AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 22 DE ABRIL DE 1994. - COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS CONTRA REINO DE BELGICA. - PROCEDIMIENTO SOBRE MEDIDAS PROVISIONALES - MEDIDAS PROVISIONALES - URGENCIA - EQUILIBRIO DE INTERESES - SEGURIDAD PUBLICA - CONTRATACION PUBLICA - SECTOR DE TRANSPORTES - DIRECTIVA 90/531/CEE. - ASUNTO C-87/94 R



Recopilación de Jurisprudencia 1994 página I-01395



Índice

Partes

Motivación de la sentencia

Parte dispositiva



Palabras clave

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Procedimiento sobre medidas provisionales ° Medidas provisionales ° Requisitos de concesión ° Urgencia ° Consideración de una falta de diligencia del demandante con anterioridad al inicio del procedimiento sobre medidas provisionales ° Ponderación del conjunto de intereses contrapuestos ° Seguridad pública ° Solicitud de suspensión de una decisión de adjudicación de un contrato público de suministro en fase de ejecución

(Tratado CEE, art. 186; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, art. 83, ap. 2)

Índice

La Comisión, en su condición de guardiana de los Tratados, puede incoar un procedimiento sobre medidas provisionales paralelamente a un recurso por incumplimiento vinculado a un procedimiento impugnado de adjudicación de un contrato público. En efecto, el incumplimiento de una Directiva en este ámbito constituye un perjuicio grave para la legalidad comunitaria, y la declaración posterior de un incumplimiento, con frecuencia después de la ejecución del contrato, no podrá eliminar el perjuicio sufrido por el ordenamiento jurídico comunitario y por todos los licitadores cuyos derechos han resultado infringidos.

Dado que las Directivas sobre la materia dan preferencia, a nivel nacional, a los recursos anteriores a la celebración del contrato, la Comisión debe intervenir, a nivel comunitario, en la medida de lo posible antes de dicha celebración, o cuando menos informar rápida e inequívocamente al Estado miembro de que se trate de su opinión en torno a posibles infracciones de las normas aplicables al contrato de que se trata, así como de su intención de solicitar la suspensión del procedimiento de adjudicación o del contrato ya celebrado. Si después de ser informado de dicha manera el Estado miembro prosigue el procedimiento de adjudicación del contrato o la ejecución del propio contrato, lo hará por su cuenta y riesgo.

Al dejar que transcurran más de tres meses entre la recepción de una reclamación que deja constancia de la existencia de irregularidades en el procedimiento de adjudicación de un contrato y el momento en que informó al Estado miembro de su intención de obtener la suspensión del contrato, la Comisión no ha dado muestras de toda la diligencia que cabía esperar de una parte que ha interpuesto a continuación una demanda de medidas provisionales.

Por otra parte, si el Estado miembro de que se trata no puede, en principio, por lo que respecta al equilibrio de los intereses en juego, aludir al riesgo que representaría para los usuarios del servicio público un retraso en la ejecución del contrato, cuando ha sido él mismo quien ha creado tal situación por su no actuación, el Juez de medidas provisionales puede estimar, en determinadas circunstancias y cuando el riesgo invocado sea grave, que no debe contribuir también a la agravación de este último concediendo la medida solicitada.

Partes

En el asunto C-87/94 R,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Hendrik van Lier, Consejero Jurídico, en calidad de Agente, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Georgios Kremlis, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandante,

contra

Reino de Bélgica, representado por el Sr. Jan Devadder, directeur del ministère des Affaires étrangères, du Commerce extérieur et de la Coopération au développement, en calidad de Agente, asistido por Mes Michel Waelbroeck y Denis Waelbroeck, Abogados de Bruselas, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de Bélgica, 4, rue des Girondins,

parte demandada,

que tiene por objeto obtener, en procedimiento sobre medidas provisionales, por una parte, la suspensión de los efectos jurídicos de la decisión de adjudicación de un contrato público de suministro de autobuses, adoptada el 6 de octubre de 1993 por la Société régionale wallonne du transport a favor de la sociedad Espace mobile international SA, y, por otra parte, la suspensión de los efectos jurídicos de los vínculos contractuales establecidos entre estas dos sociedades a raíz de la decisión de adjudicación,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

dicta el siguiente

Auto

Motivación de la sentencia

Exposición del litigio

A. Procedimiento

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 11 de marzo de 1994, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CE, que tiene por objeto que se declare que

- al tener en cuenta, en el marco de un contrato público convocado por la Société régionale wallonne du transport (en lo sucesivo, "SRWT"), modificaciones efectuadas en una de las ofertas con posterioridad a la apertura de éstas;

- al admitir al procedimiento de adjudicación a un licitador que no respondía a los criterios de selección del pliego de condiciones,

- y al seleccionar una oferta que no respondía a los criterios de adjudicación del pliego de condiciones,

el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 90/531/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, relativa a los procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 297, p. 1), así como el principio de igualdad de trato, que constituye la base de toda normativa de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

2 Mediante escrito separado, presentado en la misma fecha en la Secretaría del Tribunal de Justicia, la demandante formuló, al amparo de los artículos 186 del Tratado, 36 de Estatuto del Tribunal de Justicia y 83 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, una demanda de medidas provisionales que tiene por objeto que se ordene al Reino de Bélgica que adopte todas las medidas necesarias para suspender los efectos jurídicos de la decisión de adjudicación de la SRWT de 6 de octubre de 1993, así como todas las medidas necesarias para suspender los efectos jurídicos de los vínculos contractuales establecidos entre dicha sociedad y la sociedad adjudicataria del contrato, a saber, Espace mobile international SA (en lo sucesivo, "EMI"), hasta que el Tribunal de Justicia pronuncie la sentencia definitiva en el procedimiento principal.

3 El Reino de Bélgica presentó sus observaciones escritas el 30 de marzo de 1994. Las explicaciones de las partes fueron oídas el 14 de abril de 1994.

B. Antecedentes

4 La SRWT, con domicilio social en Namur (Bélgica), convocó una licitación para la adjudicación de un contrato público de suministro, con una duración de tres años, de ocho lotes de autobuses de transporte público que incluían 307 vehículos normales, por un importe calculado en 2.022.918.000 BFR (IVA excluido). El anuncio de licitación se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 22 de abril de 1993.

5 En la fecha límite del 7 de junio de 1993, prevista por el anuncio de licitación, se habían presentado cinco ofertas, por parte de las siguientes sociedades: EMI (Aubange), Van Hool (Koningshooikt), Mercedes-B Belgium (Bruselas), Berkhof (Roeselaere) y Jonckheere (Roeselaere).

6 Durante los meses de junio y julio, la SRWT procedió al análisis de dichas ofertas. Se elaboró una nota con vistas a la reunión del Consejo de administración de 2 de septiembre de 1993. En ella se recomendaba adjudicar el lote nº 1 (37 vehículos) a la sociedad Jonckheere (en lo sucesivo, "Jonckheere"), y los lotes nos 2 a 6 (280 vehículos en total) a la sociedad Van Hool (en lo sucesivo, "Van Hool").

7 Los días 3, 23 y 24 de agosto de 1993, EMI remitió tres notas complementarias a la entidad adjudicadora.

8 En dichas notas formulaba observaciones, en particular sobre los siguientes puntos de su oferta:

- Nota del 3 de agosto: Rebaja por cantidad, oferta de financiación, no aplicación de la fórmula de revisión de precios a los autobuses que deban entregarse durante el año 1994, consumos de carburante de los vehículos, elementos de apreciación, cuantificables o no cuantificables, de la calidad técnica del material ofrecido.

- Nota del 23 de agosto: Número de sustituciones previstas del motor y de la caja de cambios.

- Nota del 24 de agosto: consumos de carburante.

9 En una nota interna de la entidad adjudicadora de 31 de agosto de 1993, se señalaba, al término de un análisis de las tres notas complementarias, que éstas contenían modificaciones de la oferta inicial. Aquélla confirmó, en consecuencia, la fundamentación de las propuestas de adjudicación de lotes recogidas en la referida nota, destinada a la reunión del Consejo de administración de 2 de septiembre de 1993.

10 Por estimar que no disponía de datos suficientes para tomar una decisión definitiva, el Consejo de administración de la SRWT decidió el 2 de septiembre de 1993 proseguir la discusión en una reunión ulterior.

11 Mediante escrito de 14 de septiembre de 1993, el Ministro valón de Transportes comunicó al Administrador General de la SRWT diferentes observaciones relativas a las licitaciones de Van Hool y de EMI, incluidas las tres notas citadas. Sugirió finalmente que el Consejo de administración de la sociedad efectuara un examen complementario del expediente, en función de sus observaciones.

12 El 28 de septiembre de 1993, la SRWT solicitó la confirmación por EMI de los consumos de carburante a que se refiere la nota de 24 de agosto, así como de los números máximos de sustituciones del motor y de la caja de cambios, propuestos en la nota de 23 de agosto. EMI confirmó dichos datos de su oferta por correo de 29 de septiembre de 1993.

13 La Dirección de la SRWT elaboró una nueva nota, en la que se comparaban las ofertas, de cara a la reunión del Consejo de administración de 6 de octubre de 1993. Dicha nota, que tiene en cuenta los datos recogidos en las tres notas complementarias remitidas por EMI, propuso la adjudicación del lote nº 1 (37 vehículos) a Jonckheere, y de los lotes nos 2 a 6 (reducidos a 278 vehículos) a EMI.

14 Mediante decisión de 6 de octubre de 1993, el Consejo de administración de la SRWT decidió, por una parte, aplazar al año 1996 el pedido de 30 autobuses, y, por otra parte, adjudicar el lote nº 1 (37 vehículos) a Jonckheere, por un importe de 212.759.250 BFR, IVA excluido, y los lotes nos 2 a 6 (278 vehículos) a EMI, por un importe de 1.797.719.210 BFR, IVA excluido.

15 En la misma fecha, Van Hool formuló una demanda de suspensión ante el Consejo de Estado belga, siguiendo el procedimiento de máxima urgencia.

16 Mediante resolución de 7 de octubre de 1993, el Presidente de la Sala Sexta, de procedimiento sobre medidas cautelares del Consejo de Estado, ordenó la suspensión provisional de la ejecución de la decisión adoptada por el Consejo de administración de la SRWT el 6 de octubre de 1993.

17 Sin embargo, mediante resolución de 17 de noviembre de 1993, el Consejo de Estado no confirmó dicha medida y desestimó las demandas de suspensión y de medidas provisionales presentadas por Van Hool.

18 Mediante escrito de la misma fecha, la SRWT notificó a EMI el pedido de los lotes nos 2 a 6.

19 El 30 de noviembre de 1993, la Comisión, ante la cual había presentado Van Hool una reclamación, notificó al Reino de Bélgica un requerimiento a efectos del artículo 169 del Tratado. Le acusaba de haber incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo a la citada Directiva 90/531, así como el principio de igualdad de trato, que constituye la base de toda normativa de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

20 El Reino de Bélgica, en sus observaciones remitidas a la Comisión el 15 de diciembre de 1993, alegó que el incumplimiento invocado no estaba probado.

21 El 8 de febrero de 1994, la Comisión remitió un dictamen motivado al Reino de Bélgica, en el que solicitaba al Estado destinatario que adoptase las medidas necesarias par atenerse al mismo en un plazo de diez días, interviniendo en particular ante las autoridades competentes para que suspendan los efectos jurídicos del contrato celebrado por la SRWT y EMI.

22 En su respuesta de 18 de febrero de 1994, el Reino de Bélgica mantuvo su postura.

Motivación del auto

23 A tenor del artículo 186 del Tratado:

"El Tribunal de Justicia podrá ordenar las medidas provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo."

24 Con arreglo al apartado 2 del artículo 83 del Reglamento de Procedimiento, el auto por el que se ordenan las medidas provisionales está subordinado a la existencia de circunstancias que den lugar a la urgencia, así como de los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada (fumus boni juris). Según reiterada jurisprudencia, supone también que el equilibrio de intereses de que se trate se incline a favor de la concesión de dicha medida.

25 Los referidos requisitos son acumulativos.

26 La urgencia debe apreciarse con respecto a la necesidad de pronunciamiento con carácter provisional, con el fin de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable a la parte que solicite la medida provisional.

27 El perjuicio grave e irreparable, criterio de la urgencia, constituye por otra parte el primer término de la comparación que se efectúa al apreciar el equilibrio de intereses.

28 En el presente caso, procede examinar globalmente si se reúnen los requisitos de urgencia y de equilibrio de intereses.

29 La Comisión alega que la urgencia es manifiesta. Las entregas de la serie de 1994 (128 autobuses de 278) podrían comenzar durante el mes de abril de 1994. Pudiera ocasionarse con ello un perjuicio grave e irreparable, en la medida en que la adjudicación del contrato y sobre todo las primeras entregas colocarían a la Comisión, guardiana de los Tratados encargada de velar por la aplicación del Derecho comunitario, ante un hecho consumado, y crearían las condiciones de un perjuicio grave e inmediato para la legalidad del ordenamiento comunitario. El daño iría adquiriendo un carácter irreparable a medida que fueran efectuándose las entregas. A falta de medidas provisionales, la sentencia que resuelva sobre el recurso principal, si admitiera éste, carecería de efectividad.

30 Según el Reino de Bélgica, el requisito de urgencia no se cumple cuando el demandante ha tardado demasiado en actuar, o si hubiere provocado él mismo la situación de urgencia que invoca. En ese caso se encuentra la Comisión, que ha esperado más de cinco meses después de la decisión de adjudicación del contrato para iniciar el presente procedimiento. En el marco de un recurso por incumplimiento, la Comisión, para que se reúnan las características de un perjuicio grave e irreparable, debería demostrar además la existencia de un imperativo específico que justifique las medidas provisionales, como el de prevenir una infracción del Derecho comunitario antes de la decisión de adjudicación del contrato; no podría limitarse a la alegación general de un perjuicio sufrido en su condición de guardiana de los Tratados, alegación que debería acogerse cada vez que un Estado miembro infringe el Derecho comunitario.

31 Debe señalarse que el incumplimiento de una Directiva aplicable a un contrato público constituye un perjuicio grave para la legalidad comunitaria, y que la declaración posterior de un incumplimiento por el Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 169 del Tratado, con frecuencia después de la ejecución del contrato, no podrá eliminar el perjuicio sufrido por el ordenamiento jurídico comunitario y por todos los licitadores excluidos o privados de la posibilidad de participar adecuadamente, respetándose el principio de igualdad de trato. La Comisión, en su condición de guardiana de los Tratados, puede pues incoar un procedimiento sobre medidas provisionales paralelamente a un recurso por incumplimiento vinculado a un procedimiento impugnado de adjudicación de un contrato público.

32 Procede asimismo señalar que las Directivas

- 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), y

- 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 76, p. 14),

han establecido la obligación de organizar, a nivel nacional, recursos eficaces y lo más rápidos posible contra las decisiones que infrinjan el Derecho comunitario en materia de adjudicación de contratos o las normas nacionales por las que se adapte el Derecho interno al Derecho comunitario; en el presente caso, Van Hool interpuso el citado recurso ante el Consejo de Estado de Bélgica, sin obtener finalmente la suspensión solicitada.

33 Como ha subrayado el gobierno belga ante el Tribunal de Justicia, los trabajos preparatorios y las propias disposiciones de dichas Directivas muestran que el legislador comunitario, sensible a la diversidad de los Derechos nacionales y preocupado por preservar en lo posible el principio de seguridad jurídica, ha dado preferencia en primer lugar a los recursos anteriores a la celebración del contrato. Al decidir que los efectos de un recurso sobre un contrato ya celebrado los establezca el Derecho nacional, y al permitir que un Estado miembro limite dichos efectos a la concesión de una indemnización de daños y perjuicios a la persona perjudicada, ha admitido que un Estado excluya, a nivel nacional, la anulación de un contrato en vigor.

34 En este contexto, la propia Comisión debe intervenir, a nivel comunitario, en la medida de lo posible antes de la celebración del contrato, o cuando menos informar rápida e inequívocamente al Estado miembro de que se trate de su opinión en torno a posibles infracciones de las normas aplicables a dicho contrato, así como de su intención de solicitar la suspensión del procedimiento de adjudicación del contrato o del contrato ya celebrado. Con esta condición, el Estado miembro proseguirá, por su cuenta y riesgo, el procedimiento de adjudicación del contrato o la ejecución del propio contrato.

35 Durante su audiencia, las partes admitieron que, con arreglo al Derecho nacional aplicable, el contrato se entendía celebrado por efecto de la notificación de pedido remitida por la SRWT a EMI el 17 de noviembre de 1993. En dicha ocasión, reconocieron también que, en contra de una afirmación recogida en las observaciones escritas de la parte demandada, el Derecho positivo belga, en su más reciente jurisprudencia, no excluye la anulación de un contrato público ya celebrado.

36 Es un hecho que las primeras entregas de autobuses estaban planificadas para que se produjeran, en principio, a finales del mes de abril de 1994.

37 En la fecha de interposición del procedimiento sobre medidas provisionales, la demanda de medidas provisionales se refería, pues, no solamente a un contrato celebrado, sino también en fase de ejecución. En efecto, el proceso de abastecimiento, fabricación y montaje de los autobuses implicaba necesariamente la realización de un programa a tal efecto, varios meses antes de las primeras entregas.

38 Tras haber escrito en su recurso principal que Van Hool le había presentado una reclamación el 6 de octubre de 1993, la Comisión precisó oralmente el 14 de abril de 1994, y después por escrito el 15 de abril, que en realidad la presentación de reclamación se había efectuado mediante carta de 29 de octubre de 1993, obrante en autos. En cualquier caso, la Comisión no comunicó su intención de obtener la suspensión del contrato hasta su dictamen motivado de 8 de febrero de 1994, es decir, tres meses después de la recepción del escrito de 29 de octubre de 1993 y más de dos meses después del envío de su requerimiento de 30 de noviembre de 1993, que no recogía ninguna indicación sobre dicho punto. La Comisión no ha actuado, por tanto, de forma que la entidad adjudicadora sea consciente, lo más rápidamente posible, de proseguir a su cuenta y riesgo la ejecución de un contrato celebrado en condiciones especiales de rapidez, el mismo día de la decisión del Consejo de Estado belga de 17 de noviembre de 1993. No obstante, en su reclamación de 29 de octubre de 1993, Van Hool destacaba en términos alarmistas la urgencia de una intervención de la Comisión. Ante dichas circunstancias, la Comisión no ha dado muestras de toda la diligencia que cabía esperar de una parte que ha interpuesto a continuación una demanda de medidas provisionales.

39 Al perjuicio grave e irreparable invocado por la Comisión, el Reino de Bélgica opone, por lo que respecta al equilibrio de intereses, el estado del parque de autobuses de la SRWT. Este parque incluía numerosos vehículos antiguos, en particular 194 vehículos puestos en servicio durante los años 1976, 1977 y 1978. El estado de dichos vehículos dio lugar a solicitudes urgentes de sustitución por parte de varias direcciones locales de la SRWT. Dicho estado podría provocar incidentes, o incluso accidentes, que pudieran tener dramáticas consecuencias para el personal, los viajeros o la reputación de la sociedad en general. Una pasajera ha sido víctima de un accidente que requirió hospitalización: su pie había atravesado el piso de un autobús al que acababa de subir. Una suspensión del contrato precisaría de hecho su resolución inmediata y después la iniciación de un nuevo procedimiento de adjudicación de contrato público que retrasaría unos trece meses cada una de las entregas previstas.

40 Las afirmaciones de la parte demandada referentes al estado de los autobuses que han de ser sustituidos aparecen corroboradas por los documentos aportados. Dicho estado compromete efectivamente el imperativo de seguridad que debe regir toda actividad de servicio público. El Juez de medidas provisionales comunitario debe poner de relieve, no obstante, que la parte demandada ha contribuido gravemente a que surja esta situación de hecho. Mientras que según sus propias indicaciones la duración normal de servicio de los autobuses que han de ser sustituidos hubiera debido ser de diez a doce años, no ha creído que debía proceder a renovar a su debido tiempo los vehículos, gran parte de los cuales llevan ya circulando de dieciséis a dieciocho años. Es más, ha dejado que transcurran más de dos años entre una solicitud de sustitución de 103 autobuses, cuya vetustez había sido destacada por la Dirección local correspondiente, y la publicación del anuncio de licitación, el 22 de abril de 1993. El Reino de Bélgica no ha adoptado, por tanto, todas las disposiciones necesarias para evitar que se ponga en peligro la seguridad de los usuarios y del personal de la SRWT, así como de los restantes usuarios de la carretera.

41 Dicha omisión es, en principio, de tal naturaleza que impide que el equilibrio de intereses se incline a favor de la parte incumplidora (véase el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Comisión/Italia, 194/88 R, Rec. p. 5647, apartado 16). No obstante, dadas las circunstancias del presente caso y habida cuenta de la gravedad del riesgo, el Juez de medidas provisionales no debe contribuir también a la agravación del mismo.

42 Resulta de lo antedicho que la Comisión ha incumplido la obligación de diligencia de una parte invocando la urgencia de medidas provisionales y que el equilibrio de intereses se inclina a favor del Reino de Bélgica.

43 Ante dichas circunstancias, procede desestimar la demanda de medidas provisionales sin que proceda examinar si el Reino de Bélgica, mediante sus observaciones y documentos, ha conseguido privar de su apariencia de fundados los motivos de fumus boni juris formulados por la Comisión.

Parte dispositiva

En virtud de todo lo expuesto,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

resuelve:

1) Desestimar la demanda de medidas provisionales.

2) Reservar la decisión sobre las costas.

Dictado en Luxemburgo, a 22 de abril de 1994.