SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (Sala Primera)

de 13 de septiembre de 2011

Asunto F-101/09

AA

contra

Comisión Europea

«Función pública — Nombramiento — Agentes temporales nombrados funcionarios — Clasificación en grado — Ejecución de la cosa juzgada — Pérdida de una oportunidad»

Objeto: Recurso interpuesto al amparo del artículo 270 TFUE, aplicable al Tratado CEEA en virtud de su artículo 106 bis, mediante el cual AA solicita que se anule la decisión de clasificarle en el grado AD6, escalón 2, y, con carácter subsidiario, que se condene a la Comisión a reparar el daño causado al demandante por haber perdido la oportunidad de ser seleccionado bajo el régimen del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas en su versión vigente con anterioridad al 1 de mayo de 2004 y, por consiguiente, por haber perdido la oportunidad de percibir mejores retribuciones.

Resultado: Se condena a la Comisión a pagar al demandante, en concepto de perjuicio material anterior al pronunciamiento de la presente sentencia, una cantidad igual a la diferencia entre, por una parte, la retribución neta —deducidas las cotizaciones sociales y los impuestos— que habría percibido si hubiera sido seleccionado como funcionario en el grado intermedio A*6 el 1 de agosto de 2004 y si, en consecuencia, su carrera se hubiera desarrollado de conformidad con las subidas de escalón previstas por el Estatuto de los Funcionarios de la Unión Europea y con la duración media de permanencia de un funcionario en cada grado, tal como resulta del anexo I, letra b), del Estatuto, y, por otra parte, la retribución neta —deducidas las cotizaciones sociales y los impuestos— que el demandante ha percibido entre el 1 de agosto de 2004 y la fecha del pronunciamiento de la presente sentencia, primero en su condición de funcionario nacional y luego, a partir del 15 de marzo de 2009, en su condición de funcionario de la Unión Europea, diferencia a la que procederá aplicar un coeficiente del 0,8. Se condena a la Comisión a pagar al demandante la cantidad de 120.000 euros en concepto del perjuicio material posterior al pronunciamiento de la presente sentencia. Se condena a la Comisión a pagar al demandante el importe de las cantidades ya devengadas que hayan de abonarse en ejecución de la presente sentencia, junto con los correspondientes intereses de demora, calculados a partir de las fechas del respectivo devengo de las referidas cantidades y, de ser tales fechas anteriores al 15 de marzo de 2009, a partir de esta última fecha. Hasta la fecha de su pago efectivo, los mencionados intereses deberán calcularse al tipo fijado por el Banco Central Europeo para las principales operaciones de refinanciación y aplicable durante el período de que se trata, incrementado en dos puntos. Se condena a la Comisión Europea a pagar al demandante, en concepto de indemnización del daño moral, la cantidad de 2.000 euros. Se desestima el recurso en todo lo demás. La Comisión cargará con sus propias costas y con los dos tercios de las costas del demandante. El demandante cargará con un tercio de sus propias costas.

Sumario

1. Funcionarios — Recursos — Sentencia anulatoria — Efectos — Anulación de la decisión de no incluir a un candidato en una lista de reserva

(Art. 233 CE; art. 266 TFUE)

2. Funcionarios — Recursos — Recurso de indemnización interpuesto sin que se haya sustanciado un procedimiento administrativo previo conforme al Estatuto — Pretensión de indemnización vinculada a una demanda de anulación y que tiene por objeto la reparación del perjuicio derivado de la inexistencia parcial de medidas de ejecución de una sentencia anulatoria — Admisibilidad

(Art. 233 CE; art. 266 TFUE; Estatuto de los Funcionarios, arts. 90 y 91)

3. Funcionarios — Recursos — Sentencia anulatoria — Efectos — Obligación de adoptar medidas de ejecución — Dificultades particulares — Compensación equitativa de la desventaja que el acto anulado haya supuesto para el demandante

(Art. 233 CE; art. 266 TFUE; Estatuto de los Funcionarios, art. 91, ap. 1)

4. Funcionarios — Responsabilidad extracontractual de las instituciones — Incumplimiento de la obligación de ejecución de una sentencia anulatoria — Funcionamiento anormal del servicio que produce, en sí mismo, un daño moral

1. Con arreglo al artículo 233 CE (actualmente, tras su modificación, artículo 266 TFUE), la institución de la que emane un acto que haya sido anulado por un Tribunal de la Unión estará obligada a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia anulatoria, a fin de compensar las consecuencias de su actuación contraria a Derecho. De este modo, en principio, la administración debe colocar al funcionario afectado exactamente en la misma situación en que se encontraría en la actualidad de no haberse producido la actuación contraria a Derecho constatada. A tal efecto, a fin de corregir en el tiempo las posibles consecuencias de dicha actuación contraria a Derecho, y siempre que se respete debidamente la confianza legítima de los interesados, la administración puede adoptar un acto con carácter retroactivo.

A este respecto, en el supuesto de la ejecución de una sentencia que anula la negativa a incluir a un candidato en la lista de reserva de un concurso, tal inclusión crea para el interesado una mera expectativa de derecho y no el derecho a ser nombrado funcionario, y mucho menos en un plazo determinado, aun cuando las cualificaciones de la persona interesada se correspondan con las necesidades del servicio.

Por consiguiente, incluso en el supuesto de que el interesado hubiera sido incluido ab initio en la lista de reserva, no habría sido seleccionado necesariamente con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento nº 723/2004, por el que se modifica el Estatuto de los Funcionarios y el Régimen aplicable a los otros agentes.

(véanse los apartados 41 y 44)

Referencia:

Tribunal de Justicia: 22 de diciembre de 2008, Centeno Mediavilla y otros/Comisión (C-443/07 P), apartado 112

Tribunal de Primera Instancia: 31 de marzo de 2004, Girardot/Comisión (T-10/02), apartado 49; 11 de julio de 2007, Centeno Mediavilla y otros/Comisión (T-58/05), apartado 52

Tribunal de la Función Pública: 11 de septiembre de 2008, Smadja/Comisión (F-135/07), apartado 48

2. En cuanto a las pretensiones de indemnización vinculadas a la ejecución de la cosa juzgada, basadas no en que las decisiones adoptadas por la administración para cumplir la sentencia anulatoria sean contrarias a dicha sentencia, sino en que supuestamente las decisiones adoptadas sólo permiten compensar parcialmente las consecuencias de la actuación contraria a Derecho, lo que constituye no obstante un supuesto de inejecución de la cosa juzgada, debe considerarse que tales pretensiones reprochan a la autoridad facultada para proceder a los nombramientos haberse abstenido de adoptar, en virtud del artículo 233 CE (actualmente, tras su modificación, artículo 266 TFUE), una medida análoga a una medida que hubiera debido adoptarse según el Estatuto, en el sentido del apartado 2 de su artículo 90. Dado que la omisión de una medida que hubiera debido adoptarse según el Estatuto es constitutiva de un acto lesivo contra el que el funcionario está legitimado para presentar directamente una reclamación, dentro del plazo de tres meses, sin que la admisibilidad de su recurso esté supeditada a la previa presentación de una petición al amparo del apartado 1 de ese mismo artículo 90, la misma solución debe aplicarse a las pretensiones de indemnización cuando el demandante reproche a la administración no haber adoptado todas las medidas que exige el artículo 233 CE (actualmente, tras su modificación, artículo 266 TFUE).

Así sucede con mayor razón por cuanto, en todo caso, exigir al funcionario que reclama la ejecución de una sentencia anulatoria dictada en favor suyo que, por una parte, presente una reclamación contra la decisión de la autoridad facultada para proceder a los nombramientos que constituya la mala ejecución de la sentencia anulatoria y, por otra parte, que presente una petición separada de indemnización al amparo del artículo 90, apartado 1, del Estatuto —petición que, en caso de ser denegada por la administración, requerirá que posteriormente se presente asimismo contra su denegación una reclamación— resultaría contrario a las exigencia de economía procesal que impone el principio de observancia de un plazo razonable.

(véanse los apartados 75 y 76)

Referencia:

Tribunal de la Función Pública: 17 de abril de 2007, C y F/Comisión (F-44/06 y F-94/06), apartado 57, y la jurisprudencia citada, y apartado 58

3. Cuando la ejecución de una sentencia anulatoria presenta dificultades particulares derivadas, por ejemplo, de la imposibilidad de determinar si el demandante habría sido seleccionado con anterioridad a una determinada fecha, la institución de que se trate puede cumplir con las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 233 CE (actualmente, tras su modificación, artículo 266 TFUE) adoptando una decisión que sea idónea para compensar equitativamente la desventaja que la decisión anulada suponga para el interesado. De ello se deduce que, dado que la administración dispone de la facultad de indemnizar al demandante, debería haber ejercido tal facultad a fin de compensar las consecuencias económicas que para el demandante supuso la pérdida de la oportunidad de haber sido seleccionado en un momento anterior a la fecha en que efectivamente lo fue y, por consiguiente, la pérdida de la oportunidad de percibir mejores retribuciones, encontrarse en la actualidad en una fase más avanzada de su carrera, tener mejores perspectivas de carrera y ser beneficiario de una mejor pensión. En efecto, la pérdida de una oportunidad como la de ser seleccionado en un momento anterior y, en consecuencia, ser promovido antes, constituye un perjuicio material real y efectivo y, por ende, un perjuicio indemnizable.

Para determinar la cuantía de la indemnización que debería haberse abonado al demandante por el motivo de que la administración, al circunscribirse a incluirlo en la lista de reserva, se limitó a ejecutar parcialmente una sentencia anulatoria y, por tanto, sólo compensó parcialmente las consecuencias de la actuación contraria a Derecho en la que había incurrido el tribunal del concurso, es preciso identificar la naturaleza de la oportunidad de la que fue privado el demandante, determinar la fecha a partir de la cual éste habría podido beneficiarse de tal oportunidad, valorar cuantitativamente la oportunidad y, por último, precisar qué consecuencias económicas tuvo para el demandante la pérdida de la oportunidad en cuestión.

La oportunidad de la que fue privado el demandante es la de haber sido seleccionado en un momento anterior a la fecha en que lo fue efectivamente y, en consecuencia, habida cuenta de las normas aplicables a la subida de escalón y a la duración media de la permanencia en un grado, la de percibir mejores retribuciones, encontrarse en la actualidad en una fase más avanzada de su carrera, tener mejores perspectivas de carrera y ser beneficiario de una mejor pensión. De ello se deduce que las consecuencias económicas de tal pérdida de oportunidad deben apreciarse en relación con la diferencia entre las retribuciones y pensiones que el demandante podría haber obtenido y aquellas otras que percibió de hecho y percibirá en el futuro.

La expectativa de ser seleccionado que asiste a todo aquel que haya aprobado un concurso y haya sido incluido en una lista de reserva sólo se transforma en oportunidad de ser seleccionado a partir de la fecha en que haya de cubrirse una plaza vacante en relación con la cual sea razonable suponer que aquél pueda ocuparla. Si el demandante hubiera sido incluido ab initio en la lista de reserva, muy probablemente habría sido seleccionado para el puesto que anteriormente ocupaba en calidad de agente temporal, por haberlo desempeñado de un modo plenamente satisfactorio y haber adquirido, pues, experiencia profesional en dicho puesto. En efecto, consta que la posesión de una sólida experiencia profesional constituye un indicio importante que ha de tenerse en cuenta a la hora de elegir al candidato que debe ser seleccionado.

La oportunidad de la que se ha privado a una persona puede determinarse de un modo objetivo, en forma de coeficiente matemático. En lo que atañe a la pérdida de la oportunidad de percibir mejores retribuciones, que depende de la oportunidad que el interesado tuviera de obtener un puesto mejor remunerado, es posible calcular el coeficiente en cuestión a partir de diferentes factores, como son la experiencia anterior del candidato en el seno de la institución y el grado de adecuación entre sus cualificaciones y la descripción del puesto de trabajo de que se trate. Sin embargo, cuando la oportunidad de la que se haya privado al demandante no pueda cuantificarse en forma de coeficiente matemático, el perjuicio sufrido podrá evaluarse ex æquo et bono. Por tanto, cabe deducir de lo anterior que, para evaluar el perjuicio sufrido por el demandante, el Tribunal de la Función Pública puede fijar en equidad el coeficiente matemático que haya de aplicarse, el cual refleje la pérdida de la oportunidad.

Para evaluar las consecuencias económicas de la pérdida de una oportunidad, es preciso comenzar por determinar, basándose en estimaciones, la ganancia económica con la que habría podido contar la persona que sufrió la pérdida de la oportunidad de haberse materializado ésta; posteriormente, debe compararse tal situación con la situación económica actual del interesado, y, por último, ha de aplicarse a la diferencia de ganancias económicas entre esas dos situaciones el coeficiente matemático que refleje la oportunidad que haya perdido el interesado.

Sin embargo, en lo que atañe a la evaluación del perjuicio material que un demandante sufrirá con posterioridad al pronunciamiento de una sentencia que declare que éste ha sufrido la pérdida de la oportunidad de ser seleccionado en un momento anterior y, en consecuencia, de ser promovido antes, el método más pertinente consiste en efectuar una estimación del perjuicio a tanto alzado, ex æquo et bono, que tenga en cuenta no sólo el grado actual del demandante, la subida de escalón prevista por el Estatuto, la duración media de permanencia de un funcionario en cada grado tal como resulta del anexo I, letra b), del Estatuto, la esperanza de vida de un nacional de la Unión Europea y el coeficiente matemático aplicado, sino también la circunstancia de que, en ejecución de la presente sentencia, el demandante habrá de percibir una cantidad que estará inmediatamente a su disposición.

(véanse los apartados 81, 83 a 85, 91, 93, 94, 96 y 105)

Referencia:

Tribunal de Primera Instancia: Girardot/Comisión, antes citada, apartados 53, 58 y siguientes, 96 y 119

Tribunal General: 10 de noviembre de 2010, OAMI/ Simões Dos Santos (T-260/09 P), apartado 104

Tribunal de la Función Pública: 8 de mayo de 2008, Suvikas/Consejo (F-6/07), apartados 141 a 144; 24 de junio de 2008, Andres y otros/BCE (F-15/05), apartado 132, y la jurisprudencia citada

4. La negativa por parte de una institución europea a ejecutar una resolución de un Tribunal de la Unión constituye un menoscabo de la confianza que todo justiciable debe tener en el sistema jurídico de ésta, basado, en particular, en el respeto de las resoluciones dictadas por los Tribunales de la Unión. Por consiguiente, con independencia de cualquier perjuicio material que pudiera derivarse de la falta de ejecución de una sentencia, la ejecución parcial de ésta implica, por sí sola, un daño moral para el demandante.

(véase el apartado 107)

Referencia:

Tribunal de Primera Instancia: 12 de diciembre de 2000, Hautem/BEI (T-11/00), apartado 51