Edición provisional

CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL

Sra. JULIANE KOKOTT

presentadas el 14 de julio de 2022 ( )

Asunto C‑201/19 P

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Laboratoires Servier SAS

contra

Comisión Europea

«Recurso de casación — Competencia — Prácticas colusorias — Mercado del perindopril, medicamento para el tratamiento de enfermedades cardiovasculares — Acuerdos de transacción en materia de patentes celebrados entre un laboratorio de medicamentos originales titular de patentes y sociedades de genéricos — Competencia potencial — Restricción de la competencia por el objeto — Duración de la infracción — Concepto de infracción única — Multas»





Índice





I. Introducción

II. Antecedentes del litigio

A. Hechos

1. Operadores afectados por el presente asunto

2. Producto y patentes de que se trata

3. Litigios en materia de patentes relativos al perindopril y lanzamiento de versiones genéricas del perindopril

a) Litigios ante la OEP

b) Litigios ante los órganos jurisdiccionales nacionales

4. Acuerdos de transacción en materia de patentes a los que se refiere el presente asunto, celebrados por Servier con una serie de sociedades de genéricos

a) Acuerdos celebrados con Niche/Unichem y Matrix

b) Acuerdo celebrado con Teva

c) Acuerdo celebrado con Lupin

B. Decisión controvertida

C. Sentencia recurrida

III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

IV. Apreciación

A. Sobre la declaración de la infracción

1. Estructura y admisibilidad de las alegaciones de Servier

2. Competencia potencial (segundo motivo de casación y primera parte de los motivos de casación tercero, cuarto y quinto)

a) Alcance de las patentes al analizar la competencia potencial

b) Análisis de las posibilidades reales y concretas de las sociedades de genéricos de entrar en el mercado a pesar de la existencia de obstáculos

1) Presencia de un acuerdo que excluye a los potenciales competidores del mercado

2) Acciones preparatorias realizadas por las sociedades de genéricos y su intención de superar los obstáculos

3) Presencia de obstáculos múltiples

c) Reparto de la carga de la prueba

d) Alegaciones adicionales en relación con cada una de las sociedades de genéricos implicadas

1) Niche/Unichem y Matrix

2) Teva

3) Lupin

e) Conclusión

3. Calificación de los acuerdos de restricciones de la competencia por el objeto (primer motivo de casación y segunda parte de los motivos de casación tercero, cuarto y quinto)

a) Experiencia y carácter «fácilmente detectable» de una restricción de la competencia

b) Pagos y supuestos efectos «positivos» o «ambivalentes» de los acuerdos

1) Pagos

2) Efectos «positivos» o «ambivalentes» de los acuerdos

c) Examen del objeto restrictivo de la competencia de los acuerdos de que se trata

1) Acuerdos Niche/Unichem y Matrix

2) Acuerdo Teva

i) Objetivos y supuestos efectos «ambivalentes» del acuerdo Teva

– Supuestos efectos «ambivalentes» o «favorables a la competencia»

– Supuesta falta de nocividad de las cláusulas del acuerdo Teva

ii) Pagos

3) Acuerdo Lupin

i) Pago

ii) Cláusulas del acuerdo Lupin

d) Conclusión

4. Fecha de finalización de la infracción que supone el acuerdo Lupin (tercera parte del quinto motivo de casación)

5. Calificación del acuerdo Niche, por una parte, y del acuerdo Matrix, por otra parte, como infracciones distintas (sexto motivo de casación)

B. Sobre las multas

1. Errores de Derecho relativos a las multas invocados por Servier (séptimo motivo de casación)

a) Principio de legalidad de los delitos y de las penas

b) Principio de proporcionalidad y la apreciación de la gravedad de las infracciones

2. Multa impuesta a Servier por el acuerdo Lupin (tercera parte del quinto motivo de casación)

3. Conclusión sobre las multas

C. Conclusión parcial

V. Costas

VI. Conclusión









I. Introducción

1. Tras los asuntos Generics (UK) y otros ( ) y Lundbeck/Comisión, ( ) el presente asunto, que forma parte de un grupo de nueve recursos de casación interpuestos contra ocho sentencias del Tribunal General, ( ) se refiere de nuevo a la apreciación, desde el punto de vista del Derecho de la Unión en materia de competencias, de varios acuerdos de transacción en materia de patentes celebrados por un fabricante de medicamentos de referencia, en este caso Servier, con una serie de sociedades de genéricos.

2. Al igual que en los asuntos Generics (UK) y otros y Lundbeck/Comisión, estos acuerdos se celebraron en una situación caracterizada por el hecho de que la patente sobre el principio activo del medicamento en cuestión, en este caso el perindopril, ya había pasado a ser de dominio público, si bien Servier todavía poseía patentes denominadas «secundarias» sobre determinados procesos de fabricación de ese medicamento.

3. Los acuerdos controvertidos garantizaban, en esencia, que las sociedades de genéricos que deseaban entrar en el mercado con versiones genéricas de dicho medicamento se comprometían a aplazar su entrada a cambio de transferencias de valor por parte de Servier.

4. En la Decisión controvertida, ( ) la Comisión consideró, por una parte, que los acuerdos en cuestión, celebrados por Servier con Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka y Lupin, constituían restricciones de la competencia por el objeto y por los efectos y, por consiguiente, infracciones del artículo 101 TFUE.

5. Por otra parte, consideró que la celebración de estos acuerdos, unida a otras actuaciones como la adquisición de tecnologías para la fabricación del ingrediente farmacéutico activo (IFA) del perindopril, constituía, por parte de Servier, una estrategia dirigida a retrasar la entrada de las sociedades de genéricos del perindopril en el mercado de ese medicamento, en el que Servier ocupaba una posición dominante. En consecuencia, la Comisión sancionó dicho comportamiento como abuso de posición dominante con arreglo al artículo 102 TFUE.

6. Tanto en la sentencia recurrida como en las demás sentencias que ha dictado en el conjunto de asuntos de que se trata, el Tribunal General confirmó el análisis de la Comisión en lo que respecta al carácter de restricciones de la competencia por el objeto de los acuerdos celebrados por Servier con Niche/Unichem, Matrix, Teva y Lupin. Servier impugna estas apreciaciones del Tribunal General en el presente recurso de casación, que sirve de asunto «piloto», y lo mismo hacen esas sociedades de genéricos en sus respectivos recursos de casación interpuestos contra las sentencias del Tribunal General que las afectan.

7. En cambio, el Tribunal General anuló la Decisión controvertida en lo que respecta a la calificación de los acuerdos celebrados por Servier con Krka de restricción de la competencia por el objeto, así como en lo que respecta a la declaración de la existencia de un abuso de posición dominante por parte de Servier, basándose en que la Comisión había incurrido en errores al definir el mercado de referencia.

8. La Comisión cuestiona la anulación por parte del Tribunal General de estos aspectos de su Decisión en el asunto Comisión/Servier y otros (C‑176/19 P), en el que también presento mis conclusiones hoy, así como en el asunto Comisión/Krka (C‑151/19 P). Estos asuntos plantean cuestiones novedosas sobre la calificación de restricción de la competencia por el objeto de un acuerdo de licencia celebrado simultáneamente a un acuerdo de transacción en un litigio en materia de patentes, la calificación de tal conjunto de acuerdos de restricción de la competencia por los efectos y la definición del mercado de referencia en el ámbito farmacéutico.

9. Por el contrario, en el presente asunto solo se plantean, esencialmente, cuestiones que ya se han abordado en los asuntos Generics (UK) y otros y Lundbeck/Comisión, cuyos principios procederá aplicar, por consiguiente, en el contexto del presente asunto.

II. Antecedentes del litigio

A. Hechos

10. El Tribunal General expuso los antecedentes del litigio en los apartados 1 a 73 de la sentencia recurrida, que, a efectos del presente procedimiento de casación, pueden resumirse de la siguiente manera.

1. Operadores afectados por el presente asunto

11. El grupo Servier, formado, en particular, por Servier SAS, su sociedad matriz, domiciliada en Francia, por Laboratoires Servier SAS y por Servier Laboratories Ltd (en lo sucesivo, conjuntamente, «Servier» o «demandantes»), está formado por empresas farmacéuticas a escala mundial. Laboratoires Servier es una sociedad farmacéutica francesa especializada en el desarrollo de medicamentos originales, en particular para el tratamiento de enfermedades cardiovasculares. ( ) Biogaran es una filial propiedad al 100 % de Laboratoires Servier que se encarga de los genéricos. ( )

12. Niche Generics Ltd (en lo sucesivo, «Niche») es una empresa que opera en la comercialización y suministro de productos farmacéuticos genéricos, participada inicialmente en un 60 %, y posteriormente, desde 2006, en un 100 % por la sociedad farmacéutica india Unichem Laboratories Ltd, que se dedica a la investigación y fabricación de IFA y de productos acabados (en lo sucesivo, «Unichem» y, conjuntamente, «Niche/Unichem»). ( )

13. Matrix Laboratories Ltd (en lo sucesivo, «Matrix») es una sociedad india que desarrolla, produce y comercializa principalmente IFA para sociedades de genéricos. A raíz de varias adquisiciones de participaciones, Mylan Inc. posee desde 2011 entre el 97 y el 98 % del capital de Matrix, que desde el 5 de octubre de 2011 se llama Mylan Laboratories Ltd. ( )

14. Teva Pharmaceutical Industries Ltd es una multinacional farmacéutica que desarrolla, produce y comercializa medicamentos genéricos e IFA para su propia producción farmacéutica y para otras sociedades. Teva UK Ltd es una filial al 100 % de Teva Pharmaceuticals Europe BV, que es a su vez una filial al 100 % de Teva Pharmaceutical Industries (en lo sucesivo, conjuntamente, «Teva»). Teva es uno de los mayores grupos farmacéuticos mundiales que operan en el sector de los medicamentos genéricos. El 26 de enero de 2006, Teva se fusionó con Ivax Europe (en lo sucesivo, «Ivax»), una multinacional farmacéutica que fabrica medicamentos genéricos, que se convirtió así en una filial al 100 % de Teva. ( )

15. Lupin Ltd es la sociedad matriz, domiciliada en la India, de una serie de empresas que forman parte del grupo Lupin, entre ellas Lupin (Europe) Limited, que se dedica principalmente a la venta de IFA y de productos acabados de Lupin, pero también a la obtención de licencias para los expedientes de autorización de comercialización (AC) de los productos de Lupin y la venta directa a pequeña escala en el Reino Unido de productos acabados de Lupin (en lo sucesivo, conjuntamente, «Lupin»). ( )

2. Producto y patentes de que se trata

16. Servier puso a punto el perindopril, medicamento indicado en medicina cardiovascular, principalmente destinado a combatir la hipertensión y la insuficiencia cardíaca. El IFA del perindopril se presenta en forma de sal. La sal utilizada inicialmente era la erbumina (o tebutilamina), que presenta una forma cristalina debido al proceso empleado por Servier para su síntesis. ( )

17. La patente EP. 0049658 relativa a la molécula del perindopril se registró en la Oficina Europea de Patentes (OEP) el 29 de septiembre de 1981. Esta patente debía expirar el 29 de septiembre de 2001, pero su protección se prolongó en varios Estados miembros de la Unión Europea, entre ellos el Reino Unido, hasta el 22 de junio de 2003. ( ) En Francia, la protección de dicha patente se prolongó hasta el 22 de marzo de 2005 y, en Italia, hasta el 13 de febrero de 2009. ( ) La concesión de la AC de los comprimidos de perindopril erbumina (2 mg y 4 mg) para el tratamiento de la hipertensión arterial tuvo lugar entre 1988 y 1989 en Europa. ( )

18. Tras el registro de la patente de molécula, Servier registró ante la OEP varias patentes de proceso relativas a la fabricación del perindopril. Las patentes a que se refiere el presente procedimiento son, en particular, las patentes EP. 0308339, EP. 0308340 y EP. 0308341 (en lo sucesivo, respectivamente, «patente 339», «patente 340» y «patente 341»), registradas en 1988 y que expiraban en 2008, así como, sobre todo, la patente EP. 1296947 (denominada «patente alfa»; en lo sucesivo, «patente 947»), registrada en 2001. La patente 947 cubría la forma cristalina alfa del perindopril erbumina y los métodos para fabricarlo y se concedió el 4 de febrero de 2004. ( )

19. Asimismo, Servier presentó solicitudes de patentes nacionales en varios Estados miembros de la Unión, por ejemplo en Bulgaria, la República Checa, Estonia, Hungría, Polonia y Eslovaquia. Así, las patentes se expidieron el 16 de mayo de 2006 en Bulgaria, el 17 de agosto de 2006 en Hungría, el 23 de enero de 2007 en la República Checa, el 23 de abril de 2007 en Eslovaquia y el 24 de marzo de 2010 en Polonia. Estas patentes correspondían, en esencia, a las patentes registradas ante la OEP. ( )

20. A partir de 2002, Servier desarrolló un perindopril de segunda generación, fabricado a partir de una nueva sal, la arginina, para el que presentó una solicitud de patente (EP. 1354873B) el 17 de febrero de 2003. Esta patente se expidió el 17 de julio de 2004, con una fecha de expiración fijada para el 17 de febrero de 2023. La introducción del perindopril arginina en los mercados de la Unión comenzó en 2006. Este producto es una versión genérica bioequivalente del producto de primera generación, pero se vende en dosis diferentes debido al distinto peso molecular de la nueva sal. ( ) El perindopril arginina obtuvo una AC en Francia en 2004 y fue posteriormente autorizado en otros Estados miembros por el procedimiento de reconocimiento mutuo. ( )

3. Litigios en materia de patentes relativos al perindopril y lanzamiento de versiones genéricas del perindopril

21. Entre 2003 y 2009, Servier estuvo inmerso en un conjunto de litigios relativos al perindopril, tanto ante la OEP como ante los tribunales nacionales. Se trataba esencialmente de demandas de medidas cautelares y de procedimientos relativos a la patente 947, incoados en diferentes Estados miembros entre Servier y una serie de sociedades de genéricos que preparaban el lanzamiento de una versión genérica del perindopril. ( )

a) Litigios ante la OEP

22. En primer lugar, diez sociedades de genéricos, entre ellas Niche, Teva y Lupin, formularon oposición contra la patente 947 ante la OEP en 2004, a fin de obtener su revocación en su totalidad, invocando motivos basados en la falta de novedad y de actividad inventiva y en la insuficiencia de la exposición de la invención. ( )

23. El 27 de julio de 2006, la División de Oposición de la OEP confirmó la validez de la patente 947 tras ligeras modificaciones de las reivindicaciones iniciales de Servier (en lo sucesivo, «resolución de la OEP de 27 de julio de 2006»). Nueve sociedades interpusieron recurso contra esta resolución, pero Krka y Lupin notificaron la retirada de sus recursos los días 11 de enero y 5 de febrero de 2007, respectivamente, tras alcanzar sendos acuerdos con Servier. Mediante decisión de 6 de mayo de 2009, la Cámara de Recursos Técnicos de la OEP anuló la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 y revocó la patente 947 (en lo sucesivo, «resolución de la OEP de 6 de mayo de 2009»). El recurso de revisión interpuesto por Servier contra esta resolución fue desestimado el 19 de marzo de 2010. ( )

b) Litigios ante los órganos jurisdiccionales nacionales

24. La validez de la patente 947 también fue impugnada por las sociedades de genéricos ante los tribunales de algunos Estados miembros y Servier presentó varias demandas de medidas cautelares, algunas de las cuales prosperaron. ( ) No obstante, la mayor parte de estos litigios finalizó antes de que se dictara una resolución definitiva sobre la validez de la patente 947 a raíz de los acuerdos de transacción celebrados entre Servier y las sociedades de genéricos.

25. En este contexto, cabe destacar, no obstante, dos litigios entre Servier y Apotex, la única sociedad de genéricos parte en un litigio con Servier en el Reino Unido con la que esta última no había alcanzado un acuerdo de transacción. Por lo tanto, estos litigios, uno pendiente en el Reino Unido y otro en los Países Bajos, no se interrumpieron por la celebración de acuerdos de transacción y, ulteriormente, condujeron a que se declarara inválida la patente 947.

26. Así, por una parte, el 1 de agosto de 2006, Servier presentó una demanda por violación de la patente 947 contra Apotex, que había lanzado una versión genérica del perindopril «de riesgo» en el mercado del Reino Unido, ante la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales), Sala de Derecho de Sociedades y de Propiedad Industrial e Intelectual (Sección de Patentes), Reino Unido], y consiguió que se adoptaran medidas cautelares el 8 de agosto de 2006. No obstante, a raíz de una demanda reconvencional presentada por Apotex mediante la que solicitaba la anulación de la patente 947, el 6 de julio de 2007 se declaró la invalidez de dicha patente, se levantaron las medidas cautelares acordadas y Apotex entró en el mercado con un genérico del perindopril, lo que supuso la apertura del mercado a los genéricos en el Reino Unido. El 9 de mayo de 2008 se confirmó en apelación la resolución por la que se declaraba inválida la patente 947. ( )

27. Por otra parte, el 13 de noviembre de 2007, Katwijk Farma, filial de Apotex, presentó ante los tribunales neerlandeses una demanda por la que solicitaba la anulación de la designación de los Países Bajos en la patente 947 y lanzó al mercado, el 13 de diciembre de 2007, su perindopril genérico, mientras que la demanda de medidas cautelares presentada por Servier se desestimó. El 11 de junio de 2008, la justicia neerlandesa anuló la patente 947 para los Países Bajos al término de una acción judicial concomitante entablada por Pharmachemie, una filial de Teva. ( )

28. A partir de mayo de 2008, Sandoz, otra sociedad de genéricos, lanzó al mercado su perindopril genérico en varios Estados miembros. ( )

4. Acuerdos de transacción en materia de patentes a los que se refiere el presente asunto, celebrados por Servier con una serie de sociedades de genéricos

29. Entre 2005 y 2007, Servier celebró acuerdos de transacción con las sociedades de genéricos Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka y Lupin. Los acuerdos a los que se refiere el presente recurso de casación son los celebrados por Servier con Niche/Unichem, Matrix, Teva y Lupin.

a) Acuerdos celebrados con Niche/Unichem y Matrix

30. Niche/Unichem y Matrix cooperaban en el lanzamiento de una versión genérica del perindopril. Matrix desempeñaba el papel de proveedor de IFA y Niche/Unichem se encargaba de obtener las AC y de distribuir el producto acabado. ( )

31. Además de la oposición de Niche ante la OEP, ( ) Servier y Niche estaban en litigio desde el 25 de junio de 2004 ante la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales), Sala de Derecho de Sociedades y de Propiedad Industrial e Intelectual (Sección de Patentes)] en relación con las patentes 339, 340, 341 y 947. La vista en dicho procedimiento se fijó para los días 7 y 8 de febrero de 2005. Matrix participó en dicho procedimiento efectuando declaraciones, pero no tenía un procedimiento contencioso propio en curso con Servier. ( )

32. El 8 de febrero de 2005, Servier celebró dos acuerdos de transacción, uno con Niche/Unichem (en lo sucesivo, «acuerdo Niche») y otro con Matrix (en lo sucesivo, «acuerdo Matrix»). El mismo día, Niche celebró un acuerdo de licencia y de suministro con Biogaran, filial al 100 % de Laboratoires Servier.

33. Los acuerdos celebrados por Servier con Niche/Unichem y Matrix abarcaban todos los países en los que existían las patentes 339, 340, 341 y 947, a excepción de un Estado no miembro del Espacio Económico Europeo (EEE) en el caso del acuerdo Matrix. Establecían, en resumen, ( ) que Niche/Unichem y Matrix se abstendrían de fabricar o de suministrar perindopril, que Servier consideraba que violaba sus patentes, así como de impugnar las patentes de Servier.

34. Como contrapartida, Servier se comprometía a no ejercitar acciones por violación de patente contra Niche/Unichem y Matrix y a abonar 11,8 millones de libras esterlinas (GBP) a Niche/Unichem, por una parte, y 11,8 millones de GBP a Matrix, por otra. Además, en el marco del acuerdo con Biogaran, Niche se comprometió a transferir a Biogaran expedientes relativos a tres medicamentos y necesarios para la obtención de las AC y de una AC francesa para uno de ellos. Como contrapartida, Biogaran tenía que abonar a Niche un importe de 2,5 millones de GBP, no reembolsable, incluso en el supuesto de que Biogaran no obtuviera las AC.

b) Acuerdo celebrado con Teva

35. Además de la oposición de Teva ante la OEP, ( ) Servier e Ivax estaban en litigio en el Reino Unido desde el 9 de agosto de 2005 en relación con la patente 947; no obstante, decidieron suspender el procedimiento hasta que se adoptara la decisión definitiva en el procedimiento de oposición ante la OEP. El 15 de agosto de 2007, Pharmachemie, filial de Teva, presentó una demanda solicitando la revocación de la patente 947, validada en los Países Bajos, que fue estimada el 11 de junio de 2008. ( )

36. El 13 de junio de 2006, Servier y Teva celebraron un acuerdo de transacción que abarcaba solo el Reino Unido (en lo sucesivo, «acuerdo Teva»). Este acuerdo se celebró por un período de tres años y podía prorrogarse por un período adicional de dos años.

37. A tenor de dicho acuerdo, Teva se comprometía a dirigirse exclusivamente a Servier para aprovisionarse de perindopril erbumina destinado a la distribución en el Reino Unido durante tres años. A cambio de que Servier le hiciera un pago por importe de 5 millones de GBP, Teva se comprometió a no vender perindopril genérico (distinto del suministrado por Servier) y a no impugnar las patentes de Servier en el Reino Unido, sin que se le prohibiera instar un procedimiento de oposición contra las patentes controvertidas ante la OEP. Además, Servier y Teva acordaron que la primera pagaría una indemnización a tanto alzado a la segunda en caso de no suministro de perindopril a partir del 1 de agosto de 2006, en cuyo caso Teva no tendría derecho alguno a resolver el acuerdo de transacción. A raíz de la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 por la que se confirmaba la patente 947 y las medidas acordadas por la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales), Sala de Derecho de Sociedades y de Propiedad Industrial e Intelectual (Sección de Patentes)] contra Apotex el 8 de agosto de 2006, ( ) Servier se acogió a la cláusula de indemnización a tanto alzado y, de este modo, Teva recibió, durante un período de once meses, la cantidad de 5,5 millones de GBP por parte de Servier como contrapartida por el no suministro de perindopril. En total, por lo tanto, Servier pagó a Teva 10,5 millones de GBP en el marco de ese acuerdo de transacción. ( )

38. El 23 de febrero de 2007, Servier y Teva firmaron un apéndice al acuerdo Teva, por el que se confirmaba la aplicación efectiva de la obligación de compra en exclusiva, fijando la fecha en la que Teva podría empezar a distribuir el perindopril genérico suministrado por Servier. Esa fecha debía ser establecida unilateralmente por Servier, o bien corresponder a la fecha de revocación o de expiración de la patente 947, o bien ser la fecha en la que Apotex empezaría a distribuir perindopril genérico en el Reino Unido tras la resolución del litigio con Servier. ( ) Finalmente, Teva entró en el mercado del Reino Unido con perindopril genérico suministrado por Servier a raíz de la invalidación de la patente 947 para el Reino Unido el 6 de julio de 2007 en el contencioso con Apotex. ( )

c) Acuerdo celebrado con Lupin

39. Aparte de su oposición ante la OEP, ( ) Lupin presentó ante la justicia británica, el 18 de octubre de 2006, una demanda en la que solicitaba que se declarara inválida la patente 947 validada en el Reino Unido y que se declarara la violación de dicha patente a través de la versión genérica del perindopril que Servier se proponía comercializar en ese país. ( )

40. El 30 de enero de 2007, Servier y Lupin celebraron una transacción en materia de patentes que cubría todos los países, con exclusión de un país no perteneciente al EEE (en lo sucesivo, «acuerdo Lupin»).

41. A tenor de dicho acuerdo, Lupin aceptó no vender perindopril genérico (hasta la comercialización del perindopril genérico por Servier o por terceros o hasta la expiración/invalidación de las patentes de Servier) y no impugnar una serie de patentes de Servier. El acuerdo establecía además que las partes recurrirían a «todos los medios razonables» para celebrar un acuerdo de distribución en virtud del cual Servier comenzaría a suministrar perindopril a Lupin una vez que el perindopril genérico hubiera sido comercializado por Servier o por terceros. Finalmente, no se firmó tal acuerdo y Lupin no llegó a entrar en el mercado del perindopril.

42. Por otra parte, Servier y Lupin celebraron también, en el marco del acuerdo Lupin, un acuerdo de cesión de derechos de propiedad intelectual y un acuerdo de licencia. A tenor de dichos acuerdos, Servier abonó a Lupin un importe de 40 millones de euros por la compra de las solicitudes de patentes de esta última relativas al perindopril y Lupin obtuvo una retrocesión de licencia sobre las solicitudes compradas. ( )

B. Decisión controvertida

43. El 9 de julio de 2014, la Comisión adoptó la Decisión controvertida. ( )

44. En lo que interesa al presente recurso de casación, la Comisión consideró que los acuerdos celebrados por Servier con Niche/Unichem, Matrix, Teva y Lupin constituían restricciones de la competencia por el objeto y por los efectos.

45. Por otra parte, la Comisión también consideró que los acuerdos celebrados por Servier con Krka constituían una restricción de la competencia por el objeto y por los efectos, y que Servier había infringido el artículo 102 TFUE al elaborar y aplicar, mediante, en particular, la adquisición de tecnología y la celebración de los acuerdos de transacción, una estrategia de exclusión que abarcaba el mercado de las formulaciones de perindopril en Francia, en los Países Bajos, en Polonia y en el Reino Unido y el mercado de la tecnología IFA de perindopril.

46. Por consiguiente, la Comisión declaró que Servier había infringido los artículos 101 TFUE y 102 TFUE y le impuso multas por esas infracciones.

C. Sentencia recurrida

47. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 21 de septiembre de 2014, Servier interpuso recurso contra la Decisión controvertida. La European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) intervino en apoyo de las pretensiones de Servier ante el Tribunal General.

48. Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal General, pronunciándose en Sala ampliada, en primer lugar, anuló 1) el artículo 4 de la Decisión controvertida (que declaraba que Servier había infringido el artículo 101 TFUE por los acuerdos celebrados con Krka); 2) el artículo 6 de la Decisión controvertida (que declaraba la infracción del artículo 102 TFUE por parte de Servier), y 3) el artículo 7, apartados 4, letra b), y 6, de la Decisión controvertida (que imponía multas a Servier por esas dos infracciones).

49. En segundo lugar, el Tribunal General 4) redujo el importe de la multa impuesta a Servier por el acuerdo con Matrix, contemplado en el artículo 2 de la Decisión controvertida, mediante el artículo 7, apartado 2, letra b), de la citada Decisión. En tercer lugar, 5) desestimó el recurso en todo lo demás y, en cuarto lugar, 6) y 7) condenó a Servier, a la Comisión y a la EFPIA a cargar cada uno con sus propias costas.

III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

50. Mediante escrito de 28 de febrero de 2019, Servier interpuso recurso de casación contra la sentencia recurrida, apoyada también en sus pretensiones por la EFPIA.

51. Paralelamente, los demás destinatarios de la Decisión controvertida que habían perdido el procedimiento ante el Tribunal General interpusieron igualmente recursos de casación contra las sentencias del Tribunal General que desestimaban sus recursos contra dicha Decisión, mientras que la Comisión interpuso recursos de casación contra la anulación por el Tribunal General de las partes de la Decisión controvertida relativas a los acuerdos con Krka y al artículo 102 TFUE. ( )

52. Mediante escrito de 22 de mayo de 2019, el Reino Unido solicitó intervenir en el presente asunto en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante decisión del Presidente del Tribunal de Justicia de 16 de junio de 2019 se admitió su intervención.

53. Servier solicita al Tribunal de Justicia que:

– Con carácter principal, a la vista de los motivos de casación primero a quinto, que niegan la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE:

– Anule los puntos 4, 5 y 6 del fallo de la sentencia recurrida.

– Anule los artículos 1, letra b), 2, letra b), 3, letra b), y 5, letra b), y, en consecuencia, el artículo 7, apartados 1, letra b), 2, letra b), 3, letra b), y 5, letra b), de la Decisión controvertida, o, en su defecto, devuelva el asunto al Tribunal General con el fin de que decida sobre los efectos de los acuerdos de que se trata.

– Con carácter subsidiario, a la vista del sexto motivo de casación:

– Anule los puntos 4 y 5 del fallo de la sentencia recurrida en la medida en que confirmó las conclusiones de la Comisión relativas a la existencia de infracciones distintas y multas acumulativas para los acuerdos Niche y Matrix, y, en consecuencia, anule los artículos 1, letra b), 2, letra b) y 7, apartados 1, letra b), y 2, letra b), de la Decisión controvertida.

– Con carácter subsidiario de segundo grado:

– Anule los puntos 4 y 5 del fallo de la sentencia recurrida y el artículo 7, apartados 1, letra b), 2, letra b), 3, letra b), y 5, letra b), de la Decisión controvertida a la luz de las partes primera y segunda del séptimo motivo de casación, que impugnan el principio y el importe de todas las multas.

– Anule el punto 5 del fallo de la sentencia recurrida y los artículos 5, letra b), y 7, apartado 5, letra b), de la Decisión controvertida a la luz de la cuarta parte del quinto motivo de casación, en relación con la duración de la infracción alegada y con el cálculo de la multa relativa al acuerdo celebrado entre Servier y Lupin y, en consecuencia, fije el importe de la multa en el ejercicio de su plena jurisdicción.

– Y en cualquier caso:

– Condene en costas a la Comisión.

54. La EFPIA solicita al Tribunal de Justicia que:

– Anule los puntos 4, 5 y 6 del fallo de la sentencia recurrida.

– Anule los artículos 1, letra b), 2, letra b), 3, letra b), y 5, letra b), y, en consecuencia, el artículo 7, apartados 1, letra b), 2, letra b), 3, letra b), y 5, letra b), de la Decisión controvertida, o, en su defecto, devuelva el asunto al Tribunal General con el fin de que decida sobre los efectos de los acuerdos de que se trata.

– Condene a la Comisión a cargar con las costas del presente procedimiento y de la primera instancia.

55. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

– Desestime el recurso.

– Condene a las demandantes a cargar con las costas de la Comisión tanto ante el Tribunal General como ante el Tribunal de Justicia.

56. El Reino Unido apoya estas pretensiones de la Comisión.

57. El 13 de septiembre de 2021, el Tribunal de Justicia instó a las partes a presentar sus observaciones sobre la sentencia Generics (UK) y otros y sobre las sentencias del grupo Lundbeck/Comisión. ( )

58. Los días 20 y 21 de octubre de 2021 se oyeron, en una vista común, los alegatos de las partes de los nueve recursos de casación interpuestos contra las ocho sentencias del Tribunal General relativas a la Decisión controvertida y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia.

IV. Apreciación

59. Servier sostiene que el Tribunal General confirmó erróneamente la declaración de la Comisión de que los acuerdos celebrados con Niche/Unichem, Matrix, Teva y Lupin constituían infracciones del artículo 101 TFUE y de que esta podía imponer multas a Servier por dicha infracción.

60. Servier estructura sus alegaciones en torno a siete motivos de casación, de los cuales los seis primeros se refieren a la declaración de las infracciones (A), mientras que el séptimo se refiere a las multas (B).

A. Sobre la declaración de la infracción

1. Estructura y admisibilidad de las alegaciones de Servier

61. En el marco de sus dos primeros motivos de casación, Servier reprocha al Tribunal General, con carácter general, haber incurrido en errores de Derecho al analizar el objeto contrario a la competencia de los acuerdos (primer motivo de casación) y la competencia potencial entre las partes (segundo motivo de casación).

62. A continuación, mediante sus motivos de casación tercero a quinto, Servier alega tales errores en relación con cada uno de los acuerdos en cuestión, a saber, en relación con los acuerdos Niche y Matrix (tercer motivo), con el acuerdo Teva (cuarto motivo) y con el acuerdo Lupin (quinto motivo). En la tercera parte de su quinto motivo de casación, Servier sostiene además que el Tribunal General incurrió en errores al determinar la fecha de finalización de la infracción que suponía el acuerdo Lupin.

63. Mediante su sexto motivo de casación, Servier invoca, con carácter subsidiario, errores de Derecho cometidos por el Tribunal General en relación con la calificación como infracciones distintas de los acuerdos Niche y Matrix.

64. Con carácter preliminar, la Comisión sostiene que los motivos de casación primero y segundo son parcialmente inadmisibles en la medida en que Servier critica de manera teórica y abstracta los errores supuestamente cometidos por el Tribunal General, sin referirse a apartados concretos de la sentencia recurrida. Además, Servier repite alegaciones ya formuladas ante el citado Tribunal y desestimadas por este, sin explicar el error que supuestamente cometió dicho Tribunal al desestimarlas.

65. Estas críticas están justificadas por lo que respecta a una parte de las alegaciones formuladas por Servier, y ello no solo en el marco de sus motivos de casación primero y segundo, sino también en el marco de sus motivos de casación tercero, cuarto y quinto. En efecto, mediante una parte de sus alegaciones, Servier realiza consideraciones generales y enumera un gran número de apartados de la sentencia recurrida supuestamente erróneos, sin fundamentar en qué consisten concretamente los errores cometidos por el Tribunal General en esos apartados. Del mismo modo, en varios apartados de su recurso, Servier se limita a repetir alegaciones ya formuladas ante el Tribunal General y a remitirse a sus escritos y a los numerosos anexos de estos presentados ante dicho Tribunal.

66. No obstante, como admite la propia Comisión, al margen de estas consideraciones, que son efectivamente inadmisibles, la lectura combinada de las alegaciones formuladas por Servier en el marco de sus diferentes motivos de casación revela que Servier vincula sus alegaciones generales relativas al examen de la competencia potencial y del objeto contrario a la competencia de los acuerdos por parte del Tribunal General con el examen que este realizó de un determinado número de aspectos de sus relaciones y acuerdos específicos con las sociedades de genéricos de que se trata. En este contexto, Servier identifica los fundamentos de Derecho de la sentencia a los que se refiere y los errores supuestamente cometidos en dichos fundamentos.

67. Ciertamente, el examen de esta argumentación se complica debido a que estas alegaciones se formulan en diferentes lugares del recurso de casación. Así, por lo que respecta a la competencia potencial, el segundo motivo de casación y la primera parte de los motivos de casación tercero, cuarto y quinto deben interpretarse conjuntamente. Del mismo modo, por lo que respecta al objeto contrario a la competencia de los acuerdos, hay que remitirse al primer motivo de casación y a la segunda parte de los motivos de casación tercero, cuarto y quinto. No obstante, al proceder a tal lectura combinada, es posible identificar las críticas concretas de Servier contra la sentencia recurrida y cabe reconocer que, en esa medida, las alegaciones de Servier son admisibles. Por lo tanto, a continuación, al examinar los diferentes motivos de casación de Servier, se analizará la parte admisible de sus alegaciones, precisándose que estas se sitúan a menudo en una zona gris entre la calificación jurídica y la apreciación de los hechos.

68. Una vez hechas estas precisiones, procede examinar, en primer lugar, las alegaciones de Servier relativas a la competencia potencial (2), antes de pasar a sus alegaciones relativas al objeto contrario a la competencia de los acuerdos (3), a la fecha de finalización de la infracción que suponía el acuerdo Lupin (4) y, por último, a la calificación del acuerdo Niche, por una parte, y del acuerdo Matrix, por otra parte, como infracciones distintas (5).

2. Competencia potencial (segundo motivo de casación y primera parte de los motivos de casación tercero, cuarto y quinto)

69. Servier sostiene, en primer lugar, que, cuando el Tribunal General examinó si Servier y las sociedades de genéricos eran competidores potenciales en el momento de la celebración de los acuerdos, el citado Tribunal incurrió en tres errores. Afirma que dicho Tribunal no tuvo debidamente en cuenta el alcance de las patentes (a), concluyó erróneamente que las acciones preparatorias por parte de las sociedades de genéricos demostraban una capacidad real de entrar en el mercado (b) e invirtió la carga de la prueba (c). Acto seguido, Servier trata de refutar estos errores por lo que respecta a la apreciación de su relación de competencia con cada una de las sociedades de genéricos implicadas (d).

a) Alcance de las patentes al analizar la competencia potencial

70. Servier alega de entrada que el Tribunal General pasó por alto el alcance de las patentes, al no tener en cuenta los obstáculos en relación con las patentes en su análisis de la capacidad de las sociedades de genéricos de entrar rápidamente en el mercado. Incluso antes de adoptar una decisión sobre la validez de una patente y el carácter infractor de un medicamento genérico, una patente percibida como fuerte, así como la adopción de medidas cautelares que prohíben a las sociedades de genéricos entrar en el mercado, podrían afectar a la capacidad de tales sociedades de entrar en el mercado.

71. A este respecto, debe recordarse que, para comprobar si una empresa que ha participado en un acuerdo constituye un competidor potencial en un determinado mercado, es preciso comprobar si dicho mercado no dispone de barreras insuperables a la entrada ( ) y si, a falta del acuerdo en cuestión, habrían existido posibilidades reales y concretas de que la empresa de que se trata entrara en dicho mercado y compitiera con las empresas ya establecidas en él. Esta verificación debe realizarse teniendo en cuenta el contexto económico y jurídico concreto en el que se celebró el acuerdo en cuestión. ( )

72. Por lo tanto, al examinar la competencia potencial entre un titular de patentes que protegen el proceso de fabricación de un principio activo que ha pasado a ser de dominio público, por una parte, y las sociedades que desean entrar en el mercado con medicamentos genéricos que contienen ese principio activo, por otra parte, que celebraron acuerdos como los que son objeto del presente asunto, no es posible hacer abstracción de dichas patentes, que forman indiscutiblemente parte del contexto económico y jurídico de que se trata. ( )

73. No obstante, a efectos de este contexto, también debe tenerse en cuenta el hecho de que la presunción de validez de una patente sobre un proceso de fabricación de un medicamento no equivale a una presunción de ilegalidad de los genéricos de ese medicamento que el titular de la patente estima que la violan. Los litigios sobre este punto, tanto en lo que atañe a la validez de las patentes de procedimiento como en lo que respecta a si los medicamentos genéricos violan la patente, es decir, a la cuestión de si fueron fabricados conforme a los procesos aún protegidos por las patentes, son, por el contrario, corrientes, e incluso constituyen un indicio de la existencia de una relación de competencia potencial entre las partes. ( )

74. De ello se deduce que, en tales circunstancias, la existencia de una patente que protege el proceso de fabricación de un principio activo que ha pasado a ser de dominio público no puede, como tal, considerarse una barrera insuperable para entrar en el mercado de medicamentos genéricos que contienen dicho principio activo. ( )

75. El examen de la existencia de una competencia potencial entre el titular de tal patente y las sociedades que deseaban entrar en el mercado con genéricos, que celebraron acuerdos como los controvertidos en el presente asunto, debe versar precisamente sobre la cuestión de si, a pesar de la existencia de los derechos de patente de que se trata, esas sociedades tenían posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado en el momento de celebrarse los acuerdos. La existencia de tales posibilidades puede demostrarse mediante un conjunto de indicios concordantes que comprende, en particular, las acciones preparatorias realizadas por las sociedades de genéricos y la percepción de la situación por parte de estas y del titular de la patente. ( )

76. Pues bien, contrariamente a lo que sostiene Servier, en el presente asunto, el Tribunal General procedió debidamente a tal examen en los apartados 432 y siguientes (en relación con Niche/Unichem), 579 y siguientes (en relación con Teva) y 718 y siguientes (en relación con Lupin) de la sentencia recurrida. El Tribunal General examinó minuciosamente si estas sociedades tenían posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado a pesar de los obstáculos constituidos no solo por las patentes de Servier, sino también por obstáculos de carácter técnico, relacionados con el desarrollo de sus productos, y de carácter reglamentario, vinculados a la obtención de una AC para esos productos.

b) Análisis de las posibilidades reales y concretas de las sociedades de genéricos de entrar en el mercado a pesar de la existencia de obstáculos

77. De lo anterior resulta que el Tribunal General no se limitó, como apunta Servier, a aplicar el criterio de una mera intención puramente teórica de entrar en el mercado en un horizonte indefinido. Lejos de limitarse a las posibilidades puramente hipotéticas de entrada en el mercado, desvinculadas del contexto, el Tribunal General, por el contrario, examinó precisamente si las gestiones concretas adoptadas por las sociedades de genéricos acreditaban sus posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado a pesar de la existencia de las patentes de Servier. Al realizar este examen, el Tribunal General se basó en factores objetivos cuya realidad no ha sido cuestionada por Servier, como, en particular, las inversiones ya realizadas, las actuaciones emprendidas para obtener una AC y los contratos celebrados con terceros contratantes.

78. Las diferentes críticas formuladas por Servier a este respecto no revelan que el Tribunal General incurriera en errores de Derecho en el marco de dicho examen.

1) Presencia de un acuerdo que excluye a los potenciales competidores del mercado

79. Para empezar, contrariamente a lo que sostiene Servier, el Tribunal de Justicia ha reconocido expresamente que, en una situación como la controvertida, el hecho de que los operadores celebren un acuerdo que tiene por objeto mantener a uno de ellos fuera del mercado no solo constituye un indicio sólido, sino también el «factor más demostrativo» de la existencia de una relación de competencia entre ellos. Constituye también un indicio el hecho de que un fabricante de medicamentos de referencia efectúe transferencias de valor en favor de una sociedad de genéricos a cambio de que esta posponga la entrada en el mercado. Esta voluntad pone, en efecto, de manifiesto la percepción que el fabricante de medicamentos de referencia tiene del riesgo que presenta para sus intereses comerciales la sociedad de genéricos en cuestión, percepción que resulta pertinente para apreciar la existencia de una competencia potencial. ( )

80. Esto es coherente, ya que estos elementos corroboran precisamente el hecho de que la sociedad de genéricos de que se trate dispone de posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado y no se enfrenta a barreras insuperables. En efecto, no es plausible que, si la sociedad de genéricos no pudiera entrar en el mercado y no constituyera por lo tanto una amenaza para el fabricante de medicamentos de referencia, este celebraría con ella un acuerdo destinado a mantenerla fuera del mercado a cambio de un pago. Por lo tanto, al apreciar la existencia de una relación de competencia potencial entre operadores económicos, esos indicios deben tenerse en cuenta en la misma fase del examen, al igual que las posibilidades reales y concretas de las sociedades de genéricos de entrar en el mercado y la inexistencia de barreras insuperables. Todos estos elementos constituyen efectivamente, considerados en bloque, el conjunto de indicios en el que puede basarse la Comisión para demostrar la existencia de una competencia potencial entre operadores de los cuales uno ya está presente en un mercado en el que los demás se disponen a entrar.

81. Por lo tanto, la afirmación del Tribunal General en el apartado 450 de la sentencia recurrida de que la celebración por Servier de los acuerdos controvertidos con las sociedades de genéricos era un elemento pertinente para apreciar la competencia potencial entre esos operadores no adolece de ningún error.

2) Acciones preparatorias realizadas por las sociedades de genéricos y su intención de superar los obstáculos

82. A continuación, contrariamente a lo alegado por Servier, la existencia de posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado queda acreditada por el hecho de que, en el momento en que se celebraron los acuerdos, las sociedades de genéricos habían emprendido acciones preparatorias suficientes que les permitieran acceder al mercado en un plazo idóneo para ejercer una presión competitiva sobre el fabricante de medicamentos de referencia. Tales acciones permiten acreditar la determinación firme y la capacidad inherente de dichas sociedades de acceder al mercado de un medicamento que contiene un principio activo que ha pasado a ser de dominio público, aun cuando existan patentes de procedimiento cuya titularidad ostenta el fabricante de medicamentos de referencia. ( )

83. Como recordó acertadamente el Tribunal General en los apartados 384, 444, 458 y 728 de la sentencia recurrida, en este contexto, la intención de un operador de entrar en el mercado es un factor que puede corroborar la comprobación de su capacidad de hacerlo. ( ) Por lo tanto, Servier no puede reprochar al Tribunal General haber incurrido en errores al apreciar la percepción de los riesgos patentarios por las sociedades de genéricos. Además, de esos apartados y de los apartados 445 y siguientes y 729 y siguientes de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal General declaró que, aun cuando debían desestimarse las pruebas presentadas por la Comisión para demostrar que las sociedades de genéricos confiaban en que los litigios de patentes se resolvieran a su favor, las acciones técnicas y contenciosas emprendidas por esas sociedades ponían de manifiesto su intención de entrar en el mercado.

84. Contrariamente a lo que afirma Servier, el Tribunal General reconoció acertadamente que esas acciones demuestran que estas sociedades no se vieron en modo alguno disuadidas por los diferentes obstáculos en materia de patentes, reglamentarios y técnicos a la entrada en el mercado y que, por el contrario, tenían la firme determinación de superarlos.

3) Presencia de obstáculos múltiples

85. Servier sostiene, no obstante, que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al examinar las dificultades en materia de patentes, técnicas, reglamentarias y financieras a las que se enfrentaban las sociedades de genéricos, y más concretamente Niche y Matrix, por separado y no consideradas en su conjunto. Aun cuando cada una de esas dificultades no fuera individualmente insuperable, ello no significaba, a su juicio, que estas sociedades tuvieran la capacidad de superar todas ellas.

86. Según la Comisión, esta alegación no fue formulada en primera instancia y, por lo tanto, es inadmisible. No obstante, en la medida en que dicha alegación constituye la ampliación de un motivo formulado ante el Tribunal General y en que critica la aplicación del artículo 101 TFUE por este, Servier puede invocarla en casación. ( )

87. Sin embargo, en cuanto al fondo, esta alegación no puede prosperar.

88. Así, el Tribunal General procedió a realizar, en los apartados 442 y siguientes (en relación con Niche/Unichem), 589 y siguientes (en relación con Teva) y 726 y siguientes (en relación con Lupin) de la sentencia recurrida un examen minucioso y detallado de los diferentes obstáculos en materia de patentes, técnicos, reglamentarios y financieros a los que, según Servier, se enfrentaban dichas sociedades al preparar su entrada en el mercado con sus productos. Al efectuar ese examen, el Tribunal General declaró que las acciones ininterrumpidas llevadas a cabo por dichas sociedades para hacer frente a estas dificultades demostraban que estas no eran obstáculos insuperables que hicieran imposible tal entrada en el mercado.

89. Pues bien, al obrar de este modo, el Tribunal General se basó en numerosos elementos de hecho no cuestionados por Servier.

90. En estas circunstancias, Servier no puede reprochar al Tribunal General no haber examinado tampoco los diferentes obstáculos en su conjunto.

91. Como sostiene acertadamente la Comisión, Servier no explica por qué esos obstáculos, considerados en su conjunto, habrían podido resultar insuperables, siendo así que el Tribunal General analizó, sin incurrir en error de Derecho, que las sociedades de genéricos estaban dispuestas a superarlos individualmente. Por otra parte, Servier tampoco explica en qué debería haber consistido concretamente tal examen ni en qué se habría diferenciado del examen llevado a cabo por el Tribunal General.

92. Por lo demás, la Comisión tiene razón cuando alega que adoptó precisamente un enfoque «holístico» al demostrar cómo las sociedades de genéricos, y en particular Niche, habían emprendido acciones tanto en el plano de las patentes (acciones contenciosas) como a nivel técnico (resolución de obstáculos técnicos), reglamentario (comunicaciones con las autoridades nacionales para obtener AC) o financiero (contactos con la sociedad matriz obtener apoyo). Por otra parte, el Tribunal General no solo comprobó la procedencia de los elementos alegados por la Comisión, sino que, además, analizó las interdependencias entre los diferentes planes, por ejemplo rechazando, en el apartado 494 de la sentencia recurrida, las alegaciones de Servier según las cuales las dificultades financieras de Niche le habían impedido hacer frente a los riesgos de costas judiciales y de indemnización por daños y perjuicios inherentes a los litigios en materia de patentes.

93. En consecuencia, también debe desestimarse la alegación de la falta de análisis de conjunto de los obstáculos a la entrada en el mercado de las sociedades de genéricos.

c) Reparto de la carga de la prueba

94. Servier alega que el Tribunal General, tras haberse dado por satisfecho con la existencia de acciones para demostrar las posibilidades reales y concretas de las sociedades de genéricos para entrar en el mercado, exigió que Servier, para desvirtuar esa constatación, aportase la prueba de que la entrada en el mercado de esas sociedades se enfrentaba a obstáculos insuperables. Pues bien, esto se asemeja, a su parecer, a exigir una prueba negativa (probatio diabolica). De este modo, el Tribunal General invirtió la carga de la prueba y vulneró el principio según el cual la carga de la prueba de la existencia de posibilidades reales y concretas de las sociedades de genéricos de entrar en el mercado incumbe a la Comisión.

95. Esta alegación carece de todo fundamento.

96. Como reconoció acertadamente el Tribunal General en el apartado 386 de la sentencia recurrida, es cierto que la carga de la prueba de la existencia de posibilidades reales y concretas de entrada de un competidor en el mercado incumbe a la Comisión. Sin embargo, como también reconoció acertadamente el Tribunal General en dicho apartado, si la Comisión ha reunido un conjunto de indicios concordantes que demuestren gestiones dirigidas a la producción y a la comercialización del producto en cuestión en un plazo suficientemente breve para influir sobre el operador ya presente en el mercado, al no haberse aportado pruebas en contrario en relación con las dificultades técnicas, normativas, comerciales o financieras, la Comisión ha acreditado suficientemente la existencia de tales posibilidades en las circunstancias del presente asunto.

97. En contra de la opinión de Servier, este reparto de la carga de la prueba es perfectamente conforme con los principios consolidados establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de infracciones del Derecho de la Unión en materia de competencia. Ciertamente, de ello se desprende que incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción. ( ) A tal efecto, debe recabar pruebas suficientemente precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que se ha producido la infracción alegada. ( ) No obstante, cuando la Comisión recaba tales pruebas, corresponde a los operadores de que se trate denunciar la insuficiencia de las pruebas utilizadas por la Comisión para demostrar los elementos constitutivos de la infracción. ( )

98. Así, aun cuando la carga legal de la prueba recaiga, según estos principios, bien en la Comisión, bien en la empresa afectada, los elementos de hecho que invoca una parte pueden obligar a la otra a dar una explicación o una justificación sin la cual es posible concluir que se ha satisfecho la carga de la prueba. ( )

99. Pues bien, en el presente asunto se desprende precisamente del examen de las alegaciones de Servier efectuado en los puntos 70 a 93 y 108 a 117 de las presentes conclusiones que el Tribunal General no incurrió en errores al confirmar que la Comisión había demostrado de modo suficiente en Derecho que las sociedades de genéricos disponían, en el momento de celebrarse los acuerdos, de posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado. Por lo tanto, el Tribunal General también confirmó fundadamente que, en esas circunstancias, correspondía a Servier aportar pruebas que pudieran desvirtuar esa apreciación. ( )

100. Si se examina más detenidamente, la alegación expuesta por Servier en el presente asunto procede sobre todo de una confusión entre los conceptos de competencia actual y potencial. Así, Servier yerra al afirmar que, para demostrar la existencia de una competencia potencial, la Comisión únicamente debe demostrar que las sociedades de genéricos disponían de posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado en un plazo idóneo para ejercer una presión competitiva sobre el fabricante de medicamentos de referencia. En cambio, no se exige en modo alguno que demuestre también con certeza que las acciones emprendidas por las sociedades de genéricos darán efectivamente resultado y que dichas sociedades entrarán efectivamente en el mercado en cuestión. ( )

101. En el mismo orden de ideas, contrariamente a lo que alega Servier, la Comisión no tiene que demostrar que las acciones emprendidas por una sociedad de genéricos para entrar en el mercado darán necesariamente resultado «en un breve plazo». Lo que importa es que dichas acciones den fe de la posibilidad de entrar en el mercado en un plazo idóneo para ejercer presión competitiva. Pues bien, mientras tales acciones continúen, por ejemplo, en las comunicaciones con la autoridad reguladora para obtener una AC o en los esfuerzos realizados para superar dificultades técnicas en relación con los aspectos del producto genérico, estas acreditan la posibilidad de entrar en un plazo idóneo para ejercer presión competitiva. Esto es tanto más cierto cuanto que la existencia de dichas acciones se enfrenta, al examinar el conjunto de indicios que acreditan la existencia de una competencia potencial, a pruebas que ponen de manifiesto la percepción, por el fabricante del medicamento de referencia, de una amenaza constituida por las sociedades de genéricos, como el hecho de que este pretenda celebrar con ellas acuerdos para retrasar su entrada en el mercado. ( )

102. Por lo tanto, Servier no puede sostener que el Tribunal General incurrió en error al confirmar, en el apartado 481 de la sentencia recurrida, la negativa de la Comisión a estimar la solicitud, formulada por Servier, de que se aportase la correspondencia entre Niche o sus socios y las autoridades reguladoras nacionales de que se trata. De hecho, es erróneo afirmar que la Comisión debería haber evaluado las posibilidades que tenía Niche de superar los obstáculos reglamentarios para obtener una AC interrogando a esas autoridades.

103. En efecto, la Comisión no debe evaluar las posibilidades de éxito o el resultado probable de un procedimiento de AC iniciado ante las autoridades nacionales por una sociedad de genéricos. Basta con que haga referencia a las acciones concretas emprendidas por tal sociedad (presentación de una solicitud de AC, correspondencia con la autoridad reguladora de que se trate) para disponer de una AC en un plazo idóneo para ejercer presión competitiva sobre el fabricante de medicamentos de referencia. ( ) A este respecto, un retraso en la obtención de la AC no demuestra en modo alguno que la sociedad de genéricos ya no constituya una fuente de competencia potencial, en particular si dicha sociedad emprende, como las sociedades de que se trata en el presente asunto, acciones para resolver las dificultades que ocasionaron el retraso (véase el punto 109 de las presentes conclusiones).

104. En este contexto, la alegación basada en que son las sociedades de genéricos y no Servier las que están en mejor posición para poner de manifiesto las eventuales dificultades a las que se enfrentaban, en particular a la hora de solicitar las AC, tampoco puede acreditar una inversión de la carga de la prueba en perjuicio de Servier. En efecto, la alegación en este sentido parte también de la premisa errónea de que, para demostrar la existencia de una competencia potencial, es preciso demostrar con certeza que las acciones llevadas a cabo por las sociedades de genéricos tuvieron éxito, y que basta con hacer constar dificultades o retrasos en este contexto para invalidar la conclusión de la existencia de una competencia potencial.

105. Pues bien, como acaba de demostrarse, y contrariamente a lo que sostiene Servier, mientras las sociedades de genéricos continúen sus actuaciones ante las autoridades reguladoras y no las abandonen debido a posibles dificultades, estas siguen probando su determinación firme y su propia capacidad de entrar en el mercado. Por tanto, la correspondencia entre las sociedades de genéricos y las autoridades reguladoras, suponiendo incluso que presentara dificultades, no habría podido desvirtuar la conclusión de la existencia de una competencia potencial.

106. Por lo demás, y en cualquier caso, del apartado 481 de la sentencia recurrida se desprende que Servier tuvo acceso, durante el procedimiento administrativo ante la Comisión, al cuadro que resumía el contenido de esas comunicaciones presentado por Niche, del que se desprendía que los problemas identificados por las autoridades reguladoras nacionales no impidieron a Niche responder a estas, ni proseguir el procedimiento de AC.

107. Por lo tanto, también debe desestimarse la alegación basada en la inversión de la carga de la prueba y en la vulneración del derecho a una buena administración.

d) Alegaciones adicionales en relación con cada una de las sociedades de genéricos implicadas

108. A la luz de las consideraciones anteriores, las alegaciones adicionales formuladas por Servier en relación con la condición de competidor potencial de cada una de las sociedades de genéricos implicadas tampoco revelan que el Tribunal General concluyera erróneamente que, en el momento de celebrarse los acuerdos, esas sociedades habían emprendido acciones preparatorias suficientes que le permitieran acceder al mercado en un plazo idóneo para ejercer presión competitiva sobre Servier.

1) Niche/Unichem y Matrix

109. Por una parte, en contra de lo que sostiene Servier, el Tribunal General consideró acertadamente que las acciones emprendidas por Niche y Matrix para superar dificultades técnicas modificando el procedimiento y la forma del producto de Matrix, a las que se refieren los apartados 446 y 447 de la sentencia recurrida, lejos de demostrar que las patentes de Servier eran obstáculos insuperables, demostraban, por el contrario, la determinación firme y la propia capacidad de Niche y de Matrix de entrar en el mercado a pesar de la existencia de esas patentes. Lo mismo sucede con los esfuerzos realizados en una fase avanzada del desarrollo del medicamento genérico y con la participación activa en el procedimiento de concesión de la AC (apartados 459 a 480 de la sentencia recurrida). En este contexto, los retrasos en el procedimiento de la AC no invalidan en modo alguno la condición de competidor potencial de Niche y Matrix, puesto que, como acaba de señalarse en los puntos 100 a 103 de las presentes conclusiones, no es necesario demostrar que las actuaciones para obtener una AC finalizarán en el tiempo previsto o darán resultado para calificar a las sociedades que realizan tales actuaciones de competidores potenciales.

110. Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene Servier, las consideraciones del Tribunal General en el apartado 446 de la sentencia recurrida no revelan ninguna desnaturalización. Así, las actuaciones emprendidas por Niche mencionadas en dicho apartado, cuyo contenido sustantivo Servier no cuestiona, acreditan la determinación de Niche para superar los obstáculos relacionados con las patentes de Servier y «preparar el camino» para entrar en el mercado obteniendo una declaración de inexistencia de violación de la patente 947, la anulación o la invalidación de esta. Contrariamente a lo que alega Servier, el Tribunal General no abordó, en este punto, la cuestión de si Niche actuaba «de buena fe». El citado Tribunal tampoco abordó los elementos invocados por Servier a este respecto (negativa de Niche a proporcionar una descripción detallada de su proceso de fabricación, a permitir una inspección de sus fábricas o a suministrar una muestra de su producto). Con independencia del hecho de que tales elementos no pueden ser examinados por primera vez en la fase de casación, es preciso señalar, en cualquier caso, que no invalidan las apreciaciones efectuadas por el Tribunal General en dicho apartado y no revelan ninguna desnaturalización.

2) Teva

111. De entrada, no puede acogerse la crítica de Servier consistente en sostener que el Tribunal General le impuso erróneamente la carga de demostrar que la entrada en el mercado de Teva se enfrentaba a obstáculos insuperables, en los apartados 589 y siguientes de la sentencia recurrida. En efecto, al igual que en el caso de las demás sociedades de genéricos, el citado Tribunal declaró, tras un examen detallado de los elementos invocados por Servier, que estos no podían poner en entredicho la conclusión de la Comisión de que las acciones emprendidas por Teva demostraban la determinación y la capacidad de esta para acceder al mercado.

112. Además, el Tribunal General tampoco incurrió en error, como alega Servier, al declarar, en los apartados 590 y siguientes de la sentencia recurrida, que el riesgo de que se dictasen medidas cautelares no había afectado a las posibilidades reales y concretas de Teva de entrar en el mercado, puesto que expuso elementos que acreditaban la voluntad de Teva de asumir ese riesgo. Por otra parte, Servier se limita a remitirse de manera general a sus alegaciones ante el Tribunal General sobre este punto sin demostrar que el citado Tribunal incurriera en error. En cualquier caso, como ha reconocido el Tribunal de Justicia, la existencia de medidas cautelares no excluye en absoluto la existencia de una competencia potencial, puesto que se trata de medidas provisionales que no prejuzgan en modo alguno el carácter fundado de una acción por infracción. ( )

113. Del mismo modo, contrariamente a lo que afirma Servier, el razonamiento del Tribunal General expuesto en los apartados 601 a 603 de la sentencia recurrida, según el cual los retrasos en los procedimientos de AC no bastaban para excluir la condición de competidor potencial de Teva cuando esta realizaba esfuerzos para superar las dificultades que se le presentaban, no revela ningún error por las razones ya indicadas en los puntos 100 a 103 y 109 de las presentes conclusiones. Por otra parte, Servier se limita a remitirse a su escrito de demanda y a sus anexos en primera instancia para afirmar que las pruebas aportadas por ella ante el Tribunal General demostraron que esas dificultades afectaban a las posibilidades reales y concretas de Teva de entrar en el mercado, sin ofrecer explicaciones en cuanto a dichas pruebas o demostrar que el Tribunal General incurrió en error al valorarlas.

114. A continuación, en cuanto a las desnaturalizaciones supuestamente cometidas por el Tribunal General al examinar los problemas técnicos del producto de Teva, estas no se aprecian ni a la vista de las alegaciones de Servier ni a la vista de los apartados de la sentencia a los que se refiere. Así, por una parte, Servier sostiene que el Tribunal General desnaturalizó, en los apartados 586 y 609 a 612 de la sentencia recurrida, las pruebas que demostraban que Teva no tenía existencias de perindopril viable, sin referirse a ninguna prueba que hubiera sido desnaturalizada. Por otra parte, Servier alega que el Tribunal General desnaturalizó el correo electrónico enviado por Teva a Hetero el 15 de octubre de 2007, es decir, con posterioridad a la celebración del acuerdo Teva, en el que Teva afirmaba que renunciaba al lanzamiento de su producto. Pues bien, precisamente tal renuncia estaba prevista en dicho acuerdo. ( ) Por lo tanto, el análisis del Tribunal General según el cual el correo electrónico en cuestión tenía por objeto aplicar dicho acuerdo no adolece de ninguna desnaturalización.

115. Por último, contrariamente a las críticas de Servier, en el apartado 610 de la sentencia recurrida, el Tribunal General no se negó a tener en cuenta pruebas posteriores al acuerdo, sino que se limitó a considerar, acertadamente, que un correo que reflejara la percepción de Teva de la situación de la competencia posterior a la celebración del acuerdo no permitía demostrar que Teva hubiera renunciado a comercializar su producto en el momento de dicha celebración. ( )

3) Lupin

116. En lo que atañe a la apreciación de la condición de competidor potencial de Lupin, Servier se limita esencialmente a remitirse a sus alegaciones generales relativas a la competencia potencial, que ya han sido examinadas en los puntos 70 a 84 de las presentes conclusiones.

117. Por lo demás, Servier alega que el Tribunal General incurrió en error al considerar que Lupin tenía posibilidades reales y concretas de comercializar su producto en toda la UE, siendo así que solo estaba presente en el Reino Unido y que la puesta en marcha de colaboraciones seguía siendo teórica y especulativa. Pues bien, el Tribunal General mencionó negociaciones entre Lupin y potenciales socios comerciales a este respecto, lo que suponía gestiones concretas que demostraban la determinación y la capacidad de Lupin de entrar en el mercado. ( ) En este contexto, el apartado 745 de la sentencia recurrida no pone de manifiesto ninguna desnaturalización de la alegación de Servier según la cual Lupin se enfrentó a obstáculos comerciales insuperables, ya que es precisamente lo que Servier sigue alegando en el marco del presente recurso de casación y lo que el Tribunal General examinó y refutó en los apartados 745 y siguientes de la sentencia recurrida.

e) Conclusión

118. De las consideraciones anteriores se desprende que la alegación de Servier relativa a la competencia potencial, expuesta en el marco de su segundo motivo de casación y de la primera parte de sus motivos de casación tercero, cuarto y quinto, debe desestimarse en su totalidad.

3. Calificación de los acuerdos de restricciones de la competencia por el objeto (primer motivo de casación y segunda parte de los motivos de casación tercero, cuarto y quinto)

119. En el marco de su primer motivo de casación y de la segunda parte de sus motivos de casación tercero, cuarto y quinto, Servier sostiene que el Tribunal General incurrió en errores al confirmar la apreciación de la Comisión de que los acuerdos controvertidos constituían restricciones de la competencia por el objeto.

120. A este respecto afirma, en primer lugar, que el Tribunal General no tuvo debidamente en cuenta la falta de experiencia en materia de acuerdos como los controvertidos y el hecho de que, por este motivo, la restricción de la competencia no era fácilmente detectable (a). En segundo lugar, sostiene que era imposible concluir que los acuerdos tuvieran un objeto contrario a la competencia habida cuenta de sus efectos positivos o, al menos, ambivalentes (b). Por último, en tercer lugar, Servier alega que el Tribunal General incurrió en error al centrarse demasiado en los pagos u otras ventajas incentivadoras concedidas por Servier a las sociedades de genéricos (c).

a) Experiencia y carácter «fácilmente detectable» de una restricción de la competencia

121. Para empezar, Servier alega, remitiéndose, en particular, a las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto CB/Comisión, ( ) que la sentencia recurrida adolece de una primera serie de errores en la medida en que califica los acuerdos controvertidos de restricción por el objeto a pesar de la falta de experiencia adquirida y de conocimiento económico y a pesar de que la restricción de competencia alegada no era fácilmente detectable.

122. Así, a su juicio, el carácter novedoso de las cuestiones suscitadas por los acuerdos de transacción queda demostrado por múltiples elementos, como la remisión prejudicial en el asunto Generics (UK) y otros. Asimismo, el hecho de que la Comisión haya necesitado varios cientos de páginas para articular su razonamiento demuestra, en opinión de Servier, el carácter difícilmente detectable de la restricción de la competencia que suponen los acuerdos de transacción. El propio Tribunal General reconoció en el apartado 1666 de la sentencia recurrida que la ilegalidad de los acuerdos podía no resultar de manera clara para un observador exterior como la Comisión o juristas especializados.

123. Sin embargo, esta alegación no puede prosperar puesto que, como ya ha afirmado expresamente el Tribunal de Justicia, no se exige en modo alguno que el mismo tipo de acuerdos haya sido ya sancionado por la Comisión para que estos puedan considerarse restrictivos de la competencia por el objeto, aun cuando se produzcan en un contexto específico como el de los derechos de propiedad intelectual. ( ) La jurisprudencia no exige que un acuerdo sea suficientemente nocivo para la competencia a primera vista o sin duda alguna, sin llevar a cabo un examen profundo de su contenido, su finalidad y el contexto económico y jurídico en el que se integra, para que pueda ser calificado como una restricción de la competencia por el objeto prevista en el artículo 101 TFUE. ( )

b) Pagos y supuestos efectos «positivos» o «ambivalentes» de los acuerdos

124. Mediante su siguiente serie de alegaciones, Servier aduce, por una parte, que el Tribunal General incurrió en error al calificar los acuerdos controvertidos de restricciones de la competencia por el objeto, cuando tales acuerdos tuvieron efectos positivos o, al menos, ambivalentes sobre la competencia.

125. Por otra parte, Servier sostiene que el Tribunal General concluyó erróneamente que dichos acuerdos eran restricciones por el objeto porque preveían pagos u otras ventajas incentivadoras en favor de las sociedades de genéricos a cambio de cláusulas de no impugnación de las patentes de Servier y de no comercialización de los productos de esas sociedades. De este modo, el Tribunal General ignoró el contexto en materia de patentes de los acuerdos y confundió los conceptos de limitación comercial y de restricción de la competencia.

126. Procede recordar que de las sentencias Generics (UK) y otros ( ) y Lundbeck/Comisión ( ) se desprende que acuerdos de transacción como los controvertidos en el presente asunto constituyen restricciones de la competencia por el objeto.

– si del conjunto de elementos disponibles se desprende que el saldo positivo de las transferencias de valores del fabricante de medicamentos de referencia en favor de la sociedad de medicamentos genéricos únicamente responde al interés comercial de las partes del acuerdo en no competir entre sí en función de los méritos,

– a menos que el acuerdo de transacción en cuestión vaya acompañado de efectos favorables a la competencia probados que permitan albergar dudas razonables sobre su carácter suficientemente nocivo para la competencia.

127. A la luz de estos principios, la alegación de Servier relativa a los pagos (1) y a los supuestos efectos «positivos» o «ambivalentes» de los acuerdos controvertidos (2) no puede prosperar.

1) Pagos

128. De ello se deduce que debe desestimarse la alegación de Servier de que una transferencia de valor por parte del fabricante de medicamentos de referencia en favor de la sociedad de genéricos en el marco de un acuerdo de transacción en un litigio de patentes no puede ser decisiva para calificar tal acuerdo de restricción de la competencia por el objeto.

129. El trasfondo en materia de patentes de tales acuerdos y el interés público en la resolución extrajudicial de los litigios de patentes no alteran en nada el hecho de que esos acuerdos son contrarios a la competencia si las transferencias de valor del fabricante del medicamento de referencia a la sociedad de genéricos se explican únicamente por el interés comercial de esos operadores en no competir entre sí. En este contexto no se exige, como sostiene Servier, que el importe de esas transferencias de valor corresponda a los beneficios esperados por las sociedades de genéricos. ( )

130. Contrariamente a lo que sostiene Servier, en el presente asunto, el Tribunal General aplicó el criterio correcto para determinar si los acuerdos controvertidos tenían un objeto contrario a la competencia. Así, el citado Tribunal explicó, en esencia, en los apartados 263 a 273, y en particular en los apartados 265 y 272 de la sentencia recurrida, que debe considerarse que se ha incitado a una sociedad de genéricos, a través de un pago, a someterse a las cláusulas de no comercialización y de no impugnación si el pago que recibe no está justificado por una contraprestación distinta de la consistente en abstenerse de hacer la competencia al titular de la patente.

131. A este respecto, el Tribunal General indicó, en los apartados 277 a 280 de la sentencia recurrida, que un pago denominado «inverso», efectuado por el fabricante de medicamentos de referencia a la sociedad de genéricos, podría considerarse justificado si cubre los costes inherentes a la transacción del litigio, por ejemplo los gastos de procedimiento soportados por la sociedad de genéricos en el marco del litigio de patentes, siempre que los importes de esos gastos sean fijados por las partes y no sean excesivos.

132. El Tribunal General consideró igualmente, en los apartados 798 a 810, y en particular en los apartados 804 y 806 de la sentencia recurrida, el caso de la asociación de un acuerdo de transacción de un litigio de patente que incluya cláusulas de no comercialización y de no impugnación a un acuerdo comercial que implique la transferencia de un bien que represente un valor económico de la sociedad de genéricos al fabricante de medicamentos de referencia. En el presente asunto, el acuerdo Lupin adoptó la forma de tal asociación. ( )

133. El Tribunal General explicó que, ante tal montaje contractual, es preciso examinar si el pago efectuado por el fabricante de medicamentos de referencia en favor de la sociedad de genéricos excede del valor económico normal del bien intercambiado, es decir, del valor que ese bien habría representado en el marco de una transacción efectuada en condiciones normales de mercado. Según el Tribunal General, puede concluirse que existe un pago no justificado a favor de la sociedad de genéricos si el importe del pago efectuado por el fabricante de medicamentos de referencia en su favor excede del valor económico normal del bien intercambiado. Tal pago puede calificarse de incentivo para aceptar la obligación de no competencia derivada del acuerdo de transacción asociado al acuerdo comercial si la parte no justificada del pago es lo bastante significativa para constituir un incentivo.

134. El marco analítico así establecido por el Tribunal General se adapta perfectamente al análisis de acuerdos como los controvertidos en el presente asunto. Dicho marco corresponde, en esencia, al confirmado por el Tribunal de Justicia en las sentencias Generics (UK) y otros y Lundbeck/Comisión. El Tribunal de Justicia también indicó en ella s que, a fin de apreciar si las transferencias de valor establecidas en un acuerdo de transacción como las controvertidas en presente asunto pueden responder únicamente al interés comercial de las partes en no competir entre sí, es importante tomar en consideración todas las transferencias de valor efectuadas entre las partes, ya sean de carácter monetario o no. Según el Tribunal de Justicia, para ello es preciso determinar si el saldo positivo de las transferencias de valor del fabricante de medicamentos de referencia en favor de la sociedad de genéricos puede justificarse por la existencia de posibles contrapartidas por parte de dicha sociedad. ( )

135. De ello se deduce que procede desestimar la alegación basada en que el Tribunal General incurrió en error al analizar los pagos.

2) Efectos «positivos» o «ambivalentes» de los acuerdos

136. Por lo que respecta a los supuestos efectos «positivos» o «ambivalentes» de los acuerdos controvertidos, Servier alega, en primer lugar, que la nocividad de los acuerdos denominados «pay for delay» radica en el retraso de la entrada en el mercado. Pues bien, afirma que, en el presente asunto, no se produjo ningún retraso de la entrada en el mercado tras la invalidación de la patente 947 por la OEP.

137. Sostiene que, dado que el procedimiento de impugnación de la patente 947 ante la OEP prosiguió, a pesar de los acuerdos, con las sociedades que habían formulado oposición contra la patente y no habían alcanzado un acuerdo con Servier que prohibiera tal prosecución, el desistimiento de las sociedades de genéricos que habían celebrado tales acuerdos no podía tener por objeto impedir o retrasar la impugnación de la patente.

138. Ahora bien, como señaló acertadamente el Tribunal General, en particular en el apartado 644 de la sentencia recurrida, esta alegación se basa en circunstancias hipotéticas y no previsibles en la fecha en que se celebraron los acuerdos, que no pueden tenerse en cuenta al analizar el objeto restrictivo de la competencia.

139. Además, como señala acertadamente la Comisión, dicha alegación no puede prosperar, puesto que equivale a confundir la nocividad intrínseca de un acuerdo de exclusión del mercado contra pago con la posibilidad de que tal acuerdo no produzca efectos significativos reales sobre la competencia en un momento posterior, debido a circunstancias independientes de la voluntad de las partes, por ejemplo cuando la patente es anulada como resultado de la acción de un tercero.

140. Como expliqué en mis conclusiones presentadas en el asunto Generics (UK) y otros, ( ) para analizar el objeto contrario a la competencia de un acuerdo de transacción de un litigio relativo a una patente, es preciso comprobar si, mediante la celebración de dicho acuerdo, las partes han sustituido los riesgos del juego normal de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. De ser así, la situación creada por los acuerdos no es el resultado del juego normal de la competencia, sino el resultado de una concertación mediante la cual las partes han eliminado los riesgos de dicho juego. La cuestión de si la situación en términos de patentes habría sido necesariamente diferente de no existir el acuerdo debido a una evolución posterior de la situación de la patente no es decisiva para apreciar la capacidad del acuerdo para restringir la competencia.

141. En efecto, para apreciar esa capacidad para restringir la competencia no es decisivo saber si los fabricantes de genéricos habrían podido entrar o no habrían podido entrar en el mercado de no haber existido el acuerdo debido a una evolución de la situación de la patente (por definición desconocida en el momento de celebrarse el acuerdo). En cambio, resulta decisivo dilucidar si la no entrada de los genéricos en el mercado resulta del juego normal de la competencia o de una concertación contraria a la competencia. ( )

142. En segundo lugar, Servier sostiene que, en particular, los acuerdos Teva y Lupin tuvieron efectos favorables a la competencia derivados de lo establecido en algunas de sus cláusulas. Al igual que hizo el Tribunal General, estas alegaciones deben analizarse a la luz de las cláusulas específicas de los acuerdos de que se trata.

c) Examen del objeto restrictivo de la competencia de los acuerdos de que se trata

143. A la luz de las consideraciones anteriores, procede ahora examinar las alegaciones mediante las cuales Servier pretende demostrar que el Tribunal General incurrió en errores al calificar los acuerdos celebrados con Niche/Unichem y Matrix (1), Teva (2) y Lupin (3) de infracciones de la competencia por el objeto.

1) Acuerdos Niche/Unichem y Matrix

144. Servier alega que el Tribunal General incurrió en errores al declarar que el pago efectuado por Servier a Niche y Matrix se explicaba únicamente por su interés en no competir entre sí y que era la verdadera causa de sus acuerdos de transacción. Más concretamente, Servier sostiene que el Tribunal General incurrió en error al no considerar que su pago era la contrapartida de ciertos gastos de Niche y Matrix, tales como, en particular, las indemnizaciones que estas corrían el riesgo de tener que pagar a los terceros distribuidores.

145. Como se ha indicado en el punto 34 anterior, en el marco del acuerdo Niche, Servier abonó 11,8 millones de GBP a Niche/Unichem. En el marco del acuerdo Matrix, abonó 11,8 millones de GBP a Matrix. Además, en el marco del acuerdo celebrado el mismo día entre Niche y Biogaran, esta pagó 2,5 millones de GBP a Niche.

146. Por lo que respecta, en primer lugar, al acuerdo celebrado por Servier con Niche, el Tribunal General examinó, en los apartados 527 y siguientes de la sentencia recurrida, si el pago efectuado por Servier a Niche estaba justificado por otra circunstancia que no fuera un incentivo para que Niche aceptara someterse a las cláusulas de no comercialización y de no impugnación contenidas en el acuerdo. Al hacerlo, el Tribunal General analizó si el importe abonado por Servier a Niche podía explicarse por los gastos inherentes al acuerdo de transacción.

147. A este respecto, el Tribunal General consideró, por una parte, en los apartados 536 y 537 de la sentencia recurrida, que los gastos invocados en este sentido por Niche y Servier eran, ante todo, los costes de desarrollo del perindopril de Niche y de la indemnización adeudada por Niche a sus clientes. El citado Tribunal consideró que estos gastos no eran inherentes a la transacción del litigio en materia de patentes. Por otra parte, el Tribunal General declaró, en el apartado 538 de la sentencia recurrida, que los gastos de asesoramiento jurídico invocados por Niche y Servier no podían ser inherentes al acuerdo de transacción, puesto que correspondían a un período anterior a los contenciosos entre Niche y Servier.

148. En el apartado 539 de la sentencia recurrida, el Tribunal General indicó, a mayor abundamiento, que, aun cuando los importes alegados de 1,1 millones de GBP en concepto de gastos de asesoramiento jurídico y costes de desarrollo del producto y de indemnización de los clientes, evaluados respectivamente en 1,2 y 1,3 millones de GBP por la Comisión en el considerando 1336 de la Decisión controvertida, debían estimarse justificados, su importe total de 3,6 millones de GBP sería en todo caso claramente inferior al importe de 11,8 millones de GBP pagado por Servier a Niche.

149. Por lo que respecta, a continuación, al acuerdo celebrado entre Niche y Biogaran, el Tribunal General declaró, en los apartados 542 a 544 de la sentencia recurrida, que el pago efectuado por Biogaran en favor de Niche había constituido un incentivo adicional para que esta aceptara las cláusulas restrictivas del acuerdo Niche.

150. Por último, en cuanto al acuerdo Matrix, dicho Tribunal declaró, en el apartado 546 de la sentencia recurrida, que las partes no habían aportado ninguna prueba que pudiera justificar el importe de 11,8 millones de GBP pagado por Servier a Matrix.

151. Antes de nada, procede señalar que, en el marco del presente recurso de casación, Servier no invoca ninguna prueba que permita demostrar que la conclusión del Tribunal General mencionada en el apartado anterior, relativa al acuerdo Matrix, sea errónea. Servier se limita a invocar de forma general y vaga un riesgo de indemnización de Matrix. En estas circunstancias, su alegación relativa a la calificación supuestamente errónea del pago efectuado por Servier en favor de Matrix de incentivo para que esta última aceptara el compromiso de no competencia debe desestimarse.

152. A continuación, de la misma manera, Servier no invoca ninguna prueba que pueda desvirtuar la conclusión del Tribunal General, mencionada en el punto 149 anterior, de que el pago de Biogaran a Niche constituía un incentivo adicional para que esta aceptara su compromiso de no competencia.

153. Por último, por lo que respecta al pago de 11,8 millones de GBP realizado por Servier en favor de Niche, ninguna de las pruebas invocadas por Servier en el marco del presente recurso de casación permite demostrar que la conclusión del Tribunal General de que dicho pago solo estaba justificado por el compromiso de no competencia por parte de Niche adolece de errores.

154. Así, la alegación de que el Tribunal General incurrió en error al considerar que los gastos de desarrollo del perindopril de Niche y las indemnizaciones debidas a terceros no podían justificar el pago de Servier es inoperante. Como se ha indicado en el punto 148 anterior, el citado Tribunal declaró que, aun cuando estos gastos (así como los gastos de asesoramiento jurídico alegados) debieran deducirse del importe de 11,8 millones de GBP pagado por Servier, seguiría subsistiendo un importe de 8,2 millones de GBP que no encuentra más explicación que el compromiso de no competencia asumido por Niche.

155. En este contexto, debe desestimarse la alegación de Servier de que el apartado 537 de la sentencia recurrida adolece de falta de motivación y de una desnaturalización de los hechos, en la medida en que rechaza los importes más elevados de la estimación de posibles indemnizaciones alegadas por Servier. El Tribunal General explicó suficientemente que no podía acoger esos importes, puesto que se trataba de meras reclamaciones. Del mismo modo, no parece que el Tribunal General haya desnaturalizado el escrito a que se refiere Servier, a tenor del cual una empresa exigía una indemnización muy superior al importe fijado por la Comisión, siendo así que la propia Servier reconoce que solo se trataba de una reclamación.

156. En aras de la exhaustividad, debo señalar que la conclusión del Tribunal General, expuesta en los apartados 280, 531 y 537 de la sentencia recurrida, de que los gastos de desarrollo del producto de Niche y de eventuales indemnizaciones a terceros no pueden considerarse inherentes a la transacción, de modo que su reembolso por parte de Servier a Niche no puede justificarse, no adolece de error alguno.

157. De hecho, como admite la propia Servier, el pago de indemnizaciones a terceros ocasionado por el no suministro del producto de Niche podría haber sido exigible incluso a falta de acuerdo con Servier. Pues bien, no parece plausible que Servier hubiera consentido en pagar esos gastos a Niche si esta hubiera decidido, de manera autónoma y sin ser incentivada a ello por Servier, no comercializar ese producto porque estaba convencida de la fuerza de las patentes de Servier.

158. Es cierto que, como indica Servier, una sociedad de genéricos que, tras una evaluación autónoma del riesgo en materia de patentes al que se enfrenta, decide poner fin amistoso a un litigio en curso en materia de patentes puede desear protegerse contra las consecuencias financieras de tal transacción. Sin embargo, en tal situación, no existe ningún motivo económico razonable que induzca al fabricante de medicamentos de referencia a consentir en indemnizar a dicha sociedad por esas consecuencias derivadas de su propia elección que no sea proporcionarle un incentivo para alcanzar un acuerdo de transacción que solo tiene como contrapartida el compromiso de no competir entre sí.

159. En efecto, es preciso distinguir la causa del nacimiento de la obligación de Niche de indemnizar a terceros de la causa del reembolso de estos gastos de Niche por parte de Servier. Es cierto que la obligación de Niche de indemnizar a terceros por falta de suministro podría nacer si Niche decidiera de manera autónoma no prestarles suministro, y podría tener, por lo tanto, otra justificación más allá de la voluntad de Niche y de Servier de no hacerse la competencia. Sin embargo, el hecho de que sea Servier quien reembolsa esos gastos a Niche no puede tener otra «justificación» que el compromiso de no competencia, puesto que esos gastos no son inherentes a la transacción y no corresponden a ninguna otra contrapartida ofrecida por Niche a Servier. El mismo razonamiento es válido para los gastos de desarrollo del producto de Niche.

160. Por lo tanto, estos gastos de desarrollo del producto y de indemnización de terceros en caso de no suministro no forman parte a priori de los gastos cuyo reembolso por parte del fabricante de medicamentos de referencia puede considerarse justificado en el marco de una transacción como la controvertida en el litigio principal. ( )

161. Por último, la alegación de Servier de que el Tribunal General debería haber evaluado si el importe pagado correspondía a más de diez años de ventas y a más de veinte años de margen de beneficio bruto debe desestimarse por el motivo ya indicado en el punto 129 anterior. Del mismo modo, la alegación de que Niche aceptó el pago debido a las dificultades a las que se enfrentaba no puede prosperar. El hecho de que la celebración de un acuerdo sea una solución racional y rentable en términos económicos y comerciales para las partes no significa que a tal acuerdo no se le aplique el artículo 101 TFUE. ( )

162. De ello se deduce que debe desestimarse la alegación de Servier relativa a los acuerdos Niche y Matrix.

2) Acuerdo Teva

163. Como se ha señalado en los puntos 36 a 38 anteriores, a tenor del acuerdo Teva, esta no debía impugnar las patentes de Servier ante los órganos jurisdiccionales del Reino Unido ni vender su propio perindopril en ese país, a cambio de un pago de 5 millones de GBP por parte de Servier. En una fecha posterior, Servier podía elegir entre suministrar perindopril genérico a Teva para que esta lo distribuyera, o bien pagarle, en caso de no suministro, una indemnización a tanto alzado. Teva no tenía la facultad de rescindir el acuerdo en caso de no suministro. Posteriormente, Servier se acogió a esa opción de no suministro y pagó a Teva durante un período de tiempo una indemnización mensual a tanto alzado de 500 000 GBP, cuyo importe final ascendió a 5,5 millones de GBP. Por lo tanto, Servier abonó 10,5 millones de GBP a Teva en el marco del acuerdo Teva.

164. En los apartados 646 a 698 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que no podían acogerse las alegaciones de Servier que negaban el carácter restrictivo del acuerdo Teva.

165. Ahora, Servier alega que el Tribunal General no tuvo en cuenta los objetivos y los efectos ambivalentes de dicho acuerdo (i) y que declaró erróneamente que los pagos efectuados por Servier a Teva constituían pagos inversos (ii).

i) Objetivos y supuestos efectos «ambivalentes» del acuerdo Teva

166. Servier alega que el Tribunal General ignoró el objetivo esencial del acuerdo Teva, que era la celebración de un acuerdo de suministro que permitía a Teva entrar en el mercado con los primeros genéricos y un producto comercialmente más atractivo y a Servier beneficiarse de un distribuidor de primera línea en el Reino Unido. En estas circunstancias, las cláusulas del acuerdo de transacción no podían considerarse nocivas para la competencia.

167. Como acertadamente critica la Comisión, esta alegación de Servier pretende «desmenuzar» las diferentes cláusulas del acuerdo Teva para hacerlas parecer, por separado, neutras desde el punto de vista de la competencia. Sin embargo, Servier no aporta ninguna prueba que permita desvirtuar las comprobaciones mediante las cuales el Tribunal General demostró que dicho acuerdo, considerado en su conjunto, tenía efectivamente por objeto obtener un compromiso de no competencia de Teva en favor de Servier a cambio de un pago, mientras que el posible suministro de perindopril por Servier a Teva no era solo hipotético, sino que tampoco podía generar efectos favorables a la competencia.

168. Es preciso señalar que los elementos expuestos por Servier en el marco del presente procedimiento de casación, en la medida en que pueden entenderse dirigidos a criticar la calificación jurídica de los hechos por el Tribunal General y no solo a obtener una nueva apreciación de esos hechos, no permiten demostrar que esas apreciaciones del Tribunal General sean erróneas.

– Supuestos efectos «ambivalentes» o «favorables a la competencia»

169. En los apartados 667 a 671 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que los supuestos efectos potenciales del acuerdo Teva no podían calificarse de no restrictivos de la competencia ni, menos aún, favorables a esta. A este respecto, Servier había alegado que la futura decisión de la OEP sobre la validez de la patente 947 era, por su propia naturaleza, desconocida para las partes. A su juicio, el acuerdo Teva tuvo efectos favorables para la competencia al permitir a la referida sociedad entrar en el mercado independientemente del sentido de dicha decisión. Ahora bien, el Tribunal General consideró que, al margen del sentido de la decisión posterior de la OEP, imprevisible en la fecha del acuerdo, ninguna de las opciones previstas por el acuerdo Teva podía conducir a una situación «favorable a la competencia». En efecto, dicho acuerdo habría impedido en todo caso a Teva entrar en el mercado con su producto o el producto de un tercero, y la entrada de Teva con el producto suministrado por Servier no habría creado una situación de competencia entre Teva y Servier.

170. Contrariamente a lo que sostiene Servier, esta apreciación del Tribunal General no adolece de errores. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que una entrada controlada de una sociedad de genéricos en el mercado con una cantidad limitada de productos, resultante de una concertación con el fabricante del medicamento de referencia organizada en el marco de un acuerdo que impide la entrada independiente de dicha sociedad en el mercado, no puede considerarse favorable a la competencia. ( ) Contrariamente a lo que alega Servier, si bien en tal situación los volúmenes de productos que debe suministrar el fabricante de medicamentos originales a la sociedad de genéricos son limitados (como en el presente asunto), ( ) esta sociedad no tenía ningún interés en practicar una competencia a través de los precios. ( )

171. Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las partes de un acuerdo como el del presente asunto no pueden invocar una eventual evolución futura de las circunstancias en términos de Derecho de patentes, desconocida en el momento de celebrarse el acuerdo y de la que dependería la nocividad de este en términos del Derecho de la competencia. ( ) Como se ha indicado en los puntos 139 a 141 anteriores, es preciso comprobar si, al celebrar dicho acuerdo, las partes sustituyeron los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, mientras que la cuestión de si la situación en términos de patentes habría sido necesariamente diferente de no existir el acuerdo no es decisiva. ( )

– Supuesta falta de nocividad de las cláusulas del acuerdo Teva

172. En cuanto a la cláusula de no impugnación, cuya nocividad niega Servier, el Tribunal General señaló, en los apartados 646 a 653 de la sentencia recurrida, que el hecho de que esta cláusula no impidiera que Teva continuara el procedimiento ante la OEP no la privaba de su carácter restrictivo. Pues bien, esta declaración es correcta puesto que dicha cláusula impedía a Teva alegar ante los órganos jurisdiccionales del Reino Unido que su producto no violaba la patente y le impedía invocar ante esos tribunales, con carácter incidental, la invalidez de las patentes de Servier. Además, por la razón indicada en el punto anterior, las eventuales evoluciones futuras en términos de patentes, como son, en el presente asunto, las derivadas de la continuación del procedimiento ante la OEP, no son determinantes a la hora de analizar un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia.

173. Por lo que respecta a las cláusulas de compra en exclusiva y de no comercialización, cuya nocividad también cuestiona Servier, el Tribunal General pudo declarar, sin incurrir en error, en los apartados 654 a 666 de la sentencia recurrida, que la Comisión había considerado correctamente que esas cláusulas constituían una única obligación de no competencia. Con arreglo a dichas cláusulas, Servier tenía plena libertad para elegir entre suministrar perindopril a Teva o bien pagarle una indemnización a tanto alzado en caso de no suministro. Debido a la obligación de compra en exclusiva, Teva no podía abastecerse de otros proveedores ni siquiera en caso de que Servier optara por el no suministro.

174. Como indica acertadamente la Comisión, la consecuencia de estas disposiciones era que Servier poseía «la llave para abrirle a Teva la puerta de entrada al mercado». Pues bien, era evidente que Servier no tenía ninguna inte