CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MACIEJ SZPUNAR

presentadas el 17 de diciembre de 2020 ( 1 )

Asunto C‑597/19

Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.) Limited

contra

Telenet BVBA,

con intervención de:

Proximus NV,

Scarlet Belgium NV

[Petición de decisión prejudicial planteada por el ondernemingsrechtbank Antwerpen (Tribunal de Empresa de Amberes, Bélgica)]

«Procedimiento prejudicial — Propiedad intelectual — Derecho de autor y derechos afines — Directiva 2001/29/CE — Artículo 3, apartado 1 — Concepto de “comunicación al público” — Descarga mediante una red entre pares (peer-to-peer) de un archivo que contiene una obra protegida y puesta a la disposición simultánea de las partes de dicho archivo con el fin de que sean cargadas por otros usuarios — Directiva 2004/48/CE — Artículo 3, apartado 2 — Uso abusivo de las medidas, procedimientos y recursos — Artículo 4 — Personas legitimadas para solicitar la aplicación de las medidas, procedimientos y recursos — Artículo 8 — Derecho de información — Artículo 13 — Concepto de “daños y perjuicios” — Reglamento (UE) 2016/679 — Artículo 6, apartado 1, letra f) — Protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales — Licitud del tratamiento — Derechos fundamentales — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículos 7, 8 y 17, apartado 2»

Introducción

1. Para los creadores y la industria de la cultura y del entretenimiento, el fenómeno del intercambio de obras protegidas por los derechos de autor y los derechos afines sin la autorización de los titulares de esos derechos en redes entre pares (peer-to-peer) es uno de los mayores quebraderos de cabeza relacionados con Internet. Este fenómeno tiene unas dimensiones considerables y da lugar a pérdidas millonarias cada año. ( 2 ) Asimismo, es extremadamente difícil de combatir, en particular debido al carácter descentralizado de estas redes y a un cierto apoyo popular a la idea del acceso gratuito a la cultura y al entretenimiento. Por lo tanto, no resulta sorprendente que surjan constantemente nuevos interrogantes jurídicos al respecto.

2. El Tribunal de Justicia ya ha tenido la oportunidad de declarar que la puesta a disposición y la gestión en Internet de una plataforma de intercambio, que permite a los usuarios de dicha plataforma localizar obras protegidas por los derechos de autor e intercambiarlas en una red peer-to-peer, constituyen una comunicación al público de dichas obras cuando estas se hayan puesto a disposición en dicha red sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor. ( 3 ) No obstante, una cuestión mucho más importante también resulta problemática: ¿cometen los propios usuarios de una red peer-to-peer actos de comunicación al público? Si bien parece evidente a primera vista que procede responder afirmativamente, unos ingeniosos argumentos basados en las particularidades técnicas del funcionamiento de estas redes permiten sostener lo contrario. En tal caso, el hecho de que miles de personas tengan acceso a las obras sin abonar su precio podría considerarse un milagro. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia tendrá la oportunidad de aclarar este punto.

3. En vista de estas dificultades jurídicas, algunos titulares de derechos de autor y derechos afines han decidido pagar con la misma moneda a los usuarios de las redes peer-to-peer. Empresas o despachos de abogados especializados adquieren derechos de explotación limitados sobre las obras con el único fin de poder utilizar los procedimientos judiciales para conseguir los nombres y las direcciones de estos usuarios, habiendo identificado previamente las direcciones IP de sus conexiones a Internet. A continuación, se envían a dichos usuarios reclamaciones de indemnización en virtud de los supuestos perjuicios sufridos por estas empresas, bajo amenaza del ejercicio de acciones judiciales. Sin embargo, la mayoría de las veces, en lugar de interponer acciones ante los tribunales, estas empresas proponen un acuerdo amistoso, mediante el pago de una cantidad que, si bien en ocasiones supera el perjuicio real, es netamente inferior a la indemnización que podría solicitarse ante la justicia. Así pues, aunque tan solo una fracción de las personas contactadas consientan en pagar, las empresas en cuestión pueden obtener de ello ingresos que en ocasiones superan los procedentes de la explotación legal de las obras, ingresos que posteriormente comparten con los titulares de los derechos sobre dichas obras.

4. Si bien el procedimiento es legal en un sentido estricto, no obstante, equivale a explotar no los derechos económicos de autor sino las vulneraciones de dichos derechos, creando de este modo una fuente de ingresos basada en la violación del Derecho. De esta manera, los derechos de autor se desvían de sus objetivos y se utilizan, o incluso se abusa de ellos, para fines que les son ajenos.

5. La doctrina a menudo denomina a las empresas que actúan de este modo «troles de los derechos de autor» (copyright troll). ( 4 ) El ordenamiento jurídico de los Estados Unidos parece ser particularmente propicio a la existencia de los copyright trolls, pero el fenómeno también está presente en varios Estados miembros de la Unión Europea. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia debe responder a la cuestión de en qué medida el sistema de protección de los derechos de propiedad intelectual establecido en el Derecho de la Unión permite, o exige, que se tome en consideración tal uso abusivo, si se acredita, en la aplicación de los instrumentos jurídicos que establece dicho sistema.

6. Esta respuesta deberá tener en cuenta la articulación entre, por una parte, la necesaria tutela judicial de los derechos de propiedad intelectual y, por otra, la protección de los datos personales de los posibles infractores.

Marco jurídico

7. La petición de decisión prejudicial en el presente asunto no contiene ninguna descripción del marco jurídico nacional. En consecuencia, en esta parte de las conclusiones me limitaré a presentar el marco del Derecho de la Unión. El órgano jurisdiccional remitente deberá adaptar la interpretación de este Derecho que ofrezca el Tribunal de Justicia a su propio marco jurídico nacional.

Derecho de propiedad intelectual

8. A tenor del artículo 3, apartados 1 y 2, letra c), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información: ( 5 ) «1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. 2. Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija: […] c) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas; […]».

9. Con arreglo al artículo 8 de esta Directiva: «1. Los Estados miembros establecerán las sanciones y vías de recurso adecuadas en relación con la violación de los derechos y las obligaciones previstos en la presente Directiva y adoptarán cuantas disposiciones resulten necesarias para garantizar que se apliquen tales sanciones y vías de recurso. Las sanciones deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. 2. Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar que los titulares de los derechos cuyos intereses se vean perjudicados por una actividad ilícita llevada a cabo en su territorio puedan interponer una acción de resarcimiento de daños y perjuicios y/o solicitar medidas cautelares y, en su caso, que se incaute el material ilícito y los dispositivos, productos o componentes a que se refiere el apartado 2 del artículo 6. 3. Los Estados miembros velarán por que los titulares de los derechos estén en condiciones de solicitar medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor.»

10. El artículo 2 de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, ( 6 ) dispone: «1. Sin perjuicio de los medios establecidos o que puedan establecerse en la legislación [de la Unión] o nacional, siempre que dichos medios sean más favorables a los titulares de derechos, las medidas, procedimientos y recursos que establece la presente Directiva se aplicarán, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, a todas las infracciones de los derechos de propiedad intelectual tal y como estén previstos en el Derecho [de la Unión] o en el Derecho nacional del Estado miembro de que se trate. 2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de disposiciones específicas relativas al respeto de los derechos y a las excepciones establecidas por la legislación [de la Unión] en el ámbito de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, en particular […] en la Directiva [2001/29], concretamente en [su artículo] 8. 3. La presente Directiva no afectará a: a) […] la Directiva 95/46/CE [ ( 7 )] […] […]».

11. El capítulo II de esta Directiva regula las «medidas, procedimientos y recursos» necesarios para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual. Con arreglo al artículo 3 de la referida Directiva: «1. Los Estados miembros establecerán las medidas, procedimientos y recursos necesarios para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual a los que se refiere la presente Directiva. Dichas medidas, procedimientos y recursos serán justos y equitativos, no serán inútilmente complejos o gravosos, ni comportarán plazos injustificables o retrasos innecesarios. 2. Dichas medidas, procedimientos y recursos serán asimismo efectivos, proporcionados y disuasorios, y se aplicarán de tal modo que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo y se ofrezcan salvaguardias contra su abuso.»

12. El artículo 4 de la misma Directiva dispone: «Los Estados miembros reconocerán legitimidad para solicitar la aplicación de las medidas, procedimientos y recursos mencionados en el presente capítulo a: a) los titulares de derechos de propiedad intelectual con arreglo a lo dispuesto en la legislación aplicable; b) todas las demás personas autorizadas a utilizar estos derechos, en particular los licenciatarios, en la medida en que lo permita la legislación aplicable y con arreglo a lo dispuesto en ella; c) los organismos de gestión de derechos colectivos de propiedad intelectual a los que se haya reconocido regularmente el derecho de representar a los titulares de derechos de propiedad intelectual, en la medida en que lo permita la legislación aplicable y con arreglo a lo dispuesto en ella; d) los organismos profesionales de defensa a los que se haya reconocido regularmente el derecho de representar a los titulares de derechos de propiedad intelectual, en la medida en que lo permita la legislación aplicable y con arreglo a lo dispuesto en ella.»

13. En virtud del artículo 8 de la Directiva 2004/48: «1. Los Estados miembros garantizarán que, en el contexto de los procedimientos relativos a una infracción de un derecho de propiedad intelectual y en respuesta a una petición justificada y proporcionada del demandante, las autoridades judiciales competentes puedan ordenar que faciliten datos sobre el origen y las redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual el infractor o cualquier persona que: […] c) haya sido hallada prestando a escala comercial servicios utilizados en las actividades infractoras; o […] 2. Los datos a los que se refiere el apartado 1 incluirán, según proceda: a) los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y otros poseedores anteriores de las mercancías o servicios, así como de los mayoristas y minoristas destinatarios; […] 3. Los apartados 1 y 2 se aplicarán sin perjuicio de otras disposiciones legales que: […] e) rijan la protección de la confidencialidad de las fuentes de información o el tratamiento de los datos personales.»

14. Por último, con arreglo al artículo 13, apartados 1 y 2, de esta Directiva: «1. Los Estados miembros garantizarán que las autoridades judiciales competentes ordenen, a instancia de la parte perjudicada, al infractor que, a sabiendas o con motivos razonables para saberlo, haya intervenido en una actividad infractora, el pago al titular del derecho de una indemnización adecuada a los daños y perjuicios efectivos que haya sufrido como consecuencia de la infracción. […] 2. Cuando el infractor no hubiere intervenido en la actividad infractora a sabiendas ni con motivos razonables para saberlo, los Estados miembros podrán establecer la posibilidad de que las autoridades judiciales ordenen la recuperación de los beneficios o el pago de daños y perjuicios que podrán ser preestablecidos.»

Derecho de las comunicaciones electrónicas

15. A tenor del artículo 2, letras a) y c), de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), ( 8 ) en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 ( 9 ) (en lo sucesivo, «Directiva 2002/21»): «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) red de comunicaciones electrónicas: los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos de red que no son activos, que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluido Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada; […] c) servicio de comunicaciones electrónicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre ellos; quedan excluidos asimismo los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE [ ( 10 )] que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas».

16. El artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), ( 11 ) en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 ( 12 ) (en lo sucesivo, «Directiva 2002/58»), dispone: «1. La presente Directiva establece la armonización de las disposiciones nacionales necesaria para garantizar un nivel equivalente de protección de las libertades y los derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad y la confidencialidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, así como la libre circulación de tales datos y de los equipos y servicios de comunicaciones electrónicas en [la Unión]. 2. Las disposiciones de la presente Directiva especifican y completan la Directiva [95/46] a los efectos mencionados en el apartado 1. […]»

17. Según el artículo 2 de la Directiva 2002/58: «Salvo disposición en contrario, serán de aplicación a efectos de la presente Directiva las definiciones que figuran en la Directiva [95/46] y en la Directiva [2002/21]. Además, a efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) “usuario”: una persona física que utiliza con fines privados o comerciales un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público, sin que necesariamente se haya abonado a dicho servicio; b) “datos de tráfico”: cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación de la misma; […] d) “comunicación”: cualquier información intercambiada o conducida entre un número finito de interesados por medio de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público. […]»

18. A tenor del artículo 5, apartado 1, de esta Directiva: «Los Estados miembros garantizarán, a través de la legislación nacional, la confidencialidad de las comunicaciones, y de los datos de tráfico asociados a ellas, realizadas a través de las redes públicas de comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. En particular, prohibirán la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo de conformidad con el apartado 1 del artículo 15. El presente apartado no impedirá el almacenamiento técnico necesario para la conducción de una comunicación, sin perjuicio del principio de confidencialidad.»

19. El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva establece: «Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 5 del presente artículo y en el apartado 1 del artículo 15, los datos de tráfico relacionados con abonados y usuarios que sean tratados y almacenados por el proveedor de una red pública de comunicaciones o de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público deberán eliminarse o hacerse anónimos cuando ya no sea necesario a los efectos de la transmisión de una comunicación.»

20. Por último, con arreglo al artículo 15, apartado 1, de la misma Directiva: «Los Estados miembros podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de los derechos y las obligaciones que se establecen en los artículos 5 y 6 […] de la presente Directiva, cuando tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva [95/46]. Para ello, los Estados miembros podrán adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado. Todas las medidas contempladas en el presente apartado deberán ser conformes con los principios generales del Derecho [de la Unión], incluidos los mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea.»

Disposiciones generales sobre la protección de los datos personales

21. El artículo 4, puntos 1, 2, 7 y 9, del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), ( 13 ) dispone: «A efectos del presente Reglamento se entenderá por: 1) “datos personales”: toda información sobre una persona física identificada o identificable (“el interesado”); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona; 2) “tratamiento”: cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción; […] 7) “responsable del tratamiento” o “responsable”: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento; si el Derecho de la Unión o de los Estados miembros determina los fines y medios del tratamiento, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrá establecerlos el Derecho de la Unión o de los Estados miembros; […] 9) “destinatario”: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo al que se comuniquen datos personales, se trate o no de un tercero. […]»

22. En virtud del artículo 6, apartado 1, letra f), de este Reglamento: «El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones: […] f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.»

23. Según el artículo 9 de dicho Reglamento: «1. Qued[a] prohibid[o] […] el tratamiento de […] datos relativos a la vida sexual o la orientación sexual de una persona física. 2. El apartado 1 no será de aplicación cuando concurra una de las circunstancias siguientes: […] f) el tratamiento es necesario para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones o cuando los tribunales actúen en ejercicio de su función judicial; g) el tratamiento es necesario por razones de un interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado; […]».

24. Con arreglo al artículo 23, apartado 1, letras i) y j), del mismo Reglamento: «El Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable o el encargado del tratamiento podrá limitar, a través de medidas legislativas, el alcance de las obligaciones y de los derechos establecidos en los artículos 12 a 22 y el artículo 34, así como en el artículo 5 en la medida en que sus disposiciones se correspondan con los derechos y obligaciones contemplados en los artículos 12 a 22, cuando tal limitación respete en lo esencial los derechos y libertades fundamentales y sea una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para salvaguardar: […] i) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otros; j) la ejecución de demandas civiles.»

25. Finalmente, los artículos 94 y 95 del Reglamento 2016/679 tienen la siguiente redacción: «Artículo 94 Derogación de la Directiva [95/46] 1. Queda derogada la Directiva [95/46] con efecto a partir del 25 de mayo de 2018. 2. Toda referencia a la Directiva derogada se entenderá hecha al presente Reglamento. […] Artículo 95 Relación con la Directiva [2002/58] El presente Reglamento no impondrá obligaciones adicionales a las personas físicas o jurídicas en materia de tratamiento en el marco de la prestación de servicios públicos de comunicaciones electrónicas en redes públicas de comunicación de la Unión en ámbitos en los que estén sujetas a obligaciones específicas con el mismo objetivo establecidas en la Directiva [2002/58].»

Antecedentes de hecho, procedimiento y cuestiones prejudiciales

26. Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.) Limited (en lo sucesivo, «Mircom») es una sociedad de Derecho chipriota. En virtud de contratos celebrados con diversos productores de películas de género erótico domiciliados en los EE. UU. y Canadá, dispone de licencias para la comunicación al público de sus películas en redes peer-to-peer y en redes de intercambio de archivos en Internet, en particular en el territorio de «Europa». Asimismo, estos contratos obligan a Mircom a investigar los actos de violación de los derechos exclusivos de estos productores cometidos en las redes peer-to-peer y las redes de intercambio de archivos y a perseguir, en su propio nombre, a los autores de dichas violaciones con el fin de obtener indemnizaciones por daños y perjuicios, el 50 % de cuyo importe debe abonar a dichos productores.

27. Telenet BVBA, así como Proximus NV y Scarlet Belgium NV, son proveedores de acceso a Internet en Bélgica.

28. El 6 de junio de 2019, Mircom interpuso ante el ondernemingsrechtbank Antwerpen (Tribunal de Empresas de Amberes, Bélgica) una demanda por la que solicitaba, en particular, que se ordenara a Telenet proporcionar los datos de identificación de sus clientes cuyas conexiones a Internet se hubieran utilizado para compartir películas incluidas en el catálogo de Mircom en una red peer-to-peer mediante el protocolo BitTorrent. Las direcciones IP de dichas conexiones fueron recopiladas por cuenta de Mircom por Media Protector GmbH, sociedad de Derecho alemán, mediante un programa informático especializado. Telenet se opone a esta solicitud.

29. El órgano jurisdiccional remitente admitió la intervención de Proximus y Scarlet Belgium, que también son objeto de demandas similares interpuestas por Mircom, en el procedimiento principal en apoyo de las pretensiones de Telenet.

30. El ondernemingsrechtbank Antwerpen (Tribunal de Empresas de Amberes) alberga dudas en cuanto a la procedencia de la solicitud de Mircom. En primer lugar, se pregunta si, habida cuenta de las particularidades de las redes peer-to-peer, los usuarios realizan actos de comunicación al público de las obras que intercambian en dichas redes. En segundo lugar, dicho órgano jurisdiccional no tiene claro que una sociedad como Mircom pueda disfrutar de la protección que otorga el Derecho de la Unión en lo tocante al respeto de los derechos de propiedad intelectual, por cuanto Mircom no explota efectivamente los derechos adquiridos de los productores de las películas, sino que se limita a reclamar indemnizaciones por daños y perjuicios a los supuestos infractores. Considera que tal comportamiento corresponde casi perfectamente a la definición que da la doctrina del concepto de copyright troll. En tercer y último lugar, el citado órgano jurisdiccional duda de la licitud de la recogida de las direcciones IP de los usuarios de Internet que supuestamente han compartido obras protegidas en las redes peer-to-peer.

31. En estas circunstancias, el ondernemingsrechtbank Antwerpen (Tribunal de Empresas de Amberes) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) a) ¿Puede considerarse que la descarga de un archivo por medio de una red entre pares (peer to peer) y, al mismo tiempo, la puesta a disposición de partes (pieces) del mismo (a menudo de forma muy fragmentaria con respecto a la totalidad) para cargarlas (sembrar o seed), constituye una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, aun cuando estas partes individuales sean inservibles por sí solas? En caso de respuesta afirmativa: b) ¿Existe un umbral de minimis para que la siembra (seeding) de estas partes (pieces) constituya una comunicación al público? c) ¿Resulta pertinente la circunstancia de que la siembra (seeding) pueda producirse automáticamente (como consecuencia de los ajustes del cliente BitTorrent) y, por tanto, sin que el usuario sea consciente de ella? 2) a) ¿Puede disfrutar la persona titular contractual de derechos de autor (o derechos afines), que no explota por sí misma tales derechos sino que se limita a reclamar una indemnización por daños y perjuicios a los supuestos infractores —y cuyo modelo de negocio depende, pues, de la existencia de la piratería, y no de la lucha contra ella— de los mismos derechos que el capítulo II de la Directiva 2004/48 reconoce a los autores o licenciatarios que sí explotan de un modo normal los derechos de autor? b) ¿Cómo puede haber sufrido en este caso el licenciatario “daños y perjuicios” (en el sentido del artículo 13 de la Directiva 2004/48) como consecuencia de la infracción? 3) ¿Son pertinentes las circunstancias concretas expuestas en las cuestiones primera y segunda en el marco de la apreciación de la ponderación del justo equilibrio entre, por un lado, el respeto de los derechos de propiedad intelectual y, por otro, los derechos y libertades garantizados por la [Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; en lo sucesivo, «Carta»], tal como el respeto de la vida privada y la protección de los datos personales, en particular en el marco del examen de la proporcionalidad? 4) ¿Están justificados en todas estas circunstancias el registro sistemático y el ulterior tratamiento general de las direcciones IP de una comunidad de intercambio (swarm) de sembradores (seeders) (por el propio licenciatario y por un tercero, por orden de aquel) en virtud del Reglamento general de protección de datos, en particular de su artículo 6, apartado 1, letra f)?»

32. La petición de decisión prejudicial fue recibida en el Tribunal de Justicia el 6 de agosto de 2019. Las partes del litigio principal, los Gobiernos italiano, austriaco y polaco, así como la Comisión Europea, presentaron observaciones escritas. Las partes del litigio principal y la Comisión estuvieron representadas en la vista celebrada el 10 de septiembre de 2020.

Apreciación

33. La primera cuestión prejudicial plantea el problema fundamental de la existencia misma de una vulneración de los derechos de autor y los derechos afines en el caso del intercambio de obras en las redes peer-to-peer. Las cuestiones segunda a cuarta se refieren a diferentes aspectos de la situación de un actor como Mircom en relación con las disposiciones del Derecho de la Unión relativas al respeto de dichos derechos, así como a la protección de los datos personales. En consecuencia, naturalmente es preciso comenzar por esta primera cuestión.

Sobre la primera cuestión prejudicial

34. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el derecho exclusivo a la puesta a disposición del público de las obras protegidas, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29, comprende el intercambio de dichas obras en redes peer-to-peer por parte de los usuarios de esas redes. El órgano jurisdiccional remitente menciona el artículo 3, apartado 1, de esta Directiva, pero parece que es principalmente el artículo 3, apartado 2, letra c), de la misma Directiva el que entra en juego en el asunto principal en lo tocante a los derechos de los productores de películas. Sin embargo, no se excluye que dichos productores sean también titulares de los derechos de autor sobre sus producciones, así como de otros derechos afines. Por consiguiente, es preciso tener en cuenta las dos disposiciones. Estas establecen una protección equivalente en cuanto a la forma específica de comunicación de obras al público, que es su puesta a disposición del público de manera que cualquiera pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

35. En sus observaciones, Telenet, Proximus y Scarlet Belgium niegan categóricamente la existencia de una comunicación al público por parte de los usuarios de las redes peer-to-peer, en cualquier caso en lo referente a los usuarios que descargan archivos de esas redes. Basándose en las particularidades del funcionamiento de las redes peer-to-peer actuales, estas partes sostienen que las partes de archivos que contienen las obras en cuestión que son eventualmente cargadas ( 14 ) por estos usuarios son inservibles por sí solas y demasiado pequeñas para equipararse, en todo caso por debajo de un determinado umbral, a una obra o incluso a una parte de esta. Además, consideran que estos usuarios a menudo no son conscientes del hecho de que, al descargar las obras de dichas redes, estas se cargan simultáneamente a otros usuarios. Así pues, estas partes alegan que la comunicación de las obras al público en las redes peer-to-peer tan solo la realizan las personas que dieron origen a la puesta a disposición de una obra en la red, conjuntamente, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ( 15 ) con los administradores de los sitios web de indexación de los archivos. En cambio, a su entender los usuarios ordinarios de las redes peer-to-peer se limitan a facilitar los equipos que permiten la realización de esta comunicación al público. Estos argumentos parecen ser el germen que dio lugar a la primera cuestión prejudicial.

36. Para poder responder a dichos argumentos, es preciso recordar la forma de funcionamiento de las redes peer-to-peer basadas en la tecnología del protocolo BitTorrent. ( 16 )

Funcionamiento del protocolo BitTorrent

37. El protocolo BitTorrent es un protocolo que permite el intercambio de archivos en redes peer-to-peer. Su funcionamiento requiere la descarga de un software específico: el «cliente BitTorrent» (BitTorrent client). ( 17 ) Este software funciona mediante «archivos torrent» (torrent files). Los archivos torrent no contienen los datos que constituyen la forma digital de la obra compartida, ( 18 ) sino metadatos que permiten, en concreto, localizar un archivo concreto que contiene una obra. Se crea un archivo torrent para cada archivo que contiene una obra. Los archivos torrent pueden descargarse desde sitios web de indexación que existen en Internet. ( 19 ) Tras la descarga del archivo torrent relativo a la obra buscada (más concretamente, a un archivo que contiene dicha obra), el cliente BitTorrent contacta primero con un servidor especial, el tracker, que le indica los ordenadores que participan en la red peer-to-peer que posee el archivo de que se trata. ( 20 ) A continuación, el cliente BitTorrent se pone directamente en contacto con esos ordenadores ( 21 ) para descargar el archivo. Los ordenadores que comparten el mismo archivo constituyen la red peer-to-peer propiamente dicha (swarm).

38. La particularidad del protocolo BitTorrent radica en que los archivos no se cargan completos, sino que se dividen en pequeñas partes (pieces). Estas partes se descargan en un orden aleatorio desde distintos ordenadores que forman parte del swarm. La información sobre las diferentes partes necesarias para completar el archivo a descargar se encuentra en el archivo torrent. El cliente BitTorrent es el que reúne estas partes para (re)crear el archivo que contiene la obra. Otra particularidad del protocolo BitTorrent es que cualquier parte de un archivo descargado puede cargarse simultáneamente a otros pares, y así hasta la descarga del archivo completo. Esto permite incrementar considerablemente la velocidad de descarga para todos los pares, dado que esta depende, en particular, del número de pares que pueden cargar cada parte. Además, el cliente BitTorrent descargará en primer lugar las partes más escasas en el swarm, con el fin de incrementar su número.

La puesta a la disposición del público de las obras en las redes peer-to-peer ( 22 )

39. Una obra está disponible para su intercambio en una red peer-to-peer mientras que un archivo completo que contiene esa obra se encuentre en una carpeta accesible al cliente BitTorrent de un usuario de una red y que su ordenador esté conectado a Internet. Cuando ningún usuario está disponible para compartir un archivo que contiene la obra, el archivo torrent correspondiente no se podrá descargar desde la plataforma de indexación (está «muerto»).

40. El acto mediante el cual una persona permite a personas que no pertenecen a su círculo privado descargar obras protegidas almacenadas en la memoria de su ordenador está comprendido en el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la puesta a disposición del público de estas obras de manera que cualquiera pueda acceder a ellas, desde el lugar y en el momento que elija, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29.

41. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que exista un acto de puesta a disposición, basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella desde el lugar y en el momento que elijan, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad de forma efectiva. ( 23 ) Dicho de otro modo, en el supuesto de una puesta a disposición del público, es indiferente que haya tenido efectivamente lugar una transmisión de la obra. Solo importa la existencia de la posibilidad de tal transmisión, que a continuación pone en marcha eventualmente un miembro del público que desea tener acceso a la obra. Esta característica es crucial a los efectos de la apreciación del intercambio de las obras en las redes peer-to-peer desde el punto de vista de los derechos de autor y, en particular, del derecho a la puesta a disposición del público.

42. Es posible distinguir tres situaciones en las que pueden encontrarse los usuarios de una red peer-to-peer en cuanto a la carga del contenido.

– Seeders

43. La primera se refiere a los usuarios que poseen un archivo completo y que intercambian ese archivo cargando partes a las personas interesadas. Estos usuarios, denominados seeders («sembradores»), pueden ser tanto personas que comparten un archivo al que han tenido acceso a través de otras fuentes distintas de la red peer-to-peer como personas que, tras haber descargado el archivo entero, dejan el cliente BitTorrent en marcha para que responda a las peticiones de carga de partes de ese archivo procedentes de otros usuarios.

– Peers

44. La segunda situación atañe a las personas que están descargando un archivo pero que todavía no lo poseen en su totalidad. Estas personas, o más concretamente sus ordenadores, se denominan los peers («pares»). ( 24 ) El principio de funcionamiento de los clientes BitTorrent consiste en que, cuando estos descargan las partes de un archivo, cargan automática y simultáneamente las partes ya descargadas a otros pares que están buscando esas partes, y lo hacen hasta descargar todas las partes que constituyen el archivo completo. A continuación, el usuario decide bien detener el cliente BitTorrent y, por tanto, la carga de las partes del archivo, bien dejarlo en marcha, convirtiéndose de este modo en un seeder.

45. Desde el punto de vista del derecho a la puesta a disposición del público, en mi opinión la situación de los seeders y de los peers es comparable. En efecto, mientras que el peer descarga un archivo, pone simultánea —y necesariamente— las partes del archivo en su posesión a la disposición del swarm, es decir, que su cliente BitTorrent responderá a peticiones de carga procedentes de otros peers. Como la descarga no se detiene, salvo accidente técnico, hasta que el archivo entero se haya descargado, ya que las partes no son utilizables antes de la compilación del archivo completo, la puesta a disposición del público consiste, por tanto, en la totalidad del archivo que contiene la obra. Lo mismo sucede con el seeder que, por su parte, continúa poniendo el archivo a la disposición del público (los miembros del swarm) tras haberlo descargado en su totalidad.

46. En cambio, la carga efectiva de las partes del archivo y la cantidad de las partes cargadas dependen del hecho de que haya o no peers interesados en descargarlas, del número de seeders del mismo archivo, así como de la velocidad de carga de la conexión a Internet del usuario de que se trate. Así sucede tanto respecto de los peers como de los seeders: un seeder no carga nada si no hay nadie interesado en su archivo, un peer no carga nada si solo posee partes que los demás miembros del swarm ya tienen o si otros peers pueden cargarlos más rápido. Así pues, tanto un seeder como un peer puede potencialmente no cargar ninguna parte de un archivo o cargar bien un número indeterminado de dichas partes, bien la totalidad del archivo. Sin embargo, esta circunstancia es irrelevante desde el punto de vista del derecho a la puesta a disposición del público dado que, como ya he explicado, el hecho de que la transmisión de la obra en cuestión haya tenido lugar efectivamente o no carece de pertinencia para determinar si ha existido una puesta a disposición del público: la mera posibilidad de tal transmisión basta. Por consiguiente, no procede aplicar un umbral en lo referente a la cantidad de datos cargados, según se menciona en la primera cuestión prejudicial, letra b).

47. Por lo demás, el funcionamiento de las redes peer-to-peer, como redes de intercambio de archivos, se basa en el principio do ut des: para tener la posibilidad de descargar, es preciso cargar. Así pues, los sitios web de indexación exigen que los usuarios respeten una determinada ratio entre la carga y la descarga, habitualmente establecido en 1. ( 25 ) Los usuarios que tengan una ratio demasiado baja pueden ser bloqueados («baneados», del inglés ban). Pues bien, aunque solo sea por el hecho de que, en las conexiones a Internet, la velocidad de carga es a menudo menor que la de descarga, la mera carga de las partes de archivos en el momento de su descarga no basta para mantener la ratio en el nivel exigido. ( 26 ) En consecuencia, es necesario cargar más allá del mero tiempo de descarga. Todo usuario regular de una red peer-to-peer, por consiguiente, debe convertirse en un seeder y poner a la disposición del público los archivos que posea.

48. Por consiguiente, las alegaciones formuladas por Telenet, Proximus y Scarlet Belgium, según las cuales las partes que se intercambian en las redes peer-to-peer no constituyen fragmentos de obras que gozan de protección de los derechos de autor, son infundadas. En efecto, estas partes no son fragmentos de obras, sino fragmentos de archivos que contienen dichas obras. Estas partes son tan solo el instrumento que sirve para la transmisión de esos archivos según el protocolo BitTorrent. No obstante, el hecho de que las partes que se transmiten sean inservibles por sí solas carece de importancia, dado que lo que se pone a disposición es el archivo que contiene la obra, es decir, la obra en formato digital. Pues bien, si resulta irrelevante, desde el punto de vista de la puesta a disposición del público, la existencia o no de una transmisión de la obra, el proceso técnico a través del cual se realiza dicha transmisión lo es aún con más motivo. ( 27 )

49. Finalmente, a este respecto, el funcionamiento de las redes peer-to-peer no difiere enormemente del de la Red (World Wide Web). La publicación de una obra en línea significa únicamente que el archivo que contiene dicha obra está almacenado en un servidor conectado a Internet y tiene una dirección URL (Uniform Resource Locator) mediante la cual es posible acceder a este. La obra como objeto perceptible por el ser humano existe en la Red únicamente a partir del momento en que un ordenador cliente accede al servidor en cuestión, reproduce el archivo y muestra esta obra en la pantalla (o reproduce su sonido). Sin embargo, el mero hecho de situar el archivo que contiene la obra en un servidor accesible desde la Red basta para que exista un acto de comunicación (puesta a disposición). Además, Internet funciona según el principio del packet switch («conmutación de paquetes»): el archivo que contiene la obra en cuestión se divide en pequeños paquetes ( 28 ) de datos, que se envían entre el servidor y el cliente en un orden aleatorio y por caminos diferentes. Estos paquetes son inservibles por sí solos o, en todo caso, demasiado pequeños para incluir fragmentos originales de la obra y hasta que se han enviado no se recomponen para formar el archivo-obra. Con todo, no cabe la menor duda de que se ha producido una comunicación al público en la Red. El derecho a la puesta a disposición del público se concibió precisamente para las utilizaciones de las obras en Internet, en primer lugar en la Red.

– Leechers

50. La tercera situación en la que se encuentran los usuarios de las redes peer-to-peer es aquella en que los usuarios descargan los archivos sin cargarlos, ni durante la descarga ni después. En efecto, algunos clientes BitTorrent permiten tal configuración. ( 29 ) Estos usuarios se conocen como leechers. Al bloquear la posibilidad de descarga de las partes de los archivos desde sus ordenadores, los leechers no ponen archivos a la disposición del público y, en consecuencia, de ello no se deriva una vulneración de este derecho exclusivo.

51. Aclarado esto, por una parte, de todos modos los leechers incurren en una vulneración del derecho exclusivo de reproducción, protegido por el artículo 2 de la Directiva 2001/29. En efecto, aunque la reproducción del archivo que contiene la obra protegida que resulta de su descarga se realiza con fines privados, según una reiterada jurisprudencia una reproducción no puede acogerse a la excepción de copia privada prevista en el artículo 5, apartado 2, letra b), de esta Directiva, en una situación en la que la fuente de dicha reproducción sea ilícita. ( 30 ) Pues bien, así ocurre precisamente en el caso de la descarga de una obra puesta a disposición en una red peer-to-peer sin la autorización del titular de los derechos de autor y los derechos afines. Sin embargo, no se alega la infracción del derecho de reproducción en el procedimiento principal. Asimismo, en determinados sistemas jurídicos internos, el hecho de obtener beneficios de una infracción de los derechos de autor cometida por un tercero es un delito en sí mismo.

52. Por otra parte, el funcionamiento de las redes peer-to-peer se basa en el mecanismo de intercambio, esto es, que toda descarga debe tener una carga como contrapartida. Si el número de los usuarios de la red que cargan es demasiado pequeño, la red funciona mal, dado que la velocidad de descarga es demasiado lenta. Cuando ya no queda ningún seeder, la red deja de funcionar completamente y el archivo torrent está «muerto». Por este motivo, los trackers discriminan a los usuarios que no cargan (leechers) disminuyendo su velocidad de descarga, o incluso bloqueándoles el acceso. En consecuencia, la estrategia de la descarga sin carga solo puede funcionar para un uso ocasional de las redes peer-to-peer y los leechers constituyen, por definición, un fenómeno marginal en esas redes.

53. De ello se deduce que, si bien el hecho de haber bloqueado la función de carga de su cliente BitTorrent puede constituir un medio de defensa en un procedimiento judicial de indemnización del perjuicio ocasionado por la vulneración del derecho a la puesta a disposición del público, considero que el hecho de haber descargado obras protegidas de una red peer-to-peer es un indicio suficiente de la probabilidad de tal vulneración en la fase en la que el titular perjudicado trate de obtener los datos personales de las personas afectadas a partir de las direcciones IP de sus conexiones a Internet.

Sobre la exigencia de conocimiento de causa y del papel ineludible del usuario

54. Telenet, Proximus y Scarlet Belgium formulan asimismo la alegación de que los usuarios de las redes peer-to-peer podrían no ser conscientes del hecho de que, al descargar obras de dichas redes, también están cargándolas. En todo caso, a su entender, esos usuarios no desempeñan un papel ineludible en la puesta a disposición del público de las obras compartidas en esas redes. Pues bien, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el conocimiento de causa y el papel ineludible del usuario son condiciones necesarias para que se declare la existencia de un acto de comunicación al público.

55. En primer término, en lo tocante al conocimiento de causa de los usuarios de las redes peer-to-peer, procede señalar que los clientes BitTorrent no son programas informáticos estándar que se encuentren habitualmente en un ordenador. Su instalación, su configuración y su utilización requieren unos conocimientos técnicos específicos, que, no obstante, actualmente son bastante fáciles de adquirir, en particular a través de los numerosos tutoriales disponibles en Internet. Ahora bien, cualquier tutorial informa claramente de que la descarga desde una red peer-to-peer viene automáticamente acompañada de la carga del mismo contenido. Algunos de estos tutoriales también indican cómo desactivar esta funcionalidad.

56. En segundo término, como ya he explicado, ( 31 ) se informa a los usuarios de las redes peer-to-peer de su ratio carga/descarga, ya que una ratio demasiado baja puede conllevar la prohibición de acceso al sitio web de indexación. Por lo tanto, son perfectamente conscientes del hecho de que la participación en las redes peer-to-peer no solo supone descargar contenidos, sino también cargarlos.

57. En consecuencia, no estoy convencido de la presunta inconsciencia de estos usuarios. Sin embargo, esto no tiene gran importancia, dado que no creo que el conocimiento de causa sea un requisito para la existencia de un acto de puesta a disposición del público en supuestos como el del presente asunto.

58. Es cierto que, en una serie de sentencias, el Tribunal de Justicia destacó la importancia del carácter deliberado de la intervención del usuario para declarar la existencia de un acto de comunicación al público. Así sucedía, en particular, en el asunto que dio lugar a la sentencia Stichting Brein, que se refería a los administradores de un sitio web de indexación de los archivos en una red peer-to-peer. ( 32 ) Sin embargo, comparto la opinión de la Comisión según la cual esta exigencia de una intervención deliberada era necesaria en los asuntos en los que el Tribunal de Justicia hubiera atribuido el acto de comunicación al público a actores que no hubieran dado lugar a la comunicación inicial de la obra. En efecto, sin esta intervención deliberada, esos actores no serían más que simples intermediarios pasivos, incluso proveedores de instalaciones técnicas, a los que no se podría atribuir ningún acto de comunicación.

59. En cambio, en el supuesto de que los usuarios en cuestión hayan originado ellos mismos la comunicación al público (puesta a disposición), el conocimiento de causa de estos usuarios no es constitutivo del acto de que se trata. En efecto, el artículo 3 de la Directiva 2001/29 no contiene ninguna indicación en este sentido. Como máximo, el carácter inconsciente del comportamiento del infractor puede tenerse en cuenta en la determinación de la indemnización por daños y perjuicios, como se prevé expresamente en el artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2004/48, pero es irrelevante desde el punto de vista de la licitud del comportamiento. Además, esta disposición constituye una indicación adicional referida al hecho de que el carácter deliberado no es, por regla general, un elemento constitutivo de una vulneración de un derecho de propiedad intelectual protegido por el Derecho de la Unión.

60. Lo mismo sucede en lo que atañe al carácter ineludible de la intervención del usuario para dar acceso a la obra al público. Este criterio es determinante para poder atribuir la comunicación a una persona que no haya dado origen a dicha comunicación. ( 33 ) En efecto, este papel ineludible consiste en permitir el acceso a la obra a un público nuevo, es decir, un público que no se contemplara en la comunicación inicial. ( 34 )

61. Pues bien, los usuarios de una red peer-to-peer no se encuentran en esta situación. Si bien es cierto que ponen a la disposición de los demás pares las partes de archivos de que disponen, con frecuencia, descargadas anteriormente de esa misma red, estos archivos se encuentran en ese momento almacenados en sus propios ordenadores, ( 35 ) por lo que su puesta a disposición tiene el carácter de una comunicación inicial o, en todo caso, autónoma. De forma similar, el Tribunal de Justicia no ha dudado en declarar la existencia de tal acto en el caso de la publicación en un sitio de Internet de una obra que ya está libremente accesible en otro sitio web. ( 36 ) Por lo tanto, el papel ineludible de estos usuarios no es decisivo para constatar la existencia de un acto de comunicación. ( 37 )

Sobre la existencia de un público nuevo

62. Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, la comunicación de una obra protegida al público comprende el acto de comunicación y un público. ( 38 ) El intercambio de archivos en una red peer-to-peer habitualmente se dirige a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica un número considerable de personas. Por lo tanto, la existencia de un público está acreditada. ( 39 )

63. Asimismo, la exigencia según la cual el público en cuestión debe ser un público nuevo solo es aplicable en el caso de una comunicación secundaria. En efecto, el público nuevo se define como el público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial. ( 40 ) Dado que la puesta a disposición de las obras protegidas por los usuarios de una red peer-to-peer tiene la consideración de una comunicación inicial, ( 41 ) el criterio del público nuevo no es aplicable en el caso de autos.

64. En todo caso, aun cuando dicho criterio fuera aplicable, en la medida en que los titulares de los derechos de autor y los derechos afines no tomaron en consideración ningún público cuando se compartieron las obras sin la autorización de dichos titulares, debe considerarse que, en consecuencia, todo público al que esté dirigida la comunicación, en el presente asunto los usuarios de la red peer-to-peer, es nuevo.

Propuesta de respuesta

65. Así pues, los usuarios de las redes peer-to-peer, al ofrecer la posibilidad de descargar partes de los archivos que contienen obras protegidas por los derechos de autor desde sus ordenadores, ya sea durante la descarga de dichos archivos o de forma independiente de dicha descarga, ponen esas obras a la disposición del público en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29.

66. En consecuencia, propongo responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3 de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que está comprendido en el derecho a la puesta a disposición del público, a los efectos de dicho artículo, el hecho de poner a la disposición para su descarga en una red peer-to-peer partes de un archivo que contiene una obra protegida, incluso antes de que el usuario en cuestión haya descargado él mismo la totalidad de dicho archivo y sin que el conocimiento de causa de dicho usuario sea determinante.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

67. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si una sociedad como Mircom, que, a pesar de haber adquirido ciertos derechos sobre obras protegidas, no los explota, sino que se limita a reclamar indemnizaciones por daños y perjuicios a las personas que vulneran esos derechos, en el presente caso, al poner dichas obras a la disposición del público en redes peer-to-peer, puede beneficiarse de las medidas, de procedimientos y recursos previstos en el capítulo II de la Directiva 2004/48. El órgano jurisdiccional remitente también alberga dudas sobre si cabe considerar que tal organismo ha sufrido daños y perjuicios en el sentido del artículo 13 de esta Directiva.

Condición de licenciatario de Mircom

68. Las cuatro categorías de actores que deben estar legitimados para disfrutar de las medidas, procedimientos y recursos previstos en la Directiva 2004/48 con el fin de garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual se enumeran en el artículo 4, letras a) a d), de esta Directiva. Se trata de los titulares de esos derechos, de las demás personas autorizadas a utilizar esos derechos, en particular los licenciatarios, de los organismos de gestión de derechos colectivos de propiedad intelectual, así como de los organismos profesionales de defensa con derecho a representar a los titulares de derechos de propiedad intelectual. En lo tocante a las tres últimas categorías, solo pueden beneficiarse de lo dispuesto en la Directiva 2004/48 si lo permite el Derecho interno aplicable, y en la medida en que este lo haga.

69. No se discute, en el procedimiento principal, que Mircom no es titular de ningún derecho de autor ni derecho afín sobre las obras en cuestión. Por consiguiente, el artículo 4, letra a), de la Directiva 2004/48 no le es aplicable.

70. En cambio, Mircom afirma haber adquirido licencias que le permiten proceder a la comunicación al público de las obras examinadas en el litigio principal en redes peer-to-peer. A primera vista, por tanto, debería considerarse a esta sociedad como licenciataria y esta debería beneficiarse, por ello, de lo dispuesto en la Directiva 2004/48 en virtud del artículo 4, letra b), de esta. En efecto, el legislador de la Unión considera que los licenciatarios son personas perjudicadas por las actividades infractoras, habida cuenta de que estas actividades pueden impedir la explotación normal de las licencias o bien disminuir sus ingresos.

71. Corresponde también al órgano jurisdiccional remitente verificar la validez de los acuerdos de licencia celebrados por Mircom en virtud del Derecho aplicable a dichos contratos, así como la legitimación activa de tal licenciatario en virtud de las normas procesales aplicables al litigio.

72. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente señala que en realidad Mircom no explota dichas licencias, sino que se limita a exigir indemnizaciones por daños y perjuicios a las personas que vulneran los derechos de autor y los derechos afines sobre las obras en cuestión al ponerlas a disposición del público en redes peer-to-peer. Según dicho tribunal, la forma de proceder de Mircom responde perfectamente a la definición de lo que a menudo se conoce como copyright troll.

73. Debo recordar que un copyright troll es una persona que, habiendo adquirido derechos de explotación limitados sobre obras protegidas, no los explota en realidad, sino que se limita a exigir indemnizaciones por daños y perjuicios a las personas que vulneran dichos derechos, en particular en Internet, habitualmente en redes de intercambio de archivos, como las redes peer-to-peer. Asimismo, un copyright troll interpone acciones judiciales con el único objetivo de obtener los nombres y las direcciones de los infractores, para a continuación proponerles un acuerdo amistoso mediante el pago de una determinada cantidad, habitualmente sin continuar dichos procedimientos judiciales. Por consiguiente, sus ingresos proceden principalmente de los importes abonados «voluntariamente» por los infractores, que comparte con los titulares de los derechos de autor y los derechos afines sobre las obras en cuestión. Esta manera de actuar parece ser particularmente eficaz en lo referente a las infracciones de los derechos de autor y los derechos afines sobre películas pornográficas dado que, además de la amenaza de una considerable indemnización por daños y perjuicios que potencialmente puede imponerse, es posible explotar el sentimiento de vergüenza provocado, de forma deliberada, en los presuntos infractores. ( 42 ) Así pues, en un buen número de casos, las personas afectadas pueden inclinarse por abonar los importes exigidos sin pensar en posibles medidas de defensa, incluso sin ser los verdaderos autores de las infracciones de los derechos en cuestión. ( 43 )

74. En la vista, la propia Mircom reconoció que no explotaba —ni tenía intención de hacerlo— las licencias adquiridas sobre las obras examinadas en el litigio principal. Asimismo, si bien las redes peer-to-peer pueden constituir una vía de distribución lícita de determinados contenidos protegidos por los derechos de autor, es preciso esforzarse considerablemente para superar las dificultades técnicas relacionadas con tal canal de distribución y garantizar su rentabilidad. En consecuencia, la mera adquisición de las licencias no es suficiente y no parece que Mircom tenga la intención de emprender tales esfuerzos.

75. Muy al contrario, el órgano jurisdiccional remitente menciona decisiones jurisdiccionales, en particular en el Reino Unido, en las que se constató que Mircom había actuado de una manera típica de los copyright trolls, en particular al utilizar los datos de los presuntos infractores obtenidos en el marco de procedimientos judiciales anteriores para contactar con dichos infractores y proponerles «acuerdos», sin perseguir ante la justicia a las personas que se negaron a aceptar dichos acuerdos. ( 44 )

76. En consecuencia, parece que, efectivamente, el comportamiento de Mircom corresponde al de un copyright troll. No obstante, este concepto no forma parte del Derecho de la Unión. Además, el comportamiento de Mircom no es ilegal en sí mismo. Como señala acertadamente la Comisión, nada prohíbe a un interesado renunciar a interponer acciones judiciales si no las considera oportunas ni tratar de alcanzar acuerdos amistosos en litigios contra los infractores de los derechos de autor.

77. En cambio, existe en el ordenamiento jurídico de la Unión un principio general del Derecho que establece que los justiciables no pueden invocar el Derecho de forma abusiva o fraudulenta. En efecto, la aplicación de la normativa de la Unión no puede extenderse hasta llegar a cubrir las operaciones que se realicen para beneficiarse fraudulenta o abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión. Así sucede cuando las disposiciones del Derecho de la Unión se invocan no para la realización de los objetivos de las disposiciones en cuestión sino con el fin de disfrutar de una ventaja del Derecho de la Unión aunque los requisitos establecidos al respecto se cumplan solo formalmente. ( 45 )

78. Habida cuenta de que el principio de prohibición del abuso de Derecho se aplica en materias muy variadas del Derecho de la Unión, ( 46 ) no veo ningún motivo que pueda impedir su aplicación en el ámbito de la propiedad intelectual. La propia Directiva 2004/48 también exige, en su artículo 3, apartado 2, que se ofrezcan salvaguardias contra el abuso de las medidas, procedimientos y recursos que establece.

79. Pues bien, cabe considerar que, al adquirir licencias de explotación que no tiene intención de ejecutar, Mircom tiene en realidad como objetivo invocarlas abusivamente para adquirir la condición de licenciataria, que le permite emprender las acciones judiciales previstas en la Directiva 2004/48 con el fin de obtener los datos de los infractores de los derechos de autor y los derechos afines sobre las obras a las que se refieren dichas licencias. Al disponer de esos datos, podrá contactar con dichos infractores para amenazarles con acciones judiciales con el fin de obtener el pago de una cantidad a tanto alzado en concepto de acuerdo amistoso.

80. De este modo, habiendo reunido formalmente los requisitos para disfrutar de la condición de licenciataria, Mircom invocará dicha condición con una finalidad distinta a aquella por la que la Directiva 2004/48 confiere a los licenciatarios el derecho de ejercer una acción ante los tribunales en caso de vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual. En efecto, el objetivo del legislador de la Unión fue ofrecer a los licenciatarios un instrumento de protección de la explotación normal de sus licencias, mientras que el de Mircom es únicamente reprimir las infracciones de los derechos de autor y los derechos afines y obtener de ello un beneficio económico. Este comportamiento responde por tanto a la definición de un abuso de Derecho prohibido en el Derecho de la Unión.

81. La constatación de tal comportamiento abusivo requiere una apreciación fáctica, que en consecuencia corresponde realizar al órgano jurisdiccional nacional. Si declara que efectivamente Mircom está tratando de invocar abusivamente su condición de licenciataria con el fin de beneficiarse de las medidas, procedimientos y recursos establecidos en las disposiciones adoptadas en el marco de la transposición de la Directiva 2004/48, entonces este órgano jurisdiccional deberá denegarle el disfrute de tales medidas, procedimientos y recursos, en la medida en que dicho disfrute se basa en la condición de licenciatario.

Condición de cesionario de los créditos de Mircom

82. Sin embargo, en virtud de los contratos celebrados entre Mircom y los productores de las películas que han sido aportados al Tribunal de Justicia, el estatuto de esta sociedad parece que puede analizarse de una forma distinta. En efecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si estos contratos tienen una naturaleza distinta de los contratos de licencia. Si fuera así, no se trataría de un abuso de Derecho sino de una relación jurídica diferente de la que se desprende a primera vista de esos contratos.

83. En concreto, Mircom afirma ser no solo licenciataria de los productores de las películas controvertidas en el litigio principal, sino también cesionario de los créditos que afirma que tienen esos productores en virtud de las vulneraciones de los derechos de autor y los derechos afines sobre esas películas. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si tal cesionario de créditos puede beneficiarse de las medidas, procedimientos y recursos previstos en la Directiva 2004/48.

84. Debo recordar que las categorías de personas a las que la Directiva 2004/48 confiere el beneficio de las medidas, procedimientos y recursos que establece se enumeran en su artículo 4, letras a) a d). El artículo 4, letra a), de esta Directiva se refiere a los titulares de los derechos de propiedad intelectual, una categoría que, sin la menor duda, no incluye a los cesionarios de los créditos relativos a las vulneraciones de esos derechos.

85. En cambio, el artículo 4, letra b), de la Directiva 2004/48 menciona a «todas las demás personas autorizadas a utilizar [los derechos de propiedad intelectual]». Como he indicado, en su condición de licenciataria, en principio Mircom podría acogerse a esta disposición siempre que no se considere que sus licencias se han adquirido con una finalidad abusiva. Por consiguiente, en este punto es preciso comprobar si esta sociedad podría beneficiarse de dicha disposición como cesionaria de los créditos relativos a las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual.

86. Considero que no es así. En efecto, el concepto de «utilización de los derechos de propiedad intelectual» debe interpretarse en el sentido de que abarca el ejercicio de las prerrogativas exclusivas derivadas de dichos derechos. En lo tocante a los objetos protegidos por el derecho de autor y los derechos afines, se trata en particular de los actos de reproducción, de comunicación al público y de distribución de las copias de esos objetos. Efectivamente, las personas autorizadas a ejercer estas prerrogativas tienen, al igual que los titulares de los derechos, un interés directo en la protección de estos derechos, que se menciona en el considerando 18 de la Directiva 2004/48, ( 47 ) ya que toda infracción de estos entra potencialmente en conflicto con las referidas prerrogativas.

87. Pues bien, la adquisición y el cobro de los créditos relativos a estas vulneraciones no constituye el ejercicio de las prerrogativas exclusivas de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, sino más bien un mecanismo, habitual en Derecho civil, de indemnización de los daños y perjuicios que se derivan de las vulneraciones de esas prerrogativas. En consecuencia, a mi entender, el artículo 4, letra b), de la Directiva 2004/48 debe interpretarse en el sentido de que la categoría de personas autorizadas a utilizar los derechos de propiedad intelectual contemplada en esta disposición no incluye a los cesionarios de los créditos relativos a dichos derechos.

88. Sin embargo, los titulares de los derechos de propiedad intelectual pueden tener un interés en ceder sus créditos relativos a las vulneraciones de estos derechos, en particular debido a las dificultades que pueden experimentar para cobrar ellos mismos estos créditos. Pues bien, sería más probable que tales créditos encontraran adquirente si los cesionarios pudieran beneficiarse de los mecanismos destinados a facilitar la constatación y el cobro de tales créditos, como los previstos en el capítulo II de la Directiva 2004/48.

89. Por consiguiente, no excluyo que el Derecho nacional pueda otorgar a los cesionarios de tales créditos la condición de poder beneficiarse de las medidas adoptadas en transposición de la Directiva 2004/48. En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, esta Directiva se limita a establecer un nivel de protección mínimo que puede ser elevado por los Estados miembros, ( 48 ) sin que se les exija.

90. En particular, tal exigencia no se desprende, en mi opinión, de la sentencia SNB-REACT. ( 49 ) Es cierto que, en esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró, basándose en particular en el considerando 18 de la Directiva 2004/48, que «cuando la legislación nacional considere que un organismo de gestión de derechos colectivos de propiedad intelectual, al que se haya reconocido legitimidad para representar a los titulares de esos derechos, tiene, por una parte, un interés directo en la defensa de tales derechos y, por otra, legitimación para ejercitar acciones judiciales, los Estados miembros estarán obligados a reconocer a ese organismo legitimación para solicitar la aplicación de las medidas, procedimientos y recursos establecidos por dicha Directiva y para ejercitar acciones judiciales a fin de hacer valer sus derechos». ( 50 ) No obstante, se trataba, como indica el tenor de dicha sentencia, de un organismo de gestión de derechos colectivos de propiedad intelectual, es decir, una entidad perteneciente a una de las categorías mencionadas en el artículo 4, [letra c)], de la Directiva 2004/48. Del considerando 18 de la Directiva 2004/48 se desprende que, según el legislador de la Unión, las personas pertenecientes a estas categorías tienen un interés directo en que se respeten los derechos de propiedad intelectual. En cambio, dicho considerando no puede exigir que se reconozca la misma condición a organismos que no están incluidos en ninguna de esas categorías, como los cesionarios de los créditos relativos a las infracciones de los derechos de propiedad intelectual, aun cuando se considere que estos también tienen un interés directo. En efecto, aunque un considerando puede explicar las decisiones del legislador y guiar de este modo la interpretación de las disposiciones de un acto del Derecho de la Unión, no tiene valor normativo propio, independiente de esas disposiciones.

91. Asimismo, contrariamente a la alegación formulada por Telenet en la vista, ni el hecho de que la cesión a Mircom se refiera a créditos que no existían en el momento de la conclusión de los contratos en cuestión, ni el hecho de que dichos contratos se celebren con una duración determinada, parecen oponerse a la existencia de una cesión de créditos. En efecto, si el Derecho aplicable lo permite, tal cesión puede tener por objeto créditos futuros y ser reversible en el supuesto de que el crédito no se cobre. En cambio, el órgano jurisdiccional remitente deberá verificar, en primer lugar, la validez de estas cesiones a la luz del Derecho aplicable a los contratos de que se trata y, en segundo lugar, la oponibilidad de tales cesiones a los deudores, con arreglo a la legislación aplicable, incluidas las normas procesales ante el órgano jurisdiccional competente.

Otras posibles condiciones en que puede actuar Mircom

92. Basándose también en la sentencia SNB-REACT, ( 51 ) Telenet sostiene que debe considerarse a Mircom como un organismo de gestión de derechos colectivos de propiedad intelectual. Al igual que Proximus, Scarlet Belgium y la Comisión, opino que esta interpretación no es correcta. En efecto, Mircom no gestiona los derechos de autor y derechos afines de sus cocontratantes, sino que únicamente trata de obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de las vulneraciones de esos derechos. Tampoco parece que Mircom responda a las exigencias que plantea a las entidades de gestión colectiva la Directiva 2014/26/UE. ( 52 ) Además, la propia Mircom afirma que no es una entidad de este tipo.

93. Por último, comparto la opinión del Gobierno polaco según la cual cada titular de un derecho de autor o un derecho afín tiene derecho a autorizar a otra persona, mediante un mandato u otro acto jurídico de autorización, a ejercer sus derechos en su nombre, en particular para reclamar la indemnización debida por la vulneración de su derecho. El artículo 4, letra d), de la Directiva 2004/48 prevé además expresamente tal situación. No obstante, no parece que este sea el caso en el asunto principal. En efecto, está acreditado ante el órgano jurisdiccional remitente que Mircom no actúa en nombre y por cuenta de los productores de las películas en cuestión, sino en su propio nombre y por su propia cuenta. Por lo tanto, no cabe considerar a esta sociedad como un organismo de defensa al que se haya reconocido el derecho de representar a los titulares de derechos de propiedad intelectual en el sentido del artículo 4, letra d), de la Directiva 2004/48.

Propuesta de respuesta

94. Propongo responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, letra b), de la Directiva 2004/48 debe interpretarse en el sentido de que un organismo que, si bien ha adquirido determinados derechos sobre obras protegidas, no los explota y se limita a exigir indemnizaciones por daños y perjuicios a las personas que vulneran dichos derechos, no tiene legitimación para beneficiarse de las medidas, procedimientos y recursos establecidos en el capítulo II de esta Directiva, en la medida en que el órgano jurisdiccional competente constate que la adquisición de los derechos por parte de este organismo tuvo como único fin la obtención de tal legitimación. Dicha Directiva no exige ni tampoco se opone a que, en su normativa interna, el Estado miembro reconozca esta legitimación a un cesionario de créditos relativos a las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual.

Sobre la tercera cuestión prejudicial

95. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en qué medida las circunstancias mencionadas en el marco de las dos primeras cuestiones deben tenerse en cuenta en la apreciación de la ponderación del justo equilibrio entre, por un lado, el respeto de los derechos de propiedad intelectual y, por otro, los derechos y libertades de los usuarios, como el respeto de la vida privada y la protección de los datos de carácter personal.

Observaciones preliminares

96. De la presente petición de decisión prejudicial se desprende que el órgano jurisdiccional remitente es conocedor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la transmisión a particulares de datos personales para permitir ejercer acciones ante la jurisdicción civil contra las infracciones del Derecho de propiedad intelectual. Según esta jurisprudencia, se autoriza, aunque no se exige, tal transmisión en virtud de lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2004/48, en relación con el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58. ( 53 ) No obstante, el Tribunal de Justicia ha considerado que, a la hora de transponer, entre otras, las Directivas 2002/58 y 2004/48, los Estados miembros deben procurar basarse en una interpretación de estas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. Asimismo, en el momento de aplicar las medidas de transposición de dichas Directivas, incumbe a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no solo interpretar su Derecho nacional de conformidad con las referidas Directivas, sino también procurar no basarse en una interpretación de estas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho de la Unión, como el principio de proporcionalidad. ( 54 )

97. Esta jurisprudencia debe entenderse a la luz de una jurisprudencia más reciente que parece hacer hincapié en la obligación de los Estados miembros de garantizar que los titulares de los derechos de propiedad intelectual tengan posibilidades reales de obtener una reparación de los daños y perjuicios resultantes de las vulneraciones de tales derechos. Así pues, el Tribunal de Justicia declaró, en un asunto en el que los antecedentes de hecho del litigio principal se referían al intercambio de archivos, que el Derecho de la Unión (las Directivas 2001/29 y 2004/48) se oponía a una legislación o a una práctica jurisprudencial nacional en virtud de la cual el titular de una conexión a Internet que se hubiera utilizado para infringir los derechos de autor podía eludir su responsabilidad simplemente designando a un miembro de la familia que tenía la posibilidad de acceder a dicha conexión, sin aportar ninguna precisión adicional, dejando así al titular de los derechos de autor perjudicado sin posibilidad real de recurso, y sin que dicha legislación diera a ese titular otras posibilidades de obtener una reparación, por ejemplo haciendo que el titular de la conexión a Internet incurriera en responsabilidad. ( 55 ) Pues bien, si el hecho de que el titular de una conexión a Internet que se haya utilizado para infringir los derechos de autor reconozca su propia responsabilidad por dichas infracciones o señale a la persona responsable es un requisito para que el titular de esos derechos pueda obtener una reparación del prejuicio sufrido, lo mismo sucede, en mayor medida, en lo tocante a la fase anterior, a saber, la identificación del titular de la conexión, que a menudo solo es posible basándose en la dirección IP y la información proporcionada por el proveedor de acceso a Internet.

98. Sin embargo, el Tribunal de Justicia acaba de dictar la sentencia La Quadrature du Net y otros, ( 56 ) que es relevante en lo referente a la fase previa a toda comunicación de datos como las direcciones IP, a saber, la conservación de dichos datos. Si bien esta sentencia se basa en una jurisprudencia anterior, realiza importantes precisiones. Pues bien, es difícil no percibir una cierta tensión entre esta sentencia y la jurisprudencia citada en los puntos precedentes, relativa a la comunicación de las direcciones IP en el marco de recursos para la protección de los derechos de propiedad intelectual.

99. En efecto, en la sentencia La Quadrature du Net y otros, el Tribunal de Justicia admite que, «en el caso de un delito cometido en línea, la dirección IP puede constituir el único método de investigación para identificar a la persona a la que se atribuyó esa dirección en el momento en que se cometió dicho delito». ( 57 ) Lo mismo sucede en el caso de los ilícitos civiles cometidos en línea, como las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual. El Tribunal de Justicia considera igualmente que «esta categoría de datos [las direcciones IP] presenta un grado de sensibilidad menor que los demás datos de tráfico». ( 58 )

100. Así pues, según el Tribunal de Justicia, «la conservación generalizada e indiferenciada [es decir, referida a las direcciones IP de todas las personas físicas propietarias de un equipo terminal desde el cual puede efectuarse un acceso a Internet] [únicamente] de las direcciones IP atribuidas al origen de una conexión [ ( 59 )] no parece, en principio, contraria al artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1, de la Carta, siempre que esta posibilidad esté sujeta al riguroso respeto de las condiciones materiales y procesales que deben regular la utilización de tales datos». ( 60 )

101. No obstante, según el Tribunal de Justicia, «habida cuenta del carácter grave de la injerencia en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta que supone esta conservación, solo la lucha contra la delincuencia grave y la prevención de las amenazas graves a la seguridad pública pueden, al igual que la protección de la seguridad nacional, justificar esta injerencia». ( 61 ) Por consiguiente, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, en relación con los artículos 7, 8 y 11 y con el artículo 52, apartado 1, de la Carta, se opone a medidas legislativas que establezcan, para los fines previstos en dicho artículo 15, apartado 1, con carácter preventivo, la conservación generalizada e indiferenciada de los datos de tráfico, salvo, en particular, la conservación generalizada e indiferenciada de las direcciones IP atribuidas al origen de una conexión (comunicación), a efectos de la protección de la seguridad nacional, de la lucha contra la delincuencia grave y de la prevención de las amenazas graves contra la seguridad pública. ( 62 )

102. Pues bien, dado que los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2002/58, tienen la obligación de eliminar o anonimizar los datos relativos al tráfico, incluidas las direcciones IP, cuando ya no sean necesarios a los efectos de la transmisión de una comunicación, ( 63 ) solo una medida adoptada por el Estado miembro sobre la base del artículo 15, apartado 1, de esta Directiva puede autorizarles a conservar dichos datos. ( 64 )

103. Es cierto que la mencionada sentencia La Quadrature du Net y otros se refiere únicamente a la conservación de los datos por razones relacionadas con la seguridad pública y la lucha contra la delincuencia. Sin embargo, en esta sentencia el estándar de protección se fijó en un nivel particularmente elevado y considero que será difícil ignorarlo en otros ámbitos, como la protección de los derechos de otras personas mediante el Derecho civil. Pues bien, en mi opinión es dudoso que los intereses relativos a la protección de los derechos de propiedad intelectual sean tan importantes como los que subyacen a la salvaguardia de la seguridad nacional, la lucha contra la delincuencia grave y la prevención de las amenazas graves contra la seguridad pública. Por lo tanto, la conservación de las direcciones IP a los efectos de esta protección, así como su comunicación a los interesados en el marco de procedimientos que tengan por objeto dicha protección, incluso cuando esas direcciones se conserven para otros fines, ( 65 ) serían contrarias a la Directiva 2002/58, según la interpretación que hace de ella esta sentencia. En ese caso los titulares de los derechos de propiedad intelectual se verán privados del principal, si no el único, medio para identificar a los autores de las vulneraciones de dichos derechos en línea, cuando estos actúen, como sucede en las redes peer-to-peer, de manera anónima, lo que puede poner en peligro el equilibrio de los diversos intereses en juego que el Tribunal de Justicia se ha esforzado en establecer. ( 66 )

104. En el presente asunto, la petición de decisión prejudicial no contiene ninguna indicación sobre el fundamento jurídico de la conservación de las direcciones IP cuya comunicación solicita Mircom. No obstante, según Telenet, esta conservación se basa en el artículo 126 de la Wet betreffende de elektronische communicatie (Ley relativa a las Comunicaciones Electrónicas), de 13 de junio de 2005, ( 67 ) disposición controvertida en uno de los asuntos ( 68 ) que dieron lugar a la sentencia La Quadrature du Net y otros. ( 69 ) Si la conservación de las direcciones IP sobre la base de esta disposición o, como mínimo, su utilización con fines distintos a los declarados lícitos en esta sentencia se consideraran contrarias al Derecho de la Unión, el procedimiento principal y, en consecuencia, la presente petición de decisión prejudicial dejaría de tener objeto. ( 70 )

105. No es menos cierto que, en el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente busca averiguar cómo deben interpretarse los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada en el punto 96 de las presentes conclusiones en unas circunstancias como las del litigio principal. Se trata, por una parte, de las dudas expresadas por el órgano jurisdiccional remitente en cuanto a la existencia de una vulneración de los derechos de autor y los derechos afines en el supuesto de un intercambio de archivos en redes peer-to-peer y, por otra, del papel equívoco desempeñado por Mircom en la persecución de dichas vulneraciones.

Sobre la existencia de una infracción de los derechos de propiedad intelectual

106. En lo referente a la existencia de una infracción de los derechos de autor y los derechos afines, creo que la respuesta propuesta a la primera cuestión prejudicial aclara la situación de forma suficiente. En primer lugar, la puesta a disposición del público de las partes de un archivo que contiene una obra protegida en una red peer-to-peer está comprendida en el monopolio del titular de los derechos de autor y los derechos afines sobre dicha obra y viola dicho monopolio cuando se realiza sin la autorización de ese titular. Como esta puesta a disposición se asocia habitualmente con la descarga de los archivos de las redes peer-to-peer, dado que forma parte de su modo de funcionamiento, dicha descarga constituye un indicio suficiente de la existencia de una probable vulneración de los derechos de autor o los derechos afines para justificar la solicitud de información al proveedor de las conexiones a Internet para obtener la identidad de los titulares de las conexiones utilizadas a tal fin. Por supuesto, el titular de los derechos en cuestión debe demostrar que se han compartido sin su autorización archivos que contienen obras cuyos derechos posee a través de las conexiones a Internet implicadas.

107. A continuación, para defenderse, el titular de la conexión a Internet puede presentar elementos de prueba para demostrar que no ha cometido la infracción en cuestión, que se ha limitado a descargar los archivos, sin ponerlos a la disposición de los demás usuarios de la red, que no era consciente de esta puesta a disposición automática, etc. Sin embargo, esta es ya la fase siguiente, la referida a un procedimiento que tiene por objeto el establecimiento de una posible responsabilidad. En cambio, la protección de los datos personales no puede erigirse en una causa de inmunidad frente a toda solicitud justificada de divulgación de la información necesaria para emprender un proceso judicial justo de indemnización. ( 71 )

108. Telenet, Proximus y Scarlet Belgium también formulan la alegación de que la divulgación de los nombres de los titulares de las conexiones a Internet mediante las cuales se hayan intercambiado las películas cuyos derechos posee Mircom constituye, si lo he entendido bien, debido a los títulos explícitos de esas películas, un tratamiento de datos relativos a la vida sexual o la orientación sexual de una persona física en el sentido del artículo 9 del Reglamento 2016/679. Pues bien, tal tratamiento, en principio, está prohibido con arreglo al artículo 9, apartado 1, de este Reglamento.

109. No obstante, aun suponiendo que el hecho de ser titular de una conexión a Internet que se haya utilizado para compartir películas eróticas en redes peer-to-peer constituya información relativa a la vida o la orientación sexual de la persona afectada, opino que las excepciones previstas en el artículo 9, apartado 2, letras f) y g), del Reglamento 2016/679 son aplicables en este supuesto. Por lo tanto, no creo que el artículo 9, apartado 1, de este Reglamento pueda oponerse a la divulgación de los nombres de tales titulares de conexiones a Internet en el marco de un recurso de indemnización basado en los daños y perjuicios resultantes de un intercambio.

Sobre el papel del demandante

110. Los problemas planteados por el papel y la forma de proceder de una entidad como Mircom son más delicados.

111. En primer lugar, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2004/48 exige que la solicitud de información se formule «en el contexto de los procedimientos relativos a una infracción de un derecho de propiedad intelectual». El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de dictaminar que esta expresión no puede entenderse únicamente como una referencia a procedimientos que tienen por objeto la declaración de la infracción de un derecho de propiedad intelectual. ( 72 ) En efecto, ha reconocido que el derecho de información también puede ejercitarse en un procedimiento autónomo, tras la declaración de la existencia de la infracción. ( 73 ) Al igual que la Comisión, considero que, con más motivo, este derecho puede ejercitarse antes de tal declaración, en particular cuando la solicitud de información tenga por objeto los datos de los posibles infractores, que son necesarios para la interposición de una posible demanda.

112. La dificultad en el presente asunto estriba en que el órgano jurisdiccional remitente parece tener dudas sobre si Mircom tiene la intención de presentar tales demandas; según este órgano jurisdiccional, se trata más bien de lograr que las personas afectadas acepten su oferta de acuerdo amistoso.

113. Sin embargo, creo que la expresión «en el contexto de los procedimientos relativos a una infracción de un derecho de propiedad intelectual» es suficientemente amplia para incluir un método como el aplicado por Mircom. Ciertamente, su actuación tiene una relación estrecha con las vulneraciones de los derechos de autor y los derechos afines y constituye un método, aunque resulte moralmente dudoso, para defender esos derechos. Tampoco es ilegal en sí mismo. Además, el intento de lograr un acuerdo amistoso constituye a menudo un paso previo a la incoación de un procedimiento judicial propiamente dicho. Este exige, al igual que la acción judicial, conocer el nombre y la dirección del presunto infractor.

114. Por consiguiente, no creo que el órgano jurisdiccional remitente pueda denegar la solicitud de Mircom por considerar que esta no se ha presentado en el contexto de los procedimientos relativos a una infracción de un derecho de propiedad intelectual, como exige el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2004/48.

115. En segundo lugar, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2004/48 dispone que la solicitud de información debe estar justificada y ser proporcionada. Este es el punto respecto del cual, en mi opinión, el órgano jurisdiccional debe tomar en consideración la forma de actuar de Mircom.

116. En efecto, si este órgano jurisdiccional considera que la adquisición de las licencias de explotación de las películas en cuestión por parte de Mircom tuvo un objetivo abusivo, su solicitud deberá declararse injustificada. Además, aun suponiendo que la condición de licenciataria de Mircom sea válida, esta sociedad, en la medida en que no tiene intención de explotar esas licencias, en realidad no sufre ningún perjuicio cuya reparación pueda solicitar con arreglo al artículo 13 de la Directiva 2004/48. En tal caso, su acción carecería de objeto y su solicitud no estaría justificada.

117. También es posible considerar a Mircom como un cesionario de los créditos de los productores de las películas derivados de las infracciones del derecho a la puesta a disposición del público de las películas en cuestión. En tal caso, según la respuesta que propongo dar a la segunda cuestión, el locus standi de Mircom se basaría únicamente en el Derecho nacional. Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente deberá apreciar la solicitud de información en virtud de este Derecho.

118. En tercer y último lugar, el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/48 establece que las medidas, procedimientos y recursos previstos en esta Directiva se aplicarán de tal modo que se ofrezcan salvaguardias contra su abuso. Por lo tanto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente ofrecer tales salvaguardias. Pues bien, en una situación como la controvertida en el procedimiento principal, dos circunstancias parecen indicar que la solicitud de información relativa a la identidad de los presuntos infractores de los derechos de propiedad intelectual tiene carácter abusivo.

119. La primera se refiere a la adquisición abusiva de la condición necesaria para poder beneficiarse de las medidas, procedimientos y recursos previstos en la Directiva 2004/48, en particular del derecho de información regulado en el artículo 8 de esta Directiva. He analizado este problema en el marco de la respuesta a la segunda cuestión prejudicial.

120. La segunda circunstancia atañe de forma más general al modus operandi de Mircom. En efecto, como señala acertadamente la Comisión, un cierto número de elementos —el hecho de que solo se trate de supuestas infracciones y de presuntos infractores, el carácter masivo de la solicitud de información, ( 74 ) la naturaleza de las películas en cuestión, el hecho de que Mircom valore la indemnización a abonar a tanto alzado en 500 euros por persona, sin tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y, por último, las dudas sobre la intención real de Mircom de emprender acciones judiciales en caso de una negativa a llegar a un acuerdo amistoso— permiten suponer que su solicitud de información podría utilizarse, de manera abusiva, no con el fin de obtener la reparación proporcional de un perjuicio, sino con el de exigir, bajo el pretexto de una propuesta de acuerdo amistoso para resolver el litigio, una especie de rescate. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente no menciona ninguna acción de Mircom dirigida contra las plataformas de indexación de los archivos torrent referidos a las películas cuyos derechos posee, a pesar del hecho de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( 75 ) le ofrece esa posibilidad. Este es un hecho adicional que puede llevar al órgano jurisdiccional remitente a considerar que no se pretende erradicar las infracciones de los derechos de autor, sino obtener beneficio de ellas.

121. La constatación de tal abuso entra plenamente dentro del ámbito de la apreciación de los hechos del asunto principal y, por tanto, es competencia del órgano jurisdiccional remitente. Por lo que respecta al Derecho de la Unión, este permite, e incluso exige, realizar tal análisis y denegar, en su caso, la posibilidad de disfrutar del derecho de información previsto en el artículo 8 de la Directiva 2004/48.

Propuesta de respuesta

122. Por consiguiente, propongo responder a la tercera cuestión que el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2004/48, en relación con el artículo 3, apartado 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional debe denegar el beneficio del derecho de información previsto en el artículo 8 de esta Directiva si, a la vista de las circunstancias del litigio, constata que la solicitud de información es injustificada o abusiva.

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

123. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 6, apartado 1, letra f), del Reglamento 2016/679 debe interpretarse en el sentido de que constituye un tratamiento lícito de los datos personales el registro de las direcciones IP de las personas cuyas conexiones a Internet se han utilizado para compartir obras protegidas en redes peer-to-peer, como el realizado por Media Protector por cuenta de Mircom.

124. Esta cuestión se basa en la premisa de que dichas direcciones IP constituyen datos de carácter personal y su registro constituye un tratamiento. Esta premisa, no obstante, solo es correcta en el caso de que el órgano jurisdiccional remitente reconozca a Mircom la legitimación necesaria para disfrutar de las medidas, procedimientos y recursos previstos en la Directiva 2004/48 y, en particular, estime su solicitud con arreglo al artículo 8 de dicha Directiva.

125. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido la oportunidad de declarar que las direcciones IP, incluidas las direcciones dinámicas, constituyen datos personales siempre que el responsable del tratamiento de estas direcciones IP disponga de los medios legales que le permiten identificar a la persona interesada gracias a la información adicional de que dispone el proveedor de acceso a Internet de dicha persona. ( 76 ) En tal caso, no cabe la menor duda de que el registro de estas direcciones a los efectos de su posterior utilización en el marco de procedimientos judiciales responde a la definición del tratamiento que figura en el artículo 4, punto 2, del Reglamento 2016/679.

126. Así sucedería si Mircom, en cuyo nombre Media Protector recoge las direcciones IP, dispusiera de un medio legal de identificar a los titulares de las conexiones a Internet en virtud del procedimiento previsto en el artículo 8 de la Directiva 2004/48. En cambio, si se le denegara la posibilidad de utilizar este procedimiento, no se podría considerar a las direcciones IP controvertidas en el presente asunto como datos de carácter personal, dado que no se referirían a personas identificadas o identificables en el sentido del artículo 4, punto 1, del Reglamento 2016/679. En consecuencia, este Reglamento no sería aplicable.

127. En lo referente a la interpretación del artículo 6, apartado 1, letra f), del Reglamento 2016/679, este plantea tres requisitos acumulativos para que el tratamiento de datos personales resulte lícito: primero, que el responsable del tratamiento o el tercero o terceros a quienes se comuniquen los datos persigan un interés legítimo; segundo, que el tratamiento sea necesario para la satisfacción de ese interés legítimo y, tercero, que no prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado en la protección de los datos. ( 77 )

128. Me parece que se cumple el requisito relativo a la necesidad del tratamiento de los datos de carácter personal para la satisfacción del interés legítimo perseguido. Una red peer-to-peer es, desde un punto de vista técnico, una red de ordenadores ( 78 ) que se comunican entre sí. Esta comunicación se realiza gracias a las direcciones IP que identifican a los diferentes ordenadores (más concretamente, los rúteres que hacen posible su conexión a Internet). Toda constatación de un acto de intercambio de un archivo en tal red y, en consecuencia, de una infracción de los derechos de autor y los derechos afines, cuando el archivo contiene una obra protegida y el intercambio tiene lugar sin la autorización de los titulares de dichos derechos, requiere necesariamente la