CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NIAL FENNELLY

presentadas el 6 de julio de 1995 ( *1 )

1. En dos ciudades italianas, se han denegado tres licencias de apertura de nuevos establecimientos comerciales, basándose en el sistema de planificación del comercio previsto por la Ley italiana. El Tribunal de Justicia ha de pronunciarse sobre la compatibilidad de este tipo de intervención estatal con el Derecho comunitario de la competencia.

A. La Ley italiana controvertida

2. El Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, seconda sezione, ha planteado cuestiones relativas a la compatibilidad con los artículos 85, 86 y 30 del Tratado; de la Ley italiana no 426, de 11 de junio de 1971 (en lo sucesivo, «Ley») sobre regulación de las licencias para la práctica del comercio al por menor. ( 1 )

3. La Ley supedita la apertura de un establecimiento comercial para la venta al por menor de determinadas mercancías a la concesión de una autorización expedida por el alcalde del municipio de que se trate. Este último deberá tener en cuenta los criterios recogidos en los artículos 11 y 12 de la Ley y consultar al Comité previsto en los artículos 15 y 16.

4. El artículo 11 exige que cada Consejo municipal redacte un plan para el desarrollo y transformación de la red comercial, con la finalidad expresa de garantizar el mejor y más eficaz servicio a los consumidores. Dispone asimismo que dicho plan deberá procurar garantizar, en lo posible, un equilibrio entre los establecimientos comerciales permanentes y el aumento previsible del volumen de la demanda de la población estable y de la población flotante, tomando en consideración las actividades de los vendedores ambulantes y otras formas habituales de distribución. Con arreglo al artículo 12, el plan habrá de fijar la superficie máxima de las redes comerciales de distribución para los artículos de gran consumo, dentro de cada sector de mercancías, con el fin de fomentar el desarrollo y la productividad del sistema, garantizando el respeto de la libre competencia, así como un equilibrio adecuado entre las diferentes formas de distribución. ( 2 ) Dicho plan deberá ser revisado por el Consejo municipal cada cuatro años.

5. Los artículos 15 y 16 regulan la composición de las Comisiones cuyo dictamen ha de solicitarse tanto para la aprobación del plan como para la concesión de cada una de las autorizaciones para la apertura de un establecimiento comercial. Las Comisiones están integradas por quince miembros en los municipios de más de 50.000 habitantes o en las capitales de provincia, y por diez miembros en los demás municipios. La composición de las Comisiones de quince miembros es la siguiente: i) El alcalde o la persona en quien delegue, que preside la Comisión. ii) Dos expertos designados por el Consejo municipal, especializados en urbanismo y circulación, respectivamente. iii) El Director de la UPICA (Oficina Provincial de Industria, Comercio y Artesanado). iv) Un representante de la Oficina Provincial de Turismo. v) Un representante de la Cámara de Comercio. vi) Cinco expertos en problemas de distribución designados: tres por las Organizaciones sindicales de comerciantes con establecimiento permanente (un representante de la gran distribución), uno por las Organizaciones cooperativas de consumidores ( 3 ) y uno por las Organizaciones sindicales de vendedores ambulantes. vii) Cuatro representantes designados por la Confederación nacional de trabajadores.

6. Las Comisiones integradas por diez miembros cuentan con tres (en lugar de cinco) expertos en problemas de distribución, que son nombrados por el Consejo municipal; aunque hayan de tenerse en cuenta las opiniones de las organizaciones representantes de los comerciantes y de las cooperativas de consumidores, éstas no son determinantes en el caso de las Comisiones de diez miembros. Además, en el caso de estas Comisiones más pequeñas, no están representadas ni la UPICA ni la Oficina Provincial de Turismo y sólo hay tres representantes de los trabajadores. Estos últimos son nombrados por el Consejo municipal previo dictamen de las organizaciones sindicales de trabajadores. Por último, estas Comisiones incluyen un representante de las entidades gestoras de la Seguridad Social.

7. El artículo 23 de la Ley obliga al alcalde a obtener el dictamen de la Comisión sobre cada una de las solicitudes de autorización, con independencia de que se refieran a la apertura, la transferencia o la ampliación de un establecimiento comercial. Generalmente, dicho dictamen es solamente consultivo y no es vinculante para el alcalde. No obstante, el artículo 43 de la Ley establece que, durante el período transitorio, hasta la aprobación de los planes de desarrollo y también una vez concluido el período de vigencia del plan, pero antes de que se adopte uno nuevo, la concesión de una licencia (tenga por objeto la apertura, transferencia o ampliación de un establecimiento comercial) está supeditada a la aprobación de la Comisión. Por consiguiente, únicamente si no existe un plan de desarrollo en vigor, es vinculante el dictamen de la Comisión.

8. Resulta que la Ley fue modificada por el Decreto Ley no 384, de 18 de abril de 1994. ( 4 ) Dado que las modificaciones se efectuaron a raíz de las controversias que dieron lugar a las presentes remisiones prejudiciales, no afectan para nada al examen de los problemas por parte del Tribunal de Justicia. ( 5 ) Además, durante la vista se informó al Tribunal de Justicia de que la Ley sería sometida a uno de los referendums nacionales previstos para el 11 de junio de 1995, en el que los italianos tendrían derecho a votar a favor de su derogación. Entiendo que la propuesta de derogación de la Ley ha sido rechazada, pero también esta circunstancia es irrelevante.

B. Antecedentes de hecho y cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia

9. En los presentes asuntos, las demandantes en los litigios principales (en lo sucesivo, «demandantes») habían presentado, sin éxito, solicitudes de autorización de establecimientos comerciales. En el asunto C-140/94, DIP SpA había solicitado al municipio de Bassano del Grappa una autorización comercial de apertura de una tienda para la venta de relojes y artículos de joyería. ( 6 ) Los demás asuntos se refieren al municipio de Chioggia, que es un municipio grande, a efectos de la aplicación de la Ley. En el asunto C-141/94, LIDL Italia Sri solicitó la concesión de una autorización comercial para la venta de artículos de droguería para uso doméstico, mientras que en el asunto C-142/94, Lingral Sri solicitó una autorización comercial para la venta de productos incluidos en la lista de productos comercializables no II de la Ley. ( 7 )

10. En el asunto DIP, la solicitud fue denegada debido a que el plan de desarrollo en vigor en el municipio no preveía la concesión de nuevas autorizaciones respecto a las mercancías para las que se había efectuado la solicitud. En los otros dos asuntos, dicha solicitud fue denegada basándose en que el plan de desarrollo ya no estaba en vigor y en que los dictámenes de la Comisión, vinculantes en estos casos, no eran favorables.

11. Las demandantes impugnaron las decisiones denegatorias de las solicitudes de autorización de establecimientos comerciales que habían presentado, ante el Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Sala Segunda, que planteó las presentes cuestiones al Tribunal de Justicia. Las tres resoluciones se registraron en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 24 de mayo de 1994. Se acumularon a efectos de las fases escrita y oral mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 1994.

12. El Tribunale amministrativo planteó al Tribunal de Justicia, con arreglo al párrafo segundo del artículo 177 del Tratado, las dos cuestiones siguientes: «¿Se deriva de los artículos 85 y 86 del Tratado la prohibición de que un Estado miembro introduzca: 1) Una normativa que contemple una previsión y planificación de las redes de distribución en la que se establecen de antemano las diversas mercancías que son objeto de contingentación y la correspondiente prohibición de apertura de nuevos establecimientos cuando se considere que el mercado, de acuerdo con las indicaciones del plan, está ya suficientemente servido, así como 2) una normativa que prevea, tanto en el momento de la concepción del plan como en el de la concesión de nuevas autorizaciones, el dictamen obligatorio de un órgano colegiado del que forman parte también los representantes de los operadores económicos ya presentes en el mercado?» En el asunto LIDL Italia, el órgano jurisdiccional nacional invoca también el artículo 30 del Tratado, puesto que la demandante en el procedimiento principal es una filial de una sociedad establecida en otro Estado miembro.

13. Mediante la primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende que se dilucide, en efecto, si los artículos 11 y 12 de la Ley son compatibles con los artículos 85 y 86 del Tratado. Las resoluciones de remisión señalan que los artículos 11 y 12 de la Ley confieren a los municipios la facultad de planificar sin investigación previa el número de puntos de venta por cada categoría de mercancías comercializables, lo que conduce a la exclusión automática del mercado de nuevas empresas, una vez que la lista correspondiente de los puntos de venta de dicha categoría específica de mercancías haya sido completada, de acuerdo con las previsiones efectuadas en el plan de desarrollo.

14. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si dicho sistema constituye una restricción de la competencia, puesto que la posibilidad de que una empresa entre en el mercado no resulta determinada por la ley de la oferta y la demanda sino, en primer lugar, por previsiones realizadas cada cuatro años por las autoridades administrativas y que se refieren al aumento previsible de la demanda, teniendo en cuenta las necesidades de la población estable y de la población flotante. Con carácter subsidiario, plantea si el sistema de autorizaciones controvertido podría dar lugar a que empresas que están ya en el mercado adquieran una posición dominante de la que podrían abusar imponiendo precios de venta no equitativos o, en cualquier caso, diferentes de los que serían aplicables en condiciones de competencia perfecta.

15. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente plantea fundamentalmente la cuestión de la compatibilidad con el artículo 85 del Tratado de la función de las Comisiones prevista por la Ley y, en particular, del requisito que figura en los artículos 15 y 16 de la Ley, según el cual deberán ser consultadas en relación con la concesión de autorizaciones comerciales y con la redacción del plan de desarrollo a que se refiere el artículo 11 de la Ley. ( 8 )

16. El órgano jurisdiccional remitente afirma que el artículo 24 de la Ley, al exigir al alcalde que recabe el dictamen de la Comisión respecto de todas las solicitudes de autorización comercial, implica directamente a los representantes de los comerciantes ya presentes en el mercado en el proceso de decisión referente a las propuestas comerciales de sus competidores y que cabe razonablemente pensar que quienes están interesados en oponerse a la apertura de un nuevo establecimiento comercial, lo harán. De manera análoga, por lo que respecta a la formulación de un plan de desarrollo, la Ley establece la obligatoriedad de la consulta a una Comisión que está integrada por miembros que tienen un interés económico en oponerse a la ampliación de la red de distribución comercial y a la entrada de competidores en el mercado. El órgano jurisdiccional nacional señala que la Ley tiene efectos potencialmente —cuando no efectivamente— limitadores de la competencia en el mercado al por menor italiano.

17. El asunto LIDL Italia plantea la posibilidad de que las disposiciones de la Ley sean contrarias al artículo 30 del Tratado. El órgano jurisdiccional nacional, que hace referencia expresa a la circunstancia de que la demandante en este asunto, LIDL Italia Sri es una filial italiana de una sociedad alemana que resulta perjudicada por la aplicación de la Ley, pretende que se dilucide, en particular, si el hecho de que una persona sólo pueda abrir un establecimiento comercial conforme a las previsiones efectuadas en el plan de desarrollo puede constituir una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación contraria al artículo 30, por cuanto podría potencial-mente limitar el comercio entre los Estados miembros. ( 9 )

C. Observaciones presentadas por las partes

18. El Tribunal de Justicia recibió observaciones únicamente de las demandantes y de la Comisión.

1) Las demandantes

19. Las demandantes alegan, por lo que respecta a la primera cuestión, que la Ley tiene, por sí sola, importantes efectos contrarios a las normas sobre la competencia en el mercado al por menor italiano. Limita la competencia, al permitir que las autoridades administrativas nacionales interfieran en el libre juego de las fuerzas del mercado, al denegar a operadores económicos privados el derecho a entrar en dicho mercado, basándose en que los comerciantes existentes son capaces de satisfacer la demanda de los consumidores. Alegan que en las sentencias Meng, ( 10 ) Reiff ( 11 ) y Ohra Schadeverzekeringen, ( 12 ) el Tribunal de Justicia no había excluido la posibilidad de que una disposición legal nacional pudiera ser por sí misma contraria a los artículos 85 y 86 del Tratado si estuviera formulada en tales términos que privase de su efectividad a dichos artículos.

20. Las demandantes alegan que, si bien puede limitarse el acceso al mercado por motivos de higiene, seguridad pública o planificación urbana, no es permisible hacerlo, sin embargo, mediante un sistema que establezca de antemano la superficie de venta de que puede disponer el comercio al por menor. A su juicio, la letra g) del artículo 3 y los artículos 85 y 86 del Tratado no autorizan a las autoridades nacionales a establecer de antemano el nivel de oferta de dicho espacio de venta que, en un mercado en el que prevalezcan condiciones de libre competencia, debería resultar tan sólo de la interacción de las fuerzas del mercado.

21. Señalan las demandantes que los efectos contrarios a la competencia de la Ley no se limitan geográficamente a los diferentes municipios y que ésta afecta al comercio interestatal, por lo que está comprendida dentro del ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado. La Ley se aplica a toda Italia. ( 13 ) Dado que existe un único mercado comercial en Italia, las demandantes alegan que el Tribunal de Justicia puede presumir la existencia a nivel nacional de acuerdos entre las empresas a nivel nacional, reforzados a nivel local por la Ley. Afirman que incluso un comportamiento contrario a las normas sobre la competencia que no afecte directamente al comercio entre los Estados miembros puede estar comprendido dentro del ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86, cuando pueda afectar a dicho comercio, según la sentencia Batista Morais. ( 14 )

22. Las demandantes alegan, en relación con la segunda cuestión, que incluso si se aceptase que los artículos 85 y 86 del Tratado no prohiben las medidas legales o administrativas nacionales de esta índole, el sistema establecido por la Ley es incompatible con dichos artículos, ya que no sólo favorece la adopción de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas entre empresas privadas contrarios al artículo 85 del Tratado y refuerza los efectos de los mismos, sino que además presupone, de hecho, la existencia de tal conducta. Este comportamiento resulta decisivo en el presente caso, ya que no sólo es obligatorio solicitar el dictamen de la Comisión, sino que éste es efectivamente vinculante en la práctica, porque el alcalde sólo puede apar-. tarse del mismo en circunstancias excepcionales (aun cuando disfrute de discrecionalidad), y no puede hacerlo sin exponer los motivos. ( 15 )

23. Alegan por último las demandantes que el Estado italiano ha privado a la Ley de su carácter público, delegando en comerciantes particulares la responsabilidad de adoptar decisiones de intervención en materia económica. ( 16 ) En la vista se afirmó que las Comisiones son controladas, en realidad, por representantes de los operadores económicos ya presentes en el mercado y que no están obligados a respetar ningún criterio de interés público cuando emiten dictámenes, que son casi siempre negativos, sobre las solicitudes de nuevas autorizaciones. ( 17 )

2) La Comisión

24. En relación con el artículo 85 del Tratado, la Comisión señala que la restricción de competencia cuya existencia se alega no resulta de prácticas concertadas ni acuerdos, sino que es consecuencia directa de la Ley y de los actos administrativos adoptados para su aplicación. La Comisión hace referencia a las sentencias citadas Meng, Reiff y Ohra, ( 18 ) que considera exhaustivas y definitivas. Señala que en tales sentencias el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 85 del Tratado, por sí sólo, se refiere únicamente al comportamiento de las empresas y no a las medidas legales, reglamentarias o de otra índole, adoptadas por los Estados miembros. No obstante, admite que el artículo 85, considerado en relación con el artículo 5 del Tratado, exige a los Estados miembros que no adopten ni mantengan en vigor medidas, incluso si son de carácter legal, que puedan hacer ineficaces las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. Así ocurre cuando un Estado miembro, o bien impone o favorece la adopción de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas contrarios al artículo 85 o refuerza los efectos de los mismos, o bien priva a su propia normativa de su carácter público, delegando en operadores económicos privados la responsabilidad de adoptar decisiones de intervención en materia económica. ( 19 )

25. La Comisión señala que las sentencias Meng, Reiff y Ohra demuestran que las medidas adoptadas por un Estado miembro no son contrarias al artículo 85 del Tratado por el mero hecho de que produzcan efectos equivalentes a los de un acuerdo prohibido por dichos artículos. Las referidas medidas únicamente serían contrarias al artículo 85, si un Estado miembro delegase en operadores privados la responsabilidad de adoptar decisiones de intervención en materia económica. Sin embargo, las Comisiones previstas en los artículos 15 y 16 de la Ley actúan solamente con carácter consultivo, siendo el alcalde el que toma la decisión. La Comisión señala que, al adoptar dicha decisión, el alcalde está obligado a observar los criterios establecidos por el plan de desarrollo y que, por consiguiente, en el supuesto de que el dictamen de la Comisión se aparte de los mismos, el alcalde no deberá seguirlo. Unicamente en los casos en que no existan tales planes (incluidos aquellos en que haya expirado el período de vigencia del plan) será vinculante el dictamen.

26. Ni siquiera cuando el alcalde está obligado a seguir el dictamen de la Comisión puede decirse que las disposiciones de la Ley son contrarias al artículo 85 del Tratado, ya que los representantes de los comerciantes ya existentes están en minoría en dicha Comisión. De ello deduce la Comisión que, en consecuencia, la Ley no es contraria a los artículos 5 y 85. ( 20 )

27. La Comisión precisa asimismo que la Ley no es incompatible con el artículo 86 del Tratado. No es inevitable ni siquiera probable que el régimen establecido por la Ley conduzca a que las empresas existentes adquieran una posición dominante en el mercado. De hecho, ello resulta bastante improbable, dado el ámbito geográfico en el que se aplica la Ley.

28. Respecto al artículo 30 del Tratado, la Comisión alega que la necesidad de obtener una autorización puede limitar el número total de establecimientos de venta al por menor, pero que no limita necesariamente el volumen de los productos comercializados y no hace que sea más difícil ni más cara la importación de mercancías de los demás Estados miembros. La citada sentencia Keck y Mithouard no es, a su juicio, aplicable al presente asunto. ( 21 ) Dado que la autorización de establecimiento comercial ha de obtenerse antes de poder vender cualesquiera mercancías y afecta a la existencia misma de aquél, no está relacionada con las «modalidades de venta» tal y como éstas se entienden en aquel caso. La Comisión se remite a la sentencia Matteo Peralta ( 22 ) y alega que las disposiciones de la Ley no infringen el artículo 30, puesto que: i) no hacen ninguna distinción según el origen de las mercancías; ii) no tienen por objeto regular los intercambios de mercancías con los demás Estados miembros; iii) los efectos restrictivos que podrían tener sobre la libre circulación de mercancías son demasiado aleatorios e indirectos como para ser capaces de obstaculizar el comercio entre los Estados miembros.

D. Examen de la primera cuestión

29. En su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional parte de la presunción, expuesta por las demandantes en el litigio principal, de que la Ley establece un sistema que impide por sí mismo el funcionamiento de las fuerzas de la competencia en el comercio al por menor en toda Italia. Desea saber fundamentalmente si la existencia de tal sistema en un Estado miembro es contraria al Tratado. No puede negarse, en efecto, que el sistema italiano de autorización va más allá de la mera integración del comercio al por menor en el marco de los objetivos prácticos de planificación. Dichos planes, tal como existen en los Estados miembros, aplican objetivos prácticos de planificación teniendo en cuenta el medio ambiente y aspectos como la conservación de los monumentos históricos, el control de la circulación y la contaminación, el suministro de un servicio público eficaz y el respeto de los criterios estéticos, entre otros. Existe una interación entre el Derecho comunitario y las citadas Leyes nacionales. ( 23 ) Las demandantes admiten la legalidad de un control de la concesión de autorizaciones administrativas sobre las referidas bases. La Ley controvertida en este caso es, sin embargo, de tipo totalmente diferente. El plan previsto por el municipio limita la superficie (en términos de espacio comercial) autorizada para la venta de las diferentes clases de productos, no en función de criterio urbanístico alguno, sino de previsiones basadas en la demanda de consumo de tales mercancías, efectuadas por los responsables de la preparación y adopción del plan. Puede afirmarse, evidentemente, que dicho sistema pone en peligro «la igualdad de oportunidades de todos los operadores económicos que debe salvaguardarse», pero su funcionamiento está limitado al mercado italiano. ( 24 )

30. La primera cuestión se formula en términos de compatibilidad de la Ley con los artículos 5, 85 y 86 del Tratado. Aunque el Tribunal de Justicia no tiene competencia, en el marco de una petición de decisión prejudicial planteada con arreglo al artículo 177 del Tratado, para determinar la validez, con respecto al Derecho comunitario, de las disposiciones de la Ley nacional, tiene competencia, conforme a la obligación de cooperación entre los órganos jurisdiccionales prevista por dicho artículo y de acuerdo con los documentos obrantes en autos, para proporcionar a un órgano jurisdiccional nacional los elementos de interpretación del Derecho comunitario que pudieran serle de utilidad para apreciar los efectos de las disposiciones controvertida. ( 25 ) Básicamente, esta cuestión puede formularse de nuevo, por consiguiente, en el sentido de que plantea la cuestión de la compatibilidad con los artículos 5, 85 y 86, de una disposición nacional destinada a regular, mediante la adopción a nivel regional, provincial o local de los planes de desarrollo, el número total de puntos de venta al por menor que pueden ser autorizados a operar en dichas regiones, provincias o localidades, para la venta de determinadas categorías de mercancías.

31. La creación y mantenimiento en vigor de un sistema que garantice que no se falsee la competencia en el mercado interno, «debe contribuir a garantizar el buen funcionamiento de un mercado común establecido como fundamento de la integración económica perseguida» ( 26 ) y es «indispensable para el cumplimiento de las funciones encomendadas a la Comunidad». ( 27 ) Esta conclusión se deriva de la letra g) del artículo 3 —antigua letra f) del artículo 3— del Tratado, que adopta dicho objetivo para la Comunidad y afecta a la interpretación de las demás disposiciones, más detalladas, del Tratado sobre este punto. Los artículos 85 y 86 imponen, conforme al referido objetivo, determinadas obligaciones a las empresas y, según sus propios términos, solamente a las empresas, al objeto de limitar los comportamientos contrarios a la competencia que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. El Tratado considera, por consiguiente, que el mantenimiento de una competencia eficaz entre las empresas es uno de los medios esenciales de poner en práctica el objetivo previsto en la letra g) del artículo 3. Los Estados miembros no tienen ninguna obligación análoga y conservan la competencia, a pesar de los límites fijados por otras disposiciones del Tratado, como los artículos 9, 30, 52 y 59, por citar tan sólo algunos, para adoptar medidas que puedan modificar o afectar, en aras del interés público nacional, el libre juego de las fuerzas de la competencia en los mercados interiores.

32. En este punto, resulta claro que la solución que ha de tomarse sobre esta cuestión precisa que se realice un examen detallado de la posición de los Estados miembros respecto a las obligaciones del Tratado que no se dirigen a ellos, sino a las empresas que operan en el mercado nacional. Mientras que la transferencia de soberanía que implica la adhesión a la Comunidad no priva a los Estados miembros de su facultad de legislar sobre materias no reguladas por el Tratado, ni que decir tiene que están obligados a no adoptar leyes contrarias a las disposiciones del Tratado. ( 28 ) No deben dificultar tampoco, mediante sus leyes nacionales, la aplicación plena y uniforme del Derecho comunitario. ( 29 ) En lo que se ha descrito como una evolución destacable de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, ( 30 ) el Tribunal de Justicia, en su sentencia GB-Inno-BM, ( 31 ) declaró, basándose en la letra f) del artículo 3, tal como fue redactado en aquel momento, y en el párrafo segundo del artículo 5 del Tratado, que: «Si bien es cierto que el artículo 86 se dirige a las empresas, no lo es menos que el Tratado exige a los Estados miembros que no adopten ni mantengan en vigor medidas que puedan privar de eficacia a dicha disposición.»

33. Por consiguiente, es ya jurisprudencia reiterada (que he tenido también en cuenta respecto a la segunda cuestión) que los Estados miembros están obligados, a tenor del artículo 5 del Tratado, a abstenerse de adoptar cualquier medida, incluso de carácter legal, que pueda poner en peligro la realización de los fines del Tratado. Por tanto, dado que los artículos 85 y 86 se refieren al mantenimiento en vigor de una competencia eficaz entre las empresas, los Estados miembros no deben eliminar la plena aplicación y la efectividad de dichos artículos. Ello no impide que los Estados miembros regulen las condiciones de competencia en sus mercados nacionales, a la búsqueda de los objetivos de interés público definidos en el Derecho nacional.

34. El Tribunal de Justicia, en las destacadas sentencias Meng, Reiff y Ohra ( 32 ) no admitió el argumento, fundado sobre todo en determinados artículos doctrinales, según el cual los artículos 85 u 86 del Tratado podían ser invocados, en relación con el párrafo segundo del artículo 5 del Tratado, contra toda disposición legal o reglamentaria de los Estados miembros que opere de manera similar o tenga efectos análogos a una conducta contraria a las normas sobre la competencia entre empresas. ( 33 ) El Tribunal de Justicia, que se ha expresado en idénticos términos en cada una de las sentencias, se refirió a la reiterada jurisprudencia en la que había confirmado que el artículo 85 sólo se aplicaba a la conducta de las empresas, indicando no obstante que éste, considerado en relación con el artículo 5 del Tratado, exige a los Estados miembros que no tomen ni mantengan en vigor medidas que puedan privar de eficacia a las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. ( 34 )

35. En cada uno de los casos mencionados, el Tribunal de Justicia examinó si podía considerarse que las diferentes normas objeto de controversia tenían tal efecto. Si bien hay que recordar que el Tribunal de Justicia se abstuvo expresamente de toda tentativa categórica de definir tipos de situaciones en las que pudieran tener tal efecto las medidas nacionales, las conclusiones de los Abogados Generales Sres. Tesauro y Darmon, incluyen un amplio análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y llegan ambas a la conclusión de que el Tratado no prohibe las medidas estatales por el mero hecho de que tengan un efecto contrario a las normas sobre la competencia, si dicho efecto no está ligado de algún modo al comportamiento de las empresas, es decir, si tal efecto no constituye en cierto modo una cobertura, directa o indirecta, de un comportamiento —real y no sólo aparente— de las empresas. ( 35 )

36. Las razones que justifican la no aplicación del artículo 85 del Tratado a los Estados miembros, a falta de cualquier vínculo con una práctica concertada de los operadores económicos privados, pueden resumirse así: i) No puede considerarse que la letra g) del artículo 3 impone obligaciones definitivas ni vinculantes a los Estados miembros, aun cuando defina un objetivo que se persigue a través de otras disposiciones del Tratado. ( 36 ) ii) De forma análoga, el párrafo segundo del artículo 5, que exige que los Estados miembros se abstengan «de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines» del Tratado, implica una obligación de carácter general cuyo contenido específico depende normalmente, en cada caso concreto, de otras disposiciones más específicas del Tratado y no puede, en cualquier caso, ser invocado por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a medidas nacionales cuyo carácter contrario a las normas sobre la competencia alegan. ( 37 ) iii) Invalidar leyes nacionales únicamente porque sus efectos contrarios a las normas sobre la competencia ampliarían el ámbito de aplicación del artículo 85 que requiere, para aplicarse a las empresas, la prueba de la existencia de un acuerdo o práctica concertada. iv) Los artículos 85 y 86 del Tratado, contrariamente a otras disposiciones directamente aplicables de éste, se dirigen únicamente a las empresas y no deben interpretarse necesariamente de manera que impidan a los Estados miembros regular a nivel nacional la competencia en un mercado concreto y de forma que no afecte al comercio interestatal. v) Los Estados miembros están sometidos, de conformidad con el artículo 90 del Tratado, a una obligación específica de no adoptar medidas que permitan a las empresas a las que han concedido derechos especiales o exclusivos actuar infringiendo las normas sobre la competencia del Tratado, o que les faciliten dicha posibilidad, pero tal obligación no les impone una prohibición general de regular la actividad de operadores económicos privados con los que no tienen relaciones específicas. vi) La cuestión esencial de la exención de la aplicación de las disposiciones del artículo 85 plantea problemas importantes en el presente contexto. Por un lado, la Comisión tiene una competencia exclusiva; por otro lado, el apartado 3 del artículo 85 no prevé que las medidas estatales queden exentas de la aplicación del artículo 85. Pero, en el caso de las disposiciones del Tratado dirigidas a los Estados miembros, como el artículo 36, el Tribunal de Justicia tiene competencia para determinar qué medidas restrictivas de la competencia contrarias a los artículos 30 a 34 pueden estar justificadas. Utilizando las palabras del Abogado General Sr. Van Gerven: ( 38 ) «La Comisión ocupa una posición central en la política de competencia practicada en la Comunidad. El artículo 9 del Reglamento no 17 le confiere competencia exclusiva para declarar inaplicables las disposiciones del apartado 1 del artículo 85, conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, competencia que puede ejercer por la vía de la decisión individual o, cuando la habilite el Consejo, por la vía de un Reglamento que reconozca una exención colectiva [...] No corresponde al órgano jurisdiccional nacional o al Tribunal de Justicia extender el alcance de un Reglamento sobre una exención por categoría más allá de la interpretación normal de sus disposiciones: la Comisión tiene competencia exclusiva para declarar inaplicable lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85, en virtud del apartado 3 de este artículo. Las autoridades judiciales no poseen esta competencia.» vii) En la mayoría de los casos en los que las medidas nacionales contrarias a las normas sobre la competencia que dan lugar a comportamientos privados concertados que afectan al comercio interestatal son adoptadas por los Estados miembros, los particulares tendrán derecho a impugnar dichas medidas ante los órganos jurisdiccionales nacionales, de conformidad con las disposiciones directamente aplicables del Tratado que se dirigen a los Estados miembros. ( 39 ) viii) No hay que olvidar que el artículo 101 del Tratado prevé un mecanismo específico que permite afrontar las disparidades entre Leyes nacionales que «falsean las condiciones de competencia en el mercado común» y «provocan, por tal motivo, una distorsión que deba eliminarse», si fuere necesario, a través de la legislación comunitaria, previa consulta a los Estados miembros de que se trate, por parte de la Comisión y del Consejo. ( 40 )

37. En numerosos casos en que se ha pedido al Tribunal de Justicia que examine las medidas estatales que afectan a las condiciones de competencia en los mercados nacionales correspondientes, el Tribunal de Justicia rechazó la idea de que los Estados miembros de que se trataba habían violado el principio de la eficacia de los artículos 85 y 86 del Tratado. El Tribunal de Justicia se ha negado, por consiguiente, a invocar el Tratado como garante de un libre comercio sin obstáculos, limitando así las prerrogativas de los Estados miembros para decidir la práctica de políticas económicas alternativas. ( 41 ) En sus conclusiones, los Sres. Darmon y Tesauro han analizado tan bien el conjunto de la jurisprudencia pertinente, a la que me he referido, que de nada serviría repetir dicho análisis.

38. Entre las medidas nacionales que han superado dicho análisis se encuentran el control de los precios al por menor de los productos derivados del tabaco, ( 42 ) de la gasolina ( 43 ) y de los libros, ( 44 ) la normativa sobre tipos de interés de depósitos bancários, ( 45 ) una legislación nacional que prohibe la concesión de incentivos económicos por parte de los intermediarios de seguros, ( 46 ) y la normativa de las tarifas de transporte por carretera, ( 47 ) todas las cuales constituyen, de algún modo, interferencias al libre juego de la competencia.

39. Empleando la analogía citada por el Abogado General Sr. Darmon en sus conclusiones en el asunto Reiff, el hecho de que los operadores económicos se reúnan y se pongan de acuerdo sobre el horario de apertura (eliminando así la competencia entre ellos en este ámbito) es una cosa y el que los Estados miembros adopten una normativa de dicho horario de apertura en interés del público, otra muy distinta. ( 48 ) El factor determinante no lo constituyen pues, los efectos de la medida controvertida, sino los medios a través de los cuales se alcanzan los mismos.

40. Me gustaría insistir en el hecho de que no corresponde al Tribunal de Justicia imponer su propio concepto de interés público (nacional) legítimo y «convertirse en cierto modo en legislador» en los ámbitos de la política social, económica o monetaria nacional. ( 49 ) Lo cual no quiere decir que los Estados miembros tengan plena autonomía para imponer en sus respectivos mercados nacionales todo tipo de restricciones de la competencia, sino que, como resulta claramente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las legislaciones nacionales que limitan la eficacia de los artículos 85 y 86 del Tratado, los Estados miembros pueden regular ámbitos económicos nacionales, siempre y cuando respeten los derechos de los particulares derivados de las disposiciones del Tratado directamente aplicables.

E. Análisis de la segunda cuestión

41. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional nacional plantea un problema más específico, relativo a las leyes nacionales que llegan a vaciar de contenido, a la luz de lo que se ha venido llamando la doctrina del efecto útil, la aplicación de las disposiciones del Tratado sobre la competencia. Básicamente, he de analizar si se ha concedido a los operadores económicos privados una función tan decisiva en la aplicación de la Ley que se ha privado a ésta de su carácter oficial. Puede encontrarse de nuevo la jurisprudencia pertinente en las conclusiones de los Abogados Generales Sres. Tesauro y Darmon en los tres asuntos mencionados Meng, Reiff y Ohra. ( 50 ) Tengo una deuda de reconocimiento hacia dichas conclusiones y creo que la misión del Tribunal de Justicia en el presente asunto ha de ser la de aplicar los principios del Derecho comunitario tal como se expusieron con gran claridad en las conclusiones mencionadas y se adoptaron por el Tribunal de Justicia en las sentencias que dictó en los tres asuntos.

42. En cada una de las citadas sentencias, ( 51 ) el Tribunal de Justicia hace referencia a sus consideraciones en la sentencia Van Eycke, ( 52 ) que son del siguiente tenor: «Considerados en sí mismos, los artículos 85 y 86 del Tratado se refieren únicamente a la conducta de las empresas y no a medidas legales o reglamentarias adoptadas por los Estados miembros. No obstante, es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia, que los artículos 85 y 86, considerados en relación con el artículo 5 del Tratado, obligan a los Estados miembros a no adoptar o mantener en vigor medidas, ni siquiera legales o reglamentarias, que puedan anular la eficacia de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. Tal es el caso, en virtud de esa jurisprudencia, cuando un Estado miembro, o bien impone o favorece prácticas colusorias contrarias al artículo 85 o refuerza los efectos de tales prácticas colusorias, o bien retira el carácter estatal a su propia normativa, delegando en operadores privados la responsabilidad de tomar decisiones de intervención en materia económica.»

43. La enumeración contenida en la segunda frase no debe ser exhaustiva. Con la fórmula «tal es el caso» el Tribunal de Justicia ha dejado abierta la posibilidad de que otras categorías de medidas nacionales puedan igualmente hacer ineficaces las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. Un ejemplo muy claro sería el de una medida del tipo de la citada tanto por el órgano jurisdiccional nacional como por las demandantes en el presente asunto, es decir, el caso en que, una medida nacional, al apoyar y facilitar el abuso de una posición dominante colectiva, ha afectado a la eficacia del artículo 86 del Tratado. ( 53 ) Es posible, pues, que existan otras categorías, en particular en el marco de la obligación de los Estados miembros de no obstaculizar la aplicación del artículo 85 a las empresas. No obstante, a mi juicio, las alegaciones formuladas por las demandantes en dichos asuntos sólo pueden ser examinadas tomando como referencia la clasificación existente.

1) Efectos sobre el comercio entre Estados miembros

44. Antes de examinar el tema de si puede considerarse que la Ley está comprendida en una de las categorías existentes, es necesario determinar si puede estimarse que produce el necesario efecto sobre el comercio interestatal. En efecto, de la misma manera que sería ilógico que el Tribunal de Justicia aplicara el artículo 85 u 86 del Tratado a medidas estatales si no existiera ningún vínculo con el comportamiento de las empresas, aún más lo sería dar a dicho artículo, en el caso de medidas adoptadas por el Estado, un ámbito de aplicación más amplio que en materia de comportamiento de las empresas. De ello resulta, por tanto, que sólo si la medida estatal objeto de litigio afecta potencialmente, de manera apreciable, al comercio entre Estados miembros, es necesario examinar en qué medida obstaculiza la eficacia de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas.

45. El Tribunal de Justicia ha afirmado repetidas veces que no es necesario que un acuerdo afecte realmente al comercio entre Estados miembros, si puede demostrarse que puede afectarle al menos potencialmente. ( 54 ) En varias sentencias relativas al sector de la distribución, el Tribunal de Justicia ha confirmado que incluso los intentos de regular la comercialización de los productos dentro de un solo Estado miembro pueden afectar potencialmente al comercio interestatal. Como declaró este Tribunal en la sentencia Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique y otros/Comisión, relativa a un acuerdo entre cuatro de los cinco fabricantes belgas de papeles pintados, «el hecho de que una práctica colusoria sobre precios tenga por único objeto la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para descartar la posibilidad de que el comercio entre Estados miembros se vea afectado» puesto que «una práctica colusoria que se extiende al conjunto del territorio de un Estado miembro puede, por su propia naturaleza, llegar a consolidar compartimentaciones de carácter nacional, que obstaculicen así la interpenetración económica perseguida por el Tratado y que protejan a la producción nacional». ( 55 )

46. Las demandantes alegan que el sistema de planificación permite a los comerciantes ya instalados utilizar la Ley como medio para aislar en Italia al comercio al por menor de la competencia exterior. En la vista, alegaron que, en la práctica, el mercado italiano es un mercado cerrado. En otras palabras, toda persona que acceda al mercado deberá encontrar un plan de desarrollo en el que no se hayan expedido la totalidad de las cuotas de autorización e intentar a continuación convencer a las autoridades locales de que le concedan una autorización. Las demandantes hacen referencia a las conclusiones del Abogado General Sr. Jacobs en el asunto Batista Morais para apoyar su argumentación según la cual incluso una situación que deba considerarse, a efectos de la libre circulación de las personas prevista en el Tratado, que es puramente interna, puede considerarse no obstante, que es capaz de impedir el acceso al mercado de que se trate a competidores nacionales y extranjeros y, por consiguiente, de afectar al comercio entre los Estados miembros, a efectos de la aplicación del artículo 85 del Tratado. ( 56 )

47. El asunto Batista Morais, citado por las demandantes, no les permite demostrar en el presente asunto que la aplicación de la Ley cierra potencialmente el mercado italiano al por menor a una nueva competencia y puede considerarse, por ello, que afecta a la competencia en el mercado interestatal. El citado asunto se refería a un Decreto-ley portugués que prohibía a las autoescuelas operar fuera de los municipios en los que estaban instaladas. La consecuencia de dicho requisito territorial era que no podía dar ninguna clase de conducir fuera de la zona geográfica asignada a la autoescuela. Al Sr. Morais, profesor de una autoescuela de Lisboa, se le había inculpado por haber dado una clase de conducir en una autopista situada en un municipio vecino. ( 57 ) El Tribunal de Justicia, desestimando la alegación de que tal medida era impugnable con arreglo al apartado 1 del artículo 85 del Tratado, declaró lo siguiente: «[Sin que proceda entrar a] examinar si una normativa como la controvertida en el litigio principal favorece, hace obligatoria o inevitable alguna de las prácticas de empresas que se mencionan en el artículo 85 del Tratado, y, en su caso, en qué medida, basta con señalar que este artículo únicamente es aplicable cuando las prácticas presuntamente contrarias a la competencia puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. Ahora bien, esta circunstancia sólo se dará si se demuestra que, al igual que una red de contratos similares celebrados en un mercado de referencia, la legislación nacional tiene por efecto impedir que accedan al mercado nuevos competidores nacionales y extranjeros (véase la sentencia de 28 de febrero de 1991, Delimitis/Henninger Bräu, Rec. p. I-935). No obstante, es preciso hacer constar que una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal no puede tener tal efecto.» ( 58 )

48. Según las demandantes, la Ley favorece y refuerza las prácticas contrarias a las normas sobre la competencia entre los comerciantes que ya operan en el mercado, que constituyen el mecanismo a través del cual se considera cerrado el mercado italiano de la venta al por menor. Dicho con otras palabras, existe en la práctica, según ellas, una red de acuerdos, efectivos o potenciales, que conduce a dicho resultado. Tal argumento ha de someterse a la verificación mencionada en la sentencia Delimitis. El efecto necesario sobre el comercio intracomunitario y, más generalmente, sobre la competencia podría demostrarse relacionándolo con un comportamiento concertado u otra conducta contraria a la competencia por parte de los comerciantes existentes o de sus representantes en Italia a nivel municipal, que forme parte a su vez de una red de acuerdos o comportamientos similares en el conjunto del mercado del Estado miembro y que aplicados cumulativamente tengan como efecto el cierre del mercado italiano. ( 59 ) Procediendo a tal análisis y aplicándolo, mutatis mutandis, para determinar los efectos sobre el mercado de la Ley nacional controvertida, podría determinarse si dicha Ley opera como una red «de acuerdos privados» y no simplemente «de manera similar» a tal red. Aun cuando las demandantes hayan insistido enérgicamente en la que consideran naturaleza concertada de las actividades y objetivos comunes de los representantes de los distribuidores y de los comerciantes al por menor en las Comisiones consultivas que operan en Italia, no hacen alusión a pruebas que puedan justificar la afirmación de que la aplicación de la Ley haya tenido como consecuencia que exista tal red colusoria o que haya sido estimulada en Italia.

49. Hay que señalar que, si se demostrara que los comerciantes existentes siguen una conducta contraria a la competencia, dependiente o no de la aplicación de la Ley, con el objeto de cerrar de forma considerable el mercado italiano del comercio al por menor a una posible competencia, dicho comportamiento podría ser impugnado directamente ante los órganos jurisdiccionales italianos, en virtud del efecto directo del artículo 85 del Tratado. En otras palabras, si pueden probarse las alegaciones de las demandantes relativas a la existencia de una práctica concertada contraria a la competencia de empresas en el mercado italiano, dichas empresas pueden ser llevadas directamente ante los órganos jurisdiccionales por violación del Tratado. ( 60 ) Por consiguiente, lo que no puede ocurrir es que artículos del Tratado queden privados de su eficacia por la Ley no 426. Las demandantes no son privadas de su motivo de recurso si pueden probar lo que alegan.

50. Para probar la existencia de tal red con efectos de compartimentación, hay que prestar mucha atención a los criterios establecidos en la sentencia Delimitis. ( 61 ) La verificación prevista en dicha sentencia no es una verificación mecánica, sino que exige al órgano jurisdiccional nacional que realice un análisis dinámico de carácter económico y jurídico, en el transcurso del cual deberá determinar la magnitud de la colusión, si existe, el producto pertinente y los mercados geográficos, las cuotas de mercado de las partes implicadas, los medios alternativos de acceso al mercado de referencia para los posibles competidores, así como el efecto cumulativo de tal comportamiento en Italia sobre la accesibilidad general del mercado. Dicho análisis no se ha llevado a cabo en el presente asunto, pero en el contexto de una petición de decisión prejudicial, planteada con arreglo al artículo 177 del Tratado, corresponde al órgano jurisdiccional remitente reunir las circunstancias de hecho necesarias.

2) La infracción del artículo 85 del Tratado

51. La cuestión de la compatibilidad de la Ley con el artículo 85 del Tratado se plantearía si el Tribunal de Justicia llegase a la conclusión de que los efectos de la Ley no tienen sólo consecuencias a nivel puramente local, en cada municipio, sino que protegen en cambio a la totalidad del mercado nacional contra una competencia eficaz. ¿Favorece la Ley la adopción de un comportamiento contrario a la competencia por parte de las empresas, o refuerza los efectos de tales actividades?

52. La argumentación de las demandantes a este respecto se funda (como sus alegaciones relativas a la existencia de un abuso de posición dominante contrario al artículo 86 del Tratado) en gran medida en la presunta existencia del comportamiento objeto de litigio. Como subraya correctamente la Comisión en sus observaciones escritas y orales, no se ha producido ningún intento de demostrar la existencia de un acuerdo o de una práctica concertada por parte de los comerciantes italianos que operan ya en el mercado que tenga por objeto utilizar la posición de influencia de que disfrutan como consecuencia de la aplicación de la Ley a nivel municipal, para mejorar la protección de su posición comercial en los mercados al por menor correspondientes. De las fases escritas y oral no se desprende ningún elemento probatorio que permita afirmar que los representantes de los comerciantes que ya operan en el mercado en las Comisiones consultivas hayan tenido la posibilidad, como consecuencia de la aplicación de la Ley, de reforzar acuerdos existentes o potenciales o prácticas concertadas, de suerte que se haya producido un rechazo sistemático de las solicitudes presentadas por competidores potenciales.

53. A mi juicio, el Tribunal de Justicia no debe presuponer la existencia de tales acuerdos. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia no ha exigido nunca que se pruebe la existencia de un acuerdo perfecto o totalmente elaborado, debido a una medida estatal, cuando se aplica el artículo 5 en relación con los artículos 85 y 86 del Tratado, no es menos cierto que el hecho de presumir la existencia de una tendencia de los minoristas a actuar de determinada forma, sin ninguna prueba directa ni indirecta de un contacto o un comportamiento concertado, no puede por sí sola justificar la conclusión de que la Ley ha permitido a los minoristas de que se trata desarrollar o ampliar de forma concertada sus esfuerzos mutuos en toda Italia. ( 62 ) No está claro, en efecto, que todos los operadores consideren que la mejor manera de favorecer sus intereses sea una exclusión rígida del mercado de los recién llegados. Algunos de ellos, al menos, probablemente posean cadenas comerciales y deseen ampliarlas. Pero incluso esto no deja de ser una especulación. El problema que se plantea es que, a falta de pruebas, el Tribunal no debe hacer especulaciones.

54. Las demandantes alegan también que no puede considerarse, en realidad, que la Ley constituye una verdadera medida estatal a efectos de la aplicación del artículo 85 del Tratado. Mientras que el órgano jurisdiccional cuestiona en sus resoluciones de remisión la legalidad de la posibilidad de influir sobre la competencia en el comercio al por menor ofrecida a los representantes del comercio al por menor y de la distribución, la Comisión, teniendo en cuenta la jurisprudencia que culminó en la sentencia Reiff, confirmada después en el asunto Delta Schiffahrts-und Speditionsgesellschaft, ( 63 ) destaca correctamente tanto la posición minoritaria asignada a los representantes de dichos comerciantes, su función meramente consultiva en los nombramientos en las pequeñas comisiones, los límites legales que obligan a las Comisiones (y a los alcaldes, como autoridad con facultad decisoria) a emitir sus dictámenes conforme a los criterios de interés público recogidos en los artículos 11 y 12 de la Ley, como, por encima de todo, el carácter no vinculante de los dictámenes de la Comisión, salvo en los casos en que no exista un plan de desarrollo.

55. No puede ponerse en duda que las circunstancias del ejercicio actual de la autoridad, en que el proceso de adopción de decisiones se ha hecho especialmente complejo y técnico, se inclinan claramente a favor de una consulta a las partes que puedan resultar directamente afectadas. ( 64 ) No obstante, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha establecido claramente que es a la autoridad legislativa, ejecutiva o administrativa (según los casos) a quien corresponde adoptar la decisión que afecte a la competencia, conforme al interés público. En el contexto de las peticiones de decisión prejudicial, en las que el Tribunal de Justicia frecuentemente no posee toda la información pertinente, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar al propio tiempo la legitimidad y la aplicación concreta de los objetivos de interés público adoptados para justificar las normas nacionales controvertidas. ( 65 )

56. El control por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales constituye el medio adecuado para garantizar que los objetivos indicados en las Leyes nacionales no serán vaciados de contenido por los responsables de su aplicación. Se han vertido críticas, en particular en la vista, respecto a la eficacia del sistema italiano de control jurisdiccional de la acción administrativa, pero se refieren a ámbitos que no están comprendidos dentro de la competencia del Tribunal de Justicia cuando se pronuncia sobre cuestiones prejudiciales. En cualquier caso, se ha reconocido que un órgano jurisdiccional italiano está facultado para volver a examinar la negativa a expedir una autorización y para remitir la cuestión a la Administración, ordenándole que reconsidere la decisión, procedimiento que estimo que constituye una competencia jurisdiccional totalmente normal. Lo que se ha criticado es el hecho de que el Juez, ante una decisión negativa, es decir, una denegación, no está facultado para ordenar su suspensión y sustitución por un acto positivo. Aun cuando —repito— dichas consideraciones sean fundamentalmente competencia del órgano jurisdiccional nacional, no permiten afirmar que los Jueces italianos carecen de facultades para hacer frente a la supuesta subversión profunda de los objetivos de interés público de la Ley.

57. Si bien puede darse el caso de que no siempre sea posible definir o delimitar claramente dónde terminan las presiones aceptables y dónde comienzan las delegaciones ilegales de responsabilidades públicas, o separar en la práctica completamente los intereses públicos de los privados (dichas situaciones pueden superponerse en muchos casos), el Tribunal de Justicia ha desarrollado en su jurisprudencia una serie de criterios que pueden servir de considerable ayuda a los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de hacer caso por caso dicha distinción esencial.

58. Aun cuando pueda demostrarse que los representantes de intereses privados ejercen sus poderes, en gran medida o exclusivamente, para favorecer los intereses privados de su sector, de ello no puede deducirse sin más que el Estado miembro haya renunciado a su función legislativa pública en favor de intereses privados. Hay que examinar detenidamente, por tanto, si, con independencia de su estructura formal, la autoridad dotada de poder de decisión está o no obligada a ejercer sus funciones conforme a los objetivos de interés público. De ahí que, aunque el Tribunal de Justicia haya seguido un planteamiento un tanto formal para determinar cuáles podían ser los intereses de los representantes de los diferentes sectores económicos en las diferentes comisiones arancelarias que constituían el objeto de los litigios en los asuntos Reiff y Delta, dicho planteamiento hay que situarlo en el contexto de sistema muy elaborado de controles previstos en el régimen alemán. ( 66 )

59. La legislación alemana de que se trata establecía criterios precisos de interés público al objeto de alcanzar un fin público declarado (equilibrar las condiciones de competencia en los diferentes sectores de transporte, con objeto de promocionar el transporte por ferrocarril y por vías navegables); el Ministro interesado estaba obligado a asegurarse de que las comisiones arancelarias respetaban dichos criterios cuando aprobaba sus propuestas, y los Tribunales administrativos tenían la responsabilidad final de garantizar que las comisiones arancelarias no se convirtieran en un terreno abonado para la consecución de los intereses de cárteles privados. Tal situación era muy distinta de la de los asuntos franceses anteriores referentes a la industria del coñac, donde la legislación nacional se limitaba a proporcionar un foro que reunía a los representantes de los diferentes sectores industriales, en un marco legal fijado por el Estado. Dichos representantes estaban entonces en condiciones de decidir cuestiones comerciales fundamentales, como las condiciones de suministro y pago, las normas de comercialización y los precios, con la seguridad de que el Ministro competente, previa solicitud, convertiría (como así lo hizo en los casos citados) en jurídicamente vinculante el acuerdo para todos los operadores económicos presentes en el mercado. ( 67 )

60. Si se tiene en cuenta la enumeración de los criterios de interés público en que se funda la Ley efectuada por el órgano jurisdiccional nacional (véase el punto 4 precedente), no puedo evitar señalar que su formulación en la Ley es vaga y general. La ambigüedad puede ser enemiga de un auténtico control público. Las demandantes han subrayado enérgicamente, además, que el efecto real de la Ley es el de conceder a las empresas privadas ya presentes en los mercados al por menor en Italia (a pesar de su aparente situación minoritaria en los dos tipos de Comisiones y de la función decisoria formalmente reservada al alcalde) una influencia decisiva sobre la concesión o la denegación de las solicitudes de autorización comercial presentadas por potenciales competidores. No corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco de una remisión prejudicial, determinar en último lugar qué aspectos deben ser tenidos en cuenta por los órganos jurisdiccionales ni pronunciarse sobre cuestiones de hecho controvertidas. No es menos cierto que, en base a las pruebas de que dispone el Tribunal de Justicia actualmente, no puede decirse que Italia, a través de la Ley, haya delegado ilegalmente su facultad normativa en los representantes de los comerciantes en las comisiones creadas con arreglo a los artículos 15 y 16 de la Ley, infringiendo el artículo 85 del Tratado.

3) Los restantes problemas

a) El artículo 86 del Tratado

61. Como he señalado ya, el órgano jurisdiccional nacional planteó el problema de la compatibilidad de la Ley con el artículo 86 del Tratado al motivar su primera cuestión, y también lo hicieron (brevemente) las demandantes en sus observaciones escritas. ¿Facilita la citada Ley la creación de una posición dominante colectiva entre los minoristas que operan ya en el mercado y ello les permite abusar de dicha posición al permitirles imponer precios de venta que no hubieran podido imponer si hubiera habido una competencia más eficaz en el mercado? Estoy totalmente de acuerdo con las observaciones formuladas por la Comisión a este respecto.

62. La Comisión señala que una posición dominante colectiva de las empresas que ya son titulares de licencias comerciales presupone que ya no exista competencia alguna, o que ésta sea limitada, entre dichas empresas. No obstante, el hecho de que una Ley limite el número total de comercios no restringe la competencia entre los ya existentes. En cualquier caso, al referirse el presente caso a las restricciones de la competencia en los municipios, la Comisión alegó asimismo que la Ley no podría conducir a la creación de una posición dominante en una parte sustancial del mercado común, como se requiere para la aplicación del artículo 86 del Tratado.

63. Me parece que, incluso antes de examinar la cuestión de si un municipio o un grupo de municipios puede constituir una parte sustancial del mercado común a efectos de la aplicación del artículo 86 del Tratado, procedería intentar —pero no lo han hecho las demandantes— definir el mercado relevante desde el punto de vista del producto. Por consiguiente, los representantes de la distribución y del comercio al por menor en los diferentes municipios, que tienen la posibilidad de influir en las respuestas dadas a las solicitudes de autorización, es posible que no tengan los mismos objetivos comerciales. En otras palabras, formulo reservas importantes respecto al punto de si puede decirse obligatoriamente por ejemplo que los artículos de joyería (asunto DIP) y los artículos de droguería para uso doméstico (asunto LIDL Italia) son suficientemente intercambiables como para constituir un mercado de productos relevante e uniforme o que los representantes de dichos sectores van a tener necesariamente opiniones similares sobre las solicitudes de autorización. Como ha declarado el Tribunal de Justicia «las posibilidades de competencia sólo pueden ser estimadas en función de las características de los productos afectados, gracias a las cuales dichos productos son particularmente idóneos para satisfacer necesidades constantes y serían poco intercambiables con otros productos». ( 68 ) A falta de información detallada sobre los mercados de productos afectados por la Ley, me parece imposible mantener que debe tomarse en consideración un abuso de posición dominante, colectivo o de otra índole, en el presente asunto.

64. El concepto de posición dominante colectiva no puede utilizarse para suplir la falta de prueba directa de la existencia de una posición dominante y todavía menos de un abuso de tal posición (por parte de una empresa individual ya presente en todos o algunos de los 8.000 municipios afectados). El Tribunal de Primera Instancia declaró en el asunto Società Vetro y otros/Comisión que: «Como principio, no puede descartarse que dos o más entidades económicas independientes se hallen, en un mercado concreto, unidas por tales vínculos económicos que, a causa de este hecho, se hallen conjuntamente en una posición dominante con respecto a los demás operadores del mismo mercado. Ello podría ocurrir, por ejemplo, si dos o más empresas independientes disfrutaran en común, a través de un acuerdo o de una licencia, de un adelanto tecnológico que les confiera la posibilidad de comportarse en gran medida independientemente frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, sus consumidores.» ( 69 )

65. Si se hace abstracción de la naturaleza fragmentaria de los mercados objeto de controversia en los presentes asuntos, ningún elemento de las resoluciones de remisión ni de las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia incita a pensar que algunos o todos los comerciantes ya establecidos en el mercado actúen o estén organizados en sus respectivos mercados como estructuras comerciales que les permitan en todo caso comportarse efectivamente como una sola unidad económica con respecto a sus proveedores, sus competidores o sus clientes. Como señaló con razón el Tribunal de Primera Instancia en la misma sentencia, no puede demostrarse la existencia de un abuso de posición dominante colectiva «reciclando» lo que constituye en el fondo, en suma, una práctica concertada contemplada en el artículo 85. Llego a la conclusión, por tanto, de que en el presente asunto procede desestimar cualquier pretensión que se refiera a la posibilidad de que tal abuso pueda haber sido facilitado por la aplicación de la Ley.

b) El artículo 30 del Tratado

66. En el asunto LIDL Italia, se planteó el problema de la compatibilidad de la Ley con el artículo 30 del Tratado. A diferencia de los artículos 85 y 86 del Tratado, que se dirigen a las empresas, el artículo 30 se dirige a los Estados miembros y puede invocarse para negar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la compatibilidad de una Ley nacional con dicho artículo.

67. El único motivo expuesto por el órgano jurisdiccional nacional para justificar una remisión al artículo 30 del Tratado lo constituye el hecho de que la empresa LIDL Italia es filial de una sociedad alemana. En la vista, las demandantes alegaron que, dado que la Ley producía el efecto de excluir a los nuevos comerciantes, gran parte de ellos podrían ser operadores económicos no italianos que desean crear puntos de venta a gran escala y, en ocasiones, establecimientos comerciales que practican rebajas que podrían vender más mercancías no italianas que los comerciantes ya establecidos; por tanto, la Ley puede, efectivamente o al menos potencial-mente, obstaculizar los intercambios intracomunitários.

68. Creo que debe rechazarse este argumento. Como señala correctamente la Comisión, si bien es cierto que la Ley limita el número de autorizaciones comerciales en general, no provoca necesariamente una reducción del número ni del valor de las mercancías vendidas en el mercado italiano, ni hace necesariamente más difícil la venta de productos importados respecto a los nacionales. ( 70 ) Estoy de acuerdo con la observación de la Comisión según la cual este tipo de disposición no puede obstaculizar el comercio intracomunitário y, por consiguiente, no está comprendida a primera vista dentro del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado. ( 71 )

69. A mi juicio, es necesario examinar si la Ley debe ser considerada una «modalidad de venta» a efectos del principio establecido en la sentencia Keck y Mithouard ( 72 ) o si debe examinarse con el mismo enfoque seguido en las sentencias Dassonville y Cassis de Dijon. ( 73 ) El Tribunal de Justicia ha confirmado en su jurisprudencia reciente su tendencia a no interpretar restrictivamente el concepto de modalidad de venta. Así, en su sentencia Leclerc-Siplec ha declarado que una disposición francesa que impide al sector de distribución hacer publicidad en televisión era una modalidad de venta «en el sentido de que prohibe una determinada forma de promoción (publicidad televisiva) de un determinado método de comercialización (distribución) de productos». ( 74 )

70. No creo que la distinción hecha por la Comisión entre una restricción relativa a las modalidades de venta en sí mismas y una restricción relativa a la apertura de un establecimiento comercial sea convincente. Me parece que se trata de una distinción entre situaciones que no son tan diferentes y que oculta la verdadera distinción que según la propia sentencia Keck y Mithouard debe hacerse en este caso, a saber, entre normas que regulan la venta (incluso de forma no discriminatoria) y aquellas que imponen requisitos esenciales relativos al producto, como las dimensiones, los ingredientes, el etiquetado u otras características.

71. Si la Ley nacional dispusiese que los nuevos comerciantes al por menor pueden abrir cuantos puntos de venta deseen (superando el número especificado en el plan aplicable), pero impusiera al mismo tiempo horarios de apertura sumamente limitados, dicha Ley sería clasificada seguramente entre las «modalidades de venta» (la regulación de los horarios de apertura debe ser una de las formas más típicas de modalidades de venta nacionales) y podría surtir el efecto de excluir a los nuevos comerciantes exactamente del mismo modo que la Ley controvertida en los presentes asuntos. Por tanto, a mi juicio, si esta Ley ha de examinarse a la luz del artículo 30 del Tratado, debe clasificarse como «modalidad de venta». Además, la aplicación del principio definido en la sentencia Keck y Mithouard no parece plantear dificultades con respecto al artículo 30, por cuanto la Ley controvertida no implica ninguna forma de discriminación, de Derecho ni de hecho, contra las mercancías importadas de los demás Estados miembros.

Conclusión

72. Por consiguiente, procede, a mi juicio, responder a las cuestiones planteadas por el Tribunale amministrativo regionale per il Veneto de la siguiente forma: «1) Una legislación que establece una previsión planificada de la red comercial que incluye listas fijadas de antemano de mercancías sujetas a cuotas, impidiendo de esta forma la apertura de nuevos establecimientos comerciales cuando se considera que, de acuerdo con el plan, el mercado está suficientemente servido, no es contraria en sí misma ni al artículo 85 ni al artículo 86 del Tratado. 2) Una legislación que exige que se obtenga el dictamen de un órgano colegiado, entre cuyos miembros se encuentran representantes de los comerciantes que ya operan en el mercado, tanto para la elaboración del plan como para la concesión de nuevas autorizaciones, no es contraria ni al artículo 85 ni al artículo 86 del Tratado. 3) Una legislación de este tipo, siempre y cuando no haga distinciones, de Derecho o de hecho, entre importaciones y productos nacionales, no puede obstaculizar el comercio intracomunitario a efectos de la aplicación del artículo 30 del Tratado.»

( *1 ) Lengua original: inglés.

( 1 ) Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana no 168, de 6 de julio de 1971.

( 2 ) Loc. cit., p. 9.

( 3 ) Durante la fase oral, las demandantes afirmaron que se trata de organizaciones comerciales.

( 4 ) Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, suplemento ordinario, serie general no 141, de 18 de abril de 1994.

( 5 ) Las dos modificaciones más importantes, por lo que respecta al sistema de obtención de autorizaciones comerciales, son las siguientes: i) si las autoridades públicas no responden a una solicitud de autorización dentro de un período de 90 días, ésta se considera concedida; ii) el alcalde ya no está obligado a obtener el dictamen de la Comisión antes de conceder una autorización.

( 6 ) Se confirmó en la vista que el municipio de Bassano del Grappa tiene menos de 50.000 habitantes.

( 7 ) Resulta que esta lista incluye productos alimenticios y otros artículos de consumo corriente vendidos habitualmente en los supermercados.

( 8 ) Véase el punto 4 supra.

( 9 ) En la vista, se subrayaron los efectos restrictivos de la aplicación de la Ley italiana sobre la posibilidad de que nuevos comerciantes, muchos de los cuales podrían ser filiales de empresas no italianas, entren en el mercado italiano. No obstante, la compatibilidad de tales restricciones con el artículo 52 o, en su caso, con el artículo 59 del Tratado, no fue planteada por el órgano jurisdiccional italiano y, por consiguiente, dado que en los procedimientos con arreglo al artículo 177 del Tratado «corresponde únicamente ai órgano jurisdiccional nacional apreciar la pertinencia de tales argumentos y, en su caso, someter de nuevo el asunto al Tribunal de Justicia, si considera necesario obtener más elementos de interpretación del Derecho comunitario para poder emitir su sentencia» (véase, entre otras, la sentencia de 3 de octubre de 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261, apartado 10), no procede examinar esta cuestión en el presente asunto.

( 10 ) Sentencia de 17 de noviembre de 1993 (C-2/91, Rec. p. I-5751).

( 11 ) Sentencia de 17 de noviembre de 1993 (C-185/91, Rec. p. I-5801).

( 12 ) Sentencia de 17 de noviembre de 1993 (C-245/91, Rec. p. I-5851).

( 13 ) En la vista se citó la cifra de alrededor de 8.000 municipios.

( 14 ) Sentencia de 19 de marzo de 1992 (C-60/91, Rec. p. I-2085).

( 15 ) En la vista se indicó que ello se debía en gran parte al hecho de que se considera que dicha Comisión cumple una función pública y que, por consiguiente, un alcalde se mostraría reacio a no tener en cuenta dicho dictamen. Se hizo referencia a una carta muy reciente del secretario municipal de Chioggia según la cual, en sus 30 años al servicio de dicho municipio, las autoridades municipales nunca se apartaron del dictamen de la Comisión. No se dijo, sin embargo, si los dictámenes emitidos por la Comisión de Chioggia eran contrarios en todos los casos a las solicitudes de autorización de establecimientos comerciales.

( 16 ) Se hace referencia aquí a la sentencia de 21 de septiembre de 1988, Van Eycke (267/86, Rec. p. 4769), apartarlo 16.

( 17 ) Aunque no se ha hecho alusión a ello en las observaciones presentadas por las demandantes, se hizo referencia durante a vista a varios factores de índole procesal que supuestamente surten el efecto de reforzar el importante control de estas Comisiones por parte de los comerciantes existentes, a pesar de que, desde un punto de visu formal, éstos están en minoría, según lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley.

( 18 ) Citadas en las notas 10 a 12 supra.

( 19 ) Véase el apartado 14 de la sentencia Reiff, citada en la nota 11 supra.

( 20 ) La Comisión indicó en la vista que la Ley era claramente contraria al principio de libre competencia, pero que esto no era suficiente para considerarla contraria al Tratado.

( 21 ) Sentencia de 24 de noviembre de 1993 (asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097).

( 22 ) Sentencia de 14 de julio de 1994 (C-379/92, Rec. p. I-3453).

( 23 ) Véase, entre otras, la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (DO L 175, p. 40; EE 15/06, p. 9).

( 24 ) Véase la introducción del Noveno Informe sobre la Política de Competencia, p. 10.

( 25 ) Véase, entre otras, la sentencia de 11 de julio de 1985, Mutsch (137/84, Rec. p. 2681), apartado 6.

( 26 ) Noveno Informe sobre la Política de Competencia, introducción p. 9.

( 27 ) Sentencia de 21 de febrero de 1973, Europemballage Corporation y Continental Can/Comisión (6/72, Rec. pp. 215 y ss., especialmente p. 245).

( 28 ) La naturaleza amplia de dicha obligación se manifiesta en el extenso ámbito de aplicación de los procedimientos previstos, entre otros, en los artículos 169 y 170 del Tratado, en los términos generales del artículo 5 del Tratado y en la naturaleza intrínseca de la Comunidad en cuanto fundada en el Derecho.

( 29 ) Véanse, entre otras, las sentencias de 10 de enero de 1985, Leclerc (229/83, Rec. p. 1), y de 29 de enero de 1985, Cullet (231/83, Rec. p. 305).

( 30 ) Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en el asunto Leclerc, loc. cit., apartado 8.

( 31 ) Sentencia de 16 de noviembre de 1977 (13/77, Rec. p. 2115).

( 32 ) Citadas en las notas 10 a 12 supra.

( 33 ) Véanse, por ejemplo, Verstrynge, J.: «The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty», 1988, Fordham Corp. Law Institute, 17-1; Gyselen, L.: «State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions», 1989, 26 CML Rev p. 33, y un debate más reciente, posterior a las sentencias Meng, Reiff y Ohra, en Chan-Mo, C: «The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach», 1995, 2 ECLR p. 87.

( 34 ) Véanse el apartado 14 de las sentencias Meng y Reiff y el apartado 11 de la sentencia Ohra, ya citadas en las notas 11 y 12 supra.

( 35 ) Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro, punto 25.

( 36 ) Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Slynn en el asunto Cognet (sentencia de 23 de octubre de 1986, 355/85, Rec. pp. 3231 y ss., especialmente p. 3236), según el cual el Tribunal de Justicia «puso claramente de manifiesto que la letra f) del artículo 3 del Tratado no produce, ni puede producir, efecto directo por sí misma. Dicha disposición solamente produce efectos a través de disposiciones de aplicación sobre la competencia como las del artículo 85».

( 37 ) Véase la sentencia de 8 de junio de 1971, Deutsche Grammophon (78/70, Rec. p. 487), apartado 5.

( 38 ) Véase la sentencia de 28 de febrero de 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. p. I-935), puntos 5 y 10 de las conclusiones.

( 39 ) El Abogado General Sr. Tesauro señaló en sus conclusiones comunes a los asuntos Meng y Ohra (véase punto 30), que los casos en que es necesario acudir a la aplicación del artículo 85 del Tratado para declarar la ilegalidad de una normativa nacional contraria a las normas sobre la competencia deberían ser puramente residuales, porque la mayoría de dichas medidas serían, en cualquier caso, incompatibles con los artículos 30 o 59.

( 40 ) El artículo 102 del Tratado CE prevé un procedimiento bastante similar respecto a los proyectos de adopción (o de modificación) por los Estados miembros de medidas que pueden afectar a las condiciones de competencia.

( 41 ) Véase Marenco, G.: «Le traité CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concurrence?», 1984, 20 RTDE, p. 527.

( 42 ) Sentencia de 5 de abril de 1984, Van de Haar y Kaveka de Meern (asuntos acumulados 177/82 y 178/82, Rec. p. 1797).

( 43 ) Sentencia Cullet/Leclerc, citada en la nota 29 supra.

( 44 ) Sentencia Leclerc, citada en la nota 29 supra.

( 45 ) Sentencia Van Eycke, citada en la nota 16 supra.

( 46 ) Véase sentencia Meng, citada en la nota 10 supra.

( 47 ) Véase sentencia Reiff, citada en la nota 11 supra.

( 48 ) Punto 38 de las conclusiones.

( 49 ) Véanse las citadas conclusiones del Abogado General Sr. Darmon, punto 73.

( 50 ) Citados en las notas 10 a 12 supra.

( 51 ) Véanse el apartado 14 de las sentencias Meng y Reiff y el apartado 11 de la sentencia Ohra.

( 52 ) Citada en la nota 16 supra, apartado 16.

( 53 ) Esta alegación, aunque sea difícilmente sostenible en función de los hechos expuestos en las resoluciones de remisión, a los que las demandantes no han hecho alusión durante la vista, se examina brevemente en los puntos 61 a 65.

( 54 ) Véase la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (asuntos acumulados 56/64 y 58/64, Rec. p. 429).

( 55 ) Sentencia de 26 de noviembre de 1975 (73/74, Rec. p. 1491), apartados 25 y 26. Véase también la sentencia de 6 de junio de 1981, Salonia (126/80, Rec. p. 1563), relativa a un litigio planteado en Italia en relación con la negativa de un mayorista local a entregar determinados periódicos, artículos de papelería y libros a un minorista, basándose en que éste no figuraba en la lista de minoristas aprobados por la Asociación de editores italianos, en el que el Tribunal de Justicia declaró que el mero hecho de que un acuerdo se limite a los productos nacionales no es óbice para que se considere que afecta potencialmente a otros productos no nacionales.

( 56 ) Sentencia citada en la nota 14 supra.

( 57 ) Dicho requisito perjudicaba, desde el punto de vista comercial, a las autoescueías establecidas en municipios en los que no había autopista.

( 58 ) Loc. cit., nota 56, apartados 12 y 13 de la sentencia. El Tribunal de Justicia no estaba obligado en la sentencia Batista Morais a dar indicaciones sobre la manera en que el criterio seguido en la sentencia Delimitis hubiera debido aplicarse al sistema restrictivo implantado por una Ley nacional, contrario a una red privada de acuerdos entre empresas. Es importante señalar también que la comprobación prevista en la sentencia Delimitis fue concebida para proporcionar criterios que permitan determinar si, en dicho asunto, un acuerdo de distribución en exclusiva que no tenía por objeto restringir la competencia, puede considerarse, no obstante, que «tiene por efecto impedirla, restringirla o falsear su juego» (sentencia Delimitis, apartado 13; el subrayado es mío).

( 59 ) Debe señalarse que el Abogado General Sr. Jacobs, en sus conclusiones en el asunto Batista Morais, citado en la nota 14, si bien indicó que, a su juicio, el Decreto portugués «parece ciertamente contrario a la competencia, no habiéndose alegado ninguna razón convincente que lo justifique» (véase punto 8), no consideró que existieran pruebas de la existencia de ningún tipo de relación entre dicha medida y el comportamiento contrario a la competencia de las autoescuelas portuguesas.

( 60 ) Tales cárteles operados por particulares podrían ser objeto también de denuncia directamente ante la Comisión, con arreglo al Reglamento no 17. La Comisión ha confirmado recientemente su postura de que una empresa no puede sustraerse a la aplicación del artículo 85 por el mero hecho de que su comportamiento haya sido estimulado por las autoridades públicas. La Comisión ha afirmado también que, aun cuando pudiera apreciarse la existencia de responsabilidad por parte del Estado, ello serviría a lo sumo para reducir el importe de la multa, pero no para excluir la posibilidad de que le sean aplicadas las normas sobre la competencia (véase la Decisión 95/188/CE de la Comisión, de 30 de enero de 1995, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE, CO API; DO L 122, p. 37, números 44 a 48).

( 61 ) Loc. cit.

( 62 ) Véase el punto 99 de las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en el asunto Reiff, citado en la nota 11, en tas que se señala que el Tribunal de Justicia no exige, para la aplicación de la letra f) del artículo 3, en relación con los artículos 5 y 85, la prueba de la existencia de una práctica colusoria perfecta. Hay que demostrar que una medida estatal presenta un vínculo con determinadas actividades contrarias a las normas sobre la competencia por parte de empresas, para que pueda ser sometida a examen con arreglo a los artículos 85 y 86 del Tratado.

( 63 ) Sentencia de 9 de junio de 1994 (C-153/93, Rec. p. I-2517).

( 64 ) Con respecto al proceso de adopción de decisiones establecido por los Tratados comunitarios, puede decirse que se recoge un principio similar en el Tratado de la Unión Europea, que se refiere, en su artículo A, a «una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más próxima posible a los ciudadanos».

( 65 ) A este respecto, quisiera llamar la atención sobre la advertencia formulada por el Prof. Bach en su nota sobre las sentencias Reiff, Ohra y Meng (1994) 31 CML Rev p. 1357, donde comenta, en la nota 14, que «en lugar de presumir que la normativa adoptada por una autoridad delegada lo ha sido en aras del interés general, parece mucho más justificado presumir que dicho tipo de normas es conforme a los intereses económicos de quienes participan en su elaboración y crea condiciones restrictivas para los recién llegados y los intrusos».

( 66 ) Citados en las notas 11 y 63. Véase una exposición detallada sobre dichos controles en las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon.

( 67 ) Sentencias de 30 de enero de 1985, Clair (123/83, Rec. p. 391), y de 3 de diciembre de 1987, Aubert (136/86, Rec. p. 4789).

( 68 ) Véase la sentencia Europemballage Corporation y Continental Can/Comisión, citada en la nota 27 supra, apartado 32.

( 69 ) Sentencia de 10 de marzo de 1992 (asuntos acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89, Rec. p. II-1403), apartado 358.

( 70 ) Ello podría producirse en el supuesto de que la Ley incitase a los comerciantes existentes a vender, o hiciese depender la expedición de la autorización de la condición o de la idea de que el solicitante debería intentar vender el mayor número de productos locales o nacionales posible. No se ha hecho ninguna alegación en ese sentido respecto a la aplicación de la Ley en Italia.

( 71 ) La Comisión hace referencia a la reciente sentencia Peralta, citada en la nota 22. El Sr. Peralta alegaba que el hecho de aplicar a barcos que navegan bajo pabellón italiano una prohibición de descargar en el mar diferentes sustancias tanto en aguas territoriales como en alta mar (cuando esta última disposición no es aplicable a los barcos no italianos) aumentaba efectivamente el coste del transporte en los barcos italianos y, por consiguiente, el coste de las importaciones en Italia. El Tribunal de Justicia no tuvo dificultades para rechazar el argumento de que tal medida tuviese efectos potencialmente restrictivos sobre la Ubre circulación de mercancías, por cuanto los efectos restrictivos que podría producir sobre la libre circulación de mercancías son «demasiado aleatorios e indirectos para que pueda considerarse que la obligación que impone puede obstaculizar el comercio entre los Estados miembros» (apartado 24).

( 72 ) Citada en la nota 21 supra.

( 73 ) Sentencias de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837), y de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral (120/78, Rec. p. 649).

( 74 ) Sentencia de 9 de febrero de 1995 (C-412/93, Rec. p. I-179), apartado 22. Véanse también las conclusiones del Abogado General Sr. Cosmas en el asunto Belgapom, sentencia de 11 de agosto de 1995 (C-63/94, Rec. p. I-2467) en las que, partiendo de la misma sentencia Keck y Mithouard, el Abogado General consideró que una norma que impedía la venta de patatas con un margen de beneficios sumamente reducido constituía también una «modalidad de venta». Véase también la sentencia de 29 de junio de 1995, Comisión/Grecia (C-391/92, Rec. p. I-1621), en la que el Tribunal de Justicia declaró que una normativa nacional que reserva la venta de leche elaborada para lactantes únicamente a las farmacias, debe considerarse que constituye una «modalidad de venta».