CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MACIEJ SZPUNAR

presentadas el 20 de mayo de 2014 ( 1 )

Asunto C‑202/13

Sean Ambrose McCarthy

Helena Patricia McCarthy Rodriguez

Natasha Caley McCarthy Rodriguez

contra

Secretary of State for the Home Department

[Petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Reino Unido)]

«Derecho de entrada y de estancia de corta duración — Nacional de un tercer Estado miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que es titular de una tarjeta de residencia de un Estado miembro — Normativa nacional que supedita la entrada en el territorio nacional a la obtención previa de un permiso de entrada»

Índice

I. Introducción II. Marco jurídico A. Derecho de la Unión 1. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 2. Protocolo no 20 3. Directiva 2004/38 4. Reglamento (CE) no 539/2001 5. Reglamento (CE) no 562/2006 B. Derecho nacional III. Hechos que dieron lugar al litigio principal IV. Cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia V. Análisis A. Sobre la aplicabilidad de la Directiva 2004/38 1. Observaciones preliminares y particularidades del presente asunto 2. Análisis del derecho de residencia derivado en la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia 3. Aplicabilidad de la Directiva 2004/38 al supuesto de un ciudadano de la Unión que, tras haber ejercido previa y efectivamente su libertad de circulación, se desplaza al Estado miembro del que es nacional a) Justificación teleológica de una interpretación más amplia de la Directiva 2004/38 i) Sobre la falta de coincidencia entre el Estado miembro en el que un ciudadano de la Unión tiene sus orígenes y aquel del que es nacional ii) Sobre las distintas direcciones en las que se desplazan los ciudadanos de la Unión b) Breve recapitulación de la jurisprudencia pertinente en materia de derecho de residencia derivado c) Conclusión provisional 4. Aplicabilidad de la Directiva 2004/38 al supuesto en el que el ciudadano de la Unión que hace un uso efectivo de su libertad de circulación residiendo en el Estado de acogida la ejerce de forma simultánea desplazándose al Estado miembro cuya nacionalidad posee: supuesto del derecho de entrada y de estancia de corta duración a) Ejercicio de la libertad de circulación en el Estado miembro de acogida de forma simultánea a la residencia en el Estado miembro cuya nacionalidad posee el ciudadano de la Unión b) Ejercicio de la libertad de circulación a raíz de la residencia efectiva en el Estado miembro de acogida de forma simultánea al ejercicio del derecho de entrada y de estancia de corta duración en el Estado miembro cuya nacionalidad posee el ciudadano de la Unión c) Conclusión provisional B. Sobre la identificación de las medidas que pueden adoptarse sobre la base del artículo 35 de la Directiva 2004/38 1. Sobre el concepto de abuso de derecho en la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia 2. Sobre la interpretación del artículo 35 de la Directiva 2004/38 a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia 3. Sobre las objeciones formuladas por el Reino Unido C. Sobre el Protocolo no 20 VI. Conclusión

I. Introducción

1. Un Estado miembro ha adoptado y mantiene en vigor una medida de aplicación general que exige que los nacionales de terceros Estados miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que deseen entrar en ese Estado miembro dispongan de un visado de entrada expedido por este último.

2. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia conoce por vez primera de una petición de decisión prejudicial relativa a la interpretación, por una parte, del artículo 35 de la Directiva 2004/38/CE ( 2 ) y, por otra parte, del artículo 1 del Protocolo no 20 anejo al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). ( 3 )

3. Para responder a esta cuestión, el Tribunal de Justicia ha de pronunciarse en particular sobre la aplicabilidad de la Directiva 2004/38 a una nacional de un tercer Estado que reside con su cónyuge y su hija, ciudadanos de la Unión, en un Estado miembro distinto de aquel del que son nacionales estos últimos, y que desea acompañarles al Estado miembro del que tienen la nacionalidad en viajes de breve duración. Aunque se trata de una cuestión estrechamente relacionada con la que ya abordó el Tribunal de Justicia en la reciente sentencia O. y B., ( 4 ) la solución adoptada en dicha sentencia no parece satisfactoria a la luz de las circunstancias del presente asunto. Por lo tanto, propondré una solución más general que permita garantizar la coherencia entre el ámbito de aplicación del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el de la Directiva 2004/38.

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

1. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

4. El artículo 20 TFUE, apartado 1, establece la ciudadanía de la Unión y dispone que «será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro». Con arreglo al artículo 20, apartado 2, letra a), los ciudadanos de la Unión tienen el derecho «de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros».

5. El artículo 21 TFUE, apartado 1, añade que este derecho está sujeto «a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación».

2. Protocolo no 20

6. El artículo 1 del Protocolo no 20 dispone: «No obstante lo dispuesto en los artículos 26 y 77 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en cualquier otra disposición de dicho Tratado o en el Tratado de la Unión Europea, en cualquier medida adoptada en virtud de dichos Tratados o en cualquier acuerdo internacional celebrado por la Unión o por la Unión y sus Estados miembros con uno o más terceros Estados, el Reino Unido tendrá derecho a ejercer en sus fronteras con otros Estados miembros, respecto de personas que deseen entrar en el Reino Unido, los controles que pueda considerar necesarios a efectos de: a) verificar el derecho de entrada en el territorio del Reino Unido de ciudadanos de Estados miembros o de las personas a su cargo que se acojan a derechos otorgados por el Derecho de la Unión, así como de ciudadanos de otros Estados a quienes otorgue tales derechos un acuerdo que vincule al Reino Unido; y b) decidir si concede a otras personas el permiso de entrar en el territorio del Reino Unido. Nada en los artículos 26 y 77 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o en cualquier otra disposición de dicho Tratado o del Tratado de la Unión Europea o en cualquier medida adoptada en virtud de los mismos menoscabará el derecho del Reino Unido a adoptar o a ejercer dichos controles. Las referencias al Reino Unido contenidas en el presente artículo incluirán los territorios cuyas relaciones exteriores asuma el Reino Unido.»

3. Directiva 2004/38

7. Según el quinto considerando de esta Directiva, «el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad».

8. Conforme al considerando vigésimo octavo de la Directiva 2004/38, «los Estados miembros deben poder adoptar las medidas necesarias para protegerse contra el abuso de derecho o el fraude de ley, particularmente de los matrimonios de conveniencia o cualquier otra relación contraída con el exclusivo objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia».

9. En lo que respecta al ámbito de aplicación personal de la Directiva 2004/38, el artículo 3, apartado 1, titulado «Beneficiarios», prevé: «La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él.»

10. En cuanto al derecho de entrada de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia que sean nacionales de terceros Estados, el artículo 5, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38 establece: «1. Sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido. A los ciudadanos de la Unión no se les podrá imponer ningún visado de entrada ni obligación equivalente. 2. Los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) no 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. A los efectos de la presente Directiva, la posesión de la tarjeta de residencia válida contemplada en el artículo 10 eximirá a dichos miembros de la familia de la obligación de obtener un visado. Los Estados miembros concederán a dichas personas todas las facilidades para obtener los visados que precisen. Estos visados se expedirán gratuitamente lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado.»

11. En lo que se refiere al derecho de residencia y a la expedición de la tarjeta de residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que tengan la nacionalidad de un tercer Estado, el artículo 10 de la citada Directiva prevé: «1. El derecho de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro será reconocido mediante la expedición de un documento denominado “tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión” a más tardar en los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud. Se entregará inmediatamente un resguardo de la presentación de la solicitud de una tarjeta de residencia. 2. Para la expedición de la tarjeta de residencia, los Estados miembros exigirán la presentación de los documentos siguientes: a) un pasaporte válido; b) un documento que acredite la existencia de parentesco o de unión registrada; c) el certificado de registro o, a falta de sistema de registro, cualquier otra prueba de residencia en el Estado miembro de acogida del ciudadano de la Unión al que acompañen o con el que vayan a reunirse posteriormente; d) en los casos contemplados en las letras c) y d) del punto 2 del artículo 2, la prueba documental de que se cumplen las condiciones previstas en dicha disposición; e) en los casos contemplados en la letra a) del apartado 2 del artículo 3, todo documento expedido por la autoridad competente del país de origen o procedencia que certifique que están a cargo del ciudadano de la Unión o que vivían con él en ese país o la prueba de la existencia de motivos graves de salud que requieran estrictamente que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia; f) en los casos contemplados en la letra b) del apartado 2 del artículo 3, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de la Unión.»

12. Con arreglo al artículo 11 de la Directiva 2004/38, la tarjeta de residencia expedida en virtud del artículo 10 tiene, en principio, una validez de cinco años. Los artículos 12 a 15 establecen normas relativas al mantenimiento y la pérdida del derecho de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión.

13. Por lo que respecta a la adopción de medidas contra eventuales abusos de los derechos conferidos por la Directiva 2004/38, el artículo 35 dispone: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por la presente Directiva en caso de abuso de derecho o fraude, como los matrimonios de conveniencia. Estas medidas serán proporcionadas y estarán sometidas a las garantías procesales contempladas en los artículos 30 y 31.»

4. Reglamento (CE) no 539/2001

14. El cuarto considerando del Reglamento (CE) no 539/2001 ( 5 ) señala que, «en aplicación del artículo 1 del Protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Irlanda y el Reino Unido no participan en la adopción del presente Reglamento. Por consiguiente y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 del citado Protocolo, las disposiciones del presente Reglamento no son aplicables ni a Irlanda ni al Reino Unido».

5. Reglamento (CE) no 562/2006

15. El Reglamento (CE) no 562/2006 ( 6 ) elimina los controles fronterizos de las personas que crucen las fronteras interiores de los Estados miembros de la Unión Europea y establece normas aplicables al control fronterizo de las personas que crucen las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea. De conformidad con su considerando vigésimo séptimo, dicho Reglamento «desarrolla disposiciones del acervo de Schengen en las que el Reino Unido no participa de conformidad con la Decisión 2000/365/CE del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre la solicitud del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de participar en algunas de las disposiciones del acervo de Schengen […]. Por consiguiente, el Reino Unido no participa en la adopción del presente Reglamento y no está vinculado ni sujeto a su aplicación».

B. Derecho nacional

16. En lo que se refiere al derecho de entrada de los nacionales de terceros Estados que son miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, el artículo 11, apartados 2 a 4, de la «Immigration (European Economic Area) Regulations 2006/1003» [Reglamento de inmigración de 2006 (Espacio Económico Europeo); en lo sucesivo, «Reglamento de inmigración»] dispone: «(2) Deberá permitirse la entrada en el Reino Unido de toda persona que no sea nacional de un Estado del EEE si es un miembro de la familia de un nacional de un Estado del EEE, un miembro de la familia que conserva su derecho de residencia o una persona con derecho de residencia permanente con arreglo al artículo 15, siempre y cuando a su llegada presente: a) un pasaporte válido; y b) un permiso de familiar EEE, una tarjeta de residencia o una tarjeta de residencia permanente. (3) El funcionario de inmigración no sellará el pasaporte de la persona que no sea nacional de un Estado del EEE y entre en territorio del Reino Unido con arreglo a este artículo, siempre y cuando el interesado presente una tarjeta de residencia o una tarjeta de residencia permanente. (4) Antes de denegar la entrada al territorio del Reino Unido a una persona, de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, por no presentar alguno de los documentos señalados en los apartados (1) y (2), el funcionario de inmigración deberá dar a dicha persona las máximas oportunidades razonables para que lo obtenga o para que se le haga llegar en un plazo razonable, o para que demuestre por otros medios que es: a) nacional de un Estado del EEE; b) miembro de la familia de un nacional de un Estado del EEE, con derecho a acompañarle o a reunirse con él en el Reino Unido; o c) miembro de la familia que conserva un derecho de residencia, o una persona con derecho de residencia permanente [...]»

17. Sobre la expedición del permiso de familiar EEE mencionado en el artículo 11 del Reglamento de inmigración, el artículo 12, apartados 1, 4 y 5, de dicho Reglamento prevé: «(1) El funcionario responsable de los permisos de entrada deberá expedir un permiso de familiar EEE a la persona que lo solicite si dicha persona es miembro de la familia de un nacional de un Estado del EEE y: a) el nacional de un Estado del EEE: i) reside en el Reino Unido con arreglo al presente Reglamento; o ii) tiene la intención de viajar al Reino Unido dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud y adquirir la condición de nacional de un Estado del EEE residente en el Reino Unido de conformidad con este Reglamento al entrar en el Reino Unido; y b) el miembro de la familia acompaña al nacional de un Estado del EEE al Reino Unido o va a reunirse con él en el Reino Unido y: i) reside legalmente en un Estado del EEE; o ii) cumple las condiciones establecidas en la legislación sobre inmigración (excepción hecha de las relativas a permisos de entrada) para entrar en el Reino Unido como miembro de la familia del nacional de un Estado del EEE o, en el supuesto de descendientes directos o ascendiente directos que dependan de su cónyuge o pareja de hecho registrada, como miembro de la familia de su cónyuge o pareja de hecho registrada, en el supuesto de que el nacional de un Estado del EEE o el cónyuge o pareja de hecho registrada resida y esté establecido en el Reino Unido. (4) El permiso de familiar EEE con arreglo al presente artículo se expedirá sin coste alguno para el interesado y a la mayor brevedad posible. (5) Sin embargo, no podrá expedirse un permiso de familiar EEE de acuerdo con este artículo si procede rechazar la admisión en el territorio del Reino Unido del solicitante o del nacional de un Estado del EEE por motivos de orden público, de seguridad pública o de salud pública, conforme al artículo 21.»

III. Hechos que dieron lugar al litigio principal

18. El Sr. Sean Ambrose McCarthy tiene la doble nacionalidad británica e irlandesa. ( 7 ) Está casado con una nacional colombiana y el matrimonio tiene una hija.

19. Según las indicaciones facilitadas por los representantes de los demandantes en el litigio principal en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, el Sr. McCarthy posee el estatuto de «súbdito británico con derecho de residencia en el Reino Unido». ( 8 ) Disfruta de este estatuto por haber nacido en Irlanda antes de la entrada en vigor de la Ley sobre la nacionalidad británica de 1948. ( 9 )

20. Además, se desprende también de las observaciones formuladas en la vista que el Sr. McCarthy ha residido en Irlanda durante cincuenta y dos años, mientras que sólo residió en Reino Unido durante seis años, entre 1967 y 1973.

21. En cuanto a su hija, la doble nacionalidad británica e irlandesa se deriva simultáneamente del estatuto de su padre y de su nacimiento en el Reino Unido, Estado miembro en el que, sin embargo, nunca ha residido.

22. La Sra. Helena Patricia McCarthy Rodriguez es titular de una tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, expedida por las autoridades españolas sobre la base del artículo 10 de la Directiva 2004/38. ( 10 )

23. Los demandantes en el litigio principal residen, desde el mes de mayo de 2010, en España, en donde poseen una vivienda. Son también propietarios de una vivienda en Reino Unido, a donde viajan con frecuencia.

24. Según lo previsto en el Derecho nacional en materia de inmigración, para poder viajar al Reino Unido los titulares de una tarjeta de residencia deben solicitar un permiso de entrada (el «permiso de familiar EEE»), válido durante un plazo de seis meses. Este permiso de familiar puede renovarse, a condición de que su titular se desplace personalmente a una misión diplomática del Reino Unido en el extranjero y cumplimente un formulario que contiene datos sobre los recursos y la situación profesional del solicitante.

25. En España, dado que la sede de la misión diplomática del Reino Unido está en Madrid, la Sra. McCarthy se ve obligada a trasladarse desde Marbella, en donde vive la familia, a Madrid cada vez que desea renovar su permiso de familiar con el fin de viajar al Reino Unido con su familia. Se le ha denegado el embarque en vuelos con destino al Reino Unido por presentar únicamente su tarjeta de residencia, sin el permiso de familiar.

26. En efecto, tal como se desprende de la resolución de remisión, el Secretary of State for the Home Department ( 11 ) (en lo sucesivo, «Secretary of State») ha publicado instrucciones dirigidas a los transportistas que trasladan viajeros hacia el Reino Unido. En dichas instrucciones se les indica que no trasladen pasajeros nacionales de un tercer Estado que no posean un permiso de residencia expedido por las autoridades del Reino Unido o documentos de viaje, como un permiso de familiar EEE en vigor. ( 12 )

27. El 6 de enero de 2012, los demandantes en el litigio principal interpusieron un recurso ante el órgano jurisdiccional remitente contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en el que solicitaban que se declarara que este último había incumplido su obligación de adaptar correctamente su ordenamiento jurídico al artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/38. Alegaron que la falta de trasposición correcta de dicho artículo por el Reino Unido y la publicación de instrucciones dirigidas a los transportistas vulneraban gravemente sus derechos de libre circulación.

28. A este respecto, tal como resulta de la resolución de remisión, la Comisión Europea envió, con arreglo al artículo 258 TFUE, un escrito de requerimiento al Reino Unido el 22 de junio de 2011, en el que sostenía que el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/38 no había sido traspuesto correctamente. El Reino Unido respondió el 22 de septiembre de 2011. El 26 de abril de 2012, la Comisión remitió al Reino Unido un dictamen motivado en el mismo sentido, al que el Reino Unido respondió el 24 de julio de 2012.

29. Se deduce asimismo de la resolución de remisión que los demandantes en el litigio principal alegaron, en particular, que las condiciones del régimen del permiso de familiar que se aplican a los titulares de las tarjetas de residencia son onerosas y producen molestias a la familia. ( 13 )

30. En virtud de un acuerdo entre las partes del procedimiento principal, la Sra. McCarthy consiguió, ante el órgano jurisdiccional remitente, la adopción de unas medidas provisionales que permiten la renovación de su permiso de familiar mediante solicitud por escrito remitida por correo a la misión diplomática de Madrid, sin que sea necesario que se presente personalmente.

31. Por su parte, el Secretary of State sostuvo que el Reglamento de inmigración no aplicaba el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/38 y que estaba justificado por ser una medida necesaria con arreglo al artículo 35 de dicha Directiva y por ser una medida de control a efectos del artículo 1 del Protocolo no 20. Adujo que debía tenerse en cuenta la inexistencia de un modelo uniforme aplicable a las tarjetas de residencia previstas en el artículo 10 de la Directiva 2004/38. En particular, dichas tarjetas no están traducidas al inglés y pueden ser falsificadas. ( 14 ) Además, existe un «problema sistemático de abuso del derecho y de fraude» por parte de los nacionales de terceros Estados. ( 15 ) El Secretary of State aportó elementos de prueba en este sentido ante el órgano jurisdiccional remitente. ( 16 )

32. Después de valorar estos elementos de prueba, el órgano jurisdiccional remitente concluyó que compartía la inquietud del Secretary of State acerca de los abusos de derecho.

IV. Cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

33. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente, mediante resolución de 25 de enero de 2013 que fue recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 17 de abril de 2013, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes: 1) El artículo 35 de la [Directiva 2004/38], ¿autoriza a un Estado miembro a adoptar una medida de aplicación general encaminada a denegar, anular o retirar el derecho conferido por el artículo 5, apartado 2, de la Directiva, que exime de la obligación de obtener un visado de entrada a los miembros de la familia que no son nacionales de un Estado miembro y son titulares de tarjetas de residencia expedidas conforme al artículo 10 de la Directiva? 2) El artículo 1 del Protocolo no 20, sobre la aplicación de determinados aspectos del artículo 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al Reino Unido y a Irlanda, ¿autoriza al Reino Unido a obligar a los titulares de tarjetas de residencia a disponer de un visado de entrada que debe obtenerse antes de llegar a la frontera? 3) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones primera o segunda, ¿está justificada la postura del Reino Unido respecto a los titulares de tarjetas de residencia en el presente asunto, a la luz de las pruebas resumidas en la resolución del órgano jurisdiccional remitente?

34. Presentaron observaciones escritas los demandantes en el litigio principal, la República Helénica, el Reino de España, la República de Polonia, la República Eslovaca, el Reino Unido y la Comisión.

35. Los demandantes en el litigio principal, la República Helénica, el Reino de España, el Reino Unido y la Comisión formularon también observaciones orales en la vista que se celebró el 4 de marzo de 2014.

V. Análisis

36. Mediante la petición de decisión prejudicial se pregunta esencialmente si el artículo 35 de la Directiva 2004/38 y el Protocolo no 20 permiten que el Reino Unido adopte medidas, como las controvertidas en el procedimiento principal, que de forma general supeditan a la obtención previa de un visado de entrada el derecho de entrada en el Reino Unido de los nacionales de un tercer Estado que son titulares de una tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión.

37. Examinaré en primer lugar si una persona que se encuentra en la situación de la Sra. McCarthy puede acogerse a las disposiciones del Derecho derivado que eximen, bajo ciertas condiciones, de la obligación de obtener un visado de entrada a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no son nacionales de un Estado miembro. Si esta cuestión tiene una respuesta afirmativa, analizaré a continuación si el Reino Unido está facultado para imponer, en virtud del artículo 35 de la Directiva 2004/38, a los nacionales de terceros Estados que son miembros de la familia de un ciudadano de la Unión y que disponen de una tarjeta de residencia conforme al artículo 10 de dicha Directiva, expedida por otro Estado miembro, la obligación de tener un «permiso de familiar» con el fin de poder entrar en el Reino Unido. Por último, examinaré esta misma cuestión, pero en esta ocasión a la luz del Protocolo no 20.

A. Sobre la aplicabilidad de la Directiva 2004/38

38. Procede señalar previamente que las partes y los intervinientes, con excepción del Reino Unido, no se han opuesto a la aplicabilidad de la Directiva 2004/38 ni en sus observaciones escritas ni en sus observaciones orales formuladas en la vista. ( 17 ) Aunque es cierto que en la vista el Reino Unido ha impugnado de forma circunstancial la aplicabilidad de la Directiva, lo cierto es que la ha aplicado al caso de autos. El órgano jurisdiccional remitente tampoco ha planteado esta cuestión. En efecto, ha basado también su razonamiento en la aplicabilidad de la Directiva. No obstante, considero que se trata de una cuestión que merece ser examinada.

1. Observaciones preliminares y particularidades del presente asunto

39. El Tratado de Maastricht, al introducir la ciudadanía de la Unión en 1992, ( 18 ) fue la culminación de una larga evolución. ( 19 ) Entre la «Europa de los ciudadanos», ( 20 ) que se debatió en los años setenta y ochenta, y la actual ciudadanía de la Unión se ha recorrido un largo camino, cuyo hilo conductor han sido, en particular, los derechos de libre circulación y de residencia en el territorio de los Estados miembros. La ciudadanía de la Unión representa actualmente el estatuto de todos los ciudadanos, sean económicamente activos ( 21 ) o no. ( 22 ) Su introducción en los Tratados ha dado por tanto legitimidad al proceso de integración europea reforzando la participación de los ciudadanos.

40. Desde entonces, los ciudadanos de la Unión que se desplazan en el territorio de los Estados miembros no sólo integran sus desplazamientos en el núcleo de su vida cotidiana, sino que los consideran un elemento fundamental del concepto que se forman de sí mismos como ciudadanos de la Unión. En efecto, todos los derechos y obligaciones que se les han concedido a ellos y a los miembros de sus familias facilitan, entre otras cuestiones, su circulación, su residencia, su acceso a los estudios, su búsqueda de empleo o su trabajo. Su ciudadanía constituye pues un elemento esencial de su identidad europea. ( 23 )

41. En la situación que es objeto del procedimiento principal, la Sra. McCarthy, nacional de un tercer Estado, pretende conseguir un derecho de entrada en el Estado miembro del que son nacionales su marido y su hija, a saber, el Reino Unido, con objeto de acompañarles a ese país en viajes de breve duración.

42. Por otra parte, los demandantes en el litigio principal se han establecido en un Estado miembro distinto de aquel del que es nacional el Sr. McCarthy, en concreto en España, y las autoridades españolas han expedido a favor de la Sra. McCarthy una tarjeta de residencia en virtud del artículo 10 de la Directiva 2004/38.

43. Estos viajes son por tanto de breve duración y tienen por destino el Estado miembro del que son nacionales el Sr. McCarthy y su hija, ciudadanos de la Unión que han ejercido su derecho de libre circulación.

44. Procede hacer constar aquí que en la vista se especificó, tal como resulta de los puntos 19 a 21 de las presentes conclusiones, que la doble nacionalidad británica e irlandesa del Sr. McCarthy y de su hija es consecuencia de circunstancias históricas particulares.

45. Sin embargo, en el estado actual del Derecho de la Unión, la cuestión de determinar si una persona posee o no la nacionalidad de uno u otro Estado miembro depende únicamente del contenido del Derecho nacional del Estado miembro de que se trate. ( 24 ) A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló que «la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad es, de conformidad con el Derecho internacional, competencia de cada Estado miembro». ( 25 )

46. Por consiguiente, en virtud de la Declaración de 1983, ( 26 ) y a efectos del Derecho de la Unión, el Sr. McCarthy y su hija son nacionales británicos. ( 27 )

2. Análisis del derecho de residencia derivado en la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia

47. Para determinar si un derecho de residencia derivado puede basarse en la Directiva 2004/38, conviene partir de su artículo 3. A este respecto, el Tribunal de Justicia, en su jurisprudencia, ha efectuado una interpretación literal, sistemática y teleológica de las disposiciones de dicha Directiva, que ha confirmado en su muy reciente sentencia O. y B. ( 28 )

48. En efecto, el Tribunal de Justicia destacó en su razonamiento, por una parte, que si bien el artículo 21 TFUE dispone que todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, este derecho no es absoluto, sino que se ejerce, según el citado artículo, «con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación». ( 29 ) Por otra parte, recordó que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el artículo 21 TFUE, apartado 1, confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que esa Directiva tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho. ( 30 )

49. Así, el Tribunal de Justicia declaró que ni el artículo 21 TFUE, apartado 1, ni las disposiciones de la Directiva 2004/38 confieren derecho autónomo alguno a los nacionales de terceros Estados. En efecto, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros países por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión. ( 31 )

50. A este respecto, el Tribunal señaló que, de una interpretación literal, sistemática y teleológica de las disposiciones de la Directiva 2004/38 resulta que éstas no pueden dar soporte a un derecho de residencia derivado en favor de los nacionales de terceros Estados, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el Estado miembro del que éste es nacional. ( 32 ) En concreto, el ámbito de aplicación personal de la Directiva 2004/38 está determinado por su artículo 3, apartado 1, que dispone que ésta se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que «se traslade a, o resida en» un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él. ( 33 )

51. En consecuencia, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, únicamente un beneficiario en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2004/38 puede disfrutar de los derechos de circular y residir libremente en virtud de dicha Directiva. Ese beneficiario puede ser un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, tal como se define en el punto 2 del artículo 2. ( 34 )

52. Aplicado al caso de autos, esto significa que la situación de la Sra. McCarthy, como cónyuge de un ciudadano de la Unión, está comprendida en el concepto de «miembro de la familia» contemplado en el artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38. ( 35 ) Sin embargo, como ha indicado el Gobierno polaco en sus escritos procesales, el Sr. McCarthy y su hija «se trasladan» al Estado miembro del que son nacionales, y no, como se indica en el artículo 3 de la Directiva 2004/38, a un Estado miembro distinto del Estado del que tienen la nacionalidad. En otras palabras, parece, en principio, que los requisitos para la aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 no pueden concurrir cuando el ciudadano de la Unión se traslada al Estado miembro del que tiene la nacionalidad.

53. En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el carácter cuando menos razonable de tal interpretación se ve confirmado por el hecho de que las demás disposiciones de la Directiva 2004/38, en particular sus artículos 6, 7, apartados 1 y 2, y 16, apartados 1 y 2, se refieren al derecho de residencia ( 36 ) de un ciudadano de la Unión y al derecho de residencia derivado de los miembros de su familia, ya sea en «otro Estado miembro» o en el «Estado miembro de acogida». Por consiguiente, de esta jurisprudencia se desprende que un nacional de un tercer Estado miembro de la familia de un ciudadano de la Unión no puede invocar, en principio, basándose en esta Directiva, un derecho de residencia derivado en el Estado miembro del que ese ciudadano es nacional. ( 37 )

54. Así, en lo que se refiere a la finalidad de los derechos derivados de entrada y residencia que la Directiva 2004/38 confiere a los miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión, el Tribunal de Justicia recuerda que dicha Directiva tiene por objeto facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. ( 38 ) Sin embargo, el Tribunal precisa que el objeto de la Directiva son las condiciones de ejercicio de ese derecho, como resulta de su artículo 1, letra a). ( 39 ) A este respecto, según la jurisprudencia del Tribunal, en la medida en que, en virtud de un principio de Derecho internacional, ( 40 ) un Estado miembro no puede negar a sus propios nacionales el derecho a entrar en su territorio y a residir en él, la Directiva 2004/38 únicamente regula los requisitos de entrada y residencia de un ciudadano de la Unión en Estados miembros distintos de aquel del que es nacional. ( 41 )

55. Por tanto, ¿procede considerar que la Directiva 2004/38 no es aplicable en situaciones como la del caso de autos?

56. No estoy convencido de ello. Por el contrario, pienso que se impone una interpretación más amplia del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/38, a fin de que ésta no quede privada de su efecto útil.

57. Así, con objeto de determinar si, en la situación descrita en los puntos 41 a 43 de las presentes conclusiones, la Sra. McCarthy puede acogerse a la dispensa de la obligación de obtener un visado de entrada por ser miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, resulta necesario plantearse la siguiente pregunta: ¿permite la Directiva 2004/38, interpretada a la luz del artículo 21 TFUE, basar ese derecho en el ejercicio previo o simultáneo de la libertad de circulación del Sr. McCarthy?

58. Para responder a esta pregunta, procede precisar en primer lugar que, sobre la base de los Tratados, el Tribunal de Justicia ha concedido dos tipos de derecho de residencia a los miembros de la familia en el Estado cuya nacionalidad posee el ciudadano de la Unión. ( 42 ) El primero es el derecho a la reagrupación familiar, concedido al ciudadano a raíz del ejercicio previo o simultáneo de la libertad de circulación, y basado en la prohibición de establecer obstáculos. ( 43 ) El segundo se deriva del efecto útil del artículo 20 TFUE y persigue impedir que un ciudadano se vea privado de la esencia de los derechos que le confiere la ciudadanía de la Unión. ( 44 )

59. En estas conclusiones, únicamente se debe analizar el primer tipo de derecho de residencia antes mencionado. En mi opinión, este primer tipo se refiere a dos clases de situaciones, que se analizarán a continuación. La primera es la situación de un ciudadano que «ha ejercido» su derecho de libre circulación y se traslada al Estado miembro del que es nacional (ejercicio previo), y la segunda es la situación del ciudadano que «ejerce» su derecho de libre circulación en el momento en que se traslada a dicho Estado miembro (ejercicio simultáneo).

3. Aplicabilidad de la Directiva 2004/38 al supuesto de un ciudadano de la Unión que, tras haber ejercido previa y efectivamente su libertad de circulación, se desplaza al Estado miembro del que es nacional

60. Conviene adoptar una interpretación amplia de la Directiva 2004/38, que permita aplicarla a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias nacionales de un tercer Estado que se desplazan al Estado miembro del que dichos ciudadanos son nacionales. Tal interpretación está justificada, en mi opinión, no sólo a la vista de la función desempeñada por la ciudadanía en el estado actual del Derecho de la Unión, tal como se desprende de las consideraciones que he expuesto en los puntos 39 y 40 de las presentes conclusiones, sino también a la luz de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia.

a) Justificación teleológica de una interpretación más amplia de la Directiva 2004/38

61. La vocación del estatuto de ciudadano de la Unión «es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros». ( 45 ) Por tanto, dichos ciudadanos, al desplazarse de un Estado miembro a otro, incluido aquel cuya nacionalidad poseen, se limitan a ejercer los derechos de libre circulación y de residencia conferidos por el Derecho de la Unión.

62. En la actual Unión Europea, un ciudadano puede tener sus orígenes en un Estado miembro del que no es nacional ( 46 ) o tener la nacionalidad de uno o varios Estados miembros en los que nunca ha residido. ( 47 ) También puede poseer varias nacionalidades o residir en dos o más Estados miembros, conservando al mismo tiempo vínculos reales, tanto profesionales como personales, con todos esos Estados.

i) Sobre la falta de coincidencia entre el Estado miembro en el que un ciudadano de la Unión tiene sus orígenes y aquel del que es nacional

63. No me parece que se ajuste a la realidad contemporánea de la Unión considerar que el país en el que un ciudadano de la Unión tiene sus orígenes y aquel del que es nacional son un mismo Estado miembro.

64. A este respecto, permítaseme ilustrar con dos ejemplos la situación de muchos ciudadanos de la Unión a comienzos de este siglo XXI.

65. Tomemos en primer lugar el caso de un matrimonio franco‑alemán, F. y A., que residen en el Reino Unido desde hace 25 años. Su hijo, FA, nació en Londres y posee la doble nacionalidad alemana y francesa. Durante varios años ha residido en Berlín, donde, después de terminar su formación en hostelería y restauración, ha ejercido distintos trabajos. En cambio, sólo ha vivido en Francia durante períodos muy breves, en concreto durante algunas vacaciones de verano. FA está casado con una argentina. Tienen un hijo, ciudadano de la Unión, y están instalados en Lyon desde hace un año.

66. En este supuesto, ¿debe considerarse que, al instalarse en Lyon, FA regresa a Francia (uno de los Estados miembros del que es nacional), aunque nunca haya residido allí? Una respuesta afirmativa se basaría en la creencia errónea de que FA se marchó de Francia en un momento dado de su vida para trasladarse a otro Estado miembro.

67. A continuación examinemos un segundo ejemplo, el de un matrimonio lituano‑polaco, L. y P., que residen en Lituania desde hace 30 años y tienen una hija, LP. Ésta, que nació en Vilnius, es nacional lituana y, en consecuencia, no puede poseer la nacionalidad polaca. ( 48 ) LP residió durante sus años de estudios universitarios en varios Estados miembros, entre ellos Polonia, en donde conoció a su marido, de nacionalidad chilena. El matrimonio se ha establecido recientemente en Cracovia.

68. A la luz de estos dos ejemplos, ¿debo considerar automáticamente, sin plantearme ninguna pregunta, que siempre existe coincidencia entre el Estado miembro en el que un ciudadano de la Unión tiene sus orígenes y aquel cuya nacionalidad posee? En el caso de FA, pese a su doble nacionalidad franco‑alemana, nunca había vivido en Francia antes de instalarse en Lyon. Sin embargo, no cabe ninguna duda de que este Estado miembro es uno de los países en el que FA tiene sus orígenes.

69. En cambio, en el caso de LP, nadie puede dudar de que tiene sus orígenes en dos Estados miembros. En efecto, no sólo sus progenitores son uno de nacionalidad polaca y otro de nacionalidad lituana, sino que ella misma habla con fluidez ambas lenguas y realizó sus estudios en estos dos Estados miembros. No obstante, LP no tiene la nacionalidad polaca.

70. Por consiguiente, existe coincidencia entre los países de los que FA es nacional y aquellos en los que tiene sus orígenes, lo que no sucede en el caso de LP.

71. Estos dos ejemplos reflejan, a mi juicio, la realidad de una parte no despreciable de ciudadanos de la Unión. Retomo ahora el examen de la Directiva 2004/38.

72. A este respecto, si los derechos de libre circulación y de residencia sólo se confieren, en principio, a los ciudadanos de la Unión o a los miembros de sus familias que se desplazan a un Estado miembro del que no son nacionales, ¿no sería como mínimo paradójico que LP pudiera invocar la Directiva 2004/38, mientras que FA no podría hacerlo?

73. En estas circunstancias, ¿no resultaría la ciudadanía de la Unión víctima en parte de su propio éxito?

ii) Sobre las distintas direcciones en las que se desplazan los ciudadanos de la Unión

74. Así, la Directiva 2004/38 parte de la hipótesis de que, en sus desplazamientos en el seno de la Unión, el ciudadano de la Unión siempre se dirigirá desde el Estado miembro del que es nacional hacia otro Estado miembro, aun cuando no siempre sucede así, tal como ponen de manifiesto los ejemplos antes expuestos. A mi parecer, tampoco se adaptaría a la realidad actual de la ciudadanía de la Unión una enumeración exhaustiva de las distintas direcciones en las que los ciudadanos de la Unión se desplazan en el interior de ésta. ( 49 ) Considero que el legislador de la Unión no ha pretendido introducir un número limitado de supuestos de desplazamiento (un numerus clausus), descartando así los efectuados entre el Estado miembro de acogida y aquel cuya nacionalidad posee un ciudadano de la Unión. Como ya he explicado en el punto 62 de las presentes conclusiones, es difícil identificar todos los tipos de desplazamientos que un ciudadano de la Unión puede realizar. Por lo tanto, no me parece pertinente interpretar el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 en el sentido de que el legislador ha establecido un número limitado de supuestos de desplazamiento, excluyendo así del ámbito de aplicación de la Directiva los casos mencionados en los apartados 64 a 73 de las presentes conclusiones.

75. En el caso de autos, tal interpretación conduciría a un resultado paradójico que, como mínimo, me incita a reflexionar, a saber, el de que la Sra. McCarthy podría acompañar a su cónyuge en sus desplazamientos a todos los Estados miembros, con excepción de aquel del que éste es nacional. En otras palabras, ¡el derecho de libre circulación de un ciudadano de la Unión al que acompañen miembros de su familia, nacionales de un tercer Estado, se reduciría en función del número de nacionalidades que posea! Además, ¿cabe admitir una interpretación de la Directiva 2004/38 que permita aplicar un trato diferente a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión en función del Estado miembro al que se desplacen?

76. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, estoy convencido de que se requiere una interpretación de la Directiva 2004/38 más coherente con la realidad de los ciudadanos de la Unión, si queremos preservar su efecto útil. Para llegar a esta interpretación, abordaré muy brevemente la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia en materia de derecho de residencia derivado.

b) Breve recapitulación de la jurisprudencia pertinente en materia de derecho de residencia derivado

77. Tal como se ha recordado en el punto 58 de las presentes conclusiones, el derecho de hacerse acompañar por un miembro de la familia nacional de un tercer Estado se concede, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al ciudadano de la Unión, ya esté en situación de actividad ( 50 ) o de inactividad, ( 51 ) que regresa al Estado miembro cuya nacionalidad posee a raíz del ejercicio de su libertad de circulación (ejercicio previo) en otro Estado miembro en donde reside con dicho miembro de su familia. A este respecto, a continuación recordaré muy brevemente el resultado al que llegó el Tribunal de Justicia en sus sentencias Singh ( 52 ) y Eind. ( 53 )

78. En la sentencia Singh, ( 54 ) el Tribunal de Justicia declaró en efecto que un ciudadano que regresa al Estado miembro del que es nacional, con el fin de ejercer una actividad por cuenta propia, después de haber ejercido una actividad por cuenta ajena durante un cierto tiempo en otro Estado miembro, goza, de acuerdo con los Tratados y el Derecho derivado, del derecho a ser acompañado por su cónyuge, nacional de un tercer Estado, en las mismas condiciones que prevé el Derecho derivado. ( 55 ) En caso contrario, podría verse disuadido de abandonar su país de origen para ejercer una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia en otro Estado miembro. ( 56 ) En lo que respecta a la base jurídica en la que se apoya esta sentencia, desearía precisar que el fallo de la sentencia Singh tiene el siguiente tenor: «las disposiciones del artículo 52 del Tratado CEE y las de la Directiva 73/148/CEE […] deben interpretarse en el sentido de que obligan a un Estado miembro a autorizar la entrada y la residencia en su territorio del cónyuge, sea cual fuere su nacionalidad, del nacional de dicho Estado que se desplaza, con dicho cónyuge, al territorio de otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta ajena […] y que regresa para establecerse […] en el territorio del Estado cuya nacionalidad posee». Sin embargo, el Tribunal de Justicia parece haber aplicado la Directiva 73/148 sólo por analogía, ( 57 ) como hizo posteriormente de forma expresa en sus sentencias Eind ( 58 ) y O. y B. ( 59 )

79. En la sentencia Eind, ( 60 ) el Tribunal de Justicia consideró que un nacional de un Estado miembro que hizo venir a su hija de un tercer Estado, mientras él trabajaba en otro Estado miembro, tenía derecho a ser acompañado por ella a su regreso, en situación de inactividad, al Estado miembro del que era nacional. El Tribunal tomó en consideración el efecto disuasorio que se produciría ante la mera perspectiva de no poder continuar, a su vuelta al Estado miembro de su nacionalidad, una convivencia con los miembros de su familia. Así pues, la motivación de la sentencia Eind ( 61 ) se basó tanto en las disposiciones del Tratado como en las del Reglamento (CEE) no 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 2; EE 05/01, p. 77). A este respecto, el Tribunal de Justicia afirmó que «el Derecho comunitario confiere al trabajador migrante el derecho a regresar y residir en el Estado miembro del que es nacional tras haber ejercido una actividad laboral en otro Estado miembro, en la medida en que es necesario para garantizar el efecto útil del derecho a la libre circulación reconocido a los trabajadores por el artículo 39 CE y la normativa adoptada en aplicación de este derecho, como el Reglamento no 1612/68. A favor de esta interpretación aboga la instauración del estatuto de ciudadano de la Unión, que tiene vocación de convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros». ( 62 ) No obstante, el Tribunal de Justicia declaró claramente que el Reglamento no 1612/68 se aplicaba «por analogía». ( 63 )

80. Más recientemente, en su sentencia O. y B., el Tribunal de Justicia estimó que el artículo 21 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la Directiva 2004/38 se aplica por analogía ( 64 ) a una situación en la que un ciudadano de la Unión ha desarrollado o consolidado una convivencia familiar con un nacional de un tercer Estado con ocasión de una residencia efectiva, en virtud y con observancia de los requisitos establecidos en los artículos 7, apartados 1 y 2, o 16, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38, en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad y regresa, con el miembro de su familia de que se trate, al Estado miembro del que es nacional. ( 65 )

81. En primer lugar, se deduce de esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, con arreglo no sólo al Derecho primario, sino también del Derecho derivado, se reconoce el derecho de residencia de un ciudadano de la Unión y de los miembros de su familia nacionales de un tercer Estado en el Estado miembro cuya nacionalidad posee aquél, a raíz del ejercicio «previo» del derecho de libre circulación. En otros términos, el Tribunal de Justicia ha admitido este derecho de residencia en caso de regreso definitivo al Estado miembro de origen después de una residencia en otro Estado.

82. En segundo lugar, resulta de esta misma jurisprudencia que el Tribunal de Justicia basó la motivación de estas sentencias más en los Tratados que en el Derecho derivado. Sin embargo, aunque estoy de acuerdo con el resultado al que llegó el Tribunal, me muestro escéptico en cuanto al razonamiento que siguió. En efecto, en estas sentencias el Tribunal de Justicia efectuó una interpretación del Tratado a la luz del Derecho derivado, y en particular de la Directiva 2004/38. ( 66 ) A este respecto, me permito al menos expresar ciertas dudas acerca de tal interpretación, habida cuenta del principio de la jerarquía entre el Derecho primario y el Derecho derivado. Efectivamente, a mi juicio es el Derecho derivado el que debe interpretarse a la luz de los Tratados y no a la inversa. De no ser así, ¿no existe el riesgo de que un acto o una práctica de las instituciones o de los Estados miembros entrañe una revisión de los Tratados al margen de los procedimientos establecidos al efecto?

83. Por tanto, pienso que una interpretación menos restrictiva de la Directiva 2004/38 sería más adecuada y tendría, indudablemente, el efecto de asegurar la coherencia entre el ámbito de aplicación del Tratado y el de la Directiva.

c) Conclusión provisional

84. En mi opinión, el presente asunto brinda una oportunidad excepcional para que el Tribunal de Justicia examine la aplicabilidad de la Directiva 2004/38 en el supuesto de un ciudadano de la Unión que, tras haber ejercido previamente la libre circulación, se desplaza al Estado miembro del que es nacional acompañado por un miembro de su familia que es nacional de un tercer Estado.

85. Estimo necesario, en primer lugar, ofrecer una interpretación más coherente de dicha Directiva teniendo en cuenta el sistema de fuentes del Derecho de la Unión y la función que la ciudadanía de la Unión desempeña actualmente en la Unión. Tal interpretación evitará en particular —según expuse en el punto 75 de las presentes conclusiones— resultados ilógicos, como el hecho de que la Sra. McCarthy pueda acompañar a su marido en sus desplazamientos a todos los Estados miembros, salvo a aquel del que éste es nacional.

86. Asimismo, el presente asunto ofrece una oportunidad para desarrollar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión a ser acompañados en sus desplazamientos por miembros de su familia nacionales de terceros Estados, con el fin de reflejar mejor la realidad de las migraciones de los ciudadanos de la Unión en el seno de la actual Unión, en donde el concepto de país de origen se ha hecho difuso. Desde este punto de vista, la sentencia O. y B. ( 67 ) representa un primer paso en esta dirección, ya que el Tribunal de Justicia se ha pronunciado a favor de la aplicación por analogía de la Directiva 2004/38. Ahora bien, no resulta en absoluto difícil imaginar que la aplicación por analogía de dicha Directiva en su totalidad presenta numerosos inconvenientes.

87. Por último, el Tribunal de Justicia no ha tenido en cuenta otras situaciones que surgirán sin duda en el futuro, en particular la de los ciudadanos de la Unión que nunca han vivido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen. Por tanto, el Tribunal podría aprovechar esta oportunidad para precisar que la Directiva 2004/38 se aplica a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión cualquiera que sea el Estado miembro de destino.

88. Sobre la base de todas las consideraciones precedentes, propongo declarar que la Directiva 2004/38 se aplica a los nacionales de terceros Estados miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el sentido de su artículo 2, punto 2, cuando, después de que un ciudadano de la Unión haya ejercido previamente la libre circulación y haya residido efectivamente en otro Estado miembro, este ciudadano y los miembros de su familia se desplazan al Estado miembro cuya nacionalidad posee dicho ciudadano.

4. Aplicabilidad de la Directiva 2004/38 al supuesto en el que el ciudadano de la Unión que hace un uso efectivo de su libertad de circulación residiendo en el Estado de acogida la ejerce de forma simultánea desplazándose al Estado miembro cuya nacionalidad posee: supuesto del derecho de entrada y de estancia de corta duración

89. He propuesto al Tribunal de Justicia que amplíe el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/38 incluyendo en él el derecho de residencia derivado del que disfruta el ciudadano de la Unión que, tras haber ejercido previamente su libertad de circulación, se desplaza al Estado miembro del que es nacional acompañado por miembros de su familia nacionales de un tercer Estado. Para el caso de que el Tribunal de Justicia no siguiera este razonamiento, analizaré también, a continuación, la aplicabilidad de dicha Directiva al caso del ciudadano de la Unión que ejerce de forma simultánea su libertad de circulación desplazándose al Estado miembro cuya nacionalidad posee, pero únicamente en lo que respecta al derecho de entrada y de estancia de corta duración.

90. A este respecto, procede señalar en primer lugar que el artículo 21 TFUE garantiza el derecho de entrada a todos los ciudadanos. El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/38 precisa los requisitos para la aplicación de este derecho, que se basa únicamente en la posesión de la ciudadanía de la Unión. Así, está estrechamente relacionado con el derecho de residencia de menos de tres meses establecido en el artículo 6 de la citada Directiva.

a) Ejercicio de la libertad de circulación en el Estado miembro de acogida de forma simultánea a la residencia en el Estado miembro cuya nacionalidad posee el ciudadano de la Unión

91. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el ciudadano de la Unión que, residiendo en el Estado miembro del que es nacional junto con un miembro de su familia nacional de un tercer país, ejerce simultáneamente su libertad de circulación en otro Estado miembro, disfruta del derecho a la reagrupación familiar en favor de dicho miembro de su familia en el Estado miembro cuya nacionalidad posee. Así se declaró, en particular, en la sentencia Carpenter. ( 68 )

92. Dicha sentencia se refiere a un prestador de servicios, establecido en el Estado miembro del que es nacional, que prestaba servicios a destinatarios residentes en otros Estados miembros. El Tribunal de Justicia declaró que la negativa a autorizar la residencia de su cónyuge «causaría un daño a su vida familiar y, por tanto, a las condiciones de ejercicio de una libertad fundamental por el Sr. Carpenter». ( 69 ) Así, sobre la base del artículo 49 del Tratado CE (actualmente artículo 56 TFUE), el Tribunal concluyó que el Estado miembro del que era nacional el Sr. Carpenter no podía denegar el derecho de residencia a su cónyuge en virtud de los Tratados, en especial, habida cuenta de que la decisión de expulsar a su cónyuge constituía una injerencia en el ejercicio por el Sr. Carpenter de su derecho al respeto de su vida familiar. ( 70 )

93. En la misma línea, el Tribunal de Justicia estimó, más recientemente en su sentencia S. y G., que el artículo 45 TFUE confiere a un miembro de la familia de un ciudadano de la Unión nacional de un tercer Estado un derecho de residencia derivado en el Estado miembro cuya nacionalidad posee dicho ciudadano, cuando éste reside en ese último Estado pero se traslada regularmente a otro Estado miembro como trabajador en el sentido de dicha disposición, si su denegación tiene un efecto disuasorio sobre el ejercicio efectivo de los derechos que el artículo 45 TFUE confiere al trabajador en cuestión. ( 71 )

94. De estas sentencias se desprende que, en caso de utilización simultánea de la libertad de circulación, en particular para desplazamientos frecuentes que no supongan el establecimiento de un ciudadano de la Unión en otro Estado miembro, el Tribunal de Justicia ha reconocido, principalmente en virtud del Derecho primario, el derecho de residencia derivado de los nacionales de un tercer Estado que son miembros de la familia de un ciudadano de la Unión.

b) Ejercicio de la libertad de circulación a raíz de la residencia efectiva en el Estado miembro de acogida de forma simultánea al ejercicio del derecho de entrada y de estancia de corta duración en el Estado miembro cuya nacionalidad posee el ciudadano de la Unión

95. Con carácter preliminar, procede señalar que, en caso de que un ciudadano de la Unión no haya hecho uso de su derecho de libre circulación ( 72 ) o si no concurren los demás requisitos exigidos por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no ha reconocido un derecho de residencia derivado a los miembros de su familia nacionales de un tercer Estado, ni en el marco de la Directiva ni en virtud del Tratado.

96. A este respecto, me parece interesante subrayar que es precisamente en esta jurisprudencia donde el Tribunal de Justicia ha confirmado la necesidad de que concurran los requisitos de aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 cuando un ciudadano de la Unión se traslada al Estado miembro del que es nacional. ( 73 ) En efecto, el Tribunal ha declarado que la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son «miembros de la familia», en el sentido del artículo 2, punto 2, de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad. ( 74 )

97. No obstante, me pregunto si es pertinente extrapolar esta jurisprudencia a supuestos como el que es objeto del litigio principal. En particular, mis dudas se refieren a la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/38 de un ciudadano de la Unión que ha ejercido su derecho de libre circulación en otro Estado miembro de forma simultánea a sus desplazamientos al Estado miembro cuya nacionalidad posee y de los miembros de su familia nacionales de un tercer Estado que le acompañan.

98. Efectivamente, a diferencia de lo que sucede en el caso de autos, los ciudadanos de la Unión afectados en los asuntos que dieron lugar a las sentencias McCarthy, ( 75 ) Dereci y otros, ( 76 ) O. y otros, ( 77 ) Ymeraga e Ymeraga-Tafarshiku ( 78 ) o Iida, ( 79 ) (i) o bien no habían ejercido nunca su derecho de libre circulación, por haber residido siempre en el Estado miembro de su nacionalidad, (ii) o bien, en sus desplazamientos a otro Estado miembro, el miembro de su familia nacional de un tercer Estado no les habían acompañado ni se había reunido con ellos. En los mencionados asuntos, los ciudadanos de la Unión afectados no cumplían pues los requisitos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38.

99. Los hechos del litigio principal se diferencian también de los correspondientes a los asuntos que dieron lugar a dos recientes sentencias, la sentencia O. y B. y la sentencia S. y G., ( 80 ) ya que los ciudadanos de la Unión domiciliados en el Estado miembro cuya nacionalidad poseían, (i) o bien residían en el Estado miembro de acogida, no como trabajadores, sino en calidad de ciudadanos de la Unión con arreglo al artículo 21 TFUE, apartado 1, o en calidad de destinatarios de prestaciones de servicios en el sentido del artículo 56 TFUE, ( 81 ) (ii) o bien cruzaban la frontera para trasladarse a otro Estado miembro en calidad de trabajadores para un empresario establecido en otro Estado miembro, o en calidad de trabajadores que, en el marco de sus actividades realizadas a favor de un empresario establecido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseían se trasladaban regularmente a otro Estado miembro. En otros términos, como sucedía también en la sentencia Carpenter, en las citadas sentencias el ciudadano de la Unión no se había establecido en el Estado miembro de acogida.

100. A este respecto, conviene recordar que, en el presente asunto, el Sr. McCarthy y su hija han ejercido su derecho de libre circulación, puesto que «se han establecido en un Estado miembro distinto de aquél cuya nacionalidad poseen», a saber, en España. La Sra. McCarthy les ha acompañado a este último Estado miembro, donde ha obtenido una tarjeta de residencia conforme al artículo 10 de la Directiva 2004/38. La circunstancia de que los demandantes en el litigio principal residan«actualmente» en España pone de manifiesto la instalación y, en consecuencia, el carácter efectivo de su residencia. Según la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia, este carácter efectivo de su residencia constituye un elemento pertinente para considerar que es aplicable la Directiva 2004/38, ( 82 ) aunque esta aplicación se haya realizado únicamente por analogía.

101. De modo simultáneo a esta residencia efectiva en España como miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, la Sra. McCarthy ha querido ejercer su derecho derivado de entrada y de estancia de corta duración para acompañar a su familia al Reino Unido. Así pues, estimo que la aplicabilidad de la Directiva 2004/38 al caso de autos está fuera de duda.

102. El tenor del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 aboga a favor de esta interpretación. Esta disposición establece dos requisitos: a) que el ciudadano de la Unión se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, y b) que el miembro de la familia nacional de un tercer Estado le acompañe o se reúna con él.

103. En mi opinión, se trata, pues, de requisitos acumulativos que han de cumplirse en el momento en el que los miembros de la familia del ciudadano de la Unión de que se trate solicitan el derecho de entrada y de estancia de corta duración. Por consiguiente, dado que el Sr. McCarthy y su hija residían legalmente en España con la Sra. McCarthy en el momento de su desplazamiento de breve duración al Reino Unido, considero que el presente asunto está comprendido en el ámbito de aplicación de la citada Directiva. En efecto, el Sr. McCarthy «reside» en otro Estado miembro, a saber, en España, en el momento en que ejerce derechos conferidos por la Directiva para «trasladarse» al Reino Unido.

104. Pues bien, dado que la libre circulación de las personas constituye uno de los principios fundamentales de la Unión, las excepciones a esta libertad fundamental deben interpretarse en sentido estricto. ( 83 ) Habida cuenta del contexto y de las finalidades perseguidas por la Directiva 2004/38, y de la libertad fundamental de circular y residir reconocida en el artículo 21 TFUE, apartado 1, sus disposiciones no pueden interpretarse de manera restrictiva y, en cualquier caso, no deben verse privadas de su efecto útil. ( 84 )

c) Conclusión provisional

105. En el supuesto de que el Tribunal de Justicia no siguiera mi primera propuesta, ( 85 ) y habida cuenta de que el artículo 5 de la Directiva 2004/38 sólo establece un derecho de entrada, que está estrechamente relacionado con la estancia de corta duración (estancia inferior a tres meses), ( 86 ) propongo al Tribunal que aplique la Directiva 2004/38, como mínimo, a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias nacionales de un tercer Estado que ejercen efectivamente su libertad de circulación residiendo en otro Estado miembro al tiempo que efectúan desplazamientos de breve duración al Estado miembro cuya nacionalidad poseen tales ciudadanos. En ese caso, el Tribunal de Justicia únicamente excluiría del ámbito de aplicación de dicha Directiva las situaciones en las que un ciudadano de la Unión, tras haber ejercido previamente la libre circulación, se desplaza con los miembros de su familia nacionales de un tercer Estado al Estado miembro del que es nacional para una estancia que no sea de breve duración.

B. Sobre la identificación de las medidas que pueden adoptarse sobre la base del artículo 35 de la Directiva 2004/38

106. Las cuestiones prejudiciales primera y tercera, que conviene examinar conjuntamente, plantean el tema de si el artículo 35 de la Directiva 2004/38 permite, y de ser así en qué condiciones, que un Estado miembro que estima hacer frente a un «abuso de derecho sistemático» en la expedición de tarjetas de residencia conforme al artículo 10 de dicha Directiva adopte medidas como la controvertida en el procedimiento principal. Esta medida es de aplicación general y de carácter preventivo, y no se basa en la constatación previa de un abuso de derecho en un caso concreto.

107. Con el fin de responder a estas cuestiones, empezaré por analizar brevemente el concepto de abuso de derecho en la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia. A continuación, pasaré a examinar, a la luz de dicha jurisprudencia, la interpretación que ha de darse al artículo 35 de la Directiva 2004/38 ocupándome, en particular, de las alegaciones del Reino Unido.

1. Sobre el concepto de abuso de derecho en la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia

108. Desearía indicar antes de nada que el concepto de abuso de derecho es conocido en la mayor parte de los Estados miembros. A modo de ejemplo, la definición clásica de abuso de derecho según la doctrina francesa es la siguiente: «Exceso en el ejercicio de una prerrogativa jurídica; acto consistente en que el titular de un derecho, de una facultad o de una función los ejerza sobrepasando las normas que regulan su utilización lícita». ( 87 ) Así pues, debe precisarse que la función de este concepto presupone que el autor del abuso sea titular de un derecho. ( 88 )

109. La definición que ofrece la doctrina alemana es la siguiente: «Ejercicio de un derecho subjetivo que se atiene formalmente a las exigencias de una ley, pero que, a la luz de las circunstancias del caso concreto, resulta contrario a la buena fe». ( 89 )

110. En el Derecho polaco, todo acto u omisión del titular de un derecho que, aun correspondiendo formalmente al ejercicio de ese derecho, se lleva a cabo de forma contraria a las normas de convivencia social o a su objeto socio‑económico no puede ser considerado un ejercicio del derecho de que se trata y no es susceptible de protección jurídica. ( 90 )

111. Por lo que respecta al Derecho de la Unión, dado que este concepto sólo aparece esporádicamente en el Derecho derivado, ( 91 ) para su estudio es preciso remitirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El Tribunal lo considera, por una parte, un principio del Derecho nacional, en el supuesto de que un sujeto de derecho invoque el Derecho de la Unión «con el único fin de sustraerse a la aplicación de la legislación nacional» ( 92 ) y, por otra parte, un principio del Derecho de la Unión, en el caso de que un sujeto de derecho «utilice de manera fraudulenta o excesiva un derecho que le confiere el Derecho de la Unión». ( 93 )

112. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el concepto de abuso de derecho constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión, según el cual «la constatación de que se trata de una práctica abusiva exige, por un lado, que concurran una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa [de la Unión], no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa. Requiere, por otro lado, un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener un beneficio resultante de la normativa [de la Unión], creando artificialmente las condiciones exigidas para su obtención». ( 94 )

113. A efectos de la Directiva, la Comisión considera que el abuso de derecho es «una conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme al Derecho [de la Unión] que, si bien formalmente cumple las condiciones fijadas por las normas [de la Unión], no cumple la finalidad de esas normas». ( 95 )

114. El Tribunal de Justicia ha destacado, además, que incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar la existencia de estos dos elementos objetivo y subjetivo, cuya prueba debe aportarse de conformidad con las normas del Derecho nacional, «siempre que ello no menoscabe la eficacia del Derecho [de la Unión]». ( 96 ) Asimismo, ha recordado que la aplicación de una norma nacional sobre abuso de derecho no puede menoscabar la plena eficacia y la aplicación uniforme de las disposiciones de la Unión en los Estados miembros y, en especial, que, al apreciar el ejercicio de un derecho derivado de una disposición de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden modificar su alcance ni poner en peligro los objetivos por ella perseguidos. ( 97 )

115. A este respecto, me parece que caben muy pocas dudas de que el Reino Unido no ha aportado la prueba de un abuso de derecho, ya que no cabe apreciar ninguno de estos elementos, ni el objetivo ni el subjetivo, en el presente asunto. Sin embargo, me parece oportuno profundizar en la postura que he expuesto con ocasión del análisis del artículo 35 de la Directiva 2004/38 a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por el Reino Unido.

2. Sobre la interpretación del artículo 35 de la Directiva 2004/38 a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

116. El artículo 35 de la Directiva 2004/38 permite que los Estados miembros, en caso de abuso de derecho o fraude, como los matrimonios de conveniencia, adopten las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por dicha Directiva.

117. A este respecto se plantea la cuestión del tipo de medidas que pueden adoptar los Estados miembros, basándose en dicho artículo, a fin de protegerse contra el abuso de derecho: ¿únicamente medidas individuales o también medidas de aplicación general y preventiva?

118. Con objeto de responder a esta cuestión, es conveniente leer el artículo 35 a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada en los puntos 112 y 114 supra, según la cual, para determinar si ha habido un abuso de derecho a efectos del mencionado artículo, debe realizarse una evaluación en dos fases para verificar la existencia de tales elementos, objetivo y subjetivo. ( 98 )

119. Antes de realizar dicha evaluación, es oportuno preguntarse cuál es la finalidad del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/38.

120. A este respecto, del quinto considerando de dicha Directiva se desprende que «el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad […]».

121. En primer lugar, por lo que respecta al conjunto de circunstancias objetivas de las que resultaría que, pese al cumplimiento formal de los requisitos previstos en la Directiva 2004/38, no se ha alcanzado el objetivo de su artículo 5, apartado 2, las autoridades del Reino Unido se han limitado a incumplir su obligación de examinarlas. Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el examen del comportamiento imputado en relación con un abuso de derecho debe realizarse en concreto. ( 99 ) De este modo, tal como resulta de la mayor parte de las observaciones escritas presentadas al Tribunal de Justicia, para poder denegar a los titulares de la tarjeta de residencia contemplada en el artículo 10 de dicha Directiva 2004/38 el derecho de entrar sin visado, conferido por el artículo 5, el artículo 35 de dicha Directiva requiere que se constate un abuso de derecho en un caso concreto.

122. En consecuencia, no dudo en afirmar que en el presente asunto no concurre el elemento objetivo del abuso de derecho alegado por el Secretary of State, dado que, a mi juicio, se ha alcanzado la finalidad del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/38. Efectivamente, el ejercicio del derecho de circulación de los demandantes en el litigio principal ha dado lugar de facto a su establecimiento en un Estado miembro, a saber, en España, con la intención de residir juntos en ese país y el propósito de trasladarse al Reino Unido para estancias de breve duración. En otras palabras, la observancia de esta disposición no es únicamente formal. Los desplazamientos de los demandantes en el litigio principal no son artificiales, sino reales. Estos desplazamientos corresponden a un ejercicio legítimo de su derecho de libre circulación, puesto que no han pretendido sustraerse a la normativa del Reino Unido ni utilizar de forma fraudulenta y excesiva los derechos conferidos por dicha Directiva, afirmación que el Reino Unido no discute.

123. En segundo lugar, es evidente que tampoco concurre el elemento subjetivo consistente en la intención de obtener una ventaja resultante de la Directiva 2004/38. En efecto, las autoridades del Reino Unido no se ha basado en el comportamiento individual de los demandantes en el litigio principal para suspender la aplicación del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/38.

124. Por el contrario, las autoridades del Reino Unido no han cuestionado, ni en sus escritos procesales ni en la vista oral, la autenticidad del matrimonio del Sr. y la Sra. McCarthy ni el hecho de que la pareja lleva una vida familiar efectiva en España. A este respecto, un matrimonio sólo puede calificarse de matrimonio de conveniencia a efectos de la Directiva 2004/38 cuando se ha contraído «con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo». ( 100 )

125. Es preciso recordar a continuación que las medidas mencionadas en el artículo 35 de la Directiva 2004/38 están sometidas a lo dispuesto en sus artículos 30 y 31. Así pues, tal como se indica en la mayor parte de las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia, una medida de aplicación general vaciaría de contenido las garantías procesales establecidas en tales artículos. Por consiguiente, las medidas contempladas en el artículo 35 son de carácter individual y no justifican una suspensión sistemática de los derechos concedidos por la Directiva. Antes bien, una suspensión sistemática de dichos derechos no ofrece ni al órgano jurisdiccional nacional ni al Tribunal de Justicia la posibilidad de verificar si han concurrido efectivamente las circunstancias que llevaron a las autoridades del Reino Unido a denegar ese derecho en el caso de autos.

126. Según las Orientaciones, el sistema de la Directiva 2004/38 se basa precisamente en decisiones individuales y las autoridades nacionales deben atribuir importancia a todas las circunstancias del caso. En concreto, deben evaluar la conducta de las personas en cuestión a la luz de los objetivos perseguidos por el Derecho de la Unión y actuar sobre la base de pruebas objetivas. ( 101 )

127. En efecto, como hace constar acertadamente la Comisión en dichas Orientaciones, al interpretar el concepto de abuso en el contexto de la Directiva 2004/38, debe prestarse atención a la situación de los ciudadanos de la Unión. De conformidad con el principio de supremacía del Derecho de la Unión, la evaluación de si se ha abusado del Derecho de la Unión debe realizarse en el marco del Derecho de la Unión, y no en el marco de las legislaciones nacionales sobre migración. La Directiva no impide que los Estados miembros investiguen los casos individuales en los que existe una sospecha razonable de abuso. Sin embargo, el Derecho de la Unión prohíbe los controles sistemáticos. Además, las medidas tomadas por los Estados miembros para luchar contra los matrimonios de conveniencia no deben ser tales que disuadan a los ciudadanos de la Unión y sus familiares de hacer uso de su derecho a la libre circulación o que limiten indebidamente sus derechos legítimos. No deben socavar la eficacia del Derecho [de la Unión] ni discriminar por razones de nacionalidad. ( 102 )

128. Por último, me parece que caben muy pocas dudas de que el Reino Unido, al apreciar el ejercicio del derecho de entrada de la Sra. McCarthy, que se deriva del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/38, ha modificado el alcance de esta disposición poniendo en peligro los objetivos que ésta persigue. A este respecto, el Reino Unido pretende que un abuso de derecho puede solucionarse simplemente descartando la disposición objeto del eventual abuso de derecho, lo cual, a mi juicio, es contrario al propio concepto de abuso de derecho y compromete los objetivos perseguidos por la Directiva 2004/38.

3. Sobre las objeciones formuladas por el Reino Unido

129. A diferencia de las demás partes e intervinientes que han presentado observaciones, el Reino Unido ha alegado, en sus escritos y en los informes orales en la vista, que actualmente se enfrenta a una cantidad considerable de abusos del derecho de entrada por parte de miembros de la familia nacionales de un tercer Estado, destinados a eludir los controles inmigratorios y fronterizos. Ha calificado esta situación de «abuso de derecho sistemático».

130. Según el Reino Unido, si aceptara que todas las tarjetas de residencia supuestamente expedidas en virtud del artículo 10 de la Directiva eximen a los nacionales de terceros Estados del control de visados, dichas tarjetas permitirían una entrada más fácil en su territorio. En este sentido, el Gobierno del Reino Unido señala que ha aportado elementos de prueba que sustentan la existencia de un abuso de derecho sistemático.

131. Aunque el uso del adjetivo «sistemático» no me parece compatible con el concepto de abuso de derecho en el marco del Derecho de la Unión, procede examinar, sin embargo, si los elementos de prueba aportados por este Estado miembro cumplen los requisitos que implica este concepto.

132. Los documentos presentados por el Reino Unido como elementos de prueba consisten, entre otros, en un estudio realizado en 2011 por el servicio de controles fronterizos de dicho Estado miembro, que identificó 1494«tentativas» de utilización de documentos falsos obtenidos de modo fraudulento mediante matrimonios ficticios o falsos documentos justificativos. ( 103 ) En particular, el Reino Unido afirma estar confrontado al uso de falsos documentos obtenidos fraudulentamente mediante matrimonios de conveniencia o falsos documentos justificativos. ( 104 ) Según alega, un análisis de las tarjetas de residencia expedidas por los demás Estados miembros, realizado por una autoridad del Reino Unido, ha puesto de manifiesto que las expedidas por doce Estados miembros no cumplen las normas de seguridad mínimas establecidas por la Organización de la Aviación Civil Internacional para los documentos de viaje de la Unión. Indica, además, que los Estados miembros han reconocido el grave problema del fraude y del abuso de los derechos de libre circulación por parte de los nacionales de terceros Estados. ( 105 ) La falta de normas mínimas uniformes sobre las tarjetas de residencia contempladas en el artículo 10 y el consiguiente riesgo de un uso abusivo de éstas para eludir los controles inmigratorios preocupan de manera especial al Reino Unido.

133. Resulta evidente que los elementos de prueba aportados por el Reino Unido no pueden considerarse pruebas concretas relativas al comportamiento individual de los demandantes en el litigio principal. Dichos elementos de prueba no reúnen los requisitos objetivo y subjetivo exigidos para constatar la existencia de un abuso de derecho en un caso concreto, que se han expuesto en los puntos 121 a 127 de las presentes conclusiones. Debe recordarse a estos efectos que no se ha negado que el comportamiento de los demandantes en el litigio principal no constituye un abuso de derecho en el sentido del Derecho de la Unión.

134. Es oportuno recordar también que una presunción general de fraude no basta para justificar una medida que menoscaba los objetivos del TFUE. ( 106 ) La apreciación de los comportamientos abusivos corresponde en principio a los órganos jurisdiccionales nacionales, pero su valoración no debe en ningún caso poner en peligro la uniformidad y la eficacia del Derecho de la Unión. ( 107 )

135. Por otra parte, en lo que se refiere al incumplimiento de las normas mínimas de seguridad de la Organización de la Aviación Civil Internacional alegado por el Reino Unido, el representante del Reino de España subrayó en la vista que las tarjetas de residencia de miembros de la familia de un ciudadano de la Unión expedidas por las autoridades españolas respetan las normas de dicha Organización.

136. En cualquier caso, acerca de la eventual infracción de las normas de seguridad aplicadas por el Reino de España en su territorio, desearía señalar que un eventual incumplimiento de la Directiva 2004/38 por un Estado miembro no constituye un abuso de derecho y, por tanto, no entra en el supuesto contemplado en el artículo 35 de tal Directiva. ( 108 )

137. En cuanto al permiso de familiar, considero que equivale simplemente a una obligación de visado, que resulta contraria no sólo al artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/38, sino también a los objetivos y a la estructura de ésta. Es cierto que la tarjeta de residencia expedida en virtud del artículo 10 de dicha Directiva presenta un carácter declarativo y no constitutivo del derecho, puesto que se limita a acreditar un derecho preexistente. Sin embargo, cabe afirmar que desde el momento en que el nacional de un tercer Estado miembro de la familia de un ciudadano de la Unión cumple los requisitos para disfrutar del derecho de libre circulación con arreglo al Derecho de la Unión, dicha tarjeta debe ser aceptada por los Estados miembros. ( 109 )

138. Por último, considero que permitir que un Estado miembro no tenga en cuenta la tarjeta de residencia emitida por otro Estado miembro violaría el principio de reconocimiento mutuo. Conviene señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no es posible ejercer los derechos derivados de la libre circulación sin presentar documentos relativos al estado civil de las personas, que generalmente son expedidos por el Estado de origen del trabajador. De ello se deduce que las autoridades administrativas y judiciales de un Estado miembro están obligadas a respetar las certificaciones y documentos análogos relativos al estado civil de las personas que emanen de las autoridades competentes de los demás Estados miembros, a menos que existan indicios concretos, referidos al caso de que se trate, que hagan dudar seriamente de su exactitud. ( 110 )

139. A este respecto, aceptar la aplicación de medidas de carácter general por parte del Reino Unido equivaldría a permitir que un Estado miembro eluda el derecho de libre circulación y tendría como consecuencia que otros Estados miembros podrían también adoptar medidas similares y suspender unilateralmente la aplicación de la Directiva.

140. Por consiguiente, estimo que los elementos de prueba aportados por el Reino Unido no son suficientes para sustentar su alegación relativa a un eventual abuso de derecho sistemático.

141. Por todas estas razones, considero que procede responder a las cuestiones primera y tercera que el artículo 35 de la Directiva 2004/38 no permite que un Estado miembro adopte una medida de aplicación general consistente en denegar a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que poseen una tarjeta de residencia válida expedida por otro Estado miembro el derecho de quedar dispensados de la obligación de obtener un visado, desde el momento en que esta medida es preventiva y no se basa en la constatación previa de un abuso de derecho en un caso concreto.

C. Sobre el Protocolo no 20

142. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente al Tribunal de Justicia si el artículo 1 del Protocolo no 20 permite que el Reino Unido exija que los nacionales de un tercer Estado titulares de una tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, expedida conforme a la Directiva 2004/38, estén en posesión de un visado de entrada que ha de obtenerse antes de llegar a la frontera.

143. Procede señalar en primer lugar que el valor jurídico de los protocolos no plantea ninguna duda. A tenor del artículo 51 TUE, «los Protocolos y Anexos de los Tratados forman parte integrante de los mismos». En consecuencia, en la jerarquía normativa, los protocolos prevalecen ciertamente sobre el Derecho derivado de la Unión.

144. En concreto, el Protocolo no 20 constituye una excepción a las obligaciones que incumben al Reino Unido y a Irlanda en virtud de los artículos 26 TFUE y 77 TFUE, basada en su voluntad de excluirse de la aplicación del título V de la tercera parte del TFUE, que está dedicado al espacio de libertad, seguridad y justicia. ( 111 ) No obstante, tal como la Comisión ha indicado expresamente, dicho Protocolo no tiene por objetivo conferir privilegios particulares al Reino Unido, sino que fue adoptado para tener en cuenta el deseo de este Estado miembro de mantener, por una parte, los controles fronterizos con la mayoría de los Estados miembros y, por otra parte, la «zona de viaje común» existente entre el Reino Unido e Irlanda. ( 112 )

145. A este respecto, el artículo 2 del Protocolo no 20 permite que estos dos Estados miembros sigan concluyendo entre sí acuerdos relativos a la circulación de personas entre sus respectivos territorios (la zona de viaje común), siempre que respeten plenamente los derechos de las personas contemplados en el artículo 1, párrafo primero, letra a), de dicho Protocolo. En efecto, si el Reino Unido decidiera renunciar a invocar su facultad especial de no participar en el espacio de libertad, seguridad y justicia, Irlanda adoptaría la misma decisión, ya que su posición se justifica exclusivamente por el hecho de que este último Estado miembro está ligado al Reino Unido por dicha zona de viaje común. ( 113 )

146. Por otra parte, el artículo 3 dispone que los demás Estados miembros estarán capacitados para ejercer en sus fronteras o en cualquier punto de entrada en su territorio dichos controles sobre personas que deseen entrar en su territorio procedentes del Reino Unido o de Irlanda.

147. En mi opinión, el artículo 1 del Protocolo no 20 debe interpretarse a la luz de estas consideraciones.

148. En primer lugar, con arreglo al citado artículo, «únicamente» en sus fronteras tiene el Reino Unido derecho a ejercer los controles que considere necesarios a efectos de verificar el derecho de entrada en su territorio de ciudadanos de Estados miembros o de las personas a su cargo que se acojan a derechos otorgados por el Derecho de la Unión.

149. Es cierto que ni el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ni el Protocolo no 20 ofrecen una definición del concepto de «control fronterizo». Sin embargo, el artículo 2, punto 9, del Reglamento no 562/2006 define el control fronterizo como «la actividad realizada en las fronteras, de conformidad con las disposiciones del presente Reglamento y a los efectos del mismo, que con independencia de otros motivos, obedezca a la intención de cruzar la frontera o en el propio acto de cruzarla y que consista en la realización de inspecciones fronterizas y de actividades de vigilancia de fronteras». Por tanto, evidentemente, la obligación de obtener un permiso de familiar no constituye una verificación en las fronteras, puesto que, entre otras razones, el permiso de familiar debe solicitarse antes del viaje en las representaciones diplomáticas del Reino Unido situadas en los Estados miembros.

150. A continuación, no hay duda de que la Directiva 2004/38 continúa aplicándose, tal como se deduce claramente del artículo 1, letra a), del Protocolo no 20, que se refiere a los ciudadanos de Estados miembros o las personas a su cargo que se acojan a «derechos otorgados por el Derecho de la Unión». Así pues, es el artículo 5, apartado 2, de dicha Directiva, que establece los documentos que permiten la entrada de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión en el territorio de los Estados miembros, el que debe servir de guía para interpretar los derecho de entrada de éstos.

151. Por último, conforme al artículo 1, letra a), del Protocolo no 20, los controles fronterizos comprenden, en particular, el examen de los documentos que permitan verificar el derecho de entrada en el territorio del Reino Unido de las personas interesadas. Sin embargo, esta verificación no autoriza a este Estado miembro a denegar unilateralmente la entrada a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias que posean una tarjeta de residencia en virtud del artículo 10 de la Directiva 2004/38, exigiéndoles, con carácter general, que obtengan y presenten en la frontera un documento adicional no contemplado en el Derecho de la Unión.

152. Por consiguiente, propongo responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 1 del Protocolo no 20 no permite que el Reino Unido exija a los nacionales de un tercer Estado titulares de una tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, expedida conforme al artículo 10 de la Directiva 2004/38, que dispongan de un visado de entrada que debe obtenerse antes de llegar a la frontera.

VI. Conclusión

153. A la vista de todas las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Reino Unido) del siguiente modo: «1) El artículo 35 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, no permite que un Estado miembro adopte una medida de aplicación general consistente en denegar a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que poseen una tarjeta de residencia válida expedida por otro Estado miembro el derecho de quedar dispensados de la obligación de obtener un visado, desde el momento en que esta medida es preventiva y no se basa en la constatación previa de un abuso de derecho en un caso concreto. 2) El artículo 1 del Protocolo no 20, sobre la aplicación de determinados aspectos del artículo 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al Reino Unido y a Irlanda, no permite que el Reino Unido exija a los nacionales de un tercer Estado titulares de una tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, expedida conforme al artículo 10 de la Directiva 2004/38, que dispongan de un visado de entrada que debe obtenerse antes de llegar a la frontera.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158, p. 77).

( 3 ) Protocolo sobre la aplicación de determinados aspectos del artículo 26 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al Reino Unido y a Irlanda.

( 4 ) C‑456/12, EU:C:2014:135.

( 5 ) Reglamento del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación (DO L 81, p. 1).

( 6 ) Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (DO L 105, p. 1).

( 7 ) Al utilizar la expresión «nacionalidad británica», retomo, aquí y en lo sucesivo, la formulación del órgano jurisdiccional remitente.

( 8 ) British subject with a right of abode in the United Kingdom.

( 9 ) British Nationality Act 1948. An Act to make provision for British nationality and for citizenship of the United Kingdom and Colonies and for purposes connected with the matters aforesaid, 30th July 1948. Sin embargo, en virtud de la nueva Declaración del Reino Unido de 1 de enero de 1983, relativa a la definición del término «nacionales» (DO 1983, C 23, p. 1; en lo sucesivo, «Declaración de 1983»), la definición de la palabra «nacionales» deberá entenderse referida no sólo a los ciudadanos británicos stricto sensu, sino también a los súbditos británicos que tienen derecho a residir en el Reino Unido y están, por ello, dispensados del control de inmigración de dicho Estado miembro, como sucede con el Sr. McCarthy [la Declaración de 1983 se realizó antes de la entrada en vigor, el 1 de enero de 1983, de la Ley sobre la nacionalidad británica de 1981 (British Nationality Act 1981)].

( 10 ) Consta en autos que esta tarjeta de residencia expira el 25 de abril de 2015.

( 11 ) Ministro del Interior del Reino Unido.

( 12 ) Conforme al artículo 40 de la Immigration and Asylum Act 1999 (Ley de inmigración y asilo de 1999), en caso de incumplimiento de esta obligación, los transportistas deberán abonar una multa.

( 13 ) Se refieren, a este respecto, al procedimiento de renovación del «permiso de familiar», que les obliga a desplazarse a Madrid y alojarse en esta ciudad.

( 14 ) Según la resolución de remisión, el Secretary of State se refiere, en particular, a un análisis de las tarjetas de residencia expedidas por otros Estados miembros, realizado por la Agencia de protección de fronteras del Reino Unido en 2011, desde el punto de vista de las normas mínimas de seguridad establecidas por la Organización de la Aviación Civil Internacional para los documentos de viaje de lectura mecanizada.

( 15 ) Esta expresión y la de «abusos sistemáticos» se utilizan en la resolución de remisión para referirse al uso abusivo, por parte de nacionales de países terceros, del derecho de libre circulación y, en concreto, del derecho de entrada del que disfruta un miembro de la familia que no es nacional de un Estado del EEE, con el fin de eludir los controles nacionales en materia de inmigración.

( 16 ) Debe precisarse, a este respecto, que las tarjetas de residencia expedidas por la República Federal de Alemania y la República de Estonia cumplen en principio las normas de seguridad pertinentes, a saber, las establecidas por la Organización de Aviación Civil Internacional, de forma que está previsto modificar el Reglamento de inmigración para las personas que dispongan de una tarjeta de residencia emitida por uno de estos dos Estados miembros.

( 17 ) La República de Polonia se limitó únicamente a plantear la cuestión de la aplicabilidad de esta Directiva al caso de autos.

( 18 ) Debe observarse que el antiguo artículo 17 CE, apartado 1, preveía que «la ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional». Esta frase, que había sido añadida por el Tratado de Ámsterdam (DO 1997, C 340, p. 1), fue modificada por el Tratado de Lisboa, cuyo artículo 20, apartado 1, dispone que la ciudadanía de la Unión «se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla». Véase también el artículo 9 del Tratado de la Unión Europea. Para un análisis de esta modificación, véase De Waele, H.: «EU citizenship: Revisiting its Meaning, Place and Potential», European Journal of Migration and Law, 12 (2010), pp. 319 a 336, especialmente p. 320.

( 19 ) Para una recapitulación histórica del desarrollo de la ciudadanía europea, véase O’Leary, S.: The evolving Concept of Community Citizenship, From the Free Movement of Persons to Union Citizenship, Kluwer, La Haya, Londres, Boston, 1996, p. 4, y Carabot Benlolo, M., Les fondements juridiques de la citoyenneté européenne, Bruylant, 2007, p. 1.

( 20 ) Véase el informe Tindemans de 29 de diciembre de 1975, Bulletin des Communautés européennes, suplemento 1/76, y el informe del Comité ad hoc«Europe des citoyens», de 29 de marzo de 1985, Bulletin des Communautés européennes, 85/3.

( 21 ) Véanse los artículos 26 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE y 56 TFUE. Los derechos de los que disfrutan los trabajadores por cuenta ajena, trabajadores por cuenta propia o prestadores de servicios son anteriores a la introducción de la ciudanía de la Unión y pertenecen al ámbito del mercado interior.

( 22 ) Artículo 21 TFUE.

( 23 ) Unas encuestas realizadas en 2010 pusieron de manifiesto que aproximadamente nueve de cada diez ciudadanos saben que poseen el derecho de libre circulación. Véase el Informe de la Comisión sobre la ciudadanía de la UE de 2010, «La eliminación de los obstáculos a los derechos de los ciudadanos de la UE» [COM(2010) 603 final, p. 16]. La ciudadanía de la Unión es casi sinónimo de libre circulación. Véase la Propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de agosto de 2011, sobre el Año Europeo de los Ciudadanos (2013), [COM(2011) 489 final, p. 1].

( 24 ) Véa