CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 8 de mayo de 2019 ( 1 )

Asunto C‑267/18

Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA

contra

Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal de apelación de Bucarest, Rumanía)]

«Cuestión prejudicial — Directiva 2014/24/UE — Contratación pública — Motivos de exclusión facultativa — Exclusión de un operador económico de la participación en un procedimiento de licitación por haberse resuelto un contrato anterior a causa de una subcontratación no comunicada al poder adjudicador — Concepto de deficiencias significativas o persistentes — Retención de la información sobre la resolución de un contrato anterior — Información sobre la participación de subcontratistas en la ejecución del contrato — Objetivos y fines — Gravedad de la retención de información»

1. La Directiva 2014/24/UE ( 2 ) autoriza a excluir de los procedimientos de contratación pública al licitador que hubiera incurrido en «deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato anterior [...] que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior» [artículo 57, apartado 4, letra g)].

2. Un órgano jurisdiccional rumano eleva al Tribunal de Justicia sus dudas sobre si ese precepto se aplica cuando la «terminación anticipada del contrato anterior» fue provocada porque el adjudicatario había subcontratado una parte de la obra sin ponerlo en conocimiento de la Administración. A esa circunstancia se sumaba que, en el nuevo procedimiento de contratación, aquel operador económico tampoco comunicó al (segundo) poder adjudicador la terminación anticipada del contrato precedente.

I. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión. Directiva 2014/24

3. Conforme al considerando centésimo primero: «Además, se debe dar a los poderes adjudicadores la posibilidad de excluir a los operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables, por ejemplo debido a que han incumplido las obligaciones medioambientales o sociales, entre ellas las normas sobre accesibilidad para las personas con discapacidad, o a que han cometido otras formas de falta profesional grave, como infracciones de las normas sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Es preciso aclarar que una falta profesional grave puede poner en tela de juicio la integridad de un operador económico y por tanto hacerle no apto para ser adjudicatario de un contrato público, con independencia de si, en otros aspectos, pueda disponer de capacidad técnica y económica para ejecutar el contrato. Teniendo presente que el poder adjudicador será responsable de las consecuencias de una posible decisión errónea por su parte, los poderes adjudicadores deben seguir gozando de libertad para considerar que se ha cometido una falta profesional grave cuando, antes de que se haya dictado una resolución definitiva y vinculante sobre la existencia de motivos obligatorios de exclusión, puedan demostrar por algún medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus propias obligaciones, incluidas las obligaciones relacionadas con el pago de impuestos o de cotizaciones a la seguridad social, salvo que se disponga de otro modo en derecho nacional. Asimismo, deben poder excluir a los candidatos o licitadores cuya actuación en anteriores contratos públicos haya mostrado graves deficiencias en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de fondo, como la no realización de una entrega o prestación, la existencia de deficiencias significativas en el producto entregado o el servicio prestado que los hagan inutilizables para el fin perseguido, o una conducta indebida que haga dudar seriamente de la fiabilidad del operador económico. El derecho nacional debe establecer la duración máxima de dichas exclusiones. Al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad. Irregularidades leves deberían llevar a la exclusión del operador económico únicamente en circunstancias excepcionales. Con todo, casos reiterados de irregularidades leves pueden dar lugar a dudas acerca de la fiabilidad de un operador económico, lo que puede justificar su exclusión».

4. El artículo 57 («Motivos de exclusión») expone: «[...] 4. Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: [...] c) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad; [...] g) cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior, de un contrato anterior con una entidad adjudicadora o de un contrato de concesión anterior que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior, a indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables; h) cuando el operador económico haya sido declarado culpable de falsedad grave al proporcionar la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de selección, haya retenido dicha información o no pueda presentar los documentos justificativos requeridos de conformidad con el artículo 59; [...] 5. Los poderes adjudicadores deberán, en cualquier momento del procedimiento, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones mencionadas en los apartados 1 y 2. Los poderes adjudicadores podrán, en cualquier momento del procedimiento, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones mencionadas en el apartado 4. 6. Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación. A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas. Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión. [...]»

5. El artículo 71 («Subcontratación») indica: «[...] 2. En los pliegos de la contratación el poder adjudicador podrá pedir, o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir, al licitador que indique en su oferta la parte del contrato que tenga intención de subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos. [...] 5. En el caso de los contratos de obras y respecto de los servicios que deban prestarse en una instalación bajo la supervisión directa del poder adjudicador, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando se inicie la ejecución de este, el poder adjudicador exigirá al contratista principal que le comunique el nombre, los datos de contacto y los representantes legales de los subcontratistas que intervengan en las obras o servicios en cuestión, siempre que se conozcan en ese momento. El poder adjudicador exigirá al contratista principal que le notifique cualquier modificación que sufra esta información durante el transcurso del contrato, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas a los que asocie ulteriormente a la obra o servicio en cuestión. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados miembros podrán imponer directamente al contratista principal la obligación de facilitar la información exigida. Cuando sea necesario para los fines del apartado 6, letra b), del presente artículo, la información exigida irá acompañada de las declaraciones de los subcontratistas interesados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 59. [...] 6. Se podrán tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2. En particular: [...] b) los poderes adjudicadores, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, podrán comprobar, de conformidad con los artículos 59, 60 y 61, si concurren motivos para excluir a algún subcontratista con arreglo al artículo 57. En tales casos, el poder adjudicador exigirá que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según se desprenda de la comprobación, en causas de exclusión obligatoria. El poder adjudicador, por decisión propia o a petición de un Estado miembro, podrá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según se desprenda de la comprobación, en motivos de exclusión no obligatoria. [...]»

B. Derecho nacional. Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice [Ley n.o 98/2016 sobre contratación pública (en lo sucesivo, Ley n.o 98/2016)]

6. El artículo 167 reza: «(1) El poder adjudicador excluirá del procedimiento de adjudicación de un contrato público o acuerdo marco a todo operador económico en caso de que: [...] g) el operador económico haya incumplido de manera grave o reiterada las obligaciones principales que debía satisfacer en virtud de un contrato público, de un contrato de adquisición sectorial o de un contrato de concesión celebrados anteriormente, y tales incumplimientos hayan dado lugar a la resolución anticipada de ese contrato anterior, al pago de una indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables; h) el operador económico haya sido declarado culpable de falsedad grave al proporcionar al poder adjudicador la información para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de selección, haya retenido dicha información o no pueda presentar los documentos justificantes requeridos; [...] (8) A efectos del artículo 1, letra g), se considerarán incumplimientos graves de las obligaciones contractuales, a título de ejemplo, la inejecución del contrato o la entrega o prestación o ejecución de productos, servicios u obras que presenten disconformidades mayores que los hagan no idóneos para su utilización conforme al destino establecido en el contrato.»

7. El artículo 171 preceptúa: «(1) Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los artículos 164 y 167 que conllevan la exclusión del procedimiento de adjudicación podrá aportar pruebas que demuestren que las medidas adoptadas por él son suficientes para acreditar in concreto su fiabilidad pese a la existencia de los motivos de exclusión. (2) Cuando el poder adjudicador considere que las pruebas aportadas por el operador económico con arreglo al apartado 1 son suficientes para demostrar in concreto su fiabilidad, no excluirá al operador económico del procedimiento de adjudicación. (3) Las pruebas que el operador económico que se encuentre en cualquiera de las situaciones contempladas en los artículos 164 y 167 podrá aportar al poder adjudicador, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1, se referirán al pago por el operador económico o al compromiso asumido por él de pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por una infracción o por otro hecho ilícito, a la aclaración exhaustiva, por parte del operador económico, de los hechos y la circunstancias en que fue cometida la infracción o el hecho ilícito, mediante la cooperación activa con las autoridades que efectúan la investigación, y a la adopción por el operador económico de medidas concretas y adecuadas en el ámbito técnico y organizativo y en materia de personal, como sería el cese de relaciones con personas y organizaciones implicadas en el comportamiento irregular, las medidas de reorganización del personal, la aplicación de sistemas de control y de rendición de cuentas, la creación de una estructura de control interno para la verificar el respeto de las disposiciones legales y de otras normas o la adopción de normas internas sobre responsabilidad y el pago de indemnizaciones, con el fin de evitar la comisión de nuevas infracciones o de otros actos ilícitos. [...]»

II. Hechos del litigio y cuestión prejudicial

8. El 3 de octubre de 2010, el Ayuntamiento de Râmnicu Vâlcea (Rumanía) adjudicó a Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA (en lo sucesivo, «Delta») y a otras dos sociedades con las que formaba una unión temporal de empresas («UTE1») un contrato de obras para la rehabilitación y la modernización de un complejo recreativo.

9. El 7 de junio de 2017, el Ayuntamiento decidió resolver el contrato aduciendo que la UTE1 lo había incumplido al subcontratar importantes partes de la obra sin su autorización previa, a pesar de que el pliego de condiciones contenía la cláusula de que ningún subcontratista podría participar en la ejecución del contrato sin el consentimiento del poder adjudicador. ( 3 )

10. La terminación anticipada del contrato por causas imputables a la UTE1 fue comunicada, el 25 de julio de 2017, a la plataforma en línea Sistemul Electronic de Achiziții Publice (Sistema electrónico de contratos públicos; en lo sucesivo, «sistema electrónico»).

11. El 27 de julio de 2017, la Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA (Compañía nacional para la administración de las infraestructuras viarias; en lo sucesivo, «CNAIR») convocó la adjudicación del contrato público de obras de construcción «Proiectare și execuție lărgire la 4 benzi DN 7 Bâldana-Titu km 30 + 950 – 52 + 350» [Proyecto y ampliación a cuatro carriles de la carretera nacional DN 7 Bâldana-Titu km 30 + 950 – 52 + 350], con un valor estimado de 210627629 RON (46806139,78 euros) y una duración de 84 meses.

12. Delta, juntamente con otras dos sociedades, formó una nueva unión temporal de empresas («UTE2») y concurrió como licitador al procedimiento. En su candidatura afirmó no estar afectada por ningún motivo de exclusión.

13. La Comisión de evaluación de la CNAIR, al consultar el sistema electrónico, accedió al documento de constatación emitido por el Ayuntamiento de Râmnicu Vâlcea, en el que figuraba la resolución del contrato que ligaba a la UTE1 con ese Ayuntamiento.

14. El 18 de diciembre de 2017, previa audiencia de Delta y del Ayuntamiento de Râmnicu Vâlcea, la Comisión de evaluación de la CNAIR excluyó a la UTE2 del procedimiento de adjudicación del contrato de ampliación de la carretera nacional. Adujo, a estos efectos, que la terminación anticipada del contrato anterior y la no notificación de esta circunstancia en el segundo procedimiento eran motivos de exclusión previstos en las letras g) y h) del artículo 167, apartado 1, de la Ley n.o 98/2016.

15. La UTE2 solicitó al poder adjudicador que revocara la decisión de exclusión y volviera a examinar su oferta. Ante el silencio de la CNAIR, presentó una reclamación ante el Consejo Nacional de Resolución de Reclamaciones (en lo sucesivo, «CNRR»).

16. El 2 de febrero de 2018, el CNRR desestimó la reclamación, tras afirmar que: – Era competente para verificar la legalidad de la decisión de exclusión de la oferta y para comprobar si concurría el supuesto de exclusión legalmente establecido, pero no para analizar la legalidad del documento de constatación. – Dicho documento, al gozar de presunción de legalidad, acreditaba la gravedad del incumplimiento de las obligaciones emanadas de un contrato público anterior. – La UTE2 había invocado únicamente motivos relativos a la ilegalidad del documento de constatación, sin aportar pruebas para demostrar su propia fiabilidad, de acuerdo con el artículo 171 de la Ley n.o 98/2016.

17. La resolución del CNRR fue impugnada ante el órgano judicial de reenvío el 16 de febrero de 2018. En la demanda se alegó, en síntesis: a) que el documento de constatación no era idóneo para acreditar que Delta hubiera incumplido de manera grave y reiterada sus obligaciones contractuales; y b) que, aun cuando reflejara la realidad, las menciones contenidas en aquel documento no podían subsumirse en la causa de exclusión consistente en el incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones contractuales. ( 4 )

18. En esta tesitura, el Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal de apelación de Bucarest, Rumanía) eleva al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿Puede el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, interpretarse en el sentido de que la resolución de un contrato público por haberse subcontratado una parte de las obras sin la autorización del poder adjudicador constituye una deficiencia significativa o persistente en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior que conlleva la exclusión de un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación pública?»

III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

19. Los autos de remisión prejudicial tuvieron entrada en el Tribunal de Justicia el 17 de abril de 2018.

20. Han depositado observaciones escritas Delta, el Gobierno rumano y la Comisión Europea. Comparecieron a la vista, celebrada el 27 de febrero de 2019, Delta, el Gobierno austriaco y la Comisión.

IV. Apreciación

A. Observación preliminar

21. La pregunta del tribunal a quo se limita a la interpretación del artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24. Opino, sin embargo, que, conforme a una práctica constante del Tribunal de Justicia, ( 5 ) su respuesta puede extenderse a otros preceptos de esa Directiva relacionados con los mismos hechos, para proporcionar al órgano remitente elementos de juicio que le faciliten su labor.

22. En concreto, el motivo de exclusión relacionado con la terminación anticipada del contrato corresponde, ciertamente, al artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24. Pero el propio auto de reenvío ( 6 ) menciona que, según la Comisión de evaluación del poder adjudicador, «a la oferta de que se trata también le era aplicable lo dispuesto por el artículo 167, apartado 1, letra h), de la Ley n.o 98/2016». Como esta norma es el reflejo, en la legislación nacional, del motivo de exclusión previsto en el artículo 57, apartado 4, letra h), de la Directiva 2014/24, la respuesta del Tribunal de Justicia podrá ser más completa si se extiende a la incidencia de este último motivo en los hechos controvertidos. ( 7 )

B. Sobre el motivo de exclusión del artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24

23. Como señalé en las conclusiones del asunto Meca, ( 8 ) el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 cita, entre las conductas de los operadores económicos que pueden justificar su exclusión de un procedimiento de contratación, tanto la «falta profesional grave que ponga en entredicho su integridad» [letra c)], como «las deficiencias significativas [...] en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior [...] que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior» [letra g)].

24. Del considerando centésimo primero de la Directiva 2014/24 se infiere que las faltas profesionales de la letra c) tienen una naturaleza predominantemente extracontractual, esto es, son conductas irregulares que se desarrollan, por lo general, fuera del ámbito de las relaciones contractuales. Así sucede con las relativas al incumplimiento de obligaciones medioambientales o sociales, a la infracción de normas sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual o industrial, o con la transgresión de obligaciones fiscales o de seguridad social. Por el contrario, el comportamiento tipificado en la letra g) es un característico incumplimiento contractual.

25. Es cierto, sin embargo, que algunos incumplimientos contractuales podrán, simultáneamente, integrar una modalidad de falta profesional grave, esto es, la cometida en el marco de un contrato administrativo previo, de entidad suficiente como para fundar la ruptura de la relación contractual.

26. Desde esa perspectiva, el vínculo entre ambas letras sería el propio de una lex generalis [letra c)] frente a una lex specialis [letra g)], lo que permitiría acudir a los fines y a las justificaciones de la previsión general, para discernir los principios a los que ha de atenerse la interpretación de la regla de la letra g).

27. Ambas causas de exclusión tienen como sustento un ingrediente esencial en la relación del adjudicatario del contrato con el poder adjudicador, a saber, la fiabilidad del primero, sobre la que se funda la confianza que el segundo deposita en él. Aunque la Directiva 2004/18/CE ( 9 ) no aludía expresamente a este elemento, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se encargó de acuñarlo. ( 10 )

28. La Directiva 2014/24 incorpora la fiabilidad como componente clave de la relación, precisamente al tratar de la falta profesional grave. Según el considerando centésimo primero, párrafo primero, los poderes adjudicadores pueden excluir a los «operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables». Este mismo considerando, en el párrafo segundo, contempla la actuación en anteriores contratos «que haga dudar seriamente de la fiabilidad del operador económico».

29. La importancia que se confiere a la fiabilidad del operador económico aparece en algunos apartados (6 y 7) del artículo 57 de la Directiva 2014/24, al permitirle adoptar medidas para demostrar que es digno de confianza, pese a la concurrencia de un motivo de exclusión. De esta manera, el ingrediente fiabilidad impregna los motivos de exclusión relativos a las condiciones subjetivas del candidato.

30. Pues bien, según el designio del artículo 57 de la Directiva 2014/24, el poder adjudicador debe gozar de libertad para evaluar ese componente (la fiabilidad del candidato) sin estar necesariamente vinculado por las apreciaciones de otros órganos públicos. Corresponde a los poderes adjudicadores, y solo a ellos, valorar el alcance de las faltas que entrañen un incumplimiento contractual de fondo tan grave como para justificar la resolución de un previo contrato por una pérdida de confianza.

31. Como ya se ha expuesto, el motivo de exclusión del artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24, aplicado en este asunto, procederá cuando, en la ejecución de un contrato anterior, el operador haya mostrado deficiencias significativas o persistentes ( 11 ) en el cumplimiento de un requisito sustancial, que hayan dado lugar a la terminación anticipada de aquel.

32. De ese enunciado cabe destacar, ante todo, que la irregularidad cometida por el licitador debe haber sido lo suficientemente grave («significativa») como para justificar, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la terminación anticipada del contrato.

33. La comparación de algunas versiones lingüísticas del precepto ( 12 ) muestra que este motivo de exclusión necesita el incumplimiento de alguna obligación esencial establecida en un contrato público anterior. Tal obligación puede ser tanto de orden material como de orden formal, pues nada obsta a que haya obligaciones formales que se configuren como esenciales para la ejecución de un contrato público. ( 13 )

34. Para que opere la exclusión no es suficiente, pues, la mera resolución unilateral del contrato público anterior. El poder adjudicador tendrá que desarrollar una tarea adicional de evaluación del incumplimiento imputado en su día al contratista y verificar si se atiene, o no, a las exigencias del artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24.

35. El Tribunal de Justicia no debe sustituir al de reenvío en su apreciación de los hechos ni en su valoración de la gravedad del incumplimiento que ha motivado la exclusión de Delta. Corresponde, pues, al órgano judicial a quo dilucidar si, en este asunto, la subcontratación no autorizada ( 14 ) de las obras de construcción del recinto recreativo municipal supuso una deficiencia significativa en la ejecución del contrato que ligaba a la UTE1 con el Ayuntamiento de Râmnicu Vâlcea.

36. Sin embargo, el Tribunal de Justicia puede facilitar al de remisión algunas indicaciones útiles para realizar su propia valoración.

37. En primer lugar, habrá de sopesar el contenido del pliego de contratación y con qué alcance imponía, específicamente, el deber del contratista de comunicar su intención de subcontratar parte de la obra y de requerir la autorización del poder adjudicador a tal fin. Según el Gobierno rumano, existían clausulas específicas en cuya virtud ningún subcontratista podía participar en la ejecución del contrato sin el consentimiento del poder adjudicador. ( 15 )

38. No cabe olvidar que, con arreglo al artículo 71, apartado 2, de la Directiva 2014/24, «en los pliegos de la contratación el poder adjudicador podrá pedir [...] al licitador que indique en su oferta la parte del contrato que tenga intención de subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos». Solo a partir de ese dato el poder adjudicador estará en condiciones de medir si el subcontratista es, a su vez, fiable. ( 16 )

39. Una cláusula del pliego de condiciones que demandara esa indicación previa tiene, pues, una base jurídica sólida en el derecho de la Unión. Su introducción responde, además, al designio de la Directiva 2014/24 en cuanto concierne a los mecanismos de comunicación de las intenciones de subcontratar y a la identidad de los subcontratistas.

40. Mientras que la Directiva 2004/18 resultaba lacónica en este sentido, ( 17 ) pues solo mencionaba la conveniencia de prever normas sobre subcontratación para favorecer el acceso de pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, ( 18 ) la Directiva 2014/24 subraya por qué es tan importante la «transparencia en la cadena de subcontratación».

41. Específicamente, en el preámbulo de la Directiva 2014/24 se explica que «así se facilita a los poderes adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan las obras de construcción [...] Es necesario aclarar que la obligación de facilitar la información necesaria incumbe en cualquier caso al contratista principal, tanto en función de cláusulas específicas que cada poder adjudicador debe incluir en todos los procedimientos de contratación como en función de obligaciones impuestas por los Estados miembros a los contratistas principales mediante disposiciones de aplicación general». ( 19 )

42. Desde el punto de vista rigurosamente normativo, el artículo 71, apartado 6, letra b), de la Directiva 2014/24 recoge que «los poderes adjudicadores, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, podrán comprobar [...] si concurren motivos para excluir a algún subcontratista con arreglo al artículo 57». Esa comprobación requiere, en buena lógica, que previamente el adjudicatario haya informado a aquellos poderes de que se propone subcontratar parte de la obra.

43. Sentada esta premisa, habrá de comprobarse, adicionalmente, si el incumplimiento del deber de notificar la existencia del subcontratista llevaba aparejada, según el pliego de condiciones, la terminación anticipada del contrato. En tal hipótesis, el poder adjudicador, al resolver el contrato, no haría sino «cumplir estrictamente los criterios que él mismo ha establecido», en el sentido de la sentencia Connexxion Taxi Services. ( 20 )

44. En segundo lugar, el tribunal de remisión habrá de evaluar si la ejecución directa a cargo solo del contratista seleccionado representaba una obligación esencial para la consecución del objetivo perseguido por el poder adjudicador. En caso contrario, es decir, si la apelación a los subcontratistas en el marco de aquel contrato de obras apareciera como viable, aun cuando sujeta al deber de previa comunicación y a la subsiguiente autorización administrativa, habrá de calibrar si la ausencia de esa comunicación (y, por lo tanto, de la preceptiva autorización) no pasó de ser un simple error administrativo sin mayor relevancia y subsanable a posteriori. ( 21 )

45. En tercer lugar, el órgano jurisdiccional de reenvío podrá sopesar en qué medida la subcontratación afectó a una parte importante de las obras de construcción del centro recreativo municipal y si la intervención del subcontratista incidió negativamente en la ejecución de esas obras. ( 22 )

46. Tales apreciaciones serán relevantes para enjuiciar, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, ( 23 ) la medida de exclusión. Si la conducta del operador económico que infringió sus deberes en el primer contrato no alcanzara un cierto nivel de importancia (esto es, si solo fuera de minimis), es posible que su exclusión del segundo contrato resultara improcedente, por desproporcionada.

47. En cuarto lugar, si se constata la presencia de este motivo de exclusión, el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24 (transpuesto en el artículo 171 de la Ley n.o 98/2016) aún admite que el licitador afectado pueda presentar pruebas para acreditar que, tras su conducta anterior, ha dado muestras de fiabilidad. ( 24 )

48. Por último, la alegación de Delta acerca de los litigios pendientes respecto de la decisión del Ayuntamiento de Râmnicu Vâlcea por la que resolvió el contrato de la UTE1 ( 25 ) no obsta, por sí sola, a la aplicación de este motivo de exclusión. Como sostuve en las conclusiones del asunto Meca, ( 26 ) la mera impugnación de una decisión de terminación anticipada de un contrato no puede erigirse en un obstáculo que impida al poder adjudicador valorar el comportamiento que la provocó y la subsiguiente fiabilidad del operador.

C. Sobre el motivo de exclusión del artículo 57, apartado 4, letra h), de la Directiva 2014/24

49. Entre las hipótesis contempladas en el artículo 57, apartado 4, letra h), de la Directiva 2014/24 para justificar la exclusión de un operador económico de un procedimiento de contratación pública se encuentran: – que «haya sido declarado culpable de falsedad grave al proporcionar la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de selección»; y – que «haya retenido dicha información». ( 27 )

50. El Tribunal de Justicia se enfrentó a la primera de esas hipótesis al interpretar, en la sentencia Esaprojekt, ( 28 ) el precepto de la Directiva 2004/18 [esto es, el artículo 45, apartado 2, letra g)] que, en análogos términos, permitía excluir del contrato público a un operador económico a causa de sus falsas declaraciones al poder adjudicador.

51. En esa sentencia estimó que no era necesaria la intencionalidad en la declaración falsa, bastando la concurrencia de una «negligencia de cierta gravedad, a saber, una negligencia que pueda tener una influencia determinante en las decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación de un contrato público». Puesto que allí se daba tal circunstancia, pudo considerarse al operador económico «gravemente culpable», lo que justificaba «la decisión del poder adjudicador de excluirle de la participación en el contrato público controvertido». ( 29 )

52. La segunda hipótesis fue abordada en la sentencia Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato, ( 30 ) con referencia al precepto correspondiente de la Directiva 2004/18. ( 31 ) En aquel asunto, el licitador había silenciado, en su oferta, la información relativa a la situación penal de un administrador, condenado por varios delitos. El Tribunal de Justicia entendió que tal circunstancia era suficiente para excluir al licitador del procedimiento de adjudicación. ( 32 )

53. Aunque por el tenor literal del artículo 57, apartado 4, letra h), de la Directiva 2014/24 pudiera parecer que la «gravedad» solo se exige en cuanto a la aportación de información falsa y no a la retención de información, creo que no es así. Tanto si es una conducta activa (falsear) como una omisiva (ocultar), lo relevante es que la información, facilitada falsamente u ocultada, tenga transcendencia en la decisión que adopte el poder adjudicador. Opino que esta es, de nuevo, una consecuencia del principio de proporcionalidad.

54. En este reenvío, como ya he avanzado, el tribunal a quo no se ocupa del motivo de exclusión que estoy analizando, a diferencia de lo que hizo el poder adjudicador. ( 33 ) En efecto, como Delta se abstuvo de comunicar a la CNAIR que su contrato público precedente había sido resuelto, a causa del incumplimiento de la cláusula relativa a la subcontratación, aquel organismo optó por aplicar (conjuntamente con el motivo de exclusión ya examinado en el epígrafe anterior) el artículo 167, apartado 1, de la Ley n.o 98/2016, esto es, la norma nacional que refleja el artículo 57, apartado 4, letra h), de la Directiva 2014/24.

55. En este contexto, si el órgano judicial de reenvío estima oportuno detenerse en el tratamiento del segundo motivo de exclusión aplicado por el CNAIR, habrá de atender a las circunstancias singulares en las que tuvo lugar la ocultación de la información, así como a la gravedad de esta conducta.

56. En concreto, para apreciar la gravedad de la información ocultada al poder adjudicador, no bastará con constatar que el licitador silenció la concurrencia de un posible motivo de exclusión. Será imprescindible, además, sopesar el calibre de la información omitida.

57. En un asunto como este, en el que se ha producido una previa resolución contractual formalmente declarada, ( 34 ) el principio de lealtad obligaba a Delta a notificar este dato objetivo al poder adjudicador, desde un primer momento, sin perjuicio de aportarle cuantas informaciones creyese indispensables para demostrar que, a su juicio, no existió el incumplimiento de obligaciones o que fue de escasa importancia. ( 35 )

58. En cualquier caso, corresponderá al juez nacional sopesar las circunstancias de hecho del litigio para dilucidar, a la luz del principio de proporcionalidad, si la exclusión del licitador, por uno u otro motivo, estuvo suficientemente justificada.

V. Conclusión

59. A tenor de los razonamientos precedentes, propongo al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial suscitada por la Curtea de Apel București (Tribunal de apelación de Bucarest, Rumanía) en estos términos: «1) El artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, ha de interpretarse en el sentido de que: – un poder adjudicador está facultado, en principio, para excluir del procedimiento de contratación de obras públicas a un operador económico respecto del que se haya acordado la terminación anticipada de un contrato público anterior, fundada en que incumplió la cláusula que le imponía la obligación de comunicar, para su preceptiva autorización, la atribución de parte de esas obras a un subcontratista; – incumbe al juez nacional dilucidar, a la vista de las circunstancias singulares del litigio y en aplicación del principio de proporcionalidad, si la terminación anticipada del (primer) contrato público se debió a una deficiencia significativa en el cumplimiento de un requisito sustancial exigible en el marco de dicho contrato, suficiente para descartar al operador económico del (segundo) contrato. 2) El artículo 57, apartado 4, letra h), de la Directiva 2014/24 no obsta a que el poder adjudicador excluya de un (segundo) contrato público al licitador que hubiera ocultado, ante aquel, la terminación anticipada de un contrato anterior, fundada en la existencia de deficiencias significativas en el cumplimiento de un requisito sustancial exigible en el marco de dicho (primer) contrato. Incumbe al juez nacional ponderar, a la luz del principio de proporcionalidad, la gravedad de ese ocultamiento de información».

( 1 ) Lengua original: español.

( 2 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65).

( 3 ) En esa misma decisión se calcularon unos perjuicios derivados por importe de 2345299,70 leus (RON) (521000 euros).

( 4 ) Delta añadía que tanto el documento de constatación como las supuestas infracciones a las que concernía se habían impugnado ante los tribunales.

( 5 ) Sentencia de 22 de octubre de 2015, Impresa Edilux y SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721), apartado 20: «El hecho de que el órgano jurisdiccional remitente haya formulado una cuestión prejudicial refiriéndose únicamente a determinadas disposiciones del derecho de la Unión no impide que el Tribunal de Justicia le proporcione todos los criterios de interpretación que puedan serle útiles para resolver el asunto del que conoce, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia deducir del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional, y especialmente de la motivación de su resolución de remisión, los puntos de derecho de la Unión que requieren una interpretación, habida cuenta del objeto del litigio».

( 6 ) Apartado 15.

( 7 ) El análisis del incumplimiento contractual podría incluso relacionarse con el motivo de exclusión del artículo 57, apartado 4, letra c), de la Directiva 2014/24 (es decir, con la falta profesional grave). No me detendré, sin embargo, en ese extremo.

( 8 ) Conclusiones de 7 de marzo de 2019 (C‑41/18, EU:C:2019:183), puntos 38 a 45.

( 9 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114).

( 10 ) Sentencias de 20 de marzo de 2018, Comisión/Austria (Imprenta del Estado) (C‑187/16, EU:C:2018:194), apartados 88 y 91; de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948), apartado 28; y de 9 de febrero de 2006, La Cascina y otros (C‑226/04 y C‑228/04, EU:C:2006:94), apartado 21.

( 11 ) Este artículo utiliza el plural al ocuparse de las deficiencias. Creo, sin embargo, que el criterio es cualitativo más que cuantitativo, de modo que una sola deficiencia significativa podría, de suyo, provocar la exclusión. Así lo defendieron igualmente la Comisión y el Gobierno austriaco en la vista. El considerando centésimo primero de la Directiva 2014/24, al ejemplificar algunas de las «graves deficiencias» a las que alude, usa el singular para referirse a «la no realización de una entrega o prestación» o a «una conducta indebida que haga dudar seriamente de la fiabilidad del operador económico». Todo dependerá, insisto, de la proporcionalidad de la medida en relación con la gravedad de la conducta.

( 12 ) En la versión española se emplea la expresión requisito de fondo, pero el resto de las versiones apelan, más bien, a la sustancia de ese requisito: así, la francesa (obligation essentielle); la inglesa (substantive requirement); la alemana (einer wesentlichen Anforderung); y la italiana (requisito sostanziale).

( 13 ) La ocultación maliciosa de la participación de un subcontratista, silenciada por el licitador para burlar las cláusulas del contrato que son reflejo de normas imperativas de la Directiva 2014/24, aun teniendo carácter aparentemente formal, puede implicar perjuicios graves y calificarse, en función de estos y de su intención fraudulenta, de significativa.

( 14 ) Delta afirma que, en realidad, no hubo subcontratación, sino una relación con otra empresa para la prestación de servicios y para el suministro de materiales. El auto de reenvío, cuya exposición de hechos debe aceptar el Tribunal de Justicia, parece partir, como premisa, de que hubo una efectiva subcontratación.

( 15 ) Apartado 17 de sus observaciones escritas. En la vista se debatió sobre el contenido de esta cláusula (número 23.6), cuya presencia reconoció Delta.

( 16 ) Considerando centésimo quinto de la Directiva 2014/24: «[...] Es preciso puntualizar explícitamente que los Estados miembros han de poder ir más allá, por ejemplo, ampliando las obligaciones de transparencia, [...] al permitir o exigir a los poderes adjudicadores que verifiquen que los subcontratistas no se encuentran en ninguna de las situaciones en las que se justificaría la exclusión de operadores económicos [...]».

( 17 ) La comparación entre el régimen de subcontratación de la Directiva 2004/18 (artículo 25) y el de la Directiva 2014/24 (artículo 71) revela que, en sustancia, se mantiene el deber de comunicar al poder adjudicador, si así se señala en los pliegos de condiciones, qué parte de las obras se va a subcontratar, así como la identidad de los subcontratistas propuestos.

( 18 ) Considerando trigésimo segundo de la Directiva 2004/18.

( 19 ) Considerando centésimo quinto de la Directiva 2014/24. Sin cursiva en el original.

( 20 ) Sentencia de 14 de diciembre de 2016 (C‑171/15, EU:C:2016:948), apartado 38 y jurisprudencia allí citada.

( 21 ) Esta es una de las posibilidades que apunta la Comisión en sus observaciones escritas (junto a otras, como la hipótesis de que la UTE1 persiguiera inducir a error al poder adjudicador sobre la identidad del subcontratista).

( 22 ) Para el Gobierno rumano, aunque el auto de planteamiento no concreta si existieron defectos en la referida ejecución, la declaración de responsabilidad de la UTE1 sería un indicador de que los hubo.

( 23 ) La Directiva 2014/24 apela a la proporcionalidad de la medida, incluso en relación con motivos de exclusión obligatoria, como el relativo al impago de impuestos o cotizaciones de la seguridad social (artículo 57, apartado 3, párrafo segundo).

( 24 ) En el apartado 21 del auto de remisión se asegura que la UTE2 «invocó exclusivamente motivos relativos a la ilegalidad del documento de constatación, sin aportar pruebas para demostrar su fiabilidad [...]». En la vista, Delta no adujo que hubiera llevado a cabo medidas correctivas, de autodepuración de su conducta, para recuperar la fiabilidad (se limitó a señalar que intentó, en su día, subsanar la falta de notificación de la subcontratación).

( 25 ) El auto de reenvío alude a esa litispendencia en su apartado 12.

( 26 ) C‑41/18, EU:C:2019:183.

( 27 ) Aunque las diversas versiones lingüísticas que he consultado difieren en el empleo de verbos afirmativos o negativos (en italiano, non ha trasmesso; en inglés, has withheld; en francés, a caché; en alemán, zurückgehalten; en portugués, tiver retido; en rumano, nu a divulgat), creo que, en el fondo, coinciden en la descripción de la misma conducta.

( 28 ) Sentencia de 4 de mayo de 2017 (C‑387/14, EU:C:2017:338).

( 29 ) Ibidem, apartados 71 y 77.

( 30 ) Sentencia de 20 de diciembre de 2017 (C‑178/16, EU:C:2017:1000).

( 31 ) De acuerdo con el artículo 45, apartado 2, letra g), de la Directiva 2004/18, «podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico [...] que no haya proporcionado dicha información [exigida en aplicación de esta Sección]»

( 32 ) Sentencia de 20 de diciembre de 2017 (C‑178/16, EU:C:2017:1000), apartado 48: «Así pues, el hecho de no informar al poder adjudicador de la actuación penalmente sancionable del antiguo administrador puede ser un elemento que permita excluir, en virtud de esta disposición, a un licitador de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público».

( 33 ) Durante la vista, la Comisión apuntó la posibilidad de que el artículo 57, apartado 4, letra h), sirviese de base para la exclusión.

( 34 ) El Gobierno austriaco subrayó, en la vista, que la resolución anticipada de un contrato público es un factor cuya relevancia no puede minusvalorarse y que debe necesariamente ponerse de relieve en los ulteriores procedimientos de adjudicación.

( 35 ) En la vista, Delta reconoció que no hizo constar este extremo en el documento europeo único de contratación, aduciendo que el impreso no contiene espacio para observaciones. Pero nada le hubiese impedido, si quería explicar las particularidades de la resolución contractual, presentar un escrito aparte con esas explicaciones.