CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. JEAN-PIERRE WARNER

presentadas el 11 de diciembre de 1980 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

Este asunto ha sido remitido con carácter prejudicial a este Tribunal de Justicia por la Court of Appeal de Inglaterra y del País de Gales. El asunto plantea cuestiones relativas al campo de aplicación y a los efectos del artículo 119 del Tratado de la CEE y de determinadas Directivas del Consejo, bajo la perspectiva de la desigualdad de trato entre hombres y mujeres en el marco de los regímenes de pensión.

La parte demandada en el litigio pendiente ante la Court of Appeal es el Lloyds Bank Limited, uno de los cuatro grandes bancos de clearing ingleses. Las demandadas son dos mujeres jóvenes que prestaban sus servicios en dicho Banco como empleadas de oficina, pero que abandonaron sus empleos antes de haber cumplido 25 años, la señora Susan Jane Worringham y la señorita Margaret Humphreys. Es notorio que en el presente asunto, Mrs. Worringham y Mrs. Humphreys están apoyadas por la «Equal Opportunities Commission», organismo creado por una Ley británica, la «Sex Discrimination Act 1975», que tiene como finalidad la lucha para la eliminación de las discriminaciones entre hombres y mujeres y la facultad (en virtud del artículo 75 de dicha Ley) de prestar asistencia en los procedimientos judiciales entablados con ese fin.

No se discute que los empleados, hombres y mujeres, al servicio del Lloyds Bank realizan, en su categoría profesional respectiva, un «mismo trabajo» a los efectos de esta expresión en el artículo 119 del Tratado. Sin embargo, las disposiciones adoptadas para asegurarles una pensión difieren en ciertos aspectos.

Cuando comienzan a prestar servicios, todos los empleados permanentes del Banco están obligados a afiliarse a un régimen de jubilación. Existen dos clases de regímenes: uno para los hombres y otro para las mujeres. Ambos están basados en el sistema de capitalización y administrados por «trustees». Hay seis « trustees», el Presidente, el Vicepresidente, el Director General y el Director General Adjunto del Banco, un «trustee» nombrado por la asociación de personal del Banco y otro más, nombrado por el «Banking, Insurance and Finance Union», un sindicato. Los «trustees» desempeñan sus funciones con toda independencia y sin que importe su respectiva situación de funcionarios del Banco o de mandatarios de la asociación y del sindicato.

Los dos fondos se nutren de las cotizaciones pagadas por los afiliados, por una parte, y por el Banco, por otra parte.

Cada afiliado, excepto las mujeres menores de 25 años, está obligado a cotizar al fondo al que está afiliado por el importe del 5 % de su salario. Las cotizaciones son deducidas automáticamente del salario del afiliado y pagadas directamente por el Banco a los «trustees».

Desde 1968, las escalas de baremos de todos los empleados de los bancos de clearing del Reino Unido de las categorías que interesan a los fines del presente asunto, fueron objeto de un convenio negociado a nivel nacional en el marco del «Joint Negotiating Council for Banking» (en lo sucesivo, «JNC»). El JNC recomendó que, en los Bancos que tuvieran un régimen contributivo de jubilación (es decir, un régimen en virtud del cual los empleados están obligados a cotizar), las escalas de baremos establecidas a nivel nacional fueran ajustadas con vistas a tener en cuenta las cotizaciones de los empleados. El Lloyds es el único de los cuatro principales bancos de clearing que tiene un régimen contributivo. Por tanto, estableció escalas de baremos en virtud de los cuales su personal femenino menor de 25 años percibe los importes pactados en el seno del JNC, mientras que el resto del personal (es decir las mujeres mayores de 25 años y los hombres de cualquier edad), percibe el mismo importe incrementado en un 5 %. La finalidad es alcanzar la igualdad del salario neto, pero se nos ha dicho que el salario neto de un hombre menor de 25 años es en la práctica ligeramente inferior al de una mujer de la misma edad y de la misma categoría. No se nos dijo por qué.

En virtud de las normas que se aplican a ambos regímenes, Lloyds está obligado a pagar anualmente a los «trustees» de cada fondo de pensiones las cantidades calculadas por un actuario sobre la base de las obligaciones actuales y futuras del fondo en función de factores como el número, la edad, la antigüedad y la situación familiar del personal en activo y del personal jubilado, así como de la incidencia de la inflación tanto actual como futura. Estos factores varían de año en año y también para cada uno de los dos fondos. El resultado del cálculo actuarial se expresa en un porcentaje de la masa salarial de todos los afiliados al régimen de pensión. Ninguna parte de la contribución del Banco se atribuye a un afiliado considerado individualmente.

No existe una relación matemática fija entre la porción de cada fondo representativa de las cotizaciones de los empleados y la representativa de las cotizaciones anuales del Banco; no obstante, la primera de ellas es la parte menos importante. A modo de ejemplo, en el curso del ejercicio que terminó el30 de junio de 1979, un afio típico, según he creído comprender, el total de las cotizaciones de los afiliados alcanzó unos 6 millones de libras, mientras que las contribuciones pagadas por el Banco se aproximaban a 36 millones de libras.

Las prestaciones abonadas por cada fondo son pagadas por los «trustees» con arreglo a las reglas que lo regulan. Algunas prestaciones son obligatorias, otras quedan a la discreción de los «trustees». Algunas se pagan al afiliado, otras a los miembros de su familia. Desde el 1 de julio de 1974, las principales prestaciones a cargo de cada uno de los dos regímenes fueron sustancialmente las mismas para los hombres y para las mujeres. En ambos casos, el afiliado tiene derecho a las prestaciones después de cinco años de servicio o a partir de la edad de 26 años. La edad de jubilación está fijada uniformemente a los 60 años y los jubilados de ambos sexos tienen derecho a una pensión de jubilación igual al 1/720 de su salario anual en el momento de la jubilación poicada mes de servicio prestado, siendo el importe máximo de la pensión los dos tercios de la última retribución. Existen, no obstante algunas diferencias entre las condiciones del régimen aplicable a los hombres y las del régimen aplicable a las mujeres. Por ejemplo, el régimen de los hombres prevé el pago de pensión al cónyuge supèrstite y a los hijos a cargo del afiliado que fallezca después de la jubilación, mientras que el régimen aplicable a las mujeres no concede esta prestación, y existen asimismo diferencias entre los dos regímenes en lo que se refiere a las prestaciones en favor de las personas a cargo en caso de fallecimiento de un afiliado en activo.

Se nos ha dicho que ambos regímenes fueron «certificados» por el «Occupational Pensions Board» mediante la parte III del «Social Security Pensions Act 1975» y «aprobados» por el «Board of Inland Revenue» mediante los artículos 19 y 20 de la «Finance Act 1970», lo que hace necesarias algunas explicaciones.

La legislación que rige el sistema de seguridad social británico (principalmente la «Social Security Act 1975» y la «Social Security Pensions Act 1975») establece que las pensiones de jubilación constan de dos partes, un componente de base, igual para todos, y un elemento variable vinculado al salario.

Estas pensiones han de ser pagadas por el «National Insurance Fund» que se financia con las cotizaciones de los trabajadores, de los empresarios y de la Hacienda Pública. El principio del componente vinculado al salario es que, cuanto mayor sea la retribución de una persona, mayor será la cotización de ésta y de su empresario y mayor será la pensión que esta persona percibirá al llegar su jubilación. La parte III de la «Social Security Pensions Act 1975» establece lo que se ha descrito como un «partnership» entre el régimen de seguridad social nacional y los regímenes de jubilación independientes para trabajadores por cuenta ajena, como los que se examinan aquí. Cuando un régimen independiente de jubilación cumple los requisitos previstos por la ley antes citada, sus afiliados pueden ser «convencionalmente excluidos» de la parte del régimen nacional relativa al componente vinculado al salario. Entre dichos requisitos, algunos se relacionan con el porcentaje anual mínimo de pensión (calculado por referencia al salario del afiliado y a la duración de los servicios prestados al empresario), con las prestaciones en favor de la viuda, con la transferencia de los derechos adquiridos por los afiliados que dejan de trabajar al servicio del empresario antes de llegar a la edad de jubilación, con las reglas que regulan la transformación y la cesión de los derechos a pensión, etc. Una vez que el «Occupational Pensions Board», organismo creado por la Ley y responsable del control de los regímenes de pensión para trabajadores por cuenta ajena, haya expedido una «certificación de exclusión convencional», los afiliados al régimen a que se refiere la certificación dejan de depender de la parte del régimen nacional relacionada con el componente vinculado al salario. Esas personas y su empresario cotizan en ese supuesto un porcentaje reducido al régimen nacional; los afiliados tienen únicamente derecho a disfrutar del componente de base de dicho régimen.

La aprobación de un régimen de jubilación con arreglo a la «Finance Act 1970» es diferente. Con arreglo a los artículos 19 y siguientes de esta Ley, el «Board of Inland Revenue» (Administración tributaria) puede y, en determinadas circunstancias, debe «aprobar» este régimen cuando cumpla determinados requisitos prescritos de manera detallada. La aprobación conlleva ventajas fiscales. Por ejemplo, las cotizaciones pagadas por el empresario en virtud del régimen son deducibles del cómputo de los beneficios que debeh declararse a efectos de aplicación del impuesto de sociedades y no se incluyen en el cómputo de las retribuciones de los afiliados a efectos del impuesto sobre la renta. Las cotizaciones de los afiliados son deducibles de sus rendimientos. El abogado del Banco informó en la vista de que estas bonificaciones fiscales cubrían aproximadamente la mitad del costo total de las cotizaciones.

Las normas establecidas por los dos regímenes del Lloyds Bank que regulan los derechos de los afiliados cuando cesan en el Banco antes de la edad normal de jubilación son semejantes. Para atenerse a la parte III de la «Social Security Pensions Act 1975», esas normas disponen que haya o bien i) un pago a otro régimen «convencionalmente excluido» que transfiere los derechos adquiridos por esa persona a este régimen, o bien ii) un pago al régimen nacional de lo que se ha dado en llamar una «prima equivalente a las cotizaciones» («contributions equivalent premium»), recuperando de este modo y para esta persona los derechos en el marco de este régimen. En el caso de pago de una prima equivalente a las cotizaciones, el afiliado tiene derecho al reembolso de las cotizaciones que pagó, con intereses, pero sin perjuicio de las deducciones correspondientes a una parte del coste de la prima equivalente a las cotizaciones y en razón del impuesto sobre lá renta.

Como los empleados del Banco de sexo femenino menores de 25 años no han pagado cotización alguna, no perciben ninguna devolución.

El hecho de que, en virtud de las escalas de haremos aplicadas por el Lloyds Bank, un hombre menor de 25 años perciba un salario nominal superior en un 5 % al de una mujer de la misma edad origina otras desventajas accesorias para la mujer. En particular, la indemnización por despido y las prestaciones por desempleo a las que la mujer tiene derecho serán inferiores a las del hombre, porque dichas prestaciones se calculan en relación con el salario bruto. Por la misma razón, el crédito hipotecario o personal que podría serle concedido será menos elevado.

Al parecer, todos los interesados reconocen que esta situación es insatisfactoria. Se nos han descrito en sus grandes líneas las negociaciones que tienen lugar entre la dirección del Lloyds Bank, la asociación de personal del Banco y el sindicato con vistas a encontrar una solución, con preferencia en el marco de un régimen único aplicable a los hombres y a las mujeres, y se nos ha informado también de las dificultades con las que tropieza dicha solución. Se nos ha dicho además de que estas negociaciones han sido suspendidas en espera de la solución que se dé al presente litigio.

Este último tiene su origen en las demandas presentadas por Mrs. Worringham el 19 de mayo de 1977 y la señorita Humphreys el 12 de septiembre de 1977, para que un «Industrial Tribunal» conociera de sus reclamaciones sobre las escalas de haremos fijadas para los empleados de sexo masculino y de sexo femenino del Lloyds Bank menores de 25 años. Los asuntos fueron acumulados con la conformidad de las partes y debatidos ante un «Industrial Tribunal» de Londres el 19 de setiembre de 1977. Este Tribunal dictó su decisión el 30 de setiembre de 1977. Aun reconociendo «que los acuerdos actualmente en vigor son injustos para las empleadas de sexo femenino en determinados sectores limitados», el Tribunal consideró que las diferencias existentes entre las escalas de haremos estaban amparadas por la letra b) del apartado 1 A del artículo 6 de la «Equal Pay Act 1970» británica, que excluye del campo de aplicación de dicha Ley «las disposiciones de cualquier clase en materia de muerte o jubilación».

Las demandantes apelaron contra esta decisión ante el «Employment Appeal Tribunal». Afirmaron que el pago de un suplemento de salario bruto del 5 % a los empleados de sexo masculino del Lloyds Bank menores de 25 años no estaba amparado por la excepción prevista en la letra b) del apartado 1 A del artículo 6 de la «Equal Pay Act 1970». Para ello, se basaron en el Derecho comunitario, en particular en el artículo 119 del Tratado CEE. Mediante sentencia dictada el 11 de noviembre de 1978, el «Employment Appeal Tribunal» estimó la acción de las demandantes. Se basó exclusivamente en la interpretación de la letra b) del apartado 1 A del artículo 6 de la «Equal Pay Act». Consideró que, si el fin del pago de un suplemento a los hombres estaba vinculado a las disposiciones en materia de pensión de jubilación, las condiciones del contrato de trabajo en materia de salario debían diferenciarse de las condiciones o disposiciones en materia de jubilación y que había desigualdad de retribución. Por tanto, el Tribunal no se pronunció acerca del motivo basado en el Derecho comunitario.

El Banco recurrió contra dicha decisión ante la «Court of Appeal».

Ante este último órgano jurisdiccional, el Abogado de las demandantes, teniendo en cuenta la sentencia dictada entre tanto por dicho órgano jurisdiccional en otro asunto [Garland v. British Rail Engineering Ltd (1979) 1 WLR 754], reconoció que la diferencia salarial está excluida del ámbito de aplicación de la «Equal Pay Act» por la letra b) del apartado 1 A del artículo 6, y que por tanto sus defendidas sólo podrían ganar el pleito según el Derecho comunitario. Las demandantes se basaron en el artículo 119 del Tratado y en el artículo 1 de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975 («la Directiva sobre igualdad de retribuciones»; DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52) y, con carácter subsidiario, en el apartado 1 del artículo 1 y en el apartado 1 del articulo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 («la Directiva sobre igualdad de trato»; DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70). Las demandantes afirmaron que, en virtud de dichas disposiciones, tenían derecho: a) a un suplemento salarial del 5 %, y b) a la devolución de cotizaciones al régimen de pensión, cuando cesaran en el Banco.

Estas son las circunstancias en que la «Court of Appeal» sometió a este Tribunal de Justicia cuatro cuestiones que son, sucintamente, las siguientes:

«1. a) Las cotizaciones pagadas por una empresa a un régimen de jubilación o b) los derechos y prestaciones de que disfruta un trabajador en virtud de tal régimen, ¿constituyen una “retribución” en el sentido del artículo 119 del Tratado CEE?

2. a) Dichas cotizaciones o b) dichos derechos y prestaciones, ¿constituyen una “retribución” en el sentido del artículo 1 de la Directiva sobre igualdad de retribuciones?

3. En caso de respuesta afirmativa a la cuestión 1 o la 2, el artículo 119 del Tratado o el artículo 1 de dicha Directiva, según los casos, ¿tiene un efecto directo en lós Estados miembros, en el sentido de que confiere derechos que los particulares pueden invocar en las circunstancias del presente asunto?

4. En caso de respuesta negativa a las cuestiones 1 y 2: i) a) Las cotizaciones pagadas por una empresa a un régimen de pensión de jubilación o b) los derechos y prestaciones de que disfruta un trabajador en virtud de, dicho régimen, ¿están incluidos en el ámbito de aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que respecta a “las condiciones de trabajo”, enunciado en el apartado 1 del artículo 1 y en el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva sobre igualdad de trato? ii) En este supuesto, ¿dicho principio tiene un efecto directo en los Estados miembros en el sentido de que confiere a los particulares derechos que pueden ser invocados en las circunstancias del presente asunto?»

Procede que este Tribunal de Justicia advierta que estas cuestiones no contienen ninguna referencia a la diferencia de salarios del 5 % o a la desigualdad resultante de la misma desde la perspectiva de la indemnización por despido, a las prestaciones por desempleo o a las ventajas en materia de crédito hipotecario o personal. Por tanto, este Tribunal no ha de entrar en esos problemas. La opinión de la Court of Appeal es, claramente, que el resultado de este litigio depende de la cuestión de si las disposiciones de Derecho comunitario en las que se basaron las demandantes son aplicables a un régimen de jubilación como el que aquí se trata. A mi entender, esa definición de postura implica una decisión de dicho órgano jurisdiccional acerca la naturaleza de las disposiciones de las que deriva la discriminación debatida. El Tribunal de Justicia no puede, en mi opinión, en el marco de una remisión con arreglo al artículo 177 del Tratado, examinar los motivos que determinen semejante decisión del Tribunal nacional. Digo esto porque se han presentado ante este Tribunal de Justicia razonamientos relativos a dichos problemas.

Otras dos afirmaciones me parece que han quedado aclaradas a raíz de los razonamientos expuestos ante este Tribunal de Justicia. La primera es que el concepto de igualdad entre hombres y mujeres no puede ser aplicado a las cotizaciones pagadas por un empresario a dichos regímenes de pensión de jubilación. La razón es que se trata de cotizaciones globales de las que ningún componente específico puede ser atribuido a un afiliado considerado individualmente. Según la segunda afirmación, ese concepto no puede aplicarse a las prestaciones percibidas por los afiliados al régimen. Ello obedece al hecho de que la cuantía de las prestaciones que finalmente se pagan a los afiliados en virtud del régimen debe necesariamente ser función de factores propios de cada uno de ellos: edad de fallecimiento del afiliado, existencia de un cónyuge supèrstite o de otras personas a su cargo, etc.

Siendo así, como ha resaltado el Abogado del Banco, y, según creo, lo ha admitido el Abogado de las demandantes, el único elemento según el cual se puede alcanzar la igualdad, es el derecho a las prestaciones derivadas del régimen, lo que el Abogado del Banco ha denominado «la identidad de las condiciones del régimen».

Considero portanto que el primer punto que ha de examinarse es el de si el artículo 119 del Tratado, por sí solo, exige que un régimen de jubilación, como el que aquí se examina, confiera los mismos derechos a los hombres y a las mujeres, y, en caso afirmativo, si el artículo 119 tiene efecto directo a este respecto, en el sentido de que confiere a los justiciables, como las demandantes, derechos que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros están obligados a proteger. Examinaré ambas cuestiones simultáneamente, dado que, aunque los derechos fundados en semejante régimen de pensión fueran una «retribución» («pay») a los efectos del artículo 119, evidentemente ello no serviría de nada a las interesadas si este artículo no tuviera efecto directo en relación con esos derechos.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 119 no proporciona una respuesta clara a estas cuestiones.

De la sentencia Defrenne, primer asunto (90/70, Rec. 1971, p. 445), puede deducirse que si bien los derechos a jubilación pueden constituir una «retribución», en el sentido definido en el artículo 119, este concepto no abarca los derechos fundados en regímenes de seguridad social establecidos por la Ley y financiados parcialmente con recursos a fondos públicos, tanto si han sido creados en favor de los trabajadores en general como si lo fueron solamente en favor de categorías especiales de trabajadores.

Ello excluye evidentemente del marco del artículo 119 los derechos a jubilación fundados en el régimen nacional británico, pero apenas arroja más luz sobre el problema. Las conclusiones del Abogado General Señor Dutheillet de Lamothe, en este asunto nos ayudan un poco más. El también consideraba que los regímenes creados por la legislación nacional en materia de seguridad social, generales o especiales, son ajenos al ámbito de aplicación del artículo 119. Por otra parte, pensaba que las pensiones de jubilación directamente pagadas por un empresario a sus antiguos empleados -denominadas a veces «retribución diferida»— entraban indiscutiblemente en el campo de aplicación de esta disposición. Mayores dudas tenía acerca de lo que llamaba los «regímenes complementarios», pero concluyó declarándose favorable a la opinión de que les es aplicable el artículo 119. La descripción que ofreció de esos regímenes permitiría incluir entre ellos los regímenes aquí debatidos, con excepción de uno de sus aspectos, el vínculo que presentan con el sistema nacional mediante el sistema de la «exclusión convencional». El señor Dutheillet de Lamothe no examinó este supuesto, probablemente porque en aquella época no existía ningún régimen de esta naturaleza en los Estados miembros.

De la sentencia Defrenne, segunda sentencia (43/75,↔ Rec. 1976, p. 455), es posible deducir tres afirmaciones generales.

La primera había sido ya enunciada brevemente por el señor Dutheillet de Lamothe, en el Defrenne, primer asunto. Se trata de que el artículo 119 tiene una doble finalidad, en primer lugar, evitar que se cree una situación en que las empresas establecidas^ en Estados miembros en los que rige una legislación avanzada en materia de igualdad de trato de hombres y mujeres, sufran una desventaja en la competencia en relación con las empresas establecidas en los Estados miembros que no hayan eliminado la discriminación de los trabajadores de sexo femenino en lo que atañe a la retribución, y, en segundo lugar, perseguir los objetivos de la Comunidad en el plano social, tal como se definen en el preámbulo del Tratado, así como en el artículo 117 de éste.

La segunda afirmación general contenida en esta sentencia es que, teniendo en cuenta el contexto en el que el artículo 119 debe ser leído, en particular el de la mejora de las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores, de que se trata en el artículo 117, sólo puede darse efecto al artículo 119 mediante «el incremento de los salarios menos elevados». La opción consistente en disminuir los salarios más elevados está excluida (véase el quincuagésimo considerando de la sentencia).

En tercer lugar, la sentencia precisa que hay un terreno en que el artículo 119 tiene efecto directo y un terreno en el que no sucede así. A este respecto, la sentencia distingue entre discriminación «directa y manifiesta» y discriminación «indirecta y encubierta». La primera puede ser apreciada de acuerdo con criterios simples de identidad de trabajo y de igualdad de retribución que figuran en el mismo artículo 119. La segunda sólo puede ser definida en relación con la legislación de ejecución adoptada bien a nivel comunitario bien a nivel nacional.

He de confesar que la distinción trazada de este modo me parece extrafia. Comprendo ciertamente que el artículo 119 tiene efecto directo en ciertos campos y no en otros; que tiene efecto directo en los campos en los que un órgano jurisdiccional puede aplicar sus disposiciones de acuerdo con los simples criterios que las mismas disposiciones contienen, y que no puede tenerlo en los supuestos en que es necesaria una legislación de ejecución para definir los criterios aplicables. Lo que no veo es la razón por la que los conceptos de discriminación «directa y manifiesta» y el de discriminación «indirecta y encubierta», opuesto este último al primero, han de ser aplicables en este contexto. Todos conocemos sentencias del Tribunal de Justicia en las que se afirma que la discriminación encubierta equivale a la discriminación manifiesta: asuntos Sotgiu (152/73,↔ Rec. 1974, p. 153); Comisión/Irlanda (61/77,↔ Rec. 1978, p. 417) y Toia (237/78,↔ Rec. 1979, p. 2645). Sin embargo, en ninguna de dichas sentencias se ha afirmado, y no podía lógicamente afirmarse, que la distinción entre discriminación manifiesta y discriminación encubierta afectara a la cuestión de si la disposición de derecho comunitario aplicable tenía o no efecto directo. En el presente asunto, no hay nada de indirecto, oculto o encubierto en el trato diferente atribuido respectivamente a hombres y mujeres pollas reglas del Lloyds Bank en materia de jubilación. Sin embargo, si dichas reglas están dentro del ámbito de aplicación del artículo 119, es evidente que se plantea la cuestión de si esa diferencia de trato puede ser directamente examinada por los órganos jurisdiccionales nacionales con arreglo al artículo 119 mismo, o si sólo puede serlo según la legislación adoptada para la ejecución de dicha disposición. En cualquier caso, la decisión del Tribunal de Justicia en el segundo asunto Defŕenne no se basó en esa distinción, de la que no hay mención alguna en el fallo de la sentencia.

En el asunto 149/77, tercer asunto Detraine (↔ Rec. 1978, p. 1365), el Tribunal de Justicia estableció una distinción entre la igualdad de retribución, a la que es aplicable el artículo 119, y la igualdad de trato de hombres y mujeres en otros aspectos, que debe ser alcanzada con arreglo a los artículos 117 y 118 del Tratado. La sentencia contiene un pasaje (en el apartado 23) que podría incluso ser interpretado en el sentido de que los ámbitos de aplicación de los artículos 117 y 118, por una parte, y del artículo 119, por otra parte, nada tienen que ver entre sí.

Finalmente, en el asunto Macarthys Ltd. (129/79,↔ Rec. 1980, p. 1275), el Tribunal de Justicia reiteró e hizo más explícita la distinción entre el tipo de situación en el que el artículo 119 tiene efecto directo y aquel en que dicho artículo no lo tiene, pero ello de nuevo en relación con el criterio de discriminación directa y manifiesta, opuesto al de discriminación indirecta y encubierta. No obstante, la decisión del Tribunal de Justicia no se apoyaba en esta distinción en mayor medida que en el segundo asunto Detraine: tampoco aquí se mencionaba en el fallo de la sentencia.

Veamos ahora el texto del artículo 119, que dice lo siguiente:

«Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio del igualdad de retribuciones entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo.

Se entiende por retribución a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.

La igualdad de retribución, sin discriminación por razón del sexo, significa:

a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida,

b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.»

Creo que no se debe atribuir excesiva importancia al sentido preciso de los términos que figuran en la versión inglesa de este artículo. Como el Abogado General señor Trabucchi puso de relieve en el segundo asunto Defŕenne (↔ Rec. 1976, pp. 455 y ss., especialmente p. 484), el artículo 119 es la «traducción» al Derecho comunitario del Convenio número 100 de la Organización Internacional del Trabajo, de 29 de junio de 1951, «relativo a la igualdad de retribución entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina para un trabajo de igual valor», ratificado por todos los Estados miembros de la Comunidad. Debe señalarse que, mientras que el texto francés del artículo 119 está redactado en los mismos términos que el artículo 1 del Convenio, en la parte en que ambos textos se corresponden, el texto en lengua inglesa no lo está. De esta forma, cuando el texto inglés del Convenio habla de «remuneration», el artículo 119 habla de «pay», y mientras que el texto inglés del Convenio habla de «any additional emoluments whatsoever payable directly or indirectly, whether in cash or in kind, by the employer to the worker and arising out of the worker's employment», el artículo 119 está redactado como se acaba de traducir y en él figuran las palabras «consideration» y «in respect of his employment». «Consideration» tiene evidentemente un sentido técnico en el Derecho de obligaciones inglés que no puede tener aquí, mientras que la palabra correspondiente en francés es «avantage»; y ante este Tribunal se ha expuesto un argumento según los términos «in respect of his employment» (que figura en el texto inglés del artículo 119), que difícilmente habría podido sostenerse según los términos «arising out of his employment» (que figura en el texto inglés del Convenio n° 100), o según la frase francesa (que figura en ambos textos) «en raison de l'emploi de ce dernier».

Hay dos aspectos en que las versiones en lengua inglesa y francesa del artículo 119 difieren ambas de los textos del Convenio n° 100. Se trata, en primer lugar, de que la definición de «remuneration» se inicia en el Convenio mediante la palabra «includes» («comprend» en francés), mientras que en el artículo 119 se inicia mediante «means» («il faut entendre» en francés ). Además, el Convenio no contiene el párrafo, que figura en el artículo 119, que define la «discriminación en razón del sexo» en el supuesto de trabajo pagado por unidad de obra y de trabajo pagado por unidad de tiempo. En lo que atañe a este párrafo, hay que señalar no obstante que, mientras que el texto inglés utiliza la palabra «means», el texto francés utiliza «implique», palabra que no tiene efecto restrictivo.

No ocuparé más tiempo en analizar las versiones de los otros cuatro textos; me limitaré a decir que su formulación es más parecida a la francesa.

Considerando desde este ángulo las palabras del artículo 119, me parecen perfectamente aplicables a los derechos derivados de un régimen de jubilación. La parte de frase «gratificaciones satisfechas [...] en dinero o en especie» me parece que tiene un amplio alcance. Se ha aducido ante nosotros que no abarca aquello a lo que el trabajador no tenga derecho en virtud de su contrato de trabajo. Acaso este argumento está basado en el sentido de la palabra «consideration» en Derecho inglés. Sea como sea, considero que el argumento es erróneo. Un ejemplo permite comprenderlo. Un empresario puede, en período de prosperidad, abonar voluntariamente gratificaciones de Navidad a su personal. Ningún empleado tiene derecho contractual a semejantes gratificaciones, pero el artículo 119, a mi entender, impide claramente que el empresario discrimine entre hombres y mujeres en la atribución de las mismas.

Se ha afirmado asimismo que los derechos inherentes a semejante régimen no eran recibidos, ni siquiera indirectamente, del empresario. Otras personas -se dice- intervienen en su elaboración y en su financiación: los «trustees», el «Occupational Pensions Board» y el «Inland Revenue». A mi entender, la circunstancia de que las condiciones de un régimen hayan de ser discutidas con otras personas y aprobadas por éstas, no desvirtúa en absoluto el hecho de que, en definitiva, su adopción es competencia del empresario. El elemento de deducción fiscal también carece de interés en mi opinión. Los sueldos y salarios, que son indiscutiblemente una «retribución», son igualmente deducibles en el cálculo de los beneficios obtenidos por el empresario que han de ser declarados a efectos impositivos; y no creo que la circunstancia de que un afiliado al régimen sea gravado por las prestaciones que percibe en virtud de éste y no lo sea por las cotizaciones que paga con arreglo al mismo régimen, pueda tener incidencia alguna en la solución que ha de darse al problema. Se ha resaltado igualmente que determinadas prestaciones satisfechas con arreglo al régimen no se pagan al afiliado, sino a los miembros de su familia. Pero el hecho de conferir un derecho a esas prestaciones a los miembros de la familia del afiliado puede ser efectivamente considerado como un beneficio reconocido al afiliado en razón de su trabajo, al menos a nuestro entender.

Por tanto, y con excepción de un elemento, se llega a la conclusión de que los derechos derivados de los regímenes de jubilación de la naturaleza de los que aquí se trata, constituyen una «retribución», en el sentido amplio que se asigna a este término por el artículo 119.

El elemento excepcional es el vínculo que debe existir entre dichos regímenes y el régimen de seguridad social nacional, creado por el sistema de la «exclusión convencional». Considerar que el artículo 119 se aplica a dichos regímenes equivaldría a afirmar que, desde la entrada en vigor de este artículo (es decir, desde el final de la primera etapa del período transitorio en el caso de los. primeros Estados miembros, y desde el 1 de enero de 1973, en el caso de los nuevos Estados miembros), el Estado miembro que aplicara semejante sistema estaba obligado a velar por que un régimen convencionalmente excluido asegurara iguales derechos a los hombres y a las mujeres, sin que exista la misma obligación respecto al régimen nacional. A mi juicio, se trataría de un resultado falto de equilibrio, aparte de que podría disuadir la exclusión convencional. En mi opinión, cuando existe un régimen de jubilación privado, que no es el complemento del régimen de seguridad social nacional (como lo había considerado el Abogado General Dutheillet de Lamothe), sino un sustitutivo de este régimen o de un elemento del mismo régimen, tal régimen debe ser considerado ajeno al ámbito de aplicación del artículo 119 e incluido en las disposiciones más amplias del artículo 118.

No obstante añadiré, por temor a que el Tribunal de Justicia tenga una opinión diferente de la mía a este respecto, que, a mi entender, si el artículo 119 es efectivamente aplicable a los derechos fundados en regímenes de este tipo, no puede tener efecto directo en lo que atañe a los mismos. No digo esto porque la esperanza de vida de hombres y mujeres sea diferente, factor sobre el que el Banco ha insistido enérgicamente. Esta circunstancia afecta, a mi entender, al coste de financiación de pensiones iguales para hombres y para mujeres, sin dar lugar a un tipo de opción acerca del método que solamente puede realizar el poder legislativo. Las cotizaciones desiguales para hombres y mujeres constituirían en sí mismas una violación del principio de igualdad de retribución, por más que el coste suplementario sólo hubiera de sufrirlo el empresario. Digo esto porque, como se desprende de un informe del «Occupational Pensions Board», al que se ha hecho referencia en este procedimiento («Equal Status for Men and Women in Occupational Pensions Schemes», Cmnd. 6599, agosto de 1976), la concesión de iguales derechos a hombres y mujeres en el marco de dichos regímenes plantea ciertos problemas que tan sólo pueden ser resueltos por el legislador. Por ejemplo, el Juez no puede decidir, según una disposición de carácter general como el artículo 119, si un período de licencia por maternidad debe o no ser considerado como tiempo de servicio a los efectos del régimen de jubilación. En el caso del Reino Unido, se plantea un problema respecto a los regímenes convencionalmente excluidos, que se origina en la circunstancia de que el régimen nacional está basado en una edad de jubilación diferente para hombres y mujeres, 65 y 60 años respectivamente, así como por el hecho de que un régimen no puede ser excluido convencionalmente si no prevé prestaciones de la misma cuantía, cuando menos, que las atribuidas en el marco del régimen nacional. En el caso del Lloyds Bank, este problema no se plantea, ya que tanto hombres como mujeres pueden jubilarse a los 60 años. Pero para un empresario que aplicara la edad de jubilación normal de 65 años, tan sólo el legislador podría resolver el conflicto entre el imperativo de igualdad de trato entre hombres y mujeres, por una parte, y la obligación de no atribuir prestaciones inferiores a las que obtendrían en virtud del régimen nacional, por otra.

Puedo ser más breve en lo que atañe a las Directivas en las que se fundaron las demandantes en el litigio principal. Las consideraciones que me han llevado a concluir que las demandantes no pueden conseguir sus pretensiones de acuerdo con el artículo 119, me conducen a concluir igualmente en lo que se refiere a dichas Directivas.

La disposición de la Directiva sobre igualdad de retribución en la que se rundan las demandantes es el párrafo primero del artículo 1, redactado como sigue:

«El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 199 del Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará “principio de igualdad de retribución”, implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo.»

Carece de interés que el legislador comunitario haya utilizado la palabra «pay» en el artículo 119 y la palabra «remuneration» en la Directiva. Se trata de una singularidad del texto inglés únicamente. En todas las demás lenguas, la misma palabra figura en el artículo 119 y en la Directiva: «rémunération» en francés, «Entgelt» en alemán, etc. Siendo así, no creemos que, a los fines del presente asunto, la Directiva añada nada al artículo 119.

El artículo 9 de la Directiva sobre igualdad de trato prevé que los Estados miembros establecerán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a la Directiva, en un plazo de treinta meses a partir de su notificación. La notificación tuvo lugar en febrero de 1976, por lo que la Directiva no puede ser invocada bajo ningún concepto en el presente procedimiento, que se inició en 1977. No obstante, se ha solicitado al Tribunal de Justicia que dé respuesta a la cuestión planteada por la Court of Appeal acerca de dicha Directiva, para que el Banco pueda saber cuáles son sus obligaciones. Consideramos que el Tribunal de Justicia puede efectivamente atender esta solicitud, como lo hizo en el caso de una petición en algún modo similar del Bundesgerichtshof en el asunto 120/79, segundo asunto De Cavel (↔Rec. 1980, p. 731).

El apartado 1 del artículo 1 de la Directiva dispone lo siguiente:

«La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo “principio de igualdad de trato”.»

El apartado 2 del artículo 2, interpretado en conexión con el preámbulo, precisa que, sin perjuicio del hecho de que el principio de igualdad de trato debe ser aplicado en el ámbito de la seguridad social, sus modalidades de aplicación en este ámbito no están incluidas en la Directiva, sino que deben ser objeto de normas posteriores.

El apartado 1 del artículo 5 dispone:

«La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.»

El texto literal de este artículo no me parece apropiado para regular los requisitos de un régimen de jubilación, en cualquier caso cuando se trata de un régimen vinculado al régimen nacional de seguridad social. Pero, aun si estuviera equivocado en este punto, creo que existen iguales obstáculos para el efecto directo de esta norma que los que se oponen al efecto directo del artículo 119. Siendo así, no entraré en el problema más amplio y más difícil de si una Directiva puede imponer directamente obligaciones a los particulares.

Como conclusión, entiendo que, en respuesta a las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia por la Court of Appeal, procede declarar que cuando un régimen de jubilación trata de reemplazar en todo o en parte a un régimen de seguridad social nacional, ni las cotizaciones pagadas por el empresario en virtud de dicho régimen, ni los derechos o prestaciones que un trabajador obtiene con arreglo a dicho régimen constituyen una «retribución» («pay») en el sentido del artículo 119 del Tratado CEE, ni una «retribución» («remuneration») en el sentido del artículo 1 de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, ni tampoco están incluidos en el ámbito de aplicación de las disposiciones de la Directiva 76/207/CEE del Consejo.

( *1 ) Lengua original: inglés.