Conclusiones del Abogado General Cosmas presentadas el 14 de julio de 1998. - Regina contra Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith y Laura Perez. - Petición de decisión prejudicial: House of Lords - Reino Unido. - Trabajadores masculinos y femeninos - Igualdad de retribución - Igualdad de trato - Indemnización por despido improcedente - Concepto de retribución - Derecho del trabajador a no ser despedido de forma improcedente - Inclusión en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado CE o de la Directiva 76/207/CEE - Criterio jurídico para determinar si una medida nacional constituye una discriminación indirecta en el sentido del artículo 119 del Tratado - Justificación objetiva. - Asunto C-167/97.



Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-00623



Conclusiones del abogado general

I. Observaciones introductorias

1 Mediante cinco cuestiones prejudiciales remitidas al Tribunal de Justicia, la House of Lords solicita la interpretación del artículo 119 del Tratado y de las disposiciones de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. (1)

2 El litigio principal se originó en relación con dos trabajadoras que fueron despedidas por sus empresarios antes de concluir dos años de empleo. La causa del litigio estriba en que las trabajadoras despedidas fueron privadas del derecho a un «despido no improcedente», reconocido a los trabajadores por la ley británica, por no cumplir el requisito exigido para disfrutar de dicho derecho, a saber, haber cumplido dos años de antigüedad ininterrumpidos antes de la fecha del despido.

3 Los interrogantes planteados consisten en si dicho requisito de dos años de empleo está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado o en el de la Directiva 76/207; si implica un tratamiento discriminatorio indirecto en perjuicio de las trabajadoras en relación con los trabajadores (y en caso afirmativo, en qué condiciones puede justificarse objetivamente dicho tratamiento), así como si la indemnización contemplada en la propia ley británica, entre otras cosas, en concepto de sanción por despido improcedente, constituye «retribución» a efectos del artículo 119 del Tratado y está comprendida en el ámbito de la Directiva 76/207.

II. Marco jurídico

A. Marco jurídico comunitario

4 El artículo 119 del Tratado CE dispone lo siguiente:

«Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo.

Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.

La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa:

a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida;

b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.»

5 Dicho artículo fue precisado mediante la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos. (2)

El artículo 1 de la Directiva dispone, más concretamente, que dicho principio implica, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo, sin, no obstante, afectar al contenido o alcance del referido principio, tal como se establece en el artículo 119 del Tratado. (3)

6 Un año después de la citada Directiva se adoptó la Directiva 76/207, que tiene por objeto, a tenor de su artículo 1, la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, así como a las condiciones de trabajo.

7 El apartado 1 del artículo 2 de la Directiva establece que el principio de igualdad de trato supone «la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar».

8 El artículo 5 de la Directiva dispone:

«1. La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.

2. Para ello, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias a fin de que:

a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato;

[...]»

9 El artículo 6 impone a los Estados miembros la obligación de introducir en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato pueda «hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional».

B. Marco jurídico nacional

10 En el Reino Unido el derecho de los trabajadores a no ser despedidos de forma improcedente (right not to be unfairly dismissed) se consagró, en primer lugar, mediante la Industrial Relations Act 1971. Esta medida se adoptó de conformidad con la recomendación nº 119 de la Organización Internacional de Trabajo, de 1963, según la cual el contrato de trabajo no debe ser resuelto sin causa justificada.

11 En la época en que acaecieron los hechos del litigio principal, el derecho de los trabajadores a no ser despedidos de forma improcedente se regulaba en los artículos 54 a 80 de la Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (en lo sucesivo, «Ley de 1978»), en su versión modificada en 1985. (4)

12 Más concretamente, el artículo 54 de la Ley dispone que todo trabajador al que se aplique dicho artículo tiene derecho a no ser despedido de forma improcedente por su empresario.

13 De conformidad con el artículo 57, para determinar si un despido es improcedente o no, el empresario debe indicar la causa del despido, y dicha causa debe ser una de las citadas en la Ley u otra causa grave que permita el despido (apartado 1).

Las causas mencionadas en la Ley pueden referirse a las aptitudes o cualificaciones del trabajador, a su conducta, a la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del trabajador o a que no podía ocupar legalmente dicho puesto (apartado 2). No obstante, determinadas causas, como el embarazo y la actividad sindical, son directamente consideradas inadmisibles por la Ley.

Siempre que se cumplen los requisitos del apartado 1, la cuestión del carácter improcedente o procedente del despido debe apreciarse en cuanto al fondo habida cuenta de las circunstancias concretas, en particular, de la dimensión y los recursos de la empresa, conforme a equidad (apartado 3).

14 Con arreglo al artículo 68, cuando el Industrial Tribunal estima fundada la demanda del trabajador despedido, tiene la posibilidad de imponer tres tipos de sanciones, previo acuerdo con el demandante. Más concretamente:

a) El órgano jurisdiccional puede dictar una orden de readmisión (reinstatement) del trabajador en el puesto del que fue despedido, siempre que este último lo solicite. El empresario está obligado a considerar al trabajador como si nunca hubiera sido despedido. El órgano jurisdiccional determinará los derechos del trabajador. En particular, obligará al empresario a pagar al trabajador todas las cantidades que éste hubiera percibido normalmente de no haber sido despedido (apartado 2 del artículo 69).

b) Si no es viable la readmisión, el órgano jurisdiccional puede obligar al empresario, a su sucesor o a su socio a contratar de nuevo al trabajador despedido (reengagement) en un puesto de trabajador similar a aquel del que fue despedido o en otro puesto apropiado, determinando simultáneamente los derechos de toda clase del trabajador, tales como la retribución, sus créditos correspondientes a la duración del despido, su antigüedad en el nuevo puesto, el plazo en que el empresario debe atenerse a la resolución, etc. (apartado 4 del artículo 69).

c) Por último, si las soluciones precedentes no son adecuadas o eficaces, el órgano jurisdiccional puede asignar una indemnización por despido improcedente (apartado 2 del artículo 68).

15 En este último caso, la indemnización comprende, en líneas generales, los elementos siguientes: en primer lugar, una indemnización básica destinada a suplir la retribución perdida por el trabajador en razón del despido (artículo 73), y, en segundo lugar, un importe compensatorio que, según el criterio del órgano jurisdiccional, sea razonable y equitativo pagar al trabajador habida cuenta de las circunstancias, como consecuencia del daño que haya sufrido, siempre que dicho daño pueda imputarse al empresario (artículo 74).

16 Procede señalar, en especial, que en determinados casos la Ley contempla el pago de una indemnización complementaria de importe superior. De conformidad con el apartado 3 del artículo 71 dichos casos son, en particular:

«un despido que constituya un acto discriminatorio a efectos de la Sex Discrimination Act 1975 (Ley relativa a la discriminación por razón de sexo), prohibido en virtud de dicha Ley» [letra b)], así como

un despido que constituya una discriminación prohibida por la Race Relations Act 1976 (Ley relativa a las relaciones interraciales) [letra c)]

17 Sin embargo, el derecho a no ser despedido de forma improcedente está sometido a un requisito temporal de importancia. En efecto, el artículo 64 de la Ley, en su versión modificada por la Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1985 (Orden por la que se modifica el período de empleo exigido para disfrutar del derecho de protección contra el despido improcedente), (5) establece que el artículo 54 no se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena que no hayan concluido un período de empleo ininterrumpido de al menos dos años a la fecha de extinción de la relación laboral.

18 Dicho requisito ha experimentado fluctuaciones, que estimo pertinente señalar, que reflejan en gran medida la filosofía de los partidos políticos que sucesivamente han llegado al poder en el Reino Unido durante los últimos cerca de treinta años.

Tal como se desprende de los elementos aportados por las partes, la referida limitación temporal se introdujo, por vez primera, con la Industrial Relations Act 1971 (artículo 28) y era igual a ciento cuatro semanas (aproximadamente dos años).

En 1974, la Trade Union and Labour Relations Act 1974 derogó la Ley precedente y, no obstante, reintrodujo la protección de los trabajadores contra el despido improcedente, fijando el período pertinente en un año, que posteriormente pasó a ser (durante el mandato de un Gobierno laborista) de veintiséis semanas.

La Ley de 1978 mantuvo el plazo de veintiséis semanas.

En 1979, durante el mandato de un Gobierno conservador, mediante la Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1979 se duplicó dicho límite, situándose en un año.

En 1980, con un Gobierno del mismo signo, el referido límite fue modificado en parte y se elevó, con respecto a los trabajadores de las pequeñas empresas, es decir, de las empresas con menos de veinte trabajadores, a dos años (artículo 8 de la Employment Act 1980).

Dichos límites (a saber, un año con respecto a las empresas con veinte o más trabajadores y dos años con respecto a las empresas con menos de veinte trabajadores) se mantuvieron vigentes hasta 1985, es decir, hasta que mediante la Orden de 1985, antes citada, el límite pasó a ser de dos años, con carácter uniforme, para todas las categorías de trabajadores.

III. Hechos

19 Como se desprende de los autos del procedimiento principal, la Sra. Nicole Seymour-Smith fue contratada el 1 de febrero de 1990 por la sociedad C. and Co, Estate Agents, como secretaria. Transcurridos aproximadamente dos meses, según la demandante, su empresario comenzó a comportarse con ella de forma ofensiva. En particular, afirma que, tras el despido de la mujer de la limpieza, la obligaba a limpiar su despacho, afirmando que ello constituía parte de sus funciones de secretaria y que era un «trabajo femenino» inapropiado para el personal masculino de la oficina. Asimismo, sostiene que se dirigía a ella, en presencia del personal, empleando apelativos ofensivos. Posteriormente, la demandante fue despedida el 1 de mayo de 1991.

20 Habida cuenta de lo que antecede, mediante la demanda que presentó ante el Industrial Tribunal, la demandante solicitó que se declarase improcedente su despido y se obligase al empresario a indemnizarla.

21 De la resolución de la Divisional Court (p. 3) se desprende que se declaró la inadmisibilidad de su demanda debido a que la demandante no había concluido dos años de empleo con su empresario, de conformidad con la Orden de 1985.

22 La Sra. Laura Pérez fue contratada el 19 de febrero de 1990 por la sociedad M. S. Restoration Ltd, como officer manager/personal assistant de uno de sus directores. Según la demandante, dicho director estaba satisfecho con su rendimiento y en varias ocasiones le había prometido que le concedería distintas prestaciones y ventajas, en particular una participación y el puesto de secretaria en una nueva sociedad que tenía intención de constituir. Dicha sociedad fue efectivamente constituida sin que, sin embargo, la demandante obtuviera el puesto de secretaria ni la citada participación, por lo cual se quejó a su director. Unos días después, la demandante se tomó su permiso ordinario, pero a su regreso, el 25 de marzo de 1991, su director le notificó que estaba despedida.

23 Habida cuenta de lo que antecede, la segunda demandante presentó una demanda ante el Industrial Tribunal, en la que criticaba el carácter improcedente de su despido y afirmaba que tenía derecho a una indemnización a cargo de su empresario.

24 El Secretario del órgano jurisdiccional le comunicó por escrito que en principio no podía admitirse a trámite su demanda, debido a que no había concluido dos años de trabajo para su empresario, como exige la Orden de 1985.

25 En consecuencia, las demandantes solicitaron a la Queen's Bench Division de la High Court autorización para interponer un recurso contencioso-administrativo (judicial review) contra la Orden de 1985 por la que se modifica el artículo 64 de la Ley de 1978, sosteniendo que dicha Orden es contraria a las disposiciones de la Directiva 76/207. El 12 de septiembre de 1991 les fue concedida la autorización.

26 Ante la Divisional Court, las demandantes alegaron que el citado requisito de los dos años de empleo entraña una discriminación indirecta en perjuicio de las mujeres y que no se justifica por razones objetivas. A este respecto, invocaron datos estadísticos de los que se desprendía que, durante el período 1985-1990, los porcentajes de mujeres afectadas por la norma de los dos años de empleo eran superiores a los de hombres. El Secretary of State, sin refutarlo, sostuvo que dichos datos no demuestran que la norma impugnada entrañe discriminaciones y que, en todo caso, estaba justificada por razones de política social, consistentes en el objetivo de facilitar la contratación de más personal por parte de los empresarios.

27 El 20 de mayo de 1994, la Divisional Court desestimó la solicitud de las demandantes, por entender que la Orden de 1985 no entrañaba una discriminación en perjuicio de las mujeres contraria a la Directiva 76/207; no obstante, si así sucediera, señalaba que no se desprendían razones objetivas que pudieran justificarla.

28 Contra esta última resolución, las demandantes interpusieron recurso de apelación ante la Court of Appeal. Esta última, el 31 de julio de 1995, declaró que la Orden de 1985 controvertida constituía una discriminación indirecta en perjuicio de las mujeres en el período pertinente, vulnerando la Directiva 76/207, que no podía justificarse de forma objetiva. El mismo órgano jurisdiccional, por otra parte, autorizó a las demandantes para aducir una nueva alegación, según la cual la disposición nacional controvertida es contraria también al artículo 119 del Tratado. No obstante, la Court of Appeal denegó la adopción de una resolución de certiorari sobre este extremo, por no estar persuadida de que la indemnización por despido improcedente constituya «retribución» a efectos del artículo 119 del Tratado.

29 Tras haberse interpuesto recurso de casación, la House of Lords anuló parcialmente la resolución de la Court of Appeal. Por albergar dudas sobre la calificación y la legalidad de la medida nacional controvertida a la luz del Derecho comunitario, remitió al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, las siguientes cuestiones:

IV. Cuestiones prejudiciales

«1) Una indemnización concedida por la vulneración del derecho a no ser despedido de forma improcedente, con arreglo a una norma nacional como la Employment Protection (Consolidation) Act 1978, ¿constituye una "retribución" a efectos del artículo 119 del Tratado CE?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 119 o de la Directiva 76/207 los requisitos que determinan si un trabajador tiene derecho a no ser despedido de forma improcedente?

3) ¿Cuál es el criterio jurídico para determinar si una medida adoptada por un Estado miembro afecta de forma diferente a hombres y mujeres hasta el punto de equivaler a una discriminación indirecta en el sentido del artículo 119 del Tratado CE, a menos que se demuestre que se basa en factores objetivamente justificados distintos del sexo?

4) ¿En cuál de los siguientes momentos, o en qué otro momento, debe aplicarse dicho criterio jurídico a una medida adoptada por un Estado miembro:

a) en la fecha de adopción de la medida;

b) en la fecha de entrada en vigor de la medida;

c) en la fecha del despido del trabajador?

5) ¿Cuáles son los requisitos jurídicos para determinar, a efectos de una discriminación indirecta en el sentido del artículo 119, la existencia de una justificación objetiva de una medida adoptada por un Estado miembro en el marco de su política social? En particular, ¿qué elementos debe aportar el Estado miembro en apoyo de las causas de justificación que alega?»

V. Respuesta a las cuestiones prejudiciales

A. Observaciones preliminares sobre las dos primeras cuestiones

30 Mediante la primera cuestión prejudicial se pregunta si una indemnización por despido improcedente, como la contemplada en la Ley de 1978, constituye «retribución» de conformidad con el artículo 119 del Tratado. Mediante la segunda se pregunta, básicamente, si los requisitos del derecho a no ser despedido de forma improcedente, entre los que se cuenta un límite temporal como el controvertido, están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 119 o en el de la Directiva 76/207.

31 De la comparación de ambas cuestiones, en relación con las disposiciones de la Ley de 1978 antes citadas y con los hechos del litigio principal, se desprende que los interrogantes suscitados por las dos primeras cuestiones son distintos y que, desde el punto de vista tanto lógico como jurídico, ha de preceder el examen de la segunda cuestión.

32 En efecto, el litigio principal no versa sobre la percepción o la cuantía de la indemnización, sino sobre si las demandantes tienen o no derecho a no ser despedidas de forma improcedente, es decir, sin causa. Por otro lado, incluso si se considerase que las demandantes tienen dicho derecho, la percepción de la indemnización no es automática, sino que depende de un juicio previo del órgano jurisdiccional competente en el sentido de haberse producido el despido de forma improcedente. Por último, la indemnización constituye una de las sanciones que puede imponer el órgano jurisdiccional nacional en caso de despido improcedente, y no la única. En consecuencia, normalmente debería preceder el examen de la segunda cuestión.

33 No obstante, dado que tanto las demandantes como la Comisión entienden que la respuesta a la primera cuestión influye en la respuesta a la segunda, no hay razón, en aras de la exhaustividad, para no examinar las cuestiones en el orden en que han sido planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.

B. Sobre la primera cuestión

34 Las demandantes y la Comisión, invocando, en particular, las sentencias de 17 de mayo de 1990, Barber, (6) y de 27 de junio de 1990, Kowalska, (7) sostienen que una indemnización por despido improcedente como la que es objeto del procedimiento principal constituye una ventaja que el empresario paga al trabajador una vez resuelto el contrato de trabajo y a causa de dicha resolución y, por tanto, constituye retribución con arreglo al artículo 119 del Tratado.

35 El Gobierno del Reino Unido, por el contrario, sostiene que, en lo que respecta al fondo de la cuestión, dicha indemnización no constituye retribución en el sentido antes indicado, puesto que se concede en razón de la vulneración de una condición de trabajo y no en contrapartida de trabajo prestado. Por consiguiente, según el mismo Gobierno, falta la característica esencial de la retribución, en tanto que contraprestación del trabajo prestado.

36 Como declaró el Tribunal en las sentencias citadas, el concepto de retribución comprende todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo y, por consiguiente, el hecho de que determinadas prestaciones sean pagadas una vez extinguida la relación de trabajo no excluye que puedan tener carácter de retribución a efectos del artículo 119 del Tratado. En especial, la indemnización que paga el empresario al trabajador con motivo de su despido por causas económicas constituye una forma de retribución diferida, a la que el trabajador tiene derecho en razón de su relación de trabajo, pero que se le paga al cesar ésta con el fin de facilitar su adaptación a las nuevas circunstancias resultantes de ello. En consecuencia, dicha indemnización está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado. (8)

37 Por la misma razón, una indemnización concedida por el empresario al trabajador debido a un despido improcedente, como en el presente caso, constituye «retribución» en sentido amplio, comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119.

38 No cabe acoger las alegaciones del Gobierno del Reino Unido. El hecho de que no se prestase un trabajo efectivo por el despido improcedente no es decisivo, puesto que la falta de prestación de trabajo no se debe al trabajador sino al empresario, quien provocó el despido improcedente. En tal caso, como por lo demás establece la ley británica, la indemnización tiene por objeto conceder al trabajador aquello que hubiera tenido derecho a percibir si el empresario no hubiese puesto fin de forma improcedente a la relación laboral. En consecuencia, también dicha indemnización tiene por causa la relación de trabajo.

La sentencia de 15 de junio de 1978, Defrenne III, (9) invocada por el Gobierno del Reino Unido, no proporciona argumentos que sustenten su tesis. En dicha sentencia se declaró que una condición de trabajo, como la fijación de un límite de edad para el despido de un trabajador, no está comprendida en el artículo 119 del Tratado (vigésimo cuarto considerando). Ahora bien, este interrogante se planteará en el marco de la segunda cuestión y no en el de la presente, que no se refiere a una condición de despido, sino a una indemnización, es decir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a este respecto, a una retribución diferida.

C. Sobre la segunda cuestión

39 Las demandantes sostienen que, siempre que se acepte que la indemnización constituye retribución a efectos del artículo 119 del Tratado, también el derecho a no ser despedido de forma improcedente, que permite disfrutar de dicha indemnización, está comprendido en el ámbito de aplicación del citado artículo y no en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207. Por otra parte, subrayan que, de conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal, el artículo 119 tiene efecto directo tanto vertical como horizontal; si se considerase que la medida controvertida es contraria al principio de igualdad de retribución, la posibilidad de invocarlo que confiere el artículo 119 les permitiría dirigirse directamente contra su empresario para reclamar su derecho a la indemnización. Ello no podría conseguirse por medio de la Directiva 76/207, lo que privaría de todo efecto práctico al principio de no discriminación.

40 También la Comisión sostiene este punto de vista. Subraya asimismo que los requisitos a que se supedita el derecho del trabajador a la indemnización, al igual que, en el presente caso, el derecho a no ser despedido de forma improcedente, están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 119. Por el contrario, otros casos, como por ejemplo la readmisión o nueva contratación del trabajador despedido, están comprendidos en el ámbito de la Directiva 76/207.

41 El Gobierno del Reino Unido opina que, con independencia de la respuesta a la primera cuestión, la segunda cuestión se refiere a una condición de despido, que entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207.

42 No cabe acoger las tesis de las demandantes y de la Comisión.

43 En primer lugar, debe subrayarse que la cuestión de si una medida nacional está comprendida en el ámbito de aplicación de una u otra norma del Derecho comunitario ha de apreciarse con criterios objetivos, habida cuenta, por un lado, del fin específico de cada una de las normas comunitarias que a primera vista son aplicables y, por otro, de la naturaleza de la medida nacional controvertida y las circunstancias del litigio concreto. Por consiguiente, no se tienen en cuenta consideraciones subjetivas, como la relativa a cuál es la norma que ofrece los medios más eficaces para alcanzar el resultado que persiguen los interesados en cada ocasión. Y ello al margen de que del análisis que sigue se desprenderá, a mi entender, que la disposición nacional controvertida es directamente contraria, y además en muchos sentidos, a las disposiciones de la Directiva 76/207, la cual, por lo demás, contiene medios casi tan eficaces como el artículo 119 para poner remedio a la situación en que se encontraban las demandantes.

44 En lo que respecta al fondo, deseo recordar que en el asunto Defrenne III (149/77), una trabajadora había sido despedida por haber alcanzado un límite de edad inferior al que se aplicaba a los trabajadores masculinos, y se planteó la cuestión de si ello constituía una discriminación. Mediante su sentencia de 15 de junio de 1978, antes citada, (10) el Tribunal de Justicia estableció una distinción clara entre la igualdad entre hombres y mujeres en materia de retribución, que está comprendida en el artículo 119, y la igualdad en lo que respecta a las restantes condiciones de trabajo, que están comprendidas en sus artículos 117 y 118, y consideró asimismo que las eventuales consecuencias financieras de las condiciones de trabajo -tales como la indemnización a que afirmaba tener derecho la Sra. Defrenne- no bastaban para incluirlas en el ámbito de aplicación del artículo 119.

45 Más concretamente, el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente:

«en contraste con las disposiciones de carácter esencialmente programático de los artículos 117 y 118, el artículo 119, limitado al problema de las discriminaciones en materia salarial entre trabajadores masculinos y femeninos, constituye una norma especial, cuya aplicación se vincula a datos precisos;

en estas circunstancias, no puede extenderse el alcance de dicho artículo a elementos de la relación de empleo distintos de aquellos a los que dicho artículo se refiere expresamente;

en particular, el hecho de que la determinación de determinadas condiciones de trabajo -como la fijación de un límite de edad particular- pueda tener consecuencias pecuniarias no es razón suficiente para incluir dichas condiciones en el ámbito de aplicación del artículo 119, basándose en el estrecho vínculo existente entre la naturaleza de la prestación de trabajo y el importe del salario». (11)

46 De dicha sentencia se desprende que el Tratado sólo impone la igualdad del primer tipo, mientras que la segunda se refiere a la regulación de las relaciones laborales en general, que corresponde en principio a los Estados miembros, salvo que la Comunidad haya adoptado normas derivadas en este sector. Manifiestamente debido a que, en el momento en que tuvo lugar el despido de la Sra. Defrenne (1968), todavía no se había adoptado la Directiva 76/207, el Tribunal concluyó que el litigio en el procedimiento principal se regía por los principios y las disposiciones de Derecho interno y de Derecho internacional vigentes en el Estado miembro de que se trataba (apartados 30 y siguientes).

47 En el asunto Burton, se solicitó al Tribunal de Justicia que declarase si la condición según la cual el trabajador masculino debe haber alcanzado la edad de 60 años para tener derecho a una indemnización por abandono voluntario, mientras que a las mujeres se les aplicaba la edad de 55 años, constituía una discriminación por razón de sexo y, en caso de respuesta afirmativa, por qué disposiciones comunitarias se regía. En su sentencia de 16 de febrero de 1982, (12) el Tribunal de Justicia señaló:

«[...] el problema de interpretación que se plantea al Tribunal de Justicia no se refiere a la indemnización en sí, sino a la cuestión de si existe discriminación en lo que respecta a las condiciones de acceso al régimen de abandono voluntario. Esta materia está comprendida en el ámbito de la Directiva 76/207 [...] y no en el del artículo 119 del Tratado ni en el de la Directiva 75/117» (apartado 8).

Acto seguido, el Tribunal de Justicia examinó la cuestión en el marco del artículo 5 de la Directiva, subrayando lo siguiente:

«En efecto, el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 76/207 establece que la aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo. En el marco de la Directiva, el término "despido" debe interpretarse en sentido amplio, de forma que incluya la extinción de la relación laboral entre el trabajador y su empresario, incluso en el marco de un régimen de abandono voluntario» (apartado 9).

48 Con consideraciones análogas, el Tribunal de Justicia ha examinado a la luz de la Directiva 76/207, y en particular del apartado 1 de su artículo 5, los siguientes casos:

- el despido de un trabajador por cuenta ajena que había alcanzado un determinado límite de edad, en el marco de un despido colectivo motivado por el cierre de parte de las instalaciones de una empresa; (13)

- el despido de una trabajadora por cuenta ajena por parte de una autoridad estatal por el motivo de haber alcanzado o sobrepasado la edad a que tenían derecho a una pensión los funcionarios del Estado, (14)

- así como, aunque con una formulación más sinóptica, el despido de un trabajador debido, según el empresario, a la necesidad de amortizar su puesto de trabajo y, según la trabajadora despedida y el órgano jurisdiccional remitente, a la intención de cambiar de sexo declarada por esta última. (15)

49 En el presente caso, la Ley de 1978 establece el derecho de los trabajadores a no ser despedidos de forma improcedente y regula las condiciones y los requisitos de dicho derecho. La disposición controvertida del artículo 64 introduce una excepción a dicha norma en lo que respecta a una categoría de trabajadores, a saber, aquellos que no hayan cumplido dos años de empleo, a quienes priva del referido derecho. Tanto la norma como la exención constituyen condiciones en las que se permite el despido de los trabajadores y, por tanto, están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 y, en particular, del apartado 1 de su artículo 5.

50 En especial las demandantes e, indirectamente, también la Comisión, parecen considerar que, dado que la indemnización por despido improcedente constituye «retribución» a efectos del artículo 119 del Tratado, también el período bienal controvertido, en la medida en que es una condición del despido, constituye una condición de la «retribución». Así pues esperan que, quizás, si se excluyera el requisito controvertido por ser contrario al principio de igualdad de retribución, su despido será considerado en todo caso improcedente, de tal modo que, mediante una reclamación directa contra su empresario en virtud del efecto horizontal del artículo 119, obtendrán la indemnización que prevé la Ley.

51 Este razonamiento contiene una serie de lagunas lógicas y jurídicas que no pueden ser orilladas.

52 En primer lugar, no es cierto que, en las circunstancias concretas de que se trata, la eventual disconformidad de la norma del plazo bienal con el Derecho comunitario entrañe ipso facto la improcedencia del despido de las demandantes y, por consiguiente, la percepción de la indemnización.

La disposición controvertida, como ya se ha dicho, exceptúa a los trabajadores con una antigüedad inferior a dos años, como son las demandantes, de la norma que se aplica a los restantes trabajadores.

La norma vigente con respecto a estos últimos, sin embargo, no significa que una vez transcurridos los dos años de empleo el despido sea en todo caso improcedente, es decir, prohibido. Por el contrario, significa que el despido se permite, si bien, no obstante, debe justificarse por una causa lícita y razonable, y está sometido al control del órgano jurisdiccional competente. Si el órgano jurisdiccional juzga que no concurren los requisitos legales, el despido se considera improcedente y se aplica contra el empresario el mecanismo de las sanciones, una de las cuales es la indemnización del trabajador despedido.

Aun cuando el requisito del período bienal introdujera una discriminación indirecta, como sostienen las demandantes y la Comisión, la consecuencia jurídica, de conformidad con una reiterada jurisprudencia, consistiría en la exclusión de la disposición viciada y el restablecimiento de la igualdad vulnerada, mediante la concesión al grupo perjudicado por la discriminación del derecho concedido al grupo favorecido. (16) Dicho derecho, como acabo de exponer, no consiste en que el despido es improcedente ipso iure, sino en que debe estar legalmente justificado y sometido al control del órgano jurisdiccional competente. Por tanto, lo más que pueden conseguir las demandantes si se declara que la disposición controvertida introduce una discriminación indirecta es el examen en cuanto al fondo de su despido por parte del órgano jurisdiccional competente; si y siempre y cuando fuese declarado improcedente, únicamente obtendrían el acceso a la indemnización contemplada en la Ley. El eventual reconocimiento en favor del grupo al que pertenecen las demandantes de un derecho de mayor alcance que el concedido por las disposiciones inalteradas de la Ley a los restantes trabajadores, es decir, la consideración como improcedentes de todos los despidos acaecidos antes del cumplimiento del período de dos años, crearía en realidad una nueva desigualdad en favor de los ahora lesionados y no respondería ni a la letra ni al espíritu de las disposiciones referentes a la igualdad de trato.

53 De la exposición que antecede se infiere que la indemnización a que tiene derecho el trabajador por despido improcedente, aun cuando constituya «retribución» a efectos del artículo 119 del Tratado, tiene sin embargo una relación meramente indirecta con el requisito del despido que es objeto de la segunda cuestión prejudicial. Asimismo, como ya se declaró en la sentencia Defrenne III, el hecho de que determinadas condiciones de trabajo tengan consecuencias pecuniarias no basta para que les sea aplicable el artículo 119 del Tratado.

Sin lugar a dudas, con su trabajo el trabajador persigue obtener la retribución. Ello, no obstante, no significa que todas las condiciones de trabajo constituyan también condiciones de la retribución, de tal modo que se apliquen a ellas las disposiciones reguladoras de esta última. Si así fuera, la adopción de la Directiva 76/207 hubiera sido superflua, ya que todas las cuestiones relativas a las condiciones de trabajo estarían sometidas sin distinción al artículo 119 del Tratado. Sin embargo, esta interpretación es contraria a la propia letra de la disposición y el Tribunal del Justicia obró de forma acertada al rechazarla.

54 Una precisión más para concluir mis consideraciones sobre la cuestión del marco jurídico en el que debe ubicarse el presente asunto.

Determinadas sentencias parecen ampliar el alcance del concepto de «retribución» también a los requisitos y al mecanismo mediante el cual se obtiene la retribución. Así, en la sentencia Barber, antes citada, el Tribunal, tras declarar que las pensiones pagadas por los planes convencionalmente excluidos del régimen general constituyen retribución a efectos del artículo 119 del Tratado (apartado 28), estimó a continuación que la fijación de un requisito de edad, distinto según el sexo, es contraria a dicho artículo, debido a que «el artículo 119 prohíbe toda discriminación en materia de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos, cualquiera que sea el mecanismo que determine esta desigualdad» (apartado 32; el subrayado es mío).

Asimismo, en la sentencia Nimz, (17) se declaró que las normas de un Convenio Colectivo que rigen el paso casi automático a un grupo retributivo superior están comprendidas, en principio, en el concepto de retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado (apartado 10). Habida cuenta de ello, se declaró asimismo que la determinación de una antigüedad menor para los trabajadores en jornada completa en relación con los trabajadores con jornada reducida, para la referida promoción a un nivel retributivo superior, introduce una discriminación contra las mujeres contraria al artículo 119, cuando resulte que este último grupo de trabajadores comprende un porcentaje considerablemente inferior de hombres que de mujeres (apartado 15).

55 De dichas sentencias, sin embargo, no cabe inferir la conclusión de que el Tribunal de Justicia haya ampliado el concepto de «retribución» hasta el punto de considerar comprendidas en el mismo todas las condiciones de trabajo o de promoción profesional. Y ello porque, como por lo demás lo precisó el propio Tribunal de Justicia en su posterior jurisprudencia, en dichas sentencias se consideró principalmente el vínculo directo y casi automático del criterio de que se trataba en cada ocasión con la retribución, vínculo que hizo posible incluir el citado criterio en un concepto amplio de la retribución.

56 Por ejemplo, en el asunto Gerster, se alegó, invocando la sentencia Nimz, que un sistema que contemplaba un cálculo distinto de la antigüedad para los funcionarios, por una parte, en jornada completa y, por otra, con jornada reducida, era contrario al artículo 119 y no a la Directiva 76/207. En su sentencia de 2 de octubre de 1997, (18) el Tribunal de Justicia desestimó dicha alegación, subrayando que en el asunto Nimz el ascenso era casi automático y, por consiguiente, presentaba un vínculo directo con la retribución; por el contrario, la normativa controvertida en el litigio principal presentaba una vinculación indirecta con la retribución y, por tanto, no estaba comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado sino en el de la Directiva 76/207, en cuyo marco se examinó acto seguido la cuestión planteada (apartados 22 y siguientes).

57 En conclusión, la indemnización a que se refiere la primera cuestión prejudicial constituye una consecuencia meramente indirecta y eventual del derecho a un despido no improcedente, al que se refiere la segunda cuestión prejudicial. En consecuencia, el hecho de que la indemnización esté comprendida en el ámbito del artículo 119 del Tratado no influye en la naturaleza de este último derecho en tanto que condición de despido, comprendida en el ámbito de la Directiva 76/207. Por tanto, procede apreciar a la luz de las disposiciones de la Directiva 76/207, y no del artículo 119 del Tratado, la cuestión relativa a si la no concesión a los trabajadores que no hayan cumplido un período de empleo de dos años del derecho a no ser despedidos de forma improcedente constituye una discriminación en perjuicio de las mujeres.

D. Sobre las restantes cuestiones

58 Mediante las cuestiones tercera, cuarta y quinta, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, básicamente, en qué condiciones una medida, como el requisito del período bienal controvertido, constituye una discriminación indirecta en perjuicio de las mujeres, a qué momento debe referirse el Juzgador para comprobar dicha discriminación y cuándo esta última puede considerarse objetivamente justificada.

59 El órgano jurisdiccional remitente plantea dichas cuestiones remitiéndose expresamente al artículo 119 del Tratado. No obstante, habida cuenta de la respuesta dada a la segunda cuestión, el interrogante acerca de la eventual contrariedad al Derecho comunitario de una medida nacional como la controvertida debe ser examinado en el marco de la Directiva 76/207.

60 Las demandantes sostienen que la medida introduce una discriminación indirecta en contra de las mujeres. Y ello porque, en su opinión, de los datos estadísticos que invocaron ante los órganos jurisdiccionales ingleses se desprende que la medida controvertida puede afectar a un mayor número de trabajadores femeninos que masculinos, dado que el porcentaje de mujeres con dos o menos años de antigüedad en relación con el porcentaje total de la población activa femenina es mayor que el porcentaje de los trabajadores masculinos con un período de empleo equivalente en relación con el conjunto de la mano de obra masculina. Según las demandantes, por otro lado, la medida controvertida no se justifica objetivamente.

El Gobierno del Reino Unido sin cuestionar los datos estadísticos en sí, observa que la diferencia entre el porcentaje de mujeres trabajadoras afectadas por la medida controvertida en relación con el porcentaje de hombres es muy pequeña, y alega además que últimamente dicha diferencia tiende a desaparecer. En todo caso, según el Gobierno del Reino Unido, la diferencia no es tan «grande» o «importante» como para denotar a primera vista la existencia de una discriminación, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Por otra parte, el Gobierno del Reino Unido estima que el momento pertinente para la comprobación de una eventual desigualdad es el momento del despido. Por último, señala que la medida controvertida tenía por objeto principalmente reforzar el empleo, si bien es cierto que declara su incapacidad para aportar elementos que demuestren que efectivamente tuvo el efecto perseguido en el mercado de trabajo.

La Comisión mantiene, básicamente, la misma tesis que las demandantes, y recuerda también, con carácter incidental, un sistema, de inspiración estadounidense, de examen de los datos estadísticos y determinación de una eventual discriminación indirecta, el cual, sin embargo, no parece ser conciliable con la jurisprudencia reiterada de este Tribunal relativa a dichas materias.

61 Soy del parecer de que la base sobre la cual sitúan la cuestión las demandantes y la Comisión, aceptada también por el Gobierno del Reino Unido, no es correcta. No sólo -o, más bien, no tanto- porque la propia medida controvertida no parece establecer distinción, especialmente de carácter discriminatorio, en perjuicio de las mujeres trabajadoras ni por su naturaleza ni por sus efectos. En mi opinión, la medida es efectivamente contraria a la Directiva 76/207, pero por una razón más radical.

62 Más concretamente, me propongo sostener que, en la medida en que la norma controvertida del plazo bienal, por un lado, permite también el despido de un trabajador (hombre o mujer) por causas referentes al sexo y, por otro, impide al trabajador (hombre o mujer) que se considera perjudicado por esa causa solicitar una protección jurisdiccional eficaz, y exclusivamente en tal medida, es directamente contraria a los artículos 5 y 6, respectivamente, de la Directiva 76/207. Y ello con independencia de que el porcentaje de mujeres afectadas sea mayor o menor que el de trabajadores masculinos y, ante todo, al margen de que el despedido o la despedida tenga una antigüedad de dos años, de un año, de seis meses o de un solo día.

63 Comenzaré exponiendo el que, a mi entender, es el punto de vista correcto y, a continuación, examinaré determinadas vertientes de la problemática que interesa a las partes.

E. Mi punto de vista sobre el asunto

64 Para empezar, debe examinarse de forma más detenida la naturaleza de la norma controvertida sobre el período de dos años en el marco de la Ley de 1978 y, en especial, su finalidad y funcionamiento.

65 Como se desprende de los elementos obrantes en los autos, comprendidos también los debates parlamentarios de 1985, en relación con la ampliación a dos años del requisito temporal objeto de litigio, el propio establecimiento del requisito temporal en la Ley tuvo siempre dos objetivos básicos.

66 Uno de ellos consistía en proporcionar al empresario un período razonable para probar las aptitudes y el rendimiento del trabajador, con el fin de decidir si este último está en condiciones de responder a las exigencias del trabajo al que se destina y si desea contratarle con carácter definitivo. Parece ser que el legislador británico, mediante el establecimiento de dicho «período de prueba», especialmente en épocas en que éste era breve, trataba de conciliar, por un lado, la necesidad que tiene el empresario de elegir sin trabas el personal apropiado para su empresa y, por otro, la necesidad de proteger al trabajador contra su eventual despido arbitrario, así como también la de no prolongar durante mucho tiempo la incertidumbre relativa a su futuro.

67 Con ocasión de las sucesivas ampliaciones y, en particular, de la última de ellas se subrayó asimismo otro objetivo. En efecto, como se infiere de los elementos disponibles, así como de la exposición de motivos de la medida controvertida, la ampliación del período de prueba a dos años se consideró oportuna para alentar a los empresarios a contratar más personal. Desde este punto de vista, cuando el período de prueba es breve, los empresarios vacilan a la hora de contratar nuevo personal porque temen verse enredados en contiendas judiciales y obligados a pagar indemnizaciones a los trabajadores que, eventualmente, tengan que despedir con posterioridad a un período de prueba de corta duración. Por el contrario, según el mismo punto de vista, si el empresario sabe desde un principio que dispone de un período de mayor duración para decidir si va a mantener a su servicio al trabajador, procederá con mayor facilidad a contratar personal, sabedor también de que tendrá durante más tiempo la posibilidad de despedirle sin sufrir perjuicios.

68 De todo cuanto antecede se infiere la conclusión de que las sucesivas ampliaciones y reducciones del período de prueba formaron parte de la política de cada Gobierno en materia de relaciones laborales, empleo y desarrollo económico. Desde un punto de vista más amplio, por otra parte, reflejan sin duda la filosofía más general de los partidos políticos que se alternaron en el poder en el Reino Unido desde 1971, en lo que respecta a dichos ámbitos.

69 Llegados a este punto se requiere una precisión. Es cierto que, de conformidad con la jurisprudencia, cuando una medida que establece una discriminación «se justifica por factores objetivos» no es contraria al principio de igualdad de trato. (19) En el presente caso, sin embargo, no se trata de efectuar un examen de la «justificación objetiva». En efecto, dicho examen surge en una fase posterior, es decir, una vez comprobado, de conformidad con los criterios establecidos en la jurisprudencia, que la medida examinada establece realmente una discriminación. Por el contrario, en la presente fase del examen reviste importancia precisar la naturaleza y finalidad de una medida como la controvertida, puesto que ello está vinculado al grado en que la medida nacional interesa al Derecho comunitario y, por tanto, al alcance del control que habrá de ejercer el Tribunal de Justicia.

70 Según mi parecer, en la medida en que la adopción de un período de prueba de mayor o menor duración anterior al despido constituye un medio de ejercicio de la política gubernamental y, en definitiva, una elección política, está comprendida en el ámbito de aplicación de los artículos 117 y 118 del Tratado. Dichos artículos, como reiteradamente lo ha subrayado el Tribunal de Justicia, tienen carácter meramente programático. (20) En consecuencia, la adopción de medidas en los sectores comprendidos en el ámbito de dichos artículos corresponde, en principio, a la competencia de los Estados miembros, que disponen a ese respecto de un margen de apreciación amplio, (21) salvo si la Comunidad decide adoptar medidas especiales en dicho sector, haciendo uso de las potestades que le confieren otras disposiciones del Tratado. (22)

Por lo demás, así sucedió con la adopción de la Directiva 76/207, la cual, al referirse a la regulación de las condiciones de trabajo, no tenía fundamento en ninguna disposición específica del Tratado (véase el tercer considerando), de lo que se deriva el hecho de que en su exposición de motivos se invocase el artículo 235 (véase el primer «visto»), de carácter general.

71 En lo que respecta, específicamente, a la cuestión del despido de trabajadores, exceptuada la Directiva 75/129/CEE relativa a los despidos colectivos, (23) no parece que existan disposiciones comunitarias que regulen, en general, dicha cuestión en los Estados miembros. Por otro lado, la Directiva 76/207, a la que se refiere el presente asunto, aborda la materia desde una perspectiva enteramente específica, a saber, la de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que respecta a las condiciones de despido.

Por consiguiente, en las circunstancias del presente asunto, el interrogante de Derecho comunitario que se suscita no es el de si el período de prueba bienal es, en sí, largo o corto, si favorece o no los intereses de los trabajadores o si es una medida comunitaria justa o injusta. Una medida como la controvertida interesa al Derecho comunitario exclusivamente en la medida en que introduzca, eventualmente, una discriminación por razón de sexo prohibida por la Directiva 76/207.

72 En mi opinión, al parcial sometimiento al Derecho comunitario de una medida como la controvertida corresponden tanto el control que sobre la misma debe ejercer el Tribunal de Justicia como, igualmente, las consecuencias de su eventual contrariedad al principio de igualdad de trato. Es decir, en tal supuesto, la declaración de dicha contrariedad y sus consecuencias deberán limitarse a ese aspecto, sin afectar a la medida en todo lo demás, al menos desde la perspectiva del Derecho comunitario. Y ello habida cuenta del principio de carácter más general según el cual la nulidad de la parte no entraña necesariamente, ipso iure, la nulidad del todo, salvo si consta de forma manifiesta que el todo no puede funcionar sin la parte nula. Sin lugar a dudas, la competencia para apreciar el alcance de las consecuencias de dicha apreciación del Tribunal de Justicia en el marco del Derecho nacional corresponde al órgano jurisdiccional nacional. No obstante, sería útil señalar al órgano jurisdiccional nacional el alcance de su vinculación por una sentencia del Tribunal de Justicia con ese contenido, es decir, que no está obligado por el Derecho comunitario a considerar inválida la medida nacional en todas sus vertientes, con el fin de que dicho órgano jurisdiccional pueda ejercer su competencia sin traba alguna.

73 A continuación, debe precisarse cómo funciona la medida controvertida.

74 La referida medida tiene dos dimensiones. Una de ellas sustantiva, según la cual el trabajador con menos de dos años de antigüedad puede ser despedido de forma improcedente, es decir, incluso por razones relativas a su sexo, y otra procesal, según la cual la persona despedida dentro de dicho período no tiene derecho a tutela jurisdiccional, aun cuando considere que su despido es producto de una discriminación por razón de sexo. Habida cuenta de ello, la medida controvertida, por un lado, desde la primera perspectiva es directamente contraria al artículo 5 de la Directiva 76/207 [véase la letra a) infra], y, por otro, desde la segunda perspectiva, es directamente contraria al artículo 6 de la misma [véase la letra b) infra].

a) Sobre el artículo 5 de la Directiva

75 El apartado 1 del artículo 5 de la Directiva establece que deben garantizarse a hombres y mujeres las mismas condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, sin discriminación por razón de sexo. Por otra parte, de conformidad con la letra a) del apartado 2 del mismo artículo, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias a fin de que se supriman las disposiciones legales contrarias al principio de igualdad de trato.

76 Este Tribunal ha declarado de forma reiterada que la disposición del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva es lo bastante precisa e incondicional como para ser invocada por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales para excluir la aplicación de cualquier disposición nacional que sea contraria al mencionado artículo. (24) Debe admitirse que el mismo carácter tiene también la disposición del apartado 2, antes recordada.

77 En el presente caso, la Ley de 1978 consagra, mediante sus disposiciones inalteradas, el derecho de los trabajadores a no ser despedidos de forma improcedente. Dicho de otro modo, impone al empresario la obligación de no despedir a un trabajador salvo por causa lícita y razonable. Sin embargo, una discriminación por razón de sexo no constituye tal causa. En efecto, como ya se ha expuesto (punto 16 supra), un despido que constituye un acto discriminatorio a efectos de la Sex Discrimination Act 1975 lleva aparejado el pago de una indemnización complementaria por el empresario al trabajador masculino o femenino lesionado. De ello se infiere que, mediante sus disposiciones inalteradas, la Ley de 1978 considera el despido por razones relacionadas con el sexo como supuesto destacado de despido improcedente, que no sólo está prohibido sino que, además, se sanciona con mayor severidad que los restantes casos de despido improcedente.

78 La medida controvertida dispone que el derecho a no ser despedidos de forma improcedente no corresponde a los trabajadores que no hayan cumplido dos años de empleo ininterrumpido con el mismo empresario. En otras palabras, dicha medida, al introducir una excepción a la normativa inalterada, proporciona al empresario la facultad de despedir sin causa justificada al trabajador, siempre que este último todavía no haya cumplido dos años de empleo. Tal como se desprende de las observaciones escritas de las demandantes, la Ley introduce expresamente determinadas excepciones a la referida excepción, con la consecuencia de que vuelve a aplicarse la norma (es decir, se aplican las disposiciones inalteradas, que no contemplan ningún requisito temporal). Dichos casos son, por ejemplo, el despido por actividad sindical (apartado 1 del artículo 58), el despido por embarazo y maternidad, etc. Entre dichas excepciones no parecen mencionarse las causas relacionadas con el sexo y, por lo demás, ni el Gobierno del Reino Unido ni las restantes partes que presentaron observaciones confirman lo contrario. En consecuencia, procede admitir, a contrario, que la Ley de 1978 considera a priori como improcedente y, por tanto, permite el despido de un trabajador, aun cuando se deba a causas relacionadas, directa o indirectamente, con el sexo, siempre que dicho despido tenga lugar antes de la conclusión de dos años de empleo.

79 Dicha interpretación, sin embargo, es directamente contraria al apartado 1 del artículo 5 de la Directiva. Esta contrariedad es radical y no depende de los hechos de cada asunto, ni requiere de prueba indirecta. Más concretamente:

80 En primer lugar, no depende de si el afectado es una mujer o un hombre, dado que la igualdad de trato se refiere tanto a las mujeres como a los hombres. En situación análoga a la de las ahora demandantes podría igualmente encontrarse un trabajador masculino, como lo muestra el ejemplo siguiente. Supongamos que, debido al abandono de la empresa por el mensajero que realizaba el transporte de documentos, material, etc., en la sociedad de la primera demandante, el director encomienda dicho trabajo al empleado administrativo de reciente contratación, pese a que existen mujeres de categoría igual o inferior, por entender que son éstas tareas masculinas. Debido a las protestas del empleado, es despedido. Invocando la medida controvertida, se declara la inadmisibilidad del recurso en el que el afectado se queja de haber sufrido una discriminación por razón de su sexo. ¿Cómo debe defenderse el afectado? ¿Debe, acaso, alegar que el requisito del período bienal le afecta porque opera en detrimento de las mujeres? ¿Y el fundamento de su alegación dependerá de si la medida afecta o no a un número considerablemente superior de mujeres? Estimo que dicho punto de vista es paradójico y contradictorio. Lo absurdo de dicha interpretación pone de manifiesto, a mi entender, el vicio más profundo de que adolece la medida controvertida y la necesidad de proteger del mismo modo a los afectados de ambos sexos.

81 En segundo lugar, dicha contrariedad es inmediata y se comprueba con facilidad basándose exclusivamente en razonamientos jurídicos. (25) En consecuencia, no es necesario aportar una prueba indirecta, a saber, estudiar datos estadísticos que pongan de manifiesto qué sexo resulta afectado de manera relativamente superior. En efecto, supongamos que los correspondientes datos estadísticos de un determinado período no demuestran una diferencia porcentual «grande» o «significativa» entre el sexo afectado y el no afectado, o indican que ambos sexos resultan afectados por igual. En tal caso, ¿debería concluirse que la medida nacional es plausible a la luz de la Directiva?

Sin lugar a dudas la respuesta es negativa. Una medida nacional que, según su sentido, permite al empresario despedir al trabajador por una causa relacionada con el sexo no puede en modo alguno legitimarse por el hecho de que no exista una diferencia porcentual significativa entre los trabajadores masculinos y femeninos afectados.

82 Por último, la contrariedad antes señalada es inherente a la medida, en el sentido de que no depende de la duración temporal concreta del período de prueba. El artículo 5 se opone al establecimiento de «cualquier» período durante el cual el trabajador no pueda ejercer el derecho comunitario de que se trata. En efecto, la Directiva protege a los trabajadores frente a las discriminaciones por razón de sexo incluso antes de ser contratados, es decir, desde la fase en que solicitan el acceso al empleo. (26) Por consiguiente, habida cuenta de la interpretación amplia que se da al término «despido», (27) debe aceptarse que se prohíbe el despido por razón de sexo por breve que sea el período de empleo del interesado.

83 Me permito insistir algo más sobre este punto, puesto que de ese modo se advertirá mejor el callejón sin salida a que conduce la solución de la «discriminación indirecta» cuya adopción preconizan las partes.

84 Como se desprende de los hechos relatados y de la vista, tras la desestimación de las demandas de las demandantes por parte del Industrial Tribunal, el procedimiento ante los restantes órganos jurisdiccionales británicos reviste el carácter de un control incidental de la conformidad de la medida controvertida con el Derecho comunitario. Las demandantes impugnaron la validez de la última modificación de 1985, por la que se elevó a dos años la duración del período de prueba, alegando que la medida controvertida constituye una discriminación indirecta en perjuicio de las mujeres, debido a que los datos estadísticos ponen de manifiesto que afecta (potencialmente) a un porcentaje mayor de mujeres que de hombres.

85 Según una declaración del Agente del Gobierno del Reino Unido efectuada durante la vista y no refutada, las demandantes solicitan la supresión de la medida controvertida por considerarla contraria al Derecho comunitario, de tal modo que se les aplique la norma del período de prueba de un año de duración que estaba vigente antes de 1985. (28) Ciertamente, ello es comprensible, dado que las demandantes en el presente caso, al tener un período de empleo superior a un año, resultan beneficiadas por dicho cambio, (29) dado que su despido podría finalmente ser apreciado en cuanto al fondo por el Industrial Tribunal, con el fin de comprobar si fue o no improcedente, en las mismas condiciones que se aplican a los trabajadores despedidos después de un período de dos años de empleo.

86 Si se acepta que el requisito controvertido del período bienal constituye una discriminación habida cuenta de los porcentajes invocados por las demandantes, surgirá la paradoja siguiente. Como se desprende de la resolución de remisión, habiendo sido asimismo confirmado por el Agente británico durante la vista, la diferencia entre los porcentajes de hombres y mujeres afectados por la medida controvertida en su versión actualmente vigente no es esencialmente distinta de la diferencia entre los porcentajes que se comprobó durante la vigencia de la disposición en su versión anterior a 1985.

Sin embargo, si el requisito controvertido tenía, proporcionalmente, el mismo efecto tanto antes de 1985, cuando era de un año, como después de 1985, cuando pasó a ser de dos años, entonces el problema no estriba en la duración concreta del mismo, sino en el propio establecimiento de un período de prueba. Esta observación, al margen de los restantes efectos que eventualmente tenga, (30) refuerza, en mi opinión, el punto de vista antes sostenido, ya que sugiere que el problema de la normativa controvertida es más profundo y excede del marco al que tratan de limitarlo las demandantes.

87 Por otra parte, si el vicio de que adolece una medida como la controvertida estriba en la adopción de un período de prueba como tal, y si al establecerse un período de prueba se incurrió siempre en ese mismo vicio, la medida controvertida es también contraria a la letra a) del apartado 2 del artículo 5 de la Directiva. Y ello porque en 1985 el Reino Unido no sólo no suprimió el requisito de que se trata, como debía haber hecho, sino que además amplió su duración.

b) Sobre el artículo 6 de la Directiva

88 Como se ha declarado, el artículo 6 de la Directiva obliga a los Estados miembros a adoptar medidas de eficacia suficiente para alcanzar el objetivo de la Directiva y a hacerlo de tal manera que las personas afectadas puedan invocar efectivamente los derechos así conferidos ante los Tribunales nacionales. Por otra parte, dicho artículo es la expresión de un principio general del Derecho que es básico en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y está igualmente consagrado por los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. En virtud del artículo 6 de la Directiva, interpretada a la luz del principio mencionado, todas las personas tienen derecho a un recurso efectivo ante el órgano jurisdiccional competente contra aquellos actos que, en su opinión, vayan en contra de la igualdad de trato entre hombres y mujeres prevista por la Directiva 76/207. (31)

89 Las medidas que los Estados miembros deben adoptar a este respecto incluyen también un sistema eficaz de sanciones contra el empresario, que tengan un efecto disuasorio real. Si bien es cierto que la Directiva no impone el establecimiento de sanciones precisas, dejando libertad de elección a los Estados miembros, se ha declarado que dichas sanciones comprenden disposiciones que obligan al empresario a readmitir al candidato discriminado o que garantizan una indemnización pecuniaria adecuada, reforzadas, en su caso, por un sistema de sanciones pecuniarias. (32)

90 Así, en la sentencia Johnston el Tribunal de Justicia declaró contraria al artículo 6 una disposición legal que otorgaba el carácter de prueba irrefutable a una certificación de un Ministro en la que se afirmaba que se habían cumplido las condiciones exigidas para autorizar una excepción al principio de igualdad de trato. (33)

91 En todo caso, los imperativos del artículo 6 relativos a la protección jurisdiccional efectiva y eficaz implican la consideración de las características propias de cada caso de violación del principio de igualdad. Específicamente, en el supuesto de un despido discriminatorio, contrario al apartado 1 del artículo 5 de la Directiva, se ha declarado que no puede restablecerse la situación de igualdad si la persona discriminada no recupera su puesto de trabajo o, alternativamente, si no se le indemniza por el perjuicio sufrido. (34)

92 Por último, este Tribunal ha declarado que el artículo 6 es preciso e incondicional y las personas afectadas pueden invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra una medida nacional contraria al mismo. (35)

93 En el presente caso, las disposiciones inalteradas de la Ley de 1978 comprenden un sistema completo de protección jurisdiccional y sanciones contra el empresario que, en sí mismo, es enteramente compatible con la Directiva. No obstante, a dicho sistema no tiene acceso una categoría de trabajadores despedidos, debido a la consecuencia que en el plano procesal produce la medida controvertida. Como ya se ha expuesto, dicha consecuencia de orden procesal consiste en que el despedido, siempre que no haya cumplido dos años de empleo, no tiene derecho ni siquiera a comparecer ante el órgano jurisdiccional nacional para sostener que ha sido víctima de una discriminación por razón de sexo. Por esta razón, se declara la inadmisibilidad de dichas demandas de trabajadores despedidos ante el Industrial Tribunal. En efecto, como subraya el órgano jurisdiccional remitente, «las partes están de acuerdo en que, de no ser por el requisito de los dos o más años de empleo ininterrumpido (en lo sucesivo, "norma de los dos años"), el Industrial Tribunal podría pronunciarse sobre las demandas».

94 Ciertamente, en el presente caso, para que el órgano jurisdiccional que conoce de la demanda llegue a examinar el fondo y a apreciar si el despido de que se trata constituye una discriminación por razón de sexo, previamente deberá apreciar el problema de la incompatibilidad de la medida controvertida con el Derecho comunitario. En efecto, sólo si la medida es contraria al Derecho comunitario podrá el órgano jurisdiccional acordar su inaplicación y proceder al examen del fondo.

95 Ahora bien, esta complicación carece de influencia en este caso. La protección conferida por el artículo 6 se convertiría en letra muerta si el interesado no pudiera alegar todos los motivos y todas las objeciones, tanto de Derecho sustantivo como de Derecho procesal, por las que considera que ha sufrido una discriminación por razón de sexo. Dichos motivos pueden ser infundados, de hecho o de Derecho, en cuyo caso serán desestimados por el órgano jurisdiccional. Sin embargo, no puede declararse a priori su inadmisibilidad. En efecto, es inconcebible que se excluya por causa de inadmisibilidad, en el plano procesal, la demanda o la invocación de un determinado motivo, debido a que falta precisamente el requisito procesal contra el cual se dirige la demanda o el motivo invocado. Ello constituye una petición de principio y conduce a denegar la tutela jurisdiccional.

96 Es asimismo indiferente el hecho de que las demandantes, con posterioridad a la interposición de sucesivos recursos, lograsen cuestionar al menos una vertiente de su problema, a saber, la conformidad del requisito controvertido con el Derecho comunitario. Elemento esencial de la protección jurisdiccional efectiva de los derechos que confiere el Derecho comunitario es la oportunidad de su concesión, que ha de tener lugar en la fase más temprana posible del procedimiento, de tal modo que se evite el derroche de tiempo y dinero que ocasiona la interposición de recursos por parte de los interesados. Por esta razón, el artículo 177 del Tratado otorga a todo órgano jurisdiccional, al margen de su grado, la potestad de dirigirse al Tribunal de Justicia para dilucidar las cuestiones interpretativas de naturaleza comunitaria.

Como se puso de manifiesto en la vista, si el Tribunal de Justicia declarase la medida controvertida contraria al Derecho comunitario, el asunto será devuelto a la House of Lords, la cual, a su vez, lo remitirá al Industrial Tribunal para que se pronuncie sobre el fondo. Ello significa que, en circunstancias óptimas, el Industrial Tribunal se pronunciará sobre la validez de los despidos de las demandantes aproximadamente diez años después de la fecha en que tuvieron lugar. De ese modo, no cabe excluir que las demandantes se enfrenten a importantes dificultades para demostrar el carácter improcedente de su despido, ya que es posible que la empresa haya dejado de existir, que las pruebas pertinentes hayan sido destruidas y que los testigos hayan dejado de trabajar. En estas circunstancias, es de temer que se desanime a las personas afectadas para solicitar la protección jurisdiccional.

Por estas razones estimo que, en la medida en que el acto controvertido impide al órgano jurisdiccional nacional competente otorgar una tutela jurisdiccional efectiva a un trabajador despedido que sostiene haber sido víctima de una discriminación por razón de sexo, así como ejercer la potestad que le confiere el artículo 177 del Tratado, es contrario al artículo 6 de la Directiva, tal como éste se interpreta a la luz del principio general antes citado y del artículo 177 del Tratado. (36)

97 Debe asimismo subrayarse que la contrariedad de la medida controvertida al artículo 6 de la Directiva es tan radical como su contrariedad al artículo 5. En consecuencia, por las razones antes expuestas (puntos 79 y siguientes), no se vincula al sexo de una determinada persona afectada, a los porcentajes de trabajadores masculinos y femeninos ni a un determinado período de empleo.

98 He examinado las dos dimensiones de la medida controvertida por separado, principalmente por razones prácticas. Sin embargo, las dimensiones sustantiva y procesal de un derecho constituyen dos caras de la misma moneda. Por otro lado, es patente que, por ese motivo, la medida controvertida conduce al trabajador a un círculo vicioso: si no ha cumplido el período de dos años, no puede ser oído ante el órgano jurisdiccional; y si no puede ser oído ante el órgano jurisdiccional, no puede probar que fue víctima de una discriminación por razón de sexo, a causa del referido período bienal.

99 La consecuencia que tiene la contrariedad parcial de la medida controvertida a los artículos 5 y 6 de la Directiva consiste en que los órganos jurisdiccionales nacionales deben dejarla inaplicada, de tal modo que, por un lado, declaren la admisibilidad de las demandas presentadas por trabajadores despedidos en las que se suscite la cuestión de la desigualdad de trato por razón de sexo y, por otro, examinen en cuanto al fondo la cuestión de si el despido concreto en cada caso tuvo lugar, directa o indirectamente, por razón de sexo.

100 Según mi parecer, no está justificado el temor de las demandantes en el sentido de que, debido a que los artículos 5 y 6 carecen de efecto directo horizontal, la Directiva 76/207 no puede oponerse al empresario y, por tanto, no proporciona medios de la misma eficacia que el artículo 119 del Tratado. (37)

En el asunto Habermann-Beltermann, (38) una Ley nacional disponía la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres embarazadas. Una trabajadora con horario nocturno fue despedida cuando se supo que estaba embarazada en el momento de su contratación, invocándose disposiciones que permitían la resolución del contrato de trabajo por causa de nulidad o error. La parte demandada alegó que, por falta de efecto horizontal, no podía oponerse al empresario la Directiva 76/207. El Tribunal de Justicia, en su sentencia, desestimó dicha alegación, por considerar que la cuestión planteada se refería a la interpretación de una Directiva a la que ya había sido adaptado el Derecho nacional, interpretación que podía ser útil al órgano jurisdiccional nacional a efectos de la interpretación y aplicación de las disposiciones controvertidas relativas a la nulidad de los contratos y al error (apartado 9).

Del mismo modo, en el presente caso, una vez descartada la disposición controvertida en virtud del efecto vertical de los artículo 5 y 6 de la Directiva, serán aplicables, por lo demás, en el Derecho interno, las disposiciones inalteradas de la Ley de 1978. Dichas disposiciones, interpretadas a la luz de la Directiva, otorgan una protección suficiente al trabajador que considera que ha sido despedido de forma improcedente por razón de sexo, como ya se ha expuesto. Dado que las sanciones eventualmente impuestas, en caso de que se estime la demanda de la persona afectada, lo serán con arreglo a la ley nacional, no cabe hablar de «efecto horizontal» de la Directiva.

101 A continuación, si el órgano jurisdiccional competente entra a conocer del fondo del asunto, deberá examinar las causas de cada despido por separado, desde la perspectiva de si se vinculan al sexo, en cuyo caso el despido deberá ser considerado improcedente. (39) En caso contrario, es decir, si las causas del despido no guardan relación con el sexo, podrá desestimar la demanda. Ello se debe a que, como ya se ha indicado, en esa medida la disposición nacional persigue un fin que se sitúa fuera de los límites del Derecho comunitario y, por consiguiente, fuera del ámbito de la Directiva 76/207.

102 Por otra parte, si el despido no está motivado (por ejemplo, porque el empresario, debido a la formulación de la disposición controvertida, ha aplicado un sistema de despido carente de transparencia), las disposiciones de la Ley de 1978 deberán ser interpretadas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aplicada por analogía, referente a la carga de la prueba de las discriminaciones con ocasión del establecimiento por el empresario de un mecanismo retributivo caracterizado por su falta de transparencia. De este modo, si el trabajador demuestra que, entre las personas despedidas sin causa o por la misma causa, el número de mujeres es considerablemente superior, el empresario deberá demostrar que su práctica no implica discriminaciones o, de lo contrario, se considerará vulnerado el principio de igualdad de trato. (40)

103 En este punto debo expresar mi perplejidad. Un autor británico ha sostenido que el despido, en particular, que vulnera la Sex Discrimination Act 1975 (en lo sucesivo, «SDA») no está sometido a la norma controvertida del período bienal de la Ley de 1978, y que el trabajador o trabajadora despedido puede reclamar satisfacción basándose en las disposiciones de la primera Ley. (41) Por otra parte, como señalé anteriormente (véase la nota 15 supra), en el asunto P./S. (C-13/94), el Industrial Tribunal, pese a que el despido por razones de cambio de sexo tuvo lugar antes del cumplimiento de dos años de empleo (apartados 3 y 4), examinó el fondo del asunto más bien en el marco de la SDA (apartado 7).

Ciertamente, las cuestiones de si la Ley de 1978 es especial en relación con la SDA, si ambas Leyes se aplican de forma cumulativa o no, si la Ley de 1978 proporciona una mayor protección, etc., pertenecen a la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales. Por otra parte, estos últimos deben interpretar las disposiciones nacionales, ya sean anteriores o posteriores a la Directiva 76/107, de manera conforme con esta última y, sólo si ello es imposible, no aplicar las disposiciones nacionales. (42)

Con todo, procede señalar que si el significado de las disposiciones controvertidas de la Ley de 1978 consiste en que un despido debido a razones relacionadas con el sexo no está sometido a la norma de los dos años, con la consecuencia de que la persona despedida puede presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional competente y reclamar satisfacción basándose en las disposiciones inalteradas de la Ley de 1978, en tal caso la medida controvertida no puede ser considerada contraria a las disposiciones de la Directiva 76/207. En efecto, una medida legislativa que, por un lado, garantiza que el despido de un trabajador dentro del período de prueba de dos años no puede obedecer a razones de sexo y, por otro, organiza un sistema de sanciones contra el empresario y un sistema de protección jurisdiccional plena del afectado frente a eventuales discriminaciones por razón de sexo, constituye una medida legislativa de carácter general que establece una condición de despido aplicada indistintamente a hombres y mujeres. Ahora bien, una medida con dicho contenido no es contraria a ninguna disposición de la Directiva 76/207. (43) En tal caso, el problema no surge en el plano de la ley sino en el de los hechos, es decir, el único interrogante suscitado consiste en si el criterio fue aplicado de un modo que dio lugar, en la práctica, a discriminaciones. (44)

F. La hipótesis de la discriminación indirecta

104 Ya he explicado las razones por las que no acepto la base de la argumentación de las partes. A continuación examinaré determinadas vertientes de dicha argumentación, principalmente para precisar, a contrario, el punto de vista que a mi entender es correcto, aunque también con carácter subsidiario, en caso de que el Tribunal de Justicia otorgue preferencia a esta segunda vía.

105 Como se recordará, según las demandantes y la Comisión, la medida controvertida entraña una discriminación indirecta en perjuicio de las mujeres, puesto que afecta a un número relativamente superior de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos y no se justifica objetivamente. El Gobierno del Reino Unido opina lo contrario.

106 No se discute que el requisito controvertido de los dos años de empleo se aplica indistintamente a los hombres y mujeres con menos de dos años de empleo y, en consecuencia, no constituye una discriminación directa por razón de sexo. Por tanto, procede examinar si la disposición controvertida introduce una discriminación indirecta, como sostienen las demandantes y la Comisión.

107 Según jurisprudencia reiterada, una discriminación consiste en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes. (45) Existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres. (46)

108 Dado que en el caso de medidas con un efecto aparentemente neutro resulta difícil tanto comprobar la eventual discriminación como la prueba de esta última por parte de los afectados, el Tribunal de Justicia ha elaborado en su jurisprudencia determinados criterios relativos a la detección de la discriminación y al reparto de la carga de la prueba. Por otro lado, como ha subrayado el propio Tribunal de Justicia, la identificación de las discriminaciones indirectas o encubiertas «implica estudios comparativos referentes a sectores industriales enteros y exige, en consecuencia, la determinación previa de criterios de evaluación por parte de los órganos legislativos, comunitarios o nacionales». (47)

109 La jurisprudencia relativa a los criterios y a la prueba de la discriminación indirecta se inauguró con la sentencia de principio Jenkins, (48) y desde entonces se ha reiterado. (49) En la citada sentencia de principio, como en muchas de las que siguieron, se interpreta el artículo 119 del Tratado con ocasión del observado trato desfavorable en el plano retributivo dispensado a los trabajadores a tiempo parcial (principalmente mujeres) frente a los trabajadores en jornada completa (principalmente hombres).

110 Por otra parte, en la sentencia Gerster, (50) el Tribunal de Justicia aplicó asimismo la jurisprudencia antes expuesta a un caso comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207, a saber, una disposición legal que colocaba a los trabajadores a tiempo parcial en una situación más desfavorable que a los trabajadores en jornada completa en relación con las condiciones de promoción.

111 Cuando la desigualdad de trato resulta de disposiciones legislativas, como en el presente caso, el Tribunal de Justicia declara que «dado que se ha determinado la existencia de una diferencia de trato, [...] si se demostrara que un porcentaje considerablemente inferior de mujeres que de hombres trabaja en régimen de jornada completa, el hecho de que los trabajadores a tiempo parcial no puedan disfrutar de determinadas ventajas sería contrario al artículo 119 del Tratado en el caso de que, habida cuenta de las dificultades que encuentran los trabajadores femeninos para poder trabajar en régimen de jornada completa, dicha medida no pueda explicarse por factores que excluyan una discriminación por razón de sexo». (51)

112 Dado que la jurisprudencia referente a las discriminaciones en materia de retribución en el caso de trabajadores a tiempo parcial constituyó el arquetipo de la jurisprudencia también en los restantes sectores, deseo señalar, en primer lugar, determinadas características de la citada jurisprudencia y, acto seguido, examinaré si puede aplicarse al presente asunto y en qué condiciones.

113 Procede señalar, para empezar, que el Derecho comunitario asimila, desde el punto de vista de su resultado, la discriminación indirecta y la discriminación directa por razón de sexo. En consecuencia, si bien la prueba de la discriminación indirecta es también, necesariamente, indirecta, el objetivo es conseguir una convicción del Juzgador acerca de la existencia de una discriminación tan sólida, en la medida de lo posible, como en el caso de una discriminación directa. Para ello no bastan meramente los datos estadísticos que, por su naturaleza, pueden fluctuar y, en general, ser inseguros, sino que se exige fundamentar la apreciación de la forma más objetiva posible.

114 La jurisprudencia examinada se basa en la observación de que las mujeres trabajadoras «por razón de las tareas domésticas y familiares de las que a menudo tienen la responsabilidad, tienen menos facilidad para organizar su tiempo de trabajo de un modo flexible como los trabajadores masculinos». (52) Esta observación, que constituye un dato de la experiencia común, es el fundamento objetivo de la apreciación acerca del trato discriminatorio indirecto en el caso antes citado.

115 A continuación, debe examinarse si realmente existe una diferencia de trato entre los trabajadores en jornada completa y a tiempo parcial, o si la diferencia observada es meramente aparente. Si sucede esto último, el examen se detiene en esta fase y no se examinan ni los datos numéricos ni la eventual justificación objetiva de la medida. (53)

116 Si existe diferencia de trato, el Tribunal de Justicia, basándose en los elementos obrantes en los autos, examina las proporciones de hombres y mujeres en el seno de cada uno de los dos grupos y efectúa una comparación de los resultados. Si, como es de suponer, el porcentaje de mujeres en el grupo de los trabajadores a tiempo parcial es «considerablemente superior» al de hombres y/o el porcentaje de mujeres en el grupo de los trabajadores en jornada completa es considerablemente inferior al de hombres, (54) se considera que, «en principio», (55) la disposición es contraria al principio de igualdad de trato.

A título indicativo, en la jurisprudencia se ha considerado, de forma expresa o tácita, que existía una «diferencia considerable» habida cuenta de los siguientes porcentajes:

- En el asunto Rinner-Kühn, en la categoría de los trabajadores a tiempo parcial, el 89 % eran mujeres y el 11 % hombres; (56)

- en el asunto Kowalska, en la categoría de los trabajadores ocupados a tiempo parcial, los porcentajes de mujeres eran del 77,3 %, 97,8 % y 90,2 %, en función del servicio y de las horas de trabajo semanales; (57)

- en el asunto Nimz, en la misma categoría, los porcentajes de mujeres eran del 77,3 % y 90,2 %, en función de las horas de trabajo semanales, mientras que en la categoría de jornada completa las mujeres representaban el 55 %; (58)

- en el asunto Enderby, el 98 % de los trabajadores de la categoría supuestamente desfavorecida eran mujeres, mientras que en la categoría supuestamente favorecida las mujeres eran bien minoritarias o bien mayoritarias aunque con un porcentaje muy reducido; (59)

- en el asunto Kording, el 92,5 % de los trabajadores a tiempo parcial eran mujeres; (60)

- en el asunto Hill, entre los trabajadores con régimen de trabajo compartido, categoría que sufrió una discriminación legal, entre el 98 % y el 99,2 % eran mujeres. (61)

117 Por otra parte, con el fin de no privar a los trabajadores víctimas de una discriminación aparente de ningún medio eficaz para hacer respetar el principio de igualdad, en la jurisprudencia se invierte la carga de la prueba, de tal modo que una medida que afecta en realidad a un número mucho mayor de personas de un sexo que de otro se considera contraria al artículo 119 del Tratado, a menos que el empresario demuestre que está justificada por factores objetivos. (62)

118 La circunstancia de que la disposición sea considerada contraria «en principio» o «aparentemente» al principio de igualdad de trato significa que se presume contraria al Derecho comunitario siempre y cuando no se justifique por factores objetivos, control éste que constituye la última fase del examen. Así, si la medida se justifica por factores objetivos, «la mera circunstancia de que la disposición legal afecte a un número mucho más elevado de trabajadores femeninos que masculinos no debe considerarse una infracción del artículo 119». (63)

119 De lo que antecede se infiere que la apreciación relativa a la discriminación indirecta constituye una apreciación compleja, que tiene en cuenta por igual tanto datos objetivos como numéricos. Los porcentajes, por sí solos, no tienen un valor absoluto sino relativo, que se deriva de su relación con todos los elementos que han de ser tomados en consideración. Ante todo, constituyen un indicio y no una prueba de la discriminación.

120 Habida cuenta de lo que precede, para comprobar si en el presente caso existe discriminación indirecta debe examinarse, en primer lugar, si las disposiciones controvertidas fomentan una desigualdad de trato entre dos categorías de trabajadores y si ésta afecta a un número considerablemente superior de mujeres que de hombres. Si las respuestas a dichos interrogantes son afirmativas, resta únicamente la cuestión de la existencia de factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, que pudieran justificar la diferencia de trato detectada. (64)

121 En lo que respecta a la primera cuestión, debe recordarse que la disposición controvertida no introduce una desigualdad de trato entre hombres y mujeres dentro de la misma categoría, sino entre trabajadores que pertenecen a dos categorías, a saber, por un lado, aquellos que han cumplido menos de dos años de empleo y, por otro, aquellos que han cumplido más de dos años de empleo.

122 En lo que respecta a la segunda cuestión, de los datos estadísticos del período 1985-1991 invocados por las demandantes y expuestos en la resolución de remisión se desprende lo siguiente:

El porcentaje de trabajadores masculinos con menos de dos años de empleo («afectados») en relación con la totalidad de la mano de obra masculina era del 22,6 % en 1985, aumentó gradualmente hasta el 28 % en 1989 y, posteriormente, disminuyó progresivamente hasta el 25,5 % en 1991. Durante los mismos años, los correspondientes porcentajes de mujeres con menos de dos años de antigüedad en relación con la totalidad de la población activa eran del 31 %, 34,5 % y 32,6 %.

Por otro lado, el porcentaje de trabajadores masculinos que habían cumplido más de dos años de empleo («favorecidos») en relación con la totalidad de los hombres era, en los mismos años, del 77,4 %, 73,4 % y 74,5 %, mientras que los correspondientes porcentajes de mujeres eran del 68,9 %, 65,6 % y 67,4 %.

Por último, antes de 1985, los hombres que habían cumplido menos de dos años de empleo representaban el 13,8 % de la totalidad de los trabajadores masculinos, mientras que el porcentaje correspondiente de mujeres era del 19,2 %.

Las demandantes y la Comisión infieren de estos datos que las mujeres trabajadoras resultan relativamente más afectadas que los hombres; (65) a la misma conclusión llegó también la Court of Appeal. Por el contrario, el Gobierno británico estima que de los datos que anteceden no resulta dicha conclusión; lo mismo juzgó también la Divisional Court.

123 Debo decir de inmediato que la pertinencia y el significado de dichos datos estadísticos me suscitan numerosas reservas.

124 En primer lugar, la base sobre la cual se realizan los cálculos no es correcta ni permite efectuar las comparaciones necesarias. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia antes citada, aplicada por analogía, de los datos estadísticos debe desprenderse la distribución de cada grupo de trabajadores entre hombres y mujeres. A este respecto sólo se dispone de datos con referencia al año 1985, mientras que en relación con el período restante se indican únicamente porcentajes de las personas afectadas de cada sexo con respecto al número total de trabajadores de dicho sexo. Sin embargo, si no se conoce la composición de cada grupo no es posible extraer una conclusión acerca de cuál es el sexo que resulta afectado en un grado relativamente superior. De los datos aportados se desprende simplemente que, tanto antes como después de 1985, cabe observar una relación estable entre personas afectadas y no afectadas en función del sexo y que los factores que provocaron el aumento o la disminución del porcentaje correspondiente a un sexo de un año a otro influyeron, de forma aproximadamente igual, en los porcentajes del otro sexo.

125 En segundo lugar, los datos aportados se refieren a los trabajadores en los que influye la medida potencialmente y no a los realmente afectados, es decir, a los despedidos. En efecto, cuando una medida nacional concede una ventaja económica tomando como único criterio la prestación de trabajo en jornada completa, todos los trabajadores en jornada completa percibirán la ventaja, mientras que todos los trabajadores a tiempo parcial resultarán privados de ella. Por otra parte, la ventaja es concreta y fácilmente determinable. En tal caso, basta con conocer cuántos miembros se integran en cada grupo (es decir, cuántos resultan potencialmente afectados por la medida) para conocer también cuántos están realmente afectados (es decir, cuántos registran un aumento o una disminución de su retribución).

Por el contrario, en el presente caso la ventaja concedida al grupo favorecido no es directamente determinable sino que consiste, con respecto a dicho grupo, en la obligación del empresario (y, correlativamente, el derecho de los trabajadores) de motivar válidamente el eventual despido y, para el otro grupo, en la facultad que tiene el empresario de despedir sin causa a los trabajadores (y, correlativamente, en la falta de un derecho de los trabajadores). En este caso, no se sabe a priori cómo ejercerán su facultad o cumplirán su obligación los empresarios, respectivamente, ni, por tanto, cómo influirá la medida en la práctica en los trabajadores.

En consecuencia, para determinar los efectos reales de una medida como la controvertida en un determinado período, debería constar, al menos, a) cuáles eran los porcentajes de hombres y mujeres con períodos de empleo inferiores a dos años durante dicho período y b) cuáles eran los porcentajes de hombres y mujeres entre los trabajadores despedidos durante el mismo período. Sólo si el porcentaje de mujeres despedidas es considerablemente superior al correspondiente porcentaje de hombres despedidos, en relación con el porcentaje de mujeres y hombres trabajadores con menos de dos años de antigüedad, cabrá hablar en principio de una discriminación indirecta en perjuicio de las mujeres.

No obstante, el examen no puede ser exhaustivo si no se tiene en cuenta también el efecto de la medida en el grupo que parece resultar favorecido en cada caso, habida cuenta de las circunstancias. En el presente caso, el grupo favorecido parece ser el de los trabajadores que han cumplido un período superior a dos años de empleo. Si los resultados del examen sobre dicho grupo son equivalentes a los resultados del grupo afectado, no cabrá imputar a la medida controvertida los datos estadísticos observados, sino que deberán buscarse otras causas.

Por último, deben tomarse asimismo en consideración los efectos de la medida tal como estaba vigente antes de 1985. En efecto, si los porcentajes fueran eventualmente iguales en ambos casos, como sucede quizás en el presente asunto, (66) es posible que no se plantee una cuestión relativa al período concreto de dos años a que se refiere la medida controvertida, sino al establecimiento del período de prueba en sí.

126 La tercera reserva que albergo consiste en que no se han aducido, ni se desprenden de los autos, razones sustantivas vinculadas al sexo que, relacionadas con los datos estadísticos, conviertan la diferencia de trato en «discriminación por razón de sexo». Las demandantes alegaron reiteradamente que la medida controvertida, habida cuenta de los datos estadísticos antes expuestos, constituye dicha discriminación «por su naturaleza». Sin embargo, ya he expuesto mi punto de vista según el cual, por sí solos, los datos estadísticos no constituyen prueba, siendo necesaria una fundamentación más objetiva de la apreciación relativa a la existencia de una desigualdad de trato. (67)

127 Por último, paso a la cuestión del carácter «considerable» de la diferencia porcentual. De los datos existentes relativos al año 1985 se desprende lo siguiente. De un total de 18,73 millones de trabajadores en el Reino Unido, 11,41 millones (es decir, el 61 %) eran hombres y 7,32 millones (es decir, el 39 %), mujeres. Habían cumplido un período de empleo superior a dos años 13,92 millones, de los cuales 8,85 millones (el 63,5 %) eran hombres y 5,07 millones (el 36,5 %), mujeres. Habían cumplido un período de empleo inferior a dos años 4,81 millones, de los cuales 2,56 millones eran hombres (el 53,2 %) y 2,25 millones (el 46,8 %), mujeres.

Dichos datos, por las razones que ya he explicado, se refieren únicamente a uno de los términos de la comparación y, en consecuencia, son insuficientes desde la perspectiva que aquí interesa. En todo caso, aun cuando se considerasen decisivos, debe observarse lo siguiente. De los referidos datos se desprende, en efecto, que el porcentaje de mujeres trabajadoras con menos de dos años de empleo, en comparación con el de hombres de la misma categoría, es superior al correspondiente porcentaje en la categoría de los trabajadores con más de dos años de antigüedad. Sin lugar a dudas, es el órgano jurisdiccional nacional el competente para apreciar los datos de que se trata, así como cuantos sean aportados en el futuro, al igual que la cuestión de si la diferencia observada es tan considerable como para que sugiera la existencia de una discriminación indirecta en detrimento de las mujeres. (68) No obstante, mi opinión personal es que una diferencia de este orden no es tan significativa como para justificar la apreciación de la existencia de una discriminación por razón de sexo. En todo caso, ni siquiera se aproxima a los porcentajes en consideración de los cuales el Tribunal de Justicia ha declarado, hasta la fecha, la existencia de una discriminación indirecta. (69)

128 En lo que respecta al período pertinente para comprobar la discriminación, debe observarse que, con respecto a una discriminación indirecta (así como con respecto a una discriminación resultante de la incorrecta adaptación del derecho interno a la Directiva, como en el presente caso), basta con tener en cuenta el momento en que se adoptó la medida. En este caso, la apreciación es de carácter jurídico y, en consecuencia, no está en principio vinculada a cálculos ni, en general, a un examen de los hechos.

Por el contrario, si la discriminación indirecta está vinculada a los efectos de una medida legislativa en el mercado de trabajo, deberá tenerse en cuenta que dichos efectos no son momentáneos sino que requieren de un determinado período de tiempo para manifestarse. Por consiguiente, el momento pertinente no puede ser ni el de la adopción de la medida ni el del despido de las demandantes, como se ha propuesto en el presente asunto.

129 Asimismo, el momento en que se adoptó la medida controvertida (1985) es seis años anterior a la contratación de las demandantes (1990). En estas circunstancias, no pueden ser útiles los datos relativos a los efectos de la medida en un momento tan alejado.

130 En mi opinión, en un caso como el del litigio principal, el momento pertinente coincide con la duración del período de prueba. En consecuencia, toda comparación debe tener en cuenta los efectos de la medida desde el momento de la contratación del afectado (término post quem) hasta el momento de su despido (término ante quem). No obstante, con el fin de evitar la eventualidad de resultados coyunturales, y dado que los efectos de la medida se extienden durante un determinado período, lo más conveniente será tener en cuenta también los efectos de la medida tanto antes como después del referido período pertinente, para disponer de una magnitud de comparación.

131 En lo que respecta a la justificación de una medida que introduce una discriminación indirecta, la jurisprudencia exige que la misma sea necesaria, adecuada y proporcional al fin perseguido. (70) La invocación de motivos muy genéricos y abstractos de política social no puede justificar dicha medida. (71)

132 Dado que el Juez nacional tiene mayor conocimiento de la situación en el interior del Estado miembro de que se trata, a él corresponde apreciar hasta qué punto la medida nacional se justifica desde el punto de vista antes expuesto. (72) En el presente caso, no obstante, cabe observar que no se desprenden de los autos ni han sido invocados por el Gobierno del Reino Unido, al margen de razones generales de política social, razones y elementos concretos que puedan justificar de forma objetiva la medida controvertida.

133 Así, si una medida nacional como la controvertida no fuese contraria a las disposiciones de la Directiva desde la perspectiva antes expuesta, diría que entraña una discriminación indirecta en perj