Conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas el 16 de diciembre de 1992. - COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS CONTRA GRAN DUCADO DE LUXEMBURGO. - ASIGNACION POR NACIMIENTO DE HIJOS Y PRESTACION DE MATERNIDAD - REQUISITO DE RESIDENCIA - VALIDEZ. - ASUNTO C-111/91.



Recopilación de Jurisprudencia 1993 página I-00817

Edición especial sueca página I-00035

Edición especial finesa página I-00035



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. En el presente asunto, la Comisión ha impugnado determinados requisitos de residencia a los que se supedita la concesión de la asignación por nacimiento de hijos ("allocation de naissance") y del subsidio por maternidad ("allocation de maternité") en Luxemburgo. Mediante un recurso interpuesto con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, la Comisión solicita del Tribunal de Justicia que declare que, al imponer dichos requisitos, el Gran Ducado de Luxemburgo incumplió las obligaciones que le incumben en virtud de las siguientes disposiciones del Derecho comunitario:

1) el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 2; EE 05/01, p. 77);

2) el artículo 18 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión codificada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983 (DO L 230, p. 6; EE 05/03, p. 53), y

3) el artículo 52 del Tratado CEE.

2. La Comisión inició el procedimiento previsto en el artículo 169 del Tratado mediante un escrito de requerimiento de 7 de octubre de 1987. En dicho escrito, la Comisión sostenía que los requisitos de residencia impuestos en los artículos 11 y 12 de la Ley de 20 de junio de 1977 (que regula la asignación por nacimiento de hijos) y en el artículo 1 de la Ley de 30 de abril de 1980 (que regula el subsidio por maternidad) eran contrarios al apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, por lo que se refiere a los trabajadores por cuenta ajena, y al artículo 7 del Tratado, por lo que respecta a los trabajadores por cuenta propia. En el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68 se dispone que un trabajador nacional de un Estado miembro se beneficiará, en el territorio de otros Estados miembros, de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.

3. En su contestación al escrito de requerimiento de la Comisión, el Gobierno luxemburgués reconoció que la asignación por nacimiento de hijos es una ventaja social a efectos del apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, pero negó que la referida legislación luxemburguesa infrinja el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 7 de dicho Reglamento, por lo que respecta a los trabajadores por cuenta ajena, y en el artículo 7 del Tratado, por lo que se refiere a los trabajadores por cuenta propia. En cuanto al subsidio por maternidad, el Gobierno luxemburgués sostiene que debería considerarse comprendido dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 y no como una ventaja social a efectos del Reglamento nº 1612/68.

4. El 26 de julio de 1989, la Comisión envió un escrito de requerimiento complementario en respuesta a la cuestión planteada por el Gobierno luxemburgués en relación con el Reglamento nº 1408/71. En dicho escrito, la Comisión sostenía que las disposiciones de la Ley luxemburguesa que imponen requisitos de residencia al subsidio por maternidad son incompatibles con el Reglamento nº 1408/71 y con el Reglamento nº 1612/68. Procede recordar que el Reglamento nº 1408/71, tal y como ha sido modificado, se aplica tanto a los trabajadores por cuenta ajena como a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias. Además, por lo que se refiere a la asignación por nacimiento de hijos, y en relación con los trabajadores por cuenta propia, en el mencionado escrito la Comisión afirmaba que los requisitos de residencia impuestos por la legislación luxemburguesa infringen el artículo 52 (y no el artículo 7) del Tratado. Por consiguiente, la Comisión alegó entonces la existencia de una infracción contra el Reglamento nº 1612/68 y los artículos 48 y 52 del Tratado, por lo que se refiere a la asignación por nacimiento de hijos, y contra el Reglamento nº 1408/71, por lo que se refiere al subsidio por maternidad. Asimismo, la Comisión alegó una infracción del artículo 51 del Tratado.

5. En su respuesta al escrito de requerimiento complementario de la Comisión, el Gobierno luxemburgués volvió a negar que los requisitos de residencia a los que se supedita la asignación por nacimiento de hijos fuesen contrarios al principio de igualdad de trato, y parecía afirmar entonces que el subsidio por maternidad no estaba comprendido dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71, aunque manifestaba que no tenía ninguna objeción en contra de que esta última prestación fuese incluida dentro del ámbito de aplicación de dicho Reglamento en la próxima modificación del mismo.

6. El 6 de julio de 1990, la Comisión emitió un dictamen motivado en el que alegaba que, al imponer requisitos de residencia para la concesión de la asignación por nacimiento de hijos y el subsidio por maternidad, el Gran Ducado de Luxemburgo incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 48 del Tratado, del apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, del artículo 52 del Tratado y del Reglamento nº 1408/71. Se concedió al Gran Ducado de Luxemburgo un plazo de dos meses para adoptar las medidas necesarias con el fin de atenerse al dictamen motivado de la Comisión. Al no haber sido adoptadas dichas medidas, la Comisión interpuso el presente recurso ante el Tribunal de Justicia el 12 de abril de 1991.

7. Puede observarse que la Comisión modificó frecuentemente el fundamento de su acción durante el desarrollo del procedimiento administrativo previo. En cualquier caso, el Gobierno luxemburgués dispuso de una plena posibilidad de contestar a las alegaciones añadidas al escrito de requerimiento formal inicial y, por supuesto, nada cabe objetar al hecho de que, posteriormente, la Comisión retirara otras alegaciones contenidas en el escrito de requerimiento complementario y en el dictamen motivado (véase el punto 11 infra).

Normativa comunitaria

8. En el artículo 7 del Reglamento nº 1612/68 se dispone lo siguiente:

"1. En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente que los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo [...]

2. Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.

[...]"

El artículo 4 del Reglamento nº 1408/71 dispone:

"1. El presente Reglamento se aplicará a todas las legislaciones relativas a las ramas de seguridad social relacionadas con:

a) las prestaciones de enfermedad y maternidad;

[...]

2. El presente Reglamento se aplicará a los regímenes de seguridad social generales y especiales, contributivos y no contributivos, así como a los regímenes relativos a las obligaciones del empresario o del armador referentes a las prestaciones mencionadas en el apartado 1.

[...]

4. El presente Reglamento no se aplicará ni a la asistencia social y médica [...]"

9. El Título III del Reglamento nº 1408/71 se titula "Disposiciones particulares para diferentes categorías de prestaciones", y el Capítulo I (artículos 18 a 36) se titula "Enfermedad y maternidad". Conforme al apartado 1 del artículo 18:

"La institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo o de residencia, tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro, de empleo o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que aplica."

Procede observar que el término "residencia" se define en la letra h) del artículo 1 del Reglamento como "estancia habitual".

10. El Reglamento (CEE) nº 1247/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 (DO L 136, p. 1), modifica el Reglamento nº 1408/71 añadiendo, en particular, las disposiciones siguientes. En el artículo 4, se introduce un nuevo apartado 2 bis en el que se dispone:

"El presente Reglamento se aplicará a las prestaciones especiales de carácter no contributivo sujetas a una legislación o a un régimen distintos de los mencionados en el apartado 1 o que están excluidos en virtud del apartado 4, cuando dichas prestaciones vayan destinadas:

a) bien a cubrir, con carácter supletorio, complementario o accesorio, las posibilidades correspondientes a las ramas contempladas en las letras a) a h) del apartado 1;

b) bien a asegurar únicamente la protección específica de los minusválidos."

Asimismo, se introducen en el Reglamento un nuevo artículo 10 bis y un nuevo Anexo II bis. En el apartado 2 del artículo 10 bis se dispone que:

"La institución de un Estado miembro cuya legislación supedite el derecho a las prestaciones contempladas en el apartado 1 [a saber, las prestaciones citadas en el apartado 2 bis del artículo 4, enumeradas en el Anexo II bis] al cumplimiento de períodos de empleo, de actividad profesional por cuenta propia o de residencia tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de empleo, de actividad profesional por cuenta propia o de residencia cumplidos en el territorio de cualquier otro Estado miembro como si se tratase de períodos cumplidos en el territorio del primer Estado miembro."

El apartado dedicado al Gran Ducado de Luxemburgo en el nuevo Anexo II bis enumera las siguientes prestaciones:

"a) Subsidio compensatorio de carestía de la vida (Ley de 13 de junio de 1975).

b) Subsidio especial para minusválidos graves (Ley de 16 de abril de 1979).

c) Subsidio de maternidad (Ley de 30 de abril de 1980)."

No obstante, procede observar que dichas modificaciones se adoptaron con posterioridad al inicio del presente procedimiento por parte de la Comisión y, de hecho, tras la presentación de su dúplica por parte del Gobierno luxemburgués el 20 de diciembre de 1991.

11. A continuación, examinaré por separado las disposiciones del Derecho luxemburgués relativas a la asignación por nacimiento de hijos y las referentes al subsidio por maternidad. Debe observarse que, aunque en el título del recurso de la Comisión se menciona el artículo 48 del Tratado, la Comisión no alega ya una infracción de dicho artículo en sus pretensiones. Además, la Comisión no reitera la alegación relativa a la infracción del artículo 51 que formuló en su escrito de requerimiento complementario (que además, en mi opinión, era completamente errónea). Por consiguiente, la Comisión estima ahora que basta con alegar las infracciones de los Reglamentos nº 1612/68 y nº 1408/71, por los que se ejecutan, respectivamente, los artículos 48 y 51. No obstante, la Comisión mantiene su alegación de infracción del artículo 52 del Tratado (pero no, como se recordará, la infracción del artículo 7 del mismo).

Asignación por nacimiento de hijos

12. Con arreglo al artículo 9 de la Ley de 20 de junio de 1977, todo nacimiento de un niño viable origina el derecho a una asignación por nacimiento de hijos, pagadera en parte en concepto de asignación prenatal, y en parte en concepto de asignación por nacimiento de hijos propiamente dicha, y en parte en concepto de asignación posnatal. Conforme al artículo 14, uno o varios tramos de dicha asignación pueden ser abonados aun cuando el beneficiario no tenga derecho a los restantes tramos. Con arreglo al artículo 1, para que le sea concedida la asignación prenatal, toda mujer embarazada que haya tenido su domicilio en Luxemburgo durante al menos un año deberá someterse, durante su embarazo, cuando menos, a cinco exámenes médicos y un examen dental. En el artículo 2 se dispone que las particularidades y la periodicidad de los exámenes se determinarán mediante Reglamento del Gran Ducado. Conforme al artículo 11, el primer tramo de la asignación se abonará en concepto de asignación prenatal después de que la futura madre se haya sometido al último de los exámenes previstos. No obstante, dicha asignación únicamente se abonará siempre que haya tenido su domicilio en el Gran Ducado de Luxemburgo durante todo el año anterior al nacimiento, y siempre que aporte los certificados que acrediten que se ha sometido a los exámenes.

13. Con arreglo al artículo 12 de la Ley de 20 de junio de 1977, el segundo tramo de la asignación por nacimiento de hijos se abonará después del nacimiento, bajo la condición, en especial, de que uno de los padres haya tenido su domicilio en el Gran Ducado de Luxemburgo durante todo el año anterior al nacimiento del niño. De conformidad con los artículos 5 y 12, la madre también deberá haberse sometido a un examen posnatal dentro de las ocho semanas siguientes al nacimiento. Conforme al artículo 16, el ministre de la Famille (ministro de Familia) puede eximir a la madre de los requisitos de residencia previstos en los artículos 11 y 12, pero sólo si la madre declara la intención de mantener su domicilio en el Gran Ducado de Luxemburgo y criar allí a su hijo.

14. De conformidad con el artículo 2 de la Ley de 20 de junio de 1977, un Reglamento del Gran Ducado de 8 de diciembre de 1977 determina las particularidades de los cinco exámenes médicos prenatales y del examen dental, así como del examen posnatal de la madre. Con arreglo al artículo 1 del Reglamento, el primer examen médico prenatal debe producirse antes del final del tercer mes del embarazo; conforme al artículo 9, el examen dental debe producirse tan pronto como el embarazo haya sido confirmado y, en todo caso, antes del final del tercer mes. Con arreglo al artículo 6, el último examen prenatal debe producirse durante la primera quincena del noveno mes de embarazo. Por último, conforme a los artículos 6 y 13 de la Ley 20 de junio de 1977, el propio niño debe someterse a seis exámenes durante sus primeros dos años de vida, antes de que puedan percibirse el tercer y último tramo de la asignación; las particularidades de dichos exámenes se determinan en otro Reglamento del Gran Ducado de 8 de diciembre de 1977.

15. El Gobierno luxemburgués está de acuerdo en que la asignación por nacimiento de hijos es una "ventaja social" a efectos del apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68 del Consejo. De hecho, me parece difícil que pueda llegarse a otra conclusión. Como ha declarado en varias ocasiones este Tribunal, en particular en la sentencia de 27 de marzo de 1985, Hoeckx (249/83, Rec. p. 973, apartado 20),

"[...] las ventajas [que dicho Reglamento] extiende a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros son todas aquellas que, vinculadas o no a un contrato de trabajo, se reconocen con carácter general a los trabajadores nacionales, debido, principalmente, a su condición objetiva de trabajadores o al simple hecho de su residencia en el territorio nacional, y cuya extensión a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros parece, en consecuencia, poder facilitar la movilidad de dichos trabajadores dentro de la Comunidad".

Así, se ha declarado que los préstamos por nacimiento otorgados sin intereses como consecuencia de subvenciones concedidas por las autoridades nacionales constituyen una "ventaja social" a efectos del Reglamento: véase la sentencia de 14 enero de 1982, Reina (65/81, Rec. p. 33). Evidentemente, a dichas ventajas deben poder acceder, en iguales condiciones, los trabajadores nacionales de otro Estado miembro.

16. En consecuencia, el Gobierno luxemburgués reconoce que la asignación por nacimiento de hijos debe concederse en condiciones de igualdad de trato entre sus propios nacionales y los de otros Estados miembros. No obstante, dicho Gobierno niega que los requisitos de residencia a los que está supeditada la concesión de la asignación por nacimiento de hijos luxemburguesa equivalgan a un trato desigual. En su opinión, para satisfacer la exigencia de igualdad de trato, basta con que los requisitos sean impuestos tanto a los nacionales de Luxemburgo como a los nacionales de otros Estados miembros.

17. Sin embargo, como señala la Comisión, está claro que la exigencia de no discriminación establecida en el Derecho comunitario se extiende tanto a la discriminación indirecta como a la directa. Como afirmó el Tribunal en la sentencia de 12 de febrero de 1974, Sotgiu (152/73, Rec. p. 153), apartado 11,

"considerando que las normas sobre igualdad de trato, tanto del Tratado como del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, no sólo prohíben las discriminaciones ostensibles, basadas en la nacionalidad, sino también cualesquiera otras formas encubiertas de discriminación que, mediante la aplicación de otros criterios de distinción, conduzcan, de hecho, al mismo resultado;

[...]

que, en consecuencia, no puede excluirse que criterios como el lugar de origen o el domicilio de un trabajador puedan ser equivalentes en su efecto práctico, en función de las circunstancias, a una discriminación por razón de la nacionalidad prohibida por el Tratado y el Reglamento".

El principio según el cual la discriminación indirecta o encubierta es contraria al artículo 48 del Tratado y al artículo 7 del Reglamento nº 1612/68 ha sido reafirmado recientemente por este Tribunal en las sentencias de 8 de mayo de 1990, Biehl (C-175/88, Rec. p. I-1779), apartados 11 a 13, y de 21 de noviembre de 1991, Le Manoir (C-27/91, Rec. p. I-5531), apartado 10. De forma similar, de conformidad con el artículo 52 del Tratado está prohibida la discriminación indirecta contra los nacionales de otros Estados miembros que desean establecerse para ejercitar una actividad profesional por cuenta propia: véase, por ejemplo, la sentencia de 10 de julio de 1986, Segers (79/85, Rec. p. 2375), apartado 15. Asimismo, el Tribunal ha declarado recientemente que un requisito de residencia impuesto a las tripulaciones de los buques de pesca constituía una discriminación indirecta contraria a los artículos 48, 52 y 59 del Tratado: véase la sentencia de 17 de noviembre de 1992, Comisión/Reino Unido (C-279/89, Rec. p. I-5785), apartados 40 a 43.

18. En mi opinión, sería difícil sostener que los requisitos de residencia impuestos en los artículos 11 y 12 (y, de hecho, en el artículo 16) de la Ley de 20 de junio de 1977 no equivalen a un trato desigual de los nacionales extranjeros. Entre quienes tienen hijos en Luxemburgo, es más probable que haya residido en dicho país durante todo el año anterior al nacimiento un nacional luxemburgués, o su cónyuge, que un nacional de otro Estado miembro. Los requisitos impuestos en los artículos 11 y 12 constituyen, en consecuencia, una discriminación indirecta contra los inmigrantes procedentes de otros Estados miembros.

19. Del mismo modo, es menos probable que el requisito al que se supedita la exención que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley, puede conceder el ministro de Familia sea cumplido por los nacionales de otros Estados miembros, quienes pueden sentirse menos inclinados que los nacionales luxemburgueses a establecer su residencia permanente en Luxemburgo. Además, como observó la Comisión en la vista, dicho requisito constituye también una discriminación contra los nacionales luxemburgueses que tengan intención de trasladarse a otro Estado miembro. Como ha señalado el Tribunal de Justicia, las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de personas no sólo prohíben la discriminación por un Estado miembro contra los nacionales de otro Estado miembro que se encuentran en su territorio, sino que también se oponen a las normativas nacionales que contengan una discriminación contra los ciudadanos comunitarios que pretendan ejercitar su derecho a la libre circulación prolongando sus actividades fuera del territorio de un solo Estado miembro o estableciéndose en otro Estado miembro: véanse las sentencias de 7 de julio de 1988, Stanton (143/87, Rec. p. 3877), apartados 9 a 14, y de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail (81/87, Rec. p. 5483), apartado 16.

20. El Gobierno luxemburgués sostiene, con carácter subsidiario, que los requisitos de residencia a los que se supedita la asignación por nacimiento de hijos están justificados objetivamente. Así, incluso si los requisitos equivalen a un trato desigual entre nacionales luxemburgueses y no nacionales, se justifican por el interés general y, en especial, por razones de salud pública. Según el Gobierno luxemburgués, el objetivo principal de la Ley de 20 de junio de 1977 consiste en establecer un sistema de vigilancia médica estricta de las mujeres embarazadas y los recién nacidos, para reducir los riesgos de mortalidad prenatal y de minusvalías posnatales. En su opinión, el objeto de la asignación es más médico que económico, siendo su fin asegurar que las mujeres que den a luz en Luxemburgo se hayan sometido a todos los exámenes médicos exigidos con arreglo al artículo 2 de la Ley. Por dicha razón, el primer tramo de la prestación únicamente se abona tras finalizarse el último examen prenatal. En consecuencia, a juicio del Gobierno luxemburgués, es perfectamente lógico que se denieguen los dos primeros tramos de la prestación a las madres que no han podido someterse a los exámenes requeridos por no haberse encontrado en Luxemburgo durante el año anterior al nacimiento.

21. A mi parecer, el razonamiento del Gobierno luxemburgués presenta un cierto número de puntos débiles. En mi opinión, el defecto fundamental reside en el hecho de que no ha sido acreditada ninguna relación entre la necesidad de animar a las mujeres embarazadas ya residentes en Luxemburgo a someterse a los exámenes médicos prescritos en la legislación luxemburguesa, haciendo del cumplimiento de dicha serie de exámenes un requisito para la percepción de la asignación, y la supuesta necesidad de someter a otras mujeres al mismo requisito. Las mujeres que son residentes en otros Estados miembros pueden, evidentemente, encontrar dificultades considerables a la hora de cumplir dicho requisito. Así, difícilmente puede esperarse de una mujer que pretende emigrar a Luxemburgo, y que, asimismo, pretende quedarse embarazada, que adelante su llegada a Luxemburgo únicamente para someterse a los exámenes médicos luxemburgueses; en efecto, en la práctica, cabe que no le sea posible hacerlo. Además, es posible que, en cualquier caso, dicha inmigrante no sepa que va a quedarse embarazada en fecha próxima. No me parece que la no aplicación, a las mujeres que se encuentren en dichas circunstancias, del sistema de vigilancia médica establecido por la legislación luxemburguesa ponga en peligro, de cualquier modo, dicho sistema.

22. Asimismo, debe observarse que no es necesario que el primer examen médico exigido en la Ley de 20 de junio de 1977 tenga lugar antes del final del tercer mes de embarazo. Es cierto que el examen dental debe tener lugar tan pronto como se confirme el embarazo, pero, incluso en este caso, la fecha límite imperativa parece ser el tercer mes. Por consiguiente, en rigor, un período de residencia de sólo seis meses bastaría para completar la serie de exámenes exigida. No obstante, como hemos señalado, el requisito de residencia se impone, en realidad, durante todo el año anterior al nacimiento. Por consiguiente, una inmigrante puede llegar a Luxemburgo, establecer allí su residencia, quedarse embarazada o advertir que lo está, someterse a todos los exámenes médicos y dentales exigidos y dar a luz en Luxemburgo y, a pesar de todo, no tener derecho a los dos primeros tramos de la asignación por nacimiento de hijos.

23. Además, una mujer embarazada puede emigrar a Luxemburgo durante su embarazo, tras haberse sometido a exámenes médicos en otro Estado miembro. Sin embargo, la Ley de 20 de junio de 1977 no parece contener ninguna disposición sobre el reconocimiento de exámenes médicos equivalentes efectuados en otro Estado miembro. Asimismo, procede observar que el requisito de residencia impuesto en el artículo 12 de la Ley puede satisfacerse por la mujer embarazada o por el otro progenitor; en cualquier caso, el Gobierno luxemburgués no ha logrado explicar la pertinencia que, en tal caso, tiene el lugar de residencia del padre en relación con la salud de la madre. De forma similar, los requisitos a los que está supeditada la excepción establecida en el artículo 16 de la Ley no parecen tener ninguna importancia médica.

24. En su dúplica, el Gobierno luxemburgués intenta justificar el requisito de residencia al que está supeditado el segundo tramo de la prestación señalando la necesidad de continuidad en la supervisión médica. Como se recordará, con arreglo a los artículos 5 y 12 de la Ley de 20 de junio de 1977, la madre debe someterse a un examen posnatal dentro de las ocho semanas siguientes al nacimiento. El Gobierno luxemburgués sostiene que la exigencia de una supervisión médica rigurosa y eficaz sólo puede satisfacerse si el examen posnatal lo efectúa el mismo médico que llevó a cabo los cinco exámenes prenatales, y que, por tanto, la madre debe haber residido en Luxemburgo tanto durante el embarazo como después del nacimiento. Sin embargo, como señaló en la vista la Comisión, las mujeres embarazadas disfrutan del derecho de libre circulación en virtud del Tratado tanto como cualquier otro titular de dicho derecho; en principio, corresponde a las mujeres decidir si ejercitan dicho derecho o no, aun cuando ello implique un cambio de médico de consulta. En todo caso, la continuidad de la supervisión médica puede asegurarse, en gran medida, mediante el adecuado intercambio de información entre los médicos. El Gobierno luxemburgués tampoco ha explicado cómo se garantiza dicha continuidad cuando sólo el padre ha residido en el Gran Ducado de Luxemburgo durante el año anterior al nacimiento, lo cual, como ya se ha visto, es una alternativa autorizada por el artículo 12. En consecuencia, no está nada claro por qué una madre que, por razones que quizás no esté a su alcance controlar, ha emigrado a Luxemburgo durante su embarazo debe resultar penalizada económicamente por haberse visto obligada a cambiar de médico.

25. Ciertamente, el Gobierno luxemburgués está facultado para exigir a las mujeres embarazadas residentes en Luxemburgo que se sometan a exámenes médicos periódicos, si bien, incluso en el caso de las que residan en Luxemburgo durante todo su embarazo, es dudoso que pueda negarse a reconocer exámenes equivalentes realizados en otro Estado miembro. En mi opinión, también está facultado para exigir que las mujeres que reciban una asignación por nacimiento de hijos sean residentes en Luxemburgo en el momento del nacimiento, ya que, de lo contrario, mujeres embarazadas residentes en otros países podrían organizar el parto en Luxemburgo con el exclusivo fin de cobrar la prestación. En mi opinión, no obstante, los requisitos de residencia impuestos en los artículos 11, 12 y 16 de la Ley 20 de junio de 1977 van mucho más allá de lo necesario para impedir dicho abuso. En consecuencia, dichos requisitos son, a mi juicio, incompatibles con el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68. Las mismas consideraciones se aplican, a mi entender, en el caso de los trabajadores por cuenta propia y sus familias, quienes tienen derecho a un trato igual al recibido por los nacionales luxemburgueses con arreglo al artículo 52 del Tratado.

26. En consecuencia, concluyo que el recurso de la Comisión debe ser estimado en lo que se refiere a la asignación por nacimiento de hijos. A continuación, paso a analizar el recurso en lo referente al subsidio por maternidad.

Subsidio por maternidad

27. El subsidio por maternidad luxemburgués se concede con arreglo a la Ley de 30 de abril de 1980. Según el artículo 1 de dicha Ley, toda mujer embarazada o que haya dado a luz tendrá derecho a un subsidio por maternidad, siempre que esté domiciliada en Luxemburgo y bien 1) haya tenido su domicilio en dicho país durante la totalidad del año anterior a la fecha en que se causa el derecho, o bien 2) su cónyuge haya estado domiciliado en dicho país durante los tres años anteriores. Según el artículo 2, la prestación se concede durante un período máximo de dieciséis semanas, a partir de la octava semana anterior a la fecha prevista para el parto. En el artículo 3 se establece que el ministro de Familia podrá conceder una exención del cumplimiento de dichos requisitos de residencia si la madre declara tener la intención de mantener su domicilio en Luxemburgo y criar allí a su hijo.

28. El Gobierno luxemburgués no niega que, si el subsidio por maternidad es una prestación comprendida dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71, está obligado, conforme al apartado 1 del artículo 18 de dicho Reglamento, a tener en cuenta los períodos de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro. Una madre que hubiera dado a luz en Luxemburgo y que fuera en la actualidad residente en dicho país tendría, en consecuencia, derecho a percibir el subsidio, aunque hubiera residido en otro Estado miembro durante el año anterior al nacimiento. Sin embargo, el Gobierno luxemburgués afirma que, cuando la Comisión interpuso su recurso, el Reglamento nº 1408/71 no comprendía aún el subsidio por maternidad luxemburgués. Por consiguiente, el mencionado Gobierno entiende necesariamente que bien el subsidio por maternidad no puede considerarse una "prestación de maternidad" a efectos del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento, o bien debe considerarse "asistencia social" a efectos del apartado 4 del artículo 4, lo que implicaría su exclusión del ámbito de aplicación del Reglamento. No obstante, el Gobierno luxemburgués reconoce que, en virtud de la modificación introducida por el Reglamento nº 1247/92, estaría ahora obligado a tener en cuenta los períodos de residencia cumplidos en el territorio de otros Estados miembros: véase el apartado 2 del nuevo artículo 10 bis y el nuevo Anexo II bis, ambos introducidos mediante el Reglamento nº 1247/92, citado anteriormente en el punto 10.

29. La Comisión, por otra parte, sostiene que el subsidio por maternidad luxemburgués ya estaba comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 incluso antes de dicha reciente reforma, y que tan sólo fue incluido en el Anexo II bis introducido por el Reglamento nº 1247/92 para evitar cualquier duda.

30. En mi opinión, el Gobierno luxemburgués no ha alegado ningún motivo convincente que permita considerar el subsidio por maternidad como asistencia social, a efectos del apartado 4 del artículo 4 del Reglamento nº 1408/71, más que como una prestación de Seguridad Social. Procede observar, en especial, que, a la hora de decidir si una prestación debe considerarse de asistencia social o de Seguridad Social, el criterio decisivo no es que la prestación sea contributiva o no; en efecto, el apartado 2 del artículo 4 incluye expresamente los regímenes no contributivos. El criterio es más bien si la legislación de que se trata confiere un derecho a la prestación sin referencia a necesidades o circunstancias individuales: véase la sentencia de 24 de febrero de 1987, Giletti y otros (asuntos acumulados 379/85 a 381/85 y 93/86, Rec. p. 955), apartados 7 a 11. En consecuencia, en la medida en que la prestación se refiera a alguno de los riesgos expresamente enumerados en el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento, basta con que se conceda al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales: véase la sentencia de 16 de julio de 1992, Hughes (C-78/91, Rec. p. I-4839).

31. Además, el Gobierno luxemburgués no ha logrado demostrar que el subsidio por maternidad no esté comprendido dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento nº 1408/71. Dicha disposición menciona expresamente las "prestaciones de maternidad" como una de las ramas de la Seguridad Social a las que se aplica el Reglamento, términos que pueden incluir, en particular, el subsidio por maternidad. En contra del punto de vista del Gobierno luxemburgués, no me parece que el subsidio por maternidad pueda distinguirse de los "regímenes clásicos de Seguridad Social por su ámbito de aplicación personal, sus objetivos y sus modalidades de aplicación" (véase el escrito de contestación, p. 13). El Gobierno luxemburgués no ha señalado ninguna característica del subsidio por maternidad luxemburgués que lo distinga de otros regímenes de prestaciones de maternidad supuestamente más clásicos. El objeto de todos estos regímenes es, presumiblemente, el bienestar de la madre y del recién nacido, y conceden una prestación durante un período de tiempo limitado a todos los que satisfagan los requisitos establecidos para la percepción de la prestación.

32. Como señala la Comisión, aun cuando el subsidio por maternidad no estuviere comprendido dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71, debería considerarse, en todo caso, una ventaja social a efectos del Reglamento nº 1612/68 (véase el punto 15, supra), tesis ésta que fue aceptada en la vista por el Gobierno luxemburgués.

33. Cabe, asimismo, observar que, incluso si se acepta que el subsidio por maternidad está comprendido dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71, la negativa a concederlo a las familias de trabajadores por cuenta ajena puede constituir una infracción del Reglamento nº 1612/68 más que del Reglamento nº 1408/71. Ello se debe a que el Reglamento nº 1408/71 se aplica a las prestaciones concedidas a los familiares de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia únicamente si el derecho a la prestación se deriva de la relación de parentesco con el trabajador por cuenta ajena o propia; no se extiende a derechos conferidos directamente al miembro de la familia: véanse las sentencias de 17 de diciembre de 1987, Zaoui (147/87, Rec. p. 5511), apartados 12 y 13, y 8 de julio de 1992, Taghavi (C-243/91, Rec. p. I-4401), apartados 7 a 9. Sin embargo, el subsidio por maternidad es una prestación que se concede a la madre por derecho propio, y no en virtud de un derecho derivado de su condición de miembro de una familia. De ello se deduce que, en el caso de una madre que no sea, ella misma, trabajadora por cuenta ajena o propia, y que sea miembro de la familia de un trabajador que ejercite el derecho a la libre circulación, los requisitos de residencia a los que se supedita el subsidio por maternidad deberían examinarse con arreglo al apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, que se extiende a las prestaciones concedidas a los miembros de la familia de un trabajador: véase la sentencia Hoeckx, antes citada en el punto 15, (apartado 22). Los requisitos serían por tanto incoherentes con dicha disposición, ya que equivalen claramente a una discriminación indirecta contra los nacionales de otros Estados miembros.

34. Por otra parte, en el caso de las familias de los trabajadores por cuenta propia, los requisitos de residencia equivaldrían, por razones similares, a una infracción del artículo 52 del Tratado. Aunque del procedimiento administrativo previo no se desprende con toda claridad si, inicialmente, la Comisión intentó basarse en el artículo 52 por lo que respecta al subsidio por maternidad, las pretensiones han sido formuladas sobre dicha base. En consecuencia, cabe entender que la Comisión alega que los requisitos de residencia a los que se supedita el subsidio por maternidad constituyen una infracción tanto contra el artículo 52 del Tratado como contra los Reglamentos nº 1612/68 y nº 1408/71.

35. Como se ha observado, en mi opinión, dichas alegaciones deben ser acogidas y, en consecuencia, procede estimar el recurso de la Comisión en la medida en que se refiere al subsidio por maternidad.

Conclusión

36. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que:

1) Declare que, al imponer requisitos de residencia para la concesión de la asignación por nacimiento de hijos y del subsidio por maternidad que no tienen en cuenta los períodos de residencia cumplidos en otro Estado miembro, el Gran Ducado de Luxemburgo incumplió las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 52 del Tratado, el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, y el apartado 1 del artículo 18 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983.

2) Condene en costas al Gran Ducado de Luxemburgo.

(*) Lengua original: inglés.