Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta ampliada) de 25 de marzo de 1999. - Gencor Ltd contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Competencia - Reglamento (CEE) no 4064/89 - Decisión por la que se declara la incompatibilidad de una operación de concentración con el mercado común - Recurso de anulación - Admisibilidad - Interés para ejercitar la acción - Ámbito territorial de aplicación del Reglamento (CEE) no 4064/89 - Posición dominante colectiva - Compromisos. - Asunto T-102/96.



Recopilación de Jurisprudencia 1999 página II-00753



Índice

Partes

Motivación de la sentencia

Decisión sobre las costas

Parte dispositiva



Palabras clave

1 Recurso de anulación - Interés para ejercitar la acción - Destinatario de una Decisión por la que se declara la incompatibilidad de una operación de concentración con el mercado común

(Tratado CE, art. 173, párr. 4)

2 Competencia - Concentraciones - Reglamento (CEE) nº 4064/89 - Ámbito de aplicación territorial

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 1]

3 Competencia - Concentraciones - Operación de concentración proyectada por empresas establecidas fuera de la Comunidad - Operación que produce efectos en la Comunidad - Aplicación del Reglamento (CEE) nº 4064/89 - Procedencia según el Derecho internacional público

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

4 Derecho comunitario - Interpretación - Actos de las Instituciones - Posiciones defendidas en el momento de la elaboración - Carácter subsidiario respecto del tenor literal y la finalidad del acto

5 Competencia - Concentraciones - Reglamento (CEE) nº 4064/89 - Ámbito de aplicación - Posición dominante colectiva - Inclusión

[Tratado CE, arts. 85 y 86; Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

6 Competencia - Concentraciones - Examen por la Comisión - Apreciaciones de orden económico - Facultad discrecional de apreciación - Control jurisdiccional - Límites

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2]

7 Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Existencia de vínculos estructurales anteriores a la operación de concentración - Modificación de las relaciones de competencia como consecuencia de la operación

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

8 Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Existencia de una posición dominante que obstaculiza la competencia efectiva - Prueba - Cuotas de mercado

[Tratado CE, art. 3, letra g); Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2, ap. 3]

9 Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Posición dominante colectiva - Criterios - Vínculos estructurales entre las empresas afectadas - Criterio no necesario

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2, ap. 3]

10 Competencia - Concentraciones - Examen por la Comisión - Compromisos de las empresas afectadas que hagan posible declarar la operación notificada compatible con el mercado común

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2, aps. 2 y 3, y art. 8, ap. 2]

Índice

1 Un recurso de anulación interpuesto por una persona física o jurídica sólo es admisible en la medida en que el demandante tenga interés en la anulación del acto impugnado; esta situación se da, en particular, cuando el recurso permite evitar que la ilegalidad que se alega se reproduzca en el futuro.

La empresa destinataria de una Decisión por la que se declara la incompatibilidad de una operación de concentración con el mercado común tiene interés en ejercitar la acción y en que el Juez comunitario examine la legalidad de dicha Decisión.

2 El artículo 1 del Reglamento nº 4064/89 no exige que, para que una operación de concentración se considere de dimensión comunitaria y esté por tanto comprendida en su ámbito de aplicación, las empresas afectadas estén establecidas en la Comunidad, ni que las actividades de extracción y/o producción que sean objeto de la concentración se desarrollen en el territorio de la Comunidad.

3 Cuando una operación de concentración proyectada por empresas establecidas fuera de la Comunidad vaya previsiblemente a producir un efecto inmediato y sustancial en la Comunidad, la aplicación del Reglamento nº 4064/89 está justificada según el Derecho internacional público.

El hecho de que, en el contexto de un mercado mundial, otras partes del mundo se vean afectadas por la concentración, no puede impedir que la Comunidad ejerza su control sobre una operación de concentración que, por crear una posición dominante, afecta sustancialmente a la competencia en el interior del mercado común.

4 A la hora de interpretar un acto legislativo comunitario, debe concederse menos importancia a las posiciones defendidas por uno u otro Estado miembro en el momento de su elaboración que al tenor literal y a la finalidad de dicho acto. A este respecto, el hecho de que, con posterioridad a la adopción del acto, determinados Estados miembros cuestionen una interpretación del mismo, no implica que ésta quede excluida. En efecto, al no estar vinculados los Estados miembros por las posiciones que hayan podido aceptar durante las deliberaciones en el Consejo, no puede excluirse que uno de ellos cambie de parecer o decida someter la cuestión de la legalidad del acto al Juez comunitario.

Si las interpretaciones literal, histórica y sistemática de un acto no permiten apreciar su alcance exacto, procede interpretar el acto en cuestión basándose en su finalidad.

5 Teniendo en cuenta su finalidad, el Reglamento nº 4064/89 sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas es aplicable a las posiciones dominantes colectivas. Este Reglamento, a diferencia de los artículos 85 y 86 del Tratado, tiene la finalidad de aplicarse a todas las operaciones de concentración de dimensión comunitaria en la medida en que, en función de su efecto sobre la estructura de la competencia en la Comunidad, puedan resultar incompatibles con el régimen de competencia no falseada establecido por el Tratado. Pues bien, una operación de concentración que crea o refuerza una posición dominante de las partes afectadas con una entidad tercera respecto a la operación puede resultar incompatible con el régimen de competencia no falseada previsto por el Tratado. Por tanto, si se admitiese que el Reglamento sólo contempla las operaciones de concentración que crean o refuerzan una posición dominante de las partes en la concentración, su finalidad se vería parcialmente frustrada. De este modo, se privaría al Reglamento de una parte considerable de su efecto útil, sin que ello viniera impuesto atendiendo al sistema general del régimen comunitario de control de las operaciones de concentración.

6 A la hora de apreciar la existencia de una posición dominante colectiva con el fin de controlar operaciones de concentración, la Comisión tiene que determinar, mediante un análisis prospectivo del mercado de referencia, si la operación que es objeto de examen lleva a una situación en la que una competencia efectiva en el mercado de que se trate es obstaculizada de manera significativa por las empresas que participan en la concentración y una o varias empresas terceras que tengan, conjuntamente, debido especialmente a factores de correlación existentes entre ellas, la facultad de adoptar una misma línea de acción en el mercado y de actuar en gran medida con independencia de los demás competidores, de su clientela y, por último, de los consumidores. A este respecto, las normas materiales del Reglamento, y en especial su artículo 2, confieren a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente en lo que respecta a las apreciaciones de orden económico. Por consiguiente, el control por parte del Juez comunitario del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia de concentraciones, debe efectuarse teniendo en cuenta el margen de apreciación basado en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones.

7 El hecho de que una empresa ejerza junto con otras un grado de influencia considerable, incluso decisivo, sobre otra empresa, no excluye, a priori, la posibilidad de que existan relaciones de competencia entre estas dos empresas que puedan verse modificadas, incluso eliminadas, como consecuencia de una operación de concentración que modifique la estructura de control de dichas empresas.

8 La prohibición contenida en el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 es la expresión del objetivo general previsto en la letra g) del artículo 3 del Tratado, a saber, el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común. Dicha prohibición se refiere a las operaciones de concentración que crean o refuerzan una posición dominante, posición que hace referencia a una situación de poder económico en que se encuentran una o varias empresas y que les permite impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de que se trate, confiriéndoles la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores.

La existencia de una posición dominante puede deberse a varios factores que, considerados por separado, no serían necesariamente determinantes. Entre esos factores, uno muy significativo es la existencia de cuotas de mercado muy altas. Sin embargo, el hecho de tener una cuota de mercado alta, como prueba de la existencia de una posición dominante, no es un dato inmutable. Su importancia varía de un mercado a otro según la estructura de éstos, especialmente en lo que se refiere a la producción, a la oferta y a la demanda.

No obstante, cuotas de mercado muy elevadas constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante. En efecto, el hecho de tener una cuota de mercado muy alta coloca a la empresa que la posee durante cierto tiempo, por el volumen de producción y de oferta que representa -sin que aquellos que posean cuotas sensiblemente más bajas puedan satisfacer rápidamente la demanda de quienes querrían apartarse de la empresa que tiene la cuota más alta-, en una situación de fuerza que hace que sea inevitable mantener relaciones comerciales con ella y que, ya sólo por eso, le proporciona, al menos durante períodos relativamente largos, la independencia de comportamiento característica de la posición dominante.

En el contexto de un oligopolio, la posesión de altas cuotas de mercado por parte de los miembros del oligopolio no tiene necesariamente, en relación con el análisis de una posición dominante individual, la misma importancia desde el punto de vista de las posibilidades de dichos miembros de comportarse, como grupo, con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores. Pero no es menos cierto que la posesión, en especial en los casos de duopolio, de una alta cuota de mercado puede constituir también, salvo que existan elementos que lo contradigan, un indicio muy importante de la existencia de una posición dominante colectiva.

9 Dos o más entidades económicas independientes pueden hallarse conjuntamente en una posición dominante colectiva con respecto a los demás operadores del mercado por estar unidas, en un mercado concreto, por vínculos económicos. A este respecto, la existencia de vínculos de tipo estructural no es un criterio necesario para llegar a la conclusión de que existe dicha posición dominante. En efecto, no existe ninguna razón, en el plano jurídico o económico, para excluir del concepto de vínculo económico la relación de interdependencia que existe entre los miembros de un oligopolio estrecho dentro del cual, en un mercado con las características apropiadas, en especial en términos de concentración del mercado, de transparencia y de homogeneidad del producto, pueden prever sus comportamientos recíprocos y se ven, por lo tanto, en gran medida impulsados a coordinar su comportamiento en el mercado, para, en particular, maximizar sus beneficios comunes, restringiendo la producción con el fin de aumentar los precios.

10 La Comisión, en el marco del Reglamento nº 4064/89, está únicamente facultada para aceptar compromisos que hagan posible declarar la operación notificada compatible con el mercado común. Los compromisos propuestos por las empresas afectadas deben permitir que la Comisión llegue a la conclusión de que la operación de concentración de que se trate no crearía ni reforzaría una posición dominante en el sentido de los apartados 2 y 3 del artículo 2 del Reglamento.

Por consiguiente, es indiferente que el compromiso propuesto por las partes en la operación de concentración pueda calificarse de compromiso de comportamiento o de compromiso estructural. Es cierto que los compromisos de carácter estructural, como la reducción de la cuota de mercado de la entidad surgida de la concentración mediante la venta de una filial, son en principio preferibles desde el punto de vista del objetivo perseguido por el Reglamento, en la medida en que impiden definitivamente, o al menos de manera duradera, que aparezca o se refuerce la posición dominante previamente identificada por la Comisión, sin requerir, por otra parte, medidas de control a medio o largo plazo. No obstante, no puede excluirse a priori que compromisos que a primera vista sean de comportamiento, como la no utilización de una marca durante un período determinado o la puesta a disposición de los terceros competidores de una parte de la capacidad de producción de la empresa surgida de la concentración, o, más genéricamente, el acceso a una infraestructura esencial en condiciones no discriminatorias, puedan también impedir que aparezca o se refuerce una posición dominante.

Partes

En el asunto T-102/96,

Gencor Ltd, sociedad sudafricana, con domicilio social en Johannesburgo (República de Sudáfrica), representada por los Sres. Paul Lasok, QC de Londres, James Flynn y David Hall, Solicitors de Londres, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho de Me Marc Loesch, 11, rue Goethe,

parte demandante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Richard Lyal, miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agente, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Carlos Gómez de la Cruz, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandada,

apoyada por

República Federal de Alemania, representada por los Sres. Ernst Röder, Ministerialrat del Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, y Bernd Kloke, Oberregierungsrat del citado Ministerio, en calidad de Agentes, Bonn (Alemania),

parte coadyuvante,

que tiene por objeto un recurso de anulación de la Decisión 97/26/CE de la Comisión, de 24 de abril de 1996, por la que se declara la incompatibilidad de una operación de concentración con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Asunto nº IV/M.619 - Gencor/Lonrho) (DO 1997, L 11, p. 30),

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

(Sala Quinta ampliada),

integrado por los Sres.: J. Azizi, Presidente; B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R.M. Moura Ramos y M. Jaeger, Jueces;

Secretarios: Sres. J. Palacio González y A. Mair, administradores;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 18 de febrero de 1998;

dicta la siguiente

Sentencia

Motivación de la sentencia

Hechos que originaron el litigio

1. Operación de concentración controvertida

Partes en la operación de concentración

1 Gencor Ltd (en lo sucesivo, «Gencor») es una sociedad sudafricana. Es la sociedad matriz de un grupo de empresas cuyas actividades principales se desarrollan en los sectores minero y metalúrgico.

2 Impala Platinum Holdings Ltd (en lo sucesivo, «Implats») es una sociedad sudafricana en la que se agrupan las actividades de Gencor en el sector de los metales del grupo del platino. Gencor posee el 46,5 % de su capital, perteneciendo el 53,5 % restante al público, por lo que, a efectos del apartado 3 del artículo 3 del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395, p. 1; versión corregida en DO 1990, L 257, p. 13; en lo sucesivo, «Reglamento nº 4064/89»), Implats está controlada por Gencor.

3 Lonrho Plc (en lo sucesivo, «Lonrho») es una sociedad inglesa. Es la sociedad matriz de un grupo de empresas que desarrolla actividades diversificadas en los sectores minero y metalúrgico, así como en la hostelería, la agricultura y el comercio en general.

4 Eastern Platinum Ltd (en lo sucesivo, «Eastplats») y Western Platinum Ltd (en lo sucesivo, «Westplats»), conocidas generalmente bajo la denominación de Lonrho Platinum Division (en lo sucesivo, «LPD»), son sociedades sudafricanas en las que se agrupan las actividades de Lonrho en el sector de los metales del grupo del platino. Lonrho posee el 73 % de su capital, y Gencor, por medio de Implats, el 27 % restante. Esta última participación va acompañada de un acuerdo de accionistas celebrado el 15 de enero de 1990 entre los grupos de empresas de Gencor y Lonrho (en lo sucesivo, «acuerdo de accionistas»). Este acuerdo establece que cada accionista puede designar el mismo número de consejeros en el Consejo de administración, que éstos poseen los mismos derechos de voto y que ninguno de ellos tiene voto de calidad. Es necesaria la aprobación del Consejo de administración para la adopción de determinadas decisiones, en particular en los siguientes ámbitos: la diversificación de las actividades de LPD, la cuantía de los dividendos por distribuir, el plan estratégico y el presupuesto anuales, la aprobación de las cuentas anuales y las modificaciones de la remuneración de los accionistas. Las decisiones relacionadas con grandes inversiones y desembolsos deben contar con la aprobación de los accionistas. En virtud de determinados acuerdos firmados por Eastplats y Wesplats (en lo sucesivo, «acuerdos de gestión»), sus actividades de gestión las realiza Lonrho Management Services (en lo sucesivo, «LMS»), sociedad sudafricana controlada por Lonrho.

Proyecto de operación de concentración

5 Gencor y Lonrho proyectaban adquirir el control conjunto de Implats y, a través de esta empresa, de Eastplats y de Westplats (LPD), tras una operación que debía desarrollarse en dos fases. La primera fase debía conducir a la adquisición del control conjunto de Implats por parte de Gencor y Lonrho. La segunda fase perseguía el control exclusivo de Eastplats y de Westplats por parte de Implats. A cambio de la transmisión de su participación en el capital de Eastplats y de Westplats, Lonrho incrementaría su participación en Implats.

6 Al término de la operación, Implats tendría el control exclusivo de Eastplats y de Westplats. Gencor y Lonrho poseerían cada una un 32 % del capital de Implats, y el 36 % restante pertenecería al público. Por otra parte, un acuerdo sobre la designación de los consejeros y las modalidades de voto regiría el comportamiento de los dos principales accionistas respecto de las cuestiones más importantes de su vida societaria, lo que les conferiría el control conjunto de Implats.

2. Procedimiento administrativo

7 El 20 de junio de 1995, Gencor y Lonrho anunciaron la celebración de un acuerdo-marco destinado a poner en común sus respectivas actividades en el sector de los metales del grupo del platino. Ese mismo día remitieron a la Comisión una copia del comunicado de prensa que anunciaba la transacción.

8 El 22 de agosto de 1995, la Oficina sudafricana de la competencia (South African Competition Board) comunicó a las partes en la operación que, a la vista de los documentos que le habían facilitado el 14 de agosto de 1995, ésta no planteaba problema alguno desde el punto de vista del Derecho de la competencia sudafricano.

9 El 10 de noviembre de 1995, Gencor y Lonrho firmaron un serie de acuerdos sobre la operación de concentración. Entre estos documentos figuraba el acuerdo de compra, cuya ejecución quedaba sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas, en particular la aprobación de la operación por la Comisión antes del 30 de junio de 1996, o, a más tardar, y previo acuerdo entre las partes, el 30 de septiembre, de conformidad con las cláusulas 3.1.8 y 3.3 del acuerdo de compra.

10 El 17 de noviembre de 1995, Gencor y Lonrho, de conformidad con el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento nº 4064/89, notificaron conjuntamente a la Comisión estos acuerdos, así como sus anexos, por medio del formulario CO.

11 Mediante Decisión de 8 de diciembre de 1995, la Comisión ordenó la suspensión de la operación de concentración, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 7 y en el apartado 2 del artículo 18 del mismo Reglamento, hasta que adoptase una decisión definitiva.

12 Mediante Decisión de 20 de diciembre de 1995, la Comisión consideró que la operación de concentración planteaba serias dudas respecto de su compatibilidad con el mercado común y, en consecuencia, incoó el procedimiento previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento nº 4064/89.

13 El 13 de marzo de 1996, la Anglo American Corporation of South Africa Ltd (en lo sucesivo, «AAC») adquirió una participación del 6 % en el capital de Lonrho, con un derecho de tanteo sobre otro 18 %. Es la principal competidora de Gencor y de Lonrho en el sector de los metales del grupo del platino, por medio de la sociedad Amplats, que está vinculada a ella y que es el primer proveedor mundial.

14 Tras una reunión organizada por la Comisión el 13 de marzo de 1996, la demandante y Lonrho iniciaron conversaciones con los servicios de la Comisión con el fin de analizar la posibilidad de proponer compromisos en aplicación del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento nº 4064/89.

15 El 27 de marzo de 1996, la Comisión comunicó a Gencor y a Lonrho que una de sus principales inquietudes respecto de la operación de concentración se refería a la posibilidad de que se produjera una limitación de la producción, que provocaría un aumento de los precios. A este respecto, la Comisión recordó que normalmente no acepta los compromisos de comportamiento.

16 El 1 de abril de 1996, tras una serie de reuniones y de propuestas a este respecto, Gencor y Lonrho presentaron la última versión de los compromisos que proponían. Estos compromisos tenían principalmente por objeto el volumen de producción de una determinada mina.

17 Mediante escrito de 2 de abril de 1996, la Comisión criticó dichas propuestas de compromisos, argumentando que no daban respuesta a sus preocupaciones. En particular, llamó la atención sobre las dificultades que conllevaría la realización de dichos compromisos y los problemas que ocasionaría la anulación de la operación si se incumplían. La Comisión añadió que dichas propuestas no tenían en cuenta la previsible evolución de la demanda.

18 El 9 de abril de 1996, el Comité consultivo para el control de operaciones de concentración entre empresas (en lo sucesivo, «Comité consultivo») emitió su dictamen sobre la operación de concentración y los compromisos propuestos por la demandante y por Lonrho. Manifestó su acuerdo con la propuesta de Decisión de la Comisión por lo que se refiere a la naturaleza de la concentración, a su dimensión comunitaria, al mercado de productos y al mercado geográfico de referencia, así como al carácter insuficiente de los compromisos presentados. La mayoría de sus miembros aceptó el análisis de la Comisión según el cual la operación de concentración crearía una posición dominante oligopolística en los mercados afectados, así como su conclusión de que la operación era incompatible con el mercado común y con el funcionamiento del Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, «EEE»). Una minoría de sus miembros expresó sus dudas sobre la posibilidad de aplicar el Reglamento nº 4064/89 a las situaciones de dominio oligopolístico, lo que dio lugar a que se abstuvieran de pronunciarse sobre si la operación era incompatible o no con el mercado común y con el funcionamiento del EEE.

19 El 19 de abril de 1996, el Ministro Delegado de Asuntos Exteriores sudafricano comunicó oficialmente a la Comisión las observaciones de su Gobierno sobre la operación de concentración proyectada. En este escrito, se limitó a declarar que no pretendía cuestionar la postura de política de la competencia adoptada por la Comunidad en materia de concentraciones y de prácticas colusorias, pero que, teniendo en cuenta la importancia de los recursos minerales para la economía de Sudáfrica, deseaba dar prioridad a la actuación sobre los casos de colusión efectiva, cuando surgiesen. En el presente caso, el Gobierno sudafricano consideraba que, en determinadas situaciones, era preferible que hubiese dos competidores de igual nivel a la situación existente entonces, con una sola empresa minera dominante en el sector. En su opinión, aunque lo esencial de las reservas de platino se hallase en su país, las que se encontraban en el extranjero podían, en teoría, satisfacer la demanda durante veinte años, sin tener en cuenta los importantes recursos potenciales de Zimbabwe. Por último, el Gobierno sudafricano manifestaba su deseo de examinar estas cuestiones con la Comisión, y solicitaba que la decisión se aplazase hasta la celebración de estas conversaciones.

20 Mediante la Decisión 97/26/CE, de 24 de abril de 1996 (DO 1997, L 11, p. 30; en lo sucesivo, «Decisión controvertida»), la Comisión declaró, con arreglo al apartado 3 del artículo 8 del Reglamento nº 4064/89, la incompatibilidad de la operación de concentración con el mercado común y con el funcionamiento del EEE, ya que el resultado de la operación habría sido la creación de una posición dominante duopolística en favor de Amplats e Implats/LPD en el mercado mundial del platino y del rodio, que supondría un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado común.

21 Mediante escrito de 21 de mayo de 1996, Lonrho comunicó a la demandante que no tenía intención de ampliar del 30 de junio al 30 de septiembre de 1996 el plazo establecido en el acuerdo de compra para el cumplimiento de las condiciones suspensivas, al no haberse verificado en el plazo estipulado la condición de la aprobación de la operación por parte de la Comisión establecida en la cláusula 3.1.8 del acuerdo.

Procedimiento judicial

22 El 28 de junio de 1996, la demandante interpuso el presente recurso de anulación contra la Decisión controvertida.

23 El 3 de diciembre de 1996, la demandante presentó, con arreglo a los artículos 49, 64 y 65 del Reglamento de Procedimiento, una solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento o de prueba, para que se determinase de manera precisa el estatuto jurídico y el alcance de los escritos oficiales procedentes de las autoridades sudafricanas de la competencia, así como el ámbito y los requisitos de aplicación del Derecho de la competencia sudafricano.

24 La Comisión presentó sus observaciones sobre esta solicitud los días 18 de diciembre de 1996, 24 de enero y 30 de julio de 1997.

25 La República Federal de Alemania y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte presentaron los días 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1996 una demanda de intervención en apoyo de las pretensiones de la Comisión.

26 La demandante solicitó el tratamiento confidencial de determinados elementos de los autos respecto de la República Federal de Alemania, el 11 de diciembre de 1996, y del Reino Unido, el 3 de enero de 1997.

27 El 19 de febrero de 1997, el Tribunal de Primera Instancia requirió a la demandante y a Lonrho para que respondiesen a determinadas preguntas sobre la admisibilidad del recurso y para que presentasen determinados documentos. La demandante y Lonrho respondieron a las preguntas del Tribunal de Primera Instancia el 1 de abril y el 10 de marzo de 1997, respectivamente. La demandante presentó los documentos solicitados, en particular los acuerdos de gestión celebrados el 15 de enero de 1990 por Eastplats y Westplats con LMS, así como el acuerdo relativo al control de LPD conocido como acuerdo de accionistas, celebrado entre Gencor y Lonrho igualmente el 15 de enero de 1990.

28 Mediante auto de 3 de junio de 1997, el Presidente de la Sala Quinta ampliada del Tribunal de Primera Instancia admitió, por una parte, la intervención de la República Federal de Alemania y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y, por otra, estimó parcialmente la petición de tratamiento confidencial.

29 El 27 de junio de 1997, la demandante presentó una petición complementaria de tratamiento confidencial de determinados datos de los autos.

30 Mediante auto de 16 de julio de 1997, el Presidente de la Sala Quinta ampliada del Tribunal de Primera Instancia estimó dicha petición.

31 El 22 de septiembre de 1997, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte renunció a su intervención. El 26 de septiembre de 1997 la República Federal de Alemania presentó su escrito de formalización de la intervención.

32 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, instó a la parte demandante y a la Comisión a presentar el texto completo de los compromisos propuestos en el procedimiento administrativo por las partes en la concentración. Las partes presentaron el documento solicitado los días 6 y 12 de febrero de 1998, respectivamente.

33 En la vista del 18 de febrero de 1998 se oyeron las alegaciones de las partes principales y sus respuestas a las preguntas orales planteadas por el Tribunal de Primera Instancia.

34 Mediante escrito de 17 de julio de 1998, el Tribunal de Primera Instancia preguntó a la demandante si renunciaba, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1998, Francia y otros/Comisión (asuntos acumulados C-68/94 y C-30/95, Rec. p. I-1375), al motivo según el cual las concentraciones que crean una posición dominante colectiva no entran en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 4064/89. La demandante respondió a la pregunta del Tribunal de Primera Instancia mediante escrito de 29 de julio de 1998.

Pretensiones de las partes

35 La demandante solicita del Tribunal de Primera Instancia que:

- Anule la Decisión controvertida.

- Condene en costas a la Comisión.

36 La Comisión solicita del Tribunal de Primera Instancia que:

- Declare la inadmisibilidad del recurso.

- Con carácter subsidiario, lo desestime por carecer de fundamento.

- Condene en costas a la demandante.

37 La República Federal de Alemania solicita del Tribunal de Primera Instancia que desestime el recurso.

Sobre la admisibilidad

Alegaciones de la parte demandada

38 La Comisión alega la inadmisibilidad del recurso, basándose en que la demandante carece de interés para ejercitar la acción. En efecto, la posición jurídica de la demandante no se vería modificada por una resolución favorable del Tribunal de Primera Instancia, en la medida en que la operación notificada ya no podría realizarse.

39 La Comisión destaca a este respecto que la operación proyectada por Gencor y Lonrho estaba sujeta a determinadas condiciones suspensivas, entre las que figuraba la obtención de una autorización de la Comisión, con arreglo a las letras a) o b) del apartado 1 del artículo 6 o al apartado 2 del artículo 8 del Reglamento nº 4064/89. La Comisión señala que esta condición debía realizarse a más tardar el 30 de junio de 1996, so pena de caducidad del acuerdo de compra en su conjunto, de conformidad con su cláusula 3.3, y afirma, por último, que Lonrho rechazó, mediante escrito de 21 de mayo de 1996, prorrogar hasta el 30 de septiembre de 1996 la fecha de expiración de dicho plazo, posibilidad que, mediando acuerdo escrito entre las partes, estaba prevista en la misma cláusula.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

40 Hay que recordar que un recurso de anulación interpuesto por una persona física o jurídica sólo es admisible en la medida que el demandante tenga interés en la anulación del acto impugnado (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de noviembre de 1994, Scottish Football/Comisión, T-46/92, Rec. p. II-1039, apartado 14). Dicho interés sólo existe si la anulación del acto puede tener, por sí misma, consecuencias jurídicas (sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de junio de 1986, Akzo Chemie/Comisión, 53/85, Rec. p. 1965, apartado 21).

41 A este respecto, hay que señalar que, según el artículo 176 del Tratado CE, la institución de la que emane el acto anulado está obligada a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia. Dichas medidas no hacen referencia a la desaparición del acto del ordenamiento jurídico comunitario, ya que esta desaparición resulta de la propia anulación por parte del Juez. Hacen referencia, en particular, a la eliminación de los efectos producidos por dicho acto y que están afectados por las ilegalidades declaradas. La anulación de un acto que ya ha sido ejecutado o que ya ha sido derogado a partir de una determinada fecha todavía puede tener consecuencias jurídicas. En efecto, el acto puede haber producido efectos jurídicos durante el período en el que ha estado en vigor, y dichos efectos pueden no haber desaparecido necesariamente como consecuencia de la derogación del acto. Un recurso de anulación también es admisible si permite evitar que la ilegalidad que se alega se reproduzca en el futuro. Por estos motivos, una sentencia de anulación es la causa que puede llevar a la Institución de que se trate a reponer al demandante en la situación en que se encontraba inicialmente o a evitar que se adopte un acto idéntico (véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 1979, Simmenthal/Comisión, 92/78, Rec. p. 777, apartado 32, Akzo Chemie/Comisión, antes citada, apartado 21, y de 26 de abril de 1988, Apesco/Comisión, 207/86, Rec. p. 2151, apartado 16).

42 El hecho de que la demandante sea la destinataria de la Decisión controvertida por la que se declara la incompatibilidad de la operación de concentración con el mercado común le confiere un interés en ejercitar la acción y en que el Juez comunitario examine la legalidad de dicha Decisión.

43 Además, como ha destacado la demandante, la Decisión controvertida puede modificar su posición jurídica como adquirente potencial de la participación de Lonrho en LPD.

44 En efecto, en virtud del artículo 11 del acuerdo de accionistas (11.1 y 11.6, en particular), toda venta o todo proyecto de cotización en bolsa por Lonrho de una parte cualquiera de su participación del 73 % en LPD daría derecho a Gencor a adquirir toda o parte de ella. Gencor tendría igualmente derechos de adquisición en el caso de que una de las sociedades intermediarias con participación en LPD abandone el grupo de empresas de Lonrho y que un tercero adquiera el 51 % del capital de Lonrho. Pues bien, hay que llegar necesariamente a la conclusión de que la Decisión controvertida sería un obstáculo para el ejercicio de estos derechos de tanteo.

45 Por último, la tesis de la Comisión conduciría a una situación en la que la legalidad de las Decisiones desfavorables adoptadas en el marco del Reglamento nº 4064/89 no podrían ser objeto de control jurisdiccional en los supuestos en que el fundamento contractual de la operación hubiese desaparecido antes de que este Tribunal se pronunciara. Ahora bien, la desaparición del fundamento de la operación no constituye en sí misma un elemento que excluya el control de legalidad de la Decisión de la Comisión.

46 De ello se deriva que debe desestimarse la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión.

Sobre el fondo

47 En apoyo de su recurso, la demandante formula varios motivos referidos, respectivamente, a la incompetencia de la Comisión respecto de la operación de concentración controvertida y a la correlativa infracción del artículo 190 del Tratado, a la infracción del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89, sobre la base de que las concentraciones que crean una posición dominante colectiva no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento, y a la correlativa infracción del artículo 190 del Tratado, a la infracción del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89, sobre la base de que la Comisión declaró incorrectamente que la concentración crearía una posición dominante colectiva, y a la correlativa infracción del artículo 190 del Tratado, así como, por último, a la infracción del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento nº 4064/89 y a la correlativa infracción del artículo 190 del Tratado.

I. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del Reglamento nº 4064/89, sobre la base de que no atribuye competencia a la Comisión para examinar la compatibilidad de la operación de concentración controvertida con el mercado común, y, por otra parte, a la infracción del artículo 190 del Tratado

Alegaciones de las partes

48 La demandante alega, con carácter principal, que el Reglamento nº 4064/89 no atribuye competencia a la Comisión para examinar la compatibilidad de la operación de concentración con el mercado común. Alega, con carácter subsidiario, que, en el supuesto de que el Reglamento nº 4064/89 atribuyese dicha competencia, sería inaplicable, en virtud del artículo 184 del Tratado, por ser ilegal.

49 Considera que el Reglamento nº 4064/89 no es aplicable a la operación de concentración controvertida, puesto que ésta afecta a actividades económicas desarrolladas en el territorio de un país tercero, la República de Sudáfrica, y que ha sido aprobada por las autoridades de dicho país. El Reglamento se aplica únicamente a las operaciones de concentración realizadas en la Comunidad.

50 Según la demandante, este análisis se ajusta al principio de territorialidad, principio general de Derecho internacional público que la Comunidad debe respetar al ejercer sus competencias (sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Åhlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, asuntos acumulados 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 y 125/85 a 129/85, Rec. p. 5193, en lo sucesivo «sentencia pasta de madera», apartado 18, y sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de noviembre de 1992, Poulsen y Diva Navigation, C-286/90, Rec. p. I-6019, apartado 9).

51 Las bases jurídicas utilizadas por el Consejo para adoptar el Reglamento nº 4064/89, es decir, los artículos 87 y 235 del Tratado, no pueden ser interpretadas desconociendo este principio para establecer una competencia extraterritorial. En efecto, a juicio de la demandante los principios que figuran en los artículos 85 y 86, a los que hace referencia el artículo 87, así como los objetivos de la Comunidad, a los que remite el artículo 235, sólo contemplan la competencia en el interior del mercado común y no la competencia entre empresas establecidas en el mercado común y empresas que no forman parte de él, ni la competencia entre empresas establecidas fuera del mercado común. Esta solución resulta tanto del requisito de que el comercio entre los Estados miembros se vea afectado, contemplado en los artículos 85 y 86, como de los objetivos de la Comunidad enumerados en el artículo 2 y en la letra g) del artículo 3 del Tratado.

52 A esta limitación del ámbito de aplicación de las normas del Tratado en materia de competencia se alude tanto en los considerandos primero a quinto y noveno a undécimo del Reglamento nº 4064/89 como en su artículo 2, al indicar estas disposiciones que el Reglamento sólo contempla las operaciones de concentración que producen efectos en el interior del mercado común.

53 Aunque el Reglamento nº 4064/89 no defina expresamente su ámbito de aplicación en función del lugar en el que se efectúa la operación, en su trigésimo considerando y en su artículo 24 se sobreentiende que una operación de concentración realizada en un país tercero, en la que participen empresas de la Comunidad, es competencia de las autoridades de dicho país y no de la Comisión.

54 La demandante precisa que su análisis no significa que el Reglamento nº 4064/89 pueda aplicarse únicamente a las operaciones de concentración entre empresas establecidas en la Comunidad. El lugar de establecimiento de las empresas de que se trate es en realidad menos importante que el lugar o los lugares en que se realiza la operación de concentración. La demandante invoca a este respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión (6/72, Rec. p. 215), que reconoce la competencia de la Comisión para aplicar el artículo 86 del Tratado a una operación de concentración realizada por una empresa situada fuera de la Comunidad, puesto que se trataba, en ese caso, de la adquisición de una participación en una empresa de la Comunidad.

55 A su juicio el Reglamento nº 4064/89 sólo es aplicable, por lo tanto, a los supuestos en los que las actividades afectadas por la operación de concentración se desarrollan en la Comunidad. Más precisamente, como se indica en su undécimo considerando, se aplica a las empresas que desarrollan actividades sustanciales en la Comunidad. En el presente caso, la operación de concentración notificada a la Comisión se lleva a cabo en Sudáfrica, donde se encuentra el campo principal de actuación de las empresas que realizan la operación, a saber, la extracción y el refinado de los metales del grupo del platino. El hecho de que Lonrho disponga de una filial con una oficina en la Comunidad para vender la totalidad de su producción de metales del grupo del platino y el hecho de que desarrolle otras actividades en la Comunidad en los sectores de la hostelería y del comercio en general no permiten considerar que desarrolla actividades sustanciales en la Comunidad en el sentido del undécimo considerando antes mencionado.

56 La demandante pone en relación este análisis con el contenido en la sentencia pasta de madera, que confirmó, en el marco de un acuerdo sobre precios, que la Comunidad es competente para aplicar sus normas sobre competencia a las prácticas restrictivas desarrolladas en el mercado común por empresas situadas fuera de la Comunidad, desde el momento en que el acuerdo o la práctica concertada nace o se ejecuta en el territorio de la Comunidad. Ahora bien, en el presente caso la operación de concentración no nace ni se ejecuta en el territorio de la Comunidad, sino en el de la República de Sudáfrica. Afecta por lo tanto antes que nada a la política industrial y de la competencia de este país tercero. Por consiguiente, la Comisión carece de competencia territorial (sentencia pasta de madera, apartados 11 a 18, y conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en este mismo asunto, punto 20).

57 Aun suponiendo que el Reglamento nº 4064/89 establezca como criterio atributivo de competencia la existencia de un efecto inmediato y sustancial de la operación de concentración sobre la competencia en el interior de la Comunidad, dicho criterio no se cumple en el presente caso.

58 En primer lugar, la Comisión llegó a la conclusión (considerandos 206 y 210 de la Decisión controvertida) de que la operación de concentración podía crear, a medio plazo, una posición dominante duopolística en los mercados mundiales del platino y del rodio. Pues bien, esta conclusión no basta para justificar la aplicación en el presente caso del criterio del efecto inmediato y sustancial. Para la demandante, la expresión «a medio plazo» es ambigua, ya que puede hacer referencia bien a la creación de una posición dominante a medio plazo, bien a su desaparición en un plazo determinado. En el primer supuesto, las consecuencias de la operación no serían inmediatas, ya que dependerían del comportamiento futuro tanto de la empresa surgida de la concentración como del otro integrante del duopolio, es decir, Amplats. En el segundo supuesto, las consecuencias de la operación no serían sustanciales, debido a su carácter transitorio.

59 En segundo lugar, la demandante considera que, al ser los mercados de referencia mundiales, la posición dominante eventualmente creada por la operación de concentración no concierne en mayor medida a la Comunidad que a cualquier otra autoridad, de manera que la operación carece de efecto sustancial. La Decisión controvertida (considerandos 16, 18 y 98) no reclama para la Comisión una competencia más amplia que la de la República de Sudáfrica o la de cualquier otro país tercero, en particular Japón o Estados Unidos, sino que se contenta con señalar que los mercados afectados son mundiales, que el consumo europeo representa cerca del 20 % de la demanda mundial de metales del grupo del platino (17 % de media para el platino) y que cualquier efecto sobre los mercados mundiales se reflejaría necesariamente en la Comunidad y en el EEE. Estos elementos no bastan para caracterizar la competencia de la Comisión y, en cualquier caso, para motivar la Decisión de conformidad con las exigencias del artículo 190 del Tratado.

60 A este respecto, la demanda tanto sectorial como geográfica de platino y de rodio a nivel mundial demuestra que Europa occidental (incluyendo a la Comunidad), cuyo consumo sólo representaba, en el período 1991-1995, entre el 17 y el 22 % de la demanda mundial, se vería escasamente afectada por una operación de concentración realizada fuera de su ámbito y que la afecta en menor medida que a Japón, donde el consumo representaba, en el mismo período, entre el 47 y el 51 % de la demanda mundial, o que a América del Norte (incluyendo a Estados Unidos), donde el consumo representaba, en el mismo período, entre el 19 y el 21 % de la demanda mundial. La demandante añade que el nivel relativamente bajo de las cuotas de mercado (alrededor del [...] (1) % para el platino y del [...] % para el rodio en 1994) y de los volúmenes de negocios conjuntos (alrededor de [...] millones de ECU sólo para el platino en 1994) realizados, en la Comunidad, por las actividades del platino y el rodio de las dos empresas interesadas en la operación confirman este análisis. A este respecto, la determinación de la dimensión comunitaria de la operación de concentración obliga, para calcular el volumen de negocios de las empresas afectadas a efectos del artículo 5 del Reglamento nº 4064/89, a tomar únicamente en consideración el concepto de sociedad o de persona jurídica, y no el de empresa en el sentido de los artículos 85 y 86 del Tratado (véase la Decisión controvertida, considerandos 24, 34, 44, 56, 98, 100 y 209, así como el cuadro 6 que figura en el considerando 96).

61 En tercer lugar, por lo que se refiere a la creación de una posición dominante duopolística en los mercados del platino y del rodio, la demandante afirma que el riesgo de una colusión o de un comportamiento paralelo entre los miembros del oligopolio al que alude la Comisión incumbe esencialmente a las autoridades sudafricanas de la competencia, salvo en el supuesto de que se cumplan los requisitos establecidos en la sentencia pasta de madera. Pues bien, el presente asunto se diferencia del que dio lugar a dicha sentencia, ya que este último no se refería a una operación de concentración realizada en un país tercero, sino a un acuerdo sobre precios directamente orientado a la Comunidad y que se ejecutó en ella (véase la sentencia pasta de madera, apartado 13). En cualquier caso, la Comisión no puede declararse competente respecto de una operación de concentración, que puede ser o no de su competencia en virtud del Tratado, basándose en un comportamiento futuro e hipotético de las empresas que actúan en el mercado afectado.

62 En último lugar, los acuerdos controvertidos fueron objeto el 22 de agosto de 1995 de una decisión de la autoridad sudafricana de la competencia, la Oficina sudafricana de la competencia. En esta decisión se admitió que la operación notificada no planteaba problema alguno desde el punto de vista de la política de la competencia sudafricana. Por consiguiente, dicha operación era conforme con el Derecho del lugar en el que se iba a realizar, de manera que si la Comisión la declarase ilegal crearía necesariamente un conflicto de competencias con las autoridades sudafricanas. A este respecto, el Ministro Delegado de Asuntos Exteriores sudafricano expuso claramente sus inquietudes en el escrito que dirigió a la Comisión el 19 de abril de 1996. El origen del conflicto de competencias reside en el hecho de que la operación de concentración constituye una modificación de la estructura industrial de un país tercero, en este caso la República de Sudáfrica, lo que entraña para las empresas interesadas, pero también para la economía del Estado afectado, consecuencias más importantes que simples acuerdos. Por consiguiente, reclamar una competencia respecto de tales modificaciones constituye una injerencia en los asuntos internos de dicho Estado.

63 Finalmente, del impacto relativamente moderado de la operación de concentración en la Comunidad se puede deducir la ausencia de toda justificación legal y el carácter desproporcionado de la competencia que la Comisión se atribuye.

64 La Comisión señala que su competencia se fundamenta en dos bases esenciales. La primera es el principio de nacionalidad, en cuya virtud es competente ratione personae para conocer de la actuación de Lonrho, sociedad constituida de conformidad con el Derecho de un Estado miembro. La segunda es el principio de territorialidad.

65 Con carácter preliminar, la Comisión señala que son las partes en la operación de concentración quienes le solicitaron que examinase la compatibilidad de su operación con el mercado común y el EEE, notificándole su acuerdo y convirtiendo la aprobación de éste por la Comisión en una condición previa para su ejecución. En estas circunstancias, no puede una de las partes, sin contradecir el principio «nemo auditur [...]» y «venire contra factum proprium», actuar como si no se hubiese sometido voluntariamente al Reglamento nº 4064/89.

66 La Comisión critica las alegaciones de la demandante sobre el criterio de la localización de la actividad económica afectada por la operación de concentración y sobre los criterios y modalidades de su competencia en el marco del Reglamento nº 4064/89.

67 Por lo que se refiere a la localización de la actividad económica afectada por la operación de concentración, la Comisión precisa que, si bien comparte el análisis de la demandante según el cual el Reglamento nº 4064/89, al igual que los artículos 85 y 86 del Tratado, hacen referencia a la competencia en el interior del mercado común, no llega a la misma conclusión en el presente caso. En efecto, en la medida en que la Decisión controvertida se basa en la consideración de que la operación notificada, aunque se realice en Sudáfrica bajo la forma de un agrupamiento de medios de producción, extendería sus efectos a todo el mundo y modificaría la estructura de la competencia en los mercados de los productos afectados tanto a nivel mundial como comunitario debido a la dimensión mundial del mercado geográfico, es erróneo pretender, como hace la demandante, que dicha Decisión no tiene por objeto la regulación de actividades económicas en el territorio de la Comunidad. A este respecto, la Comisión señala que, si bien las partes en la operación no extraen platino en la Comunidad, no es menos cierto que una parte no insignificante de sus actividades se desarrolla en ella.

68 La Comisión encuadra su razonamiento en el marco de la sentencia pasta de madera y de las conclusiones presentadas en dicho asunto por el Abogado General Sr. Darmon, recordando que lo que en ese caso importaba no era tanto la localización de las empresas afectadas como el efecto contrario a la competencia en el territorio de la Comunidad. Procede por lo tanto en el presente asunto centrarse no en la localización de las empresas, sino en la modificación de la estructura de la competencia en el interior del mercado común. Dicha modificación no se refiere a la extracción o al refinado de los productos afectados, como quiere hacer creer la demandante, sino al mercado de la venta de platino en la Comunidad.

69 Por lo que se refiere a los criterios y modalidades de la competencia internacional de la Comunidad al amparo del Reglamento nº 4064/89, la Comisión considera que la Decisión controvertida es compatible con las soluciones consagradas en la sentencia pasta de madera, en la que el Tribunal de Justicia expuso los dos elementos de comportamiento necesarios, a saber, la adopción del acuerdo colusorio y su ejecución, y comprobó después que el acuerdo se había puesto en práctica dentro del mercado común. Pues bien, la concentración controvertida extiende sus efectos a todo el mundo, modificando la estructura de la competencia de éste. La competencia de la Comisión en este ámbito deriva pues de las normas clásicas sobre la competencia internacional, conclusión que se ve reforzada por el hecho de que las ventas mundiales de LPD se realizan a través de Western Metal Sales, filial belga de Lonrho, establecida en Bruselas.

70 Por lo que se refiere a la alegación de la demandante sobre el efecto sustancial e inmediato, la Comisión considera que carece de todo fundamento, en la medida en que la Decisión controvertida caracteriza correctamente el efecto sustancial e inmediato sobre la estructura de la competencia en el interior del mercado común y del EEE.

71 Por lo que se refiere a la posibilidad de un conflicto de competencias con las autoridades sudafricanas, los efectos de la concentración sobre la situación de la competencia en Sudáfrica son escasos, ya que la demanda de platino en dicho país es muy baja. En estas circunstancias, la Comisión asimila la operación proyectada a un cártel de exportación, que no tiene en principio ningún efecto sobre la estructura de la competencia de los países de las empresas participantes y cuyos efectos pueden incluso ser considerados benéficos por las autoridades de estos países.

72 El Gobierno alemán señala que el Reglamento nº 4064/89 permite apreciar la compatibilidad de la operación notificada con el mercado común y el EEE. Este análisis respeta tanto los principios derivados del Derecho internacional público como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 85 del Tratado.

73 En primer lugar, el propio Reglamento nº 4064/89 regula el régimen de su aplicación extraterritorial. En efecto, de la interpretación conjunta del undécimo considerando y de la letra b) del apartado 2 del artículo 1 se deriva una norma de conflicto para las empresas situadas fuera de la Comunidad. El undécimo considerando prevé, en particular, la aplicación del criterio establecido en la letra b) del apartado 2 del artículo 1, es decir, la realización en la Comunidad, por al menos dos de las empresas afectadas por la operación, de un volumen de negocios total que supere los 250 millones de ECU, a concentraciones protagonizadas por empresas que no tienen su campo principal de actuación en la Comunidad pero que desarrollan en ella actividades sustanciales. Pues bien, en el presente caso la operación supera dicho límite y la Comisión caracterizó de manera suficiente en su Decisión las consecuencias de la concentración en el mercado común.

74 En segundo lugar, por lo que se refiere a la conformidad de este análisis con el Derecho internacional público, el Gobierno alemán precisa que tanto la norma de conflicto incluida en el Reglamento nº 4064/89 como su aplicación en el presente caso cumplen los criterios derivados de la teoría de los efectos, también denominada principio de territorialidad objetiva. La realización en la Comunidad, por cada una de las dos empresas interesadas en la operación, de un volumen de negocios de al menos 250 millones de ECU es un punto de conexión adecuado. Los elementos fácticos señalados por la Comisión en su análisis de las incidencias de la operación en el EEE confirman, además, que la aplicación extraterritorial del Reglamento nº 4064/89 se ajusta al Derecho internacional.

75 En tercer lugar, el Gobierno alemán señala, suscribiendo lo alegado por la Comisión a este respecto, que la sentencia pasta de madera no contradice su interpretación del Reglamento nº 4064/89.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

76 Con carácter preliminar, hay que rechazar la alegación de la Comisión según la cual la demandante, al notificarle el acuerdo de concentración para que lo examinase y al convertir su aprobación en una condición previa para su ejecución, se sometió voluntariamente a su competencia. En efecto, la infracción de las obligaciones de notificación y de suspensión establecidas en los artículos 4 y 7 del Reglamento nº 4064/89 para toda operación de concentración de dimensión comunitaria lleva aparejada, en virtud de su artículo 14, graves sanciones pecuniarias. No puede por lo tanto deducirse de la notificación o de la suspensión de la ejecución del acuerdo de concentración sumisión voluntaria alguna de la demandante a la competencia de la Comunidad. Por otra parte, para apreciar la existencia de esta competencia respecto de una operación de concentración, la Comisión debe poder examinar previamente dicha operación, lo que justifica que se imponga a las partes en la concentración una obligación de notificación. Esta obligación no prejuzga la competencia de la Comisión para pronunciarse sobre dicha concentración.

77 En el presente caso deben examinarse dos cuestiones. En primer lugar, hay que comprobar si una concentración como la que aquí se analiza está comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 4064/89, y, en caso afirmativo, si su aplicación a este tipo de concentraciones es contraria al Derecho internacional público sobre la competencia de los Estados.

1. Sobre la apreciación del ámbito territorial de aplicación del Reglamento nº 4064/89

78 Por lo que se refiere a la primera cuestión, hay que recordar que, de conformidad con su artículo 1, el Reglamento nº 4064/89 se aplica a todas las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, es decir, a todas las concentraciones entre empresas que no realicen individualmente más de las dos terceras partes de su volumen de negocios total en la Comunidad en un mismo Estado miembro, cuyo volumen de negocios total conjunto realizado a nivel mundial supere los 5.000 millones de ECU y cuyo volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos de ellas supere 250 millones de ECU.

79 El artículo 1 del Reglamento no exige que, para que una operación de concentración se considere de dimensión comunitaria, las empresas afectadas estén establecidas en la Comunidad ni que las actividades de producción que sean objeto de la concentración se desarrollen en el territorio de la Comunidad.

80 Por lo que se refiere al criterio del volumen de negocios, hay que llegar a la conclusión de que, como señala el considerando 13 de la Decisión controvertida, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 1 del Reglamento nº 4064/89 la concentración es de dimensión comunitaria. En efecto, las empresas afectadas realizan un volumen de negocios total a nivel mundial de más de 10.000 millones de ECU, superior al límite de 5.000 millones previsto en el Reglamento nº 4064/89. Los resultados del último ejercicio financiero de Gencor y Lonrho muestran que tanto una como otra realizan un volumen de negocios en la Comunidad superior a los 250 millones de ECU. Por último, ni Gencor ni Lonrho realizan, cada una, más de las dos terceras partes de su volumen de negocios total en la Comunidad en un mismo Estado miembro.

81 Por lo que se refiere a la argumentación de la demandante que excluye la aplicación del Reglamento a la concentración controvertida, y que se apoya en las bases jurídicas del Reglamento nº 4064/89 así como en el tenor de sus considerandos y disposiciones, no puede acogerse.

82 En efecto, tanto las bases jurídicas del Reglamento nº 4064/89, a saber, los artículos 87 y 235 del Tratado, y más concretamente las disposiciones que éstos desarrollan, es decir la letra g) del artículo 3 y los artículos 85 y 86 del Tratado, como sus considerandos primero a quinto, noveno y undécimo, no hacen más que señalar la necesidad de asegurarse de que la competencia en el mercado común no sea falseada, especialmente mediante operaciones de concentración que creen o refuercen una posición dominante. No excluyen en absoluto del ámbito de aplicación del Reglamento las operaciones de concentración que, aunque tengan por objeto actividades de extracción y/o de producción fuera de la Comunidad, tienen por efecto crear o reforzar una posición dominante que suponga un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado común.

83 Más en concreto, el undécimo considerando del Reglamento nº 4064/89, in fine, no puede servir de fundamento a la tesis de la demandante.

84 Según este considerando, «existe una operación de concentración de dimensión comunitaria [...] cuando las concentraciones las protagonizan empresas que no tienen su campo principal de actuación en la Comunidad, pero que desarrollan en ella actividades sustanciales.»

85 Al hacer así referencia de manera genérica al concepto de actividad sustancial, el Reglamento no da prioridad, a la hora de delimitar su ámbito territorial de aplicación, a las actividades de producción respecto de las actividades de venta. Al contrario, al establecer en su artículo 1 límites cuantitativos basados en el volumen de negocios mundial y comunitario de las empresas afectadas, da más bien preferencia a la actividad de venta en el interior del mercado común como punto de conexión de la concentración con la Comunidad. Pues bien, no existe discrepancia sobre el hecho de que Gencor y Lonrho realizan ventas no insignificantes en la Comunidad (por un valor superior a los 250 millones de ECU).

86 Además, la pertinencia del criterio basado en la localización de las actividades de producción no está confirmada por el trigésimo considerando ni por el artículo 24 del Reglamento nº 4064/89. Lejos de establecer un criterio de delimitación del ámbito territorial de aplicación del Reglamento, el artículo 24 del Reglamento no hace más que regular los procedimientos que han de seguirse para remediar situaciones en las que terceros países no dan a las empresas de la Comunidad un trato comparable al que ofrece la Comunidad a las empresas de estos terceros países en el ámbito del control de las concentraciones.

87 La demandante no puede, invocando la sentencia pasta de madera, valerse del criterio de la ejecución de un acuerdo colusorio en apoyo de su interpretación del ámbito territorial de aplicación del Reglamento nº 4064/89. El criterio de la ejecución de un acuerdo como punto de conexión de éste con el territorio de la Comunidad lejos de respaldar la tesis de la demandante, la descarta. En efecto, según la sentencia pasta de madera, el criterio de la ejecución del acuerdo se cumple con la mera venta en la Comunidad, independientemente de la localización de las fuentes de suministro y de las instalaciones de producción. Pues bien, no existe discrepancia sobre el hecho de que Gencor y Lonrho realizaban ventas en la Comunidad antes de la concentración y que habrían continuado haciéndolo después.

88 En estas circunstancias, la Comisión, al aplicar en el presente caso el Reglamento nº 4064/89 a un proyecto de concentración notificado por empresas que tienen su domicilio social y que desarrollan sus actividades de extracción y de producción fuera de la Comunidad, no apreció erróneamente el ámbito territorial de aplicación del Reglamento nº 4064/89.

2. Sobre la compatibilidad de la Decisión controvertida con el Derecho internacional público

89 A raíz de la celebración del acuerdo de concentración, habrían desaparecido las relaciones de competencia que existían previamente entre Implats y LPD, en especial por lo que respecta a sus ventas en la Comunidad. Esta circunstancia habría modificado la estructura de la competencia en el interior del mercado común, puesto que en lugar de tres proveedores sudafricanos de metales del grupo del platino, sólo habrían quedado dos. La realización de la concentración proyectada habría provocado no sólo la fusión de las actividades de extracción y de producción de metales del grupo del platino de las partes en la operación desarrolladas en Sudáfrica, sino también la de sus actividades de comercialización en todo el mundo y más en particular en la Comunidad, donde Implats y LPD realizaban ventas no insignificantes.

90 Hay que señalar que, cuando una concentración proyectada vaya previsiblemente a producir un efecto inmediato y sustancial en la Comunidad, la aplicación del Reglamento está justificada según el Derecho internacional público.

91 A este respecto, de la Decisión controvertida se desprende que el resultado de la operación habría sido la creación de una posición dominante duopolística en favor de Amplats e Implats/LPD en los mercados del platino y del rodio, que habría supuesto un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado común a efectos del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89.

92 Por lo tanto, hay que comprobar si los tres criterios del efecto inmediato, sustancial y previsible se dan en el presente caso.

93 Por lo que se refiere en particular al criterio del efecto inmediato, a diferencia de lo que afirma la demandante, la expresión «a medio plazo» utilizada en los considerandos 206 y 210 de la Decisión controvertida respecto de la creación de una posición dominante duopolística carece de toda ambigüedad. Hace claramente referencia al plazo previsto para que se agoten las existencias rusas, que permitiría que Amplats e Implats/LPD pasasen a ocupar una posición dominante duopolística en los mercados mundiales del platino y del rodio, y, en consecuencia, que se crease una posición dominante duopolística en la Comunidad, como parte sustancial de dichos mercados mundiales.

94 Esta posición dominante no dependería, como sostiene la demandante, del comportamiento futuro de la empresa resultante de la concentración y del de la sociedad Amplats, sino que sería el resultado, fundamentalmente, de las propias características del mercado y de la modificación de su estructura. Al hacer referencia al comportamiento futuro de los miembros del duopolio, la demandante no distingue los posibles abusos de posición dominante que los integrantes del duopolio podrían cometer en un futuro más o menos lejano, fenómeno que podría controlarse o no por medio de los artículos 85 y/u 86 del Tratado, de la modificación de la estructura de las empresas y del mercado que resultaría de la concentración. Es cierto que la existencia de un comportamiento abusivo no es necesariamente la consecuencia inmediata de la concentración, ya que depende de las decisiones que los integrantes del duopolio adopten en el futuro. No obstante, la consecuencia directa e inmediata de la concentración habría sido la creación de las condiciones que hacen que este tipo de comportamientos sean no sólo posibles sino también económicamente racionales, puesto que dicha concentración habría supuesto un obstáculo significativo para la competencia efectiva existente en el mercado, al modificar de manera duradera la estructura de los mercados afectados.

95 En consecuencia, la concentración habría producido un efecto inmediato en la Comunidad.

96 Por lo que se refiere al criterio del efecto sustancial, hay que señalar que, como se afirmará en el apartado 297 infra, la Comisión demostró de modo suficiente con arreglo a Derecho que la concentración habría creado una posición dominante duopolística duradera en los mercados mundiales del platino y del rodio.

97 La demandante no puede sostener que, habida cuenta del nivel poco significativo de las ventas y de la cuota de mercado en el EEE de las partes en la concentración, ésta no tendría un efecto sustancial en la Comunidad. En efecto, mientras que el nivel de las ventas en Europa occidental (20 % de la demanda mundial) y la cuota de mercado en la Comunidad de la entidad surgida de la concentración ([...] % por lo que se refiere al platino) justificaban ya suficientemente la competencia de la Comunidad respecto de la concentración, el impacto potencial de la concentración se revelaba aun mayor de lo que representaban las cifras correspondientes. En efecto, teniendo en cuenta que la concentración habría creado una posición dominante duopolística en los mercados mundiales del platino y del rodio, es evidente que las ventas en la Comunidad, potencialmente afectadas por la concentración, habrían englobado no sólo las de la empresa Implats/LPD sino también las de Amplats (entre el 35 y el 50 %, aproximadamente), lo que habría representado una parte más que sustancial de las ventas de platino y de rodio en Europa occidental y una cuota de mercado conjunta de Implats/LPD y de Amplats mucho mayor (entre el [...] y el 65 %, aproximadamente).

98 Por último, no puede acogerse la alegación de la demandante según la cual la creación de la posición dominante que la Comisión contempla en la Decisión controvertida no concierne en mayor medida a la Comunidad que a cualquier otra entidad competente, e incluso le concierne en menor medida. En efecto, el hecho de que, en el contexto de un mercado mundial, otras partes del mundo se vean afectadas por la concentración no puede impedir que la Comunidad ejerza su control sobre una operación de concentración que, por crear una posición dominante, afecta sustancialmente a la competencia en el interior del mercado común.

99 Por lo tanto, deben rechazarse las alegaciones de la demandante que cuestionan la existencia de un efecto sustancial de la operación de concentración en la Comunidad.

100 En cuanto al criterio del efecto previsible, de todo lo anterior se deriva que era efectivamente previsible que la creación de una posición dominante duopolística en un mercado mundial supondría también un obstáculo significativo para la competencia en la Comunidad, parte integrante de dicho mercado.

101 De ello resulta que la aplicación del Reglamento nº 4064/89 a la concentración proyectada se ajustaba al Derecho internacional público.

102 Procede examinar a continuación si el ejercicio de esta competencia por parte de la Comunidad vulneró un principio de no intervención y el principio de proporcionalidad.

103 Por lo que se refiere a la alegación de la demandante según la cual la Comunidad debería haberse abstenido, en virtud de un principio de no intervención, de prohibir la concentración para evitar un conflicto de competencias con las autoridades sudafricanas, debe rechazarse, sin que sea necesario indagar la existencia de una norma de esta naturaleza en el Derecho internacional. A estos efectos, basta comprobar que no existía conflicto entre el comportamiento prescrito por el Gobierno sudafricano y el prescrito por la Comunidad, puesto que, en su escrito de 22 de agosto de 1995, las autoridades sudafricanas de la competencia se limitaron a declarar que los acuerdos de concentración no planteaban problema alguno desde el punto de vista de la política de la competencia, sin imponer la celebración de dichos acuerdos (véase, en este sentido, la sentencia pasta de madera, apartado 20).

104 A este respecto, en su escrito de 19 de abril de 1996, el Gobierno sudafricano, lejos de cuestionar la competencia de la Comunidad para pronunciarse sobre la concentración examinada, no hizo, en primer lugar, más que expresar una preferencia general, teniendo en cuenta la importancia estratégica de las explotaciones mineras en Sudáfrica, en favor de intervenciones ad hoc en casos específicos de colusión, sin aportar precisiones sobre los méritos industriales o de otro tipo de la operación de concentración proyectada entre Gencor y Lonrho. Se limitó, a continuación, a manifestar la opinión de que la concentración proyectada podría no suponer un obstáculo para la competencia, habida cuenta del potencial económico de Amplats, de la existencia de otras fuentes de suministro de metales del grupo del platino y de las posibilidades de introducción de otros productores en el mercado sudafricano mediante el otorgamiento de nuevas concesiones de explotación.

105 Por último, ni la demandante ni, por otra parte, el Gobierno sudafricano en su escrito de 19 de abril de 1996 demostraron, más allá de simples declaraciones de principio, en qué afectaría la concentración proyectada a los intereses vitales de la economía y/o del comercio de la República de Sudáfrica.

106 Por lo que se refiere a la alegación según la cual la Comunidad no puede declararse competente respecto de una operación de concentración sobre la base de un comportamiento futuro e hipotético, a saber, un comportamiento paralelo de las empresas que actúan en el mercado afectado, que puede ser o no de la competencia de la Comunidad en virtud del Tratado, hay que señalar, como se ha destacado con anterioridad en el marco del análisis del efecto inmediato de la concentración, que, si bien la eliminación del riesgo de futuros comportamientos abusivos puede constituir una preocupación legítima para cualquier autoridad competente en la materia, el principal objetivo del control de las concentraciones a nivel comunitario es asegurarse de que los fenómenos de reestructuración de las empresas no dan lugar a la creación de posiciones de poder económico que puedan suponer un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado común. La competencia de la Comunidad se basa por lo tanto, en primer lugar, en la necesidad de evitar la creación de estructuras de mercado que puedan crear o reforzar una posición dominante, y no en la necesidad de controlar directamente posibles abusos de posición dominante.

107 Por consiguiente, no es necesario pronunciarse sobre si en el escrito de 22 de agosto de 1995 la Oficina sudafricana de la competencia adoptó una posición definitiva sobre la concentración, si el Gobierno sudafricano es o no una autoridad responsable de las cuestiones de competencia, y, por último, sobre el alcance del Derecho de la competencia sudafricano. No procede por lo tanto estimar la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento o de prueba planteada por la demandante en su escrito de 3 de diciembre de 1996.

108 En estas circunstancias, la Decisión de la Comisión no es contraria ni al Reglamento nº 4064/89 ni a las normas de Derecho internacional público invocadas por la demandante.

109 Por las mismas razones, debe desestimarse la excepción de ilegalidad planteada, al amparo del artículo 184 del Tratado, contra el Reglamento nº 4064/89 por atribuir competencia a la Comisión respecto de la concentración entre Gencor y Lonrho.

110 Por lo que se refiere a la motivación, en la Decisión controvertida, de la competencia de la Comunidad para aplicar el Reglamento a la concentración, hay que señalar que las explicaciones contenidas en los considerandos 4, 13 a 18, 204 a 206, 210 y 213 de la Decisión controvertida son conformes a las obligaciones que incumben a la Comisión, en virtud del artículo 190 del Tratado, de motivar sus decisiones para permitir al Juez comunitario ejercer su control jurisdiccional, dar a las partes la posibilidad de defender sus derechos y permitir a toda parte interesada conocer las condiciones en las que la Comisión ha aplicado el Tratado y sus normas de aplicación.

111 Por lo tanto, deben desestimarse los dos motivos de anulación examinados, sin que proceda estimar la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento o de prueba planteada por la demandante en su escrito de 3 de diciembre de 1996.

II. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89, sobre la base de que la Comisión no tiene la facultad de impedir las operaciones de concentración que crean o refuerzan una posición dominante colectiva, y, por otra parte, a la infracción del artículo 190 del Tratado

Alegaciones de la demandante

112 La demandante sostiene que el Reglamento nº 4064/89 no permite prohibir que se cree o se refuerce una posición dominante colectiva.

113 El análisis del texto del Reglamento nº 4064/89 revela, según ella, que el concepto de posición dominante colectiva está excluido de su ámbito de aplicación. A diferencia del artículo 86 del Tratado, el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 no menciona en absoluto el concepto de posición dominante colectiva. La Comisión no es por lo tanto competente para prohibir una concentración por este motivo.

114 Además, en el decimoquinto considerando del Reglamento nº 4064/89, según el cual puede presumirse la compatibilidad cuando, en particular, la cuota de mercado de las empresas afectadas no supere el 25 %, se sobreentiende que dicho Reglamento descarta la posibilidad de oponerse a una operación de concentración sobre la base de que crea una posición dominante colectiva. En efecto, según la demandante en mercados oligopolísticos una operación de concentración entre dos de los operadores puede no dar lugar a la aparición de una entidad fusionada que posea una cuota de mercado superior al 25 %. Pues bien, los participantes en la presunta posición dominante colectiva que no participen en la operación de concentración no pueden ser considerados «empresas afectadas» en el sentido del Reglamento nº 4064/89.

115 La demandante señala, refiriéndose a los trabajos preparatorios, que la cuestión de la posición dominante colectiva se debatió en el momento de la adopción del Reglamento nº 4064/89. El hecho de que este Reglamento no cubra los oligopolios no es, por lo tanto, consecuencia de un olvido, sino que se trata de una omisión intencionada, en la medida en que los Estados miembros representados en el Consejo no llegaron a un acuerdo sobre esta cuestión. En este contexto, sería inoportuno e inútil interpretar el Reglamento nº 4064/89 de manera inconciliable con el resultado de intensas negociaciones realizadas en el Consejo en el momento de su adopción.

116 En el Reino Unido, en Alemania y en Francia las disposiciones sobre el control de las operaciones de concentración cubren específicamente la posición dominante colectiva, lo que, según la demandante, no sucede en absoluto en el Reglamento nº 4064/89. Estos regímenes prevén, además, un procedimiento especial en el que participan todas las sociedades que presuntamente integran el oligopolio.

117 Si se interpretase el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 de manera que se incluyese en él el concepto de posición dominante colectiva, se crearían dos problemas jurídicos particulares, al violarse los principios fundamentales del Tratado, a saber, el principio de seguridad jurídica y los derechos procedimentales de los terceros.

118 Esta interpretación sería incompatible con el principio de seguridad jurídica, habida cuenta, en particular, de las sanciones a que se exponen las empresas en el marco del Reglamento nº 4064/89.

119 Por lo que se refiere a los derechos procedimentales de los terceros, la demandante afirma que, si bien en la práctica la Comisión consulta, en el marco del procedimiento, a los terceros que operan en el mercado afectado y los autoriza a presentar sus observaciones y a asistir a la audiencia, dichos terceros no tienen los mismos derechos ni reciben el mismo trato que las empresas que participan en la operación de concentración, lo que demuestra que el Reglamento nº 4064/89 no cubre las situaciones de posición dominante colectiva.

120 Es importante aplicar el Reglamento nº4064/89 literalmente cuando las operaciones de concentración sólo afectan a actividades desarrolladas en el territorio de un país tercero, en particular cuando el Gobierno de este país, como en el presente caso el Gobierno sudafricano, insiste en la necesidad de controlar la colusión en el momento de su aparición y no de manera anticipada.

121 La demandante señala que, en su Decisión 92/553/CEE, de 22 de julio de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (Asunto nº IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (DO L 356, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión Nestlé/Perrier»), la Comisión interpretó el artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 en el sentido de que la ausencia de control de las operaciones de concentración que crean y/o refuerzan una posición dominante colectiva podría poner en peligro el objetivo fundamental, recogido en la letra g) del artículo 3 del Tratado, de una competencia no falseada en el mercado interior. Según ella, la Comisión admitió en su Decimosexto Informe sobre la política de competencia que no existía este riesgo. En este Informe, la Institución consideró que podía controlar comportamientos abusivos de las empresas en posición dominante colectiva por medio del artículo 86 del Tratado. De cualquier modo, en el presente caso las facultades de la Comisión están delimitadas por el Reglamento nº 4064/89 y no por un objetivo de política general consistente en la prevención de comportamientos potencialmente restrictivos. Por lo tanto, la Comisión sólo es competente cuando la operación de concentración crea o refuerza una posición dominante, obstaculizando así la competencia efectiva, y no cuando simplemente pueda suponer un obstáculo para una situación de competencia efectiva.

122 Por último, la aplicación del Reglamento a una operación de concentración que implica la creación de una posición dominante colectiva, sin ninguna motivación respecto de la base jurídica que justifica dicha solución, constituye, a juicio de la demandante, una infracción del artículo 190 del Tratado.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

123 El apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 establece:

«Se declararán incompatibles con el mercado común las operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.»

124 Se plantea pues la cuestión de si la expresión «al crear o reforzar una posición dominante» sólo alude a las situaciones en las que se crea o se refuerza una posición dominante individual, o si se refiere también a las situaciones en las que se crea o se refuerza una posición dominante colectiva, es decir, una posición ocupada por dos o más empresas.

125 Del tenor del artículo 2 del Reglamento no se puede deducir que únicamente las operaciones de concentración que creen o refuercen una posición dominante individual, es decir, una posición dominante ocupada por las partes en la concentración, están comprendidas en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento. En efecto, el artículo 2 del Reglamento, en la medida en que se refiere a las operaciones de concentración que creen o refuercen una posición dominante, no excluye en sí mismo la posibilidad de aplicar el Reglamento a casos en que las operaciones de concentración lleven a crear o a reforzar una posición dominante colectiva, a saber, una posición dominante que ocupan las partes en la concentración con una o varias entidades terceras respecto a dicha concentración (sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 166).

126 La demandante no puede sostener que, en la medida en que en el momento de la adopción del Reglamento nº 4064/89 existían en otros regímenes nacionales disposiciones destinadas específicamente al control de las concentraciones que creaban o reforzaban una posición dominante colectiva, el hecho de que el Consejo haya optado deliberadamente por no incluir una disposición de este tipo en dicho Reglamento significa necesariamente que éste no cubre las situaciones de posición dominante colectiva. En efecto, la elección de una fórmula neutra como la que figura en el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento no excluye a priori de su ámbito de aplicación las situaciones en las que se crea o se refuerza una posición dominante colectiva.

127 Por último, hay que señalar que, independientemente de su precisión, las legislaciones nacionales que, con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento nº 4064/89, eran aplicables a las situaciones en las que se creaba o se reforzaba una posición dominante colectiva no son ya aplicables a este tipo de concentraciones, de conformidad con el apartado 2 del artículo 21 de dicho Reglamento. Si se aceptase la tesis de la demandante, habría pues que admitir que todos los Estados miembros que aplicaban sus sistemas de control de las concentraciones a las situaciones en las que se creaba o se reforzaba una posición dominante colectiva, es decir, la República Francesa, la República Federal de Alemania y el Reino Unido, entre otros, habrían renunciado a este tipo de control por lo que se refiere a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria. Pues bien, a falta de claros indicios en este sentido, no puede presumirse que ésa fuese la voluntad de los Estados miembros.

128 Por lo que se refiere a las alegaciones de la demandante sobre los trabajos preparatorios, este Tribunal considera que, a la hora de interpretar un acto legislativo, debe concederse menos importancia a las posiciones defendidas por uno u otro Estado miembro en el momento de su elaboración que al tenor literal y a la finalidad de dicho acto.

129 No puede considerarse que los trabajos preparatorios expresen claramente la intención de los autores del Reglamento nº 4064/89 sobre el alcance de la expresión «posición dominante». En tales circunstancias, estos trabajos no pueden proporcionar indicaciones útiles a efectos de la interpretación del concepto controvertido (sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 167, y la sentencia citada en él).

130 En cualquier caso, el hecho de que, con posterioridad a la adopción del Reglamento, determinados Estados miembros, y más en particular la República Francesa, hayan cuestionado la aplicabilidad del Reglamento a las posiciones dominantes colectivas, no implica que el Reglamento no cubra estos supuestos. En efecto, al no estar vinculados los Estados miembros por las posiciones que hayan podido aceptar durante las deliberaciones en el Consejo, no puede excluirse que uno de ellos cambie de parecer tras la adopción de un acto legislativo, o simplemente decida someter la cuestión de su legalidad al Juez comunitario.

131 Procede, a continuación, interpretar el Reglamento nº 4064/89, y en particular su artículo 2, sobre la base de su sistema general.

132 Hay que examinar la alegación de la demandante según la cual el sistema del Reglamento excluye su aplicación a situaciones de posición dominante colectiva. A este respecto, la demandante señala que la referencia al límite del 25 % que se hace en el decimoquinto considerando del Reglamento nº 4064/89 parece excluir la aplicación del Reglamento a las posiciones dominantes colectivas.

133 Este decimoquinto considerando establece:

«[...] las operaciones de concentración entre empresas con cuotas de mercado limitadas no suponen un obstáculo para una competencia efectiva y pueden, por tanto, considerarse compatibles con el mercado común; [...] ello puede presumirse sin perjuicio de los artículos 85 y 86 del Tratado, en particular cuando la cuota de mercado de las empresas afectadas no supere el 25 % ni en el mercado común ni en una parte sustancial del mismo.»

134 Como fundadamente destaca la Comisión, esta referencia al límite del 25 % de cuota de mercado no puede servir de base a una interpretación restrictiva del Reglamento. En la medida en que los mercados oligopolísticos en los que una de las empresas en posición dominante conjunta posee menos del 25 % son relativamente raros, dicha presunción no puede servir para excluir los casos de posición dominante conjunta del ámbito de aplicación del Reglamento. En efecto, es más frecuente encontrar mercados oligopolísticos en los que las empresas en posición dominante poseen una cuota de mercado superior al 25 %. Así, las estructuras de mercado más favorables a la aparición de comportamientos oligopolísticos son las caracterizadas por la presencia de dos, tres o cuatro proveedores con aproximadamente la misma cuota de mercado cada uno, por ejemplo dos proveedores que poseen, cada uno, el 40 % del mercado, tres proveedores que poseen, cada uno, entre el 25 y el 30 % del mercado, o cuatro proveedores que poseen, cada uno, alrededor del 25 % del mercado. Pues bien, todas estas situaciones son compatibles con el límite del 25 % previsto en el decimoquinto considerando del Reglamento.

135 Además, este límite se cita a título meramente indicativo, como por otra parte precisa el propio considerando decimoquinto, y no fue desarrollado en absoluto en la parte dispositiva del Reglamento (sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 176).

136 En consecuencia, la interpretación del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 a la luz de su decimoquinto considerando no puede justificar la tesis de la demandante según la cual el Reglamento no es aplicable a las posiciones dominantes colectivas.

137 Procede examinar, a continuación, la alegación de la demandante basada en el principio de seguridad jurídica y en los derechos de defensa.

138 Según la demandante, teniendo en cuenta en particular las sanciones a las que se exponen las empresas en el marco del Reglamento nº 4064/89, es incompatible con el principio de seguridad jurídica forzar la interpretación normal del apartado 3 de su artículo 2 para ampliar su alcance a las situaciones de posición dominante colectiva.

139 Pues bien, la cuestión que se plantea en el marco del motivo examinado es precisamente si la interpretación del Reglamento defendida por la Comisión es la correcta. En tal caso, la Decisión sería, desde este punto de vista, legal, y no existiría infracción del principio de seguridad jurídica. Si, por el contrario, la interpretación exacta del Reglamento es la defendida por la demandante, la Decisión estaría afectada por un vicio de incompetencia, y en ese caso no sería necesario pronunciarse sobre una posible violación del principio de seguridad jurídica.

140 En consecuencia, la alegación de la demandante es inoperante.

141 Por lo que se refiere al respeto de los derechos de defensa, hay que recordar que el artículo 18 del Reglamento nº 4064/89 establece:

«1. Antes de adoptar las decisiones previstas en los apartados 2 y 4 del artículo 7, en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 8, en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 8, así como en los artículos 14 y 15, la Comisión ofrecerá a las personas, empresas y asociaciones de empresas interesadas la oportunidad de ser oídas en todas las fases del procedimiento hasta la consulta al Comité consultivo en relación con las objeciones formuladas respecto a ellas.

[...]

3. La Comisión basará sus decisiones únicamente en las objeciones sobre las que los interesados hayan podido formular sus alegaciones. En el curso del procedimiento quedarán plenamente garantizados los derechos de la defensa de los interesados. El acceso al expediente será posible al menos para las partes directamente interesadas, siempre y cuando se respete el interés legítimo de las empresas de que no se divulguen sus secretos comerciales.

4. Si la Comisión o las autoridades competentes de los Estados miembros lo juzgaran necesario podrán oír también a otras personas físicas o jurídicas. Si otras personas físicas o jurídicas que justifiquen un interés suficiente, y, en particular, los miembros de los órganos de administración o de dirección de las empresas afectadas o los representantes reconocidos de los trabajadores de dichas empresas, solicitaran ser oídos, deberá accederse a su solicitud.»

142 A diferencia de lo que pretende la demandante, estas disposiciones no excluyen a priori la posibilidad de que los miembros del oligopolio que no participan en la concentración disfruten, en materia de audiencia, de los mismos derechos que las empresas que participan en dicha concentración.

143 En efecto, el nivel de protección de los derechos de defensa de una determinada empresa sólo depende, en el sistema del artículo 18 del Reglamento, de su caracterización como empresa interesada, como parte directamente interesada o como tercero con un interés suficiente, cuestión que, a su vez, depende de si la Decisión que la Comisión pretende adoptar puede causarle un perjuicio. De ello se deriva que si las empresas que forman parte del oligopolio pero que no participan en la concentración fueran consideradas partes directamente interesadas en la Decisión de la Comisión, disfrutarían de los mismos derechos procedimentales que las empresas que participan en la concentración.

144 Por el contrario, si la Decisión de la Comisión no causase perjuicio a las empresas que no participan en la concentración, éstas tendrían derecho a ser oídas en la medida en que, con arreglo al apartado 4 del artículo 18 del Reglamento nº 4064/89, justificasen un interés suficiente, lo que se ajustaría a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en materia de derechos procedimentales de los terceros.

145 Aun suponiendo que la constatación por parte de la Comisión de que la operación de concentración proyectada crea o refuerza una posición dominante colectiva entre las empresas afectadas y una empresa tercera pueda por sí misma lesionar los intereses de esta última, hay que recordar que el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda terminar en un acto lesivo para una persona determinada constituye un principio fundamental del Derecho comunitario que debe quedar garantizado aun cuando no exista ninguna normativa reguladora del procedimiento de que se trate (véase, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461; de 24 de octubre de 1996, Comisión/Lisrestal y otros, C-32/95 P, Rec. p. I-5373, apartado 21, y Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 174).

146 A la luz de este principio, el hecho de que el legislador comunitario no haya previsto expresamente, en el marco del Reglamento, un procedimiento que garantice el derecho de defensa de las empresas terceras que se supone que ocupan una posición dominante colectiva con las empresas que participan en la concentración no puede considerarse como una prueba decisiva de la inaplicabilidad de dicho Reglamento a las posiciones dominantes colectivas (sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 175).

147 De ello se deriva que no puede acogerse la alegación basada en los derechos procedimentales de los terceros.

148 Dado que las interpretaciones literal, histórica y sistemática del Reglamento, y en especial de su artículo 2, no permiten apreciar su alcance exacto en cuanto al tipo de posición dominante a que se refiere, procede interpretar la normativa en cuestión basándose en su finalidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de febrero de 1979, Países Bajos/Comisión, 11/76, Rec. p. 245, apartado 6; de 5 de diciembre de 1996, Merck y Beecham, asuntos acumulados C-267/95 y C-268/95, Rec. p. I-6285, apartados 19 a 25, y Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 168).

149 A este respecto, como resulta de sus cinco primeros considerandos, el Reglamento se fija como objetivo principal, para la realización de los fines del Tratado, y en especial de lo previsto en la letra f) del artículo 3, actualmente letra g) del artículo 3 tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, garantizar que el proceso de reestructuración de las empresas que resulta en particular de la consecución del mercado interior no cause un perjuicio permanente a la competencia. Así, el quinto considerando in fine del Reglamento nº 4064/89 destaca que «el Derecho comunitario debe, por consiguiente, incluir disposiciones que regulen las operaciones de concentración que puedan impedir de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo» (véase, en este sentido, la sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 169).

150 Por otra parte, de los considerandos sexto, séptimo, décimo y undécimo del mismo Reglamento se desprende que éste, a diferencia de los artículos 85 y 86 del Tratado, tiene la finalidad de aplicarse a todas las operaciones de concentración de dimensión comunitaria en la medida en que, en función de su efecto sobre la estructura de la competencia en la Comunidad, puedan resultar incompatibles con el régimen de competencia no falseada establecido por el Tratado (sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 170).

151 Pues bien, una operación de concentración que crea o refuerza una posición dominante de las partes afectadas con una entidad tercera respecto a la operación puede resultar incompatible con el régimen de competencia no falseada previsto por el Tratado. Por tanto, si se admitiese que el Reglamento sólo contempla las operaciones de concentración que crean o refuerzan una posición dominante de las partes en la concentración, su finalidad, tal como resulta de los considerandos citados, se vería parcialmente frustrada. De este modo, se privaría al Reglamento de una parte considerable de su efecto útil, sin que ello viniera impuesto atendiendo al sistema general del régimen comunitario de control de las concentraciones (sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 171).

152 Por lo que se refiere a las alegaciones basadas, por una parte, en que el Reglamento puede aplicarse a operaciones de concentración entre empresas que no tengan su centro de actividad principal en la Comunidad, y, por otra parte, en que la Comisión podría en su caso controlar el comportamiento restrictivo de los miembros de un oligopolio por medio del artículo 86 del Tratado, no pueden servir para cuestionar la aplicabilidad del Reglamento a casos de posición dominante colectiva que resulten de una operación de concentración.

153 Por lo que respecta a la primera de estas alegaciones, hay que destacar que la aplicabilidad del Reglamento a las posiciones dominantes colectivas no puede depender de su ámbito territorial de aplicación.

154 Por lo que se refiere a la posibilidad de aplicar el artículo 86 del Tratado, ésta no permite considerar que el Reglamento no se aplica a una posición dominante colectiva, puesto que el mismo razonamiento serviría para las situaciones de dominio por parte de una sola empresa, lo que llevaría a la conclusión de que el Reglamento no es en absoluto necesario.

155 Además, al permitir el artículo 86 del Tratado únicamente el control de las situaciones en las que se refuerza una posición dominante, y no en las que se crea (sentencia Europemballage y Continental Can/Comisión, antes citada, apartado 26), la no aplicabilidad del Reglamento a las concentraciones crearía una laguna en el sistema comunitario de control de las concentraciones que comprometería el buen funcionamiento del mercado común.

156 De cuanto precede resulta que las posiciones dominantes colectivas no están excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento nº 4064/89, como por otra parte declaró el propio Tribunal de Justicia, con posterioridad a la vista del 18 de febrero de 1998, en la sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada (apartado 178).

157 En consecuencia, la Comisión no estaba obligada a incluir en el texto de la Decisión ninguna motivación sobre la aplicabilidad del Reglamento a las posiciones dominantes colectivas, teniendo en cuenta además que ya había expresado su opinión a este respecto tanto en los informes anuales sobre la política de competencia como en otros casos de concentración, en particu