Conclusiones del Abogado General Stix-Hackl presentadas el 11de julio de2002. - Makedoniko Metro y Michaniki AE contra Elliniko Dimosio. - Petición de decisión prejudicial: Dioikitiko Efeteio Athinon - Grecia. - Contratos públicos de obras - Normas de participación - Agrupación de empresarios licitadora - Cambios en la composición de la agrupación - Prohibición prevista en el pliego de condiciones - Compatibilidad con el Derecho comunitario - Recursos. - Asunto C-57/01.



Recopilación de Jurisprudencia 2003 página I-01091



Conclusiones del abogado general

I. Consideraciones preliminares

1. El presente procedimiento tiene por objeto la interpretación de una Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, así como de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (en lo sucesivo, «Directiva relativa a los procedimientos de recurso»). En concreto, se trata del cambio en la composición de los miembros de un consorcio durante una licitación y de los efectos de tal cambio en la tutela judicial.

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

2. De las Directivas sobre adjudicación de contratos públicos es aplicable aquí la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en su versión modificada por la Directiva 89/440/CEE, que sustancialmente se corresponde con la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (en lo sucesivo, «Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras»), a la que me referiré a continuación.

3. Su artículo 1 prevé en particular:

«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) contratos públicos de obras: los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador definido en la letra b), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el Anexo II o de una obra definida en la letra c), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador;

[...]

d) concesión de obras públicas: el contrato que presente los caracteres contemplados en la letra a), con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio;

[...]»

4. El artículo 21 establece:

«Estarán autorizadas a licitar las agrupaciones de contratistas. No se exigirá la transformación de dichas agrupaciones en una forma jurídica determinada para la presentación de la oferta, pero la agrupación elegida puede ser obligada a proceder a dicha transformación cuando le haya sido adjudicado el contrato.»

5. A los efectos de la tutela judicial se aplican al caso de autos las disposiciones de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso.

6. El artículo 1, apartado 1, de ésta preveía en su versión vigente en el momento en que se produjeron los hechos:

«Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridos de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho.»

7. Su artículo 2, apartado 1, establece en particular:

«Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:

[...]

b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;

c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.»

B. Derecho nacional

8. El procedimiento de licitación controvertido está regulado principalmente por las disposiciones de la Ley nº 1418/1984, de «obras públicas y regulación de materias conexas» (23 A) y del Decreto Presidencial nº 609/1985 (223 A).

9. En el caso de autos la entidad adjudicadora optó por un procedimiento de licitación con arreglo al artículo 4, apartado 2, letra b), de la Ley nº 1418/1984. Este procedimiento prevé las siguientes fases.

10. Preselección de los participantes, presentación de las ofertas, examen de las ofertas técnicas, examen de las ofertas económicas y de financiación y negociación con el adjudicatario o adjudicatarios provisionales.

11. El artículo 5, apartado 6, de la Ley nº 1418/1984 dispone:

«Está prohibida la sustitución de terceros para la realización de una parte o de la totalidad de obras (concesión de obras), salvo que medie la autorización del órgano de contratación. El adjudicatario, junto con el sustituto, seguirá siendo plenamente responsable de la dirección de las obras, del personal que las ejecuta y de cualquier otro tercero. Con carácter excepcional, podrá eximirse al adjudicatario de su responsabilidad de dirigir las obras y se le permitirá ser sustituido cuando dicha sustitución sea imprescindible en interés de la ejecución de las obras y el adjudicatario se halle en situación de manifiesta incapacidad de llevarlas a cabo. Los requisitos que habrá de cumplir el sustituto, las consecuencias para el adjudicatario y el procedimiento de autorización de la sustitución, así como las cuestiones relacionadas con la sustitución de un adjudicatario que sea miembro de un consorcio y sus modalidades, estarán reguladas por un decreto presidencial.»

12. El Decreto Presidencial nº 609/1985, adoptado en particular sobre la base de la disposición antes citada, establece en su artículo 51, apartado 1:

«1. La sustitución de una empresa licitadora por otra a efectos de la realización de obras con arreglo al artículo 5, apartado 6, de la Ley nº 1418/1984 será propuesta por el servicio responsable y deberá ser aprobada por la entidad adjudicadora. Para que se autorice la sustitución, es necesario que la empresa licitadora que sustituya al adjudicatario tenga idénticas cualificaciones a las exigidas a dicho adjudicatario para la realización de las obras y ofrezca a la entidad adjudicadora las garantías necesarias exigidas para la realización de las obras.»

13. Las restantes disposiciones de este artículo se refieren a la autorización de la sustitución con exención de responsabilidad del adjudicatario inicialmente seleccionado (apartado 2), a la sustitución de un miembro de un consorcio adjudicatario a petición de dicho miembro (apartado 3), a la resolución del contrato público en caso de quiebra del adjudicatario (apartado 5), y a la resolución, en principio, del contrato cuando fallezca el adjudicatario que sea un empresario individual (apartado 6).

14. Por último, el artículo 35 del Decreto Presidencial antes citado contiene disposiciones relativas a las obligaciones de los miembros de un consorcio adjudicatario respecto a la ejecución de las obras que corren a cargo del consorcio, en los apartados 6 y 7 de este mismo artículo se recogen las disposiciones relativas a la creación del consorcio y a las obligaciones de sus miembros en caso de fallecimiento de personas físicas que participen en el consorcio como empresarios individuales o en caso de quiebra de un miembro del consorcio.

15. Resulta de estas disposiciones que la legislación relativa a los contratos públicos de obras prevé, en determinadas circunstancias, la sustitución de los miembros de un consorcio al que se haya adjudicado un determinado contrato público. Esta sustitución, que siempre se efectuará tras la autorización de la entidad adjudicadora, sólo está prevista en la fase de ejecución de ésta, es decir, en la fase siguiente a la firma del contrato entre el adjudicatario y la entidad adjudicadora y no en la fase anterior a la adjudicación del contrato público.

16. En el anuncio complementario de la licitación controvertida (relativo a la segunda fase de la licitación) se indica que, en esta fase, tienen derecho a participar los ocho grupos de empresas que habían manifestado su interés en la primera fase de la licitación y que fueron preseleccionados. Se dispone asimismo que esos grupos tienen derecho a participar tal como se habían presentado en la primera fase y que está expresamente excluida la creación de consorcios u otras formas de colaboración entre éstos y, por último, que es posible la ampliación de un grupo con nuevos miembros que, en ningún caso, podrá incluir a otros grupos preseleccionados para participar en la segunda fase del procedimiento de licitación.

17. Además, en el artículo 12 de dicho anuncio se señala que el expediente de cada uno de los candidatos a la sustitución deberá contener todos los documentos que acrediten que el candidato asume la forma jurídica de un consorcio. Entre estos documentos, debe presentarse un acta notarial que acredite la constitución de un consorcio entre todos los miembros del grupo preseleccionado, así como con posibles nuevos miembros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del mencionado anuncio. Dichos documentos de cada uno de los consorcios incluirán asimismo las actas levantadas por los consejos de administración de los miembros del consorcio, en los que hayan participado todos sus miembros, que deberán ser identificados por sus nombres, así como las copias, autorizadas por las autoridades competentes, de los estatutos de los nuevos miembros del consorcio. Por último, el mismo artículo establece que, en relación con los nuevos miembros del consorcio, deben adjuntarse al expediente todos los elementos enumerados en el artículo 7, apartados 1, 2, 3 y 4 del anuncio de la primera fase de la licitación.

18. Por otra parte, las disposiciones de dicho anuncio indican que los consorcios deberán exponer sus intenciones acerca del grado de participación en la financiación de la obra y presentar una declaración de que están dispuestos, con independencia de cualesquiera subvenciones, a aportar los capitales necesarios para garantizar la finalización, el mantenimiento y el funcionamiento de la obra. El mismo artículo establece que toda empresa de construcción o de proyectos debe presentar un certificado que acredite su inscripción en el Registro mercantil del país en que tenga su domicilio social, así como documentos acreditativos de su capacidad económica y financiera y su calidad e idoneidad técnicas. Por último, se establece que las empresas del consorcio que se ocupen en especial de la ejecución de las obras deben adjuntar los certificados apropiados que acrediten su capacidad y experiencia en la ejecución de obras en el ámbito de los transportes y, en particular, de ferrocarriles suburbanos (metro).

19. De las disposiciones mencionadas del anuncio de licitación se deduce que, en la segunda fase de ésta, es posible incluir a nuevos miembros en un consorcio que haya sido preseleccionado en la primera fase de la licitación. Sin embargo, esta inclusión sólo puede tener lugar hasta el momento fijado para la presentación de las ofertas por parte de los licitadores. Como se desprende de los autos, es manifiesto que esta limitación se estableció para que las entidades adjudicadoras competentes tuviesen a su disposición, a la hora de tomar una decisión sobre la selección del adjudicatario provisional, en un principio para evaluar las propuestas técnicas y, seguidamente, para evaluar los estudios económicos y calcular el importe de los correspondientes gastos públicos, todos los elementos exigidos en el anuncio de licitación con respecto a cada miembro del consorcio seleccionado, por separado, relativos a la capacidad económica y financiera de cada miembro, a la capacidad e idoneidad técnicas de que disponen, y a su capacidad y experiencia para la ejecución de las obras de que se trate.

III. Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales

20. Mediante anuncio de licitación aprobado mediante la Orden del Ministro de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Obras Públicas nº D1d/2/207 de 18 de junio de 1992, este Ministerio inició la primera fase (de preselección) de la licitación internacional con vistas a seleccionar al adjudicatario para el «Estudio, construcción, financiación y ejecución de las obras del Metro de Tesalónica» por un importe de 65.000 millones de GRD. En esta fase, la entidad adjudicadora seleccionó a ocho grupos de empresas que habían manifestado su interés, entre los cuales se encontraba el consorcio de la parte recurrente en apelación. Posteriormente, mediante Orden D1/4/37, de 1 de febrero de 1993, del Ministro de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Obras Públicas, se aprobaron los documentos de adjudicación de la segunda fase de la licitación, entre los cuales se incluyen el informe complementario y el pliego de condiciones específico. En esta fase, presentaron propuestas técnicas, estudios económicos y propuestas de financiación, entre otros, el consorcio Makedoniko Metro (en lo sucesivo, «Makedoniko») en su composición original y el consorcio Thessaloniki-Metro (Bouygues).

21. En el momento de la preselección, los miembros del consorcio precursor de Makedoniko eran las empresas Michaniki AE, Fidel SpA, Edi-Sta-Edilizia Stradale SpA y Teknocenter-Centro Servizi Administrativi-Srl.

22. En la segunda fase de la licitación controvertida, es decir, después de la preselección y de la invitación a presentar las ofertas, la empresa AEG Westinghouse Transport Systems GmbH (en lo sucesivo, «AEG») pasó a formar parte del consorcio. Éste también presentó una oferta en esta nueva composición.

23. Como se desprende de los autos, sin que lo hayan negado las partes del procedimiento principal, ésta era la composición del consorcio cuando se procedió a la adjudicación provisional del contrato (el 14 de junio de 1994), es decir, después de finalizar el examen de las ofertas.

24. Después de la constitución de la comisión encargada de las negociaciones y una vez iniciadas éstas entre el Estado Helénico y el consorcio en su condición de adjudicatario provisional, este último, mediante escrito de 29 de marzo de 1996, comunicó al Ministro de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Obras Públicas una nueva composición del consorcio (que tenía como miembros a las empresas Michaniki AE, la empresa ABB Daimler-Benz Transportation [Deutschland] GmbH [Adtranz] y al grupo Fidel Group, constituido por las tres sociedades italianas antes mencionadas).

25. Posteriormente, mediante escrito de 14 de junio de 1996, el consorcio envió un escrito a la comisión de grandes obras públicas, respondiendo a las preguntas que se le habían formulado respecto a las noticias que circulaban en el sentido de que el mencionado grupo de sociedades italianas había quebrado y se encontraba en liquidación, en el que le comunicaba que las empresas de dicho grupo ya no formaban parte del consorcio y que, en esa fecha, el consorcio estaba integrado por las empresas Michaniki AE, Adtranz y Transurb Consult. De los autos se deduce que no se había presentado a la administración el acta de constitución del consorcio con su última composición. La escritura notarial se firmó el 27 de noviembre de 1996, sólo dos días antes de la adopción de la Orden del Ministro de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Obras Públicas en la que se dejaba constancia del fracaso de las negociaciones mantenidas durante dos años y medio aproximadamente, después de haberse adjudicado el contrato a la recurrente como adjudicataria provisional. Con esta composición el consorcio formuló posteriormente su recurso en vía jurisdiccional.

26. El Ministro de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Obras Públicas, que actuaba en nombre de la entidad adjudicadora, comprobó la existencia de diferencias sustanciales de las posiciones de la recurrente en relación con los documentos de adjudicación, consideró que las negociaciones habían fracasado y dio por concluidas las negociaciones entre el Estado Helénico y la recurrente, instando a entablar negociaciones con el segundo consorcio, primer candidato a la adjudicación provisional del contrato.

27. Posteriormente, el consorcio se dirigió al Consejo de Estado helénico y solicitó que se anulase la decisión de la entidad adjudicadora, con quien se habían interrumpido las negociaciones. En opinión del Consejo de Estado, el cambio en la composición de un consorcio sólo se permite hasta el momento de presentación de las ofertas. Por lo tanto, en su composición modificada, el consorcio no puede solicitar fundadamente la anulación.

28. Mediante su recurso ante el Tribunal Administrativo de primera instancia de Atenas Makedoniko y las demás empresas miembros del consorcio solicitaron que se declarase la obligación del Estado a pagarles una indemnización de daños y perjuicios por los daños morales que alegan haber sufrido como consecuencia del mencionado acto ilegal y por el impago de los importes a que hace referencia en el escrito de interposición del recurso.

29. El Tribunal Administrativo de primera instancia de Atenas desestimó este recurso basándose en que el consorcio, en su nueva composición, con la cual interpuso ese recurso de indemnización, no estaba legitimado para invocar un derecho a indemnización.

30. Makedoniko recurrió dicha sentencia ante el Tribunal Administrativo de Apelación de Atenas y alegó una interpretación y aplicación erróneas de las disposiciones correspondientes en la sentencia recurrida y, con carácter subsidiario, solicitó que se plantease al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial sobre la interpretación de las disposiciones comunitarias en la materia.

31. Mediante resolución de 14 de junio de 2000, el Tribunal Administrativo de Apelación de Atenas presentó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión:

«El cambio en la composición de los miembros de un consorcio que participa en una licitación para la adjudicación de obras públicas, que se produce después de la presentación de las ofertas y de la selección de dicho consorcio como adjudicatario provisional y que ha sido tácitamente aceptado por la entidad adjudicadora, ¿debe interpretarse en el sentido de que priva a dicho consorcio de su derecho a participar en la licitación y, en consecuencia, de su derecho o de su interés en que le sea adjudicado el contrato para la ejecución de las obras? ¿Se atiene esta interpretación al tenor literal y al espíritu de las disposiciones de las Directivas 93/37/CEE y 89/665/CEE?»

IV. Sobre la cuestión prejudicial

32. Con el fin de que el Tribunal de Justicia proporcione una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, procede reformular las dos cuestiones prejudiciales, como acertadamente sugieren la Comisión y el Gobierno austriaco.

33. De este modo, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse, en el marco del artículo 234 CE, sobre la interpretación de disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales ni sobre la conformidad de tales disposiciones con el Derecho comunitario. No obstante, puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirle resolver el problema jurídico que le ha sido sometido.

34. «Por último, según reiterada jurisprudencia, ante cuestiones formuladas de forma imprecisa, el Tribunal de Justicia se reserva la facultad de deducir de todos los elementos proporcionados por el órgano jurisdiccional nacional y de los autos del litigio principal los elementos de Derecho comunitario que precisan una interpretación habida cuenta del objeto del litigio.»

35. Con arreglo a los datos contenidos en la resolución de remisión, en particular habida cuenta de que el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión tanto en relación a las disposiciones sustantivas en cuestión de la Directiva sobre adjudicación de contratos públicos aplicable, a saber, la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, como en relación con la Directiva que regula los correspondientes procedimientos de recurso, procede dividir en dos la cuestión:

¿Deben interpretarse las disposiciones de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras en el sentido de que se oponen a una normativa que prohíbe el cambio en la composición de los miembros de un consorcio que se produce después de la presentación de las ofertas?

La Directiva 89/665, ¿es aplicable a las decisiones relativas a cambios en la composición de los miembros de un consorcio como la del procedimiento principal?

A. Alegaciones de las partes

36. Makedoniko alega que la ampliación del consorcio mediante la inclusión de AEG antes de presentar las ofertas se ajusta al anuncio complementario de licitación. Por lo que se refiere al posterior cambio en la composición de los miembros del consorcio, es decir, la salida de AEG y la integración de Adtranz, Makedoniko manifiesta que dicha empresa nació de la fusión entre AEG, que entretanto cambió su denominación por AEG Schienenfahrzeuge GmbH, con AEG Nahverkehr und Wagen GmbH. En su condición de sucesora esta nueva empresa se subrogó en los derechos y las obligaciones de AEG. En consecuencia, no hubo ningún cambio significativo en la composición de los miembros del consorcio.

37. El último cambio en la composición de los miembros del consorcio se debe a que las empresas de Fidel Group se vieron obligadas a abandonar el consorcio debido a modificaciones en su situación jurídica. Las empresas de Fidel Group fueron liquidadas en 1995. Esta circunstancia dio lugar a que entrara en el consorcio la empresa Transurb Consult la cual, por lo demás, sólo disponía de una participación reducida.

38. Makedoniko alega que en el caso de autos se trata de un procedimiento típico en materia de adjudicación de contratos públicos de obras. Aun tratándose de una concesión de obras públicas, se aplicaría la Directiva relativa a los procedimientos de recurso, porque ésta sólo constituye una expresión particular del principio general de tutela judicial efectiva.

39. Makedoniko propone que se responda a la cuestión prejudicial en el sentido de que el cambio en la composición de los miembros del consorcio tácitamente tolerado por la entidad adjudicadora y efectuado después de la presentación de las ofertas y de la selección provisional del adjudicatario que haya participado en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras o en el otorgamiento de una concesión de obras no puede dar lugar a que, por este motivo, tal consorcio pierda su condición de licitador, ni a que se le prive, a él o a sus socios, de su interés en la adjudicación o de su legitimación activa para reclamar los derechos que les confiere el Derecho comunitario. Máxime cuando dicho cambio no se menciona como motivo ni en la decisión que puso término a las negociaciones con ella ni en la decisión sobre su exclusión. Cualquier interpretación contraria de la normativa nacional aplicable vulneraría el espíritu y la letra de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso y el principio general de tutela judicial efectiva. En la vista Makedoniko también defendió la tesis de que la prohibición de modificar la composición después de la presentación de las ofertas es contraria a la libre prestación de servicios.

40. El Gobierno helénico señala que ni la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras ni la Directiva relativa a los procedimientos de recurso mencionan el cambio en la composición de los miembros de un consorcio. No se permite cambiar la composición durante las negociaciones con el licitador que ha sido provisionalmente seleccionado como adjudicatario. Ello se deduce de que el objeto de las negociaciones es el contenido definitivo del contrato de adjudicación y no la identidad del adjudicatario, que no es negociable. Por lo tanto, tampoco debe cambiar la identidad del adjudicatario provisionalmente seleccionado.

41. A falta de regulación por el Derecho comunitario, la legalidad del cambio en la composición de los miembros de un consorcio se deriva únicamente del Derecho nacional, que precisamente no prevé la sustitución de un miembro de un consorcio durante las negociaciones. En consecuencia, según el Gobierno helénico, ha de responderse afirmativamente a la cuestión prejudicial.

42. El Gobierno austriaco sugiere, en primer lugar, que se reformule la cuestión prejudicial.

43. El Gobierno austriaco opina que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con arreglo a la cual las Directivas sobre contratos públicos no han establecido una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva, se deriva que el legislador nacional puede adoptar normas en el marco de estas Directivas, como ha hecho la República Helénica. Además, también las entidades públicas adjudicadoras disponen de un margen de discrecionalidad, por ejemplo para establecer normas relativas a los consorcios. Los límites de esta discrecionalidad resultan del Derecho primario.

44. La finalidad de las Directivas sobre contratos públicos, según el Gobierno austriaco, estriba en impedir la ventaja de licitadores nacionales y en excluir la posibilidad de que las entidades adjudicadoras se guíen por criterios distintos de los económicos.

45. En consecuencia, la República de Austria estima que procede responder del siguiente modo a la cuestión prejudicial reformulada:

«Las disposiciones de la Directiva 93/37/CEE no se oponen a un cambio en la composición de los miembros de un consorcio después de la presentación de las ofertas. En virtud de la Directiva 93/37/CEE el consorcio no pierde su derecho a participar en la licitación ni, por consiguiente, su derecho o interés en que se le adjudique la ejecución de las obras.»

46. La Comisión opina que la primera parte de la cuestión prejudicial podría entenderse en el sentido de que se pide al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre el Derecho nacional, función para la que el Tribunal carece de competencia. Por lo tanto, la Comisión propone que se reformule la cuestión prejudicial y que se divida en tres partes.

47. En primer lugar hay que señalar que la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras no contiene disposiciones expresas acerca del cambio en la composición de los miembros de un consorcio. El artículo 21 sólo prevé que no se exigirá a las agrupaciones de contratistas que presenten ofertas que se transformen en una forma jurídica determinada antes de la adjudicación del contrato. De ahí que se deje a discreción del legislador nacional o de cada entidad establecer una regulación más precisa. Lo anterior también se aplica a la concesión de obras.

48. La Comisión propone responder a la primera parte de la cuestión prejudicial que la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras no contiene disposiciones que se opongan a una norma de la legislación nacional o a los pliegos de condiciones en cuya virtud a partir de una determinada fase de la licitación ya no se permite el cambio en la composición de los miembros de un consorcio. Así sucede, en particular, tras la presentación de las ofertas.

49. La Comisión también considera que se vulneraría el principio de igualdad de trato de los licitadores si una entidad adjudicadora pudiese modificar unilateralmente en favor de un licitador las condiciones establecidas como inalterables en los pliegos de condiciones sin reabrir todo el procedimiento de licitación. Ello privaría a los demás licitadores -incluidos los licitadores potenciales- de la posibilidad de beneficiarse de esta modificación. Por lo tanto, propone responder a la segunda parte de la cuestión prejudicial que el Derecho comunitario no permite a una entidad adjudicadora continuar negociando con un licitador que haya cambiado su composición infringiendo el Derecho nacional o los pliegos de condiciones.

50. Por lo que se refiere a la tercera parte de la cuestión prejudicial, la Comisión recuerda que con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso sólo pueden recurrirse las infracciones del Derecho comunitario y las normas nacionales de adaptación al citado Derecho. En consecuencia, esta disposición no obliga a los Estados miembros a establecer procedimientos que permitan recurrir las decisiones adoptadas en el marco de una licitación y que vulneren disposiciones que no adapten el Derecho interno a las Directivas sobre contratos públicos.

51. Por consiguiente, en opinión de la Comisión procede responder a la cuestión prejudicial que un cambio en la composición de los miembros de un consorcio que vulnere el Derecho nacional o el pliego de condiciones no afecta al ejercicio de los derechos que el consorcio puede invocar al amparo de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso, en particular el de reclamar una indemnización.

B. Apreciación

52. Para responder a la cuestión prejudicial procede señalar, en primer lugar, que en un procedimiento de recurso la tutela judicial basada en la Directiva relativa a los procedimientos de recurso sólo entra en juego cuando se cumplen los requisitos para su aplicación. Sin embargo, dado que dichos requisitos están vinculados al ámbito de aplicación de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, debe comprobarse si la licitación controvertida está comprendida en su ámbito de aplicación.

53. Por el momento puede dejarse sin respuesta la cuestión de si la licitación controvertida tiene por objeto una concesión de obras públicas o un contrato público de obras.

1. Sobre la aplicabilidad de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras

54. En primer lugar hay que analizar la alegación del Gobierno helénico según la cual, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la entidad adjudicadora no está obligada a adjudicar el contrato. Este aspecto es irrelevante para responder a la cuestión planteada, puesto que la sentencia de que se trata se refería a un supuesto distinto del examinado en el caso de autos. En aquel asunto la licitación concluyó sin adjudicación porque la entidad adjudicadora optó por un material distinto del previsto en la licitación, lo cual constituía una modificación del objeto del contrato. A diferencia de la sentencia citada por el Gobierno helénico, en el presente asunto la entidad adjudicadora no sólo ha optado por un tipo de procedimiento distinto, sino que se encontraba ante varias ofertas que debía evaluar.

55. En contra de la tesis del Gobierno helénico ha de admitirse la existencia de casos en los que la entidad adjudicadora está obligada con arreglo al Derecho comunitario a adjudicar el contrato; por lo tanto, se plantea la cuestión de si esta obligación también existe en el procedimiento principal. No obstante, ello exige que el Derecho comunitario regule semejante supuesto, es decir, el cambio en la composición de los miembros de un consorcio.

56. Por consiguiente, a continuación deberá comprobarse si la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras se aplica a normas relativas a los consorcios como los del litigio principal y si la citada Directiva se opone a la normativa nacional objeto del presente procedimiento.

57. A este respecto hay que considerar el principio establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según el cual del título y de los considerandos de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras se desprende que ésta tiene meramente por objeto la coordinación de dichos procedimientos nacionales de adjudicación, de manera que no contiene una regulación completa de las normas comunitarias en la materia.

58. Sólo en el artículo 21 de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras figura una normativa expresa sobre consorcios. Sin embargo, esta disposición regula únicamente determinadas cuestiones jurídicas relacionadas con los consorcios. Por ejemplo, les otorga el derecho a presentar ofertas. Además, si bien prohíbe exigir a los consorcios que tengan una determinada forma jurídica para poder presentar ofertas, lo permite en el caso de que se adjudique el contrato.

59. Por lo tanto, la apreciación del Gobierno austriaco y de la Comisión, según la cual las Directivas sobre contratos públicos no regulan el cambio en la composición de los miembros de un consorcio, es correcta.

60. Habida cuenta de estas dos circunstancias, es decir, la falta de armonización completa y la existencia de una normativa meramente puntual sobre consorcios, podría deducirse a contrario que la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras no comprende otros aspectos relativos a los consorcios. De ello cabe deducir, a su vez, que los Estados miembros y las entidades adjudicadoras tienen libertad para definir estos aspectos, no regulados por las Directivas, lo que incluye las normas sobre la composición de los miembros de un consorcio, como por ejemplo las consecuencias jurídicas vinculadas a su cambio.

61. En el caso de autos existían tales normas nacionales sobre el cambio en la composición de los miembros de un consorcio. Éstas se aplicaban a la modificación de la composición de los miembros de un consorcio efectuada incluso después de comprobar la aptitud. A este respecto, la Comisión indica acertadamente que de las Directivas sobre contratos públicos no cabe deducir ninguna obligación de la entidad adjudicadora de comprobar la aptitud del consorcio en su nueva composición. Si el Derecho nacional prevé un nuevo examen de la aptitud del consorcio una vez modificado sin que éste se lleve a cabo, se trata de un problema jurídico que se deberá resolver con arreglo al Derecho nacional.

62. Así pues, procede señalar que la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras no contiene disposiciones que se apliquen a dicha situación, por lo que «sólo» se aplica el Derecho nacional. Sin embargo, a este respecto, los Estados miembros, y las entidades adjudicadoras que dependen de éstos, no disponen de total libertad. Por el contrario, están obligados a respetar los límites que establece el Derecho comunitario y a los que me referiré a continuación.

2. Principios generales de las Directivas sobre contratos públicos

63. De las Directivas sobre contratos públicos cabe deducir determinados principios. El Gobierno helénico menciona acertadamente los principios de transparencia y de competencia. A este respecto el Tribunal de Justicia ha declarado que «como resulta de la exposición de motivos y de sus considerandos segundo y décimo, la Directiva pretende eliminar las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras, con el fin de abrir tales contratos a una concurrencia de ofertas efectiva entre los empresarios de los Estados miembros».

64. A ello viene a añadirse, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la obligación de la entidad adjudicadora de respetar el principio de igualdad de trato entre licitadores, citando el Tribunal de Justicia algunas de las disposiciones de las Directivas sobre contratos públicos que regulan expresamente la igualdad de trato.

65. Del principio de no discriminación, el Tribunal de Justicia deduce, a su vez, la obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora garantizar su respeto. Aun cuando se defendiese la tesis de que de las Directivas sobre contratos públicos no cabe deducir una obligación de igualdad de trato, existiendo el principio de igualdad, que forma parte de los principios generales del Derecho.

66. Sin embargo, la obligación de igualdad de trato de las Directivas sobre contratos públicos y el principio de igualdad resultarían vulnerados si la entidad adjudicadora se apartase unilateralmente de las normas relativas al cambio en la composición de los miembros de un consorcio por ella establecidas, en particular por mantener negociaciones con un licitador cuya oferta no cumple el pliego de condiciones. En este sentido, la infracción de una prohibición nacional puede convertirse en infracción del Derecho comunitario.

67. En cambio, el principio de no discriminación alegado por Makedoniko, consagrado en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso, no es aplicable. Si bien esta disposición contiene directrices sobre la configuración de la tutela judicial, no extiende el ámbito de aplicación de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso a las infracciones del Derecho nacional.

3. Derecho primario

68. Procede recordar asimismo que las normas de los Estados miembros en materia de procedimientos de licitación, así como las normas concretas en materia de licitación de las entidades adjudicadoras que dependen del Estado, están sujetas al Derecho primario comunitario, en particular a las libertades fundamentales y a las reglas sobre la competencia dirigidas al Estado, incluidas las normas en materia de ayudas de Estado.

69. En este contexto hay que señalar en general que las libertades fundamentales no sólo prohíben las discriminaciones manifiestas y las encubiertas, sino también normas aplicables sin distinción que limitan de forma desproporcionada una de las libertades fundamentales. Los datos de que dispone el Tribunal de Justicia no aportan ningún indicio de que el Derecho helénico vulnere la libre prestación de servicios. Por lo demás, la interpretación de la libre prestación de servicios no es objeto de la cuestión prejudicial ni, en consecuencia, del presente procedimiento prejudicial.

4. Principios de equivalencia y de efectividad

70. Puesto que, como se acaba de señalar, faltan disposiciones especiales de Derecho comunitario que regulen el cambio en la composición de los miembros de un consorcio, en principio son los Estados miembros quienes son competentes en la materia. Éstos están generalmente sujetos a los principios de equivalencia y eficacia desarrollados por la jurisprudencia.

71. Con arreglo al principio de equivalencia, las condiciones establecidas por las legislaciones nacionales, por tanto también las del Derecho material sobre contratos públicos, no pueden ser menos favorables que las referentes a normas semejantes, es decir comparables, de naturaleza interna.

72. El principio de efectividad obliga a los Estados miembros, incluidas las entidades adjudicadoras que dependen del Estado, a no hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario.

5. Tutela judicial en el marco de los procedimientos de recurso

73. Como vimos al principio, la Directiva relativa a los recursos, y en consecuencia también los procedimientos de recurso en ella regulados, sólo se aplican a aquellos contratos públicos a los que también se aplica una de las Directivas sobre contratos públicos, por consiguiente también la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.

74. En favor de la aplicabilidad de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras aboga que, como alega la Comisión, los procedimientos de recurso de la Directiva 89/665 también comprenden las decisiones de las entidades adjudicadoras por las que se interrumpen las negociaciones con los licitadores. Esto se deriva del tenor amplio del artículo 1 y del artículo 2 de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso, que habla de «decisiones» sin más limitación. Esta interpretación amplia no sólo se deduce de la génesis sino que también responde a la finalidad de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso de mejorar y hacer efectiva la tutela judicial.

En favor de la aplicabilidad de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso cabe alegar asimismo que su artículo 1 engloba medidas que los Estados miembros adoptan en lo relativo a los «procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas». Sin embargo, es pacífico que una de las Directivas sobre contratos públicos se aplica al procedimiento de licitación controvertido en cuanto tal.

75. En contra de la aplicabilidad de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso a las decisiones relativas al cambio en la composición de los miembros de un consorcio cabe objetar que la decisión de la entidad adjudicadora concierne al Derecho nacional, en el caso de autos a la normativa aplicable a un cambio en la composición de los miembros de un consorcio. Por consiguiente, el fundamento jurídico material de esta decisión reside en el Derecho nacional.

76. Esta interpretación se ve corroborada por el artículo 1 de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso. Con arreglo a esta disposición, dicha Directiva sólo se aplica a infracciones del «Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho».

77. Puesto que no existen tales normas de Derecho comunitario relativas al cambio en la composición de los miembros de un consorcio, lógicamente no pueden infringirse esas normas del Derecho comunitario ni las normas de adaptación del Derecho interno a aquéllas. Dado que semejantes disposiciones forman parte del Derecho puramente nacional, en el presente asunto no se cumple uno de los requisitos de aplicación de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso.

78. Los medios de tutela judicial establecidos por la Directiva relativa a los procedimientos de recurso, como el procedimiento de verificación a posteriori, sólo se aplican a las decisiones de las entidades adjudicadoras cuando la decisión infrinja las disposiciones mencionadas en el artículo 1 de la Directiva 89/665. Esto ocurre cuando la entidad adjudicadora mantiene negociaciones con un licitador cuya oferta no cumple el pliego de condiciones, infringiendo de este modo el principio de igualdad de trato.

79. Si la decisión de una entidad adjudicadora infringe tanto el Derecho nacional como el Derecho comunitario o las disposiciones de adaptación, tal decisión estará sometida a la Directiva relativa a los procedimientos de recurso en la medida en que se trate de examinar la decisión a la luz de los criterios del Derecho comunitario o de las disposiciones de adaptación del Derecho nacional. Las normas de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso sólo son aplicables a este aspecto, por ejemplo el derecho a instar un procedimiento de verificación, a posteriori. No es objeto de la cuestión prejudicial si en el caso de autos la entidad adjudicadora también ha tomado decisiones distintas de la exclusión del consorcio por el cambio en la composición de los miembros o si en la decisión sobre la exclusión también se adoptaron otras medidas, como la continuación del procedimiento con otro licitador. La cuestión prejudicial se limita a la aplicabilidad de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso a normas sobre el cambio en la composición de los miembros de los consorcios.

80. Esta conclusión no excluye evidentemente que los Estados miembros establezcan en sus disposiciones de adaptación que las normas de la Directiva relativa a los procedimientos de recurso también se apliquen a infracciones del Derecho nacional, como disposiciones sobre el cambio en la composición de los miembros de consorcios.

6. Observaciones finales

81. Dado que el aspecto objeto del litigio, a saber, el cambio en la composición de los miembros de un consorcio, no está comprendido en la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, no es necesario analizar el procedimiento de licitación controvertido para saber si se trata del otorgamiento de una concesión de obras o de una adjudicación de contrato público.

82. Procede responder a las cuestiones prejudiciales que las disposiciones de la Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa que prohíbe el cambio en la composición de los miembros de un consorcio que se produce después de la presentación de las ofertas. La Directiva relativa a los procedimientos de recurso no es aplicable a las decisiones relativas a los cambios en la composición de los miembros de un consorcio como la del procedimiento principal.

V. Conclusión

83. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales:

«Las disposiciones de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en su versión modificada por la Directiva 89/440/CEE y por la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de julio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa que prohíbe el cambio en la composición de los miembros de un consorcio que se produce después de la presentación de las ofertas.

La Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, no es aplicable a las decisiones relativas a cambios en la composición de los miembros de un consorcio como la del procedimiento principal.»