CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 21 de noviembre de 2018 ( 1 )

Asunto C‑563/17

Associação Peço a Palavra,

João Carlos Constantino Pereira Osório,

Maria Clara Marques Pires Sarmento Franco,

Sofia da Silva Santos Arauz,

Maria João Galhardas Fitas

contra

Conselho de Ministros,

con intervención de:

PARPÚBLICA — Participações Públicas, SGPS, SA,

TAP, SGPS, SA

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Supremo Tribunal Administrativo (Portugal)]

«Cuestión prejudicial — Libertad de establecimiento — Sociedad de transporte aéreo — Procedimiento de reprivatización — Condiciones — Obligación de mantenimiento de la sede y de la dirección efectiva — Obligaciones de servicio público — Obligación de mantenimiento del centro de operaciones nacional»

1. El Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) suscita ante el Tribunal de Justicia ciertas dudas sobre la compatibilidad con el derecho de la Unión de algunos requisitos recogidos en el pliego de condiciones del procedimiento de privatización de la compañía «TAP – Transportes Aéreos Portugueses, S.A.» (en adelante, «TAP SA»), llevado a cabo en el año 2015.

2. Concretamente, esos requisitos atañen a la obligación de mantener en Portugal la sede y la dirección efectiva de la compañía, la capacidad de asumir el cumplimiento de las obligaciones de servicio público; así como el compromiso de mantener y desarrollar el centro de operaciones nacional.

3. Para despejar las dudas del tribunal a quo será preciso dilucidar, ante todo, si se aplica a este asunto la Directiva 2006/123/CE ( 2 ) o el Reglamento (CE) n.o 1008/2008. ( 3 ) Después, habrá de examinarse si la libertad eventualmente afectada es la de establecimiento, la de servicios o la de capitales y, en cualquier caso, si los requisitos del pliego las respetan o no.

I. Marco normativo

A. Derecho de la Unión

1. Directiva 2006/123

4. De conformidad con el considerando vigésimo primero, «[l]os servicios de transporte, incluido el transporte urbano, los taxis y ambulancias, así como los servicios portuarios, deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.»

5. Según el artículo 1, apartado 2, «[la Directiva] no trata la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios.»

6. A tenor del artículo 2, apartado 2, letra d), la Directiva no se aplicará a «los servicios en el ámbito del transporte, incluidos los servicios portuarios, que entren dentro del ámbito de aplicación del título V del Tratado».

7. El capítulo IV, «Libre circulación de servicios», contiene en su sección 1 («Libre prestación de servicios y excepciones») sendos preceptos que, por un lado, garantizan el derecho de los prestadores de servicios a prestar servicios en un Estado miembro distinto de aquel en el que estén radicados (artículo 16) y, por otro, enumeran determinadas excepciones a ese derecho (artículo 17).

2. Reglamento n.o 1008/2008

8. Los considerandos décimo a décimo segundo rezan: «(10) Para conseguir la plena realización del mercado interior de la aviación, deben suprimirse las restricciones aún vigentes entre Estados miembros, por ejemplo las que se aplican a los vuelos en código compartido en rutas a terceros países o a la fijación de precios en rutas a terceros países con una escala en otro Estado miembro [...]. (11) Para tomar en consideración las características especiales y las limitaciones de las regiones ultraperiféricas, en particular, su gran lejanía geográfica, su insularidad o su pequeño tamaño, y la obligación de establecer enlaces adecuados con las regiones centrales de la Comunidad, procede adoptar medidas especiales sobre las obligaciones de servicio público en relación con las rutas a dichas regiones. (12) Las condiciones en que pueden imponerse obligaciones de servicio público deben estar definidas de forma clara e inequívoca, y los correspondientes procedimientos de licitación deben estar abiertos a la participación de un número suficiente de competidores. La Comisión debe poder estar en condiciones de obtener toda la información necesaria para examinar las justificaciones económicas de las obligaciones de servicio público en casos concretos.»

9. El artículo 2 define: «1) “licencia de explotación”: una autorización concedida por la autoridad competente para la concesión de licencias a una empresa, por la que se le permite prestar servicios aéreos en las condiciones que figuren en la licencia; [...] 8) “certificado de operador aéreo”: un certificado expedido a una empresa en el que se acredite que el operador posee la capacidad profesional y la organización necesarias para garantizar la seguridad de las operaciones especificadas en el mismo, según se prevé en las disposiciones de derecho comunitario aplicables o en la normativa nacional, según proceda; 9) “control efectivo”: una relación constituida por derechos, contratos o cualesquiera otros medios que, separados o conjuntamente y tomando en consideración elementos de hecho o de derecho, concedan la posibilidad de ejercer, directa o indirectamente, una influencia decisiva sobre una empresa, en particular mediante: a) el derecho de utilizar total o parcialmente los activos de una empresa; b) derechos o contratos que confieran una influencia decisiva sobre la composición, las votaciones o las decisiones de los órganos de una empresa o que por otros medios confieran una influencia decisiva en la gestión de las actividades de la empresa; 10) “compañía aérea”: empresa con una licencia de explotación válida o equivalente; 11) “compañía aérea comunitaria”: toda compañía aérea que posea una licencia de explotación válida concedida por una autoridad competente para la concesión de licencias con arreglo al capítulo II; [...] 14) “derecho de tráfico”: el derecho a explotar un servicio aéreo entre dos aeropuertos comunitarios; [...] 26) “centro de actividad principal”: el domicilio social o sede social de una compañía aérea comunitaria en el Estado miembro a partir del cual se realizan las principales funciones financieras y el control operativo, incluida la gestión continua de aeronavegabilidad, de la compañía aérea comunitaria.»

10. El artículo 4 prescribe: «La autoridad competente para la concesión de licencias de un Estado miembro concederá licencias de explotación a empresas a condición de que: a) tengan su centro de actividad principal en dicho Estado miembro; b) sean titulares de un certificado de operador aéreo válido expedido por una autoridad nacional del mismo Estado miembro cuya autoridad competente para la concesión de licencias sea responsable de la concesión, denegación, revocación o suspensión de la licencia de explotación de la compañía aérea comunitaria; [...] f) más del 50 % de la propiedad de la compañía, así como su control efectivo (ya sea directo, a través de una o varias empresas intermediarias), recaigan en los Estados miembros o sus nacionales, salvo que se disponga otra cosa en acuerdos celebrados con terceros países en los que la Comunidad sea parte; [...]»

11. El artículo 8 señala: «1. La licencia de explotación será válida mientras la compañía aérea comunitaria cumpla los requisitos del presente capítulo. Las compañías aéreas comunitarias deberán poder demostrar, en cualquier momento en que se lo solicite la autoridad competente para la concesión de licencias, que cumplen todos los requisitos del presente capítulo. [...] 5. Las compañías aéreas comunitarias deberán notificar a la autoridad competente para la concesión de licencias: [...] b) con antelación las propuestas de cualquier proyecto de fusión o adquisición, [...] [...] 7. Con respecto a las compañías aéreas comunitarias a las que haya concedido una licencia de explotación, la autoridad competente para la concesión de licencias decidirá si dicha licencia debe someterse a nueva aprobación en caso de cambio de uno o más elementos que afecten a la situación jurídica de una compañía aérea comunitaria, y en especial en caso de fusión o adquisición. [...]»

12. El artículo 15 preceptúa: «1. Las compañías aéreas comunitarias tendrán derecho a realizar servicios aéreos intracomunitarios. 2. Los Estados miembros no condicionarán la realización de servicios aéreos intracomunitarios por parte de las compañías aéreas comunitarias a la posesión de ningún permiso o autorización. Los Estados miembros se abstendrán de exigir a las compañías aéreas comunitarias la presentación de documentos o información que estas hayan facilitado ya a la autoridad responsable de la concesión de licencias, siempre que pueda obtenerse en su debido momento la información pertinente de la autoridad competente para la concesión de licencias. [...] 4. Al explotar servicios aéreos intracomunitarios, toda compañía aérea comunitaria podrá combinar servicios aéreos y concertar acuerdos de código compartido, sin perjuicio de la normativa comunitaria de competencia aplicable a las empresas. Quedan suprimidas cualesquiera restricciones a la libertad de prestación de servicios aéreos intracomunitarios por parte de las compañías aéreas comunitarias derivadas de acuerdos bilaterales entre los Estados miembros. 5. No obstante lo dispuesto en cualesquiera acuerdos bilaterales celebrados entre los Estados miembros, y sin perjuicio de la normativa comunitaria sobre competencia aplicable a las empresas, las compañías aéreas comunitarias serán autorizadas por el Estado o Estados miembros interesados a combinar servicios aéreos y concertar acuerdos de código compartido con cualquier compañía aérea para servicios aéreos que tengan por origen, destino o lugar de tránsito cualquier aeropuerto situado en su territorio y cualquier punto o puntos situado en terceros países. [...]»

13. Según el artículo 16: «1. Todo Estado miembro, tras consultar a otros Estados miembros interesados y después de haber informado a la Comisión, a los aeropuertos de que se trate y a las compañías aéreas que operen en ese trayecto, podrá imponer la obligación de servicio público en relación con servicios aéreos regulares entre un aeropuerto situado en la Comunidad y un aeropuerto que sirva a una región periférica o en desarrollo de su territorio o en una ruta de baja densidad de tráfico que sirva a un aeropuerto de su territorio, cuando dicha ruta se considere esencial para el desarrollo económico y social de la región servida por el aeropuerto. Dicha obligación se impondrá solamente en la medida necesaria para garantizar en dicha ruta una prestación mínima de servicios aéreos regulares que cumplan determinados requisitos en materia de continuidad, regularidad precios o capacidad mínima que las compañías aéreas no asumirían si únicamente tuvieran en cuenta su interés comercial. Los requisitos impuestos a la ruta sujeta a dicha obligación de servicio público se establecerán de manera transparente y no discriminatoria. [...] 4. Cuando un Estado miembro desee imponer una obligación de servicio público, comunicará el texto completo de la misma a la Comisión, a los demás Estados miembros interesados, a los aeropuertos de que se trate y a las compañías aéreas que operen la ruta en cuestión. La Comisión publicará una nota informativa en el Diario Oficial de la Unión Europea en la cual: a) se indicarán los dos aeropuertos conectados por la ruta en cuestión y posibles puntos intermedios de escala; b) se mencionará la fecha de entrada en vigor de la obligación de servicio público, y c) se indicará la dirección completa en la que el Estado miembro interesado ofrecerá sin demora y gratuitamente el texto y cualquier otra información o documentación relativa a la obligación de servicio público de que se trate. [...]»

B. Derecho nacional

14. Mediante el Decreto-ley n.o 181/-A/2014, de 24 de diciembre de 2014, ( 4 ) el Gobierno portugués aprobó el proceso de reprivatización indirecta del capital social de TAP SA a través de una venta directa de referencia de hasta el 61 % de las acciones representativas del capital social de TAP — Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, SA (en adelante, «TAP SGPS») y de una oferta de venta destinada a sus trabajadores de hasta el 5 % del capital social de TAP SGPS. Además, se incorporó una opción de venta a favor del Estado, que podrá transmitir el capital remanente de TAP SGPS al adquirente en la venta directa de referencia, e incluso acordar con este una opción de compra, en los términos del pliego de condiciones de la operación.

15. Por resolución n.o 4-A/2015, de 15 de enero de 2015, ( 5 ) el Consejo de Ministros aprobó el pliego de condiciones de la venta directa de referencia de las acciones representativas de hasta el 61 % del capital social de TAP SGPS.

16. El artículo 1 del pliego de condiciones dispone: «1. El presente pliego de condiciones regula los términos y las condiciones de la venta directa de referencia de acciones representativas del capital social de [TAP SGPS], prevista en el marco del proceso de reprivatización indirecta del capital social de [TAP SA]. 2. La venta directa de referencia comprende la transmisión, mediante negociación particular, de uno o más lotes indivisibles de acciones representativas del capital social de [TAP SGPS] a uno o varios inversores nacionales o extranjeros, individual o colectivamente. 3. La venta directa de referencia de las acciones indicadas en el apartado anterior se contratará con uno o más ofertantes que sean seleccionados como adquirentes de las acciones objeto de la venta directa. 4. En el ámbito de la venta directa de referencia, las acciones que adquieran el ofertante u ofertantes seleccionados serán transmitidas por PARPÚBLICA — Participações Públicas (SGPS), S.A. [en adelante, “Parpública”]».

17. El artículo 5 del pliego de condiciones enumera los siguientes «criterios de selección»: «a) La contribución al fortalecimiento de la capacidad económico-financiera de [TAP SGPS] y de [TAP SA] y de su estructura de capital, en particular, la calidad del plan de capitalización y su ejecución a través de nuevos activos y recursos en lo que se refiere al ofertante, así como las condiciones asociadas a la disponibilidad de estos, de modo que se contribuya a la sostenibilidad y valorización de las empresas y al crecimiento de su actividad, así como a la preservación del valor y del peso relativo del capital remanente de titularidad estatal y del valor de la opción de venta. b) El valor presentado para la adquisición de las acciones representativas del capital social de [TAP SGPS] objeto de la venta directa de referencia, en particular, el precio por acción, los ingresos financieros globales, la calidad y valor de los métodos y fórmulas de mejora de las opciones de venta y de compra y, en general, la posibilidad de concretar la venta directa dentro del plazo señalado, las condiciones de pago y demás términos adecuados para salvaguardar los intereses patrimoniales del Estado. c) La presentación y garantía de ejecución de un proyecto estratégico adecuado y coherente, que tome en consideración la preservación y promoción del crecimiento de [TAP SA] y vele por el cumplimiento de los objetivos diseñados por el Gobierno para el proceso de reprivatización, la promoción del refuerzo de su posición competitiva en cuanto operador de transporte aéreo a escala global en los mercados actualmente existentes y en nuevos mercados, el mantenimiento de la integridad, identidad empresarial y autonomía del Grupo TAP, en especial conservando la marca TAP y su asociación a Portugal y garantizando que la sede y la dirección efectiva del Grupo TAP sigan radicadas en Portugal, la contribución a la preservación y desarrollo de las cualidades operativas y comerciales del Grupo TAP, y la valorización y desarrollo de sus recursos humanos. d) La capacidad para garantizar el cumplimiento, de forma puntual y adecuada, de las obligaciones de servicio público que incumban a [TAP SA], incluido lo tocante a las conexiones aéreas entre los principales aeropuertos nacionales y de las regiones autónomas, cuando proceda, así como a la continuidad y al refuerzo de las rutas que presten servicio a las regiones autónomas, a las comunidades portuguesas afincadas en el extranjero y a los países y comunidades de expresión o lengua oficial portuguesa. e) La contribución al crecimiento de la economía nacional, incluido lo tocante al mantenimiento y al desarrollo del actual centro de operaciones (hub) nacional, como plataforma de crucial importancia estratégica en las relaciones entre Europa, África y América Latina. f) La inexistencia de condicionantes jurídicos o económico-financieros del ofertante para concretar la venta directa de referencia, en particular la minimización de los conflictos de intereses entre las actividades de ofertante y las del Grupo TAP, así como la mitigación de los riesgos para los intereses patrimoniales del Estado y para la consecución de los objetivos relativos a los criterios recogidos en los párrafos anteriores. g) La respectiva experiencia técnica y de gestión en el sector de la aviación, su idoneidad y capacidad financiera, así como las garantías eventualmente prestadas para el cumplimiento de los criterios que se recogen en los párrafos anteriores. h) La asunción de compromisos en materia de estabilidad laboral, en particular la vinculación expresa al cumplimiento, en términos legales y constitucionales, del acuerdo entre el Gobierno, los sindicatos y [TAP SGPS], así como la observancia de todos los convenios colectivos vigentes. i) La contribución al fortalecimiento de la estructura y de la estabilidad del accionariado de [TAP SGPS] y de [TAP SA], en particular a través de la ejecución de un modelo de gobierno societario que tenga en cuenta la naturaleza específica de [TAP SGPS], la actividad desarrollada por [TAP SA] y los objetivos diseñados por el Gobierno para el proceso de reprivatización.»

II. Hechos

18. La «Associação Peço a Palavra» («Asociación Pido la Palabra») y otros interpusieron, ante el Supremo Tribunal Administrativo, un recurso contencioso-administrativo interesando la nulidad del pliego de condiciones aprobado por la resolución del Consejo de Ministros n.o 4-A/2015, de 15 de enero de 2015.

19. Los recurrentes sostienen que el artículo 5, letra c), de dicho pliego es contrario a los artículos 49 y 54 TFUE, por cuanto exige el mantenimiento de la sede y de la dirección efectiva del Grupo TAP. En su opinión, además, el artículo 5, letras d) y e), del pliego infringiría los artículos 56 y 57 TFUE y los artículos 16 y 17 de la Directiva 2006/123, al imponer como requisitos el cumplimiento de las obligaciones de servicio público y el mantenimiento y desarrollo del actual centro de operaciones nacional.

III. Cuestión planteada

20. En este contexto, el Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) ha formulado las siguientes preguntas prejudiciales: «1) ¿Es contrario al derecho de la Unión, y en particular a los artículos 49 TFUE y 54 TFUE y a los principios que en ellos se recogen, que, en el ámbito del procedimiento relativo al proceso de reprivatización indirecta del capital social de una sociedad de capital público y que tiene como objeto la actividad de transporte aéreo, en los documentos por los que se rige ese procedimiento se incluya el requisito del mantenimiento de la sede y de la dirección efectiva de dicha sociedad en el Estado miembro en el que esta se constituyó como criterio de selección de las ofertas de adquisición de los potenciales inversores y de elección de las propuestas objeto de adjudicación? 2) ¿Es contrario al derecho de la Unión, y en particular a los artículos 56 TFUE y 57 TFUE y a los principios que en ellos se recogen, así como a los principios de no discriminación, de proporcionalidad y de necesidad, que, en el ámbito del procedimiento relativo al proceso de reprivatización indirecta del capital social de dicha sociedad, en los documentos por los que se rige ese procedimiento se incluya el requisito del cumplimiento de las obligaciones de servicio público por parte de la entidad adquirente como criterio de selección de las ofertas de adquisición de los potenciales inversores y de elección de las propuestas objeto de adjudicación? 3) ¿Es contrario al derecho de la Unión, y en particular a los artículos 56 TFUE y 57 TFUE y a los principios que en ellos se recogen, que, en el ámbito del procedimiento relativo al proceso de reprivatización indirecta del capital social de dicha sociedad, en los documentos por los que se rige ese procedimiento se incluya el requisito del mantenimiento y del desarrollo del actual centro de operaciones (hub) nacional por parte de la entidad adquirente como criterio de selección de las ofertas de adquisición de los potenciales inversores y de elección de las propuestas objeto de adjudicación? 4) Teniendo en cuenta la actividad desarrollada por la citada sociedad y que la transmisión de su capital social es objeto del procedimiento reprivatizador, ¿debe considerarse que tal actividad constituye un servicio en el mercado interior sujeto a lo dispuesto en la Directiva 2006/123/CE si concurre la excepción, prevista en el artículo 2, número 2, letra d), de dicha Directiva, relativa a los servicios en el ámbito del transporte? ¿Está también en ese caso sujeto el referido procedimiento a la citada Directiva? 5) En caso de respuesta afirmativa a la cuarta cuestión, ¿es contrario a lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la citada Directiva que, en el ámbito del procedimiento relativo al proceso de reprivatización indirecta del capital social de dicha sociedad, en los documentos por los que se rige ese procedimiento se incluya el requisito del cumplimiento de las obligaciones de servicio público por parte de la entidad adquirente como criterio de selección de las ofertas de adquisición de los potenciales inversores y de elección de las propuestas objeto de adjudicación? 6) En caso de respuesta afirmativa a la cuarta cuestión, ¿es contrario a lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la citada Directiva que, en el ámbito del procedimiento relativo al proceso de reprivatización indirecta del capital social de dicha sociedad, en los documentos por los que se rige ese procedimiento se incluya el requisito del mantenimiento y del desarrollo del actual centro de operaciones (hub) nacional por parte de la entidad adquirente como criterio de selección de las ofertas de adquisición de los potenciales inversores y de elección de las propuestas objeto de adjudicación?»

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y posiciones de las partes

21. La cuestión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 25 de septiembre de 2017. Han presentado observaciones escritas Parpública, los Gobiernos portugués, italiano y neerlandés, así como la Comisión, quienes asimismo han comparecido en la vista pública celebrada el 13 de septiembre de 2018.

22. Parpública sostiene que la primera pregunta merece una respuesta negativa. A su juicio, los requisitos controvertidos no limitan ni restringen la libertad de establecimiento y, si lo hicieran, sería una limitación justificada. En cuanto a las preguntas segunda y tercera, sostiene que los artículos 56 y 57 TFUE no son aplicables a los servicios de transporte aéreo, en virtud de los artículos 58, apartado 1, 90 y 100, apartado 2, TFUE. Sobre la cuarta pregunta, alega que la actividad de TAP no puede considerarse un servicio sujeto a la Directiva 2006/123, habida cuenta de la excepción prevista en su artículo 2, apartado 2, letra d). Es innecesario, pues, responder a las preguntas quinta y sexta.

23. Según el Gobierno portugués, en relación con la primera pregunta, la condición a la que se refiere deriva del régimen de concesión de licencias de explotación del Reglamento n.o 1008/2008 y no implica una restricción de la libertad de establecimiento, pues no se aplica a los potenciales inversores. En cuanto a las preguntas segunda y tercera, coincide con la posición de Parpública, alegando que, en cualquier caso, los criterios de selección no serían contrarios al derecho derivado en materia de servicios de transporte aéreo. Suscribe también la posición de Parpública a propósito de las preguntas cuarta, quinta y sexta, añadiendo que sería aplicable el Reglamento n.o 1008/2008.

24. Para el Gobierno italiano, las tres primeras preguntas merecen una respuesta conjunta, en el sentido de que los artículos 49, 54, 56 y 57 TFUE no se oponen a la imposición de condiciones como las debatidas en el proceso de reprivatización. Las impugnadas no son exigencias que restrinjan las libertades de establecimiento o de prestación de servicios, ni, de serlo, dejarían de estar justificadas por razones imperiosas de interés público.

25. El Gobierno italiano coincide con Parpública y con el Gobierno portugués en relación con las preguntas cuarta, quinta y sexta, aduciendo que la Directiva 2006/123 es inaplicable a este asunto, aunque no fundamenta esta afirmación en el artículo 2, apartado 2, letra d), de dicha Directiva, sino en su artículo 1, apartado 2. Con carácter subsidiario, alega que, como el procedimiento de privatización no atañe al capital del transportista aéreo, sino al de la sociedad que lo controla, habría que examinar si los servicios de esta última están comprendidos en el ámbito de la Directiva 2006/123. No es así, a su juicio, pues se trataría de «inversiones» en el sentido de la excepción del artículo 2, apartado 2, letra b), de la repetida Directiva. Si fuera una actividad de transporte, operaría la previsión de la letra d) de dicho precepto.

26. El Gobierno neerlandés opina, en relación con la primera pregunta, que las condiciones a debate restringen la libertad de establecimiento, si bien podrían estar justificadas. En cuanto a la segunda pregunta, suscribe la posición de Parpública y del Gobierno portugués sobre la inaplicabilidad de los artículos 56 y 57 TFUE. En relación con las preguntas cuarta, quinta y sexta, considera también que la Directiva 2006/123 es inaplicable, conforme a su artículo 2, apartado 2, letra d).

27. La Comisión sugiere como respuesta a la primera pregunta que el artículo 49 TFUE no se opone a las condiciones debatidas en el litigio, siempre que la conservación de los derechos de tráfico de la compañía esté subordinada, en virtud de acuerdos bilaterales concluidos entre Portugal y determinados Estados terceros, a la permanencia de su sede y de su actividad principal en Portugal.

28. Respecto de la segunda pregunta, indica la Comisión que la exigencia podría ser admisible con arreglo a los artículos 16, 17 y 18 del Reglamento n.o 1008/2008. En relación con la tercera, cree que la obligación de mantener y desarrollar el centro de operaciones nacional podría justificarse por razones imperiosas de interés general, pero no por contribuir al crecimiento de la economía nacional. En cuanto a las preguntas cuarta, quinta y sexta, cree que la Directiva 2006/123 es inaplicable, a causa de su artículo 2, apartado 2, letra d) —si el objeto del litigio concierne al dominio del transporte— o de su artículo 5, apartado 4 —si se encuadra en el de los contratos públicos—.

V. Análisis

29. El Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) ha de dilucidar si son compatibles con el derecho de la Unión tres de los requisitos contemplados en el pliego de condiciones aprobado por el Gobierno portugués en el procedimiento de reprivatización de la compañía de transporte aéreo TAP. ( 6 )

30. Con carácter previo, es preciso aclarar que, a los efectos que ahora importan, se trata en realidad de «requisitos» o «condiciones», por más que formalmente se presenten en el pliego de condiciones bajo la rúbrica de «Criterios de selección».

31. Parpública insistió, durante la vista, en que el tribunal a quo habría incurrido en el error de calificar como requisitos condicionantes de la aptitud de los licitadores lo que eran simples «criterios selectivos». Tal error habría «contaminado», a su juicio, el resto del planteamiento prejudicial.

32. Entiendo que ha de estarse a la calificación jurídica asumida por el tribunal de reenvío, quien de manera explícita y reiterada utiliza el vocablo «requisitos» ( 7 ) cuando alude a las circunstancias recogidas como «criterios» en el pliego de condiciones. Podrá discutirse el mayor o menor acierto del tribunal de remisión en esa apreciación, pero solo desde la perspectiva del derecho nacional, en cuya interpretación no puede terciar el Tribunal de Justicia, obligado a atenerse a los términos del auto de reenvío sobre la situación fáctica y jurídica que delimita el objeto del proceso de origen.

33. Sentado lo anterior, la respuesta prejudicial no variaría si se aceptase que el pliego comprendía verdaderos criterios de selección, pues también a estos criterios puede extenderse el contraste de su adecuación con el derecho de la Unión, como es habitual en las sentencias del Tribunal de Justicia sobre los pliegos de condiciones en la contratación pública.

34. En último extremo, ya fueran criterios selectivos o auténticos requisitos, al final, su contenido adquiría fuerza vinculante en el proceso privatizador, de modo que el comprador de las acciones tenía que cumplir las correlativas exigencias, ahora insertas en el contrato de adquisición de dichas acciones.

35. Recordaré que los tres requisitos litigiosos se traducían en la obligación de (a) mantener en Portugal la sede y la dirección efectiva de la compañía; (b) cumplir las obligaciones de servicio público; y (c) mantener y desarrollar el actual centro de operaciones (hub) nacional.

36. Invirtiendo el orden propuesto por el tribunal de reenvío, y de acuerdo con el parecer de muchas de las partes, es preferible abordar, ante todo, la cuarta pregunta prejudicial. De su respuesta dependerá si el problema de fondo debe solventarse con la aplicación de la Directiva 2006/123 o con arreglo a otras disposiciones del derecho de la Unión.

A. La aplicabilidad de la Directiva 2006/123 (preguntas cuarta, quinta y sexta)

37. El tribunal de reenvío cifra sus dudas acerca de la aplicabilidad de la Directiva 2006/123 en que la reprivatización de TAP afecta al capital de una sociedad dedicada al transporte aéreo. A su juicio, podría concurrir, en razón de esa actividad, la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123, ya que esta no se aplica a «los servicios en el ámbito del transporte».

38. Prácticamente todas las partes coinciden en que la Directiva 2006/123 es inaplicable, al ceñirse este asunto a la privatización de una compañía aérea y, por tanto, darse la salvedad contemplada en el artículo 2, apartado 2, letra d), de aquella Directiva.

39. El Gobierno italiano, sin embargo, defiende que la inaplicabilidad de la Directiva 2006/123 traería causa, más bien, de la excepción acogida en su artículo 1, apartado 2, en cuya virtud la mencionada Directiva no tiene por objeto «la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios». ( 8 )

40. Comparto esta apreciación. ( 9 ) Se trata, en efecto, de la privatización de una sociedad hasta entonces pública, de manera que esa sola circunstancia, sean cuales sean los servicios prestados por la entidad privatizada, basta para descartar la aplicabilidad de la Directiva 2006/123.

41. Si, además, como argumento adicional, se repara en la naturaleza de la actividad llevada a cabo por TAP SA, es decir, por la sociedad en la que participa la entidad cuyo capital es reprivatizado (TAP SPGS), se advertirá que también concurre la excepción del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123.

42. Como recordaba el Tribunal de Justicia en el asunto Grupo Itevelesa y otros, ( 10 )«se desprende de los trabajos preparatorios para la aprobación de la Directiva de servicios que la exclusión de los “servicios en el ámbito del transporte” se redactó a propósito en términos que correspondieran al tenor del artículo 51 CE, actualmente artículo 58 TFUE, cuyo apartado 1 declara que “la libre prestación de servicios, en materia de transportes, se regirá por las disposiciones del título relativo a los transportes”».

43. Para el Tribunal de Justicia, «el concepto de “servicio en el ámbito de los transportes” engloba no solo los servicios de transporte como tales, sino también cualquier servicio ligado de forma inherente a un desplazamiento de personas o mercancías de un lugar a otro gracias a un medio de transporte». ( 11 ) Al abrigo de una definición tan amplia, la actividad propia de TAP SA puede inscribirse con naturalidad en aquel concepto y, por lógica conexión, también la de TAP SPGS. Esta última es solo una sociedad de participación propietaria del capital de TAP SA, cuya reprivatización constituye el objeto del proceso.

44. Por tanto, la Directiva 2006/123 sería doblemente inaplicable en este asunto, lo que convierte en innecesaria la respuesta a las preguntas prejudiciales quinta y sexta. Con todo, opino que debe prevalecer la causa prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva, por referirse a una circunstancia lógicamente anterior, pues, así como el artículo 2 de la Directiva 2006/123 versa sobre el ámbito de aplicación de esta última, el artículo 1 delimita su objeto normativo, fuera del que no rige la Directiva. No es preciso, entonces, excepcionar una aplicabilidad que, por definición, no podría darse.

B. Sobre la libertad afectada en el proceso principal

45. La privatización de una compañía aérea conlleva enajenar parte de su capital social, hasta ese momento en manos públicas, en favor de los inversores (particulares) que adquieran las correlativas acciones. El carácter privatizador de la venta de las acciones predomina sobre la actividad material de la entidad privatizada. La cuestión se inscribe, pues, en el ámbito del artículo 345 TFUE, que expresa el principio de neutralidad de los Tratados en lo que atañe al régimen de propiedad en los Estados miembros.

46. Sin embargo, aquel artículo «no produce el efecto de sustraer los regímenes de propiedad existentes en los Estados miembros a las reglas fundamentales del Tratado FUE, entre las que se encuentran, en particular, las de no discriminación, libertad de establecimiento y libre circulación de capitales». ( 12 )

47. Atendidas las exigencias del pliego de condiciones debatido, considero que la libertad implicada es la de establecimiento, más que la de circulación de capitales o la de prestación de servicios.

48. Así, la venta de acciones representativas de hasta el 61 % del capital social de TAP SGPS permitiría a su adquirente ejercer una influencia real en la gestión de dicha sociedad y en la de su participada (TAP SA). Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, este factor es definitivo para asegurar que la libertad ejercida es la de establecimiento. ( 13 )

49. Según se detalla en el auto de remisión, ( 14 ) poco tiempo después de concluido el acuerdo de venta con la sociedad seleccionada, el Gobierno portugués ( 15 ) abrió un proceso de negociación para reconfigurar los términos y las condiciones de la participación del Estado en TAP SGPS. Al acabar esa negociación, la sociedad adquirente aceptó vender a Parpública las acciones necesarias para que esta ostentara el 50 % del capital social de TAP SGPS.

50. En esta (nueva) tesitura, aun siendo todavía sustancial el capital en manos de la sociedad seleccionada en el procedimiento de reprivatización, no le garantiza ya la posibilidad de ejercer una influencia determinante en la gestión de TAP SGPS, como sucedería si conservara el 61 % del capital de la compañía. ( 16 ) Sin embargo, el criterio al que se atiene la jurisprudencia antes citada no es el de la influencia determinante o decisiva, sino el de la «influencia real», esto es, la que puede hacerse valer de manera activa en la gestión de la sociedad, como es, a mi juicio, la que cabe desplegar con el 45 % del capital social. ( 17 )

51. De cualquier modo, el Tribunal de Justicia ha de atenerse a lo que el tribunal de remisión ha planteado en sus preguntas, esto es, a las condiciones originales del procedimiento de reprivatización. Sin apelar a otras razones distintas de la presunción de pertinencia que el Tribunal de Justicia reconoce a las cuestiones prejudiciales, ( 18 ) baste señalar que la viabilidad de la operación de readquisición del capital social de TAP SGPS por parte de Parpública pudiera, a su vez, estar condicionada por la validez del procedimiento de privatización inicial. Sigue teniendo sentido, pues, responder a las preguntas planteadas en el contexto de una privatización que alcanzó al 61 % del capital social de la compañía hasta entonces pública y que, por eso, era suficiente para conferir a su adquirente una influencia no ya solo real, sino, en verdad, decisiva.

52. Las normas relevantes para dilucidar la compatibilidad de las cláusulas del pliego de condiciones con el derecho de la Unión son, por lo tanto, los artículos 49 y 54 TFUE. Desde este enfoque, las preguntas primera, segunda y tercera deberían reformularse, de manera que cada uno de los criterios de selección a los que se refieren se contraste con aquellos preceptos del TFUE.

53. Habrá que atender, asimismo, al Reglamento n.o 1008/2008 (en el que se comprenden las «disposiciones apropiadas para la navegación [...] aérea» aprobadas por el Parlamento Europeo y el Consejo al hacer uso de la habilitación contemplada en el artículo 100, apartado 2, TFUE), en cuanto que algunas de sus normas armonizadoras sobre la regulación de los servicios aéreos incidan en este litigio. ( 19 )

C. Sobre el carácter restrictivo de las condiciones, a la luz de la libertad de establecimiento

54. En mi opinión, los tres criterios a los que alude el auto de reenvío incorporan, en sí mismos, una restricción a la libertad de establecimiento. Recordaré que, para el Tribunal de Justicia, «[d]eben considerarse restricciones a la libertad de establecimiento todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos atractivo el ejercicio de dicha libertad». ( 20 )

55. Puede convenirse en que las condiciones impuestas por el Gobierno portugués al proceso de privatización no llegan al extremo de prohibir el ejercicio de esa libertad; ni siquiera a obstaculizarlo hasta el punto de impedirlo. Pero, cuando menos, le restan atractivo.

56. Esas condiciones no son de escasa entidad. Suponen que quien adquiera hasta el 61 % del capital de TAP SGPS se verá impedido de gestionar la compañía aérea con entera libertad y en función de sus propios intereses económicos, pues no podrá dejar de cumplir con la prestación de obligaciones de servicio público, ni reubicar su sede o su dirección efectiva, ni prescindir del actual centro de operaciones.

57. Aunque el Gobierno italiano insiste en marcar las distancias con respecto a las restricciones producto del ejercicio de las prerrogativas vinculadas a las llamadas «acciones de oro», ( 21 ) me parece que existe una proximidad notable entre esas prerrogativas y las condiciones ahora debatidas.

58. Las «acciones de oro» que un Estado miembro se reservaba en los procesos de privatización de compañías hasta entonces públicas, y sobre las que hubo de pronunciarse en su día el Tribunal de Justicia, ( 22 ) conferían a su titular «una influencia sobre la gestión de [la compañía] que no está justificada por la magnitud de la participación que mantiene en dicha sociedad [y que] puede disuadir a los operadores de otros Estados miembros de efectuar inversiones directas en [la misma] al no poder participar en la gestión y el control de dicha sociedad de modo proporcional al valor de sus acciones». ( 23 ) Comportaban, en definitiva, «el riesgo de que el Estado [miembro] ejerza sus prerrogativas para perseguir intereses que no concuerden con los intereses económicos de la sociedad de que se trate», con la consiguiente desincentivación. ( 24 )

59. Las condiciones que ahora nos ocupan no implican simplemente el riesgo de que el Gobierno portugués «bloquee decisiones que los órganos de [la sociedad] hayan preconizado por responder a los intereses económicos de [la misma]», ( 25 ) sino que suponen la materialización de esa posibilidad. Los órganos de la compañía privatizada ni siquiera podrían preconizar decisiones que, como el traslado de la sede principal y de la dirección efectiva, habrían quedado descartadas de antemano, como consecuencia de una condición impuesta de manera inexcusable al nuevo propietario de la compañía.

60. Tanto Parpública ( 26 ) como el Gobierno portugués ( 27 ) defienden el criterio de selección consistente en el mantenimiento de la sede de la compañía en Portugal, apelando a la sentencia Yellow Cab Verkehrsbetrieb, ( 28 ) en la que se declaró que «la obligación de disponer de una sede o de otro establecimiento en el territorio del Estado miembro de acogida no constituye, en sí, un obstáculo o una restricción a la libertad de establecimiento», dado que «esta obligación no implica la menor limitación de la libertad de los operadores económicos establecidos en otros Estados miembros para crear agencias y otros establecimientos en dicho territorio.» ( 29 )

61. En aquel asunto, la obligación debatida era la de tener una sede u otro establecimiento en el territorio de un Estado miembro, como requisito para obtener una autorización de explotación de una línea urbana de transporte público de pasajeros en autobús. No siendo esa obligación en sí misma contraria a la libertad de establecimiento, la circunstancia temporal en la que se exigía su cumplimiento (antes de la concesión de la autorización) la convertía, sin embargo, en inconciliable con aquella libertad. ( 30 )

62. En este asunto, por el contrario, no se trata simplemente de la obligación de poseer una sede o un establecimiento permanente en Portugal, sino de mantener la sede principal y la dirección efectiva de la compañía en el territorio de ese Estado miembro.

63. Para el Tribunal de Justicia, la libertad de establecimiento comprende «el derecho de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro a transformarse en una sociedad sometida a la legislación de otro Estado miembro [...], siempre que cumpla los requisitos establecidos por la legislación de ese otro Estado miembro.» ( 31 ) En consecuencia, la obligación de que continúe en Portugal la sede de la compañía también entraña, a mi juicio, una restricción a la libertad de establecimiento.

64. Lo mismo ocurre con el sometimiento a obligaciones de derecho público y con la imposición del mantenimiento en Portugal del centro de operaciones (hub) de la compañía privatizada. Ambas exigencias pueden disuadir al potencial adquirente de hacerse con la mayoría de su capital social, pues predeterminan en buena medida las decisiones empresariales ulteriores.

65. A partir de esta premisa, se ha de examinar si las condiciones controvertidas pueden justificarse con arreglo al derecho de la Unión, además de ser adecuadas para la consecución del fin que eventualmente las justifique y no resultar desproporcionadas a esos efectos.

66. A este respecto comparto la apreciación del Gobierno de los Países Bajos, ( 32 ) que propugna analizar en primer lugar la condición consistente en el cumplimiento de las obligaciones de servicio público. El motivo, que suscribo, es que la condición relativa al mantenimiento de la sede y de la dirección efectiva de la compañía en Portugal pudiera estar vinculada a aquella, de la que constituiría, en realidad, una prolongación.

D. El cumplimiento de las obligaciones de servicio público (segunda pregunta prejudicial)

67. Según el artículo 5, letra d), del pliego de condiciones, entre los criterios de selección figura «[l]a capacidad para garantizar el cumplimiento, de forma puntual y adecuada, de las obligaciones de servicio público que incumban a [TAP SA], incluido lo tocante a las conexiones aéreas entre los principales aeropuertos nacionales y de las regiones autónomas, cuando proceda, así como a la continuidad y al refuerzo de las rutas que presten servicio a las regiones autónomas, a las comunidades portuguesas afincadas en el extranjero y a los países y comunidades de expresión o lengua oficial portuguesa.»

68. La restricción a la libertad de establecimiento, como ya he indicado, deriva de que, con esta cláusula, se imponen al adquirente del 61 % del capital reprivatizado unas obligaciones aptas, en principio, para disuadirle de su compra, al limitar su capacidad empresarial de actuación autónoma.

69. Ahora bien, es pacífico en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la garantía de un servicio de interés general puede encarnar una razón imperiosa capaz de justificar un obstáculo a las libertades garantizadas por los Tratados. ( 33 )

70. A mi parecer, asegurar el servicio aéreo en los términos del artículo 5, letra d), del pliego de condiciones —que insisten de manera particular en las conexiones con las regiones autónomas portuguesas, esto es, con regiones ultraperiféricas en el sentido del artículo 349 TFUE— ( 34 ) representa una razón de interés general suficiente para justificar la restricción de la libertad de establecimiento.

71. La Comisión ha centrado sus alegaciones en si TAP SA está realmente condicionada por obligaciones de servicio público y si estas se han fijado de conformidad con el artículo 16 del Reglamento n.o 1008/2008. De no ser así, afirma, serían incompatibles con dicho Reglamento. ( 35 )

72. En esa misma línea, el Gobierno de los Países Bajos «deduce» que pesa sobre TAP SA una obligación de servicio público asignada sobre la base del artículo 16 del Reglamento n.o 1008/2008. ( 36 ) Con mayor precisión, Parpública se refiere a las obligaciones de servicio público vigentes para TAP SA el 20 de enero de 2015, es decir, en la fecha de la publicación oficial del pliego de condiciones. ( 37 )

73. Este planteamiento de las partes ha llevado el debate al terreno de las obligaciones de servicio público que incumben a TAP SA, dándose por supuesto que ya existen (Gobierno de los Países Bajos) o alegándose que efectivamente están vigentes (Parpública) o que solo se dispone de informaciones parciales acerca de su existencia (Comisión). ( 38 )

74. En mi opinión, este enfoque conlleva desviar la atención del problema de fondo que subyace en el origen de la cuestión prejudicial y en el propio interrogante del órgano judicial de remisión.

75. Conviene volver sobre la literalidad de la condición descrita en el artículo 5, letra d), del pliego. Se habla ahí, en subjuntivo, de «[l]a capacidad para garantizar el cumplimiento, de forma puntual y adecuada, de las obligaciones de servicio público que incumban a [TAP SA]». ( 39 ) No se mencionan las obligaciones que incumben a la compañía —esto es, las que en realidad le conciernen—, sino las que le incumban —es decir, las que eventualmente hayan de afectarle—.

76. El criterio de selección no es, pues, la capacidad para continuar garantizando el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que ya pesan sobre TAP SA (cualesquiera que sean estas), sino para asumir las que se le puedan imponer una vez adquirida parte de su capital por quien resulte seleccionado en la reprivatización.

77. Ciertamente, el artículo 5, letra d), del pliego de condiciones remite también, de manera particular, a «lo tocante a las conexiones aéreas entre los principales aeropuertos nacionales y de las regiones autónomas, cuando proceda, así como a la continuidad y al refuerzo de las rutas que presten servicio a las regiones autónomas [...]». Alude, así, a los servicios a los que TAP SA estaría ya obligada, a tenor del artículo 16 del Reglamento n.o 1008/2008. Pero, además de que no se invoca expresamente esa obligación vigente, creo que la cláusula se decanta por una obligación de carácter eventual, toda vez que habla de las conexiones con las regiones autónomas «cuando proceda». ( 40 )

78. Si esta interpretación fuera en exceso literal o formalista y se quisiera convenir en que el pliego de condiciones persigue asegurar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que ya vinculan a TAP SA, está el dato insoslayable de que el órgano judicial de remisión se refiere en su pregunta al «cumplimiento de las obligaciones de servicio público por parte de la entidad adquirente». No alude, pues, a la capacidad de esta para asumir las concretas obligaciones de servicio público que pesan sobre la entidad adquirida.

79. Es posible que «las obligaciones» sobre las que versa esta parte del auto de reenvío sean las que ya rigen para TAP SA. Pero —y esto es, a mi juicio, lo importante— el tribunal a quo no interroga sobre esas obligaciones en especial (obligaciones que, como se ha consignado, parecen haber dejado de existir en el año 2015) ni cuestiona si se han impuesto a TAP SA conforme al Reglamento n.o 1008/2008 o si, en caso contrario, la garantía de su cumplimiento podría ser, pese a ello, un criterio de selección. Su pregunta se ciñe, estrictamente, a si la exigencia de capacidad para cumplir las obligaciones de servicio público puede constituir un criterio de selección compatible con el derecho de la Unión.

80. En esos términos, marcadamente abstractos, la respuesta debería prescindir de las específicas obligaciones de servicio público vigentes para TAP en el momento de su privatización. Nada inquiere, repito, sobre ese particular el tribunal de remisión, al que, por lo demás, corresponde determinar si dichas obligaciones se han impuesto, o no, de manera jurídicamente regular (y con qué consecuencias, en el segundo caso). Siempre, claro está, que sobre esta singular cuestión se hubiera formulado una pretensión de nulidad en el proceso a quo, lo que no parece haber sucedido.

81. En consecuencia, demandar a la entidad adquirente la capacidad de asumir las obligaciones de servicio público, para las rutas aéreas que conectan los principales aeropuertos nacionales con los de las regiones autónomas, representa un requisito que, aun restringiendo la libertad de establecimiento, está justificado por cuanto con él se atiende a una razón imperiosa de interés general. Razón que no es otra, en definitiva, que la que apoya la legitimidad misma de la imposición de ese tipo de obligaciones, que cuentan con el respaldo explícito del artículo 16 del Reglamento n.o 1008/2008.

82. Por lo mismo, el requisito en liza, además de justificado, es pertinente y adecuado, pues con él se garantiza el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que puedan incumbir a la compañía privatizada, sin ir más allá de lo cabalmente indispensable para alcanzar ese fin.

E. La obligación de mantener en Portugal la sede y la dirección efectiva de la compañía aérea (primera pregunta prejudicial)

83. Conforme al artículo 5, letra c), del pliego de condiciones, es un criterio de selección «[l]a presentación y garantía de ejecución de un proyecto estratégico adecuado y coherente» dirigido a preservar y promover el crecimiento de TAP SA, conservando su integridad, identidad y autonomía. Se subraya la necesidad de conservar «la marca TAP y su asociación a Portugal» y de que permanezcan en este Estado miembro su sede y su dirección efectiva.

84. Para el Gobierno de los Países Bajos, este requisito puede encontrar una justificación suficiente en el designio de proveer a la garantía del cumplimiento de las obligaciones de servicio público impuestas (o que puedan llegar a imponerse) a la sociedad adquirente. ( 41 ) Su argumentación, sin embargo, no me convence del todo.

85. En efecto, la jurisprudencia no es muy proclive a convalidar este género de imposiciones de sede, pues, por lo general, es posible recurrir a medidas menos restrictivas. ( 42 ) Y si las obligaciones de servicio público que contempla el artículo 16 del Reglamento n.o 1008/2008 (esto es, solo las conexiones intracomunitarias) se imponen directamente sobre las rutas, cualquiera que sea la compañía que las cubra, la tesis antes enunciada justificaría que cualquier compañía que pretendiese atender esas rutas habría de contar con su sede en Portugal, lo que entiendo excesivo.

86. Además, alguna de las obligaciones del artículo 5, apartado d), del pliego de condiciones (la salvaguarda de «la continuidad y [e]l refuerzo de las rutas que presten servicio a las [...] comunidades portuguesas afincadas en el extranjero y a los países y comunidades de expresión o lengua oficial portuguesa») no puede reputarse, en sí misma, una obligación de servicio público, en el sentido del ya citado artículo 16 del Reglamento n.o 1008/2008.

87. Ahora bien, como ha destacado la Comisión, una práctica habitual en el sector del transporte aéreo consiste en insertar, en los acuerdos bilaterales concluidos tanto por la Unión como por Estados miembros con Estados terceros, una exigencia relativa a la nacionalidad. ( 43 ) De ese tenor serían los acuerdos bilaterales entre Portugal y Estados terceros pertenecientes a la comunidad lingüística portuguesa, tales como Angola, Brasil o Mozambique, ( 44 ) con los que Portugal conserva una especial relación histórica, cultural, social y política, para cuyo cultivo y fortalecimiento resulta indispensable un sistema de transporte aéreo estable, regular y suficiente.

88. En esa misma línea, Parpública subraya que los acuerdos suscritos, entre otros, con Angola y Mozambique prevén que la compañía aérea designada para prestar las conexiones con Portugal debe tener su sede en territorio portugués, de manera que su transferencia a otro Estado comportaría la pérdida de la licencia y de los correspondientes derechos de tráfico, ( 45 ) lo que podría perjudicar muy seriamente a uno de los elementos fundamentales de comunicación que está en la base de las relaciones tradicionales de Portugal con los países de la comunidad lusitana de naciones y que, para ese Estado miembro, representa un activo cultural y político de primer orden.

89. Si esto es así, lo que corresponde verificar al juez nacional, considero que este criterio de selección constituye una restricción necesaria y no desproporcionada.

F. La obligación de mantener y desarrollar el centro de operaciones nacional (tercera pregunta)

90. El artículo 5, letra e), del pliego de condiciones requiere de la compañía adquirente «[l]a contribución al crecimiento de la economía nacional, incluido en lo tocante al mantenimiento y al desarrollo del actual centro de operaciones (hub) nacional, como plataforma de crucial importancia estratégica en las relaciones entre Europa, África y América Latina».

91. Parece claro que el mantenimiento y el desarrollo del centro de operaciones está vinculado a un objetivo puramente económico, es decir, al crecimiento de la economía nacional.

92. Podría, quizás, aducirse en favor de ese criterio (como del antes examinado) su idoneidad para asegurar la continuidad de las relaciones con los países de la comunidad histórica y lingüística portuguesa. Sin embargo, la cláusula del pliego solo habla de la «crucial importancia estratégica [del centro de operaciones] en las relaciones entre Europa, África y América Latina», dando por supuesto que la relevancia de esas relaciones se predica, en el contexto de la norma privatizadora, por referencia a la economía nacional y como factor susceptible de contribuir a su crecimiento.

93. A la vista de esa dimensión puramente económica, el criterio relativo al mantenimiento del centro de operaciones nacional no podría justificar, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la restricción que comporta para la libertad de establecimiento.

94. En palabras de la sentencia de 21 de diciembre de 2016, AGET Iraklis, ( 46 )«es jurisprudencia reiterada que los motivos de carácter meramente económico, como el fomento de la economía nacional o el buen funcionamiento de esta, no pueden servir de justificación para obstáculos prohibidos por el Tratado».

95. Esto no significa que el Tribunal de Justicia sea insensible a los intereses económicos de los Estados miembros, cuando se esgrimen para obstaculizar la libertad de establecimiento en beneficio de un objetivo legítimo de política social. Así, en la misma sentencia AGET Iraklis se afirma que, «dado que la Unión no solo tiene una finalidad económica, sino también social, deben sopesarse los derechos derivados de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales en relación con los objetivos perseguidos por la política social, entre los que figuran, como se indica en el artículo 151 TFUE, párrafo primero, el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones». ( 47 )

96. Sin embargo, en este caso, no se advierte otra dimensión en aquel criterio que la estrictamente económica, única que invoca, en este punto, el pliego de condiciones. Su aplicación erige un obstáculo a la libertad de establecimiento que, carente de justificación razonable, es incompatible con el derecho de la Unión.

VI. Conclusión

97. A tenor de lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder al Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) en los siguientes términos: «1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, no se aplica a un procedimiento de reprivatización de una entidad pública que es propietaria del capital social de una compañía de transporte aéreo. 2) El artículo 49 TFUE y el artículo 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en circunstancias como las que concurren en este litigio, entre los requisitos que rigen el procedimiento de reprivatización, se incluyan: – la capacidad para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que incumban a la entidad adquirente; y – el mantenimiento de la sede y de la dirección efectiva de la sociedad en el Estado miembro en el que esta se constituyó, siempre que sea imprescindible para asegurar los derechos de tráfico aéreo reconocidos en virtud de acuerdos bilaterales suscritos por aquel Estado con otros Estados terceros con los que tiene especiales vínculos históricos, lingüísticos, culturales y sociales, cuando dichos acuerdos precisen que la compañía titular de la correspondiente licencia de explotación posea la nacionalidad del Estado miembro signatario. 3) El artículo 49 TFUE y el artículo 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, entre los mencionados requisitos, aparezca la “contribución al crecimiento de la economía nacional, incluido lo tocante al mantenimiento y al desarrollo del actual centro de operaciones nacional”.»

( 1 ) Lengua original: español.

( 2 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO 2006, L 376, p. 36).

( 3 ) Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad (DO 2008, L 293, p. 3).

( 4 ) Diário da República, I.a serie, n.o 248, de 24 de diciembre de 2014.

( 5 ) Diário da República, I.a serie, n.o 13, de 20 de enero de 2015.

( 6 ) El tribunal de reenvío utiliza, por lo común, la palabra «reprivatización», aunque en ocasiones se sirve del sustantivo «privatización» (así, en los apartados 1.1 y 3.1, punto III, del auto de remisión). La diferencia terminológica es, sin embargo, irrelevante para lo que aquí interesa, como se reconoció en la vista.

( 7 ) Así, en la primera pregunta se refiere al «requisito del mantenimiento de la sede y de la dirección efectiva». En las preguntas segunda y quinta menciona «el requisito del cumplimiento de las obligaciones de servicio público», mientras que en la tercera y en la sexta habla de «el requisito del mantenimiento y del desarrollo del actual centro de operaciones» (cursivas añadidas).

( 8 ) Apartado 6 del escrito de observaciones del Gobierno italiano.

( 9 ) Que, por lo demás, también parece suscribir el órgano judicial de reenvío, según afirma en el apartado 3.4, puntos XXXII y XXXIII del auto de remisión.

( 10 ) Sentencia de 15 de octubre de 2015 (C‑168/14, EU:C:2015:685), apartado 44.

( 11 ) Sentencia de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Élite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981), apartado 41.

( 12 ) Sentencia de 22 de octubre de 2013, Essent y otros (C‑105/12 a C‑107/12, EU:C:2013:677), apartado 36, con cita de jurisprudencia.

( 13 ) En palabras de la sentencia de 13 de abril de 2000, Baars (C‑251/98, EU:C:2000:205), apartado 22, «ejerce su derecho de establecimiento el nacional de un Estado miembro que es titular de una participación tal en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiere una influencia real en las decisiones de la sociedad y le permite determinar las actividades de esta.» En el mismo sentido, las sentencias de 13 de noviembre de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707), apartado 91; y de 10 de junio de 2015, X (C‑686/13, EU:C:2015:375), apartado 18. En cambio, según la sentencia de 7 de septiembre de 2017, Eqiom y Enka (C‑6/16, EU:C:2017:641), apartado 41, «las disposiciones nacionales aplicables a participaciones adquiridas con el único objetivo de realizar una inversión de capital sin intención de influir en la gestión y el control de la empresa deben examinarse exclusivamente en relación con la libre circulación de capitales.» También, la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Deister Holding y Juhler Holding (C‑504/16 y C‑613/16, EU:C:2017:1009), apartado 78.

( 14 ) Apartado 3.1 VII del auto de reenvío.

( 15 ) La resolución del Consejo de Ministros (91-A/2015) que finalizó el procedimiento privatizador tiene fecha de 12 de noviembre de 2015. El nuevo ejecutivo, de signo político diferente, que asumió el poder el 26 de noviembre de ese año, inició inmediatamente las negociaciones para reconfigurar aquel proceso.

( 16 ) En la vista, Parpública reconoció que el Estado portugués, ahora mayoritario en el capital social de la compañía aérea, conserva todos los derechos de voto inherentes a su mayoría accionarial.

( 17 ) El Estado portugués es propietario del 50 % del capital social y los trabajadores de TAP, del 5% restante.

( 18 ) Entre muchas, las sentencias de 10 de diciembre de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741), apartado 35; de 5 de julio de 2016, Ognyanov (C‑614/14, EU:C:2016:514), apartado 19; de 15 de noviembre de 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874), apartado 54; y de 28 de marzo de 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236), apartados 50 y 155.

( 19 ) Si la armonización fuese absoluta, no se aplicarían los preceptos generales del TFUE relativos a la libre prestación de servicios, debiendo apreciarse la normativa nacional a la luz de las disposiciones armonizadoras y no del derecho primario, según resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cifrada, entre otras, en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760), apartado 57.

( 20 ) Por ejemplo, sentencia de 8 de marzo de 2017, Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177), apartado 59.

( 21 ) Apartados 17 y 18 de su escrito de observaciones.

( 22 ) Sentencias de 4 de junio de 2002, Comisión/Portugal (C‑367/98, EU:C:2002:326), Comisión/Francia (C‑483/99, EU:C:2002:327) y Comisión/Bélgica (C‑503/99, EU:C:2002:328); de 13 de mayo de 2003, Comisión/España (C‑463/00, EU:C:2003:272) y Comisión/Reino Unido (C‑98/01, EU:C:2003:273); de 6 de diciembre de 2007, Federconsumatori y otros (C‑463/04 y C‑464/04, EU:C:2007:752); de 28 de septiembre de 2006, Comisión/Países Bajos (C‑282/04 y C‑283/04, EU:C:2006:608); de 23 de octubre de 2007, Comisión/Alemania (C‑112/05, EU:C:2007:623); de 26 de marzo de 2009, Comisión/Italia (C‑326/07, EU:C:2009:193); de 8 de julio de 2010, Comisión/Portugal (C‑171/08, EU:C:2010:412); de 11 de noviembre de 2010, Comisión/Portugal (C‑543/08, EU:C:2010:669); y de 10 de noviembre de 2011, Comisión/Portugal (C‑212/09, EU:C:2011:717).

( 23 ) Sentencia de 8 de julio de 2010, Comisión/Portugal (C‑171/08, EU:C:2010:412), apartado 60.

( 24 ) Sentencia de 28 de septiembre de 2006, Comisión/Países Bajos (C‑282/04 y C‑283/04, EU:C:2006:608), apartado 29.

( 25 ) Sentencia de 28 de septiembre de 2006, Comisión/Países Bajos (C‑282/04 y C‑283/04, EU:C:2006:608), apartado 30.

( 26 ) Apartado 81 de su escrito de observaciones.

( 27 ) Apartados 63 y 64 de su escrito de observaciones.

( 28 ) Sentencia de 22 de diciembre de 2010, C‑338/09, EU:C:2010:814.

( 29 ) Ibidem, apartado 34.

( 30 ) Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C‑338/09, EU:C:2010:814), apartado 37: «exigir a un operador económico establecido en otro Estado miembro y que desea obtener una autorización de explotación de una línea regular de transporte de personas por autobús en el Estado miembro de acogida, que disponga de una sede o de otro establecimiento en el territorio de este Estado antes incluso de que se le haya concedido la explotación de esta línea tiene efectos disuasorios, puesto que un operador económico normalmente prudente no estará dispuesto a realizar inversiones, eventualmente importantes, si la obtención de la autorización es completamente incierta.»

( 31 ) Sentencia de 25 de octubre de 2017, Polbud — Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804), apartado 33, con cita de la sentencia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456), apartado 17. Pueden encontrarse más referencias en el apartado 35 de la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), donde se recordaba que, «[s]i bien las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento tienen por objeto, conforme a su tenor literal, asegurar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, se oponen asimismo a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación».

( 32 ) Apartado 25 del escrito de observaciones del Gobierno de los Países Bajos.

( 33 ) Así se ha apreciado en relación con el servicio postal universal (sentencia de 28 de septiembre de 2006, Comisión/Países Bajos,C‑282/04 y C‑283/04, EU:C:2006:608, apartado 38) o con los servicios regulares de transporte marítimo con destino u origen en islas o entre islas (sentencia de 20 de febrero de 2001, Analir y otros, C‑205/99, EU:C:2001:107, apartado 27).

( 34 ) Territorios a los que afecta de modo singular la declaración de principio contenida en el artículo 1 del Protocolo n.o 26 incorporado como anexo al TFUE, en el sentido de que los valores comunes de la Unión en relación con los servicios de interés económico general según el artículo 14 TFUE comprenden, en particular, inter alia, «la diversidad de [dichos] servicios y la disparidad de las necesidades [...] de los usuarios que pueden resultar de las diferentes situaciones geográficas [...]».

( 35 ) Apartado 71 de su escrito de observaciones.

( 36 ) Apartados 26 y 27 de su escrito de observaciones. La «deducción» se basa en dos omunicaciones de la Comisión con arreglo al Reglamento (CEE) n.o 2408/92, antecesor del Reglamento n.o 1008/2008: la primera, relativa a la imposición de obligaciones de servicio público a los servicios aéreos regulares en el interior de Portugal (DO 1995, C 200, p. 3); y la segunda, sobre imposición de obligaciones modificadas de servicio público respecto a determinados servicios aéreos regulares en Portugal (DO 2004, C 248, p. 6).

( 37 ) Apartado 107 del escrito de observaciones de Parpública, en el que trae a colación la Comunicación de la Comisión de 20 de octubre de 2010ex artículo 16, apartado 4, del Reglamento n.o 1008/2008, sobre obligaciones de servicio público respecto a servicios aéreos regulares (DO 2010, C 283, p. 14).

( 38 ) En la vista se aseveró que TAP no explota ninguna ruta cubierta por una obligación de servicio público desde el 28 de marzo de 2015. A partir de esa fecha, rige un sistema de prestación social en concepto de movilidad, imputada al billete de cualquier compañía que cubra determinadas rutas.

( 39 ) Cursiva añadida. En el original portugués: «obrigações de serviço público que incumbam à TAP, SA».

( 40 ) En esa línea, el precepto acaba citando «a la continuidad y al refuerzo de las rutas que presten servicio a las regiones autónomas, a las comunidades portuguesas afincadas en el extranjero y a los países y comunidades de expresión o lengua oficial portuguesa». De nuevo, habla con un matiz de eventualidad y, en todo caso, por relación a conexiones aéreas distintas de las contempladas en el artículo 16 del Reglamento n.o 1008/2008.

( 41 ) Apartado 36 del escrito de observaciones del Gobierno de los Países Bajos.

( 42 ) El Gobierno de los Países Bajos apela a la sentencia de 7 de mayo de 1998, Clean Car Autoservice (C‑350/96, EU:C:1998:205), apartados 36 y 37.

( 43 ) Apartado 52 de su escrito de observaciones.

( 44 ) Ibidem, apartado 55.

( 45 ) Apartados 40 y 41 de su escrito de observaciones.

( 46 ) Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (C‑201/15, EU:C:2016:972), apartado 72.

( 47 ) Sentencia de 21 de diciembre de 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972), apartado 77.