Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda ampliada) de 6 de marzo de 2003. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Ayudas de Estado - Incompetencia de la Comisión - Violación del derecho de defensa - Vicios sustanciales de forma - Concepto de ayuda - Infracción de los artículos 87 CE y 295 CE - Inversor en una economía de mercado - Tasa de remuneración adecuada - Incumplimiento de la obligación de motivación. - Asuntos acumulados T-228/99 y T-233/99.



Recopilación de Jurisprudencia 2003 página II-00435



Índice

Partes

Motivación de la sentencia

Decisión sobre las costas

Parte dispositiva



Palabras clave

1. Comisión - Gestión de los asuntos ordinarios - Delimitación - Ejercicio de su misión de vigilancia en materia de ayudas de Estado - Inclusión

(Arts. 87 CE, ap. 1, y 211 CE)

2. Ayudas otorgadas por los Estados - Procedimiento administrativo - Obligación de la Comisión de emplazar a los interesados para que presenten sus observaciones - Exclusión de los interesados del beneficio del derecho de defensa

(Arts. 88 CE, ap. 2, y 253 CE)

3. Recurso de anulación - Motivos - Vicios sustanciales de forma - Recurso interpuesto contra la Decisión de la Comisión que declara una ayuda de Estado incompatible con el mercado común - Derecho del beneficiario de la ayuda y de la entidad dispensadora de la misma de invocar la violación del derecho a ser oído del Estado miembro de que se trate

(Arts. 88 CE, ap. 2, y 230 CE, párr. 2)

4. Procedimiento - Intervención - Demanda que tiene por objeto apoyar las pretensiones de una de las partes pero en la que se formula otra alegación - Admisibilidad

(Estatuto del Tribunal de Justicia, art. 40, párr. 4)

5. Actos de las instituciones - Motivación - Error de hecho que figura en la motivación, por lo demás suficiente, de una decisión - Irrelevancia para la legalidad de la decisión

(Art. 253 CE)

6. Derecho comunitario - Principios generales del Derecho - Derecho a una buena administración - Tramitación diligente e imparcial de los expedientes

7. Ayudas otorgadas por los Estados - Concepto - Ayuda imputable al Estado de una ventaja otorgada mediante fondos del Estado

(Art. 87 CE, ap. 1)

8. Competencia - Aplicación de las normas sobre la competencia - Igualdad de trato entre empresas públicas y privadas - Régimen de la propiedad pública - Irrelevancia - Posibilidad de excepciones en favor de empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal

(Arts. 86 CE, aps. 1 y 2, 87 CE, ap. 1, y 295 CE)

9. Ayudas otorgadas por los Estados - Concepto - Apreciación según el criterio del inversor privado - Criterio aplicable a medidas destinadas a empresas rentables

(Art. 87 CE, ap. 1)

10. Ayudas otorgadas por los Estados - Concepto - Ayudas financieras otorgadas por los poderes públicos a una empresa - Criterio de apreciación - Interés para un inversor privado en una inversión similar realizada en las mismas condiciones

(Art. 87 CE, ap. 1)

11. Ayudas otorgadas por los Estados - Concepto - Criterio del inversor privado - Apreciación en relación con el rendimiento medio del capital invertido en el sector de que se trate - Procedencia - Límites

(Art. 87 CE, ap. 1)

12. Ayudas otorgadas por los Estados - Concepto - Aplicación a los inversores públicos del criterio del inversor privado perspicaz - Violación del principio de igualdad de trato - Inexistencia

(Art. 87 CE, ap. 1)

13. Ayudas otorgadas por los Estados - Concepto - Aplicación del criterio del inversor privado - Facultad de apreciación de la Comisión - Control jurisdiccional - Límites

(Art. 87 CE, ap. 1)

14. Actos de las instituciones - Motivación - Obligación - Alcance - Decisión de la Comisión en materia de ayudas de Estado - Caracterización del perjuicio para la competencia y para los intercambios entre Estados miembros

(Arts. 87 CE, ap. 1, y 253 CE)

15. Ayudas otorgadas por los Estados - Perjuicio para los intercambios entre Estados miembros - Perjuicio para la competencia - Criterios de apreciación

(Art. 87 CE, ap. 1)

16. Actos de las instituciones - Motivación - Obligación - Alcance - Elección de la tasa de rendimiento base en el marco de la aplicación del principio del inversor privado

(Art. 253 CE)

Índice

1. Una Decisión de la Comisión relativa a la compatibilidad con el mercado común de una ayuda de Estado que aplica el principio del inversor en una economía de mercado forma parte del ejercicio de la misión de vigilancia que el artículo 211 CE atribuye a la Comisión y, en particular, de su obligación de velar por que se aplique el artículo 87 CE, apartado 1, a fin de garantizar que las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, no falseen ni amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas. De hecho, aun cuando aplique dicho principio a una empresa saneada, ello no constituye una iniciativa política nueva que exceda la gestión de los asuntos ordinarios.

( véanse los apartados 96, 98 y 100 )

2. El procedimiento administrativo en materia de ayudas estatales se incoa únicamente contra el Estado miembro de que se trate. Las empresas beneficiarias de las ayudas y las entidades territoriales infraestatales que conceden las ayudas, al igual que los competidores de los beneficiarios de las ayudas, sólo se consideran «interesados» en ese procedimiento.

Durante la fase de examen contemplada en el artículo 88 CE, apartado 2, la Comisión está obligada a emplazar a los interesados para que presenten sus observaciones.

A este respecto, la publicación de un anuncio en el Diario Oficial constituye un medio adecuado para dar a conocer a todos los interesados la apertura de un procedimiento. Esta comunicación tiene exclusivamente por objeto obtener de los interesados todo tipo de información destinada a orientar la actuación futura de la Comisión.

En el marco de dicho procedimiento administrativo, la función esencialmente conferida a los interesados es la de representar fuentes de información para la Comisión. De ello se desprende que, lejos de poder ampararse en el derecho de defensa, reconocido a las personas en contra de las cuales se inicia un procedimiento, ellos sólo disponen del derecho a participar en el procedimiento administrativo en una medida adecuada en función de las circunstancias del caso concreto.

( véanse los apartados 122 a 125 )

3. El procedimiento administrativo de examen de ayudas estatales se incoa únicamente contra el Estado miembro de que se trate. Únicamente éste es el destinatario de las decisiones adoptadas por la Comisión al final de dicho procedimiento. Además, con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, el Estado miembro interesado es responsable del cumplimiento de la eventual decisión de la Comisión de suprimir o modificar la ayuda estatal en cuestión.

En dichas circunstancias, habida cuenta del papel central del Estado miembro interesado en dicho procedimiento, la audiencia de este Estado en el mismo procedimiento constituye un requisito sustancial de forma cuya inobservancia conlleva la nulidad de las decisiones de la Comisión que ordenen suprimir o modificar una ayuda.

Por consiguiente, la empresa beneficiaria de la ayuda, así como la entidad territorial infraestatal que la haya concedido, tienen un interés legítimo en invocar tal vicio de la decisión de la Comisión, dado que la posible inobservancia del derecho del Estado miembro a ser oído puede incidir en la legalidad del acto impugnado.

( véanse los apartados 140 a 142 )

4. El artículo 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia no se opone a que el coadyuvante formule alegaciones distintas a las de la parte que apoya, siempre y cuando se proponga apoyar las pretensiones de esta parte.

( véase el apartado 145 )

5. Aun en el caso de que un considerando de un acto controvertido contenga una afirmación de hecho errónea, este vicio de forma no puede, sin embargo, conducir a la anulación de dicho acto si los demás considerandos proporcionan una motivación suficiente por sí misma.

( véase el apartado 162 )

6. La Comisión tiene la obligación de examinar con diligencia e imparcialidad un asunto, en particular, en el marco del artículo 88 CE. Dicha obligación se refleja en el derecho a la buena administración, que forma parte de los principios generales del Estado de Derecho comunes a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros.

( véase el apartado 167 )

7. Para que unas ventajas puedan ser calificadas de ayudas estatales en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, es necesario, por una parte, que sean otorgadas directa o indirectamente mediante fondos estatales y, por otra parte, que sean imputables al Estado.

No obstante, dicha disposición no establece una distinción de las intervenciones estatales según sus causas o sus objetivos, sino que las define en función de sus efectos. El concepto de ayuda es un concepto objetivo que está en función únicamente de si una medida estatal confiere o no una ventaja a una o varias empresas.

Los fondos estatales no dejan de serlo por el mero hecho de que su uso sea análogo al que hace un inversor privado. En efecto, la cuestión de si el Estado actúa como un empresario forma parte de la determinación de si existe una ayuda estatal y no del examen del carácter, público o no, de los fondos en cuestión.

( véanse los apartados 179 a 181 )

8. Aunque el régimen de la propiedad sigue siendo competencia de cada Estado miembro en virtud del artículo 295 CE, dicho precepto no sustrae los regímenes de la propiedad existentes en los Estados miembros a la aplicación de las normas fundamentales del Tratado. Así, y de conformidad con el artículo 86 CE, apartado 1, las normas sobre la competencia del Tratado, que son normas fundamentales, son aplicables indistintamente a las empresas públicas y privadas. Por tanto, no se puede considerar que el artículo 295 CE limite el alcance del concepto de ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.

La aplicación de las normas sobre la competencia a las empresas independientemente del régimen de propiedad al que están sometidas no tiene por efecto restringir el ámbito de protección del artículo 295 CE y hacer que los Estados miembros ya no dispongan prácticamente de libertad en la administración de las empresas públicas, en el mantenimiento de las participaciones que poseen en estas últimas, o incluso, en tener en cuenta otras consideraciones que no sean criterios puramente lucrativos. En efecto, suponiendo que intereses tales puedan oponerse a la aplicación de las normas sobre la competencia, el artículo 86 CE, apartado 2, los tiene en cuenta en la medida en que prevé que las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal pueden quedar excluidas de la aplicación de las normas sobre la competencia si estas últimas impiden el cumplimiento de hecho o de derecho de la misión específica confiada a dichas empresas.

( véanse los apartados 192 a 196 )

9. La aplicación del principio del inversor privado en una economía de mercado, con el fin de apreciar si una medida estatal constituye una ayuda, no está limitada únicamente a las empresas con pérdidas o en reestructuración; también es válido para las empresas rentables.

( véanse los apartados 209 y 210 )

10. Para determinar si la intervención de los poderes públicos en el capital de una empresa, bajo cualquier forma, tiene el carácter de ayuda estatal, se ha de apreciar si, en circunstancias similares, un inversor privado que opere en condiciones normales de una economía de mercado de un tamaño que pueda ser comparable al de los organismos que gestiona el sector público, podría haber sido empujado a realizar la aportación de esa cantidad de capital. En particular, cabe preguntarse si un inversor privado habría realizado la operación de referencia en las mismas condiciones y, en caso de respuesta negativa, examinar en qué condiciones habría podido realizarla. Por otra parte, la comparación entre el comportamiento de los inversores público y privado debe apreciarse teniendo en cuenta la actitud que hubiera adoptado, en la transacción controvertida, un inversor privado, habida cuenta de las informaciones disponibles y de la evolución previsible en aquel momento.

( véanse los apartados 244 a 246 )

11. Al aplicar el principio del inversor privado, el valor del rendimiento medio del capital invertido en el sector de que se trate es un instrumento de análisis, pero sólo uno de tantos otros, que permite determinar si una empresa beneficiaria de una medida estatal recibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado, y, en su caso, en qué medida.

Puesto que el comportamiento de un inversor privado en una economía de mercado se guía por perspectivas de rentabilidad, la utilización del rendimiento medio corresponde a la idea de que un inversor privado perspicaz, a saber, un inversor que desea maximizar sus beneficios sin correr demasiados riesgos en relación con los demás participantes del mercado, a la hora de calcular la remuneración adecuada que espera obtener de su inversión, exigiría en principio un rendimiento mínimo equivalente al rendimiento medio del sector de que se trate.

Además, dado que la Comisión debe examinar siempre todos los elementos pertinentes de la operación litigiosa y su contexto, ha de considerar la cuestión de si un inversor privado perspicaz, en la situación del organismo público que haya aportado los fondos en tanto que inversión, habría aceptado como remuneración adecuada un rendimiento inferior al rendimiento medio del sector de referencia, por consideraciones económicas distintas de la optimización de su rendimiento.

( véanse los apartados 254, 255 y 270 )

12. El principio de igualdad prohíbe tratar de manera diferente situaciones comparables con la consecuencia de producir una desventaja para algunos operadores respecto de otros, sin que esta diferencia de trato esté justificada por la existencia de diferencias objetivas de cierta importancia. Pues bien, el inversor público no se encuentra en la misma situación que el inversor privado. Este último sólo puede confiar en sus propios fondos para financiar sus inversiones y, por tanto, responde con su patrimonio de las consecuencias de su elección, mientras que el inversor público tiene acceso a fondos derivados del ejercicio del poder público, en particular, los procedentes de los impuestos. Por tanto, al no ser idénticas las situaciones de estos dos tipos de inversores, la consideración del comportamiento del inversor privado perspicaz para apreciar el comportamiento del inversor público, teniendo en cuenta que el comportamiento de cualquier inversor privado no está sujeto a tal exigencia, no puede implicar una discriminación en perjuicio del inversor público.

( véanse los apartados 271 y 272 )

13. La apreciación por la Comisión de la cuestión de si una inversión cumple el criterio del inversor privado requiere una valoración económica compleja. Pues bien, la Comisión, cuando adopta un acto que requiere una apreciación económica tan compleja, goza de un amplio poder de apreciación y el control jurisdiccional de dicho acto, aunque en principio es completo por lo que respecta a la cuestión de si una medida está comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, se limita a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y de motivación, la exactitud material de los hechos tenidos en cuenta para efectuar la elección impugnada, la falta de error manifiesto en la apreciación de dichos hechos o la inexistencia de desviación de poder. En particular, no corresponde al Tribunal de Primera Instancia sustituir su apreciación económica por la del autor de la decisión.

( véase el apartado 282 )

14. Incluso en aquellos casos en los que las circunstancias en las que se concedió una ayuda permitan deducir que la misma puede afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros y falsear o amenazar falsear la competencia, la Comisión debe, al menos, mencionar dichas circunstancias en los motivos de su decisión.

La Comisión no está, sin embargo, obligada a demostrar el efecto real que dicha ayuda tiene en la competencia y en los intercambios comerciales entre Estados miembros. En efecto, si la Comisión tuviera la obligación de aportar tal prueba, se favorecería a los Estados miembros que conceden ayudas incumpliendo el deber de notificación que impone el artículo 88 CE, apartado 3, en detrimento de los que las notifican en fase de proyecto.

( véanse los apartados 292 y 296 )

15. Incluso una ayuda estatal de cuantía relativamente reducida puede afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros cuando el sector en el que opera la empresa que se beneficia de ella se caracteriza por una fuerte competencia.

Cuando una ayuda económica otorgada por un Estado o utilizando fondos estatales refuerza la posición de una empresa frente a otras que compiten con ella en los intercambios comerciales intracomunitarios, procede considerar que la ayuda influye sobre dichos intercambios.

Las ayudas que tienen por objeto liberar a las empresas beneficiarias de todos o parte de los costes que normalmente hubieran debido soportar en el marco de su gestión corriente o de sus actividades normales en principio falsean la competencia.

( véanse los apartados 298 a 300 )

16. Cuando la Comisión utiliza el principio del inversor privado para decidir si una ayuda financiera concedida a una empresa constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, la determinación del valor de la tasa de rendimiento base que pueda obtener tal inversor constituye un elemento clave del cálculo de la remuneración adecuada de la transacción controvertida. Por ello, la obligación de motivación reviste una importancia fundamental.

No se cumple esta obligación cuando la Comisión se limita a enumerar las fuentes de información en las que se basa su elección, sin exponer su contenido para explicar cómo las ha utilizado, a hacer una referencia general de documentos contradictorios, de los cuales el que contiene los elementos más próximos de la opción adoptada finalmente no se pone en conocimiento de los interesados, a referirse a su experiencia en la materia y a decisiones anteriores en materia de ayudas, sin que se ponga de manifiesto explícitamente la pertinencia de la única de ellas a la que se refiere la Decisión.

El hecho de que los interesados hayan participado en el procedimiento administrativo previo a la adopción de la decisión y que el beneficiario de la ayuda sea un operador económico del sector de que se trata no basta para remediar la falta de motivación consistente en haber omitido ser más explícita sobre las consideraciones esenciales que llevaron a la Comisión a elegir un determinado valor de la tasa de rendimiento normal.

Semejante falta de motivación debe ser destacada cuando se trata de la determinación por la Comisión del valor de la tasa de recargo por riesgos que debe afectar a la tasa de rendimiento normal, dado que la decisión se refiere, en notas a pie de página, a un dictamen solicitado por la Comisión y a un escrito relativo a su práctica, a los cuales los interesados no tuvieron acceso.

( véanse los apartados 395 a 405 y 414 a 419 )

Partes

En los asuntos acumulados T-228/99 y T-233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, con domicilio social en Dusseldorf (Alemania), representado por el Sr. F. Montag, abogado, que designa domicilio en Luxemburgo,

Land Nordrhein-Westfalen, representado por el Sr. M. Schütte, abogado, que designa domicilio en Luxemburgo,

partes demandantes,

apoyadas por

República Federal de Alemania, representada por el Sr. W.-D. Plessing, en calidad de agente, asistido por el Sr. H.-F. Wissel, abogado,

parte coadyuvante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. K.-D. Borchardt y V. Kreuschitz, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandada,

apoyada por

Bundesverband deutscher Banken eV, con domicilio social en Berlín (Alemania), representada por el Sr. H.-J. Niemeyer, abogado,

parte coadyuvante,

que tiene por objeto la anulación de la Decisión 2000/392/CE de la Comisión, de 8 de julio de 1999, relativa a una medida ejecutada por la República Federal de Alemania en favor de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) (DO 2000, L 150, p. 1),

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Segunda ampliada),

integrado por el Sr. R.M. Moura Ramos, Presidente; la Sra. V. Tiili, los Sres. J. Pirrung, P. Mengozzi y A.W.H. Meij, Jueces;

Secretaria: Sra. D. Christensen, administradora;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista los días 5 y 6 de junio de 2002;

dicta la siguiente

Sentencia

Motivación de la sentencia

Antecedentes de hecho

I. Circunstancias del litigio

1 Los presentes asuntos versan sobre la incorporación del Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (en lo sucesivo, «WfA») en el Westdeutsche Landesbank Girozentrale (en lo sucesivo, «WestLB») (en lo sucesivo, «cesión» o «transacción controvertida»).

A. Exigencias en materia de fondos propios impuestas por la Directiva sobre fondos propios y por la Directiva sobre solvencia

2 De conformidad con la Directiva 89/647/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1989, sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito (DO L 386, p. 14), y con la Directiva 89/299/CEE del Consejo, de 17 de abril de 1989, relativa a los fondos propios de las entidades de crédito (DO L 124, p. 16), los bancos han de disponer de fondos propios por un importe de al menos el 8 % de sus activos ponderados en función de su riesgo y de sus cuentas de orden sujetas a riesgo. A raíz de estas Directivas, se adaptó la Kreditwesengesetz (Ley alemana sobre entidades de crédito) el 1 de enero de 1992 y los nuevos requisitos entraron en vigor el 30 de junio de 1993.

3 De ese nuevo importe mínimo del 8 % establecido por dichas Directivas, al menos la mitad ha de consistir en «fondos propios básicos», que abarcan elementos del capital que han de estar a disposición de la entidad de crédito, de forma inmediata y sin restricciones, para cubrir eventuales pérdidas. Desde el punto de vista de la supervisión prudencial, los fondos propios básicos revisten una importancia esencial dentro de la dotación global del banco con fondos propios porque los «fondos propios complementarios», o sea, otro tipo de fondos propios de menor calidad, sólo se reconocen en un importe equivalente al de los fondos propios básicos existentes en tanto que garantía de las operaciones de riesgo de un banco.

4 Además, la capacidad de un banco de soportar grandes riesgos se ve limitada por el alcance de sus fondos propios. En el momento de la cesión del WfA, el artículo 13 de la Kreditwesengesetz establecía que un solo crédito no podía superar el 50 % de los fondos propios de una entidad de crédito y que el conjunto de los créditos cuyo importe fuera superior al 15 % de los fondos propios no podía exceder de ocho veces el valor de los fondos propios de una entidad de crédito. Tras una modificación de la Kreditwesengesetz, en el año 1994, para su adaptación a la Directiva 92/121/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1992, sobre supervisión y control de las operaciones de gran riesgo de las entidades de crédito (DO 1993, L 29, p. 1), el crédito máximo permitido se redujo al 25 % de los fondos propios de un banco y el conjunto de los grandes riesgos cuyo importe supere el 10 % de los fondos propios no puede exceder de ocho veces el valor total de los fondos propios.

5 Por lo demás, en el artículo 12 de la Segunda Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE (DO L 386, p. 1; EE 06/02, p. 21), se limitan las participaciones en otras entidades de crédito. El artículo 12 de la Kreditwesengesetz, disposición que no se deriva del Derecho comunitario pero que también existe en otros Estados miembros, establece que el importe total de las inversiones a largo plazo -incluidas las participaciones en empresas no pertenecientes al sector financiero- debe quedar limitado al importe total de los fondos propios. Los bancos alemanes tenían que haberse adaptado a los nuevos requisitos de capital el 30 de junio de 1993.

B. WestLB

6 El WestLB es una entidad de crédito de Derecho público con arreglo a la legislación del Land de Renania del Norte-Westfalia (en lo sucesivo, «Land»). El 31 de diciembre de 1991, los fondos propios reconocidos del WestLB se elevaban a 5.100 millones de marcos alemanes (DEM). Con arreglo a la legislación del Land, el WestLB tiene una triple función. Actúa como banco central para las cajas de ahorros locales de dicho Land y, desde el 17 de julio de 1992, también para las del Land de Brandemburgo. Cumple funciones de banco estatal y municipal, en particular, ejecutando operaciones financieras por cuenta de sus titulares de participaciones sociales. Por último, ejerce actividades bancarias generales.

7 El WestLB es de propiedad pública al 100 %. El principal titular de sus participaciones sociales es el Land (43,2 %). Los demás titulares son la Landschaftsverband Rheinland y la Landschaftsverband Westfalen-Lippe (mancomunidades de municipios de Renania y de Westfalen-Lippe), con sendas participaciones en el capital del 11,7 %, así como la Rheinischer Sparkassen und Giroverband y la Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (confederaciones de cajas de ahorros y entidades de giro de Renania y Westfalen-Lippe), con sendas participaciones del 16,7 %. Este reparto de participaciones en el momento de la cesión se mantiene inalterado hasta, al menos, el 8 de julio de 1999.

8 Por la suma de su balance, el grupo WestLB ocupa el tercer lugar entre las entidades de crédito alemanas, detrás del Deutsche Bank AG y el Dresdner Bank AG. El grupo WestLB presta servicios financieros a empresas y organismos públicos y también está presente en los mercados de capital internacionales, en los que realiza operaciones tanto por cuenta propia como por cuenta de otros emisores de títulos de deuda. Al igual que muchos otros bancos universales alemanes, el WestLB tiene participaciones en entidades financieras y en empresas. Por otro lado, en 1997, el WestLB efectuó una importante parte de sus actividades fuera de la República Federal de Alemania.

C. WfA

9 El WfA fue creado en 1957 y operó hasta el 31 de diciembre de 1991 como organismo de Derecho público alemán; en cuanto tal, disfrutaba de personalidad jurídica propia. Su capital nominal inicial era de 100 millones de DEM y el Land era el titular único de sus participaciones. En virtud de la legislación, el WfA tenía el cometido exclusivo de fomentar la construcción de viviendas mediante la concesión de préstamos sin intereses o con un tipo de interés reducido. En tanto que organismo de Derecho público, estaba exento del pago del impuesto de sociedades, del impuesto sobre el patrimonio y del impuesto sobre actividades económicas.

10 Al ser el WfA una entidad de Derecho público, sus obligaciones estaban cubiertas por la responsabilidad institucional y la responsabilidad de garante del Land. Estas garantías siguen en vigor una vez realizada la cesión.

D. Incorporación del WfA en el WestLB

11 Con arreglo a la Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (Ley por la que se adopta un régimen de fomento de la construcción de viviendas) aprobada el 18 de diciembre de 1991 por el Parlamento del Land, el WfA fue cedido al WestLB el 1 de enero de 1992.

12 En la exposición de motivos de la Ley se justifica la cesión alegando el aumento de los fondos propios del WestLB con objeto de que esta entidad de crédito pudiera cumplir los requisitos de capital más estrictos vigentes a partir del 30 de junio de 1993. Además, la fusión de las actividades de fomento de la construcción de viviendas del WfA con las del WestLB debía permitir una mayor eficiencia.

13 En el marco de la cesión, el Land canceló la garantía del WfA por valor de unos 7.400 millones de DEM sobre sus obligaciones derivadas de aportaciones de capital para el fomento de la construcción de viviendas.

14 El WestLB se convirtió en sucesor universal del WfA (con la excepción de la responsabilidad del WfA -anulada antes de la cesión- frente al Land en concepto de deudas de este último relacionadas con el fomento de la construcción de viviendas). El WfA se convirtió en un ente de Derecho público independiente desde un punto de vista organizativo y económico, sin personalidad jurídica propia en el seno del WestLB. El capital social y las reservas del WfA se han de consignar como reserva especial en el balance del WestLB. El Land sigue respondiendo de las obligaciones del WfA en virtud de la responsabilidad institucional y de la responsabilidad de garante.

15 En virtud del artículo 2, apartado 16, párrafo segundo, de la Ley antes citada en el apartado 11, los activos transferidos -es decir, el capital social, las reservas, el patrimonio del Land para la construcción de viviendas y otros créditos del WfA, así como los reembolsos futuros de los préstamos a la construcción- siguieron destinándose, aun después de su cesión al WestLB, al fomento de la construcción de viviendas. Sin embargo, la referida Ley establecía que los activos cedidos cumplían, al mismo tiempo, la función de fondos propios con arreglo a la Kreditwesengesetz y, por consiguiente, a la Directiva 89/299, a partir de los cuales se calcula el coeficiente de solvencia de un banco. Por tanto, dichos activos también cubren las actividades comerciales, es decir, en el sector de la competencia, del WestLB.

16 Con motivo de la cesión, los titulares de participaciones sociales del WestLB modificaron el contrato marco y acordaron preservar los activos destinados al fomento de la construcción de viviendas, aun cuando el WestLB tuviera que soportar pérdidas que consumieran el capital original. El capital del WfA sólo debía responder por garantías después de que los demás fondos propios del WestLB lo hicieran. En el contrato marco se precisó que la responsabilidad institucional de los titulares de participaciones sociales del WestLB también abarcaba la reserva especial del WfA. En caso de liquidación del WestLB, el Land dispondría de un derecho prioritario sobre el capital del WfA. Además, se decidió que el aumento de los fondos propios del WestLB mediante la incorporación del WfA representaba una aportación dineraria del Land y que los titulares de participaciones sociales habían de determinar el importe de la correspondiente remuneración anual en cuanto se dispusiera de los primeros resultados del ejercicio a partir de 1992. Todo ello fue después objeto de una nota de protocolo anexa al contrato marco de 11 de noviembre de 1993, en la que se acordó que, en caso de obtener beneficios, el WestLB abonaría al Land una remuneración anual de 0,6 %, después de impuestos, por la parte de capital del WfA destinada a servir de garantía para las operaciones del WestLB.

17 A pesar de este acuerdo interno para garantizar los activos del WfA, en las relaciones externas del WestLB con sus acreedores no se distingue entre la función del WfA en tanto que organismo de fomento de la construcción de viviendas, por una parte, y la función de sus fondos propios como capital de riesgo del WestLB, por otra. Los activos cedidos están íntegra e inmediatamente a disposición del WestLB para la cobertura de pérdidas o para satisfacer las reclamaciones de los acreedores en caso de quiebra.

18 En el contrato de mandato concluido entre el Land y el WestLB en el marco de la Ley de fomento de la construcción de viviendas se establece que el WestLB sólo puede utilizar la reserva especial para garantizar su propia actividad siempre y cuando esté asegurado el cumplimiento de los cometidos que la Ley impone al WfA.

19 El WfA perdió su independencia jurídica al convertirse en un departamento de fomento de la construcción de viviendas del WestLB. Sin embargo, su actividad comercial no fue incorporada íntegramente al WestLB. El WfA se mantuvo como unidad separada en el seno del WestLB bajo el nombre de Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (entidad de fomento de la construcción de viviendas del Land - entidad del WestLB). Si bien en la contabilidad del WestLB se tiene en cuenta el nuevo departamento de «fomento de la construcción de viviendas» del banco, éste también dispone de su propia contabilidad. El antiguo departamento de fomento de la construcción de viviendas del WestLB se fusionó con el WfA.

20 Los activos del WfA cedidos, es decir, el capital social, las reservas, otros activos y beneficios futuros, siguen estando reservados al fomento de la construcción de viviendas, por lo que se han de administrar al margen de las demás actividades del WestLB. Además, esta separación constituye un requisito para que la actividad de fomento de la construcción de viviendas se pueda seguir considerando de utilidad pública conforme a la legislación fiscal alemana. Así, no se derogaron las exenciones fiscales en favor del WfA.

II. Procedimiento administrativo

21 Mediante denuncia de 23 de marzo de 1993, la Bundesverband deutscher Banken eV (confederación de bancos alemanes; en lo sucesivo, «BdB»), que representa a unos trescientos bancos privados con domicilio social en Alemania, pidió a la Comisión que incoara un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE contra la República Federal de Alemania. La BdB alegaba que el Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (organismo público de supervisión de entidades de crédito) había infringido el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 89/299, al reconocer como fondos propios del WestLB los activos del WfA, que se había fusionado con el WestLB.

22 Mediante carta de 31 de mayo de 1994, la BdB informó a la Dirección General «Competencia» (DG IV) de la Comisión de la cesión de activos, operación que, a su entender, constituía un falseamiento de la competencia en favor del WestLB. El 21 de diciembre de 1994, la BdB le presentó una denuncia formal y pidió a la Comisión que incoara un procedimiento en virtud del artículo 88 CE, apartado 2, contra la República Federal de Alemania. Diez bancos, miembros de la BdB, se adhirieron, en febrero y marzo de 1995 y en diciembre de 1996, a la denuncia presentada por esta última.

23 Para poder determinar si la cesión de activos constituía una ayuda estatal, la Comisión solicitó información adicional a las autoridades federales alemanas mediante cartas de 12 de enero, 9 de febrero, 10 de noviembre y 13 de diciembre de 1993, así como de 16 de enero de 1996. Dicha información le fue facilitada por cartas de 2 de febrero y 16 de marzo de 1993, 8 de marzo de 1994, 12 y 26 de abril de 1996 y 14 de enero de 1997. También se recibieron cartas y documentación de diversos interesados. Los representantes de la Comisión se reunieron en diversas ocasiones con representantes de las autoridades alemanas, del WestLB y de las demás entidades bancarias regionales, así como con los denunciantes.

24 Tras este intercambio de información, la Comisión inició el procedimiento establecido en el artículo 88 CE, apartado 2, mediante Decisión de 1 de octubre de 1997 (en lo sucesivo, «Decisión de incoación del procedimiento»). En dicha Decisión, la Comisión llegaba a la conclusión de que la medida impugnada podía constituir una ayuda según lo dispuesto en el artículo 87 CE, apartado 1, y que necesitaba información adicional para realizar un análisis a fondo. Fundamentalmente estaba interesada en obtener datos sobre las medidas con las que el Land se asegura una participación razonable en los beneficios adicionales que el WestLB puede obtener a raíz de la ampliación de capital; las repercusiones de la falta de liquidez del capital cedido, la circunstancia de que no haya aumentado la influencia del Land en el WestLB y el carácter preferente de la remuneración fija y de otros posibles factores en la determinación de una remuneración adecuada; el importe del capital del WfA destinado a garantizar las actividades del WestLB, sobre la cantidad que excede de dicho importe y que fue consignada en el balance del WestLB, las exenciones fiscales, la condonación de obligaciones, la rentabilidad del WestLB y las presuntas sinergias.

25 La Decisión de incoación del procedimiento previsto en el artículo 88 CE, apartado 2, fue notificada al Gobierno alemán mediante escrito de 23 de octubre de 1997. Mediante escritos de 7 y 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1997 se acordó la supresión de datos confidenciales con vistas a la publicación. Tras solicitar por carta de 19 de noviembre de 1997 una prórroga para la presentación de sus observaciones y obtener la correspondiente autorización mediante carta de 1 de diciembre de 1997, el Gobierno alemán remitió sus observaciones por carta de 27 de febrero de 1998.

26 La Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 5 de mayo de 1998 (DO C 140, p. 9). La Comisión instó a los interesados a que le remitieran sus observaciones. Recibió las observaciones del WestLB (19 de mayo de 1998), de la Association française des banques (26 de mayo de 1998), de la British Bankers' Association (2 de junio de 1998) y de la BdB (4 de junio de 1998), y, mediante carta de 15 de junio de 1998, las transmitió al Gobierno alemán para que se manifestara al respecto. Éste remitió sus comentarios mediante escrito de 11 de agosto de 1998.

27 El 15 de enero y el 16 de septiembre de 1998 se celebraron reuniones con representantes de la BdB, y el 9 de septiembre de 1998 tuvo lugar una reunión con representantes del WestLB. Por carta de 22 de septiembre de 1998, los servicios de la Comisión invitaron a las autoridades alemanas, al WestLB y a la BdB a una reunión conjunta para tratar diversos aspectos del presente asunto. Mediante escrito de 30 de octubre de 1998, la BdB remitió mayor información. La reunión con las tres partes interesadas se celebró el 10 de noviembre de 1998.

28 Posteriormente, mediante carta de 16 de noviembre de 1998, los servicios de la Comisión solicitaron información y documentación adicional a las autoridades alemanas y a la BdB. Esta última presentó la información solicitada mediante carta de 14 de enero de 1999, tras haber pedido una prórroga del plazo para responder. Las autoridades alemanas, después de haber solicitado una prórroga del plazo para responder, remitieron determinadas informaciones en dos escritos con fecha de 15 de enero de 1999, y en otro de 7 de abril de 1999. Como las autoridades alemanas no querían facilitar determinados datos a la Comisión, ésta ordenó la presentación de dicha información mediante una decisión de 3 de marzo de 1999, que fue comunicada al Gobierno alemán por carta de 24 de marzo de 1999. Tras solicitar una prórroga del plazo para responder, el Gobierno alemán dio cumplimiento a lo ordenado mediante carta de 22 de abril de 1999.

29 La Comisión encargó la elaboración de un informe independiente para determinar cuál es la remuneración adecuada que el Land debería solicitar por la cesión del WfA al WestLB. La empresa consultora a la que se encargó el informe («First Consulting») también participó en la reunión con las tres partes interesadas de 10 de noviembre de 1998.

III. Decisión impugnada

30 El 8 de julio de 1999, la Comisión adoptó la Decisión 2000/392/CE, relativa a una medida ejecutada por Alemania en favor del Westdeutsche Landesbank - Girozentrale (WestLB) (DO 2000, L 150, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). El 4 de agosto de 1999 se notificó la Decisión a la República Federal de Alemania que, a su vez, la comunicó al Land mediante escrito de 6 de agosto de 1999. El Land informó al WestLB mediante carta de 9 de agosto de 1999, que el WestLB recibió ese mismo día. La parte dispositiva de la Decisión establece:

«Artículo 1

La ayuda estatal por un importe total de 1.579.700.000 marcos alemanes (807.700.000 euros) concedida entre 1992 y 1998 por Alemania al Westdeutsche Landesbank Girozentrale es incompatible con el mercado común.

Artículo 2

1. Alemania adoptará todas las medidas necesarias para suprimir la ayuda mencionada en el artículo 1, que ha sido concedida de forma ilegal, y para exigir su reembolso al beneficiario.

2. El reembolso de la ayuda se realizará con arreglo a los procedimientos previstos en la legislación nacional, e incluirá los intereses devengados desde la fecha en que la ayuda fue puesta a disposición del beneficiario hasta la de su recuperación efectiva, calculados sobre la base del tipo de referencia utilizado para el cálculo del equivalente de subvención de las ayudas regionales.

Artículo 3

Alemania informará [a] la Comisión, en un plazo de dos meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma.

[...]»

A. Análisis general

31 La Comisión expone su apreciación de la medida controvertida en los fundamentos de la Decisión impugnada. Se puede resumir de la siguiente manera.

32 En primer lugar, respecto a las distorsiones de la competencia y a los efectos en el comercio entre los Estados miembros, la Comisión considera que el WestLB presta servicios bancarios compitiendo con otros bancos europeos tanto fuera como dentro de Alemania. Así pues, las ayudas que se otorguen al WestLB provocan una distorsión de la competencia y obstaculizan el comercio en la Unión. Según la demandada, dado que un banco sólo puede operar y extender sus actividades comerciales si dispone de suficiente capital propio reconocido, la medida estatal que dotó al WestLB de solvencia incidió inmediatamente en las posibilidades comerciales del banco.

33 A continuación, la Comisión considera que la transacción controvertida constituye una cesión de capital público a una empresa. Al estar provisto de valor comercial y no exigir una remuneración adecuada a cambio, dicho capital está constituido por fondos estatales según lo dispuesto en el artículo 87 CE, apartado 1.

34 Al examinar si la cesión de fondos públicos a una empresa del sector público beneficia a tal empresa y, por tanto, puede ser constitutiva de ayuda estatal a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, la Comisión aplica el principio del «inversor en una economía de mercado».

35 Más adelante, la Comisión explica en detalle su análisis de la operación desde la perspectiva del principio del inversor en una economía de mercado.

36 En primer lugar, la Comisión declara que a pesar de que el artículo 295 CE establezca que el Tratado CE no afecta al régimen de propiedad en los distintos Estados miembros, ello no justifica las infracciones a las normas sobre la competencia de la Comunidad. De esta manera, la Comisión considera que no cuestiona el derecho de los Estados miembros a crear fondos especiales para el cumplimiento de cometidos de interés económico general. Sin embargo, en cuanto ese dinero público y otros activos se destinan a actividades comerciales, se han de aplicar las normas del mercado. Esto significa, según la Comisión, que cuando el Estado decide dar a un capital destinado a fines públicos también un uso comercial, debe pedir a cambio una compensación que se ajuste a las remuneraciones habituales en el mercado.

37 En segundo lugar, por lo que atañe al carácter particular de la operación, la demandada alega que cuando un Estado miembro opta por una transacción como la controvertida se debe examinar a fondo en qué medida puede aportar una ventaja económica a la parte de la empresa expuesta a la competencia.

38 En tercer lugar, la Comisión destaca que un modo de obtener un rendimiento adecuado del capital aportado hubiera podido ser un aumento de la participación del Land en el WestLB. Al no hacer lo anterior, el Land, a tenor de la Decisión impugnada, debería haber exigido una remuneración adecuada bajo otra forma en concepto de su aportación de capital, conforme al principio del inversor en una economía de mercado. En caso contrario, a juicio de la Comisión, el Land estaría otorgando una ventaja al WestLB que constituiría una ayuda estatal.

39 En cuarto lugar, la demandada explica el modo en que determinó la base de capital aplicada para el cálculo de la remuneración. A la hora de determinar una remuneración adecuada debía establecerse una diferenciación entre las distintas partes de la reserva especial del WfA en función de su utilidad para el WestLB.

40 La Comisión recuerda que en el balance del WestLB se consignó un importe total de 5.900 millones de DEM como fondos propios. Sin embargo, el Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen sólo reconoció como fondos propios básicos una cantidad de 4.000 millones de DEM. De este último importe, el WestLB sólo puede destinar 2.500 millones de DEM a la ampliación de sus actividades en el sector de la competencia en tanto que dotación de fondos propios en virtud de las disposiciones sobre solvencia, por lo que debería partirse de este importe en tanto que base primaria para la remuneración del Land. La cantidad restante de 1.500 millones de DEM es necesaria para la cobertura de las actividades de fomento de la construcción de viviendas del WfA. En el balance figura también un importe de 1.900 millones de DEM que, sin embargo, no está reconocido como fondos propios a efectos de solvencia. Por tanto, el importe consignado en el balance del WestLB, pero que no puede destinarse a la ampliación de sus actividades comerciales competitivas, asciende a 3.400 millones de DEM. No obstante, en la medida en que dicha cantidad contribuye a mejorar la imagen del banco frente a sus acreedores, puede equipararse al menos desde un punto de vista económico a una garantía, aun cuando se consigne en el balance como fondos propios. Dado que dicha cantidad también tiene una utilidad económica para el WestLB, un inversor en una economía de mercado habría exigido una remuneración. Sin embargo, ésta sería inferior a la remuneración correspondiente a los 2.500 millones de DEM que pueden destinarse a expandir las actividades en el sector de la competencia del WestLB.

41 En quinto lugar, la Comisión explica detalladamente el modo en que calculó la remuneración de capital adecuada.

B. Análisis relativo a la remuneración de capital adecuada

42 Con carácter liminar, la Comisión afirma que, a la luz de las disposiciones sobre ayudas estatales del Tratado CE, la transacción debe ser considerada una aportación de capital y no una garantía, y que hay que evaluar la remuneración de capital en consecuencia. Sin embargo, a efectos del cálculo de una remuneración adecuada, la Comisión puede equiparar a una garantía una parte del capital, ya que el WestLB no la puede utilizar como capital propio normal por su particular naturaleza.

43 A continuación, la Comisión explica, en primer lugar y sin dejar de subrayar que la singularidad de la incorporación del WfA en el WestLB dificulta la comparación con un instrumento financiero existente en el mercado, las razones por las que considera que la comparación con los instrumentos de capital híbridos realizada por el Gobierno alemán no es el medio idóneo para determinar una remuneración adecuada en concepto del capital del WfA, debido a sus particularidades.

44 En segundo lugar, la Comisión se refiere a las repercusiones de la falta de liquidez en el cálculo de la remuneración del capital. La cesión de activos del WfA no proporcionó en un primer momento más liquidez al WestLB, puesto que los activos cedidos y la totalidad de los ingresos del WfA quedaban legalmente vinculados al fomento de la construcción de viviendas. Por tanto, el WestLB soporta costes financieros adicionales por el valor de ese capital en caso de que acuda a los mercados financieros a fin de hacerse con los fondos necesarios para utilizar plenamente las posibilidades comerciales que le brinda el capital adicional. Debido a estos costes adicionales, que no se producen en el caso del capital propio normal, se ha de proceder a la correspondiente reducción para determinar la remuneración adecuada.

45 Sin embargo, la Comisión considera -contrariamente a lo que opinan el WestLB y el Gobierno alemán- que no se puede tomar en consideración la totalidad del tipo de interés de la refinanciación. Sólo se han de tener en cuenta los gastos netos para establecer la carga adicional del WestLB derivada de la particular naturaleza del capital cedido. Por consiguiente, la Comisión reconoce, en líneas generales, que el WestLB ha de soportar «gastos de liquidez» adicionales en un nivel equivalente al de los 'gastos de refinanciación menos impuestos'. La Comisión acepta el informe relativo al nivel de la remuneración, presentado por el Gobierno alemán, que arroja un porcentaje del 8,26 % como tipo adecuado para la refinanciación a largo plazo. Aplicando los tipos impositivos alemanes, el tipo de costes netos de refinanciación resultante es del 4,2 %.

46 En tercer lugar, la Comisión explica el modo en que efectuó el cálculo de la remuneración adecuada del importe de 2.500 millones de DEM, correspondiente al aumento de capital propio a disposición del WestLB.

47 La Comisión recuerda que los expertos externos que ha consultado afirman que se ha de partir del rendimiento normal de las inversiones en el sector bancario para, posteriormente, adaptarlo en función de las características particulares de la transacción. Además, en su examen, la Comisión ha tomado en consideración diversas declaraciones y estudios de bancos de inversión y empresas consultoras sobre los rendimientos reales y previstos del capital y las inversiones, incluidas las observaciones remitidas por los distintos interesados.

48 La Comisión declara que, basándose en esta información, en su experiencia en la materia, en las estadísticas de mercado y en sus decisiones previas en lo relativo a ayudas de Estado, ella parte en sus consideraciones de una remuneración mínima prevista para esa aportación de capital del 12 % después de impuestos en la fecha de la cesión.

49 Para calcular la remuneración adecuada, la Comisión también tomó en consideración el hecho de que un inversor en una economía de mercado habría exigido por el capital aportado un rendimiento superior acorde con el mercado, dadas las particularidades de la transacción.

50 Dicha mejora de rendimientos se explica por tres factores. En primer lugar, la cantidad de capital cedido fue considerable, su influencia fue decisiva para el WestLB desde la óptica de las disposiciones sobre solvencia y dicho banco realizaba beneficios inferiores a la media del sector. En segundo lugar, el Land se ve expuesto a un riesgo mayor en caso de insolvencia del WestLB por la incorporación del WfA. Por otra parte, el Land no obtuvo derechos de voto adicionales a raíz de tal incorporación. Para compensar la exposición a un mayor riesgo no acompañada del correspondiente aumento de influencia en la empresa, un inversor en una economía de mercado exigiría a cambio una remuneración más elevada. Por último, la inversión del Land constituye una inversión de carácter permanente en títulos sin cotización. Debido a las particulares condiciones de la cesión del WfA, el Land no puede retirar el capital y poner término, así, a su inversión. Por consiguiente, la Comisión considera que el recargo adecuado tendría que haber ascendido, como mínimo, a 1,5 puntos porcentuales, en razón de las particularidades de la transacción.

51 La Comisión llega a la conclusión de que la remuneración adecuada del capital en cuestión ascendería al 9,3 %, a saber, un 12 % de rendimiento normal por la inversión considerada más el recargo de 1,5 puntos porcentuales por las particularidades de la transacción, menos 4,2 puntos porcentuales en concepto de gastos de financiación que ha de soportar el WestLB debido a la falta de liquidez del capital cedido.

52 En cuarto lugar, la Comisión explica el modo en que calculó la remuneración adecuada de la cantidad de 3.400 millones de DEM, importe consignado en el balance del WestLB pero del que no puede disponer para expandir sus actividades en el sector de la competencia. Recuerda que en su decisión de incoar el procedimiento establecido en el artículo 88 CE, apartado 2, citaba una tasa del 0,3 % que el Gobierno alemán había dado como comisión de aval adecuada a un banco como el WestLB. Considera que dicho importe supera las cantidades que normalmente suelen cubrirse con este tipo de garantías bancarias y que, por otra parte, aunque las garantías bancarias habitualmente estén vinculadas a determinadas transacciones y limitadas en el tiempo, la reserva especial del WfA, en cambio, está a disposición del WestLB sin limitación temporal alguna. A juicio de la Comisión, ambos factores imponen un aumento de la tasa de remuneración que se situaría entre el 0,5 y el 0,6 %. Como las primas en concepto de garantías suelen representar gastos de funcionamiento y, por tanto, reducen los beneficios imponibles y, en cambio, la remuneración que el Land recibe por el capital del WfA procede de los beneficios después de impuestos, este porcentaje ha de ser ajustado convenientemente. Por tanto, según la Comisión, una remuneración del 0,3 % después de impuestos constituye una remuneración adecuada para este tipo de capital.

53 En quinto lugar, la Comisión considera que las posibles sinergias y ahorros que resultan para el Land y el WfA derivadas de la cesión de este último y su incorporación en el WestLB, no constituyen una contraprestación del WestLB por la aportación de fondos propios básicos. Como estas sinergias no reducen las posibilidades de utilización por parte del WestLB del capital cedido, ni aumentan los costes resultantes de la cesión para el WestLB, tampoco deberían incidir en el importe de la remuneración que un inversor en una economía de mercado exigiría al banco en concepto del capital propio aportado. En cambio, la Comisión reconoce que el importe de 33 millones de DEM pagado por el WestLB en 1992 para gastos en materia de pensiones del WfA forma parte de la remuneración pagada por el WestLB a cambio de la cesión.

54 Por último, basándose en los cálculos anteriores relativos al capital que se ha de considerar y a su remuneración, la Comisión define el elemento de ayuda estatal que se presenta en la transacción controvertida. Considera ajustada al mercado una remuneración del 9,3 % después de impuestos en concepto de aquella parte del capital que el WestLB puede utilizar para cubrir sus actividades comerciales, a saber, 2.500 millones de DEM a finales de 1993, y del 0,3 % después de impuestos por la diferencia entre esta parte y los fondos propios por importe de 5.900 millones de DEM, a saber, 3.400 millones de DEM a finales de 1993. Además, según la Comisión, es necesario tener en cuenta la remuneración del 0,6 % que el WestLB abona desde 1993 sobre el importe que puede utilizar para cubrir sus actividades comerciales. Por otra parte, la Comisión acepta los pagos realizados por el WestLB en el año 1992 por los créditos para pensiones del WfA como remuneración adicional al Land. El elemento de ayuda puede calcularse como la diferencia entre los pagos efectivamente realizados y los pagos que se ajustarían a las condiciones del mercado. Según la Comisión, la suma total de la ayuda así calculada asciende a 1.579.700.000 DEM de 1992 a 1998.

55 Después de terminar sus observaciones sobre la aplicación del principio del inversor en una economía de mercado a la transacción controvertida, la Comisión también analiza otros aspectos de dicha transacción antes de presentar su conclusión final.

56 Por lo que se refiere a las exenciones fiscales que se aplican a las actividades de fomento de la construcción de viviendas del «sector WfA» del WestLB, la Comisión observa que tales exenciones aumentan los beneficios del WfA (o disminuyen las pérdidas) y que, por tanto, su capital neto podría aumentar. Así, el WestLB también podría disponer de mayores cantidades para la cobertura de sus actividades en el sector de la competencia. Ahora bien, en la medida en que crezca esa parte, aumenta asimismo la base a partir de la cual se ha de pagar la remuneración al Land. A este respecto, la Comisión llega a la conclusión de que si la remuneración se fija en un nivel adecuado, las exenciones fiscales de las actividades de fomento de la construcción de viviendas no darán lugar a una distorsión de la competencia en beneficio del WestLB. Recuerda que, según los cálculos anteriormente expuestos en los apartados 51 y 52, la remuneración adecuada asciende al 9,3 en lo relativo al importe correspondiente al aumento de capital propio a disposición del WestLB, y al 0,3 % respecto al importe consignado en el balance del WestLB pero que no puede utilizar para ampliar sus actividades en el sector de la competencia.

57 En cuanto al levantamiento de la obligación de garantía, la Comisión estima que ha aumentado el valor del WfA. No obstante, como la remuneración pagadera por el WestLB se basa en la evaluación del WfA con posterioridad a dicho levantamiento -lo cual quiere decir que ya se ha tenido en cuenta ese aumento de valor-, éste no representa una ventaja para el WestLB por cuanto la remuneración se corresponde con las condiciones del mercado.

58 La Comisión llega a la conclusión, con base en las apreciaciones anteriores, de que se cumplen todos los criterios establecidos en el artículo 87 CE, apartado 1, y de que la medida no puede considerarse compatible con el Tratado puesto que ninguna de las normas de excepción establecidas en los artículos 86 CE, apartado 2, y 87 CE, apartados 2 y 3, se aplican al presente asunto.

Procedimiento y pretensiones de las partes

59 Mediante demandas presentadas en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 12 de octubre de 1999, los demandantes interpusieron los presentes recursos.

60 Mediante auto de 22 de agosto de 2000 del Presidente de la Sala Cuarta ampliada del Tribunal de Primera Instancia, se admitió la intervención de la República Federal de Alemania en apoyo de las pretensiones de los demandantes y la de la BdB en apoyo de las pretensiones de la demandada.

61 En el mismo auto, el Tribunal de Primera Instancia examinó una solicitud de confidencialidad presentada por los demandantes y la estimó con respecto a determinados datos contenidos en los autos. Mediante auto de 23 de octubre de 2000 se rectificó dicho auto.

62 Oídas las partes, se acordó acumular los dos asuntos a efectos de la fase oral y de la sentencia, con arreglo al artículo 50 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, mediante auto de 11 de julio de 2001 del Presidente de la Sala Cuarta ampliada del Tribunal de Primera Instancia.

63 Debido a que, a partir del 20 de septiembre de 2001, se modificó la composición de las Salas del Tribunal de Primera Instancia, el Juez Ponente fue trasladado a la Sala Segunda ampliada y, por tanto, los presentes asuntos fueron atribuidos a dicha Sala.

64 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda ampliada) decidió iniciar la fase oral. Las partes demandantes, la demandada y la República Federal de Alemania respondieron a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia y la demandada aportó los documentos que se le habían requerido en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento.

65 Mediante auto de 29 de mayo de 2002, el Presidente de la Sala Segunda ampliada del Tribunal de Primera Instancia estimó con carácter provisional el tratamiento confidencial solicitado por los demandantes con respecto a determinados datos contenidos en uno de los documentos mencionados en el apartado anterior.

66 Los informes orales de las partes y las respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia fueron oídos en las vistas de 5 y 6 de junio de 2002.

67 En dichas vistas, que fueron solicitadas expresamente a estos efectos, las partes coadyuvantes no presentaron observaciones a propósito de la solicitud de los demandantes de tratamiento confidencial de determinados datos contenidos en uno de los documentos aportados por la Comisión a instancias del Tribunal de Primera Instancia. Así, procede confirmar el auto que acordó, con carácter provisional, el tratamiento confidencial con respecto a dichos datos.

68 El WestLB solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

- Anule la Decisión impugnada.

- Condene en costas a la Comisión.

69 El Land solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

- Anule la Decisión impugnada.

- Condene en costas a la Comisión.

- Condene a la BdB a cargar con sus propias costas.

70 La República Federal de Alemania, parte coadyuvante, solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

- Anule la Decisión impugnada.

- Condene en costas a la Comisión.

71 La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

- Desestime por infundados los dos recursos.

- Condene en costas a los demandantes.

72 La BdB, parte coadyuvante, solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

- Desestime por infundados los dos recursos.

- Condene a los demandantes a cargar con las costas, incluidas las causadas por ella.

Fundamentos de Derecho

73 El WestLB invoca cinco motivos en apoyo de su recurso, basados en la incompetencia de la Comisión tras su dimisión para adoptar la Decisión impugnada, la composición irregular de la Comisión, la violación del derecho de defensa, el incumplimiento de la obligación de motivación y la infracción del artículo 87 CE, apartado 1. El Land invoca cuatro motivos, basados en la incompetencia y la composición irregular de la Comisión, la violación del derecho de defensa, vicios sustanciales de forma y la infracción de los artículos 87 CE, apartado 1 y 295 CE.

74 Interrogados por el Tribunal de Primera Instancia a este propósito, los demandantes declararon en la vista que desistían del motivo basado en la composición irregular de la Comisión en el momento de adoptar la Decisión impugnada.

75 El Tribunal de Primera Instancia analizará, en primer lugar, el motivo basado en la incompetencia de la Comisión; en segundo lugar, el motivo basado en la violación del derecho de defensa, y, en tercer lugar, el motivo basado en los vicios sustanciales de forma respecto a la presunta violación del derecho de la República Federal de Alemania a ser oída, el presunto error en las comprobaciones de los elementos de hecho y la presunta violación del principio de neutralidad.

76 En cuarto lugar, el Tribunal de Primera Instancia examinará el motivo basado en la infracción de los artículos 87 CE, apartado 1 y 295 CE, en cuanto a la interpretación del concepto de ayuda de Estado hecha por la Comisión en la Decisión impugnada. En último lugar, el Tribunal de Primera Instancia analizará el motivo basado en el incumplimiento de la obligación de motivación junto con el motivo, presentado con carácter subsidiario, relativo a la infracción de las dos disposiciones antes mencionadas, en cuanto a la aplicación por la Comisión del principio del inversor en una economía de mercado (en lo sucesivo, asimismo, «principio del inversor privado»).

I. Sobre el primer motivo, basado en la incompetencia de la Comisión para adoptar la Decisión impugnada

A. Alegaciones de las partes

77 Los demandantes alegan que, como consecuencia de su dimisión el 16 de marzo de 1999, en el momento de adoptar la Decisión impugnada la Comisión debía limitarse, en el ejercicio de sus funciones, a los asuntos de administración ordinaria y urgentes. Dado que la Decisión no forma parte de dicho ámbito, debe ser anulada.

78 En primer lugar, los demandantes alegan que, como las consecuencias jurídicas de la dimisión voluntaria de todos los miembros de la Comisión no se definen de manera expresa en el Tratado CE, se debe aplicar por analogía la segunda frase del artículo 201 CE, párrafo segundo, dado que constituye la única disposición del Tratado que se refiere a la dimisión colectiva de la Comisión. Por consiguiente, las funciones de esta última se circunscribían a los asuntos de administración ordinaria.

79 A su juicio, no se puede aplicar el artículo 215 CE al presente asunto. La dimisión de la Comisión no fue voluntaria, puesto que tuvo lugar con el único objetivo de anticiparse a la adopción segura de una moción de censura por el Parlamento Europeo. El Land añade que, habida cuenta de que el Tratado limita las competencias de la Comisión a los asuntos de administración ordinaria en el supuesto de adopción de una moción de censura, contravendría con toda certeza el efecto útil del artículo 201 CE permitir a la Comisión eludir dicha limitación mediante una dimisión voluntaria preventiva. Además, el Land considera que, para evitar que se eluda el artículo 201 CE, en el supuesto de una dimisión colectiva, debe aplicarse la misma limitación que aquella que se aplica en el supuesto de adopción de una moción de censura.

80 Por otra parte, la limitación de las competencias de la Comisión después de su dimisión a los asuntos ordinarios también se desprende de un principio general del Derecho comunitario que hay que deducir de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. A este respecto, el Land se remite a un dictamen del Servicio Jurídico de la Comisión de 9 de enero de 1995.

81 Los demandantes sostienen además que la dimisión de todos los miembros de la Comisión no puede considerarse una serie de dimisiones individuales. El artículo 215 CE únicamente trata de la dimisión de uno solo o de varios miembros de la Comisión y, por tanto, presupone que existe una Comisión aún en pleno funcionamiento y que puede ser completada. A su juicio, considerar que la suma de dimisiones individuales constituye la dimisión colectiva de la Comisión, significaría ampliar de manera ilegal el ámbito de aplicación del artículo 215 CE y restringir los derechos del Parlamento en el procedimiento de nombramiento de una nueva Comisión. Niegan que el Parlamento también pueda aprobar una moción de censura contra la Comisión después de la dimisión de todos los miembros de esta última y recuerdan que un proyecto de moción de ese tipo fue declarado inadmisible por el Presidente del Parlamento.

82 Con carácter subsidiario, los demandantes alegan que las funciones de la demandada también estaban limitadas a los asuntos de administración ordinaria y urgentes dado que la Comisión debía acatar su propia declaración de 17 de marzo de 1999, así como sus propias instrucciones de 23 de marzo de 1999 relativas a las actividades a las que se proponía limitarse tras su dimisión. A este respecto, el WestLB observa que el Tribunal de Justicia ha afirmado con frecuencia que las declaraciones de carácter general de la Comisión son de naturaleza vinculante para esta última aunque no revistan la forma de un acto jurídico previsto en el artículo 249 CE (sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de marzo de 1993, CIRFS y otros/Comisión, C-313/90, Rec. p. I-1125, apartados 34 a 36; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 1996, AIUFFASS y AKT/Comisión, T-380/94, Rec. p. II-2169, apartado 57, y de 5 de noviembre de 1997, Ducros/Comisión, T-149/95, Rec. p. II-2031, apartado 61).

83 En segundo lugar, los demandantes alegan que la Decisión impugnada constituye un caso modelo y un precedente en la normativa de ayudas estatales y, por tanto, no es un asunto ordinario ni urgente.

84 Consideran que la Decisión impugnada se sitúa mucho más allá de los actos de administración ordinaria. La incorporación del WfA en el WestLB se distingue de cualquier otra medida que pueda constituir una ayuda estatal por su estructura particular. Además, la Comisión aplicó por primera vez el principio del inversor en una economía de mercado a una empresa saneada y le exige un rendimiento medio en el sector de que se trata para el capital aportado por el inversor público (en lo sucesivo, «rendimiento medio»). Por otra parte, se trata de un procedimiento cuyo resultado es decisivo para otros asuntos equiparables.

85 Los demandantes añaden que la cuestión de si dicho procedimiento se había iniciado con anterioridad a la dimisión no desempeña papel alguno; de lo contrario, la Comisión podría trabajar de la misma manera que antes de su dimisión. Respecto al argumento de la demandada según el cual no era necesario apreciar los hechos o circunstancias nuevas en el procedimiento formal de examen, el Land arguye que, por el contrario, precisamente en dicho procedimiento se puso de relieve la verdadera importancia de la investigación y que sólo es decisiva la decisión de concluir al procedimiento. Así, habida cuenta de las particularidades y de la importancia primordial del asunto litigioso, la Decisión impugnada, por la que se concluye el procedimiento, no puede calificarse como una decisión que forme parte integrante de los asuntos de administración ordinaria de la Comisión.

86 La Decisión tampoco trata, a su juicio, de un asunto urgente. La Comisión se vio obligada a actuar para evitar daños adicionales a la Comunidad o a los particulares. El procedimiento sobre ayudas estatales no está sujeto a ningún plazo. Además, el procedimiento ya estaba en curso desde 1994.

87 El Land también observa que la práctica anterior de la Comisión en una situación de ejercicio provisional de funciones confirma su opinión según la cual la Comisión ya no tenía competencia para adoptar la Decisión impugnada porque no constituía un asunto corriente incluido en la administración ordinaria de asuntos públicos y tampoco era urgente su adopción. El único ejemplo de Comisión cuyo mandato hubiera expirado y que se hubiera mantenido en funciones hasta la designación de una nueva fue la Comisión presidida por el Sr. J. Delors, la cual, en el período de transición, actuó estrictamente conforme al principio de adoptar solamente las decisiones sobre asuntos de administración ordinaria y realmente urgentes. En el período de transición mencionado no se tomó ninguna decisión de concluir un procedimiento formal de examen de ayudas estatales.

88 La Comisión, apoyada por la BdB, niega que la dimisión en marzo de 1999 de la Comisión presidida por el Sr. J. Santer implicase en el plano jurídico la limitación de sus competencias a los asuntos de administración ordinaria y, con carácter subsidiario, considera que la Decisión impugnada se adoptó en dicho ámbito.

89 La demandada considera que es inadmisible el dictamen del Servicio Jurídico de la Comisión aportado por el Land y antes mencionado en el apartado 80, por tratarse de un documento interno y haber sido obtenido de manera ilegal. Asimismo, solicita al Tribunal de Primera Instancia que se retire dicho documento de los autos del asunto T-233/99, de conformidad con el artículo 64, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento.

B. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

90 Con carácter preliminar, en virtud de los artículos 49 y 64, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento, procede analizar la solicitud de la Comisión que tiene por objeto retirar de los autos del asunto T-233/99 el dictamen del Servicio Jurídico de la Comisión sobre la amplitud de las competencias de dicha institución tras la expiración del mandato de sus miembros.

91 Puesto que el documento en cuestión es un documento interno de la Comisión y que el Land no pudo justificar su obtención regular, procede acoger la solicitud de la demandada (véanse, por analogía, el auto del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 1986, LAISA/Consejo, 31/86, no publicado en la Recopilación, apartado 5, y el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 3 de marzo de 1998, Carlsen y otros/Consejo, T-610/97 R, Rec. p. II-485, apartados 36 a 41 y 45 a 49).

92 Por otra parte, el Tribunal de Primera Instancia considera que dicho dictamen no presenta un aspecto decisivo para el control de legalidad que debe efectuar el juez comunitario (véanse, en este sentido, los autos del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 1986, ICI/Comisión, 212/86, no publicado en la Recopilación, apartados 5 a 8, y de 20 de marzo de 1991, Advanced Nuclear Fuels/Comisión, C-308/90, no publicado en la Recopilación, apartado 12, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de marzo de 1992, Hüls/Comisión, T-9/89, Rec. p. II-499, apartados 85 y 86).

93 En el presente motivo, los demandantes invocan en esencia la ilegalidad de la Decisión impugnada por el hecho de que la Comisión debía limitarse, en el ejercicio de sus funciones, a los asuntos de administración ordinaria y urgentes y porque la Decisión no versaba sobre un asunto de este tipo.

94 Se ha de examinar si, independientemente de la cuestión de si las competencias de la Comisión estaban limitadas en el momento de adoptar la Decisión impugnada, dicha Decisión puede ser calificada de acto que verse sobre un asunto ordinario.

95 Los demandantes alegan que la Decisión trataba sobre una medida que se distinguía por su estructura particular de otras medidas sometidas a la Comisión y que ésta aplicó por primera vez el principio del inversor en una economía de mercado a una empresa saneada exigiéndole un rendimiento medio. Además, la Decisión impugnada tenía un valor de precedente para asuntos similares.

96 Procede señalar, en primer lugar, que la Decisión impugnada no constituía una iniciativa política nueva que excediera de las competencias de una Comisión limitada a los asuntos de administración ordinaria.

97 En efecto, es preciso señalar que, aun cuando el presente asunto manifestara algunas diferencias en relación con otros examinados anteriormente por la demandada en materia de ayudas estatales, mediante la Decisión impugnada la Comisión se limitó, en cualquier caso, a aplicar en el presente asunto un régimen jurídico formado por normas y principios consolidados desde hace tiempo.

98 Tal aplicación forma parte de la misión de vigilancia que el artículo 211 CE atribuye a la Comisión y, en particular, de su obligación de velar por que se aplique el artículo 87 CE, apartado 1, a fin de garantizar que las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, no falseen ni amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas.

99 Tal obligación se inscribe en la realización de una de las misiones esenciales de la Comunidad, cual es la de asegurar que no se falsee la competencia en el mercado interior, como establece el artículo 3 CE, apartado 1, letra g).

100 Por tanto, debe estimarse que la Decisión impugnada versa sobre un asunto incluido en los asuntos de administración ordinaria.

101 Por otra parte, los demandantes no pueden sostener que la manera en que la Comisión aplicó el Derecho comunitario priva al presente asunto de tal carácter.

102 En efecto, en cuanto a la aplicación del principio del inversor en una economía de mercado a empresas saneadas, procede señalar que la Comisión ya había examinado en el pasado la conformidad de determinadas medidas con dicho principio, a pesar del hecho de que la empresa beneficiaria de dicha medida había obtenido beneficios (Decisión 98/365/CE de la Comisión, de 1 de octubre de 1997, relativa a las ayudas que Francia habría otorgado a SFMI-Chronopost, DO 1998, L 164, p. 37, apartados I.B y II) y que, además, la Comisión había anunciado dicha orientación en los apartados 22 y 23 de su Comunicación de 1993 a los Estados miembros relativa a la aplicación de los artículos [87 CE] y [88 CE] del Tratado y del artículo 5 de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, a las empresas públicas del sector de fabricación (DO C 307, p. 3; en lo sucesivo, «Comunicación de la Comisión de 1993»; véase el apartado 211 infra).

103 En cuanto a la exigencia de rendimiento medio, se ha de considerar que no constituye un instrumento analítico para la aplicación del principio del inversor en una economía de mercado (véanse los apartados 243 a 277 infra).

104 En dicho contexto, el hecho de que la Decisión impugnada pudiese tener un valor de precedente para asuntos similares tampoco impide concluir que el presente asunto debe considerarse incluido entre los de administración ordinaria.

105 Por tanto, procede desestimar el presente motivo sin necesidad de pronunciarse sobre la procedencia del argumento relativo a la presunta limitación de competencias de la Comisión tras su dimisión.

II. Sobre el segundo motivo, basado en la violación del derecho de defensa

A. Alegaciones de las partes

106 Los demandantes, apoyados por la República Federal de Alemania, alegan que la Comisión violó el derecho a ser oídos de los demandantes y de la República Federal de Alemania, al negarles acceso al informe de First Consulting, así como a las dos cartas de la BdB de 30 de octubre de 1998 y de 14 de enero de 1999 (en lo sucesivo, «dos cartas de la BdB»), y, por tanto, la posibilidad de presentar sus observaciones sobre dichos documentos, incluido el dictamen del profesor Schulte-Mattler adjunto a la última de dichas cartas. Por otra parte, el Land observa que la Comisión aplicó en su Decisión una tasa de rendimiento adecuado después de impuestos y, por tanto, mucho más alta que la que cabría esperar según la denuncia de la BdB que dio origen al procedimiento y según el proyecto de decisión de apertura del procedimiento formal de examen, que mencionaba una tasa antes de impuestos. Como la República Federal de Alemania y el Land no pudieron presentar observaciones a este propósito hubo una violación de su derecho de defensa.

107 En cuanto al informe de First Consulting, con carácter liminar, los demandantes y la República Federal de Alemania subrayan que constituye un elemento esencial de la motivación de la Decisión impugnada.

108 En primer lugar, los demandantes alegan que no solamente el Estado miembro destinatario de la Decisión adoptada en el marco del procedimiento de ayudas estatales es titular del derecho a ser oído, sino también la empresa presuntamente beneficiaria de la ayuda (sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de febrero de 1992, Países Bajos/Comisión, asuntos acumulados C-48/90 y C-66/90, Rec. p. I-565, apartados 50 y ss.) Aunque se haya reconocido dicho derecho en cuanto a la aplicación del artículo 86 CE, debería hacerse a fortiori en el procedimiento en materia de ayudas basado en el artículo 87 CE. Rechazan el argumento de la Comisión basado en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 25 de junio de 1998, British Airways y otros y British Midland Airways/Comisión (asuntos acumulados T-371/94 y T-394/94, Rec. p. II-2405, apartados 57 a 64), por cuanto la referencia que contiene a los interesados sólo afecta a los competidores, excluyendo a los beneficiarios de la ayuda.

109 En cualquier caso, el WestLB, apoyado por la República Federal de Alemania, no considera haber participado en una medida adecuada en el procedimiento administrativo, habida cuenta de las circunstancias del presente asunto (sentencia British Airways y otros y British Midland Airways/Comisión, antes citada, apartado 60, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 16 de diciembre de 1999, Acciaierie di Bolzano/Comisión, T-158/96, Rec. p. II-3927, apartado 45). Prosigue su alegato afirmando que los principios de la práctica administrativa de la Comisión relativos al derecho de terceros a ser oídos, en el marco del control de las concentraciones, deben aplicarse, por analogía en el ámbito de las ayudas de Estado. Solamente de esta manera puede cumplirse la exigencia formulada por el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia British Airways y otros y British Midland Airways/Comisión, antes citada.

110 Por otra parte, los demandantes consideran que no corresponde a la Comisión decidir si determinados documentos contienen informaciones útiles para los interesados o no, sino que debe permitir a las empresas de que se trata el acceso a todos los documentos de cargo y de descargo que haya reunido durante la investigación, con excepción de los documentos confidenciales (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1991, Hercules Chemicals/Comisión, T-7/89, Rec. p. II-1711, apartado 54; de 29 de junio de 1995, Solvay/Comisión, T-30/91, Rec. p. II-1775, apartado 101, e ICI/Comisión, T-36/91, Rec. p. II-1847, apartado 111).

111 En cuanto al derecho a presentar observaciones previsto en el artículo 20 del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [88 CE] del Tratado (DO L 83, p. 1), el WestLB lo concibe como una emanación del principio general del derecho a ser oído, que dicho precepto aplica sin que se pueda limitar su alcance al ámbito de la normativa sobre ayudas estatales.

112 El Land considera que puede invocar una violación de su propio derecho de defensa, puesto que el presente procedimiento tiene por objeto exclusivo un acto que él mismo ha adoptado y, así, al ser el único donante de ayuda, su posición en el procedimiento se diferencia de la de cualquier otra parte implicada en el mismo.

113 En segundo lugar, en lo que atañe al alcance del derecho a ser oído, los demandantes invocan la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contra la apreciación según la cual el derecho a ser oído puede ejercerse útil y eficazmente cuando trata solamente sobre los hechos, pero no cuando versa sobre su apreciación por la Comisión (sentencias del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión, 234/84, Rec. p. 2263, apartado 27, y Bélgica/Comisión, 40/85, Rec. p. 2321, apartado 28).

114 Para rebatir el argumento según el cual el informe de First Consulting no podía ser comunicado por tener carácter de documento interno, los demandantes alegan que no se puede dar al informe esa clasificación. El WestLB invoca en apoyo de su punto de vista la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de procedimiento interno para el tratamiento de las solicitudes de acceso al expediente en los supuestos de aplicación de los artículos [81 CE] y [82 CE] del Tratado, de los artículos 65 y 66 del Tratado CECA y del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (DO 1997, C 23, p. 3), referente a la normativa sobre prácticas colusorias y el control de concentraciones.

115 Además, el WestLB y la República Federal de Alemania recuerdan que, en la reunión de 10 de noviembre de 1998, el Sr. Martin Power, director de la DG IV, prometió mostrar el informe de First Consulting antes de poner término al procedimiento administrativo y solicitan al Tribunal de Primera Instancia que oiga en la fase oral a los Sres. Peter Fleischer y Gerhard Knoke, como testigos por lo que se refiere a este extremo, en su condición de asistentes a dicha reunión.

116 En cuanto a las dos cartas de la BdB, mencionadas en los apartados 9 y 10 de la Decisión, los demandantes y la República Federal de Alemania subrayan su importancia para adoptar la Decisión impugnada y reprochan a la Comisión no habérselas comunicado.

117 El Land alega que la mera eventualidad de una influencia negativa en el procedimiento es suficiente para que la violación del derecho de defensa dé lugar a la anulación de la Decisión (sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, denominada «Boussac», C-301/87, Rec. p. I-307, apartado 31, y las conclusiones del Abogado General Sr. Jacobs en dicho asunto, Rec. p. I-328, punto 24). En su opinión, solamente dicha interpretación es conforme con el significado fundamental del principio del derecho de defensa, ya que deben ser oídas las observaciones de cualquier parte interesada en el procedimiento, en relación con todas las cuestiones principales, y debe poder defenderse en las mejores condiciones posibles.

118 La Comisión, apoyada por la BdB, rechaza la argumentación de los demandantes y alega, en primer lugar, que no tienen derecho a ser oídos en el procedimiento en materia de ayudas estatales; en segundo lugar, que en el presente asunto participaron de una manera adecuada en el procedimiento, y, en tercer lugar, que el hecho de conocer las eventuales observaciones de los demandantes o de la República Federal de Alemania en relación con el informe de First Consulting y las cartas de la BdB no la hubiera inducido a tomar una decisión diferente de la Decisión impugnada.

B. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

119 En primer lugar, con arreglo a los artículos 49 y 65 del Reglamento de Procedimiento, procede analizar la solicitud de oír como testigos a los Sres. Peter Fleischer y Gerhard Knoke, en su condición de asistentes a la reunión de 10 de noviembre de 1998, sobre la cuestión de si en dicha reunión el Sr. Martin Power, director de la DG IV, prometió a los demandantes y a la República Federal de Alemania el acceso al informe de First Consulting antes de poner término al procedimiento administrativo.

120 El Tribunal de Primera Instancia considera que la audiencia de dichos testigos no reviste carácter decisivo para el control de legalidad que debe efectuar el juez comunitario, dado que lo pertinente para determinar la existencia de una eventual violación de los derechos de los demandantes o de la República Federal de Alemania no es si el Sr. Martin Power les prometió el acceso a dicho documento, sino si la Comisión estaba obligada a concederles dicho acceso (véase, por analogía, la jurisprudencia antes citada en el apartado 92).

121 Según una jurisprudencia consolidada, el respeto de los derechos de defensa en todo procedimiento incoado contra una persona y que pueda terminar en un acto que le sea lesivo constituye un principio fundamental del Derecho comunitario y debe garantizarse aun cuando no exista una normativa específica. Este principio exige que, desde la fase del procedimiento administrativo, se ofrezca a la empresa interesada la posibilidad de manifestar adecuadamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos, imputaciones y circunstancias alegados por la Comisión (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de marzo del 2000, Kish Glass/Comisión, T-65/96, Rec. p. II-1885, apartado 32).

122 Ahora bien, el procedimiento administrativo en materia de ayudas estatales se incoa únicamente contra el Estado miembro de que se trate. Las empresas beneficiarias de las ayudas y las entidades territoriales infraestatales que conceden las ayudas, como los demandantes, al igual que los competidores de los beneficiarios de las ayudas, sólo se consideran «interesados» en ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia Acciaierie di Bolzano/Comisión, antes citada, apartado 42).

123 Por otra parte, es jurisprudencia reiterada que, durante la fase de examen contemplada en el artículo 88 CE, apartado 2, la Comisión está obligada a emplazar a los interesados para que presenten sus observaciones (sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de mayo de 1993, Cook/Comisión, C-198/91, Rec. p. I-2487, apartado 22; de 15 de junio de 1993, Matra/Comisión, C-225/91, Rec. p. I-3203, apartado 16, y de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 P, Rec. p. I-1719, apartado 59).

124 Por lo que se refiere a dicho deber, el Tribunal de Justicia ha declarado que la publicación de un anuncio en el Diario Oficial constituye un medio adecuado para dar a conocer a todos los interesados la apertura de un procedimiento (sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 1984, Intermills/Comisión, 323/82, Rec. p. 3809, apartado 17), especificando que «esta comunicación tiene exclusivamente por objeto obtener de los interesados todo tipo de información destinada a orientar la actuación futura de la Comisión» (sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1973, Comisión/Alemania, 70/72, Rec. p. 813, apartado 19, y del Tribunal de Primera Instancia de 22 de octubre de 1996, Skibsværftsforeningen y otros/Comisión, T-266/94, Rec. p. II-1399, apartado 256).

125 Esta jurisprudencia confiere a los interesados esencialmente la función de fuentes de información para la Comisión en el marco del procedimiento administrativo incoado con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2. De ello se desprende que los interesados, lejos de poder ampararse en el derecho de defensa, reconocido a las personas en contra de las cuales se inicia un procedimiento, sólo disponen del derecho a participar en el procedimiento administrativo en una medida adecuada en función de las circunstancias del caso concreto (sentencia British Airways y otros y British Midland Airways/Comisión, antes citada, apartados 59 y 60).

126 En el presente asunto, los demandantes alegan que la Comisión violó su derecho a ser oídos y el de la República Federal de Alemania, por un lado, al negarles el acceso al informe de First Consulting, a las dos cartas de la BdB y al dictamen del profesor Schulte-Mattler adjunto a una de dichas cartas, y, por otro, por el hecho de recoger en su decisión una tasa de rendimiento después de impuestos sin haberlo mencionado previamente.

127 En lo que atañe a los demandantes, procede considerar que, a pesar del carácter restringido de los derechos de participación y de información antes mencionados, tuvieron la posibilidad, no obstante, de expresar su punto de vista sobre la realidad y pertinencia de los hechos, cargos y circunstancias alegados por la Comisión contra la transacción litigiosa.

128 En efecto, los datos de que dispone el Tribunal de Primera Instancia, relativos a la participación directa e indirecta de los demandantes en el procedimiento administrativo, indican claramente que tuvieron la oportunidad de exponer su opinión sobre los hechos y cargos alegados por la Comisión en la Decisión impugnada.

129 A este respecto, es necesario señalar, en particular, que los demandantes tuvieron la posibilidad, por una parte, de discutir los diferentes aspectos del asunto en diversas reuniones con los representantes de la Comisión y, por otra, de presentar a la demandada documentos en apoyo de sus opiniones. Por ejemplo, por lo que se refiere a la remuneración adecuada de la transacción litigiosa, el WestLB proporcionó a la Comisión un dictamen de un banco de inversiones al que había encargado evaluar dicha remuneración. En dicho contexto, con mayor razón, los demandantes no pueden sostener con fundamento que la negativa al acceso a los documentos de que se trata, o la elección de la tasa de rendimiento aplicada, les impidieron participar en el procedimiento administrativo en una medida adaptada a las circunstancias del presente asunto.

130 Confirma este extremo el hecho de que la Decisión impugnada analiza los argumentos de los demandantes y a menudo se refiere a ellos. También lo confirma el hecho de que, como se examinará más adelante, el derecho de la República Federal de Alemania a ser oída no ha sido violado en el presente asunto.

131 En dichas circunstancias, procede desestimar el presente motivo en lo que atañe a la presunta violación del derecho de los demandantes a ser oídos.

132 No obstante, es preciso recordar que el carácter restringido de los derechos de los interesados no afecta al deber de motivar de modo suficiente la Decisión definitiva, que incumbe a la Comisión en virtud del artículo 253 CE (sentencia British Airways y otros y British Midland Airways/Comisión, antes citada, apartados 64 y 94).

133 Por lo que atañe a la República Federal de Alemania, el motivo basado en la violación de su derecho a ser oída será analizado más adelante en el marco del examen de la observancia de los requisitos sustanciales de forma por parte de la Comisión.

III. Sobre el tercer motivo, basado en vicios sustanciales de forma

134 Los demandantes alegan que la Decisión impugnada incurre en vicios sustanciales de forma en el sentido del artículo 230 CE, párrafo segundo. A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia examinará tres argumentos. El primero se refiere al derecho de la República Federal de Alemania a ser oída; el segundo, al presunto error en la apreciación de las circunstancias de hecho, y el tercero, a la presunta violación del principio de neutralidad.

A. Primera parte: derecho de la República Federal de Alemania a ser oída

1. Alegaciones de las partes

135 Los demandantes y la República Federal de Alemania sostienen que se violó el derecho de esta última a ser oída al negarle el acceso al informe de First Consulting y a las cartas de la BdB. A este respecto, dichas partes exponen los argumentos recogidos anteriormente en los apartados 106, 107, 110, 113, 114, 116 y 117. El WestLB alega que la negativa de acceso al informe de First Consulting infringe el artículo 6, apartado 2, del Reglamento nº 659/1999, que establece que se comunicarán al Estado miembro interesado las observaciones de las partes interesadas que reciba la Comisión tras la publicación en el Diario Oficial de la decisión de incoar el procedimiento. A su juicio, esta disposición ha de interpretarse en el sentido de que el Estado miembro debe poder expresar su punto de vista sobre todos los datos determinantes para adoptar la decisión final. El WestLB considera que, en su condición de beneficiario de la ayuda, dispone de un derecho individual a que la Comisión respete el procedimiento previsto en el Reglamento nº 659/1999, puesto que el regular desarrollo del procedimiento sobre el régimen de ayudas también responde al interés de la empresa implicada. No se puede excluir que, basándose en las observaciones presentadas por el Gobierno federal, la Comisión hubiera reconocido su error y adoptado una decisión diferente a la finalmente aprobada.

136 La República Federal de Alemania opina que debe examinarse su derecho a ser oída en el marco del presente procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia e invoca a tal efecto el auto del Tribunal de Justicia de 8 de febrero de 2000, Alemania/Comisión (C-376/99, no publicado en la Recopilación), que, en virtud del artículo 54, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal de Justicia, suspendió el procedimiento relativo al recurso que ella interpuso ante el Tribunal de Justicia contra la Decisión impugnada. Considera que solamente cumpliendo dicho requisito se plantearán en el presente procedimiento las mismas cuestiones de interpretación, en el sentido de dicho precepto, que en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia.

137 La Comisión, apoyada por la BdB, afirma que los demandantes sólo pueden alegar la violación de sus propios derechos procesales y que la excepción declarada por el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia de 19 de junio de 1997, Air Inter/Comisión (T-260/94, Rec. p. II-997), relativa a los vicios sustanciales de forma, no se aplica al presente asunto, puesto que tales vicios no han sido probados.

138 Por otra parte, la Comisión niega que Alemania pueda alegar en el presente procedimiento su derecho a ser oída, invocando a estos efectos el artículo 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia, el artículo 116, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Chemie Linz/Comisión (C-245/92 P, Rec. p. I-4643), y el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 18 de noviembre de 1999, Pfizer Animal Health/Consejo [C-329/99 P (R), Rec. p. I-8343].

2. Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

139 Con carácter preliminar, el Tribunal de Primera Instancia examinará la cuestión relativa a la existencia de un derecho de los demandantes y de la República Federal de Alemania a invocar el derecho de dicho Estado miembro a ser oído en el marco del presente procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia.

140 Por una parte, en cuanto al derecho de los demandantes a invocar el derecho de la República Federal de Alemania a ser oída, procede recordar que el procedimiento administrativo de examen de ayudas estatales se incoa únicamente contra el Estado miembro de que se trate y que los destinatarios de las decisiones adoptadas por la Comisión al final de dicho procedimiento son los Estados miembros interesados (sentencia Comisión/Sytraval y Brink's France, antes citada, apartado 45). Además, con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, el Estado miembro interesado es responsable del cumplimiento de la eventual decisión de la Comisión de suprimir o modificar la ayuda estatal en cuestión.

141 En dichas circunstancias, habida cuenta del papel central del Estado miembro interesado en dicho procedimiento, se debe afirmar que la audiencia de dicho Estado en el mismo procedimiento constituye un requisito sustancial de forma cuya inobservancia conlleva la nulidad de las decisiones de la Comisión que ordenen suprimir o modificar una ayuda (véanse, por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de mayo de 1991, Interhotel/Comisión, C-291/89, Rec. p. I-2257, apartado 17; Oliveira/Comisión, C-304/89, Rec. p. I-2283, apartado 21, y Air Inter/Comisión, antes citada, apartado 80).

142 Por consiguiente, la empresa beneficiaria de la ayuda, así como la entidad territorial infraestatal que la haya concedido, tienen un interés legítimo en invocar tal vicio de la decisión de la Comisión, dado que la posible inobservancia del derecho del Estado miembro a ser oído puede incidir en la legalidad del acto impugnado (véase, por analogía, la sentencia Oliveira/ Comisión, antes citada, apartado 17).

143 En todo caso, procede recordar que de la jurisprudencia se desprende que el juez comunitario puede examinar de oficio la existencia de vicios sustanciales de forma (sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 1954, Francia/Alta Autoridad, 1/54, Rec. p. 7; Italia/Alta Autoridad, 2/54, Rec. p. 73; de 20 de marzo de 1959, Nold/Alta Autoridad, 18/57, Rec. p. 89; Interhotel/Comisión, antes citada, apartado 14, y Oliveira/Comisión, antes citada, apartado 18).

144 Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de la República Federal de Alemania de invocar en el presente asunto su derecho a ser oída, se ha de señalar que no existe ningún precepto del Derecho comunitario ni precedente jurisprudencial que se opongan a dicha posibilidad.

145 En cambio, de una jurisprudencia reiterada se desprende que el artículo 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia no se opone a que el coadyuvante formule alegaciones distintas a las de la parte que apoya, siempre y cuando se proponga apoyar las pretensiones de esta parte (sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad, 30/59, Rec. p. 1; de 19 de noviembre de 1998, Reino Unido/Consejo, C-150/94, Rec. p. I-7235, apartado 36, y de 8 de julio de 1999, ICI/Comisión, C-200/92 P, Rec. p. I-4399, apartados 31 a 33, 37 y 38). Pues bien, en el presente asunto, es indudable que la República Federal de Alemania no formula pretensiones distintas a las de los demandantes. Además, respecto a esta cuestión, los demandantes y la República Federal de Alemania defienden exactamente el mismo argumento, a saber, que se violó el derecho de esta última a ser oída.

146 Los argumentos de la demandada a este respecto carecen de pertinencia. Aparte del ya mencionado artículo 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia, el artículo 116, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia se limita a establecer que «el coadyuvante aceptará el litigio en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.» Por otra parte, la sentencia C