Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MACIEJ SZPUNAR

presentadas el 15 de diciembre de 2022 ( )

Asunto C‑426/21

Ocilion IPTV Technologies GmbH

contra

Seven.One Entertainment Group GmbH,

Puls 4 TV GmbH & Co. KG

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria)]

«Procedimiento prejudicial — Propiedad intelectual — Derechos de autor en la sociedad de la información — Directiva 2001/29/CE — Artículo 2 — Derecho de reproducción — Artículo 3 — Derecho de comunicación al público — Artículo 5, apartado 2, letra b) — Excepción de “copia privada” — Grabadora de vídeo en línea — Técnica de deduplicación — Acceso a los contenidos protegidos sin autorización de los titulares de derechos — Proveedor de un servicio de IPTV»





Introducción

1. En su jurisprudencia relativa al derecho exclusivo de comunicación al público en la normativa sobre derechos de autor de la Unión, el Tribunal de Justicia ha reconocido en algunas ocasiones la responsabilidad por la vulneración de este derecho de actores cuyos actos únicamente parecían constituir, a primera vista, una contribución indirecta a esa vulneración. ( ) Este enfoque fue objeto de algunas críticas, en particular del Abogado General Saugmandsgaard Øe en sus conclusiones presentadas en los asuntos acumulados YouTube y Cyando (C‑682/18 y C‑683/18, EU:C:2020:586), ( ) mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto.

2. No comparto del todo este punto de vista. ( ) Sin embargo, una cosa es segura. Si se interpreta de manera errónea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia puede servir de fundamento para intentar que se declare la responsabilidad por vulneración del derecho de comunicación al público en situaciones en las que, o bien no se ha producido ninguna comunicación, o bien el papel desempeñado por el presunto infractor se limita a actos que no guardan relación alguna con la comunicación de una obra protegida concreta, en particular a actos de mera puesta a disposición de instalaciones técnicas que permiten tal comunicación. Esta interpretación errónea consiste, especialmente, en sacar de contexto los conceptos de «papel ineludible» del actor en cuestión y de su «pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento», utilizados por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia.

3. Se ha planteado una serie de peticiones de decisión prejudicial en esas circunstancias. ( ) Aunque considero que el presente asunto forma parte de dicha serie, es sin embargo mucho más complejo, no solo por la complejidad del mecanismo establecido para la comunicación al público que es objeto del litigio principal, sino también porque, además del derecho de comunicación al público, también se refiere al derecho exclusivo de reproducción y a un intento de aplicación «innovadora» de una excepción a este derecho, que se denomina de «copia privada».

4. A mi parecer, la clave de una solución correcta y útil para la resolución del litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente reside, no obstante, en una evaluación adecuada de los respectivos papeles de los distintos actores implicados.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

5. El artículo 2, letras a) y e), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información ( ) tiene el siguiente tenor:

«Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

a) a los autores, de sus obras;

[…]

e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que estas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.»

6. Con arreglo al artículo 3, apartados 1 y 2, letra d), de dicha Directiva:

«1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

2. Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija:

[…]

d) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que estas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.»

7. A tenor de lo dispuesto en el artículo 5, apartados 2, letra b), y 5, de dicha Directiva:

«2. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos:

[…]

b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6;

[…]

5. Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.»

8. El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual ( ) está redactado en los siguientes términos:

«Los Estados miembros concederán a las entidades de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la fijación de sus emisiones, tanto si se transmiten por vía alámbrica como inalámbrica, cable y satélite incluidos.»

9. En virtud del artículo 10 de dicha Directiva:

«1. Los Estados miembros podrán establecer limitaciones de los derechos previstos en el presente capítulo con respecto:

a) al uso para fines privados;

[…]

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán imponer, con respecto a la protección de […] entidades de radiodifusión […], limitaciones semejantes a las impuestas para la protección de los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas.

[…]

3. Las limitaciones a que se refieren los apartados 1 y 2 únicamente se aplicarán en determinados casos especiales que no entren en conflicto con la explotación normal de la prestación en cuestión y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.»

Derecho austriaco

10. En Derecho austriaco, el derecho de reproducción y el derecho de comunicación al público, en lo que atañe a los autores, están previstos, respectivamente, en el artículo 15, así como en los artículos 17 a 18a, de la Urheberrechtsgesetz (Ley de Derechos de Autor), de 9 de abril de 1936, ( ) en su versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «UrhG»). La excepción al derecho de reproducción para uso privado se prevé en el artículo 42, apartados 4 y 5, de la UrhG. Por último, el artículo 76a, apartado 1, de la UrhG establece el derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión a fijar sus emisiones, así como a reproducirlas, difundirlas y utilizarlas para ponerlas a disposición del público.

Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales

11. Las sociedades Seven.One Entertainment Group GmbH y Puls 4 TV GmbH & Co. KG, demandantes en primera instancia y recurridas en casación, son organismos de radiodifusión establecidos, respectivamente, en Alemania y en Austria.

12. Ocilion IPTV Technologies GmbH (en lo sucesivo, «Ocilion») es una sociedad de Derecho austriaco. Ofrece a clientes profesionales, que pueden ser operadores de redes, por ejemplo de telefonía o de electricidad, o bien establecimientos como hoteles o centros deportivos (en lo sucesivo, «operadores de redes»), un servicio de televisión por Internet en circuito cerrado ( ) (IPTV) ( ). Este servicio adopta la forma de una solución con instalación local, en el marco de la cual Ocilion pone el equipamiento necesario y las aplicaciones informáticas a disposición del cliente, que se encarga de su gestión, o de una solución nube, gestionada por Ocilion.

13. Mediante el servicio prestado por Ocilion, los operadores de redes ofrecen a sus clientes (usuarios finales) acceso a la televisión por Internet. Las cadenas de televisión de las recurridas forman parte de esta oferta.

14. La solución IPTV de Ocilion incluye una función de grabación de las emisiones particulares a partir de una grabadora de vídeo en línea, así como una función de «volver a ver» en diferido que permite visionar de nuevo contenidos del conjunto de las emisiones de una cadena de televisión concreta hasta siete días después de su difusión (las emisiones se graban de forma continua para poder ser visualizadas en un momento posterior). En principio, la iniciativa de cualquier grabación corresponde al usuario final, que activa él mismo estas funciones determinando el contenido que se deberá reproducir. En lo que respecta a la función de «volver a ver» en diferido, basta con que la programación se haga una vez, por ejemplo, en el momento de la activación.

15. Sin embargo, en la práctica, un procedimiento denominado de «deduplicación» evita que se generen varias copias cuando varios clientes programan la misma grabación. Todos los usuarios finales que hayan programado la misma grabación pueden acceder a la primera y única copia, que se realiza cuando un «primer» usuario final programa la grabación. Este acceso se realiza por medio de una referencia que se asigna a los usuarios. La copia no se borrará, en su caso, hasta el momento en que el último usuario haya cancelado la programación de la grabación de que se trate (o una vez transcurrido un período de siete días en el caso de la función de «volver a ver» en diferido).

16. Los contratos marco celebrados por Ocilion con los operadores de redes prevén que estos últimos serán responsables de la adquisición de los derechos de explotación de las emisiones que retransmitan a través de la solución de IPTV de Ocilion. Además, según Ocilion, la función de «volver a ver» en diferido y de grabación de vídeo en línea está amparada por la excepción de copia para uso privado prevista en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.

17. Las recurridas en el litigio principal alegan que no dieron su consentimiento para que los clientes de Ocilion retransmitieran sus emisiones. Además, ponen en entredicho la aplicabilidad de la excepción controvertida a un procedimiento como el establecido por Ocilion en el marco de su solución de IPTV. En consecuencia, ejercitaron ante los órganos jurisdiccionales austriacos acciones de cesación, acompañadas de demandas de medidas provisionales dirigidas a que se prohibiera a Ocilion comunicar al público o poner a disposición del público, así como reproducir o permitir a terceros reproducir y poner a disposición del público, copias de sus emisiones o bien prestar a sus clientes servicios o suministrar productos que les permitieran realizar tales actos.

18. Dado que estas solicitudes fueron estimadas tanto en primera instancia como en apelación, Ocilion interpuso recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente dirigido a que se desestimara la totalidad de las demandas de medidas provisionales.

19. En estas circunstancias, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Es conforme con el Derecho de la Unión una disposición nacional que, con base en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva [2001/29/CE], autoriza el uso de una grabadora de vídeo en línea facilitada por un proveedor comercial que:

a) debido al procedimiento de deduplicación que se aplica técnicamente, no genera sendas copias independientes del contenido de la emisión programada siempre que un usuario activa el proceso de grabación, sino que, cuando el contenido de que se trate ya ha sido almacenado por iniciativa de otro usuario, procede simplemente —con el fin de evitar datos redundantes— a una referenciación que permita al siguiente usuario acceder al contenido ya almacenado,

b) tiene una función de «volver a ver», en cuyo marco el conjunto de la programación televisiva de todas las cadenas seleccionadas se graba en todo momento y está disponible durante siete días, siempre que para ello el usuario efectúe una sola vez una selección en el menú de la grabadora en línea, marcando el campo de la cadena correspondiente, y

c) también facilita al usuario acceso a contenidos protegidos sin el consentimiento de los titulares de los derechos (ya sea enmarcado en un servicio tipo nube del proveedor o bien en el contexto de una solución integral con instalación local de IPTV, ofrecida por el proveedor)?

2) ¿Debe interpretarse el concepto de “comunicación al público” que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 en el sentido de que la realiza un proveedor comercial de una solución integral de IPTV (con instalación local), en el marco de la cual, además de los equipamientos y las aplicaciones informáticas para la recepción de programas de televisión por Internet, también presta asistencia técnica y realiza ajustes constantes del servicio, pero el servicio es operado en su totalidad en las infraestructuras del cliente, si el servicio facilita al cliente [(al usuario)] acceso no solo a los contenidos de emisiones cuya explotación en línea ha sido autorizada por los titulares de los derechos correspondientes, sino también a contenidos protegidos que no han sido objeto de la correspondiente adquisición de derechos, y el proveedor [comercial]

a) puede influir en qué programas de televisión puede recibir el usuario final a través del servicio,

b) tiene conocimiento de que su servicio también permite recibir contenidos protegidos sin el consentimiento de los titulares de derechos, pero

c) no hace publicidad de tal posibilidad de uso ilícito de su servicio, creando así un incentivo esencial para la adquisición del producto, sino que, por el contrario, en el momento de la celebración del contrato indica a sus clientes que deben ocuparse bajo su propia responsabilidad de obtener la concesión de los derechos, y

d) no crea, con su actividad, un acceso específico a contenidos de emisiones que no podrían o difícilmente podrían ser recibidas sin su intervención?»

20. La petición de decisión prejudicial fue recibida en el Tribunal de Justicia el 13 de julio de 2021. Han presentado observaciones escritas las partes del litigio principal y la Comisión Europea. Estas partes presentaron sus observaciones en la vista celebrada el 21 de junio de 2022.

Análisis

21. El órgano jurisdiccional remitente plantea al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales. La primera versa sobre la interpretación del artículo 2 de la Directiva 2001/29, que establece, en particular, el derecho exclusivo de los autores a autorizar o prohibir la reproducción de sus obras, en relación con el artículo 5, apartado 2, letra b), de dicha Directiva, que prevé una excepción a este derecho para las reproducciones efectuadas por personas físicas para uso privado. La segunda cuestión prejudicial se refiere a la interpretación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva, que establece el derecho exclusivo de comunicación al público.

22. Examinaré estas cuestiones en el orden en que fueron planteadas, si bien teniendo presente que la resolución del litigio principal, que consiste en determinar la responsabilidad de la recurrente en el litigio principal, exige que se tengan en cuenta conjuntamente las respuestas dadas a estas dos cuestiones.

Sobre la primera cuestión prejudicial

Sobre la formulación de la cuestión

23. Aunque la formulación de la primera cuestión prejudicial puede dar a entender que el órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la conformidad de la legislación austriaca que transpone el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 con esta misma disposición, me parece que esta cuestión pretende más bien determinar la interpretación correcta de dicha legislación. Esto equivale a pedir al Tribunal de Justicia que interprete dicha disposición, en relación con el artículo 2 de dicha Directiva. Además, procede entender esta cuestión en el sentido de que se refiere a una situación como la controvertida en el litigio principal, es decir, a un servicio de retransmisión en línea (por Internet) de emisiones de televisión.

24. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pretende, pues, que se dilucide si el artículo 2 y el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 deben interpretarse en el sentido de que la prestación, por un operador de un servicio de retransmisión de emisiones de televisión en línea, de un servicio adicional de grabación de dichas emisiones, en el que

– no se generan copias independientes del contenido de la emisión programada cada vez que un usuario activa el proceso de grabación, sino que, cuando el contenido de que se trate ya ha sido almacenado por iniciativa de otro usuario, que lo graba por primera vez, procede simplemente a una referenciación que permite al siguiente usuario acceder al contenido ya almacenado, y

– una función de «volver a ver», en cuyo marco la programación televisiva de todas las cadenas seleccionadas se graba en todo momento, permite ver esta programación en diferido durante siete días, siempre que para ello el usuario efectúe una selección marcando el campo de la cadena correspondiente,

está comprendida en la excepción al derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción de obras protegidas, prevista en esta segunda disposición.

25. No he reproducido el último punto mencionado por el órgano jurisdiccional remitente en la reformulación de la primera cuestión prejudicial porque, en mi opinión, este punto se limita a constatar que el procedimiento a que se refiere dicha cuestión se lleva a cabo sin la autorización de los titulares de los derechos de autor. Pues bien, al tratarse de una excepción al derecho exclusivo, este aspecto está implícito, ya que, si el acto de explotación ha sido autorizado, la excepción al derecho exclusivo no se aplica.

26. Procederé ahora a analizar dicha cuestión, no sin antes hacer un breve resumen del funcionamiento del servicio en cuestión.

Sobre el funcionamiento del servicio y la alegación de la recurrente en el litigio principal

27. La recurrente en el litigio principal pone a disposición de sus clientes, los operadores de redes, una solución informática, que consiste en equipamiento técnico y aplicaciones informáticas, que les permite ofrecer a los usuarios finales un servicio de televisión por Internet (IPTV). En el marco de este servicio, los operadores de redes, mediante el equipamiento y las aplicaciones informáticas puestos a su disposición por la recurrente en el litigio principal, pero sin la contribución activa de esta, captan las emisiones de los organismos de radiodifusión, las convierten y las ponen, de manera simultánea y sin cambios, a disposición de los usuarios finales en Internet. ( ) Esta puesta a disposición tiene lugar en un circuito cerrado, es decir, únicamente es accesible a los usuarios que son clientes de los operadores de redes.

28. El servicio también incluye una función de grabación en línea. Mediante esta función, los usuarios finales pueden grabar emisiones concretas, así como programar la grabación continua de emisiones de determinados canales de televisión, que estarán disponibles a continuación durante siete días después de la difusión de la emisión.

29. La grabación se realiza en el equipamiento (capacidades de almacenamiento) proporcionado por la recurrente en el litigio principal a los operadores de redes en el marco de su solución de IPTV. Está organizado de tal manera que, tras la programación por un «primer» usuario final, se graba una emisión concreta o el programa de un canal de televisión (se crea una copia). Cuando, en un momento posterior, otro usuario final desea programar la grabación de la misma emisión o de la misma cadena de televisión, no se crea una nueva copia, sino que dicho usuario recibe acceso a la primera y única copia, al igual que todos los usuarios posteriores. El procedimiento se denomina «deduplicación».

30. La primera cuestión prejudicial se refiere a si este procedimiento está comprendido en la excepción de copia privada. He de señalar antes de nada que, de ser así, debería considerarse que la excepción abarca la totalidad del procedimiento, es decir, tanto la propia reproducción como la puesta a disposición de los usuarios finales de las copias resultantes de dicha reproducción. En efecto, la reproducción efectuada en el marco de esta excepción debe destinarse a un uso privado del usuario. En el marco de una reproducción efectuada para el usuario por un tercero, el usuario debe, por lo tanto, poder hacer uso de la copia, por lo que debe tener acceso a la misma. La propia reproducción, separada del acceso a la copia generada de esta forma, no puede estar comprendida en la excepción de copia privada. En cambio, considero que si el procedimiento en cuestión no está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha excepción, deberá analizarse como un acto de explotación de dos derechos exclusivos distintos, a saber, el derecho de reproducción (cuando se genera la copia de una emisión) y el derecho de comunicación al público (cuando se da acceso a esta copia a los usuarios finales).

31. La recurrente en el litigio principal alega que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para poder acogerse a la excepción de copia privada no es necesario que la propia persona física disponga de los equipos y los soportes de reproducción. En efecto, puede recurrir a los servicios de reproducción prestados por un tercero. ( ) Sin embargo, el principio de neutralidad tecnológica exige que se aplique dicha regla a las técnicas de reproducción modernas, como la técnica de deduplicación utilizada en el marco de la solución de IPTV de la recurrente en el litigio principal. Es cierto que, desde el punto de vista de los usuarios, resulta indiferente que se genere una copia distinta para cada uno de ellos o que reciban acceso a una única copia, ya que dicho acceso se facilita a iniciativa de un usuario particular. Cualquier otra solución conduciría a la «petrificación» de los derechos de autor y a la negación del progreso tecnológico. Así, según la recurrente en el litigio principal, el servicio de grabación prestado en el marco de su solución de IPTV, tanto para las emisiones concretas como para la grabación continua de las emisiones de las cadenas de televisión elegidas por el usuario final, debe poder acogerse a la excepción de copia privada y quedar excluido del monopolio de los titulares de los derechos de autor.

32. Estos argumentos no me convencen.

Sobre la función de «volver a ver» en diferido

33. Por lo que respecta al servicio de grabación continua de las emisiones de las cadenas de televisión elegidas por el usuario final con el fin de permitirle el acceso a esas emisiones durante los siete días siguientes a su difusión, dudo que la excepción de copia privada sea aplicable en el caso de dicha grabación, con independencia incluso de si existe una copia para cada usuario o si estos comparten el acceso a una misma copia.

34. Como ha recordado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, con arreglo al considerando 31 de la Directiva 2001/29, la normativa sobre derechos de autor de la Unión se basa, en particular, en un «justo equilibrio» entre los intereses de los titulares de los derechos de autor (y de los derechos afines a los derechos de autor) y los de los usuarios de prestaciones protegidas. ( ) La excepción de copia privada constituye una de las principales disposiciones de dicha Directiva que permite garantizar ese justo equilibrio. Por una parte, tiene en cuenta el interés del usuario en disfrutar plenamente, en su esfera privada, de una prestación protegida legalmente adquirida, ( ) sin temor a que los titulares de los derechos de autor interfieran en esa esfera. Por otra parte, la compensación equitativa debe reparar el eventual perjuicio que podrían sufrir esos titulares como consecuencia de la copia privada, compensación que, con arreglo al artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, debe preverse necesariamente al transponer esta excepción al Derecho interno. Sin embargo, dado que la utilización permitida en el marco de la excepción de copia privada se limita a la esfera privada del usuario, el perjuicio sufrido por los titulares de los derechos de autor no puede menoscabar la explotación normal de la obra.

35. A mi modo de ver, aplicar la excepción de copia privada a un servicio de grabación continua de la totalidad de las emisiones de las cadenas de televisión, como el incluido en la solución de IPTV de la recurrente en el litigio principal, contradice el criterio del justo equilibrio entre los intereses de los titulares de los derechos de autor y los de los usuarios.

36. En primer lugar, no se trata aquí de un servicio de reproducción o de almacenamiento autónomo. El servicio en cuestión forma parte de la solución de IPTV que consiste, principalmente, en la retransmisión simultánea de emisiones de televisión por Internet y del que el servicio de grabación es un complemento. Este servicio de grabación depende además de la retransmisión, pues es esta la que constituye, para el usuario final, la fuente de acceso a las prestaciones que se reproducirán a continuación. Por lo tanto, no puede funcionar de manera autónoma y está necesariamente vinculado a un servicio de acceso a las emisiones de televisión. En consecuencia, se trata de un servicio similar a un servicio de doble funcionalidad como el controvertido en el asunto que dio lugar a la sentencia VCAST. ( )

37. En segundo lugar, debido a su alcance y a su carácter automático, el servicio en cuestión excede, en mi opinión, manifiestamente del marco de la excepción de copia privada tal como la entiende el legislador de la Unión. En efecto, la reproducción no solo no es efectuada por el usuario final, como exige literalmente el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, sino que incluso sería difícil considerar que se realiza a iniciativa de dicho usuario. En el marco de este servicio, el usuario final se limita a aceptar la oferta que se le hace, junto con la oferta de retransmisión, de grabar en bloque emisiones futuras, sin conocer siquiera el contenido de esta reproducción y sin saber si querrá o no hacer uso de ellas. Por lo tanto, el verdadero objetivo de tal servicio no es garantizar al usuario final la posibilidad de hacer un uso adicional de las obras a las que ya ha tenido acceso, sino proporcionarle una vía de acceso alternativa a la retransmisión simultánea de las emisiones de televisión.

38. Todo ello demuestra, en mi opinión, que en el presente asunto no se trata de una utilización de prestaciones protegidas en la esfera privada del usuario final, sino de una explotación pública de estas prestaciones por el proveedor del servicio de retransmisión y de grabación. En efecto, dicho proveedor, aparte de la comunicación al público de las obras contenidas en las emisiones de televisión mediante la retransmisión de estas por Internet, efectúa una reproducción y, posteriormente, una puesta a disposición de dichas obras a partir de las reproducciones así efectuadas. En consecuencia, los titulares de derechos de autor pueden ejercer plenamente su derecho a autorizar o prohibir dicha explotación, sin que ello constituya una injerencia de ningún tipo en la esfera privada de esos usuarios. ( ) A resultas de ello, no existe ninguna justificación para la aplicación de la excepción de copia privada.

Sobre la técnica de deduplicación

39. El procedimiento de deduplicación, tal como se utiliza en el marco de la solución de IPTV de la recurrente en el litigio principal, ( ) respalda y confirma las conclusiones anteriores. En efecto, este procedimiento excluye por sí solo la aplicación de la excepción de copia privada.

40. En el marco de dicho procedimiento, se genera una única copia cuando un usuario final programa la grabación de una emisión o de la programación entera de una cadena de televisión y se hace accesible a todos los usuarios finales que han programado la grabación de la misma emisión o de la misma cadena.

41. Como sostienen, en esencia, acertadamente las recurridas en el litigio principal y la Comisión, no puede considerarse que esta reproducción sea realizada por el usuario final para un uso privado y con fines no comerciales, lo que permite aplicar la excepción de copia privada. Por el contrario, al estar destinada a ser puesta a disposición de todos los usuarios finales que hayan programado la misma grabación, debe considerarse que dicha copia ha sido realizada por el proveedor del servicio, para un uso colectivo (público) y con fines comerciales.

42. Las alegaciones de la recurrente en el litigio principal, que se basan en la necesidad de tener en cuenta el progreso tecnológico en la aplicación de la excepción de copia privada, no pueden desvirtuar esta apreciación. La normativa sobre derechos de autor de la Unión, tal como ha sido armonizada, en particular, por la Directiva 2001/29, se basa enteramente en las características técnicas de los distintos modos de explotación de las obras. Los diversos derechos exclusivos que consagra y las distintas excepciones a estos derechos son reflejo de ello. El Tribunal de Justicia también tiene en cuenta el progreso en este ámbito. De este modo, reconoció la existencia de los servicios de reproducción y de almacenamiento en línea y la aplicabilidad de la excepción de copia privada en el caso del uso por un particular de estos servicios. ( ) Sin embargo, esto no puede alterar la naturaleza de los actos ejecutados. El hecho de generar la copia de un contenido en cualquier soporte es un acto de reproducción; el hecho de dar acceso a una copia preexistente no lo es. Se trata de hechos objetivos que ningún argumento ingenioso, como el concepto de «copia lógica», que fue invocado por la recurrente en el litigio principal, puede modificar.

43. El hecho de que la programación de la grabación por el primer usuario final sirva de desencadenante de la reproducción no cambia nada. Como ya he señalado, la oferta de reproducción de contenidos perfectamente definidos ( ) forma parte del servicio global de televisión por Internet. Esta oferta se materializa a iniciativa de un usuario final, si bien la copia generada no queda a continuación a disposición exclusiva de dicho usuario, ( ) ya que queda en poder del proveedor del servicio y sirve de fuente para la comunicación por este último de la obra reproducida a todos los usuarios. ( ) Las recurridas en el litigio principal observan muy acertadamente, a este respecto, que no es el servicio de grabación lo que sirve de herramienta de reproducción a los usuarios finales, sino que, por el contrario, son los usuarios los que sirven de herramienta al proveedor de dicho servicio para efectuar una reproducción.

44. La grabación de vídeo en línea, como la incluida en la solución de IPTV de la recurrente en el litigio principal, consiste, pues, en dos actos de explotación distintos, a saber, un acto de reproducción (en forma de fijación de las emisiones de televisión) y un acto de comunicación al público (en forma de puesta a disposición de los usuarios finales que han programado la grabación de una emisión del acceso a la copia de dicha emisión generada por el proveedor del servicio). ( ) Ambos actos pueden atribuirse al proveedor del servicio y no pueden acogerse a la excepción de copia privada.

45. Es cierto que una comunicación como la mencionada en el punto anterior va dirigida al mismo público que la comunicación inicial en forma de retransmisión simultánea de las emisiones de televisión por Internet, es decir, a los clientes de los operadores de redes. Además, estos dos actos de comunicación se efectúan a través del mismo medio técnico, a saber, Internet. Por lo tanto, cabe alegar, en línea con lo que sostiene en esencia la recurrente en el litigio principal, que la comunicación posterior se beneficia de la autorización concedida para la comunicación inicial, ( ) con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al derecho de comunicación al público. ( )

46. Sin embargo, creo que este no es el caso. En efecto, los dos actos de comunicación al público en cuestión constituyen formas de explotación diferentes de las prestaciones protegidas.

47. En el caso de la retransmisión por Internet, se trata de una comunicación «lineal», utilizando el término empleado en relación con los servicios audiovisuales, en el marco de la cual el contenido se difunde según el horario establecido por el emisor y el usuario puede ver la emisión deseada a la hora de su difusión. Este es el modo normal de funcionamiento de la radio y de la televisión, con independencia de su modo de difusión (terrestre, por satélite, por cable o por Internet). En cambio, cuando la emisión se graba y el usuario tiene acceso a dicha grabación, se trata de una comunicación «no lineal», es decir, es el usuario quien decide cuándo quiere ver la emisión y también puede, entre otras cosas, verla varias veces o detenerla. El usuario está, por lo tanto, en condiciones de aprovechar la emisión de una manera más «intensa» que en el marco de la comunicación lineal.

48. Aunque el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 agrupa estos dos modos de comunicación en la expresión «cualquier comunicación al público de [las] obras, […] incluida [su] puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija», se trata en realidad de dos actos de explotación distintos, sujetos ambos a derechos exclusivos y que requieren autorizaciones distintas por parte de los titulares de los derechos de autor, si bien ambos modos de comunicación pueden dirigirse al mismo público y utilizar el mismo medio técnico. ( )

Observaciones finales y respuesta a la cuestión prejudicial

49. Existen consideraciones de carácter más general que también abogan en contra de la aplicación de la excepción de copia privada a un servicio que utiliza la técnica de la deduplicación, como es el caso de la solución de IPTV controvertida en el presente asunto.

50. El equilibrio que subyace a esta excepción ( ) tiene en cuenta, entre otras cosas, el coste que representa la reproducción para el usuario. Puede tratarse del coste del equipamiento y del soporte de la reproducción, del servicio de almacenamiento o, sencillamente, del esfuerzo necesario para efectuar una reproducción. ( ) Estos costes constituyen un factor que limita la extensión de las reproducciones efectuadas, protegiendo de este modo los intereses de los titulares de los derechos de autor. La técnica de la deduplicación, que permite ahorrar en la capacidad de almacenamiento, lo que ha sido ensalzado por la recurrente en el litigio principal, pone en peligro este equilibrio, al permitir efectuar un número ilimitado de «reproducciones» con un coste mínimo y constante.

51. Por otra parte, la compensación equitativa que exige el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 suele estar financiada en la práctica mediante un canon que se incluye en el precio del equipo de reproducción y de los soportes de almacenamiento. ( ) La supresión del vínculo entre la capacidad de almacenamiento y el número de copias efectuadas en el marco de la excepción en cuestión, resultante de la técnica de deduplicación y la creación de copias virtuales, ( ) rompe el equilibrio en el que se basa este sistema de financiación de la compensación equitativa.

52. Así, el servicio de grabación que utiliza la técnica de deduplicación no es, contrariamente a lo que afirma la recurrente en el litigio principal, un equivalente funcional de una simple grabadora de vídeo, en todo caso en lo que respecta a los aspectos importantes desde el punto de vista de la excepción de copia privada. Por lo tanto, esta excepción no puede aplicarse en el presente asunto por analogía, como hizo el Tribunal de Justicia en lo tocante al préstamo público de libros electrónicos. ( )

53. Los aspectos que se han analizado también llevan a la conclusión de que la aplicación de la excepción de copia privada al servicio de grabación, como el incluido en la solución de IPTV de la recurrente en el litigio principal, es contraria a las exigencias del artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29. Según esta disposición, las excepciones a los derechos exclusivos protegidos por dicha Directiva únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos de los titulares de los derechos.

54. Sin embargo, una excepción que permite a un proveedor de acceso a las emisiones de televisión mediante su retransmisión por Internet reproducir la totalidad de dichas emisiones, a un coste mínimo en relación con la extensión de la reproducción, para seguidamente dar acceso a tales emisiones a sus clientes en diferido, entra necesariamente en conflicto con la explotación normal de las emisiones difundidas por los organismos de radiodifusión televisiva, puesto que estos organismos podrían prestar ellos mismos un servicio comparable o bien autorizar su prestación a cambio de los derechos de licencia. Además, puesto que la aplicación de esta excepción no está justificada por la protección de la esfera privada de los usuarios finales, el perjuicio causado de esta forma no está justificado.

55. Habida cuenta de estas consideraciones, propongo que se responda a la primera cuestión prejudicial que el artículo 2 y el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 deben interpretarse en el sentido de que la prestación por un operador de un servicio de retransmisión de emisiones de televisión en línea, de un servicio adicional de grabación de dichas emisiones, en el que

– no se generan copias independientes del contenido de la emisión programada cada vez que un usuario activa el proceso de grabación, sino que, cuando el contenido de que se trate ya ha sido almacenado por iniciativa de otro usuario, que lo graba por primera vez, procede simplemente a una referenciación que permite al siguiente usuario acceder al contenido ya almacenado, y

– una función de «volver a ver», en cuyo marco la programación televisiva de todas las cadenas seleccionadas se graba en todo momento, permite ver esta programación en diferido durante siete días, siempre que para ello el usuario efectúe una selección marcando el campo de la cadena correspondiente,

no está comprendida en la excepción al derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción de obras protegidas, prevista en esa segunda disposición.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

56. La segunda cuestión prejudicial se refiere a si el proveedor de una solución de IPTV como la ofrecida por la recurrente en el litigio principal efectúa una comunicación al público de las emisiones de televisión que se retransmiten a los usuarios finales mediante dicha solución de IPTV. La formulación de esta cuestión revela una cierta ambigüedad.

Sobre la formulación de la cuestión

57. En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente limita su cuestión prejudicial a la situación del servicio «con instalación local», es decir, cuando la solución de IPTV se utiliza en los equipos de los clientes de Ocilion (los operadores de redes) o, en todo caso, cuando la recurrente en el litigio principal la pone a disposición de los clientes, pero son estos quienes la gestionan. Dicho órgano jurisdiccional no precisa las razones por las que excluye del ámbito de esta cuestión prejudicial el servicio tipo nube que, sin embargo, también parece ser objeto del litigio principal. Imagino que el órgano jurisdiccional remitente considera evidente que, en tal caso, la recurrente en el litigio principal realiza una comunicación al público.

58. Si bien es posible que esta tesis sea correcta, no me parece que esto pueda darse por sentado. En el marco de la solución tipo nube, la recurrente en el litigio principal dispone de los servidores en los que se ejecuta su aplicación informática, así como de los soportes de almacenamiento en los que se copian las emisiones en el marco del servicio de grabación y de visionado posterior. Por consiguiente, también está en contacto directo, técnicamente hablando, con los usuarios finales. Entiendo, pues, que es razonable hacer recaer la responsabilidad de la comunicación al público de estas emisiones en la recurrente en el litigio principal, al menos por lo que se refiere a la comunicación efectuada en el marco del servicio de visionado posterior, de conformidad con mi análisis de la primera cuestión prejudicial. No obstante, la resolución definitiva de esta cuestión exige conocer detalladamente las respectivas funciones desempeñadas por la recurrente en el litigio principal y los operadores de redes, elementos de los que el Tribunal de Justicia no dispone en el presente procedimiento. En consecuencia, propongo que la respuesta a la segunda cuestión prejudicial se limite al marco definido por el órgano jurisdiccional remitente, a saber, el servicio con instalación local.

59. En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente no explica en qué basa la afirmación contenida en la segunda cuestión prejudicial, letra a), según la cual el proveedor de la solución de IPTV «puede influir en qué programas de televisión puede recibir el usuario final a través del servicio». Según las observaciones de la recurrente en el litigio principal, que no han sido rebatidas en este punto por las recurridas en el litigio principal, la elección de los programas de televisión, su recepción y su retransmisión a través de Internet están garantizadas por los operadores de redes, sin influencia ni contribución alguna por parte de la recurrente en el litigio principal. Ningún elemento de los autos permite cuestionar esta afirmación. Por lo tanto, no parece cumplirse la premisa contenida en la segunda cuestión prejudicial, letra a).

60. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, pues, en esencia, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que un proveedor que ofrece equipamiento y programas informáticos, incluido el soporte técnico, que permiten retransmitir por Internet, a los usuarios finales, emisiones de televisión y ofrecer un servicio de grabación y de visionado posterior de estas emisiones (solución de IPTV), que pone estos equipamientos y estos programas informáticos a disposición de sus clientes, que los explotan ellos mismos, efectúa una comunicación al público en el sentido de dicha disposición.

Análisis de la cuestión

61. Según un principio fundamental de la normativa sobre derechos de autor de la Unión, establecido en el considerando 27 de la Directiva 2001/29 ( ) y reconocido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ( ) la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación al público en el sentido de dicha Directiva. La diferencia entre una mera puesta a disposición de las instalaciones materiales y la comunicación al público reside en el papel que desempeña el proveedor en la transmisión al público de obras protegidas concretas. Solo cuando el proveedor desempeña un papel activo en dicha transmisión puede considerarse que efectúa una comunicación.

62. Esta diferencia queda perfectamente ilustrada por dos resoluciones del Tribunal de Justicia. En primer lugar, en su sentencia Stichting Brein, ( ) el Tribunal de Justicia reconoció la existencia de una comunicación al público en el caso del suministro de reproductores multimedia en los que se habían preinstalado hipervínculos que conducían a sitios de Internet en los que se ponían a disposición del público obras protegidas por los derechos de autor. En efecto, consideró que la instalación de dichos hipervínculos permite establecer una conexión directa entre las obras puestas a disposición en los sitios de Internet a los que dirigían esos enlaces y los compradores de los reproductores multimedia. Por lo tanto, no se trataba de una mera puesta a disposición de instalaciones materiales, en forma de reproductores multimedia, sino de un acto de comunicación efectuado a través de hipervínculos preinstalados. ( )

63. En segundo lugar, en lo que respecta al arrendamiento de vehículos automóviles equipados con un receptor de radio, que no guardaba ninguna relación con una transmisión de obras protegidas concretas, el Tribunal de Justicia no tuvo dificultad en rechazar la existencia de una comunicación al público y en declarar que se trataba de una mera puesta a disposición de las instalaciones materiales. ( )

64. He de reconocer que prestaciones como las que realiza la recurrente en el litigio principal son mucho más complejas que el arrendamiento de vehículos automóviles equipados con un receptor de radio. Dicho esto, considero que estas prestaciones, en cualquier caso por lo que respecta al servicio con instalación local, deben examinarse como una mera puesta a disposición de las instalaciones materiales, prevista en el considerando 27 de la Directiva 2001/29 y, en consecuencia, no constituyen una comunicación al público en el sentido del artículo 3 de dicha Directiva.

65. En primer lugar, aunque ni el texto de la Directiva 2001/29 ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia definen el término «instalaciones materiales», me parece evidente que es lo suficientemente amplio para incluir, además del equipamiento técnico propiamente dicho (el «hardware», utilizando el término que se emplea a menudo en informática), los programas informáticos que permiten el funcionamiento de esos equipamientos (el «software», según la misma terminología). En efecto, excluir los programas informáticos de la definición de «instalaciones materiales» es, en mi opinión, completamente anacrónico, en la medida en que, en la actualidad, todo, o casi todo, equipamiento técnico destinado a efectuar o recibir una comunicación en el sentido de la Directiva 2001/29 dispone de un procesador y necesita un programa informático para su funcionamiento. Además, desde el punto de vista de la diferencia antes mencionada entre la comunicación al público y la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales, el «sofware» no se distingue del «hardware», en la medida en que no efectúa, por sí solo, la transmisión de obras concretas protegidas por los derechos de autor.

66. En segundo lugar, el hecho de que la recurrente en el litigio principal preste a los operadores de redes, además de equipamiento y programas informáticos, asistencia técnica, y realice ajustes del funcionamiento de esos equipamientos y programas informáticos, no cambia, a mi modo de ver, fundamentalmente su papel en el funcionamiento de su solución de IPTV. En contra de la opinión manifestada, en particular, por la Comisión, no considero que la prestación de asistencia técnica sea suficiente para que se declare la existencia de una comunicación al público por parte de la recurrente en el litigio principal. En la puesta a disposición de instalaciones técnicas complejas, el ajuste de su funcionamiento y la prestación de asistencia por el proveedor son prestaciones complementarias habituales. En algunos casos, son incluso necesarias para que el usuario pueda beneficiarse plenamente de las instalaciones materiales en cuestión, puesto que a menudo el proveedor es el único que tiene un conocimiento suficiente para garantizar su buen funcionamiento. Esto es especialmente cierto en el caso de los programas informáticos, ya que consta que requieren, para su correcto funcionamiento, un mantenimiento continuo en forma de corrección de errores o de actualizaciones. ( )

67. Así, considerar que el simple hecho de prestar asistencia técnica para el funcionamiento de las instalaciones materiales transforma la mera puesta a disposición de esas instalaciones en un acto de comunicación al público de las prestaciones protegidas por los derechos de autor cuando dichas instalaciones se utilizan para tal comunicación privaría de efecto útil a la reserva contenida en el considerando 27 de la Directiva 2001/29 y al equilibrio que este considerando trata de garantizar. Considero, por lo tanto, que el concepto de «puesta a disposición de las instalaciones materiales» previsto en dicho considerando debe interpretarse en el sentido de que incluye una asistencia técnica destinada a garantizar el funcionamiento correcto de las instalaciones puestas a disposición.

68. Por último, en tercer lugar, según una formulación que se ha convertido en clásica en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lleva a cabo un «acto de comunicación», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, quien interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para proporcionar a sus clientes acceso a una obra protegida, especialmente cuando, si no tuviera lugar tal intervención, los clientes no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida. ( ) Esta formulación se centra en tres elementos fundamentales, a saber, el acceso a la obra, el autor de la comunicación ( ) y los clientes de este último, que forman el público al que se dirige la comunicación. Esta relación entre el autor de la comunicación, el acceso a la obra y los clientes (el público) es la que define un acto de comunicación. Los otros dos elementos, es decir, el conocimiento de causa del autor de la comunicación y su papel ineludible, si bien son indispensables, no son suficientes por sí solos para constituir una comunicación.

69. En una configuración como la del litigio principal, los usuarios finales que constituyen aquí el público no son los clientes del proveedor de la solución de IPTV, en el presente asunto la recurrente en el litigio principal, sino los de los usuarios de esta solución, a saber, los operadores de redes. Son, por lo tanto, estos operadores de redes los que dan acceso a sus clientes a las obras protegidas, ya sea en forma de retransmisión en directo de las emisiones de televisión por Internet o de visionado posterior de estas emisiones una vez grabadas.

70. En cambio, el conocimiento que tiene la recurrente en el litigio principal, según las alegaciones de las recurridas en el litigio principal, del hecho de que su solución de IPTV puede utilizarse para dar al público acceso a las emisiones de televisión sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor sobre esas emisiones no basta para atribuirle una comunicación de esas emisiones si no existe un vínculo entre ella y los usuarios finales. Asimismo, la recurrente en el litigio principal no desempeña un papel ineludible en la comunicación desde el punto de vista de los usuarios finales, que pueden desconocer perfectamente su existencia. Este papel lo desempeñan, una vez más, los operadores de redes que, al celebrar los contratos de prestación del servicio de televisión por Internet con sus clientes, determinan el público pertinente de la comunicación en cuestión. En otras palabras, los usuarios finales obtienen acceso a las emisiones de que se trata gracias a los contratos celebrados con los operadores de redes. La solución de IPTV proporcionada por la recurrente en el litigio principal no es más que una herramienta que permite dicho acceso, sin que exista una relación con las personas concretas que forman el público.

71. En consecuencia, propongo que se responda a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que un proveedor que ofrece equipamiento y programas informáticos, incluido el soporte técnico, que permiten retransmitir por Internet a los usuarios finales emisiones de televisión y ofrecer un servicio de grabación y de visionado posterior de estas emisiones (solución de IPTV), que pone estos equipamientos y estos programas informáticos a disposición de sus clientes, que los explotan ellos mismos, no efectúa una comunicación al público en el sentido de dicha disposición.

Conclusión

72. A la vista de cuanto precede, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) del siguiente modo:

1) El artículo 2 y el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información,

deben interpretarse en el sentido de que

la prestación por un operador de un servicio de retransmisión de emisiones de televisión en línea, de un servicio adicional de grabación de dichas emisiones, en el que

– no se generan copias independientes del contenido de la emisión programada cada vez que un usuario activa el proceso de grabación, sino que, cuando el contenido de que se trate ya ha sido almacenado por iniciativa de otro usuario, que lo graba por primera vez, procede simplemente a una referenciación que permite al siguiente usuario acceder al contenido ya almacenado, y

– una función de «volver a ver», en cuyo marco la programación televisiva de todas las cadenas seleccionadas se graba en todo momento, permite ver esta programación en diferido durante siete días, siempre que para ello el usuario efectúe una selección marcando el campo de la cadena correspondiente,

no está comprendida en la excepción al derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción de obras protegidas, prevista en esa segunda disposición.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29

debe interpretarse en el sentido de que

un proveedor que ofrece equipamiento y programas informáticos, incluido el soporte técnico, que permiten retransmitir por Internet a los usuarios finales emisiones de televisión y ofrecer un servicio de grabación y de visionado posterior de estas emisiones (solución de IPTV), que pone estos equipamientos y estos programas informáticos a disposición de sus clientes, que los explotan ellos mismos, no efectúa una comunicación al público en el sentido de dicha disposición.