AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE 14 DE DICIEMBRE DE 1993. - GESTEVISION TELECINCO SA CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - COMPETENCIA - PROCEDIMIENTO SOBRE MEDIDAS PROVISIONALES - MEDIDAS PROVISIONALES. - ASUNTO T-543/93 R



Recopilación de Jurisprudencia 1993 página II-01409



Índice

Partes

Motivación de la sentencia

Parte dispositiva



Palabras clave

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1. Competencia ° Procedimiento administrativo ° Adopción de medidas provisionales ° Demanda de suspensión, por medio de medidas provisionales, de un acuerdo de adquisición en común de derechos de televisión que ha obtenido una declaración de exención en virtud del apartado 3 del artículo 85 del Tratado ° Competencia de la Comisión ° Control jurisdiccional ° Límites

(Tratado CEE, arts. 85, 173 y 186; Reglamento nº 17 del Consejo, art. 3, ap. 1)

2. Medidas provisionales ° Suspensión de la ejecución ° Requisitos para su concesión ° Perjuicio grave e irreparable ° Perjuicio económico no probado

(Tratado CEE, art. 185; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104, ap 2)

Índice

1. En virtud del sistema de reparto de competencias que establece el Tratado, es a la Comisión a quien corresponde, si lo estima necesario, adoptar una medida provisional a fin de suspender un acuerdo de adquisición en común de derechos de televisión que haya obtenido una declaración de excepción en virtud del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, en el marco de las facultades de inspección en materia de competencia que le atribuye el artículo 85 del Tratado, en relación con el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento nº 17. El papel del Juez comunitario consiste en ejercer el control jurisdiccional de la acción de la Comisión en la materia y no en reemplazar a la Comisión en el ejercicio de las facultades que le incumben en virtud de las mencionadas disposiciones.

Por otra parte, en el caso de un procedimiento de medidas provisionales que se inscribe en el marco de un recurso que tiene por objeto que se anule una Decisión de la Comisión, las medidas provisionales cuya adopción estime necesaria el Juez de medidas provisionales, habrán de poder incluirse, en principio, en el marco de la decisión definitiva que adopte el Juez del recurso principal con arreglo a lo dispuesto en los artículos 173 y 176, y situarse en el marco de las relaciones entre las partes. Ahora bien, esta decisión en ningún caso puede tener como efecto la anulación del acuerdo sobre la adquisición en común de derechos televisivos celebrado por unas empresas que, además, son ajenas al litigio.

De lo que antecede se deduce que la petición tiene por objeto obtener del Juez de medidas provisionales una medida provisional para cuya adopción carece de competencia y que, por consiguiente, debe acordarse su inadmisión.

2. Con arreglo al apartado 2 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, la urgencia de las medidas provisionales solicitadas debe apreciarse en función de la necesidad que haya de resolver provisionalmente a fin de evitar que se produzca un perjuicio grave e irreparable para la parte que solicita las medidas. Es a ésta a quien incumbe probar que, si se espera a que recaiga sentencia en el recurso principal, sufrirá un perjuicio con consecuencias graves e irreparables.

Al no haber alegado en lo fundamental sino que la Decisión impugnada le ha causado un perjuicio económico, pero sin haber presentado el más mínimo dato numérico relativo a la amplitud del daño, aun cuando ciertos elementos presentados por la parte demandada autorizan a dudar de la realidad de tal perjuicio, la demandante no ha demostrado que, de no adoptarse las medidas provisionales solicitadas, la Decisión impugnada podría ocasionarle un perjuicio que no pudiera repararse en la ejecución de una sentencia que, en su caso, anulase la Decisión en el marco del recurso principal. Por consiguiente, debe desestimarse la demanda de medidas provisionales.

Partes

En el asunto T-543/93 R,

Gestevisión Telecinco S.A., sociedad española, con domicilio social en Madrid, representada por el Sr. Santiago Muñoz Machado, asistido por la Sra. María López-Contreras, Abogados del Ilustre Colegio de Madrid, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Carlos Amo Quiñones, 2, rue Gabriel Lippmann,

parte demandante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. Francisco Enrique González-Díaz y Berend Jan Drijber, miembros del Servicio Jurídico, en calidad de Agentes, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Nicola Annecchino, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandada,

que tiene por objeto una demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión 93/403/CEE de la Comisión, de 11 de junio de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/32.150 ° UER/Sistema Eurovisión), así como la demanda de que se adopten medidas provisionales para la suspensión del sistema de Eurovisión hasta que el Tribunal de Primera Instancia se haya pronunciado sobre el recurso principal,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

dicta el siguiente

Auto

Motivación de la sentencia

Hechos y procedimiento

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 18 de octubre de 1993, Gestevisión Telecinco S.A. (en lo sucesivo, "Telecinco") interpuso, con arreglo al párrafo segundo del artículo 173 del Tratado CEE, un recurso de anulación de la Decisión 93/403/CEE de la Comisión, de 11 de junio de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/32.150 ° UER/Sistema Eurovisión; DO L 179, p. 23).

2 Mediante escrito separado registrado ese mismo día en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia, Telecinco formuló también, al amparo de los artículos 185 del Tratado CEE y 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, una demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada, así como la adopción de medidas cautelares que permitan suspender el sistema de Eurovisión hasta que el Tribunal de Primera Instancia se haya pronunciado sobre el recurso principal.

3 El 12 de noviembre de 1993, la Comisión presentó sus observaciones escritas sobre la demanda de medidas provisionales formulada por Telecinco.

4 Las explicaciones de las partes fueron oídas el 16 de noviembre de 1993. El 24 de noviembre de 1993, la demandante presentó sus observaciones sobre la vista del procedimiento de medidas provisionales. Mediante decisión del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de ese mismo día, dicho documento se incorporó a los autos. Mediante carta de 30 de noviembre de 1993, la Comisión presentó observaciones sobre tal documento.

5 Antes de examinar la procedencia de la demanda formulada ante el Tribunal de Primera Instancia, conviene recordar de manera sucinta el contexto y los antecedentes del caso de autos, tal como resultan de los escritos presentados por las partes y de las explicaciones facilitadas en la vista de 16 de noviembre de 1993.

6 La presente demanda de medidas provisionales la dirige Telecinco contra una Decisión adoptada por la Comisión con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, por la que las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 se declaran inaplicables, durante el período comprendido entre el 26 de febrero de 1993 y el 25 de febrero de 1998, a las disposiciones estatutarias y a las demás normas de la Unión Europea de Radiodifusión (en lo sucesivo, "UER") relativas a la adquisición de derechos televisivos sobre acontecimientos deportivos, al intercambio de programas deportivos en el marco de Eurovisión y al acceso contractual de terceros a tales programas. Esta declaración de exención está condicionada a dos obligaciones: por una parte, la obligación para la UER y sus miembros de adquirir derechos televisivos sobre acontecimientos deportivos de forma colectiva únicamente con arreglo a acuerdos que permitan a la UER y a sus miembros o a los titulares de derechos, conceder acceso a terceros de acuerdo con el método establecido o, previa aprobación de la UER, en condiciones más favorables para los no miembros; por otra parte, la obligación de informar a la Comisión de cualquier modificación o adición que se introduzca en las normas notificadas, así como de todos los procedimientos de arbitraje en relación con las controversias que surjan en el marco del sistema de acceso, y de todas las decisiones acerca de las solicitudes de adhesión de terceros.

7 Telecinco se constituyó en marzo de 1989 y obtuvo de las autoridades competentes españolas autorización para explotar en España un servicio privado de televisión durante un período de diez años, susceptible de ser prorrogado.

8 La UER es una asociación profesional de organismos de radiodifusión sin fines comerciales, creada en 1950 y que tiene su sede en Ginebra. Con arreglo al artículo 2 de sus Estatutos, la UER tiene como objetivo promover la cooperación entre sus miembros y con otros organismos de radiodifusión de todo el mundo, así como defender los intereses de sus miembros en lo relativo a los programas y en los ámbitos jurídico, técnico y otros. Después de su fusión con su homóloga de Europa oriental, la UER está integrada por setenta y siete miembros activos en cuarenta y siete países situados en la zona europea de radiodifusión, la mayor parte de los cuales son organismos dependientes del sector público o encargados de un servicio público. No obstante, durante la segunda mitad de los años ochenta °que estuvieron marcados por el desarrollo de las empresas de radiodifusión y de televisión con predominio comercial°, la UER admitió o mantuvo en su seno, en calidad de miembros activos, a entidades privadas de televisión, como las sociedades francesas Canal Plus y TF1, la última de las cuales había sido privatizada en 1986.

9 Los Estatutos de la UER resultaron modificados en 1988, con la finalidad de insistir, según la propia UER, "en la obligación que tienen sus miembros de cumplir una misión específica de interés público, a la que están sujetos por su legislación y/o por la práctica nacional, y que les caracteriza como un grupo particular de radiodifusores con obligaciones e intereses comunes". Para poder tener en cuenta los derechos adquiridos por los antiguos miembros, los Estatutos de la UER, tal como resultaron modificados, hacen en su artículo 21 la precisión de que el apartado 2 del artículo 3, en su nueva redacción, no afectará a la situación de aquellos organismos que, en el momento de su entrada en vigor °1 de marzo de 1988°, tenían ya la condición de miembros activos, pero que dejaron de reunir la totalidad de los requisitos que se establecen en dicho apartado. Según la nueva versión del apartado 2 del artículo 3, los miembros de la UER pueden ser de dos categorías: miembros activos y miembros asociados. Pueden ser miembros activos de la UER los organismos de radiodifusión, o agrupaciones de éstos, de un país situado en la zona europea de radiodifusión, que, con autorización de las autoridades competentes, presten un servicio de radiodifusión de carácter e importancia nacional y que, además, prueben que reúnen tres requisitos acumulativos: dar servicio a toda la población nacional o al menos a una parte sustancial de la misma; ofrecer una programación variada y equilibrada para todas las categorías de la población, y producir ellos mismos, o encargar y controlar por sí solos, una parte importante de su programación.

10 Eurovisión constituye el marco principal de los intercambios de programas entre los miembros activos de la UER. Existe desde 1954 y corresponde a una parte esencial de los objetivos de la UER. Con arreglo al apartado 5 del artículo 3 de sus Estatutos: "Eurovisión se fundamenta en el compromiso de sus miembros de ofrecerse mutuamente, en concepto de reciprocidad, sus coberturas de noticias importantes, así como sus reportajes de actualidad y sus coberturas de los acontecimientos deportivos y culturales que se desarrollen en su territorio nacional, en la medida en que puedan interesar a los restantes miembros de Eurovisión." Por otra parte, todos los miembros activos de la UER pueden participar en un sistema de adquisición en común y reparto de los derechos televisivos (y correspondientes gastos) sobre acontecimientos deportivos internacionales, denominados "derechos de Eurovisión". El apartado 6 del artículo 3 de los Estatutos, añadido en la reforma de 1988, ha previsto un acceso contractual a Eurovisión del que podrán beneficiarse tanto los miembros asociados (cincuenta y cuatro en la actualidad) como quienes no son miembros.

11 El 3 de abril de 1989, la UER notificó a la Comisión las normas que regulan la adquisición de los derechos televisivos sobre acontecimientos deportivos, el intercambio de programas deportivos en el marco de Eurovisión y el acceso contractual de terceros a tales programas, y, al mismo tiempo, solicitó una certificación negativa o, en su defecto, una exención en virtud del apartado 3 del artículo 85 del Tratado. Según las referidas normas, el acceso contractual de los terceros a los derechos televisivos adquiridos por los miembros de la UER, en virtud de acuerdos sobre los programas deportivos celebrados en el marco de Eurovisión, así como a la cobertura de tales acontecimientos deportivos, se lleva a cabo mediante un sistema por el que la UER o sus miembros conceden sublicencias que permiten a los no miembros completar sus propios programas deportivos en la medida en que no hayan adquirido ellos mismos en el mercado los derechos de retransmisión. Según el denominado principio "de embargo", los no miembros únicamente pueden adquirir, en principio, el derecho a la retransmisión en diferido.

12 Mediante comunicación de 5 de octubre de 1990, efectuada con arreglo al apartado 3 del artículo 19 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (DO 1962, 13, p, 204; EE 08/01, p. 22; en lo sucesivo, "Reglamento nº 17"), la Comisión publicó lo esencial del contenido de esa notificación en el DO C 251, p. 2, y anunció su intención de adoptar una decisión favorable al respecto. En vista de las observaciones críticas que le fueron enviadas por terceros, la Comisión organizó los días 18 y 19 de diciembre de 1990 una reunión para oír a todas las partes interesadas. Consta en autos que la demandante presentó observaciones escritas a la Comisión y participó en aquella reunión.

13 El 24 de junio de 1991, la Comisión envió a la UER una comunicación de los cargos, en la que indicaba que el sistema de concesión de sublicencias "era inadmisible".

14 La Comisión adoptó la Decisión impugnada después de que la UER presentara una nueva versión de las normas relativas al sistema de concesión de sublicencias, revisión llevada a cabo de acuerdo con la Comisión.

Fundamentos de Derecho

15 A tenor de lo dispuesto en los artículos 185 y 186 del Tratado, en relación con el artículo 4 de la Decisión 88/591/CECA, CEE, Euratom del Consejo, de 24 de octubre de 1988, por la que se crea un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, el Tribunal de Primera Instancia podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado o la adopción de las medidas provisionales necesarias.

16 El apartado 2 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia prevé que las demandas relativas a las medidas provisionales a que se refieren los artículos 185 y 186 del Tratado especificarán las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. Las medidas solicitadas han de revestir carácter provisional, en el sentido de que no deben prejuzgar la decisión sobre el fondo (véase el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 13 de mayo de 1993, CMBT/Comisión, T-24/93 R, Rec. p. II-543).

Argumentos de las partes

17 En apoyo de su demanda de medidas provisionales, la parte demandante alega que, en el caso de autos, para evitar que se le ocasione un perjuicio grave e irreparable antes de que se pronuncie la sentencia en el recurso principal, no basta con suspender la ejecución de la impugnada Decisión de la Comisión. También sería necesario suspender, en concepto de medida cautelar, el sistema de Eurovisión al que dicha Decisión concede una exención y, en particular, el acuerdo relativo a la adquisición en común de derechos televisivos sobre los acontecimientos deportivos internacionales.

18 A este respecto, la demandante alega que el perjuicio económico que le ocasionan tanto el sistema de Eurovisión como la Decisión impugnada es evidente, grave e irreparable. Por un lado, dicho sistema impide que Gestevisión Telecinco pueda adquirir y, consecuentemente, incluir en su programación retransmisiones de acontecimientos deportivos, lo que, a ojos de la audiencia habitual de esta cadena, puede constituir una mala imagen que resultará prácticamente imposible de restablecer. Lo anterior resulta aún más grave si se tiene en cuenta que la demandante, en tanto que operador privado que depende exclusivamente de la publicidad, necesita para sobrevivir un determinado porcentaje de audiencia. Por otra parte, la imposibilidad de la demandante para competir con la UER y sus miembros resulta agravada por la situación privilegiada de que disfrutan en España las empresas públicas de televisión, como consecuencia de su doble financiación por la publicidad y por numerosas ayudas estatales. La Comisión, en lugar de poner remedio a esta situación, adoptó una decisión que proporcionaba a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales una base para mantener esta situación privilegiada contraria al Tratado. Según la demandante, en caso de prolongarse estas condiciones, se vería forzada a desaparecer del mercado, al no disponer de suficientes recursos financieros para mantenerse en él.

19 En cuanto al fumus boni iuris, la demandante alega que el recurso principal a primera vista está fundado. En primer lugar, la Decisión impugnada adolece de un vicio sustancial de forma, por cuanto que la Comisión, contrariamente a la obligación que le impone el artículo 19 del Reglamento nº 17, se abstuvo de notificar a la demandante las verdaderas razones de la concesión de la exención, así como de oírla con posterioridad a que la UER modificara su sistema de concesión de sublicencias. En segundo lugar, añade la demandante, la Decisión impugnada vulnera, en perjuicio de los operadores privados, el principio de igualdad entre las empresas, al permitir que las normas de competencia no se aplicaran a las empresas miembros de la UER que, por error de la Comisión, fueron consideradas indebidamente como encargadas de la gestión de un servicio de interés económico general y, por consiguiente, incluidas en el ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, cuando lo cierto es que son simplemente empresas a efectos de los artículos 85 y 86, y que incluso dos de ellas °TF 1 y Canal Plus° son empresas privadas. En tercer lugar, añade la demandante, la Decisión impugnada constituye al mismo tiempo una medida a través de la cual la Comisión favorece a las empresas públicas, contraviniendo el apartado 1 del artículo 90. En cuarto lugar, al no haber tenido ninguna eficacia en la práctica el sistema de concesión de sublicencias modificado a petición de la Comisión, no autoriza a llegar a la conclusión de que el sistema de Eurovisión satisface los requisitos del apartado 3 del artículo 85. En quinto lugar, el sistema de Eurovisión refuerza de un modo claro la posición dominante en el mercado de los derechos de retransmisión deportiva de los que son titulares la UER y algunos de sus miembros y constituye, por ello, una explotación abusiva en el sentido del artículo 86 del Tratado. Por último, la Decisión impugnada no tiene por objeto y efecto aplicar las normas sobre competencia sino más bien regular las relaciones entre empresas públicas y privadas en el mercado de los derechos televisivos y autorizar a los poderes públicos y a las empresas públicas a mantener todas las medidas que conceden privilegios a dichas empresas, lo que rebasa las facultades de la Comisión en el marco de un procedimiento en materia de competencia.

20 Por su parte, la Comisión estima, en primer lugar, que la demanda presentada por la demandante no autoriza a llegar a la conclusión de que existe un riesgo de perjuicio grave e irreparable. Según la Comisión, la demandante no ha aportado ninguna prueba tangible, como, por ejemplo, datos numéricos que reflejen una pérdida de audiencia o una disminución de los ingresos publicitarios. Antes al contrario, los datos en posesión de la Comisión indican que la demandante no sólo llegó a implantarse en el mercado, sino también a mejorar su posición en el mismo. Más aún, que transmite programas deportivos como cualquier otra cadena de televisión e incluso es titular de cierto número de derechos exclusivos para la retransmisión en España de acontecimientos deportivos de dimensión internacional. A este respecto, la Comisión pone de relieve que, según informaciones facilitadas por RTVE (una cadena española de televisión pública), la demandante nunca hizo ninguna oferta de adquisición de derechos en determinados campos deportivos, y nunca se puso en contacto con RTVE con vistas a obtener una sublicencia para retransmitir acontecimientos deportivos cuyos derechos hubiera adquirido ésta, tanto en el marco del sistema de Eurovisión como en otro. En cualquier caso, la demandante no ha demostrado que, de no existir el sistema de Eurovisión, habría podido obtener más derechos de retransmisión. Por último, la Decisión impugnada en modo alguno legitima las eventuales distorsiones de competencia generadas por las ayudas del Estado en favor de empresas públicas de televisión, distorsiones que denuncia la demandante.

21 En lo que atañe a la demanda de suspensión de la aplicación del acuerdo celebrado en el seno de la UER, relativo a la adquisición en común de derechos televisivos sobre acontecimientos deportivos y, en general, del sistema de Eurovisión, la Comisión considera que debe acordarse su inadmisión, basándose en que el Tribunal de Primera Instancia no puede ordenar, con arreglo a los artículos 185 y 186 del Tratado, la suspensión de un acuerdo celebrado entre terceros, ni reemplazar a la Comisión en el ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 3 del Reglamento nº 17. En cualquier caso, la Comisión considera que dicha demanda debe ser desestimada por los mismos motivos que, según ella, justifican que se desestime la otra demanda sobre medidas provisionales.

22 Según la Comisión, por lo demás, ninguno de los fundamentos de hecho y de Derecho que invocó la demandante contra la legalidad de la Decisión impugnada justifican a primera vista la concesión de las medidas provisionales. Por una parte, en cuanto al motivo basado en la existencia de vicios sustanciales de forma, la Comisión estima que el artículo 19 del Reglamento nº 17 no le obliga ni a publicar con carácter previo las razones que le llevaron a adoptar una decisión de exención ni a oír por segunda vez a la demandante, puesto que ésta no se encontraba en la misma situación procesal que las empresas directamente afectadas por el procedimiento incoado por la Comisión. Por otra parte, en cuanto al motivo basado en la infracción de las normas sobre competencia del Tratado, la Comisión, aun admitiendo que tales normas deben aplicarse de idéntico modo a las empresas públicas y privadas, considera que puede tener en cuenta, en el contexto de un procedimiento de exención, las particularidades del sector económico en el que operan las empresas, tanto públicas como privadas, así como las cargas y obligaciones a las que están sometidas, y ello sin perjuicio de las disposiciones específicas del artículo 90, concretamente de su artículo 2. La Comisión opina que el hecho de que las condiciones de aplicación de esta disposición no se reúnan en un contexto determinado no significa que la situación particular de un grupo de empresas no pueda tomarse en consideración a la hora de aplicar el apartado 3 del artículo 85 a un acuerdo celebrado en el seno de ese grupo. En cualquier caso, la Comisión no se basó, con carácter principal, en la "misión específica de servicio público" para conceder la exención objeto de litigio. La Comisión se limitó a evaluar los efectos positivos de los acuerdos de que se trata y a tomar en consideración, con carácter subsidiario, en el marco del análisis del carácter indispensable de dichos acuerdos, las obligaciones a las que se supedita el ser miembro de la UER. En lo que atañe a la presunta explotación abusiva de posición dominante que se alega constituyen los acuerdos discutidos, la Comisión se remite a la Decisión impugnada, en la que llega a la conclusión de que la UER ni siquiera dispone de una posición dominante. Por último, en lo que atañe al motivo basado en la incompetencia de la Comisión, ésta alega que su decisión de exención se refiere a un acuerdo notificado y que su análisis jurídico sobre la exención se basa en las particularidades del caso concreto.

Apreciación del Juez de medidas provisionales

23 En primer lugar procede hacer constar que, en su demanda de medidas provisionales, la demandante pide al Juez que adopte dos medidas provisionales: por una parte, la suspensión del sistema de Eurovisión de adquisición en común de derechos televisivos sobre acontecimientos deportivos internacionales, sistema que la Decisión impugnada declaró exento en virtud del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, y, por otra parte, la suspensión de la ejecución de esa misma Decisión.

24 En lo relativo a la primera petición, procede hacer constar que, en virtud del sistema de reparto de competencias que establece el Tratado, es a la Comisión a quien corresponde, si lo estima necesario, adoptar una medida provisional como la solicitada en el caso de autos, en el marco de las facultades de inspección en materia de competencia que le atribuye el artículo 85 del Tratado, en relación con el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento nº 17. El papel del Tribunal de Primera Instancia consiste en ejercer el control jurisdiccional de la acción de la Comisión en la materia y no en reemplazar a la Comisión en el ejercicio de las facultades que le incumben en virtud de las mencionadas disposiciones (véase el auto del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1980, Camera Care/Comisión, 792/79 R, Rec. p. 119, apartados 18 y 20, y el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 6 de diciembre de 1989, Cosimex/Comisión, T-131/89 R, Rec. 1990, p. II-1, apartado 12).

25 Por otra parte, es preciso recordar que el presente procedimiento de medidas provisionales se inscribe en el marco de un recurso interpuesto con arreglo al artículo 173 del Tratado y que tiene por objeto que se anule la impugnada Decisión de la Comisión. Por ello, las medidas provisionales cuya adopción estime necesaria el Juez de medidas provisionales, habrán de poder incluirse, en principio, en el marco de la decisión definitiva que adopte el Tribunal de Primera Instancia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 173 y 177, y situarse en el marco de las relaciones entre las partes, que en el caso de autos son la demandante y la Comisión. Ahora bien, la decisión del Tribunal de Primera Instancia en el marco del recurso principal en ningún caso puede tener como efecto la anulación del acuerdo sobre la adquisición en común de derechos televisivos celebrado, en el seno de la UER, por unas empresas que, por lo demás, son ajenas al litigio.

26 De lo que antecede se deduce que la primera petición tiene por objeto obtener del Juez de medidas provisionales una medida provisional para cuya adopción carece de competencia y que, por consiguiente, debe acordarse su inadmisión.

27 En lo relativo a la segunda petición, ha de recordarse que, con arreglo al apartado 2 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento, la urgencia de las medidas provisionales solicitadas debe apreciarse en función de la necesidad que haya de evitar con tales medidas que, antes de la decisión sobre el recurso principal, se produzca un perjuicio grave e irreparable para la parte que solicita las medidas. Es a ésta a quien incumbe probar que, si se espera a que recaiga la sentencia del recurso principal, sufrirá un perjuicio con consecuencias graves e irreparables (véase, en particular, el auto CMTB/Comisión, antes citado, apartado 31).

28 A este respecto, procede hacer constar que la demandante no alega en lo fundamental sino que la Decisión impugnada y el sistema de Eurovisión le han causado un "perjuicio económico", pero sin haber presentado pruebas tangibles al respecto, tales como datos numéricos relativos, en su caso, a una pérdida de audiencia o a una disminución de ingresos publicitarios. En cambio, la Comisión presentó datos numéricos con vistas a demostrar que la demandante consiguió incluso mejorar su posición en el mercado (de una cuota de mercado del 13,8 % en términos de audiencia en 1991 pasó a una cuota de mercado del 20,7 % en mayo de 1993). Por lo demás, como ha mantenido la Comisión sin ser contradicha por la demandante, esta última no ha utilizado hasta la fecha el sistema de acceso contractual mencionado anteriormente para incluir en su programación los acontecimientos deportivos cuyos derechos se hayan adquirido en el marco del sistema de Eurovisión.

29 En cuanto al elemento nuevo que la demandante presentó en sus observaciones sobre la vista del procedimiento de medidas provisionales, elemento consistente en señalar el inhabitual porcentaje de audiencia que RTVE había obtenido como consecuencia de la retransmisión de un partido de fútbol internacional especialmente importante, procede poner de relieve que se trata tan sólo de un caso aislado, el cual, por tanto, no puede considerarse determinante como medio de prueba para justificar la urgencia de las medidas provisionales solicitadas. En cualquier caso, la propia demandante reconoce que los derechos televisivos sobre tal acontecimiento no se adquirieron en el marco del sistema Eurovisión.

30 De lo que antecede se deduce que la demandante no ha demostrado, en esta fase, que, en las circunstancias específicas del caso de autos y de no adoptarse las medidas provisionales solicitadas, la Decisión impugnada podría ocasionarle un perjuicio que no pudiera repararse en la ejecución de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia que, en su caso, anulase la Decisión en el marco del recurso principal.

31 Por consiguiente, y sin que sea necesario examinar la procedencia prima facie del recurso principal interpuesto por la demandante, procede declarar que no se dan las condiciones que, con arreglo a Derecho, permiten la concesión de las medidas provisionales solicitadas y que, por consiguiente, debe desestimarse la demanda.

Parte dispositiva

En virtud de todo lo expuesto,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

resuelve:

1) Desestimar la demanda de medidas provisionales.

2) Reservar la decisión sobre las costas.

Dictado en Luxemburgo, a 14 de diciembre de 1993