CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NILS WAHL

presentadas el 20 de octubre de 2016 ( 1 )

Asunto C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

contra

Comisión Europea

Índice

I. Marco jurídico II. Antecedentes del procedimiento III. Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes V. Análisis de los motivos de casación A. Observaciones preliminares B. Sobre el primer motivo de casación, relativo al criterio jurídico que debe aplicarse a los llamados «descuentos por exclusividad» 1. Principales alegaciones de las partes 2. Análisis a) Apreciación principal de los descuentos y pagos de la recurrente efectuada por el Tribunal General i) Principios fundamentales derivados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de descuentos ii) Las circunstancias del caso como medio para determinar si es probable que la conducta reprochada tenga efectos sobre la competencia iii) Según la jurisprudencia, sólo existen dos tipos de descuentos – Una presunción de ilegalidad por la forma no puede desvirtuarse – Los descuentos de fidelización no siempre son perjudiciales – Los efectos de los descuentos de fidelización dependen del contexto – Prácticas similares exigen que se tome en consideración el conjunto de las circunstancias iv) Conclusión provisional b) Apreciación de la capacidad efectuada con carácter subsidiario por Tribunal General i) Capacidad y/o probabilidad ii) Elementos analizados por el Tribunal General para respaldar la conclusión de la existencia de un abuso iii) Otras circunstancias – Alcance en el mercado – Duración – Comportamiento en el mercado del competidor y caída de los precios – El test AEC c) Conclusión C. Sobre el segundo motivo de casación, relativo al criterio del alcance en el mercado para determinar si una empresa ha abusado de su posición dominante 1. Principales alegaciones de las partes 2. Análisis D. Sobre el tercer motivo de casación, relativo a la calificación de ciertos descuentos como «descuentos por exclusividad» 1. Principales alegaciones de las partes 2. Análisis E. Sobre el cuarto motivo de casación, relativo al derecho de defensa 1. Principales alegaciones de las partes 2. Análisis a) La reunión controvertida fue una entrevista en el sentido del artículo 19 del Reglamento n.o 1/2003 b) La nota interna no subsanó el vicio procedimental c) Consecuencias de no registrar la reunión controvertida F. Sobre el quinto motivo de casación, relativo al ámbito de competencia 1. Principales alegaciones de las partes 2. Análisis a) Observaciones generales ¿ejecución y/o efectos? b) Apreciación de la aplicación de los criterios de competencia pertinentes por parte del Tribunal General i) Sobre la ejecución ii) Sobre los efectos «calificados» G. Sobre el sexto motivo de casación, relativo al importe de la multa 1. Principales alegaciones de las partes 2. Análisis VI. Consecuencias de la apreciación VII. Conclusión

«Recurso de casación — Artículo 102 TFUE — Abuso de posición dominante — Descuentos de fidelización — Consideración de abuso — Criterio jurídico aplicable — Infracción única y continuada — Derecho de defensa — Artículo 19 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 — Entrevista relativa al objeto de una investigación — Competencia de la Comisión — Ejecución — Efectos»

1. Mediante el presente recurso de casación, Intel Corporation (en lo sucesivo, «Intel» o «recurrente») solicita al Tribunal de Justicia la anulación de la sentencia de 12 de junio de 2014, Intel/Comisión, ( 2 ) en virtud de la cual el Tribunal General desestimó su recurso de anulación de la Decisión de la Comisión C(2009) 3726 final, de 13 de mayo de 2009, relativa a un procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 82 [CE] (actualmente artículo 102 TFUE) y en el artículo 54 del Acuerdo sobre el EEE (Asunto COMP/C‑3/37.990 — Intel) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). ( 3 )

2. Este asunto plantea una serie de importantes cuestiones de principio. Entre ellas se encuentra la cuestión de la aplicación del concepto de «infracción única y continuada» en el contexto de lo que actualmente es el artículo 102 TFUE, la facultad que la Comisión debería tener para guardar constancia de las entrevistas que lleva a cabo durante sus investigaciones y el ámbito de la competencia de la Comisión para realizar investigaciones de infracciones originadas fuera de la Unión.

3. Asimismo, el presente asunto ofrece al Tribunal de Justicia la oportunidad de perfilar su jurisprudencia sobre el abuso de posición dominante con arreglo al artículo 102 TFUE. En concreto, se suscita la cuestión de si, a la luz de la jurisprudencia derivada de la sentencia Hoffmann-La Roche, ( 4 ) está justificado establecer una distinción entre distintos tipos de descuentos. Teniendo en cuenta dicha jurisprudencia, el Tribunal de Justicia debe determinar el criterio jurídico correcto que debe aplicarse en relación con un tipo específico de descuentos, que el Tribunal General denominó «descuentos por exclusividad» en la sentencia recurrida.

4. En particular, el Tribunal de Justicia debe determinar si el Tribunal General actuó acertadamente al considerar que los descuentos del tipo controvertido en el presente asunto son intrínsecamente contrarios a la competencia. Si dichos descuentos son contrarios a la competencia por su propia naturaleza, no sería necesario analizar el conjunto de las circunstancias del asunto para determinar si la conducta de que se trata es, de hecho, capaz de restringir la competencia en un determinado mercado.

I. Marco jurídico

5. El considerando 25 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 ( 5 ) señala que la Comisión debe estar facultada, en particular, para interrogar a toda persona que pueda disponer de información útil y para guardar constancia de sus declaraciones.

6. El artículo 19 de dicho Reglamento hace referencia a la facultad de la Comisión para recabar declaraciones. Su apartado 1 tiene el siguiente tenor: «Para la realización de las tareas que le asigna el presente Reglamento, la Comisión podrá oír a toda persona física o jurídica que acepte ser entrevistada a efectos de la recopilación de información en relación con el objeto de una investigación.»

7. El artículo 27, apartado 2, del citado Reglamento dispone: «Los derechos de la defensa de las partes estarán garantizados plenamente en el curso del procedimiento. Tendrán derecho a acceder al expediente de la Comisión, sin perjuicio del interés legítimo de las empresas en la protección de sus secretos comerciales. No se podrá acceder a información de carácter confidencial ni a los documentos internos de la Comisión o de las autoridades de competencia de los Estados miembros.»

8. El considerando 3 del Reglamento (CE) n.o 773/2004 ( 6 ) establece que, cuando la Comisión realiza entrevistas, los declarantes han de ser informados de la finalidad de la entrevista y de cualquier constancia que pueda guardarse de la misma.

9. El artículo 3 de ese Reglamento versa sobre la facultad de la Comisión para recabar declaraciones. Establece lo siguiente: «1. Cuando, en virtud del artículo 19 del Reglamento [n.o 1/2003], la Comisión entreviste a una persona con su consentimiento, le indicará al comienzo de la entrevista la base jurídica y el objeto de la entrevista y le recordará su carácter voluntario. Asimismo, informará al declarante de su intención de guardar constancia de la entrevista. 2. La entrevista podrá realizarse por cualquier medio, incluido el teléfono o algún medio electrónico. 3. La Comisión podrá registrar, mediante cualquier procedimiento, las declaraciones hechas por los declarantes. Se pondrá a disposición de los declarantes una copia de sus declaraciones para su aprobación. Cuando sea necesario, la Comisión fijará un plazo para que los declarantes puedan comunicarle cualquier corrección que deba hacerse a la declaración tomada.»

II. Antecedentes del procedimiento

10. Los hechos que originaron el litigio, según constan en la sentencia recurrida, pueden resumirse del modo siguiente.

11. Intel es una sociedad norteamericana que lleva a cabo el diseño, el desarrollo, la fabricación y la comercialización de microprocesadores (en lo sucesivo, «CPU»), chipsets (dispositivo de chips) y otros componentes semiconductores, así como soluciones para plataformas en el ámbito del tratamiento de datos y de los dispositivos de comunicación.

12. El 18 de octubre de 2000, Advanced Micro Devices (en lo sucesivo, «AMD») presentó a la Comisión una denuncia formal en virtud del Reglamento n.o 17, ( 7 ) que completó exponiendo nuevos hechos y alegaciones mediante una denuncia complementaria fechada el 26 de noviembre de 2003.

13. En mayo de 2004, la Comisión inició varias investigaciones centradas en algunas alegaciones formuladas en la denuncia complementaria de AMD.

14. El 17 de julio de 2006, AMD presentó una denuncia ante el Bundeskartellamt (Oficina Federal de Cárteles, Alemania), en la que afirmaba que Intel había establecido, en particular, prácticas comerciales de exclusión con Media-Saturn-Holding GmbH (en lo sucesivo, «MSH»), distribuidor europeo de aparatos microelectrónicos y primer distribuidor europeo de ordenadores de mesa. La Oficina Federal de Cárteles intercambió información con la Comisión en relación con este asunto.

15. El 23 de agosto de 2006, la Comisión celebró una reunión con el Sr. D1, directivo ejecutivo de Dell Inc., un cliente de Intel. ( 8 ) La Comisión no incluyó el orden del día de la reunión en el expediente del asunto ni levantó acta de la reunión. Un miembro del grupo encargado del expediente dentro de la Comisión redactó una nota, algún tiempo después de la reunión, que fue calificada como interna por parte de la Comisión. El 19 de diciembre de 2008, la Comisión facilitó a la recurrente una versión no confidencial de la citada nota.

16. El 26 de julio de 2007, la Comisión notificó a la recurrente un pliego de cargos (en lo sucesivo, «pliego de cargos de 2007») relativo a su conducta respecto de cinco grandes fabricantes de equipos informáticos (Original Equipment Manufacturers; en lo sucesivo, «OEM»), a saber, Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. e International Business Machines Corp (IBM).

17. El 17 de julio de 2008, la Comisión notificó a la recurrente un pliego de cargos adicional relativo a su conducta respecto a MSH y a Lenovo Group Ltd (en lo sucesivo, «Lenovo»). Incluía pruebas nuevas sobre la conducta de Intel respecto a algunos de los OEM aludidos en el pliego de cargos de 2007, que la Comisión había obtenido una vez comunicado éste.

18. Tras realizar varios trámites procedimentales, el 13 de mayo de 2009, la Comisión adoptó la Decisión impugnada, en la que declaró que, entre octubre de 2002 y diciembre de 2007, Intel había infringido el artículo 82 CE y el artículo 54 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), al haber aplicado una estrategia destinada a excluir a un competidor, concretamente AMD, del mercado de CPU de arquitectura x86 (en lo sucesivo, «CPU x86»).

19. Dicha Decisión incluía las siguientes consideraciones.

20. Los productos controvertidos son CPU. La arquitectura x86 es una norma diseñada por Intel para sus CPU. Puede gestionar tanto sistemas operativos Windows como Linux. Windows está ligado principalmente a las instrucciones x86. Antes del año 2000 había varios fabricantes de CPU x86. Sin embargo, desde entonces la mayoría ha abandonado el mercado. Según la Decisión impugnada, Intel y AMD son prácticamente las dos únicas empresas que siguen fabricando CPU x86.

21. Además, la Comisión concluyó, en la Decisión impugnada, que el mercado de los productos en cuestión no era mayor que el mercado de CPU x86. Sin embargo, no respondió a la cuestión de si existe un mercado único de CPU x86 para todos los ordenadores o si procede distinguir entre tres mercados distintos de CPU x86, esto es, el de los ordenadores de oficina o de mesa, el de los ordenadores portátiles y el de los servidores. Según la Decisión impugnada, a la vista de las cuotas de mercado de Intel en cada uno de esos segmentos, la conclusión referente a la posición dominante sigue siendo la misma.

22. El ámbito del mercado geográfico en la Decisión impugnada era mundial.

23. En cuanto a la posición dominante, en el período de diez años examinado por la Comisión (entre 1997 y 2007), Intel mantuvo permanentemente cuotas de mercado iguales o superiores al 70 %. Por añadidura, la Comisión detectó obstáculos importantes a la entrada y a la expansión en el mercado de CPU x86. Tales obstáculos se derivan, en particular, de las inversiones irrecuperables en investigación y desarrollo, propiedad intelectual e instalaciones de producción necesarias para fabricar las CPU x86. Basándose en las cuotas de mercado de Intel y en los obstáculos a la entrada y expansión en el mercado de que se trata, la Comisión concluyó que Intel había disfrutado de una posición dominante en dicho mercado, al menos, durante el período objeto de dicha Decisión, es decir, de octubre de 2002 a diciembre de 2007.

24. En la Decisión impugnada, la Comisión identificó dos tipos de conducta de Intel frente a sus socios comerciales, en concreto los descuentos condicionales y las llamadas «restricciones manifiestas».

25. En cuanto al primer tipo, Intel concedió descuentos a cuatro OEM, en particular, Dell, Lenovo, HP y NEC, supeditados a la condición de que le compraran la totalidad o la práctica totalidad de sus CPU x86. Intel también efectuó pagos a MSH con la condición de que ésta vendiera exclusivamente ordenadores equipados con CPU x86 de Intel.

26. Según la Decisión impugnada, los descuentos condicionales concedidos por Intel son descuentos de fidelidad. Por lo que se refiere a los pagos condicionales de Intel a MSH, la Comisión concluyó que el mecanismo económico de dichos pagos es equivalente al de los descuentos condicionales concedidos a los fabricantes OEM.

27. La Decisión impugnada también ofrece un análisis económico de la capacidad de los descuentos y de los pagos a MSH para excluir a un hipotético competidor que fuera tan eficiente como Intel (análisis del competidor igualmente eficiente; en lo sucesivo, «test AEC»). ( 9 )

28. A la luz de estas consideraciones, la Comisión concluyó que los descuentos condicionales y los pagos efectuados por Intel inducían a garantizar la fidelidad de los OEM estratégicos y de MSH. Estas prácticas tuvieron efectos adicionales, reduciendo notablemente la capacidad de los competidores para competir basándose en las ventajas de sus CPU x86. Por consiguiente, la conducta contraria a la competencia de Intel provocó una reducción de las opciones de los consumidores y menores incentivos a la innovación.

29. En lo que respecta al segundo tipo de conducta identificado en la Decisión impugnada, a saber, las «restricciones manifiestas», la Comisión consideró que Intel concedió pagos a tres OEM, en particular HP, Acer y Lenovo, a condición de que aplazaran o cancelaran la salida al mercado de productos equipados con CPU procedentes de AMD y/o impusieran restricciones a la distribución de dichos productos. La Comisión concluyó que la conducta de Intel en materia de restricciones manifiestas perjudicaba a la competencia, porque privaba a los clientes de una opción que, en otro caso, habrían tenido. A juicio de la Comisión, no se trataba de una competencia normal basada en las ventajas.

30. En la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que cada uno de los comportamientos de Intel respecto de los OEM arriba mencionados y de MSH era un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE y que cada uno de dichos abusos, además, formaba parte de una única estrategia destinada a excluir a AMD, —único competidor importante de Intel— del mercado de las CPU x86. Por lo tanto, estos abusos constituyen una infracción única a efectos de lo dispuesto en el artículo 102 TFUE.

31. Con arreglo a las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 1/2003 (en lo sucesivo, «Directrices de 2006»), ( 10 ) la Comisión impuso a la recurrente una multa de 1060 millones de euros.

32. La Decisión impugnada declara lo siguiente: «Artículo 1 Intel […] ha infringido el artículo [102 TFUE] y el artículo 54 del Acuerdo EEE al cometer una infracción única y continuada desde octubre de 2002 hasta diciembre de 2007 al aplicar una estrategia destinada a excluir a los competidores del mercado de CPU x86, concretada en las siguientes acciones: a) Conceder descuentos a Dell entre diciembre de 2002 y diciembre de 2005, cuyo importe se supeditaba a que Dell comprase a Intel la totalidad de sus CPU x86. b) Conceder descuentos a HP entre noviembre de 2002 y mayo de 2005, cuyo importe se supeditaba a que HP comprase a Intel al menos el 95 % de las CPU x86 destinadas a sus ordenadores de mesa profesionales. c) Conceder descuentos a NEC entre octubre de 2002 y noviembre de 2005, cuyo importe se supeditaba a que NEC comprase a Intel al menos el 80 % de las CPU x86 destinadas a sus PC para clientes. d) Conceder descuentos a Lenovo entre enero de 2007 y diciembre de 2007, cuyo importe se supeditaba a que Lenovo comprase a Intel la totalidad de las CPU x86 destinadas a sus portátiles. e) Efectuar pagos a [MSH] entre octubre de 2002 y diciembre de 2007, cuyo importe estaba supeditado a que [MSH] sólo vendiera ordenadores equipados con CPU x86 de Intel. f) Efectuar pagos a HP entre noviembre de 2002 y mayo de 2005, con la condición de que: i) HP orientase los ordenadores de mesa de HP equipados con CPU x86 de AMD destinados a las empresas hacia las pequeñas y medianas empresas y los clientes del sector gubernamental, educativo y médico, antes bien que a las grandes empresas; ii) HP prohibiera a sus socios distribuidores almacenar los ordenadores de mesa de HP equipados con CPU x86 de AMD destinados a las empresas de manera que los clientes sólo pudieran adquirirlos mediante pedido a HP (bien directamente, bien por medio de socios distribuidores de HP que desempeñaran la función de agentes comerciales); y iii) HP retrasara en seis meses la salida al mercado de su ordenador de mesa equipado con CPU x86 de AMD, destinado a las empresas de la región [Europa, Oriente Medio y África]. g) Efectuar pagos a Acer entre septiembre de 2003 y enero de 2004, a condición de que Acer retrasara la salida al mercado de un ordenador portátil equipado con una CPU x86 de AMD. h) Efectuar pagos a Lenovo entre junio de 2006 y diciembre de 2006, a condición de que Lenovo demorase y finalmente cancelara la salida al mercado de sus ordenadores portátiles equipados con CPU x86 de AMD.»

III. Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida

33. Mediante recurso, interpuesto el 22 de julio de 2009, la recurrente solicitó al Tribunal General la anulación de la Decisión impugnada. La Association for Competitive Technology, Inc. (en lo sucesivo, «ACT») intervino en apoyo de Intel.

34. En la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó el recurso en su totalidad.

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

35. Mediante su recurso de casación, presentado ante el Tribunal de Justicia el 26 de agosto de 2014, Intel solicita al Tribunal de Justicia que: – Anule total o parcialmente la sentencia recurrida. – Anule total o parcialmente la Decisión impugnada. – Anule la multa impuesta o la reduzca sustancialmente. – Con carácter subsidiario, devuelva el asunto al Tribunal General para que dicte sentencia de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia. – Condene a la Comisión a cargar con las costas del recurso de casación y del procedimiento ante el Tribunal General.

36. ACT ha presentado un escrito en apoyo de las pretensiones de la recurrente.

37. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y condene en costas a la recurrente.

38. Intel, ACT y la Comisión formularon observaciones orales en la vista celebrada el 21 de junio de 2016.

V. Análisis de los motivos de casación

39. La recurrente invoca seis motivos en apoyo de su recurso de casación. Mediante el primer motivo de casación se alegan errores de Derecho en la calificación jurídica de los denominados «descuentos por exclusividad» por parte del Tribunal General. Mediante el segundo motivo de casación se invoca un error de Derecho en la determinación de la existencia de una infracción en 2006 y 2007 y en la apreciación de la importancia del alcance en el mercado. El tercer motivo de casación se basa en un error de Derecho en la calificación de determinados mecanismos de descuento como «descuentos por exclusividad», que únicamente afectaban a una pequeña parte de las compras de los clientes. El cuarto motivo de casación se basa en un supuesto error procedimental derivado de una interpretación incorrecta del artículo 19 del Reglamento n.o 1/2003, en relación con el artículo 3 del Reglamento n.o 773/2004, sobre la inexistencia de la obligación de guardar constancia de una entrevista. Mediante el quinto motivo de casación se invoca una infracción del artículo 102 TFUE en relación con la competencia de la Comisión para aplicar el artículo 102 TFUE a los acuerdos de la recurrente con Lenovo en China durante 2006 y 2007. Por último, el sexto motivo de casación versa sobre la cuantía de la multa resultante de un error de Derecho relativo a la aplicación retroactiva de las Directrices de 2006 para el cálculo de las multas.

40. Abordaré todas esas cuestiones sucesivamente. Sin embargo, considero conveniente formular de antemano algunas observaciones preliminares sobre la estructura y finalidad del artículo 102 TFUE. Dichas observaciones serán el punto de partida del posterior análisis de los tres primeros motivos de casación.

A. Observaciones preliminares

41. De entrada, las normas sobre competencia de la Unión tienen por objeto establecer un sistema en el que la competencia no sea falseada, como parte del mercado interior instaurado por la Unión. ( 11 ) A este respecto, no puede dejar de recordarse que las normas sobre competencia de la Unión confieren protección al proceso competitivo como tal, y no, por ejemplo, a los competidores. ( 12 ) En el mismo sentido, los competidores que se ven obligados a abandonar el mercado a raíz de una competencia feroz, pero no de una conducta contraria a la competencia, no están protegidos. Por consiguiente, no toda salida del mercado es necesariamente señal de conducta abusiva, sino de una competencia agresiva si bien sana y aceptable. ( 13 ) Ello se debe a que, por su carácter económico, la normativa sobre competencia pretende, en última instancia, mejorar la eficiencia. En mi opinión, la importancia que se atribuye a la eficiencia también queda claramente reflejada en la jurisprudencia de los tribunales de la Unión.

42. De esa afirmación se desprende de forma natural que la posición dominante, como tal, no se considera contraria al artículo 102 TFUE. Por el contrario, únicamente están prohibidas y, en consecuencia, sancionadas como abuso de posición dominante las conductas que constituyen una manifestación de poder en el mercado en detrimento de la competencia y, por ende, de los consumidores.

43. Un lógico corolario del objetivo de mejora de la eficiencia es que los efectos contrarios a la competencia de una determinada práctica revisten una importancia crucial. Al margen de que nos encontremos ante una aplicación simplificada de las normas de la competencia empleando por ejemplo, el concepto de «restricción por el objeto» en el marco del artículo 101 TFUE, ( 14 ) o ante la conducta de una única empresa comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 102 TFUE, las normas de competencia de la Unión pretenden abarcar las conductas que tienen efectos contrarios a la competencia. Hasta el momento no se ha considerado importante la forma de una práctica en particular.

44. En la sentencia recurrida, el Tribunal General distinguió entre tres tipos de descuentos: descuentos de cantidad, «descuentos por exclusividad» y descuentos basados en un mecanismo que puede inducir a garantizar la fidelidad. A diferencia de un sistema de descuentos exclusivamente basado en el volumen de compras (primer tipo), que refleja el aumento de eficiencia y las economías de escala, los sistemas de descuento por exclusividad (segundo tipo), según la clasificación empleada por el Tribunal General, son incompatibles con el objetivo de una competencia no falseada en el mercado interior. Esos descuentos están ligados al requisito de que el cliente adquiera todo o la mayor parte de lo que necesita de la empresa que ocupa una posición dominante. ( 15 )

45. Además de los dos tipos de descuentos antes citados, la sentencia recurrida se refiere a un tipo residual de descuentos que tienen un efecto de fidelización, sin estar directamente ligados a una condición de abastecimiento exclusivo o casi exclusivo (tercer tipo). Dicho tipo incluye los descuentos retroactivos. ( 16 ) El Tribunal General estimó que los descuentos que pertenecen al tercer tipo son distintos de los «descuentos por exclusividad» basándose en que no están directamente vinculados a la exclusividad. Por esa razón, el Tribunal General admitió la necesidad de tomar en consideración el conjunto de las circunstancias para determinar si dichos descuentos pueden restringir la competencia. ( 17 )

46. Habida cuenta del carácter condicionado de los descuentos, el Tribunal General clasificó los descuentos y pagos ofrecidos por la recurrente como «descuentos por exclusividad». Apoyándose en la jurisprudencia derivada de la sentencia Hoffmann-La Roche, el Tribunal General estimó que, para determinar si la empresa en cuestión había abusado de su posición dominante, bastaba con que los descuentos fueran «descuentos por exclusividad» del segundo tipo. Una vez probado ese extremo, ya no era necesario tomar en consideración «el conjunto de las circunstancias» para verificar si la conducta podía restringir la competencia. Cabía presumir tal posibilidad sólo sobre la base de la forma de la conducta. Según el Tribunal General, esto era así porque esos descuentos están concebidos, con carácter general, para privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o limitar dicha posibilidad y, en ese sentido, impedir que los clientes se abastezcan de los productores competidores. ( 18 )

47. Conforme a esta metodología, la presunción de que los «descuentos por exclusividad» ofrecidos por una empresa en posición dominante dan lugar, en todo caso y sin excepción, a una exclusión contraria a la competencia impregna la totalidad de la sentencia recurrida. Sobre la base de esta presunción, el Tribunal General rechazó que el contexto resultara pertinente y, por añadidura, que fuera necesario analizar la capacidad de la conducta para surtir efectos contrarios a la competencia.

48. Habida cuenta de lo anterior, la posibilidad de que los motivos de casación primero, segundo y tercero prosperen depende, en última instancia, de que el Tribunal de Justicia considere correcta dicha presunción.

B. Sobre el primer motivo de casación, relativo al criterio jurídico que debe aplicarse a los llamados «descuentos por exclusividad»

1. Principales alegaciones de las partes

49. En primer lugar, Intel alega, con el apoyo de ACT, que el Tribunal General cometió un error en la calificación jurídica de los denominados «descuentos por exclusividad», es decir, «descuentos de fidelidad en el sentido de lo declarado en la jurisprudencia Hoffmann-La Roche». ( 19 ) En su opinión, el Tribunal General erró al concluir que, a diferencia de lo que ocurre con otros descuentos y prácticas tarifarias, esos descuentos son capaces de forma intrínseca de restringir la competencia y, por tanto, son contrarios a la competencia sin necesidad de examinar las circunstancias relevantes de los descuentos de que se trata o la probabilidad de que dichos descuentos restrinjan la competencia. ( 20 ) En este contexto, la recurrente sostiene que el Tribunal General erró al confirmar la apreciación de un abuso sin tener en cuenta la probabilidad de la existencia de un perjuicio contrario a la competencia. Asimismo, Intel aduce que, en todo caso, el Tribunal General cometió un error al considerar, con carácter subsidiario, que los descuentos controvertidos en este asunto son capaces restringir la competencia. ( 21 )

50. La Comisión sostiene que el primer motivo de casación debe ser desestimado. Arguye, en esencia, que este motivo de casación se basa en la falacia de que los «descuentos por exclusividad» son meras prácticas tarifarias. La Comisión alega que los «descuentos por exclusividad» son intrínsecamente distintos de otras prácticas tarifarias. En su opinión, los descuentos vinculados a la exclusividad presentan características que hacen que no sea preciso verificar si son capaces de restringir la competencia en un determinado caso. En particular, la Comisión considera que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de descuentos no respalda el punto de vista de la recurrente según el cual no debe trazarse distinción alguna entre los «descuentos por exclusividad» y otros descuentos que fomentan la fidelidad o, a este respecto, otras prácticas tarifarias.

51. En cuanto a la apreciación, con carácter subsidiario, del conjunto de las circunstancias, la Comisión estima que la recurrente no ha expuesto ningún argumento que ponga en entredicho la apreciación de la capacidad, efectuada con carácter subsidiario por el Tribunal General en la sentencia recurrida.

2. Análisis

52. El núcleo del enfoque del primer motivo de casación radica en determinar el criterio jurídico que ha de aplicarse a los llamados «descuentos por exclusividad». Dicho de otro modo, se trata de si el Tribunal General actuó acertadamente al considerar que no es preciso tomar en consideración «el conjunto de las circunstancias» para comprobar si dichos descuentos son capaces de surtir efectos contrarios a la competencia. Simplificando: si el Tribunal General actuó correctamente al considerar que, dada su forma, ni siquiera el contexto puede exculpar a los «descuentos por exclusividad».

53. En primer lugar, a diferencia de lo que sostiene la Comisión en sus observaciones escritas, considero que no hay ningún motivo por el que el Tribunal de Justicia no deba analizar el primer motivo de casación en su totalidad. Mediante dicho motivo, la recurrente pretende claramente censurar errores de Derecho de los que, en su opinión, adolece la calificación de los descuentos y pagos de Intel como «descuentos por exclusividad» distintos de otros descuentos que fomentan la fidelidad. En particular, censura que el Tribunal General considerara innecesario apreciar el conjunto de las circunstancias antes de llegar a la conclusión de que la conducta reprochada constituía un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE. Intel también rebate la apreciación sobre la «capacidad» ( 22 ) llevada a cabo con carácter subsidiario por el Tribunal General. Desde su punto de vista, dicha apreciación no tiene debidamente en cuenta varias circunstancias que resultan pertinentes a la hora de determinar si la conducta reprochada es capaz de restringir la competencia. Aunque está estrechamente vinculada al examen de los hechos, esa cuestión no puede quedar excluida del control judicial pues, en virtud del artículo 256 TFUE, el Tribunal de Justicia está facultado para controlar la calificación jurídica de tales hechos llevada a cabo por el Tribunal General y las conclusiones jurídicas que haya extraído de ellos.

54. En cuanto al fondo del primer motivo de casación, comenzaré examinando si el Tribunal General actuó acertadamente al considerar que, para apreciar los «descuentos por exclusividad» ofrecidos por Intel a los OEM controvertidos y las prácticas comerciales convenidas con MSH, no era necesario examinar «el conjunto de las circunstancias» con el fin de dilucidar si la conducta reprochada constituye un abuso de posición dominante contrario al artículo 102 TFUE. En este contexto, expondré los principios fundamentales de la jurisprudencia pertinente para demostrar que esa jurisprudencia exige apreciar el conjunto de las circunstancias. Como corolario lógico de dicha conclusión, pasaré a analizar la apreciación efectuada con carácter subsidiario por el Tribunal General sobre la capacidad de los descuentos ofrecidos por la recurrente para restringir la competencia.

a) Apreciación principal de los descuentos y pagos de la recurrente efectuada por el Tribunal General

55. Como ya se ha señalado en los puntos 44 a 46 anteriores, basándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal General distinguió entre tres tipos de descuentos: los descuentos de cantidad (primer tipo), los «descuentos por exclusividad», supeditados a la condición de que el cliente adquiera la totalidad o una gran parte de lo que necesita de la empresa en posición dominante (segundo tipo), y otros sistemas de descuentos en los que la concesión de un incentivo económico no está directamente ligada a un requisito de abastecimiento exclusivo o casi exclusivo (tercer tipo). ( 23 )

56. En particular, el Tribunal General concluyó que los descuentos concedidos a Dell, HP, NEC y Lenovo, mencionados por la Comisión, concretamente, en el artículo 1, letras a) a d), de la Decisión impugnada, son «descuentos por exclusividad» incluidos en el segundo tipo. Ello se debe a que tales descuentos estaban supeditados a la condición de que esas empresas adquirieran de Intel, al menos en un segmento determinado, bien la totalidad de los CPU x86 que necesitaban (en el caso de Dell y Lenovo), bien una gran parte de ellos (en el presente asunto, el 95 % en el caso de HP y el 80 % en el caso de NEC). ( 24 ) En relación con los pagos concedidos a MSH, el Tribunal General estimó que la Comisión no estaba obligada a examinar las circunstancias del caso concreto, sino que tan sólo debía demostrar que la recurrente había concedido un incentivo económico supeditado a una condición de exclusividad. ( 25 )

57. En particular, basándose en la declaración efectuada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Hoffmann-La Roche, ( 26 ) el Tribunal General consideró que la calificación de un «descuento por exclusividad» como abusivo no depende del análisis de la capacidad de ese descuento para restringir la competencia a la luz de las circunstancias del asunto. ( 27 )

58. La recurrente alega que esa conclusión no es conforme a Derecho. En particular, aduce que el Tribunal General ignoró indebidamente la pertinencia de lo declarado por el Tribunal de Justicia en otros asuntos sobre descuentos con arreglo al artículo 102 TFUE, así como en relación con otras prácticas tarifarias.

59. A continuación expondré los motivos por los que estoy de acuerdo con la recurrente.

i) Principios fundamentales derivados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de descuentos

60. Con carácter general, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia desconfía de una serie de sistemas de descuento ofrecidos por empresas que ocupan una posición dominante. Ello se explica porque, por lo general, se considera que las empresas que ocupan una posición dominante tienen una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de la competencia en el mercado interior. ( 28 ) De dicha responsabilidad especial resulta que se considera que los mecanismos que, de un modo u otro, llevan a los clientes a aprovisionarse en la empresa que ocupa la posición dominante incitan a la fidelidad y, por consiguiente, son presuntamente abusivos.

61. De la jurisprudencia derivada de la crucial sentencia Hoffmann-La Roche se desprende que los descuentos sujetos a la condición de que el cliente adquiera todo o gran parte de lo que necesita de la empresa que está en posición dominante son presuntamente ilegales. Esa misma presunción de ilegalidad se aplica a otros descuentos que también incitan a la fidelidad, aunque no se apoyen formalmente en la exclusividad. El Tribunal de Justicia ha considerado contrarios a la competencia descuentos, ya sean retroactivos e individualizados, como ocurría en los asuntos en que recayeron las sentencias Michelin I, ( 29 ) British Airways ( 30 ) y Tomra, ( 31 ) o basados en la cuota de mercado e individualizados, como en el asunto en que recayó la sentencia Hoffmann-La Roche. ( 32 ) Hasta el momento, el único tipo de descuentos que se ha sustraído de la presunción de ilegalidad es el descuento basado en la cantidad. Tales descuentos están exclusivamente vinculados al volumen de compras efectuadas a una empresa en posición dominante. ( 33 )

62. Los descuentos y pagos ofrecidos por Intel pueden calificarse como descuentos de fidelización basados en la cuota de mercado. ( 34 ) Para poder acogerse a un descuento, el cliente debe cubrir un determinado porcentaje de sus necesidades acudiendo a la empresa en posición dominante. Como ya se ha indicado, basándose en la declaración realizada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Hoffmann-La Roche, el Tribunal General consideró que, cuando un descuento es un descuento por exclusividad perteneciente al segundo tipo, no es necesario apreciar si dicho descuento es capaz de restringir la competencia en las circunstancias del asunto. ( 35 )

63. La sentencia Hoffmann-La Roche tenía por objeto un sistema de descuentos basado en la cuota de mercado y sujeto a la condición de que el cliente se aprovisionara en un determinado porcentaje acudiendo a la empresa en posición dominante. En particular, los descuentos se incrementaban en función del porcentaje de volumen de negocios que representaban las compras. ( 36 ) En ese asunto, el Tribunal de Justicia consideró que, salvo en determinadas circunstancias, los descuentos de fidelización no se basan en una prestación económica que justifique esa carga o esa ventaja. En cambio, según el Tribunal de Justicia, están concebidos para quitar al comprador, o limitarle, la posibilidad de elección en lo que respecta a sus fuentes de abastecimiento e impedir a otros productores el acceso al mercado. ( 37 ) Por consiguiente, según el Tribunal de Justicia, «para una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado, el hecho de vincular a los compradores […] mediante una obligación o promesa de abastecerse, en lo que respecta a la totalidad o a gran parte de sus necesidades, exclusivamente en dicha empresa, constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo [102 TFUE], tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más[…] como si es la contrapartida de la concesión de descuentos». ( 38 ) El Tribunal de Justicia declaró, además, que «lo mismo puede decirse cuando dicha empresa, sin vincular a los compradores mediante una obligación formal, aplica, ya sea en virtud de acuerdos celebrados con esos compradores, ya sea unilateralmente, un sistema de descuentos por fidelidad, es decir, de bonificaciones sujetas a la condición de que el cliente se abastezca en lo que respecta a la totalidad o a una parte importante de sus necesidades —cualquiera que sea el importe, grande o pequeño, de sus compras— exclusivamente en la empresa que está en posición dominante». ( 39 )

64. Al realizar esa crucial declaración, el Tribunal de Justicia no hizo mención de la necesidad de tener en cuenta el conjunto de las circunstancias a la hora de determinar si se ha acreditado un abuso de posición dominante de modo suficiente en Derecho.

65. Desde este punto de vista, quizás no sorprende la conclusión del Tribunal General.

66. Sin embargo, llegados a este punto procede señalar que, en la sentencia Hoffmann-La Roche, la conclusión relativa a la ilegalidad de los descuentos controvertidos se basó, no obstante, en un análisis en profundidad, inter alia, de las condiciones que rodeaban la concesión de los descuentos y su alcance en el mercado. ( 40 ) Sobre la base de dicha apreciación, el Tribunal de Justicia estimó que los descuentos de fidelización controvertidos en ese caso se habían concebido para, mediante la concesión de una ventaja económica, impedir que los clientes obtuvieran sus suministros de fabricantes competidores.

67. Como señaló acertadamente el Tribunal General, ( 41 ) desde la sentencia Hoffman-La Roche, la jurisprudencia se ha centrado básicamente en elaborar criterios adecuados para determinar si una empresa ha abusado de su posición dominante recurriendo a sistemas de descuentos que no están directamente sujetos a la condición de suministro exclusivo o casi exclusivo. Se trata de descuentos que, conforme a la clasificación empleada en la sentencia recurrida, están comprendidos en el tercer tipo.

68. En su jurisprudencia posterior, el Tribunal de Justicia ha reiterado el principio derivado de la sentencia Hoffmann-La Roche referente al carácter presuntamente abusivo de los descuentos de fidelización. Sin embargo, como observó acertadamente ACT en la vista, en la práctica ha tomado sistemáticamente en consideración «el conjunto de las circunstancias» a la hora de apreciar si la conducta reprochada constituye un abuso de posición dominante contrario al artículo 102 TFUE.

69. En la sentencia Michelin I, relativa al descuento por objetivos, el Tribunal de Justicia declaró que procede apreciar el conjunto de las circunstancias en relación con un sistema de descuentos que no está basado en ningún compromiso de exclusividad ni en la obligación de cubrir una determinada proporción de sus necesidades acudiendo a la empresa en posición dominante. ( 42 ) En otros asuntos posteriores sobre descuentos no supeditados directamente a una condición de exclusividad, el Tribunal de Justicia ha declarado que, a fin de determinar si la empresa ha explotado de manera abusiva su posición dominante, procede apreciar los criterios y condiciones de concesión del descuento, y examinar si dicho descuento pretende, mediante la concesión de una ventaja no basada en ninguna contraprestación económica que la justifique, privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o al menos limitar dicha posibilidad, impedir el acceso al mercado de los competidores, o reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia. ( 43 )

70. Sin embargo, como demuestra la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, reafirmar un principio sobre el carácter presuntamente abusivo no es lo mismo que eludir la toma en consideración de las circunstancias en un caso concreto. De hecho, la sentencia recurrida constituye uno de los escasos supuestos en los que la declaración del Tribunal de Justicia en la sentencia Hoffmann-La Roche se ha aplicado de forma literal, sin analizar las circunstancias del caso antes de concluir que una empresa explotó de manera abusiva su posición dominante. ( 44 ) Para justificar este estricto planteamiento con respecto a los «descuentos por exclusividad», en la sentencia recurrida el Tribunal General consideró que los descuentos y pagos ofrecidos por Intel estaban sujetos a la condición de exclusividad (de forma análoga, si bien no idéntica, a lo que ocurría en el asunto en que recayó la sentencia Hoffmann-La Roche, pues no existía una obligación formal de exclusividad). Dicha circunstancia distingue el presente asunto de los mencionados en el punto anterior.

71. Por consiguiente, fácilmente podría concluirse que, aparentemente, la sentencia recurrida sólo reitera la jurisprudencia existente y la aplica a la conducta de Intel.

72. Sin embargo, esa conclusión pasaría por alto la importancia del contexto jurídico y económico, de conformidad con esa misma jurisprudencia.

ii) Las circunstancias del caso como medio para determinar si es probable que la conducta reprochada tenga efectos sobre la competencia

73. En este apartado explicaré por qué motivo el abuso de posición dominante nunca se puede acreditar de forma abstracta: aun en el caso de prácticas presuntamente ilegales, el Tribunal de Justicia ha examinado sistemáticamente el contexto jurídico y económico de la conducta reprochada. En este sentido, la apreciación del contexto de la conducta analizada es un corolario necesario para determinar si se ha producido un abuso de posición dominante. No es sorprendente. La conducta examinada debe, al menos, poder excluir a los competidores del mercado para quedar comprendida en el ámbito de aplicación de la prohibición establecida en el artículo 102 TFUE. ( 45 )

74. Incluso una rápida lectura de los asuntos citados en los puntos 66 a 69 anteriores demuestra que la jurisprudencia no omite el examen del contexto jurídico y económico de la conducta o, empleando la fórmula estándar acuñada en la jurisprudencia relativa al artículo 102 TFUE, «el conjunto de las circunstancias», para determinar si una empresa ha explotado de forma abusiva su posición dominante. Así ocurre tanto con los descuentos sujetos a la condición de exclusividad como con otro tipo de mecanismos que incitan a la fidelidad.

75. Por consiguiente, en mi opinión, la interpretación que el Tribunal General ha realizado de la sentencia Hoffmann-La Roche pasa por alto una cuestión importante. A diferencia de lo que se afirma en la sentencia recurrida, ( 46 ) en la sentencia Hoffmann-La Roche el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta varias circunstancias referentes al contexto jurídico y económico de los descuentos al declarar que la empresa había explotado de forma abusiva su posición dominante. Es cierto que dicha sentencia no declara expresamente que es imprescindible efectuar un análisis del conjunto de las circunstancias para determinar si la conducta reprochada constituye un abuso de posición dominante. No obstante, como ya se ha indicado en el punto 66 anterior, un análisis más detallado de la sentencia demuestra que el Tribunal de Justicia examinó con encomiable detalle las particularidades del mercado farmacéutico controvertido, el alcance de los descuentos en el mercado así como los términos y condiciones de los contratos celebrados entre la empresa en posición dominante y sus clientes. ( 47 ) A la luz de ese detallado análisis del contexto jurídico y económico de los descuentos, a saber, las condiciones de concesión de los descuentos, su alcance en el mercado y la duración de los acuerdos de descuento, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que los descuentos de fidelización son ilegales salvo en casos excepcionales. ( 48 )

76. Como el Tribunal General reconoció en la sentencia recurrida, ( 49 ) salvo la sentencia Hoffmann-La Roche, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de sistemas de descuentos (distintos de los meramente basados en la cantidad) establece de forma expresa y reiterada que es particularmente importante tener en cuenta el conjunto de las circunstancias para determinar si el comportamiento reprochado constituye un abuso de posición dominante contrario al artículo 102 TFUE. ( 50 ) No es sorprendente. Aparte del asunto Hoffmann-La Roche, no tengo conocimiento de ningún otro en el que el Tribunal de Justicia haya analizado obligaciones de suministro exclusivo análogas a las controvertidas en ese asunto. Por tanto, no sorprende que la necesidad de tener en cuenta el conjunto de las circunstancias se reiterara en la sentencia Post Danmark II, dictada en un procedimiento prejudicial después de que se hubiera pronunciado la sentencia recurrida, en relación con descuentos retroactivos no supeditados a una obligación de exclusividad. ( 51 )

77. Ahora bien, ¿qué entraña apreciar «el conjunto de las circunstancias»?

78. Desde mi punto de vista, el análisis del «contexto» —o del «conjunto de las circunstancias», como se denomina en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia— persigue simplemente, pero de forma esencial, comprobar si ha quedado acreditado, de modo suficiente en Derecho, que una empresa ha explotado de forma abusiva su posición dominante. ( 52 ) Incluso en el caso de conductas que parecen claramente excluyentes, como las ventas a pérdida, no puede pasarse por alto el contexto. ( 53 ) En caso contrario, una conducta que, eventualmente, no sea capaz de restringir la competencia, quedaría comprendida en el ámbito de aplicación de una prohibición general. Dicha prohibición general también correría el riesgo de englobar y sancionar conductas que fomentan la competencia.

79. Por ese motivo, el contexto es esencial.

iii) Según la jurisprudencia, sólo existen dos tipos de descuentos

80. A efectos del artículo 102 TFUE, los descuentos de fidelización son, en mi opinión, prácticamente equivalentes a una restricción por el objeto en el sentido del artículo 101 TFUE. Ello se debe a que los descuentos de fidelización, al igual que las restricciones por el objeto, son presuntamente ilegales. Sin embargo, como ya he señalado en el punto 61 anterior, los descuentos de fidelización deben interpretarse en el sentido de que no sólo incluyen los descuentos sujetos a la condición de que el cliente adquiera todo o la mayor parte de lo que necesita de la empresa en posición dominante, sino también otros mecanismos de determinación del precio ligados a que el cliente alcance un determinado objetivo.

81. A diferencia de lo que el Tribunal General declaró en la sentencia recurrida, la jurisprudencia distingue dos tipos de descuento, no tres. Por un lado, algunos descuentos son presuntamente legales, como los descuentos de cantidad. ( 54 ) Cualquier examen de la legalidad (o ilegalidad) de dichos descuentos exige necesariamente un análisis pormenorizado de sus efectos reales o potenciales. Dichos descuentos no constituyen el objeto del presente procedimiento.

82. Por otra parte, para los descuentos de fidelización (presuntamente ilegales), estén o no directamente supeditados a una condición de exclusividad, el Tribunal de Justicia aplica un planteamiento que coincide, en cierta medida, con el del mecanismo de las restricciones por el objeto con arreglo al artículo 101 TFUE. Ello se debe a que, también de conformidad con dicha disposición, para determinar si un determinado comportamiento constituye una restricción por el objeto, es preciso analizar, en primer lugar, el contexto jurídico y económico de la conducta reprochada a efectos de excluir cualquier otra explicación plausible para ella. Dicho de otro modo, nunca se pasa por alto el contexto concreto de la conducta reprochada.

83. Como ya he observado anteriormente, en la sentencia Hoffmann-La Roche el Tribunal de Justicia tuvo debidamente en cuenta el conjunto de las circunstancias. Posteriormente, el Tribunal de Justicia formuló expresamente ese requisito en la sentencia Michelin I, relativa a descuentos que no están directamente supeditados a una condición de exclusividad. Ese requisito ha sido posteriormente perfilado en asuntos como British Airways, Michelin II y Tomra. El análisis del conjunto de las circunstancias tiene como finalidad determinar si se ha acreditado la existencia de un abuso de posición dominante de modo suficiente en Derecho y si, como consecuencia de ello, los descuentos pueden dar lugar a una exclusión contraria a la competencia.

84. Sin embargo, en la sentencia recurrida el Tribunal General fue un paso más allá. Al aplicar la declaración del Tribunal de Justicia contenida en la sentencia Hoffmann-La Roche de forma literal, sin ubicarla en su contexto, distinguió un subtipo de descuento de fidelidad, que denominó «descuentos por exclusividad», de otros tipos de descuentos que incitan a la fidelidad. ( 55 ) De este modo, creó un «tipo más genérico» de descuentos para el cual no es preciso tomar en consideración el conjunto de las circunstancias para concluir que la conducta reprochada constituye un abuso de posición dominante contrario al artículo 102 TFUE. Más importante aún es que el carácter abusivo de dichos descuentos se presume de forma abstracta, exclusivamente por su forma.

85. Ese paso no es, en modo alguno, un paso metodológico evidente. Los cuatro motivos que se exponen a continuación explican por qué.

– Una presunción de ilegalidad por la forma no puede desvirtuarse

86. En primer lugar, si se admitiera que los «descuentos por exclusividad» constituyen un tipo de descuentos distinto que debe diferenciarse de los otros sistemas de descuentos que incitan a la fidelidad, la presunción subyacente de ilegalidad ya no podría desvirtuarse. ( 56 ) Ello se debe a que dicha prohibición se basa en la forma de la conducta, no en sus efectos.

87. En efecto, la sentencia recurrida parece tomar como punto de partida que los «descuentos por exclusividad» que ofrecen las empresas en posición dominante no pueden tener, en ningún caso, efectos beneficiosos sobre la competencia. Según el Tribunal General, esto sucede porque la competencia se ve restringida por la mera existencia de la posición dominante. ( 57 ) Ese planteamiento supone negar la posibilidad, ya aceptada en la sentencia Hoffmann-La Roche ( 58 ) y reiterada en la sentencia recurrida, ( 59 ) de que se pueda invocar un motivo de justificación objetivo (de fomento de la competencia) para utilizar los descuentos en cuestión.

88. A diferencia de lo que la Comisión observó durante la vista, no hay ninguna consideración ligada a la eficiencia, o de otro tipo, que permita a la empresa justificar el recurso a «descuentos por exclusividad» cuando la prohibición se centra en su forma y no en sus efectos. ( 60 ) En efecto, al margen de los efectos que tenga, la forma no cambia. Ello resulta problemático. Como el Tribunal General señaló acertadamente en la sentencia recurrida ( 61 ) y la propia Comisión reconoció en sus observaciones escritas, la empresa en posición dominante debería poder justificar el recurso a un sistema de descuentos, aportando pruebas de que el efecto de exclusión resultante puede verse contrarrestado, o incluso rebasado con mejoras de la eficacia. ( 62 )

– Los descuentos de fidelización no siempre son perjudiciales

89. En segundo lugar, únicamente está justificado crear una «categoría más genérica» de descuentos si se considera que los acuerdos supeditados a la exclusividad no presentan ninguna característica positiva, al margen de las circunstancias concretas del caso. Sin embargo, paradójicamente, el propio Tribunal General admitió que las condiciones de exclusividad también pueden surtir efectos beneficiosos. No obstante, negó que fuera necesario analizar esos efectos, alegando que, debido a la posición dominante de la empresa en el mercado, la competencia ya está indiscutiblemente restringida. ( 63 )

90. Ni la experiencia ni el análisis económico apuntan de forma inequívoca a que los descuentos de fidelización sean, como regla general, perjudiciales o contrarios a la competencia, aunque sean ofrecidos por empresas en posición dominante. ( 64 ) Ello se debe a que los descuentos fomentan la rivalidad, que es la propia esencia de la competencia.

91. Ahora bien, es cierto que la principal preocupación en materia de competencia en relación con los descuentos surge cuando los clientes de una empresa en posición dominante deben adquirir un porcentaje de sus productos y/o cuando el descuento está supeditado a que el cliente adquiera todo (o una parte significativa) de lo que necesita de tal empresa. Ello puede considerarse un argumento para tratar los «descuentos por exclusividad» de manera más estricta. Pues bien, otros tipos de descuento pueden tener un efecto distorsionador similar. Ello es así incluso cuando el mecanismo no esté expresamente ligado a la exclusividad. ( 65 )

92. En efecto, como ilustra claramente la jurisprudencia, los mecanismos que incitan a la fidelidad pueden revestir distintas formas. Como sucedía en los asuntos Hoffmann-La Roche ( 66 ) y Tomra, ( 67 ) el mecanismo de fidelidad puede ser inherente a la exigencia de que el cliente adquiera la totalidad o la mayor parte de los productos que necesita de la empresa en posición dominante. También puede revestir la forma de objetivos de venta individualizados ( 68 ) o incentivos, ( 69 ) que no están necesariamente ligados a un porcentaje concreto de necesidades o de ventas.

93. A la luz de lo anterior, no hay ningún motivo objetivo por el que los descuentos del segundo tipo deban recibir un trato más estricto que los del tercero.

– Los efectos de los descuentos de fidelización dependen del contexto

94. En tercer lugar, la doctrina económica contemporánea suele insistir en que los efectos de la exclusividad dependen del contexto. ( 70 ) En cambio, pocos autores negarían que los descuentos de fidelización, en particular, pueden tener, en función de las circunstancias, efectos de exclusión contrarios a la competencia.

95. Esa concienciación sobre la dependencia del contexto también permite explicar por qué, en su reciente jurisprudencia sobre el artículo 102 TFUE, el Tribunal de Justicia ha insistido en la importancia de tomar en consideración el conjunto de las circunstancias. Así lo hizo, entre otras, en la sentencia Tomra. Es cierto que, como observó el Tribunal General, ( 71 ) los descuentos analizados en casación en el asunto Tomra eran descuentos retroactivos individualizados, es decir, pertenecientes al tercer tipo, conforme a la clasificación efectuada en la sentencia recurrida. Sin embargo, en la sentencia Tomra, el Tribunal de Justicia no estableció una distinción expresa entre los descuentos pertenecientes al segundo tipo y al tercero. Se limitó a señalar que cuando los descuentos están sujetos a la condición de que el cliente obtenga la totalidad o la práctica totalidad de lo que necesita de la empresa en posición dominante, es preciso tener en cuenta el conjunto de las circunstancias para determinar si la conducta reprochada constituye un abuso de posición dominante. ( 72 )

96. Las partes extraen conclusiones contrapuestas de lo declarado por el Tribunal de Justicia. Ambas admiten que zanja de una vez por todas la controversia sobre el criterio jurídico que ha de aplicarse a los «descuentos por exclusividad». Sin embargo, discrepan sobre cuál es ese criterio.

97. En mi opinión, lo declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Tomra no sirve de ayuda en este asunto. Como ponen de manifiesto las interpretaciones diametralmente opuestas de las partes, la terminología empleada en esa sentencia en relación con el tipo de descuentos que deberían estar sujetos a una apreciación del conjunto de las circunstancias es, simplemente, demasiado ambigua.

98. Más bien cabe cuestionarse si la distinción realizada en la sentencia recurrida por el Tribunal General entre las sentencias Tomra y Hoffmann-La Roche está justificada. En este sentido, procede realizar dos observaciones.

99. Por un lado, como ocurría en el asunto Tomra, los descuentos analizados en la sentencia Hoffmann-La Roche presentaban algunas de las características propias de los descuentos retroactivos individualizados. De hecho, varios contratos examinados en el asunto Hoffmann-La Roche no sólo contenían una cláusula de descuento referida a la mayor parte de las necesidades del comprador. También incluían cláusulas que preveían un descuento, cuyo porcentaje debía incrementarse en función de que se hubiera alcanzado el porcentaje de necesidades estimadas del comprador durante el período de referencia. ( 73 ) Por otro lado, aun admitiendo que dicha distinción esté justificada por una supuesta diferencia intrínseca entre los descuentos objeto de ambos asuntos —lo cual, en mi opinión, no sucede— el Tribunal de Justicia no pasó por alto en absoluto el contexto de los descuentos criticados en el asunto Hoffmann-La Roche. ¿Por qué habría de hacerlo en el asunto Tomra, más de tres décadas después?

100. En todo caso, la diferencia entre los descuentos controvertidos en los asuntos Tomra y Hoffmann-La Roche es más de grado que de naturaleza. Lo mismo cabe afirmar sobre el asunto Post Danmark II, en el que recientemente se confirmó la pertinencia del contexto y del conjunto de las circunstancias para determinar si la conducta reprochada constituye un abuso de posición dominante. ( 74 )

– Prácticas similares exigen que se tome en consideración el conjunto de las circunstancias

101. En cuarto y último lugar, como señala oportunamente la recurrente, la jurisprudencia en materia de prácticas tarifarias y compresión de márgenes exige que se tenga en cuenta el conjunto de las circunstancias para determinar si la empresa en cuestión ha explotado de forma abusiva su posición dominante. ( 75 )

102. El Tribunal General rechazó que dicha jurisprudencia fuera pertinente alegando que, a diferencia de lo que ocurre con los incentivos al suministro exclusivo, un determinado precio no puede ser abusivo en sí mismo y por sí sólo. ( 76 ) Pues bien, la sentencia recurrida considera que los descuentos de Intel son contrarios a la competencia por el precio. ( 77 ) A mi juicio, negar la pertinencia de esta jurisprudencia resulta problemático. Da lugar a una distinción injustificada entre distintos tipos de prácticas tarifarias. En efecto, los descuentos de fidelización, las prácticas de compresión de márgenes y los precios predatorios presentan todos ellos la característica común de dar lugar a una «exclusión basada en el precio». ( 78 )

103. Huelga decir que es de extrema importancia que el criterio jurídico que se aplica a un tipo de conducta sea coherente con los aplicados a prácticas comparables. Una clasificación jurídica fundada y coherente no sólo beneficia a las empresas, al ofrecer una mayor seguridad jurídica, sino que también ayuda a las autoridades de la competencia a aplicar el Derecho de la competencia. No sucede lo mismo con las clasificaciones arbitrarias.

104. El Tribunal de Justicia parece estar de acuerdo. En la reciente sentencia Post Danmark II, el Tribunal de Justicia aplicó la jurisprudencia en materia de prácticas tarifarias y compresión de márgenes para sustentar sus conclusiones en relación con un sistema de descuentos ofrecido por una empresa en posición dominante. ( 79 ) Es cierto, no obstante, que la sentencia Post Danmark II también puede interpretarse en el sentido de que apoya la tesis de que, en el caso de los «descuentos por exclusividad» podría no ser necesario tener en cuenta el conjunto de las circunstancias. ( 80 ) Ello se debe a que, en ese asunto, el Tribunal de Justicia diferenció los descuentos en cuestión de los basados en una obligación de exclusividad antes de declarar que debe tomarse en consideración el conjunto de las circunstancias para determinar si una empresa en posición dominante ha explotado de forma abusiva dicha posición. En efecto, los descuentos retroactivos examinados por el Tribunal de Justicia en ese asunto se asemejaban, a lo sumo, a aquellos que la sentencia recurrida consideró descuentos que incitan a la fidelidad pertenecientes al tercer tipo. ( 81 )

105. Como ya he explicado, dicha distinción no obedece a ninguna diferencia (puesto que la diferencia radica más en la forma que en los efectos). Sin embargo, lo fundamental es que esa interpretación de la referida sentencia sería contraria al planteamiento adoptado por el Tribunal de Justicia, pronunciándose en Gran Sala, en la sentencia Post Danmark I, en la que declaró que, en lo que atañe a las prácticas tarifarias, debe tenerse en cuenta el conjunto de las circunstancias. ( 82 ) En efecto, es revelador que el Tribunal de Justicia reiterara, en otra parte de su sentencia Post Danmark II —y, en ese caso, sin distinguir entre distintos tipos de sistemas de descuento— que «la apreciación de la capacidad de un sistema de descuentos para restringir la competencia debe realizarse teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes». ( 83 ) Seguramente lo hizo con el fin de garantizar un planteamiento jurisprudencial coherente para la apreciación de conductas comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 102 TFUE.

iv) Conclusión provisional

106. Habida cuenta de todo lo anterior, considero que los «descuentos por exclusividad» no constituyen un tipo independiente y único de descuentos que no exige que se tome en consideración el conjunto de las circunstancias para determinar si la conducta reprochada constituye un abuso de posición dominante. Por consiguiente, en mi opinión, el Tribunal General cometió un error de Derecho al considerar que los «descuentos por exclusividad» pueden calificarse como abusivos sin analizar la capacidad de dichos descuentos para restringir la competencia en función de las circunstancias del caso.

107. Dicho esto, el Tribunal General emprendió, con carácter subsidiario, una apreciación detallada de si los descuentos y pagos ofrecidos por la recurrente eran capaces de restringir la competencia. Es decir, indagó sobre «el conjunto de las circunstancias». Por ello, la conclusión sobre la existencia de un error de Derecho extraída en el punto anterior no entraña necesariamente que deba anularse la sentencia recurrida. Por el contrario, únicamente podrá llegarse a esa conclusión si la apreciación efectuada por el Tribunal General con carácter subsidiario adolece de un error de Derecho.

108. Por lo tanto, es preciso abordar ahora el análisis de dicha apreciación efectuada con carácter subsidiario.

b) Apreciación de la capacidad efectuada con carácter subsidiario por Tribunal General

109. La recurrente formula, en esencia, tres alegaciones que cuestionan la apreciación efectuada por el Tribunal General con carácter subsidiario. En primer lugar, sostiene que el Tribunal General cometió un error de Derecho al confirmar la conclusión de la Comisión de que se había cometido un abuso sin tener en cuenta la probabilidad de la existencia de efectos contrarios a la competencia. En segundo lugar, los elementos que el Tribunal General tuvo en cuenta eran irrelevantes o se valoraron de forma incorrecta. En tercer lugar, el Tribunal General no apreció correctamente otros elementos que son determinantes para concluir que se ha producido un abuso.

110. La Comisión arguye que no hay ningún umbral superior de «probabilidad» que deba alcanzarse (en comparación con el criterio de la «capacidad») para determinar la existencia de un abuso de posición dominante: basta con la capacidad. A su juicio, las alegaciones de la recurrente no ponen en entredicho las conclusiones recogidas en la sentencia recurrida acerca de la capacidad de la conducta de Intel para restringir la competencia.

111. En sus alegaciones, la recurrente cuestiona el criterio jurídico que se aplicó en la sentencia recurrida para comprobar si la conducta reprochada era capaz de restringir la competencia. En primer lugar, ¿qué grado de probabilidad se exige en la apreciación de la capacidad? En segundo lugar, ¿cuáles son las circunstancias pertinentes que han de tomarse en consideración para determinar si la conducta de que se trata es capaz de restringir la competencia? Analizaré ambas cuestiones sucesivamente.

i) Capacidad y/o probabilidad

112. La recurrente aduce que el Tribunal General cometió un error de Derecho al confirmar la conclusión de que se había cometido un abuso sin analizar la probabilidad de que la conducta impugnada produjera un perjuicio para la competencia.

113. En su apreciación realizada con carácter subsidiario, el Tribunal General explicó que la Comisión puede limitarse a determinar que la conducta analizada era capaz de restringir la competencia. Asimismo, señaló que la Comisión no está obligada a demostrar que se ha producido realmente un efecto de exclusión, aun cuando se consideren el conjunto de las circunstancias. ( 84 )

114. Ciertamente, no es necesario presentar pruebas de los efectos reales. Ello se debe a que, en lo que respecta a conductas presuntamente ilegales, basta con que el comportamiento reprochado sea capaz de restringir la competencia. Sin embargo, es fundamental señalar que dicha capacidad no puede ser meramente hipotética o teóricamente posible. En caso contrario, nunca sería necesario tener en cuenta el conjunto de las circunstancias.

115. Es cierto que existen ciertas discrepancias en la jurisprudencia en cuanto a la terminología empleada. La jurisprudencia se refiere a capacidad y probabilidad, a veces incluso de forma indistinta. ( 85 ) A mi entender, ambos términos hacen referencia a la misma fase preceptiva del análisis para determinar si el empleo de descuentos de fidelización constituye un abuso de posición dominante.

116. Pero, ¿qué grado de probabilidad de exclusión contraria a la competencia es necesario? Esa cuestión constituye el meollo del desacuerdo entre la recurrente y la Comisión acerca de la adecuación de la apreciación de la capacidad efectuada por el Tribunal General. Mientras que la Comisión considera que dicha apreciación es adecuada, Intel sostiene que el Tribunal General no verificó si el comportamiento de la recurrente podía restringir la competencia en las circunstancias del caso.

117. La apreciación de la capacidad tiene por objeto establecer si la conducta reprochada tiene, con toda probabilidad, un efecto de exclusión contrario a la competencia. Por esa razón, la probabilidad debe ser considerablemente más que la mera posibilidad de que un determinado comportamiento pueda restringir la competencia. ( 86 ) Por el contrario, no basta con que sea más probable que se produzca el efecto de exclusión que no se produzca. ( 87 )

118. Aunque es cierto que el Tribunal de Justicia ha subrayado regularmente, en su jurisprudencia, la especial responsabilidad de las empresas en posición dominante, no cabe interpretar tal responsabilidad en el sentido de que el umbral para la aplicación de la prohibición de abusos prevista en el artículo 102 TFUE pueda reducirse hasta el punto de desaparecer prácticamente. Así sucedería si el grado de probabilidad exigido para determinar que el comportamiento reprochado constituye un abuso de posición dominante no fuera más que la mera posibilidad teórica de un efecto de exclusión, como parece sugerir la Comisión. Si se acepta un nivel tan bajo de probabilidad, habría que admitir que el Derecho de la competencia de la Unión sanciona la forma, no los efectos contrarios a la competencia.

119. Es evidente que ello obstaculizaría de forma considerable el logro de los objetivos del Derecho de la competencia de la Unión. Si se presupone la existencia de un abuso basándose en que, en conjunto, parece más probable que improbable que se produzca una exclusión contraria a la competencia, se correría el riesgo de incluir no sólo algunos supuestos de prácticas aisladas sino un número no desdeñable de prácticas que, en realidad, fomentan la competencia. El coste del error de ese enfoque sería inaceptablemente alto por su carácter excesivamente comprensivo.

120. Para evitar esa inclusión excesiva, la apreciación sobre la capacidad, en lo que respecta a una conducta presuntamente ilegal debe dirigirse a determinar que, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias, el comportamiento de que se trata no sólo tiene efectos ambivalentes en el mercado o únicamente produce efectos restrictivos accesorios necesarios para ejecutar otra acción que fomenta la competencia, sino que sus presuntos efectos restrictivos, de hecho, se confirman. A falta de dicha confirmación, es preciso llevar a cabo un examen en toda regla.

121. En consecuencia, la cuestión que aquí se plantea es si la apreciación del Tribunal General sobre la capacidad es concluyente porque, sobre la base de dicha apreciación es posible confirmar que la recurrente ha explotado de forma abusiva su posición dominante contraviniendo el artículo 102 TFUE. En particular, debe determinarse si, tal como exige la jurisprudencia, dicha apreciación puede confirmar que los descuentos privan al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento o la limitan, impiden el acceso al mercado de los competidores o refuerzan la posición dominante mediante la distorsión de la competencia. ( 88 )

ii) Elementos analizados por el Tribunal General para respaldar la conclusión de la existencia de un abuso

122. En la sentencia recurrida, el Tribunal General basó su conclusión de que los descuentos y pagos ofrecidos por la recurrente eran capaces de restringir la competencia en los siguientes elementos: i) la recurrente era un socio comercial ineludible de los clientes de que se trata; ii) los reducidos márgenes operativos de los OEM hacían atractivos los descuentos y reforzaban el incentivo de éstos para cumplir la condición de exclusividad; iii) los descuentos de la recurrente fueron tomados en consideración por sus clientes al decidir adquirir la totalidad o la mayor parte de lo que necesitaban de esa empresa; iv) las dos prácticas distintas de la recurrente se complementaban y reforzaban entre sí; v) la recurrente se dirigió a empresas de particular importancia estratégica para acceder al mercado; y, por último, vi) los descuentos de la recurrente eran parte de una estrategia a largo plazo encaminada a impedir a AMD el acceso a los cauces de venta más importantes. ( 89 )

123. Intel estima que no pueden invocarse esos elementos para acreditar, de modo suficiente en Derecho, que sus descuentos y pagos eran capaces de producir un efecto de exclusión contrario a la competencia. En particular, la recurrente aduce que los elementos en los que se basó el Tribunal General se reducen a dos criterios: que los OEM tuvieron en cuenta los descuentos de Intel porque resultaban atractivos y que Intel se valió de dos infracciones complementarias para apartar a AMD de clientes importantes.

124. Por lo tanto, en primer lugar la recurrente cuestiona la pertinencia del hecho de que los descuentos y pagos de que se trata fueran efectivamente tenidos en cuenta por sus beneficiarios al adoptar decisiones comerciales. ( 90 )

125. Estoy de acuerdo con la recurrente.

126. Una oferta atractiva, que se traduce en un incentivo económico para contratar con el proveedor que la realiza, puede ser un factor indicativo de un efecto de incitación a la fidelidad en un determinado cliente. No obstante, no sirve de ayuda para determinar si los descuentos tienen un probable efecto de exclusión contrario a la competencia. Efectivamente, como señala acertadamente la recurrente, la esencia de la competencia es que los clientes tengan en cuenta precios inferiores a la hora de adoptar decisiones de compra. Dicho de otro modo, el hecho de que se tome en consideración un precio inferior posibilita un efecto de exclusión pero, por otra parte, no excluye lo contrario. En otras palabras, ese factor no es concluyente para determinar si el comportamiento criticado es capaz de restringir la competencia con el grado de probabilidad exigido.

127. En segundo lugar, la recurrente alega que la existencia de una estrategia global que comprende dos tipos de infracciones (descuentos y pagos, así como restricciones manifiestas), que se consideraron complementarias y que se reforzaban recíprocamente, no puede demostrar la capacidad para restringir la competencia. ( 91 )

128. Aunque una estrategia de exclusión puede, ciertamente, ofrecer un indicio de la intención subjetiva de excluir a los competidores, la mera voluntad de hacerlo no se traduce en la capacidad para restringir la competencia. No obstante, el razonamiento del Tribunal General deja entrever un problema más profundo. En efecto, un examen detenido de la sentencia recurrida pone de manifiesto que el Tribunal General ha colocado el carro antes que los bueyes. Se basó en la existencia de una estrategia global basada en dos infracciones complementarias con el fin de determinar la capacidad del comportamiento reprochado para restringir la competencia. Con ello el Tribunal General desarrolló su razonamiento partiendo del postulado de que la estrategia analizada era abusiva, en lugar de apreciar el conjunto de las circunstancias para determinar si se había acreditado la existencia de una infracción de modo suficiente en Derecho.

129. Una vez examinadas esas dos críticas específicas, analizaré a continuación un reproche más general dirigido por la recurrente contra la apreciación sobre la capacidad. La recurrente alega que los elementos considerados pertinentes no bastan para determinar que el comportamiento reprochado es capaz de producir efectos de exclusión contrarios a la competencia. En particular, el Tribunal General no atribuyó relevancia a otros elementos que son determinantes a efectos de ese análisis.

130. Procede recordar que la apreciación del conjunto de las circunstancias tiene por objeto determinar que la conducta reprochada tiene, con toda probabilidad, un efecto de exclusión contrario a la competencia. A la luz de lo anterior, surge la pregunta de si las conclusiones de la sentencia recurrida, en el sentido de que Intel era un socio comercial ineludible y de que los descuentos y pagos se dirigían a empresas de especial importancia estratégica para acceder al mercado, son suficientes conforme a Derecho para demostrar la responsabilidad de Intel. La respuesta a esta cuestión gira en torno a si las circunstancias que Intel considera cruciales, y el Tribunal General irrelevantes, suscitan dudas sobre el presunto carácter contrario a la competencia del comportamiento de Intel.

131. A continuación abordaré esta cuestión.

iii) Otras circunstancias

132. La recurrente alega que el Tribunal General erró al analizar las circunstancias del caso sin tener en cuenta los siguientes factores: i) el insuficiente alcance en el mercado de los descuentos y pagos controvertidos; ii) la breve duración de los descuentos controvertidos; iii) el comportamiento en el mercado del competidor y la caída de los precios, y iv) el test AEC llevado a cabo por la Comisión.

133. Por su parte, la Comisión considera que la sentencia recurrida acreditó, de modo suficiente en Derecho, que los descuentos y pagos ofrecidos por Intel eran capaces de producir un efecto de exclusión contrario a la competencia. Los elementos no controvertidos bastan para sustentar la conclusión de que los descuentos y pagos de Intel eran aptos para restringir la competencia.

134. No estoy de acuerdo con la Comisión.

135. Como ya he señalado, de forma análoga a lo que ocurre con la aplicación simplificada de las normas de la competencia recurriendo a las restricciones por el objeto con arreglo al artículo 101 TFUE, la apreciación del conjunto de las circunstancias de conformidad con el artículo 102 TFUE requiere examinar el contexto del comportamiento reprochado para comprobar si puede confirmarse la existencia de un efecto contrario a la competencia. Si alguna de las circunstancias así examinadas suscita dudas sobre la naturaleza contraria a la competencia de la conducta, será preciso realizar un análisis más profundo de los efectos.

136. Como expondré en los siguientes puntos, la apreciación del conjunto de las circunstancias debería haber llevado al Tribunal General a concluir que, para determinar si la conducta reprochada constituía un abuso de posición dominante contrario al artículo 102 TFUE, era necesario un examen de los efectos reales o potenciales de dicha conducta.

– Alcance en el mercado

137. La recurrente sostiene que la apreciación de un efecto probable sobre la competencia debe tener en cuenta el alcance de los descuentos en cuestión en el mercado. A su juicio, los descuentos de fidelización no son capaces de restringir la competencia cuando su alcance en el mercado es escaso, porque los competidores pueden captar cuotas mayores del mercado sin necesidad de igualar tales descuentos. La recurrente también señala que, en este caso, la cuota de mercado vinculada es, en comparación, sustancialmente más baja que en asuntos como Tomra y Van den Bergh Foods. ( 92 ) Por ejemplo, en el asunto Tomra, la cuota de mercado vinculada era (de media) del 39 %. ( 93 ) Por otra parte, la Comisión estima que la cuestión del alcance en el mercado no es pertinente a la hora de apreciar si la conducta reprochada es capaz de producir efectos de exclusión contrarios a la competencia.

138. En el marco de la apreciación sobre la capacidad efectuada con carácter subsidiario, el Tribunal General afirmó que el alcance de los descuentos y pagos ofrecidos por la recurrente en el mercado era aproximadamente del 14 % de media a lo largo del período comprendido por la infracción (si el cálculo no se limita exclusivamente a la parte de la demanda abierta a la competencia). ( 94 ) Consideró significativo ese dato. ( 95 ) Según la sentencia recurrida, los descuentos y pagos ofrecidos por Intel pueden diferenciarse de las circunstancias en el asunto Van den Bergh Foods, pues la forma adoptada por el sistema analizado en ella difiere de la del sistema controvertido en el presente procedimiento. ( 96 )

139. No creo que la jurisprudencia invocada por la recurrente carezca de pertinencia, como afirma el Tribunal General. En efecto, el mecanismo de exclusividad objeto del asunto Van den Bergh Foods operaba mediante el suministro gratuito de un arcón congelador. Sin embargo, esa distinción no supone una diferencia. La entrega de dicho arcón congelador estaba supeditada a que se utilizara en exclusiva para almacenar los helados de la empresa en posición dominante. Por ello, el 40 % de todos los vendedores minoristas de helado estaban sujetos a exclusividad. ( 97 )

140. Como ya se ha indicado, las normas de Derecho de la competencia de la Unión se han centrado sistemáticamente en los efectos, no en la forma. Desde esa perspectiva, el tamaño de la parte del mercado vinculada es igualmente pertinente, con independencia de la forma que revista el sistema. Por eso se admite, con carácter general, que la probabilidad de efectos negativos sobre la competencia es directamente proporcional al tamaño de la parte del mercado vinculada. ( 98 )

141. Dicho esto, determinar el grado de alcance en el mercado que puede provocar efectos contrarios a la competencia no es, en modo alguno, un ejercicio aritmético. Por tanto, no es sorprendente que el Tribunal de Justicia haya rechazado la idea de que deba determinarse un umbral concreto de exclusión del mercado por encima del cual las prácticas controvertidas pueden considerarse abusivas a efectos de la aplicación del artículo 102 TFUE. El Tribunal de Justicia confirmó este extremo en la sentencia Tomra. ( 99 )

142. Indudablemente, es cierto que los umbrales pueden resultar problemáticos a la luz de las peculiaridades de los distintos mercados y de las circunstancias de cada caso concreto. Por ejemplo, cuando los descuentos de fidelización se dirigen a clientes que son de particular importancia para que los competidores puedan acceder al mercado o incrementar su cuota en él, incluso un escaso alcance en el mercado puede, desde luego, dar lugar a una exclusión contraria a la competencia. Que sea así dependerá de una serie de factores específicos.

143. Desde este punto de vista, un alcance en el mercado del 14 % puede tener o no un efecto de exclusión contrario a la competencia. Sin embargo, lo que es seguro es que dicho alcance en el mercado no permite descartar que los descuentos de que se trata no tengan un efecto de exclusión contrario a la competencia. Eso es así aun admitiendo que los descuentos y pagos controvertidos se dirijan a clientes clave. ( 100 ) Simplemente, un 14 % no es concluyente.

144. En la sentencia recurrida, esa falta de carácter concluyente no queda subsanada por el hecho, no controvertido, de que la recurrente era un socio comercial ineludible en el mercado de las CPU. Debe señalarse que, según el Tribunal General, el hecho de que una empresa sea un socio comercial ineludible es, como mínimo, un indicio de que un «descuento por exclusividad» o pago ofrecido por ella es capaz de restringir la competencia. ( 101 )

145. Esta conclusión sólo es correcta si se admite que el grado de probabilidad exigido no es más que la mera posibilidad de que un determinado comportamiento tenga efectos contrarios a la competencia. No obstante, como ya he observado, la apreciación del conjunto de las circunstancias tiene por objeto determinar que la conducta reprochada tiene, con toda probabilidad, un efecto de exclusión contrario a la competencia.

146. Sobre la base de lo anterior, procede concluir que la apreciación del alcance en el mercado efectuada en la sentencia recurrida no es concluyente. Sobre todo, no permite acreditar, de modo suficiente en Derecho, que la cuota de mercado afectada por los descuentos y pagos fuera suficiente para producir una exclusión contraria a la competencia.

– Duración

147. La recurrente considera que la duración de un sistema de descuentos es determinante para el análisis de la capacidad de restringir la competencia. En particular, cuestiona la apreciación de la duración efectuada en la sentencia recurrida, que se basó en la acumulación de múltiples acuerdos de corta duración.

148. Por otra parte, la Comisión aduce que Intel se equivoca al entender que los efectos potencialmente excluyentes de los descuentos de fidelización sólo pueden derivarse de una obligación contractual. Por el contrario, el poder en el mercado de la empresa en posición dominante hace innecesarias tales obligaciones contractuales. En resumen, la duración carece de pertinencia.

149. Más concretamente, el Tribunal General consideró que el criterio pertinente no es la duración del preaviso de rescisión de un contrato o la duración concreta de un contrato individual que se inserta en una serie de contratos consecutivos. En cambio, según él, lo relevante es el tiempo total durante el cual la recurrente practica los descuentos por exclusividad y los pagos respecto a un cliente. ( 102 ) Ese tiempo fue, aproximadamente, de cinco años para MSH, tres años en el caso de Dell y NEN, más de dos años en el caso de HP, y en torno a un año en el supuesto de Lenovo. La concesión de pagos y «descuentos por exclusividad» durante períodos como esos se consideró que, con carácter general, era capaz de restringir la competencia. A juicio del Tribunal General, ello resultaba especialmente cierto en el mercado de CPU, que es muy dinámico y se caracteriza por los cortos ciclos de vida de los productos. ( 103 )

150. En un primer momento ha de observarse que la breve duración de un acuerdo no excluye que pueda tener efectos contrarios a la competencia. Asimismo, la cuestión de si el período total es breve o prolongado en abstracto, carece de pertinencia.

151. Cuando, como ocurre en este caso, la exclusividad gira, en última instancia, en torno a la opción del cliente por obtener la mayoría de sus suministros de la empresa en posición dominante, no cabe asumir simplemente ex post facto que la acumulación de acuerdos de corta duración demuestra que tales descuentos son capaces de restringir la competencia.

152. Existen al menos dos motivos para ello.

153. En primer lugar, a diferencia de lo que sucede en una situación de exclusividad, cambiar de proveedor no genera penalizaciones. Así ocurre siempre que el competidor pueda, en principio, al menos igualar el descuento perdido. No obstante, si el competidor no logra vender los bienes de que se trata sin incurrir en pérdidas, el cliente está vinculado, de hecho, a la empresa en posición dominante. Desde esa perspectiva, el volumen del descuento tampoco puede considerarse completamente irrelevante.

154. En particular, en un análisis ex post de la duración, como el que nos ocupa, es preciso determinar si otro proveedor podría haber compensado la pérdida de los descuentos. De no ser así, automáticamente se consideraría que la opción de los clientes por seguir aprovisionándose de la empresa en posición dominante indica un abuso, pese a que tales clientes pudieran rescindir libremente sus contratos con la empresa en posición dominante sin penalización alguna.

155. En resumen, no cabe deducir simplemente de la elección del cliente de seguir aprovisionándose de la empresa en posición dominante que ésta sea una manifestación de un comportamiento abusivo. Ello se debe a que pueden existir otras explicaciones para esa elección. Entre ellas cabe citar, no exhaustivamente, cuestiones de calidad, la seguridad del suministro y las preferencias de los usuarios finales.

156. En segundo lugar, una duración total prolongada del acuerdo puede, sin duda, indicar que el sistema de descuento tiene el efecto de incitar a la fidelidad al cliente particular. Sin embargo, a falta de otras pruebas adicionales concluyentes en tal sentido, el hecho de que un cliente haya decidido seguir aprovisionándose de la empresa en posición dominante no basta para demostrar que los descuentos ofrecidos sean capaces de restringir la competencia en el nivel exigido. En efecto, ha de tenerse en cuenta que, cuando el cliente tiene la opción de cambiar de proveedor de forma periódica, aunque no la haya ejercitado, los descuentos de fidelización también incrementarán la rivalidad. Por tanto, también pueden favorecer la competencia.

157. Por consiguiente, considero que la apreciación de la duración efectuada en la sentencia recurrida, que se limitó a tener en cuenta la duración total de los acuerdos analizados, no es concluyente. Dicha apreciación simplemente no permite determinar que esa conducta tenga, con toda probabilidad, efectos contrarios a la competencia.

– Comportamiento en el mercado del competidor y caída de los precios

158. La recurrente censura que el Tribunal General no considerara pertinente el comportamiento en el mercado de AMD y otros elementos de prueba sobre la inexistencia de exclusión (caída de los precios de x86 CPU), en el marco de la apreciación de la aptitud.

159. Según el Tribunal General, el éxito del competidor y la caída de los precios no permiten excluir que las prácticas de la recurrente hayan tenido algún efecto. Declaró que, a falta de esas prácticas, cabe suponer legítimamente que el aumento de las cuotas de mercado del competidor y de sus inversiones en investigación y desarrollo y el descenso en los precios de las CPU x86 podrían haber sido mayores. ( 104 )

160. En mi opinión, es correcta la declaración del Tribunal General de que el comportamiento en el mercado de AMD y el descenso de los precios de las CPU x86 no son concluyentes, a efectos de determinar si la conducta reprochada es capaz de restringir la competencia. Sin embargo, esta misma conclusión sería válida aun cuando los logros del competidor fueran escasos. A mi entender, el examen de esos elementos fácticos sólo puede ser útil en el marco de una apreciación detallada de los efectos reales o potenciales sobre la competencia. No contribuye a determinar si un sistema de descuentos presuntamente ilegal es capaz de restringir la competencia.

– El test AEC

161. La recurrente estima que cuando, como en el caso de autos, la Comisión lleva a cabo un análisis sobre el fondo de las circunstancias económicas en relación con un comportamiento supuestamente abusivo, es contrario a Derecho ignorar ese análisis simplemente porque no contribuye a acreditar la existencia de una infracción.

162. La Comisión aduce que el test AEC no es pertinente para determinar si la conducta reprochada es capaz de restringir la competencia. A su juicio, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no respalda la alegación de la recurrente según la cual el test AEC debía formar parte de la apreciación del conjunto de las circunstancias.

163. En la sentencia recurrida, el Tribunal General rechazó la pertinencia del test AEC a efectos de determinar, en el marco de una apreciación del conjunto de las circunstancias, si el comportamiento reprochado es capaz de restringir la competencia. Por tanto, no controló el test llevado a cabo por la Comisión en la Decisión impugnada. En primer lugar, estimó que el test AEC carece de pertinencia pues, habida cuenta de la forma de los descuentos, la Comisión no está obligada a demostrar la capacidad para la exclusión de los «descuentos por exclusividad» caso por caso. La sentencia recurrida rechazó la pertinencia del test AEC, básicamente, porque sólo sirve para comprobar si la conducta reprochada no imposibilita el acceso al mercado. Según la sentencia recurrida, los «descuentos por exclusividad» pueden obstaculizar el acceso al mercado para los competidores de la empresa en posición dominante, aunque dicho acceso no sea completamente imposible desde el punto de vista económico, sino más difícil. ( 105 ) En segundo lugar, señaló que, incluso en lo que respecta a los descuentos del tercer tipo, la jurisprudencia no exige que se aplique el test AEC. En tercer lugar, observó que el Tribunal de Justicia únicamente ha considerado pertinente dicho test en asuntos de prácticas tarifarias y de compresión de márgenes, que son distintos, por su naturaleza, a los asuntos sobre «descuentos por exclusividad». ( 106 )

164. En primer lugar, como ya he demostrado en los puntos 122 a 160 anteriores, es necesario tomar en consideración el conjunto de las circunstancias para apreciar si la conducta de que se trata es capaz de excluir a los competidores también en lo que respecta a los «descuentos por exclusividad». En otras palabras, la capacidad excluyente debe demostrarse en cada caso concreto. No cabe duda de que el test AEC puede considerarse irrelevante si se admite que la mera posibilidad, hipotética o teórica, de que la conducta reprochada tenga efectos de exclusión contrarios a la competencia basta para concluir que se ha producido un abuso. En efecto, en teoría, cualquier descuento ofrecido por una empresa en posición dominante puede tener, en determinadas circunstancias, efectos contrarios a la competencia.

165. Sin embargo, dado que se necesita que exista un efecto de exclusión, no cabe hacer caso omiso del test AEC. Como observó el Tribunal General, ese test sirve para identificar una conducta que hace económicamente imposible para un competidor igualmente eficiente asegurarse la parte abierta a la competencia de la demanda de un cliente. Dicho de otro modo, permite detectar una conducta que, con toda probabilidad, tiene efectos contrarios a la competencia. Por el contrario, si el resultado del test es que un competidor igualmente eficiente puede cubrir sus costes, la probabilidad de la existencia de un efecto contrario a la competencia disminuye de forma drástica. Por eso, el test AEC es especialmente útil en la medida en que detecta conductas que tienen un efecto de exclusión contrario a la competencia.

166. En cuanto las consideraciones segunda y tercera, ya he expuesto en los puntos 101 a 105 anteriores por qué no debe pasarse por alto la jurisprudencia en materia de prácticas tarifarias y compresión de márgenes. En todo caso, cualquier eventual duda al respecto ha quedado disipada con la sentencia Post Danmark II. Dicho asunto demuestra que la jurisprudencia relativa a otros tipos de exclusiones basadas en el precio no puede ignorarse simplemente en los asuntos sobre descuentos. Como confirmó el Tribunal de Justicia, remitiéndose, entre otros, a dicha jurisprudencia, el test AEC también puede resultar útil para apreciar un sistema de descuentos. ( 107 )

167. Sin embargo, también conviene observar que, en la sentencia Post Danmark II, el Tribunal de Justicia se esforzó en matizar su postura con respecto al test AEC. Afirmó expresamente que, aunque el test AEC puede resultar útil en determinadas circunstancias, no existe obligación jurídica alguna de aplicarlo. ( 108 ) Ello se cohonesta con una declaración en el mismo sentido del Tribunal de Justicia en la sentencia Tomra. En ese asunto, el Tribunal de Justicia estimó que la Comisión no necesita demostrar que los descuentos de fidelización obligan a los competidores de la empresa en posición dominante a cobrar precios inferiores al precio de coste para competir por la parte del mercado abierta a la competencia. En cambio, el Tribunal de Justicia entendió que la Comisión puede concluir que los descuentos en cuestión son capaces de restringir la competencia sobre la base de elementos cualitativos que ponen de manifiesto su naturaleza contraria a la competencia. ( 109 )

168. En ese sentido, sin duda resulta tentador concluir que, en el caso de autos, no es necesario recurrir al test AEC. Siguiendo este razonamiento, según sostiene la Comisión, la apreciación sobre la capacidad llevada a cabo por el Tribunal General no adolecería de ningún error de Derecho derivado de haber descartado la pertinencia del test AEC.

169. No obstante, esa tesis pasa por alto dos cuestiones. A diferencia de lo que ocurría en el asunto Tomra, en la Decisión impugnada la Comisión llevó efectivamente a cabo un extenso análisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente. Y lo que es aún más importante, las demás circunstancias que el Tribunal General consideró no respaldan de forma inequívoca que exista un efecto sobre la competencia. En tales circunstancias, a mi juicio, es evidente que no cabe descartar el test AEC simplemente por falta de pertinencia.

170. Por lo tanto, el Tribunal General cometió un error de Derecho al no tomar en consideración, en el marco de la apreciación del conjunto de las circunstancias, el análisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente llevado a cabo por la Comisión en la Decisión impugnada.

171. Para concluir mi examen de la apreciación sobre la capacidad, efectuada con carácter subsidiario por el Tribunal General, considero conveniente formular las siguientes observaciones.

172. Las circunstancias tomadas en consideración en dicha apreciación no pueden confirmar un efecto sobre la competencia. A lo sumo, dicha apreciación demuestra que es teóricamente posible que la conducta reprochada tenga un efecto de exclusión contrario a la competencia, pero dicho efecto, como tal, no ha quedado confirmado. En principio, la apreciación del conjunto de las circunstancias debe tener en cuenta, al menos, el alcance en el mercado y la duración del comportamiento reprochado. Asimismo, puede resultar preciso tener en cuenta otras circunstancias, que difieren de un asunto a otro. En el presente asunto, no puede pasarse por alto el test AEC para determinar si la conducta reprochada es capaz de producir un efecto de exclusión contrario a la competencia, precisamente porque tal test fue aplicado por la Comisión en la Decisión impugnada. La apreciación de todas las circunstancias pertinentes, en su conjunto, debe permitir determinar, con el grado de probabilidad exigido, que la empresa en cuestión ha explotado de forma abusiva su posición dominante, infringiendo el artículo 102 TFUE. A falta de confirmación como consecuencia, por ejemplo, del escaso alcance en el mercado, la breve duración de los acuerdos controvertidos o el resultado positivo del test AEC, es necesario llevar a cabo una apreciación económica exhaustiva de los efectos reales o potenciales sobre la competencia para demostrar la existencia de un abuso.

c) Conclusión

173. Concluyo que el Tribunal General cometió un error de Derecho, en primer lugar, al declarar que los «descuentos por exclusividad» constituyen un tipo independiente y único de descuentos que no exige tomar en consideración el conjunto de las circunstancias para determinar si la conducta reprochada constituye un abuso de posición dominante contrario al artículo 102 TFUE. En segundo lugar, cometió otro error de Derecho en su apreciación, efectuada con carácter subsidiario, sobre la capacidad, al no declarar, sobre la base del conjunto de las circunstancias, que los descuentos y pagos ofrecidos por la recurrente tenían, con toda probabilidad, un efecto de exclusión contrario a la competencia.

174. De ello se desprende que procedería estimar el primer motivo de casación.

C. Sobre el segundo motivo de casación, relativo al criterio del alcance en el mercado para determinar si una empresa ha abu