CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NIILO JÄÄSKINEN

presentadas el 11 de marzo de 2010 1( )

Asunto C‑393/08

Emanuela Sbarigia

contra

Azienda USL RM/A





con la intervención de:

Comune di Roma,

Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia),

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma





[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia)]





«Legislación regional que regula los horarios y períodos de apertura y de cierre de las farmacias – Prohibición de la posibilidad de renunciar al período de cierre anual y de superar el límite máximo de horas de apertura previsto – Autorización excepcional»

I. Introducción

1. Ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia) (en lo sucesivo, «Tribunale») se ha planteado un litigio entre la Sra. Sbarigia, farmacéutica, y la Administración del municipio de Roma en relación con la legislación regional que regula los horarios de apertura de las farmacias y en particular con la exclusión de la posibilidad de renunciar al período de cierre anual. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales, la primera relativa a la interpretación de los artículos 49 CE, 81 CE, 82 CE, 83 CE, 84 CE, 85 CE y 86 CE, y la segunda sobre la interpretación de los artículos 152 CE y 153 CE. ( )

2. De la petición de decisión prejudicial se desprende que el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la compatibilidad de la legislación regional controvertida con los principios que subyacen a la política de libre competencia. Pues bien, el vínculo entre las disposiciones del Derecho de la Unión citadas en la petición de decisión prejudicial y el debate mantenido en el ámbito nacional, e incluso regional, sobre la competencia no está claramente acreditado. Ello suscita dudas sobre la admisibilidad de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente y sobre la eventual necesidad de reformularlas.

II. Marco jurídico

3. En Italia, las prestaciones de servicios farmacéuticos se organizan fundamentalmente en forma de concesiones de servicio público, supeditadas a la concesión de una autorización.

4. Para garantizar la continuidad del servicio farmacéutico, que es garantía de la protección de la salud pública, los horarios, los turnos de guardia y las vacaciones de las farmacias están regulados por leyes regionales. En lo que respecta al Lazio, la regulación se encuentra en la Ley regional nº 26, de 30 de julio de 2002 (en lo sucesivo, «Ley regional nº 26/2002»). ( )

5. Los artículos 2 a 8 de la Ley regional nº 26/2002 establecen los horarios de apertura, el servicio voluntario de guardia, el cierre semanal y las vacaciones anuales de las farmacias. Estas disposiciones prescriben en particular horarios máximos de apertura, la obligación de cerrar el domingo y una media jornada por semana así como durante los días festivos, y vacaciones anuales de una duración mínima. La aplicación de varios artículos de la Legge regionale Lazio nº 16/2002 (en lo sucesivo, «Ley regional nº 26/2002») está sujeta a requisitos relativos a las particularidades geográficas de los municipios afectados o al lugar de ubicación.

6. El artículo 10 de la Ley regional nº 26/2002 tiene el siguiente tenor:

«1. En el municipio de Roma, cada Unidad Sanitaria Local (USL) adoptará las medidas previstas por la presente Ley comprendidas en el ámbito de su competencia, previo acuerdo del resto de las USL afectadas.

2. En el caso de oficinas situadas en zonas municipales específicas, el horario semanal de apertura al público, las vacaciones de las farmacias urbanas y la media jornada de descanso semanal […] podrán modificarse mediante decisión de la USL territorialmente competente, de acuerdo con el alcalde del municipio de que se trate, el colegio provincial de farmacéuticos y las organizaciones profesionales provinciales más representativas de las farmacias públicas y privadas.»

III. Litigio principal y cuestiones prejudiciales

7. La Sra. Sbarigia es titular de una antigua farmacia, situada en una zona específica, conocida como «del Tridente», en el centro histórico de Roma. Este barrio, totalmente peatonal, se encuentra en el corazón de la zona turística de la capital.

8. Debido a esta ubicación y al incremento considerable del número de usuarios en el barrio durante el período estival de julio y agosto, el 31 de mayo de 2006 la Sra. Sbarigia solicitó a la Azienda USL RM/A, territorialmente competente (en lo sucesivo, «autoridad competente»), autorización para renunciar al período de cierre en las vacaciones de verano de 2006.

9. Dicha solicitud, presentada con arreglo al artículo 10, apartado 2, de la Ley regional nº 26/2002, se amplió posteriormente a la solicitud de exención de cierre durante todas las vacaciones anuales, de poder ampliar sus horarios de apertura semanal durante todo el año y de no cerrar los días festivos. A este respecto, la Sra. Sbarigia alegó que el 8 de septiembre de 2006, se había concedido una autorización semejante a otra farmacia situada en los alrededores de la estación de ferrocarril «Termini», que tenía la misma clientela específica que su propia farmacia.

10. Las solicitudes de la Sra. Sbarigia fueron desestimadas en varias ocasiones por la Azienda USL RM/A en virtud del artículo 10, apartado 2, de la Ley regional nº 26/2002, previo dictamen desfavorable del municipio de Roma, del Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma (colegio de farmacéuticos de la provincia de Roma) y de las asociaciones profesionales Assiprofar (Associazione Sindicale Propietari Farmaci) y Confservizi.

11. El Tribunale señala que los horarios de apertura de las farmacias, los turnos de guardia del domingo, los cierres por días festivos y las vacaciones anuales no están sujetos a la libre determinación y a las exigencias organizativas de cada farmacéutico. Las posibilidades de establecer una excepción son limitadas y están supeditadas siempre al ejercicio de la facultad discrecional de la Administración, por lo que las resoluciones denegatorias son difíciles de impugnar.

12. Según el Tribunale, considerar el servicio farmacéutico como un servicio público que garantiza la protección de la salud de los usuarios no basta para justificar estas disposiciones vinculantes relativas a las modalidades de apertura de las farmacias. Una liberalización de los horarios y de los períodos de apertura de todas las oficinas de farmacia permitiría aumentar la oferta en general (ya que los planes de distribución garantizan una distribución geográfica equilibrada de las farmacias) en beneficio de los usuarios. Además, tal reforma es preconizada por un informe presentado el 1 de febrero de 2007 por la autoridad nacional de defensa de la competencia y del mercado.

13. Además, según el Tribunale, las disposiciones de que se trata son excesivas e injustificadas. El interés público y las exigencias vinculadas al servicio farmacéutico estarían mejor protegidos por medidas competitivas de liberalización de las modalidades de apertura.

14. Por lo tanto, el Tribunale duda sobre la compatibilidad de las restricciones controvertidas con determinados principios del Derecho de la Unión.

15. En estas circunstancias, el Tribunale decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Son compatibles con los principios comunitarios de libre competencia y de libre prestación de servicios, recogidos, en particular, en los artículos 49 CE, 81 CE, 82 CE, 83 CE, 84 CE, 85 CE y 86 CE, las disposiciones de la Legge regionale Lazio nº 26/2002 (1) que prohíben a las farmacias renunciar a las vacaciones anuales, (2) establecen límites a su apertura al público y (3) supeditan la concesión de una exención de dichas restricciones (según el artículo 10, apartado 2), para las farmacias del municipio de Roma, al requisito de que la Administración, en el ejercicio de su facultad discrecional (de acuerdo con las entidades y organismos indicados en dicho artículo), considere que se cumple el criterio de zona municipal específica?

2) ¿Son compatibles con los artículos 152 [CE] y 153 [CE] las restricciones establecidas al ejercicio del servicio público farmacéutico con el fin de proteger la salud pública, como las previstas en la Legge regionale nº 26/2002 en materia de modalidades de apertura diaria, semanal y anual de las farmacias?» ( )

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

16. La petición de decisión prejudicial fue registrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 11 de septiembre de 2008.

17. Han formulado observaciones escritas la Sra. Sbarigia, el municipio de Roma, los Gobiernos helénico, italiano, neerlandés y austriaco, así como la Comisión de las Comunidades Europeas.

18. En un anexo a la convocatoria para la vista, se solicitó a las partes que en sus informes orales formularan observaciones, en el marco de la admisibilidad, sobre el elemento de vinculación al Derecho de la Unión y, en lo que respecta al fondo, sobre la interpretación de los artículos 28 CE, 29 CE, 30 CE, 31 CE y 86 CE, apartado 2.

19. La Sra. Sbarigia, la Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia), la Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, los Gobiernos helénico, italiano y austriaco, y la Comisión estuvieron representados en la vista, que se celebró el 17 de diciembre de 2009.

V. Análisis

A. Introducción

20. En primer lugar, ha de señalarse que la petición de decisión prejudicial no especifica el motivo por el que los nueve artículos del Tratado CE y los dos principios del Derecho de la Unión que se citan requieren una interpretación. Las partes que han formulado observaciones escritas también parecen albergar dudas a este respecto.

21. Con carácter preliminar, quisiera recordar que la resolución de remisión debe indicar las razones precisas que han llevado al Juez nacional a preguntarse sobre la interpretación del Derecho de la Unión y a considerar necesario plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. ( ) En este contexto, es indispensable que el Juez nacional dé un mínimo de explicaciones sobre las razones de la elección de las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación solicita y sobre la relación que establece entre estas disposiciones y la legislación nacional aplicable al litigio principal. ( )

22. Analizaré la petición de decisión prejudicial en el siguiente orden: después de haber examinado la admisibilidad de las cuestiones, abordaré la segunda cuestión relativa a los artículos 152 CE y 153 CE, antes de tratar la primera cuestión sobre el Derecho de la competencia (artículos 81 CE a 86 CE) y sobre la libre prestación de servicios (artículo 49 CE).

B. Sobre la admisibilidad

23. En el marco del presente asunto se han invocado dos motivos de inadmisibilidad.

24. En primer lugar, en sus observaciones escritas el Gobierno italiano sostiene que la petición de decisión prejudicial es inadmisible por cuanto carece de los elementos de hecho y de Derecho indispensables para comprender por qué las disposiciones citadas son pertinentes en el presente asunto.

25. A este respecto, basta señalar que, según jurisprudencia reiterada, la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. ( )

26. Pues bien, habida cuenta de los elementos de Derecho y de hecho facilitados por el órgano jurisdiccional remitente, considero que el Tribunal de Justicia dispone de elementos suficientes para pronunciarse sobre la petición de decisión prejudicial.

27. En segundo lugar, la cuestión de la admisibilidad ha sido abordada también en la vista, a instancias del Tribunal de Justicia, desde el punto de vista de la falta de elementos transfronterizos en el litigio.

28. Me parece evidente que la situación fáctica controvertida en el litigio principal no entraña ningún elemento de extranjería. Sin embargo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la falta de elemento transfronterizo no puede dar lugar a que el Tribunal de Justicia declare la inadmisibilidad de una petición de decisión prejudicial en tal situación. En efecto, en lo que se refiere más específicamente a las cuestiones sobre la interpretación del artículo 49 CE, aunque conste que todos los elementos del litigio del que conoce el órgano jurisdiccional remitente se circunscriben al interior de un solo Estado miembro, en el presente asunto una región de éste, no obstante, al órgano jurisdiccional remitente le puede resultar útil una respuesta, en particular en el supuesto de que el Derecho nacional obligue a conceder a un italiano los mismos derechos que el Derecho de la Unión reconoce a un nacional de un Estado miembro distinto de la República Italiana en la misma situación. ( )

29. Con carácter incidental, procede señalar que, en los asuntos prejudiciales de alcance meramente interno, el Tribunal de Justicia ha seguido distintas líneas jurisprudenciales.

30. Existe una primera serie de decisiones en las que el Tribunal de Justicia ha declarado mediante sentencia que las disposiciones del Tratado invocadas no puede ser aplicadas a actividades cuyos elementos pertinentes están situados en el interior de un solo Estado miembro ( ) y la cuestión de si tal es el caso depende de comprobaciones de hecho que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional nacional. ( )

31. En una segunda serie de decisiones, se ha declarado, mediante auto, que el Derecho de la Unión pertinente no se opone a la normativa nacional de que se trata. ( )

32. Una tercera línea consiste en afirmar que la normativa nacional controvertida no está comprendida en el ámbito del Derecho de la Unión y que el objeto del litigio no presenta ningún elemento de conexión con ninguna de las situaciones previstas en las disposiciones de los Tratados. En tales supuestos, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado mediante auto declarándose manifiestamente incompetente para responder a la cuestión planteada. ( )

33. Por último, en una cuarta serie de decisiones, el Tribunal de Justicia realiza un examen sobre el fondo de las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita en la medida en que el Derecho nacional controvertido en el litigio principal sea aplicable en una situación transfronteriza, aunque todos los elementos del litigio principal se circunscriban a un único Estado miembro. ( )

34. A la vista de estas líneas jurisprudenciales, hay que señalar que el Tribunal de Justicia opta por una sentencia o un auto en función de las prácticas definidas en el artículo 92, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento. En lo que respecta a la cuestión de si se trata de una situación interna o no, la respuesta que debe darse no ha de afectar en absoluto a la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre los criterios de aplicabilidad de las disposiciones del Derecho de la Unión y, en su caso, sobre su interpretación.

35. Considero que, en caso de duda, el Tribunal de Justicia debe partir fundamentalmente de la hipótesis de que, en principio, procede examinar las cuestiones prejudiciales sobre el fondo en lugar de declararlas inadmisibles. Limitarse a indicar que la cuestión es inadmisible podría ser percibido por los órganos jurisdiccionales nacionales como contrario al principio de buena cooperación con los mismos, principio fundamental que preside esta relación. Además, hay una diferencia importante entre el examen de la inadmisibilidad en el marco de, por una parte, un recurso directo o de un recurso de casación y, por otra, una cuestión prejudicial. En un recurso directo, el examen de la admisibilidad tiene por objeto proteger en particular los intereses de la parte demandada. En un recurso de casación, una aplicación estricta de los criterios de admisibilidad es importante para que se respete el reparto de las competencias entre los distintos niveles jurisdiccionales. Estos motivos no se encuentran del mismo modo en una petición de decisión prejudicial.

36. En cuanto al presente asunto, procede señalar que la exigencia del carácter transfronterizo no presenta la misma importancia en las distintas libertades fundamentales. ( ) De ello se desprende que la aplicabilidad de las disposiciones del Tratado depende de su interpretación. Dado que pueden plantearse también al Tribunal de Justicia las mismas cuestiones en el marco de un recurso por incumplimiento sin que la eventual inexistencia de un elemento transfronterizo tenga la más mínima incidencia en la admisibilidad del recurso, estimo que el problema planteado por el carácter «meramente interno» de una situación debe resolverse abordándolo en cuanto al fondo, en el marco de la interpretación de las disposiciones controvertidas, y no como una cuestión de competencia del Tribunal de Justicia examinada en relación con la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales.

37. Por último, los criterios que permiten apreciar la admisibilidad de una petición de decisión prejudicial, por una parte, y los adoptados para analizar en cuanto al fondo la suficiencia de los elementos fácticos y normativos tal como han sido presentados por el órgano jurisdiccional remitente, por otra, no coinciden necesariamente entre sí, como se verá más adelante.

38. Por consiguiente, propongo el Tribunal de Justicia que declare la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.

C. Observaciones preliminares sobre la legislación regional

39. En Italia, la competencia de aprobar las normas que regulan los horarios y períodos de apertura y cierre de las farmacias es de ámbito regional. En la vista, las partes explicaron que las soluciones adoptadas varían de una región a otra.

40. La aplicación a las farmacias del principio de libre competencia resulta controvertida en Italia. En cualquier caso, en este país se ha liberalizado el despacho de medicamentos sin receta. Aunque las farmacias son operadores económicos, no están por ello menos obligadas a prestar servicios de interés general. ( )

41. Sin embargo, procede subrayar que este último aspecto se deriva asimismo de la Ley regional nº 26/2002. Esta Ley ha de considerarse como un acto de un poder público que establece claramente las funciones concretas, que constituyen obligaciones de servicio público, que se atribuyen a todas las farmacias a las que se aplica dicha Ley. Los artículos 2 a 8 de la Ley regional nº 26/2002 definen de manera detallada las obligaciones de servicio público relativas a las horas de apertura, la guardia diurna y nocturna de las farmacias los domingos y días festivos, es decir, el servicio obligatorio que las farmacias deben garantizar fuera del horario normal de apertura en vigor los días laborables, los servicios de guardia voluntarios de las farmacias, los días de descanso semanal y las vacaciones anuales. Las obligaciones destinadas a garantizar a los pacientes un suministro de medicamentos continuado, amplio y regular restringen la libertad comercial de las farmacias en una medida que supera con mucho los requisitos de autorización ordinarios para ejercer una actividad en un sector determinado.

42. El legislador regional ha considerado, al parecer, que la continuidad y la eficacia del suministro de medicamentos exigen que las farmacias respeten ciertas normas en materia de horarios de apertura y de fijación de vacaciones anuales.

43. Además, la distribución geográfica de las farmacias, que disponen de un surtido de medicamentos equivalente y a las que puede accederse de manera regular en las horas de apertura fijadas de manera uniforme a escala regional, persigue garantizar el abastecimiento de cercanía de territorios aislados, motivo imperioso de interés general reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. ( ) Sin embargo, la regulación de los horarios de apertura puede presentar dos tipos de inconvenientes: una farmacia bien situada podría considerarla un obstáculo si deseara ampliar los períodos de apertura de su establecimiento cuya actividad es especialmente rentable, mientras que, por el contrario, una farmacia peor situada podría considerarla como una restricción si quisiera reducir dichos períodos para limitar los costes vinculados a su funcionamiento.

44. El análisis de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente deberá realizarse a la luz de estos elementos.

D. Sobre los artículos 152 CE y 153 CE

45. En primer lugar, abordaré los artículos 152 CE (salud pública) y 153 CE (protección de los consumidores), aunque constituyen el objeto de la segunda cuestión.

46. La Sra. Sbarigia considera que estos artículos se oponen a la aplicación de exigencias relativas a los períodos de apertura diarios, semanales y anuales de las farmacias, como las establecidas por la Ley regional nº 26/2002. Por el contrario, la parte demandada en el litigio principal sostiene que los artículos controvertidos no son contrarios a la Ley regional de que se trata.

47. La Comisión y los Gobiernos que han formulado observaciones escritas, salvo el Gobierno helénico, alegan en esencia que los artículos 152 CE y 153 CE son meras reglas de competencia que se dirigen en particular al legislador comunitario, de modo que deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional que impone límites a los horarios y períodos de apertura de las farmacias. Por su parte, el Gobierno helénico considera que el establecimiento de un horario de funcionamiento de las farmacias no es contrario a las disposiciones de los artículos 152 CE y 153 CE.

48. En primer lugar, confieso que tengo dificultades para descubrir la pertinencia de la interpretación del artículo 153 CE para la resolución del litigio planteado ante el órgano jurisdiccional remitente. En efecto, este artículo, al que sólo la cuestión prejudicial hace referencia, trata de la protección de los consumidores y establece en particular el marco de la contribución de la Unión Europea a la realización de los objetivos en este ámbito. El órgano jurisdiccional remitente no explica en absoluto en qué medida está en juego la protección de los consumidores, por lo que considero que la cuestión versa en realidad exclusivamente sobre el artículo 152 CE.

49. En cuanto al artículo 152 CE, comparto la interpretación propuesta por la Comisión y los Estados miembros, a excepción de la República Helénica, con arreglo a la cual el artículo 152 CE contiene esencialmente una regla de competencia que se dirige en particular al legislador comunitario. El artículo 152 CE, apartado 1, dispone que al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Comunidad se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana. Pues bien, el presente asunto no se refiere a la ejecución de las políticas y acciones de la Comunidad Europea.

50. Además, el artículo 152 CE, apartado 5, no es directamente aplicable. El Tribunal de Justicia ha declarado ya sobre este extremo que el Derecho de la Unión no restringe la competencia de los Estados miembros para organizar sus sistemas de seguridad social ni, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a organizar servicios sanitarios como las oficinas de farmacia. No obstante, al ejercitar dicha competencia los Estados miembros deben respetar el Derecho de la Unión y, en particular, las disposiciones del Tratado relativas a las libertades de circulación, incluida la libertad de establecimiento, lo que será analizado más adelante. ( )

51. En consecuencia, el artículo 152 CE no es aplicable en el presente asunto.

E. Sobre los artículos 81 CE a 86 CE

52. La Sra. Sbarigia sostiene que la legislación regional controvertida no es compatible con los artículos 81 CE a 86 CE. En cambio, la parte demandada en el litigio principal considera que las disposiciones regionales son conformes al Derecho de la Unión. Los Gobiernos neerlandés y austriaco estiman, por su parte, que los citados artículos no son aplicables, mientras que el Gobierno helénico señala que la referencia a los artículos 81 CE a 86 CE es poco precisa por cuanto el órgano jurisdiccional no ha explicado la pertinencia de estas disposiciones. Por su parte, la Comisión se pregunta sobre la pertinencia de todas las disposiciones citadas, si bien propone que los artículos 10 CE y 81 CE sean interpretados en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional que establece la participación consultiva de las organizaciones sindicales provinciales más representativas de las farmacias públicas y privadas, así como del colegio provincial de farmacéuticos, en el proceso decisorio de determinación de los horarios y los períodos de apertura de las farmacias.

53. Al igual que la Comisión, considero que esta parte de la primera cuestión prejudicial no es pertinente para la resolución del litigio principal.

54. Procede señalar desde un principio que los artículos 83 CE, 84 CE y 85 CE no presentan ninguna pertinencia en el marco del litigio del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, ya que se trata de disposiciones de carácter meramente procedimental (en el caso de los artículos 83 CE y 85 CE) o de disposiciones transitorias (en el caso del artículo 84 CE).

55. A continuación, ha de verificarse la aplicabilidad del artículo 81 CE. En mi opinión, la cuestión del Juez remitente persigue, en realidad, dilucidar si disposiciones como las de la Ley regional nº 26/2002 son compatibles con el artículo 81 CE en relación con el artículo 10 CE.

56. En efecto, según jurisprudencia reiterada, si bien es verdad que el artículo 81 CE se refiere únicamente al comportamiento de las empresas y no a medidas legales o reglamentarias de los Estados miembros, no es menos cierto que, considerado en relación con el artículo 10 CE, que establece un deber de cooperación, obliga a los Estados miembros a no adoptar ni mantener en vigor medidas, ni siquiera legales o reglamentarias, que puedan anular el efecto útil de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. ( )

57. El Tribunal de Justicia ha declarado pues que se infringen los artículos 10 CE y 81 CE cuando un Estado miembro impone o favorece prácticas colusorias contrarias al artículo 81 CE o bien refuerza los efectos de tales prácticas colusorias, o bien retira el carácter estatal a su propia normativa, delegando en operadores privados la responsabilidad de tomar decisiones de intervención en materia económica. ( )

58. Sin embargo, conviene señalar, que, en la medida en que establece las modalidades para determinar los períodos de apertura de las farmacias y las que permiten establecer excepciones al respecto, una norma como la Ley regional nº 26/2002 no está comprendida en ninguna de los supuestos de aplicación del artículo 10 CE en relación con el artículo 81 CE.

59. A mi juicio, no existe ningún elemento que pueda demostrar que la Ley regional nº 26/2002 favorece, refuerza o codifica un acuerdo o decisión entre empresas. En cambio, considero que la consulta de las asociaciones farmacéuticas prevista en la Ley regional obedece a la necesidad de organizar los servicios de guardia entre las farmacias. Además, de la resolución de remisión no se desprende que la disposición legislativa controvertida ha sido privada de carácter estatal porque el Estado miembro de que se trata haya delegado en operadores privados la responsabilidad de tomar decisiones en materia económica.

60. Por último, de la resolución de remisión no se deduce que en el presente asunto existan acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común en el sentido del artículo 81 CE.

61. El artículo 82 CE, párrafo primero, tiene el siguiente tenor:

«Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo».

62. La referencia al artículo 82 CE, que prohíbe la explotación abusiva de una posición dominante, no es por tanto pertinente, ya que de los elementos obrantes en autos no se desprende que la farmacia de la Sra. Sbarigia u otro establecimiento competidor de dicha farmacia se encuentren en dicha situación.

63. En virtud del artículo 86 CE, apartado 1, «los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive». Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un Estado miembro infringe las prohibiciones así establecidas cuando la empresa de que se trata es inducida, por el simple ejercicio de los derechos especiales o exclusivos que le han sido conferidos, a explotar su posición dominante de manera abusiva o cuando esos derechos puedan crear una situación en la que dicha empresa sea inducida a cometer tales abusos. ( )

64. Sin embargo, la resolución de remisión no contiene ninguna indicación sobre, en particular, la definición del mercado pertinente, el cálculo de las cuotas de mercado poseídas por las diferentes empresas que operan en el mercado o el supuesto abuso de posición dominante. La petición de decisión prejudicial no expone las normas nacionales o regionales relativas a la ubicación de las farmacias. No facilita información sobre la cuestión de si existen una o varias en una zona concreta, como la denominada «del Tridente» o la de la estación «Termini». Tampoco indica si existen normas referentes a las distancias mínimas entre las oficinas de las farmacias.

65. En cuanto al artículo 86 CE, apartado 2, ha de señalarse en primer lugar que, según esta disposición, «las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad».

66. El artículo 86 CE, apartado 2, somete a las normas del Tratado a las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de un monopolio fiscal, ( ) si bien permite determinadas excepciones en beneficio de dichas empresas. ( ) Pues bien, dado que no se ha acreditado la existencia de una incompatibilidad con el Tratado, las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 2, no son aplicables. La misma conclusión es válida para la aplicabilidad del artículo 86 CE, apartado 1.

67. Sobre la base de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, considero que cabe concluir que en el presente asunto se trata más bien de una inaplicabilidad en cuanto al fondo de las citadas disposiciones y no de una inadmisibilidad parcial de la primera cuestión prejudicial. Como he expuesto antes, en tales situaciones el Tribunal de Justicia no debería declarar la inadmisibilidad de una cuestión prejudicial, sino examinarla en cuanto al fondo para determinar si las disposiciones controvertidas son o no aplicables. ( )

68. Por lo tanto, propongo al Tribunal de Justicia que responda que los artículos 10 CE y 81 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación regional que establece la participación consultiva de las organizaciones sindicales provinciales más representativas de las farmacias públicas y privadas, así como del colegio provincial de farmacéuticos, en el proceso decisorio relativo a la determinación de los horarios y de los períodos de apertura de las farmacias. El resto de las disposiciones indicadas por el órgano jurisdiccional remitente no son aplicables.

F. Sobre la libre prestación de servicios (artículo 49 CE)

69. En materia de libertades fundamentales, el órgano jurisdiccional remitente sólo ha solicitado la interpretación del artículo 49 CE.

70. Dicho artículo prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.

71. La Sra. Sbarigia estima que la Ley regional nº 26/2002 y su aplicación no son compatibles con el artículo 49 CE. En cambio, los Gobiernos helénico y austriaco sostienen que dicho artículo no es aplicable al no existir ningún elemento transfronterizo.

72. La Comisión, por su parte, considera que la referencia al artículo 49 CE es manifiestamente errónea. Invoca una jurisprudencia reiterada en virtud de la cual un nacional de un Estado miembro, que ejerce, de manera estable y continuada, una actividad profesional en otro Estado miembro está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento y no del relativo a los servicios. ( ) De este modo, este último capítulo –a diferencia del primero– no es aplicable a la situación del nacional de un Estado miembro que participa de manera estable en la vida económica de otro Estado miembro, sino sólo a la del prestador que ejerce su actividad en el territorio de otro Estado miembro de manera temporal.

73. Comparto la tesis de la Comisión. En efecto, de la resolución de remisión se desprende que la Sra. Sbarigia es titular de una farmacia situada en Roma, donde ejerce una actividad de venta de productos farmacéuticos y parafarmacéuticos de manera estable y continuada.

74. Asimismo, procede examinar la situación de los destinatarios de los servicios de que se trata. La legislación controvertida limita la posibilidad de que los turistas utilicen los servicios de la farmacia de la Sra. Sbarigia durante los períodos de cierre obligatorio. Sin embargo, esta restricción no constituye una discriminación por razón de la nacionalidad y cualquier persona puede utilizar las demás farmacias abiertas o de guardia. ( )

75. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda que el artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación regional que restringe las modalidades de apertura diaria, semanal y anual de las farmacias en una situación como la del asunto principal.

G. Sobre el cambio de eventual fundamento jurídico de las cuestiones prejudiciales

76. Después de haber examinado todas las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, considero que el Tribunal de Justicia no debe llevar más adelante su análisis.

77. Es cierto que algunas de las partes que han presentado observaciones escritas al Tribunal de Justicia han mencionado asimismo otros dos artículos, a saber, el artículo 43 CE, relativo a la libertad de establecimiento, y el artículo 28 CE, en materia de libre circulación de mercancías, y que la aplicabilidad de dichos artículos ha sido abordada en la vista.

78. No obstante, a mi juicio, hay dos razones por las que el Tribunal de Justicia no debe pronunciarse acerca de estas dos disposiciones sobre las que el órgano jurisdiccional remitente no ha formulado ninguna cuestión.

79. En primer lugar, corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación considera necesaria para resolver el litigio principal. En la presente petición, lo hace de una manera que me parece exhaustiva, haciendo referencia expresa a los principios concretos que subyacen a un número bastante importante de disposiciones del Derecho de la Unión. En tal caso, no incumbe al Tribunal de Justicia buscar todas las demás disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación podría resultar útil para el órgano jurisdiccional remitente. En mi opinión, la facultad que el Tribunal de Justicia se ha atribuido de reformular las cuestiones judiciales tiene por objeto permitirle ayudar al órgano jurisdiccional remitente a encontrar la expresión exacta de un problema de interpretación del Derecho de la Unión pertinente a efectos de litigio. Desde este punto de vista, corresponde al Tribunal de Justicia precisar y no ampliar la problemática suscitada por la petición de decisión prejudicial. ( )

80. En segundo lugar, esta interpretación restrictiva es corroborada también por el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, en virtud del Estatuto, la petición de decisión prejudicial formulada por el Juez a quo se notifica en particular a los Estados miembros y a las instituciones de la Unión. Fundándose en este documento, éstos aprecian la utilidad de presentar observaciones escritas o no, y de participar en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. ( ) También para el Tribunal de Justicia se trata del documento de referencia. Es evidente que una reformulación requiere que el Tribunal de Justicia disponga de todos los elementos necesarios y pertinentes, incluidos los relativos a los hechos y al marco jurídico nacional.

81. A mayor abundamiento, ha de recordarse en cualquier caso que de una jurisprudencia consolidada se desprende que el artículo 28 CE no es aplicable a una legislación nacional sobre cierre de comercios que afecte a todos los operadores económicos que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y que afecte del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros. ( )

82. En lo que respecta al artículo 43 CE, el Tribunal de Justicia ha declarado recientemente la compatibilidad con el Tratado de disposiciones italianas bastante restrictivas relativas a las farmacias, que tenían un vínculo mucho más directo con la libertad de establecimiento que las controvertidas en el litigio principal. ( )

83. Además, no considero que una norma regional como la Ley regional no 26/2002, indistintamente aplicable a todas las farmacias situadas en la región de que se trata, deba figurar entre la serie de medidas que prohíben, obstaculizan o hacen menos interesante el ejercicio de la libertad de establecimiento por las empresas de los demás Estados miembros. Por lo tanto, no se trata de una restricción de la libertad de establecimiento que responda a la definición establecida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. ( )

84. A mi juicio, una conclusión contraria sólo sería posible si la legislación relativa a los horarios de apertura y a las vacaciones careciera de transparencia o si su aplicación dependiese de una forma determinante de las facultades discrecionales de la Administración.

85. La Sra. Sbarigia, al igual que el Gobierno neerlandés y la Comisión, han planteado la cuestión de si las modalidades de la toma de decisión, en lo que atañe a las excepciones previstas en el artículo 10, apartado 2, de la Ley regional nº 26/2002, son compatibles con los artículos 28 CE y 43 CE, habida cuenta en particular de las consultas previstas y de la amplia facultad discrecional reconocida a la Administración.

86. En mi opinión, la facultad discrecional reconocida a la Administración por la Ley regional nº 26/2002 existe sobre todo en lo que respecta a la aplicación de las excepciones y exenciones previstas en los artículos 2, apartado 6, 7, apartado 3, 8, apartado 1, letra d) y e), y 10, apartado 2, de la Ley regional nº 26/2002.

87. Es evidente que los supuestos en los que la Administración debe pronunciarse sobre una excepción o una exención varían. En primer lugar, puede existir una prohibición o un requisito de aplicación general respecto de los que la Administración puede conceder excepciones o exenciones cuando concurren los requisitos previstos por la Ley. En ese caso, la concesión de la excepción o de la exención es casi automática, sin facultad discrecional de la Administración. Un segundo supuesto es aquél en el que, aunque concurran los requisitos exigidos para poder acogerse a una excepción, su concesión se deja no obstante a la discreción de la Administración competente. No se trata de una situación excepcional. El ejercicio de una facultad discrecional de apreciación puede resultar necesario, por ejemplo, porque no es posible estimar todas las solicitudes de exención. Un tercer supuesto es aquél en el que la legislación no indica los requisitos de concesión de la exención. En este último caso, la facultad de apreciación de la Administración puede someterse a un control de conformidad jurisdiccional con arreglo a los principios generales del Derecho administrativo, como el de igualdad de trato, de imparcialidad, de proporcionalidad y de prohibición de abuso de poder.

88. La posibilidad de establecer excepciones prevista en el artículo 10, apartado 2, de la Ley regional nº 26/2002 parece situarse a medio camino entre los dos últimos supuestos. Está sujeta a determinados requisitos geográficos y procesales. En efecto, como se ha indicado ya, los autos del asunto no contienen información precisa relativa a las normas eventuales en materia de ubicación geográfica de las oficinas de farmacias en la región del Lazio. La misma observación se impone respecto de la cuestión de cómo ha sido interpretado el concepto de «zona municipal específica» en la práctica administrativa regional y en la jurisprudencia nacional. En cualquier caso, considero que procede examinar esta disposición no aisladamente, sino a la luz de todas las disposiciones de la Ley regional nº 26/2002. Desde este punto de vista, se trata de una disposición que parece prever modalidades particulares, en un supuesto concreto, entre otras, que implican en particular la posibilidad de una adaptación de los horarios de apertura en función de las circunstancias.

89. Es cierto que, considerado aisladamente, el artículo 10, apartado 2, de la Ley regional nº 26/2002 podría ser criticado por su falta de claridad y de precisión, pero, considerado a la luz del conjunto de las disposiciones de la Ley regional de que se trata, esta disposición me parece razonable y comprensible. En cualquier caso, no me sumaré a la crítica expresada con respecto al único ejemplo de aplicación de esta disposición mencionado en los autos, a saber, la exención concedida a una farmacia cercana a la estación «Termini», y que analiza esta decisión como el indicio de un tratamiento discrecional, no objetivo o discriminatorio. Los motivos para conceder un estatuto específico a una farmacia situada en el punto de unión del tráfico ferroviario local, nacional e internacional de una metrópoli europea no son necesariamente extrapolables a una zona turística como la controvertida en el litigio principal. ( )

90. Es necesario considerar la normativa de las horas de apertura y cierre en su conjunto. En la vista, el representante de la Assiprofar expuso un ejemplo instructivo sobre el servicio de guardia de noche voluntario que comienza en torno a las 20 horas. Pues bien, el período entre las 20 horas y las 22 horas corresponde al momento de máxima actividad de las farmacias de noche, ya que en esta región una buena parte de la población activa vuelve a su domicilio cuando las demás farmacias están ya cerradas. Una ampliación eventual del horario de día invadiría la franja horaria de apertura más rentable de las farmacias de noche. Ello entrañaría el riesgo de desanimar a los candidatos al servicio voluntario de noche en la medida en que las restricciones vinculadas a éste ya no serían compensadas por el beneficio que obtienen del privilegio de abrir durante dicha franja horaria. Como consecuencia del retraimiento de la iniciativa privada, habría que volver a un sistema de guardias obligatorias.

91. Por último, por lo que se refiere al procedimiento establecido en la Ley regional nº 26/2002, y en particular a las consultas preceptivas, es evidente que están comprendidas en el ámbito del ejercicio de una facultad discrecional de la Administración. La participación del resto de las partes no hace el procedimiento en sí incompatible con el Derecho de la Unión. Sin embargo, es necesario que la decisión pueda ser objeto de un control jurisdiccional, lo que parece suceder en el presente asunto.

92. Por consiguiente, a la vista del tenor de la petición de decisión prejudicial, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones que le han sido planteadas en la medida en que sean pertinentes y, en cualquier caso, que no las amplíe más allá de la petición de decisión prejudicial que le ha sido planteada.

VI. Conclusión

93. Habida cuenta de cuanto antecede, considero que ha de responderse a las cuestiones planteadas por el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio del siguiente modo:

«1) El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación regional, como la controvertida en el litigio principal, que restringe las modalidades de apertura diaria, semanal y anual de las farmacias en una situación.

2) Los artículos 10 CE y 81 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación regional que prevé la participación consultiva de las organizaciones sindicales provinciales más representativas de las farmacias públicas y privadas, así como del colegio provincial de farmacéuticos, en el proceso decisorio relativo a la fijación de los horarios y de los períodos de apertura de las farmacias.

3) El resto de las disposiciones del Tratado CE indicadas por el órgano jurisdiccional remitente no son aplicables a una situación como la controvertida en el litigio principal.»