CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. M. POIARES MADURO

presentadas el 10 de enero de 2007 1( )

Asunto C‑307/05

Yolanda Del Cerro Alonso

contra

Osakidetza (Servicio Vasco de Salud)

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social de San Sebastián)

«Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP – Trabajo de duración determinada – Condiciones de trabajo – Prima de antigüedad – No percepción como consecuencia de los acuerdos celebrados entre la representación sindical del personal y la administración – Razones objetivas suficientes»

1. Mediante auto de 6 de julio de 2005, el Juzgado de lo Social de San Sebastián presentó ante el Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial con arreglo al artículo 234 CE que versa sobre la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo marco»), aplicado mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (DO L 175, p. 43).

I. Contexto jurídico y fáctico

2. Los hechos del asunto que dio lugar a esta petición de decisión prejudicial son los siguientes. La Sra. Del Cerro Alonso trabaja en un hospital público perteneciente al servicio de salud pública de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Es miembro del personal estatutario fijo. La señora Del Cerro solicitó que se le concedieran las primas relativas a períodos anteriores durante los cuales se encontraba en situación de personal estatutario interino.

3. Dichas primas de antigüedad se conceden por la prestación de tres años de servicios efectivos. Sin embargo, tanto el Decreto 231/2000, por el que se aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Servicio Vasco de Salud, como la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, establecen que las citadas primas están reservadas al personal que tenga la condición de personal estatutario fijo.

4. Al no obtener respuesta a su solicitud, la Sra. Del Cerro Alonso acudió al órgano jurisdiccional remitente. Para oponerse a sus pretensiones, el Servicio Vasco de Salud señala que, al no tener la condición de personal estatutario fijo en la fecha a que se refiere su solicitud, la demandante no puede beneficiarse de dichas primas.

5. El debate que se mantuvo ante el órgano jurisdiccional remitente suscitó una cuestión de interpretación del Derecho comunitario. Se concluyó que la denegación de la solicitud de la demandante podía constituir una discriminación contra los trabajadores con contratos de duración determinada. La cláusula 4 del Acuerdo marco establece a este respecto que «por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas». Procede, pues, preguntarse si la concesión de primas como las controvertidas en el presente caso puede calificarse de «condiciones de trabajo» en el sentido de la Directiva 1999/70. Tal es el sentido de las cuestiones planteadas por el Juzgado de lo Social de San Sebastián:

«1) ¿Cuando la Directiva 1999/70/CE dispone que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de forma menos favorable que a los trabajadores fijos, se está refiriendo también a las condiciones económicas?

En caso de respuesta afirmativa:

2) ¿Es razón objetiva suficiente para no reconocer el complemento económico por antigüedad reconocido a los trabajadores fijos el que el artículo 44 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre de 2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, establezca la imposibilidad de percibirlos?

3) ¿Los acuerdos suscritos entre la representación sindical del personal y la administración son suficientes razones objetivas para no reconocer el complemento por antigüedad al personal temporal?»

II. Análisis

A. Consideraciones preliminares

6. Esta petición de decisión prejudicial plantea una cuestión previa sobre la aplicabilidad de la Directiva 1999/70 a la situación de que se trata. A juicio del órgano jurisdiccional remitente, no hay duda de que el personal estatutario está comprendido dentro de la categoría de trabajadores a que se refiere esta Directiva. En su petición de decisión prejudicial no hace referencia a esta cuestión. Todas las partes intervinientes no comparten tal certidumbre. Así sucede, en particular, con el Reino de España, que considera que la Directiva 1999/70 no es aplicable al litigio principal. Solicita que se declare la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial.

7. Antes de responder a las cuestiones planteadas, procede verificar si la Directiva 1999/70 es aplicable a la situación de que se trata en la medida en que ésta afecta a un miembro del personal estatutario que disfruta de un régimen de Derecho público.

B. Sobre la aplicabilidad de la Directiva 1999/70 a la situación controvertida

8. El ámbito de aplicación de la Directiva está definido por la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco. Éste dispone que «el presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro».

9. La jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de examinar esta disposición. ( ) De ella se deduce que las disposiciones del Acuerdo marco son de aplicación a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados con las Administraciones y demás entidades del sector público. Consta, en efecto, que el concepto de «trabajadores con un contrato de duración determinada» en el sentido del Acuerdo marco engloba al conjunto de los trabajadores, sin establecer distinción alguna según la condición pública o privada del empleador al que estén vinculados. Queda por averiguar, sin embargo, si procede establecer distinciones en función de la condición y la naturaleza de la relación que vincula a las Administraciones y entidades públicas con su personal. La Directiva 1999/70 se aplica a los agentes contractuales de las Administraciones públicas. Pero, ¿se aplica a los agentes estatuarios de éstas mismas entidades? Tal es la cuestión planteada en este asunto.

10. Para responder a la misma de manera afirmativa, el órgano jurisdiccional remitente invoca, en los fundamentos de Derecho de su resolución de remisión, la definición amplia del concepto de «trabajadores» de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 139, p. 40; EE 05/02, p. 70). La Comisión de las Comunidades Europeas niega que sea pertinente esta referencia en el contexto del presente asunto.

11. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia nos enseña que el concepto de trabajador no es unívoco en Derecho comunitario, sino que varía en función del ámbito de aplicación de que se trate. ( ) Así, consta que, en materia de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras, el concepto de trabajador es un concepto autónomo de Derecho comunitario que debe interpretarse en sentido amplio. Por tanto, no cabe excluir que pueda considerarse que los funcionarios constituyen una categoría especial de trabajadores. ( ) En cambio, queda claro que, en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, en la que la Directiva adoptada pretende solamente una armonización parcial de la materia de que se trata, procede remitirse a la definición adoptada por la legislación nacional en materia de Derecho del trabajo. Por tanto, si, según esta legislación, un agente de Derecho público no está sometido al Derecho del trabajo, no puede ser considerado trabajador en el sentido del Derecho comunitario de transmisiones de empresas. ( )

12. Es cierto que la Directiva 1999/70 se remite expresamente a la legislación nacional. Sin embargo, parece que la jurisprudencia no estima que tal procedimiento sea determinante a efectos de interpretación. En efecto, el Tribunal de Justicia ha considerado, en el marco de la Directiva relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que el concepto de «tiempo de trabajo» constituye un concepto autónomo de Derecho comunitario que debe definirse en función de características objetivas, pese a que en dicha Directiva sea objeto de una remisión expresa a la legislación nacional. ( ) En sentido contrario, el Tribunal de Justicia ha declarado, en una materia similar a la controvertida en el presente caso, regulada por el Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, que un trabajador estará comprendido en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo cuando tenga un contrato o una relación laboral tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en el Estado miembro. ( )

13. Parece que esta diferencia de trato de las remisiones en materia social se debe a la manera de abordar la cuestión, dependiendo de que el Tribunal de Justicia dé prioridad a la finalidad o al régimen de la normativa sujeta a interpretación. En materia de ordenación del tiempo de trabajo, el Tribunal de Justicia recuerda que la Directiva persigue un objetivo social fundamental, que es el de garantizar una mejor protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. Por ello, aunque la Directiva se limita a establecer prescripciones mínimas a tal efecto, solamente una interpretación autónoma del concepto de tiempo de trabajo que garantice una aplicación uniforme puede asegurar que esta Directiva sea plenamente eficaz. Por el contrario, en materia de transmisión de empresa, al igual que en materia de trabajo a tiempo parcial, el Tribunal de Justicia ( ) considera esencialmente que la Directiva de que se trata no tiene por objeto instaurar un nivel de protección uniforme en la Comunidad o deja cierta facultad de apreciación a los Estados miembros. En estas circunstancias, debe admitirse que el concepto de trabajador esté determinado exclusivamente de conformidad con el Derecho nacional aplicable.

14. En el presente caso, propongo que se siga un planteamiento ligeramente diferente. En principio, es justo respetar la letra del Acuerdo marco que encomienda al Derecho nacional la definición de la categoría de trabajadores sometidos al Acuerdo. En este asunto, parece deducirse de los autos que la Sra. Del Cerro Alonso, al no estar sometida al Derecho del trabajo, no goza según el Derecho nacional de la condición de trabajador. Corresponderá al órgano jurisdiccional nacional asegurarse sobre este extremo. Sin embargo, esta apreciación no debe realizarse al margen de toda consideración de Derecho comunitario. Recordemos que el marco establecido por el Acuerdo tiene por objeto evitar de manera general los abusos derivados de la utilización de contratos o de relaciones laborales de duración determinada sucesivos. Cabe deducir de ello que el Estado miembro debe definir e interpretar el concepto de «trabajadores» a que se refiere el citado Acuerdo en condiciones que respeten al propio tiempo los objetivos perseguidos por la Directiva 1999/70 y los principios generales del Derecho comunitario, en particular, el principio fundamental de igualdad de trato.

15. Creo que esta remisión condicionada es el procedimiento más fiel tanto a la letra como al espíritu de la normativa comunitaria. De ello se deduce que el Estado miembro de que se trate no puede contentarse con basarse en la naturaleza formal o especial de las normas aplicables a determinadas relaciones laborales para privarlas de la protección que ofrece el Acuerdo marco. Si así sucediera, habría que temer que este último se viese privado de toda eficacia. De ser así, cualquier Estado miembro podría someter a los agentes contractuales de los organismos públicos a normas especiales que desvirtuaran las soluciones ofrecidas por el Tribunal de Justicia en las sentencias Adeneler y otros, Marrosu y Sardino y Vassallo. Por consiguiente, la exclusión de los agentes públicos del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 únicamente puede ser admitida si se demuestra que la naturaleza de la relación laboral que les vincula a la Administración es sustancialmente diferente de aquélla que vincula a los empleados que pertenezcan conforme al Derecho nacional a la categoría de trabajadores con sus empleadores De los autos parece deducirse que el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre el contenido de la relación especial que caracteriza a los vínculos entre el funcionario y la Administración en el ámbito de que se trata en el presente asunto, que hace que no sea comparable con la situación de los trabajadores que no tienen la condición de funcionarios. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional valorar en qué medida esta apreciación es conforme a las condiciones establecidas por el Derecho comunitario.

C. Sobre el concepto de condiciones de trabajo en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco

16. La primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente versa básicamente sobre la interpretación del concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco. El referido órgano desea precisamente saber si las condiciones económicas y, en particular, la concesión de primas como las previstas por la Ley 55/2003 están comprendidas en el ámbito de aplicación de la cláusula de no discriminación prevista por el Acuerdo marco.

17. A juicio de la Comisión, la respuesta no es dudosa. Apela, en primer lugar, al sentido común para que se admita que la retribución es la primera y más importante de las condiciones de trabajo. Recuerda, en segundo lugar, que ni en el Acuerdo ni en el contexto normativo en el que se sitúa éste existe indicación alguna tendente a excluir a la retribución de las condiciones de trabajo. Reconoce, ciertamente, que el artículo 139 CE en el que se basa remite al artículo 137 CE, el cual dispone en su apartado 6 que «las disposiciones del presente artículo no se aplicarán a las remuneraciones». No obstante, considera que tal disposición no se opone a la adopción de una legislación que tenga efectos indirectos sobre las retribuciones.

18. Al igual que los Estados intervinientes en este asunto, no comparto esta opinión.

19. Tanto el tenor como la finalidad de las disposiciones de la Directiva 1999/70 parecen indicar que ésta no se aplica a las retribuciones. Según el considerando decimocuarto de dicha Directiva, las partes firmantes del Acuerdo han manifestado «su deseo de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando la aplicación del principio de no discriminación». Además, a diferencia de otras Directivas basadas en los artículos 13 CE, ( ) 57 CE, apartado 2, letra c), y 66 CE ( ) o 141 CE, ( ) ésta no hace referencia a las condiciones de retribución. En tales casos, como recuerda el Gobierno del Reino Unido, el Tribunal de Justicia consideró que los términos «condiciones de trabajo» a que se refiere la Directiva 76/207 sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres no incluían las retribuciones. En particular, en el asunto McKenna, ( ) a una alegación de la Comisión según la cual el régimen de baja por enfermedad controvertido en dicho asunto estaba comprendido entre las condiciones de trabajo en el sentido de la Directiva 76/207 en su versión anterior a la resultante de su modificación por la Directiva 2002/43, ya que las incidencias en la retribución eran tan sólo indirectas, el Tribunal de Justicia respondió que «una retribución en el sentido del artículo 141 CE y de la Directiva 75/117 no puede estar comprendida también en la Directiva 76/207».

20. No obstante, según la Comisión, el mero hecho de que la Directiva de que se trata no haga referencia a las retribuciones no puede excluirlas de su ámbito de aplicación. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la interpretación de las Directivas 76/207 y 75/117 sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres, invocada por el Gobierno del Reino Unido, no es pertinente, a juicio de la referida institución, en el presente caso. Si mediante dicha jurisprudencia el Tribunal de Justicia pretendió dar una interpretación restrictiva del concepto de «condiciones de trabajo», es porque en dicho ámbito existía un reparto claro entre el ámbito regulado por la Directiva 75/117, referente específicamente a las retribuciones, y el ámbito de la Directiva 76/207, de fecha posterior y más general. No sucede lo mismo con el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70.

21. Es cierto que, en determinados casos, a falta de indicaciones en sentido contrario, los términos «condiciones de trabajo» pueden englobar las retribuciones. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado, en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, que una reducción de la retribución de los trabajadores afectados por la transmisión podía considerarse una «modificación sustancial de las condiciones de trabajo» en el sentido de la Directiva 77/187. ( ) Hay que precisar, sin embargo, que esta última Directiva fue adoptada sobre la base de las disposiciones del Tratado CE relativas al establecimiento del mercado común. Por el contrario, al igual que las Directivas sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, la Directiva controvertida en el presente asunto está vinculada a las disposiciones sociales del Tratado. A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, cuando un texto de Derecho comunitario derivado requiera una interpretación, debe ser interpretado en un sentido que se ajuste a las disposiciones del Tratado. ( )

22. La base jurídica de la Directiva 1999/70 se encuentra en el artículo 139 CE, apartado 2. A tenor de esta disposición, «la aplicación de los acuerdos celebrados a nivel comunitario se realizará […], en los ámbitos sujetos al artículo 137, y a petición conjunta de las partes firmantes, sobre la base de una decisión del Consejo adoptada a propuesta de la Comisión» (el subrayado es mío). Pues bien, resulta claramente del artículo 137 CE, apartado 5, que el Consejo no está facultado para adoptar sobre la base de dicho fundamento medidas relativas a las retribuciones. ( ) En estas circunstancias, la falta de toda referencia a las retribuciones en la Directiva 1999/70 debe interpretarse como una voluntad expresa de excluirlas de su ámbito de aplicación.

23. La Comisión no coincide, sin embargo, con esta interpretación. A su juicio, ha de interpretarse el Tratado en el sentido de que los actos basados en el artículo 137 CE no pueden fijar directamente el nivel o la naturaleza de las retribuciones. En cambio, el legislador puede perfectamente adoptar una legislación como la controvertida que no tenga efectos indirectos o incidentales en las retribuciones. Sólo con esta condición puede preservarse la eficacia del artículo 137 CE. De ello se deduce, a su juicio, que los Estados miembros son muy libres de elegir los criterios de determinación y el nivel de las retribuciones, pero no pueden permitir que los trabajadores con un contrato de duración determinada sean discriminados con respecto a estas retribuciones.

24. Esta interpretación es a buen seguro atractiva. Sin embargo, no encuentra ningún apoyo serio en el texto interpretado. Además, de ser seguida, podría vaciar de todo sentido el artículo 137 CE, apartado 5. Según esta interpretación, sería posible, fijando normas en materia de condiciones de trabajo, determinar las condiciones de retribución. Ahora bien, es evidente que la equiparación de las condiciones de retribución puede tener un efecto directo en el nivel y la naturaleza de éstas. Tal consecuencia sería manifiestamente contraria a los deseos expresados por los redactores del Tratado en el artículo 137 CE, apartado 5. Sea cual fuere la importancia que se conceda al objetivo de la equiparación de las condiciones de retribución de los trabajadores con un contrato de duración determinada, no cabrá duda de que el artículo 139 CE, apartado 2, en relación con el artículo 137 CE, no podrá ser la base adecuada a tal efecto.

25. De ello se deduce que, si bien es cierto que las retribuciones representan, para cualquier trabajador, una condición de trabajo esencial, no lo es menos que la Directiva 1999/70, mediante la cual se aplica la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe interpretarse en el sentido de que esta cláusula excluye de su ámbito de aplicación las condiciones económicas y todo tipo de retribuciones.

D. Sobre las cuestiones segunda y tercera

26. Al haber sido sometidas estas cuestiones a la apreciación del Tribunal de Justicia solamente para el caso de que se dé una respuesta afirmativa a la primera cuestión, no procede responder a las mismas.

III. Conclusión

27. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda como sigue a las preguntas planteadas por el Juzgado de lo Social de San Sebastián:

«La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que:

– Están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo marco anexo a dicha Directiva los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en el Estado miembro de que se trate. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional verificar que esta calificación sea realizada por el Derecho nacional en condiciones que respeten los objetivos perseguidos por la Directiva 1999/70 y los principios generales del Derecho comunitario, en particular, el principio fundamental de igualdad de trato. No puede justificarse la exclusión de una categoría de personal del ámbito de aplicación de esta Directiva por la mera circunstancia de que esta categoría se rija por normas especiales. Bien al contrario, la exclusión debe estar justificada por la existencia de un tipo de relaciones laborales que no pueda compararse con las relaciones de trabajo sujetas con arreglo al Derecho nacional a las disposiciones del Acuerdo marco.

– La cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70 se aplica únicamente a las condiciones de trabajo, con exclusión d e las retribuciones.»