Conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas el 15 de marzo de 2001. - Susanna Brunnhofer contra Bank der österreichischen Postsparkasse AG. - Petición de decisión prejudicial: Oberlandesgericht Wien - Austria. - Igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras - Requisitos para su aplicación - Diferencia de retribución - Conceptos de "mismo trabajo" y de "trabajo de igual valor" - Clasificación en la misma categoría profesional por un convenio colectivo - Carga de la prueba - Justificación objetiva de una desigualdad de retribución - Calidad del trabajo prestado por un determinado trabajador. - Asunto C-381/99.



Recopilación de Jurisprudencia 2001 página I-04961



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial formulada con arreglo al artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE), el Oberlandesgericht Wien (Austria) plantea al Tribunal de Justicia seis cuestiones de interpretación del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) y de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 42). El Oberlandesgericht Wien desea sustancialmente que se dilucide si basta con una clasificación idéntica en el convenio colectivo para poder hablar de un mismo trabajo o de un trabajo al que se atribuye un mismo valor, sobre quién recae la carga de la prueba de la discriminación alegada, así como en qué medida la diferencia de rendimiento en la actividad, que sólo puede demostrarse a posteriori, o la falta de rendimiento puede constituir un criterio para la fijación de una retribución diferente para un mismo trabajo o un trabajo de igual valor.

II. Las disposiciones aplicables

A. Disposiciones de Derecho comunitario

2. El artículo 141 CE (antiguo artículo 119) dispone en el apartado 1:

«Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.»

3. En el artículo 141 CE, apartado 2, se establece:

«La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa:

a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida;

b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.»

4. El artículo 1 de la Directiva 75/117 tiene el siguiente tenor:

«El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará "principio de igualdad de retribución", implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo.

En particular, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos, y establecerse de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo.»

5. En el artículo 4 de la Directiva 75/117 se establece:

«Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las disposiciones que figuren en los convenios colectivos, baremos o acuerdos salariales, o contratos individuales de trabajo, y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución, sean nulas, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas.»

B. Disposiciones nacionales

6. Según resulta de la resolución de remisión, con arreglo al Derecho laboral austriaco, la fijación de la retribución corresponde, en principio, a las partes en el marco del contrato de trabajo. No obstante, en los convenios colectivos de numerosos sectores se fijan retribuciones mínimas. La aplicabilidad obligatoria de dichos convenios colectivos se rige por la pertenencia del empresario a la parte del convenio colectivo que lo celebró en nombre de los empresarios. Normalmente, los convenios colectivos son celebrados, por parte de los trabajadores, por asociaciones profesionales voluntarias de negociación colectiva -sindicatos- y, por parte de los empresarios, por organizaciones sectoriales de representación legal de sus intereses, aunque en algunos casos también por asociaciones voluntarias o personas jurídicas de Derecho público (véanse los artículos 4 y siguientes de la Arbeitsverfassungsgesetz, Ley por la que se establece el Estatuto de los Trabajadores, BGBl. 22/1974).

Por regla general, en esos casos, los convenios colectivos se basan, a la hora de determinar las retribuciones mínimas, en las actividades concretas desempeñadas en cada caso, de modo que tienen en cuenta el empleo efectivo del trabajador, fijando para el mismo (especialmente en el caso de los empleados administrativos) una retribución mínima, que a menudo tiene en cuenta los años de antigüedad en dicho empleo. A este respecto, la interpretación de los convenios colectivos tiene lugar del mismo modo que la de las leyes.

De acuerdo con el «principio de condición más beneficiosa» establecido en el artículo 3 de la Arbeitsverfassungsgezetz, las partes de un contrato de trabajo concreto pueden, sin embargo, apartarse de la retribución mínima y acordar una retribución más elevada o unos complementos más elevados.

Por regla general, la fijación de la retribución se realiza tomando como referencia la jornada laboral normal (40 horas semanales) u otro número de horas semanales establecido en el convenio colectivo, y referido a un mes completo.

7. El concepto de «complemento fijo por horas extraordinarias» se refiere a la cuestión de la remuneración de las horas de trabajo prestadas que excedan de la jornada laboral normal. Este complemento fijo no puede ser, como media, inferior a la retribución correspondiente al número de horas extraordinarias efectivamente realizadas.

La obligación de realizar horas extraordinarias puede derivarse, entre otros, del contrato de trabajo concreto.

Cuando se acuerda un complemento fijo por horas extraordinarias irrevocable, debe considerarse que el trabajador se obliga a sí mismo a realizar el número de horas extraordinarias correspondiente cuando así se lo ordene el empresario, si bien dichas horas extraordinarias serán remuneradas mediante el complemento acordado al efecto. Ahora bien, en ese caso el empresario no puede incumplir libremente de manera unilateral dicha estipulación, dejando de pagar el complemento fijo por horas extraordinarias, es decir, la retribución acordada por las mismas. Ciertamente, siempre tiene la posibilidad de renunciar a la realización de dicha prestación laboral, por ejemplo, cuando no sea necesaria para la empresa. En todo caso, no existe por lo general un derecho del trabajador de realizar efectivamente las horas extraordinarias.

8. A efectos de la fijación de la retribución, el Convenio Colectivo de los Empleados de Banca, pertinente en el presente caso, contempla, en su artículo 2, la clasificación en categorías de actividad.

La categoría de actividad V, comprende, entre otros, a los empleados con la correspondiente «formación especializada bancaria que desempeñan de manera autónoma actividades bancarias cualificadas». La jornada laboral se fija en el artículo 6 del Convenio Colectivo en 38,5 horas, mientras que en el artículo 7 se establecen asimismo las normas relativas a la retribución de las horas extraordinarias. En relación con la clasificación de los empleados, el artículo 8 del Convenio Colectivo establece, en su punto I, que ésta deberá efectuarse en cada caso cuando se contrate a un nuevo trabajador, y que, en el caso de la categoría de actividad V, entre otras, deberá intentarse llegar a un acuerdo sobre la clasificación entre el comité de empresa y el departamento de personal. En el punto II de dicho artículo se señala asimismo que en cada caso deberá tomarse como referencia la actividad (dominante) efectivamente desempeñada.

III. Hechos

9. El litigio entre las partes del procedimiento principal, a saber, la Sra. S. Brunnhofer y el Bank der österreichischen Postsparkasse (en lo sucesivo, «Banco»), versa sobre la diferencia de retribución entre trabajadores y trabajadoras por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor.

10. Es pacífico entre las partes que la Sra. Brunnhofer trabajó como empleada del Banco entre el 1 de julio de 1993 y el 31 de julio de 1997, y que su retribución inicial, incluido un complemento fijo por horas extraordinarias irrevocable, ascendía a 40.520 ATS. Asimismo, consta que su compañero de trabajo, que entró a trabajar para el Banco a partir del 1 de agosto de 1994, fue contratado por un sueldo bruto, incluido un complemento fijo por horas extraordinarias revocable, de 43.871 ATS. A este respecto, es asimismo pacífico entre las partes que el sueldo base de la Sra. Brunnhofer, una vez considerados los aumentos contemplados en el convenio colectivo, equivale al de su compañero de trabajo, y que el cálculo de los complementos fijos por horas extraordinarias correspondientes a ambos se realizó con arreglo al artículo 7 del convenio colectivo de los empleados de Banca y que ni la Sra. Brunnhofer ni su compañero de trabajo recibieron aumentos de sueldo fuera de convenio, con la excepción de los incrementos contemplados en el convenio colectivo.

11. La Sra. Brunnhofer alega que es víctima de una discriminación salarial por razón de sexo. Aunque la retribución de base de los referidos trabajadores, incluidos los aumentos contemplados en el convenio colectivo, era igual, había, con todo, una diferencia de retribución dado que su compañero de trabajo gozaba de un complemento mensual gracias al cual percibía aproximadamente 2.000 ATS más que la Sra. Brunnhofer. Consta que desde su entrada en servicio los referidos trabajadores fueron clasificados en la misma escala salarial del convenio colectivo.

12. La Sra. Brunnhofer alega que realizó el mismo trabajo -al menos, un trabajo de igual valor- que su compañero de trabajo. Trabajaba en el departamento de extranjero del banco y su función era el control de créditos. Tras un período de aprendizaje no especificado, la Sra. Brunnhofer asumiría la dirección de dicho departamento. Sin embargo, por problemas en su trabajo y en su vida privada no fue designada directora del departamento. Posteriormente, la Sra. Brunnhofer fue destinada a un puesto de trabajo creado especialmente para ella en el departamento jurídico. En dicho puesto, tampoco satisfizo las expectativas que se habían puesto en ella, por lo que fue despedida.

13. El Banco niega la existencia de una discriminación de retribución y estima que la diferencia de salario está justificada por factores objetivos. Para ello alega que, aunque las funciones de los referidos trabajadores en principio fueron consideradas equivalentes, el compañero de trabajo de la Sra. Brunnhofer, como asesor de grandes clientes, también debía asumir compromisos vinculantes frente a terceros, lo que llevaba consigo necesariamente el otorgamiento de un poder especial. Según el Banco, esto justificaba la mayor cuantía de su complemento salarial. En el caso de la Sra. Brunnhofer, el contacto con los clientes tenía una importancia secundaria. También las cualificaciones de su compañero de trabajo, en opinión del Banco, justificaban su retribución ligeramente más elevada. Éste tenía una formación comercial adquirida durante sus estudios, así como una experiencia en el extranjero, lo que se traducía en una mayor cualificación en materia de atención a grandes clientes. Por consiguiente, en opinión del banco, la calidad del trabajo era distinta.

14. La comisión para la igualdad de trato del Bundeskanzleramt (Oficina del Canciller Federal), a la que la Sra. Brunnhofer había sometido el asunto, estimó que no se podía excluir la existencia de una discriminación en la determinación de la retribución, en el sentido de la Ley austriaca de igualdad de trato. A continuación, la Sra. Brunnhofer presentó una demanda para que se condenara al Banco a pagar 160.000 ATS como consecuencia de discriminación de retribución por razón de sexo. Después de que el Tribunal de Primera Instancia desestimara esta pretensión, la Sra. Brunnhofer interpuso recurso de apelación ante el Oberlandesgericht Wien.

IV. Cuestiones prejudiciales

15. Por estimar que para la solución del litigio es necesaria la interpretación de algunas disposiciones de Derecho comunitario, el Oberlandesgericht Wien planteó al Tribunal de Justicia, mediante resolución de 15 de junio de 1999, las siguientes cuestiones:

«1 a) Para apreciar la cuestión de si existe un "mismo trabajo" o un "mismo puesto de trabajo" a efectos del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) o un mismo trabajo o un trabajo al que se atribuye un mismo valor a efectos de la Directiva 75/117/CEE, ¿es suficiente considerar, en relación con la estipulación, en un contrato de trabajo individual, de complementos a la retribución fijada en el convenio colectivo, si los dos trabajadores comparados están clasificados en la misma categoría de actividad en el convenio colectivo?

1 b) En caso de respuesta negativa a la cuestión 1 a):

En el caso expuesto en el punto 1 a), ¿constituye la clasificación en una misma categoría en el convenio colectivo un indicio de la existencia de un mismo trabajo o de un trabajo de igual valor a efectos del artículo 119 del Tratado y de la Directiva 75/117, de modo que el empresario debe demostrar la existencia de diferencias entre ambas actividades?

1 c) ¿Puede invocar el empresario, para justificar la diferencia de retribución, circunstancias no contempladas en los convenios colectivos?

1 d) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión 1 a) o 1 b):

¿Es aplicable esto aun cuando la clasificación en la categoría de actividad en el convenio colectivo se base en una descripción efectuada en términos muy generales?

2 a) ¿Se basan el artículo 119 de Tratado y la Directiva 75/117, en un concepto uniforme de trabajador, al menos en la medida en que las obligaciones del trabajador en virtud del contrato de trabajo no están reguladas únicamente por normas definidas en términos generales, sino que también debe considerarse la capacidad de trabajo personal propia del trabajador?

2 b) ¿Deben interpretarse el artículo 119 del Tratado y el artículo 1 de la Directiva 75/117, en el sentido de que también constituyen criterios objetivos que pueden justificar la fijación de una retribución diferente aquellas circunstancias que sólo pueden comprobarse a posteriori, en particular, el rendimiento laboral de un determinado trabajador?»

V. Análisis de las cuestiones prejudiciales

A. Las cuestiones 1 a) y 1 b)

16. A continuación trataré conjuntamente las dos primeras partes de la primera cuestión. Esencialmente se reduce a dos aspectos que pueden precisarse como sigue:

1) si habida cuenta de los hechos, tal como se describen en la resolución de remisión, existe un mismo trabajo,

y

2) a quién le incumbe la carga de la prueba para demostrarlo.

17. Se trata de dos trabajadores, un hombre y una mujer, que están clasificados en una misma escala de actividad de un convenio colectivo. Como se ha expuesto en el punto 6, según el Derecho laboral austriaco en un convenio colectivo se establecen condiciones de trabajo mínimas. Se pueden estipular condiciones más favorables en los contratos de trabajo individuales. Tanto la Sra. Brunnhofer como su compañero de trabajo al que ésta se refiere perciben el mismo salario de base. Además del sueldo, ambos perciben un complemento fijo por horas extraordinarias, que en el caso de la Sra. Brunnhofer es irrevocable y en el de su compañero de trabajo no lo es. Asimismo, ambos perciben un complemento mensual extraordinario, que en el caso de la Sra. Brunnhofer es inferior al de su compañero de trabajo.

Así pues, a primera vista existe discriminación de retribución por razón de sexo, dado que la Sra. Brunnhofer percibe un complemento mensual que es 2.000 ATS inferior al de su compañero de trabajo. Para responder a la cuestión de si realmente existe discriminación por razón de sexo en materia de retribución, es decisivo dilucidar si se trata de un mismo trabajo o de un trabajo de igual valor. La respuesta depende de la valoración de los hechos. Si el órgano jurisdiccional remitente concluyera que en el presente caso se trata de un mismo trabajo, sería evidente que, en tal caso, habría una discriminación prohibida en el sentido del artículo 141 CE.

18. El hecho de que ambas personas estén clasificadas en la misma categoría de actividad de un convenio colectivo, constituye un indicio de que posiblemente se trate de un mismo trabajo o de un trabajo de igual valor. Sin embargo, esto no basta para considerar que se trata de un mismo trabajo o de un trabajo de igual valor únicamente por el hecho de que dichas personas hayan sido clasificadas en la misma categoría de actividad de un convenio colectivo, aunque el artículo 8, punto II, del convenio colectivo para los empleados de la banca y los banqueros, relevante en el caso de autos, disponga que para la clasificación en la categoría de actividad V deberá tomarse en cada caso como referencia la actividad (dominante) efectivamente desempeñada. No obstante, las actividades pueden ser distintas dentro de una determinada categoría. El convenio colectivo del que aquí se trata es un acuerdo marco con categorías o grupos de actividad descritos ampliamente. Dentro de cada categoría o grupo se pueden estipular caso por caso condiciones de trabajo particulares. Como se ha expuesto anteriormente, así sucedió en el presente asunto. Por tanto, se trata de determinar si la diferencia de retribución también está justificada por la diferencia de trabajo. Si hay una diferencia de retribución, ésta, en principio, deberá plasmarse en actividades distintas. Sin embargo, si no se aprecia diferencia alguna, la retribución debe ser igual, a menos que el empresario acredite que la diferencia de retribución está justificada objetivamente.

19. Como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de un mismo trabajo es un concepto de carácter cualitativo, es decir, que está exclusivamente ligado a la naturaleza del trabajo de que se trate. Por tanto, las actividades realmente realizadas por los trabajadores constituyen el único criterio para determinar si existe un mismo trabajo o un trabajo de igual valor. Para apreciar si determinados trabajadores ejercen un mismo trabajo, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente, basándose en esto, deberá examinar si el trabajo de la Sra. Brunnhofer (el control de créditos) es el mismo o de igual valor que el de su compañero de trabajo (gestión de grandes clientes). Asimismo, incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar qué importancia debe atribuirse al hecho de que se otorgara al compañero de la Sra. Brunnhofer un poder especial. ¿Implica esto que se trata de actividades hasta tal punto diferentes que puedan justificar una diferencia de retribución?

20. A continuación, hay que abordar la cuestión del reparto de la carga de la prueba. Según resulta de lo que precede, en el presente caso existe discriminación directa. El Tribunal de Justicia ya ha declarado en su jurisprudencia anterior que, en caso de discriminación directa, la carga de la prueba incumbe a quien alega dicha discriminación por razón de sexo en materia de retribución. Únicamente se puede invertir la carga de la prueba en caso de discriminación indirecta, que, en general, para las víctimas de la supuesta discriminación es más difícil de demostrar. Sin embargo, en el caso de autos se trata de una discriminación directa, de modo que la carga de la prueba incumbe a la Sra. Brunnhofer. En consecuencia, incumbe a la Sra. Brunnhofer demostrar que existe un mismo trabajo o un trabajo de valor igual y que es retribuido de forma desigual. El hecho de que la clasificación en una misma categoría de actividad pueda ofrecer un indicio de que se trata de un mismo trabajo o de un trabajo de valor igual, no exime a quien estime ser víctima de una discriminación de retribución de la obligación de confirmar con otros hechos y circunstancias que en tal caso se trata realmente de un mismo trabajo o de un trabajo de valor igual. A continuación, le incumbe al empresario demostrar que existen motivos que pueden justificar la diferencia de retribución. Tal como se desprende de la resolución de remisión del Oberlandesgericht, los datos sobre la retribución son tan transparentes que la prueba de una diferencia de retribución no presenta problema alguno de técnica probatoria. Parece que la Sra. Brunnhofer lo ha demostrado suficientemente. Sin embargo, para apoyar su tesis de que existe una retribución desigual, prohibida por las disposiciones pertinentes del Derecho comunitario, deberá demostrar primordialmente que existe un mismo trabajo o un trabajo de igual valor. Basándose en los hechos y circunstancias alegados por la Sra. Brunnhofer, el órgano jurisdiccional remitente deberá verificar en último extremo si existe una retribución desigual que no esté justificada por diferencias objetivas en el trabajo realmente ejercido por la Sra. Brunnhofer y por el trabajador al que ésta se refiere.

B. La cuestión 1 d)

21. La cuarta parte de la primera cuestión sólo se ha planteado para el caso de que se responda afirmativamente a la parte 1 a) o 1 b). Dado que ello no es el caso, no procede responder a esta cuestión.

C. Las demás cuestiones

22. Las cuestiones 1 c), 2 a) y 2 b) tienen en común que con ellas el órgano jurisdiccional remitente busca otro apoyo para responder a la cuestión de si una diferencia patente en materia de retribución puede justificarse a la luz del artículo 141 CE y de la Directiva 75/117, y en qué condiciones.

23. La respuesta a la cuestión 1 c) puede deducirse de las consideraciones expuestas en relación con las cuestiones 1 a) y 1 b). Allí señalé que en el Derecho laboral austriaco los convenios colectivos constituyen una base para las condiciones de trabajo y que también ofrecen un marco, a menudo ampliamente definido, en el que deben celebrarse los contratos de trabajo individuales con los trabajadores de que se trate. En semejante marco legal y contractual las condiciones de trabajo de cada uno de los trabajadores que pertenecen a una misma categoría de actividad o salarial pueden diferir de un caso a otro. Tales diferencias también pueden estar justificadas a la luz de las disposiciones de Derecho comunitario pertinentes en el presente caso, siempre que se basen en criterios objetivos como la edad, la formación y la experiencia de los trabajadores afectados y asimismo se apliquen de la misma manera a casos comparables.

De la sentencia Bilka, antes citada, deduzco que los motivos objetivos de justificación de tales diferencias de retribución deben prestarse a una aplicación transparente, es decir, deben poder traducirse en razones económicas objetivas y ser adecuados a los objetivos perseguidos por la empresa.

24. Mediante la cuestión 2 a), el órgano jurisdiccional remitente pregunta si en el artículo 141 CE y en la Directiva 75/117 subyace un concepto de trabajador comparable y si las obligaciones del trabajador en virtud del contrato de trabajo no están reguladas únicamente por normas definidas en términos generales, sino que también debe considerarse la capacidad de trabajo personal propia del trabajador. La respuesta a la primera parte de esta cuestión no requiere amplias consideraciones. De la jurisprudencia antes citada en la sentencia Jenkins y, asimismo, de las sentencias Kowalska y Newstead se puede deducir que la Directiva 75/117 se propone sustancialmente contribuir a realizar el principio de igualdad de retribución de hombres y mujeres enunciado en el artículo 141 CE, facilitando para ello la aplicación concreta de dicho principio. Habida cuenta de este reducido alcance de la Directiva, que da ejecución al artículo 141 CE, de ello no puede deducirse sino que los conceptos clave del artículo 141 CE y los de la Directiva son coherentes desde el punto de vista de su contenido. Naturalmente, esto también vale para el concepto de «trabajador».

25. La respuesta a la segunda parte de esta cuestión presenta mayores dificultades, ya que de la resolución de remisión no se puede deducir inequívocamente a qué circunstancias materiales se refiere la cuestión. Desde un punto de vista puramente hipotético, el órgano jurisdiccional remitente podría aludir a una situación en la que realmente consta que los trabajadores comparados ciertamente realizan «un mismo trabajo», pero cuyo nivel de prestaciones en la realización de dicho trabajo es diferente. Como señala asimismo la Comisión, en la resolución de remisión falta una determinación y calificación de los hechos que sirva de base para poder entender dicha cuestión de una forma que no sea hipotética. A falta de otros puntos de referencia de hecho, para responder a la cuestión de si las diferencias de capacidad de trabajo personal pueden justificar diferencias de retribución, debemos remitirnos nuevamente al artículo 141 CE, apartado 2. Según esta disposición, se puede expresar la retribución en unidad de obra o en unidad de tiempo. Para el primer caso, el artículo 141 CE, apartado 2, letra a), establece que se debe utilizar una misma unidad de medida. Por tanto, dependiendo de la dedicación y de la productividad individual de los trabajadores de que se trate, puede haber diferencias de retribución en función de los resultados, que pueden verificarse objetivamente, de los esfuerzos realizados por cada trabajador. En el segundo caso, la situación es distinta. El artículo 141 CE, apartado 2, letra b), dispone que la retribución para un trabajo remunerado por unidad de tiempo debe ser igual para un mismo puesto de trabajo. Dado que en el presente caso se trata de un trabajo remunerado por unidad de tiempo, eventuales diferencias en el nivel individual de prestación no pueden dar lugar a diferencias de retribución, ya que se realiza un mismo trabajo en un mismo puesto de trabajo. La apreciación de si, en el presente caso, existe efectivamente un mismo trabajo, según se ha expuesto anteriormente en la respuesta a las cuestiones 1 a) y 1 b), se deberá realizar con base en los hechos y circunstancias objetivos que determinan los puestos de trabajo de los trabajadores comparados.

26. En mi opinión, procede responder negativamente a la cuestión 2 b). Existe desigualdad de trato si un mismo trabajo se remunera de forma diferente con base en datos de hecho, como la particular aptitud de un trabajador determinado, datos que evidentemente sólo pueden comprobarse en el ejercicio real del puesto de trabajo, tras la celebración del contrato de trabajo. Las expectativas no pueden constituir motivo para retribuciones diferentes de un trabajo que todavía debe realizarse y que, por otra parte, es el mismo o de igual valor. Si posteriormente, con base en el trabajo realizado, se comprueba que existen diferencias objetivas en el nivel personal de prestación, esto puede dar lugar naturalmente a diferencias en la evolución de la carrera. Sin embargo, en tal caso ya no existe un mismo trabajo.

VI. Conclusión

27. En atención a cuanto precede, propongo al Tribunal de Justicia que responda como sigue a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberlandesgericht Wien:

«1 a) Para apreciar la cuestión de si existe un mismo trabajo o un mismo puesto de trabajo a efectos del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) o un mismo trabajo o un trabajo al que se atribuye un mismo valor a efectos de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, no es suficiente considerar, en relación con la estipulación en un contrato de trabajo individual de complementos a la retribución fijada en el convenio colectivo, si los dos trabajadores comparados están clasificados en la misma categoría de actividad en el convenio colectivo.

1 b) La clasificación en una misma categoría en el convenio colectivo, aunque constituye un indicio de la existencia de un mismo trabajo o de un trabajo de igual valor a efectos del artículo 119 del Tratado y de la Directiva 75/117, no tiene como consecuencia que, en caso de discriminación directa, recaiga sobre el empresario la carga de la prueba para demostrar que las actividades son diferentes.

1 c) Un empresario puede invocar, para justificar la diferencia de retribución, circunstancias no contempladas en los convenios colectivos, siempre que éstas se basen en motivos objetivamente justificados.

1 d) Esta cuestión sólo se ha planteado para el caso de que se responda afirmativamente a la cuestión 1 a) o 1 b) y, por tanto, no procede dar respuesta alguna.

2 a) Las disposiciones del artículo 119 del Tratado y la Directiva 75/117 tienen en común un concepto unívoco de trabajador. Si de la evaluación de las actividades realizadas se deduce que existe un mismo trabajo o un trabajo al que se atribuye un mismo valor, con base en el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras no es admisible diferencia alguna de retribución, ni siquiera aunque haya diferencias en el nivel de prestaciones de los trabajadores comparados.

2 b) El artículo 119 del Tratado y/o el artículo 1 de la Directiva 75/117 debe interpretarse en el sentido de que no cabe justificar una diferencia de retribución por motivos cuya existencia sólo puede demostrarse a posteriori.»