Conclusiones del Abogado General Darmon presentadas el 22 de enero de 1987. - ANNA BONINO CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - FUNCIONARIA - IGUALDAD DE TRATO ENTRE HOMBRES Y MUJERES. - ASUNTO 233/85.



Recopilación de Jurisprudencia 1987 página 00739



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

V. Con objeto de seleccionar a los jefes de los equipos de traductores, creados en el seno de cada División lingueística en el marco de la reestructuración de servicios, acordada el 23 de febrero de 1983, la Comisión de las Comunidades Europeas había previsto, para los servicios establecidos en Luxemburgo, la posibilidad de aplicar un sistema de "rotación de los responsables ((...)) con carácter experimental".

Una convocatoria permitió a cada jefe de División determinar, entre los revisores y traductores principales (ya que el puesto de jefe de equipo es de nivel equivalente), quienes iban a ser llamados a efectuar un período de prueba de seis meses.

En el seno del equipo "Economía y Finanzas" de la unidad lingueística italiana, únicamente la demandante, Sra. Bonino y el Sr. Tutzschky ejercieron sucesivamente, entre el 1 de junio de 1983 y el 31 de mayo de 1984, con carácter de prueba, los servicios en cuestión.

Los dos presentaron naturalmente su candidatura a raíz de la publicación, en el mes de junio de 1984, del anuncio de vacante relativo a este empleo, que contemplaba principalmente, entre las cualificaciones requeridas

"2) Conocimientos profundos de los problemas inherentes a la dirección de los trabajos de un equipo de traductores".

Según se desprende tanto de la nota del jefe de la División lingueística italiana de 12 de julio de 1984 como de la posterior del jefe de la dirección del personal, de la administración y de la traducción, el factor decisivo para la elección del Sr. Tutzschky fueron sus cualidades de "gestión" del equipo referido, juzgadas superiores a las demostradas por la Sra. Bonino.

VI. En apoyo de su demanda de anulación del nombramiento del Sr. Tutzschky, la Sra. Bonino alega en sustancia dos órdenes de motivos, unos sacados de vicios sustanciales de forma, otros dirigidos contra el fundamento de la decisión adoptada por la Comisión en su calidad de autoridad facultada para proceder a los nombramientos (en lo sucesivo, "AFPN").

Antes de examinar estos motivos, debe recordarse que, para proveer un empleo declarado vacante, a la AFPN se le reconoce una amplia facultad discrecional en la valoración tanto de las exigencias relativas al interés del servicio como de los méritos de los diferentes candidatos que concurren. Formulada en principio a propósito de las decisiones de promoción, esta solución, constantemente consagrada por la jurisprudencia del Tribunal,(1) debe ser aplicable también a los traslados cuando, como en el caso de autos, éstos implican un examen comparativo de los méritos de los diferentes candidatos.

En consecuencia, el control del Tribunal, tal como éste lo ha recordado en la reciente sentencia Vaysse, se limitará

"a la cuestión de si, habida cuenta de las vías y de los medios que han podido conducir a la Administración de su apreciación, ésta se ha mantenido dentro de unos límites no criticables y no ha ejercitado su facultad de una manera manifiestamente errónea". (1)

Dicho de otra manera, el control del Tribunal de Justicia tendrá por objeto, reproduciendo el análisis del Abogado General Sr. Dutheillet de Lamothe en la sentencia Marcato,(2) no la apreciación por parte de la Administración de las aptitudes profesionales de los candidatos, sino únicamente

- la regularidad formal del procedimiento que condujo a la decisión impugnada,

- la exactitud material de los hechos que le sirvieron de fundamento y el carácter no manifiestamente erróneo de la apreciación de estos hechos por la AFPN,

- por último, la existencia eventual de un error de derecho o de una desviación de poder.

En este contexto es donde deben examinarse los motivos presentados por la demandante.

En cuanto a la forma

VII. En sustancia, la Sra. Bonino alega que, habida cuenta del carácter "sorprendente" de la designación del Sr. Tutzschky y de la subrepresentación del personal femenino en los puestos de responsabilidad en cuestión, la decisión de la AFPN partía de una motivación "demasiado especial". Ahora bien, no le habían comunicado oficialmente ningún motivo de la decisión de la AFPN, en particular la mencionada nota de 12 de julio de 1984 y no se podría hacer valer contra la Sra. Bonino el juicio contenido en dicha decisión, en virtud de los artículos 26 y 43 del Estatuto, al no habérsele comunicado de antemano.

La primera imputación, que se refiere al contenido de la motivación, no plantea apenas dificultad, ya que la AFPN no tiene, con respecto al candidato eliminado, ninguna obligación de motivar la decisión por la cual procede, mediante traslado, al nombramiento de otro funcionario.

Según una jurisprudencia constante, el Tribunal considera que:

"la autoridad facultada para proceder a los nombramientos no está obligada a declarar a los candidatos rechazados los motivos por los que nombra a otros, ya que los considerandos de semejante motivación pueden serles perjudiciales o al menos para algunos de ellos"(3) (traducción provisional).

En efecto, la libertad de apreciación reconocida a la AFPN implica que

"como los fundamentos de este juicio dependen no sólo de las competencias y valía profesional de los interesados sino también de su carácter, de su comportamiento y del conjunto de su personalidad, escapan por ello a una motivación cuyos efectos, podrían además ser perjudiciales para los candidatos eliminados"(4) (traducción provisional).

El mismo principio es aplicable a las decisiones de nombramiento por traslado, adoptadas tras examen comparativo de los méritos de los diferentes candidatos.

En consecuencia, como no procede en absoluto examinar si la motivación debía ser circunstanciada, no puede admitirse la primera impugnación de la demandante.

VIII. La alegación de que la AFPN no podía argumentar sobre la nota de 12 de julio de 1984 del superior jerárquico de los dos candidatos merece un examen más detallado. En efecto, se trata de si fue conforme a Derecho el procedimiento que dio lugar a la decisión impugnada y pone en tela de juicio un principio estatutario esencial.

En efecto, del expediente se deduce que el jefe de la División lingueística italiana clasificó a los dos candidatos en función de una evaluación comparada de las cualidades como jefe de equipo que uno y otro habían demostrado durante sus períodos de prueba. Ahora bien, los elementos de apreciación individuales, relativos a la manera en que cada uno se había comportado, no fueron al final del período de prueba puestos en su conocimiento ni incorporados a su expediente personal, de manera que ninguno de ellos pudo formular observaciones al respecto.

Ahora bien, el artículo 26 del Estatuto dispone que:

"El expediente personal de cada funcionario deberá contener:

"a) Los documentos que se refieran a su situación administrativa y los informes sobre su competencia, rendimiento y su comportamiento.

"b) Las observaciones formuladas por el funcionario respecto a dichos documentos."

Añade que:

"La institución no podrá oponer a un funcionario ni alegar en su contra los documentos a que se refiere el párrafo a) anterior, si no le hubieren sido comunicados antes de su incorporación al expediente."

En consecuencia, el artículo 43 del Estatuto dispone que:

"La capacidad, el rendimiento y la conducta en el servicio de cada funcionario ((...)) serán objeto de un informe periódico ((...)) comunicado al funcionario ((que podrá)) añadir las observaciones que considere oportunas."

En la sentencia Rittweger (que inicia un cauce jurisprudencial) el Tribunal de Justicia aplicó estas disposiciones al caso de juicios desfavorables emitidos por la Administración, en el curso de un procedimiento de selección interna, sobre uno de los candidatos no seleccionados, los cuales:

- habían tenido una "influencia determinante sobre el contenido" de la decisión de nombramiento

y

- no habían sido "incorporadas al expediente personal (de este funcionario), ni siquiera puestas en su conocimiento" e iban "de modo llamativo contra el juicio que ((aparecía en su)) informe de calificación"(5) (traducción provisional).

Tal como observaba el Abogado General Sr. Dutheillet de Lamothe, en las conclusiones presentadas con ocasión del mismo asunto,

"si ((...)) para una promoción o un traslado no son las calificaciones, que se han atribuido regularmente a los funcionarios y que éstos conocen, las que se tienen en cuenta, sino otras apreciaciones diferentes y secretas, desaparecería completamente la garantía que los autores del Estatuto han querido dar a los agentes mediante el artículo 43".(6)

En efecto, según lo enuncia la sentencia Brasseur, refiriéndose al artículo 26 antes mencionado,

"la finalidad de estas disposiciones es garantizar el derecho de defensa del funcionario, evitando que las decisiones adoptadas por la autoridad facultada para proceder a los nombramientos y que afecten a su situación administrativa y a su carrera, no estén fundadas en hechos relativos a su comportamiento que no se hagan constar en su expediente personal"(7) (traducción provisional).

En realidad, a menos que se priven de todo significado las exigencias del artículo 26 y las del artículo 43, evidentemente vinculadas con él, la transparencia es indispensable en semejante materia. No se trata, en verdad, de que la AFPN tenga que comunicar el contenido y el resultado de la evaluación comparativa de las aptitudes respectivas de los diferentes candidatos a que procedió para su elección. Este juicio de valor es la expresión misma de la discreción que se le debe reconocer al efecto y comunicarlo a los candidatos eliminados podría, lo hemos subrayado, serles perjudicial. Por el contrario, la evaluación individual del superior jerárquico sobre el proceder en el servicio de cada candidato por separado se le debe comunicar a éste antes de cualquier evaluación comparativa, no sólo para que el agente pueda presentar en su caso sus observaciones, sino para garantizar sobre todo que la AFPN adoptará su decisión con pleno conocimiento de causa. La discrecionalidad reconocida a la AFPN para su elección final y la facultad de no motivar su decisión respecto a los agentes no seleccionados tienen como corolario la obligación que le incumbe de conocer los datos esenciales de los méritos de cada candidato, conforme hayan sido apreciados contradictoriamente por su superior jerárquico y discutidos por los mismos interesados, antes de la apertura del procedimiento interno de selección.

¿Qué se comprueba en el caso de autos? En la nota del jefe de la División lingueística italiana aparece sin ambigueedad que el factor determinante para la elección final del Sr. Tutzschky fueron sus cualidades de "gestor" del equipo "Economía y Finanzas", que se juzgaron superiores a las de la demandante. Por las razones antes indicadas, esta nota, en la cual el superior jerárquico compara las prestaciones respectivas de los dos candidatos, no tenía que serles comunicada. En cuanto a la evaluación hecha por su superior jerárquico de la prestación de cada uno de los candidatos al final del período de prueba, no fue puesta en conocimiento de éstos. Ahora bien, si la AFPN podía seleccionar al jefe del equipo "Economía y Finanzas" sin necesidad de la prueba efectuada y a partir tan sólo de su expediente personal y, en especial, de sus informes de calificación, debía (ya que cada uno de los dos candidatos se sujetaba sucesivamente a prueba) acompañar la aplicación de este sistema desacostumbrado, destinado a aclarar de forma definitiva su posterior decisión, de una valoración por escrito sobre las prestaciones efectuadas por cada candidato. A falta de esta valoración individual, que es indispensable por la naturaleza y el objeto del método seguido, y en defecto, por consiguiente, de haberla comunicado al interesado en tiempo útil, el procedimiento seguido ni permitó a la demandante formular observaciones sobre esta apreciación ni a la AFPN, a la vista de esta confrontación eventual, adoptar su resolución con pleno conocimiento de causa.

Una nueva información verbal de contenido incierto, comunicada, por otra parte, en el transcurso del procedimiento de selección y no al final del período de prueba, no puede, a este respecto, ser considerada conforme con lo dispuesto en los artículos 26 y 43 del Estatuto, que postulan claramente el intercambio de informaciones formalizadas por escrito.

Al no respetar el principio esencial de comunicar a la interesada, antes de la apertura del procedimiento de selección, la apreciación sobre su prestación como jefe de equipo durante el período de prueba de seis meses, la AFPN cometió una irregularidad de procedimiento que vicia la legalidad de la decisión impugnada. En consecuencia, debe anularse ésta.

Se examinarán, en consecuencia, con carácter subsidiario los motivos expuestos por la parte demandante y la parte coadyuvante para impugnar los fundamentos de la decisión atacada.

En cuanto al fondo

IX. La parte demandante enumera tres impugnaciones, a saber: error manifiesto, infracción del principio de igualdad de sexos y de la confianza legítima.

En primer lugar, alega que al dar mayor valor al criterio de la aptitud superior para la "gestión", de que dio pruebas el Sr. Tutzschky durante el período de prueba, la Comisión cometió un manifiesto error de apreciación. Al efecto, la Sra. Bonino contaba en especial con una antigueedad, cualificaciones y experiencia superiores a las de su contrincante. Además, había ejercido de hecho la función de jefe de equipo en un grupo de traductores especializado en traducciones de economía y estadísticas, precedente del equipo "Economía y Finanzas".

Su argumentación, que según la demandante se ve reforzada por la propuesta que se le hizo de ser jefe de otro equipo, no nos parece que pueda ser aceptada. Ya hemos subrayado que una jurisprudencia constante reconoce a la AFPN una amplia facultad discrecional sobre la aptitud de los diferentes candidatos a un puesto vacante. Incluso si (como lo reconoció por otra parte la Comisión en la vista) la comparación objetiva de los méritos de los dos candidatos en liza arrojase alguna superioridad a favor de la demandante, es la AFPN y sólo ella quien ha de emitir un juicio al respecto, es decir, ponderar los pros y los contras para determinar su decisión en interés del servicio.

Al reconocer en definitiva un valor decisivo a la aptitud para dirigir tal equipo, criterio de selección implícitamente aceptado por la demandante, que había participado en el sistema de rotación, no parece que la AFPN se haya excedido en su facultad discrecional, dado que este criterio figuraba expresamente entre las cualificaciones contempladas en la convocatoria. La propuesta que le fue hecha de dirigir otro equipo demuestra precisamente el deseo de la AFPN de designar para el equipo "Economía y Finanzas", objeto de la selección, al candidato más adecuado a dicha función.

El método seguido a este efecto (rotación de los candidatos, quienes desempeñaron con carácter de prueba el puesto de trabajo a proveer), puede ciertamente prestarse a discusión. En efecto, hay que preguntarse qué le ocurre, en semejante sistema, al funcionario que, sin haber podido participar en este período probatorio, presenta sin embargo su candidatura tras la publicación de la convocatoria. Cualquiera que sea la apreciación que se haga a este respecto, no se tomará aquí en cuenta. La demandante se prestó a la prueba, la convocatoria de vacante se refería claramente a la aptitud para dirigir el equipo en cuestión, la Sra. Bonino se refirió expresamente, en un anexo a su instancia para el concurso, a la prueba que se había realizado y la AFPN tuvo en cuenta los resultados de dicha prueba.

Dado que en principio la prueba no se cuestiona, el hecho de que la AFPN se haya basado, para hacer su elección entre dos candidatos cuyos méritos anteriores se han comparado, en sus prestaciones respectivas como jefes de equipo, comprobadas en un período de prueba, no muestra ningún error manifiesto.

X. Las dos últimas impugnaciones presentadas por la demandante, plantean que la AFPN, al eliminar a la Sra. Bonino, funcionario de sexo femenino, ha infringido el principio general de igualdad de sexos en la función pública comunitaria y de los compromisos contraídos por la Comisión al respecto, pues ésta burla así la expectativa legítima de la interesada, miembro de su personal femenino. Aunque plantean una cuestión de principio, deberán rechazarse ambos.

La demandante no ha aportado efectivamente, la prueba de que la Comisión haya cometido contra ella(8) una discriminación por razón de sexo. No se puede discutir que la AFPN evaluó los méritos de los dos candidatos según criterios idénticos. Dado que se ha respetado así la igualdad de oportunidades, el candidato elegido lo ha sido por razón de su superior aptitud para la gestión. La alegación de la demandante según la cual hay aquí la expresión de un estereotipo sexista no se basa en ningún dato concreto y parece excesivamente general para poder ser admitida. A fin de cuentas, recordemos de nuevo que la Sra. Bonino se le propuso un puesto de jefe en otro equipo, lo cual excluye, en lo que se refiere a ella, toda actitud discriminatoria por razón de sexo.

Por lo que respecta al "derecho de preferencia", invocado por la parte coadyuvante, es preciso hacer dos observaciones. Como esta última reconoció en sus escritos y en la vista, se trata aquí de un motivo absolutamente nuevo que completa los de la demandante.

Ahora bien, el último párrafo del artículo 37 del Estatuto del Tribunal de Justicia establece que

"las conclusiones de la demanda de intervención no podrán tener otro fin que apoyar las conclusiones de una de las partes".

En cuanto al apartado 2 del artículo 42, del Reglamento de Procedimiento dispone que

"no podrán invocarse durante el proceso motivos nuevos, a menos que estos motivos se basen en puntos de derecho y de hecho que aparezcan durante el procedimiento escrito",

lo que no sucede en este caso.

Tratándose de una parte coadyuvante, este último precepto reviste muy especial importancia: admitir nuevas alegaciones abriría cauce para desviar el procedimiento de intervención. Estas comprobaciones deben conducir al Tribunal de Justicia a considerar esta alegación inadmisible. En todo caso, hay que subrayar que el "derecho de preferencia" parte de una hipótesis -dos candidatos con aptitudes equivalentes- que no es la del caso. En consecuencia, no procede examinar el fundamento de una argumentación que, en definitiva, no es aplicable aquí.

Queda la última impugnación, basada en la legítima expectativa que suscitaron entre el personal femenino los compromisos adquiridos por la Comisión relativos a la aplicación del principio de igualdad de sexos.

La demandante no se puede apoyar en una declaración general de principios para atacar el fundamento de una selección concreta, efectuada por la Administración conforme a las condiciones estatutarias y en uso de su poder discrecional.

Propongo, en consecuencia,

- que se anule por vicio de procedimiento el nombramiento del Sr. Tutzschky,

- que la Comisión soporte las costas del proceso, salvo las causadas por la parte coadyuvante que corren a su cargo.

(*) Lengua de procedimiento: francés.