2.

Es de lamentar que el tribunal de Milán no haya precisado a qué título la acusada británica se hallaba, en Italia, como huésped del acusado italiano. A falta de tal indicación, el Tribunal de Justicia sólo puede basarse en hipótesis. Si, como ha afirmado ante este Tribunal la defensa de los dos acusados, la señorita de que se trata había sido huésped «au pair», con la tarea de ayudar a la familia del otro acusado en lo que respecta a la vigilancia de los niños, entraría indudablemente en una de las categorías de personas a las que el Tratado otorga el derecho a circular libremente dentro de la Comunidad. Tratándose efectivamente de una actividad realizada a cambio de una contraprestación (comida y alojamiento), ésta puede entrar en el marco de una relación laboral o, si debemos excluir lo anterior, entra por lo menos en el ámbito residual de la prestación de servicios. Pero, en la hipótesis de que el pretore di Milano afirmara por el contrario que la acusada se encontraba en Italia como simple turista, se plantea la cuestión de la aplicabilidad a ésta de la protección otorgada por el Tratado en materia de libre circulación de personas. Recordaré que por lo que respecta a la libre circulación de personas físicas, el Tratado contempla dos grandes categorías de sujetos de derechos: los trabajadores por cuenta ajena y los prestatarios de servicios. Estos últimos son incluidos tanto en caso de que quieran ejercer de forma estable su actividad independiente en otro Estado miembro -hipótesis a la que se aplican las normas relativas al derecho de establecimiento-como en relación con el ejercicio ocasional en un Estado de una actividad independiente por personas establecidas en otro Estado miembro -hipótesis en la que estas personas están sujetas expresamente al Capítulo relativo a la liberalización de las prestaciones de servicios. El artículo 59 del Tratado prevé la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación. Por lo que respecta a la libertad de circulación de personas, el Tratado CEE sólo contempla los prestatarios de servicios, mientras que guarda silencio acerca de los destinatarios de estas prestaciones. Sólo menciona el turismo en el Anexo III, a propósito de la circulación de capitales, clasificándolo entre las «transacciones invisibles» respecto a las cuales el apartado 3 del artículo 106 prevé la liberalización de los pagos relacionados con ellas. Indiscutiblemente, los turistas disfrutarán normalmente de servicios en los lugares que vayan a visitar. La Comisión considera que éstos, en su calidad de destinatarios de una prestación de servicios, deben ser protegidos por las normas del Tratado relativas a la libre circulación de personas en función de la prestación de servicios. A pesar del silencio del Tratado, la Comisión siempre ha considerado el turismo como una actividad apta para beneficiarse de las normas en matena de libre circulación de personas. Ello se deduce especialmente del informe que realizó en el Programa general sobre la liberalización de los servicios, de fecha 28 de julio de 1960. Este documento, al clasificar las prestaciones de servicios en tres categorías según éstas impliquen el desplazamiento del prestatario hacia el destinatario o el desplazamiento del destinatario hacia el prestatario o, finalmente, que no conlleven ningún desplazamiento de estas personas, incluye en la segunda categoría las prestaciones de servicios realizadas en favor del turista. No se debe olvidar tampoco la importancia del hecho de que, desde el principio, el Consejo y el Parlamento Europeo parecen considerar, ellos también, el turismo como una de las actividades a liberalizar no sólo en lo relativo a los movimientos de capitales relacionados con esta actividad económica, sino también en el plano de los servicios. Esto se desprende en particular del Programa general adoptado por el Consejo el 18 de diciembre de 1961, el cual, en el Título V, al considerar la eliminación de las restricciones a los pagos relacionados con los servicios que hay que liberalizar, menciona expresamente el turismo. Aunque se trate de una liberalización en materia de circulación de capitales, se desprende claramente del contexto que está previsto en relación con la liberalización de servicios. Un concepto amplio del alcance de las normas del Tratado relativas a la liberalización de las prestaciones de servicios parece, pues, haber sido adoptado por el Consejo, quién, en la Directiva 64/220/CEE, de 25 de febrero de 1964 y posteriormente, en la Directiva 73/148/CEE, de 21 de mayo de 1973, adoptadas las dos en el marco del Programa general antes mencionado y relativas ambas a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios, impuso a los Estados miembros la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia entre otros «de los nacionales de los Estados miembros que desean trasladarse a otro Estado miembro como destinatarios de una prestación de servicios». Pero, cuando se interpreta esta disposición en un sentido amplio, es decir, extendiéndola a todos aquellos posibles destinatarios de una prestación de servicios (que es, como se sabe, un concepto residual que comprende todas las actividades independientes del sector terciario), equivale prácticamente a extender el derecho a la libre circulación a todos los nacionales de los Estados miembros, dado que cada persona es efectivamente o en potencia destinataria de servicios. Esto no concuerda con el texto del artículo 59 y no corresponde al sistema mismo del Tratado que prevé la libertad de circulación con referencia a categorías determinadas de operadores económicos. En el marco de una interpretación amplia pero no innovadora, se podría contemplar como máximo la libre circulación, también la de los destinatarios, solamente en la medida en que ésta esté indisolublemente ligada a la posibilidad de desplazamiento de aquél que debe prestar estos servicios. Así como el derecho de los trabajadores, que aún no son destinatarios de una oferta de trabajo, a circular libremente en otro Estado miembro -derecho que tiene su origen en los artículos 1 y 5 del Reglamento (CEE) no 1612/68 del Consejo- me parece admisible mediante una interpretación extensiva del artículo 48 y no obstante el tenor de las disposiciones de las letras a) y b) del apartado 3 de este artículo (dado que aquí se trata de definir el alcance de un derecho que el Tratado otorga expresamente a la categoría de personas contempladas y de asegurar su puesta en práctica concreta), la extensión del derecho a la libre circulación que está previsto específicamente sólo para los prestatarios de servicios a todos los nacionales de los Estados miembros, independientemente por tanto de su calidad de prestatarios de servicios, no puede hallar una base jurídica válida en una interpretación, aun cuando sea extensiva, de las normas relativas a la liberalización de las prestaciones de servicios. Teniendo en cuenta su alcance, éste acabaría por hacer completamente inconsistente la determinación, hecha por el Tratado, de las categorías de personas que pueden beneficiarse del derecho a la libre circulación que garantiza el Tratado. No quiero excluir con esto a priori la posibilidad para el legislador comunitario de extender también el beneficio de la libre circulación a categorías de personas no previstas por el Tratado en las condiciones contempladas en el artículo 235 del mismo. Pero, a este respecto, el Consejo debe actuar basándose en esta disposición, con arreglo al procedimiento establecido en la misma. Este no ha sido el caso en lo relativo a las dos Directivas 64/220 y 73/148 mencionadas con anterioridad. He aquí el resultado al que se llega basándose en el Tratado. En todo caso, para admitir la posibilidad de una evolución espontánea del sistema comunitario de forma que amplíe el ámbito de aplicación subjetivo de las normas del Tratado, con independencia incluso del recurso al procedimiento del artículo 235, convendría que el cambio corresponda a exigencias funcionales del sistema, se inserte por tanto en el marco de las finalidades del Tratado y sobre todo, que se apoye sobre un consenso general. En este caso, es necesario tener en cuenta que, desde las primeras fases de aplicación del Tratado, las tres Instituciones comunitarias que participan en la actividad legislativa y ejecutiva han considerado expresamente al turista como una persona que, en calidad de tal, está protegido en su libertad de desplazamiento por las normas del Tratado, directamente aplicables de ahora en adelante. Ningún Estado ni ningún otro sujeto de Derecho comunitario han discutido nunca este planteamiento, por lo menos hasta el presente procedimiento, durante el cual, no obstante, los dos Estados intervinientes han adoptado expresamente una postura contraria. Es cierto que el reconocimiento del derecho de penetrar libremente en el territorio de todo Estado miembro a todo nacional de los otros Estados miembros que esté buscando empleo puede conducir en la práctica a aplicar el mismo régimen a todos los sujetos de Derecho comunitario, pero lo que nos interesa es zanjar la cuestión de si les corresponde un derecho a su favor. ¿Se puede llegar a la conclusión de que se ha instaurado de esta forma en el ordenamiento comunitario una regla consuetudinaria en base a la cual los turistas pueden invocar un derecho que consiste en poder exigir el mismo trato que los Estados tienen la obligación de conceder a los prestatarios de servicios? Si fuera posible afirmar que todos los Estados han ejecutado plenamente la disposición de las dos Directivas antes mencionadas relativas a los destinatarios de servicios, incluso respecto a los turistas (cosa que ignoro), no debería ser difícil admitir esta deducción. Corresponde al Tribunal decidir si hay que considerar el estado actual del Derecho comunitario a este respecto con arreglo al texto del Tratado tal como lo interpreto, o si es posible localizar elementos suficientes para crear un nuevo derecho, en su caso procediendo previamente a la recogida de información suplementaria sobre la ejecución efectiva de las Directivas antes mencionadas. En cualquier caso, sería preferible evitar la ficción que consiste en reconducir al propio texto del Tratado la extensión a todos los ciudadanos de la Comunidad de un derecho a la libre circulación que los autores del Tratado, por el contrario, sólo han reconocido para categorías de personas muy concretas. El Tribunal de Justicia, que nunca ha cejado en su misión de guardián del Derecho a la par que abierto a las exigencias del progreso, sabrá sin duda alguna aportar una respuesta que tenga debidamente en cuenta todos los elementos para la determinación de los límites de las competencias comunitarias dentro del marco de las atribuciones fijadas, directa o indirectamente, por el Tratado.