Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 18 de octubre de 2001. - Doris Kaske contra Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien. - Petición de decisión prejudicial: Verwaltungsgerichtshof - Austria. - Seguridad social de los trabajadores migrantes - Seguro de desempleo - Sustitución de los convenios de seguridad social celebrados entre los Estados miembros por el Reglamento (CEE) n. 1408/71 - Mantenimiento de las ventajas garantizadas anteriormente mediante la combinación del Derecho nacional y del Derecho convencional - Libertad de circulación de los trabajadores. - Asunto C-277/99.



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-01261



Conclusiones del abogado general

Introducción

1. El Verwaltungsgerichtshof (Austria) ha planteado al Tribunal de Justicia diversas cuestiones prejudiciales por las que se solicita a éste que se pronuncie, por una parte, sobre la posibilidad de aplicar un Convenio bilateral entre la República de Austria y la República Federal de Alemania, relativo a las prestaciones de desempleo otorgadas a los nacionales de estos dos Estados, en lugar de las disposiciones correspondientes del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, en su versión modificada por el Reglamento (CEE) nº 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, y, por otra parte, sobre la interpretación de los artículos 39 CE y 42 CE.

I. Marco jurídico

A. Reglamento nº 1408/71

2. El Reglamento nº 1408/71 entró en vigor con respecto a Austria desde su adhesión al Espacio Económico Europeo, el 1 de enero de 1994. Contiene las disposiciones siguientes:

«Artículo 6

En el marco del campo de aplicación personal y del campo de aplicación material, el presente Reglamento, sin perjuicio de las disposiciones de los artículos 7, 8 y del apartado 4 del artículo 46, sustituye a cualquier convenio de seguridad social que vincule:

a) ya sea exclusivamente a dos o varios Estados miembros;

[...]

Artículo 67

Totalización de los períodos de seguro o de empleo

1. La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, al requisito de haber cubierto determinados períodos de seguro, computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, a condición, sin embargo, de que los períodos de empleo hubieran sido considerados como períodos de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo dicha legislación.

2. La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber cubierto determinados períodos de empleo, computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de empleo cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplique.

3. Salvo en los casos a que se refiere el inciso ii) de la letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar:

- cuando se trate del apartado 1, períodos de seguro,

- cuando se trate del apartado 2, períodos de empleo,

con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones.

4. Cuando la duración del disfrute de las prestaciones dependa de la duración de los períodos de seguro o de empleo, se aplicará lo previsto en el apartado 1 o en el apartado 2, según el caso.

[...]

Artículo 71

1. El trabajador en situación de desempleo que residiera, mientras ocupaba su último empleo, en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, disfrutará de las prestaciones conforme a las normas siguientes:

[...]

ii) el trabajador que no sea fronterizo, que se halle en paro total y que se ponga a disposición de los servicios de empleo en el territorio del Estado miembro donde resida, o que regrese a dicho territorio, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación de ese Estado, como si hubiese ocupado allí su último empleo; estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia. No obstante, si este trabajador hubiese comenzado a disfrutar de las prestaciones del Estado miembro a cuya legislación ha estado sometido en último lugar, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69. El disfrute de las prestaciones correspondientes a la legislación del Estado en cuyo territorio resida, quedará en suspenso mientras no se haya agotado el período durante el cual tenga el desempleado derecho, según lo dispuesto en el artículo 69, a las prestaciones correspondientes a la legislación a que haya estado sometido en último lugar.»

B. Derecho nacional - Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977

3. Para la aplicación del artículo 67, apartados 1 y 2, del Reglamento antes citado, el artículo 14 de la Arbeitslosenversicherungsgesetz (Ley nacional sobre el seguro de desempleo; en lo sucesivo, «AIVG») prevé lo siguiente:

«Derecho a la prestación

1. El desempleado tendrá derecho a percibir por primera vez el seguro de desempleo cuando haya ejercido un empleo sujeto a cotización al seguro de desempleo obligatorio en el territorio nacional durante 52 semanas en el plazo de veinticuatro meses anteriores a la solicitud de la presentación (plazo marco).

5. Se computarán los períodos de empleo o seguro cubiertos en el extranjero a efectos del período de carencia cuando así se establezca en acuerdos entre Estados o convenios internacionales. Para el cómputo de los períodos de empleo o de seguro cubiertos en el extranjero a efectos del período de carencia no será necesario un período de empleo mínimo en el territorio nacional antes de la solicitud de la prestación cuando el desempleado:

1) haya tenido su domicilio o residencia habitual en Austria al menos quince años en total antes de su último empleo en el extranjero, o

2) haya trasladado su residencia a Austria por motivos de reagrupación familiar y su cónyuge haya tenido su domicilio o residencia habitual en Austria durante al menos quince años en total,

y en ambos casos se haya inscrito como solicitante de empleo en Austria en el plazo de tres meses a partir del final de su empleo o de la obligación de cotización en el extranjero.»

6. Para determinar si el desempleado ha causado derecho a la prestación, los períodos mencionados en los artículos 4 y 5 se tendrán en cuenta una sola vez.

C. Convenio en materia de desempleo celebrado entre la República Federal de Alemania y la República de Austria

4. La República de Austria y la República Federal de Alemania celebraron un Convenio en materia de desempleo, que entró en vigor el 1 de octubre de 1979 y que sigue siendo válido. El Convenio contiene la siguiente disposición:

«Artículo 7

Cómputo de los períodos de empleo sujeto a cotización que se hayan cubierto con arreglo a la legislación del otro Estado contratante:

1. Los períodos de empleo sujeto a cotización que se hayan cubierto con arreglo a la legislación del otro Estado contratante se tendrán en cuenta para determinar si se ha cumplido el período de carencia y para fijar el período de percepción, en la medida en que el solicitante sea nacional del Estado contratante en el que presenta la solicitud y resida habitualmente en él. También se tendrán en cuenta cuando el solicitante haya trasladado su residencia al Estado contratante en el que presenta la solicitud por motivos de reagrupación familiar y su cónyuge, que ya residía en él, posea la nacionalidad de este Estado miembro.

2. Para los demás desempleados, los períodos de empleo sujeto a cotización cubiertos con arreglo a la legislación del otro Estado contratante sólo se tendrán en cuenta cuando el desempleado, tras su última entrada en el territorio del Estado contratante en el que presenta su solicitud, haya ejercido en él un empleo durante al menos cuatro semanas respetando la legislación sobre el empleo de los extranjeros.»

II. Hechos del litigio y cuestiones prejudiciales

5. La Sra. Kaske, nacida en Alemania, posee la nacionalidad austriaca desde 1968. Desde 1972 hasta el 31 de diciembre de 1982, ejerció en Austria un trabajo por cuenta ajena sujeto a los seguros obligatorios de jubilación, enfermedad, accidente y desempleo. En 1983 se estableció en Alemania, donde trabajó por cuenta ajena hasta abril de 1995 cotizando, especialmente, al seguro de desempleo obligatorio y donde percibió una prestación por desempleo durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 1995 y el 14 de febrero de 1996. Desde el 15 de febrero de 1996 hasta el 31 de mayo de 1996, la Sra. Kaske volvió a ejercer un empleo sujeto a cotización al seguro de desempleo. Posteriormente, regresó a Austria y el 12 de junio de 1996 solicitó la concesión de una prestación por desempleo ante los servicios regionales del Arbeitsmarktservice (Oficina de trabajo y empleo; en lo sucesivo, «Oficina»).

6. La Oficina denegó la solicitud de la interesada mediante resolución de 8 de agosto de 1996. Dicho órgano fundamentó su resolución en el hecho de que la Sra. Kaske no había cubierto en Austria su último período de empleo antes de invocar su derecho a la prestación, tal y como establece el artículo 67, apartado 3, del Reglamento. Por tanto, conforme a este Reglamento, era imposible proceder a la totalización de los períodos de seguro y empleo en el extranjero. Dada esta imposibilidad, no se cubría el período de carencia necesario para percibir una prestación por desempleo.

7. La Sra. Kaske interpuso un recurso contra la resolución mencionada, que fue desestimado por infundado por la autoridad demandada mediante resolución de 28 de noviembre de 1996 y que es objeto del asunto principal ante el órgano jurisdiccional nacional. En la motivación de su resolución, la administración consideró que la interesada no entraba dentro del ámbito de aplicación del artículo 14, apartado 1, de la AIVG, a efectos de la aplicación del artículo 67 del Reglamento nº 1408/71, dado que no pudo acreditar haber cubierto en Austria, antes de presentar el recurso, períodos de empleo sujetos al seguro de desempleo durante los veinticuatro meses anteriores a su solicitud. Por otra parte, la administración excluyó la aplicabilidad del artículo 14, apartado 5, del AIVG, ya que la demandante no había residido en Austria durante quince años antes de cubrir períodos de seguros en Alemania ni había trasladado su residencia a Austria por motivos de reagrupación familiar. Por consiguiente, los períodos de empleo cubiertos en el extranjero no podían servir de base para la concesión de la prestación.

8. Habida cuenta de que la Sra. Kaske podría tener derecho a una prestación por desempleo si se considerase que sus períodos de empleo cubiertos en Alemania causan derecho a dicha prestación y que, por otra parte, podría beneficiarse de la referida prestación si se le aplicaran las disposiciones del citado Convenio germano-austriaco, el Verwaltungsgerichtshof decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se aplica también la "jurisprudencia Rönfeldt" del Tribunal de Justicia cuando un trabajador migrante ha ejercido (con antelación) el "derecho a la libre circulación" antes de la entrada en vigor del Reglamento nº 1408/71, pero también antes de que el Tratado CE fuera de aplicación en el Estado del que es nacional, es decir, en un momento en el que aún no podía invocar los artículos 39 CE y siguientes (antiguos artículos 48 y siguientes) en el Estado en el que estaba empleado?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

¿Implica la aplicación de la jurisprudencia Rönfeldt en casos de seguro de desempleo que un trabajador migrante pueda invocar, frente al Reglamento nº 1408/71, una normativa más favorable derivada de un convenio bilateral celebrado entre dos Estados miembros de la Unión Europea (en este caso, el Convenio germano-austriaco sobre el seguro de desempleo) respecto a todo el período en el que ha ejercido su derecho de libre circulación en el sentido de los artículos 39 CE y siguientes (antiguos artículos 48 y siguientes), en especial en el supuesto de derechos que el interesado invoca tras su regreso del Estado en que estuvo empleado al Estado del que es nacional?

3) En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión:

¿Deben evaluarse tales derechos con arreglo al convenio más favorable únicamente en la medida en que se basan en períodos de seguro obligatorio de desempleo cubiertos en el Estado en el que el trabajador estuvo empleado antes de la entrada en vigor del Reglamento nº 1408/71 (en el presente caso, antes del 1 de enero de 1994)?

4) En caso de respuesta negativa a una de las dos primeras cuestiones o de respuesta afirmativa a la tercera cuestión:

¿Puede un Estado miembro, desde el punto de vista de la prohibición de discriminación contenida en el artículo 39 CE (antiguo artículo 48 del Tratado CE), en relación con el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, prever en su ordenamiento jurídico una normativa más favorable que el Reglamento nº 1408/71 para la toma en consideración de los períodos de seguro cubiertos en otro Estado miembro (en el presente caso, la renuncia al requisito, previsto en el artículo 67, apartado 3, del Reglamento nº 1408/71, de que el último período de seguro se haya cubierto en el Estado en el que se presenta la solicitud), pero cuya aplicación está supeditada, salvo en el supuesto de reagrupación familiar, a un período de residencia de quince años en tal Estado miembro con anterioridad a la adquisición de los períodos de seguro en el otro Estado miembro?»

Análisis

9. Con carácter preliminar, procede realizar las siguientes observaciones.

10. Las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente se refieren, esencialmente, a los requisitos de aplicación de la jurisprudencia Rönfeldt. Debe recordarse que, en dicho asunto, el Tribunal de Justicia declaró que, si bien la sustitución de las disposiciones de los convenios de seguridad social celebrados entre Estados miembros por el Reglamento nº 1408/71 tiene carácter imperativo, ello no puede implicar que los trabajadores que hayan ejercido su derecho a la libre circulación pierdan las ventajas en materia de seguridad social debido a la inaplicabilidad de tales convenios. En efecto, si así fuera, quedaría menoscabado el objetivo de los artículos 48, apartado 2, y 51 del Tratado CE (actualmente artículos 39 CE, apartado 2, y 42 CE, tras su modificación).

11. Tanto la Comisión como el Gobierno austriaco exponen argumentos que ponen en entredicho la pertinencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia.

12. Así, la Comisión alega que el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), del Reglamento nº 1408/71 puede ser aplicado en el litigio principal. Aunque el órgano jurisdiccional nacional no haya mencionado en las cuestiones prejudiciales la posibilidad de que la demandante en el procedimiento principal base su solicitud en dicha disposición, la Comisión considera que ésta podría aportar una solución al litigio.

13. Señala, a este respecto, que, según se deduce del asunto Bergemann, la competencia del Estado de residencia para abonar una prestación por desempleo resulta fundada cuando el traslado de residencia tuvo lugar poco tiempo antes de que se iniciara la situación de desempleo y por razones familiares. Pues bien, según la Comisión, ambos requisitos parecen concurrir en el presente asunto, ya que la demandante volvió a Austria, su Estado de residencia, para reunirse con su marido y se puso a disposición de los servicios de empleo austriacos sólo doce días después de perder su último empleo.

14. Aparte de la Comisión, la única parte que se refiere a esta cuestión es la demandante en el procedimiento principal, que se limita, a este respecto, a mencionar que su caso no entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 71, sin explicar no obstante el porqué.

15. Es indiscutible que si los hechos del presente caso fuesen análogos a los del asunto Bergemann, antes citado, la Sra. Kaske debería poder entrar en el ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii), de acuerdo con la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en dicho asunto.

16. No obstante, de la resolución de remisión se desprende que, al contrario de lo que sucedía en el asunto Bergemann, antes citado, la demandante en el procedimiento principal no dejó Alemania para residir de nuevo en Austria hasta el final de la relación laboral.

17. No veo, por tanto, cómo la demandante puede considerarse como un «trabajador en situación de desempleo que residiera, mientras ocupaba su último empleo, en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente», de modo que quede comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, línea b), inciso ii).

18. Sin embargo, la Comisión sostiene que se debería proceder a una aplicación indirecta de esta disposición. Destaca que, en el asunto Miethe, el Tribunal de Justicia consideró que corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si un trabajador, incluido en el ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra b), que ha conservado en el Estado en el que estuvo empleado mejores oportunidades para reintegrase en la vida profesional, puede elegir posteriormente el país en el que percibirá la prestación por desempleo.

19. Asimismo, la Comisión destaca que, en el asunto Bergemann, antes citado, el Tribunal de Justicia admitió la existencia de una facultad de optar por los servicios de empleo bien del Estado de residencia, bien del Estado de empleo, basándose principalmente en el hecho de que, en tales circunstancias, el interesado puede disfrutar en el Estado de empleo de condiciones más favorables en la búsqueda de un nuevo empleo.

20. Así pues, la Comisión alega que corresponde igualmente al órgano jurisdiccional nacional decidir, en el presente caso, si la demandante encuentra en el Estado de residencia actual condiciones más favorables para la reinserción profesional.

21. Sin embargo, es necesario señalar que la jurisprudencia citada por la Comisión se refería a trabajadores que, contrariamente al caso presente, habían residido efectivamente, durante su último empleo, en un Estado miembro distinto del Estado de empleo y podían, por tanto, beneficiarse de la facultad de opción derivada de la jurisprudencia relativa al artículo 71.

22. No obstante, dicha jurisprudencia no puede llevarnos a ignorar los términos de la referida disposición y, concretamente, el requisito de que el trabajador haya residido en un Estado miembro distinto del Estado competente durante su último empleo.

23. Por tanto, de la argumentación expuesta por la Comisión no se deduce que la utilización del artículo 71 permita evitar el examen de las cuestiones planteadas por el Verwaltungsgerichtshof de Austria.

24. El Gobierno austriaco sostiene, por su parte, dos argumentos de los que se desprende que la respuesta a las cuestiones planteadas por el Verwaltungsgerichtshof sobre la aplicación de la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, carece de incidencia en el litigio principal.

25. En primer lugar, cuestiona la afirmación del órgano jurisdiccional remitente según la cual la Sra. Kaske podría tener derecho a la prestación por desempleo en Austria si los períodos de empleo que cubrió en Alemania se tuviesen en cuenta a efectos de causar derecho a aquélla.

26. A este respecto, expone que, después de haber ejercido un empleo en Alemania desde 1983 hasta abril de 1995, la demandante percibió en dicho Estado miembro una prestación por desempleo entre el 1 de mayo de 1995 y el 14 de febrero de 1996, de manera que «se sirvió» de este período de actividad para invocar sus derechos a la prestación por desempleo.

27. De ello se infiere, según el Gobierno austriaco, que el derecho a una nueva prestación en Austria sólo podría basarse en el período de actividad cubierto a partir del 15 de febrero de 1996. Dicho período concluyó el 31 de mayo de 1996. Este período de quince semanas es muy inferior a las cincuenta y dos semanas exigidas en Austria.

28. Sin embargo, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia.

29. Por consiguiente, el hecho de que el Estado miembro al que pertenece el organismo demandado en el procedimiento principal interprete las disposiciones nacionales de forma diferente al órgano jurisdiccional remitente, con la consecuencia, implícita pero necesaria, de que, a su juicio, no procedía plantear las cuestiones sometidas al Tribunal de Justicia, no puede impedir que dicho Tribunal les dé respuesta.

30. No obstante, el Gobierno austriaco alega en segundo lugar que el hecho de que la Sra. Kaske ya se haya beneficiado de la aplicación del Reglamento nº 1408/71 no le permite seguir acogiéndose a la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada.

31. A este respecto, el Gobierno austriaco recuerda que la demandante percibió una prestación por desempleo en Alemania, cuando el Derecho comunitario estaba ya en vigor y de acuerdo con las disposiciones de dicho Reglamento. Así pues, en su opinión, debe excluirse la aplicación de la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada.

32. En efecto, en caso contrario, todos los trabajadores migrantes que se encuentren en la misma situación que la demandante podrían solicitar en cualquier momento la aplicación bien del régimen del Reglamento, bien del régimen convencional, en función del resultado más favorable para ellos. Pues bien, tal comparación de ventajas, a la que se debería proceder durante toda la carrera de un trabajador cada vez que éste estuviese desempleado, crearía además considerables dificultades de gestión a las autoridades competentes de los Estados miembros y carece de base alguna en el Reglamento.

33. En apoyo de su tesis, el Gobierno austriaco cita la sentencia Gómez Rodríguez. Sin embargo, es necesario señalar que dicho asunto no es comparable con el presente caso. En efecto, en aquel asunto, el Tribunal de Justicia excluyó la aplicación de la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, debido a que, con arreglo al artículo 118, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 574/72, se había procedido a comparar entre las ventajas derivadas del Convenio y las resultantes del Reglamento, llegándose a la conclusión de que el régimen del Reglamento era más favorable para los demandantes.

34. Ahora bien, dicha disposición, que por lo demás sólo se aplica si, a diferencia de lo que sucede en el presente caso, el riesgo se materializa antes de la entrada en vigor del Reglamento, lleva por título «Disposiciones transitorias sobre pensiones y rentas». De ello se desprende necesariamente que tal disposición no es aplicable a las prestaciones por desempleo.

35. Asimismo, no entiendo por qué el mero hecho de que la Sra. Kaske se beneficiase en un momento dado de la aplicación del Reglamento debería privarla automáticamente de los derechos en su favor derivados del Convenio. En efecto, la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, tiene por objeto, más bien, proteger tales derechos, dado que el trabajador ejerció su derecho a la libre circulación antes de la entrada en vigor del Reglamento y podía, por tanto, esperar legítimamente que, como consecuencia de ello, su situación se mantuviese y no empeorase.

36. Así pues, el criterio determinante para aplicar la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, es la existencia de derechos en favor del trabajador de los que seguiría gozando al amparo del Convenio pero de los que se ve privado como consecuencia de la aplicación del Reglamento. Por tanto, la posibilidad de sustituir las disposiciones del Convenio por las disposiciones del Reglamento sólo podría excluirse definitivamente una vez que se agotaran todos los derechos que dicho Convenio reconoce al trabajador.

37. Pues bien, del expediente no se deduce que nos encontremos ante tal supuesto.

38. Por último, debe destacarse que los Gobiernos que han presentado observaciones en el presente procedimiento examinan en el marco de la primera cuestión prejudicial la aplicación de la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, a las prestaciones por desempleo.

39. Sin embargo, el tenor literal de dicha cuestión sólo se refiere a la aplicación ratione temporis de la mencionada jurisprudencia y no a su aplicación ratione materiae. Por consiguiente, al igual que la Comisión, procederé a examinar la cuestión relativa a la aplicabilidad de la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, en caso de desempleo en el marco de la segunda cuestión prejudicial.

Sobre la primera cuestión prejudicial

40. El órgano jurisdiccional remitente afirma que, desde la sentencia Thévenon, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la aplicación de los convenios bilaterales anteriores a la entrada en vigor del Reglamento nº 1408/71 puede interpretarse en el sentido de que tiene por objeto proteger la confianza legítima que se deduce de los artículos 39 CE y siguientes. El trabajador que, confiando en la situación jurídica derivada de un convenio bilateral, se traslada a un Estado miembro que es parte en dicho Convenio antes de la entrada en vigor del Reglamento nº 1408/71 y ejerce en dicho Estado los derechos que le confieren los artículos 39 CE y siguientes no debe ver su confianza defraudada por la entrada en vigor del Reglamento cuando dicho Reglamento establezca requisitos más estrictos para la percepción de prestaciones o conduzca en la práctica a prestaciones menores que las del convenio.

41. Así pues, según el órgano jurisdiccional remitente, se plantea la cuestión de si esta jurisprudencia también se aplica a una persona que haya dejado su país de origen para desplazarse a otro Estado miembro antes de la entrada en vigor del Tratado y, por tanto, de los artículos 39 CE y siguientes.

42. No obstante, el Verwaltungsgerichtshof señala que, siendo éste el caso de la sentencia Grajera Rodríguez, ello no impidió al Tribunal de Justicia aplicar su jurisprudencia Rönfeldt, antes citada.

43. A este respecto, debe señalarse que dicha sentencia ilustra una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ya que en otros asuntos en los que el trabajador había dejado el Estado del que es nacional para desplazarse a un Estado miembro, antes de la entrada en vigor del Tratado, el Tribunal de Justicia aplicó igualmente la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada.

44. Por tanto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se deduce que su aplicación implique la entrada en vigor del Tratado en el Estado del que es nacional el trabajador de que se trate.

45. Comparto el análisis de la Comisión según el cual dicha conclusión se explica por el hecho de que la mencionada jurisprudencia no se apoya esencialmente en la base jurídica del ejercicio del derecho a la «libre circulación», sino sobre todo en la necesidad, relacionada con la protección de la confianza legítima, de evitar que los derechos y ventajas existentes sean retirados al trabajador debido a la entrada en vigor del Reglamento nº 1408/71.

46. Dicho análisis se ve confirmado por la reciente sentencia Thelen, en la que el Tribunal de Justicia subrayó que, según su jurisprudencia, la sustitución del Convenio por el Reglamento no puede privar al trabajador de los derechos y ventajas que el Convenio le reconoce. El Tribunal de Justicia añadió en el apartado 22 de la misma sentencia, que el trabajador podía legítimamente esperar conservar el derecho a su favor derivado del Convenio.

47. Por consiguiente, al igual que la Comisión, propongo que se responda del siguiente modo a la primera pregunta:

«La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al mantenimiento de la validez de los convenios de seguridad social sustituidos por el Reglamento nº 1408/71 se aplica también cuando un trabajador migrante ha ejercido (con antelación) el derecho de "libre circulación" antes de la entrada en vigor del Reglamento nº 1408/71, pero también antes de que el Tratado CE fuera aplicable en el Estado del que es nacional, es decir, en un momento en el que aún no podía invocar los artículos 39 CE y siguientes en el Estado donde estaba empleado.»

48. Dado que las cuestiones siguientes se plantearon para el caso de que se diera una respuesta afirmativa a la primera cuestión, procede examinarlas.

Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

49. Tanto la segunda como la tercera cuestión se refieren al mismo problema, es decir, las consecuencias que deben extraerse, en el caso presente, de la aplicabilidad de la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, a las prestaciones por desempleo. Por consiguiente, no es sorprendente que estas cuestiones hayan sido examinadas conjuntamente por quienes han presentado observaciones al respecto, que es lo que yo me propongo hacer igualmente.

50. Para ello, debe examinarse previamente la cuestión de la aplicabilidad ratione materiae a las prestaciones por desempleo.

51. En este contexto, los Gobiernos austriaco y español alegan que, dada la propia naturaleza de las prestaciones de que se trata, la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, no se podía aplicar en el caso presente.

52. El Gobierno austriaco recuerda que la mencionada jurisprudencia se desarrolló en el contexto de los derechos de pensión, que presentan diferencias sensibles en relación con las prestaciones del seguro por desempleo. Dicho Gobierno señala que, en lo que al seguro de pensión se refiere, los períodos de seguro, una vez cubiertos, se conservan hasta el comienzo de la jubilación, mientras que, en el caso del seguro de desempleo, sólo deben tomarse en consideración los períodos inmediatamente anteriores a la materialización del riesgo.

53. En particular, el Gobierno austriaco considera que si el interesado ha percibido una prestación por desempleo ha hecho uso del período de actividad cubierto hasta entonces y de todos los demás períodos pertinentes, de modo que sólo puede causarse derecho a una nueva prestación por desempleo mediante un nuevo período de empleo de duración suficiente.

54. El Gobierno austriaco añade que sólo puede causarse derecho a las prestaciones por desempleo en el último país de empleo, aun cuando el trabajador por cuenta ajena busque trabajo en otro Estado.

55. Por último, el referido Gobierno considera que el Convenio germano-austriaco sólo se aplica a los períodos anteriores a la entrada en vigor del Reglamento hasta el comienzo del primer período de desempleo.

56. Por su parte, el Gobierno español señala que el Reglamento aplicable en el presente caso supedita el derecho a la prestación por desempleo al requisito de que el último período de seguro o de empleo sea cubierto en el país en el que se solicita la prestación, a diferencia de lo que sucede en el caso de las prestaciones de jubilación y de invalidez, a las que puede causarse derecho independientemente del país donde se produzca el hecho que da lugar a tales prestaciones.

57. Según dicho Gobierno, esta diferencia se debe a la propia naturaleza de las prestaciones por desempleo. A este respecto, destaca que el derecho a estas prestaciones no es un derecho realizado o completo, como sucede en el caso de la jubilación o la invalidez. Al contrario, el derecho a las prestaciones es un derecho potencial, en formación, que se transforma inmediatamente y sin transición en un verdadero derecho en caso de pérdida del empleo y si se cumplen los requisitos a los que se supedita la prestación. A este respecto, el Gobierno español sostiene que la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, no se aplica a los derechos a prestaciones en formación que, por su propia naturaleza, nunca son perfectos, como es el caso de las prestaciones por desempleo.

58. No obstante, es necesario observar que, en la sentencia Thelen, antes citada, el Tribunal de Justicia estimó que la sustitución del Convenio por el Reglamento no puede privar al trabajador de los derechos y ventajas que obtiene del Convenio, aun cuando se trate de un régimen de seguro de desempleo que presenta características particulares por lo que respecta al período de carencia y no, como ocurría en la jurisprudencia anterior, de un régimen de jubilación o de invalidez.

59. Por consiguiente, comparto el punto de vista de la Comisión, del Gobierno portugués y de la demandante en el procedimiento principal, que alegan que nada se opone a la aplicación de la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada, a las prestaciones por desempleo.

60. Sobre las consecuencias de esta jurisprudencia para el caso presente, existen dos puntos de vista contrapuestos.

61. Como hemos comprobado, el Gobierno austriaco opina que el Convenio bilateral sólo se aplica a los períodos anteriores a la entrada en vigor del Reglamento hasta que comienza el primer período de desempleo.

62. Por el contrario, tanto la Comisión como el Gobierno portugués y la parte demandante en el procedimiento principal estiman que tal restricción sería contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

63. Comparto este último análisis.

64. En efecto, tal como se ha destacado, la razón de ser de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es impedir que el trabajador que ha ejercido su derecho a la libre circulación antes de la entrada en vigor del Reglamento se vea privado, por ello, de las ventajas que legítimamente pensaba obtener, dado que se desprendían del convenio aplicable en el momento en el que emigró.

65. Procede recordar, a este respecto, los términos de la sentencia Rönfeldt, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia declaró que se estaría vulnerando el Tratado «si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de seguridad social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro», incluidas las ventajas derivadas de las disposiciones de los convenios bilaterales que forman parte del Derecho nacional.

66. Pues bien, es indiscutible que si el período de ejercicio del derecho anterior a la entrada en vigor del Reglamento sólo se apreciara sobre la base del Convenio, en principio más favorable, se llegaría exactamente al resultado al que el Tribunal de Justicia se opone, a saber, la pérdida de ventajas derivadas del Convenio en relación con el período del ejercicio del derecho posterior a la entrada en vigor del Reglamento.

67. El resultado sólo sería distinto en el supuesto, muy diferente, de un nuevo ejercicio del derecho a la libre circulación una vez agotados los derechos derivados del Convenio. En este caso, la situación del trabajador sólo podría regirse por el Reglamento nº 1408/71.

68. El mismo razonamiento es válido para la tercera cuestión prejudicial.

69. En efecto, considerar que los derechos del trabajador sólo deberían apreciarse conforme a los términos más favorables del Convenio bilateral en la medida en que se basen en los períodos de seguro de desempleo obligatorio cubiertos en el Estado donde estuvo empleado el trabajador antes de la entrada en vigor del Reglamento nº 1408/71 supondría igualmente que el trabajador perdiese las ventajas derivadas del Convenio y, por ello, queda excluido por la jurisprudencia Rönfeldt, antes citada.

70. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, propongo que se responda de la forma siguiente a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera:

«Las disposiciones derivadas de un convenio celebrado entre dos Estados miembros que sean más favorables que el régimen resultante de la aplicación del Reglamento nº 1408/71 se aplican a la totalidad del período de ejercicio del derecho de libre circulación, con arreglo a los artículos 39 CE y siguientes, aunque se trate especialmente de derechos que el interesado invoca tras su regreso al Estado del que es nacional desde el Estado donde estuvo empleado. Los derechos que se basen en períodos de seguro cubiertos con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento también deben apreciarse conforme al convenio bilateral más favorable.»

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

71. Ha de recordarse que el órgano jurisdiccional remitente plantea esta cuestión sólo en caso de respuesta negativa a una de las dos primeras cuestiones o de respuesta afirmativa a la tercera cuestión.

72. Habida cuenta de las respuestas propuestas a las mencionadas cuestiones, no procede responder a dicha pregunta.

73. Así pues, formularé sólo con carácter subsidiario las siguientes observaciones.

74. La normativa en cuestión permite al trabajador que vuelve a residir en Austria, tras haber ejercido su derecho a la libre circulación, percibir las prestaciones por desempleo aunque no haya trabajado en el Estado donde solicita las mencionadas prestaciones, como exige el artículo 67, apartado 3, del Reglamento nº 1408/71.

75. Por tanto, esta normativa permite a dicho trabajador beneficiarse de un trato más favorable que el previsto por el Reglamento, pero supedita esta ventaja a dos requisitos: que el trabajador haya residido en Austria durante al menos quince años antes del último empleo en el extranjero o que existan motivos de reagrupación familiar.

76. Según el Gobierno austriaco, esta disposición es conforme con el Derecho comunitario ya que no obstaculiza la libre circulación y no se aplica únicamente a los nacionales austriacos. Dicho Gobierno añade que la disposición permite una reinserción más fácil de tales desempleados en el mercado de trabajo de Austria.

77. Es indiscutible que nada impide a un Estado miembro adoptar una normativa más favorable que la prevista en el Reglamento nº 1408/71.

78. No obstante, la ventaja de que se trata se supedita a un requisito de residencia de quince años o a la existencia de una reagrupación familiar.

79. Pues bien, tanto la Comisión como el órgano jurisdiccional remitente subrayan que el requisito de la residencia es más fácil de cumplir para los nacionales austriacos que para los nacionales de los demás Estados miembros y, por tanto, constituye una discriminación indirecta. No se ha presentado ninguna razón objetiva que permita justificar dicho requisito.

80. Dado que las observaciones anteriores tan sólo se han formulado con carácter subsidiario, propongo que se responda a la cuarta cuestión prejudicial en los términos siguientes:

«No procede responder a la cuestión.»

Conclusión

81. Por las razones anteriores, propongo que se responda del siguiente modo a las cuestiones del Verwaltungsgerichtshof:

Primera cuestión:

«La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al mantenimiento de la validez de los convenios de seguridad social sustituidos por el Reglamento nº 1408/71 se aplica también cuando un trabajador migrante ha ejercido (con antelación) el derecho de libre circulación antes de la entrada en vigor del Reglamento nº 1408/71, pero también antes de que el Tratado CE fuera aplicable en el Estado del que es nacional, es decir, en un momento en el que aún no podía invocar los artículos 39 CE y siguientes en el Estado donde estaba empleado.»

Cuestiones segunda y tercera:

«Las disposiciones derivadas de un convenio celebrado entre dos Estados miembros que sean más favorables que el régimen resultante de la aplicación del Reglamento nº 1408/71 son aplicables, en el presente caso, a la totalidad del período de ejercicio del derecho de libre circulación, con arreglo a los artículos 39 CE y siguientes, aunque se trate especialmente de derechos que el interesado invoca tras su regreso al Estado del que es nacional desde el Estado en que estuvo empleado. Los derechos que se basen en períodos de seguro cubiertos con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento también deben apreciarse conforme al convenio bilateral más favorable.»

Cuarta cuestión:

«No procede responder a la cuarta cuestión.»