CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 18 de marzo de 2009 ( 1 )

Asunto C-569/07

HSBC Holdings plc

y

Vidacos Nominees Ltd

contra

The Commissioners of Her Majesty’s Revenue & Customs

«Impuestos indirectos — Concentración de capitales — Impuesto del 1,5% sobre la transmisión o emisión de acciones en un servicio de compensación (“clearance service”)»

1. Los servicios de compensación («clearance services») desarrollan una función que puede ser definida como de custodia de valores. En particular, dichos servicios anotan en los correspondientes registros la titularidad y las transmisiones de acciones, las cuales, desde un punto de vista material, siguen estando no obstante en poder de los citados servicios. En otras palabras, los servicios de compensación permiten hacer más sencillas, rápidas y seguras las adquisiciones y ventas de acciones.

2. Los servicios de compensación están muy difundidos en la Europa continental, pero no en el Reino Unido, en donde las modalidades de transmisión de acciones son tradicionalmente distintas. En consecuencia, ese Estado miembro aplica a algunas operaciones que se efectúan a través de servicios de compensación un régimen tributario distinto del que caracteriza las operaciones con acciones realizadas en las modalidades actualmente utilizadas en su territorio. El presente procedimiento, que tiene su origen en una cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia por los Special Commissioners de Londres, proporciona la ocasión para apreciar la compatibilidad con el Derecho comunitario de las mencionadas modalidades de tributación.

3. Más en concreto, la normativa del Reino Unido deberá ser examinada tanto a la luz de la Directiva 69/335/CEE, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, como a la luz de las disposiciones del Tratado relativas a las libertades fundamentales.

I. Marco normativo

A. Derecho comunitario

4. La Directiva 69/335/CEE ( 2 ) (en lo sucesivo, «Directiva»), que constituye el principal texto de Derecho derivado pertinente en el caso de autos, ha sido modificada de modo significativo en el curso del tiempo.

5. Los objetivos perseguidos por la Directiva se ponen claramente de manifiesto en su exposición de motivos, en particular en el primer y segundo considerandos, cuyo tenor es el siguiente: «Considerando que el objetivo del Tratado es el de crear una unión económica que tenga características análogas a las de un mercado interior y que una de las condiciones fundamentales para llegar a ello es la de promover la libre circulación de capitales, considerando que los impuestos indirectos actualmente en vigor en los Estados miembros que gravan la concentración de capitales, a saber, el impuesto al que están sometidos las aportaciones a sociedades y el impuesto de timbre sobre los títulos, dan lugar a discriminaciones, doble imposición y disparidades que obstaculizan la libre circulación de los capitales y que deben, consecuentemente, ser eliminados por la vía de la armonización».

6. En el informe que, con fecha de 14 de diciembre de 1964, acompañaba la propuesta de la Comisión al Consejo destinada a convertirse en la Directiva 69/335, ( 3 ) la Comisión observó que la supresión integral tanto del impuesto sobre las aportaciones como de los impuestos de timbre era la mejor solución para realizar un libre mercado de capitales. No obstante, frente a la probable oposición de los Estados miembros a una medida tan drástica, la elección de la Comisión fue la de suprimir los impuestos de timbre y mantener el impuesto sobre las aportaciones, si bien armonizado a nivel comunitario.

7. Por otro lado, en el curso del tiempo, una serie de modificaciones introducidas en la Directiva ha eliminado la obligación inicialmente prevista de gravar las aportaciones sobre la base de un tipo armonizado: en particular, el actual artículo 7 de la Directiva prevé que los Estados miembros pueden aplicar un tipo máximo del 1% o bien, simplemente, dejar de aplicar el impuesto sobre las aportaciones. En particular, el Reino Unido suprimió el impuesto sobre las aportaciones en 1988.

8. La Directiva menciona las operaciones gravables con el impuesto sobre las aportaciones en su artículo 4, el cual indica, entre otras cosas, «c) el aumento del capital de una sociedad de capital mediante la aportación de bienes de cualquier naturaleza».

9. Además de las disposiciones relativas a las modalidades de cálculo y percepción del impuesto sobre las aportaciones, la Directiva contiene también una serie de prohibiciones, destinadas a evitar tanto la doble imposición de las aportaciones como la aplicación de impuestos de timbre. En particular, los artículos 10 y 11 establecen: «Artículo 10 Al margen del impuesto sobre las aportaciones los Estados miembros no percibirán, en lo que respecta a las sociedades, asociaciones o personas morales que persigan fines lucrativos, ningún impuesto, cualquiera que sea su forma: a) sobre las operaciones contempladas en el artículo 4; b) sobre las aportaciones, préstamos o prestaciones efectuadas en el ámbito de operaciones contempladas en el artículo 4; […] Artículo 11 Los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma: a) la creación, la emisión, la admisión para cotización en bolsa, la puesta en circulación o la negociación de acciones, participaciones u otros títulos de la misma naturaleza, así como de los certificados representativos de estos títulos, sea quien fuere el emisor; […]».

10. A pesar de las prohibiciones que acaban de citarse, el artículo 12 permite a los Estados miembros exigir algunos impuestos específicos, previendo lo siguiente: «Artículo 12 1. No obstante lo dispuesto en las disposiciones de los artículos 19 y 11, los Estados miembros podrán percibir: a) impuestos sobre la transmisión de valores mobiliarios, liquidados estimativamente o no; […].»

B. Derecho nacional

11. La normativa fiscal del Reino Unido que debe tomarse en consideración es la contenida en la Finance Act 1986. De conformidad con su artículo 87, las transmisiones de acciones están sujetas a un «Stamp Duty Reserve Tax» (impuesto de timbre e impuesto sobre actos jurídicos documentados; en lo sucesivo, «SDRT») del 0,5%, que se devenga por cada transmisión.

12. No obstante, de conformidad con el artículo 96 de la citada Ley, la introducción de acciones en un servicio de compensación entraña el pago de un SDRT a un tipo del 1,5%. En cambio, las sucesivas transmisiones de acciones, incluso cuando las mismas tienen lugar en el marco del propio servicio de compensación, no son gravadas en modo alguno.

13. Por último, el artículo 97A de la Finance Act 1986 prevé que un servicio de compensación podrá ejercitar una «opción» («election») celebrando un acuerdo con la administración tributaria del Reino Unido. El ejercicio de tal opción entraña en particular pasar del pago de una cuota del SDRT a un tipo del 1,5% al pago de un SDRT conforme al tipo normal del 0,5%. Evidentemente, en tal caso el impuesto se adeuda por cada acto concreto de transmisión de acciones. Para poder ejercitar la opción, el servicio de compensación estará obligado a poseer una filial o una agencia en el Reino Unido o, con carácter alternativo, a designar su propio «representante fiscal» en el Reino Unido. Además, el servicio de compensación debe cumplir una serie de prescripciones técnicas relativas a las modalidades de cálculo, la recaudación y contabilidad del SDRT.

II. Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales

14. El banco HSBC es una sociedad anónima con domicilio social en Londres. En junio de 2000, HSBC presentó una oferta pública de adquisición de todas las acciones del banco francés Crédit Commercial de France (en lo sucesivo, «CCF»), cuyas acciones cotizaban en la Bolsa de París. En su oferta, HSBC proponía a los accionistas de CCF, a cambio de sus acciones, un pago en metálico o, con carácter alternativo, un pago en acciones de HSBC. Con objeto de hacer más atractiva esta segunda posibilidad para los accionistas que operan en el mercado francés, HSBC decidió solicitar la admisión de sus acciones a negociación en la Bolsa de París.

15. En la época de los hechos del litigio principal, para poder cotizar en la Bolsa de París una sociedad estaba obligada a utilizar el SICOVAM, un servicio de compensación. En consecuencia, los accionistas de CCF que tenían intención de acudir a la oferta pública de adquisición de HSBC podían optar por recibir acciones de esta última sociedad directamente a través de SICOVAM: de tal modo, estas acciones podían venderse posteriormente en la Bolsa de París.

16. En particular, las acciones de HSBC cedidas a través de SICOVAM a cambio de las acciones de CCF no fueron confiadas directamente a SICOVAM, sino a su mandataria en el Reino Unido, Vidacos. Esta sociedad es también, en efecto, miembro del sistema CREST: ( 4 ) no obstante, puesto que en el caso de autos dicha sociedad actuó como mandataria de SICOVAM, las acciones de HSBC cedidas a través de Vidacos (y SICOVAM) tributaron, a efectos del artículo 96 de la Finance Act 1986, a un tipo del 1,5%.

17. Con la finalidad de hacer su oferta pública de adquisición más interesante para los accionistas de CCF, HSBC se comprometió a efectuar el pago del impuesto (SDRT) del 1,5% a los accionistas de CCF que hubieran optado por recibir acciones de HSBC a través de SICOVAM. Ello supone una práctica internacionalmente difundida, si bien, conforme a la normativa nacional, la obligación de pago del impuesto recae técnicamente en el servicio de compensación.

18. Por consiguiente, HSBC abonó a las autoridades tributarias inglesas, en julio de 2000, otros 27 millones de GBP en concepto de pago del SDRT a un tipo del 1,5%.

19. Posteriormente, se abonó además el SDRT a un tipo del 1,5% por las acciones de HSBC obtenidas por los titulares de acciones a través del SICOVAM, que decidieron recibir sus dividendos en acciones.

20. Sin embargo, mediante escrito de 18 de octubre de 2002, HSBC solicitó a la administración tributaria del Reino Unido la restitución del impuesto pagado. La decisión denegatoria de las autoridades tributarias fue impugnada ante el órgano jurisdiccional remitente, el cual, por albergar dudas sobre la compatibilidad de la normativa en materia del SDRT con el Derecho comunitario, ha planteado al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿Prohíben el artículo 10 o el artículo 11 de la Directiva 69/335 del Consejo, en su versión modificada por la Directiva 85/303/CEE […], o los artículos 43 CE, 49 CE o 56 CE o cualquier otra disposición de Derecho comunitario la percepción por un Estado miembro (en lo sucesivo, “primer Estado miembro”) de un impuesto del 1,5% sobre la transmisión o emisión de acciones en un servicio de compensación, cuando i) una sociedad (en lo sucesivo, “sociedad A”) establecida en el primer Estado miembro lanza una oferta de adquisición de las acciones cotizadas y negociables en bolsa de una sociedad (en lo sucesivo, “sociedad B”) establecida en otro Estado miembro (en lo sucesivo, “segundo Estado miembro”) a cambio de acciones de la sociedad A, que serán emitidas en la bolsa de valores del segundo Estado miembro; ii) los accionistas de la sociedad B tienen la opción de recibir las nuevas acciones de la sociedad A: a) en forma materializada; b) en forma desmaterializada a través de un sistema de liquidación (“settlement system”) en el primer Estado miembro; c) en forma desmaterializada a través de un servicio de compensación (“clearance system”) del segundo Estado miembro; iii) la normativa del primer Estado miembro dispone, en resumen, que: a) en el caso de emisión de acciones en forma materializada (o en forma desmaterializada en el sistema de liquidación de acciones desmaterializadas del primer Estado miembro), no se percibirá el impuesto sobre la emisión de acciones, sino sobre cada venta posterior de las acciones, cuyo tipo impositivo será del 0,5% del precio de la transferencia; pero b) con motivo de la transmisión o emisión de acciones desmaterializadas al operador de un servicio de compensación, el impuesto se percibirá (cuando se emitan las acciones) al 1,5% del precio de emisión o (cuando las acciones se transfieran a título oneroso) al 1,5% de la cantidad o del valor de la contraprestación o (en cualquier otro caso) al 1,5% del valor de las acciones y a partir de ese momento no se exigirá ningún gravamen sobre las ventas de las acciones (o de los derechos basados en las acciones) dentro del servicio de compensación; c) el operador de un servicio de compensación, cuando reciba la autorización de la autoridad tributaria competente, podrá elegir que no se perciba ningún impuesto sobre la transmisión o la emisión de acciones en su servicio de compensación, pero que en su lugar, dicho impuesto grave cada venta de las acciones dentro del servicio de compensación, al 0,5% de la contraprestación. La autoridad tributaria competente podrá (y actualmente lo hace) exigir, como condición para la autorización de dicha elección, que el operador del servicio de compensación que pretenda hacer tal elección establezca y mantenga procedimientos (que la autoridad tributaria considere satisfactorios) para la recaudación del impuesto dentro del servicio de compensación y para cumplir o garantizar el cumplimiento de la correspondiente normativa; iv) la normativa vigente aplicable a la bolsa de valores del segundo Estado miembro exige que todas las acciones emitidas en el territorio de dicha bolsa sean tenidas en forma desmaterializada a través de un servicio de compensación único establecido en el segundo Estado miembro, cuyo operador no haya ejercido la opción mencionada anteriormente?»

III. Sobre la cuestión prejudicial

A. Observación preliminar

21. La compatibilidad con el Derecho comunitario del SDRT a un tipo del 1,5% debe ser examinada, como indica por otro lado el propio órgano jurisdiccional remitente en su cuestión, desde un doble punto de vista. En efecto, por un lado, es necesario comprobar si tal impuesto es legal a la luz de la Directiva 69/335, y en particular de sus artículos 10 y 11. Por otro lado, se debe comprobar además si el impuesto controvertido es compatible con las libertades fundamentales previstas en el Tratado en materia de establecimiento, prestación de servicios y circulación de capitales. En aras de la claridad, examinaré de forma separada las dos vertientes del problema.

22. No obstante, a mi juicio es necesario subrayar, a título preliminar, que todas las partes convienen en el hecho de que el impuesto examinado no es un impuesto sobre las aportaciones a efectos del artículo 4 de la Directiva 69/335. Como ya se ha señalado, el impuesto sobre las aportaciones fue suprimido por el Reino Unido en 1988.

23. Además, como se confirmó en la vista, ha de tenerse presente que las acciones de HSBC que fueron introducidas en SICOVAM para ser cedidas en concepto de precio de las acciones de CCF constituían acciones nuevas correspondientes a un aumento de capital.

B. Sobre la compatibilidad con la Directiva 69/335

24. Los artículos de la Directiva 69/335 que pueden plantear problemas respecto al impuesto controvertido son los artículos 10 y 11. Estas disposiciones, que se han mantenido inalteradas respecto a la primera versión de la Directiva, fueron adoptadas principalmente con la finalidad de evitar que los Estados miembros pudieran introducir impuestos de timbre junto al impuesto sobre las aportaciones, o gravar las aportaciones con una doble imposición.

25. En particular, el artículo 10 prevé que sólo el impuesto sobre las aportaciones, con exclusión por tanto de cualquier otro tributo, puede gravar las operaciones enumeradas en el artículo 4 de la Directiva, entre las cuales se halla, como se ha señalado, «el aumento del capital social de una sociedad de capital mediante la aportación de bienes de cualquier naturaleza».

26. Además, a tenor del artículo 11 de la Directiva, no puede recaudarse ningún impuesto (tampoco el impuesto sobre las aportaciones, pues) sobre algunas operaciones, entre las cuales se hallan, en particular, «la creación, la emisión, la admisión para cotización en Bolsa, la puesta en circulación o la negociación de acciones».

27. Así, por ejemplo, en el caso de emisión de acciones nuevas, la emisión en cuanto tal no puede ser gravada por un impuesto de conformidad con el artículo 11, mientras que los importes abonados como contraprestación de las acciones, o bien las aportaciones, pueden ser gravadas con el impuesto sobre las aportaciones, si está previsto por el Estado miembro de que se trate (artículo 4), pero no con otros impuestos (artículo 10).

28. Ahora bien, por otra parte, el artículo 12 establece que, «no obstante lo dispuesto en las disposiciones de los artículos 10 y 11», los Estados miembros podrán percibir, entre otros, «impuestos sobre la transmisión de valores mobiliarios». ( 5 )

29. En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente menciona una posible incompatibilidad de la normativa del Reino Unido tanto con el artículo 10 como con el artículo 11 de la Directiva. No obstante, considero que si bien efectivamente ambas disposiciones pueden ser pertinentes en el presente asunto, es más correcto hacer referencia al artículo 11, puesto que, por el modo en que está concebido, el SDRT está conectado no a una operación de aportación, sino, con carácter más general, a operaciones pertenecientes al grupo mencionado en la letra a) del artículo 11 (en este caso, como se verá, en particular la emisión de acciones). Por otro lado, el SDRT se aplica con independencia de que las acciones que grava tal impuesto sean de nueva emisión o no.

30. El Gobierno del Reino Unido, que en este aspecto específico recibe además el apoyo de la Comisión, considera que el SDRT al tipo del 1,5% puede estar justificado como impuesto que grava precisamente la transmisión de acciones en el sentido del artículo 12 de la Directiva: es pues admisible sobre la base de la misma norma que autoriza la aplicación del SDRT a un tipo del 0,5% a las transmisiones que se efectúan al margen de un servicio de compensación.

31. Las diferencias entre el SDRT a un tipo del 1,5% y a un tipo del 0,5% son, sin embargo, considerables. Aún más que el distinto tipo, lo que los diferencia es el hecho de que mientras el SDRT del 0,5% se percibe sobre cada transmisión de títulos, el 1,5% se adeuda en el momento en que el valor es introducido en el servicio de compensación, mientras las posteriores transmisiones de titularidad de las acciones, incluso si permanecen en el ámbito del servicio de compensación, están exentas de tributación.

32. A efectos de reconducir el SDRT del 1,5% al modelo de «impuesto sobre la transmisión [de valores mobiliarios]» en el sentido del artículo 12 de la Directiva, el Reino Unido sostiene que el SDRT del 1,5% es un impuesto sobre las transmisiones en forma de «gravamen de abono» («season ticket»). Dado que seguir las transmisiones de valores una vez que éstos han quedado introducidos en un servicio de compensación resulta problemático para las autoridades tributarias inglesas, una tributación estimativa al 1,5%, calculada sobre la base de los supuestos de transmisiones de valores en el seno del servicio de compensación, representa un compromiso adecuado. Dicho con otras palabras, el SDRT del 1,5% es simplemente un impuesto percibido a cuenta sobre futuras transmisiones de acciones. Por otro lado, el Reino Unido observa que los servicios de compensación tienen siempre la posibilidad de realizar la elección prevista en el artículo 97A de la Fiscal Act, que hace aplicable el mecanismo «normal» del SDRT del 0,5% que grava cada operación.

33. La posición sostenida por el Reino Unido no me parece aceptable por las razones que se exponen a continuación.

34. En primer lugar, el SDRT del 1,5% debe ser abonado por un único sujeto pasivo, el cual, en la práctica, es el que emite y/o transmite las acciones, si bien técnicamente el sujeto pasivo del impuesto es el propio servicio de compensación. En el caso de autos, pues, el impuesto es abonado en su integridad por HSBC. En cambio, en el sistema «normal» del SDRT, el impuesto es pagado, con ocasión de cada transmisión de títulos, por una persona distinta, es decir, por quien en cada momento vende las acciones. En otras palabras, en el caso de introducción de las acciones en un servicio de compensación una sola persona estaría obligada a pagar (a un tipo del 1,5%) un impuesto que, en el sistema «normal», se divide en cambio entre varias personas, cada una de las cuales paga el 0,5%.

35. En segundo lugar, el SDRT «especial» del 1,5% devengado en el momento de la introducción de los títulos en el servicio de compensación es calculado y, por tanto, pagado sobre la base del valor que tales valores tienen en el momento en que son introducidos en el sistema. Y ello es así aun cuando supuestamente dichos valores sean cedidos posteriormente, permaneciendo en el ámbito del servicio de compensación, a un valor mayor o menor. Es evidente que, en cambio, en el caso del SDRT recaudado sobre cada operación concreta, el impuesto se calcula sobre la base del valor que el título posee en el momento en que es transmitido.

36. En tercer lugar, no está claro por qué motivo el tipo del SDRT devengado en el momento de la introducción de las acciones en un servicio de compensación debe ser igual al 1,5%, o bien al triple del tipo aplicado, en el sistema «normal», con ocasión de cada transmisión de valores. El Reino Unido sostiene que el tipo fijado se ha determinado suponiendo que se realiza un promedio de tres transmisiones de títulos una vez que las acciones son introducidas en un servicio de compensación. Sin embargo, no se indica en función de qué elementos se ha efectuado el cálculo y, por tanto, por qué motivo el tipo del 1,5% ha resultado ser más adecuado, por ejemplo, que uno del 1% o del 2%. Ello es tanto más cierto en la medida en que, según la resolución de remisión, hasta el 40% de las acciones de HSBC introducidas en el SICOVAM se retiraron de dicho servicio de compensación en dos semanas, para ser vendidas en la Bolsa de Londres, con la consiguiente aplicación sucesiva del SDRT a un 0,5% a cada transacción. Dicho en otras palabras, la fijación del SDRT en el 1,5% resulta en cierta medida arbitraria. ( 6 )

37. Por último, ha de observarse que si las transmisiones de títulos posteriores a la primera se produjeran fuera del Reino Unido, lo cual es plausible, dado que tales títulos han sido introducidos en un servicio de compensación probablemente para facilitar su circulación en el extranjero, el SDRT del 1,5% constituiría un pago a cuenta de impuestos sobre transmisiones respecto a las cuales la competencia fiscal del Reino Unido no sería en modo alguno segura.

38. A mi juicio, estas observaciones bastan ya para excluir la interpretación del SDRT del 1,5% como «pago a cuenta» de impuestos sobre futuras transmisiones de valores. En efecto, aun prescindiendo del tipo del impuesto, subsiste el hecho de que no es posible considerar como pago a cuenta de un impuesto el pago de un importe calculado sobre una base imponible distinta y, sobre todo, adeudado por un sujeto pasivo distinto. Como es bien sabido, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la calificación a la luz del Derecho comunitario de un tributo debe ser efectuada en función de las características objetivas del mismo, con independencia de la calificación que le atribuya el Derecho nacional. ( 7 )

39. En cualquier caso, cuando la introducción de acciones en un servicio de compensación constituye la primera operación realizada sobre tales acciones después de su emisión, como ocurre en el caso de autos, procede señalar que, para aplicar un impuesto justificable de conformidad con el artículo 12 de la Directiva, evitando la prohibición establecida en el artículo 11 de la misma, es necesario considerar separadas, desde un punto de vista jurídico, la emisión de los valores (no gravable, de acuerdo con el artículo 11 de la Directiva) y la primera cesión de los mismos. Tal primera cesión, que en el caso de autos sería la introducción el servicio de compensación, podría pues quedar sujeta a gravamen en virtud del artículo 12 de la Directiva.

40. Pues bien, si bien la separación entre la emisión y la primera cesión de las acciones es conceptualmente posible, el Tribunal de Justicia negó explícitamente tal posibilidad en la sentencia dictada el 15 de julio de 2004 en el asunto Comisión/Bélgica. ( 8 ) En particular, en el apartado 33 de dicha sentencia afirmó que «el efecto útil del artículo 11, letra a), de la Directiva 69/335 implica que la emisión, en el sentido de esta disposición, debe incluir la primera adquisición de títulos que se efectúe en el marco de la emisión de éstos». En efecto, como observó el Abogado General Tizzano en sus conclusiones, ( 9 ) y confirmó el Tribunal de Justicia en el apartado 32 de la sentencia, «autorizar la percepción de un impuesto o de un gravamen sobre la primera adquisición de un título nuevamente emitido supondría en realidad gravar la propia emisión del citado título en la medida en que forma parte integrante de una operación global relativa a la concentración de capitales. En efecto, una emisión de títulos no basta por sí misma, sino que sólo tiene sentido a partir del momento en que los citados títulos encuentran adquirentes».

41. Entre otras cosas, el Tribunal de Justicia ha afirmado claramente la necesidad de interpretar el artículo 12 de la Directiva, como norma por la que se establece una excepción, de forma restrictiva, ( 10 ) así como el carácter exhaustivo de las excepciones previstas en dicho artículo. ( 11 )

42. En consecuencia, considero que el SDRT del 1,5% no puede considerarse, cuando grava la primera operación de transmisión de acciones de nueva emisión, un impuesto sobre transmisiones en el sentido del artículo 12 de la Directiva, y que, por tanto, constituye un impuesto sobre la emisión de acciones, prohibido por el artículo 11 de la Directiva.

43. Tampoco considero necesario ocuparse en el presente contexto de la naturaleza del artículo 12 de la Directiva, como norma por la que se establece una excepción o, en cambio, una limitación respecto de los supuestos previstos en los artículos 10 y 11 de la misma: en efecto, tal perspectiva, aun siendo interesante y necesitando quizás alguna aclaración, carece de pertinencia en el presente asunto. ( 12 )

44. Tampoco cabe acoger la alegación, que el Reino Unido parece formular con carácter subsidiario para el caso de que el Tribunal de Justicia considere aplicable en el caso de autos la citada jurisprudencia Comisión/Bélgica, según la cual debe interpretarse el SDRT del 1,5% como un pago a cuenta del impuesto sobre las transmisiones futuras, posteriores a la primera introducción de las acciones en el servicio de compensación. Por un lado, en efecto, tal interpretación parece de todo punto artificial, puesto que es evidente que el impuesto se percibe en conexión con la introducción de las acciones en el servicio de compensación. Por otro lado, además, una situación de esta clase pondría aún más claramente de manifiesto los problemas que he subrayado supra, y en particular supondría exigir un impuesto calculado sobre la base de tres presuntas operaciones a un sujeto que, en este punto, ya no sería parte siquiera de la primera de estas tres.

45. Por otro lado, a mi juicio, aun cuando las acciones introducidas en el servicio de compensación no fueran de nueva emisión, difícilmente cabría aceptar la justificación del SDRT del 1,5% en virtud del artículo 12 de la Directiva. En efecto, con independencia de la prohibición de gravar la primera transmisión de las acciones posterior a su emisión, prohibición ésta que no sería aplicable en tal caso, mantendrían no obstante su vigencia las objeciones que he formulado anteriormente acerca de la dificultad de aceptar el planteamiento del «gravamen de abono». En efecto, también en ese caso una única persona pagaría un impuesto que, en principio (es decir, en el sistema «normal»), deberían soportar otras personas, frente a las cuales el primero no tiene la posibilidad de resarcirse. Además, en tal caso el impuesto se calcularía también en función de un valor de las acciones que podría ser muy distinto de su valor efectivo más tarde, en el momento en que normalmente se devengaría el impuesto. Dicho con otras palabras, a mi juicio es imposible aceptar la interpretación del impuesto como pago a cuenta, calculado de forma estimativa, del tributo que debería pagarse sobre transmisiones futuras.

46. La única diferencia respecto al caso de las acciones de nueva emisión consistiría en el hecho de que, en el caso de las acciones ya existentes, en el sistema del SDRT «normal» se debería un impuesto del 0,5%. En cambio, como ya se ha señalado, en el caso de primera emisión de acciones el SDRT «normal» no se devenga: en consecuencia, en el caso de acciones ya existentes el tipo sería, en concreto, del 1% y no del 1,5%.

47. Respecto a la cesión de acciones ya existentes, la única pregunta que podría suscitarse consiste en la aplicabilidad a tal operación, en principio, de la prohibición de gravar establecida en el artículo 11 de la Directiva, en la parte en que prevé la prohibición de someter a imposición «la creación, la emisión, la admisión para cotización en Bolsa, la puesta en circulación o la negociación de acciones». Sin embargo, en mi opinión, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia cabe encontrar una clara indicación en tal sentido. ( 13 )

48. Por tanto estimo, cerrando así esta parte de mi análisis, que el mecanismo del SDRT del 1,5% no puede considerarse compatible con la Directiva 69/335. Así sucede en particular en el caso de que la introducción de las acciones en el servicio de compensación se produzca inmediatamente después de su emisión, tal como ocurrió en el caso de autos; no obstante, como se ha señalado, el razonamiento de fondo es, a mi juicio, igualmente aplicable al caso de cesión de acciones ya existentes. En efecto, no cabe considerar de ningún modo el SDRT del 1,5% como pago a cuenta del impuesto sobre las transmisiones futuras en el sentido del artículo 12 de la Directiva.

49. Las reflexiones desarrolladas hasta aquí bastan para responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. No obstante, en aras de la exhaustividad, en particular para el caso de que el Tribunal de Justicia no compartiera mi interpretación de la Directiva, realizaré a continuación un breve examen de la cuestión a la luz del Derecho primario.

C. Sobre la compatibilidad con las libertades fundamentales

50. Ha de comprobarse ahora si un impuesto sobre las transmisiones de acciones, permitido en principio por el artículo 12 de la Directiva, puede ser percibido legalmente de distinto modo, como ocurre en el caso del SDRT, en función de que la transmisión se efectúe o no a favor de un servicio de compensación. ( 14 ) En particular, es necesario preguntarse si la diferencia objetiva que caracteriza una operación «ordinaria» y una operación a favor de un servicio de compensación puede justificar las diferencias previstas en el sistema del Reino Unido, como el pago único de un tipo superior y la imposición de toda la carga tributaria a una sola persona. Por último, deberá comprobarse si, en cualquier caso, la posibilidad reconocida a los servicios de compensación de ejercitar la opción prevista en el artículo 97A de la Finance Act 1986 basta para disipar las eventuales dudas de compatibilidad con la normativa comunitaria.

1. Sobre la compatibilidad con las normas del Tratado

51. En el marco del presente asunto, las partes han considerado posibles problemas de compatibilidad de la normativa nacional examinada con tres distintas disposiciones de Derecho primario: se trata en concreto del artículo 43 CE, que consagra la libertad de establecimiento; del artículo 49 CE, relativo a la libre prestación de servicios y, por último, del artículo 56 CE, sobre la libre circulación de capitales.

52. En cuanto atañe a la libertad de establecimiento, HSBC sostiene que la oferta pública de adquisición de acciones de CCF representaba la materialización, por parte de HSBC, de la voluntad de crear una sede estable en Francia: en consecuencia, la aplicación del SDRT a un tipo del 1,5% constituye una limitación a tal derecho fundamental.

53. En lo relativo a la libre prestación de servicios, en cambio, lo que la normativa tributaria británica limitada injustificadamente es el derecho de SICOVAM a prestar sus servicios en el territorio del Reino Unido.

54. Por último, en cuanto a la libre circulación de capitales, HSBC sostiene que las correspondientes disposiciones del Tratado son vulneradas por la normativa tributaria británica en la medida en que esta última constituye una restricción al acceso a la Bolsa de París, para lo cual era necesario pasar a través de SICOVAM.

55. En primer lugar indicaré que, en mi opinión, las disposiciones sobre libre prestación de servicios no son pertinentes en el caso de autos. En efecto, ha de tenerse en cuenta el hecho de que, como ya se ha señalado supra, en particular el SDRT del 1,5% es pagado no por el servicio de compensación, que sería técnicamente el sujeto pasivo del impuesto, sino por quien introduce las acciones en tal servicio (en este caso, HSBC). En consecuencia, en la práctica el tributo examinado afecta sólo de forma indirecta a los intereses de los proveedores de servicios, es decir, a los servicios de compensación. Además, el hecho de que SICOVAM dispusiera de un punto de referencia estable en el territorio del Reino Unido, esto es, Vidacos, parece conectar la situación sobre la que conoce el juez nacional, más que con la libre prestación de servicios, con la libertad de establecimiento. ( 15 ) Por otro lado, cabe señalar de forma marginal que el considerando primero de la Directiva 69/335 sólo alude expresamente, entre las libertades fundamentales, a la libre circulación de capitales.

56. A mi juicio, pues, el examen del SDRT a la luz del Derecho primario debe realizarse haciendo referencia únicamente a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales. El Tribunal de Justicia ya ha examinado de forma conjunta la compatibilidad de disposiciones nacionales con las dos libertades mencionadas. ( 16 )

57. Es cierto que, según la jurisprudencia, la adquisición de las participaciones de una sociedad que tiene su domicilio social en otro Estado miembro, con la consecuencia de garantizar a los adquirentes una influencia real en las decisiones de gestión de la sociedad, puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento. ( 17 ) Sin embargo, en el caso de autos, la eventual restricción a la libertad de establecimiento sería una consecuencia directa de los obstáculos levantados a la libre circulación de capitales. En consecuencia, ha de examinarse antes de nada el aspecto de la restricción a la libre circulación de capitales: en el caso de que se compruebe la existencia de una incompatibilidad con esta libertad fundamental, no será necesario considerar el aspecto relativo a la libertad de establecimiento. ( 18 )

58. No existen dudas sobre el hecho de que las operaciones financieras objeto del asunto principal están comprendidas, con carácter general, en el ámbito de aplicación de la libre circulación de capitales. Como es sabido, el Tratado no define los movimientos de capitales, pero el Tribunal de Justicia ha utilizado a menudo, a título indicativo, la nomenclatura adjunta a la Directiva 88/361/CEE, ( 19 ) en la que están indiscutiblemente comprendidas las actividades vinculadas a la compraventa de acciones.

59. Resulta innegable que la normativa británica examinada, y específicamente la aplicación de un SDRT del 1,5% con ocasión de la inscripción de acciones en un servicio de compensación, constituye una restricción a la libre circulación de capitales que queda incluida, en principio, en la prohibición establecida en el artículo 56 CE.

60. En efecto, en primer lugar, el Tribunal de Justicia ha precisado que una normativa nacional resulta contraria al artículo 56 CE, sin que haya necesidad de comprobar si la misma tenga un carácter discriminatorio, por el mero hecho de disuadir a los inversores de otros Estados miembros. ( 20 ) Además, se ha afirmado también con claridad que constituyen restricciones prohibidas no sólo las que pueden disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro, sino también las que pueden disuadir a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados. ( 21 )

61. Dado que, como se indica claramente en la resolución de remisión, los servicios de compensación son prácticamente desconocidos en el Reino Unido, pero se hallan bastante difundidos en la Europa continental y, en algunos casos, poseen un verdadero y genuino monopolio en materia de intercambios bursátiles, no existen dudas sobre el hecho de que la normativa británica examinada puede desincentivar la libre circulación de capitales.

2. Sobre la posibilidad de justificar la restricción

62. Una vez que se ha constatado que las disposiciones nacionales examinadas están comprendidas en la prohibición de obstáculos a la libre circulación de capitales establecida en el artículo 56 CE, es necesario comprobar si dichas disposiciones pueden no obstante estar justificadas, en particular a la luz del artículo 58 CE. A este respecto ha de tenerse presente la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual, para que pueda estar justificada, una normativa nacional debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo, en el respeto del principio de proporcionalidad. ( 22 )

63. Sin embargo, la existencia de posibles justificaciones como fundamento de las restricciones impuestas por la normativa británica ha sido objeto, en el presente asunto, de una discusión extremadamente limitada. En efecto, si se excluye la afirmación del Reino Unido según la cual el SDRT del 1,5% está justificado por la necesidad de garantizar una efectiva vigilancia en el sector tributario, las demás partes se han centrado principalmente en las características de la elección que un servicio de compensación puede realizar de conformidad con el artículo 97A de la Finance Act 1986.

64. Ahora bien, procede observar que, de suyo, la existencia de la elección no tiene nada que ver con la posibilidad de justificar la restricción a la libre circulación de capitales. Desde un punto de vista lógico, en efecto, lo que ha de preguntarse, en relación con la elección, es si su existencia puede neutralizar, si el régimen de elección se ajusta al Derecho comunitario, la eventual ilegalidad de la normativa nacional de conformidad con el artículo 56 CE. En todo caso, sin embargo, esta cuestión ha de separarse de la relativa a las posibles justificaciones de la restricción a la libre circulación de capitales. Me ocuparé de la opción prevista en el artículo 97A en la última parte de las presentes conclusiones.

65. El Reino Unido sostiene que el régimen fiscal diferenciado previsto para el caso de que determinadas acciones sean introducidas en un servicio de compensación está justificado por la necesidad de garantizar una vigilancia efectiva en el sector fiscal.

66. A mi juicio, no cabe acoger tal justificación. En efecto, por un lado, el Reino Unido no indica por qué motivos una medida tan drástica es la única que puede garantizar un pago efectivo de los impuestos debidos, y por qué motivos ningún otro mecanismo menos oneroso puede alcanzar los mismos objetivos.

67. Por otro lado, sin embargo, con independencia de que se disponga o no de sistemas menos restrictivos para garantizar el pago de los impuestos, creo que pueden recogerse aquí las mimas observaciones que he formulado supra, en el ámbito del análisis de la compatibilidad con la Directiva 69/335, acerca de que el SDRT del 1,5% no puede, por su propia naturaleza, ser considerado un pago a cuenta del impuesto adeudado por futuras transmisiones de la titularidad de títulos. Y ello, en particular, por cuanto se trata de un tributo que debe ser pagado por un sujeto pasivo distinto de los que están obligados al pago del impuesto «normal» sobre las transmisiones: pero los otros aspectos problemáticos antes subrayados también se suscitan aquí. ( 23 ) En otras palabras, la exigencia de garantizar la vigilancia fiscal no justifica que se haga pagar el impuesto a un sujeto pasivo distinto del que normalmente debe abonarlo.

68. En consecuencia, considero que el SDRT del 1,5% es contrario también al artículo 56 CE.

3. ¿El derecho de elección excluye la existencia de una discriminación?

69. La última cuestión que debe plantearse a este respecto consiste en determinar si la existencia de la posibilidad de elección, en el sentido del artículo 97A de la Finance Act, permite «neutralizar» la incompatibilidad con la Directiva 69/335 y con el Tratado del mecanismo del SDRT del 1,5%. En otras palabras, y con carácter más general, ha de preguntarse si, en presencia de una normativa contraria al Derecho comunitario, la posibilidad de ejercer una opción que hace aplicable una normativa distinta que se presupone conforme al Derecho comunitario, excluye con carácter general la existencia de una ilegalidad.

70. Las partes han dedicado al debate sobre la posibilidad de elección una parte considerable de sus propias observaciones, tanto escritas como orales. En particular, tanto HSBC como la Comisión sostienen que las condiciones exigidas por la normativa británica para el ejercicio de la opción son excesiva e inútilmente onerosas, y por tanto desproporcionadas. Por su parte, en cambio, el Reino Unido afirma que tales condiciones se ajustan a las exigidas a las personas que normalmente se ocupan de la transmisión de acciones en el mercado británico, y que son indispensables para garantizar una correcta percepción del SDRT del 0,5% sobre cada transmisión de títulos.

71. Considero, no obstante, que el examen detallado de los requisitos establecidos para el ejercicio de la opción y de su proporcionalidad es realmente necesario en este contexto. En efecto, ha de observarse que el mecanismo de la opción, es decir, el supuestamente más ajustado al Derecho comunitario constituye precisamente una «opción». En otras palabras, la aplicación del mismo exige una intervención activa y, a falta de la misma, se aplica una normativa contraria al Derecho comunitario. Sobre todo, como ya he observado supra, el derecho a realizar la elección es reconocido no a la persona que podría tener un mayor interés en hacerlo, es decir, quien transmite acciones, sino a los servicios de compensación, los cuales, en la práctica, no pagan el SDRT. Existen, entre otros, casos, como el de autos, en los que un servicio de compensación disfruta, en su propio país de origen, de una situación de monopolio legal, de suerte que, en última instancia, tal servicio no tiene en verdad estímulo alguno para realizar la elección.

72. La situación sería distinta si el mecanismo que permite el pago del SDRT del 0,5% en el caso de acciones introducidas en servicios de compensación fuese, antes que el objeto de una opción, el sistema normalmente aplicado. En tal caso, en efecto, sería necesario preguntarse si los requisitos impuestos desde un punto de vista técnico al propio servicio de compensación son suficientes y proporcionados: si tales requisitos no fueran desproporcionados, el sistema sería compatible con el Derecho comunitario.

73. Sin embargo, en el caso de autos, habida cuenta de las circunstancias concretas del litigio, resulta superfluo un examen detallado de los requisitos del ejercicio de la opción.

IV. Conclusiones

74. A la luz de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por los Special Commissioners del modo siguiente: «El artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, se opone a una normativa tributaria, como la examinada en el presente asunto, por la que la emisión de acciones en un servicio de compensación da lugar a un impuesto único del 1,5%, en lugar del impuesto sobre transmisiones del 0,5% normalmente aplicado en el ordenamiento jurídico nacional.»

( 1 ) Lengua original: italiano.

( 2 ) Directiva del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (DO L 249, p. 25; EE 09/01, p. 22).

( 3 ) IV/COM(64) 526 def.

( 4 ) Como se desprende de la resolución de remisión, CREST es el servicio que gestiona intercambios de acciones en el Reino Unido. No se trata de un servicio de compensación («clearance service»), sino de un sistema para la transmisión de acciones («settlement system»), en el que la titularidad de las acciones resulta visible también al exterior, en particular en la medida en que se anota en los registros de la sociedad. En los servicios de compensación, en cambio, la titularidad de las acciones se desprende únicamente de los registros internos del servicio.

( 5 ) Como es sabido, en algunas versiones lingüísticas de la Directiva, en particular en la alemana y la danesa, el artículo 12 limita la excepción a las operaciones bursátiles, y no en general a todas las operaciones de transmisión de valores. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha afirmado la necesidad de una interpretación uniforme del artículo 12 conforme a la mayoría de las versiones lingüísticas, reconociendo por tanto la aplicabilidad de la excepción a todos los impuestos que afectan a la transmisión de valores mobiliarios. Véase la sentencia de 17 de diciembre de 1998, Codan (C-236/97, Rec. p. I-8679), apartados 22 a 30. La nueva Directiva 2008/7/CE del Consejo, de , relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (DO L 46, p. 11), que ha sustituido a la Directiva 69/335 desde el , parece haber aclarado ahora definitivamente la cuestión (véase el artículo 6 de la misma).

( 6 ) Es evidente que el hecho de que en algunos casos tal tributación pueda ser más favorable para los contribuyentes potencialmente afectados carece de toda pertinencia; véanse por ejemplo las sentencias de 14 de diciembre de 2000, AMID (C-141/99, Rec. p. I-11619), apartado 27, y de , Talotta (C-383/05, Rec. p. I-2555), apartado 31.

( 7 ) Véanse, por ejemplo, las sentencias de 19 de marzo de 2002, Comisión/Grecia (C-426/98, Rec. p. I-2793), apartado 23 y la jurisprudencia ahí citada, y de , Aro Tubi Trafilerie (C-46/04, Rec. p. I-3009), apartado 26.

( 8 ) Asunto C-415/02 (Rec. p. I-7215).

( 9 ) Presentadas el 15 de enero de 2004 (véanse en particular los puntos 39 a 41).

( 10 ) Sentencia Comisión/Bélgica, citada en la nota 8, apartado 37.

( 11 ) Sentencias de 2 de febrero de 1988, Dansk Sparinvest (36/86, Rec. p. 409), apartado 9, y de , Ponente Carni y Cispadana Costruzioni (C-71/91 y C-178/91, Rec. p. I-1915), apartado 24.

( 12 ) Sobre este aspecto ha insistido en particular HSBC, cuyas alegaciones no me parecen, sin embargo, determinantes. Véase una exposición de la cuestión en las conclusiones presentadas por los Abogados Generales Geelhoed el 16 de junio de 2005 (puntos 26 a 30) y Trstenjak el (puntos 54 a 58) en el asunto en que recayó la sentencia de , Albert Reiss Beteiligungsgesellschaft (C-466/03, Rec. p. I-5357). En efecto, el apartado 58 de la sentencia que acaba de citarse podría utilizarse como argumento para una interpretación del artículo 12 entendido como limitación y no como excepción. Tal interpretación podría reforzarse además observando que en el artículo 6 de la nueva Directiva 2008/7, en muchas versiones lingüísticas, aunque no en la italiana, ha desaparecido la indicación explícita de una «excepción». Ahora bien, es cierto que, por ejemplo, en la sentencia de , Organon Portuguesa (C-193/04, Rec. p. I-7271), apartado 20, el Tribunal de Justicia ha hecho claramente suya la idea del artículo 12 de la Directiva 69/335 como excepción a los artículos 10 y 11.

( 13 ) Véase la sentencia Organon Portuguesa, citada en la nota 12, en particular los apartados 18 a 20, en los que el Tribunal de Justicia considera incluidos en principio en la prohibición establecida en el artículo 11 los derechos notariales previstos para el caso de cesión de acciones (no de nueva emisión). En particular, el apartado 19 se apoya en la idea de que toda cesión de acciones, en general, está comprendida en el artículo 11. Véase también por analogía la sentencia de 27 de octubre de 1998, FECSA Y ACESA (C-31/97 y C-32/97, Rec. p. I-6491), apartados 17 a 18, en la que el Tribunal de Justicia consideró prohibido por el artículo 11, letra b), de la Directiva gravar la cancelación de préstamos.

( 14 ) Como ya he señalado supra, el presente análisis de la compatibilidad de la normativa británica con el Derecho comunitario se basa en la premisa de su compatibilidad con la Directiva 69/335, si bien, como he señalado, no comparto ese punto de partida.

( 15 ) No ha de olvidarse que el artículo 50 CE, al definir los servicios, limita esta categoría a las actividades que «no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas».

( 16 ) Sentencia de 1 de junio de 1999, Konle (C-302/97, Rec. p. I-3099), apartado 22.

( 17 ) Sentencia de 6 de diciembre de 2007, Columbus Container Services (C-298/05, Rec. p. I-10451), apartados 29 y 30.

( 18 ) Véanse las sentencias de 4 de junio de 2002, Comisión/Portugal (C-367/98, Rec. p. I-4731), apartado 56, y Konle (citada en la nota 16), apartado 55.

( 19 ) Directiva del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado (DO L 178, p. 5). En cuanto atañe al uso de esta Directiva por el Tribunal de Justicia al objeto de definir el ámbito de aplicación de la libre circulación de capitales, véanse, por ejemplo, las sentencias de , Trummer y Mayer (C-222/97, Rec. p. I-1661), apartado 21, y Comisión/Portugal, citada en la nota 18, apartado 37.

( 20 ) Sentencia Comisión/Portugal, citada en la nota 18, apartado 45 y la jurisprudencia ahí citada.

( 21 ) Sentencia de 23 de febrero de 2006, Van Hilten-van der Heijden (C-513/03, Rec. p. I-1957), apartado 44 y la jurisprudencia ahí citada.

( 22 ) Sentencias de 14 de diciembre de 1995, Sanz de Lera y otros (C-163/94, C-165/94 y C-250/94, Rec. p. I-4821), apartado 23; de , Église de scientologie (C-54/99, Rec. p. I-1335), apartado 18, y Comisión/Portugal (citada en la nota 18), apartado 49. Véase también, con carácter más general, la sentencia de , Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165), apartado 37.

( 23 ) Véanse los puntos 32 a 41 supra.