CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MICHAL BOBEK

presentadas el 2 de septiembre de 2021 ( 1 )

Asunto C‑117/20

bpost SA

contra

Autorité belge de la concurrence

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Cour d’appel de Bruxelles (Tribunal de Apelación de Bruselas, Bélgica)]

«Petición de decisión prejudicial — Artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Principio non bis in idem — Multa impuesta por una autoridad nacional de reglamentación del servicio postal — Multa impuesta por una autoridad nacional de competencia»

I. Introducción

1. El artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») encierra la noble idea de un espacio jurídico único. En ese espacio, nadie podrá ser acusado o condenado penalmente de nuevo por la misma infracción. La protección conferida anteriormente en el ámbito de los Estados miembros ha sido elevada a una protección conferida a escala de la Unión.

2. La aplicación de esta idea en el Derecho de la Unión ha sido algo complicada por varias razones. Cabe destacar tres de ellas. En primer lugar, en un espacio jurídico compuesto como la Unión Europea, tanto en su dimensión horizontal (Estados miembros — Estados miembros) como en su dimensión vertical (Estados miembros — Unión Europea), la aplicación práctica de esta idea da como resultado un mayor nivel de complejidad. Sencillamente, son demasiadas las variables en juego. En segundo lugar, se están introduciendo nuevos segmentos, estratos y subcampos de regulación. Se están creando nuevos organismos o autoridades responsables de su supervisión. Ello en ocasiones da lugar a una superposición de los mandatos y genera confusión sobre la entidad u órgano competente para investigar y castigar las infracciones. En tercer lugar, están los llamados «criterios Engel». Estos criterios, un tanto expansionistas, inicialmente establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con el fin de ampliar su competencia con arreglo al artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), también se emplean actualmente en otros contextos. Por ejemplo, en la apreciación de lo que constituye una «infracción [penal]» en el sentido del artículo 50 de la Carta. Como consecuencia de lo anterior, numerosas normas y procedimientos anteriormente considerados administrativos desde el punto de vista conceptual son en la actualidad considerados de carácter penal.

3. La combinación de estos tres factores ha ampliado considerablemente el conjunto de procedimientos y sanciones a los que ha pasado a ser aplicable el principio non bis in idem. Encontrar un equilibrio razonable entre la protección de los derechos fundamentales y la salvaguardia de los intereses legítimos al sancionar determinadas conductas ha sido, por tanto, una tarea ardua a lo largo de los años. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, desarrollada mediante interacciones con el TEDH, está marcada por la fragmentación y una falta parcial de coherencia. A estas alturas el principio difícilmente puede calificarse de (non) bis in idem, sino más bien de quater o quinquies in idem, al tiempo que una incertidumbre persistente acecha también al elemento bis.

4. El caso que nos ocupa no es sino otro ejemplo ilustrativo de estas vacilaciones. La sociedad bpost, proveedora histórica de servicios postales en Bélgica, fue sancionada sucesivamente por dos autoridades belgas. En primer término, la autoridad nacional de reglamentación del sector de los servicios postales resolvió que el sistema de descuentos aplicado por bpost en 2010 discriminaba a algunos de los clientes de dicha sociedad. Esta resolución fue anulada por el órgano jurisdiccional nacional a raíz de la remisión de una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia. ( 2 ) El Tribunal de Justicia consideró que la situación controvertida no constituía una discriminación en virtud de la normativa relativa a los servicios postales. En segundo término, bpost fue sancionada por la autoridad nacional de competencia por abuso de posición dominante debido a la aplicación de ese mismo sistema de descuentos entre enero de 2010 y julio de 2011.

5. bpost cuestiona la legalidad de este segundo procedimiento invocando el principio non bis in idem. Tras dos rondas de control jurisdiccional, el litigio principal está de nuevo pendiente ante la Cour d’appel de Bruxelles (Tribunal de Apelación de Bruselas, Bélgica). Dicho órgano jurisdiccional pregunta, en esencia, si la legalidad del procedimiento ante la autoridad nacional de competencia debe apreciarse a la luz de la definición del elemento idem desarrollada por la jurisprudencia en materia de competencia, confirmada en la sentencia dictada en el asunto Toshiba, ( 3 ) o si debería examinarse a la vista de la cláusula de limitación de derechos y del criterio de apreciación establecido en las sentencias recaídas en los asuntos Menci, Garlsson y Di Puma —un conjunto de sentencias dictadas el mismo día— (en lo sucesivo, «jurisprudencia Menci»). ( 4 )

6. Al igual que el órgano jurisdiccional remitente, me cuesta ver cómo podrían conciliarse y aplicarse las sentencias dictadas en los asuntos Toshiba y Menci en un mismo procedimiento. En mi opinión, el presente asunto, unido al procedimiento paralelo en el asunto Nordzucker, ( 5 ) brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad única de proporcionar a los órganos jurisdiccionales nacionales una orientación coherente sobre lo que debería ser la protección que ofrece el artículo 50 de la Carta, frente a lo que hoy en día es un mosaico fragmentado y parcialmente contradictorio de regímenes paralelos.

II. Marco jurídico

A. CEDH

7. El artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH tiene el siguiente tenor: «1. Nadie podrá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impedirá la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, si hechos nuevos o nuevas revelaciones o un vicio esencial en el proceso anterior pudieran afectar a la sentencia dictada. 3. No se autorizará derogación alguna del presente artículo invocando el artículo 15 del Convenio.»

B. Derecho de la Unión

8. El artículo 50 de la Carta, que lleva por epígrafe «Derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción», establece que «nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley».

9. El artículo 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes ( 6 ) (en lo sucesivo, «CAAS») dispone lo siguiente: «Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena.»

10. Con arreglo al artículo 102 TFUE: «Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: […] c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva; […]».

11. El artículo 12 de la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, ( 7 ) preceptúa lo siguiente: «Los Estados miembros velarán por que las tarifas de cada uno de los servicios que forman parte de la prestación del servicio universal se establezcan en observancia de los siguientes principios: […] – las tarifas serán transparentes y no discriminatorias, – cuando los proveedores de servicio universal apliquen tarifas especiales, por ejemplo a los servicios a las empresas, a los remitentes de envíos masivos o a los preparadores del correo de varios usuarios, deberán respetar los principios de transparencia y no discriminación por lo que se refiere a las tarifas y las condiciones asociadas. Las tarifas, junto con las condiciones asociadas a las mismas, se aplicarán igualmente entre las distintas terceras partes interesadas y entre estas y los proveedores de servicio universal que suministren servicios equivalentes. Tales tarifas también se propondrán a los usuarios, en especial a los particulares y pequeñas y medianas empresas, que efectúen envíos en condiciones similares.»

C. Derecho belga

12. La loi sur la protection de la concurrence économique (Ley sobre la Protección de la Competencia Económica), refundida el 15 de septiembre de 2006, contiene en su artículo 3 disposiciones similares a las del artículo 102 TFUE.

13. El artículo 12 de la Directiva 97/67, en su versión modificada por la Directiva 2002/39/CE, de 10 de junio de 2002 (DO 2002, L 176, p. 21), fue transpuesto en el ordenamiento jurídico belga por el artículo 144 ter de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques (Ley de 21 de marzo de 1991 por la que se reforman determinadas empresas públicas económicas).

III. Hechos, procedimientos nacionales y cuestiones prejudiciales

14. bpost es el proveedor histórico de servicios postales en Bélgica. Ofrece, entre otros servicios, la recogida, la clasificación, el transporte y la entrega de los envíos postales a los destinatarios. Estos servicios se ofrecen al público en general y a dos categorías concretas de clientes: los remitentes de envíos masivos (en lo sucesivo, «remitentes») y los preparadores de correo.

15. Los remitentes son consumidores finales de servicios de distribución postal. Determinan el mensaje que ha de ser objeto de un envío y generan la demanda de los envíos postales. Por su parte, los preparadores de correo proporcionan a los remitentes servicios de pretratamiento del servicio de distribución postal. Estos servicios incluyen la preparación del correo antes de entregarlo a bpost (la clasificación, la impresión, la introducción en sobres, el etiquetado, la inclusión de la dirección y el franqueo), así como el depósito de los envíos (recogida de manos de los remitentes, agrupación y embalaje de los envíos en sacos postales, transporte y depósito en los lugares designados por el operador postal).

16. En el pasado, bpost aplicó diferentes tipos de tarifas, entre ellas tarifas especiales consistentes en descuentos concedidos a determinados clientes, aplicables tanto a los remitentes como a los preparadores de correo que generaban un determinado volumen de negocio. Los descuentos contractuales más frecuentes eran los descuentos cuantitativos, acordados en función del volumen de envíos postales generado durante un período de referencia, y los «descuentos operativos», que retribuían determinadas operaciones de pretratamiento y constituían la contrapartida de los costes evitados por bpost.

A. Procedimiento ante la autoridad nacional de reglamentación del sector de los servicios postales

17. bpost informó al Institut belge des services postaux et des télécommunications (Instituto belga de Servicios Postales y Telecomunicaciones; en lo sucesivo «IBPT») de una modificación de su sistema de descuentos para el año 2010 respecto a las tarifas contractuales relativas a los servicios de distribución de envíos publicitarios con dirección y de envíos administrativos.

18. Ese nuevo sistema de descuentos comprendía un descuento cuantitativo calculado sobre la base del volumen de envíos depositado, que se concedía tanto a los remitentes como a los preparadores de correo. Sin embargo, el descuento otorgado a estos últimos ya no se calculaba en función del volumen total de envíos procedente del conjunto de remitentes a los que prestaban sus servicios, sino en función del volumen de envíos generado individualmente por cada uno de esos remitentes (en lo sucesivo, «descuento cuantitativo por remitente»).

19. Mediante resolución de 20 de julio de 2011, el IBPT condenó a bpost al pago de una multa de 2,3 millones de euros por discriminación en su sistema de tarificación, basado en una diferencia de trato injustificada entre los remitentes y los preparadores de correo.

20. La Cour d’appel de Bruxelles (Tribunal de Apelación de Bruselas), que conocía de un recurso de anulación contra dicha resolución, planteó al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 97/67.

21. En la sentencia dictada en el asunto bpost, el Tribunal de Justicia declaró que «los remitentes y los preparadores de correo no se hallan en una situación comparable respecto al objetivo perseguido por el sistema de descuentos cuantitativos por remitente, que consiste en estimular la demanda en el ámbito de los servicios postales, puesto que únicamente los remitentes pueden verse incitados, mediante ese sistema, a aumentar su volumen de envíos encomendados a bpost y, por tanto, el volumen de negocio de este operador». ( 8 ) En consecuencia, el Tribunal de Justicia concluyó que la diferencia de trato entre ambas categorías de clientes que se deriva de la aplicación del sistema de descuentos cuantitativos por remitente no constituía una discriminación prohibida por el artículo 12 de la Directiva 97/67.

22. Mediante sentencia de 10 de marzo de 2016, la Cour d’appel (Tribunal de Apelación) anuló la resolución del IBPT.

B. Procedimiento ante la autoridad nacional de competencia

23. Entretanto, mediante resolución de 10 de diciembre de 2012, el Conseil de la concurrence (Consejo de la Competencia) [actualmente Autorité belge de la concurrence (Autoridad belga de la Competencia)] consideró que la diferencia de trato en la aplicación de los descuentos cuantitativos constituía un abuso de posición dominante. En opinión de dicha autoridad, dejaba a los preparadores de correo en una situación de desventaja competitiva respecto a bpost, ya que incitaba a los clientes importantes a celebrar contratos directamente con esta.

24. A este respecto, la Autoridad belga de la Competencia declaró que, entre enero de 2010 y julio de 2011, bpost había infringido el artículo 3 de la Ley sobre la Protección de la Competencia Económica y el artículo 102 TFUE. En consecuencia, condenó a bpost al pago de una multa de 37399786 euros (en lo sucesivo, «resolución impugnada»). Al calcular el importe de dicha multa tuvo en cuenta la multa anteriormente impuesta por el IBPT, la cual, en la fecha de dicha resolución, aún no había sido anulada.

25. Mediante escrito presentado el 9 de enero de 2013 ante la Cour d’appel (Tribunal de Apelación), bpost solicitó la anulación de la resolución impugnada.

26. Mediante sentencia de 10 de noviembre de 2016, dicho órgano jurisdiccional consideró que bpost había invocado acertadamente el principio non bis in idem. Declaró que la sentencia de 10 de marzo de 2016 por la que se había anulado la resolución del IBPT se había pronunciado definitivamente sobre el fondo del asunto por hechos básicamente iguales a los que eran objeto del procedimiento ante la Autoridad belga de la Competencia (el modelo por remitente de la tarificación contractual de bpost para el año 2010). Como el procedimiento ante la Autoridad belga de la Competencia había pasado, por este motivo, a ser inadmisible, la Cour d’appel (Tribunal de Apelación) anuló la resolución impugnada.

27. Mediante sentencia de 22 de noviembre de 2018, la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Bélgica) casó la sentencia de la Cour d’appel (Tribunal de Apelación) y devolvió el asunto ante la misma Cour d’appel, con una composición diferente. La Cour de cassation (Tribunal de Casación) consideró que el artículo 50 de la Carta no impide la acumulación de procedimientos penales, en el sentido de esa disposición, basados en los mismos hechos, incluso cuando uno de ellos conduzca a una resolución definitiva de absolución, cuando, con arreglo al artículo 52, apartado 1, de la Carta, respetando el principio de proporcionalidad, tales procedimientos persiguen, para alcanzar un objetivo de interés general, fines complementarios que tienen por objeto diferentes aspectos de la misma conducta infractora.

28. El asunto que fue devuelto está actualmente pendiente ante la Cour d’appel (Tribunal de Apelación). En el procedimiento principal, bpost alega que la resolución impugnada vulnera el principio non bis in idem porque los procedimientos sustanciados ante el IBPT y la Autoridad belga de la Competencia son ambos de carácter penal y se refieren a hechos idénticos. Además, bpost sostiene que no se cumplen los estrictos requisitos que permiten la acumulación de procedimientos y sanciones penales. Ambos procedimientos no presentan entre sí un vínculo material y temporal suficientemente estrecho.

29. Según la Autoridad belga de la Competencia, la resolución impugnada no vulnera el principio non bis in idem. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al principio non bis in idem en el Derecho de la competencia exige el examen del criterio del «interés jurídico protegido». Además, los dos procedimientos de que se trata persiguen fines complementarios que tienen por objeto diferentes aspectos de la misma conducta infractora. Protegen intereses jurídicos diferentes.

30. La Comisión, que interviene como amicus curiae en el procedimiento principal, alega que se pondría en peligro el interés público de la Unión Europea en caso de no emplearse el criterio del interés jurídico protegido. En su opinión, la jurisprudencia Menci es ajena al Derecho de la competencia. Esa jurisprudencia se refiere a una duplicación de procedimientos y sanciones por una misma infracción, sujeta a una doble calificación y a una doble represión en el Derecho nacional. A diferencia de aquella situación, bpost ha sido objeto de dos procedimientos independientes por dos infracciones distintas basadas en disposiciones legales diferentes, que persiguen objetivos de interés general distintos y complementarios, a saber, la infracción de la normativa sectorial aplicable (la prohibición de prácticas discriminatorias y la obligación de transparencia previstas en particular en el artículo 144 ter de la Ley de 21 de marzo de 1991 por la que se reforman determinadas empresas públicas económicas), por una parte, y el incumplimiento de la prohibición de abuso de posición dominante sancionada por el artículo 102 TFUE y el artículo 3 de la Ley de 15 de septiembre de 2006 sobre la Protección de la Competencia Económica, por otra. Según la Comisión, la existencia de una posible violación del principio non bis in idem en el presente asunto debe examinarse a la luz de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia en materia de competencia. Si no se tuviera en cuenta el interés jurídico protegido, se correría el riesgo de reducir considerablemente el ámbito de aplicación del Derecho de la competencia, ya que este tiene una dimensión horizontal.

31. El órgano jurisdiccional remitente considera que la aplicación del principio non bis in idem en el procedimiento principal exige tener en cuenta el interés jurídico protegido, pues, de lo contrario, la aplicación del Derecho de la competencia corre el riesgo de verse privada de su efecto útil. Dicho esto, el órgano jurisdiccional remitente alude asimismo a la jurisprudencia Menci y a la jurisprudencia pertinente del TEDH, que también procede tener en consideración.

32. En estas circunstancias, la Cour d’appel (Tribunal de Apelación) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes: «1) ¿Debe interpretarse el principio non bis in idem, tal como se consagra en el artículo 50 de la Carta, en el sentido de que no impide a la autoridad administrativa competente de un Estado miembro imponer una multa por infracción del Derecho europeo de la competencia en una situación como la del presente asunto, en la que la misma persona jurídica ya ha sido absuelta de forma definitiva de pagar una multa administrativa que le impuso el regulador postal nacional por una presunta infracción de la normativa postal, en relación con los mismos hechos o con hechos similares, en la medida en que el criterio de la unidad del interés jurídico protegido no se cumple por el hecho de que el presente asunto tiene por objeto dos infracciones diferentes de dos normativas distintas que corresponden a dos ámbitos jurídicos diferentes? (2) ¿Debe interpretarse el principio non bis in idem, tal como se consagra en el artículo 50 de la Carta, en el sentido de que no impide a la autoridad administrativa competente de un Estado miembro imponer una multa por infracción del Derecho europeo de la competencia en una situación como la del presente asunto, en la que la misma persona jurídica ya ha sido absuelta de forma definitiva de pagar una multa administrativa que le impuso el regulador postal nacional por una presunta infracción de la normativa postal, en relación con los mismos hechos o con hechos similares, debido a que una limitación del principio non bis in idem estaría justificada por el hecho de que la normativa en materia de competencia persigue un objetivo complementario de interés general, a saber, salvaguardar y mantener un sistema sin distorsión de la competencia en el mercado interior, y no va más allá de lo adecuado y necesario para lograr el objetivo legítimamente perseguido por esta normativa o para proteger el derecho y la libertad de empresa de estos otros operadores conforme al artículo 16 de la Carta?»

33. bpost, los Gobiernos belga, checo, griego, italiano, letón y rumano y la Comisión Europea han presentado observaciones escritas. En la vista celebrada el 22 de marzo de 2021 se oyeron los informes orales de bpost, de los Gobiernos belga, griego, letón y polaco y de la Comisión. La vista se organizó conjuntamente para el presente asunto y para el asunto Nordzucker y otros, C‑151/20.

IV. Análisis

34. Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia que aclare, en esencia, cuáles son los criterios de aplicación del principio non bis in idem, consagrado en el artículo 50 de la Carta. Dichas cuestiones se plantean en el marco de dos procedimientos. En el primero de ellos, ya concluido, se examinó la normativa sectorial relativa a los servicios postales y el IBPT condenó a bpost al pago de una multa, posteriormente anulada, por incumplimiento de la obligación de no discriminación (en lo sucesivo, «procedimiento sectorial»). El segundo procedimiento versa sobre el Derecho de la competencia. En ese caso, la Autoridad belga de la Competencia condenó a bpost al pago de una multa por abuso de posición dominante (en lo sucesivo, «procedimiento en materia de competencia»).

35. Ambos procedimientos condujeron a la imposición de sanciones de naturaleza penal. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la apreciación del elemento idem debe depender del interés jurídico respectivamente protegido en los dos marcos normativos de que se trata, o si la apreciación debe efectuarse a la luz de la cláusula de limitación de derechos que figura en el artículo 52, apartado 1, de la Carta.

36. En otras palabras, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre el criterio exacto que se supone que ha de emplear para apreciar el elemento idem en caso de procedimientos sectoriales y en materia de competencia acumulados. En efecto, ¿debe emplear el criterio de apreciación de la acumulación de dos procedimientos en materia de competencia que el Tribunal de Justicia estableció en la sentencia dictada en el asunto Wilhelm y otros ( 9 ) y que ha confirmado reiteradamente desde entonces, en particular en el asunto Toshiba ( 10 ) y en último lugar en el asunto Slovak Telecom? ( 11 ) ¿O debe utilizar el criterio de apreciación que también ha establecido recientemente el Tribunal de Justicia en relación con la acumulación de un procedimiento penal y otro administrativo en el asunto Menci?

37. La disyuntiva de si debe aplicarse la jurisprudencia «Toshiba o Menci» es la cuestión crucial en el presente asunto. Sin embargo, en el marco del artículo 50 de la Carta, solo representa la famosa punta del iceberg. Ha de reconocerse que hay más incógnitas ocultas bajo la superficie y que aún queda mucho por revelar para poder apreciar de lleno la dimensión real del iceberg y adoptar una decisión informada sobre el rumbo correcto que debemos tomar.

38. Por consiguiente, comenzaré mi análisis exponiendo brevemente la evolución del principio non bis in idem en diferentes ámbitos del Derecho de la Unión, por lo general a través de una interacción expresa con el TEDH, exposición esta que puede ayudar a comprender mejor el alcance y la trascendencia precisos de la disyuntiva «Toshiba o Menci» (A). Por otro lado, habida cuenta de que la evolución del principio non bis in idem ha planteado bastantes dificultades, dando lugar a una serie de regímenes fragmentados, pondré de relieve algunos de los problemas originados por tal fragmentación. Asimismo, explicaré por qué extender el criterio de apreciación establecido en la jurisprudencia Menci a todos los asuntos en el marco del artículo 50 de la Carta no es, quizá, la mejor solución (B). Por último, plantearé una solución a las cuestiones indicadas proponiendo un enfoque (lo más unificado posible) en relación con el principio non bis in idem consagrado en el artículo 50 de la Carta (C).

A. Evolución de la jurisprudencia relativa al principio non bis in idem

39. Para empezar, se impone la realización de una observación de carácter terminológico. Los enfoques existentes en relación con el principio non bis in idem se clasifican a menudo, para facilitar la referencia, en dos categorías interpretativas, generalmente denominadas «idem factum» o «idem crimen». Estos términos encierran, en definitiva, la premisa de la que parte el enfoque concreto en relación con el principio.

40. El enfoque basado en la categoría idem factum postula que el requisito relativo al elemento idem se cumple cuando los dos procedimientos de que se trate se refieran a los mismos hechos, siendo irrelevante la cuestión de si el segundo procedimiento se refiere a una segunda infracción que tenga su fundamento en los mismos hechos. Basta la identidad de los hechos para que el requisito relativo al elemento idem se entienda cumplido.

41. El enfoque basado en la categoría del idem crimen consiste en apreciar si el segundo procedimiento se refiere no solo a los mismos hechos, sino también a la misma infracción. Si se trata de una infracción diferente, en principio se admitirá el segundo procedimiento. Sin embargo, tiende a haber ciertas discrepancias en cuanto a la definición exacta de «identidad de infracción». Esta última expresión se articula generalmente en términos de interés jurídico protegido, bienes sociales afectados por la conducta de que se trate, o, de forma más abstracta, naturaleza del comportamiento antisocial.

42. En el ámbito de la Unión, el principio non bis in idem ha evolucionado mediante lo que podríamos definir como oleadas sucesivas de jurisprudencia. Simplificando un tanto la explicación, esta evolución comenzó en el ámbito del Derecho de la competencia de la Unión con un enfoque basado en el interés jurídico protegido (1). A continuación, se instauró la jurisprudencia relacionada con el CAAS, basada en el enfoque interpretativo del idem factum (2). Aparentemente, la evolución en el contexto del CAAS inspiró un giro en la jurisprudencia del TEDH, pasando en primer lugar del idem crimen al idem factum. Sin embargo, el criterio de apreciación fue posteriormente tamizado mediante la inclusión de un estrecho vínculo material y temporal, haciendo posible la sustanciación de un segundo procedimiento con el mismo objeto en determinadas circunstancias (3). A raíz de ello, el Tribunal de Justicia tomó nota del cambio de doctrina que se había producido en la jurisprudencia del TEDH. Sin embargo, decidió entonces basar sus análisis no ya en el ámbito de la protección conferida por el artículo 50 de la Carta, sino en la cláusula de limitación de derechos contenida en el artículo 52, apartado 1, de la Carta (4).

1. Interés jurídico protegido en el Derecho de la Unión en materia de competencia

43. Los orígenes de la jurisprudencia sobre el principio non bis in idem en asuntos en materia de competencia se remontan a la sentencia dictada en el asunto Wilhelm y otros. ( 12 ) Dicho asunto versaba sobre investigaciones paralelas, en el ámbito nacional y supranacional, de conductas contrarias a la competencia. Se alegaba que la autoridad nacional de competencia alemana no era competente para proseguir su investigación sobre determinadas prácticas colusorias que estaban siendo simultáneamente investigadas por la Comisión. Las cuestiones planteadas se referían, en particular, a la posibilidad de aplicar a la misma situación fáctica, que entonces estaba comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado CEE, las normativas nacional y comunitaria en materia de competencia, en una situación en la que la Comisión ya había adoptado medidas con arreglo al Reglamento n.o 17, ( 13 ) o si la aplicación del Derecho nacional de la competencia por la autoridad nacional de competencia quedaba excluida debido al riesgo de llegar a una doble sanción y a una apreciación incompatible con la decisión adoptada por la Comisión.

44. El Tribunal de Justicia señaló que el artículo 9, apartado 3, del Reglamento n.o 17 autorizaba a las autoridades nacionales a aplicar los antiguos artículos 85, apartado 1, y 86 del Tratado CEE. Dicho esto, apuntó que la citada disposición no se refería a la competencia de las autoridades nacionales de competencia para aplicar el Derecho nacional. ( 14 ) El Tribunal de Justicia añadió que «el Derecho comunitario y el Derecho nacional en materia de prácticas colusorias las consideran desde puntos de vista diferentes», ( 15 ) precisando que los procedimientos nacionales no pueden menoscabar los procedimientos comunitarios.

45. A partir de esa sentencia, no se ha considerado que el principio non bis in idem constituya un obstáculo para que se desarrollen de forma paralela procedimientos sustanciados por la Comisión y por las autoridades nacionales de competencia de los Estados miembros. El dictum según el cual las normativas comunitaria y nacional en materia de competencia adoptan puntos de vista diferentes en lo que respecta a la protección de la competencia fue completado posteriormente con la observación del Tribunal de Justicia de que las normativas de la Unión y nacionales en materia de competencia protegen intereses jurídicos diferentes. En consecuencia, según la que sigue siendo en esta fecha una jurisprudencia consolidada, la activación de la protección que brinda el principio non bis in idem en el Derecho de la competencia está supeditada al triple requisito de identidad de los hechos, identidad de infractor e identidad del interés jurídico protegido.

46. En virtud de este último criterio, aplicado en el contexto de procedimientos tramitados y sanciones impuestas dentro de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia concluyó que el citado principio «prohíbe sancionar a una misma persona más de una vez por un mismo comportamiento ilícito con el fin de proteger el mismo bien jurídico». ( 16 ) El Tribunal de Justicia también aplicó el criterio del interés jurídico protegido en asuntos en los que se enjuiciaba en un tercer país la conducta sancionable de empresas, ( 17 ) basando su aplicación en la naturaleza específica de los objetivos, normas materiales y consecuencias jurídicas al sancionar infracciones de las normas aplicables en materia de competencia. ( 18 )

47. Resulta de crucial importancia el hecho de que la Gran Sala confirmara la aplicabilidad del triple requisito relativo al elemento idem en la sentencia Toshiba, ( 19 ) aun cuando la Abogada General Kokott había instado al Tribunal de Justicia a no hacerlo. ( 20 ) En efecto, la Abogada General propuso alinear la apreciación del elemento idem con el enfoque relativo a la identidad de los hechos y de infractor adoptado por el Tribunal de Justicia en el contexto del artículo 54 del CAAS y de la orden de detención europea y a la luz de la (por entonces reciente) sentencia en esta materia del TEDH en el asunto Zolotukhin. ( 21 ) Señaló que no existía ninguna «razón objetiva para someter el principio non bis in idem en materia de Derecho de la competencia a criterios distintos de los aplicables en otros campos jurídicos». ( 22 ) También explicó que la apreciación de una conducta anticompetitiva determinada se refiere necesariamente a un período de tiempo y un territorio específicos, siendo estos los elementos que distinguen el comportamiento ilegal de que se trate de cualquier otro. ( 23 )

48. En definitiva, el hecho de que el Tribunal de Justicia no acogiera la propuesta de la Abogada General tuvo una importancia práctica limitada para la resolución de ese asunto. Tanto el Tribunal de Justicia como la Abogada General coincidieron en que las dos decisiones controvertidas en aquel asunto, una de ellas de la Comisión y la otra de la autoridad nacional de competencia checa, se referían a territorios y períodos de tiempo diferentes, lo que hacía irrelevante la consideración del criterio del interés jurídico protegido.

49. La siguiente invitación a examinar de nuevo esta cuestión surgió en la sentencia dictada en el asunto Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie. ( 24 ) En el marco de ese asunto se planteaba la cuestión de si el principio non bis in idem había sido correctamente aplicado en un procedimiento relativo a un abuso de posición dominante. Ahora bien, se trataba de un único procedimiento, de modo que el Tribunal de Justicia consideró que el principio non bis in idem no era aplicable. No obstante, el Abogado General Wahl aprovechó la oportunidad que le brindó ese asunto para sugerir, en esencia, que debía abandonarse la aplicación del criterio del interés jurídico protegido. ( 25 )

50. Poco después, el criterio de la identidad del interés jurídico protegido fue de nuevo confirmado por el Tribunal de Justicia en el asunto Slovak Telekom, ( 26 ) referido a dos procedimientos relativos a, aparentemente, hechos diferentes (en ese asunto, diferentes mercados de productos).

51. Habida cuenta de esta evolución, cabe destacar los tres puntos siguientes. En primer lugar, es ya jurisprudencia consolidada que la aplicación del principio non bis in idem en el ámbito del Derecho de la Unión en materia de competencia se basa en los tres criterios de identidad de los hechos, identidad de infractor e identidad del interés jurídico protegido. En segundo lugar, sin embargo, curiosamente, el criterio del interés jurídico protegido solo está consolidado de manera abstracta. Nunca ha sido aplicado en la práctica. Los asuntos originados dentro de la Unión relativos al Derecho de la competencia de los que ha conocido el Tribunal de Justicia hasta ahora han versado, según este, sobre actos distintos. En consecuencia, el Tribunal de Justicia nunca ha explicado realmente en profundidad cómo debe apreciarse el interés jurídico protegido.

52. En tercer lugar, en la actualidad tres Abogados Generales han criticado este criterio. Tras la Abogada General Kokott, ( 27 ) el Abogado General Wahl expresó que «[le costaba] identificar razones contundentes por las que deba seguir aplicándose el triple requisito en el contexto del Derecho de la competencia». ( 28 ) Por último, el Abogado General Tanchev observó que «la relevancia de la condición de que el bien jurídico protegido sea el mismo es controvertida, pues, por un lado, esta condición no se aplica en otros campos del Derecho de la Unión, sino solo en el de la competencia […], y, por otro, es incoherente con la progresiva convergencia de las legislaciones de la Unión y nacionales en materia de competencia y con la descentralización de la aplicación de la normativa europea de competencia llevada a cabo mediante el Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo [ ( 29 )]». ( 30 ) La doctrina ha confesado albergar dudas semejantes, planteando cuestiones sobre el motivo por el cual el Tribunal de Justicia ha confirmado reiteradamente el criterio a pesar de la adopción del enfoque del idem factum en otros campos del Derecho de la Unión. ( 31 )

2. El enfoque del idem factum en el espacio de libertad, seguridad y justicia

53. Históricamente, el artículo 54 del CAAS fue la primera disposición del Derecho de la Unión que incluyó en su texto el principio non bis in idem. Lo que distingue el artículo 54 del CAAS de las expresiones del non bis in idem en el Derecho internacional existente en ese momento, como el artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH ( 32 ) o el artículo 14, apartado 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ( 33 ) es su alcance transfronterizo expreso. Lo que anteriormente se exigía dentro de un solo Estado o Parte contratante pasó a ser aplicable en un espacio jurídico más amplio. Posteriormente se adoptó una expresión similar del principio non bis in idem en instrumentos reguladores de la cooperación judicial en materia penal, como la Decisión Marco 2002/584/JAI relativa a la orden de detención europea, ( 34 ) como uno de los motivos de denegación obligatorios. ( 35 )

54. En el contexto del CAAS, las consideraciones relativas al interés jurídico protegido y a la calificación jurídica se consideraban irrelevantes. El único criterio pertinente pasó a ser la «identidad de los hechos materiales, entendidos como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre sí». ( 36 )

55. La sentencia dictada en el asunto Van Esbroeck ( 37 ) es muy ilustrativa en este sentido. Dicho asunto versaba sobre un nacional belga condenado en Noruega a una pena privativa de libertad de cinco años por importación ilícita de estupefacientes en Noruega. Una vez cumplida una parte de la pena que le había sido impuesta, fue puesto en libertad condicional y conducido con escolta a Bélgica. Meses más tarde, fue enjuiciado en Bélgica y condenado a una pena de privación de libertad de un año por exportación ilícita, fuera de Bélgica, de esos mismos productos. Para declarar la admisibilidad del segundo procedimiento, los órganos jurisdiccionales belgas aplicaron el artículo 36, apartado 2, letra a), de la Convención única sobre estupefacientes, ( 38 ) según la cual cada uno de los delitos enumerados en dicho artículo, entre los que figuran la importación y la exportación de estupefacientes, si se comete en diferentes países, debe ser considerado un delito distinto.

56. Ante el Tribunal de Justicia se planteó la cuestión de si el segundo procedimiento infringía el artículo 54 del CAAS. El Tribunal de Justicia señaló que el tenor del artículo 54 del CAAS se refiere exclusivamente a la materialidad de los hechos de que se trata, con exclusión de su calificación jurídica. ( 39 ) A continuación, el Tribunal de Justicia comparó el tenor de dicha disposición con las redacciones del artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH y del artículo 14, apartado 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que utilizan, respectivamente, los conceptos de «infracción» y de «delito». Ello implica que el criterio de la calificación jurídica de los hechos es pertinente «como requisito de aplicación del principio [non] bis in idem consagrado por [los dos últimos] instrumentos». ( 40 )

57. Señalando la existencia dentro la Unión Europea de la confianza mutua en los sistemas nacionales de justicia penal, la libertad de circulación y la falta de armonización de las legislaciones penales, el Tribunal de Justicia observó que «la eventual divergencia entre las calificaciones jurídicas de los mismos hechos en dos Estados contratantes diferentes no es obstáculo para la aplicación del artículo 54 del CAAS». ( 41 )«Por los mismos motivos, no puede utilizarse el criterio de la identidad del interés jurídico protegido, dado que este puede variar de un Estado contratante a otro». ( 42 )

58. El Tribunal de Justicia reconoció que la situación de la exportación e importación de los mismos estupefacientes, perseguida en distintos Estados contratantes, puede constituir un conjunto de hechos que, por su propia naturaleza, están indisolublemente ligados entre sí, si bien dejó esta apreciación al buen criterio del órgano jurisdiccional nacional. ( 43 )

59. En resumen, la jurisprudencia relativa al artículo 54 del CAAS y a las disposiciones equivalentes de la Decisión Marco 2002/584 siempre se ha basado en la premisa de que el interés jurídico protegido y la calificación jurídica de los hechos concretos no son relevantes al apreciar la aplicabilidad del principio non bis in idem.

60. El rechazo del enfoque del idem crimen se basó, en primer lugar, en la interpretación literal. El artículo 54 del CAAS se distingue por exigir un nivel de protección más elevado que el artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH. Más allá de la redacción, la necesidad de acoger el enfoque del idem factum también estaba justificada por la referencia a la lógica subyacente al espacio de libertad, seguridad y justicia, que tiene por objeto superar los eventuales obstáculos derivados del contexto multijurisdiccional de la Unión en el que no existe una armonización de las legislaciones penales y en el que los intereses jurídicos y la calificación jurídica de una misma conducta pueden divergir.

61. Si bien la referencia a la calificación jurídica es obvia, la referencia a intereses jurídicos (divergentes) no lo es tanto. El Tribunal de Justicia parece haber utilizado estos conceptos de manera indistinta. Su razonamiento lleva implícita la idea de que el interés jurídico protegido a través de la sanción de una infracción penal determinada, tal como la defina el Derecho nacional, es intrínsecamente propio de cada Estado miembro. El concepto de interés jurídico no parece entenderse como un interés social que un delito concreto, o una categoría concreta de delitos, pretende proteger cualquiera que sea el Estado miembro de que se trate, como son el interés en proteger la vida de las personas, la salud, la libertad, la propiedad, etc. Por consiguiente, el significado en la práctica del concepto de interés jurídico protegido queda inexplorado.

62. En cualquier caso, generalmente se entiende que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al artículo 54 del CAAS influyó en el TEDH. ( 44 ) De hecho, condujo al TEDH a adoptar en el asunto Zolotukhin la decisión de armonizar su jurisprudencia, que anteriormente oscilaba entre los enfoques del idem crimen y del idem factum, y de acoger el enfoque según el cual la existencia de «hechos idénticos o […] hechos que son esencialmente los mismos» ( 45 ) es lo realmente relevante para la apreciación de si el segundo procedimiento está o no prohibido.

3. El TEDH: del enfoque idem crimen, pasando por el enfoque del idem factum, hasta un enfoque distinto (pero con un estrecho vínculo material y temporal)

63. La jurisprudencia del TEDH relativa al non bis in idem se ha desarrollado por fases. En el asunto Zolotukhin, el TEDH hizo un primer repaso de la manera en que se había abordado en su jurisprudencia el requisito relativo al elemento idem y decidió adoptar una interpretación armonizada del concepto de la misma infracción que figura en el artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH, con el fin de erradicar la «inseguridad jurídica» ( 46 ) (a). No obstante, varios años después, el TEDH volvió a efectuar un balance de su jurisprudencia en la sentencia dictada en el asunto A y B. ( 47 ) Decidió matizar la sentencia recaída en el asunto Zolotukhin poniendo en primer plano el criterio de apreciación del estrecho vínculo material y temporal (b).

a) Del enfoque del idem crimen al enfoque del idem factum en el asunto Zolotukhin

64. El enfoque de identificación del idem en la jurisprudencia anterior al asunto Zolotukhin se basaba principalmente en la idea del idem crimen. ( 48 ) Se basaba en la premisa de que una misma conducta puede constituir varias infracciones que, desde el punto de vista jurídico, pueden ser juzgadas en procedimientos separados. En la jurisprudencia anterior al asunto Zolotukhin destacan asuntos como los de Oliveira ( 49 ) y Franz Fischer. ( 50 ) En este último, el TEDH supeditó el examen de la identidad de la infracción al criterio de apreciación de sus elementos esenciales. ( 51 )

65. El enfoque basado en el idem crimen fue abandonado en el asunto Zolotukhin. Dicho asunto se refería a un demandante que había mostrado una conducta verbalmente agresiva contra agentes de policía durante su interrogatorio. En el marco del procedimiento administrativo seguido en su contra, que el TEDH comparó a un procedimiento penal, fue condenado por «actos menores de alteración del orden público». Unos días más tarde, se incoó una causa penal en relación, entre otros cargos, con el delito de «actos de alteración del orden público». Este cargo se fundamentaba en la misma conducta por la que el demandante había sido previamente condenado. El demandante fue absuelto con respecto a esta imputación, pero declarado culpable de otros cargos.

66. Antes de concluir que el segundo procedimiento constituía una infracción del artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH, el TEDH declaró que «[su] enfoque [anterior] que privilegia la calificación jurídica de los dos delitos es demasiado restrictivo de los derechos de las personas» y que «se debe entender que el artículo 4 del Protocolo [n.o] 7 prohíbe perseguir o juzgar a una persona por una segunda “infracción” en la medida en que esta tenga su origen en unos hechos idénticos o en unos hechos que son esencialmente los mismos». ( 52 ) El TEDH concluyó que debían «[examinarse] estos hechos, los cuales constituyen un conjunto de circunstancias fácticas concretas que implican al mismo infractor y están unidas indisociablemente en el tiempo y el espacio, debiéndose demostrar la existencia de tales circunstancias para poder pronunciar una condena o abrir diligencias penales». ( 53 )

b) A y B: el enfoque del idem factum combinado con un estrecho vínculo material y temporal

67. El enfoque adoptado en el asunto Zolotukhin fue (generalmente) aplicado en la jurisprudencia que lo siguió. ( 54 ) Sin embargo, dicho enfoque no fue objeto de un reconocimiento universal. El TEDH decidió examinarlo de nuevo en el asunto A y B. Si bien en principio mantuvo el enfoque del idem factum, el referido Tribunal consideró que la acumulación de procedimientos es posible cuando el procedimiento de que se trate haya sido «acumulado de manera integrada formando un conjunto coherente». ( 55 ) En tales circunstancias, el TEDH considera que, de facto, el segundo procedimiento no ha tenido lugar.

68. El asunto A y B versaba sobre unos recargos fiscales impuestos a los demandantes en el marco de un procedimiento administrativo por no haber declarado sus ingresos en su declaración de la renta. Los demandantes también fueron condenados por los mismos hechos en el marco de un proceso penal seguido (en cierta medida) de forma paralela. El TEDH concluyó que aquella situación no constituía una infracción del artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH, señalando que, «aun cuando dos autoridades diferentes han impuesto sanciones distintas en procedimientos distintos, existía un vínculo suficientemente estrecho entre ellas, tanto en el ámbito material como en el temporal, para considerarlas parte integrante del régimen sancionador conforme al Derecho noruego por no facilitar información sobre determinados ingresos en la declaración de la renta, con la consiguiente liquidación deficiente del impuesto». ( 56 )

69. En otras palabras, el TEDH decidió situar en primer plano el criterio de apreciación del vínculo suficientemente estrecho desde el punto de vista material y temporal que ya había expuesto (si bien no de forma sistemática) en su jurisprudencia anterior, incluso en asuntos anteriores a Zolotukhin. ( 57 )

70. El TEDH explicó que, para determinar si se cumple el requisito relativo al vínculo material, es preciso atender a una serie de factores, a saber: (i) si los procedimientos tienen finalidades complementarias y responden a diferentes aspectos de la conducta antisocial; (ii) si la dualidad de procedimientos es una consecuencia previsible, tanto desde el punto de vista jurídico como práctico, del mismo comportamiento reprochado; (iii) si los procedimientos se llevan a cabo de un modo coordinado que evite cualquier duplicidad tanto en la obtención como en la valoración de la prueba, y (iv) si el volumen total de las sanciones impuestas resulta proporcionado. ( 58 )

71. El vínculo temporal mantuvo su imprecisión, salvo en lo que respecta a la orientación general según la cual «será más difícil para el Estado demandado probar que se respeta este vínculo cuanto más amplio sea el desfase temporal entre ambos procedimientos». ( 59 )

72. Para explicar el cambio de enfoque, el TEDH se remitió a la imposibilidad de la sentencia dictada en el asunto Zolotukhin de ofrecer «orientación para situaciones en las que, en realidad, no ha existido una duplicidad de procedimientos, sino que estos han sido acumulados de manera integrada formando un conjunto coherente», ( 60 ) situación esta en la que, a juicio del TEDH, se inscribía el asunto de que conocía. El TEDH también señaló «la falta de consenso entre los sistemas nacionales de los Estados contratantes y la voluntad variable de los Estados de estar sujetos al [Protocolo n.o 7 al CEDH]». ( 61 )

73. El criterio de apreciación del vínculo material y temporal suficientemente estrecho permite, según el TEDH, «encontrar un justo equilibrio entre la debida salvaguardia de los intereses del individuo protegidos por el principio non bis in idem, por una parte, y la toma en consideración del interés particular de la comunidad en poder adoptar un enfoque normativo calibrado en el ámbito de que se trate, por otra». ( 62 )

74. En el asunto A y B, las dos vertientes del nuevo criterio de apreciación se consideraron cumplidas. La jurisprudencia posterior ha aportado algunas aclaraciones. Sin embargo, sería aventurado sugerir que hoy en día existe una definición clara de lo que constituye un vínculo suficientemente estrecho, especialmente por lo que respecta a su dimensión temporal. ( 63 )

4. Los regímenes de la doble vía punitiva ante el Tribunal de Justicia: del idem factum al idem factum combinado con la cláusula de limitación de derechos

75. El Tribunal de Justicia respondió al cambio de enfoque adoptado por el TEDH en un conjunto de sentencias que componen la llamada jurisprudencia Menci. ( 64 ) Estas sentencias, que han estado en el núcleo de numerosos debates académicos, ( 65 ) versaban sobre un segundo procedimiento (penal o administrativo) tramitado por fraude fiscal, manipulación del mercado y operaciones con información privilegiada, pese a la apertura previa de procedimientos (penales o administrativos) por los mismos hechos.

76. En el asunto Menci, que podría calificarse de asunto principal de este conjunto, el demandante había sido objeto de un procedimiento administrativo por impago del IVA. El procedimiento administrativo concluyó con la condena al pago de una multa de aproximadamente 85000 euros, correspondiente al 30 % de la deuda tributaria. Cuando la resolución en dicho procedimiento ya era firme, se incoó contra el demandante un procedimiento penal por los mismos hechos. Así pues, se planteó la cuestión de si este segundo procedimiento era admisible a la luz del artículo 50 de la Carta.

77. El Tribunal de Justicia se vio ante la tesitura de decidir si acogía el enfoque adoptado por el TEDH en la sentencia dictada en el asunto A y B o si mantenía el enfoque que el propio Tribunal de Justicia había aplicado anteriormente en un contexto similar en el asunto Åkerberg Fransson. En este último asunto se declaró que el principio non bis in idem no se opone a que un Estado miembro imponga, por los mismos hechos de incumplimiento de obligaciones declarativas en el ámbito del IVA, sucesivamente un recargo fiscal y una sanción penal si la primera sanción no tenía carácter penal (sobre la base de los «criterios Engel»). ( 66 )

78. En sus conclusiones, el Abogado General Campos Sánchez-Bordona sostuvo que la adopción de la nueva orientación del TEDH disminuiría el nivel de protección otorgado en virtud del principio non bis in idem. ( 67 ) Sin embargo, el Tribunal de Justicia no compartió esta opinión. Resulta que el Tribunal de Justicia optó por seguir, en esencia, al TEDH. No obstante, para hacerlo, escogió un marco de análisis bastante singular. El Tribunal de Justicia relegó el artículo 50 de la Carta de la base de su análisis para activar como núcleo de la apreciación la cláusula de limitación de derechos establecida en el artículo 52, apartado 1, de la Carta.

79. El Tribunal de Justicia admitió un segundo procedimiento siempre que la normativa reguladora de la acumulación de procedimientos «persiga un objetivo de interés general que pueda justificar la referida acumulación de procedimientos […] y esos procedimientos y sanciones tengan finalidades complementarias; contenga normas que garanticen una coordinación que limite a lo estrictamente necesario la carga adicional que esa acumulación de procedimientos supone para las personas afectadas, y establezca normas que permitan garantizar que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate». ( 68 )

80. Siguiendo el análisis realizado en el marco del artículo 52, apartado 1, de la Carta, el Tribunal de Justicia comprobó en primer lugar que la limitación controvertida estaba establecida por la ley y respetaba el contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 50 de la Carta. A este respecto, el Tribunal de Justicia observó que la normativa controvertida únicamente permitía «tal acumulación de procedimientos y sanciones en condiciones definidas taxativamente, garantizando que el derecho consagrado en ese artículo 50 no se ponga en riesgo como tal». ( 69 )

81. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia confirmó la existencia de un objetivo de interés general (percepción de la totalidad del IVA devengado en la sentencia Menci, ( 70 ) y protección de la integridad de los mercados financieros y de la confianza del público en los instrumentos financieros en las sentencias Di Puma ( 71 ) y Garlsson ( 72 )) y la existencia de finalidades complementarias perseguidas por la normativa en cuestión. En la sentencia Menci, el Tribunal de Justicia identificó esas finalidades complementarias como, por una parte, la disuasión y la sanción de «cualquier incumplimiento, deliberado o no, de las normas de declaración y cobro del IVA mediante la imposición de sanciones administrativas», y, por otra parte, la disuasión y la sanción de «incumplimientos graves de dichas normas, que son especialmente nefastos para la sociedad y que justifican la adopción de sanciones penales, más graves». ( 73 )

82. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia comprobó la proporcionalidad de la limitación controvertida. Examinó si «no [excedía] los límites de lo que sea adecuado y necesario para la consecución de los objetivos legítimamente perseguidos por dicha normativa, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas por esta no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos». ( 74 )

83. A ese respecto, el Tribunal de Justicia señaló que la normativa controvertida era adecuada para alcanzar el objetivo señalado y que, por lo que respecta a su carácter «estrictamente necesario», establecía normas claras y precisas que permitían al justiciable determinar qué actos y omisiones pueden ser objeto de una acumulación de procedimientos. También señaló que la normativa controvertida garantizaba una coordinación que reducía a lo estrictamente necesario la carga adicional que la acumulación de procedimientos supone para las personas afectadas, y garantizaba que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas correspondía a la gravedad de la infracción en cuestión. ( 75 )

84. Así pues, la situación en el asunto Menci superó el criterio de apreciación recién establecido. No ocurrió así en la sentencia Garlsson, en la que el Tribunal de Justicia declaró que la imposición de una sanción administrativa a empresas ya condenadas penalmente y sancionadas de manera efectiva, proporcionada y disuasoria por los mismos hechos iba más allá de lo estrictamente necesario. El Tribunal de Justicia llegó a esta misma conclusión en la sentencia Di Puma, que tenía por objeto el examen de una sentencia firme absolutoria en un procedimiento penal seguido de otro procedimiento administrativo por los mismos hechos.

B. Problemas planteados por los regímenes non bis in idem actualmente fragmentados

85. Como resulta de la visión de conjunto expuesta en el epígrafe anterior, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, desarrollada a través de una estrecha interacción con el TEDH, puede, a lo sumo, calificarse de mosaico de regímenes paralelos. En el marco de esta sección abordaré dos cuestiones cruciales relativas a esta situación. Para empezar: ¿supone esto realmente un problema? (1) En segundo lugar: si es así, ¿no debería el Tribunal de Justicia limitarse a hacer extensivo el criterio de apreciación desarrollado recientemente en la jurisprudencia Menci a todos los asuntos comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 50 de la Carta, incluido el que nos ocupa? (2)

1. ¿Existe realmente un problema?

86. Quizá cabría sugerir que no existe problema alguno de coherencia. No obstante, ello requiere un ejercicio exigente de matización que demuestre de forma contundente que los dos enfoques antes descritos son distintos. Los criterios de apreciación que han de emplearse son diferentes porque se basan en normas diferentes y se inscriben en contextos normativos diferentes.

87. Para empezar, el artículo 54 del CAAS y las disposiciones equivalentes que recogen los instrumentos de cooperación judicial en materia penal se refieren a la identidad de los hechos, mientras que el artículo 50 de la Carta (y, por ende, el artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH) alude a la identidad de la infracción. Por consiguiente, existe una clara diferencia textual entre ambas disposiciones. Además, por lo que se refiere a su contexto normativo, el CAAS contiene una expresión transfronteriza particular del principio non bis in idem que solo se refiere a cuestiones (genuinamente) penales planteadas en el ámbito del sistema Schengen. Ello podría explicar por qué se descartó la pertinencia del interés jurídico protegido y de la calificación jurídica invocando la necesidad de superar, en el contexto multijurisdiccional de la Unión, los obstáculos a la libre circulación que identificó el Tribunal de Justicia en la sentencia dictada en el asunto Van Esbroeck. ( 76 )

88. A continuación, la aplicabilidad del principio non bis in idem en virtud del artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH se limita a una de las Partes contratantes de dicho Convenio. Por consiguiente, es improbable que se planteen problemas transfronterizos en virtud de dicha disposición. La aplicación del principio non bis in idem a situaciones estrictamente domésticas, que merecería sin duda conceder un mayor énfasis a la integración de los procedimientos y al imperativo de coordinación, podría justificar en su caso un enfoque más estricto de los criterios de aplicabilidad establecidos en el asunto A y B. Debo señalar que la jurisprudencia Menci reaccionó a la nueva orientación establecida en el asunto A y B precisamente en ese mismo contexto estrictamente nacional.

89. A la luz de estas diferencias, ¿debe reconocerse sin más la existencia de estos regímenes paralelos en la jurisprudencia relativa al principio non bis in idem? En lugar de intentar restablecer algún tipo de unidad en el marco del artículo 50 de la Carta, ¿no sería más lógico explicar por qué son diferentes?

90. Desde mi punto de vista, no.

91. En primer lugar, se imponen límites lógicos a tal ejercicio. En efecto, se puede establecer una distinción entre el artículo 50 de la Carta y la jurisprudencia relativa al CAAS y a la Decisión Marco 2002/584 resultante del tenor de estos instrumentos, y en parte también de su contexto y finalidad. Sin embargo, la distinción resulta mucho menos obvia si se comparan el artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH y el artículo 50 de la Carta. Si bien ambas disposiciones se refieren a la identidad de la «infracción», los criterios de apreciación desarrollados respecto a cada una de las disposiciones son distintos.

92. Además, el ejercicio de distinción choca inexorablemente con un muro en lo que respecta a las líneas que actualmente coexisten en la jurisprudencia derivada de los asuntos Wilhem y Toshiba, por una parte, y Menci, por otra. En la actualidad, las situaciones que cubren estas dos vertientes jurisprudenciales están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 50 de la Carta, lo que dificulta en gran medida ofrecer una explicación convincente de las razones por las que cada una de ellas se basa en un criterio de apreciación diferente. Ciertamente, en lo tocante al contexto, siempre se puede intentar desarrollar un argumento basado en la naturaleza especial del Derecho de la competencia, que eludiría todas las demás categorizaciones y clasificaciones. Sin embargo, a ese respecto, esta idea, a mí, como a todos mis doctos colegas que se han posicionado sobre esta cuestión en el pasado, ( 77 ) sencillamente no me convence. En sí y de manera abstracta, tampoco puedo suscribir la opinión de que en la actualidad el campo del Derecho de la competencia es distinto de los demás campos del Derecho. ( 78 )

93. En segundo lugar, la aplicación del criterio o los criterios de apreciación lleva inherentes unos resultados imprevisibles. Como ponen de manifiesto las posturas divergentes adoptadas por los órganos jurisdiccionales nacionales en el procedimiento principal, cuando en un asunto se superponen dos de los ámbitos de aplicación del principio non bis in idem, no existe norma alguna que permita determinar qué criterio ha de aplicarse. ¿Debe someterse la acumulación de procedimientos administrativos, uno en materia de competencia y otro de otra naturaleza, al criterio de apreciación establecido en los asuntos Wilhelm y Toshiba, lo que implica tomar en consideración el interés jurídico protegido? ¿O bien debe aplicarse la jurisprudencia Menci y el enfoque relativo a la cláusula limitativa de derechos? ¿O acaso la jurisprudencia Menci ha sustituido al criterio de apreciación establecido en los asuntos Wilhelm y Toshiba?

94. Nada en el criterio de apreciación empleado en la jurisprudencia Menci parece excluir esta última posibilidad. La jurisprudencia Menci se basa en una interpretación del artículo 50 de la Carta que se aplica horizontalmente en todos los campos del Derecho de la Unión. Pues bien, la sentencia dictada en el asunto Slovak Telecom, ( 79 ) posterior a la sentencia Menci, confirma que el criterio de apreciación relativo al interés jurídico protegido establecido en los asuntos Wilhelm y Toshiba sigue siendo aplicable, sin aportar, no obstante, explicación alguna sobre las razones por las que sigue siendo así.

95. En tercer lugar, y quizá lo más importante, es bastante complicado mantener en el plano conceptual la idea de que una misma disposición del Derecho primario, esto es, el artículo 50 de la Carta, cuyo cumplimiento debe garantizarse en todas las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, puede tener un contenido diferente según el ámbito del Derecho de la Unión al que se aplique. Sin embargo, eso es precisamente lo que ocurre cuando los elementos de la definición de la prohibición contenida en la citada disposición, en particular los elementos idem y bis, se interpretan de manera distinta en las distintas esferas del Derecho de la Unión. Esto suscita la cuestión de la función que desempeña el artículo 50 de la Carta en situaciones como las del litigio principal, que no están estrictamente comprendidas en el ámbito del Derecho de la competencia, pero que tampoco encajan en las situaciones que cubre la jurisprudencia Menci debido a la ausencia de un (auténtico) procedimiento penal.

96. Considero que esta situación es insostenible.

97. No obstante, reconozco que el presente asunto podría resolverse, en su caso, sin tratar de homogeneizar el criterio de apreciación que debe emplearse en el marco del artículo 50 de la Carta. Quizá el criterio de apreciación derivado de la jurisprudencia Menci podría hacerse extensivo para abarcar también la situación controvertida en el procedimiento principal y descartarse la aplicabilidad de las pautas establecidas en la jurisprudencia derivada de los asuntos Wilhelm y Toshiba.

98. En términos estrictos, el presente asunto no exige que se resuelvan todas las dificultades anteriormente identificadas, incluida la peliaguda disyuntiva de mantener o abandonar el criterio del interés jurídico protegido en el Derecho de la competencia. Anteriormente, la cuestión del interés jurídico protegido estaba claramente asociada a la estructura particular de la aplicación del Derecho de la competencia dentro de la Unión Europea, tal como se enmarca actualmente en el Reglamento n.o 1/2003 y previamente en el Reglamento n.o 17. Por consiguiente, cabría afirmar que, en la medida en que en el asunto principal se produce una acumulación de un procedimiento en materia de competencia y de un procedimiento de otra naturaleza, no procede utilizar el criterio del interés jurídico protegido, por cuanto la situación no está comprendida en la cuestión específica de la aplicación del Derecho de la competencia en la Unión Europea.

99. Sin embargo, habiéndose acotado la lógica de la jurisprudencia derivada de los asuntos Wilhelm y Toshiba en este sentido, surge la cuestión de saber cuál es el criterio de apreciación que debe emplearse en el litigio principal. El utilizado en la jurisprudencia Menci sería la respuesta natural a esta cuestión. Se trata de un criterio de apreciación recientemente establecido por la Gran Sala del Tribunal de Justicia, que, al menos a la vista de su tenor, parece tener carácter holístico. Parece abarcar todas las situaciones en las que el artículo 50 de la Carta es aplicable. En consecuencia, cabría acogerlo expresamente como el criterio de apreciación correcto (y unificado) del principio non bis in idem en el marco del artículo 50 de la Carta.

100. No obstante, por los motivos que expongo en la sección siguiente, sería acertado que el Tribunal de Justicia se abstuviera de hacerlo. En mi opinión, decantarse por la jurisprudencia Menci es una decisión problemática.

2. ¿Sirve el solo asunto Menci como base para resolver todos los demás?

101. El asunto Menci es una paradoja en sí mismo. Con vistas a brindar un mayor nivel de protección conforme a la jurisprudencia del TEDH, tiene, curiosamente, como resultado el de no garantizar una protección individual efectiva.

102. Para situar este punto en contexto, debe reconocerse que parte del problema se debe de entrada a la definición y la aplicación por parte del TEDH de los generalmente denominados criterios Engel, ( 80 ) a través de los cuales el TEDH desarrolló una visión expansionista de lo que se entiende por asunto «penal». ( 81 ) Esta amplia interpretación del concepto de «materia penal» ha constituido la base para someter al TEDH asuntos de ámbito nacional que, en otro caso, habrían quedado excluidos del ámbito de aplicación del artículo 6 del CEDH debido a su calificación, en Derecho nacional, de asuntos administrativos.

103. Sin embargo, no se impone la conclusión de que ese mismo enfoque generalizado, desarrollado en un contexto determinado con el fin de determinar la competencia en virtud del artículo 6, apartado 1, del CEDH, debería ser automáticamente aplicable a cualquier otro concepto de «carácter penal» en el contexto del CEDH. Ahora bien, el TEDH ha afirmado que «el artículo 4, del Protocolo n.o 7 debe interpretarse a la luz de los principios generales relativos a los términos “acusación en materia penal” y “pena” que figuran en los artículos 6 y 7 del [CEDH]». ( 82 ) También confirmó este enfoque en el asunto A y B. ( 83 )

104. El Tribunal de Justicia siguió esta orientación. ( 84 ) En efecto, a la luz del artículo 52, apartado 3, de la Carta, difícilmente podría haber hecho otra cosa. Sin embargo, esta elección inicial tiene repercusiones considerables en el análisis del elemento idem que debe efectuarse a continuación. Al tiempo que cada vez son más los procedimientos y sanciones del ámbito administrativo que se califican de penales, aumentan también los procedimientos y sanciones que requieren la apreciación del elemento idem. A continuación, a menos que acojamos la conclusión de que la protección que brinda el principio non bis in idem lo abarca absolutamente todo, en algún momento deberemos elegir entre dos opciones: o bien en la fase de definición de lo que se entiende por «penal», o bien en la etapa de la definición del elemento idem.

105. En la actualidad parece poco probable que se revisen los criterios Engel. En cualquier caso, esto significa que, salvo que se declare inadmisible todo segundo procedimiento administrativo de naturaleza penal, con independencia de los distintos fines u objetivos que pueda perseguir, la definición del elemento idem debe ser más exigente. En caso contrario, si tanto la definición de penal como la definición de idem son demasiado amplios, la aplicación paralela de la mayoría de los regímenes administrativos existentes en los Estados miembros será harto complicada, por no mencionar el hecho de que podrían seguirse procedimientos administrativos paralelos en los distintos Estados miembros o en el ámbito de la Unión.

106. Ante esta tesitura, la jurisprudencia Menci trató de ofrecer una alternativa. En efecto, trasladar el foco de análisis del artículo 50 de la Carta al artículo 52, apartado 1, de esta podría constituir, a primera vista, una forma elegante de eludir el problema que supone la definición del elemento idem en el sentido del artículo 50 de la Carta. Ello es así porque una interpretación amplia (y, por tanto, protectora) del elemento idem se ve compensada por la posibilidad de limitar el derecho consagrado en el artículo 50 de la Carta. En ese sentido, la regla resultante alcanza un equilibrio. Sin embargo, si se analiza más detalladamente, me temo que genera más problemas que soluciones.

107. En primer lugar, y sobre todo, al menos en mi opinión, la finalidad misma del artículo 50 de la Carta es proteger al justiciable frente al segundo procedimiento. El artículo 50 de la Carta es una traba. Si se activa legítimamente, no permite que otros procedimientos ni siquiera se inicien. ( 85 ) Esa traba debe definirse ex ante y a nivel normativo.

108. Sin embargo, según el criterio de apreciación establecido en la jurisprudencia Menci, ( 86 ) solo al término del segundo procedimiento será posible comprobar si se cumplen algunos de los requisitos de ese criterio y, por tanto, si el segundo procedimiento es lícito o no. Cabría interrumpir la continuación de algunos de los «segundos» procedimientos por no existir un objetivo de interés general o unas finalidades complementarias. No obstante, siempre que se cumplan dichos requisitos, la proporcionalidad de la limitación resultante depende de las circunstancias en las cuales se desarrolle el segundo procedimiento, incluida la determinación de la pena.

109. En otras palabras, la aplicación del principio non bis in idem deja de basarse en un criterio de apreciación ex ante definido a nivel normativo. Pasa en cambio a ser criterio rectificativo ex post que puede aplicarse o no en función de las circunstancias y del importe exacto de las sanciones impuestas. No se trata de una protección frente a la prohibición de la doble sanción penal. Se trata simplemente de una protección ex post contra el carácter desproporcionado de las sanciones combinadas o acumuladas.

110. En segundo lugar, desde este punto de vista, me cuesta saber cómo el principio non bis in idem, concebido de tal manera, puede seguir protegiendo la esencia misma del derecho consagrado en el artículo 50 de la Carta. La explicación que aporta específicamente la jurisprudencia Menci ( 87 ) tampoco aclara la cuestión. En su sentencia, el Tribunal de Justicia se limitó a afirmar sin reservas que la normativa en cuestión «respeta el contenido esencial del artículo 50 de la Carta, puesto que únicamente permite [la] acumulación de procedimientos y sanciones en supuestos establecidos taxativamente». ( 88 ) En mi opinión, esta afirmación se refiere más bien al requisito de legalidad de la limitación controvertida («establecida por la ley»). En lo tocante al contenido esencial de los derechos, me cuesta ver de qué manera queda el contenido esencial del principio non bis in idem protegido por una enunciación clara y expresa en Derecho nacional de la existencia de un segundo procedimiento. ( 89 )

111. En tercer lugar, los criterios de unas pautas de apreciación que no están concebidas para una protección ex ante, sino más bien para una rectificación ex post, son necesariamente circunstanciales. ( 90 ) Sobre todo, los elementos relacionados con la proporcionalidad parecen particularmente dependientes de las circunstancias, al estar la coordinación entre los procedimientos indicada, pero no siempre exigida, y al establecer la descripción del mecanismo que fija el importe total de la sanción diversos elementos, sin definir, no obstante, un criterio de apreciación general.

112. Tal grado de coyunturalismo circunstancial en el marco de una protección que se supone igual para todos los individuos es, una vez más, sorprendente. En efecto, los procedimientos que afectan a dos personas que se encuentran en situaciones muy similares, sustanciados por las mismas autoridades, podrían perfectamente ser objeto de apreciaciones distintas debido a la celeridad de la tramitación del asunto o al método de cálculo empleado para la determinación de la multa.

113. En cuarto lugar, el nivel real de protección individual que ofrece la jurisprudencia Menci es más bien reducido. La esencia del derecho a la protección frente a un segundo procedimiento penal por el mismo delito se considera preservada por la mera razón de que el acusado podía prever que sería enjuiciado de nuevo. ( 91 ) Las finalidades complementarias perseguidas se consideran existentes por el mero hecho de que el enjuiciamiento penal, a diferencia del administrativo, se limita exclusivamente a incumplimientos «graves» cuando es evidente que persiguen en buena medida el mismo objetivo. ( 92 ) Quizá cabría suponer que un determinado número de regímenes paralelos superarían efectivamente tal criterio sin plantear problemas considerables.

114. En quinto lugar, en la jurisprudencia Menci se establece el requisito de que la acumulación de procedimientos sea la estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo de interés general. Más concretamente, deben existir normas que garanticen la coordinación de los procedimientos nacionales para reducir a lo estrictamente necesario la desventaja adicional asociada a la acumulación de tales procedimientos para las personas afectadas. En efecto, es fácil ver la lógica y el atractivo subyacentes a esta sugerencia si esta se hace en el contexto de un procedimiento penal y en un único Estado miembro. ( 93 )

115. Sin embargo, cuando la acumulación de los procedimientos de que se trate implique la coexistencia paralela de un cierto número de regímenes administrativos y, más importante aún, de más de un Estado miembro o autoridades de los Estados miembros y de la Unión Europea, las sugerencias en cuanto a la conveniencia de los sistemas de una única vía punitiva podrían pasar rápidamente de ser meras declaraciones de intenciones a ser ciencia ficción.

116. Con carácter accesorio (o, más bien, realista), he de apuntar que fueron necesarias varias décadas para establecer un sistema integrado de Derecho de la competencia que reuniese a la Comisión y a las autoridades nacionales de competencia. Dicho esto, pese a la uniformidad de las normas que deben aplicarse y a la entrada en vigor del Reglamento n.o 1/2003, aún falta dar respuesta a ciertas cuestiones relativas a su aplicación práctica. ( 94 ) Parece que, en el marco de otros sistemas en los que las tomas de decisiones se hacen de forma paralela, como el recién establecido mecanismo de ventanilla única del Reglamento General de Protección de Datos, ( 95 ) se están produciendo problemas considerables en lo tocante a la atribución de competencias. ( 96 ) Si esta es la situación en las redes dedicadas y expresamente reguladas para toda la Unión Europea, no alcanzo a ver cómo cabría esperar y alcanzar el nivel de coordinación necesario en diversas esferas del Derecho, en distintos organismos y en el conjunto de los diferentes Estados miembros.

117. En resumen, todos estos elementos considerados en su conjunto conducen al panorama general bastante insatisfactorio esbozado al inicio de la presente sección. Quizá con el fin de restablecer cierto equilibrio, el Tribunal de Justicia decidió recurrir en la jurisprudencia Menci al artículo 52, apartado 1, de la Carta y a la limitación de derechos. Ahora bien, al hacerlo, dio lugar, paradójicamente, a una situación en la que se perdió la esencia misma del artículo 50 de la Carta.

C. La solución propuesta

118. Tras haber presentado, en la sección anterior, los problemas que genera el régimen actual, empezaré recordando brevemente los parámetros que debería respetar un enfoque más adecuado (1). A continuación, abordaré la problemática del interés social o jurídico protegido (2), antes de presentar un posible criterio unificado para la apreciación del principio non bis in idem en el marco del artículo 50 de la Carta (3). Después expondré el funcionamiento de tal criterio a través de una serie de ejemplos (4). Por último, retomaré el presente asunto y la aplicación del criterio que propongo (5).

1. Parámetros

119. En primer lugar, el alcance de la protección en virtud del artículo 50 de la Carta debe ser determinable ex ante. El alcance normativo de una disposición del Derecho de la Unión, en particular de un derecho fundamental, no puede depender de circunstancias inciertas y, en consecuencia, de coyunturas o resultados imprevisibles de un determinado procedimiento. Cuando la aplicabilidad del artículo 50 de la Carta se define ex ante, el principio non bis in idem tal vez pueda garantizar que no se tramitará un segundo procedimiento, en su caso impidiendo incluso la apertura de este último.

120. En segundo lugar, con arreglo al artículo 52, apartado 3, de la Carta, el nivel de protección previsto en el artículo 50 de esta no puede ser inferior al previsto en el artículo 4 del Protocolo n.o 7 al CEDH. Esto no implica necesariamente, en mi opinión, que el criterio de apreciación concebido para alcanzar tal resultado compatible deba ser idéntico. Ello es así especialmente en las situaciones en las que el criterio de apreciación debe responder a características específicas de un sistema determinado. La función del Tribunal de Justicia es proporcionar una orientación ex ante a los órganos jurisdiccionales nacionales acerca de la aplicación del Derecho de la Unión. Su misión no es, al menos en las decisiones prejudiciales, la de determinar ex post si en un caso concreto una Parte contratante ha infringido o no un convenio.

121. En tercer lugar, es preciso asegurarse de que el criterio de apreciación, al tiempo que acepta como punto de partida el amplio alcance de lo que se considera materia «penal», ( 97 ) no produzca resultados irrazonables en el marco del entorno jurídico mixto específico de la Unión Europea. Un criterio general de apreciación en el marco del artículo 50 de la Carta debe poder funcionar no solo dentro de un Estado miembro, sino también, o más importante aún, en toda la Unión Europea, tanto en el eje horizontal (relaciones entre los propios Estados miembros) como en el vertical (relaciones entre los Estados miembros y la Unión Europea). En este contexto complejo debe restablecerse un equilibrio razonable entre la protección efectiva de los derechos individuales y los objetivos legítimos de los Estados miembros o de la Unión de actuar contra conductas que atenten manifiestamente contra diversos intereses sociales protegidos.

122. Por último, por lo que atañe a todas las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión con arreglo al artículo 51, apartado 1, de la Carta, en las que el artículo 50 de esta pasa a ser aplicable, el criterio de apreciación debe ser el mismo, al menos en el marco del artículo 50 cuando este se aplica de forma autónoma. A este respecto, comparto ciertamente la tesis según la cual «de la importancia esencial del principio non bis in idem, como principio fundamental del Derecho de la Unión con rango de derecho fundamental, se infiere que su contenido no puede ser sustancialmente diferente en función del campo jurídico afectado». ( 98 ) Obviamente, ello no excluye la posibilidad de que existan regímenes específicos en el Derecho de la Unión que brinden un mayor nivel de protección. Sin embargo, cuando se aplica la Carta, el criterio de apreciación empleado por defecto en el marco del artículo 50 de esta debe ser el mismo.

2. Un criterio camaleónico

123. Conviene comenzar el análisis examinando el texto. El artículo 50 de la Carta, que lleva por epígrafe «Derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción», establece que «nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley». ( 99 )

124. Esta redacción difiere de la del artículo 54 del CAAS, que emplea el término «hechos». Este último dispone que «una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena». ( 100 )

125. Una «infracción» no es un «hecho». La palabra «infracción» tiene un sentido más amplio. Generalmente no se refiere solamente a los elementos fácticos pertinentes, sino también a la calificación jurídica de determinadas conductas tipificadas, o al menos a los efectos negativos o a las repercusiones que tales conductas tienen en los intereses que la sociedad consideró merecedores de protección.

126. Cuando una misma conducta afecta a diferentes intereses jurídicos o sociales protegidos, suele dar lugar a la comisión de varias infracciones diferentes (concurso ideal). La sanción que de ello se deriva tiende a ser determinada, según el sistema jurídico de cada Estado, sobre la base de principios específicos, cuyo contenido esencial es que las infracciones cometidas sean apreciadas de manera integrada. ( 101 )

127. En general, esto no es posible cuando las infracciones cometidas se refieren a ámbitos jurídicos diferentes, cada uno de ellos sujeto al control de una autoridad de reglamentación diferente. Declarar que, en tales circunstancias, un segundo procedimiento es siempre inadmisible porque se refiere a los mismos hechos impide en realidad la posibilidad de que se persigan paralelamente diferentes intereses jurídicos.

128. Por consiguiente, para marcar una distinción entre las situaciones de que se trate, uno se topa lógicamente antes o después con la cuestión del interés social o jurídico protegido. Resulta llamativo que, aunque se haya acogido el enfoque del idem factum, en realidad el concepto de interés jurídico protegido nunca ha desaparecido. Al igual que un pequeño camaleón, simplemente ha adoptado distintas tonalidades, adhiriéndose a los distintos ramos o vástagos existentes en cada línea jurisprudencial de cada momento.

129. La única esfera del Derecho de la Unión en la que el concepto de interés jurídico protegido desaparece por completo es la regulada por el artículo 54 del CAAS y la Decisión Marco 2002/584. En cambio, en el Derecho de la competencia siempre se ha confirmado la pertinencia del interés jurídico protegido. Incluso Abogados Generales que proponían abandonar el interés jurídico protegido como criterio autónomo acabaron solapando su contenido con una «identidad de los hechos» definida de modo amplio. ( 102 ) De modo similar, en la sentencia Menci el análisis de la divergencia de los intereses jurídicos protegidos simplemente se ha trasladado al epígrafe de los distintos objetivos de interés general y de la complementariedad de las finalidades perseguidas. ( 103 )

130. Ahora bien, es en la jurisprudencia del TEDH en la que el concepto de interés jurídico protegido revela verdaderas cualidades camaleónicas. Para empezar, durante el período anterior a la sentencia dictada en el asunto Zolotukhin, la divergencia de los intereses jurídicos protegidos parecía estar comprendida en la definición del elemento idem, al menos en la mayoría de los casos. Esto aparece particularmente bien reflejado en la jurisprudencia del TEDH relativa a demandantes que habían provocado accidentes de tráfico y que fueron objeto de sanciones penales y administrativas, estas últimas consistentes en la retirada del permiso de conducir. El TEDH ha admitido la posibilidad de tal acumulación pese al hecho de que la retirada del permiso sea habitualmente considerada de naturaleza penal con arreglo a los criterios Engel. ( 104 ) Para seguir, es cierto que, en la sentencia Zolotukhin, el TEDH rechazó la pertinencia de la divergencia de los intereses jurídicos protegidos. A continuación, unos años más tarde, sin embargo, en el asunto A y B, se retomó de facto, una vez más, el análisis de dicha divergencia. Esta vez, como hizo posteriormente el Tribunal de Justicia en la jurisprudencia Menci, ese análisis adoptó la forma de las consideraciones relativas a las finalidades complementarias perseguidas por la legislación aplicable en los dos procedimientos en cuestión. Sin embargo, contrariamente al enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia en la jurisprudencia Menci, y de modo quizá un tanto sorprendente desde el punto de vista conceptual, la cuestión de si «diferentes procedimientos persiguen finalidades complementarias y abordan, por tanto, […] diferentes aspectos de la conducta antisocial» ha resurgido repentinamente en el marco de la apreciación del elemento bis y de la determinación de si existe (o no) un vínculo material suficiente. ( 105 )

131. No creo que todo esto sea casualidad. Una vez que se adopta la decisión de permitir un segundo procedimiento por los mismos actos al efecto de dar cabida a las voces que reclaman más holgura para aplicar la ley, o simplemente para aceptar la realidad de que es improbable que todos los procedimientos, ya sea dentro del mismo Estado miembro o, a fortiori, con carácter transnacional, tengan una sola vía punitiva, la única manera que queda para distinguir entre dos o más procedimientos pasa por centrar la atención en los objetivos perseguidos. Dado que los requisitos relativos a la proporcionalidad están claramente supeditados a las circunstancias específicas de cada caso concreto, el concepto de finalidades complementarias perseguidas pasa a ser, en mi opinión, el elemento central de cualquier análisis normativo. Ahora bien, como ya se ha indicado, este elemento no es sino otra forma de describir la misma idea que subyace al concepto de interés jurídico protegido.

3. El criterio de apreciación

132. Por todas estas razones, mi propuesta es bastante simple. Propongo incluir el análisis de los intereses jurídicos protegidos y, por tanto, del objetivo perseguido, en el marco de la apreciación del elemento idem. Es el único elemento que permite determinar, por un lado, desde el punto de vista normativo, de forma clara y franca, las razones por las que una conducta concreta está siendo enjuiciada en un procedimiento paralelo o posterior y, por otro lado, si un mismo presunto infractor está siendo o no sancionado otra vez por las mismas razones. A menos que un examen más profundo demuestre que existe una identidad de intereses jurídicos protegidos en los dos marcos legislativos de que se trate, conviene permitir que se siga dando curso a dichos procedimientos de forma paralela y no eliminar de facto uno de ellos como consecuencia de la aplicación de los criterios Engel y de una interpretación amplia del concepto de idem.

133. Por consiguiente, la apreciación del elemento idem a efectos del artículo 50 de la Carta debe basarse en una triple identidad: identidad de infractor, identidad de los hechos e identidad del interés jurídico protegido.

134. En primer lugar, el requisito relativo a la identidad de infractor es bastante claro y, en cualquier caso, pacífico en el presente asunto.

135. En segundo lugar, por lo que respecta a los hechos relevantes, he de señalar que lo que se exige efectivamente es su identidad y no una mera «semejanza». Naturalmente, ello es así sin perjuicio de la posibilidad de que el procedimiento ulterior solo se refiera a una parte de los hechos (temporales, materiales) tomados en consideración en el anterior. No obstante, la conclusión es que, en la medida en que efectivamente los dos conjuntos de hechos se superpongan, debe existir identidad dentro de esa superposición.

136. En tercer lugar, ¿qué es un interés jurídico protegido? Es el bien o el valor social que pretende proteger y preservar un marco legislativo determinado o parte de este. Ese bien o valor es el que queda vulnerado o afectado por la infracción de que se trate.

137. La distinción entre los diferentes intereses jurídicos protegidos a un nivel concreto está consolidada en el Derecho penal o en el Derecho administrativo. En efecto, los códigos nacionales enumeran generalmente qué intereses o valores infringe cada tipo delictivo (delitos contra la vida, la propiedad, la integridad corporal, el Estado, etc.). Esta distinción puede resultar mucho más complicada en diferentes esferas paralelas de la Administración pública y cuando se analiza de forma transversal en las distintas jurisdicciones nacionales y los distintos ámbitos normativos domésticos.

138. No obstante, cabe señalar que el interés jurídico protegido no se corresponde exactamente con el aspecto objetivo de una infracción tal como se define en el Derecho nacional. Tan solo es un componente de esta, definido a un nivel de abstracción más elevado. La identificación del interés o el valor jurídico que se pretende proteger mediante la tipificación de determinados actos en Derecho nacional es un punto de partida natural. Sin embargo, en absoluto es determinante.

139. La definición del interés jurídico protegido a efectos del artículo 50 de la Carta no puede reproducir etiquetas nacionales ni particularidades jurídicas nacionales. En la práctica, un Estado miembro no puede eludir la aplicación del principio non bis in idem mediante la mera introducción en su ordenamiento jurídico nacional de infracciones poco habituales. En tales situaciones, a efectos de la aplicación del principio non bis in idem, el interés jurídico efectivamente protegido debe ser reformulado, a la luz de los hechos de la infracción supuestamente cometida, al nivel de abstracción adecuado. En cierto modo, se trata de una tarea semejante a la apreciación de la doble incriminación bajo diferentes sistemas de cooperación judicial en materia penal. Del mismo modo, a este respecto, es preciso «extraer» la descripción exacta y los hechos del contexto legislativo nacional específico. ( 106 )

140. Tomemos el ejemplo de los delitos contra la vida y la integridad física de otras personas. Si una agresión violenta ejercida sobre otra persona da lugar a la muerte de esta, a efectos de determinar el interés jurídico protegido poco importa que el Derecho nacional correspondiente califique dicho acto, a la luz de las circunstancias de hecho específicas, de asesinato, homicidio, o simplemente lesiones corporales graves con resultado de muerte. Lo esencial es que, mediante una acción violenta contra otra persona (identidad de los hechos), el mismo autor (identidad de infractor) ha menoscabado el mismo tipo de interés jurídico protegido, a saber, la vida y la integridad corporal de otra persona (identidad del interés jurídico protegido).

141. Este ejemplo requiere una observación final. Es probable que el concepto de interés jurídico protegido por una norma específica y el objetivo perseguido por dicha norma puedan, en la práctica, intercambiarse. Son dos formas de referirse a lo mismo, a saber: el objeto y la finalidad de la norma de que se trate.

4. Ejemplos de aplicación

142. El funcionamiento y la operabilidad de la interpretación propuesta del elemento idem a efectos del artículo 50 de la Carta pueden reflejarse en los tres ejemplos siguientes.

143. El primero de ellos es un supuesto en el que en dos Estados miembros se siguen sendos procedimientos penales en relación con el mismo delito, pero cuyos elementos o repercusiones territoriales pueden afectar a ambos Estados. Podríamos referirnos a este ejemplo como el supuesto Van Esbroeck. No obstante, en tal supuesto (la exportación ilícita de estupefacientes desde un Estado y su importación inmediata en otro, sin duda mediante el mismo acto), es de suponer que el interés jurídico protegido al sancionar ese mismo acto en los dos Estados es en realidad el mismo: la protección de la sociedad y de la salud pública contra los estupefacientes. Así pues, lejos de carecer de pertinencia en tales supuestos, la identidad real de los intereses jurídicos protegidos en ambos procedimientos impediría el ulterior enjuiciamiento por el mismo acto en otro Estado miembro.

144. Como segundo de los ejemplos tenemos el supuesto Menci. Se refiere a la acumulación de un procedimiento penal y otro administrativo dentro de un mismo Estado miembro, que, con arreglo a los criterios Engel, pasaron a ser dos asuntos acumulados de carácter penal. Podría admitirse el segundo procedimiento si la normativa aplicable protege un interés jurídico diferente, como la recaudación efectiva y el cobro de impuestos en el procedimiento administrativo y la sanción por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública.

145. Sin embargo, el problema conceptual en tales supuestos, por ejemplo en el contexto del IVA, es la existencia de lo que cabría calificar de «sanción administrativa añadida». Ello se produce en situaciones en las que la Administración (tributaria) no se limita a reclamar las cantidades impagadas, en su caso con los intereses correspondientes, sino que impone una multa adicional (concretamente una multa, un recargo fiscal, etc.). Este componente añadido es el que generalmente convierte el procedimiento administrativo en procedimiento de naturaleza «penal» a la luz de los criterios Engel.

146. Ese procedimiento posterior, por el que se impone esa multa «añadida», no fue considerado problemático en la sentencia Menci; sin embargo, fue declarado inadmisible en los asuntos Garlsson y Di Puma. La distinción entre los objetivos perseguidos y los intereses jurídicos protegidos en tales supuestos no es sencilla. En la medida en que la norma administrativa concreta no solo pretenda que se obtenga el pago del importe adeudado (en su caso, con los intereses de demora correspondientes), sino que imponga también una multa punitiva, se producirá una superposición de los respectivos ámbitos de las normas penales y administrativas en lo que respecta a los objetivos perseguidos.

147. La sentencia Menci parece ilustrativa de esta idea. En ella, el Tribunal de Justicia reconoció el carácter lícito del procedimiento penal posterior. Una vez determinado que la acumulación de las normas administrativa y penal controvertidas perseguía un objetivo de interés general, en particular la recaudación del IVA adeudado, el Tribunal de Justicia explicó más adelante que «una acumulación de procedimientos y sanciones de carácter penal puede justificarse cuando […] estos tengan objetivos complementarios relativos, en su caso, a distintos aspectos del mismo comportamiento infractor de que se trate». ( 107 ) Si bien el Tribunal de Justicia dejó ese cometido al órgano jurisdiccional remitente, también añadió que «parece legítimo que un Estado miembro trate, por una parte, de disuadir y sancionar […] mediante la imposición de sanciones administrativas fijadas […] y, por otra parte, de disuadir y sancionar incumplimientos graves de dichas normas, que son especialmente nefastos para la sociedad y que justifican la adopción de sanciones penales, más graves». ( 108 )

148. En cambio, en el asunto Garlsson, el Tribunal de Justicia observó que la tramitación de un procedimiento administrativo después de una condena en el procedimiento penal «excede de lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo» de proteger la integridad de los mercados financieros de la Unión Europea y la confianza del público en los instrumentos financieros. ( 109 ) Se siguió un razonamiento similar, que destaca el carácter excesivo de la sanción, en el asunto Di Puma, en el que, tras una sentencia absolutoria en un procedimiento penal, se abrió un procedimiento administrativo relativo a los mismos hechos, consistentes en operaciones con información privilegiada. ( 110 )

149. Ya sea a la luz del artículo 52, apartado 1, de la Carta o del alcance de la protección que brinda en el artículo 50 de esta, en ambos supuestos la clave está en la divergencia de los intereses jurídicos protegidos o de las finalidades complementarias perseguidas. En mi opinión, la única distinción conceptual que puede hacerse efectivamente es la existente entre los diferentes fines y motivos (y, por tanto, los diferentes intereses jurídicos) perseguidos en el cobro del dinero adeudado, por una parte, y en la sanción y la disuasión, por otra. No obstante, una vez que en el procedimiento administrativo de orden tributario se condena al pago de importes superiores al equivalente a la suma adeudada más los intereses correspondientes, o que en el procedimiento penal se pretende también recuperar las sumas adeudadas, la diferencia conceptual entre ambos simplemente desaparece y es cuando se activa efectivamente la prohibición de la duplicidad de procedimientos en virtud del principio non bis in idem, al menos en mi opinión.

150. En tales situaciones, que es probable que se circunscriban a un único Estado mi