El Bundesfinanzhof pregunta pues al Tribunal de Justicia -es su primera cuestión-si éste mantiene su resolución sobre la interpretación del párrafo primero del artículo 95 del Tratado; pregunta además si dicho artículo puede otorgar a los particulares el derecho de exigir ante los órganos jurisdiccionales nacionales que, pese a no haber sido aún modificado el tenor de la ley, se les coloque en la misma situación en que estarían si el Estado miembro hubiera cumplido la obligación de legislar que dicho artículo le impone, mientras que, a tenor de los artículos 169 y 170, la Comisión o los demás Estados miembros solamente pueden exigir que el Estado miembro ejecute el Tratado, y si, por tanto, el párrafo tercero del artículo 95 ha tenido el efecto de abrir una brecha en la soberanía legislativa de los Estados miembros en el campo de los tributos internos.

Es la primera vez que se invita expresamente al Tribunal de Justicia a reexaminar la interpretación que ha dado de un texto comunitario. Aunque ha ocurrido ya que algunos órganos jurisdiccionales interrogasen al Tribunal sobre el sentido de disposiciones sobre las que éste ya se había pronunciado, las nuevas peticiones se presentaron, o bien antes de que se produjese la decisión prejudicial del Tribunal de Justicia (Da Costa, asuntos acumulados 28/62, 29/62 y 30/62,↔ Rec. 1963, p. 59), o bien antes de que se publicase en la Recopilación (Hessische Knappschaft, 44/65,↔ Rec. 1965, p. 1191). Pero la jurisprudencia del Tribunal de Justicia reconoce al Juez nacional la facultad de someterle de nuevo una cuestión de interpretación y es no sólo normal, sino deseable que un alto órgano jurisdiccional de un Estado miembro haga uso de esta facultad, desde el momento en que, por razones de hecho o de Derecho, le parezca que la interpretación del Tribunal de Justicia se presta a discusión.

Dicho esto, no pienso que proceda que él Tribunal modifique la postura que había adoptado.

En efecto, la objeción fundamental que plantea el Bundesfinanzhof no atarle exclusivamente al artículo 95 del Tratado y no afecta a la argumentación que llevó al Tribunal declarar que este artículo es directamente aplicable. La objeción tiene un carácter más general y recae esencialmente sobre lo que se ha consagrado como un doble sistema de protección jurídica basado a la vez en la actuación de la Comisión y de los Estados miembros ante el Tribunal de Justicia y en la de los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Estas dos vías son diferentes: cuando se sigue con éxito la primera, el Estado miembro declarado culpable de incumplimiento se ve obligado a adoptar las medidas que exige la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia. Los efectos de la otra son los siguientes: el Juez nacional que, tras recurso interpuesto por un particular, y en su caso después de que el Tribunal de Justicia haya interpretado las disposiciones de Derecho comunitario invocadas, comprueba que el Derecho nacional no se atiene a ellas, aplica directamente el Derecho comunitario al caso concreto que se le sometió. Ambas vías son pues complementarias e igualmente útiles, pues no se debe ocultar que, en la práctica, dificultades de todo tipo, jurídicas y materiales, retrasan u obstaculizan la apertura y el desarrollo del procedimiento del artículo 169. Puede ocurrir así que, como destaca el Bundesfinanzhof, un particular se encuentre ante el órgano jurisdiccional nacional en la misma situación que si el Derecho nacional hubiera sido ya modificado, pero ¿no es esto una consecuencia lógica de esa primacía del Derecho comunitario que el Bundesfinanzhof no pone en duda?

Por otra parte, el Tribunal de Justicia se ha enfrentado ya a una objeción similar basada en los artículos 169 y 170 cuando comenzó a sentar jurisprudencia sobre las disposiciones directamente aplicables del Tratado CEE. La objeción había sido presentada en el asunto 26/62 (sentencia de 5 de febrero de 1963,↔ Rec. p. 1) por los Gobiernos neerlandés, belga y alemán, y el Tribunal la rechazó expresamente en términos que conviene recordar: «Considerando […] que limitar las garantías contra una infracción del artículo 12 por los Estados miembros, únicamente, a los procedimientos de los artículos 169 y 170, haría desaparecer toda protección jurisdiccional directa de los derechos individuales de sus nacionales; que la invocación de dichos artículos podría ser ineficaz si tuviera que producirse después de la ejecución de una decisión nacional adoptada con inobservancia de las disposiciones del Tratado; que la vigilancia de los particulares interesados en la protección de sus derechos lleva consigo un eficaz control que se añade al que los artículos 169 y 170 encomiendan a la Comisión y a los Estados miembros.» Opino que no existe razón jurídica alguna que obligue al Tribunal de Justicia a replantearse la postura que viene manteniendo desde hace cinco años.

No subestimo, sin embargo, la inquietud del Bundesfinanzhof ante la inseguridad jurídica nacida del gran número de recursos presentados ante los órganos jurisdiccionales alemanes competentes en materia de gravamen compensatorio, fenómeno que-es forzoso señalarlo- no se ha producido en ninguno de los otros Estados miembros que aplican el sistema del impuesto cumulativo en cascada. La Comisión indudablemente no se equivoca al buscar la causa de esta afluencia de recursos en las conclusiones, quizá apresuradas, que se han deducido de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto 57/65;↔ se ha creído que ésta implicaba necesariamente que el artículo 97 -que se refiere al régimen del impuesto cumulativo en cascada con un sistema de tipos medios- era también directamente aplicable, y de aquí ha venido tal profusión de recursos. Ahora bien, esta cuestión, como veremos más adelante, aún no está zanjada y además ha sido planteada al Tribunal de Justicia por el Bundesfinanzhof. Manteniéndonos en el terreno del artículo 95, pienso que no procede que el Tribunal de Justicia dé una nueva interpretación de este artículo o una interpretación diferente de la que resulta de su sentencia en el asunto 57/65.