Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 27 de febrero de 1997. - VAG-Händlerbeirat eV contra SYD-Consult. - Petición de decisión prejudicial: Landgericht Hamburg - Alemania. - Apartado 3 del artículo 85 del Tratado CE - Reglamento (CEE) nº 123/85 - Sistema de distribución selectiva - Estanqueidad del sistema como requisito para su oponibilidad a terceros. - Asunto C-41/96.



Recopilación de Jurisprudencia 1997 página I-03123



Conclusiones del abogado general

1 La cuestión prejudicial objeto del presente procedimiento, planteada por el Landgericht Hamburg, llama la atención del Tribunal de Justicia sobre la teoría de la estanqueidad, elaborada por la jurisprudencia alemana en relación con la eficacia y la oponibilidad a terceros de los sistema de distribución selectiva.

En particular, el órgano jurisdiccional pide al Tribunal de Justicia que dilucide si el Derecho comunitario se opone a la aplicación de un principio de Derecho nacional en materia de competencia desleal según el cual un sistema de distribución selectiva tiene eficacia vinculante también frente a terceros sólo si es estanco en la teoría y en la práctica, esto es, sólo si los productos objeto del sistema pueden ser vendidos, y son vendidos de hecho, a los consumidores finales exclusivamente por revendedores autorizados.

Contexto fáctico y normativo y cuestiones prejudiciales

2 Para comprender mejor el alcance y el sentido de la cuestión que nos ocupa es preciso, en primer lugar, exponer brevemente los hechos que dieron origen al litigio principal, el marco normativo y jurisprudencial y las alegaciones formuladas por las partes ante el órgano jurisdiccional nacional.

3 Volkswagen AG (en lo sucesivo, «VW»), sociedad alemana que fabrica automóviles, distribuye en la Unión Europea sus vehículos exclusivamente a través de distribuidores autorizados que tratan directamente con los consumidores finales. Los contratos de distribución suscritos por tales concesionarios disponen, entre otras cosas, que a estos últimos les está prohibida la venta de vehículos nuevos a revendedores no autorizados. La demandante del procedimiento principal, VAG Händlerbeirat eV (en lo sucesivo, «VAG») es una asociación alemana que agrupa a los distribuidores autorizados de VW.

SYD-Consult, parte demandada, es un revendedor independiente de automóviles que comercializa, entre otros, vehículos nuevos de la marca VW. Se abastece de un importador alemán que, a su vez, adquiere los vehículo de un revendedor italiano a precios más bajos de los practicados en Alemania. (1) SYD-Consult puede, por tanto, ofrecer al público vehículos nuevos de la marca VW a precios competitivos respecto a los practicados por sus competidores autorizados.

4 Por entender que tal comportamiento podía configurar un supuesto de competencia desleal en el sentido del artículo 1 de la Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (en lo sucesivo, UWG), (2) VAG: presentó una demanda de cesación frente a SYD-Consult, acusándola de valerse del incumplimiento, por parte el vendedor italiano, de las obligaciones contractuales que le imponía el sistema de distribución selectiva establecido por VW. Ante el órgano jurisdiccional a quo VAG señaló, además, que tal sistema es conforme con el Derecho comunitario de la competencia, en la medida en que se acoge a la exención por categoría de la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado establecida por el Reglamento (CEE) nº 123/85. (3)

5 Como resulta de la resolución de remisión, la jurisprudencia alemana supedita la existencia de la violación de las normas en materia de competencia desleal por parte del revendedor independiente que comercializa productos objeto del sistema de distribución selectiva a la doble condición de que el propio sistema sea legal y estanco en la teoría y en la práctica. Esta jurisprudencia se basa en el presupuesto de que el fabricante puede imponer al revendedor autorizado la observancia de las obligaciones contractualmente únicamente si el sistema no presenta fisuras, habida cuenta de que, en otro caso, el revendedor autorizado quedaría expuesto a la competencia desleal de los revendedores independientes.

En otras palabras, como se señala en la resolución de remisión, conforme al derecho alemán un sistema de distribución selectiva es vinculante y puede hacerse valer también frente a terceros sólo si es absolutamente estanco; efectivamente, cuando se garantiza la estanqueidad del sistema se presume que el revendedor independiente ha conseguido obtener productos fuera de la red oficial de distribución sólo prevaliéndose de eventuales incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de un revendedor autorizado.

6 Ante el órgano jurisdiccional nacional SYD-Consult se defendió alegando que el sistema de distribución de VW no era estanco y, por tanto, con arreglo a la jurisprudencia que acabo de señalar, no cabía afirma la existencia de un supuesto de competencia desleal.

Por su parte VAG alegó la incompatibilidad de la citada jurisprudencia alemana con el Derecho comunitario: dicha incompatibilidad había sido afirmada, en su opinión, por el propio Tribunal de Justicia en la sentencia Cartier. (4) Según VAG, por tanto, en consideración a dicha sentencia y en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el nacional, ya no está permitido supeditar al requisito de estanqueidad la oponibilidad a terceros de un sistema de distribución selectiva.

7 Por tanto, con objeto de obtener la interpretación de esta sentencia en relación con el presente asunto, el Landgericht Hamburg resolvió suspender el procedimiento pendiente ante él y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión:

«Habida cuenta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 1994 en el asunto C-376/92, "Metro-SB-Märkte GmbH & Co. KG/Cartier S.A.", ¿es compatible con el Derecho comunitario, especialmente con el principio de aplicación ilimitada y uniforme del Derecho comunitario, la aplicación de una normativa nacional alemana que presenta las siguientes características?:

Los terceros que, al margen de un sistema de distribución selectiva exento de la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CE en virtud de un Reglamento de exención por categoría adoptado por la Comisión de las Comunidades Europeas, adquieren productos vinculados a dicho sistema de distribución sólo pueden ser obligados a cesar en la comercialización de los productos vinculados al sistema cuando - además de cumplir los demás requisitos del artículo 1 de la Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Ley de Competencia Desleal, "UWG")- el sistema de distribución selectiva es "estanco". La cuestión prejudicial se refiere expresamente tanto al supuesto de que el sistema de distribución exclusiva sea estanco sólo en la teoría como al supuesto de que lo sea en la teoría y en la práctica.»

Sobre la cuestión prejudicial

8 Por consiguiente, la respuesta que debe proporcionar el Tribunal de Justicia en el presente procedimiento depende, en primer lugar, de la interpretación de la sentencia Cartier, que -repito- según VAG, declaró la incompatibilidad con el Derecho comunitario del principio de estanqueidad, particularmente como requisito de oponibilidad a terceros de un sistema de distribución selectiva.

Por tanto es necesario recordar en primer lugar los términos esenciales de tal sentencia, en la que el Tribunal de Justicia, preguntado con carácter prejudicial por el Oberlandesgericht Düsseldorf, se pronunció sobre el principio de estanqueidad en relación con la normativa comunitaria de competencia.

9 El litigio que dio origen a esta sentencia enfrentaba a la empresa Cartier, líder mundial en algunas categorías de productos de lujo, a una sociedad del grupo Metro, comerciante al por mayor independiente. Metro había conseguido abastecerse (legalmente) de productos de Cartier fuera de la red de distribución selectiva establecida por ésta para la comercialización de sus productos (y expresamente aprobada por la Comisión) y los vendía en sus establecimientos a precios inferiores a los practicados por los distribuidores autorizados.

Para resolver el litigio entre las partes, originado por la negativa de Cartier de proporcionar garantía sobre los relojes vendidos por Metro, desempeñaba un papel esencial el carácter no estanco del sistema de distribución selectiva creado por Cartier. En efecto, según el órgano jurisdiccional nacional, la eventual incompatibilidad de tal sistema (debido a su carácter no estanco) con el artículo 85 del Tratado implicaba la ilegalidad de la limitación de garantía para los productos vendidos fuera de la red oficial. El juez a quo planteó, por tanto, una cuestión al Tribunal de Justicia destinada a determinar si la estanqueidad del sistema controvertido constituía un requisito para su validez en el sentido de los apartados 1 y 2 del artículo 85 del Tratado.

10 El Tribunal de Justicia examinó en primer lugar las implicaciones prácticas, en Derecho alemán, de la aplicación del principio controvertido. (5) Señaló que, además de un valor procesal, que implica, en presencia de un sistema estanco, la inversión de la carga de la prueba a favor del productor que actúa contra un tercero acusándolo de competencia desleal, el criterio de estanqueidad tiene un alcance de índole material: si el sistema es estanco el productor puede actuar contra el distribuidor autorizado para obligarle a cumplir sus obligaciones contractuales, mientras que la presencia de fisuras en el sistema, que exponen al distribuidor autorizado a la competencia de terceros, lo eximen en definitiva del cumplimiento de tales obligaciones. (6)

Respondiendo más específicamente a las cuestiones del órgano jurisdiccional a quo, el Tribunal de Justicia afirmó que la estanqueidad no constituye una condición de validez de un sistema de distribución selectiva con arreglo al Derecho comunitario. (7) Precisó, en particular, que la prohibición de prácticas colusorias establecida por el Tratado no puede depender de un requisito propio de un sistema nacional como el de la estanqueidad elaborado por el Derecho alemán y que «no se contempla en los Derechos de los demás Estados miembros». (8) Por tanto, la inaplicabilidad de los apartados 1 y 2 del artículo 85 del Tratado a un sistema de distribución selectiva no puede ponerse en entredicho por el mero hecho de que el fabricante no consiga garantizar su estanqueidad. Otra cosa llevaría, según el Tribunal, «al resultado paradójico de que, con arreglo a dicho precepto, se depara un trato más favorable a los sistemas de distribución más rígidos y cerrados que a los sistemas de distribución más flexibles y abiertos al comercio paralelo»; además, y en cualquier caso, el Tribunal de Justicia ha precisado que no se puede obligar al fabricante a garantizar siempre la estanqueidad de su red distributiva, habida cuenta de que las normativas de determinados países terceros podrían obstaculizar o impedir completamente la consecución de dicho objetivo. (9)

11 Ahora bien, a diferencia de lo afirmado por VAG (tanto ante el órgano jurisdiccional nacional como en las observaciones expuestas ante el Tribunal de Justicia), no considero que la sentencia examinada haya afirmado la incompatibilidad del principio de estanqueidad con la normativa comunitaria de la competencia. El Tribunal de Justicia se limitó a afirmar, en respuesta a una cuestión concreta del órgano jurisdiccional a quo, que la validez de un sistema de distribución selectiva en el sentido del artículo 85 del Tratado no puede depender de la estanqueidad del mismo.

Esto significa simplemente, en mi opinión, que el requisito de estanqueidad de un sistema de distribución de cuya existencia hace depender el Derecho nacional determinadas consecuencias de carácter procesal y sustantivo en materia de competencia desleal, opera exclusivamente a nivel nacional y es, por tanto, irrelevante, al menos como principio, a los fines de la validez del sistema en sí (conforme, por otra parte, con el Derecho comunitario) desde el punto de vista del artículo 85 del Tratado. (10) Sobre este extremo la sentencia no añade nada nuevo; por lo tanto, parece arbitrario leerla como una declaración de condena del requisito de estanqueidad desde el punto de vista del Derecho comunitario. (11)

12 Añadiré que, incluso independientemente de lo que se deduce de la sentencia Cartier, no considero que el principio de estanqueidad, como ha sido elaborado por la jurisprudencia alemana, pueda ser considerado incompatible con el Derecho comunitario de la competencia, como afirma VAG.

En efecto, esta última alega que -admitiendo que el sistema de distribución de VW, si no estanco, sí sea plenamente conforme con el Derecho comunitario- un principio de Derecho nacional que, como en el presente asunto, supedite la posibilidad de hacer observar el sistema al requisito de estanqueidad no puede no ser considerado incompatible con el principio de primacía del Derecho comunitario y, en cualquier caso, apto para privar de efecto útil al apartado 3 del artículo 85 del Tratado CE en materia de exenciones. En apoyo de su postura, VAG invoca la jurisprudencia Walt Wilhelm, (12) poniendo de manifiesto que el principio de que se trata, conocido únicamente en el ordenamiento jurídico alemán, contradice la exigencia de aplicación uniforme del Derecho comunitario de la competencia en de la Comunidad.

13 Me gustaría comenzar señalando que la disposición comunitaria que exime un sistema de distribución de la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, bien de forma individual, como sucedía en el asunto Cartier, o bien por categoría, como en el asunto que hoy nos ocupa, se limita a permitir una excepción al régimen general. Este último se inspira en el criterio de una estructura competitiva del mercado y, por tanto, no sólo tolera, sino que considera beneficiosas las importaciones paralelas, esto es, la no estanqueidad de los sistemas distributivos. Por tanto, la exención no obliga a nada y se limita a autorizar, por la vía de la excepción al régimen general de la competencia, que el fabricante convenga contractualmente con los distribuidores hacer «estanco» el sistema, sin que ello implique (al menos necesariamente) la exclusión de estas «fisuras» del sistema de distribución consideradas como factores de estímulo de la competencia y que son por tanto toleradas y, en algunos casos, incluso impuestas por el Derecho comunitario. (13)

En estas circunstancias, es evidente que la aplicación de un principio nacional que haga depender la fundamentación de una acción de competencia desleal, presentada por el fabricante (o por el revendedor autorizado) contra un revendedor independiente (que ha obtenido legalmente mercancías objeto de un sistema de distribución selectivo), de la capacidad del primero (o del segundo) de probar que el sistema es, en sí, estanco no puede privar de efecto útil el apartado 3 del artículo 85 del Tratado. Es, por el contrario y mucho más simplemente, irrelevante: como ya señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia Cartier, el principio controvertido es un principio de Derecho nacional que opera en materia de competencia desleal y no afecta directamente al Derecho comunitario de la competencia.

14 Una vez dicho esto, hay también que recordar que el apartado 11 del artículo 3 del Reglamento nº 123/85, (14) en el que se basa la exención por categoría de la prohibición impuesta en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado del sistema de distribución creado por VW, supedita expresamente la exención al requisito de que el sistema permita la venta a través de intermediarios, entendiéndose por intermediarios los revendedores ajenos a la red oficial pero provistos de un mandato escrito. (15) Por tanto, la exención en el sector de la distribución de automóviles está supeditada, entre otros, a la posibilidad de venta a los mandatarios de los consumidores finales y, por tanto, en definitiva a las importaciones paralelas que constituyen su consecuencia lógica.

De ello se deduce obviamente que la estanqueidad de un sistema de distribución selectiva de vehículos automóviles -independientemente de cual sea la configuración teórica y/o práctica eventualmente asignada al concepto de estanqueidad en Derecho nacional y cuales sean los efectos atribuidos a ella- no podrá conducir en ningún caso al resultado de prohibir las importaciones paralelas efectuadas por intermediarios que, aunque sean ajenos a la red de distribución, estén provistos de un mandato escrito de los consumidores finales.

15 En consecuencia, si el principio de estanqueidad se interpretara y aplicara de forma que se hiciera depender el éxito de la acción de competencia desleal de la prueba, a cargo del fabricante o del distribuidor autorizado, de una estanqueidad absoluta del sistema, en el sentido de que resulte prohibida (o al menos excluida) también la actividad comercial de los intermediarios a que se refiere el apartado 11 del artículo 3 del Reglamento nº 123/85, resultaría evidentemente que el sistema de que se trata estaría privado del beneficio de la exención, puesto que sería contrario al Reglamento y también, con más motivo, al apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

Sin embargo, tal supuesto debería conducir a excluir cualquier posibilidad de perseguir a terceros por competencia desleal, puesto que faltaría el requisito del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del distribuidor autorizado: y ello, claro está, respecto al Reglamento de exención, que debería constituir, para cada contrato de distribución, el parámetro de legalidad desde el punto de vista que nos interesa. Por otra parte, de la resolución de remisión no se deduce ningún elemento que permita pensar que los «terceros» que se encuentran «al margen de un sistema de distribución selectiva» a los que se refiere el órgano jurisdiccional a quo, incluyan también a los mandatarios de los consumidores finales.

En definitiva, opino que el requisito de estanqueidad, en principio irrelevante al objeto de determinar la validez de un sistema de distribución selectiva en relación con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, no es en ningún caso incompatible con el Derecho comunitario de la competencia.

16 A la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a la cuestión planteada por el Landgericht Hamburg:

«El Derecho comunitario no se opone a la aplicación de un principio de Derecho nacional en materia de competencia desleal conforme al cual un sistema de distribución selectiva tiene eficacia vinculante frente a terceros únicamente si es estanco.»

(1) - Se trata, en definitiva, de un ejemplo típico de importación paralela de automóviles, basada, como es sabido, en las ventajas derivadas de las diferencias entre los precios practicados en los distintos Estados miembros, así como en la evolución de los tipos de cambios de las distintas divisas de los Estados en los que se venden los vehículos. En el pasado, especialmente en la primera mitad de los años ochenta, el fenómeno era exactamente el contrario, debido a las distintas condiciones de precios y de los tipos de cambio de la época, en el sentido de que los operadores paralelos italianos adquirían los vehículos de los concesionarios alemanes de VW y los comercializaban en Italia a precios y condiciones competitivas.

(2) - Conforme a esta disposición, los terceros ajenos a un sistema de distribución cometen actos de competencia desleal en tres supuestos: cuando adquieren mercancías objeto del sistema mediante informaciones falsas o apariencia falsa, cuando incitan a distribuidores autorizados a incumplir las obligaciones contractuales y cuando obtienen una ventaja competitiva del incumplimiento de las obligaciones contractuales cometida por un distribuidor autorizado.

(3) - Reglamento (CEE) nº 123/85 de la Comisión, de 12 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución y de servicio de venta y de posventa de vehículos automóviles (DO 1985, L 15, p. 16; EE 08/02, p. 150). Derogado en el ínterin y sustituido por el Reglamento (CE) nº 1475/95 de la Comisión, de 28 de junio de 1995 (DO L 145, p. 25).

(4) - Sentencia de 13 de enero de 1994 (C-376/92, Rec. p. I-15).

(5) - Conviene precisar que, como puso de manifiesto el propio Tribunal de Justicia, mientras que la estanqueidad teórica implica que el fabricante ha celebrado unos contratos con los distribuidores que ha seleccionado, con el fin de que los productos objeto de distribución selectiva tan sólo lleguen a los consumidores a través de los distribuidores autorizados, la estanqueidad práctica implica que el fabricante también debe demostrar que hace respetar su sistema, actuando contra sus asociados desleales o contra los terceros que obtienen las mercancías de distribuidores que incumplen sus obligaciones contractuales (sentencia Cartier, apartado 21).

(6) - Sentencia Cartier, apartados 22 y 23.

(7) - Sentencia Cartier, apartado 28.

(8) - Sentencia Cartier, apartado 25.

(9) - Sentencia Cartier, apartados 26, 27 y 28. No obstante, el propio Tribunal de Justicia, después de haber afirmado que la estanqueidad de un sistema de distribución no es un requisito de su compatibilidad con el Tratado en la medida en que pretender la estanqueidad del sistema equivaldría a impedir un volumen razonable y natural de ventas paralelas, afirmó a continuación que Cartier tenía derecho a denegar la garantía sobre los productos vendidos por Metro, reduciendo de esta forma, desde el punto de vista comercial, las posibilidades de mercado de los operadores paralelos, pero perjudicando sobre todo a los consumidores. En aras de la exhaustividad conviene señalar que, en un comunicado de prensa ligeramente posterior a la sentencia Cartier, la Comisión declaró que no consideraba el principio establecido por el Tribunal de Justicia aplicable a los acuerdos de distribución de vehículos que se acogían a la exención por categoría del Reglamento nº 123/85; efectivamente, el apartado 1 del artículo 5 de este Reglamento supedita la excepción al requisito de que el servicio de asistencia gratuita se preste en cualquier caso al consumidor final, independientemente de que éste haya adquirido el vehículo de un revendedor autorizado o independiente (IP/94/488 de 6 de julio de 1994).

(10) - En este sentido véanse mis conclusiones en el asunto Cartier (Rec. p. I-17), puntos 11 a 23.

(11) - También la doctrina (véase no obstante Bechtold: «Ende des Erfordernisses der Lückenlosigkeit», en Neue juristische Wochenschrift, 1994. p. 3211 y ss., en la que se inspira evidentemente la teoría formulada por VAG, y los autores alemanes que cita) parece coincidir en lo fundamental con esta interpretación de la sentencia Cartier. Véase, por ejemplo, Idot: «Distribution sélective», en Europe, 1994, Act. N. 117, p. 10 y ss., y Kovar: «Le dernier métro - L'étanchéité des réseaux de distribution: un réseau peut être ouvert o fermé» en La Semaine juridique - édition entreprise, 1994, Suppl. nº 4, pp. 2 y ss., en el que el autor llega a afirmar lo siguiente: «Par ailleurs, rien n'autorise à considérer que la Cour de justice ait voulu interdire aux droits nationaux, le droit allemand en particulier, de tenir compte de l'étanchéité de la distribution sélective pour régler les conditions dans lesquelles un fabricant peut agir en concurrence déloyale contre des tiers non autorisés que commercialisent ses produits» (p. 5, in fine).

(12) - Sentencia de 13 de febrero de 1969 (14/68, Rec. p. 1).

(13) - Como es sabido el Tribunal de Justicia siempre ha visto con buenos ojos la posibilidad de vender al margen de las redes y, por tanto, de importar de forma paralela, actividades consideradas beneficiosas y necesarias para suavizar regímenes de excesiva rigidez. Véase, por ejemplo, la sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion Française/Comisión (asuntos acumulados 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825), apartados 81 a 89. También en la sentencia Cartier, como ya se ha dicho, el Tribunal de Justicia confirmó expresamente su preferencia por los sistemas de distribución «más flexibles y más abiertos al comercio paralelo» (apartado 26). Respecto al sector específico de la compraventa de automóviles, véase la sentencia de 17 de junio de 1987, Comisión/Italia (154/85, Rec. p. 2717).

(14) - Citado en la nota 5.

(15) - A este respecto, véanse las sentencias de 15 de febrero de 1996, Grand garage albigeois y otros (C-226/94, Rec. p. I-651), y Nissan France y otros (C-309/94, Rec. p. I-677). En estas sentencias el Tribunal de Justicia precisó, por otra parte, que en la medida en que el Reglamento nº 123/85 sólo se refiere a las relaciones contractuales entre proveedores y distribuidores oficiales de su red, no puede interpretarse en el sentido de que prohíbe a los terceros que no tienen la condición de intermediarios con mandato ejercer una actividad de importación paralela de vehículos nuevos de una marca que forme parte de una red oficial de distribución (apartados 16 a 20). Por tanto, sólo cabría interponer una eventual acción destinada a impedir la actividad de esos terceros basándose en el Derecho nacional aplicable.