CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. CARL OTTO LENZ

presentadas el 21 de noviembre de 1985 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

A —

El objeto esencial del procedimiento sobre el que presento hoy mis conclusiones es saber si el Reino de Bélgica, al no atenerse a la Decisión de la Comisión de 16 de febrero de 1983, referente a una ayuda del Gobierno belga en favor de una empresa del sector de la cerámica sanitaria, ha incumplido una obligación que le incumbe según el Tratado CEE. ( 1 )

1. Desde 1979, un holding público de la Región valona (Bélgica) es el principal accionista de la SA Boch, empresa de la industria de la cerámica sanitaria. El 3 de agosto de 1981, la Región decidió participaren una ampliación de capital por valor de 475 millones de BFR. Esta aportación de capital por parte de los poderes públicos tenía por finalidad ayudar a reconstituir los fondos propios de la empresa que se encontraban, a causa de considerables pérdidas sufridas desde hacía varios años, en una difícil situación financiera, y permitirle continuar sus actividades, a la espera de la elaboración de un plan de reestructuración de la industria cerámica. La Comisión de las Comunidades Europeas (en adelante, la parte demandante), tuvo conocimiento de esta medida y se dirigió, en abril y en junio de 1982, al Gobierno del Reino de Bélgica (en adelante, la parte demandada) para recordarle que tenía la obligación, según el artículo 93, apartado 3, del Tratado CEE, de informar de sus proyectos de ayuda con la suficiente antelación. Los télex enviados por la parte demandante en este sentido nunca tuvieron respuesta. En septiembre de 1982, la Comisión decidió aplicar el procedimiento de control de ayudas previsto en el artículo 93, apartado 2, del Tratado CEE. La Comisión estimó que la ayuda se había realizado sin que la parte demandada siguiera el procedimiento establecido en el artículo 93, apartado 3, del Tratado CEE (notificación del proyecto de ayuda a la parte demandante). Una vez finalizado el procedimiento de verificación de ayudas a que se refiere el artículo 93, apartado 2, del Tratado CEE, la parte demandante adoptó la mencionada Decisión de 16 de febrero de 1983, cuyas principales disposiciones eran las siguientes: «Artículo 1 La ayuda en favor de una empresa del sector de la cerámica concedida por el Gobierno belga es incompatible con el mercado común en virtud del artículo 92 del Tratado CEE y debe por lo tanto ser suprimida. Artículo 2 Bélgica deberá informar a la Comisión, en un plazo de tres meses a partir de la notificación de la presente Decisión, de las medidas que haya tomado para ajustarse a ella» (traducción provisional). En los considerandos de la Decisión, la parte demandante afirma que las ayudas concedidas por la parte demandada pueden afectar a los intercambios entre los Estados miembros y falsear la competencia. Según esta Decisión, la prohibición de las ayudas mencionadas en el artículo 92, apartado 1, del Tratado CEE puede aplicarse a las aportaciones de capital efectuadas tanto por el gobierno central como por otras autoridades públicas que dependen de la autoridad estatal. En este caso, una adquisición de participación de 475 millones de BFR en una empresa cuyo capital, incluyendo reservas, asciende a 25,4 millones de BFR constituye una ayuda en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado. Según la parte demandante, una ayuda semejante destinada a permitir el mantenimiento en actividad de la empresa, puede afectar de manera especialmente grave a las condiciones de competencia, ya que el libre juego de las leyes del mercado exigiría normalmente el cierre de la empresa en cuestión, lo que, en una situación en la que el sector de referencia se enfrenta con un exceso de capacidad, permitiría el desarrollo de los competidores más eficaces. Además, la parte demandante indica en esta Decisión las razones por las que la ayuda mencionada no podía considerarse compatible con el mercado común. Por último, la Decisión señala que la evolución del sector de la cerámica ha conducido a la conclusión —especialmente teniendo en cuenta la situación de exceso de capacidad en la Comunidad— de que el mantenimiento de empresas mediante ayudas estatales va en contra del interés común. La mencionada Decisión de la parte demandante no fue recurrida por la parte demandada dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 173, párrafo 3, del Tratado. Por lo tanto, la Decisión se convirtió en firme. Una vez expirado el plazo para recurrir, la parte demandada se dirigió a la parte demandante, por carta de 3 de junio de 1983, impugnando la Decisión de la Comisión, alegando, entre otras cosas, que la medida en cuestión no estaba sujeta a la obligación de notificar prevista en el artículo 93, apartado 3, del Tratado CEE. La parte demandada alegaba también que la parte demandante habría incurrido en un error al negar la aplicabilidad de las disposiciones que contemplan excepciones en el artículo 92, apartado 3, del Tratado CEE, según las cuales determinadas ayudas pueden considerarse compatibles con el mercado común. Además, el Derecho interno belga no permitía la ejecución de la Decisión, porque la reducción de capital consiguiente a la retirada del capital aportado para la ampliación, atentaría a los derechos de terceros. Por último, la parte demandada pedía a la parte demandante que le precisara lo que entendía por «supresión de la ayuda», así como las consecuencias que, según ella, se derivarían. En su respuesta de 22 de julio de 1983, la pane demandante concedió a la parte demandada un plazo suplementario de 15 días para que le comunicara las medidas adoptadas para atenerse a la Decisión. En esta carta, la parte demandante no daba las explicaciones que pedía la parte demandada, sino que se limitaba a afirmar que lo primero que era menester era cumplir las obligaciones derivadas del Derecho comunitario. En otra carta dirigida a la parte demandante el 5 de septiembre de 1983, la parte demandada mantuvo su postura anterior y no dio ninguna indicación sobre las medidas tomadas o previstas para poner en práctica la Decisión de la parte demandante. La parte demandante debía estimar en consecuencia que la parte demandada no se había atenido a su Decisión y seguía concediendo, sin notificación, nuevas ayudas a la empresa en cuestión para cubrir sus pérdidas. ( 2 ) Por esta razón, la parte demandante llevó el asunto ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con base en el artículo 93, apartado 2, párrafo 2, del Tratado CEE.

2. La parte demandante solicita al Tribunal que: — declare que el Reino de Bélgica, al no haberse atenido, en el plazo fijado, a la Decisión de la Comisión de 16 de febrero de 1983, relativa a una ayuda del Gobierno belga en favor de una empresa del sector de la cerámica sanitaria, ha incumplido una obligación que le incumbe en virtud del Tratado; — condene en costas al Reino de Bélgica. La parte demandada solicita al Tribunal que: — desestime el recurso como infundado, — condene en costas a la parte demandante.

3 a) En apoyo de sus pretensiones, la parte demandante alega que comprobó, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 93, apartado 2, del Tratado, que la ayuda en cuestión era incompatible con el mercado común en el sentido del artículo 92. Por ello, la parte demandante estaba obligada, con arreglo al artículo 93, apartado 2, párrafo 1, a decidir que el Estado miembro interesado debía suprimir o modificar dicha ayuda en un plazo que le correspondía determinar a la Comisión. La parte demandante recuerda que, según el artículo 189 del Tratado CEE, las Decisiones son obligatorias en todos sus elementos para todos sus destinatarios. El Gobierno belga no se atuvo a una Decisión que le fue notificada por carta el 24 de febrero de 1983 y nunca manifestó la menor intención de hacerlo. Por el contrario, concedió en 1983 nuevas ayudas a la empresa en cuestión sin notificarlas a la parte demandante. La parte demandante observa, además, que un Estado miembro, destinatario de una Decisión con arreglo al artículo 93, apartado 2, del Tratado CEE, ya no puede volver a cuestionar tal Decisión en el marco de un recurso interpuesto por la Comisión según el artículo 93, apartado 2, párrafo 2, del Tratado CEE, una vez que ha dejado expirar el plazo perentorio previsto en el artículo 173, párrafo 3, del Tratado CEE, sin recurrir por la vía señalada en este artículo contra la legalidad de la Decisión de la Comisión que le ha sido dirigida. La parte demandada no puede alegar disposiciones, prácticas o situaciones de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de las decisiones comunitarias. Por último, el objeto de la obligación está perfectamente claro y la ayuda cuya supresión pide la pane demandante es perfectamente identificable, al tratarse de una ayuda concreta por valor de 475 millones de BFR, aportada, bajo la forma de una adquisición de participación en el capital de la empresa en cuestión, por un organismo público que depende de la autoridad del Estado. b) La pane demandada insiste en no haber incumplido las obligaciones que le corresponden según el artículo 93, apartado 2, del Tratado CEE, por no haber puesto en práctica lo dispuesto en el artículo 1 de la Decisión de 16 de febrero de 1983. Las razones por la que no se atuvo a la Decisión de la Comisión serían las siguientes: En el contexto de la práctica seguida actualmente por la Comisión en lo que se refiere a las adquisiciones de participaciones públicas, la obligación de suprimir la pretendida ayuda, impuesta por el artículo primero de la mencionada Decisión, sería imposible de ejecutar en las circunstancias del asunto en cuestión. A pesar de las reiteradas peticiones de las autoridades belgas, la parte demandante se abstuvo de dar las explicaciones necesarias para que dichas autoridades pudieran determinar en qué consistía la obligación de suprimir la pretendida ayuda. La parte demandada se remite al segundo informe sobre la política de competencia ( 3 ) en el que la parte demandante definía por primera vez su posición respecto a las adquisiciones de participación públicas. De este informe se desprende que en principio el artículo 222 del Tratado no se opone a que los Estados tengan una participación en el capital de las empresas. Es cierto que dicha adquisición de participación podría, en ciertos casos, constituir una ayuda incompatible con el mercado común; esto no implica sin embargo, que una acción semejante sea en sí misma inmediata y directamente asimilable a un régimen de ayuda. Así pues, sólo a posteriori la parte demandante podría determinar eventualmente si las adquisiciones de participación tienen o no el mismo efecto que las ayudas a las empresas. El Séptimo Informe sobre la política de competencia hace referencia a esta postura de la parte demandante. ( 4 ) Al poder determinarse únicamente a posteriori la compatibilidad con el artículo 92 de una adquisición de participación por parte de un organismo público, el hecho de imponer una obligación de reembolso perjudica gravemente los derechos de terceros en todos los casos en que los beneficios de la empresa no son suficientes para efectuar dicho reembolso. El capital de una empresa es considerado en efecto en todos los Estados miembros como la «garantía de los acreedores», lo que implica que toda reducción del capital social exige necesariamente la conformidad de los acreedores de la sociedad y solamente puede efectuarse con cargo a beneficios disponibles. Al intimar a la parte demandada a «suprimir» la toma de participación que se le imputa, la parte demandante no ha prestado la atención necesaria a la naturaleza específica de la intervención pública cuando ésta se concreta en la forma de toma de participación en el capital de una empresa. Según un principio básico del Derecho de sociedades de todos los Estados miembros, el capital de la empresa constituye para los acreedores una garantía que compensa la limitación de responsabilidad que tienen los socios, y esta garantía debe permanecer intacta. Este principio ha sido confirmado por la segunda Directiva del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, «que pretende coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades a que se refiere el párrafo 2 del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses tanto de los socios como de los terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así corno el mantenimiento y modificaciones de su capital». ( 5 ) No cabría oponer a esta conclusión que el artículo 92 del Tratado debe tener prioridad sobre los intereses de los acreedores de la empresa. En efecto, esto perjudicaría a los terceros, cuya buena fe no debe ser puesta en duda mientras no exista un criterio que permita determinar a priori la ilegalidad de una adquisición de participación por parte de un organismo público. La parte demandada alega además que, a pesar de sus peticiones, la parte demandante se abstuvo de indicarle exactamente el alcance de la obligación de «suprimir» la pretendida ayuda, tal como ha subrayado el Tribunal en su sentencia de 12 de julio de 1973 en el asunto 70/72, ( 6 )«las decisiones tomadas con arreglo al artículo 93, apartado 2, únicamente pueden tener pleno efecto si la Comisión indica al Estado miembro interesado los elementos de la ayuda que considera incompatibles con el Tratado y que deben, por lo tanto, ser suprimidos o modificados»(traducción provisional). Al no haber precisado la parte demandante el alcance de la obligación en cuestión, no puede reprocharse a la parte demandada el no haber ejecutado dicha obligación. En su escrito de duplica y en el curso de la vista, la parte demandada recalcó que ella no negaba en absoluto la legalidad de la Decisión de 16 de febrero de 1983. Simplemente alegaba que la ejecución de dicha Decisión había resultado imposible en la práctica, teniendo en cuenta las dificultades que surgieron para su aplicación. Según ella, la lógica del sistema de control establecido en el artículo 92 del Tratado exige que los Estados miembros sepan de antemano con toda exactitud en qué casos procede notificar los proyectos de toma de participación, para que pueda determinarse con suficiente antelación su compatibilidad con el artículo 92 del Tratado. Ahora bien, la Comisión se ha abstenido, hasta el momento, de definir los criterios que permiten determinar a los Estados miembros en qué casos una toma de participación por parte de una institución pública está sujeta a la obligación de notificación previa con arreglo al artículo 93, apartado 3. Mientras el control de la compatibilidad de las tomas de participación por parte de organismos públicos con el artículo 92 se base únicamente en una valoración a posteriori, la Comisión no puede pedir la supresión con efectos retroactivos de las tomas de participación juzgadas incompatibles con el artículo 92 sin perjudicar gravemente los derechos de terceros, violar el principio de la igualdad de los accionistas, afectar a la seguridad jurídica y encontrarse con dificultades de aplicación insuperables.

B —

Me parece conveniente, al principio de las presentes conclusiones, delimitar primero lo que todavía puede ser objeto de esta controversia.

Dado que la parte demandada no recurrió la Decisión de la parte demandante de 16 de febrero de 1983 en los plazos previstos en el artículo 173, párrafo 3, del Tratado CEE, dicha Decisión se hizo firme. Según la jurisprudencia constante del Tribunal, ( 7 ) la legalidad de la mencionada Decisión de la parte demandante ya no puede ser puesta en duda por la pane demandada, de forma que ya no procede considerar en este caso la argumentación de la parte demandada en cuanto a saber si la participación en el capital social por parte del Estado tiene el carácter de una ayuda, si la parte demandante debía haber sido informada con anterioridad a dicha toma de participación o si esta ayuda puede ser considerada como compatible con el mercado común según el artículo 92, apartado 3, del Tratado CEE. Sobre todos estos puntos, no ha lugar una valoración de las alegaciones y las pruebas invocadas por la parte demandada.

La única duda que queda por plantearse en este asunto es si la Decisión de la parte demandante estaba expresada de forma suficientemente concreta para poder ponerla en práctica y si preveía las medidas a las que podía acogerse en derecho la parte demandada para atenerse a la Decisión.

Podía pensarse perfectamente que estas últimas cuestiones deberían haber sido planteadas por la parte demandada en el marco de un recurso que procurara el control de la legalidad de la Decisión de la parte demandante de 16 de febrero de 1983. En sus dos sentencias de 12 de julio de 1973 en el asunto 70/72 y de 15 de noviembre de 1983 en el asunto 52/83, el Tribunal se planteó, sin embargo, la cuestión de si las decisiones de la Comisión eran suficientemente concretas en cada caso, aún cuando no habían sido recurridas por las respectivas partes demandadas.

En sus conclusiones en el asunto 52/83, el Abogado General Sr. Mancini decía que el Tribunal, en su sentencia de 12 de julio de 1973 en el asunto 70/72, había considerado la imprecisión de la Decisión como un «motivo de disculpa» en favor de las autoridades alemanas que no habían puesto en práctica la Decisión de la parte demandante.

Para mí también es conocido, ya que existe en el Derecho administrativo alemán, el concepto jurídico del «acto administrativo inexistente», el cual —contrariamente al acto administrativo simplemente irregular, que debe ser impugnado cuando la parte interesada no tiene intención de acatarlo— no tiene ninguna necesidad de ser impugnado, ya que, debido a su nulidad absoluta, no produce ningún efecto jurídico.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, no excluyo en absoluto la posibilidad de que una Decisión definitiva de una institución comunitaria (como la del caso presente) no sea puesta en práctica, ya sea porque el alcance de la obligación no haya sido suficientemente concretado como para poder atenerse a la misma o porque la puesta en práctica de tal Decisión se enfrentaría a dificultades de carácter jurídico imposibles de superar. Por ello, tales «no decisiones» no producirían ningún efecto jurídico, incluso aunque no hubieran sido recurridas dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 173, párrafo 3, del Tratado CEE.

1. En cuanto a la cuestión de saber si la Decisión de 16 de febrero era lo suficientemente concreta

El artículo 1 de la Decisión de 16 de febrero de 1983, en sus versiones auténticas, dice lo siguiente:

«L'aide en faveur d'une entreprise du secteur de la céramique accordée par le gouvernement belge est incompatible avec le marché commun au sens de l'article 92 du traité CEE et doit dès lors être supprimée.

De door de Belgische Regering verleende steun ten behoeve van een onderneming in de ceramische sector is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92 van het EEG-Verdrag en dient derhalve te worden opgeheven.»(Traducción provisional española en la p. 91.)

El artículo 93, apartado 2, párrafo 1, del Tratado CEE, dispone lo siguiente:

«Si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la Comisión comprobare que una ayuda otorgada por un Estado o mediante fondos estatales no es compatible con el mercado común en virtud del artículo 92, o que dicha ayuda se aplica de manera abusiva, decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine.»

Mediante su Decisión de 16 de febrero de 1983, la parte demandante estimó la incompatibilidad con el mercado común de una ayuda identificada concretamente y en consecuencia ordenó la aplicación de una de las dos medidas previstas en el Tratado CEE. La medida considerada como incompatible por la parte demandante, fue claramente identificada en la Decisión. En cuanto al mandamiento consiguiente que requiere la parte demandante, está también totalmente claro: la aportación de capital de la que se ha beneficiado cierta empresa infringiendo tanto las disposiciones de fondo como las de forma del Tratado, referentes a las ayudas concedidas por los Estados, debe serle retirada a dicha empresa.

Según una Decisión de la parte demandante que se convirtió en firme, la toma de participación de que se trata constituye una ayuda incompatible con el mercado común y, debido al carácter firme de dicha Decisión, ésta ya no puede ser impugnada. Sin embargo, debemos recordar que en su sentencia de 14 de noviembre de 1984 en el asunto 323/82, ( 8 ) el Tribunal confirmó que las participaciones en el capital social de una empresa pueden ser consideradas como ayudas. En el apartado 31 de la sentencia mencionada, el Tribunal declaró lo siguiente:

«Las disposiciones citadas [del artículo 92] indican que el Tratado se refiere a las ayudas concedidas por los Estados o mediante fondos estatales bajo cualquier forma. De ello se deduce que no puede hacerse una distinción de principio entre una ayuda concedida bajo la forma de un préstamo o bajo la forma de una participación en el capital de una empresa. Las ayudas concedidas bajo cualquiera de estas formas caen bajo la prohibición del artículo 92 cuando se dan las condiciones establecidas por esta disposición»(traducción provisional).

También debe recordarse que la parte demandante tiene, por lo menos, la facultad (yo diría incluso, la obligación) de ordenar la restitución de la ayuda concedida indebidamente. En su sentencia de 12 de julio de 1973 en el asunto 70/72, el Tribunal confirmó ya este punto de vista y expuso, en el apartado 13 de los motivos, lo siguiente:

«[...] La Comisión [es] competente, cuando determina la incompatibilidad de una ayuda con el mercado común, para decidir que el Estado interesado debe suprimirla o modificarla. Esta supresión o modificación, para producir un efecto práctico, puede llevar consigo la obligación de exigir el reembolso de las ayudas concedidas en infracción del Tratado, de forma que, si no hay medidas establecidas para dicha recuperación, la Comisión puede llevar el asunto ante el Tribunal.

[...]

»Dado que el objetivo del Tratado es conseguir eliminar en la práctica las infracciones y sus consecuencias pasadas y futuras, corresponde a las autoridades comunitarias encargadas de asegurar el cumplimiento del Tratado determinar en qué medida la obligación que incumbe al Estado miembro interesado puede ser concretada en los dictámenes motivados o en las decisiones emitidas en virtud, respectivamente, de los artículos 169 y 93, apartado 2, así como en las demandas dirigidas al Tribunal»(traducción provisional).

Teniendo en cuenta que la parte demandada, en apoyo de su tesis (según la cual no estaba obligada a ejecutar la Decisión de la demandante) ha citado la sentencia dictada por el Tribunal el 12 de julio de 1973 en el asunto 70/72, es preciso señalar que la Decisión de la demandante en que se funda el asunto 70/72 no es comparable a la otra Decisión de la demandante de 16 de febrero de 1983.

En la Decisión de la parte demandante de 17 de febrero de 1971 relativa a las ayudas concedidas en aplicación del artículo 32, apartado 1, de la Ley relativa a la adaptación y al saneamiento de las explotaciones carboníferas y de las regiones mineras alemanas, ( 9 ) el artículo 1 prevé lo siguiente:

«La República Federal tomará sin demora todas las medidas necesarias para poner fin [...] a la concesión no selectiva de primas a la inversión»(traducción no oficial).

De hecho, esta Decisión era imprecisa en cuanto implicaba la adopción de medidas que debían necesariamente ser puestas en práctica para poner fin a la concesión no selectiva de primas a la inversión. La parte demandante no había aclarado lo que debía entenderse por concesión no selectiva de primas. Por esto, en la sentencia citada, el Tribunal llegó a la conclusión de que, a la vista de la falta de indicaciones relativas a uno de los elementos esenciales de la prohibición adoptada por la Comisión, no se podía reprochar a las autoridades alemanas el haber tomado las disposiciones necesarias para tener en cuenta los intereses legítimos de los inversores, incluso en zonas que posteriormente serían excluidas del beneficio de las ayudas en cuestión.

Ahora bien, la situación es totalmente diferente en este asunto, dado que la medida concreta que debía ser revocada fue claramente especificada, y que por supresión de la ayuda únicamente podía entenderse la devolución al suscriptor del capital aportado indebidamente.

La circunstancia de que en otros casos concretos, citados por la parte demandada, la supresión de la ayuda se realizara de formas diferentes, no cambia en nada esta conclusión. En los otros casos, la parte demandada había llegado siempre a un acuerdo amistoso con la parte demandante sobre las modalidades de supresión de la ayuda.

Por último, la parte demandada alega que la parte demandante ordenó simplemente la supresión de la ayuda, pero no el cierre de la empresa beneficiaría de dicha ayuda. Sin embargo, como la supresión de la ayuda habría significado necesariamente el fin de la actividad de la empresa, queda excluida, según la parte demandada, la posibilidad de que la parte demandante hubiera previsto la restitución al suscriptor del capital aportado.

Desde luego, es cierto que la parte demandante no ordenó el cierre de la empresa; además no estaba capacitada para hacerlo.

La objeción de la parte demandada puede por lo tanto ser interpretada únicamente en el sentido de que la parte demandante no debía ser consciente de las consecuencias económicas que resultarían de la ejecución de su Decisión.

Sin embargo, parece ser —como se deduce de los mismos considerandos de su Decisión— que la parte demandante se dio cuenta perfectamente de dichas consecuencias. En los considerandos mencionados, la parte demandante establecía lo siguiente:

«Tal ayuda, destinada a permitir que se mantenga en activo una empresa, puede afectar de modo especialmente grave a las condiciones de competencia, ya que el libre juego de las fiterzas del mercado exigiría normalmente el cierre de la empresa en cuestión, lo que, en una situación en la que el sector de referencia debe enfrentarse con un exceso de capacidad, permitiría el desarrollo de los competidores más eficaces»(traducción provisional).

En una situación económica caracterizada por la existencia de un exceso de capacidad, deben desaparecer las empresas incapaces de sobrevivir en función del libre juego de las fuerzas del mercado y que no están en situación de poder recibir ayudas legalmente; éste es precisamente el espíritu y la finalidad de la prohibición general de concesión de las ayudas definidas en el Tratado CEE.

A la vista de todas las consideraciones anteriores, estimo que la alegación de la parte demandada, por la que ésta acusa a la parte demandante de no haber concretado suficientemente su Decisión de 16 de febrero de 1983, lo que originó la pretendida imposibilidad de poner en práctica dicha Decisión, no debe ser admitida.

2. Sobre la imposibilidad jurídica de ejecutar la Decisión de 16 de febrero de 1983

La parte demandada alegó que era jurídicamente imposible «suprimir», mediante el reembolso del capital al suscriptor, la toma de participación en cuestión. Según ella, hay disposiciones en contra, tanto de Derecho interno (belga) como de Derecho comunitario, ya que ambos ordenamientos jurídicos establecen la prohibición de repartir fondos a los accionistas que no consistan en beneficios realizados y la empresa en cuestión no disponía de tales beneficios.

La tesis de la parte demandada me sugiere una primera observación: La aportación de capital a que se refiere este asunto, en cuanto a la forma constituye una infracción del artículo 93, apartado 3, del Tratado CEE, y en cuanto al fondo, constituye una infracción del artículo 92 del mismo Tratado.

Según el artículo 93, apartado 3, del Tratado CEE, por un lado, el proyecto de ayuda debía haberse notificado a la Comisión con la antelación suficiente, y la medida pretendida no debía haberse puesto en práctica antes de que la parte demandante hubiera tomado una Decisión definitiva al respecto. La parte demandada no cumplió con ninguna de estas dos obligaciones, de modo que la aportación de capital efectuada fue ilegal.

Además, la ayuda era también ilegal en cuanto al fondo, ya que es «incompatible» con el mercado común en el sentido del artículo 92 del Tratado CEE. Esto es lo que se desprende, como ya he indicado en varias ocasiones, de la Decisión firme de la parte demandante de 16 de febrero de 1983.

Por lo que se refiere a la cuestión del reembolso de la ayuda, la parte demandada alega la Directiva del Consejo de 13 de diciembre de 1976. ( 10 )

De todos modos, la argumentación no me convence. Es cierto que la Directiva citada contiene —especialmente sus artículos 15 y ss. y 32 y ss.— disposiciones destinadas a proteger a los acreedores de sociedades anónimas. Así, el artículo 15 prohibe todo reparto a los accionistas cuando el activo neto llegue a ser, como consecuencia de dicho reparto, inferior al importe del capital suscrito. Por otra parte, según el artículo 32, en caso de reducción del capital suscrito, es preciso dar a los acreedores una seguridad para los créditos aún no vencidos; no puede hacerse ningún pago a los accionistas mientras no se haya dado satisfacción a los acreedores.

La consideración sobre la que indudablemente se basan las dos disposiciones mencionadas es que el capital propio de una sociedad anónima debe, entre otros fines, servir de garantía a los acreedores sociales y, por lo tanto, no puede reducirse en perjuicio de éstos. Sin embargo, esta regla no es decisiva en el presente caso.

El artículo 15 contempla el reparto de beneficios a los accionistas, que solamente puede efectuarse sobre los beneficios de la sociedad. Al ser evidente que la empresa en cuestión no dispone de beneficios, no es posible que el reembolso de la adquisición ilegal de participación en el capital se haga por medio de un reparto.

El artículo 32 no puede aplicarse tampoco en este caso, ya que las disposiciones relativas a la reducción de capital no pueden referirse más que a las reducciones de capital lícitamente suscrito. Al tratarse en este caso de la supresión de una aportación ilegal de capital, el artículo 32 no puede ser aplicado en favor de los acreedores de la sociedad anónima, ya que éstos no tienen ningún derecho a que se mantenga, en concepto de garantía de sus créditos frente a la sociedad anónima, el capital propio de la empresa indebidamente suscrito.

La Segunda Directiva del Consejo mencionada no admite otra interpretación. Interpretarla en sentido contrario llevaría a poner en duda la validez de esta Directiva, ya que en este caso iría en contra de lo dispuesto en los artículos 92 y 93 del Tratado CEE. Está prohibido que las instituciones comunitarias adopten normas que sean contrarias a las disposiciones del Tratado o incluso que simplemente afecten a su efectividad.

En estas circunstancias, la parte demandada no puede basarse en la Directiva del Consejo de 13 de diciembre de 1976 para sustraerse a las obligaciones que le corresponden según las disposiciones de los artículos 92 y 93 del Tratado CEE.

Lo mismo puede decirse del argumento según el cual el Derecho interno se opone al reembolso de la ayuda. Según una jurisprudencia constante del Tribunal, un Estado miembro no puede basarse en disposiciones, en prácticas o en situaciones de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de las decisiones comunitarias. ( 11 )

Tampoco puede admitirse la remisión muy general a la defensa de «terceros», es decir, de los acreedores de la empresa. El concepto de protección no puede ser aducido en este caso para justificar a posteriori una ayuda concedida en infracción del Derecho comunitario. En el caso de que cualesquiera terceros resultaran dañados por un comportamiento ilegal de las autoridades belgas, convendría que dichos terceros hicieran valer sus derechos de acuerdo con los procedimientos de Derecho interno y con las disposiciones nacionales aplicables a la responsabilidad imputable a los órganos del Estado.

C —

Por todo ello, concluyo que el Tribunal debe decidir:

1) Que al no haberse atenido a la Decisión de la Comisión de 16 de febrero de 1983, relativa a una ayuda del Gobierno belga en favor de una empresa del sector de la cerámica sanitaria, el Reino de Bélgica ha incumplido una obligación que le incumbe en virtud del Tratado CEE.

2) Condenar en costas al Reino de Bélgica.

( *1 ) Traducción del alemán.

( 1 ) DO 1983, L 91, p. 32.

( 2 ) Una de estas ayudas constituye el objeto del asunto 40/85, Reino de Bélgica contra Comisión.

( 3 ) Comisión (CKCACLKCFEA): Segundo informe sobre la política de competencia (anexo al Sexto Informe genera/sobre la actividad de las Comunidades Europeas) Bruselas — Luxemburgo, abril 1973. nos 122 y ss.

( 4 ) Séptimo Informe sobre la política de competencia, no 232.

( 5 ) DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44.

( 6 ) Sentencia de 12 de julio de 1973, 70/72, Comisión contra República Federal de Alemania, Rec. 1973, p. 813.

( 7 ) Véanse las sentencias de 15 de noviembre de 1983, asunto 52/83, Comisión contra República Francesa, Rec. 1983, p. 3707, y de 12 de octubre de 1978, asunto líb/77, Comisión contra Reino de Bélgica, Rec. 1978, p. 1881.

( 8 ) Sentencia de 14 de noviembre de 1984, asunto 323/82, SA Intermills contra Comisión, Rec. 1984, p. 3809.

( 9 ) DO 1971, L 57, p. 19.

( 10 ) Segunda Directiva del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo 2 del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1 ; EE 17/01, p. 44).

( 11 ) Véase, por ejemplo, la semencia de 28 de marzo de 1985, asunto 215/83, Comisión contra Reino de Bélgica, Rec. 1985, p. 1039.