Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 11 de julio de 2002. - Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy y Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa contra Varkauden Taitotalo Oy. - Petición de decisión prejudicial: Kilpailuneuvosto - Finlandia. - Directiva 92/50/CEE - Contratos públicos de servicios - Concepto de entidad adjudicadora - Organismo de Derecho público - Sociedad creada por un ente territorial para fomentar el desarrollo de actividades industriales y comerciales en su territorio. - Asunto C-18/01.



Recopilación de Jurisprudencia 2003 página I-05321



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. En el presente procedimiento prejudicial, el Kilpailuneuvosto (Consejo finlandés de la competencia) plantea al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del concepto de entidad adjudicadora bajo forma de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.

2. Se trata, en particular, de la definición de la expresión «necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil» y de si la actividad de una sociedad anónima, de cuyo capital es único titular un municipio, y que se dedica a la construcción de inmuebles para empresas privadas, con objeto de crear condiciones más favorables para las actividades industriales y mercantiles en el municipio, está comprendida dentro del ámbito de dicha expresión.

II. Marco jurídico

1. La Directiva 92/50

3. El artículo 1 de la Directiva 92/50 dispone:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

[...]

b) entidad adjudicadora: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.

Se entenderá por organismo de Derecho público cualquier organismo:

- creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,

- dotado de personalidad jurídica, y

- cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.

En el Anexo I de la Directiva 71/305/CEE figuran las listas de los organismos de Derecho público o de categorías de estos organismos que responden a los criterios contemplados en el párrafo segundo de la presente letra. Dichas listas serán tan completas como sea posible y podrán revisarse con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 30 ter de dicha Directiva;

[...]»

2. Adaptación del Derecho finlandés a la Directiva 92/50

4. El Derecho finlandés se adaptó a la Directiva 92/50 mediante la Julkisista hankinnoista annettu laki (Ley sobre la adjudicación de contratos públicos) de 23 de diciembre de 1992. El concepto de organismo de Derecho público del artículo 2 de la Julkisista hankinnoista annettu laki corresponde a la formulación contenida en el artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50.

5. Dicho artículo define a la «entidad adjudicadora» como una persona jurídica, «que pertenece a la administración pública». Se considera que se cumple este requisito cuando la persona jurídica

1) haya sido constituida para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y

2) esté financiada en su mayor parte por los poderes públicos o se encuentre sometida al control de éste o sus órganos de administración, dirección o vigilancia se compongan mayoritariamente de miembros nombrados por los poderes públicos.

III. Los hechos y el procedimiento principal

6. El litigio principal versa sobre la adjudicación de un contrato de planificación y ejecución de un proyecto de obra por la demandada, Varkauden Taitotalo Oy (en lo sucesivo, «Taitotalo»). El complejo comercial que Taitotalo debe construir en la ciudad de Varkaus se arrendará posteriormente a empresas del sector de la tecnología.

7. Taitotalo es una sociedad cuyo capital pertenece en su totalidad a la ciudad de Varkaus. Su objeto social comprende, según sus estatutos, la administración de inmuebles y de participaciones en sociedades inmobiliarias, su venta y arrendamiento así como la organización y ejecución del mantenimiento de los inmuebles y la prestación de otros servicios necesarios para la administración de inmuebles. El Consejo de administración está constituido por tres miembros ordinarios nombrados por la Junta General. En la Junta General, la ciudad de Varkaus ostenta el 100 % de los derechos de voto. Todos los miembros del Consejo de administración son funcionarios del municipio de Varkaus. La escritura de constitución de la sociedad se otorgó el 21 de enero de 2000 y el 6 de abril de 2000 fue inscrita en el Registro Mercantil.

8. Por encargo de Taitotalo se está construyendo en el primer distrito la ciudad de Varkaus el «Tyyskä osaamiskeskus». La sociedad planea adquirir la finca a la ciudad una vez que se haya llevado a cabo la parcelación. El proyecto de obra comprende dos o tres edificios de oficinas y un edificio de aparcamientos que serán arrendadas a empresas del sector de la tecnología. La ejecución de la obra así como los servicios de comercialización y de coordinación los realiza Keski-Savon Teollisuuskylä Oy (en lo sucesivo, «Teollisuuskylä») por encargo de Taitotalo.

9. La sociedad Teollisuuskylä fue constituida con objeto de construir locales comerciales. Según sus estatutos, su objeto social consiste en la construcción, la adquisición y la administración de edificios y fincas para la industria y los servicios, en régimen de propiedad o de arrendamiento con el fin de ceder dichos inmuebles a precio de coste prioritariamente a empresas. La sociedad es una filial de la sociedad de desarrollo público Keski-Savon Kehittämisyhtiö Oy (en lo sucesivo, «Kehittämisyhtiö»), cuya función consiste en fomentar el desarrollo de la industria en el área económica de Mittelsavo. La ciudad de Varkaus posee aproximadamente la mitad del capital social de esta sociedad. La mayor parte de las restantes acciones de Kehittämisyhtiö se encuentra en poder de otros municipios de la región.

10. Mediante escrito de 6 de julio de 1999, el Teollisuuskylä convocó, en un principio, una licitación para el proyecto del Tyyskä osaamiskeskus. En la primera fase del proyecto se debían construir el edificio Tyyskä 1 para Honeywell-Measurex Oy y el edificio Tyyskä 2 para varias empresas más pequeñas. Sin embargo, una vez concluido el plazo para la presentación de ofertas, a finales de agosto de 1999, Teollisuuskylä comunicó a los licitadores que debido a un cambio en los derechos de propiedad en la sociedad inmobiliaria que se iba a constituir, el proyecto y la ejecución debían adjudicarse mediante un procedimiento abierto, previo anuncio de la licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

11. Teollisuuskylä convocó, entonces, mediante un nuevo anuncio de fecha 4 de septiembre de 1999, una licitación para el proyecto y la ejecución de la obra del Tyyskä osaamiskeskus. El pliego de cláusulas señalaba como entidad adjudicadora a la ciudad de Varkaus. Se publicó una referencia a dicha licitación, según la petición de decisión prejudicial, en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie S - Licitaciones, nº 35, de 2 de septiembre de 1999, bajo la rúbrica «concurso de proyecto». En dicho anuncio se da cuenta de que la entidad adjudicadora era la ciudad de Varkaus en nombre de la sociedad inmobiliaria que debía ser constituida.

12. Por último, mediante escrito de 6 de abril de 2000 -día en que se inscribió en el Registro Mercantil-, Taitotalo informó a los licitadores de que se había adjudicado el proyecto y la construcción del edificio de Honeywell-Measurex Oy a JP-Terasto Oy y el proyecto y la construcción del edificio Tyyskä 2 al grupo bajo la dirección del estudio de arquitectura Pekka Paavola Oy.

13. La demandante en el procedimiento principal, el estudio de arquitectura Riitta Korhonen Oy, presentó, el 17 de abril de 2000, ante el órgano jurisdiccional remitente, el Kilpailuneuvosto, una demanda con el objeto de que se anulase la decisión de adjudicación del Taitotalo y, subsidiariamente, se le concediese una indemnización. Además, mediante solicitud de 26 de abril de 2000, el Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy y la Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa reclamaron, en calidad de partes en el procedimiento del litigio principal, el pago de una indemnización por parte de Taitotalo.

14. Las demandantes en el procedimiento principal consideran que Taitotalo infringió las disposiciones sobre contratos públicos.

15. El 15 de mayo de 2000, Taitotalo solicitó que se declarase la inadmisibilidad de las pretensiones de las demandantes, debido a que no se considera a sí misma una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 2 de la Julkisista hankinnoista annettu laki. Estima que aunque se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 2, apartado 2, párrafos segundo y tercero, la sociedad no fue constituida con objeto de satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, por lo que no constituye una persona jurídica de Derecho público. Además, la cantidad de fondos públicos autorizada era inferior a la mitad del valor del contrato. Taitotalo basa sus alegaciones en una resolución del Korkein halinto-oikeus (Tribunal Supremo Administrativo de Finlandia) de 1 de diciembre de 1999.

IV. La cuestión prejudicial

16. El Kilpailuneuvosto señala en su resolución de remisión, que en los últimos años se ha consolidado en Finlandia una práctica según la cual, los poderes públicos llevan a cabo proyectos de infraestructuras como los del procedimiento principal, por mediación de sociedades de capital que les pertenecen y administran y que son titulares de la propiedad de las fincas y, por tanto, entidades adjudicadoras.

17. Debido a la frecuencia y la importancia de estos casos, el Kilpailuneuvosto considera muy importante que se interpreten las disposiciones pertinentes de la Directiva 92/50. Por este motivo, el Kilpailuneuvosto ha planteado la siguiente cuestión al Tribunal de Justicia con carácter prejudicial:

«¿Puede considerarse que una sociedad anónima, de cuyo capital social es titular único una ciudad, y en la que el municipio ostenta la facultad de decisión, constituye una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, si la sociedad adjudica los servicios de planificación y de construcción de un proyecto que comprende edificios destinados a oficinas que se arriendan a empresas?

Primera cuestión adicional: ¿Es relevante para el examen del asunto, el hecho de que el objetivo del proyecto de construcción del municipio sea crear las condiciones necesarias para actividades comerciales en el municipio?

Segunda cuestión adicional: ¿Es relevante para el examen del asunto, el hecho de que los edificios que se deben construir se arrienden a una única empresa privada?»

V. Alegaciones de las partes y apreciación jurídica

18. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han presentado observaciones escritas la demandada en el procedimiento principal, los Gobiernos finlandés, francés y austriaco así como la Comisión. El Tribunal de Justicia instó por escrito al Gobierno finlandés a que explicara con mayor detalle las condiciones en las cuales operan las llamadas sociedades de desarrollo público, y en particular, que aclarase si dichas sociedades tienen un fin lucrativo y si soportan ellas mismas el riesgo económico de su actividad. El Gobierno finlandés y la Comisión han estado representados en la vista.

1. Admisibilidad de la cuestión prejudicial

19. El Gobierno francés y la Comisión han manifestado dudas respecto a la admisibilidad de la cuestión prejudicial, debido a que consideran que la exposición de los hechos del procedimiento principal realizada por el Kilpailuneovosto es parcialmente contradictoria, incompleta y confusa.

20. La Comisión alega que no se comprende en qué disposiciones se basaban las convocatorias de las licitaciones en el procedimiento principal, ni quién apareció formalmente como entidad adjudicadora. De la petición de decisión prejudicial tampoco se desprende si las actividades de Taitotalo se agotan en las actividades descritas o si la demandante opera en un ámbito más amplio. Estima, además, que resulta difícil dar una respuesta abstracta a la cuestión planteada, en la medida en que, aparentemente, no se trata de la mera subsunción de una determinada persona jurídica en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, sino de la de un grupo de personas jurídicas. La Comisión se pregunta, por tanto, si el órgano jurisdiccional remitente, el Kilpailuneuvosto, ha expuesto con suficiente claridad, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el contexto fáctico y jurídico en el que se incardinan las cuestiones que ha planteado.

21. El Gobierno francés señala que una entidad únicamente puede considerarse organismo de Derecho público en el sentido de la Directiva 92/50, si tenía personalidad jurídica en el momento en que se publicó el anuncio de la licitación y durante todo el transcurso del procedimiento. En cambio, Taitotalo probablemente carecía de personalidad jurídica cuando se publicó el anuncio de la licitación en septiembre de 1999, dado que fue inscrita en el Registro Mercantil el 6 de abril de 2000. Aparentemente, el municipio de Varkaus fue al mismo tiempo la entidad adjudicadora y la entidad contratante. Por este motivo, las cuestiones del Kilpailuneuvosto son inoperantes. Consecuentemente, el Gobierno francés propuso al Tribunal de Justicia que, con arreglo al artículo 104, párrafo quinto, de su Reglamento de Procedimiento, se solicitasen aclaraciones al órgano jurisdiccional nacional.

22. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia. Este principio se justifica por el hecho de que el órgano jurisdiccional nacional es el único que tiene un conocimiento directo de los hechos del asunto y, por ello, es quien está en mejores condiciones para decidir esta cuestión. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse.

23. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha destacado, en reiterada jurisprudencia, que la necesidad de llegar a una interpretación del Derecho comunitario eficaz para el juez nacional exige que éste defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los presupuestos sobre los que se basan tales cuestiones. El artículo 234 CE no impone al Tribunal de Justicia la obligación de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario, solicitada por este último, no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas.

24. Así, el Tribunal de Justicia ha negado pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales cuando ha comprobado que las disposiciones del Derecho comunitario no son aplicables al litigio principal. Asimismo, no se pronuncia cuando no parece que su respuesta pueda afectar al procedimiento principal o cuando la interpretación solicitada carece de pertinencia para la solución del litigio principal.

25. El Consejo finlandés de la competencia, que ha planteado la cuestión, ha expresado de forma inequívoca en su resolución de remisión, que considera necesaria la interpretación del artículo 1, letra b), de la Directiva debido a que dicha disposición comunitaria está relacionada con el procedimiento de adjudicación del procedimiento principal. En efecto, la controversia entre las partes en el procedimiento principal versa sobre la cuestión de si puede considerarse a Taitotalo como una persona jurídica en el sentido de la ley de adaptación del Derecho finlandés, es decir del artículo 2, apartado 2, de la Julkisista hankinnoista annettu laki, que fue constituida para atender necesidades de interés general que no tienen carácter comercial o industrial. El Kilpailuneuvosto considera que en la medida en que la sociedad pueda considerarse parte de la administración pública, son aplicables a sus contratos las disposiciones sobre la adjudicación de contratos públicos.

26. Aun cuando la descripción de los hechos de la que depende la interpretación que hay que realizar pudiera ser más completa, el examen de las actividades de la demandada Taitotalo, que han sido descritas de forma inteligible, así como las relaciones entre ésta y la ciudad de Varkaus permiten llevar a cabo una valoración jurídica de la cuestión prejudicial.

27. Puesto que no se puede excluir en absoluto una respuesta útil, procede considerar admisible la cuestión prejudicial.

2. Interpretación del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50

28. Con la cuestión prejudicial, el Kilpailuneuvosto pregunta, si las sociedades anónimas controladas por los poderes públicos ejercen una actividad mercantil o industrial, cuando construyen edificios para empresas privadas, de tal forma que no se puede considerar que satisfacen necesidades de interés público que no tienen carácter mercantil o industrial.

29. Las partes que han presentado observaciones en el procedimiento prejudicial coinciden con las partes en el litigio principal en que Taitotalo, la demandada en el procedimiento principal, cumple los requisitos segundo y tercero del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50. El Gobierno francés considera que, en todo caso, dichos requisitos se cumplen desde el momento en que Taitotalo fue inscrita en el Registro Mercantil.

30. Como se desprende de la exposición de los hechos en la petición de decisión prejudicial, Taitotalo es una sociedad anónima con personalidad jurídica, cuya dirección está sometida al control de la ciudad de Varkaus. La ciudad nombra a todos los miembros de los órganos de dirección, dado que ostenta el 100 % del capital social.

31. En la vista, la representante del Gobierno finlandés alegó, en respuesta al Juez ponente, que de conformidad con el Derecho finlandés es posible, y en la práctica es usual, que los socios fundadores de una sociedad actúen en nombre de ésta ya antes de su inscripción en el Registro Mercantil. La nueva persona jurídica así constituida asume posteriormente dichas deudas, que se considerarán como si hubiesen sido deudas de la sociedad desde el principio. Sin embargo, hasta ese momento los socios fundadores responden de forma ilimitada.

32. Por consiguiente, en el presente caso es necesario interpretar únicamente uno de los requisitos del concepto de organismo de Derecho público, a saber, si una empresa como la demandada fue constituida o no para satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter mercantil o industrial.

a) Observaciones de las partes

33. El Gobierno francés, como la demandada, Taitotalo, considera que ésta no es una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 92/50. Estima que Taitotalo no ha sido constituida con la finalidad específica de satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter mercantil o industrial.

34. A su juicio, Taitotalo no crea condiciones generales (infraestructuras) para las actividades económicas en el municipio, sino que realiza proyectos de construcción para ciertas empresas con objeto de responder mejor a los intereses específicos de éstas. Lleva a cabo, además, una actividad mercantil en la medida en que presta sus servicios a precios de mercado.

35. En apoyo de sus alegaciones, Taitotalo cita las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagebau Austria y otros, C-44/96, y de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96. En la primera de las sentencias citadas el Tribunal de Justicia declaró que una empresa que ejerce actividades mercantiles no debe ser considerada un organismo de Derecho público en el sentido de la Directiva por la única razón de que esta empresa haya sido creada por la entidad adjudicadora o de que esta última le haya transferido los recursos financieros derivados de las actividades que ejerce para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Estima que en esta sentencia el Tribunal de Justicia confirma que una empresa perteneciente al sector público no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva si no ha sido constituida específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. No es suficiente que exista una relación entre la entidad adjudicadora y una empresa en virtud de derechos de propiedad y de la financiación para que se pueda considerar a dicha empresa como un organismo de Derecho público.

36. El Gobierno francés también se refiere a la sentencia Mannesmann Anlagebau Austria y otros. A su juicio, el Tribunal de Justicia examinó si la actividad de un organismo está relacionada con prerrogativas del poder público para determinar si satisface necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil. En el presente caso, el Gobierno francés considera que la actividad de la demandada no tiene nada que ver con prerrogativas del poder público. A este respecto, la actividad de la demandada se diferencia claramente de las actividades de otros organismos sobre cuya calificación como entidad adjudicadora ya se ha pronunciado el Tribunal de Justicia.

37. Respecto a la diferenciación, el Gobierno francés remite, en particular, a la sentencia de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, C-237/99, en la que el Tribunal de Justicia declaró que la construcción y arrendamiento de viviendas sociales constituyen una actividad de interés general que no tiene carácter industrial o mercantil. Sin embargo, no se puede comparar la construcción de viviendas sociales con la construcción y arrendamiento de locales de negocio.

38. El Gobierno finlandés, por el contrario, considera que una sociedad como la demandada se constituyó con el fin específico, en el sentido de la Directiva 92/50, de satisfacer necesidades de interés público de los ciudadanos del municipio.

39. En apoyo de su alegación, el Gobierno finlandés se refiere a los objetivos de la Directiva 92/50. La coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios en la Comunidad debe eliminar las trabas a la libre circulación de servicios y, con ello, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que quieren ofrecer sus mercancías o servicios a una entidad adjudicadora establecida en otro Estado miembro. A su juicio, la estabilidad de las finanzas públicas constituye otro objetivo, dado que en la contratación pública no se encuentra el elemento de control de la financiación privada. Se pondría en peligro el efecto útil de la Directiva 92/50 si se considerase que una sociedad como la del litigio principal no es una entidad adjudicadora. Los municipios podrían, entonces, verse tentados a crear sociedades en sus ámbitos de actividad cuyos contratos no estarían sometidos a las disposiciones de la Directiva.

40. En sus observaciones, el Gobierno finlandés destaca, en particular, el estatuto jurídico y las funciones de los municipios en Finlandia. Así, la Constitución finlandesa establece, en su artículo 121, que Finlandia se divide en municipios cuya administración se basa en la autonomía administrativa gestionada por sus habitantes. Esta disposición garantiza a los municipios un amplio derecho de autonomía administrativa que se encuentra desarrollado por ley. Sobre esta base, los municipios garantizan la prestación de una gran parte de los servicios públicos en Finlandia. Considera que dentro de las funciones de los municipios es necesario distinguir entre un ámbito «general» y un ámbito «especial». Pertenecen al ámbito «especial» aquellas funciones que los municipios cumplen en virtud de disposiciones legales especiales. Entre éstas se encuentran, por ejemplo, la educación escolar, la sanidad y la asistencia médica, así como la ordenación del territorio y la ejecución técnica de obras de infraestructura. Pertenecen, en cambio, al ámbito «general» aquellas funciones que un municipio puede asumir en virtud de su derecho a la autonomía administrativa constitucionalmente garantizado, si bien debe tratarse en todo caso de los llamados «asuntos colectivos». Se entiende por asuntos colectivos aquellos que sirven los intereses y las necesidades materiales e intelectuales de los habitantes de un municipio y que son, al mismo tiempo, importantes para el municipio en su conjunto.

41. Según el Gobierno finlandés, la política de fomento económico es un componente esencial de las funciones de los municipios finlandeses dentro del ámbito general de sus competencias. Se entiende que la creación de condiciones locales favorables para el ejercicio de actividades económicas es un asunto colectivo que se realiza en interés de los habitantes del municipio. Las empresas como la demandada deben crear una infraestructura económica en su entidad territorial al construir superficie industrial y comercial, que posteriormente arriendan, y al ofrecer servicios similares. Alega asimismo, que los municipios finlandeses suelen constituir sociedades de desarrollo público, similares a la de la demandada, con objeto de que se instalen nuevas industrias y de fomentar el desarrollo de nuevas actividades mercantiles, especialmente cuando no se encuentre ningún inversor privado para crear dichas infraestructuras.

42. En la vista, la representante del Gobierno finlandés expuso, en respuesta a la pregunta escrita del Tribunal de Justicia, que un municipio podía obtener beneficios mediante su actividad económica, pero que, sin embargo, no era ésta la finalidad perseguida, siendo éste, meramente, un objetivo secundario. La actividad de las empresas municipales está únicamente comprometida con el interés general. Además, la legislación finlandesa prohíbe a los municipios el ejercicio de actividades de carácter meramente económico. En principio, las sociedades de desarrollo público soportan ellas mismas el riesgo económico, de forma que es posible la quiebra, pero en general, sus propietarios, es decir los municipios, lo evitan mientras exista un interés municipal en mantener la continuidad de la sociedad.

43. Estima asimismo que los servicios como los que ofrece la demandada podrían ofrecerse con fines meramente económicos. Por esta razón, considera que no es posible deducir el objeto social con el que se constituyó la sociedad de la actividad que realiza, además de que, en particular, no se puede determinar claramente el objeto social de una sociedad de desarrollo público a partir del Registro Mercantil.

44. El Gobierno finlandés alega que la demandada tiene como función ofrecer a los habitantes del municipio de Varkaus servicios relacionados con las actividades económicas y, por tanto, de interés general, y que éste fue el motivo por el cual el municipio constituyó dicha sociedad. Considera que no cambia nada el hecho de que sea el propio municipio o una sociedad intermedia que le pertenece el que ofrezca los servicios, o que los adquiera de un tercero.

45. En respuesta a la pregunta relativa a cuándo tiene una función de carácter industrial o mercantil, el Gobierno finlandés cita la sentencia BFI Holding. En dicho asunto, el Tribunal de Justicia declaró que la circunstancia de que un organismo se encuentre con competidores en el mercado de referencia, puede ser un indicio de que se trata de una función de carácter industrial o mercantil. En el presente caso, no parece que se haya desarrollado ninguna competencia en el ámbito de actividades de la sociedad de que se trata.

46. El Gobierno austriaco, como el finlandés, considera también que se debe determinar el ámbito de aplicación personal de las Directivas sobre la adjudicación de contratos públicos teniendo en cuenta el sentido y la finalidad de sus disposiciones. En el marco de la interpretación del concepto de interés general, el Gobierno austriaco remite a sus observaciones escritas en el asunto C-373/00, Truley/Bestattung Wien. A su juicio, la limitación del círculo de usuarios inmediatos de una actividad determinada no significa que la actividad misma no sirva al interés público. El fomento de la instalación de empresas del sector de la tecnología es útil para el consumidor y para la población local en la medida en que aumenta la oferta de productos y servicios o, asimismo, incrementa los ingresos fiscales. De ahí que haya de considerarse la actividad de Taitotalo como una función cuyo cumplimiento es de interés general.

47. La Comisión también alega que, a la luz de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados C-223/99 y C-260/99, puede considerarse la actividad de Taitotalo como de interés general, si de ella «resulta un impulso para el comercio», que es de interés general. El representante de la Comisión destacó expresamente en la vista que esta valoración podría ser distinta si el impulso fuese meramente hipotético.

48. Tanto la Comisión como el Gobierno austriaco consideran que la falta de ánimo de lucro constituye un indicio de la existencia de una función sin carácter industrial o mercantil. Estiman que una actividad económica se caracteriza, en última instancia, por el hecho de que el empresario soporte el riesgo económico de su actividad, de forma que en el supuesto más extremo la sociedad en cuestión puede, por ello, ser insolvente.

49. El representante de la Comisión destacó en la vista que no era posible determinar con precisión si una sociedad anónima como Taitotalo constituye un organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50, debido a que los datos fácticos proporcionados por el Kilpailuneuvosto eran parcialmente confusos. En cualquier caso, desde el punto de vista formal, los estatutos de la sociedad Taitotalo no prevén ningún mecanismo de compensación por parte de los poderes públicos de posibles pérdidas financieras. Sin embargo, esto no excluye en absoluto que los poderes públicos no puedan, efectivamente, aportar garantías o prestar fianza para la demandada.

50. El Gobierno austriaco considera que es necesario que el Kilpailuneuvosto lleve a cabo un examen global de la situación de la competencia en la que se encuentra Taitotalo. En todo caso, estima que el carácter mercantil de las empresas que se benefician de los proyectos de construcción no permite deducir necesariamente que la actividad de Taitotalo reviste, a su vez, dicho carácter.

b) Apreciación

51. Para poder determinar si una sociedad como Taitotalo realiza funciones de interés general, es necesario, en primer lugar, interpretar dicho concepto. A estos efectos procede considerar las particularidades del caso concreto con objeto de poder dar una interpretación útil del Derecho comunitario. Solamente de esta manera puede tenerse en cuenta la prescripción del Tribunal de Justicia respecto de la interpretación funcional que ha de recibir el concepto de «entidad adjudicadora».

52. A continuación, procede examinar si el ejercicio de las funciones por una sociedad como Taitotalo tiene carácter industrial o mercantil.

i) Función de interés general

53. Ninguna de las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos contiene una definición de dicho concepto jurídico indeterminado. Los conceptos jurídicos indeterminados provocan regularmente dificultades en la interpretación dado que existen determinados sujetos jurídicos que no les corresponden claramente ni positiva, ni negativamente.

54. A la luz del principio general de seguridad jurídica, que es intrínseco al Derecho comunitario, y que exige que las disposiciones normativas sean claras y su aplicación previsible por todas las personas a las que afecta, la conclusión anterior resulta problemática. Por tanto, su interpretación tiene que aportar criterios objetivos y transparentes que permitan considerar que una necesidad es de interés general. Sin embargo, si el autor de las Directivas hubiese establecido concretamente las necesidades que han de considerarse de interés general, la interpretación funcional a la luz del sentido y de los objetivos de la Directiva sería únicamente muy limitada. Pero se debe concretar ese concepto precisamente teniendo en cuenta los objetivos de las Directivas en materia de contratos públicos, con el fin de garantizar la efectividad de los principios de libre circulación de mercancías y de servicios, como ha declarado en reiteradas ocasiones el Tribunal de Justicia en relación con la forma jurídica del organismo o con las disposiciones que lo crean.

55. El Tribunal de Justicia ha descrito hasta ahora las necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil como necesidades estrechamente vinculadas al funcionamiento institucional del Estado. Se trata de necesidades que el Estado decide satisfacer por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante.

56. Tal como he expuesto en mis conclusiones sobre el asunto C-373/00, Truley/Bestattung Wien, entretanto, el Tribunal de Justicia ha reconocido una serie de necesidades de interés general. Estos ejemplos de la jurisprudencia, así como los índices de organismos de Derecho público contemplados en el anexo I de la Directiva 71/305/CEE pueden proporcionar referencias para la interpretación.

57. En las conclusiones en el asunto C-373/00, Truley/Bestattung Wien, he expuesto asimismo por qué considero que no es compatible con el sentido y la finalidad de las Directivas en materia de contratos públicos interpretar las necesidades de interés general en función de cómo define su ámbito de actividades el Estado miembro correspondiente. La autonomía del Derecho comunitario así como el objetivo de su aplicación unitaria corroboran que se entienda y se interprete el concepto de necesidades de interés general como un concepto autónomo del Derecho comunitario. Este parecer se apoya en el sentido y la finalidad de las Directivas en materia de contratos públicos, que están dirigidos a contribuir al establecimiento y al funcionamiento del mercado interior. Señalaba al mismo tiempo, que una interpretación autónoma de Derecho comunitario de dicho concepto no podía llevar a que el Derecho nacional careciera de relevancia.

58. El Gobierno finlandés ha destacado que los servicios que una sociedad como Taitotalo ofrece, es decir la adquisición, la venta y el arrendamiento de locales comerciales, sirve para satisfacer necesidades que en Finlandia se consideran asuntos municipales. Por consiguiente, desde el punto de vista finlandés, se trata de necesidades que los municipios quieren satisfacer, y, por tanto, el propio Estado, con objeto de poder influir en el establecimiento de empresas en su territorio.

59. El Gobierno finlandés ha expuesto asimismo, qué necesidades puede satisfacer un municipio meramente en virtud de su derecho constitucionalmente garantizado a la autonomía administrativa y aparte de disposiciones legales especiales, en concreto únicamente aquellas que sirven al interés y las necesidades de los habitantes de un municipio y que revisten importancia para el municipio en su conjunto.

60. Luego el Derecho nacional prescribe que las actividades de los municipios deben beneficiar a sus habitantes. Se deduce, pues, que las actividades de las empresas municipales deben considerarse siempre como de interés general.

61. No obstante, Taitotalo ha destacado que sus actividades se organizan en primer lugar en función de las necesidades de sus clientes. A raíz de esto, se plantea la cuestión de si la orientación al cliente es compatible con una actividad de interés general. A este respecto conviene tener en cuenta que las sociedades como la demandada deben esforzarse por ofrecer a cada empresa los locales adecuados que busca en el territorio de un municipio, especialmente cuando, como sucede en el litigio principal, proyectan centros empresariales completos.

62. El Tribunal de Justicia, ha declarado en su sentencia Agorà y Excelsior, que el organizador de ferias no actúa únicamente en interés directo de los expositores y de los comerciantes de una feria, sino también en interés de terceros, como los consumidores. Esta apreciación también aporta referencias para los hechos del litigio principal. En efecto, como en el caso del organizador de ferias, no parece que en el presente supuesto se pueda justificar la conclusión según la cual, los servicios ofrecidos por una sociedad como la demandada no son de interés general debido a lo limitado del círculo de sus empresas clientes.

63. La representante del Gobierno finlandés declaró en la vista que los municipios crean sociedades de desarrollo público con objeto de fomentar el establecimiento de empresas, y con ello la actividad económica, dentro de su territorio.

64. A estas alturas, procede considerar la primera cuestión adicional que aclara cuál es el trasfondo para la realización de los proyectos inmobiliarios en Varkaus. Considero que es indiscutible, que las condiciones para las actividades económicas no se crean, generalmente, porque así lo deseen las empresas, sino precisamente porque mediante el establecimiento de empresas en su territorio, los municipios esperan obtener nuevos impulsos para el comercio, el empleo y los ingresos fiscales. De ahí que la actividad de una sociedad que realiza el establecimiento de empresas sea beneficiosa para las necesidades de los habitantes del municipio y, por tanto, para el interés general.

65. En cambio, la Comisión alegó en la vista que dichos impulsos pueden ser meramente hipotéticos y los beneficios únicamente indirectos. Cabe responder a este argumento, que las actividades de las sociedades de desarrollo público contribuyen efectivamente al establecimiento de empresas en los municipios.

66. Como conclusión provisional, cabe señalar que las sociedades anónimas controladas por los poderes públicos pueden considerarse creadas para satisfacer necesidades de interés general, cuando se dedican a la construcción de locales comerciales para empresas privadas con objeto de crear condiciones más ventajosas para las actividades económicas en un municipio. Cabe preguntarse, sin embargo, si esas necesidades tienen carácter industrial o mercantil.

ii) Satisfacción de necesidades que no tienen carácter industrial o mercantil

67. En su sentencia BFI Holding el Tribunal de Justicia señaló que del tenor del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50 en sus distintas versiones lingüísticas se desprende que no tener «carácter industrial o mercantil» es un criterio que trata de precisar el concepto de necesidades de interés general. En la misma sentencia declaró asimismo que el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva distingue entre, por una parte, necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil y, por otra, necesidades de interés general que tienen carácter industrial o mercantil.

68. Sin embargo, estas declaraciones únicamente permiten comprender la relación existente entre cada uno de los requisitos del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50. Lo que no permiten estos indicios es obtener una definición de «necesidades que no tienen carácter industrial o mercantil». Cabe preguntarse, por tanto, cómo se distinguen las necesidades de interés general que tienen un carácter industrial o mercantil, de aquellas que no lo tienen y si los servicios ofrecidos por Taitotalo relativos a la adquisición y la administración de inmuebles comerciales para cedérselos a empresas del sector de la tecnología constituye, o no, una necesidad con carácter industrial o mercantil.

69. Hasta la fecha, el Tribunal de Justicia ha señalado en su jurisprudencia los siguientes puntos que pueden servir de orientación para la interpretación del concepto.

70. Así, la existencia de una competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate actúe en situación de competencia con otras empresas en el mercado de referencia, puede ser un indicio de que se trata de una necesidad que no tiene carácter industrial o mercantil. Sin embargo, el hecho de que una necesidad de interés general concreta pueda ser satisfecha por empresas privadas no excluye que esa necesidad pueda no tener carácter industrial o mercantil en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50. A juicio del Tribunal de Justicia, por regla general se trata de necesidades que no tienen carácter industrial o mercantil, cuando, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado, y que el Estado, por otra parte, decide satisfacer por sí mismo por razones de interés general, o respecto a las cuales quiere conservar una influencia decisiva.

71. Como ha sugerido el Gobierno austriaco, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar, teniendo en cuenta el conjunto de su actividad, si una sociedad como Taitotalo, sobre la que versa el litigio principal, opera en un entorno competitivo. A este respecto es necesario concretar al mismo tiempo el mercado de servicios de que se trata y el ámbito geográfico de éste. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que conoce de los hechos, realizar esta operación.

72. Las observaciones de las partes inducen a pensar que no existía una competencia desarrollada en el entorno operativo de la sociedad de que se trata. Sin embargo, esto son meras suposiciones. Dado que la existencia de competencia constituye un mero indicio, no es necesario pronunciarse sobre ésta al interpretar el concepto de necesidad de interés general con carácter industrial o mercantil.

73. Todas las partes en el procedimiento coinciden en señalar que la actividad de una sociedad como la demandada en el procedimiento principal consiste en la oferta de servicios que también podría ofrecer una empresa privada. Sin embargo, las partes no comparten las mismas opiniones respecto al análisis de la necesidad que se satisface.

74. Los estatutos sociales de Taitotalo no constan en autos, por lo que no pueden aportar el fundamento jurídico de sus actividades. A tenor de las declaraciones del órgano jurisdiccional remitente, Kilpailuneuvosto, así como del Gobierno finlandés, las sociedades como la demandada en el litigio principal no tienen ánimo de lucro. La representante del Gobierno finlandés ha señalado que la legislación de régimen local finlandesa prohíbe a los municipios la creación de sociedades con criterios meramente económicos, es decir para obtener beneficios. Esto excluye las actividades económicas, puesto que éstas suelen tener por objeto la obtención de beneficios. Luego, si los municipios, legalmente, no pueden constituir sociedades con ánimo de lucro, sus posibilidades de crear sociedades para satisfacer necesidades de interés general con carácter industrial o mercantil parecen ser muy reducidas o, incluso, nulas.

75. Taitotalo destaca, en cambio, que realiza proyectos individuales para empresas con objeto de responder mejor a sus intereses específicos y que lo hace a precios de mercado. Comparto el parecer del Gobierno francés según el cual, para examinar las necesidades que satisfacen sociedades como Taitotalo es necesario centrarse en las actividades de este organismo y no en las actividades de aquellos para quienes se construye.

76. En el marco del examen de las necesidades que se satisfacen en interés general, ya hemos señalado que la limitación del número de usuarios o receptores de una actividad o servicio no obsta a que dicha actividad pueda realizarse en interés de la comunidad. Del mismo modo, del hecho de que los receptores o usuarios de una actividad o de una prestación sean empresas que ejercen una actividad comercial no se puede deducir que los organismos que les ofrecen una actividad o un servicio determinados también estén ejerciendo una actividad comercial. En efecto, se puede pensar en muchas necesidades que no tienen carácter industrial o mercantil que el Estado, por razones vinculadas al interés general, satisface él mismo o mediante organismos que le están subordinados, con objeto de conservar una influencia decisiva y que, sin embargo, únicamente utilizan empresas que ejercen una actividad mercantil.

77. En mis conclusiones en los asuntos acumulados Agorà y Excelsior propuse por primera vez, y repetí mi propuesta en las conclusiones en el asunto Truley, que al examinar la cuestión de si un organismo satisface necesidades que no tienen carácter industrial o mercantil debe considerarse, entre otros factores, si el organismo soporta el riesgo económico de sus decisiones. En el caso de que soporte las consecuencias financieras de sus decisiones, éste sería un indicio de que ejerce una actividad económica.

78. Este criterio permite tener en cuenta el sentido y la finalidad de la Directiva 92/50 al interpretarla. Según los considerandos de la Directiva 92/50, ésta persigue el objetivo de eliminar las trabas a la libre circulación de servicios y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer sus bienes o servicios a las entidades públicas establecidas en otro Estado miembro. Debe evitarse, asimismo, que las entidades públicas favorezcan a los licitadores nacionales o a determinados candidatos en la adjudicación de los contratos -sin tomar en consideración, en su caso, las consecuencias económicas y financieras. El legislador comunitario quiso que las Directivas se aplicasen a organismos que no se encuentran, en todo o en parte, sometidas a las leyes del mercado.

79. Así pues, lo determinante al examinar los requisitos para la existencia de un organismo de Derecho público, es si existe el peligro de que dicho organismo se guíe por consideraciones que no tienen carácter económico. Si es éste el caso, existe un peligro para la realización de la libre circulación de servicios que justifica la aplicación de las Directivas sobre contratos públicos. En cambio, cuando un organismo tiene que soportar él mismo el riesgo económico de su actividad, estará obligado, en principio, a guiarse por consideraciones de carácter económico y elegirá a sus cocontratantes en consecuencia.

80. Para garantizar que las empresas que satisfacen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil puedan cumplir la misión que tienen encomendada, debe existir siempre la posibilidad de que los poderes públicos financien sus posibles pérdidas. Por tanto, los poderes públicos únicamente renunciarán a apoyarlas cuando ya no tengan ningún interés en garantizar dicha actividad precisamente porque ésta no satisface ya un interés general.

81. Si se aplica lo anterior a la demandada en el litigio principal, el órgano jurisdiccional nacional deberá examinar en primer lugar, en su caso, en qué medida se desprende del contrato de sociedad de Taitotalo la obligación de la ciudad de Varkaus de financiar las pérdidas realizadas por ésta. Una obligación de esta índole puede derivarse, asimismo, del Derecho nacional o de los usos, siendo necesario tomar en consideración en este supuesto, no solamente si existe una normativa expresa sobre la compensación de pérdidas, sino también la práctica. Suponiendo, pues, que la ciudad de Varkaus en el litigio principal se haya visto efectivamente obligada, por ejemplo, a financiar las pérdidas de la demandada o a constituir una fianza por éstas, el órgano jurisdiccional remitente deberá, entonces, tenerlo en cuenta.

82. Las observaciones expuestas en la vista por el Gobierno finlandés inducen a pensar que, generalmente, los municipios suelen evitar la quiebra de las sociedades de las que son propietarias.

83. En cambio, en caso de que Taitotalo soporte efectivamente el riesgo económico de su actividad, sin que pueda esperar ayuda de las autoridades públicas, estará, entonces, satisfaciendo una necesidad de carácter industrial o mercantil.

84. Como resultado, procede responder a la cuestión planteada por el Kilpailuneuvosto que una sociedad anónima, que pertenece a un municipio y se encuentra bajo su dirección, y que adjudica contratos de planificación y construcción de obras que comprenden edificios comerciales que se arriendan a empresas en interés general, debe considerarse una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, cuando no es únicamente ella quien tiene que soportar el riesgo económico de su actividad, porque existe la posibilidad de que la ciudad compense las eventuales pérdidas.

3. Sobre la primera cuestión adicional

a) Observaciones de las partes

85. Todas las partes que han presentado observaciones respecto a esta cuestión adicional consideran que es relevante para su examen el hecho de que el proyecto de construcción de la ciudad sirva para crear las condiciones necesarias para el establecimiento de actividades industriales y mercantiles en un municipio.

86. Taitotalo destaca, sin embargo, que esta cuestión no tiene nada que ver con el caso sobre el cual el Kilpailuneuvosto, el órgano jurisdiccional remitente, tiene que decidir, porque, en contra de lo que da a entender la cuestión adicional, no se trata en éste de un proyecto de construcción cualquiera de la ciudad, sino que con el proyecto, la demandada mejora las actividades comerciales de determinadas empresas en particular.

b) Apreciación

87. La cuestión adicional planteada en relación con el interés general ya ha sido sustancialmente respondida en el marco de la interpretación del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50.

88. El establecimiento de empresas y el consiguiente fomento de la economía son actividades de interés general y, por tanto, un componente de las condiciones establecidas en el artículo 1, letra b), segundo párrafo, primer guión, de la Directiva 92/50, que tiene que cumplirse para que se pueda definir a un organismo como organismo de Derecho público en el sentido de dicha disposición.

89. Por consiguiente, reviste importancia para el examen del asunto que un proyecto de construcción de la ciudad sirva para crear las condiciones necesarias para el establecimiento de actividades industriales y mercantiles en el municipio, dado que con ello se satisface una necesidad de interés general.

4. Sobre la segunda cuestión adicional

a) Observaciones de las partes

90. Taitotalo y la Comisión estiman que el arrendamiento de los edificios que se construyan a una única empresa significa que Taitotalo no satisface ninguna necesidad de interés general.

91. Los Gobiernos finlandés, francés y austriaco, en cambio, consideran que el hecho de que los edificios que se construyan se arrienden a una única empresa carece de relevancia para el examen del asunto.

b) Apreciación

92. Se ha señalado anteriormente que no se puede determinar el carácter de interés general de la satisfacción de una necesidad en consideración al número de los usuarios directos de una actividad o de un servicio.

93. Por consiguiente, procede contestar a la segunda cuestión adicional, que carece de relevancia para el examen del asunto el hecho de que los edificios que se construyan se arrienden a una única empresa.

VI. Conclusión

94. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Kilpailuneuvosto de la siguiente manera:

«Una sociedad anónima que pertenece a una ciudad y que se encuentra bajo su dirección, y que atribuye la planificación y la construcción de una obra que comprende edificios comerciales que, en interés general, se arriendan a empresas, debe considerarse como una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, si no tiene que soportar ella sola el riesgo económico de su actividad, dado que existe la posibilidad de que la ciudad compense las eventuales pérdidas.

Reviste importancia para el examen del asunto que un proyecto de construcción de la ciudad sirva para crear las condiciones necesarias para el establecimiento de actividades industriales y mercantiles en el municipio, dado que con ello se satisface una necesidad de interés general.

Carece de relevancia para el examen del asunto el hecho de que los edificios que se construyan se arrienden a una única empresa.»