Asunto T‑417/05

Endesa, S.A.,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

«Competencia — Concentración — Reglamento (CE) nº 139/2004 — Mercado eléctrico — Decisión por la que se declara que una operación de concentración no tiene dimensión comunitaria — Cálculo del volumen de negocios — Normas contables — Reajustes — Carga de la prueba — Derecho de defensa»

Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) de 14 de julio de 2006

Sumario de la sentencia

1. Competencia — Concentraciones — Examen por la Comisión — Obligación de pronunciarse sobre una solicitud de remisión en el plazo de diez días

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, art. 22, ap. 3]

2. Competencia — Concentraciones — Examen por la Comisión

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo]

3. Competencia — Concentraciones — Examen por la Comisión — Competencia de la Comisión limitada a las operaciones de dimensión comunitaria

[Art. 10 CE; Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, arts. 1, ap. 1, y 21]

4. Competencia — Concentraciones — Examen por la Comisión — Obligaciones de la Comisión frente a quien denuncia el incumplimiento de la obligación de notificación

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo]

5. Competencia — Concentraciones — Concentración de dimensión comunitaria — Criterios de apreciación

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, art. 5]

6. Competencia — Concentraciones — Concentración de dimensión comunitaria — Criterios de apreciación

[Reglamento (CE) nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 4; Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, art. 5; Reglamento (CE) nº 707/2004 de la Comisión]

7. Competencia — Concentraciones — Concentración de dimensión comunitaria — Criterios de apreciación

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo; Comunicación 98/C 66/04 de la Comisión]

8. Competencia — Concentraciones — Concentración de dimensión comunitaria — Criterios de apreciación

[Art. 95 CE, ap. 1; Reglamento (CE) nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo; Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, arts. 1 y 5]

9. Competencia — Concentraciones — Concentración de dimensión comunitaria — Criterios de apreciación

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo; Comunicación 98/C 66/04 de la Comisión, puntos 26 y 27]

10. Competencia — Concentraciones — Concentración de dimensión comunitaria — Criterios de apreciación

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo; Comunicación 98/C 66/04 de la Comisión, puntos 26 y 27]

11. Competencia — Concentraciones — Concentración de dimensión comunitaria — Criterios de apreciación

[Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, art. 5, ap. 1; Comunicación 98/C 66/04 de la Comisión, puntos 9 y 13]

1. El artículo 22, apartado 3, del Reglamento nº 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, obliga a la Comisión a pronunciarse sobre una solicitud de remisión en el plazo de diez días y, si no lo hace, existe una decisión presunta de aceptación de la remisión.

En caso de que se plantee un incidente sobre la determinación de la dimensión comunitaria de la operación de concentración, la Comisión no debe pronunciarse sobre dicha dimensión antes de adoptar una decisión sobre la solicitud de remisión, ya que, en ese supuesto, no podría examinar esta cuestión con toda la atención necesaria.

(véase el apartado 64)

2. El Reglamento nº 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, no establece un procedimiento especial para determinar si una concentración tiene dimensión comunitaria. El hecho de que la Comisión no indicase al denunciante el procedimiento que iba a seguir para examinar si la concentración tiene o no dimensión comunitaria sólo podría afectar a la legalidad de la decisión adoptada al término de este procedimiento si diese lugar a una violación del derecho de defensa.

(véanse los apartados 72 y 73)

3. Por el hecho de que la Comisión tenga competencia exclusiva para examinar las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, no resulta automáticamente que ésta tenga competencia exclusiva para determinar si una concentración tiene tal dimensión.

A este respecto, a tenor del Reglamento nº 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, corresponde en primer lugar a las empresas afectadas efectuar una primera apreciación de la dimensión de la concentración y determinar en consecuencia a qué autoridades procede notificar el proyecto de concentración. Posteriormente, cuando una operación de concentración no es notificada a la Comisión sino a las autoridades de uno o varios Estados miembros, corresponde a éstas, habida cuenta, en especial, de la obligación de cooperación leal derivada del artículo 10 CE, así como del artículo 21 del citado Reglamento, que establece la competencia exclusiva de la Comisión para examinar la compatibilidad de las concentraciones de dimensión comunitaria y la prohibición correlativa de que los Estados miembros apliquen su normativa nacional relativa a la competencia a las citadas concentraciones, comprobar que la concentración que se les ha notificado no tiene dimensión comunitaria, si bien en este supuesto la Comisión siempre tiene la posibilidad de decidir que, en contra de la opinión de las autoridades de los Estados miembros, la concentración sí tiene dimensión comunitaria y es de su competencia exclusiva.

(véanse los apartados 98 y 99)

4. El Reglamento nº 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, no contiene ninguna disposición específica que obligue expresamente a la Comisión a asegurarse de oficio de que cualquier operación de concentración que no le haya sido notificada efectivamente no tiene dimensión comunitaria. Sin embargo, si una empresa presenta ante la Comisión una denuncia por considerar que una concentración que no le ha sido notificada tiene dimensión comunitaria, ésta está obligada a pronunciarse sobre el principio de su competencia como autoridad de control. En este contexto, corresponde al denunciante, probar la procedencia de su denuncia, si bien queda claro que la Comisión, en aras de una buena administración, debe efectuar un examen diligente e imparcial de las denuncias que se le presenten y responder de manera motivada a los argumentos formulados por el denunciante con el fin de demostrar que la concentración está comprendida en el ámbito de la competencia exclusiva de la Comisión.

(véase el apartado 100)

5. En el contexto de la determinación de la dimensión comunitaria de una operación de concentración, la Comisión no puede estar obligada a asegurarse de oficio en cada caso de que las cuentas auditadas que le han sido presentadas reflejan de manera fiel la realidad y a examinar todos los ajustes imaginables. Sólo cuando alguien llama su atención sobre problemas específicos debe examinarlos.

(véase el apartado 115)

6. En el contexto de la determinación de la dimensión comunitaria de una operación de concentración, el Reglamento nº 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, se refiere necesariamente, por razones prácticas, al volumen de negocios del ejercicio anterior. El motivo es que normalmente sólo existen cuentas auditadas para el último ejercicio completo, mientras que las cuentas de los períodos más recientes carecen de las garantías que ofrecen las cuentas auditadas.

Si se trata de una operación de concentración que tuvo lugar en 2005, las cuentas del último ejercicio, en el sentido del artículo 5 del citado Reglamento, son las relativas al ejercicio 2004. Una empresa que esté obligada a elaborar cuentas anuales sometidas a auditoría sólo tiene un tipo de cuentas oficiales, a saber, las que han sido elaboradas y auditadas con arreglo a la normativa aplicable. A tenor del artículo 4 del Reglamento nº 1606/2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad, las NIIF sólo son aplicables y obligatorias a partir del ejercicio 2005. La «conciliación» de las cuentas del ejercicio 2004 con los principios de las NIIF sólo está prevista en el Reglamento nº 707/2004, por el que se modifica el Reglamento nº 1725/2003, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento nº 1606/2002, con el fin de facilitar la transición entre las antiguas y las nuevas normas, proporcionando a los accionistas e inversores una referencia con la que comparar las cuentas del ejercicio 2005, que constituyen las primeras cuentas elaboradas en virtud de las nuevas normas. Además, las cuentas «conciliadas» correspondientes al ejercicio 2004, que sólo se elaboraron a efectos de comparación, no ofrecen las mismas garantías que las cuentas oficiales formuladas con arreglo a los principios contables generalmente aceptados y sometidas a auditoría. En consecuencia, el hecho de que la nueva normativa contable NIIF estuviera en vigor en la fecha en que se anunció una oferta pública de adquisición en 2005 carece de pertinencia.

(véanse los apartados 128 y 129)

7. Si bien es cierto que el sistema comunitario en materia de concentraciones permite tener en cuenta acontecimientos ocurridos en la vida de la empresa después del cierre del último ejercicio contable, tales como cesiones o adquisiciones de empresas que se hayan realizado durante el ejercicio en curso, este supuesto, según se desprende de la Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, tiene por objeto, en principio, considerar los cambios que hayan sucedido en la situación económica de la empresa y no realizar una revisión completa del tratamiento contable de una realidad económica que se ha mantenido estable. Hacer depender en cada caso la aplicabilidad del Reglamento comunitario sobre las concentraciones de un nuevo examen completo de la contabilidad de las empresas afectadas por parte de la Comisión sería contrario a los imperativos de seguridad jurídica y de rapidez que persigue el legislador comunitario.

(véase el apartado 132)

8. El objetivo de medir la potencia económica de las empresas no obliga a la Comisión, en un caso individual de aplicación de los artículos 1 y 5 del Reglamento nº 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, a realizar una apreciación general de los méritos de los distintos métodos contables previstos por el Derecho comunitario, en particular cuando sólo están auditadas las cuentas elaboradas en virtud de uno de los métodos contables y éste es precisamente el que exigían tanto el Derecho nacional como el Derecho comunitario aplicable en aquel momento.

Por otra parte, el hecho de que el legislador comunitario estimase que las Normas Internacionales de Contabilidad adoptadas por el Reglamento nº 1606/2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad, darían lugar a una representación fiel de la situación financiera de las empresas no implica ipso facto que estas normas gocen de superioridad técnica a efectos de la aplicación del artículo 5 del Reglamento nº 139/2004 sobre las concentraciones en relación con las normas contables aplicables en virtud de la legislación de los Estados miembros hasta el 1 de enero de 2005. El Reglamento nº 1606/2002, que se adoptó sobre la base del artículo 95 CE, apartado 1, constituye una medida de armonización y no contiene ningún juicio de valor sobre las distintas normas nacionales.

(véanse los apartados 144 y 145)

9. Según se desprende de la Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, el volumen de negocios de las empresas afectadas debe calcularse sobre la base de datos fiables, objetivos y fácilmente identificables. Si bien el punto 26 de la Comunicación puntualiza que, «por tanto, la Comisión se remitirá a cuentas auditadas u otras cuentas definitivas […]» y que, «en cualquier caso, la Comisión es reacia a utilizar cuentas de gestión, salvo en circunstancias excepcionales», ello no significa que la Comunicación ponga en pie de igualdad las cuentas auditadas y las «otras cuentas definitivas». El punto 26 de la Comunicación no puede interpretarse en el sentido de que presenta varias opciones, entre las cuales sea posible escoger libremente, sino que pretende abarcar situaciones específicas en las cuales no existen cuentas auditadas correspondientes al último ejercicio. Por otro lado, el punto 27 de la Comunicación sólo hace referencia a las cuentas auditadas del ejercicio más reciente y no a «otras cuentas definitivas».

(véase el apartado 146)

10. Las circunstancias excepcionales que permiten que la Comisión utilice cuentas de gestión u otras formas de contabilidad provisional, mencionadas en los puntos 26 y 27 de la Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, se refieren únicamente, salvo por lo relativo a las diferencias existentes con las normas contables de Estados que no sean miembros de la Unión Europea, a la necesidad de tener en cuenta los cambios significativos y permanentes que afecten a la realidad económica de las empresas de que se trate (adquisiciones y cesiones posteriores a la auditoría de cuentas, cierre de fábricas).

(véase el apartado 179)

11. Como se indica en el punto 9 de la Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, el concepto de volumen de negocios definido en el artículo 5 del Reglamento se refiere de manera expresa a «los importes resultantes de la venta de productos y la prestación de servicios».

Con carácter excepcional, la Comunicación prevé la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, el volumen de negocios se determine de una manera que no sea la referencia a la totalidad de las ventas de productos y prestaciones de servicios. A este respecto, el punto 13 de la Comunicación precisa que puede darse el caso de que el volumen de negocios de una empresa de servicios que actúe como intermediario consista únicamente en el importe de las comisiones que percibe. Este punto de la Comunicación se refiere a una categoría particular de intermediarios que forman parte del sector de los servicios y cuya única remuneración es el importe de las comisiones que perciben. Por tanto, se trata de una excepción a la regla general, según la cual el volumen de negocios pertinente debe determinarse sobre la base del importe total de las ventas. Por consiguiente, este concepto de intermediario ha de interpretarse de manera restrictiva.

En consecuencia, la actividad de las distribuidoras consistente fundamentalmente en comprar electricidad o gas a sus proveedores y en distribuirlo y venderlo al consumidor final no puede calificarse como una prestación de servicios que se limite a suministrar un producto por cuenta de los productores y de los demás operadores. Por tanto, tal empresa de distribución no puede ser considerada, desde el punto de vista jurídico, una mera intermediaria en el sentido del punto 13 de la Comunicación y, en principio, no puede ampararse en la excepción prevista en esta disposición, ya que los ingresos que obtiene de la distribución corresponden a sus actividades ordinarias en el sentido del artículo 5, apartado 1, del Reglamento nº 139/2004.

(véanse los apartados 203, 208, 210, 211 y 216)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Tercera)

de 14 de julio de 2006 ( )

«Competencia – Concentración – Reglamento (CE) nº 139/2004 – Mercado eléctrico – Decisión por la que se declara que una operación de concentración no tiene dimensión comunitaria – Cálculo del volumen de negocios – Normas contables – Ajustes – Carga de la prueba – Derecho de defensa»

En el asunto T‑417/05,

Endesa, S.A., con domicilio social en Madrid, representada por los Sres. J. Flynn, QC, y S. Baxter, Solicitor, y el Sr. M. Odriozola Alén, la Sra. M. Muñoz de Juan y los Sres. M. Merola, J. García de Enterría Lorenzo-Velázquez y J. Varcárcel Martínez, abogados,

parte demandante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. F. Castillo de la Torre, E. Gippini Fournier, A. Whelan y M. Schneider, en calidad de agentes,

parte demandada,

apoyada por

Reino de España, representado por la Sra. N. Díaz Abad, Abogado del Estado,

y por

Gas Natural SDG, S.A., con domicilio social en Barcelona, representada por los Sres. F. González Díaz, J. Jiménez de la Iglesia y A. Leis García, abogados,

partes coadyuvantes,

que tiene por objeto un recurso de anulación de la Decisión de la Comisión de 15 de noviembre de 2005 por la que se declara que una concentración no tiene dimensión comunitaria (Asunto COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa),

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Tercera),

integrado por el Sr. M. Jaeger, Presidente, y la Sra. V. Tiili y el Sr. O. Czúcz, Jueces;

Secretario: Sr. J. Palacio González, administrador principal;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 9 de marzo de 2006;

dicta la siguiente

Sentencia

Marco jurídico

Reglamentos sobre el control de las concentraciones

1 El artículo 1 del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento»), dispone lo siguiente:

«1. El presente Reglamento se aplicará a todas las concentraciones de dimensión comunitaria tal como se definen en los apartados 2 y 3 del presente artículo, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 4 y en el artículo 22.

2. Una concentración tendrá dimensión comunitaria cuando:

a) el volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros, y

b) el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 250 millones de euros,

salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un mismo Estado miembro.

[…]»

2 El artículo 5 del Reglamento, titulado «Cálculo del volumen de negocios», establece lo siguiente:

«1. El volumen de negocios total en el sentido del presente Reglamento incluirá los importes resultantes de la venta de productos y la prestación de servicios por las empresas afectadas durante el último ejercicio correspondientes a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, del impuesto sobre el valor añadido y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios. El volumen de negocios total de una empresa afectada no tendrá en cuenta las transacciones que hayan tenido lugar entre las empresas contempladas en el apartado 4 del presente artículo.

El volumen de negocios realizado en la Comunidad o en un Estado miembro incluirá los productos vendidos y los servicios prestados a empresas o consumidores, bien en la Comunidad, bien en dicho Estado miembro.

[…]»

3 Conforme al artículo 19 del Reglamento:

«1. En el plazo de 3 días laborables, la Comisión remitirá a las autoridades competentes de los Estados miembros copia de las notificaciones, así como, a la mayor brevedad, de los documentos más importantes que le hayan sido enviados o que haya emitido en aplicación del presente Reglamento. […]

2. La Comisión tramitará los procedimientos previstos en el presente Reglamento en estrecha y constante colaboración con las autoridades competentes de los Estados miembros, que estarán facultadas para formular cualquier observación respecto de dichos procedimientos. […]»

4 A tenor del artículo 21 del Reglamento:

«2. La Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sujeta al control del Tribunal de Justicia.

3. Los Estados miembros se abstendrán de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria.»

5 El artículo 22 del Reglamento dispone lo siguiente:

«1. Uno o varios Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que examine cualquier concentración que se ajuste a la definición del artículo 3 y que no tenga dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1, pero que afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que presentan la solicitud.

Esta solicitud deberá presentarse en un plazo máximo de 15 días laborables a partir de la fecha de notificación de la concentración o, si no se exige notificación, a partir de la fecha de su comunicación al Estado miembro en cuestión.

2. La Comisión informará sin demora a las autoridades competentes de los Estados miembros y a las empresas afectadas de cualquier solicitud recibida con arreglo al apartado 1.

Cualquier otro Estado miembro tendrá derecho a sumarse a la solicitud inicial en el plazo de 15 días laborables a partir de la fecha en que haya recibido de la Comisión la información sobre la solicitud inicial.

El cómputo de todos los plazos nacionales relativos a la concentración quedará suspendido hasta que, de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se haya decidido la jurisdicción que estudiará la concentración. En cuanto un Estado miembro haya informado a la Comisión y a las empresas de que se trate de que no desea sumarse a la solicitud, terminará la suspensión de sus plazos nacionales.

3. La Comisión podrá, en un plazo máximo de 10 días laborables desde la expiración del plazo establecido en el apartado 2, adoptar la decisión de examinar la concentración cuando considere que afecta al comercio entre Estados miembros y amenaza con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que hayan presentado la solicitud. Si la Comisión no adopta una decisión en el plazo citado, se considerará que ha decidido examinar la concentración de conformidad con la solicitud.

La Comisión informará a todos los Estados miembros y a las empresas afectadas de la decisión que haya adoptado. Podrá exigir la presentación de una notificación con arreglo al artículo 4.

El Estado o Estados miembros que hayan presentado la solicitud dejarán de aplicar a la concentración su normativa nacional en materia de competencia.

[…]»

6 A tenor del artículo 17, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (DO L 133, p. 1):

«El derecho de acceso al expediente no abarcará la información confidencial, ni los documentos internos de la Comisión o de las autoridades competentes de los Estados miembros. El derecho de acceso al expediente tampoco abarcará la correspondencia entre la Comisión y las autoridades competentes de los Estados miembros o entre estas últimas.»

7 El artículo 1 del Reglamento (CE) nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad (DO L 243, p. 1), establece lo siguiente:

«El presente Reglamento tiene como objetivo la adopción y aplicación en la Comunidad de normas internacionales de contabilidad con el fin de armonizar la información financiera facilitada por las sociedades a que se refiere el artículo 4 para garantizar un alto grado de transparencia y comparabilidad de los estados financieros y, por ende, un funcionamiento eficiente del mercado de capitales de la Comunidad y del mercado interior.»

Normativa sobre la contabilidad de las sociedades

8 El artículo 4 del Reglamento nº 1606/2002 (titulado «Cuentas consolidadas de las sociedades con cotización oficial») dispone lo siguiente:

«Para los ejercicios financieros que comiencen a partir del 1 de enero de 2005 inclusive, las sociedades que se rigen por la ley de un Estado miembro elaborarán sus cuentas consolidadas de conformidad con las normas internacionales de contabilidad adoptadas de acuerdo con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 6 si, en la fecha de cierre de su balance, sus valores han sido admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro, en el sentido del [número] 13 del artículo 1 de la Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables.»

9 El Reglamento (CE) nº 1725/2003 de la Comisión, de 29 de septiembre de 2003, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) nº 1606/2002 (DO L 261, p. 1), prevé lo siguiente:

«Artículo 1

Quedan adoptadas las Normas Internacionales de Contabilidad que figuran en el anexo.

[…]»

10 La Norma Internacional de Contabilidad nº 18 (NIC 18), titulada «Ingresos Ordinarios», que va adjunta como anexo al Reglamento nº 1725/2003, establece lo siguiente:

«Definiciones

7. Los siguientes términos se emplean, en la presente Norma, con el significado que a continuación se especifica:

Ingreso ordinario es la entrada bruta de beneficios económicos, durante el ejercicio, surgidos en el curso de las actividades ordinarias de una empresa, siempre que tal entrada dé lugar a un aumento en el patrimonio neto que no esté relacionado con las aportaciones de los propietarios de ese patrimonio.

Valor razonable es el importe por el cual puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre un comprador y un vendedor interesados y debidamente informados, en una transacción libre.

8. Los ingresos ordinarios comprenden solamente las entradas brutas de beneficios económicos recibidos y por recibir, por parte de la empresa, por cuenta propia. Las cantidades recibidas por cuenta de terceros, tales como impuestos sobre las ventas, sobre productos o servicios o sobre el valor añadido, no constituyen entradas de beneficios económicos para la empresa y no producen aumentos en su patrimonio neto. Por tanto, estas entradas se excluirán de los ingresos ordinarios. De la misma forma, en una relación de comisión, entre un principal y un comisionista, las entradas brutas de beneficios económicos del comisionista incluyen importes recibidos por cuenta del principal, que no suponen aumentos en el patrimonio neto de la empresa. Los importes recibidos por cuenta del principal no constituirán ingresos ordinarios, aunque sí lo será el importe de las comisiones.»

11 El Reglamento (CE) nº 707/2004 de la Comisión, de 6 de abril de 2004, por el que se modifica el Reglamento nº 1725/2003 (DO L 111, p. 3), dispone lo siguiente:

«Artículo 1

En el anexo del Reglamento […] nº 1725/2003, “SIC 8: Aplicación, por primera vez, de las NIC como base de contabilización” se sustituirá por el texto recogido en el anexo del presente Reglamento.

Artículo 2

El presente Reglamento entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

[…]»

12 El anexo del Reglamento nº 707/2004, titulado «NIIF 1 – Adopción por primera vez de las normas internacionales de información financiera», puntualiza lo siguiente:

«36. Para cumplir con la NIC 1 Presentación de Estados Financieros, los primeros estados financieros con arreglo a las NIIF de la entidad incluirán, al menos, un año de información comparativa de acuerdo con las NIIF.

[…]

47. La entidad aplicará esta NIIF si sus primeros estados financieros con arreglo a las NIIF corresponden a un ejercicio que comience a partir del 1 de enero de 2004. Se aconseja su aplicación anticipada. […]»

Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios

13 Según el punto 26 de la Comunicación de la Comisión relativa al cálculo del volumen de negocios con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO 1998, C 66, p. 25) (en lo sucesivo, «Comunicación»):

«La Comisión se propone basar su trabajo en los datos más exactos y fiables de cuantos estén disponibles. Como norma general, por tanto, la Comisión se remitirá a cuentas auditadas u otras cuentas definitivas, si bien, cuando existan diferencias importantes entre las normas contables comunitarias y las de terceros países, la Comisión puede considerar necesario que se reelaboren dichas cuentas de conformidad con las disposiciones comunitarias al respecto. En cualquier caso, la Comisión es reacia a utilizar cuentas de gestión, salvo en circunstancias excepcionales (véase el siguiente punto). Cuando la operación de concentración tenga lugar durante los primeros meses del año y no se disponga de cuentas auditadas del ejercicio más reciente, se tendrán en cuenta los datos correspondientes al ejercicio anterior. En el caso de que existan diferencias importantes entre las dos series de cuentas y, sobre todo, cuando esté disponible el último borrador de las cuentas de los ejercicios más recientes, la Comisión puede optar por utilizarlo.»

14 A tenor del punto 27 de la Comunicación:

«Sin perjuicio de lo expuesto en el punto 26, cualquier adquisición o cesión posterior a la fecha de cierre de las cuentas auditadas ha de quedar reflejada en ellas mediante los oportunos ajustes, con objeto de delimitar los recursos que realmente están en juego en la operación de concentración. Así, si una empresa se desprende de una parte de su negocio en cualquier momento anterior a la firma del acuerdo definitivo, al anuncio de oferta pública de adquisición, o a la adquisición de participaciones de control que den lugar a la concentración, o si la operación está condicionada a tal cesión o cierre, la parte del volumen de negocios que se atribuirá a dicha filial o fábrica habrá de deducirse del que figure en las cuentas auditadas de la parte notificante. Por el contrario, a efectos de la notificación, la empresa deberá añadir a su volumen de negocios el que se atribuirá por los activos sobre los que haya adquirido control con posterioridad a la elaboración de las cuentas auditadas más recientes.»

Hechos que originaron el litigio

15 La demandante, Endesa, S.A., es una sociedad mercantil que cotiza en la Bolsa de Madrid, entre otras. Es la sociedad cabecera del grupo Endesa, el mayor grupo eléctrico de España, que también tiene presencia en Italia, Francia, Portugal, Polonia y Latinoamérica.

16 Gas Natural SDG, S.A. (en lo sucesivo, «Gas Natural»), es una sociedad mercantil que cotiza en la Bolsa de Madrid. Es la sociedad cabecera del grupo Gas Natural, un grupo empresarial que presta servicios en el sector energético y se dedica fundamentalmente al aprovisionamiento, la distribución y la comercialización de gas natural en España, Italia y Latinoamérica. Opera asimismo en el ámbito del negocio eléctrico, principalmente en la producción y comercialización de energía eléctrica, actividad que ha iniciado recientemente.

17 El 5 de septiembre de 2005, Gas Natural anunció su intención de lanzar una oferta pública de adquisición (en lo sucesivo, «OPA») sobre la totalidad del capital social de Endesa, que daba lugar a una operación de concentración con arreglo al artículo 3 del Reglamento. La OPA fue declarada hostil por los órganos de administración de Endesa.

18 El 12 de septiembre de 2005, Gas Natural notificó la operación de concentración a las autoridades españolas de defensa de la competencia.

19 Poco después del anuncio de la OPA de Gas Natural, Endesa se dirigió a la Comisión para exponerle que, a su juicio, la operación de concentración tenía dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1 del Reglamento. Según Endesa, de ello resultaba, por una parte, que la operación de concentración debía notificarse a la Comisión en virtud del artículo 4 del Reglamento y, por otra, que las autoridades españolas de defensa de la competencia no eran competentes para pronunciarse sobre esta operación.

20 El 19 de septiembre de 2005, Endesa pidió a la Comisión que se pronunciase sobre su competencia para analizar la operación de concentración debido a su dimensión comunitaria.

21 En estos escritos, Endesa señalaba en particular i) que los datos que debían tenerse en cuenta para determinar el volumen de negocios de 2004 eran los calculados sobre la base de las nuevas Normas Internacionales de Información Financiera («NIIF») y no los resultantes de la auditoría de cuentas y ii) que era necesario practicar varios ajustes sobre estos datos para respetar las disposiciones de la Comunicación de la Comisión relativa al cálculo del volumen de negocios. Sobre la base de los datos obtenidos así, Endesa estima que en 2004 no realizó más de dos tercios de su volumen de negocios comunitario en España.

22 El 20 de septiembre de 2005, las autoridades portuguesas de defensa de la competencia solicitaron a la Comisión que aceptase la remisión de la operación de concentración sobre la base del artículo 22 del Reglamento. El 22 de septiembre de 2005, la Comisión informó de esta solicitud de remisión a los demás Estados miembros y les dio ocasión de unirse a ella. El 28 de septiembre de 2005, las autoridades españolas de defensa de la competencia comunicaron a la Comisión que no deseaban sumarse a la solicitud portuguesa. El 7 de octubre de 2005, las autoridades italianas informaron a la Comisión de que deseaban adherirse a la solicitud presentada por las autoridades portuguesas. La Comisión desestimó estas solicitudes el 27 de octubre de 2005, por considerar que las autoridades nacionales no demostraban en qué medida la operación de concentración afectaba al comercio intracomunitario y al libre juego de la competencia, y concluyó que no era la autoridad mejor situada para conocer del asunto.

23 El 26 de septiembre de 2005, la Comisión escribió a Gas Natural pidiéndole que especificase con qué base había notificado la operación de concentración a las autoridades españolas de defensa de la competencia y que le remitiese sus observaciones en relación con los argumentos de Endesa. Gas Natural respondió a este escrito el 3 de octubre de 2005. En su respuesta, indicaba que para identificar la autoridad competente había utilizado los datos publicados en las cuentas auditadas de Endesa correspondientes a 2004. A juicio de Gas Natural, dichas cuentas muestran que en 2004 Endesa, al igual que Gas Natural, realizó más de dos tercios de su volumen de negocios comunitario en España.

24 También el 26 de septiembre de 2005, la Comisión escribió a Endesa para pedirle aclaraciones respecto a sus escritos. Además, el 4 de octubre de 2005, transmitió a Endesa copia de las observaciones de Gas Natural sobre sus primeros escritos y le pidió que las comentase. Endesa respondió a estas peticiones el 5 y el 7 de octubre de 2005 respectivamente.

25 El 6 de octubre de 2005, las autoridades españolas de defensa de la competencia comunicaron a la Comisión su desacuerdo con los argumentos presentados por Endesa e indicaron que se consideraban competentes para apreciar la operación de que se trata.

26 El 25 de octubre de 2005, la Comisión remitió a Gas Natural copia de los escritos de Endesa de 5 y 7 de octubre de 2005, dándole ocasión de responder a ellos. El 26 de octubre de 2005, la Comisión invitó a Gas Natural, a Endesa y a las autoridades españolas de defensa de la competencia a comunicarle su opinión acerca de la interpretación del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones a la luz del punto 40 de la Comunicación de la Comisión antes mencionada. Al mismo tiempo, transmitió a las autoridades españolas de defensa de la competencia copia de los escritos de Endesa de 5 y 7 de octubre de 2005, ofreciéndoles la posibilidad de pronunciarse sobre todas las cuestiones controvertidas.

27 El 27 de octubre de 2005, las autoridades españolas de defensa de la competencia informaron a la Comisión de que no deseaban formular ninguna observación adicional en relación con los ajustes y le comunicaron su opinión acerca de la interpretación del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones a la luz del punto 40 de la Comunicación de la Comisión citada. El 2 de noviembre de 2005, Gas Natural y Endesa dieron a conocer su punto de vista al respecto. Además, Gas Natural presentó nuevos comentarios en relación con los ajustes propuestos por Endesa, sobre la base de los escritos de Endesa de 5 y 7 de octubre de 2005. En sus comentarios, Gas Natural proponía nuevos ajustes que, a su juicio, habían sido olvidados por Endesa. El 4 de noviembre de 2005, se remitió copia de estas propuestas de ajuste a Endesa, que comunicó sus observaciones al respecto el 9 de noviembre de 2005.

28 El 15 de noviembre de 2005, la Comisión adoptó la Decisión por la que se declara que una concentración no tiene dimensión comunitaria (Asunto COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa) que es objeto del presente recurso (en lo sucesivo, «Decisión»).

29 Por lo que respecta al procedimiento nacional de control de las concentraciones, el Ministro de Economía español decidió el 7 de noviembre de 2005 abrir la «segunda fase» de dicho procedimiento y remitir el expediente del Servicio de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, «SDC») al Tribunal de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, «TDC»).

30 El 20 de diciembre de 2005, la Comisión Nacional de la Energía (en lo sucesivo, «CNE») emitió su dictamen sobre la operación de concentración, en el cual recomendaba que se autorizase la operación con determinadas condiciones.

31 El 5 de enero de 2006, el TDC emitió su dictamen, en el cual recomendaba que se prohibiese la operación de concentración.

32 El 3 de febrero de 2006, el Consejo de Ministros español autorizó la operación de concentración con determinadas condiciones.

33 El 21 de marzo de 2006, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid suspendió la operación de concentración.

Procedimiento

34 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 29 de noviembre de 2005, Endesa interpuso el presente recurso. Mediante escrito separado presentado en la misma fecha, la demandante solicitó que su recurso se sustanciase mediante procedimiento acelerado, de conformidad con el artículo 76 bis del Reglamento de Procedimiento de este Tribunal.

35 Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal el 29 de noviembre de 2005, la demandante formuló una demanda con objeto de que, por una parte, se suspendiese la ejecución de la Decisión impugnada y, por otra, se ordenase a la Comisión requerir a las autoridades españolas de defensa de la competencia que suspendieran todos los procedimientos nacionales.

36 Mediante sendos escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia respectivamente los días 2 y 9 de diciembre de 2005, Gas Natural y el Reino de España solicitaron intervenir en el litigio en apoyo de las pretensiones de la parte demandada, en virtud del artículo 115, apartados 1 y 2, del Reglamento de Procedimiento.

37 Ambas demandas de intervención se notificaron a las partes, conforme al artículo 116, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento.

38 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 15 de diciembre de 2005, la demandante pidió que determinados elementos de los documentos obrantes en autos no fueran comunicados a las partes coadyuvantes, en su caso, con arreglo al artículo 116, apartado 2, segunda frase, del Reglamento de Procedimiento.

39 El 15 de diciembre de 2005, la Sala Tercera del Tribunal de Primera Instancia, a la cual se había atribuido el asunto, decidió sustanciar el presente asunto mediante procedimiento acelerado.

40 Mediante sendos autos de 16 de diciembre de 2005, el Presidente de la Sala Tercera de este Tribunal admitió la intervención de Gas Natural y del Reino de España y reservó la decisión sobre la procedencia de la solicitud de tratamiento confidencial.

41 Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia, respectivamente, los días 3 y 4 de enero de 2006, Gas Natural y el Reino de España emitieron objeciones respecto al tratamiento confidencial de determinados elementos de los documentos obrantes en autos que les habían sido comunicados.

42 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 11 de enero de 2006, la demandante retiró la solicitud de tratamiento confidencial en relación con Gas Natural por lo que se refiere al informe de Deloitte, S.L., adjunto como anexo a la demanda.

43 Los días 12 y 13 de enero de 2006, respectivamente, Gas Natural y el Reino de España presentaron el escrito de formalización de su intervención.

44 El 19 de enero de 2006, la Comisión presentó su escrito de contestación.

45 Mediante auto de 24 de enero de 2006, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal de Primera Instancia estimó en parte la solicitud de tratamiento confidencial de la demandante, decidió que se notificase a las partes coadyuvantes una versión no confidencial de todos los escritos procesales y las invitó a exponer en la vista observaciones adicionales en relación con los documentos que se les notificasen. Además, reservó la decisión sobre las costas.

46 Mediante auto de 1 de febrero de 2006, Endesa/Comisión (T‑417/05 R, Rec. p. II‑0000), el Presidente del Tribunal de Primera Instancia desestimó la demanda de medidas provisionales, considerando que la demandante no había demostrado que pudiera sufrir un perjuicio grave e irreparable si no se adoptaban éstas, y reservó la decisión sobre las costas.

47 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) decidió abrir la fase oral del procedimiento y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, instó a las partes a responder a una serie de preguntas escritas. Las partes dieron cumplimiento a lo solicitado dentro de los plazos señalados.

48 En la vista de 9 de marzo de 2006 se oyeron los informes orales de las partes, así como sus respuestas a las preguntas orales.

Pretensiones de las partes

49 Endesa solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

– Declare la admisibilidad de su recurso.

– Anule la Decisión.

– Condene en costas a la Comisión.

50 La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

– Desestime el recurso.

– Condene en costas a la demandante, incluyendo las costas relativas al procedimiento sobre medidas provisionales.

51 El Reino de España solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

– Desestime el recurso.

– Condene en costas a la demandante.

52 Gas Natural solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

– Desestime el recurso.

– Condene en costas a la demandante.

Fundamentos de Derecho

53 En apoyo de su recurso, la demandante formula cinco motivos, basados, en primer lugar, en la existencia de vicios de procedimiento, en segundo lugar, en la inversión de la carga de la prueba y en el defecto de motivación, en tercer lugar, en el hecho de que no se utilizasen las cuentas elaboradas con arreglo a las normas contables NIC/NIIF, en cuarto lugar, en el rechazo de los ajustes propuestos y, en quinto lugar, en la violación de los criterios establecidos en la Comunicación, en la falta de análisis y de motivación y en la desviación de poder.

Sobre el primer motivo, basado en la existencia de vicios de procedimiento

Sobre la primera parte del motivo, basada en la adopción de las decisiones sobre las solicitudes de remisión con anterioridad a la Decisión

– Alegaciones de las partes

54 Endesa sostiene que del Reglamento resulta claramente que cualquier decisión basada en el artículo 22 de éste ha de referirse a una operación de concentración que cumpla los umbrales de una o más normativas nacionales y que no tenga dimensión comunitaria. Así, el mecanismo del artículo 22 permite a la Comisión adquirir competencia sobre operaciones excluidas a priori de su ámbito de competencia.

55 Endesa afirma que ello implica que la falta de dimensión comunitaria constituye un presupuesto esencial para que se adopte una decisión de remisión al amparo del artículo 22. Por tanto, a su juicio, desde el momento en que había pedido formalmente a la Comisión que se pronunciara sobre la dimensión comunitaria de la concentración, ésta podía optar entre desestimar la petición sin abrir un procedimiento por considerarla manifiestamente infundada e iniciar un procedimiento y pronunciarse formalmente sobre la cuestión de la autoridad competente antes de resolver sobre las solicitudes de remisión. Añade que el hecho de que el plazo para pronunciarse sobre las solicitudes de remisión esté previsto en el Reglamento (diez días hábiles desde el vencimiento del plazo del que disponen las autoridades nacionales para sumarse a una o varias solicitudes) no sirve para justificar una inversión del orden lógico al que está sometido el examen de la Comisión. Endesa considera que, puesto que el Reglamento no menciona los incidentes procedimentales de determinación de la autoridad, pero sí los relativos a la competencia material (a través de las reglas sobre remisión del artículo 22), el plazo previsto para éstos debe aplicarse por analogía a aquéllos. Si la Comisión no disponía de todos los elementos necesarios para tomar una decisión y se vio obligada a solicitar información adicional, su petición de información debería haber suspendido automáticamente el plazo del que disponía para pronunciarse, así como, necesariamente, los plazos relativos a la adopción de todos los actos que trajeran causa de éste, entre ellos la decisión basada en el artículo 22.

56 Endesa alega que, en el presente asunto, transcurrieron treinta y ocho días desde la primera solicitud de remisión hasta la decisión de la Comisión de desestimar las solicitudes de la República Italiana y de la República Portuguesa. A su juicio, al adoptar las decisiones sobre la remisión antes de determinar si la operación tenía dimensión nacional o comunitaria, la Comisión prejuzgó el resultado de la Decisión pese a haber hecho una salvedad puramente formal al respecto. Esto se desprende claramente de la motivación de la decisión sobre las solicitudes de remisión, que indica, entre otras cosas, que la Comisión no era la autoridad mejor situada para pronunciarse sobre la operación de que se trata. Con independencia del fundamento de dicha afirmación, queda claro que prejuzga por lo menos una de las apreciaciones que debe efectuar la Comisión en el marco del examen de una operación de dimensión comunitaria, a saber, la de las eventuales solicitudes de remisión sobre la base del artículo 9 del Reglamento.

57 La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, sostiene que el motivo es simplemente inoperante, que no existe analogía entre la situación de un Estado miembro que presenta una solicitud en virtud del artículo 22 y una situación en la que una empresa pide a la Comisión que se pronuncie sobre su propia competencia y que las decisiones que se adoptaron respecto a las solicitudes presentadas sobre la base del artículo 22 no prejuzgaron las cuestiones relativas a la competencia comunitaria, ya que la Comisión se pronunció expresamente sobre dichas solicitudes sin prejuzgar tal cuestión.

– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

58 Endesa sostiene que la Decisión debería haberse adoptado antes que la decisión sobre las solicitudes de remisión con arreglo al artículo 22 del Reglamento, ya que la falta de dimensión comunitaria constituye un presupuesto esencial para que se adopte una decisión de remisión.

59 El artículo 22, apartado 1, del Reglamento dispone que «uno o varios Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que examine cualquier concentración […] que no tenga dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1, pero que afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que presentan la solicitud […]».

60 Es necesario recordar que, el 19 de septiembre de 2005, Endesa pidió a la Comisión que se pronunciase sobre su competencia para analizar la operación de concentración. Mediante escrito de 20 de septiembre de 2005, las autoridades portuguesas de defensa de la competencia solicitaron a la Comisión que aceptase examinar la concentración sobre la base del artículo 22 del Reglamento. A raíz de que la Comisión transmitiese esta solicitud de remisión a los demás Estados miembros, las autoridades italianas de defensa de la competencia informaron a la Comisión, el 7 de octubre de 2005, de que deseaban adherirse a la solicitud presentada por las autoridades portuguesas. La Comisión desestimó estas solicitudes de remisión el 27 de octubre de 2005, por considerar que no estaba demostrado que la operación amenazase con afectar a la competencia en Portugal y en Italia ni que la Comisión fuese la autoridad mejor situada para apreciar tales efectos.

61 A este respecto, procede señalar, por una parte, que el vicio aducido por la demandante no se refiere a la Decisión sino sólo a las decisiones de 27 de octubre de 2005 relativas a las solicitudes de remisión, que no son objeto del presente recurso. Por tanto, la imputación es en cualquier caso inoperante.

62 Además, es preciso observar que, como afirma la Comisión, no resulta muy claro cuál es la consecuencia jurídica de las alegaciones formuladas por la demandante. En efecto, si se estimasen dichas alegaciones, cualquier decisión que se adoptase después de las decisiones de 27 de octubre de 2005 relativas a las solicitudes de remisión, incluida una decisión que declarase que la operación de concentración tiene dimensión comunitaria, se vería afectada por la irregularidad invocada y, en consecuencia, podría ser anulada por motivos idénticos a los que invoca la demandante. Así pues, cualquier decisión que adoptase la Comisión respecto a la petición de Endesa después de la fecha citada, aunque fuese favorable a esta petición, debería anularse.

63 Por otra parte, hay que señalar que la demandante no ha demostrado por qué las decisiones de 27 de octubre de 2005 relativas a las solicitudes de remisión prejuzgaban la cuestión de la competencia comunitaria, dado que, por el contrario, las decisiones sobre las solicitudes de remisión indicaban expresamente que su adopción no prejuzgaba la apreciación de la dimensión comunitaria de la operación de concentración proyectada.

64 Es necesario añadir que no se puede reprochar a la Comisión que se pronunciase sobre las solicitudes de remisión antes de pronunciarse sobre la dimensión comunitaria. En efecto, el artículo 22, apartado 3, del Reglamento obliga a la Comisión a pronunciarse sobre una solicitud de remisión en el plazo de diez días y, si no lo hace, existe una decisión presunta de aceptación de la remisión. En consecuencia, la Comisión está obligada a pronunciarse rápidamente sobre la remisión. En tales circunstancias, si hubiera tenido que resolver previamente sobre la dimensión comunitaria, habría debido hacerlo en un plazo inferior a diez días, de modo que no habría podido examinar con toda la atención necesaria la cuestión de la dimensión comunitaria de la operación proyectada.

65 Por tanto, en el caso de autos, la circunstancia de que la Comisión continuase con el examen de la dimensión comunitaria y no adoptase la Decisión hasta que hubo adoptado las decisiones de 27 de octubre de 2005 relativas a las solicitudes de remisión no sólo no perjudicó a los intereses de Endesa, sino que, por el contrario, permitió que la decisión acerca de la dimensión comunitaria se basase en un examen detallado de todos los elementos pertinentes.

66 Por otro lado, debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual el plazo previsto para pronunciarse sobre las solicitudes presentadas al amparo del artículo 22 del Reglamento debe suspenderse, por analogía, hasta que se haya resuelto el incidente relativo a la determinación de la dimensión comunitaria de la operación de concentración. En efecto, no hay nada en el Reglamento que indique que el plazo para pronunciarse sobre una solicitud presentada en virtud del artículo 22 quede suspendido en estas circunstancias. Pues bien, al tratarse de plazos que producen efectos jurídicos, cualquier motivo de suspensión debe estar previsto expresamente. A este respecto, ha de recordarse la importancia de garantizar el control de las operaciones de concentración en plazos compatibles tanto con las exigencias de una buena administración como con las del tráfico mercantil (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2003, Schlüsselverlag J.S. Moser y otros/Comisión, C‑170/02 P, Rec. p. I‑9889, apartado 34).

67 En consecuencia, debe desestimarse la primera parte del primer motivo.

Sobre la segunda parte del motivo, basada en la falta de transparencia y en la violación del derecho de defensa

– Alegaciones de las partes

68 Endesa señala que el Reglamento no establece un procedimiento especial para dilucidar si una operación de concentración tiene dimensión comunitaria. Por tanto, ante el requerimiento formal de Endesa para que la Comisión se pronunciase sobre la autoridad competente para conocer de la concentración, ésta debería haber indicado claramente cuál era el procedimiento que iba a seguir, lo que habría permitido garantizar un mínimo de seguridad jurídica. Endesa afirma que solicitó expresamente a la Comisión desde el principio del procedimiento que informase a las partes de las reglas de éste, solicitud que fue desoída.

69 Endesa afirma que el procedimiento seguido por la Comisión careció además de transparencia, ya que ésta no la informó de cuáles eran exactamente los documentos que se habían puesto en conocimiento de Gas Natural, ni tampoco le comunicó de manera completa los argumentos presentados por ésta. Sobre todo, pese a que el SDC había sido parte en el procedimiento, Endesa no recibió y ni siquiera fue informada de las observaciones presentadas por dicho Servicio, a pesar de haberlo solicitado de manera expresa y reiterada en sus escritos de 23 de septiembre, 10 y 12 de octubre de 2005.

70 Añade que la confusión y la falta de transparencia de las reglas de procedimiento aplicadas constituyeron una flagrante violación del derecho de defensa. Lo mismo puede decirse del envío de documentos de Endesa al SDC, para lo cual nunca se solicitó su autorización, a excepción del escrito inicial, que fue remitido a dicho Servicio directamente por la demandante a petición de la Comisión.

71 La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, alega que la participación de Endesa en el procedimiento fue sin duda alguna suficiente para salvaguardar sus intereses.

– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

72 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la alegación basada en que la Comisión no informó a la demandante acerca del procedimiento aplicable, debe observarse que el Reglamento no establece un procedimiento especial para determinar si una concentración tiene dimensión comunitaria. Es necesario señalar asimismo que la demandante no ha demostrado cómo puede afectar a la legalidad de la Decisión esta falta de información.

73 En cualquier caso, el hecho de que la Comisión no indicase a la demandante el procedimiento que iba a seguir para examinar si la concentración tiene o no dimensión comunitaria sólo podría afectar a la legalidad de la decisión adoptada al término de este procedimiento si diese lugar a una violación del derecho de defensa. Pues bien, según se desprende de las consideraciones que se formulan a continuación, ese supuesto no se da en el presente asunto.

74 Por lo que respecta, en segundo lugar, a la alegación de la demandante basada en que la Comisión no le indicó cuáles eran exactamente los documentos que se habían puesto en conocimiento de Gas Natural, procede señalar que la demandante no especifica cómo pudo esta circunstancia afectar a sus derechos ni influir en el contenido de la Decisión. Además, ni el derecho de defensa de la demandante ni su derecho de acceso al expediente exigen que se la informe también del acceso de otras personas a determinados documentos del expediente. En tales circunstancias, debe desestimarse la alegación.

75 En lo que atañe, en tercer lugar, a la alegación de la demandante basada en que la Comisión no le comunicó de manera completa los argumentos presentados por Gas Natural, es necesario hacer constar, para empezar, que la Comisión reconoce que se omitieron determinados datos confidenciales. Procede observar asimismo que, como pone de manifiesto la Comisión, la demandante no aporta ninguna prueba de que solicitase el acceso a los datos considerados confidenciales. Además, y sobre todo, la demandante no demuestra en modo alguno que dichos datos hubieran sido útiles para su participación en el procedimiento, bien porque se trate de datos citados en la Decisión o bien porque permitan acreditar que la operación de concentración tiene dimensión comunitaria. Por otra parte, dado que la divergencia entre Endesa y la Comisión se refería principalmente a la determinación del volumen de negocios de Endesa y no del de Gas Natural, los datos confidenciales de Gas Natural carecen de relevancia al respecto. En consecuencia, debe desestimarse la alegación.

76 En cuarto lugar, en lo relativo a la alegación basada en que la Comisión no le comunicó de manera completa los argumentos presentados por el SDC, resulta de la jurisprudencia (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, T‑65/89, Rec. p. II‑389, apartado 33) que los escritos intercambiados con los Estados miembros constituyen en principio documentos internos que no deben ser comunicados a las personas que participan en el procedimiento. Además, según el artículo 17, apartado 3, del Reglamento nº 802/2004, el derecho de acceso al expediente no abarca la correspondencia entre la Comisión y las autoridades competentes de los Estados miembros. En cualquier caso, es necesario señalar que la demandante no indica qué datos transmitidos por el SDC fueron utilizados por la Comisión o pudieron afectar a sus derechos o influir en la Decisión. En consecuencia, la alegación carece de fundamento.

77 En quinto y último lugar, en cuanto a la alegación de la demandante basada en que la Comisión envió documentos de Endesa al SDC sin haber solicitado su autorización, basta recordar que el artículo 19, apartado 2, del Reglamento establece que la Comisión tramitará los procedimientos previstos en el Reglamento en estrecha y constante colaboración con las autoridades competentes de los Estados miembros, y que el apartado 1 del mismo artículo dispone que, en el plazo de tres días laborables, la Comisión remitirá a las autoridades competentes de los Estados miembros copia de las notificaciones, así como, a la mayor brevedad, de los documentos más importantes que le hayan sido enviados o que haya emitido en aplicación del Reglamento. En cualquier caso, hay que observar que la demandante no ha demostrado cómo pudo afectar a la legalidad de la Decisión la transmisión de los documentos al SDC. En tales circunstancias, no puede estimarse la alegación.

78 A la luz de las anteriores consideraciones, procede desestimar la segunda parte del primer motivo.

Sobre la tercera parte del motivo, basada en el hecho de que no se suspendiese el procedimiento nacional

– Alegaciones de las partes

79 Endesa sostiene que, durante el desarrollo del procedimiento relativo a la determinación de la autoridad competente, la Comisión debería haber solicitado la suspensión del procedimiento nacional que estaba desarrollándose en paralelo ante las autoridades españolas de defensa de la competencia y ante las autoridades regulatorias del mismo país. Considera que el hecho de que no se solicitase dicha suspensión constituye un grave vicio de procedimiento.

80 Endesa alega que la suspensión era necesaria en virtud del artículo 21, apartado 3, del Reglamento, que obliga a los Estados miembros a abstenerse de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria, y como consecuencia del deber general de colaboración al que se refiere el artículo 10 CE. Por otra parte, hay tener en cuenta que, si el artículo 22 del Reglamento impone la suspensión de los plazos nacionales hasta que la Comisión decida sobre su competencia, con el objetivo de evitar procedimientos paralelos, debería haberse aplicado la misma lógica una vez observado que existe una laguna en el Reglamento en relación con la decisión que determine si la operación de concentración tiene o no dimensión comunitaria. Por tanto, la Comisión debería haber solicitado la suspensión de los procedimientos nacionales.

81 Endesa señala que la suspensión del examen de las solicitudes de remisión hasta que se dictase la decisión relativa a la autoridad competente debería haber sido automática con arreglo al artículo 22 del Reglamento. El hecho de que la Decisión se adoptase sin respetar uno de los principios generales del sistema de control de las concentraciones, a saber, el principio de ventanilla única que permite evitar que se desarrollen en paralelo procedimientos comunitarios y nacionales, vicia de nulidad esta Decisión. Además, Endesa afirma que el hecho de obligarla a actuar simultáneamente ante las autoridades comunitarias y nacionales constituye una violación de su derecho de defensa. La violación de este derecho constituye un motivo de anulación según jurisprudencia reiterada (sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 y 125/85 a 129/85, Rec. p. 5193, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de octubre de 2002, Schneider Electric/Comisión, T‑310/01, Rec. p. II‑4071).

82 La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, alega que, con independencia de la cuestión de si tiene en realidad la potestad que la demandante le reconoce, ésta en ningún momento le pidió claramente que la ejercitase. Por otra parte, no puede existir una obligación de suspensión por simple analogía. La Comisión añade que el derecho a participar en un procedimiento administrativo no implica un derecho a participar en un único procedimiento administrativo.

– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

83 Por lo que respecta a la alegación basada en que la Comisión no solicitó a las autoridades españolas competentes que suspendiesen el procedimiento nacional, basta señalar que carece por completo de pertinencia en el marco del presente recurso. Además, la demandante no ha demostrado cómo pudo afectar a la legalidad de la Decisión el hecho de que no se suspendiese el procedimiento nacional, aun suponiendo que fuera consecuencia de un comportamiento culposo de la Comisión.

84 En efecto, en primer lugar, en la medida en que la demandante basa su alegación relativa a la falta de suspensión de los procedimientos nacionales en el artículo 21, apartado 3, del Reglamento y en el deber general de colaboración al que se refiere el artículo 10 CE, basta destacar, como hace la parte demandada, que, en su caso, sería una ilegalidad cometida por el Reino de España y no por la Comisión. Por tanto, dicha ilegalidad no habría sido provocada por ninguna decisión de ésta y, en cualquier caso, no afectaría a la legalidad de la Decisión.

85 En segundo lugar, en la medida en que la alegación se basa en el artículo 22, apartado 2, párrafo tercero, del Reglamento, que impone la suspensión de los plazos nacionales hasta que la Comisión decida sobre su competencia, es necesario recordar que no hay analogía entre la situación de un Estado miembro que presenta una solicitud de remisión en virtud del artículo 22 y una situación en la que una empresa pide a la Comisión que tome posición sobre su competencia, y que no puede existir una obligación de suspensión por simple analogía.

86 En tercer lugar, por lo que respecta a la alegación de la demandante de que la Decisión se adoptó sin respetar el principio de ventanilla única y a la alegación según la cual el hecho de haber obligado a Endesa a actuar simultáneamente ante las autoridades comunitarias y nacionales constituye una violación de su derecho de defensa, basta señalar que la demandante, que fue precisamente quien solicitó la intervención de la Comisión, no ha demostrado en qué medida ni por qué le resultó difícil defender su posición ante varias autoridades simultáneamente, ni cómo pudo influir esta circunstancia en la Decisión. Por otra parte, es necesario observar que cuando no existe dimensión comunitaria es frecuente que las empresas deban notificar las operaciones de concentración a varias autoridades nacionales.

87 Por tanto, debe desestimarse la tercera parte del primer motivo.

88 Resulta de lo anterior que el primer motivo de la demandante es infundado.

Sobre el segundo motivo, basado en la inversión de la carga de la prueba y en el defecto de motivación

Alegaciones de las partes

89 Endesa sostiene que la motivación de la Decisión es incorrecta, dado que la Comisión no respetó los artículos 1, 5 y 21 del Reglamento. Afirma que, aunque en el Reglamento no exista ninguna disposición que lo indique explícitamente, la Comisión está obligada a determinar la autoridad competente debido a la competencia exclusiva que tiene para conocer de las operaciones de dimensión comunitaria (sentencia Schlüsselverlag J.S. Moser y otros/Comisión, citada en el apartado 66 de la presente sentencia). Dicha competencia exclusiva de la Comisión exige que ésta decida sobre la aplicabilidad del artículo 1 del Reglamento. Para ello, ha de precisar y aclarar cuál es el volumen de negocios realizado por las empresas afectadas en el último ejercicio contable, según las reglas contenidas en el artículo 5 del Reglamento.

90 Endesa alega que la Comisión no puede invertir la carga de la prueba en materia de determinación de la autoridad competente. Dado que la Comisión tiene competencia exclusiva para pronunciarse sobre cuál es la autoridad competente para conocer de una concentración, le corresponde en exclusiva verificar y, sobre todo, motivar el volumen de negocios de las empresas afectadas.

91 Endesa considera que, por el contrario, la Comisión basa la Decisión en el hecho de que ella no aportó pruebas suficientes que justificasen la necesidad de utilizar las cuentas elaboradas según las NIC/NIIF y de llevar a cabo una serie de ajustes con arreglo a la Comunicación. Afirma que esta motivación resulta inaceptable por la propia naturaleza de las normas aplicables que regulan la determinación de la autoridad competente, que constituyen normas de orden público. Se trata de una motivación que va contra toda lógica y contra los principios elementales del ordenamiento jurídico comunitario, más aún teniendo en cuenta que la Comisión pudo contar con la colaboración total de Endesa y podría haber solicitado cualquier información adicional que considerase relevante. En realidad, la Comisión dedicó casi la totalidad de los dos meses que duró el procedimiento a examinar aspectos que finalmente no trató en la Decisión.

92 Endesa añade que, al considerar que corresponde a los particulares convencer a la Comisión de que es exclusivamente competente, la Decisión incurre en un grave defecto de motivación, ya que es la Comisión quien está obligada, a raíz de una denuncia o de oficio, a establecer con certeza las materias que son de su competencia, en el marco de las responsabilidades que le impone el Tratado como guardiana de éste.

93 A este respecto, Endesa hace referencia a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión (T‑87/05, Rec. p. II‑0000), en la cual este Tribunal recordó a la Comisión, en relación con la aplicación de otra Comunicación sobre concentraciones, referente a los compromisos, que la Comisión no puede invertir la carga de la prueba imponiendo a las partes una obligación que no tiene base jurídica en el Reglamento sino únicamente en la Comunicación. Corresponde a la parte interesada poner en manos de la Comisión todos los elementos necesarios para la valoración de la operación y a la Comisión realizar dicha valoración sin invertir la carga de la prueba.

94 Endesa afirma que, para llevar a cabo esta valoración, la Comisión cuenta con importantes instrumentos procedimentales tales como la petición de información. La Comisión podría haber contratado a expertos independientes que revisasen las cuentas de Endesa de haberlo considerado oportuno, y tuvo dos meses para efectuar un análisis pormenorizado y exhaustivo sobre el mejor modo de determinar el volumen de negocios de Endesa en 2004.

95 Endesa señala además que no hay ningún elemento en el expediente del procedimiento seguido ante la Comisión que permita afirmar que la información aportada por ella era insuficiente. Una vez concluido el procedimiento, en el que Endesa prestó a la Comisión la máxima colaboración, no se puede alegar que la información aportada era insuficiente.

96 La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, sostiene que el debate que se produjo durante el procedimiento seguido ante ella era principalmente jurídico y que, en la Decisión, respondió a los argumentos de la demandante no porque considerase que la carga de la prueba recaía sobre ésta, sino porque el deber de motivar sus decisiones incluye el de responder a los argumentos presentados por las partes si se desestiman.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

97 Endesa sostiene que la Comisión invirtió la carga de la prueba respecto a la determinación de la autoridad competente para examinar la operación de concentración al basar su Decisión en que Endesa no había aportado pruebas suficientes que acreditasen la necesidad de utilizar las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF y de practicar una serie de ajustes.

98 Procede recordar que se considera que una concentración tiene dimensión comunitaria cuando el volumen de negocios total de las empresas afectadas supera los umbrales previstos en el Reglamento. Con arreglo al decimoséptimo considerando del Reglamento, se otorga a la Comisión competencia exclusiva para la aplicación del Reglamento, sujeta a la revisión del Tribunal de Justicia. A tenor de su artículo 1, apartado 1, el Reglamento se aplica a todas las concentraciones de dimensión comunitaria. En consecuencia, cuando la operación de concentración tiene dimensión comunitaria, la Comisión tiene competencia exclusiva para examinarla. Sin embargo, de ello no se desprende automáticamente que la Comisión tenga competencia exclusiva para determinar si una concentración tiene dimensión comunitaria.

99 A este respecto, es necesario señalar que, a tenor del Reglamento, corresponde en primer lugar a las empresas afectadas efectuar una primera apreciación de la dimensión de la concentración y determinar en consecuencia a qué autoridades procede notificar el proyecto de concentración. Posteriormente, cuando, como en el caso de autos, una operación de concentración no es notificada a la Comisión sino a las autoridades de uno o varios Estados miembros, corresponde a éstas, habida cuenta, en especial, de la obligación de cooperación leal derivada del artículo 10 CE, y del artículo 21 del Reglamento, que establece la competencia exclusiva de la Comisión para examinar la compatibilidad de las concentraciones de dimensión comunitaria y la prohibición correlativa de que los Estados miembros apliquen su normativa nacional relativa a la competencia a las citadas concentraciones, comprobar que la concentración que se les ha notificado no tiene dimensión comunitaria. Ciertamente, en este supuesto, la Comisión siempre tiene la posibilidad de decidir que, en contra de la opinión de las autoridades de los Estados miembros, la concentración sí tiene dimensión comunitaria y es de su competencia exclusiva.

100 Por otra parte, el Reglamento sobre el control de las concentraciones no contiene ninguna disposición específica que obligue expresamente a la Comisión a asegurarse de oficio de que cualquier operación de concentración que no le haya sido notificada efectivamente no tiene dimensión comunitaria. Sin embargo, se desprende de la jurisprudencia que, si una empresa presenta ante la Comisión una denuncia por considerar que una concentración que no le ha sido notificada tiene dimensión comunitaria, ésta está obligada a pronunciarse sobre el principio de su competencia como autoridad de control (sentencia Schlüsselverlag/Comisión, citada en el apartado 66 de la presente sentencia, apartados 27 y 28). En este contexto, corresponde al denunciante, en principio, probar la procedencia de su denuncia, si bien queda claro que la Comisión, en aras de una buena administración, debe efectuar un examen diligente e imparcial de las denuncias que se le presenten y responder de manera motivada a los argumentos formulados por el denunciante con el fin de demostrar que la concentración está comprendida en el ámbito de la competencia exclusiva de la Comisión.

101 De lo anterior resulta que, al contrario de lo que sostiene la demandante, la Comisión no está obligada, en principio, a aportar la prueba de que no es competente para pronunciarse sobre una concentración que no le ha sido notificada ni a demostrar que dicha operación no tiene dimensión comunitaria, ni siquiera en el caso de que se le haya presentado una denuncia.

102 En cualquier caso, es necesario señalar que, al contrario de lo que afirma la demandante, la Comisión no se limitó a declarar que Endesa no había probado que la concentración tuviese dimensión comunitaria, sino que efectivamente examinó con detalle los elementos relativos a la dimensión de la concentración y concluyó que la operación no tenía dimensión comunitaria, refutando los argumentos de la demandante.

103 En efecto, de la lectura de la Decisión se desprende que la Comisión explicó bien las razones por las cuales no consideraba oportuno utilizar las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF ni efectuar los ajustes propuestos.

104 En primer lugar, por lo que respecta a la supuesta necesidad de utilizar las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF, la Comisión comenzó indicando, en el punto 20 de la Decisión, que del artículo 1 del Reglamento y de la Comunicación resulta que el principio general consiste en que el volumen de negocios debe calcularse sobre la base de las cuentas auditadas y que la Comisión sólo puede apartarse de este principio en circunstancias excepcionales. A continuación, la Comisión concluyó que, como había quedado acreditado que, sobre la base del volumen de negocios que consta en las cuentas auditadas de Endesa correspondientes a 2004, la sociedad realizó más de dos tercios de su volumen de negocios comunitario en España, correspondía a Endesa aportar elementos suficientes que revelasen la existencia de circunstancias excepcionales que justificasen la utilización de un volumen de negocios distinto del que figura en sus cuentas auditadas (punto 21 de la Decisión).

105 Es cierto que la Comisión afirmó después que Endesa no había aportado tales elementos suficientes (punto 23 de la Decisión). Sin embargo, la Comisión explicó las razones por las cuales en el caso de autos no existían tales circunstancias excepcionales y expuso los motivos por los cuales era necesario dar preferencia a las cuentas elaboradas con arreglo a los principios contables generalmente aceptados (en lo sucesivo, «PCGA»), refutando los argumentos invocados por la demandante.

106 Así, en primer lugar, la Comisión señaló en la Decisión, por una parte, que Endesa estaba obligada legalmente a elaborar sus cuentas consolidadas oficiales correspondientes a 2004 sobre la base de los PCGA y, por otra, que esta exigencia era conforme a las normas contables comunitarias aplicables en aquel momento. Indicó además que Endesa no tenía obligación de presentar cuentas consolidadas auditadas conforme a las NIC/NIIF antes del ejercicio que se inició el 1 de enero de 2005. La Comisión añadió que Endesa estaba obligada a elaborar cuentas con arreglo a las NIC/NIIF para 2004 únicamente para que fuera posible comparar las nuevas cuentas del ejercicio 2005 conforme a las NIC/NIIF con las elaboradas para el año anterior, lo que explica también que Endesa no estuviese obligada a someter a auditoría sus cuentas correspondientes a 2004 elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF. Observó asimismo que estas cuentas no eran definitivas y podían modificarse, ya que las NIC/NIIF según las cuales debían elaborarse las cuentas relativas a 2005 aún no se habían ultimado del todo.

107 En segundo lugar, la Comisión explicó en la Decisión que el objetivo de medir la potencia económica de las empresas no la obliga ni le permite, en un caso individual de aplicación de los artículos 1 y 5 del Reglamento, realizar una apreciación general de los méritos de los distintos métodos contables previstos por el Derecho comunitario o por la legislación de los Estados miembros, en particular cuando sólo están auditadas las cuentas elaboradas en virtud de uno de los métodos contables y éste es el que exigían tanto el Derecho nacional como el Derecho comunitario en el momento de que se trataba. La Comisión indicó que esto sería contrario a los objetivos, igualmente válidos, de aplicar requisitos sencillos y objetivos para determinar su competencia en materia de concentraciones y de respetar el principio general de seguridad jurídica. Afirmó que su papel se limita a examinar determinados ajustes impuestos por el artículo 5 del Reglamento (punto 25 de la Decisión).

108 La Decisión puntualiza asimismo que el hecho de que el legislador comunitario estimase que las NIC/NIIF adoptadas por el Reglamento nº 1606/2002 darían lugar a una representación fiel de la situación financiera de una empresa no implicaba ipso facto que estos criterios contables gozasen de superioridad técnica, puesto que la exigencia de una representación fiel también figuraba en la normativa comunitaria que regulaba los antiguos criterios contables nacionales (punto 26 de la Decisión).

109 Por último, la Comisión expuso en la Decisión que no opinaba que en el caso de autos fuera preferible utilizar las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF para garantizar la aplicación uniforme de las normas sobre el control de las operaciones de concentración. Señaló que la utilización de cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF y no auditadas en el presente asunto crearía una disparidad de trato en relación con todos los casos en los cuales la Comisión se ha basado en cuentas auditadas del ejercicio 2004 elaboradas conforme a métodos nacionales.

110 A la luz de lo anterior, es necesario observar que la Comisión no hizo recaer sobre la demandante la carga de demostrar si la operación de concentración tenía dimensión comunitaria o nacional, sino que, por una parte, examinó la dimensión de dicha operación y expuso los motivos por los cuales en el caso de autos procedía basarse en las cuentas elaboradas con arreglo a los PCGA (véase, por analogía, la sentencia EDP/Comisión, citada en el apartado 93 de la presente sentencia, apartado 73) y, por otra, señaló que la demandante no había presentado argumentos que permitiesen cuestionar este análisis.

111 Lo mismo sucede, en segundo lugar, por lo que se refiere a la presunta necesidad de practicar una serie de ajustes. Es cierto que, por lo que respecta tanto al ajuste por «pass through» como al relativo a los intercambios de gas, la Comisión, de nuevo, afirmó en la Decisión (puntos 32 y 38) que Endesa no había aportado suficientes elementos para convencerla de que en virtud del artículo 5 del Reglamento y de la Comunicación estuviera justificado practicar los citados ajustes en sus cuentas auditadas. Sin embargo, es necesario observar que la Comisión, además de refutar los argumentos de la demandante, expuso las razones por las cuales no consideraba oportuno efectuar los ajustes propuestos, sin invertir la carga de la prueba.

112 Así, primero, por lo que respecta al ajuste por «pass through», la Comisión señaló en la Decisión (puntos 30 a 36) que la Comunicación no hace referencia al concepto de ingresos repercutidos (en parte) y procedentes de la venta de productos y la prestación de servicios. Añadió que las distribuidoras de electricidad españolas no pueden asimilarse a las empresas que actúan como meras intermediarias, cuyo volumen de negocios está constituido exclusivamente por el importe de las comisiones que perciben. La Comisión observó asimismo que el riesgo de impago por los consumidores finales del precio regulado del suministro de electricidad es soportado por las empresas distribuidoras y no por los gestores de las redes de transporte, los productores de electricidad o el pool.

113 A continuación, en lo que atañe al ajuste relativo a los intercambios de gas, la Comisión consideró en la Decisión (puntos 37 a 40) que estos intercambios deben considerarse operaciones en las cuales Endesa vende y compra la cantidad de gas correspondiente, lo que queda demostrado por el hecho de que estas transacciones se facturen por separado. Además, indicó que la circunstancia de que el precio de venta y de compra fuera el mismo carecía de relevancia al respecto y significaba únicamente que Endesa no obtiene ningún margen de beneficio en estas operaciones consideradas en conjunto.

114 En consecuencia, la Comisión tampoco hizo recaer sobre la demandante la carga de la prueba en relación con estos ajustes. Por el contrario, examinó los ajustes propuestos y expuso las razones por las cuales estimaba que no debía efectuarlos.

115 Procede señalar, por otra parte, que la Comisión no puede estar obligada a asegurarse de oficio en cada caso de que las cuentas auditadas que le han sido presentadas reflejan de manera fiel la realidad y a examinar todos los ajustes imaginables. Sólo cuando alguien llama su atención sobre problemas específicos debe examinarlos, como hizo en el presente asunto.

116 Por último, la demandante sostiene, en tercer lugar, que no hay ningún elemento en el expediente del procedimiento seguido ante la Comisión que permita afirmar que la información que había aportado era insuficiente. Alega además que, al término de un procedimiento que duró casi dos meses, en el cual Endesa prestó a la Comisión la máxima colaboración y durante el cual ésta podría haberle pedido cualquier información adicional que considerase pertinente, no se puede alegar que la información aportada era insuficiente.

117 A este respecto, basta observar que, en la Decisión, la Comisión no se limitó en modo alguno a afirmar que la información aportada por Endesa era insuficiente. Además, como señala la Comisión, el debate que se produjo durante el procedimiento seguido ante ella era principalmente jurídico y se refería a la interpretación de las disposiciones aplicables. De los fundamentos considerados en la Decisión para rechazar la utilización de las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF y los ajustes propuestos resulta que la Comisión no reprochó a la demandante que no le hubiese proporcionado la información fáctica necesaria, sino que estimó que los argumentos de la demandante no eran convincentes.

118 En cualquier caso, en la medida en que Endesa sostenía que procedía no utilizar sus cuentas auditadas y practicar ajustes que no correspondían a la práctica habitual y no estaban previstos por ningún texto aplicable, se encontraba en la situación de un denunciante en el sentido de la sentencia Schlüsselverlag J.S. Moser y otros/Comisión, citada en el apartado 66 de la presente sentencia. En tales circunstancias, le correspondía especificar sus argumentos y demostrar su fundamentación, habida cuenta, en particular, del imperativo de celeridad que caracteriza a los procedimientos de control de concentraciones. La demandante puede tanto menos censurar una supuesta inversión de la carga de la prueba cuanto que pretendía impugnar su propia contabilidad y, por tanto, debía tener un conocimiento preciso de todos los elementos pertinentes.

119 De las anteriores consideraciones resulta que el segundo motivo es infundado.

Sobre el tercer motivo, basado en el hecho de que no se utilizasen las cuentas elaboradas con arreglo a las normas contables NIC/NIIF

120 La demandante divide su motivo en tres partes, que se basan, respectivamente, en el hecho de que no se utilizasen las NIC/NIIF como únicas normas contables en vigor, en la preponderancia de las NIC/NIIF y, por último, en la existencia de errores de Derecho y de errores manifiestos de apreciación que afectan al rechazo de las cuentas elaboradas con arreglo a las normas contables NIC/NIIF.

Sobre la primera parte del motivo, basada en el hecho de que no se utilizasen las NIC/NIIF como únicas normas contables en vigor

– Alegaciones de las partes

121 Endesa alega que la Comisión no se pronunció sobre el hecho de que, en la fecha en que se anunció la OPA, el 5 de septiembre de 2005, las únicas normas contables en vigor eran las NIC/NIIF. A raíz de la sustitución de todos los sistemas contables nacionales por las NIC/NIIF, las únicas cuentas consolidadas que pueden tomarse en consideración para determinar que la concentración tiene dimensión comunitaria son las elaboradas conforme a las normas contables en vigor.

122 Endesa señala que la dimensión comunitaria de una operación debe determinarse en la fecha en la que surge la obligación de notificación. En el presente asunto, la obligación de notificación surgió en el momento en el que se anunció la OPA. Con arreglo al artículo 5 del Reglamento, el volumen de negocios incluye los importes resultantes de la venta de productos y la prestación de servicios correspondientes a las actividades ordinarias del último ejercicio. Endesa afirma que esta referencia a las actividades del último ejercicio no es más que una convención formal a la que ha recurrido el legislador ante la imposibilidad de tener en cuenta el volumen de negocios del ejercicio en curso en el momento de la notificación de la operación. La circunstancia de que sea obligatorio hacer referencia, por razones prácticas, al ejercicio anterior no significa que deban o puedan aplicarse normas jurídicas derogadas o normas contables anticuadas.

123 Endesa estima que, en consecuencia, para valorar el volumen de negocios con el fin de determinar que la operación tiene dimensión comunitaria, es indispensable considerar que las únicas normas contables válidas eran las vigentes en la fecha en que se anunció la OPA de Gas Natural. Dado que en esa fecha existían cuentas conciliadas y, además, eran públicas y definitivas, la Comisión debería haber usado exclusivamente dichas cuentas al verificar la dimensión comunitaria de la concentración.

124 Endesa añade que la Decisión no tomó en consideración que la determinación del volumen de negocios en el ámbito europeo sigue principios muy diferentes de los existentes en otros ordenamientos jurídicos, como por ejemplo el de Estados Unidos. En este último, la competencia sobre una concentración se determina también sobre la base de los resultados obtenidos el año anterior, pero sin tener en cuenta lo ocurrido tras el cierre de ese ejercicio contable. El legislador comunitario, por el contrario, se ha inclinado por el criterio de la potencia económica real de las empresas afectadas en el momento de la notificación.

125 La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, alega que la invocación del hecho de que la nueva normativa contable estaba en vigor en septiembre de 2005 busca solamente ocultar que las cuentas de 2004 debían prepararse obligatoriamente conforme a los PCGA.

– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

126 Endesa sostiene que la Comisión no tuvo en cuenta que, en la fecha en que se anunció la OPA, las únicas normas contables en vigor eran las NIC/NIIF, lo que, a su juicio, vicia de nulidad la Decisión.

127 Procede recordar que, a tenor del artículo 5 del Reglamento, «el volumen de negocios total […] incluirá los importes resultantes de la venta de productos y la prestación de servicios por las empresas afectadas durante el último ejercicio correspondientes a sus actividades ordinarias […]».

128 Como admite la demandante, el Reglamento se refiere necesariamente, por razones prácticas, al volumen de negocios del ejercicio anterior. El motivo es que normalmente sólo existen cuentas auditadas para el último ejercicio completo, mientras que las cuentas de los períodos más recientes carecen de las garantías que ofrecen las cuentas auditadas.

129 En el caso de autos, es sabido que las cuentas del último ejercicio, en el sentido del artículo 5 del Reglamento, son las relativas al ejercicio 2004. Es necesario recordar asimismo que una empresa que esté obligada a elaborar cuentas anuales sometidas a auditoría sólo tiene un tipo de cuentas oficiales, a saber, las que han sido elaboradas y auditadas con arreglo a la normativa aplicable. Pues bien, es indiscutible que las cuentas anuales de la demandante correspondientes al ejercicio 2004, que estaban sujetas a la obligación de auditoría, debían imperativamente elaborarse de conformidad con los PCGA españoles. Es más, si la demandante hubiese presentado cuentas relativas a 2004 elaboradas según las NIIF, no habría cumplido sus obligaciones legales en España. A tenor del artículo 4 del Reglamento nº 1606/2002, las NIIF sólo son aplicables y obligatorias a partir del ejercicio 2005. La «conciliación» de las cuentas del ejercicio 2004 con los principios de las NIIF sólo está prevista en el Reglamento nº 707/2004 con el fin de facilitar la transición entre las antiguas y las nuevas normas, proporcionando a los accionistas e inversores una referencia con la que comparar las cuentas del ejercicio 2005, que constituyen las primeras cuentas elaboradas en virtud de las nuevas normas. Además, las cuentas «conciliadas» correspondientes al ejercicio 2004, que sólo se elaboraron a efectos de comparación, no ofrecen las mismas garantías que las cuentas oficiales formuladas con arreglo a los PCGA y sometidas a auditoría. En consecuencia, la alegación de la demandante basada en que la nueva normativa contable estaba en vigor en la fecha en que se anunció la OPA, el 5 de septiembre de 2005, carece de pertinencia.

130 Procede observar asimismo que la argumentación de la demandante provocaría que cada vez que se producen cambios en la normativa contable se descartasen las cuentas oficiales auditadas y fuese necesario elaborar de nuevo esas cuentas con arreglo a los principios aplicables en el momento en que nace la obligación de notificación, lo que no es razonable ni prudente, dado que estas cuentas nuevas y no auditadas no ofrecen las mismas garantías que las cuentas oficiales sometidas a auditoría.

131 La demandante tampoco tiene razón al sostener que la Comisión aplicó normas jurídicas derogadas. En realidad, la Comisión no aplica normas contables, sino que se refiere, como le impone el Reglamento, a las cuentas de las empresas relativas al último ejercicio, que constituyen un hecho situado en el pasado y que deben apreciarse con arreglo a las normas que les eran aplicables. En el presente asunto, dado que las cuentas de la demandante correspondientes a 2004 debían elaborarse, como se ha declarado anteriormente, conforme a los PCGA, la demandante no puede afirmar que la Comisión ignoró el ámbito de aplicación temporal de las normas de que se trata. Puesto que el Reglamento nº 1606/2002 sólo hacía obligatoria la aplicación de las NIIF a partir de las cuentas del ejercicio 2005, es la tesis de la demandante, por el contrario, la que le da un alcance retroactivo al aplicarlo a las cuentas del ejercicio 2004. Por otra parte, ni el Reglamento nº 1606/2002 ni el Reglamento nº 707/2004 permiten suponer que el legislador comunitario tuviese la intención de descartar las cuentas oficiales elaboradas según las normas contables nacionales en vigor y sustituirlas, de manera general o a efectos del Reglamento sobre el control de las concentraciones, por las cuentas correspondientes a 2004 conciliadas con las NIIF, elaboradas únicamente a efectos comparativos.

132 Por último, por lo que respecta a la alegación según la cual la Decisión no tuvo en cuenta que la determinación del volumen de negocios en el ámbito europeo sigue principios diferentes de los existentes en otros ordenamientos jurídicos, es necesario señalar, primero, que el sistema estadounidense no hace sino confirmar la necesidad de poder determinar de manera rápida y previsible si una concentración debe ser notificada y, en su caso, ante qué autoridades. A continuación, procede observar que, si bien es cierto que el sistema comunitario, a diferencia del estadounidense, permite tener en cuenta acontecimientos ocurridos en la vida de la empresa después del cierre del último ejercicio contable, tales como cesiones o adquisiciones de empresas que se hayan realizado durante el ejercicio en curso, este supuesto, según se desprende de la Comunicación, tiene por objeto, en principio, considerar los cambios que hayan sucedido en la situación económica de la empresa y no realizar una revisión completa del tratamiento contable de una realidad económica que se ha mantenido estable. Hacer depender en cada caso la aplicabilidad del Reglamento comunitario sobre las concentraciones de un nuevo examen completo de la contabilidad de las empresas afectadas por parte de la Comisión sería contrario a los imperativos de seguridad jurídica y de rapidez que persigue el legislador comunitario.

133 En consecuencia, procede desestimar la primera parte del tercer motivo.

Sobre la segunda parte del motivo, basada en la preponderancia de las NIC/NIIF

– Alegaciones de las partes

134 Endesa sostiene que la Comisión debería al menos haber evaluado qué normas contables, las NIC/NIIF o los PCGA, permitían determinar con mayor precisión el volumen de negocios real correspondiente al ejercicio contable 2004. Añade que, para ello, la Comisión simplemente debería haber analizado las características de las distintas normas contables y de los dos estados contables a su disposición, ambos válidos, legales y definitivos.

135 Según Endesa, de haberse realizado este análisis, la conclusión habría sido necesariamente dar preferencia a las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF, ya que estas cuentas dan prioridad a la sustancia sobre la forma, al contrario que las normas que desarrollan los PCGA, que hacen precisamente lo contrario: determinadas transacciones, pese a estar desprovistas de contenido económico real, se registran en las cuentas sobre la base de elementos puramente formales.

136 Endesa señala que el punto de partida de la motivación de la Decisión (punto 20) es la indicación de que el principio general consiste en que el volumen de negocios debe calcularse sobre la base de las cuentas auditadas de la empresa y la Comisión sólo puede apartarse de dicho principio en circunstancias excepcionales. A juicio de Endesa, este razonamiento es manifiestamente erróneo. No sólo parece sugerir que la obligación que tiene la Comisión de determinar correctamente la dimensión comunitaria se limita a una mera verificación de las cuentas auditadas de las empresas afectadas, sino que además se basa en una interpretación deliberadamente incompleta de la propia práctica de la Comisión y de la Comunicación, que otorgan igual importancia a las cuentas auditadas y a otras cuentas definitivas. En la Decisión, la Comisión alude al punto 26 de la Comunicación pero olvida en su motivación que este punto se refiere a las cuentas auditadas pero también a «otras cuentas definitivas», entendiendo que sólo en circunstancias excepcionales pueden utilizarse cuentas no definitivas.

137 Endesa sostiene que la Decisión constituye una renuncia inaceptable de la Comisión a las obligaciones que le impone el Derecho comunitario, que la obliga a ejercer sus competencias exclusivas sin escudarse en presunciones sobre la supuesta conformidad de las cuentas auditadas. Esta presunción, que según la demandante es una creación ad hoc de la Comisión, no tiene sustento en ninguna disposición del Reglamento, el cual no sólo evita hacer referencia al carácter auditado o no de las cuentas, sino que además impone a la Comisión la obligación precisa e incondicional de determinar en cada caso el volumen de negocios real de las empresas afectadas. Endesa afirma que la referencia a las cuentas auditadas sólo aparece en la Comunicación de la Comisión, que no puede en ningún caso modificar el tenor o el alcance del Reglamento. El menor conflicto entre las dos normas está sometido al principio de jerarquía normativa (sentencias del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 1992, Soba, C‑266/90, Rec. p. I‑287, y de 16 de junio de 1994, Peugeot/Comisión, C‑322/93 P, Rec. p. I‑2727, y del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 1996, AIUFFASS y AKT/Comisión, T‑380/94, Rec. p. II‑2169). Pero, en este caso, la Comunicación pone en el mismo plano las cuentas auditadas y las otras cuentas definitivas, es decir las relativas a un ejercicio fiscal completo y cerrado.

138 Endesa señala además que la postura de la Comisión a este respecto es contradictoria con su propia práctica. Así, en un asunto anterior (M.705 Deutsche Telekom/SAP), la Comisión aceptó la utilización de las cuentas no auditadas más recientes, ya que éstas presentaban diferencias sustanciales con las cuentas auditadas y eran las únicas que reflejaban la dimensión comunitaria de la operación. La Comisión también aceptó el uso de cuentas no auditadas en el asunto M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroeléctrica del Cantábrico.

139 Endesa alega que la Comisión incurrió en un error adicional al considerar que sus cuentas consolidadas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF, comunicadas a los mercados cinco meses antes del anuncio de la OPA, no constituían cuentas definitivas. La Comisión no tuvo en cuenta que estas cuentas eran una conciliación de las cuentas auditadas de 2004 con las nuevas normas contables, ni que todas las empresas cotizadas en bolsa han presentado ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en lo sucesivo, «CNMV») la conciliación de sus cuentas consolidadas de 2004 con las normas contables NIC/NIIF (en lo sucesivo, «cuentas conciliadas») y toda la información periódica correspondiente al ejercicio 2004, ni tampoco que son éstas las cuentas que el mercado toma como referencia.

140 Así pues, a juicio de Endesa, la Comisión no sólo infringió las normas sobre la competencia, al introducir una presunción inexistente en el Reglamento a favor de las cuentas auditadas, sino que también incurrió en un error manifiesto de apreciación por haber considerado que las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF no eran definitivas. Además, la motivación a este respecto es contradictoria, ya que la Comisión, por un lado, sugiere que las citadas cuentas no se toman en consideración porque no están auditadas (olvidando la referencia a «otras cuentas definitivas» contenida en el punto 26 de la Comunicación) y, por otro, afirma que la razón de rechazarlas estriba en que no son cuentas definitivas. Por consiguiente, a juicio de Endesa, la Decisión debe anularse por los vicios mencionados, en la medida en que no determina cuáles de las cuentas consolidadas correspondientes a 2004 se ajustan mejor a las exigencias del artículo 5 del Reglamento.

141 La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, sostiene que la demandante parte de la premisa falsa de que los PCGA y las cuentas correspondientes a 2004 elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF tienen idéntico estatus y añade que estas últimas no pueden considerarse