de factoring en sentido propio, como de factoring impropio puesto que: i) con respecto a algunos de dichos créditos, asumía el riesgo de impago sin tener en su caso un derecho de repetición contra M‑GmbH (factoring en sentido propio), y también, ii) se comprometía a cobrar los demás créditos de M‑GmbH, pero con un derecho de repetición frente a esta última (factoring impropio). Según la práctica seguida por las autoridades fiscales alemanas, el factoring en sentido propio no se consideraba una prestación de servicios del factor y, por consiguiente, no se autorizaban deducciones. En cambio, el factoring impropio sí se consideraba una prestación de servicios del factor sujeta al impuesto. ( )

13. El Bundesfinanzhof planteó dos cuestiones prejudiciales mediante las que preguntaba, en síntesis, si el factoring en sentido propio constituía una operación gravada o si constituía una de las actividades exentas con arreglo a alguna de las reglas del artículo 13, parte B, letra d), de la Sexta Directiva sobre el IVA.

14. El Tribunal de Justicia estimó que un operador que compra créditos asumiendo el riesgo de impago y que, como contrapartida, aplica a sus clientes una comisión, ejerce una actividad económica en el sentido de la Sexta Directiva sobre el IVA. Igualmente consideró que una actividad de este tipo no está exenta de IVA ya que constituye un «cobro de créditos» y queda, por tanto, excluida del artículo 13, parte B, letra d), número 3.

III. Los antecedentes de hecho y las cuestiones prejudiciales planteadas

15. El 26 de octubre de 2004 GFKL celebró un contrato de compraventa con el Banco en virtud del cual adquirió, por un precio de 8.034.883 euros, ciertos derechos con garantía real inmobiliaria y créditos procedentes de setenta contratos de préstamo vencidos y cuyo pago se había exigido (en lo sucesivo, «cartera»), ( ) cuyo valor nominal ascendía a 15.500.915,16 euros.

16. Los objetos de la compraventa se consideraban «administrados o poseídos» por cuenta y riesgo de GFKL desde la fecha determinada en el contrato de compraventa, concretamente el 29 de abril de 2004. El Banco comunicó la operación y el cambio de acreedor a los deudores mediante las llamadas «good-bye letters» (cartas de despedida). Además se acordó que los pagos por los objetos de la compraventa que se produjeran con posterioridad a esa fecha corresponderían a GFKL. Con arreglo al contrato de compraventa, quedaba expresamente excluida toda responsabilidad del Banco vendedor por la posibilidad de cobro de los créditos y por el valor económico de las garantías.

17. GFKL estimó que el adquirente de créditos no realiza, a favor del vendedor, ninguna prestación de servicios sujeta al IVA. A pesar de ello presentó, a raíz de una circular del Bundesministerium der Finanzen (Ministerio alemán de Hacienda; en lo sucesivo, «BMF») de 3 de junio de 2004 cursada para aplicar la sentencia MKG, una declaración provisional del IVA.

18. Al calcular el importe sujeto a IVA, GFKL consideró que la contraprestación consistía en la diferencia entre el «valor nominal económico» («wirtschaftlicher Nennwert») de la cartera tal y como se había estipulado por las partes (el crédito previsiblemente realizable, menos el interés por el período previsible necesario para la realización del crédito, al tipo del 5,97 %) y el precio de la compraventa. Las partes estimaron que el valor nominal económico del crédito era de 8.399.808 euros.

19. Posteriormente GFKL impugnó su declaración provisional del IVA. La demandada, la Finanzamt Essen-NordOst (agencia tributaria Essen noreste) desestimó la impugnación por infundada. Contra esta resolución interpuso GFKL un recurso ante el Finanzgericht (Tribunal de asuntos tributarios). El Finanzgericht estimó el recurso y declaró que, a diferencia de un auténtico factoring, la transmisión de créditos impagados no daba lugar a una prestación de servicios a favor del vendedor sujeta al IVA.

20. Finalmente conoció del asunto el Bundesfinanzhof, que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Para interpretar el artículo 2, número 1, y el artículo 4 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios: en la venta (compra) de créditos impagados en la que el comprador asume el cobro de los créditos y el riesgo de impago, ¿existe una prestación a título oneroso y una actividad económica del comprador de los créditos cuando el precio:

– no se determine con arreglo al valor nominal de los créditos y pactando una reducción a tanto alzado por la asunción de la gestión del cobro y del riesgo de impago,

– sino que se establezca en función del riesgo de impago estimado para cada crédito, y el cobro de los créditos tenga una consideración meramente secundaria en relación con la reducción por el riesgo de impago?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, para interpretar el artículo 13, parte B, letra d), números 2 y 3, de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios:

a) En la adquisición de créditos impagados a un precio considerablemente inferior a su valor nominal, ¿la asunción del riesgo de impago por el comprador del crédito está exenta del impuesto por constituir una prestación de otras modalidades de garantía?

b) En caso de que la asunción de riesgos esté exenta del impuesto, ¿el cobro de los créditos está exento del impuesto como parte de una prestación única o como prestación accesoria, o está sujeto al impuesto como prestación independiente?

3) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión y de que no se haya realizado una prestación exenta del impuesto, para interpretar el artículo 11, parte A, apartado 1, letra a), de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios:

¿La contraprestación por la prestación sujeta al impuesto viene determinada por los costes de cobro estimados por las partes o por los costes efectivos?»

21. GFKL, los Gobiernos alemán e irlandés y la Comisión presentaron observaciones escritas y todos ellos comparecieron en la vista celebrada el 12 de mayo de 2011.

IV. Observaciones preliminares

22. En primer lugar es necesario clarificar en qué consiste la función del Tribunal de Justicia en este caso.

23. GFKL y el Gobierno irlandés han tratado de diferenciar el presente asunto del que fue objeto de la sentencia MKG, sobre la base de que en aquel caso existía un contrato de factoring que obligaba a Factoring KG a adquirir los créditos vencidos cada semana, mientras en el asunto que ahora nos ocupa sólo tiene lugar una compraventa única de créditos.

24. Aunque comparto la opinión de que el factoring normalmente implica una relación comercial continuada entre el factor y el cliente, en el presente caso no es necesario dilucidar si la actividad constituye factoring o no. En mi opinión, no existe un concepto autónomo de factoring en el Derecho sobre el IVA de la Unión Europea por dos razones.

25. En primer lugar, existen divergencias entre las diferentes versiones lingüísticas del artículo 13, parte B, letra d), número 3, de la Sexta Directiva sobre el IVA: nueve versiones excluyen el «cobro de créditos y factoring» del ámbito de aplicación de la exención prevista en dicha disposición, ( ) mientras que once versiones sólo hacen mención del «cobro de créditos». ( ) La disposición correspondiente de la Directiva sobre el IVA, que se encuentra en el artículo 135, apartado 1, letra d), de la misma, ya no menciona el factoring en ninguna de las versiones lingüísticas.

26. En segundo lugar, debe señalarse que se excluyó la situación objeto de la sentencia MKG del ámbito de aplicación del artículo 13, parte B, letra d), número 3, de la Sexta Directiva sobre el IVA, porque constituía un supuesto de «cobro de créditos». De hecho, el Tribunal de Justicia concluyó en ese asunto que debe considerarse que el factoring no constituye más que una variedad del concepto más general de «cobro de créditos», con independencia, por otra parte, de las modalidades en que se practique. ( )

27. Por tanto, en el asunto que nos ocupa el Tribunal de Justicia deberá dilucidar si la relación entre el Banco y GFKL constituye una prestación de servicios de cobro de créditos de GFKL al Banco, que es un concepto más amplio que el factoring.

V. ¿Está el presente supuesto incluido en el ámbito de aplicación de la Sexta Directiva sobre el IVA?

1. Prestación de servicios y actividad económica

28. El artículo 2 de la Sexta Directiva sobre el IVA dispone que toda prestación de servicios realizada a título oneroso en el interior de un Estado miembro estará sujeta al IVA. Este artículo debe entenderse conjuntamente con el artículo 4 de la misma Directiva, que establece que sólo se gravarán las actividades de naturaleza económica.

29. El artículo 6 de la Sexta Directiva sobre el IVA define las prestaciones de servicios como todas las operaciones que no tengan la consideración de entrega de bienes. Por tanto, se trata de una categoría residual, la cual ha sido interpretada en sentido amplio por el Tribunal de Justicia. El artículo 6 también prevé que las prestaciones de servicios pueden consistir, entre otras operaciones, en la cesión de un bien incorporal, representado o no por un título.

30. En materia de cesión de bienes incorporales existen dos sentencias relevantes. En la sentencia Swiss Re el Tribunal de Justicia consideró que la cesión a título oneroso de una cartera de contratos de reaseguro de vida constituía una prestación de servicios al tratarse de una cesión de un bien incorporal. ( ) En la sentencia First National Bank of Chicago el Tribunal de Justicia debía pronunciarse con respecto a operaciones de compra de una cantidad convenida de una moneda a cambio de la venta de una cantidad convenida de otra moneda y cuyos detalles (como el tipo de moneda, la cantidad y la fecha de valor) habían sido estipulados por las partes. ( ) El Tribunal de Justicia estimó que dichas operaciones constituían prestaciones de servicios por tratarse de cesiones de bienes incorporales ( ) y que la prestación consistía en la disponibilidad del banco a celebrar tales operaciones. ( )

31. En mi opinión, la cesión de un bien incorporal que se contempla en el artículo 6, apartado 1, de la Sexta Directiva sobre el IVA se refiere a una situación en la que el cedente (en el presente caso, el Banco) le cede al cesionario (GFKL) unos derechos de crédito. En dicho caso se produce una prestación de servicios del cedente al cesionario.

32. El presente caso se refiere, sin embargo, a la cuestión de si puede entenderse que el cesionario presta un servicio al cedente. El artículo 6, apartado 1, de la Sexta Directiva sobre el IVA no nos ayuda a resolver esta cuestión.

33. El Tribunal de Justicia consideró con respecto a la compra de créditos en la sentencia MKG que en caso de factoring en sentido propio la compra de créditos constituye una prestación de servicios que consiste concretamente en liberar al vendedor de las operaciones de cobro de créditos y del riesgo del impago de éstos. ( ) Esta operación constituía, según el Tribunal de Justicia, un servicio de cobro de créditos y, por tanto, no quedaba exenta con arreglo al artículo 13, parte B, letra d), número 3, de la Sexta Directiva sobre el IVA. ( )

34. Sin embargo, a mi juicio, no puede considerarse que cualquier compraventa de créditos constituye una prestación de servicios de cobro de créditos por parte del comprador.

35. GFKL, el Gobierno alemán e Irlanda sostienen, aunque por diferentes motivos, que la operación entre el Banco y GFKL constituye una cesión de créditos «genuina», es decir, una compraventa cuyo objeto es la cartera. Según ellos, dicha operación no implica ninguna prestación de servicios de GFKL al Banco sujeta al impuesto. La Comisión también parece estar de acuerdo con que las «genuinas» cesiones de créditos no constituyen un servicio de cobro de créditos prestado por el cesionario al cedente, aunque deduce de los hechos tal y como han sido expuestos por el órgano jurisdiccional remitente que el presente caso sí presenta un elemento de prestación de servicios.

36. En mi opinión, el Tribunal de Justicia ya insinuó esta posibilidad en la sentencia MKG cuando declaró que no cabe sostener que debe considerarse al factor como el simple beneficiario de prestaciones en forma de cesiones de créditos por parte del cliente. ( )

37. Es posible que hayan cesiones de créditos que no constituyen servicios de cobro de créditos. Por ejemplo, en el marco de una transmisión de empresas, los compradores de los activos de la empresa pueden adquirir créditos como parte de los mismos. Considerar estas compraventas como servicios de cobro de créditos sería contrario a la naturaleza de este tipo de operaciones.

38. Además, «las operaciones relativas a créditos» están exentas del IVA en virtud del artículo 13, parte B, letra d), número 3, de la Sexta Directiva sobre el IVA. De ahí se deduce que tiene que haber cesiones de créditos que no constituyen un «cobro de créditos», puesto que de lo contrario esta exención no tendría sentido.

39. Esta es la razón por la que no basta una simple transmisión de créditos para que se dé un servicio de cobro de créditos y se pueda invocar la aplicación de la doctrina de la sentencia MKG.

40. De la naturaleza económica de la operación en el presente caso se deduce que el Banco obtiene un beneficio adicional diferente de una simple transmisión de créditos, lo que indica que solicita y recibe un servicio en el presente caso.

41. El objetivo perseguido con las operaciones de préstamo de un banco es obtener ingresos en forma de intereses, sin riesgo para el capital prestado. El banco no presta dinero con el fin de negociar sus créditos en el mercado, sino que pretende que el deudor original, el avalista o cualquier otra persona que garantiza la devolución del préstamo, le devuelva el capital prestado. Esto diferencia a los préstamos bancarios de los títulos de deuda negociados en el mercado de capitales, a pesar de que las obligaciones y títulos similares también representen una deuda del emisor frente al tenedor de los mismos.

42. En el caso de impago por parte del deudor, el banco acreedor intentará recuperar el capital prestado, más los intereses y los costes accesorios, a través de medidas de cobro de los créditos, entre las que pueden estar la ejecución de las garantías del préstamo.

43. En el presente caso el Banco supuestamente emprendió medidas de cobro del crédito pero decidió que no era razonable proseguir con las mismas. En consecuencia contrató los servicios de GFKL, que presume que puede cobrar los créditos impagados de forma más efectiva que el Banco, debido a que, por consideraciones jurídicas y de relaciones públicas, el Banco tiene un margen de maniobra restringido en este ámbito. La función de GFKL en esta operación consiste en cobrar los créditos, aunque no necesariamente todos. El elemento de los intereses incluido en el cálculo del valor económico demuestra que GFKL no adquiere la cartera de créditos para negociar con ella sino que pretende cobrar los créditos ella misma durante un período de tiempo predeterminado.

44. La situación existente en el presente caso no sólo implica al Banco y a GFKL sino también a los deudores, por lo que se trata de una relación triangular. Por consiguiente, el papel de GFKL es mucho más complejo que el del comprador de una partida de mercancías perecederas tales como productos alimenticios cuya fecha de caducidad ha expirado.

45. En el presente caso el Banco no transmite a GFKL un único crédito sino una cartera con numerosos créditos junto a sus garantías reales inmobiliarias y demás garantías, documentación y derechos accesorios. El riesgo y el valor económico previsible del contenido de esta cartera obviamente ha sido analizado por GFKL sobre la base del éxito estimado en el futuro cobro de créditos y del valor probable de las garantías ejecutadas. Esta operación produce una situación que obviamente es más ventajosa para el Banco que si hubiese intentado el cobro de la deuda él mismo. GFKL ofrece al Banco la posibilidad de terminar varias relaciones con clientes que han resultado ser insatisfactorias y le libera de todos los problemas jurídicos y de relaciones públicas derivados del esfuerzo continuado para cobrar los créditos. En síntesis, GFKL le ofrece al Banco una posibilidad económicamente asequible de zanjar definitivamente su relación con setenta clientes deudores.

46. Por todo ello opino que el Banco obtiene un beneficio que va más allá del pago de un precio que refleja el valor actual de los créditos. En otras palabras, adquiere un servicio de GFKL y GFKL le presta dicho servicio.

47. Como se produce la prestación de un servicio, necesariamente tiene que existir una actividad económica en el presente caso. Por tanto no es necesario considerar más a fondo el artículo 4, apartado 1, de la Sexta Directiva sobre el IVA.

2. La contraprestación

48. Sin embargo, para entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre el IVA, es necesario que se preste el servicio a título oneroso. La mayoría de las dudas que alberga el órgano jurisdiccional remitente con respecto a la aplicación de la Sexta Directiva sobre el IVA en el presente caso se refieren a la existencia de una contraprestación.

49. Para que exista contraprestación en el sentido de la Sexta Directiva sobre el IVA debe haber una relación jurídica entre partes que intercambian prestaciones recíprocas. Esto significa que la retribución debe constituir la contrapartida de un servicio. ( ) Esta característica se conoce igualmente como el «requisito de la relación directa». ( )

50. En la sentencia MKG el Tribunal de Justicia estimó que existía una relación directa entre la actividad del factor y el importe que percibía a cambio como retribución, puesto que cobraba una comisión de factoring y una prima de garantía por la actividad realizada. ( )

51. En el asunto que nos ocupa no se ha estipulado expresamente ninguna comisión entre las partes. Por tanto se plantea la cuestión de cuál podría ser la contraprestación.

52. Aunque la contraprestación puede provenir de un tercero, ( ) no existen indicios de que los deudores podrían estar obligados a pagar a GFKL más que lo que se debía al Banco. Por tanto la contraprestación en el presente asunto podría derivarse de dos hechos: de la deducción aplicada al valor nominal del crédito al calcular el precio de la compraventa (como ha sugerido el órgano jurisdiccional remitente) y de la posibilidad de obtener un beneficio con la compra del crédito (como ha sostenido GFKL). ( )

53. En mi opinión, no puede considerarse que la mencionada deducción constituya una contraprestación. La razón es que esta deducción se aplica con el fin de reflejar el grado concreto del riesgo que se cede, puesto que se trata de créditos impagados. Por tanto, GFKL simplemente paga el valor de mercado de la cartera y no recibe ninguna remuneración por sus servicios. En términos económicos, el Banco no concede ninguna deducción real, sino que simplemente acepta el precio que el comprador está dispuesto a pagar por la cartera.

54. Sin embargo, aunque el Tribunal de Justicia considerase que este importe constituye la contraprestación pagada por el Banco, no está claro que exista una relación directa entre la deducción aplicada y el servicio prestado.

55. En la sentencia Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats el Tribunal de Justicia estimó que no existía una relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación recibida en una situación en que se consideraba que la contraprestación consistía en una reducción indeterminada del valor de las participaciones. ( ) En ese caso una sociedad cooperativa que explotaba un depósito para el almacenamiento de patatas cobraba a sus socios por el almacenamiento pero a la vez les daba participaciones en la sociedad a cambio de su almacenamiento de patatas. Un año la cooperativa decidió reducir el valor de las participaciones de los socios en vez de cobrarles por el almacenamiento. El Tribunal de Justicia estimó que no había reciprocidad en este caso.

56. No obstante, más recientemente el Tribunal de Justicia estimó en la sentencia Astra Zeneca que sí existía una relación directa entre la entrega de vales de compra por Astra Zeneca a sus empleados (prestación de servicio) y el descuento que se aplicaba al salario de los empleados (contraprestación). ( )

57. Esta conclusión no se contradice necesariamente con la sentencia Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats. En esta última, la reducción aplicada a las participaciones era indeterminada. Aunque el Tribunal de Justicia no profundizó más en este punto, creo que su decisión puede explicarse por el hecho de que habría sido muy difícil especificar el valor que esa reducción representaba y, por tanto, determinar que dicho valor correspondía al valor del servicio prestado. Para determinar si existe una relación directa entre la contraprestación satisfecha y el servicio prestado es importante tener en cuenta el valor de los servicios prestados y si la contraprestación representa el contravalor real de los servicios. ( )

58. La deducción del valor nominal en el presente caso aparentemente es el resultado de tomar en consideración una pluralidad de circunstancias de una importancia limitada con respecto al servicio prestado por GFKL. Entre estas circunstancias están las siguientes: la diversa valoración según los casos de la solvencia de los deudores, el mantenimiento del valor de las garantías de los créditos, la posibilidad de realización efectiva de los créditos y los gastos necesarios para ello.

59. Como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, la deducción no se deriva del servicio de liberar al Banco de la carga y riesgos del cobro de créditos sino de la estimación del valor que tienen actualmente los créditos en poder de GFKL. A mi juicio, esa deducción está relacionada principalmente con el hecho de que los riesgos inherentes a la cartera ya se han manifestado aunque la cartera continúa afectada por un elemento de incertidumbre considerable sobre la evolución de su valor. Esta incertidumbre depende no sólo del éxito de las actividades de cobro de créditos de GFKL sino también de la evolución de la economía en general y del mercado inmobiliario, que afecta a las garantías reales inmobiliarias en concreto.

60. En estas circunstancias no puede mantenerse, por tanto, que la deducción se aplica como contrapartida del servicio que GFKL presta al Banco. Por consiguiente, no existe una relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación.

61. Aunque se mantenga que la contraprestación consiste en la posibilidad que adquiere GFKL de obtener un beneficio como resultado de la compraventa de créditos, en mi opinión, no existe una relación directa.

62. En primer lugar, el Tribunal de Justicia ha estimado que el producto de las colocaciones en fondos de inversión no constituye la contraprestación directa de prestaciones de servicios consistentes en la puesta a disposición de capitales en beneficio de terceros. ( ) Por analogía, el beneficio obtenido de la especulación con créditos impagados no puede constituir una contraprestación directa de los servicios inherentes de cobro de créditos.

63. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha considerado que cuando la contraprestación depende en parte de circunstancias aleatorias, no existirá una relación directa. ( ) Ésta es la situación en el presente asunto ya que el importe del beneficio que probablemente se obtenga sólo puede determinarse de forma arbitraria. No se puede saber si, al final, GFKL percibirá más que el valor nominal económico de los créditos o un importe entre éste y el precio pagado o incluso menos de lo que pagó al Banco.

64. Por consiguiente, el presente caso no está incluido en el ámbito de aplicación de la Sexta Directiva sobre el IVA, ya que no concurre el requisito de la relación directa entre la contraprestación y el servicio prestado.

65. En apoyo de esta conclusión cabe añadir que si se considera válida la interpretación propuesta, muchos de los llamados «bancos de activos tóxicos» creados en los Estados miembros con el fin de liberar los balances de las instituciones financieras de los créditos impagados, podrían considerarse en muchos casos, a efectos del IVA, como proveedores de un servicio de cobro de créditos. Con respecto al requisito de la contraprestación, habría que analizar caso por caso si existe una relación directa entre el servicio prestado y la compensación recibida, en su caso, por el banco de activos tóxicos.

66. Para el caso de que el Tribunal de Justicia no esté de acuerdo con esta opinión, procederé a contestar las cuestiones prejudiciales segunda y tercera.

VI. ¿Está exento el presente supuesto con arreglo al artículo 13, parte B, letra d), de la Sexta Directiva sobre el IVA?

1. Las exenciones

67. Las partes del presente litigio han presentado alegaciones basadas en las exenciones previstas en el artículo 13, parte B, letra d), números 1, 2, 3 y 5, de la Sexta Directiva sobre el IVA.

a) El artículo 13, parte B, letra d), número 1, de la Sexta Directiva sobre el IVA

68. GFKL alega que la operación debe considerarse una concesión de crédito en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 1, de la Sexta Directiva sobre el IVA, puesto que el pago se lleva a cabo de forma inmediata mientras que GFKL adquiere el crédito en un momento posterior.

69. Es cierto que la definición en esa disposición es lo suficientemente amplia como para abarcar los créditos concedidos por los proveedores de bienes en forma de aplazamiento del pago. ( ) Además, ese artículo no se limita únicamente a los préstamos y créditos concedidos por entidades bancarias y financieras. ( ) Sin embargo, a mi juicio, la concesión de créditos implica una relación crediticia continuada entre el acreedor y el deudor, que durará hasta que se haya devuelto todo el crédito. En el presente asunto no existe ninguna relación crediticia continuada posterior a la compra de la cartera. ( )

70. Además, no puede sostenerse que GFKL le concede un crédito al Banco puesto que los créditos ya están en situación de impago y el objetivo de GFKL es cobrarlos. ( ) En cuanto a la relación que existe entre el Banco y GFKL, a diferencia del factoring impropio, GFKL no otorga ninguna financiación al Banco que luego se compense con los pagos recibidos de los deudores.

71. Por consiguiente, el presente supuesto no puede estar exento con arreglo al artículo 13, parte B, letra d), número 1, de la Sexta Directiva sobre el IVA.

b) El artículo 13, parte B, letra d), número 2, de la Sexta Directiva sobre el IVA

72. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el supuesto objeto del litigio equivale a una prestación de fianzas y cauciones puesto que parece similar al supuesto que fue objeto de la sentencia Bally. ( ) Ese caso se refería a la compra de bienes mediante el pago con tarjeta de crédito. El Tribunal de Justicia estimó que ese supuesto constituía un caso de prestación de garantía y, en consecuencia, estaba exenta. Según el órgano jurisdiccional remitente, en ese caso también se produjo una transmisión del crédito, de Bally a la entidad emisora de tarjetas de crédito, a cambio de un precio.

73. Esta analogía no me parece convincente. En una operación mediante tarjeta de crédito el vendedor permite que el comprador no cumpla su obligación de pagar el precio estipulado en efectivo, aceptando a cambio que el pago sea objeto de una nueva relación de crédito entre la entidad emisora de tarjetas de crédito y el vendedor (correspondiente a la deuda del comprador frente a la entidad emisora de tarjetas de crédito). El pago efectivo de la entidad emisora de tarjetas de crédito al vendedor queda siempre diferido, es decir, se produce después del momento en el que el comprador habría pagado el precio, si hubiese optado por pagar en efectivo. Por tanto, desde el punto de vista de las partes iniciales de la operación de compraventa, la función de la entidad emisora de tarjetas de crédito es garantizar que el vendedor perciba el precio acordado, menos la comisión que le corresponde a la entidad emisora de tarjetas de crédito, que es la contraprestación que esta última recibe a cambio del servicio de garantía que presta al vendedor.

74. En el presente caso no existe una relación jurídica entre los deudores y GFKL que pueda existir con independencia de la compraventa de la cartera. GFKL no se ha obligado, ni frente a los deudores ni frente al Banco, a pagar las deudas originales por su valor nominal. Sólo paga un precio por la cartera, que constituye parte de su valor nominal. Por consiguiente, aunque en el presente caso tiene lugar una transmisión de créditos a cambio de una cantidad de dinero, esta transmisión no se produce a partir de una relación contractual predefinida entre el garante y el acreedor, típica de una relación de prestación de servicios de garantía como la que surge cuando el vendedor estipula con una entidad emisora de tarjetas de crédito que aceptará sus tarjetas como medio de pago.

75. Irlanda alega que el presente supuesto podría estar englobado en la categoría de «otras modalidades de garantía», también contemplada en el artículo 13, parte B, letra d), número 2, de la Sexta Directiva sobre el IVA, ya que algunos de los créditos están garantizados mediante bienes inmuebles.

76. Esta afirmación tampoco me convence. Incluso Irlanda reconoció que esta disposición no puede ser aplicada a una parte de la cartera en cuestión, concretamente a los préstamos sin garantía integrados en la misma. En mi opinión, debe considerarse que la cartera constituye una unidad y que no puede ser fraccionada artificialmente de modo que algunos créditos contenidos en la misma estén exentos conforme a una disposición y otros no. Además, no puede considerarse que, al pagar el precio, GFKL realiza una prestación de garantía a favor del Banco.

c) El artículo 13, parte B, letra d), número 5, de la Sexta Directiva sobre el IVA

77. Finalmente, Irlanda alega que la operación podría ser clasificada, conforme al artículo 13, parte B, letra d), número 5, de dicha Directiva, como operación relativa a obligaciones y demás títulos valores, ya que los títulos de los créditos son claramente negociables.

78. Aunque es cierto que en este caso existen títulos de créditos negociables, este hecho no es determinante en la definición del ámbito de aplicación del artículo 13, parte B, letra d), números 3 y 5 de la Sexta Directiva sobre el IVA, ya que ambos números abarcan los títulos negociables. Lo importante es que los contratos de préstamo con clientes individuales de un banco, aunque se hayan formalizado o garantizado mediante pagarés negociables, no están destinados a ser negociados en el mercado de valores de la misma forma que las obligaciones y otros valores.

79. A mi juicio, el artículo 13, parte B, letra d), número 5, de la Sexta Directiva sobre el IVA no es aplicable en el presente caso. Las exenciones previstas en el artículo 13, parte B, letra d) de dicha Directiva no representan una unidad sistemática netamente definida. No obstante, del texto de esta disposición se deduce que las diferentes categorías de exenciones tienen por objeto diferentes grupos de operaciones ofrecidas usualmente por operadores económicos del sector de los servicios financieros. ( )

80. La exención del artículo 13, parte B, letra d), número 5, de la Sexta Directiva sobre el IVA está dirigida a operaciones con títulos valores que representan el capital propio o los recursos ajenos de una sociedad, características de los mercados de valores primario y secundario y de la financiación de las sociedades. Estas operaciones las realizan normalmente los bancos de inversión, los proveedores de servicios financieros y los inversores.

81. Por otro lado, la exención del artículo 13, parte B, letra d), número 3, se refiere a operaciones que normalmente se llevan a cabo por instituciones financieras que operan en el sector de la banca minorista pero que no están exentas con arreglo al artículo 13, parte B, letra d), números 1 y 2, de esta Directiva. Esta exención es aplicable a varias operaciones relativas a cuentas, créditos y pagos y efectos comerciales relacionados.

82. Esta es la razón por la que el presente supuesto no debe apreciarse con arreglo al artículo 13, parte B, letra d), número 5, de la Sexta Directiva sobre el IVA, sino a la luz del artículo 13, parte B, letra d), número 3, de dicha Directiva.

d) El artículo 13, parte B, letra d), número 3, de la Sexta Directiva sobre el IVA

83. El artículo 13, parte B, letra d), número 3, de la Sexta Directiva sobre el IVA prevé la exención de las operaciones relacionadas con créditos, con excepción del cobro de créditos. Por tanto, la cuestión es si el presente supuesto se ajusta al concepto de «cobro de créditos» contemplado en esta disposición.

84. Como es bien sabido, las exenciones son de interpretación estricta, mientras las excepciones a las exenciones deben recibir una interpretación amplia. ( )

85. El concepto de «cobro de créditos» no queda definido en la Sexta Directiva sobre el IVA pero su definición ha sido considerada, hasta la fecha, en dos sentencias. ( ) Según esta jurisprudencia el concepto de «cobro de créditos» se refiere a operaciones financieras destinadas a obtener el pago de una deuda dineraria. ( ) Este concepto se refiere tanto a créditos impagados como a otros créditos. ( ) Consiguientemente, el hecho de que el crédito esté impagado no afecta a la posibilidad de calificar una operación como «cobro de créditos». ( )

86. Por los motivos expuestos en los puntos 39 a 46 de estas conclusiones, considero que el presente supuesto corresponde al concepto de «cobro de créditos» del artículo 13, parte B, letra d), número 3, de la Sexta Directiva sobre el IVA, y que debe entenderse que GFKL presta un servicio de cobro de créditos al Banco.

2. ¿Se trata de una prestación única?

87. Queda el último punto de la segunda cuestión prejudicial, relativo a si la prestación de servicios en el presente caso puede considerarse una prestación única o si debe entenderse que se trata de dos prestaciones: una consistente en liberar al Banco de las operaciones de cobro de créditos (que he clasificado más arriba como servicio de cobro de créditos) y la otra de concesión de créditos, contemplada en el artículo 13, parte B, letra d), número 1, de la Sexta Directiva sobre el IVA.

88. Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando una operación está constituida por un conjunto de elementos y de actos, procede tomar en consideración todas las circunstancias en las que se desarrolla la operación, para determinar si se trata de dos o más prestaciones distintas o de una prestación única. ( )

89. El Tribunal de Justicia también ha declarado, por una parte, que se desprende del artículo 2 de la Sexta Directiva sobre el IVA que cada operación ha de considerarse normalmente distinta e independiente y, por otra, que la operación consistente en una única prestación en el plano económico no debe desglosarse artificialmente para no alterar la funcionalidad del sistema del IVA.

90. Existe una prestación única cuando dos o varios elementos o actos que el sujeto pasivo realiza para el cliente se encuentran tan estrechamente ligados que objetivamente forman una sola prestación económica indisociable cuyo desglose resultaría artificial. ( ) También se trata de una prestación única cuando debe considerarse que uno o varios elementos constituyen la prestación principal, mientras que, a la inversa, otros elementos deben ser considerados como una o varias prestaciones accesorias que comparten el tratamiento fiscal de la prestación principal. En particular, una prestación debe ser considerada accesoria de una prestación principal cuando no constituye para la clientela un fin en sí, sino el medio de disfrutar en las mejores condiciones del servicio principal del prestador. ( )

91. En el presente caso, la función económica de la operación es liberar al Banco de sus actividades de cobro de créditos. Es cierto que GFKL paga un precio por la adquisición de los créditos de que se trata, pero este precio se paga a cambio de los créditos que adquiere GFKL. Por tanto, no puede considerarse que GFKL preste dos servicios independientes sino que debe entenderse que estos están inextricablemente vinculados.

92. Por estas razones debemos concluir que el presente supuesto constituye un «cobro de créditos» en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 3, de la Sexta Directiva sobre el IVA, y que, por tanto, no está exento de IVA.

VII. ¿Cuál es el valor de la contraprestación en el presente caso?

93. Mediante la tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente qué debe considerarse, a efectos del cálculo de la base imponible, la contraprestación en el presente caso: los costes de cobro estimados por las partes o los costes de cobro efectivos.

94. De conformidad con el artículo 11, parte A, apartado 1, letra a), de la Sexta Directiva sobre el IVA, la base imponible estará compuesta «por la totalidad de la contraprestación que quien realice la entrega o preste el servicio obtenga o vaya a obtener, con cargo a estas operaciones, del comprador de los bienes, del destinatario de la prestación o de un tercero, incluidas las subvenciones directamente vinculadas al precio de estas operaciones».

95. Según reiterada jurisprudencia, la contraprestación debe constituir el valor subjetivo y no un valor estimado según criterios objetivos. ( ) Por tanto, la base imponible correspondiente a la prestación de servicios es el importe efectivamente recibido como contraprestación y no el valor nominal.

96. Por esta razón, en el presente caso la contraprestación no puede calcularse sobre la base de la diferencia entre el llamado valor nominal económico y el precio pagado. Como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, es muy probable que las partes hayan acordado el valor nominal económico solamente a efectos fiscales. Por tanto, el valor nominal económico probablemente refleje o bien el margen de beneficios para GFKL previsto por la operación, o bien, el importe sobre la base del cual las partes están dispuestas a pagar el IVA. A mi juicio, en un caso en que la base imponible se establece en función del margen de beneficios, ese margen debe basarse en hechos reales y no en estimaciones iniciales porque de lo contrario el sujeto pasivo podría quedar obligado al pago de IVA por una contraprestación que no recibe.

97. El importe de la contraprestación tampoco puede basarse en la diferencia entre el valor nominal de los créditos integrados en la cartera y el precio pagado por GFKL, ya que ésta simplemente refleja la devaluación de los créditos.

98. En mi opinión, en el presente caso debe calcularse la contraprestación sobre la base de lo que GFKL efectivamente recibe del Banco, es decir, sobre la base de la diferencia entre el importe que finalmente cobra de los deudores integrados en la cartera y el precio por el que compró dicha cartera.

99. Esta conclusión se apoya en dos sentencias del Tribunal de Justicia que trataban cuestiones similares relativas al cálculo del importe de la contraprestación.

100. En la sentencia First National Bank of Chicago, el Tribunal de Justicia declaró que en las operaciones de cambio en las que no se calcula comisión ni gasto alguno por lo que respecta a determinadas operaciones específicas, la base imponible está constituida por el resultado bruto de las operaciones obtenido por quien efectúa la prestación durante un período determinado. ( ) El Tribunal además rechazó la idea de que el margen que representa la diferencia entre el precio de compra y el de venta pueda servir como base imponible. ( )

101. También es relevante en el presente asunto, por analogía, la sentencia Argos. Este asunto se refería a la venta de bonos de compra por una tienda que a veces los vendía por su valor nominal y otras veces, a un precio rebajado. El Tribunal de Justicia tuvo que dilucidar si el importe de la contraprestación en el caso de que el bono en cuestión se hubiera comprado por un precio rebajado era el valor nominal o el importe por el que se compró. El Tribunal estimó que el importe relevante no era el valor nominal sino el importe que la tienda realmente percibió. ( )

102. Es cierto que esta conclusión conlleva que se demoren la determinación de la base imponible y el cobro del impuesto debido. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la contraprestación puede devengarse durante un período de tiempo. ( )

103. Por consiguiente, mi conclusión es que en el presente caso la contraprestación debe basarse en la diferencia entre el importe de los créditos efectivamente cobrados por GFKL y el precio que pagó al adquirir los créditos del Banco.

VIII. Conclusión

104. A la luz de las consideraciones precedentes propongo que el Tribunal de Justicia conteste de la siguiente manera al órgano jurisdiccional remitente:

«1) La compraventa de una cartera de créditos impagados constituye una prestación de servicios y una actividad económica del comprador de los créditos a efectos del artículo 2, número 1, y del artículo 4 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios – Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme.

Sin embargo, puesto que en el presente caso no existe una relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación recibida, la prestación de dicho servicio no está incluida en el ámbito de aplicación de la Sexta Directiva sobre el IVA.»

105. No procede contestar a las cuestiones segunda y tercera. No obstante, alternativamente propongo las siguientes respuestas:

«2) El presente supuesto equivale a un “cobro de créditos” en el sentido del artículo 13, parte B, letra d), número 3, de la Sexta Directiva sobre el IVA, y por consiguiente no está exento del IVA.

3) La contraprestación en el presente caso debe basarse en la diferencia entre el importe de los créditos efectivamente cobrados por GFKL y el precio que pagó al adquirir los créditos del Banco.»