Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 18 de noviembre de 1992. - VERONICA OMROEP ORGANISATIE CONTRA COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL: RAAD VAN STATE - PAISES BAJOS. - LIBRE PRESTACION DE SERVICIOS - LIBRE CIRCULACION DE CAPITALES - LEGISLACION NACIONAL QUE TIENE POR OBJETO PRESERVAR UNA RED DE RADIODIFUSION PLURALISTA Y NO COMERCIAL. - ASUNTO C-148/91.



Recopilación de Jurisprudencia 1993 página I-00487

Edición especial sueca página I-00017

Edición especial finesa página I-00017



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Las cuestiones prejudiciales planteadas por el Nederlandse Raad van State se refieren a la interpretación de los artículos 59 y 67 del Tratado, así como de la Primera Directiva del Consejo, de 11 de mayo de 1960, para la aplicación del artículo 67 del Tratado CEE (1) (en lo sucesivo, "Primera Directiva"), y de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado CEE (2) (en lo sucesivo, "Segunda Directiva").

Dichas cuestiones, en efecto, ponen en duda la conformidad con el Derecho comunitario del apartado 1 del artículo 57 de la Ley neerlandesa de 21 de abril de 1987, que contiene las normas sobre transmisión de programas radiofónicos y televisivos, sobre la participación en la radiodifusión y sobre la ayuda a los órganos de prensa (3) (en lo sucesivo, "Mediawet"). La disposición de referencia establece que "las entidades que hayan obtenido un tiempo de emisión no podrán desempeñar, además de la producción de sus programas, ninguna otra actividad distinta de las previstas por la presente Ley o las que haya autorizado el Commissariaat voor de Media".

2. Me remito al informe para la vista en cuanto a los detalles, y recuerdo que las principales normas sobre las que se articula el sistema establecido por la Mediawet, sistema que, por lo demás, no es desconocido para el Tribunal de Justicia, (4) obedecen a un intento de salvaguardar un sistema radiotelevisivo pluralista y no comercial. Y, precisamente en función de dicho objetivo, el tiempo de emisión a escala nacional se subdivide principalmente entre las "omroepverenigingen" (entidades de radiodifusión), asociaciones de oyentes y telespectadores con personalidad jurídica, compuestas, como mínimo, de 150.000 miembros, con el fin de que la programación refleje las diversas corrientes políticas, sociales y religiosas de la sociedad neerlandesa. Además, dichas entidades, cuya financiación corre a cargo del Estado al 100 %, están obligadas a cumplir algunos requisitos relativos tanto a su propia estructura como al contenido de los programas. Veronica Omroep Organisatie (en lo sucesivo, "Veronica"), demandante en el procedimiento principal, es, precisamente, una entidad de radiodifusión a efectos de la Mediawet.

Paso a abordar los hechos que han dado lugar a la presente petición de decisión prejudicial. El 4 de julio de 1990, el Commissariaat voor de Media adoptó una decisión contra Veronica por infracción del citado artículo 57 de la Mediawet, por la cual le retiraba el tiempo de emisión por un período de trece semanas y le imponía una multa de 50.000 FL. La actividad imputada a Veronica, prohibida por dicha norma, consistía esencialmente en haber utilizado fondos públicos para contribuir a la creación en Luxemburgo de una emisora comercial destinada especialmente al público de los Países Bajos.

Tres son los hechos en que se basa la apreciación del Commissariaat voor de Media: el Presidente y el Secretario del Consejo de Administración de Veronica elaboraron, respectivamente, un plan ("businessplan") y dieron asesoramiento jurídico con el fin de constituir una sociedad mercantil luxemburguesa denominada "RTL-Véronique", destinada a explotar una emisora de televisión en Luxemburgo; además, Veronica constituyó, a su propio riesgo, una fianza bancaria como garantía de un crédito en favor de RTL-Véronique y, por último, a través de una sociedad interpuesta, aquélla adquirió una participación minoritaria en el capital de dicha emisora.

3. Contra la decisión del Commissariaat voor de Media, Veronica presentó un recurso ante el Nederlandse Raad van State, el cual, para verificar si la prohibición de efectuar operaciones como las señaladas es compatible con las normas pertinentes de Derecho comunitario, en especial con los artículos 59 y 67 del Tratado, formuló una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Antes de pasar al examen de las preguntas concretas, debe subrayarse que, como precisa la resolución de remisión, de los trabajos preparatorios de la Mediawet se deduce que la norma controvertida debe interpretarse en el sentido de que las entidades de radiodifusión, además de las actividades inherentes a la realización de sus programas, únicamente pueden desarrollar libremente aquellas actividades secundarias directamente autorizadas por la Mediawet (publicaciones de revistas sobre sus avances de programación, producción y distribución de material auxiliar para las emisiones con finalidad formativa, explotación de los derechos de autor), o expresamente autorizadas por el Commissariaat voor de Media, el cual tiene al respecto determinadas facultades discrecionales, sin perjuicio de que se respete el objetivo fundamental de la Ley, es decir, el mantenimiento de un sistema audiovisual pluralista y no comercial. En definitiva, se consideran ilícitas cuantas actividades conexas no puedan considerarse actividades económicas normales relacionadas con el ejercicio de la actividad principal (realización de programas).

4. Con las tres primeras cuestiones, el Juez nacional pregunta si la prohibición de desarrollar actividades como la participación por parte de una entidad de radiodifusión en el capital de una emisora radiotelevisiva establecida o que vaya a establecerse en otro Estado miembro así como la prestación de una fianza bancaria por parte de la misma entidad de radiodifusión en favor de una emisora de televisión establecida en otro Estado miembro, supone una limitación de la libre circulación de capitales (primera cuestión) o bien de la libre prestación de servicios (segunda cuestión) y si la prohibición, impuesta a la misma entidad de radiodifusión, de elaborar un "businessplan" y de dar asesoramiento jurídico en favor de una emisora de televisión que se pretenda crear en otro Estado miembro, supone una limitación de la libre prestación de servicios (tercera cuestión).

Ahora bien, es ciertamente indiscutible que operaciones como la participación en el capital de una empresa y la prestación de una fianza en garantía de un crédito entran en el ámbito de los movimientos de capitales liberalizados. En efecto, se trata de operaciones que ya figuraban en la lista A del Anexo I de la Primera Directiva, tal como fue modificada por la Directiva 86/566/CEE, (5) que, precisamente, relaciona los movimientos de capitales respecto a los cuales los Estados miembros deben haber suprimido cualquier restricción. Dichas operaciones se han reproducido y especificado posteriormente en el Anexo I de la Segunda Directiva, que, entre las operaciones completamente liberalizadas, prevé explícitamente la "participación en empresas nuevas o existentes para crear o mantener vínculos económicos duraderos" bajo el epígrafe I, ("Inversiones directas"), así como bajo el título IX, "Fianzas, otras garantías y derechos de pignoración 'concedidos por residentes a no residentes' ".

Asimismo, es indudable que las actividades de asesoramiento jurídico y/o relativas a la elaboración de un "businessplan", como es la actividad objeto de la tercera cuestión, deben calificarse como prestaciones de servicios conforme al artículo 59. El hecho de que en el caso de autos se trate de un supuesto de "exportación" de servicios, es decir, de servicios prestados en un Estado miembro (Países Bajos) a destinatarios establecidos en otro Estado miembro (Luxemburgo) es irrelevante: en realidad, basta con el carácter transfronterizo del servicio de que se trate para que una prestación de servicios se sujete al artículo 59.

5. Expuesto cuanto antecede, procede determinar si la prohibición prevista en el artículo 57 de la Mediawet, que no es discriminatoria y que se impone únicamente a las entidades de radiodifusión nacionales, supone una limitación a la circulación de capitales y a la prestación de servicios prohibida por los artículos 67 y 59.

Sobre el particular, debe recordarse, en primer lugar, que, ciertamente, el apartado 1 del artículo 57 de la Mediawet -como tal- no pretende impedir la prestación de servicios, ni menos pretende impedir el movimiento de capitales, sino sólo prohibir el ejercicio de las actividades de carácter comercial que sean ajenas a las misiones que dichos organismos tengan legalmente atribuidas. En otras palabras, los movimientos de capitales y la prestación de servicios sólo se hallan limitados en tanto en cuanto derivan del ejercicio de actividades reputadas ilícitas por la Mediawet, al paso que no sufren restricción alguna en relación con las actividades económicas que las entidades de radiodifusión puedan desarrollar conforme a Derecho.

A mi juicio, se deduce de lo anterior que es preciso centrar los términos del problema objeto de examen. Me explico: con carácter preliminar debe determinarse si el Derecho comunitario prohíbe a un Estado miembro imponer a las entidades nacionales de radiodifusión que no corren ningún riesgo comercial, puesto que están financiadas íntegramente por el propio Estado, una obligación en lo que atañe al destino de los fondos y, al mismo tiempo, imponer la condición de no tener una finalidad lucrativa. Y ello, por supuesto, teniendo en cuenta el objetivo que dicho Estado pretende alcanzar: la salvaguardia de un sistema audiovisual pluralista y no comercial, objetivo que puede quedar comprometido si, por ejemplo, se destinan los fondos de que se trata al desarrollo de otras actividades (comerciales).

6. En realidad, el Derecho comunitario aplicable al caso no prevé limitación alguna. Baste recordar que en el decimotercer considerando de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, (6) se afirma explícitamente que esta Directiva "no afectará a las competencias de los Estados miembros y sus autoridades en materia de organización, -incluidos los sistemas de concesión o de autorización administrativa o de fiscalidad- de la financiación y del contenido de los programas; que la independencia de la evolución cultural de un Estado miembro al otro y la diversidad cultural de la Comunidad quedarán así preservadas".

Por otra parte, en la sentencia de 25 de julio de 1991, (7) en la que se debatieron algunas de las condiciones que impone la Mediawet a las entidades de radiodifusión, el Tribunal de Justicia afirmó que "para garantizar el pluralismo que desea mantener el Gobierno neerlandés puede muy bien limitarse a elaborar el estatuto de sus propios organismos de manera apropiada". Y esto es, precisamente, lo que ha hecho el Gobierno de los Países Bajos.

Ahora bien, en la medida en que se admita que tan sólo los Estados miembros son competentes en cuanto a la organización y financiación de las propias emisoras de televisión y que, por motivos de interés público (en el caso de autos, el mantenimiento del pluralismo), un Estado opta por un sistema no comercial, no comprendo cómo puede discutirse la conformidad a Derecho de una prohibición como la que es objeto de examen. De hecho, es evidente que, la única forma de garantizar el carácter no comercial del sistema es precisamente el de prohibir a los organismos de radiodifusión el desarrollo de actividades económicas ajenas a las misiones que tienen asignadas; lo importante, desde el punto de vista que aquí interesa, es que las actividades que dichas entidades tienen la obligación de desarrollar (o, en cualquier caso, están autorizados a ejercer) se ejerzan con el debido respeto de las libertades garantizadas por el Tratado.

En consecuencia, no es ocioso subrayar que restricciones como las que denuncia Veronica son, por su naturaleza, comunes, por ejemplo, a la mayor parte de las entidades públicas, en la medida en que éstas están obligadas a respetar sus misiones y los objetivos que les hayan sido asignados por Ley. Desde esta óptica, es además oportuno añadir que no pueden invocarse las libertades garantizadas por el Tratado para eludir las normas nacionales compatibles con el Derecho comunitario o para evitar, de una u otra manera, su aplicación.

En definitiva, considero que una normativa como la que es objeto de discusión es de todo punto legal desde el punto de vista del Derecho comunitario, en la medida en que no sea discriminatoria y se limite a prohibir a las entidades de radiodifusión íntegramente financiadas con fondos públicos, el desempeño de cualesquiera actividades ajenas o, incluso, contrarias a las misiones que les hayan sido asignadas.

7. En realidad, la conclusión a que he llegado convierte en superflua, para la resolución del caso de autos, una respuesta a las dos últimas cuestiones. No obstante, para ser exhaustivo y en el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere que, por el contrario, en principio, las restricciones que alega Veronica contradicen los artículos 59 y 67, considero que debería examinarse si la prohibición de que se trata puede justificarse por motivos de interés general (cuestión cuarta) y si el mantenimiento de un sistema pluralista y no comercial puede constituir semejante justificación (cuestión quinta).

La respuesta es muy sencilla en lo que atañe a la prestación de servicios. De hecho, el Tribunal de Justicia reconoció expresamente, concretamente en las ya citadas sentencias de 25 de julio de 1991, que los posibles obstáculos derivados de medidas indistintamente aplicables "entran en el ámbito de aplicación del artículo 59 cuando la aplicación de la normativa nacional a los prestadores de servicios extranjeros no esté justificada por razones imperativas de interés general". (8) En realidad, no veo motivo alguno para considerar que tal pronunciamiento no se aplique asimismo al caso de que los prestadores sean nacionales y el servicio deba [...] prestarse en el extranjero.

8. Más delicado aparece el razonamiento en lo que se refiere a la libre circulación de capitales. Aunque comparto la tesis de la Comisión según la cual, por motivos de uniformidad, sería adecuado aplicar las mismas normas que se aplican a las mercancías y a los servicios, debo afirmar ante todo que no considero que la posibilidad de justificar medidas incompatibles con el artículo 67 pueda deducirse del tenor del artículo 4 de la Segunda Directiva, con arreglo al cual, los Estados miembros conservan la facultad de "adoptar las medidas indispensables para impedir las infracciones a sus leyes y reglamentos, en particular, en materia fiscal o de control prudencial de las entidades financieras, y establecer procedimientos de declaración de los movimientos de capitales que tengan como objeto la información administrativa o estadística". Sin embargo, dicha facultad de los Estados miembros "no podrá tener por efecto la obstaculización de los movimientos de capitales efectuados de conformidad con lo dispuesto en el Derecho comunitario". En realidad, a mi juicio, el artículo 4 se refiere únicamente a infracciones de Leyes o Reglamentos internos que expresamente se refieran a operaciones de capitales y no, como por el contrario parece entender la Comisión, a la posibilidad de prohibir movimientos de capitales, que, en principio, sean conformes a Derecho.

Sin embargo, si se examina detenidamente, se verá que la falta de uniformidad es sólo aparente. Recuerdo, en efecto, que el propio artículo 67 prevé que la supresión de las restricciones a los movimientos de capitales se efectuará "en la medida necesaria para el buen funcionamiento del mercado común", lo que implica que la liberalización de los capitales está en función del ejercicio de las demás libertades (personas, mercancías, servicios): por lo tanto, puede sufrir restricciones siempre que éstas sean consecuencia directa de las limitaciones lícitas inherentes a las demás libertades garantizadas por el Tratado. En este sentido, por lo demás, se pronunció recientemente el Tribunal de Justicia en la sentencia Bachmann, (9) en la que ha afirmado que "el artículo 67 no prohíbe las restricciones que no son aplicables a las transferencias de capitales, sino que resultan indirectamente de restricciones a las demás libertades fundamentales".

Ahora bien, en la medida en que los movimientos de capitales pueden realmente sufrir limitaciones a causa de las restricciones (legítimas) inherentes a la libertad con la que están relacionados, con mayor razón, a mi juicio, deben poder sufrir restricciones, siempre que estén justificadas por motivos de interés general o, si se prefiere, por exigencias imperativas.

9. Puntualizado lo anterior, sólo queda determinar si la prohibición a que se refiere el apartado 1 del artículo 57 de la Mediawet puede estar justificada por la exigencia de salvaguardar un sistema audiovisual pluralista y no comercial, y es proporcionada con respecto al objetivo que pretende alcanzar.

Durante el procedimiento, tanto la Comisión como el Gobierno de los Países Bajos han partido de la base de que el carácter no comercial constituye una exigencia imperativa, como reconociera el propio Tribunal de Justicia en las ya citadas sentencias de 25 de julio de 1991, y, por lo tanto, se limitaron al examen de la proporcionalidad de la medida de que se trata. Al respecto, considero oportuno hacer una puntualización: en dichas sentencias, el Tribunal de Justicia sólo se refirió explícitamente al pluralismo, afirmando en particular que "en realidad, el mantenimiento del pluralismo que dicha política neerlandesa pretende garantizar está relacionado con la libertad de expresión, protegida por el artículo 10 del Convenio de protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y figura entre los Derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario". (10)

A mi juicio, semejante afirmación no fue irreflexiva. En realidad, el carácter no comercial de un sistema de radiotelevisión no puede considerarse -por sí mismo- un objetivo digno de protección a escala comunitaria, con entidad suficiente para justificar posibles restricciones a las prestaciones de los servicios y/o a la circulación de capitales: por el contrario, se trata de un instrumento para garantizar, como en el caso de autos, una finalidad de política cultural. De ello se desprende que el carácter no comercial del sistema neerlandés puede justificar las restricciones sólo en la medida en que resulte necesario para garantizar el pluralismo.

Ahora bien, ciertamente, no puede afirmarse con carácter general que todas las prestaciones de servicios o todos los movimientos de capitales que efectúa una entidad de radiodifusión puedan por sí mismos comprometer el pluralismo que el sistema neerlandés pretende salvaguardar; por el contrario, es evidente que las actividades de que se trata pueden ser de tal naturaleza que carezcan de cualquier incidencia en la consecución del objetivo de referencia (por ejemplo, ¿en qué medida podría influir sobre dicho objetivo la participación en el capital de una empresa de construcción?). De ello se deduce que la prohibición de desarrollar actividades comerciales tendrá razón de ser, como se pone de relieve en la misma resolución de remisión, sólo en relación con aquellas actividades que puedan comprometer el objetivo de que se trata. Por lo tanto, en lo que atañe al presente asunto, el problema debe circunscribirse al tipo de actividad considerada en su conjunto, desarrollada por Veronica.

10. A este respecto, debo señalar ante todo que no puede considerarse que la circunstancia de que una entidad de radiodifusión nacional contribuya a la constitución de una sociedad de televisión establecida en el extranjero, pero que emita preferentemente para el público de los Países Bajos, y que mantenga una participación (significativa) en ella, carezca de influencia, en el equilibrio que impone la Mediawet entre las diversas entidades de radiodifusión. En realidad, esta situación supone que de hecho la entidad de radiodifusión de que se trate tenga un tiempo de emisión superior al que se le haya asignado, y que se concede en función de la totalidad de los miembros de cada entidad, a fin de garantizar que todas las corrientes sociales estén representadas; además, se discrimina a las demás entidades en lo que atañe a la propia financiación, en cuanto a la parte que deriva de los ingresos por publicidad; y ello no me parece admisible habida cuenta de las concretas modalidades de financiación de un sistema con las características del neerlandés. Por lo tanto, consideradas en su conjunto, las actividades que desarrolla Veronica pueden efectivamente comprometer el pluralismo que la referida Ley pretende salvaguardar.

Desde esta óptica, debe ponerse de relieve la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, inaugurada con la sentencia Van Binsbergen, (11) según la cual, "no se puede negar a un Estado miembro el derecho a adoptar disposiciones destinadas a impedir que la libertad garantizada por el artículo 59 sea utilizada por un prestador, cuya actividad esté entera o principalmente orientada hacia su territorio, para eludir las normas profesionales que le serían aplicables si estuviera establecido en el territorio de dicho Estado". Asimismo, a mi juicio, debe reconocerse a un Estado miembro que haya impuesto a las entidades de radiodifusión la obligación de cumplir algunos requisitos cuyo objetivo sea la protección del pluralismo, la posibilidad de adoptar normas encaminadas a evitar que tales entidades puedan perjudicar el mantenimiento del objetivo de que se trata al establecerse en otro Estado miembro o, incluso, al adquirir una participación significativa en una emisora establecida en otro Estado miembro pero destinada, concretamente, a emitir para el público del Estado de que se trate.

En definitiva, la prohibición de ejercer actividades del tipo objeto de examen no sólo es necesaria para salvaguardar el pluralismo del sistema de radiotelevisión, sino que también es proporcionada al cumplimiento del fin que se pretende alcanzar, ya que no se ha probado que este resultado pueda conseguirse mediante normas menos restrictivas.

Conclusión

11. A la luz de las consideraciones que anteceden, propongo, por lo tanto, al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las cuestiones planteadas por el Nederlandse Raad van State:

"Las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales y a la libre prestación de servicios, concretamente los artículos 59 y 67 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro que, de forma no discriminatoria, prohíba a las entidades nacionales de radiodifusión, financiadas con fondos públicos y que no tengan un fin lucrativo, el ejercicio de actividades económicas ajenas o, incluso, contradictorias con los objetivos que les hayan sido legalmente asignados."

Con carácter subsidiario, propongo que se conteste de la siguiente forma:

"Las normas del Tratado relativas a la libre prestación de servicios y a la libre circulación de capitales, concretamente los artículos 59 y 67, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa de un Estado miembro que prohíba a una entidad de radiodifusión con domicilio en dicho Estado la adquisición de una participación en el capital de una sociedad de televisión comercial, establecida o que vaya a crearse en otro Estado miembro, prestar una garantía en favor de dicha emisora y desarrollar actividades de asesoramiento comercial y jurídico, siempre con el objetivo de la creación de dichas emisoras comerciales, cuando dicho conjunto de actividades se dirija a crear una emisora comercial destinada, particularmente, a alcanzar el territorio del primer Estado de referencia y con la condición de que la prohibición de que se trate sea necesaria para garantizar el carácter pluralista y no comercial del sistema, y proporcionada a dicho objetivo."

(*) Lengua original: italiano.

(1) - DO 1960, 43, p. 921; EE 10/01, p. 6.

(2) - DO L 178, p. 5.

(3) - Staatsblad 1987, p. 249.

(4) - En varias ocasiones el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre la normativa neerlandesa en materia de difusión de programas radiofónicos y televisivos: véanse las sentencias de 25 de julio de 1991, Comisión/Países Bajos (C-353/89, Rec. p. I-4069), y Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007); véase, además, la sentencia de 26 de abril de 1988, Bond van Adverteerders (352/85, Rec. p. 2085).

(5) - Directiva del Consejo de 17 de noviembre de 1986 por la que se modifica la Primera Directiva de 11 de mayo de 1960 para la aplicación del artículo 67 del Tratado (DO L 332, p. 22).

(6) - DO L 298, p. 23.

(7) - Sentencia Collectieve Antennevoorziening Gouda, antes citada en la nota 4, apartado 24, así como la sentencia Comisión/Países Bajos, antes citada en la nota 4, apartado 42.

(8) - Sentencia Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 17, y sentencia Collectieve Antennevoorziening Gouda, antes citada, apartado 13.

(9) - Sentencia de 28 de enero de 1992 (C-204/90, Rec. p. I-249) apartado 34.

(10) - Sentencia Collectieve Antennevoorziening Gouda, antes citada, apartado 23.

(11) - Sentencia de 3 de diciembre de 1974 (33/74, Rec. p. 1299), apartado 13. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 7 de febrero de 1979, Knoors (115/78, Rec. p. 399); de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Alemania (205/84, Rec. p. 3755), apartado 22, y de 27 de septiembre de 1989, Van de Bijl (130/88, Rec. p. 3039), apartado 26.