CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 6 de diciembre de 2012 ( 1 )

Asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11

HK Danmark, en representación de Jette Ring,

contra

Dansk Almennyttigt Boligselskab

y

HK Danmark, en representación de Lone Skouboe Werge,

contra

Pro Display A/S en situación de concurso

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Sø- og Handelsretten (Dinamarca)]

«Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Principio de no discriminación por motivos de discapacidad — Concepto de discapacidad — Diferencia entre enfermedad y discapacidad — Ajustes razonables para las personas con discapacidad — Discriminación indirecta — Justificación»

I. Introducción

1. ¿Cuándo existe una discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ( 2 ) y cómo se ha de delimitar el concepto de discapacidad frente al de enfermedad? En torno a esta cuestión gira el presente procedimiento prejudicial. Por lo tanto, se pide al Tribunal de Justicia que precise su definición del concepto de discapacidad elaborado en el asunto Chacón Navas. ( 3 )

2. Asimismo, este asunto versa sobre qué se ha de entender por ajustes razonables para las personas con discapacidad que ha de realizar el empresario con arreglo al artículo 5 de la Directiva 2000/78. Por último, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si constituye una discriminación por motivos de discapacidad, cuando a causa de los períodos de baja por enfermedad se reduce el plazo de preaviso del despido.

II. Marco legal

A. Derecho internacional público

3. En la Convención de las Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad ( 4 ) se dice, en el preámbulo, letra e): «Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»

4. El artículo 1, párrafo segundo, de la Convención contiene la siguiente definición: «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»

B. Derecho de la Unión

5. El vigésimo considerando de la Directiva 2000/78 declara: «Es preciso establecer medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre.»

6. Con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78, existirá discriminación indirecta «cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que […]»

7. El artículo 5 de la Directiva 2000/78, bajo el título «Ajustes razonables para las personas con discapacidad», establece lo siguiente: «A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades.»

C. Derecho nacional

8. La transposición de la Directiva 2000/78 al Derecho danés se realizó mediante la Forskelsbehandlingslov. ( 5 ) Con arreglo al artículo 7 de dicha ley, existe la posibilidad de reclamar una indemnización en caso de infracción de la prohibición de discriminación o de omisión de las medidas necesarias por el empresario.

9. La Funktionærlov ( 6 ) regula la relación jurídica entre empresario y trabajador/empleado.

10. El artículo 5, apartado 2, de la FL contiene una disposición especial sobre la resolución por despido de una relación laboral por enfermedad del trabajador, cuyo tenor es el siguiente: «No obstante, podrá estipularse por escrito en el contrato de trabajo que el trabajador podrá ser despedido con un mes de preaviso, con efectos al término del mes siguiente al de la fecha de preaviso, si el trabajador hubiera percibido su salario durante períodos de baja por enfermedad de un total de 120 días a lo largo de cualquier período de doce meses consecutivos. La validez del preaviso requiere que éste se haya comunicado inmediatamente al cumplirse los 120 días de baja por enfermedad y que el trabajador aún se encuentre en esa situación, pero no afectará a su validez el hecho de que el trabajador vuelva a trabajar después de recibir el preaviso de despido. [...]»

III. Hechos y procedimiento principal

11. Los presentes procedimientos prejudiciales tienen su origen en dos demandas interpuestas por el Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund Danmark (en lo sucesivo, «HK») ( 7 ) en nombre de las trabajadoras Jette Ring y Lone Skouboe Werge en el año 2006, con las que se reclamaba una indemnización con arreglo a la Forskelsbehandlingslov por discriminación por motivos de discapacidad. En ambas relaciones de trabajo se había pactado la aplicación del artículo 5, apartado 2, de la FL.

A. Asunto C-335/11

12. En el asunto Ring, al procedimiento nacional le subyacen los siguientes hechos:

13. Desde el año 2000, la señora Ring trabajó en la empresa Dansk Almennyttigt Boligsleskab (en lo sucesivo, «DAB»), en el servicio de atención al cliente. Desde junio de 2005 hasta su despido en noviembre de 2005 estuvo de baja por enfermedad durante varios períodos, que sumaron en total más de 120 días. Los certificados médicos presentados para las bajas hacían referencia principalmente a dolores crónicos de espalda, debidos, entre otras causas, a una osteoartritis en las vértebras lumbares que se manifestaban en constantes dolores en la región lumbar. Tras pronosticar los médicos que la trataban un anquilosamiento de las vértebras lumbares mediante una soldadura natural, no quedaron otras opciones de tratamiento. Las posibles medidas de paliación de dichos dolores durante el horario de trabajo de la señora Ring, por ejemplo, la adquisición de una mesa de altura regulable para su puesto de trabajo o la oferta de una jornada a tiempo parcial, no se adoptaron. Sin embargo, DAB en principio sí que ofrecía puestos de trabajo a tiempo parcial.

14. La señora Ring fue despedida con el plazo de preaviso abreviado previsto en el artículo 5, apartado 2, de la FL, a causa de sus períodos de baja acumulados. Inmediatamente después del despido de la señora Ring, DAB anunció un puesto de trabajo a tiempo parcial con una descripción de funciones similar para una oficina regional cercana. La señora Ring comenzó a trabajar como recepcionista en otra empresa, donde se puso a su disposición una mesa de altura regulable y se le concedió una jornada de trabajo efectivo de 20 horas semanales. La contratación se efectuó como empleo a tiempo completo conforme al sistema danés de empleo flexible con un 50 % de reembolso de los costes salariales. ( 8 )

B. Asunto C-337/11

15. En el asunto Skouboe Werge, el Sø- og Handelsret ha expuesto los siguientes hechos:

16. La señora Skouboe Werge trabajó desde el año 1998 como auxiliar administrativa en la compañía Pro Display. Tras sufrir en diciembre de 2003, a raíz de un accidente de tráfico, un traumatismo cervical que la mantuvo de baja durante tres semanas, inicialmente volvió a trabajar a tiempo completo en Pro Display. Cuando, a finales de 2004, quedó claro que la señora Skouboe Werge seguía sufriendo las secuelas del traumatismo cervical, le fue prescrita una baja parcial por enfermedad, provisionalmente durante cuatro semanas, en virtud de la cual sólo debía trabajar unas cuatro horas al día. En enero de 2005, debido a los constantes dolores, la señora Skouboe Werge presentó una baja por enfermedad a tiempo completo. A raíz de eso, fue despedida con un plazo de preaviso de un mes, siendo efectivo el despido el 31 de mayo de 2005, en virtud de la norma de los 120 días del artículo 5, apartado 2, de la FL.

17. Los dolores de la señora Skouboe Werge se manifestaban con distintos síntomas, principalmente en forma de dolores en el cuello que se extendían a los hombros, problemas maxilares, fatiga, problemas de concentración y memoria, dificultades de expresión verbal, hipersensibilidad al ruido, bajo umbral de estrés y mareos. En junio de 2006 se concedió a la señora Skouboe Werge la jubilación anticipada basada en una valoración de su capacidad laboral en cerca de ocho horas semanales, con ritmo lento. Asimismo, mediante resolución de la Oficina de accidentes laborales y enfermedades profesionales, se estableció en el 10 % el grado de discapacidad de la señora Skouboe Werge, y su incapacidad laboral, en el 65 %.

18. En el procedimiento principal, HK consideró que no procedía un despido de las trabajadoras con preaviso abreviado en el sentido del artículo 5, apartado 2, de la FL, pues era contrario al principio de no discriminación por motivos de discapacidad establecido en la Directiva 2000/78. Por lo tanto, al órgano jurisdiccional remitente se le plantea la cuestión de cómo se ha de definir la «discapacidad» a los efectos de dicha Directiva.

IV. Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

19. Mediante sendos autos de 29 de junio de 2011, recibidos en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 1 de julio de 2011, el Sø- og Handelsret suspendió los dos procedimientos y remitió al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) a) ¿Está comprendida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva la situación de una persona que, a causa de dolencias físicas, mentales o psíquicas, no puede llevar cabo su trabajo, o sólo puede hacerlo en medida limitada, durante un período de tiempo que se ajusta al requisito de duración especificado en el apartado 45 de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Chacón Navas (C-13/05)? b) ¿Puede estar comprendida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como incurable? c) ¿Puede estar comprendida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable? 2) ¿Puede considerarse como una discapacidad, en el sentido en que se utiliza ese término en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, una reducción permanente de la capacidad funcional que no origina la necesidad de medios auxiliares especiales o similares sino que consiste, sólo o esencialmente, en que la persona afectada no es capaz de trabajar a tiempo completo? 3) ¿Se incluye entre las medidas a las que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE una reducción de la jornada laboral? 4) ¿Se opone la Directiva 2000/78/CE del Consejo a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que un empresario está facultado para despedir a un trabajador con un preaviso abreviado si el trabajador ha percibido su salario durante períodos de baja por enfermedad de un total de 120 días a lo largo de un período de doce meses consecutivos, en el caso de un trabajador al que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva, cuando a) la baja laboral fue causada por la discapacidad, o b) la baja laboral fue causada por el hecho de que el empresario no aplicó las medidas apropiadas en la situación concreta para permitir que la persona discapacitada llevara a cabo su trabajo?»

20. Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 4 de agosto de 2011, se ordenó la acumulación de los asuntos C-335/11 y C-337/11 a efectos de las fases escrita y oral del procedimiento y para su decisión conjunta.

21. Además de las partes de los procedimientos principales, han participado en el procedimiento escrito y oral ante el Tribunal de Justicia los Gobiernos de Dinamarca, Irlanda, Polonia y del Reino Unido, así como la Comisión Europea. Asimismo, han presentado observaciones escritas los Gobiernos de Bélgica y Grecia.

V. Apreciación

22. A las dos primeras cuestiones del Sø- og Handelsret se ha de responder conjuntamente, pues ambas versan sobre la definición del concepto de discapacidad (a continuación, sección A). La tercera cuestión tiene por objeto la configuración y el alcance de los ajustes que el empresario debe realizar con arreglo al artículo 5 de la Directiva 2000/78 (sección B). Por último, se ha de analizar la cuarta cuestión y, con ella, si la reducción del plazo de preaviso para los despidos por bajas por enfermedad es una disposición discriminatoria (sección C).

A. Primera y segunda cuestión prejudicial

1. Definición del concepto de discapacidad

23. La Directiva 2000/78 no ofrece por sí misma ninguna definición del concepto de discapacidad.

24. En el asunto Chacón Navas ya se solicitó al Tribunal de Justicia que definiese este concepto de una forma autónoma, propia del Derecho de la Unión. Conforme a ella, el concepto de discapacidad se refiere a una «limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional». ( 9 ) Asimismo, se requiere la probabilidad de que tal limitación sea de larga duración. ( 10 )

25. En el año 2010, es decir, algunos años después de la sentencia Chacón Navas, la Unión Europea ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En primer lugar, dicha Convención señala en su preámbulo que el concepto de discapacidad se ha de entender de forma dinámica y que la forma de entender la discapacidad evoluciona continuamente. ( 11 ) A continuación, el artículo 1 de la Convención contiene una definición, según la cual «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

26. Del artículo 216 TFUE, apartado 2, se desprende que los acuerdos internacionales celebrados por la Unión vinculan a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros. Desde su entrada en vigor, los acuerdos internacionales celebrados por la Unión son parte esencial («integrante») del ordenamiento jurídico de la Unión. ( 12 ) Por esta razón, en la medida de lo posible han de interpretarse las disposiciones del Derecho derivado de la Unión de conformidad con las obligaciones contraídas por ésta a escala internacional. ( 13 )

27. En consecuencia, el concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78 no puede ofrecer una protección menor que la que brinda la Convención de la ONU. Conforme a la definición de dicha Convención, el obstáculo para la participación en la sociedad es producto de la «interacción con diversas barreras». A este respecto, en ciertas situaciones podría suceder que la definición de la sentencia Chacón Navas quedase por detrás de la de la Convención de la ONU y hubiese de ser interpretada conforme al Derecho internacional.

28. Sin embargo, en los presentes casos el problema esencial no gira en torno al elemento «barreras» de la definición. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si un estado causado por una enfermedad diagnosticada médicamente como incurable o curable transitoriamente puede estar comprendida en el concepto de discapacidad. Ni la definición de la sentencia Chacón Navas ni la de la Convención de la ONU ofrecen por sí mismas una respuesta a las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente, pues, al margen del requisito de una limitación duradera, ninguna de ellas contiene criterios explícitos para delimitar discapacidad y enfermedad.

29. Por lo tanto, para responder a las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente procede analizar a continuación la delimitación entre enfermedad y discapacidad.

2. Delimitación entre discapacidad y enfermedad

30. En su sentencia Chacón Navas, el Tribunal de Justicia declaró que los trabajadores no se encuentran protegidos por la Directiva 2000/78 tan pronto como aparezca cualquier enfermedad. ( 14 ) Por lo tanto, el Tribunal de Justicia diferencia entre enfermedad y discapacidad, pues en la Directiva no se menciona la «enfermedad» como elemento de discriminación prohibido de manera autónoma.

31. Pero el Tribunal de Justicia sólo ha excluido del ámbito de aplicación de la Directiva la «enfermedad en cuanto tal». ( 15 ) De la sentencia Chacón Navas no se desprende que una enfermedad, como causa de una discapacidad, impida la calificación como discapacidad. Por último, en su segunda sentencia relativa a una discriminación por motivos de discapacidad, el Tribunal de Justicia precisó que de la sentencia Chacón Navas no se deduce que el alcance ratione personae de dicha Directiva deba interpretarse de manera restrictiva. ( 16 )

32. En particular, no se aprecia que la Directiva 2000/78 sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes. Sería arbitrario diferenciar, a efectos del ámbito de aplicación de la Directiva, en función de la causa de la discapacidad y, por tanto, sería contrario al objetivo mismo de la Directiva de hacer realidad el principio de igualdad de trato.

33. Por lo tanto, se ha de distinguir entre la enfermedad como posible causa de la deficiencia y la deficiencia resultante. También está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva la limitación permanente resultante de una enfermedad y que constituya un obstáculo para la participación en la vida profesional.

34. En los presentes asuntos se trata de deficiencias físicas que se manifiestan, en particular, en dolores e inmovilidad. Por lo tanto, la diferenciación entre enfermedad y discapacidad es aquí más fácil que en el caso que hubo de resolver el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América y en que éste declaró que una infección asintomática con el virus VIH puede constituir una discapacidad a los efectos de la Anti-Discrimination Act. ( 17 ) Si las molestias que sufre una persona en una situación concreta constituyen una limitación es algo que debe valorar el órgano jurisdiccional nacional.

35. El tenor literal de la Directiva 2000/78 no ofrece ningún elemento que permita limitar el ámbito de aplicación a un cierto grado de gravedad de la discapacidad. ( 18 ) Sin embargo, dado que esta cuestión no ha sido planteada por el órgano jurisdiccional remitente ni ha sido objeto de debate entre las partes del procedimiento, no procede resolverla aquí.

36. Para que quepa hablar de discapacidad es determinante, además, la probabilidad de que la limitación sea «de larga duración». ( 19 ) La Convención de la ONU afirma a este respecto que se ha de tratar de una deficiencia «a largo plazo». ( 20 ) Aquí no aprecio yo ninguna diferencia de contenido.

37. En el caso de una limitación causada por una enfermedad incurable, por lo general habrá que apreciar la larga duración. Pero también una enfermedad en principio curable puede tener un proceso tan largo hasta la sanación total que convierta la limitación en una de larga duración. Y también en caso de una enfermedad en principio curable puede quedar una limitación a largo plazo. Precisamente en las enfermedades crónicas la transición de una enfermedad (tratable) a una limitación previsiblemente permanente, que sólo entonces tendrá carácter de discapacidad, puede manifestarse como un proceso de recorrido fluido. Sólo cuando se disponga de un pronóstico de limitación permanente podrá hablarse de discapacidad.

38. Por lo tanto, la sola determinación de si una enfermedad es en sí curable o incurable, permanente o temporal, no permite extraer una conclusión definitiva sobre la posterior existencia de una discapacidad permanente.

3. Necesidad de medios auxiliares especiales

39. El órgano jurisdiccional remitente pregunta, además, si la apreciación de una discapacidad requiere la necesidad de medios auxiliares especiales, o si basta con que ya no sea posible trabajar durante toda la jornada laboral.

40. El concepto de discapacidad de la Directiva no requiere la necesidad de medios auxiliares especiales.

41. El artículo 5 de la Directiva 2000/78 deja claro que en primer lugar se ha de determinar la existencia de una discapacidad para, a continuación, adoptar las medidas adecuadas y necesarias. El vigésimo considerando ofrece referencias de lo que se ha de entender por medidas adecuadas, y cita, entre otras, «acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad». La necesidad de acondicionamientos y medios auxiliares especiales, por tanto, es consecuencia de la apreciación de la discapacidad, y no parte de la definición del concepto de discapacidad.

42. Tampoco a la vista de la finalidad de la Directiva resulta convincente la necesidad de medios auxiliares especiales como parte de la definición. La discapacidad a los efectos de la Directiva puede consistir en dolencias físicas, psíquicas o mentales, mientras que la exigencia de que se necesiten medios auxiliares especiales parece inspirada por el ideal de una persona que padece una limitación física. Si se exigiesen los medios auxiliares como elemento obligatorio del concepto de discapacidad, las dolencias psíquicas y mentales a que hace expresa referencia la Directiva quedarían excluidas, ya que por lo general éstas no implican la necesidad de medios auxiliares. Además, tal exigencia perjudicaría precisamente a las personas cuya discapacidad no se puede compensar o mitigar con medios auxiliares y que, por ese mismo motivo, se encuentran muchas veces en una situación más grave que otras.

43. Por lo tanto, lo único determinante es si existe un obstáculo para la participación en la vida profesional.

44. DAB y Pro Display han alegado que sólo puede considerarse discapacitado a quien está totalmente excluido de la vida profesional, por lo que no bastaría un rendimiento laboral reducido para calificarlo de discapacitado. No resulta convincente este argumento. En el propio sentido general de los términos, la expresión «obstáculo para la participación en la vida profesional» comprende también limitaciones parciales, y no únicamente una «exclusión» absoluta de la vida profesional.

45. También se puede aducir el decimoséptimo considerando de la Directiva a favor de la inclusión de las personas cuyo obstáculo para participar en la vida profesional consista en que no pueden trabajar la jornada completa. Afirma dicho considerando que el ámbito de protección de la Directiva comprende a los trabajadores que en principio sea[n] «competente[s] [...] capacitado[s] o disponible[s] para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate». En consecuencia, la Directiva tiene por objeto, precisamente, proteger a las personas que en principio pueden participar en la vida profesional, si bien eventualmente también de forma limitada o con ajustes especiales. Por lo tanto, la aplicación de la Directiva no requiere la exclusión de la persona afectada de la vida profesional.

46. Como conclusión parcial procede declarar que el concepto de discapacidad comprende una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Para la definición de discapacidad es irrelevante que la dolencia haya sido causada por una enfermedad: lo único decisivo es que la dolencia sea de larga duración. Pero también se ha de considerar como discapacidad a los efectos de la Directiva 2000/78 una reducción permanente de la capacidad funcional que no origine la necesidad de medios auxiliares especiales sino que sólo o en esencia signifique que la persona afectada no sea capaz de trabajar a tiempo completo.

B. Tercera cuestión prejudicial

47. Con su tercera cuestión prejudicial, el Sø- og Handelsret desea saber si entre los ajustes razonables para las personas con discapacidad puede estar también una reducción de la jornada laboral.

48. El artículo 5, primera frase, de la Directiva 2000/78 dispone que se han de realizar ajustes razonables a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades. Esto significa que los empresarios deben tomar las «medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta», para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación. Cesa la obligación del empresario si esas medidas suponen una carga excesiva para él.

49. El objetivo de dicha disposición no es sólo hacer realidad la igualdad de trato, sino la equiparación de las personas con discapacidad y posibilitarles con ello el ejercicio de una profesión.

50. El propio artículo 5 de la Directiva 2000/78 solamente dispone que las medidas deben ser «adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta» para permitir acceder al empleo, etc.

51. Sin embargo, el vigésimo considerando de la Directiva hace una aclaración sobre dicha disposición: se han de establecer «medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre».

52. La reducción de la jornada de trabajo podría estar incluida en el ejemplo allí expresamente mencionado de adaptación de las pautas de trabajo. Sin embargo, DAB y Pro Display son del parecer de que las «pautas de trabajo» no se refieren precisamente a la jornada de trabajo, sino sólo al rendimiento y al ritmo de trabajo o a la distribución de las funciones entre los trabajadores.

53. Aunque se estuviera de acuerdo en que la reducción de la jornada de trabajo no está comprendida en la adaptación de las pautas de trabajo, en mi opinión la reducción de la jornada de trabajo sí está contemplada por el artículo 5 de la Directiva.

54. Del propio tenor literal del vigésimo considerando se deduce que éste contiene únicamente una enumeración ejemplificativa y que no se ha de entender de forma taxativa. Del mero hecho de que la reducción de la jornada laboral no esté allí expresamente citada no se puede deducir que no esté comprendida por el artículo 5 de la Directiva.

55. Por otro lado, DAB y Pro Display señalan que el concepto de jornada laboral no se menciona en la Directiva, y tampoco fue objeto de debate en sus trabajos preparatorios. Asimismo, el concepto de reducción de la jornada laboral está tan estrechamente vinculado a la Directiva relativa al trabajo a tiempo parcial ( 21 ) que las solicitudes correspondientes sólo se deben valorar a la luz de ésta.

56. Sin embargo, el legislador de la Unión redactó de forma amplia el artículo 5 de la Directiva 2000/78. Habla en general de medidas que permiten a las personas con discapacidad acceder al empleo. Es indudable que una reducción de la jornada laboral puede permitir a una persona con discapacidad el ejercicio de una profesión.

57. A este respecto, también el vigésimo considerando respalda una interpretación amplia del artículo 5: De él se desprende que, en contra de la opinión de DAB y Pro Display, no sólo se prevén medidas físicas, sino también organizativas. La adaptación de las instalaciones o la de los equipamientos se refiere a la eliminación de barreras físicas, mientras que con la adaptación de las pautas de trabajo, asignación de funciones o previsión de medios de formación o encuadre se hace mención de medidas de carácter organizativo. Esto es coherente, en particular, con la concepción de discapacidad plasmada en la Convención de la ONU, conforme a la cual para la limitación no son relevantes sólo las barreras físicas, sino también las de otro tipo, especialmente las sociales.

58. También la finalidad de la Directiva 2000/78 se puede aducir a favor de incluir el empleo a tiempo parcial, pues exige medidas concebidas de forma individual para lograr la equiparación y, por tanto, una mejor participación de las personas con discapacidad en la vida profesional. ( 22 ) Por lo tanto, lo determinante ha de ser si una medida concreta puede contribuir a que una persona con discapacidad pueda emprender una profesión o seguir desempeñándola. Así las cosas, se corresponde precisamente con la finalidad de la Directiva no excluir totalmente del mercado laboral a los trabajadores con discapacidad que, al menos, pueden trabajar parcialmente, sino posibilitarles la participación en la vida profesional mediante la oferta de un empleo a tiempo parcial. No parece razonable que la Directiva se limite a exigir medidas como la construcción de un ascensor o servicios adaptados a sillas de ruedas (lo que también puede implicar costes y esfuerzos importantes), pero no pueda contemplar una reducción de la jornada laboral.

59. Ciertamente, no se puede rechazar de antemano la objeción de DAB y Pro Display de que en ciertas circunstancias una actividad a tiempo parcial puede constituir una grave injerencia en la relación jurídica entre empresario y trabajador y puede generar una carga para él. Sin embargo, lo mismo podría decirse también de la adaptación de las instalaciones, mencionada como ejemplo. Por este motivo, el artículo 5, párrafo segundo, establece la obligación del empresario solamente con la condición de que las medidas no supongan una carga excesiva para el empresario. En ese sentido, la Directiva exige un equilibrio razonable entre el interés del trabajador discapacitado en que se tomen medidas a su favor y el del empresario en no tener que asumir incondicionalmente injerencias en su organización empresarial ni sacrificios económicos.

60. Por tanto, como conclusión parcial procede declarar que una reducción de la jornada laboral puede estar comprendida entre las medidas previstas por el artículo 5 de la Directiva 2000/78. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar en el caso concreto si tal medida puede constituir una carga excesiva para el empresario.

C. Cuarta cuestión prejudicial

1. Primera parte de la cuarta cuestión prejudicial

61. Con la primera parte de la cuarta cuestión prejudicial, el Sø- og Handelsret desea saber en si es contraria a la Directiva 2000/78 una disposición nacional que permite un despido con plazo de preaviso abreviado en caso de bajas por enfermedad, cuando se aplica también en casos en que la baja se debió a una discapacidad.

62. Con arreglo a su artículo 1, en relación con el artículo 2, apartado 2, la Directiva 2000/78 prohíbe la discriminación directa o indirecta por motivos de discapacidad en el ámbito del empleo y la ocupación. Establece que existe una discriminación directa cuando una persona es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por una discapacidad. Existe discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros puedan ocasionar una desventaja particular a personas con discapacidad, respecto de otras personas, salvo cuando pueda ser justificado. El ámbito material de aplicación de la Directiva, con arreglo a su artículo 3, apartado 1, letra c), comprende expresamente las condiciones de despido. Por eso, a continuación procede analizar, en primer lugar, si en el preaviso abreviado se ha de apreciar una desventaja directa o indirecta y, en caso afirmativo, si puede estar justificada.

a) Desventaja

63. No obstante, antes que nada quisiera precisar el objeto del análisis. El órgano jurisdiccional remitente sólo pregunta por la conformidad con el Derecho de la Unión de la disposición de la que se deriva la reducción del plazo de preaviso para despidos a causa de bajas por enfermedad.

64. Otra cuestión, que se suscita a raíz de la situación del presente caso, sería si los períodos de baja relacionados con una discapacidad o una enfermedad a causa de una discapacidad pueden siquiera ser un motivo admisible de despido. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva se opone a un despido que, habida cuenta de la obligación del empresario de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no esté disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. ( 23 ) De ahí podría deducirse a la inversa que un despido sería admisible si los ajustes necesarios para adaptar el puesto de trabajo supusieran una carga excesiva para el empresario o si el trabajador, debido a sus períodos de baja, no estuviera disponible para desempeñar las tareas fundamentales de su puesto. Sin embargo, a mi parecer, con esta declaración del Tribunal de Justicia sigue sin dilucidarse plenamente la cuestión de la admisibilidad de un despido debido a períodos de baja por enfermedad relacionada con una discapacidad. No obstante, en respuesta a la cuestión planteada, a continuación me ocuparé exclusivamente de la reducción del plazo de preaviso.

65. Cuando un trabajador con discapacidad está de baja por una enfermedad «común», la consideración de los períodos de enfermedad para abreviar el plazo de preaviso no constituye una desventaja en comparación con otro trabajador sin discapacidad. En efecto, la probabilidad de sufrir una enfermedad como pueda ser una gripe por lo general no guarda relación con la discapacidad, por lo que afecta por igual a trabajadores con y sin discapacidad.

66. Pero en el presente caso se trata de períodos de baja a causa de una discapacidad. El artículo 5, apartado 2, de la FL parece neutral a primera vista, pues se refiere a todos los trabajadores que hayan estado de baja por enfermedad durante más de 120 días. Por lo tanto, no conduce a una discriminación directa de los discapacitados, pues la disposición ni se basa directamente en el prohibido criterio de diferenciación de la discapacidad, ni establece una diferencia de trato por un criterio indisolublemente vinculado a la discapacidad. Ciertamente, no toda discapacidad da lugar necesariamente a enfermedades y a bajas por enfermedad, por lo que no se puede hablar de una vinculación indisoluble.

67. Sin embargo, a mi parecer sí existe una desventaja indirecta. Siempre que la enfermedad esté relacionada con una discapacidad, se estarán tratando igual situaciones diferentes. Los trabajadores con discapacidad tienen, por lo general, un riesgo mucho mayor de contraer una enfermedad relacionada con sus respectivas discapacidades que los trabajadores sin discapacidad, que sólo pueden contraer enfermedades «comunes». Pero los trabajadores con discapacidad también pueden contraer las enfermedades comunes, por lo que la disposición del plazo de preaviso abreviado perjudica indirectamente a los trabajadores discapacitados frente a los trabajadores sin discapacidad.

68. No resulta convincente la objeción de algunos de los que han presentado observaciones de que, debido al derecho del trabajador a no declarar la naturaleza de su enfermedad, no es factible una diferenciación entre enfermedades «comunes» y las causadas por la discapacidad. En efecto, existen opciones para conciliar ambos aspectos, por ejemplo, recurriendo a un médico de empresa.

b) Justificación

69. Con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), una disposición como la del artículo 5, apartado 2, de la FL está justificada si persigue una finalidad legítima y los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y necesarios. Esta redacción se corresponde con los requisitos generalmente reconocidos en el Derecho de la Unión de la justificación de una diferencia de trato. ( 24 )

70. Por lo tanto, el régimen previsto debe ser adecuado para alcanzar una finalidad legítima. Además, debe ser necesario, es decir, que la finalidad legítima perseguida no ha de poder conseguirse con un medio menos gravoso e igualmente adecuado. Y, por último, la norma también debe ser proporcionada en sentido estricto, es decir, no ha de causar ningún perjuicio que no guarde una proporción razonable con los objetivos perseguidos. ( 25 )

71. Al examinar estos criterios ha de tenerse en cuenta que en la jurisprudencia se reconoce que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación en la elección de los medios que permitan lograr sus objetivos en política laboral y social. ( 26 )

72. La resolución de remisión no contiene ninguna información sobre los objetivos que persigue el artículo 5, apartado 2, de la FL, lo que hace difícil la valoración. Por lo tanto, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente valorar la justificación de la normativa controvertida.

73. El Gobierno danés ha alegado que el artículo 5, apartado 2, de la FL pretende alcanzar un justo equilibrio entre los intereses de los empresarios y los de los trabajadores en caso de largos períodos de baja por enfermedad. Pero entiende que, en último término, defiende especialmente los intereses de los trabajadores. Con el plazo de preaviso abreviado en caso de baja prolongada por enfermedad se incentiva al empresario para no despedir al trabajador enfermo en el momento más temprano posible, sino a mantenerle empleado de momento, al saber el empresario que en caso de bajas muy prolongadas se reduce, como compensación, el plazo de preaviso.

74. Estos objetivos son legítimos y la normativa no es manifiestamente inadecuada para alcanzarlos, habida cuenta del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros. ( 27 ) Cualquier medida alternativa y menos incisiva debería poder insertarse en el resto del sistema jurídico laboral. Por eso, sin más información resulta difícil valorar si es concebible tal otro medio.

75. Lo determinante es si los perjuicios causados al trabajador discapacitado por el plazo de preaviso abreviado, en su forma actual, guardan una razonable proporción con los objetivos perseguidos y, por tanto, si no producen a los afectados un perjuicio excesivo. Esto exige que se alcance el justo equilibrio entre los distintos intereses en juego. ( 28 ) A este respecto, cabe preguntarse si una normativa adecuada no debería tener en cuenta también la gravedad de la discapacidad y las posibilidades del trabajador afectado de conseguir un nuevo empleo. Cuanto más grave sea la discapacidad y más difícil la búsqueda de un nuevo empleo, más importante es la extensión del plazo de preaviso para el trabajador. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar este extremo en el caso concreto.

76. Por lo tanto, como conclusión de la primera parte de la cuarta cuestión prejudicial procede declarar que la Directiva 2000/78 se ha de interpretar en el sentido de que se opone a una normativa nacional conforme a la cual un empresario está facultado para despedir a un trabajador con un preaviso abreviado a causa de los períodos de baja por enfermedad, si la enfermedad se debe a una discapacidad. No será así si la desventaja a que se refiere el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 está objetivamente justificada por una finalidad legítima y los medios para la consecución de dicha finalidad son adecuados y necesarios.

2. Segunda parte de la cuarta cuestión prejudicial

77. Con la segunda parte de la cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, por último, si la Directiva 2000/78 se opone a una reducción del plazo de preaviso cuando la baja del trabajador se debe atribuir a que el empresario no ha realizado los ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, para permitir que la persona discapacitada desempeñara su trabajo.

78. En el marco de la cuestión de qué ajustes son razonables en el sentido del artículo 5 de la Directiva ya se efectúa un examen de la proporcionalidad, en el que, ponderando los intereses del trabajador discapacitado y de su empresario se comprueba si cabe exigir al empresario dichos ajustes. Pero si el empresario no realiza los ajustes que quepan exigírsele y por tanto no cumple las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 5 de la Directiva, no debería obtener de ello ninguna ventaja jurídica. La obligación impuesta por el artículo 5 de la Directiva quedaría privada de contenido si la no adopción de medidas proporcionadas pudiera dar lugar a un perjuicio al trabajador. Por tanto, el sentido y la finalidad de dicha norma impide que los períodos de baja del trabajador causados por la no adopción de tales medidas justifiquen una reducción del plazo de preaviso.

79. Por lo tanto, si la aplicación del plazo de preaviso abreviado se basa en períodos de baja del trabajador causados por el hecho de que el empresario no realizó los ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva 2000/78, representa una desventaja no justificable.

VI. Conclusión

80. A la vista de lo que antecede, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales: «1 a) El concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, comprende una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. b) Para la definición de discapacidad es irrelevante que la dolencia haya sido causada por una enfermedad; lo único decisivo es que la dolencia probablemente vaya a ser de larga duración. c) También se ha de considerar discapacidad a los efectos de la Directiva 2000/78 una reducción de la capacidad funcional de larga duración que no origine la necesidad de medios auxiliares especiales sino que sólo o en esencia signifique que la persona afectada no sea capaz de trabajar a tiempo completo. 2) Una reducción de la jornada laboral puede estar comprendida entre las medidas previstas por el artículo 5 de la Directiva 2000/78. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar en el caso concreto si tal medida puede constituir una carga excesiva para el empresario. 3) La Directiva 2000/78 se ha de interpretar en el sentido de que se opone a una normativa nacional conforme a la cual un empresario está facultado para despedir a un trabajador con un preaviso abreviado a causa de los períodos de baja por enfermedad, si la enfermedad se debe a una discapacidad. No será así si la desventaja a que se refiere el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 está objetivamente justificada por una finalidad legítima y los medios para la consecución de dicha finalidad son adecuados y necesarios. Sin embargo, si la aplicación del plazo de preaviso abreviado se basa en períodos de baja del trabajador causados por el hecho de que el empresario no realizó los ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva 2000/78, representa una desventaja no justificable.»

( 1 ) Lengua original: alemán.

( 2 ) Directiva del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16; en lo sucesivo, «Directiva 2000/78»).

( 3 ) Sentencia de 11 de julio de 2006, Chacón Navas (C-13/05, Rec. p. I-6467).

( 4 ) Ratificada por la Unión Europea el 23 de diciembre de 2010; en lo sucesivo, «Convención de la ONU». Véase la Decisión del Consejo 2010/48/CE, de 26 de noviembre de 2009, relativa a la celebración de la Convención (DO L 23, p. 35).

( 5 ) Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet (Ley de igualdad de trato en el mercado laboral).

( 6 ) Lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer Funktionærlov (Ley de trabajo; en lo sucesivo, «FL»).

( 7 ) Federación de Empleados de Comercio y Oficinas de Dinamarca.

( 8 ) El sistema de empleo flexible es un régimen danés de subvenciones salariales del Estado para el empleo de personas con incapacidad laboral parcial permanente.

( 9 ) Sentencia Chacón Navas, citada en la nota 3, apartado 43.

( 10 ) Ibídem, apartado 45.

( 11 ) En este mismo sentido, el Abogado General Geelhoed en sus conclusiones presentadas el 16 de marzo de 2006 en el asunto Chacón Navas, citado en la nota 3, punto 66.

( 12 ) Véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 1996, Comisión/Alemania (C-61/94, Rec. p. I-3989), apartado 52; de 12 de enero de 2006, Algemene Scheeps Agentuur Dordrecht (C-311/04, Rec. p. I-609), apartado 25; de 3 de junio de 2008, Intertanko y otros (C-308/06, Rec. p. I-4057), apartado 42; de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión (C-402/05 P y C-415/05 P, Rec. p. I-6351), apartado 307, y de 21 de diciembre de 2011, Air Transport Association of America y otros (C-366/10, Rec. p. I-13755), apartado 50.

( 13 ) Véanse las sentencias Comisión/Alemania, citada en la nota 12, apartado 52; de 14 de julio de 1998, Bettati (C-341/95, Rec. p. I-4355), apartado 20; de 9 de enero de 2003, Petrotub y Republica (C-76/00 P, Rec. p. I-79), apartado 57, y de 14 de mayo de 2009, Internationaal Verhuis- en Transportbedrijf Jan de Lely (C-161/08, Rec. p. I-4075), apartado 38.

( 14 ) Sentencia Chacón Navas, citada en la nota 3, apartado 46.

( 15 ) Ibídem, apartado 57.

( 16 ) Sentencia de 17 de julio de 2008, Coleman (C-303/06, Rec. p. I-5603), apartado 46.

( 17 ) En la sentencia del US Supreme Court, Bragdon c. Abbott, 524 US 624 [1998], § 12102 apartado 1 (A) del ADA 1990, se aprecia una discapacidad cuando existe «a physical […] impairment that substantially limits one or more of [an individual’s] major life activities».

( 18 ) También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha calificado de discapacidad a los efectos de la protección frente a la discriminación un caso de diabetes mellitus tipo I, que las autoridades nacionales clasificaron como leve: TEDH, sentencia de 30 de abril de 2009 (Glor/Suiza, no 13444/04).

( 19 ) Sentencia Chacón Navas, citada en la nota 3, apartado 45.

( 20 ) En la versión inglesa, «long-term [...] impairments»; en la francesa, «incapacités [...] durables».

( 21 ) Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES (DO L 14, p. 9; en lo sucesivo, «Directiva 97/81»).

( 22 ) Véanse los considerandos octavo, noveno, undécimo y decimosexto de la Directiva 2000/78.

( 23 ) Sentencia Chacón Navas, citada en la nota 3, apartado 51.

( 24 ) Véanse mis conclusiones presentadas el 6 de mayo de 2010 en el asunto Andersen (C-499/08, Rec. p. I-9343), punto 42.

( 25 ) Sentencias de 12 de julio de 2001, Jippes y otros (C-189/01, Rec. p. I-5689), apartado 81; de 7 de julio de 2009, S.P.C.M. y otros (C-558/07, Rec. p. I-5783), apartado 41, y de 8 de julio de 2010, Afton Chemical (C-343/09, Rec. p. I-7023), apartado 45 y la jurisprudencia allí citada.

( 26 ) En el terreno de la discriminación por razón de la edad, véanse las sentencias de 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa (C-411/05, Rec. p. I-8531), apartado 68, y de 12 de octubre de 2010, Rosenbladt (C-45/09, Rec. p. I-9391), apartado 41.

( 27 ) Véanse las sentencias Palacios de la Villa, citada en la nota 26, apartado 72, y de 12 de enero de 2010, Petersen (C-341/08, Rec. p. I-47), apartado 70.

( 28 ) Véanse al respecto mis conclusiones presentadas en el asunto Andersen, citadas en la nota 24, punto 68, y mis conclusiones presentadas el 2 de octubre de 2012 en el asunto Comisión/Hungría (C-286/12), punto 78.