Asunto C‑298/15

«Borta» UAB

contra

Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas)

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/17/CE — Contrato que no alcanza el umbral establecido por dicha Directiva — Artículos 49 TFUE y 56 TFUE — Limitación de la subcontratación — Presentación de una oferta conjunta — Capacidades profesionales de los licitadores — Modificaciones del pliego de condiciones»

Sumario — Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 5 de abril de 2017

Véase el texto de la resolución. (véase el apartado 27)

Tratándose de un contrato público no incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/17, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, en su versión modificada por el Reglamento n.o 1336/2013, pero que presenta un interés transfronterizo cierto, los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de una normativa nacional como el artículo 24, apartado 5, de la Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Ley lituana de contratación pública), que establece que, en caso de subcontratar la ejecución de un contrato de obras, el propio adjudicatario estará obligado a realizar la obra principal, definida como tal por la entidad adjudicadora. En el litigio principal, de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende, por una parte, que el artículo 24, apartado 5, de la Ley de contratación pública pretende garantizar la correcta ejecución de las obras. No obstante, aunque no se excluye que tal objetivo pueda justificar determinadas limitaciones a la subcontratación (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de marzo de 2004, Siemens y ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, apartado 45, y de 14 de julio de 2016, Wrocław — Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, apartado 34), hay que considerar que una disposición de una normativa nacional como el artículo 24, apartado 5, de la Ley de contratación pública va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, en la medida en que prohíbe subcontratar, con carácter general, las obras que la entidad adjudicadora califique de «principales». En efecto, esta prohibición se aplica cualesquiera que sean el sector económico afectado por el contrato controvertido, la naturaleza de las obras y la clasificación de los subcontratistas. Además, tal prohibición general no deja lugar a una apreciación casuística por parte de la citada entidad. Como señaló la Abogado General en el punto 51 de sus conclusiones, una medida alternativa menos restrictiva que garantice el cumplimiento del objetivo perseguido podría haber sido exigir a los licitadores que indiquen en su oferta la parte del contrato y las obras que tengan intención de subcontratar, los subcontratistas propuestos y sus capacidades. Podría también considerarse la posibilidad de que la entidad adjudicadora prohíba a los licitadores cambiar de subcontratistas si esa entidad no pudiese verificar previamente la identidad y la capacidad de éstos. (véanse los apartados 52, 54, 55, 57 y 61 y el punto 1 del fallo)

Tratándose de un contrato público de este tipo, los principios de igualdad de trato y de no discriminación y la obligación de transparencia que derivan, en particular, de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que la entidad adjudicadora modifique, una vez publicado el anuncio de licitación, una cláusula del pliego de condiciones relativa a las condiciones y a la regulación de la acumulación de las capacidades profesionales, como la cláusula 4, apartado 3, controvertida en el litigio principal, a condición de que, en primer término, las modificaciones realizadas no sean tan esenciales como para haber atraído a potenciales licitadores que, sin ellas, no podrían presentar ofertas; en segundo término, que dichas modificaciones sean objeto de una publicidad adecuada; y, en tercer término, que tengan lugar antes de la presentación de ofertas por los licitadores, que el plazo de presentación de esas ofertas se amplíe cuando las correspondientes modificaciones sean importantes, que la duración de esa ampliación dependa de la importancia de dichas modificaciones y que tal duración baste para permitir a los operadores económicos interesados adaptar sus ofertas en consecuencia, lo que corresponde verificar al tribunal remitente. (véanse el apartado 77 y el punto 2 del fallo)