AM &S/COMISIÓN
CONCLUSIONES DELABOGADO GENERAL
SR.JEAN-PIERRE WARNER
presentadas el20deenerode1981*
índice
I.Introducción 437
II.Contexto delasunto 438
III.Hechos 443
IV.Problemas planteados 447
V.Lacuestión deprincipio 451
VI.Elproblema delprocedimiento 459
VII.Conclusiones 465
Señor Presidente ,
Señores Jueces ,
I.Introducción
Eldemandante enelpresente recurso,que
hasidointerpuesto contralaComisión en
aplicación delartículo 173delTratado
CEE,eslasociedad inglesaAM&SEuro­
peLimited,unasociedad filialdeotraaus­
traliana,laAustralian MiningandSmelting
Limited.Ambassociedades pertenecen al
conocido grupoRioTintoZinc.Unafilialdelademandante poseeyexplota una
fundición dezincenAvonmouth ,cercade
Bristol.
El10defebrerode1978,elmiembro dela
Comisión responsable delapolítica dela
competencia ordenóquesellevaran acabo
verificaciones ,conarregloalartículo 14del
Reglamento n°17,enunaseriedeempresas
delsectordelzinc,delasquesesospechaba
quehabíanfijadopreciosycondiciones de
venta,controlado laproducción yrepartido
losmercados eninfracción delartículo 85
Lenguaoriginal:inglés.
437

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
delTratado.Eldemandante eraunadeesas
empresas .
Elartículo 14delReglamento n°17resulta
yatanfamiliar aesteTribunal quenoconsi­
deronecesario transcribirlo .ElTribunal lo
examinó recientemente enlasentencia de
26dejuniode1980,National Panaso­
nic/Comisión (136/79,»Rec.p.2033).Sin
embargo ,lascuestiones queseplanteaban
enaquelasuntodifieren delassuscitadas en
elcasopresente .
Enelpresente asunto,setratadedeterminar
hastaquépuntoydequémanera,lacomu­
nicación entablada entreunAbogado ysu
clientepuedeserpreservada deladivulga­
ciónenelmarcodelasverificaciones efec­
tuadasenaplicación delartículo 14.Antes
derelatarloshechosdelpresente asuntoy
referirnos alanaturaleza exacta delas
cuestiones quesuscitan ,procede explicar
brevemente elcontexto enelqueseinscribe
elmismo.
II.Contexto delasunto
Elartículo 20delReglamento n°17,intitu­
lado«Secreto profesional »,impone ala
Comisión yalasautoridades competentes
delosEstados miembros ,asícomoasus
funcionarios yagentes,laobligación deno
divulgar lasinformaciones quehayanreco­
gidoenaplicación dedichoReglamento ,las
cuales,«porsupropianaturaleza ,sehallan
amparadas porelsecretoprofesional ».Con
laexpresión «secreto profesional »sehace
obviamente referencia alconcepto existente ,porejemplo,enDerecho francésyquese
entiende demaneraamplia,enelsentido de
aplicarse ,nosóloalosAbogados ,sino
también acualquier persona que,debido a
suocupación ,estéenposesión deinforma­
ciónconfidencial ,médicos ofuncionarios
delGobierno ,porejemplo.
Sepodríapensar,aunque ninguna delas
partesenelasuntolohayaalegado anteel
Tribunal ,quelareferencia expresa conteni­
daenelartículo 20al«secretoprofesional »
yelhechodequeesteconcepto noaparezca
enningúnotrolugardelReglamento ,debía
interpretarse enelsentidodequelosautores
delmismoexcluyeron conscientemente la
aplicación dedichoconcepto acualquier
situación distinta deladescrita enelartículo
20.Noobstante ,semejante alegación me
habríapareceunaaplicación untantoteme­
rariadelapocofiablemáxima «expressio
unius estexclus ioalterius ».
Porotraparte,basándose enlanoacepta­
ciónporelConsejo delasenmiendas pre­
sentadas porelParlamento Europeo ala
propuesta delaComisión deltextoorigina­
riodelReglamento n°17,laComisión yel
Gobierno francés hansugerido quelos
antecedentes históricos delartículo 14
muestran queelConsejo ,aladoptar el
citadoReglamento ,rechazó laposibilidad
deque,enrelación conelartículo citado,
fuesedeaplicación cualquier concepto de
«secretoprofesional ».ComosabeelTribu­
nal,albergo grandes dudasacerca dela
posibilidad deinterpretar unReglamento
delConsejo basándose ensusantecedentes
históricos .Encualquier caso,noconsidero
438

AM&S/COMISIÓN
que,enelcasoquenosocupa,elexamen de
losantecedentes históricos delartículo 14
permita llegaralaconclusión sugerida por
laComisión yporelGobierno francés.
Lasenmiendas propuestas porelParlamen­
toteníansuorigenenuninforme realizado
porlaComisión deMercado Interior sobre
lapropuesta delaComisión («Informe De-
rimger»—Parlamento Europeo Doc.
57/1961).Enelapartado 121dedicho
informe,laComisión parlamentaria formu­
labaunaseriedecríticas acerca delos
artículos 9y11delapropuesta ,quese
convertirían posteriormente enlosartículos
11y14delReglamento ,respectivamente .
ComosabeelTribunal ,elartículo 11del
Reglamento autoriza alaComisión adirigir
unasolicitud deinformación ,siesnecesario
mediante Decisión ,a«empresas oasocia­
cionesdeempresas ».Lamayorpartedelas
críticas efectuadas porlaComisión parla­
mentaria noguardaban ninguna relación con
elproblema queaquínosinteresa.Noobs­
tante,enelapartado 121seafirmaba :
«Entoutcas,toutepersonne tenuedefour­
nirdesrenseignements doitavoirledroitde
refuserletémoignage ,toutcomme lesecret
professionnel ,parexemple desavocats et
desexperts-comptables ,doitêtregaranti.»
Siseexaminan lasenmiendas propuestas
porlaComisión parlamentaria (enlosapar­
tados44a46desuinforme)secomprueba
que,dehecho,ninguna sereferíaaloque
ahoraeselartículo 14.Sepropusieron una
seriedeenmiendas aloqueesahorael
artículo 11querecogieron lascríticasconte­nidasenelapartado 121,enparticular ,por
loquerespecta alaconsideración dequeno
sepuedeobligar aaquellos propietarios de
empresas oasusrepresentantes ,alosquese
hubierarequerido determinada información ,
aresponder apreguntas cuyacontestación
pudiera acarrearles sanciones penales.Nose
hacíareferencia algunaenlasenmiendas
propuestas al«secreto profesional ».La
opiniónformaldelParlamento ,manifestada
bajolaformadeunaResolución defechade
19deoctubre de1961,nodifería enlo
esencial ,delapropuesta delaComisión
parlamentaria .
Segúnparece,deentrelosDerechos delos
seisEstados miembros originarios ,sóloel
Derecho alemánreconoce elprincipio gene­
raldequeunapersona puedanegarse a
responder determinadas preguntas cuando
sucontestación puedaacarrearle sanciones
penales.Porsupuesto ,dichoprincipio
también seconoce enDerecho inglés.No
obstante ,esteprincipio esdistinto deaquel
otroqueprotege laconfidencialidad dela
comunicación mantenida entrelosAboga­
dosysusclientes.Escomprensible queel
Consejo quisiera excluirdeloqueahoraes
elartículo 11delReglamento unadisposi­
ciónsegúnlacualnopuedeexigirse anin­
gúnparticular queconteste preguntas cuya
respuesta puedaacarrear sanciones penales;
puestoquedichadisposición habríapuesto
enpeligrolaconsecución delfinperseguido
porelprecepto ,oalmenos,lehabríapriva­
dodeefectoenunamedida considerable .
Ahorabien,delhechodequeelConsejo no
hicierasuyalapropuesta delParlamento al
respecto ,nopuedededucirse ,enmiopi­
nión,quedichaInstitución rechazara delibe­
radamente todaaplicación delprincipio de
439

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
protección delaconfidencialidad dela
comunicación mantenida entreAbogado y
cliente,tantoenelmarcodelartículo 11
comodelartículo 14.
ElConsejo adoptóelReglamento n°17,el
6defebrero de1962.LaComisión afirma
queelhechodequeenelartículo 14nose
hagareferencia alguna alacomunicación
mantenida entrelosAbogados ysusclien­
tes,noparecequecrearaningúntipode
problema enlosprimeros añosdeaplica­
cióndelReglamento .Noobstante ,laComi­
siónnosehaextendido sobreestepunto,
porloquenosabemos cuántas vecesfue
invocado elartículo 14enesosaflos,ni
tampoco lafrecuencia conlaquelosfuncio­
nariosdedichaInstitución queefectuaban
verificaciones seencontraron frenteacomu­
nicaciones deestanaturaleza .LaComisión
hacontinuado afirmando que,traslaadhe­
sióndenuevosEstados miembros ,lacues­
tiónsesuscitó conmayorfrecuencia en
círculos profesionales ,publicándose algu­
nosbrevesartículos alrespecto .
En1976,elComitéConsultivo delosCole­
giosdeAbogados delaComunidad Euro­
pea(CCBE)publicó uninforme elaborado
porelSr.D.A.O.Edward QC,Abogado
escocés,titulado «TheProfessional Secret,
Confidentiality andLegal Professional
Privilege intheNineMember Statesofthe
European Community »(«Informe
Edward»).ElSr.Edward,quefuenombrado
posteriormente Presidente delCCBE,repre­
sentaaesteorganismo enelpresente proce­
dimiento .Enlaelaboración desuinforme
fueasistido yaconsejado pordistinguidos
miembros delosColegios deAbogados de
todoslospaísescomunitarios .EltítulodelInforme Edward essignificati­
vo.«TheProfessional Secret»constituye ,
porsupuesto ,latraducción literalalinglés
de«LeSecretProfessionnel ».«Confidentia­
lity»eselnombre correspondiente enDere­
choescocés,mientras que«LegalProfes­
sionalPrivilege »eselnombre querecibe
enlosDerechos ingléseirlandés;deno­
minación inexacta comoseñaló Lord
Wilberforce enelasuntoWaugh contra
BritishRailways Board(1980)AC521,en
lapágina531.
ElInforme Edward tratabaunamplioabani­
codeproblemas deinterésgeneral paralos
Colegios deAbogados delosEstados
miembros ,quevamásalládelosaspectos
concretos sobrelosquetienequepronun­
ciarseelTribunal deJusticia enelcaso
presente .Nomepropongo realizar unanáli­
sisdelosmismos,nisiquiera intentaré
resumirlos .Apartedesubrayar quesetrató,
ysetrata,deunadmirable estudio deDere­
chocomparado ,melimitaré ahacerel
siguiente comentario sobreelmismo.
ElInforme partedelapremisa dequeexiste
unadiferencia fundamental entrelosDere­
chosdelosseisEstados miembros origina­
rios,porunlado,ylosdeIrlandayelReino
Unido,porotro,mientras queelDerecho
danésmerece seranalizado separadamente .
Peroelpropioinforme demuestra sinpre­
tenderlo —yellomesorprendió laprimera
vezqueloleí-queestepuntodepartida es
erróneo,enprimerlugarporlasdiferencias
queexisten entrelosDerechos delosseis
Estados miembros originarios yquese
señalan enelInforme,yensegundo lugar,
porlasdiferencias queexisten entrelos
440

AM&S/COMISIÓN
Derechos deInglaterra yEscocia,queel
referido informe ignora.Noobstante ,consi­
derocorrecta laconclusión alaquellegael
Informe dequelasdiferencias entrelos
Derechos delosdistintos paísescomunita­
rios«radican másbienenelenfoque oenel
método (consecuencia ineludible desus
distintos ordenamientos jurídicos )queen
losresultados ».Porsupuesto ,conellonose
quieredecirquelosresultados seansiempre
iguales.
En1977,dosfuncionarios delServicio
Jurídico delaComisión ,elSr.CD.Ehler-
mann,Director General,yelSr.D.Olde-
kop,prepararon unacomunicación parael
congreso dela«FIDE»celebrado elsiguien­
teañoenCopenhague .Esevidente quelas
opiniones queserecogían enlamisma
expresaban suspuntosdevistaestrictamente
personales ,y,porconsiguiente ,novincula­
banalaComisión .Noobstante ,habida
cuentadelcargodelosSres.Ehlermann y
Oldekop ,asícomodelhechodequeel
pasajedesucomunicación queaquíinteresa
esrelativamente breve,locitarécasiensu
totalidad .Decíalosiguiente (FIDE,Co­
penhague 1978,vol.3,pp.11.5y11.6):
«Lacuestión desilacomunicación manteni­
daentreAbogados yclientes está,odebe
estar,protegida porelDerecho comunitario
frentealasverificaciones delaComisión ,y,
encasoafirmativo ,hastaquépunto[...]
corresponde alámbitodelasnormasproce­
salesydebe,porello,considerarse enel
marcodelderecho dedefensa,enrelación
conlafacultad delaComisión deefectuar
verificaciones .EntodoslosEstados miem­bros,laleyprotege laconfidencialidad de
lacomunicación mantenida entreAboga­
dosyclientes contralasactuaciones dela
Administración ,o,incluso,delasautori­
dadesjudiciales ,aunque varíenloslímites
dedichaprotección ,aligualquelosméto­
dosutilizados .Dichos límitesymétodos ,
nopueden serdescritos enlapresente
comunicación .»
Losautores preferían remitirse alInforme
Edward yproseguían sucomunicación en
lossiguientes términos :
«EnelámbitodelDerecho comunitario ,este
problema sediscutió enlasdeliberaciones
delParlamento Europeo previas alaadop­
cióndelReglamento n°17/62.Basándose
enel"Informe Deringer"elParlamento
Europeo sepronunció enfavordelapro­
teccióndelsecretoprofesional .Noobstante ,
elConsejo nosiguióesteparecer.»
ElTribunal deJusticia sabequemiinter­
pretación deloshechosdifiereenestepunto
deladelosautores,quecontinuaban del
siguiente modo:
«Traslaampliación delasComunidades ,se
hareavivado ladiscusión acausadela
protección particularmente ampliadeque
sebeneficia enelReinoUnidoyenIrlan­
dael"professional privilege "(queno
alcanza sóloalosAbogados independien­
tes,sinotambién alosjuristas quetrabajan
porcuentaajenaparaelcliente atiempo
completo ).
441

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
ElDerecho comunitario nocontiene normas
específicas yexpresas sobrelaprotección
delsecretoprofesional delosAbogados en
losprocedimientos administrativos ,yel
artículo 20delReglamento nc17/62prohibe
únicamente ladivulgación desecretospor la
Comisión ,peronoalaComisión .»
Seguidamente ,trashacerunareferencia al
apartado 2delartículo 32delReglamento
deProcedimiento delTribunal deJusticia,
losautoresconcluyen delsiguiente modo:
«Habida cuentadelasituación existente en
losDerechos delosEstados miembros ,hay
razones paraaceptar unprincipio general
delDerecho aplicable enDerecho comuni­
tariocomoparteintegrante del«Derecho »,
enelsentido propiodelartículo 164del
Tratado CEE(artículos 31delTratado
CECAy136delTratado Euratom ),protec­
tor,dentrodeciertoslímites,delsecreto
profesional ,incluso enprocedimientos de
ordenadministrativo .Hastaelmomento ,la
protección delsecreto profesional noha
constituido unproblema especialmente
sensible enlapráctica delaComisión ,
quedando aúnpordeterminar laamplitud de
laprotección apropiada .Esevidente ,no
obstante ,quelaprotección delsecreto
profesional desaparece cuando elpropio
Abogado participa oasisteasuclienteen
actividades ilícitas.Convistasaunafutura
solución globalyequilibrada detodoslos
aspectos deestacuestión ,nopareceque
hayarazones parareservar untratodiferente
alosAbogados quetrabajan porcuenta
ajenaatiempocompleto parasusclientes,
respecto delosAbogados queejerzan la
profesión demanera independiente ,yaqueambosseencuentran dehecho,sujetosalas
mismas normas dedeontologia ydeética
profesional .»
El22dejuniode1978,laComisión
manifestó supuntodevistaoficialenres­
puestaaunapregunta formulada porelSr.
Cousté enelParlamento (pregunta escrita
n°63/78).Larespuesta delaComisión fue
lasiguiente :
«Elartículo 14delReglamento n°17/62del
Consejo otorgaalaComisión lafacultad de
controlar yhacercopiasdetodaslascartas
ydemásdocumentos profesionales deuna
empresa oasociación deempresas ,inclui­
doslosdocumentos profesionales elabora­
dosparadichaempresa oasociación por
Abogados oasesores jurídicos nodepen­
dientes delasmismas.
Lanormativa comunitaria aplicable en
materia decompetencia noprevéningún
tipodeprotección paralosdocumentos
profesionales decarácterjurídico .Noobs­
tante,laComisión ,basándose enlalegisla­
ciónvigente,enlosDerechos sobrelacom­
petencia dedeterminados Estados miembros
yporrazones deimparcialidad ,estádis­
puestaanoutilizarcomomediodeprueba
deposibles infracciones delasnormas
comunitarias reguladoras delacompetencia ,
aquellos documentos quetenganuncarácter
estrictamente jurídico ycuyoobjeto sea
solicitar oproporcionar consejo jurídico
acercadelasnormas quehayaquerespetar,
oquecorrespondan alapreparación u
organización deladefensa delaempresa o
asociación deempresas dequesetrate.La
442

AM&S/COMISIÓN
Comisión seabstendrá enestoscasosde
hacercopiadetalesdocumentos .
Corresponde alaComisión ,bajoelcontrol
elTribunal deJusticia delasComunidades
Europeas ,determinar elcarácter dedichos
documentos .
Finalmente ,laComisión recuerda asu
Señoría que,conarregloalartículo 20del
Reglamento n°17/62delConsejo ,susfun­
cionarios estánobligados aguardar secreto
enelámbito deaplicación delosartículos
85y86delTratado CEE.»
Vuelvo ahoraaloshechos deesteasunto.
III.Hechos
Parece serque,almenosporloquese
refiere alapartedemandante ,ladecisión
delMiembro delaComisión encargado de
lapolítica delacompetencia deiniciaruna
investigación noconstituyó unaDecisión
formal,adoptada enaplicación delapartado
3delartículo 14,sinoqueúnicamente
permitía alosagentes delaComisión efec­
tuarunaverificación conarreglo alosapar­
tados1y2delmismoartículo.
El20defebrero de1979,tresagentes dela
Comisión (alosquemereferiré comolos
«inspectores »)sepersonaron enloslocales
delademandante enBristol,acompañados
porunagentedela«OfficeofFairTra­ding»,queeslaautoridad competente enel
ReinoUnidodecaraalaaplicación del
artículo 14.Losinspectores estaban en
posesión deunmandato ,expedido enapli­
cacióndelapartado 2delartículo 14,que
lesautorizaba aefectuar unaverificación .
Fueron recibidos porunDirector dela
sociedad demandante ,elSr.A.T.Thomson ,
efectuándose dichaverificación esemismo
díayeldíasiguiente ,enpresencia dedos
representantes delos«solicitors »dela
demandante .Alconcluir laverificación ,los
inspectores abandonaron loslocales dela
partedemandante ,llevando consigo copias
deaproximadamente treintaycincodocu­
mentos.Losinspectores entregaron igual­
mentealSr.Thomson unasolicitud escrita
conelfindeobtener otrosdocumentos
relativos adeterminadas cuestiones especifi­
cadasenlareferida solicitud .
ElSr.Thomson respondió aestasolicitud
mediante cartaconfechade26demarzode
1979,porlaqueenviósieteexpedientes ala
Comisión .Noobstante ,ensucarta,elrefe­
ridoSr.Thomson informaba alaComisión
deque,conocasión delexamen delos
documentos ,los«solicitors »delaparte
demandante habían indicado que,ensu
opinión,algunos deellosestaban cubiertos
porelprincipio del«legalprivilege »;razón
porlacualnoseponíanadisposición dela
Comisión .Dichosdocumentos sedescribían
enunanexoalacartaquecomprendía
diecisiete apartados numerados .
Estasdescripciones parecen indicarquelos
documentos notransmitidos puedenclasifi­
carse,grosso modo ,encuatrocategorías ;a
saber:
443

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
1)lasinstrucciones dadaspor«solicitors »
a«barristers »;
2)lacomunicación mantenida entreun
«solicitor »independiente delaempresa
ylapartedemandante ,oalgunadelas
sociedades delmismogrupo,destinada
aobtener oasolicitar consejojurídico;
3)aquellos documentos quecontengan
dictámenes jurídicos osolicitudes de
consejojurídico yquehayansidore­
dactados porunjurista«delacasa»,
empleado porlapartedemandante o
poralgunadelassociedades delmismo
grupo,y
4)lacomunicación mantenida entredirec­
tivosdelapartedemandante odealgu­
nadelassociedades delmismogrupo,
enlaqueseconsignen porescritodictá­
menesjurídicos osolicitudes deconse­
jojurídico .
Ensucarta,elSr.Thomson hacíasaber
igualmente quelos«solicitors »delaparte
demandante habían señalado queciertos
pasajes delosdocumentos quefiguraban en
expedientes quedebíanremitirse alaComi­
siónnoteníantrascendencia alguna en
relación conlaverificación queseestaba
efectuando .Estospasajeshabíansidosupri­
midosylos«solicitors »manifestaban su
propósito dehacerllegaralaComisión ,en
breveplazo,unadeclaración juradasobreel
contenido delospasajes suprimidos ,a«su
plenasatisfacción ».ElSr.Thomson sugirió alaComisión que,
enelsupuesto dequedeseara «recibiruna
información másprecisa sobrelosdocu­
mentoscubiertos porel«privilege »osobre
lospasajessuprimidos »,podíacontactar con
los«solicitors »delapartedemandante para
discutir alrespecto .
El5deabrilde1979,los«solicitors »se
dirigieron alaComisión ,adjuntando la
declaración jurada aquesehabían
comprometido .
LaComisión nosiguiólasugerencia delSr.
Thomson dediscutir conlos«solicitors »de
lapartedemandante .Sinentrarnueva­
menteencontacto conlapartedemandante
osus«solicitors »,segúnparece,laComi­
siónadoptó,el6dejuliode1979,una
Decisión basadaenelapartado 3delartícu­
lo14ydirigida alapartedemandante
(79/670/CEE).
Trasexponer loshechosyenrelación con
losdocumentos respecto deloscualesse
invocael«legalprivilege »,enlosconside­
randosdelaDecisión seafirma:
«que,enefecto,lalegislación comunitaria
enmateria decompetencia noprevéprotec­
cióndeningúntipoparalosdocumentos de
carácter jurídico ,aunque,comoafirmó
claramente enlarespuesta dadaalacues­
tiónescritan°63/78,formulada porelSr.
CoustéenelParlamento Europeo ,laComi­
sión,«inspirándose enlasnormasregulado­
rasdelacompetencia endeterminados
444

AM &S/COMISIÓN
Estados miembros »,estádispuesta ano
utilizarcomomediodeprueba deposibles
infracciones alasnormas comunitarias
sobrelacompetencia ,aquellos documentos
quetenganuncarácter estrictamente jurídi­
coycuyoobjetoseasolicitar oproporcio­
narconsejojurídico acercadelasnormas
quehayaquerespetar oquecorrespon­
danalapreparación uorganización dela
defensa delaempresa oasociación deem­
presasdequesetrate.LaComisión se
abstendrá enestoscasosdehacercopiade
losdocumentos ;
considerando ,noobstante ,quenocorres­
pondealaempresa afectada oasusaseso­
resjurídicos ,decidir porsísolos,enlo
relativo acuestiones tantodehechocomo
deDerecho ,siundeterminado documento
esundocumento deestanaturaleza ,elabo­
radoenunascircunstancias quepuedan
justificar sunoutilización ;
considerando que,deconformidad conel
Derecho comunitario vigente,yareserva
delcontroljurisdiccional delTribunal de
Justicia,corresponde alaComisión determi­
narsiundocumento dadopuedeutilizarse o
no;que,porconsiguiente ,Australian Mi­
ningandSmelting Europe Limited hade
permitir alinspector delaComisión exami­
narlosdocumentos yformular preguntas
relativas alosmismos,enlamedida necesa­
riaparadeterminar sipueden utilizarse o
no;que,enelsupuesto dequeelinspector
considerara quenopueden serutilizados ,no
seharácopiaalgunadelosmismos,ni,por
consiguiente ,seránutilizados porlaComi­
sióncomopruebadeunainfracción .»Enlosmismos considerandos ,laComisión
examina lasolicitud delapartedemandante
dequesesupriman deentrelosdocumen­
tosadmitidos comorelevantes ,aefectos de
laverificación ,aquellos pasajes quesus
«solicitors »consideran comonorelevan­
tes.Noesnecesario queleamoslosconside­
randosrelativos aestacuestión ,enlamedi­
daenque,ulteriormente ,lapartedeman­
danterenunció aestemotivo,siendoya,por
lotanto,ajenoalobjeto delpresente
procedimiento .
Elartículo 1delaDecisión ordenólaprácti­
cadeunaverificación enloslocales dela
partedemandante sitosenBristolyAvon-
mouthy,aestaúltima,enparticular ,que
presentara ,aefectos delacorrespondiente
inspección ,losdocumentos profesionales
requeridos porlosfuncionarios delaComi­
siónpersonados endichaverificación «que
esténtotaloparcialmente enrelación conel
objetodelainvestigación ».Elmismoar­
tículocontinúa enumerando trescategorías
dedocumentos profesionales ,repertoriados
bajolasletrasa),b)yc),quedebíanpresen­
tarse«enparticular ».Bajolaletraa)figura­
banlosdocumentos objetodelasolicitud
escritadirigida alSr.Thomson el21de
febreroyalgunos otros.Laletrab)requería
lapresentación de«todosaquellos docu­
mentos respecto deloscuales sehubiera
invocado el«legalprivilege »yquesemen­
cionaban enlacartaqueAustralian Mining
&Smelting Europe Limited envióala
Comisión el26demarzode1979».Laletra
c)sereferíaaltextocompleto deaquellos
documentos delosquesehabíansuprimido
determinados párrafos .
445

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
Deconformidad conelartículo 2,lains­
pección debíatenerlugarapartirdel9de
juliode1979.
El25dejuliode1979,dosdelosinspecto­
resdelaComisión quehabíanefectuado la
primera inspección ,enfebrero,sepersona­
ronenloslocalesquelapartedemandante
poseeenBristolynotificaron laDecisión ;
procediendo inmediatamente aefectuar una
nuevaverificación enlosmismos locales,
queseprolongó hastael27dejulio.
Durante laverificación ,lapartedemandante
manifestó sudisposición aexhibirtodoslos
otrosdocumentos mencionados enlaletraa)
delartículo 1delaDecisión ,excepción
hechadeaquellos respecto deloscualesse
invocaba el«legalprivilege »;manifestando
igualmente supropósito depresentar copias
completas delosdocumentos mencionados
enlaletrac)delartículo 1.Losinspectores
hicieron copiasdealgunos documentos y
solicitaron copiasdeotros.
Lapartedemandante senegóamostrar alos
inspectores latotalidad delosdocumentos
mencionados enlaletrab)delartículo 1de
laDecisión .Sus«solicitors »explicaron a
losinspectores que,ensuopinión,lanor­
mativacomunitaria noobligaba alaparte
demandante acomunicarles elcontenido de
losreferidos documentos ,peroque,no
obstante ,estaban dispuestos apermitir alos
inspectores queexaminaran partesdelos
mismos,demanera talquepudieran con­
vencerse dequeestosdocumentos estaban
efectivamente cubiertos porel«privilege ».
Losinspectores indicaron quenoestabandispuestos aadmitirsemejante proceder ,es
decir,quesenegaban aexaminar nadamás
queunapartedelosdocumentos .Los«solici­
tors»delapartedemandante propusieron
quelacuestión sedebatiera enunareunión
entrelosasesores jurídicos delapartede­
mandante ylosrepresentantes delaComi­
siónenBruselas .Laverificación seinte­
rrumpió enrelación conlosdocumentos
respecto deloscualesseinvocaba el«privile­
ge»,alaesperadequesecelebrara dicha
reunión.
El2deagostode1979,los«solicitors »de
lapartedemandante enviaron alaComisión
unsobrequecontenía copiasdelosrestan­
tesdocumentos especificados enlaletraa)
delartículo 1,adjuntando unalistadeapro­
ximadamente trecedocumentos acuya
presentación seoponían alegando queesta­
banigualmente cubiertos porel«legalprivi­
lege».Todosestosdocumentos ,salvoporlo
querespecta aunodeellos,sepusieron
ulteriormente adisposición delaComisión .
Lareunión secelebró enBruselas ,el18de
septiembre de1979,entrefuncionarios dela
Dirección General delaCompetencia dela
Comisión (laDGIV)ydesuServicio Jurí­
dico,porunlado,ylosAbogados dela
partedemandante ,porotrolado;y,enla
misma,prácticamente nosellegóaresulta­
doalguno.
Basándose ,enciertamanera,enquelos
considerandos delaDecisión enlosquese
afirmaba queelinspector debía«examinar
losdocumentos »y«plantear preguntas
sobrelosmismos,enlamedida necesaria
446

AM&S/COMISIÓN
paradeterminar sidichosdocumentos pue­
denutilizarse ono»,elAbogado delaparte
demandante (elSr.JeremyLeverQC)pro­
pusounprocedimiento ,segúnelcualse
mostraría alosinspectores unapartesufi­
cientemente ampliadecadadocumento ,de
maneratalquepudieran quedarconvenci­
dosdequeeldocumento dequesetratara
estabacubierto porel«privilege ».ElAbo­
gadoinsistíaenelhechodequesisepermi­
tieraalosinspectores examinar losdocu­
mentos,ensutotalidad ,sucarácter confi­
dencial desaparecería ;y,enconcreto ,por­
que,aunque sehubiese comprometido ano
utilizarcomopruebaundocumento redacta­
doparaobtener uofrecer consejojurídico ,
laComisión nuncaprohibió expresamente a
susinspectores hacercasodelainformación
extraída delalecturadesemejantes docu­
mentos.Añadía elSr.Leverque,sitras
mostrar losasesores jurídicos delaparte
demandante alinspector unapartedeun
documento ,basándose enlacualun«inspec­
tordebuenafe»pudiera convencerse deque
estáncubiertos porel«privilege »,elinspec­
tornoquedara convencido ,seplantearía
entonces unacuestión delaquedebería
conocer elTribunal deJusticia;estoes,sila
partedemandante cumplió enbuenaydebi­
daformalaDecisión .
Noobstante ,losrepresentantes delaComi­
siónconsideraban quelaDecisión dela
Comisión exigíalaexhibición detodoslos
documentos cuyoexamen sehabíadenega­
doalosinspectores .Aquéllos admitían que,
sindudaalguna,enlapráctica podíabastar
conexaminar unapartedeundocumento
paraestimar quelaComisión nodebía
utilizarlo comoprueba,peroconsideraban
igualmente queeraesencial quelosinspec­torespudieran examinar eldocumento ensu
totalidad ,demaneraquesóloellospudieran
decidirquépartedeldocumento leeríancon
elfindeconvencerse dequenodeberían
utilizarlo .
Endefinitiva ,alúnicoacuerdo alquellega­
ronlaspartesenlareunión fuelanecesidad
deplantear alTribunal deJusticia lacontro­
versiaexistente entreellas,mediante la
interposición delcorrespondiente recurso
porlapartedemandante ,conarreglo al
artículo 173delTratado,contralaDecisión
delaComisión ,comprometiéndose esta
últimaaque,enelsupuesto dequedicho
recurso seinterpusiera ,seabstendría de
infligir multas ocualquier otrotipode
sanción contralapartedemandante ,porno
haberejecutado laDecisión hastalafecha
enlaqueelTribunal deJusticia dictara
sentencia .
Enconsecuencia ,lapartedemandante inter­
pusoelpresente recurso el4deoctubre de
1979,porelquesolicita alTribunal de
Justicia quedeclarenulaysinefectoalguno
laletrab)delartículo delaDecisión o,con
carácter subsidiario ,queanulelaletrab)del
artículo 1delaDecisión ,«enlamedida en
queobligaapresentar alinspector dela
Comisión latotalidad detodosycadauno
delosdocumentos respecto deloscualesla
partedemandante postula laprotección de
sucarácter confidencial ».
IV.Problemas planteados
Elrecurso sebasabaenelhechodequelas
partesnonegaban laexistencia deunprinci-
447

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
piodeDerecho comunitario contrario ala
divulgación delacomunicación mantenida
entrelosAbogados ysusclientes,yenel
hechodequeelobjetodellitigiorevestía un
carácter meramente procedimental ,puesto
quelacuestión enéldebatida eralamedida
enquelaComisión estabahabilitada para
examinar undocumento ,conelfindedeter­
minarsi,enrelación conelmismo,podía
invocarse elreferido principio .
Desdeeliniciodelprocedimiento ,laComi­
siónparecehaberhechosuyoestepuntode
vista.DichaInstitución comenzó solicitando
unaprórroga delplazoseñalado parapre­
sentarsucontestación'a lademanda ,conel
findequelapartedemandante pudiese
tomarenconsideración unacartaquela
Comisión envióalos«solicitors »delaparte
demandante ,el31deoctubre de1979.En
dichacarta,laComisión afirmaba :
«Trashaberreflexionado alrespecto ,los
servicios delaComisión hanllegado ala
conclusión dequelasolución propuesta en
nombre deAM&S,enlareunión de18de
septiembre de1979,yelprocedimiento
estimado correcto porlaComisión quizáno
seantandiferentes comoenunprincipio
pudoparecer.
Elobjetodelapresente cartaes,porconsi­
guiente,proponer quelosdocumentos
discutidos semuestren alrepresentante dela
Dirección General delaCompetencia ,
siguiendo unprocedimiento comparable al
indicado porelSr.Lever.Naturalmente ,
estapropuesta noprejuzga losargumentos
detipojurídico quecadaunadelaspartesalegueanteelTribunal deJusticia,nilas
eventuales divergencias decriterio que
puedan surgirrespecto desiaunouotro
documento lealcanzalareferida protección ,
nilasnuevasprecisiones quelaComisión
puedahacerenrelación conlapráctica que
sepropone seguir.
Losservicios delaComisión siempre esti­
maron que,endeterminados casos,los
documentos respecto deloscualesseinvo­
quelaprotección nodebennecesariamente
serexaminados ensuintegridad porel
inspector delaComisión encargado de
determinar sidebenonoserprotegidos .Los
servicios delaComisión consideran quela
medida enlaqueelinspector debepoder
examinar elcontenido delosdocumentos
cuyaprotección seinvocadeberádetermi­
narseconbaseenlosprincipios siguientes :
-elinteréspúblico,presente enlanecesi­
daddequetodosloselementos deprueba
sepongan enconocimiento delaComi­
siónydelTribunal deJusticia,exigeque
sedetermine conclaridad siseajustaa
Derecho lainvocación delaprotección en
relación conundeterminado documento ;
-atalefecto,elinspector competente debe
podercomprobar objetivamente ycon
unacertidumbre bastante queeldocu­
mento estáprotegido porelDerecho
comunitario ;
-eldocumento sólohadeserexaminado
enlamedida necesaria parapoderdeter­
minardemanera suficientemente precisa
siestáonoprotegido ;
448

AM&S/COMISIÓN
—lamedida enlaquepuedasernecesario
queelinspector examine eltextodel
documento dependerá delconjunto de
circunstancias queconcurran encada
caso.Enlapráctica ,bastaránormalmente
conquesetengaaccesoalaprimera ya
laúltimapáginadeldocumento y,ensu
caso,alosencabezamientos delasdistin­
tassecciones .Enaquellos supuestos en
losque,poralgunarazón,esteprocedi­
mientonopermita resolver conungrado
suficiente decertezalacuestión relativa a
laprotección ,elinspector debepoder
examinar otraspartesimportantes del
documento (asícomo,porsupuesto ,inda­
garotroselementos depruebaalmargen
deltextodeldocumento ).
Esperamos quelapresente cartalesofrezca
unabasesuficiente paradecidirreunirse de
nuevoconrepresentantes delaComisión .Si
talfueraelcaso,seríaconveniente que
pudiesen presentar copias detodoslos
documentos dequesetrata[...]»
Laofertacontenida enestacartafuedecli­
nadaporlapartedemandante ;especialmen­
te,porque,enella,laComisión norenuncia­
baasupuntodevista,segúnelcual,sus
inspectores ,enúltimainstancia ,estaban
autorizados paraexaminar undocumento
determinado enlamedida enqueloestima­
rannecesario ,antesdedecidirsidebíaser
protegido .
El17dediciembre de1979,laComisión
presentó suescrito decontestación ala
demanda enlaquehacíaotrasdosconcesio­
nes.Laprimera eraquesuDecisión debíainterpretarse enelsentidodeque«elinspec­
torsóloestabaautorizado aexaminar los
documentos respecto deloscualesseinvo­
cabalaprotección "enlamedida necesaria
paradeterminar sipuedenutilizarse ono";
esdecir,utilizarse onoentantoqueele­
mentos deprueba».Lasegunda eraque«la
Comisión (semanifestaba )dispuesta a
garantizar queseadvertiría asusinspectores
dequenodebíanutilizarlainformación a
quehubieran podido teneracceso como
consecuencia delexamen delosdocumentos
efectuado aefectos dedecidirsiestaban o
noprotegidos ».Ensuargumentación poste­
rior,laComisión tuvoencuenta,encierta
medida,estasconcesiones .
Apartedehacerreferencia aestasconcesio­
nes,ladefensa delaComisión comprendía
dospartes.Laprimera deellasconsistía en
unadiscusión decarácter general sobrela
protección delcarácter confidencial dela
comunicación mantenida entreunAbogado
ysucliente enDerecho comunitario .En
estaparte,laComisión desarrolló suargu­
mentación sobrelosantecedentes históricos
delartículo 14,alaqueyanoshemosreferi­
do.También enestaparte,laComisión se
remitióal«Informe Edward»,alacomuni­
cacióndelosSres.Ehlermann yOldekop al
Congreso delasFIDEyalarespuesta dada
porlaComisión alapregunta (n°63/78)
formulada porelSr.CoustéenelParlamen­
to.LaComisión prosigue surazonamiento
entrando aanalizar doselementos dedoctri­
naydejurisprudencia ,extraídos delDere­
choinglés,que,ennuestraopinión,noha
entendido correctamente :setratadeldeci­
mosexto informe del«LawReformCommit­
tee»sobreel«Privilege inCivilProcedings »
(Cmnd3472)ydelasentencia dictadapor
449

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
laCámara delosLoresenelasunto
Waugh/British Railways Board (1980)
AC521.Volveremos aocuparnos deestos
elementos enbrevesinstantes .LaComisión
concluye afirmando que«lacuestión desi
halugaraadmitir laprotección delasrela­
cionesconfidenciales mantenidas entreel
Abogado ysuclientey,encasoderespuesta
afirmativa ,dentrodequélímitesdebecir­
cunscribirse dichaprotección ypormedio
dequémecanismo hadeaplicarse esuna
cuestión depolítica general quedeberesol­
verseconuncriteriopragmático ,enfunción
delascircunstancias »yquenosetratade
unacuestión deprincipio .LaComisión
afirmaba compartir laopinión delaparte
demandante ,segúnlacual«losproblemas
planteados enelcasodeautossondeorden
únicamente procedimental ».Enlasegunda
partedesuescrito decontestación ala
demanda ,lareferida Institución semostróa
favordeunprocedimiento similaraldescri­
toensucartade31deoctubre de1979.
Ensuescritoderéplica,lapartedemandan­
tedefinió«eldesacuerdo extremadamente
delimitado queenfrenta alaspartes»dela
manera siguiente :«¿puedelaComisión ,
comoasílopretende ,examinar aquellos
documentos respecto deloscualessehaya
invocado laprotección delaconfidenciali­
daddelasrelaciones mantenidas entreun
Abogado ysucliente,conelfindecompro­
barsidichainvocación seajustaaDere­
cho?;obien,comopretenden losdeman­
dantes,¿debelaComisión utilizar otros
medios decomprobación ,quenoconlleven
elexamen deaquellos documentos cuya
naturaleza confidencial debaprotegerse ?».Ensuescritodeduplica,laComisión esgri­
miónuevamente unargumento consistente
enafirmar queelobjetodelpresente litigio
reviste uncarácter limitado ,porafectar
únicamente alprocedimiento quehade
permitir determinar siundocumento está
protegido deladivulgación .
Entrelaspartescoadyuvantes ,losGobier­
nosbritánico yfrancésexpresaron supunto
devistasobrelacuestión defondo.El
Gobierno británico afirmaba queelconcep­
tode«legalprofessional privilege »o«confi­
dentiality »o«secretprofessionnel »forma
partedel«Derecho »delaComunidad enel
sentido queestaexpresión adquiere enel
artículo 164delTratado;mientras queel
Gobierno francésafirmaba locontrario .Sin
embargo ,ninguno delosGobiernos profun­
dizósuficientemente enelproblema ensus
observaciones escritas.Porotraparte,la
CDBEsubrayó que«lascuestiones procedi-
mentales noseplantean enelvacío»yque,
antesderesolver lacuestión deprocedi­
miento,elTribunal deJusticia debería
pronunciarse sobresiexisteunprincipio de
Derecho comunitario protector delacomu­
nicación confidencial mantenida entreun
Abogado ysucliente,y,encasoafirmativo ,
determinar sualcance.LaCCBEpresentó
unasobservaciones escritas muycompletas
aesterespecto .
ElTribunal deJusticiahizosuyoelparecer
delaCCBE,instando alaspartesyalos
Gobiernos coadyuvantes paraquepresenta­
ransusobservaciones sobrelasreferidas
cuestiones deprincipio enlavista.
450

AM&S/COMISIÓN
Lapartedemandante ylosGobiernos britá­
nicoyfrancésatendieron lasugerencia del
Tribunal deJusticia.Porotraparte,elagen­
tedelaComisión noshizosaberquetenía
instrucciones demantener unaposición
neutralsobreelproblema yderemitirse «al
mejorcriterio delTribunal »;debiendo
atenerse alarespuesta dadaporlaComisión
alSr.Cousté,sinaceptarninegarqueexista
unprincipio deDerecho comunitario como
afirman lapartedemandante ,elGobierno
británico ylaCCBE.Dichoagenteafirmó
quesielreferido principio noexistiera ,la
sentencia quesedicteenelpresente asunto
debería sernecesariamente favorable alas
pretensiones delaComisión ;mientras que,
sidichoprincipio existiera ,seríapertinente
loalegado porlaComisión acercadela
cuestión deprocedimiento .
Elpresente asunto plantea,ennuestra
opinión,dosproblemas fundamentales .El
primero eselrelativo asielejercicio por
partedelaComisión delasfacultades con­
feridasporelartículo 14delReglamento
n°17estásujetoaunprincipio protector
contraladivulgación delacomunicación
mantenida entreunAbogado ysucliente,a
efectos desolicitar uofrecerconsejojurídi­
co.Enelsupuesto dequeelTribunal de
Justicia estimara quesemejante principio
existe,noestimamos queenelpresente
procedimiento corresponda definirsualcan­
cepreciso,afirmando ,porejemplo ,enqué
medidadichoprincipio esdeaplicación ala
comunicación mantenida entreunaempresa
yunjuristaintegrado ensupropiopersonal
(unjurista«delacasa»)olamedida enque
elreferido principio nohayadeaplicarse
cuando,segúnlostérminos empleados porlosSres.Ehlermann yOldekop ,«elpropio
Abogado asistaasuclienteenactividades
ilícitasoparticipa enestasactividades ».
Sidichoprincipio existiera ,elsegundo
problema queseplantea eselrelativo al
procedimiento quehabríaqueaplicarpara
darleefecto.
V.Lacuestión deprincipio
Enrelación conelprimerproblema ,propo­
nemoscomenzar conelexamen delasuge­
renciahechaporelGobierno británico ,no
sinciertasdudas,paraelsupuesto enqueel
Tribunal deJusticia estimara quenoexiste
principio alguno deDerecho comunitario
comoélmantiene .Enestecasolasolución
consistiría enconsiderar ,queafaltadetodo
elemento normativo deDerecho comunita­
rio,seríandeaplicación lasdisposiciones de
Derecho nacional decadaEstadomiembro
alosdocumentos queseencuentren dentro
delterritorio delEstadomiembro dequese
tratare.SegúnelGobierno británico ,esta
solución garantizaría ,cuando menos,que
quienes sebeneficien deasistencia letrada
enlosrespectivos Estados miembros nose
veandefraudados ensusexpectativas legíti­
mas;puestoquelosmismos derechos po­
dríaninvocarse frentealasautoridades
comunitarias yalasnacionales .Porotra
parte,semejante solución favorecería la
adopción deunanormativa comunitaria en
lamateria.Enapoyodesuexposición ,el
Gobierno británico seremitió alasunto
Comisión /República Italiana(267/78,«Rec.
1980,p.31).
451

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
Ennuestra opinión,estasolución noes
viable.Comoreconoce elpropioGobierno
británico ,laexposición demotivos del
Reglamento n°17afirma,envariasocasio­
nes,lanecesidad degarantizar unaaplica­
ciónuniforme enlosEstados miembros de
losartículos 85y86delTratado CEE,
invocando ,enconcreto ,estanecesidad por
loquerespecta alasfacultades conferidas a
laComisión paraefectuar verificaciones .
Estimamos queelasunto267/78presenta
diferencias ,enlamedida enquelalegisla­
cióncomunitaria dequesetratabanohabili­
tabadirectamente alaComisión paraefec­
tuar,porsímisma,verificaciones ;sinoque
selimitaba aautorizar alaComisión a«parti­
cipar»enloscontroles efectuados porlos
Estados miembros .
Enrelación conlassoluciones preconizadas
porlaspartesdemandante ydemandada y
porlasotraspartescoadyuvantes ,sóloel
Gobierno francés afirma quenoexiste
principio alguno deDerecho comunitario
querestrinja lasfacultades conferidas ala
Comisión porelartículo 14delReglamento
n°17;paralocual,elreferido Gobierno se
basa,enloesencial ,endosargumentos :1)
noexistedisposición expresa deDerecho
comunitario enlaqueseprevea semejante
restricción y2)lasdiferencias entrelas
normativas delosEstados miembros enla
materia sonlosuficientemente acusadas
paraquenopuedadeducirse unprincipio
generalaplicable .ElGobierno francésllega
asugerir queelpresente litigioconstituye
unintento deimponer alaComunidad lo
quenoseríaotracosaqueunanormade
Derecho inglésinterno.Sindudaalguna,elprimerargumento esgri­
midoporelGobierno francés escorrecto .
Noobstante ,elTribunal deJusticia nunca
haconsiderado quelainexistencia deuna
disposición expresa impidaconsiderar que
unprincipio general deDerecho pueda
afectar alaaplicación delalegislación
comunitaria .Sitalnofueraelcaso,elDere­
chocomunitario noreconocería ,porejem­
plo,losprincipios deproporcionalidad ,de
protección delaconfianza legítima ,el
derecho dedefensa (salvocuando losmis­
mossepreviesen expresamente )ylagaran­
tíadelosderechos fundamentales .ElGo­
biernofrancés seremitealasuntoChemie-
farma/Comisión (41/69,"Rec.1970,
p.661),enelqueelTribunal deJusticia
estimónopoderintroducir enelReglamen­
ton°17unplazopreclusivo dentrodelcual
laComisión debiera iniciarunprocedi­
mientoadministrativo contraunadetermina­
daempresa .Estimamos ,sinembargo ,que
esteasuntonopuedeinvocarse enelcaso
deautos,enlamedida enquenoexiste
principio generalalgunorelativo alaampli­
tuddeundeterminado plazo.Preverun
plazoimplica necesariamente unaopción
queúnicamente puedederivar deunacto
legislativo .
Deestamanera,lacuestión queseplantea
realmente enelpresente procedimiento essi
losordenamientos jurídicos delosEstados
miembros revelanlaexistencia deunprinci­
piogeneral comoelquenosocupa.Com­
partimos ,aesterespecto ,elparecer dela
CCBE,segúnelcual,enlamedida enque
puedaseñalarse laexistencia desemejante
principio enlosrespectivos ordenamientos
jurídicos ,carecedeimportancia quedifie­
randeunEstadomiembro alotroloscon-
452

AM &S/COMISIÓN
ceptosdebase,losmétodos quepermitan su
desarrollo o,incluso,elalcance desuapli­
caciónprecisa.
Yahemosdichoquenuestro propósito no
eraanalizar,nitansiquiera resumirel«Infor­
meEdward».Tampoco tenemos intención
deanalizar losrestantes elementos doctrina­
lesyjurisprudenciales quesehanalegado
anteelTribunal deJusticia comoresultado
deltrabajodeinvestigación efectuado porla
CCBEyelAbogado delapartedemandante
apartirdel«Informe Edward».Elexamen
deestadocumentación ,muyrica,queabar­
calosordenamientos jurídicos detodoslos
Estados miembros conexcepción deGrecia
(porqueelrecurso seinterpuso antesdeque
Grecia seadhiriera alaComunidad ),así
comoelDerecho dealgunos Estados terce­
ros,permite llegaraalgunas conclusiones
evidentes :
1)ComoadmiteelpropioGobierno fran­
cés,losordenamientos jurídicos de
todoslosEstados miembros conceden
unaciertaimportancia alsecreto delas
comunicaciones mantenidas entreun
Abogado ysucliente.Enlanormativa
aplicable enlamateria entodoslos
Estados miembros ocupaunlugarcen­
trallaideadequenopuedeobligarse a
unAbogado atestificar acercadelo
queconoceporsucliente.Ahorabien,
entodoslosEstados miembros lapro­
tección vamásalládeestemarco.
2)EntodoslosEstados miembros la
protección quedagarantizada ,enpri­
merlugar,porlaobligación impuesta al
Abogado denodivulgar elcontenido
delasreferidas comunicaciones .Endeterminados Estados miembros (en
Francia,porejemplo),elnorespeto de
estaobligación porpartedelAbogado
constituye delito;mientras que,enotros
Estados miembros (enInglaterra ,por
ejemplo),elmismodesconocimiento es
únicamente generador deresponsabili­
dadcivil.Enalgunos Estados miembros
(enInglaterra ,porejemplo),laobliga­
ciónúnicamente existeenfavordel
cliente;demaneratalqueelAbogado
quedaliberado delamismasimediala
correspondiente renuncia deaquél.En
otrosEstados (enFrancia,porejem­
plo),lamismaobligación seconsidera
«d'ordrepublique »;conloquenobasta
conqueelclienterenuncie ainvocarla .
ElAbogado siguedisfrutando ,enefec­
to,deunmargen dediscrecionalidad
paradivulgar onodivulgar unacomu­
nicación .Sinembargo ,estetipode
diferencias accesorias noafectan,en
nuestraopinión,alnúcleoesencial dela
materia.
3)EntodoslosEstados miembros ,el
desarrollo delainstitución hasido
ampliamente influenciado porlosres­
pectivos ordenamientos procesales .En
Inglaterra ,porejemplo ,granpartedel
derecho sedesarrolló enelcontexto de
la«general discovery »,deDerecho
procesal civil.Esteesunprocedimiento
civilincidental ,dentrodelcuallas
partesdebencomunicarse entresítodos
losdocumentos queesténensupose­
sión,custodia opoderyqueguarden
relación conelobjetodellitigio;inde­
pendientemente desuposibleadmisión
comopmeba.Losdocumentos cubier­
tosporel«legalprofessional privilege »
(derecho denodivulgación delaco-
453

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
municación mantenida entreunAboga­
doysucliente)quedan acubierto de
dichaobligación decomunicación inter
partes .Estimamos queesteprocedi­
mientonotieneunequivalente exacto
enlossistemas jurídicos deaquellos
Estados quenoconozcan la«common
law»;nisiquiera enelsistema escocés.
EnBélgica yFrancia,porotraparte,
granpartedelajurisprudencia ydeia
doctrina serefierealascompetencias y
obligaciones del«juged'instruction »;
enparticular ,cuando efectúa unregis­
troenelDespacho deunAoogado .
Comohemostenidooportunidad dever
enelasunto267/78,el«juged'instruc­
tion»notieneunequivalente enla
mayor partedelosdemás Estados
miembros .Sinembargo ,tampoco aeste
respecto ,merasdiferencias dematiz
pueden afectar,ennuestra opinión,al
núcleoesencial delamateria.
4)Enciertamedida,eldesarrollo dela
institución enlosrespectivos Estados
miembros sehavistoigualmente condi­
cionada porladistintaorganización del
ejercicio delaabogacía encadaunode
ellos;enInglaterra ,porejemplo ,por
losdistintos papeles asignados al«barris­
ter»yal«solicitor »y,enFrancia,por
lasdiferencias existentes entrelos«avo­
catsplaidants »,los«avocats consul­
tants»,los«avoués»ylos«notaires».Es
preciso decir,unavezmás,que,en
nuestra opinión,estasdiferencias no
afectanalnúcleoesencial delamateria.
Enelcasopresente nosencontramos ante
documentos procedentes deloslocalesdel
clienteyenrelación conloscualesseafir­maquesonoreproducen comunicaciones
mantenidas entredichoclienteysuAboga­
doconelfindesolicitar oprestar consejo
jurídico .Lacuestión queseplantea essi
estosdocumentos estánprotegidos frenteal
deberdepresentación aunaautoridad públi­
caenfunciones deinspección .
Estimamos ,aesterespecto quedebemos
comenzar pordeciralgunas palabras acerca
delDerecho inglés;enparteporque,según
unaimpresión ampliamente extendida ,el
Derecho ingléspareceserelmásdesarrolla­
doenlamateria,yenparteporque,comoya
hemosindicado anteriormente ,laComisión
hainterpretado mal,ennuestra opinión,
determinados documentos doctrinales y
jurisprudenciales relativos alOrdenamiento
jurídico inglés.
EnDerecho inglés,elconcepto de«legal
profesional privilege »,cuyadenominación
esdesacertada (enlamedida enquesugiere
unprivilegio concedido alosAbogados ),
protege doscategorías distintas dedocu­
mentos.Laprimera deellascomprende la
comunicación mantenida entreunparticular
ysuabogado conelfindesolicitar oprestar
consejojurídico ,guardeonorelación este
últimoconunprocedimiento judicial pen­
dienteofuturo.Lasegunda categoría en­
globalascomunicaciones entreunparti­
cularosuAbogado yterceros ,redactados
conelfindepreparar unprocedimiento
judicial pendiente ofuturo.Estadistinción
aparece conclaridad enladoctrina yenla
jurisprudencia aqueseremitelaComisión :
eldecimosexto informe del«LawReform
Commitee »ylassentencias dictadas porla
Cámara delosLores enelasunto
454

AM&S/COMISIÓN
Waugh/BritishRailways Board[véaseen
estosúltimos,enconcreto ,LordEdmund
David(1980)AC;pp.541y542].
ElobjetodelasuntoWaugh/BritishRail­
waysBoarderaundocumento delasegunda
categoría ;asaber,uninforme relativo aun
accidente ferroviario ,quehabíasidoelabo­
radocondosfinesdistintos ,unodelos
cualeserapermitir al«solicitor »deBoard
asesorar aesteúltimoyrepresentarle en
todolitigioquepudiera derivarse delreferi­
doaccidente .Seconsideró queelinforme
noestabaprotegido frentealadivulgación
porque,porloquerespecta aundocumento
delasegunda categoría ,lapreparación de
unprocedimiento judicial debeserelfin
únicooprincipal .Sinembargo ,estaexigen­
ciacarecedeimportancia cuando setratade
documentos encuadrados enlaprimera
categoría ,quesonlosúnicosquenosintere­
sanenelcasopresente .Porconsiguiente ,el
asuntoWaugh/BritishRailways Boardnoes
pertinente ennuestraopinión,enelmarco
delprocedimiento quenosocupa.
LaComisión deduce dosconclusiones del
decimosexto informe del«LawReform
Committee »,que,anuestromododever,no
encuentran endichoinforme basealguna.
Laprimera esque,enDerecho inglés,el
«privilege .»esfundamentalmente elderecho
desustraer unapruebaaunórganojurisdic­
cional.LaComisión deduceestaafirmación
delprimerapartado delinforme,queesel
siguiente :«Enlasdisposiciones reguladoras dela
práctica delaprueba,el"privilege "esel
derecho deunparticular aexigirquenose
déaconocer alTribunal competente deter­
minadainformación quepodríapermitir dar
porprobados ciertoshechosrelevantes alos
efectosdellitigiodelqueaquélhubiera sido
llamado aconocer.»
Loqueesprecisoseñalar esqueel«Commit­
tee»noeracompetente paraexaminar el
«privilege »desdeunaperspectiva general,
sinoúnicamente enelmarcodelprocedi­
mientocivil.Estoexplica ladefinición del
alcancedel«privilege »dadaporel«Commit­
tee»enelapartado transcrito .Deconformi­
dadconlostérminos porélempleados ,el
«Committee »nopretendía ,ynopodía
pretender ,queel«privilege »constituye sólo
unelemento delDerecho regulador dela
pruebaenelprocedimiento civil.
Delrestodelprimerapartado ,laComisión
deduceque,enrelación conelconcepto de
«privilege »,elDerecho inglésseinspiraen
unavisiónpragmática yqueelámbitodela
protección otorgada encadacasodepende
delascircunstancias particulares queenel
mismoconcurran .Enunsentido general,
estoescierto.Ahorabien,porloquea
nosotros nosinteresa,el«Committee »afir­
mabaque,enciertossupuestos ,laleyotor­
gabaalparticular underecho absoluto a
invocarel«privilege »,mientras queenotros
elJuezdisfrutaba deunciertomargen de
apreciación .Comomuestran conclaridad
losapartados siguientes delinforme (véan­
se,enconcreto ,losapartados 17a23),
cuando el«legalprofessional privilege »es
deaplicación ,confiere underecho absoluto ;
455

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
sinqueelJuezdisfrute demargen deapre­
ciación alguno.ElCommittee tampoco
sugeríaunamodificación delDerecho apli­
cableaesterespecto .
Porconsiguiente yanuestro mododever,
loselementos doctrinales yjurisprudencia­
lesextraídos delDerecho ingléseinvocados
porlaComisión ,nocorroboran lalínea
argumentai enapoyodelacualsecitaron.
Porloquerespecta alasfacultades legales
deregistro,comonoshasidorecordado por
laCCBEyelGobierno británico ,elDere­
choingléspartedelabasedequeelcarác­
terconfidencial delacomunicación mante­
nidaentreunAbogado ysuclientenacea
partirdelmomento enquelacomunicación
seefectúa.Elderecho alaprotección de
dichocarácter confidencial segeneraenese
preciso instanteycontinúa existiendo inde­
finidamente .Noobstante ,laleypuede
anularomodificar elalcance delderecho.
Determinadas leyesdelReinoUnidoque
confieren facultades deregistro reconocen
expresamente elderecho alaprotección del
carácter confidencial delacomunicación
aludida.Tales,enconcreto ,elcasodel
artículo 85del«FairTrading Act»de1973
ydelosartículos 3y7del«Competition
Act»de1980.Porconsiguiente ,enelámbi­
toprecisodelderecho delacompetencia de
quesetrataenelcasopresente ,lalegisla­
ciónaplicable enlamateria enelReino
Unido reconocen elderecho adichapro­
tección frente alospoderes públicos
británicos .OtrasleyesdelReinoUnidoreconocen este
derecho,modificando suámbitodeaplica­
ción.Unejemplo nosloofreceelartículo 5
delAnexo4delaFinance Actde1975.
PorùltimoyaligualqueelReglamento
n°17,otrasleyesdelReinoUnidonohacen
referencia algunaalacuestión .ElAgente
delGobierno británico sehamostrado
vacilante alafirmar que,enunsupuesto
semejante ,erapreciso presumir elcarácter
confidencial delosdocumentos correspon­
dientes.Sorprendentemente ,noexisteenel
ReinoUnidojurisprudencia algunadirecta­
menterelacionada conestacuestión .La
únicasentencia quepareceguardar alguna
relación conelpuntodiscutido esladictada
enelasunto Frank Truman Export
Ltd./Metropolitan Police Commissioner
(1977)1Q.B.952;sinembargo suobjeto
noerarealmente ése.Ahorabien,laparte
demandante hainvocado unprincipio ya
consolidado enDerecho inglésyenvirtud
delcualunaleynopuedeserinterpretada
comomodificativa del«common law»en
unamedida mayoralaexigida,demanera
expresa onecesariamente implícita ,porsu
propiotenor(véaseMaxwell :«TheInter­
pretation ofStatutes»,decimosegunda
edición;pp.116ysiguientes ).Laparte
demandante hacitadoigualmente distintas
resoluciones dictadas enCanadáyenNueva
Zelanda ,enlasqueelprincipio quenos
ocupaseaplicóaleyesatributivas defacul­
tadesderegistro alospoderes públicos ,
que,sinembargo ,nocontenían referencia
algunaalprivilegio protector delacomuni­
caciónmantenida entreunAbogado ysu
clienteyrespecto delascualesseestimó
que,porconsiguiente ,noloexcluían[véase,
enconcreto ,elasuntoDirector ofInvestiga-
456

AM &S/COMISIÓN
tionandResearch yShellCanada Ltd
(1975)55DLR(3d)713,enlaquelaFede­
ralCourtofAppeal deCanadá fallóenel
sentidoindicado ,enrelación conelartículo
del«Canadian Combines Investigation Act»
-unadisposición enmateria decompeten­
cia-;asícomoelasuntoCommissioner of
InlandRevenue /West-Walker (1954)NZLR
191,enlaquelaCourtofappealdeNueva
Zelanda sepronunció deidéntica manera en
relación conelartículo 163dela«Landand
Income TaxAct»deNuevaZelanda —una
disposición dederecho fiscal—].Lassenten­
ciasdictadas porlosTribunales Supremos
deCanadá yNuevaZelanda sientanjuris­
prudencia antelosórganos jurisdiccionales
ingleses;sinqueveamos razónalgunaporla
queuntribunal inglésnohayadeseguirla
doctrina quesedesprenda delasresolucio­
nesexpresamente citadas.
Llegamos alaconclusión dequesiunaley
inglesacontuviera unadisposición análoga
alartículo 14delReglamento n°17,sería
interpretada ,casicontodaseguridad ,enel
sentido dequenoprevéexcepciones al
carácter confidencial delacomunicación
mantenida entreunAbogado ysucliente.
Nopodemos dejardereferirnos alDere­
choaplicable enBélgicayenFrancia,dada
lagranimportancia quelehanasignado ,
tantolapartedemandante ylaCCBE,por
unlado,comoelGobierno francés,por
otrolado.
Parece desprenderse conclaridad dela
jurisprudencia citadaque,enestosdos
Estados,laprotección delcarácter confiden­cialdelacomunicación mantenida entreun
Abogado ysucliente sehadesarrollado
basándose ,nosóloenelconcepto desecre­
toprofesional ,sinotambién enel«derecho
dedefensa»yenel«secretdeslettres».Este
último,también llamado aveces«secretdes
lettresmissives »o«secretdeslettresconfi­
dentielles »,parece serparticularmente
importante .
Unresumen muyútildelasituación jurídica
queresulta deloexpuesto figuraenun
informe yenlasconclusiones presentadas
anteelConseil d'Etatbelgaporsu«audi­
teur»,Sr.C.Huberlant ,enelasuntoDelhau-
ter/Caissegénérale d'épargne etderetraite
(JT1962,p.171).ElConseil d'Etatsiguióa
su«auditeur»ensusconclusiones yestimó
quenocabíaexigiralapartedemandada
quemanifestara eltenordelconsejo (con­
sultation )prestado porsu«avocat»,aun
cuando laresolución impugnada anteel
Conseil d'Etatsebasaseexpresamente en
aquél.
Lamayorpartedelajurisprudencia belgay
francesa relativa alasfacultades deregistro
conferidas porlaleyserefierealasobliga­
cionesqueincumben alJuezdeinstrucción
enlaindagación deunhechodelictivo .En
todomomento seafirmalanecesidad de
respetar elcarácter confidencial delaco­
municación mantenida entreunAbogado y
sucliente.Ensusartículos 56,76y96,el
«Codedeprocédure pénale»francésobliga
expresamente alJuezdeinstrucción aadop­
tarconcarácter previotodaslasmedidas
necesarias paraquesegarantice elrespeto
del«secretprofessionnel »ydelos«droits
deladéfense»,cualquiera queseaellugar
457

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
dondeseefectúeelregistro.Cuando elJuez
deinstrucción realiceregistro eneldespa­
chodeun«avocat»,deberáiracompañado
deun«bâtonnier »odesurepresentante ,al
queincumbirá latareadegarantizar quese
respeteelcarácter confidencial delacomu­
nicación mantenida entreelAbogado ysus
clientes.
Noobstante ,elGobierno francés hallama­
donuestra atención sobreunaexcepción
importante aestareglageneral.La«ordon­
nance»francesa n°45-1484 ,de30dejunio
de1945,relativa,segúnsuencabezamiento ,
a«laconstatation ,lapoursuite etlarépres­
siondesinfractions àlalégislation économi­
que»,prevéensuartículo 15:
«Lesagentsvisésàl'article 6(paragraphes
1et2)peuvent exigerlacommunication ,en
quelque mainqu'ilssetrouvent ,etprocéder
àlasaisiedesdocuments detoutenature
(comptabilité ,copiesdelettres,carnets de
chèques ,traites,comptes enbanque,etc.),
propres àfaciliter l'accomplissement deleur
mission.Ilsontledroitdeprélever des
échantillons .
Lesagents deladirection générale du
contrôle économique ,desrégiesfinancières ,
delarépression desfraudes etdespoidset
mesures peuvent également ,sanssevoir
opposer lesecretprofessionnel ,consulter
tousdocuments danslesadministrations ou
offices del'Etat,desdépartements ,des
communes etdescolonies ,lesétablisse­
mentspublics etassimilés ,lesétablisse­
mentsetorganismes placéssouslecontrôle
del'Etat,ainsiquelesentreprises etservicesconcédés parl'Etat,lesdépartements ,les
communes etlescolonies .»
EnelasuntoAppraillé (Recueil desarrêts
duConseil d'Etat1952,p.512),elConseil
d'Etatfrancés estimóque,aunque sóloel
párrafo segundo delartículo 15excluyera
expresamente lainvocación delsecreto
profesional ,también elpárrafo primero
excluía suaplicación ,detalmanera queel
Sr.Appraillé ,un«avoué»habíasidojusta­
mentesancionado pornegarse apresentar
documentos confidenciales .
Estaresolución muestra conclaridad cómo,
enFrancia eInglaterra ,unadisposición
legislativa redactada alefectopuedepreva­
lecersobreelcarácter confidencial dela
comunicación mantenida entreelAbogado
ysucliente;ylamanera comoelConsejo
deEstadointerpretó ladisposición particu­
lardequedebióconocer enelasuntocita­
do.Ahorabien,nopensamos queendicha
resolución sereconozca laexistencia deun
principio general deDerecho francés,en
virtuddelcual,cuando unadisposición
legislativa otorgue facultades deregistro y
callesobreeltratoquequepareservar ala
referida comunicación ,debeexcluirse auto­
máticamente sucarácter confidencial .
LosDerechos delosrestantes Estados
miembros delaComunidad nohansido
objetodeunanálisis tandetallado .Espera­
mosnodarlaimpresión dequeminimiza­
mossuimportancia si,aesterespecto ,nos
limitamos aremitirnos alasobservaciones
escritas delaCCBEy,enparticular ,asus
anexos;yaafirmar que,ensuconjunto ,las
458

AM&S/COMISIÓN
fuentes allícitadas parecen corrobar las
afirmaciones delaCCBE.Parececlaro,en
cualquier caso,quesólolalegislación fran­
cesareconoce alasautoridades competentes
enmateria decompetencia unasfacultades
deinspección quelespermiten ignorar el
carácter confidencial delacomunicación
mantenida entreunAbogado ysucliente.
Enotrocasoseríadifícilcomprender ,en
efecto,comolosSres.Ehlermann yOlde-
kophanpodidollegaralasconclusiones por
ellosexpuestas .
Existeunpunto,sinembargo ,acercadel
cuallasobservaciones delapartedeman­
danteydelasCCBEvan,enmiopinión,
demasiado lejos.Estasafirman,enefecto,
queelderecho alaprotección delcarácter
confidencial delacomunicación mantenida
entreunAbogado ysuclienteesunderecho
fundamental .Estepresunto derecho nose
recoge,entantoquetal,nienelConvenio
Europeo deProtección delosDerechos
Humanos ni,aparentemente ,enninguna de
lasConstituciones delosEstados miembros ,
yelTribunal deJusticia yahatenidooca­
sióndecomprobar que,cuando menos,en
Inglaterra yFrancia,unaleyredactada al
efectopuedepreverexcepciones omodifi­
carsualcance.Ladocumentación presenta­
daporlaCCBEanteelTribunal deJusticia
muestra queotrotantoocurreenBélgica.
Ennuestraopinión,setratadeunderecho
generalmente reconocido porlaslegislacio­
nesdelospaísescivilizados ,deunderecho
quenoesfácildenegar,peroquenoestá
protegido hastaelpuntodeque,enlaCo­
munidad ,elConsejo nopuedalegislar
previendo excepciones almismoomodifi­
candosualcance.Reconocemos ,noobstan­
te,quenopuedeconsiderarse queelConse­johayadejadodereconocer suvigencia por
elmerohechodehaberse abstenido de
regularlo .
Porconsiguiente yenrelación conlacues­
tiónquenosocupa,concluimos quela
Comisión sólopuedeejercerlasfacultades
queleconfiere elartículo 14delReglamen­
ton°17,respetando plenamente elderecho
delaempresa sujetaaverificación deinvo­
carelcarácter confidencial delacomunica­
ciónmantenida consusAbogados conelfin
desolicitar oderecibirconsejojurídico .
Lasiguiente cuestión serefierealprocedi­
mientoapropiado paragarantizar elrespeto
delreferido derecho,evitando todoabuso.
VI.Elproblema delprocedimiento
Elfundamento delapostura defendida por
laComisión aesterespecto ,esquelaúnica
manera depoderdeterminar siundocumen­
toestá,ono,protegido espermitir aalguien
queloexamine .Compartimos plenamente
estaopinión.
LaComisión continúa afirmando que,enlas
circunstancias actuales ,estealguien no
puedeserotroquesupropio inspector .
ComoelpropioTribunal yahacomproba­
do,laComisión admitequeennumerosos
casos,elinspector notienenecesidad de
examinar alatotalidad deldocumento para
hacerse unaopinión sobreelmismo.Ahora
bien,estonoleimpidealaComisión enten­
derquelacomunicación mantenida entreun
Abogado ysuclientepuedeadoptar formas
459

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
tandiversas queelinspector debepoder
examinar eldocumento enlamedida enque
loestimenecesario ,y,llegadoelcaso,ensu
integridad .Lareferida Institución subraya
lasconcesiones porellahechas,enelsenti­
do,nosólodequeundocumento nopueda
sercopiado,sinoqueelinspector noesté
autorizado parautilizar lainformación que
extraiga desulectura.Aesterespecto ,la
Comisión señalaque,dentrodelaDirección
General delaCompetencia ,lafunción del
inspector selimitaareunirpruebas.Las
pruebas asíreunidas setransmiten aun
funcionario deotraDirección delaDirec­
ciónGeneral,queseconvierte enelfuncio­
narioinstructor delexpediente .Elinspector
queexamina undocumento noeslapersona
que,conposterioridad ,deberájuzgarsise
haprobado suficientemente quelaempresa
afectada hainfringido lasdisposiciones del
Tratado.Estaesunatareaquecompete a
otrosfuncionarios ,incluidos losmiembros
delServicio Jurídico y,enúltimainstancia ,
alapropiaComisión .
LaComisión considera que,enestascir­
cunstancias ,elúnicosupuesto enelqueel
Tribunal deJusticia puedeserllamado a
controlar ladecisión deuninspector sobre
siundeterminado documento estácubierto
onoporlareferida protección ,seríaun
recursointerpuesto porlaempresa afectada ,
alamparo delartículo 173delTratado,con
elfindeimpugnar unaeventual Decisión de
laComisión ,porlaqueseestimequedicha
empresa hainfringido lasdisposiciones del
Tratado.Y,ensemejante caso,sielTribu­
naldeJusticia estimara quelaDecisión
reposa,enunapartesuficientemente impor­
tante,eninformaciones procedentes deun
documento quehubieradebidoconsiderarseprotegido ,peroquenolofue,elreferido
Tribunal podríadeclarar laDecisión nulay
sinefectoalguno.LaComisión entiende que
enlalegislación vigente noexisteunafase
anterior enlaqueelTribunal deJusticia
puedaintervenir .Hayqueserjustoconla
Comisión yreconocer queéstanopretende
queelprocedimiento porelladefendido sea
perfecto .Porelcontrario ,dichaInstitución
semanifiesta dispuesta amodificar elproce­
dimiento mediante elcorrespondiente Re­
glamento ,afirmando que«porsupuesto se
inspirará [...]enlasentencia queelTribunal
deJusticiadicteenelpresente asunto».Sin
embargo ,laComisión declaraque,«gracias
alasgarantías porelladescritas ,suprocedi­
mientoesrelativamente satisfactorio ,aparte
delúnicoqueexisteactualmente enDere­
chocomunitario »,yque,«porconsiguiente ,
esprecisoaplicarlo mientras noseaobjeto
demodificación ».
Digamos ,deentrada,quenocompartimos
laopinión delaComisión ,segúnlacualel
referido procedimiento eselúnicoactual­
menteexistente enDerecho comunitario .
Tampoco estamos convencidos dequela
Comisión estéhabilitada paramodificar la
legislación vigente enlamateria.Elartículo
87delTratado sólootorgacompetencia
legislativa alConsejo y,aunque estaInsti­
tuciónhayadelegado determinadas faculta­
desenestesentido alaComisión ,envirtud
delartículo 24delReglamento n°17,noes
enabsoluto evidente queentrelasmaterias
delegadas seencuentre laqueesobjetodel
casopresente .
Nopodemos menosquereconocer acerta­
dasdeterminadas críticas formuladas por
460

AM &S/COMISIÓN
lapartedemandante yotrosinteresados
contraelprocedimiento defendido porla
Comisión .
Enprimerlugar,yennuestraopinión,este
procedimiento confiere demasiados poderes
alinspector ,quenoesnecesariamente un
juristayque,aunquelofuera,puedecome­
tererrores;sobretodosisetieneencuenta
quesetratadeunámbitodelDerecho co­
munitario quesigueaúnestando amplia­
menteinexplorado .Sianteundocumento
queenrealidad debiera estarprotegido por
elsecretoprofesional ,elinspector decidiera
erróneamente quenoestácubierto pordicha
protección ,nadaleimpediría hacercopia
delmismo,nialaComisión utilizarlo en
unmomento posterior .Ensemejante su­
puesto,lavíaderecurso sugerida porla
Comisión ;asaberlacorrespondiente acción
anteelTribunal deJusticia,seríameramen­
teilusoria.Ladivulgación deundocumento
quehubiera debidopermanecer secreto se
habríaproducido mucho antesdequeel
recurso hubiese podido interponerse ;ylo
queesmás,laexistencia deestavíade
recurso dependería dequelaComisión
hubieraadoptado unaDecisión sancionado-
raydequelamisma sebasara,enuna
medida considerable ,eneltenordedicho
documento .
Porelcontrario ,alavistadelcontenido
confidencial deundocumento determinado ,
elinspector puededecidirqueestáprotegi­
doporelsecretoprofesional .Ensemejante
caso,lasinstrucciones delaComisión le
imponen hacerabstracción delainforma­
ciónquehayapodidoextraer.Nadieignora
hastaquépuntoesdifícil,incluso paraunJuez,actuardeestamanera.Pero,incluso
cuandoelinspector consiguiera cumplir en
conciencia consuobligación ,losinteresa­
dosnuncapodrían estarplenamente seguros
deello.Lapartedemandante nosharecor­
dadoaquellamáxima segúnlacualnobasta
sóloconadministrar justicia,sinoquees
preciso queestaadministración deJusticia
selleveaefectoconunaclaridad manifiesta
yabsoluta .Afirmó igualmente elAbogado
delapartedemandante que,apesardeestar
separadas lasfunciones delinspector delas
delosdemásfuncionarios ,dentro dela
Dirección General delaCompetencia dela
Comisión ,existelapráctica dequeelins­
pectorasistaalaaudiencia convocada por
laComisión yqueparticipe enlamisma
planteando distintas preguntas alosrepre­
sentantes delaempresa oempresas afecta­
das.Ennuestra opinión,seríaimposible
alcanzar unacerteza absoluta acercadesi
unapregunta planteada porelinspector ,
cuyarespuesta vaaconstar enelactayque
puedeserutilizada comoprueba,nosehaya
inspirado ,siquiera inconscientemente ,en
algúndatoleídoeneldocumento protegido .
Eldefecto fundamental queafectaalproce­
dimiento defendido porlaComisión ,o,más
propiamente hablando ,alrazonamiento en
elquereposa,esquenollegaaentender ,en
susjustostérminos ,elfundamento realdel
principio delaprotección delcarácter confi­
dencial delacomunicación mantenida entre
unAbogado ysucliente;estoes,ydicho
conlamáxima brevedad ,elqueenuna
sociedad civilizada ,unparticular estálegiti­
madoparapensarquelasrelaciones que
mantenga consuAbogado estánacubierto
detodadivulgación ;deloquesedesprende
queesteprincipio seinfringe desdeelmo-
461

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
mentoenqueunacomunicación deltipo
aludido sedivulgue ,ynosólocuando se
utilicecomoprueba.Aunque,evidentemen­
te,estonosignifica quecuando existauna
discrepancia sobresiundocumento se
beneficia onodelaprotección ,nadielo
puedaexaminar paraponerfinalamisma.
Ahorabieny,engeneral,quienexamine el
documento deberádisfrutar deunasituación
deindependencia respecto delaspartes
enfrentadas yofrecer plenasgarantías ,lo
queesotramanera dedecirquelasolución
desemejante discrepancia escompetencia
delostribunales .
Laprincipal alegación delapartedeman­
danteconsistía enafirmar que,mientras el
Consejo noadoptara ,ainstancias dela
Comisión ,unReglamento relativo ala
protección dedeterminados documentos por
razones de«legalconfidence »,corresponde
alaempresa queinvoque dichaprotección
yalaComisión esforzarse enacordar un
mododecontrol quenoimplique quela
Comisión puedaconsultar ,porsímisma,el
tenordelosdocumentos ,puestoqueeste
procedimiento supondría unaclaranegación
delprincipio deprotección dela«legal
confidence ».Encasodedesacuerdo absolu­
toentrelaspartes,lapartedemandante era
delaopinión dequelacontroversia debería
serresuelta porelTribunal deJusticia,tras
examinar élmismolosdocumentos .
Enelsupuesto dequelaComisión yla
empresa afectada enuncasoconcreto nose
pusieran deacuerdo sobresicadaunade
ellashahecholoposible parallegaraun
acuerdo,lapartedemandante contempla la
posibilidad dequelaComisión adopteunaDecisión porlaqueimponga alaempresa
unamultasancionadora ,envirtuddelaletra
c)delapartado 1delartículo 15delRegla­
menton°17,ounamultacoercitiva ,de
conformidad conlaletrad)delapartado 1
delartículo 16delReglamento .Laempresa
podría interponer inmediatamente un
recurso contraestaDecisión ,porlavíadel
artículo 173.
Lapartedemandante hahechodistintas
sugerencias sobrelanaturaleza delas«medi­
dasrazonables »quelaspartespodrían
adoptar,aunquehaseñalado queestasmedi­
daspuedenvariardeuncasoaotroe,inclu­
so,negociarse entrelaempresa ylaComi­
sión.Lapartedemandante citacomoejem­
ploslapropuesta delaempresa afectada ,
contenida enelanexoalacartadelSr.
Thomson de26demarzode1979,dedes­
cribirminuciosamente lanaturaleza delos
documentos ,asícomosudisposición a
mostrar alosfuncionarios delaComisión
unapartelosuficientemente ampliadecada
documento paraconvencerles desunatura­
leza.Enúltimainstancia ,lapartedeman­
dantecontempla laposibilidad dequelas
partesdesignen decomún acuerdo «un
juristareputado ,experimentado yabsoluta­
menteindependiente »quepodríaexaminar
losdocumentos yverificar sudescripción .
Enelsupuesto dequelaempresa noacce­
dieraalasolicitud delaComisión detrans­
mitirlosdocumentos aunjuristaindepen­
diente,designado delamaneraindicada ,la
partedemandante estimaquesetrataría de
uncomportamiento nojustificado deaqué­
llay,porlotanto,nodebería prosperar un
eventual recurso interpuesto anteelTribu­
naldeJusticia contraunaDecisión dela
462

AM&S/COMISIÓN
Comisión ,porlaqueleinfligiera unamulta
sancionadora ounamultacoercitiva .
Lapartedemandante reconoce quesetrata
deunprocedimiento «improvisado »,pero
afirmaquelaimprovisación erainevitable ,
afaltadeunanormativa previsora deun
procedimiento apropiado .Ensuopinión,
hayqueachacar alaComisión elnohaber
ejercitado suscompetencias propias para
proponer dichanormativa .
Ennuestraopinión,elprocedimiento pro­
puestoporlapartedemandante suscitados
objeciones .
Laprimera esque,enelcasopresente ,al
Tribunal deJusticia lecorresponde determi­
narquéprocedimiento puedeconsiderarse
correcto enlaactualfasededesarrollo del
Derecho comunitario ,ynodarsuaproba­
ciónadeterminadas sugerencias improvisa­
das,alaesperadelaadopción eventual de
unalegislación comunitaria másdetallada .
Lasegunda esqueelhechodeadoptar este
procedimiento ,supondría apartarse ,endos
aspectos diferentes ,delaestructura institu­
cionaldelaComunidad plasmada enel
Tratado;implicando ,enprimer lugar,la
atribución aunparticular ,«eljuristainde­
pendiente »,deunapotestad decisoria no
reconocida porelTratado;y,ensegundo
lugar,lanecesidad dequelaComisión
adoptara unaDecisión sinconocer elcon­
juntodeelementos dehechoenquedicha
Decisión sebase,quedeberían serdetermi­
nadosporelTribunal deJusticia.Ennuestraopinión,estaúltimaobjeción es
igualmente aplicable alosprocedimientos ,
hastaciertopuntosimilares ,sugeridos por
elGobierno británico ylasCCBE.
Llegamos alaconclusión dequeesimposi­
ble-porserlológicamente- concebir un
procedimiento que,porunlado,garantice
queeltenordeundocumento respecto del
cualsehayainvocado elsecretoprofesional
novayaaponerse enconocimiento deun
agentedelaComisión ,hastatantonoexista
unaresolución vinculante contraria aesta
pretensión ;dejando,porotrolado,ala
Comisión decidir enunprimermomento
sobrelaprocedencia dedichapretensión ,
comofaseprevia alainterposición del
correspondiente recurso anteelTribunal de
Justicia.
Puedecontemplarse unprocedimiento enel
quelaactualorganización interna dela
Comisión semejore;demaneratalque,por
ejemplo ,cuando unaempresa invoque el
secretoprofesional enrelación conundeter­
minado documento ynoconsiga convencer
alinspector delaComisión delanecesidad
deprotegerlo ,dichodocumento puedaser
enviado parasulectura,ensobreprecinta­
do,aunfuncionario delServicio Jurídico de
laComisión ,que,asuvez,estaríaobligado
anocomunicar sucontenido sinoalos
miembros delaComisión ,competente para
pronunciarse sobreelcarácter fundado dela
protección invocada ,yquetampoco debería
tomarpartealguna enlatramitación del
expediente .Ahorabien,noexiste,que
nosotros sepamos ,disposición algunaenla
legislación aplicable quepuedajustificar
semejante procedimiento ;y,porotraparte,
463

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
siempre seríaposible objetar quedicho
procedimiento exigequedeterminadas
personas dentrodelaComisión conozcan el
contenido deldocumento .
Estimamos ,paraconcluir ,quelasolución se
encuentra enunaalegación invocada ,con
carácter subsidiario ,porlaCCBEe,igual­
mente,porelAbogado delapartedeman­
danteenlavista.Dichasolución consiste en
lautilización delasvíasderecursonaciona­
les.Esevidente queestasolución difierede
lapreconizada porelGobierno británico ,
concarácter subsidiario ,acercadelacues­
tióndeprincipio planteada ,enlamedida en
queimplica,nolaaplicación delDerecho
nacional ,sinolaaplicación delDerecho
comunitario porlosTribunales nacionales ,
que,encasodeduda,siempre tendrán la
posibilidad dedirigirse alTribunal deJusti­
cia,conarreglo aloprevisto enelartículo
177delTratado CEE.
Ennuestraopinión,elapartado 6delartícu­
lo14delReglamento n°17,queobligaa
todoEstadomiembro ,enelqueunaempre­
saseoponga aunaverificación ordenada de
conformidad conelartículo citado,aprestar
«alosagentes acreditados porlaComisión »
laasistencia necesaria ,ofreceunfundamen­
tolegalsólidoaestasolución .Lasautorida­
desdelEstadomiembro aquesealude,
debenincluirlosTribunales nacionales .Por
otraparte,laposibilidad deunaacciónante
estosúltimos seantojatotalmente lógicasi
seconsidera que,envirtuddelartículo 13
delReglamento ,unaverificación ordenada
porlaComisión ,basándose enelartículo
14,incluida unaverificación ordenada por
Decisión delaComisión ,envirtuddelapartado 3delartículo 14,puedeserefec­
tuadaporagentes delasautoridades compe­
tentesdelEstadomiembro ,ennombreypor
cuentadelosagentes delaComisión .Enel
supuesto enquesurgiera unadiscrepancia
delanaturaleza aludida entreunaempresa
deunEstadomiembro ylasautoridades
competentes deestemismoEstado,elJuez
normalmente competente paraconocer dela
misma seríaelJuezdeesteEstado.En
realidad ,esdificilquepuedaserlootro
Juez.Meparecería curioso queelJuez
competente fuesedistinto,enfunción deque
laverificación seefectuase poragentes de
lasautoridades nacionales ,asistidos ono
poragentes delaComisión ,segúnlodis­
puestoenelapartado 2delartículo 13,o
poragentes delaComisión ,asistidos ono
poragentes delasautoridades nacionales ,
deconformidad conlodispuesto enelapar­
tado5delartículo 14.Espreciso observar
quelaseventuales sanciones previstas enla
letrac)delapartado 1delartículo 15yenla
letrad)delapartado 1delartículo 16se
aplican enamboscasos.Elhechodequela
Comisión sepersone,entantoqueparte,en
unprocedimiento entablado antelosTribu­
nalesdeunEstadomiembro ,noplantea,
evidentemente ,dificultad alguna(véaseel
artículo 211delTratado CEE).
Enlavista,elagentedelaComisión mani­
festósusdudassobreloapropiado deesta
solución;basándose ,hastatantopudeenten­
der,entresargumentos .
Elprimero consistía enquenoexisteen
todoslosEstados miembros unprocedi­
mientoapropiado .Noobstante ,elreferido
agenteanulóelalcance deesteargumento
464

AM&S/COMISIÓN
cuando,basándose eneldecimotercer apar­
tadodelasentencia delTribunal deJusticia
de10dejuliode1980,Mireco,826/79,
Rec.p.2559),quehabíasidocitadaporel
Abogado delapartedemandante ,admitió
quelosTribunales nacionales pudieran
resolver unlitigioentablado entreunaem­
presaylasautoridades nacionales ,aplican­
doelDerecho comunitario delacompeten­
cia.Encualquier caso,yparticularmente si
seanaliza alaluzdelartículo 5delTratado
CEE,estimamos queelapartado 6del
artículo 14delReglamento n°17constituye
unfundamento legalsuficiente paraobligar
alosEstados miembros aestablecer los
procedimientos necesarios enlamedida en
queaúnnoexistan.
Elsegundo argumento esgrimido porel
Agente delaComisión consiste enafirmar
quesilacuestión sedejabaenmanosdelos
órganos jurisdiccionales nacionales ,existía
elriesgodeque,enlapráctica,éstosaplica­
sensuDerecho nacional .Noestimamos que
seaunargumento plausible .LosTribunales
nacionales estánacostumbrados adistinguir
entreaquellos asuntos enlosquedeben
aplicarsuDerecho nacional yaquellos otros
enlosquedebenaplicarelDerecho comu­
nitarioy,dehecho,essudeberobrarasí.Eltercerargumento delAgente delaComi­
siónera,aprimera vista,másconvincente .
Sebasabaesteargumento enlasuposición
dequelaintervención delosTribunales
nacionales causaría retrasos.Evidentemente ,
aestopuederesponderse queelriesgode
retrasos nopuedeconstituir unpretexto para
ladenegación deJusticia;ahorabien,en
cualquier caso,estimamos quenocabe
exagerar esteriesgo.Elnúmero reducido de
sentencias publicadas relativas alitigiosde
lanaturaleza quenosocupa,muestra que,
dehecho,dichoslitigiossonpocos.Estoes
asíincluso enInglaterra ,endonde,segúnla
impresión quehemossacadodelpresente
asunto,losAbogados sonparticularmente
sensibles alanecesidad deproteger el
carácter confidencial dedeterminados docu­
mentosydondetantoelderecho sustantivo
comoeladjetivo ofrecen numerosas ocasio­
nesparaquesurjanlitigios deestetipo.
Estimamos que,enlapráctica yacondición
dequelosinspectores delaComisión ac­
túenconsentido común,unlitigiodeltipo
aludido sólopodrásuscitarse cuando la
empresa afectada desarrolle tácticasdilato­
rias,encuyocasolostribunales naciona­
lescompetentes deberán proceder de
modoexpeditivo ,ocuando seplantee una
cuestión deprincipio relevante ,encuyo
casodeberá serexaminada conladebida
atención .
VIL Conclusiones
Envirtuddeloexpuesto consideramos queprocede declarar nulaysinefecto
alguno laletrab)delartículo 1delaDecisión delaComisión de9dejuliode
1979,condenando alaComisión enlascostasdelapartedemandante .
465

CONCLUSIONES DELSR.WARNER -ASUNTO 155/79
SielTribunal deJusticia comparte nuestra opinión,lascostasdelGobierno
británico ylaCCBE,cuyasintervenciones sehanvistocoronadas deéxitoycuyas
pretensiones eranidénticas alasdelapartedemandante ,seránigualmente decargo
delaComisión :véaseelapartado 2delartículo 69delReglamento deProcedi­
miento(cuyotextoinglésesinexacto ,comonoshemospermitido afirmar enel
asuntoPrais/Consejo ,130/75,Rec.1976,pp.1589yss.,especialmente p.1610).
Enrealidad ,laCCBEsólosolicitó lacondena encostasenlavista,sinembargo
estopuedeconsiderarse suficiente :véaseelasuntoNTNToyoBearing/Consejo
(113/77,Rec.1979,pp.1185yss.,especialmente pp.1192,1210,1211y1274).
Porloquerespecta alGobierno francés,estimamos justoqueselecondene
simplemente acargarconsuspropias costas.
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