Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 24de octubre de2002. - Linde AG (C-53/01), Winward Industries Inc. (C-54/01) y Rado Uhren AG (C-55/01). - Petición de decisión prejudicial: Bundesgerichtshof - Alemania. - Aproximación de las legislaciones - Marcas - Directiva 89/104/CEE - Causas de denegación del registro - Artículo 3, apartado 1, letras b), c) y e) - Marca tridimensional constituida por la forma del producto - Carácter distintivo - Interés general en preservar la disponibilidad de determinados signos. - Asuntos acumulados C-53/01 a C-55/01.



Recopilación de Jurisprudencia 2003 página I-03161



Conclusiones del abogado general

1 La presente cuestión prejudicial se refiere a aspectos generales del método de apreciación del carácter distintivo de las marcas tridimensionales constituidas por la forma del producto. La reciente sentencia de 18 de junio de 2002, Philips, (1) sirve para resolver la mayoría de las dudas que alberga el órgano judicial remitente.

Es interesante destacar que, aunque la metodología que parece preferir el juez remitente y la que deduce la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Directiva sobre marcas (2) difieren de manera sensible, no ocurre igual en cuanto a los resultados prácticos obtenidos respectivamente. En ambos casos se pone de manifiesto la dificultad de que tales signos accedan al registro.

Hechos y procedimiento principal

Asunto C-53/01

2 La sociedad Linde AG, domiciliada en Wiesbaden (Alemania), solicitó que se inscribiese como marca tridimensional la representación de un vehículo del tipo «carretillas automotoras y demás máquinas móviles con cabina del conductor, especialmente con horquilla elevadora».

La oficina de marcas competente del Registro de la Propiedad Industrial alemán (Deutsches Patentamt) denegó la inscripción por falta de carácter distintivo.

No prosperó el recurso interpuesto por la solicitante ante el Tribunal federal alemán de la Propiedad Industrial (Bundespatentgericht). Según dicho órgano judicial, la inscripción de la marca debía rechazarse en virtud del artículo 8, apartado 2, número 1, de la Ley de Marcas alemana (Markengesetz), (3) argumentando como fundamentación lo siguiente (tal y como figura en el auto de remisión):

«Es irrelevante el hecho de que el signo objeto de la solicitud, consistente exclusivamente en la representación realista de los productos en cuestión desde diferentes perspectivas, constituya una imagen tridimensional susceptible de registrarse como marca en el sentido del artículo 3 de la Markengesetz o que se trate de un caso contemplado en el artículo 3, apartado 2, de la Markengesetz [equivalente al artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva sobre marcas].

La marca solicitada carece en cualquier caso de carácter distintivo según el artículo 8, apartado 2, número 1, de la Markengesetz [artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva]. La apreciación del carácter distintivo en el caso presente exige, como en todos los demás supuestos de signos susceptibles de constituir marcas, la constatación del hecho de si pueden servir en el comercio, y en qué medida, para indicar la empresa de la que proceden los productos concretos. Esto no sucede así en los presentes autos. En el tráfico, sólo se ve, en una representación del producto de este tipo, el producto mismo, y no se le atribuye ninguna función distintiva, en tanto que ésta se halle dentro del marco habitual en el comercio. La forma del producto no va más allá de un diseño industrial moderno. No se distingue, en cuanto a sus elementos formales no técnicos, de los diseños usuales hasta el punto de que, en el tráfico, no se considere solamente como una variación cualquiera de formas conocidas, sino como el signo distintivo de una empresa. Precisamente, en el sector de la automoción -también en los vehículos utilitarios- el giro hacia productos "softline" (de línea suave) es estándar desde hace años, de manera que este tipo de diseño no implica por antonomasia la indicación de un fabricante determinado. La marca solicitada diverge demasiado poco de las formas usuales. No presenta ningún excedente de fantasía. En el comercio, no se le atribuye el significado de la indicación de la procedencia empresarial.»

Asunto C-54/01

3 Winward Industries Inc., con domicilio en Taipei (Taiwan), presentó una solicitud para que se admitiera el registro de una linterna como marca tridimensional.

La oficina de marcas del Deutsches Patentamt denegó la inscripción por falta de carácter distintivo.

4 La reclamación dirigida al Bundespatentgericht no prosperó por las razones siguientes (según constan en la resolución de remisión):

«Cabe presumir la capacidad abstracta de constituir una marca con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Markengesetz [equivalente al artículo 2 de la Directiva]. Puede quedar sin respuesta la cuestión de si es aplicable un motivo de denegación con arreglo al artículo 3, apartado 2, números 1 ó 2, de la Markengesetz [equivalente a los dos primeros guiones del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva]. Pueden surgir dudas derivadas del hecho de que, por la forma predeterminada de las linternas cilíndricas, a los competidores de la solicitante les quedan pocas posibilidades de variación. No es necesaria una decisión definitiva, pues la marca solicitada carece de la capacidad distintiva necesaria con arreglo al artículo 8, apartado 2, número 1, de la Markengesetz. Se trata de una forma típica de las linternas cilíndricas que, a pesar de una cierta elegancia, presenta los rasgos habituales en el mercado. En este sector el consumidor no considerará que la forma de la mercancía constituye un indicio de que procede de una determinada empresa. Habida cuenta de las mínimas diferencias con respecto a los productos de la competencia, el consumidor advertido apenas será capaz de identificar de memoria a un determinado fabricante. Tampoco se puede afirmar la existencia de carácter distintivo con respecto a aquellas marcas denominativas en las cuales la posibilidad de protección se basa solamente en un efecto gráfico. El reconocimiento de carácter distintivo a las formas de los productos está sujeto a requisitos más estrictos que las marcas habituales de tipo denominativo o gráfico. Esto se debe a la distinta naturaleza del derecho de marcas, que indica el origen, y de las normas sobre dibujos o modelos, aplicables en primer término a la protección de diseños. A diferencia de lo que ocurre con estas últimas normas, la protección que otorga la marca no impide a nadie comercializar el mismo producto con otro signo. El comercio está habituado a las marcas denominativas y gráficas. Por tanto, salvo casos excepcionales, no verá en la mera forma de la mercancía el signo de una empresa, sino que se guiará por el nombre de la marca que figura en el producto.»

Asunto C-55/01

5 Rado Uhren AG (Rado Watch Co. Ltd.) (Rado Montres SA), domiciliada en Lengnau bei Biel (Suiza), solicitó la inscripción de la marca tridimensional consistente en la representación gráfica de un reloj de pulsera, de la que ya era titular como marca internacional.

La oficina de marcas del Deutsches Patentamt denegó el registro por carecer el signo de carácter distintivo y por existir un imperativo de disponibilidad.

El recurso interpuesto fue desestimado. El Bundespatentgericht apreció, en efecto, que el signo no podía gozar de protección por estar incurso en causa de denegación según el artículo 8, apartado 2, número 1, de la Markengesetz, y expuso a este respecto (de conformidad con el auto de remisión):

«Debe considerarse que el objeto de la solicitud de ampliación de la protección es la forma concreta tridimensional de una caja de reloj con la esfera cubierta o descubierta y pulsera segmentada y no una especie de protección absoluta para determinadas características de la forma de los relojes, que, por lo demás, tienen diseños diferentes.

Entendida la solicitud de extensión de la protección en este sentido no existen dudas acerca de la capacidad distintiva en abstracto de la marca internacional con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Markengesetz. Tampoco parece concurrir una causa de denegación de la protección con arreglo al artículo 3, apartado 2, de la Markengesetz.

Sin embargo, la marca internacional no es susceptible de protección, por falta de carácter distintivo con arreglo al artículo 8, apartado 2, número 1, de la Markengesetz. La forma tridimensional de la caja de reloj con la esfera cubierta o descubierta y pulsera segmentada, cuya anchura coincide con la de la caja, carece en su configuración concreta del carácter distintivo necesario.

La protección tan sólo puede basarse en una forma original que haga referencia a su origen y que permita superar el imperativo de disponibilidad y la falta de carácter distintivo. Para justificar la originalidad del producto o de sus componentes debe aplicarse un criterio más bien estricto, porque estos elementos constituyen el medio más importante para su propia descripción y su monopolización implica el peligro de obstaculizar a los competidores en el diseño de sus productos, de donde se deduce al menos el imperativo de disponibilidad. El grado de originalidad necesario para el registro de la marca también depende de las circunstancias particulares del sector de que se trate.

En el mercado de los relojes de pulsera es usual la extraordinaria variedad de formas y diseños. En consecuencia, en este sector hay que evitar que la protección otorgada a la marca limite en exceso la libertad de diseño, para que en el futuro los competidores puedan seguir explotando la riqueza de formas existente a través de nuevas combinaciones. La marca internacional en cuestión presenta elementos creativos en su mayoría conocidos o que ya existen con forma similar.»

Las cuestiones prejudiciales planteadas

6 Las solicitantes en los tres procedimientos interpusieron sendos recursos de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof), que resolvió suspenderlos con objeto de plantear, a título prejudicial, las siguientes cuestiones sobre la interpretación del artículo 3, apartado 1, letras b), c) y e), de la Directiva sobre marcas:

«1) A la hora de apreciar el carácter distintivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), de la mencionada Directiva, de marcas tridimensionales constituidas por la forma del producto ¿hay que aplicar un criterio más estricto que en otros tipos de marcas?

2) ¿El artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva tiene, como el artículo 3, apartado 1, letra e), significación propia para las marcas tridimensionales constituidas por la forma del producto? En caso de respuesta afirmativa, ¿ha de tomarse en cuenta a efectos de la comprobación prevista en el artículo 3, apartado 1, letra c) -o, en otro caso, letra e)- el interés del comercio en mantener la disponibilidad de la forma del producto de tal manera que, en principio, el registro se deniegue siempre y sólo se admita, por regla general, para las marcas que cumplan los requisitos del artículo 3, apartado 3, primera frase, de la Directiva?»

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

7 Las peticiones de decisión prejudicial tuvieron acceso al registro del Tribunal de Justicia el 8 de febrero de 2001. Han comparecido ante el Tribunal de Justicia, además de las partes solicitantes en los respectivos procedimientos principales, los Gobiernos británico y austriaco, así como la Comisión. El Presidente del Tribunal de Justicia acordó, mediante auto de 15 de marzo de 2001, la unión de los autos a los efectos de las fases escrita y oral del procedimiento.

Análisis de las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

8 Mediante su primera pregunta, el Bundesgerichtshof quiere saber si el artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva sobre marcas debe interpretarse en el sentido de que impone una apreciación más estricta del carácter distintivo cuando se trate de signos tridimensionales constituidos por la forma del producto.

9 El conjunto de los comparecientes estima que no existe motivo para que la apreciación del carácter distintivo de las marcas tridimensionales se someta a un examen más severo que el de cualquier otro tipo de signos de los contemplados en el artículo 2 de la Directiva. El propio órgano jurisdiccional remitente sugiere esta interpretación.

10 También yo soy de esa misma opinión. Por un lado, ninguna disposición en la Directiva permite deducir que las formas tridimensionales del producto merezcan un trato diferenciado -más estricto- a la hora de comprobar si poseen carácter distintivo concreto. (4) Por otro lado, tampoco existen razones de interés público que aconsejen aplicar un régimen diverso según los tipos de signos que pueden constituir marcas que son, de conformidad con la lista no exhaustiva del artículo 2 de la Directiva, «las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación». La Directiva contiene otras disposiciones, a las que aludiré más adelante, que atienden a la necesidad de que determinados signos no puedan ser objeto de apropiación exclusiva.

11 Por lo demás, así lo ha declarado el Tribunal de Justicia con particular claridad, al mantener que «el artículo 2 de la Directiva no establece ninguna distinción entre diversas clases de marcas». De ahí que «[l]os criterios de apreciación del carácter distintivo de las marcas tridimensionales [...] no sean diferentes [...] de los aplicables a las otras categorías de marcas». (5)

12 Cuestión aparte es, como han manifestado los Gobiernos austriaco y británico, la de la dificultad que, en la práctica, experimentan buena parte de las formas de productos para poder presentar un carácter distintivo suficiente a efectos del registro.

En primer lugar, las características esenciales de dichos signos no deben venir impuestas por la naturaleza misma del bien, ser atribuibles a la consecución de un resultado técnico o aportar un valor sustancial al producto, so pena de recaer en los motivos absolutos de denegación de la letra e) del artículo 3, apartado 1, tal como la ha interpretado el Tribunal de Justicia en la sentencia Philips, antes citada. A este aspecto me referiré posteriormente al analizar la segunda cuestión prejudicial.

Pero, además, en la medida en que la función condiciona la forma y en que, por lo tanto, los productos similares suelen presentar un aspecto parecido, se antoja difícil que la forma posea en su origen carácter distintivo, aunque pueda adquirirlo, no obstante, mediante el uso, conforme a lo dispuesto en el artículo 3, apartado 3, de la Directiva. En todo caso, no es probable que el consumidor medio perciba diferencias poco importantes como indicación de la procedencia del producto.

Ha de señalarse que tales dificultades prácticas se derivan de la naturaleza misma de las formas tridimensionales y de las peculiaridades de los hábitos de los consumidores y no de un supuesto endurecimiento del control de apreciación del carácter distintivo que se realiza.

13 En definitiva, estimo que procede contestar al órgano jurisdiccional remitente que el artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva sobre marcas no debe interpretarse en el sentido de que impone un examen más estricto del carácter distintivo de un signo tridimensional consistente en la forma del producto que el correspondiente a los demás tipos de marcas contemplados en el artículo 2.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

14 Con su segunda cuestión, el Bundesgerichtshof desea saber, con carácter preliminar, si la apreciación de las marcas tridimensionales constituidas por la forma del producto ha de realizarse únicamente en virtud de la letra e) del artículo 3, apartado 1, o si también entra en juego la letra c) de esa disposición de la Directiva. De ser así, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si en dicha apreciación debe tenerse en cuenta el interés del comercio en la no apropiación de determinados signos (el llamado «imperativo de disponibilidad» o Freihaltebedürfnis, según término acuñado por la doctrina alemana), (6) con tal amplitud que la inscripción se deniegue sistemáticamente y que, por lo tanto, sólo sea posible cuando la marca haya adquirido carácter distintivo mediante el uso (artículo 3, apartado 3, primera frase, de la Directiva).

15 El dilema que se suscita al Tribunal de Justicia es el de si ha lugar a tomar en consideración el interés público en limitar la apropiación de determinados signos consistentes en la forma del producto para que puedan ser usados libremente por el conjunto de los operadores y, sobre todo, con arreglo a qué disposición debe procederse.

Conociendo la respuesta a esta pregunta se resuelven las dudas en cuanto a la posible subsanación de la falta de carácter distintivo mediante el uso. En efecto, tal subsanación no cabe en la medida en que el interés público en la disponibilidad se identifica en el contexto de la letra e) del artículo 3, apartado 1, (7) a diferencia de lo que ocurre si se hace en el marco de la letra c) del mismo precepto.

16 Los comparecientes coinciden en afirmar la aplicación autónoma del artículo 3, apartado 1, letra c), a las formas tridimensionales, si bien discrepan parcialmente respecto a la eficacia que hayan de desplegar, en ese ámbito, las consideraciones de disponibilidad. Si las solicitantes en el procedimiento principal abogan porque dicho imperativo se aprecie con carácter excepcional, el Gobierno del Reino Unido le pronostica una virtualidad limitada, siempre que el artículo 3, apartado 1, letra e), se interprete de manera razonable y fiel a su objetivo, mientras que la Comisión no encuentra motivos para que se aplique con mayor severidad.

17 Del auto de remisión se deduce asimismo que el Bundesgerichtshof cree improbable que la apreciación de las exigencias de disponibilidad tenga lugar sobre la base de la letra e) del artículo 3, apartado 1, ya que impediría la subsanación mediante el uso, lo que se le antoja injustificado. Semejante concepción se funda, además, en una lectura de dicha disposición según la cual la causa de denegación que contiene no se aplicaría desde el momento en que el signo presente cualquier elemento que no venga impuesto por la naturaleza, la función o el valor sustancial del producto.

18 El Tribunal de Justicia ha elegido una solución jurisprudencial distinta en la sentencia Philips, antes citada.

19 Por un lado, ha despejado las dudas que subsistían desde la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Procter & Gamble/OAMI, (8) en cuanto a la pertinencia de apreciar, junto a los impedimentos relativos a la posible falta de carácter distintivo latu sensu, otras consideraciones de interés público que aconsejan limitar el acceso al registro de determinados signos para que puedan ser usados libremente por el conjunto de los operadores. La existencia de tales consideraciones había sido reconocida, con toda claridad, en la sentencia de 4 de mayo de 1999, Windsurfing Chiemsee, (9) aunque circunscrita a los signos descriptivos de la letra c) del artículo 3, apartado 1.

20 En la sentencia Philips, el Tribunal de Justicia, sin dejar de subrayar que el fin de la protección conferida por la marca es primordialmente garantizar la función de origen de dicha marca, (10) aceptó que en la aplicación de las causas de denegación pueden tenerse en cuenta otras consideraciones subyacentes de interés general. (11) Procede, en cada caso, analizar la ratio de la prohibición o nulidad de registro.

21 En lo relativo al motivo de denegación del artículo 3, apartado 1, letra e), el Tribunal de Justicia estimó que su ratio consiste en evitar que la protección del derecho de marca llegara a conferir a su titular un monopolio sobre soluciones técnicas o sobre características de uso de un producto, que el consumidor pueda buscar en los productos de los competidores. (12)

Por lo que respecta, en particular, a los signos constituidos exclusivamente por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, enumerados en el segundo guión del artículo 3, apartado 1, letra e), el Tribunal de Justicia señaló que el objetivo de esta disposición es denegar el registro de determinadas formas en la medida en que respondan a una función técnica, porque la exclusividad inherente al derecho de marca obstaculizaría la posibilidad de que los competidores ofrecieran un producto que incorporase esa función o, al menos, eligiesen libremente la solución técnica que desearan adoptar para incorporar dicha función en su producto. (13)

Se reconoce así, en el ámbito de los signos tridimensionales consistentes en la forma del producto, la validez del interés de la disponibilidad.

22 Por otro lado, y sobre la base de la existencia de dichas consideraciones de interés general, que requieren que determinados signos puedan ser libremente utilizados por todos, el Tribunal de Justicia procedió a modular las condiciones para la aplicación del artículo 3, apartado 1, letra e), segundo guión, de la Directiva, haciéndolo intervenir siempre que una forma posea características esenciales que respondan a una función técnica y hayan sido elegidas para cumplirla. (14) De ahí se deduce que no basta con que determinados elementos del signo no persigan un resultado técnico para enervar esta causa de denegación.

Este razonamiento es lógicamente extensible a los demás supuestos contemplados en el artículo 3, apartado 1, letra e), de suerte que se deniegue también la inscripción cuando las características esenciales de un signo tridimensional consistente en la forma del producto vengan impuestas por su propia naturaleza o le añadan un valor sustancial.

23 Sigue vigente, por lo demás, la doctrina relativa al imperativo de disponibilidad en el ámbito del artículo 3, apartado 1, letra c), tal y como quedó plasmada en la sentencia Windsurfing Chiemsee, antes citada.

24 El juez comunitario precisó entonces que el artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva persigue un objetivo de interés general que exige que los signos descriptivos puedan ser libremente utilizados por todos, incluso como marcas colectivas o en marcas complejas o gráficas. Esta disposición impide, por consiguiente, que tales signos se reserven a una sola empresa mediante su inscripción como marca. (15)

25 En relación con las indicaciones de procedencia geográfica, el Tribunal de Justicia estimó que existe un interés general en preservar su disponibilidad por la capacidad que tienen para revelar las propiedades de los productos considerados y para inspirar sentimientos positivos, (16) razonamiento que vale, mutatis mutandis, para el conjunto de los supuestos de signos descriptivos. (17)

26 El Tribunal de Justicia declaró, pues, que en el artículo 3, apartado 1, letra c), subyace una exigencia de apreciación guiada por un interés público de preservar la disponibilidad de ciertos signos.

27 Pues bien, ninguna norma establece un tratamiento diferenciado respecto a los signos tridimensionales consistentes en la forma del producto, de lo que se deduce que han de quedar sujetos a un examen múltiple de adecuación para ser marcas.

28 Primeramente, deben satisfacer las exigencias abstractas del artículo 2 de la Directiva: ser susceptibles de representación gráfica y poseer carácter distintivo en grado potencial.

29 Además, y sobre todo, no pueden incurrir en la causa de denegación de la letra e) del artículo 3, apartado 1. En el ámbito de las formas tridimensionales es donde normalmente se traen a colación las consideraciones de disponibilidad. En esto coincido con el Gobierno británico y discrepo de la opinión del juez remitente: la finalidad de excluir de la protección de la marca los signos tridimensionales que obedezcan exclusivamente a la naturaleza del propio producto, a la búsqueda de un resultado técnico o a la obtención de un valor sustancial, responde a la preocupación preponderante de no permitir que los particulares recurran a la marca para perpetuar derechos exclusivos sobre formas naturales, soluciones técnicas o diseños estéticos. Coherente con esta lógica, el legislador no ha incluido la letra e) entre las causas de denegación que pueden subsanarse en virtud del artículo 3, apartado 3, primera frase. Las formas naturales, funcionales y ornamentales no son aptas, por designio expreso del legislador, para adquirir carácter distintivo.

La sentencia Philips, antes citada, al no aceptar la definición mínima de esta causa de denegación -que es la que abraza el Bundesgerichtshof en su resolución-, confirma la importancia del papel que está llamada a representar.

Es innegable que esta interpretación condena a numerosos signos de apariencia sobria («softline», según la denominación que se recoge en la decisión del Bundespatentgericht) a no acceder jamás al registro de marcas, pero no creo que esta consecuencia sea desproporcionada: el interés público no debe soportar el riesgo, aun reducido, de que el derecho de marcas invada indebidamente el ámbito de otros derechos exclusivos limitados en el tiempo, existiendo, como existen, otros modos eficaces al alcance de los fabricantes de un producto para indicar su procedencia (adición de elementos arbitrarios a una forma tridimensional, configuración original del conjunto, signos denominativos y figurativos).

30 Salvada esa causa de denegación de registro, así interpretada, se ha de examinar el carácter distintivo concreto del signo de que se trate, con arreglo a las letras b), c) y d) del propio precepto.

El control del interés de disponibilidad al amparo de la letra e) no impide ni prejuzga, llegado el caso, un nuevo examen, guiado también por el objetivo de no apropiación, esta vez en aplicación de la letra c) del artículo 3, apartado 1, de la Directiva. Su naturaleza es distinta: ha de analizarse el interés, actual o futuro, de los demás operadores en utilizar ese signo como indicación descriptiva, confrontándolo a la necesidad relativa del titular de recurrir a ese tipo de marca para dar a conocer su procedencia empresarial. En el resultado final de este segundo análisis de disponibilidad -al contrario de lo que sucede con el primero- puede incidir la circunstancia de que la marca objeto de solicitud de registro haya adquirido carácter distintivo mediante el uso.

31 Reconozco que es probable que muchos signos tridimensionales consistentes en la forma del producto no logren superar los distintos obstáculos a su registro.

32 Procede, por lo tanto, contestar a esta segunda cuestión prejudicial en el sentido de que, a la hora de apreciar si las características esenciales de un signo tridimensional consistente en la forma del producto provienen de una exigencia de la naturaleza del propio producto, de la necesidad de obtener un resultado técnico o de la de dotar de un valor sustancial al producto, debe tomarse en consideración el interés público en preservar la disponibilidad de dicho signo para el conjunto de los operadores. Tal examen no es óbice para que, si el signo posee carácter descriptivo, se someta a una nueva apreciación de disponibilidad en virtud del artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva. Sólo el resultado de este último análisis puede verse influido por la comprobación de la adquisición de naturaleza distintiva mediante el uso, con arreglo al artículo 3, apartado 3, primera frase, de la Directiva.

Conclusión

33 Por las razones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia que conteste a las cuestiones formuladas por el Bundesgerichtshof del siguiente modo:

«1) El artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, no debe interpretarse en el sentido de que impone un examen más estricto del carácter distintivo de un signo tridimensional consistente en la forma del producto que el correspondiente a los demás tipos de marcas contemplados en el artículo 2.

2) A la hora de apreciar si las características esenciales de un signo tridimensional consistente en la forma del producto provienen de una exigencia de la naturaleza del propio producto, de la necesidad de obtener un resultado técnico o de la de dotar de un valor sustancial al producto, debe tomarse en consideración el interés público en preservar la disponibilidad de dicho signo para el conjunto de los operadores. Tal examen no es óbice para que, si el signo posee carácter descriptivo, se someta a una nueva apreciación de disponibilidad en virtud del artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/104. Sólo el resultado de este último análisis puede verse influido por la comprobación de la adquisición de naturaleza distintiva mediante el uso, con arreglo al artículo 3, apartado 3, primera frase, de la Directiva 89/104.»

(1) - Asunto C-299/99, Rec. p. I-0000 (en lo sucesivo, «sentencia Philips»).

(2) - Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO 1989, L 40, p. 1; en lo sucesivo, «Directiva sobre marcas» o «Directiva»).

(3) - Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Bundesgesetzblatt I, p. 3082).

(4) - Que no se confunde con la «aptitud para distinguir» o carácter distintivo potencial (artículo 2 de la Directiva) y el carácter distintivo como categoría (artículo 3, apartado 3).

(5) - Apartado 48 de la sentencia Philips.

(6) - Que el juez a quo califica como «el interés del comercio en mantener la disponibilidad de la forma del producto» pero que incluye cualquier consideración de interés público que aconseje limitar el acceso al registro de determinados signos para que puedan ser usados libremente por el conjunto de los operadores.

(7) - Por ministerio del artículo 3, apartado 3, primera frase. Véase igualmente el apartado 75 de la sentencia Philips.

(8) - Asunto C-383/99, Rec. p. I-6251 («sentencia Baby-dry»).

(9) - Asuntos acumulados C-108/97 y C-109/97, Rec. p. I-2779.

(10) - Apartado 29.

(11) - Apartado 77.

(12) - Apartado 78.

(13) - Apartado 79.

(14) - Apartado 80.

(15) - Sentencia Windsurfing Chiemsee, antes citada, apartado 25.

(16) - Ibidem, apartado 26.

(17) - Así se infiere de la redacción del apartado 26 de la sentencia Windsurfing Chiemsee («en particular»), así como de los términos generales del apartado 35.