Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 16 de diciembre de 1997. - Imperial Chemical Industries plc (ICI) contra Kenneth Hall Colmer (Her Majesty's Inspector of Taxes). - Petición de decisión prejudicial: House of Lords - Reino Unido. - Derecho de establecimiento - Impuesto de sociedades - Transferencia de una sociedad a otra, dentro de un grupo, del derecho a una desgravación fiscal por pérdidas comerciales - Requisito relativo al domicilio social de las sociedades que integran el grupo - Discriminación por razón del domicilio social - Obligaciones del Juez nacional. - Asunto C-264/96.



Recopilación de Jurisprudencia 1998 página I-04695



Conclusiones del abogado general

1 En el presente procedimiento, se discute la compatibilidad con el artículo 52 del Tratado CE de una normativa nacional que sólo concede una determinada desgravación fiscal a las sociedades que forman parte de un consorcio, cuando este último controla una sociedad holding cuyas filiales «»tienen en su mayor parte el domicilio social en el territorio nacional, así como, en caso de incompatibilidad, la relevancia y el alcance de la obligación de interpretar el Derecho conforme al Tratado que incumbe al Juez nacional en relación con el artículo 5 del Tratado. El Juez a quo es la House of Lords y la normativa es la del Reino Unido.

Marco jurídico nacional

2 La normativa aplicable en el presente caso se recoge en los artículos 258 a 264 del Income and Corporation Taxes Act 1970, sustituido posteriormente por disposiciones análogas del Income and Corporation Taxes Act de 1988.

Dichas disposiciones regulan, entre otras cosas, la llamada «desgravación de grupo» (consortium relief). (1) Se trata, en sustancia, de la posibilidad de una sociedad que forma parte de un consorcio de compensar sus beneficios con las pérdidas de sociedades filiales, en las que participa a través de una sociedad holding. En aplicación de la normativa correspondiente, la sociedad miembro del consorcio puede, por lo tanto, en el cálculo de sus impuestos, deducir de sus ganancias pérdidas de una filial, en proporción a la cuantía de su participación en ella. La motivación de esta decisión legislativa fue expuesta a lo largo del procedimiento. No procede, sin embargo, examinarla ahora más que para comprobar si las disposiciones nacionales constituyen una restricción de la libertad de establecimiento prohibida por el artículo 52 y si, en caso de respuesta afirmativa, puede estar justificada dicha restricción.

3 En particular, con arreglo al apartado 1 del artículo 258 de la Ley, la desgravación «por pérdidas comerciales» correspondiente a las sociedades puede ser cedida por una sociedad que forma parte de un grupo (sociedad cedente) a otra sociedad del mismo grupo (sociedad solicitante). El siguiente apartado 2 del mismo artículo extiende la posibilidad de acogerse a la misma compensación en situaciones que impliquen a un consorcio. Ello es posible, por ejemplo, cuando una de las sociedades implicadas sea miembro del consorcio y la otra sea una sociedad controlada por una sociedad holding, que pertenezca a su vez al consorcio. (2) Con arreglo al apartado 1 y a la letra a) del apartado 8 del artículo 259 de la Ley citada, en el caso de que la sociedad que invoca la desgravación forme parte de un consorcio, sólo podrá imputar el porcentaje de las pérdidas de la sociedad cedente que corresponda a su participación en el consorcio.

Además, la posibilidad de conseguir el «consortium relief» está subordinada al requisito de que la sociedad que pertenezca al consorcio sea un «holding company» tal como lo define la letra b) del apartado 5 del artículo 258 de la Ley, es decir, «una sociedad cuya actividad consista única o principalmente en la titularidad de cuotas de acciones o de obligaciones de sociedades mercantiles que controle en un 90 %».

4 El apartado 7 del artículo 258, por último, dispone que «las referencias que se hacen en este artículo y en los siguientes de este capítulo a una sociedad se entienden limitadas únicamente a personas jurídicas constituidas y con domicilio social en el Reino Unido». La interpretación y la aplicación de esta última disposición son precisamente las que han dado lugar al procedimiento que nos ocupa.

Hechos y cuestiones prejudiciales

5 Con fecha 17 de mayo de 1984 fue constituida Coopers Animal Health (Holdings) Ltd (en lo sucesivo, «Holdings»), de cuyas acciones es titular un consorcio formado por Wellcome Foundation Ltd y por Imperial Chemical Industries plc (en lo sucesivo, «ICI»); la primera es titular del 51 % del capital de Holdings y la segunda, del 49 %. La actividad de Holdings consiste únicamente en la titularidad de participaciones en sociedades filiales (subsidiaries), que concretamente son veintitrés. Sólo cuatro de ellas tienen su domicilio social en el Reino Unido, mientras que seis lo tienen en otros Estados miembros y las trece restantes en países terceros.

6 Una de las sociedades controladas por Holdings en el Reino Unido es la Coopers Animal Health Ltd (en lo sucesivo, «CAH»), sociedad que sufrió pérdidas considerables, especialmente en los ejercicios 1985, 1986 y 1987. Por ello ICI solicitó a la Administración tributaria poder obtener, en relación con las pérdidas sufridas por CAH y en el porcentaje de su participación en el capital de Holdings (49 %), la desgravación establecida por el artículo 258 del Income and Corporation Taxes Act.

La Administración denegó la desgravación solicitada alegando que, a pesar de que las sociedades implicadas (ICI, Holdings y CAH) están establecidas en el Reino Unido, la mayor parte de las sociedades controladas por Holdings tienen su domicilio social en países terceros. Dicha circunstancia, según la Administración, lleva a excluir, teniendo en cuenta las disposiciones del apartado 7 del artículo 258 de la Ley, que Holdings reúna los requisitos exigidos para poder ser considerada «sociedad holding» y, por lo tanto, que pueda aplicársele la desgravación.

7 ICI recurrió en vía jurisdiccional contra esta interpretación. Tanto la High Court como la Court of Appeal decidieron en su favor, gracias a una interpretación de la normativa aplicable -y en particular del apartado 7 del artículo 258- diferente de la mantenida por la Administración. En resumen, las sentencias en primera y segunda instancia consideraron que la desgravación fiscal no podía negarse en el presente caso, ya que tanto la sociedad cedente como la solicitante tienen su domicilio social en el Reino Unido. El término «sociedad» que figura en la primera parte del apartado 7 debe entenderse no en el sentido de que comprende todas las acepciones que aparecen en el artículo 258 (es decir, referido también a la sociedad holding y a las «subsidiaries»), sino sólo como una precisión de las sociedades que pueden acogerse a la desgravación que la misma disposición establece. Por consiguiente, no puede negarse la desgravación, según esta interpretación, a sociedades con domicilio social en el Reino Unido por pérdidas sufridas por sociedades en cuyo capital participen y que estén también domiciliadas en el Reino Unido.

8 En última instancia, sin embargo, pronunciándose sobre el recurso interpuesto por la Administración fiscal, la House of Lords consideró correcta la interpretación de la Administración, negando pues, con arreglo al Derecho interno únicamente, que ICI pudiera obtener la desgravación fiscal que solicitó.

Ante la House of Lords, sin embargo, ICI expuso por primera vez otro argumento, basado en el Derecho comunitario, para oponerse a la resolución que le negaba la desgravación. En resumen, ICI alegó que la normativa controvertida -o, por lo menos, la interpretación que de ella hacía la Administración- era incompatible con los artículos 52 y 58 del Tratado CE porque, al exigir el requisito del domicilio social en el Reino Unido de la mayoría de las sociedades controladas por Holdings, incurre en una restricción (al menos indirecta) de la libertad de establecimiento de ICI y en particular del derecho a participar, a través de una sociedad holding, en el capital de sociedades filiales domiciliadas en otro Estado miembro. De cualquier modo, según ICI, ante dos posibles interpretaciones de las normas aplicables -es decir, la de los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia y la de la Administración- el artículo 5 del Tratado obliga al Juez nacional a dar prioridad a la primera, por cuanto ésta permite evitar cualquier contradicción, aun potencial, con el Derecho comunitario.

9 Por entender que, para resolver el litigio que le había sido planteado, era necesario interpretar las normas comunitarias que acabo de recordar, la House of Lords dirigió al Tribunal de Justicia las dos siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) En una situación en la que:

i) una sociedad (sociedad A) tiene su domicilio social en un Estado miembro de la Unión Europea;

ii) la sociedad A forma parte de un consorcio con otra sociedad (sociedad B), también con domicilio social en dicho Estado miembro;

iii) las sociedades A y B son titulares conjuntamente de un holding (la sociedad C), que también tiene su domicilio social en el mismo Estado miembro;

iv) la sociedad C tiene varias filiales comerciales cuyos domicilios sociales radican en el Estado miembro, en otros Estados miembros de la Unión Europea y en otros lugares del mundo, y

v) la sociedad A no tiene derecho a solicitar una desgravación fiscal en el marco del impuesto de sociedades por las pérdidas comerciales de una filial (domiciliada igualmente en el mismo Estado miembro) de la sociedad C, porque la normativa nacional, interpretada a la luz del Derecho interno, dispone que las actividades de la sociedad C deben consistir, única o principalmente, en la titularidad de acciones en filiales domiciliadas en tal Estado miembro,

¿constituye el requisito mencionado en el subapartado v) una restricción a la libertad de establecimiento, a los efectos del artículo 52 del Tratado CE? De ser así, ¿está, sin embargo, dicho trato justificado según el Derecho comunitario?

2) Si el requisito mencionado en el subapartado v) constituye una restricción injustificada según el Derecho comunitario, ¿exige el artículo 5 del Tratado CE que un órgano jurisdiccional nacional interprete la normativa nacional aplicable, en la medida de lo posible, de modo que se ajuste al Derecho comunitario, aun cuando ni la sociedad A, ni la sociedad B, ni la sociedad C pretendan ejercer ningún derecho con arreglo al ordenamiento jurídico comunitario, e incluso si una interpretación de la normativa nacional que se ajustara al Derecho comunitario produciría la consecuencia de que la desgravación se concedería en el caso de que la actividad de la sociedad C consistiera principalmente en la titularidad de acciones de filiales residentes fuera de la CE? O bien, el artículo 5, ¿produce únicamente la consecuencia de que la normativa nacional, cualquiera que sea su interpretación, se aplique a condición de dejar a salvo los principios de Derecho comunitario, en los supuestos en que proceda la aplicación de dichos principios?»

La primera cuestión prejudicial

10 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende que el Tribunal de Justicia dilucide si el artículo 52 del Tratado se opone a la aplicación de una normativa como la descrita. En particular, haciendo suya la interpretación propuesta por la Administración tributaria, el Juez a quo pregunta si el requisito al que está subordinada la desgravación fiscal, de que la mayoría de las filiales de la sociedad holding tengan sus domicilios sociales en el Reino Unido, constituye una restricción injustificada de la libertad de establecimiento garantizada por el artículo 52.

Sobre la pertinencia

11 Recordaré en primer lugar que, a lo largo del procedimiento, se han manifestado dudas respecto a la pertinencia de esta cuestión para resolver el asunto principal.

En concreto, el Gobierno del Reino Unido sostuvo que, aunque se admitiera que la normativa en discusión supone una restricción de la libertad de establecimiento, incompatible con una interpretación correcta del artículo 52, ello no tendría influencia alguna sobre la resolución del asunto principal. En efecto, la desgravación fiscal prevista por la ley le sería negada de todos modos a ICI, habida cuenta de que la mayoría de las filiales de Holdings, es decir, trece de veintitrés, tienen su domicilio social no en otros Estados miembros, sino en países terceros.

12 La Comisión se manifestó en sentido contrario y afirmó que, a partir de la premisa de que el Tribunal de Justicia sólo se niega a responder a las cuestiones planteadas con arreglo al artículo 177 del Tratado ante circunstancias excepcionales, puso de manifiesto que la propia House of Lords reconoció, a la luz del apartado 5 del artículo 258, que el criterio «cuantitativo» para la valoración de la actividad de la sociedad holding no era el único teóricamente utilizable, pudiéndose hacer referencia a otros criterios, por ejemplo, el volumen de facturación de las sociedades filiales. En efecto, la referencia de la letra b) del apartado 5 del artículo 258, en relación con el apartado 7, a una actividad que consiste «única o principalmente» en la titularidad de una cuota de acciones u obligaciones en sociedades mercantiles con domicilio social en el Reino Unido no es, a juicio de la Comisión, de interpretación unívoca. En todo caso, incumbe al órgano jurisdiccional nacional decidir qué criterio debe utilizarse, mientras que el Tribunal de Justicia debe aportar los elementos que sirvan para resolver el litigio.

13 A este respecto debo señalar, en primer lugar, que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde, en principio, a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar la pertinencia y la necesidad de las cuestiones prejudiciales. Este último, por conocimiento directo de los hechos y de los elementos de Derecho aplicables, es quien se encuentra en mejor situación para valorar si procede plantear las cuestiones de Derecho comunitario suscitadas en el asunto. (3) En principio, el Tribunal de Justicia se considera, pues, obligado a responder, salvo que se trate de cuestiones puramente hipotéticas o bien sea evidente que la interpretación o el juicio sobre la validez de una norma comunitaria no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del asunto. (4)

14 Ahora bien, aunque abrigo no pocas dudas sobre la efectiva necesidad de una interpretación del artículo 52 para resolver el litigio pendiente ante el Juez a quo, considero que ha de reconocerse que en el caso de autos no se da ninguna de las hipótesis antes mencionadas, realmente excepcionales. En especial, no me parece que concurran los requisitos que hasta ahora han llevado al Tribunal de Justicia a considerar manifiestamente irrelevante para resolver el asunto principal la cuestión planteada por el Juez a quo. Según la resolución de remisión, efectivamente, sigue abierto todavía, como se ha visto, el problema de la interpretación del apartado 5 del artículo 258 de la Ley controvertida. En verdad, sólo en la hipótesis de que la desgravación fiscal se reconociera de acuerdo con el criterio numérico basado en los domicilios de las sociedades filiales, podría resultar inútil la interpretación del artículo 52, dado que la mayoría de estas sociedades tienen su domicilio social en países terceros. Por el contrario, la solución sería distinta si el órgano jurisdiccional a quo, como se apunta en la propia resolución de remisión, optara por utilizar el criterio de la facturación u otros criterios alternativos. En estos supuestos, en efecto, la apreciación de la compatibilidad de la normativa de que se trata con el artículo 52 del Tratado podría muy bien ser decisiva para resolver si la sociedad ICI tiene o no derecho a la desgravación solicitada, por ejemplo si, basándonos en los elementos de que se dispone, resultase que la facturación de las sociedades filiales puede referirse esencialmente a las que tienen su domicilio social en el territorio comunitario.

Por ello, en la medida en que subsiste la posibilidad de que, para valorar la actividad de la sociedad holding, la interpretación de la normativa interna pueda realizarse de manera que tenga en cuenta criterios distintos del numérico, considero que procede dar al Juez nacional una respuesta a la primera cuestión.

Sobre el fondo

15 Con estos antecedentes, recordaré en primer lugar que, como ha precisado el propio Tribunal de Justicia en varias ocasiones, «aunque, en el estado actual del Derecho comunitario, la materia de los impuestos directos no está incluida, como tal, en la esfera de competencia de la Comunidad, no es menos cierto que los Estados miembros deben ejercer las competencias que conservan respetando el Derecho comunitario». (5) En el ámbito de los impuestos directos no pueden los Estados miembros adoptar medidas que obstaculicen injustificadamente la libre circulación de las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad por cuenta propia. (6) No hace falta recordar, además, que un trato fiscal discriminatorio o que obstaculice o limite de cualquier modo el ejercicio del derecho de establecimiento cae sin duda alguna en el ámbito de aplicación del artículo 52. (7)

Procede, pues, comprobar, respecto al asunto que nos ocupa, si el artículo 52 del Tratado se opone a que la normativa de que se trata aquí supedite la concesión del «consortium relief» al requisito de que la sociedad holding desarrolle una actividad que consista única o principalmente en la titularidad de participaciones en sociedades controladas cuyos domicilios sociales radiquen en el Reino Unido.

16 El requisito del domicilio social en el Reino Unido de la mayoría de las sociedades filiales resulta ya prima facie una restricción de la libertad de establecimiento prohibida por el párrafo primero del artículo 52. En efecto, excluye que se reconozca la desgravación en todos los supuestos en los que la actividad de la sociedad holding consista única o principalmente en la titularidad de participaciones de sociedades que tengan el domicilio social fuera del Reino Unido, es decir, incluso si las sociedades están domiciliadas en el territorio de otros Estados miembros. En esta última hipótesis, que es la única que reviste importancia para el Derecho comunitario, la normativa que se examina limita el derecho de las sociedades británicas a establecer vinculaciones societarias en otros Estados miembros, o al menos desalienta tal actividad.

17 No me parece que pueda ponerse en duda el carácter restrictivo de esta normativa. Basta recordar la sentencia Daily Mail (8) en la que el Tribunal de Justicia, una vez sentado que «la libertad de establecimiento constituye uno de los principios fundamentales de la Comunidad, y que las disposiciones del Tratado que garantizan dicha libertad tienen efecto directo desde la finalización del período transitorio», aclaró que, «si bien dichas disposiciones, según su texto literal, se proponen en especial asegurar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, las mismas se oponen, asimismo, a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación, y que responda por lo demás a la definición del artículo 58». (9)

18 En el presente asunto se trata, precisamente, de una típica restricción «a la salida». El trato fiscal desfavorable hace realmente menos atractiva, para la sociedad establecida en el Reino Unido, la creación de vinculaciones societarias en otros Estados. En la medida en que esta restricción afecta a las sociedades filiales con domicilio social en otros Estados miembros, la normativa británica supone, repito, un obstáculo para el ejercicio de la libertad de establecimiento consagrada por el artículo 52 del Tratado. Además, la normativa examinada parece desfavorecer especialmente a las sociedades que forman parte de un consorcio, ya que, fuera de esta hipótesis, la compensación entre pérdidas y ganancias de las sociedades que forman parte de un grupo, sería perfectamente posible, como ha señalado la Comisión sin ser contradicha

No cabe objetar, como hace el Gobierno del Reino Unido, que una diferencia de trato por razón del domicilio social de las filiales de una sociedad no constituye una discriminación ya que no se trata de situaciones comparables. La normativa nacional que nos ocupa, en efecto, se refiere a las sociedades sujetas a tributación en el Reino Unido y supedita la concesión de la ventaja fiscal a las modalidades de ejercicio del derecho de establecimiento (incluso) en otros Estados de la Comunidad.

19 En esta situación, sólo falta comprobar si la restricción de que se trata puede estar justificada a la luz del Derecho comunitario. A este respecto, tanto ICI como la Comisión han excluido que se trate de una restricción justificable. Al contrario, según el Reino Unido, se trata de una medida justificada por el objetivo de evitar que la creación de filiales en el extranjero suponga un fácil instrumento para sustraer recursos imponibles al fisco británico.

20 El primer problema que se plantea a este respecto es calificar la restricción de que se trata como discriminatoria o no discriminatoria en función del establecimiento. De la solución que se adopte derivan efectivamente consecuencias diferentes acerca de la posible justificación de la misma restricción. En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una medida discriminatoria sólo puede declararse compatible con el Derecho comunitario cuando está comprendida en alguna de las excepciones expresamente previstas en el Tratado. (10) Si, por el contrario, la medida de que se trata es aplicable indistintamente a los nacionales y a los extranjeros, las medidas restrictivas de la libertad de establecimiento están justificadas si responden a exigencias imperiosas de interés general, son adecuadas para garantizar que se alcance el objetivo perseguido y no van más allá de lo necesario para alcanzarlo. (11)

21 Una vez más, la respuesta a esta cuestión depende del aspecto en que se ponga mayor énfasis. Se puede señalar, por ejemplo, que la normativa de que se trata crea una discriminación entre las sociedades con domicilio social en el Reino Unido, según hayan hecho o no uso de la libertad de establecimiento en otros Estados miembros, aun a través de un holding del que formaran parte. La diferencia de trato se refiere, en otros términos, a sociedades que tengan su domicilio social en el mismo Estado miembro y depende de su decisión de hacer o no uso de la posibilidad que les brinda el artículo 52 del Tratado, de abrir sucursales o de crear sociedades filiales en otros Estados, aunque sean miembros de la Comunidad.

22 Naturalmente, aun garantizando, con arreglo al artículo 52 del Tratado, la igualdad de trato de las sociedades controladas por el holding que tienen su domicilio social en el territorio comunitario con las que lo tienen en el Reino Unido, no queda excluida plenamente una discriminación posterior. Esta se ejerce, en efecto, sobre las sociedades que hacen uso del derecho de establecimiento, en razón de las modalidades específicas de este derecho: la desgravación fiscal se concede si la actividad de la sociedad holding consiste única o principalmente en ser titular de participaciones en sociedades establecidas en el territorio de los Estados miembros, y se deniega cuando sólo una minoría de las participaciones recae en sociedades domiciliadas en dicho territorio.

Esta precisión tiene una particular importancia en el presente caso, en el que, en efecto, algunas sociedades controladas por Holdings tienen su domicilio social en Estados miembros que no son el Reino Unido. Por otra parte, resulta evidente que no puede negarse la discriminación examinada basándose en el artículo 52 del Tratado, al no verificarse ninguna restricción de la libertad de establecimiento en el territorio comunitario. Excluida, por lo que respecta al artículo 52, la discriminación por razón del domicilio social de las sociedades filiales, bien en el Reino Unido, bien en otros países comunitarios, la normativa británica puede desalentar la creación de sociedades filiales en países terceros. Precisamente por este motivo, como habrá ocasión de comprobar en el análisis de la segunda cuestión prejudicial, ICI trata de alegar el artículo 5 del Tratado con el fin de conseguir pese a todo la desgravación fiscal prevista por la normativa nacional.

23 Al ser discriminatoria, es evidente que la normativa nacional sólo puede estar justificada en las hipótesis excepcionales previstas por el Tratado. Este es el punto de vista adoptado por la Comisión, que por ello sólo dedica al problema de las justificaciones un breve examen, para llegar a la conclusión de que ninguna de las excepciones previstas por el artículo 56 (orden público, seguridad pública, salud pública) es aplicable en el presente caso. Consideraciones de índole exclusivamente económica, como la menor recaudación fiscal, no pueden en efecto, justificar restricciones de carácter discriminatorio comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 52 del Tratado. (12)

24 Por lo demás, aunque se quiera considerar indistintamente aplicable la medida controvertida, basándose en que el requisito se aplica a sociedades que sujetas a tributación en todo caso en el Reino Unido, no cambiaría el resultado respecto a la incompatibilidad con las normas sobre la libertad de establecimiento. Considero efectivamente, y me apresuro a decirlo, que los argumentos alegados en el presente caso para justificar la medida que nos ocupa carecen de fundamento.

25 Es cierto que el Tribunal de Justicia ha reconocido reiteradamente que la necesidad de una aplicación coherente de los regímenes tributarios puede ser un motivo suficiente, unido a razones imperativas de interés general, para justificar una restricción a la libertad de establecimiento. (13) Sin embargo, no es menos cierto que el problema del que se trata se plantea, por lo general, en relación con normativas internas que establecen un trato diferente de personas físicas o jurídicas por razón de su residencia o domicilio en el territorio de otro Estado miembro.

En el caso Bachmann, en el que se trataba de la aplicación a los residentes de una normativa nacional, que supeditaba la deducción de determinadas primas al requisito de que éstas se pagaran en el Estado concernido, el Tribunal de Justicia precisó que el objetivo de la normativa belga consistía en admitir que la merma en la recaudación fiscal debida a la deducción de las primas del seguro de vida pudiera compensarse con los impuestos pagados por las pensiones, rentas y capitales debidos por los aseguradores. De este modo, habría quedado comprometida la coherencia del sistema fiscal si se hubiera obligado al Estado belga a extender también las mismas ventajas fiscales a los asegurados en compañías establecidas en el extranjero, teniendo en cuenta la dificultad de recaudar el impuesto sobre una renta pagada en el extranjero. (14) Partiendo del principio de que la norma nacional no era discriminatoria formalmente, el Tribunal de Justicia decidió que no era incompatible con el artículo 59, toda vez que estaba justificada por motivos de interés general.

26 Volviendo al asunto que nos ocupa, queda, pues, por aclarar si el objetivo de evitar que la creación de filiales fuera del Reino Unido, y por tanto también en otros países de la Comunidad, priva a la Hacienda pública británica de determinados ingresos, y si ello puede justificar la restricción de la libertad de establecimiento causada por la aplicación de la normativa del «consortium relief».

27 El Reino Unido cree que procede dar a la cuestión una respuesta afirmativa. Las sociedades filiales domiciliadas fuera del territorio británico no están sujetas, evidentemente, a tributación en el Reino Unido. Por consiguiente, la concesión de la desgravación correspondiente a pérdidas sufridas por una filial con domicilio social en el Reino Unido no queda compensada por la tributación de los beneficios conseguidos por las otras filiales domiciliadas en el territorio de otros Estados. Tal doctrina, siempre en opinión del Reino Unido, sería incompatible con la ratio misma del «consortium relief», que consiste en conceder a las sociedades que forman parte del consorcio el mismo trato fiscal que habrían recibido si hubieran desempeñado directamente las actividades objeto de la «joint venture».

28 Ahora bien, no he de ocultar que abrigo graves dudas al respecto. En efecto, no se trata tanto del objetivo de la «coherencia» que ha de conservar el régimen tributario cuanto, más bien, de evitar simplemente que se reduzca la recaudación. Si es ésta la situación no considero que el objetivo llegue a justificar una excepción a un principio fundamental consagrado por el Tratado.

Pero aún hay más. Aunque se considere que el objetivo perseguido sea aceptable desde el punto de vista del Derecho comunitario, queda por superar el criterio de proporcionalidad y tampoco puedo, a este respecto, ocultar mi perplejidad. La aptitud de la medida restrictiva que nos ocupa para alcanzar su objetivo es muy dudosa. En realidad, en una situación en la que el único motivo para no conceder la desgravación deriva del ejercicio, por parte de la sociedad Holdings, de la libertad de establecimiento en otros Estados miembros, no considero que pueda sostenerse con certeza que el objetivo de asegurar la coherencia del sistema fiscal pueda perseguirse satisfactoriamente por la normativa discutida.

29 Me parece difícil conciliar la necesidad de evitar la evasión fiscal para preservar la coherencia del régimen con la circunstancia de que la desgravación de grupo se concede cuando sólo una minoría de las sociedades tenga su domicilio fuera del Reino Unido, y se deniegue cuando se trate, por el contrario, de la mayoría de ellas. Creo que el riesgo de evasión, si existe, se da también en el primer caso, aunque, en proporción al número de sociedades no domiciliadas, en menor medida.

30 Por otra parte, la falta de medidas igualmente eficaces pero menos restrictivas de la libertad de establecimiento está todavía por demostrar. Entiendo a este respecto que la Administración y el Gobierno del Reino Unido no han demostrado en su intervención que las medidas discutidas sean las únicas posibles y que el objetivo no pueda perseguirse eficazmente de otro modo.

31 Todo ello me parece suficiente para llegar a la conclusión de que constituye una restricción de la libertad de establecimiento prohibida por el Tratado, sin que pueda estar justificada de otro modo, una normativa nacional que supedita que una sociedad obtenga una desgravación fiscal (consortium relief) al requisito de que las actividades de la sociedad holding de la que forma parte la sociedad que solicita la desgravación deban consistir única o principalmente en la titularidad de participaciones en sociedades filiales cuyos domicilios radiquen en territorio nacional.

Segunda cuestión prejudicial

32 Recordaré una vez más lo peculiar del supuesto planteado y sus implicaciones en el plano de la aplicabilidad del Derecho comunitario. En la medida en que la normativa nacional impone un requisito para conseguir la ventaja fiscal, que se aplica también a las sociedades que ejercen su derecho a establecerse en otros Estados miembros de la Comunidad, es relevante el artículo 52 del Tratado. La consecuencia fundamental de esta relevancia es que, en el presente caso, la normativa nacional es contraria al artículo 52 en la medida en la que restringe la libertad de establecimiento en otros Estados de la Comunidad.

Por el contrario, respecto al problema posterior de la discriminación en perjuicio de las sociedades que optan por crear filiales en mayor número en países terceros, no puede alegarse el artículo 52 del Tratado, por tratarse de un aspecto que no incumbe al Derecho comunitario.

De ser así, como me parece indiscutible, la interpretación del artículo 5 del Tratado que solicita el órgano jurisdiccional nacional tampoco puede ser útil. Efectivamente, en primer lugar, en la medida en que el artículo 52 del Tratado es aplicable a un aspecto del caso de autos, al ser una norma con efecto directo, es irrelevante la obligación del Juez nacional de interpretar su Derecho interno de modo conforme al Derecho comunitario. La posibilidad de que los particulares invoquen la norma comunitaria basta para lograr la armonía entre ésta y la norma de Derecho interno.

En segundo lugar, por lo que toca al aspecto del supuesto de hecho al que no es aplicable el artículo 52 del Tratado, ni siquiera puede invocarse la obligación que establece el artículo 5 del Tratado, de interpretar el Derecho interno conforme al Tratado. Efectivamente, el trato diferente que reciben las sociedades que optan por participar en sociedades filiales radicadas en mayor número en países terceros y que las desfavorece tanto respecto a las sociedades cuyas filiales están domiciliadas todas en el Reino Unido (y en la Comunidad) como respecto a aquellas cuyas filiales están domiciliadas en países terceros en número menor que en el Reino Unido (y en la Comunidad), carece de importancia para el Derecho comunitario. De ello se desprende que no son aplicables ni el artículo 52 ni el artículo 5. De ello se desprende también que el Juez nacional no tiene la obligación de interpretar su Derecho conforme al Tratado, prevista en el artículo 5 de éste cuando el Derecho comunitario no es aplicable al caso que debe resolver, o a una parte de él.

Conclusión

33 Por lo tanto, a la luz de las observaciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por la House of Lords:

«1) El artículo 52 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una normativa de un Estado miembro que excluye a una sociedad domiciliada en el territorio de dicho Estado de las desgravaciones fiscales por pérdidas sufridas por otra sociedad, establecida también en dicho Estado y controlada por la primera a través de una sociedad de cartera, cuando la actividad de esta última consista única o principalmente en la titularidad de participaciones en sociedades controladas que no tengan su domicilio en el Estado miembro, por cuanto dicha normativa constituye una restricción al ejercicio del derecho de establecimiento en otros Estados miembros de la Unión Europea.

2) El artículo 5 del Tratado (CE) no obliga al Juez nacional a interpretar su Derecho interno con arreglo al Derecho comunitario si el litigio que debe resolver o una parte de él no están comprendidos en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario.»

(1) - Conviene precisar que el término «consortium» se refiere en este caso al acuerdo alcanzado entre varias empresas para constituir una joint venture (empresa conjunta) que actúe en el plano internacional.

(2) - La definición del concepto de sociedad perteneciente a un consorcio figura en el apartado 8 del mismo artículo, según el cual «una sociedad es propiedad de un consorcio si tres cuartas partes o más de su capital ordinario están repartidas entre sociedades que forman parte de dicho consorcio, de las cuales ninguna es titular de menos de la vigésima parte de las acciones representativas de dicho capital; estas sociedades son los miembros del consorcio».

(3) - Véase, especialmente, la sentencia de 29 de noviembre de 1978, Pigs Marketing Board (83/78, Rec. p. 2347), apartado 25; 7 de julio de 1994, McLachlan (C-146/93, Rec. p. I-3229), apartado 20.

(4) - Auto de 16 de mayo de 1994, Monin Automobiles (C-428/93, Rec. p. I-1707); sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921), apartado 61; de 16 de enero de 1997, USSL nº 47 di Biella (C-134/95, Rec. p. I-195), apartado 12, y de 9 de octubre de 1997, Grado y Bashir (C-291/96, Rec. I-5531), apartado 12.

(5) - Sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225), apartado 21. Véanse también, las sentencias de 4 de octubre de 1991, Comisión/Reino Unido (C-246/89, Rec. p. I-4585), apartado 12; de 27 de junio de 1996, Asscher (C-107/94, Rec. p. I-3089), apartado 36, y de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer (C-250/95, Rec. p. I-2471), apartado 19. Véase, por lo demás, la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (DO L 225, p. 6).

(6) - Conclusiones del Abogado General Sr. Léger de 15 de febrero de 1996, en el asunto en el que recayó la sentencia Asscher, citada en la nota anterior, punto 55.

(7) - Sentencia de 13 de julio de 1995, Commerzbank (C-330/91, Rec. p. I-4017), apartado 20.

(8) - Sentencia de 27 de septiembre de 1988 (81/87, Rec. p. 5483), apartado 15.

(9) - Ibidem, apartado 16.

(10) - Véase, en particular, la sentencia de 26 de abril de 1988, Bond van Adverteerders y otros (352/85, Rec. p. 2085), apartado 32, en la que el Tribunal de Justicia precisó que «las normativas nacionales [...] discriminatorias, sólo son compatibles con el Derecho comunitario si pueden acogerse a una disposición expresa que establezca una excepción».

(11) - Véase, por último, la sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165) apartado 37, en la que el Tribunal de Justicia se refirió indistintamente a todas las libertades fundamentales garantizadas por el ordenamiento comunitario.

(12) - Sentencia Bond van Adverteerders y otros, citada en la nota 10; sentencia de 25 de julio de 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007), apartado 11. En la sentencia de 14 de noviembre de 1995, Svensson y Gustavsson (C-484/93, Rec. p. I-3955), apartado 15, tras declarar que la normativa luxemburguesa, en materia de bonificación de interés con vistas a la construcción de una vivienda, implicaba una discriminación por razón del establecimiento, el Tribunal de Justicia añadió que «dicha discriminación sólo puede estar justificada por las razones de interés general mencionadas en el apartado 1 del artículo 56 del Tratado [...] entre las que no figuran los objetivos de carácter económico». Ha de observarse, en todo caso que, en la misma ocasión, el Tribunal de Justicia examinó también si la normativa de que se trataba, por más que se calificase de discriminatoria, era necesaria para preservar la coherencia del régimen tributario. Al proceder así, sin embargo, comprobó también si dicha medida podía justificarse por exigencias que sólo podían ser tomadas en consideración respecto a las medidas aplicables indistintamente. En mis conclusiones de 16 de septiembre de 1997 relativas a los asuntos Decker (C-190/95) y Kohll (C-158/96), todavía pendientes, ya expuse cuáles son las dificultades de carácter sistemático que derivan de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia (véanse en particular los puntos 49 y 50).

(13) - Sentencia de 28 de enero de 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249), apartado 21; sentencias Schumacker, citada en la nota 5, apartado 47; de 11 de agosto de 1995, Wielockx (C-80/94, Rec. p. I-2493), apartado 25; Asscher, citada en la nota 5, apartado 59. Véanse también mis conclusiones de 23 de septiembre de 1997, en el asunto en el que recayó la sentencia Safir (C-118/96, Rec. pp. I-1897 y ss., especialmente p. I-1899), apartados 20 y ss.

(14) - Sentencia Bachmann, citada en la nota anterior, apartados 22 y 23.