CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. CHRISTINE STIX-HACKL

presentadas el 11 de septiembre de 2003 ( )

Asuntos acumulados C‑482/01 y C‑493/01

Georgios Orfanopoulos y otros

contra

Land Baden-Württemberg (C‑482/01)

y

Raffaele Oliveri

contra

Land Baden-Württemberg (C‑493/01)

[Peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Verwaltungsgericht Stuttgart (Alemania)]

«Interpretación del artículo 39 CE – Limitación de la libre circulación de los trabajadores por razones de orden público – Expulsión por delitos en materia de estupefacientes y riesgo de reincidencia – Duración de la estancia del trabajador – Intereses de su esposa y de sus hijos – Interpretación de los artículos 3 y 9, apartado 1, de la Directiva 64/221/CEE – No comprobación de la oportunidad»

Índice

I. Introducción

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

B. Derecho nacional

III. Hechos y procedimientos principales

A. En el asunto C‑482/01

B. En el asunto C‑493/01

IV. Cuestiones prejudiciales

A. En el asunto C‑482/01

B. En el asunto C‑493/01

V. Sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑482/01

A. Principales alegaciones de las partes

B. Apreciación

1. Los límites de la Directiva 64/221

2. El respeto de la vida privada y familiar con arreglo al artículo 8 del CEDH

VI. Sobre la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑482/01

A. Principales alegaciones de las partes

B. Apreciación

1. La exigencia del dictamen de una autoridad independiente

2. La decisión del Verwaltungsgericht, ¿constituye una decisión de una autoridad independiente?

VII. Sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑493/01

A. Principales alegaciones de las partes

B. Apreciación

1. Admisibilidad de la primera cuestión prejudicial

2. Fundamento de la primera cuestión prejudicial

VIII. Sobre la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑493/01

A. Principales alegaciones de las partes

B. Apreciación

IX. Conclusión

A. En el asunto C‑482/01

B. En el asunto C‑493/01

I. Introducción

1. Las dos peticiones de decisión prejudicial objeto de las presentes conclusiones se refieren a la facultad de los Estados miembros para restringir la libre circulación de los trabajadores por razones de orden público y, especialmente, para expulsar a ciudadanos comunitarios a otro Estado miembro por haber cometido determinados delitos. En ellas se trata de la interpretación del artículo 39 CE y de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública. ( )

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

2. El órgano jurisdiccional remitente pregunta, por un lado, por la interpretación del artículo 39 CE, es decir, de la principal disposición de Derecho primario sobre la libre circulación de los trabajadores. Se trata, en particular, sobre la reserva establecida en el apartado 3 de dicha disposición por lo que respecta a las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Por otro lado, el órgano jurisdiccional remitente pregunta por la interpretación de la Directiva 64/221.

3. El artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 64/221 tiene el siguiente tenor:

«1. Las medidas de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen.

2. La mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas.»

4. El artículo 9 de la Directiva 64/221 tiene el siguiente tenor:

«1. Cuando no exista la posibilidad de recurso judicial o cuando dicho recurso se limite a la legalidad de la decisión, o cuando el recurso no tenga efectos suspensivos, la decisión de denegar la renovación del permiso de residencia comunitario o de expulsar del territorio al titular de un permiso de residencia comunitario sólo podrá ser adoptada por la autoridad administrativa, salvo en caso de urgencia, previo dictamen de una autoridad competente del país de acogida ante la cual el interesado deberá poder hacer valer sus medios de defensa y hacerse asistir o representar en las condiciones de procedimiento previstas por la legislación nacional.

Esta autoridad deberá ser distinta de la facultada para tomar la decisión de denegación de la renovación del permiso de residencia comunitario o la decisión de expulsión.

2. La decisión que deniegue la concesión del primer permiso de residencia comunitario, o la decisión de expulsar a la persona interesada antes de la concesión del permiso, se someterá, a petición del interesado, al examen de la autoridad, cuyo dictamen previo está previsto en el apartado 1. El interesado estará entonces autorizado a presentar, personalmente, sus medios de defensa, a menos que se opongan razones de seguridad del Estado.»

B. Derecho nacional

5. Las normas alemanas básicas en materia de entrada y estancia son la Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts (Ley alemana por la que se regula de nuevo el Derecho de extranjería; en lo sucesivo, «Ley de extranjería») ( ) y la Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Ley alemana sobre la entrada y la estancia de los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea; en lo sucesivo, «Ley relativa a la estancia de nacionales comunitarios»). ( ) Con arreglo a su artículo 2, apartado 2, la Ley de extranjería sólo se aplica a los extranjeros que gozan, con arreglo al Derecho comunitario, del derecho a la libre circulación, siempre que el Derecho comunitario y la Ley relativa a la estancia de nacionales comunitarios no dispongan otra cosa. Consecuentemente, en el artículo 15 de la Ley relativa a la estancia de nacionales comunitarios se establece que la Ley de extranjería y los Reglamentos de desarrollo de la Ley de extranjería se aplican siempre que la Ley relativa a la estancia de nacionales comunitarios no disponga otra cosa.

6. El artículo 12 de la Ley relativa a la estancia de nacionales comunitarios, que regula las limitaciones a la libre circulación, tiene, en parte, el siguiente tenor:

«1. Siempre que la presente Ley confiera el derecho a la libre circulación y haya establecido medidas restrictivas en las disposiciones precedentes, sólo podrá denegarse la entrada, el permiso de residencia comunitario o su prórroga, adoptar medidas restrictivas con arreglo al artículo 3, apartado 5, al artículo 12, apartado 1, primera frase, y al artículo 14 de la Ley de extranjería yo expulsar o deportar a las personas mencionadas en el artículo 1 por razones de orden público, seguridad o salud públicas (artículo 48, apartado 3, y artículo 56, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea). Los extranjeros que posean un permiso de residencia comunitario por tiempo indefinido sólo podrán ser expulsados por razones graves de seguridad o de orden públicos.

[...]

3. Las decisiones o medidas mencionadas en el apartado 1 sólo podrán adoptarse cuando el extranjero dé motivo para ello por su comportamiento personal. Esto no se aplicará a las decisiones o medidas adoptadas para proteger la salud pública.»

7. La Ley de extranjería contempla tres tipos de expulsiones: la expulsión facultativa (Kann-Ausweisung, o expulsión discrecional), la expulsión por regla general (Regel-Ausweisung) y la expulsión imperativa (Ist-Ausweisung).

8. La expulsión facultativa prevista en el artículo 45 de la Ley de extranjería presupone una amenaza para la seguridad pública o el orden público o para otros intereses importantes de la República Federal de Alemania.

9. En el artículo 47, apartado 2, de la Ley de extranjería se regula la denominada expulsión por regla general, pues contiene una lista taxativa de las razones por las cuales una persona es «por regla general expulsada».

10. En el artículo 47, apartado 1, de la Ley de extranjería se regula la denominada expulsión imperativa, pues, en determinados casos, establece la expulsión imperativa. Esta disposición tiene el siguiente tenor:

«1. Se expulsará a un extranjero cuando

1) haya sido condenado mediante sentencia firme a una pena privativa de libertad o de reclusión de menores de al menos tres años por uno o varios delitos dolosos, haya sido condenado mediante sentencia firme, en el plazo de cinco años, a varias penas privativas de libertad o de reclusión de menores con una duración total de al menos tres años por delitos dolosos o, en el caso de la última condena mediante sentencia firme, se haya ordenado la prisión preventiva, o

2) haya sido condenado mediante sentencia firme a una pena de reclusión de menores de al menos dos años o a una pena privativa de libertad por un delito doloso con arreglo a la Betäubungsmittelgesetz (Ley de estupefacientes alemana), por perturbación del orden público bajo las condiciones establecidas en el artículo 125 bis, segunda frase, del Strafgesetzbuch (Código Penal alemán) o por una perturbación del orden público cometida en el marco de una reunión pública prohibida o de una manifestación pública con arreglo al artículo 125 del Código Penal, y el cumplimiento de la pena no haya sido suspendido con carácter condicional.»

11. En el artículo 48 de la Ley de extranjería se establecen normas especiales de protección contra la expulsión para determinados extranjeros. Entre ellos están, en particular, los extranjeros que posean un derecho de residencia (número 1) y los extranjeros que vivan en comunidad familiar con un miembro de su familia alemán (número 4). Dichos extranjeros «sólo podrán ser expulsados por razones graves de orden público o de seguridad pública. Por regla general, concurren razones de orden público o de seguridad pública en los casos contemplados en el artículo 47, apartado 1». Con arreglo al artículo 47, apartado 3, la expulsión imperativa se reduce a una expulsión por regla general y la expulsión por regla general a una expulsión facultativa.

12. Los nacionales de la Unión Europea que posean un permiso de residencia por tiempo indefinido se equiparan, con arreglo al punto 48.1.0. de la Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz (Directrices administrativas generales sobre la Ley de extranjería) ( ) a las personas mencionadas en el artículo 48, apartado 1. Para las personas que tengan derecho a la libre circulación, se aplican los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley relativa a la estancia de nacionales comunitarios.

13. En cada caso concreto, debe procederse a un examen de la proporcionalidad en el marco del cual debe tenerse en cuenta también, en particular, la protección del matrimonio y de la familia consagrada en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH»).

14. En el artículo 8 de la Ley de extranjería se regulan las razones especiales de denegación. En su apartado 2 se regula, en particular, el plazo para la expulsión.

15. Según las indicaciones proporcionadas por el órgano jurisdiccional remitente, hasta el 30 de junio de 1999 en Baden-Württemberg debía procederse, en principio, con carácter previo a la interposición del recurso de impugnación, a examinar en un procedimiento previo la legalidad y la oportunidad del acto administrativo de expulsión. Sin embargo, con efecto a 1 de julio de 1999 ( ) se excluyó la tramitación del procedimiento previo cuando el acto administrativo sea adoptado por un Regierungspräsidium (Presidencia de Gobierno).

16. Así, en el artículo 6 bis, primera frase, de la Gesetz zur Ausführung des Verwaltungsgerichtsordnung (Ley de aplicación de la Ley de procedimiento administrativo; en lo sucesivo, «AGVwGO») ahora se establece lo siguiente:

«No será necesario tramitar un procedimiento previo cuando el acto administrativo haya sido adoptado o denegado por el Regierungspräsidium.»

17. Así pues, el examen de la oportunidad de una decisión mediante un procedimiento de recurso no es necesario cuando el Regierungspräsidium es materialmente competente para la adopción de una orden de expulsión. De conformidad con el artículo 7, apartado 1, primera frase, del Ausländer- und Asylverfahrenszüständigkeitsverordnung (Reglamento relativo a la competencia procesal en materia de extranjería y asilo; en lo sucesivo, «AAZuVO»), los Regierungspräsidien son competentes para la expulsión de los extranjeros que hayan incurrido en una sanción penal cuando éstos se encuentren, por orden judicial, cumpliendo una pena de prisión o estén durante más de una semana en prisión provisional.

III. Hechos y procedimientos principales

A. En el asunto C‑482/01

18. El Sr. Georgios Orfanopoulos nació en 1959 y es nacional griego. En 1972, entró en el territorio federal alemán en el marco de la reagrupación familiar con los hijos. Posteriormente, fue titular de sucesivos permisos de residencia de duración determinada. En 1978, el Sr. Orfanopoulos regresó a Grecia para prestar el servicio militar. En septiembre/octubre de 1980, volvió a entrar en el territorio federal. En 1981, el Sr. Orfanopoulos se casó con una nacional alemana. De dicho matrimonio nacieron tres hijos, igualmente demandantes en el procedimiento seguido ante el órgano jurisdiccional remitente. Posteriormente, el Sr. Orfanopoulos obtuvo en varias ocasiones permisos de residencia comunitarios, el último de ellos vigente hasta el 12 de octubre de 1999. El 9 de noviembre de 1999, solicitó la prórroga de su permiso de residencia comunitario. El Sr. Orfanopoulos no ha completado ninguna formación profesional reglada. Desde 1981, ha ejercido diversas actividades por cuenta ajena. El Sr. Orfanopoulos ha sido condenado con anterioridad en varias ocasiones mediante diversas sentencias del Amtsgericht Stuttgart.

19. Entre el 3 de febrero de 1999 y el 5 de agosto de 1999, el Sr. Orfanopoulos estuvo en prisión. En el período inmediatamente posterior, fue identificado en varias ocasiones en los ambientes de la droga. Entre el 7 de enero de 2000 y el 25 de enero de 2000, el Sr. Orfanopoulos estuvo internado en el Bürgerhospital Stuttgart para un tratamiento de desintoxicación, siendo posteriormente admitido en un centro de rehabilitación para una terapia hospitalaria. De dicho centro fue expulsado el 15 de abril de 2000 al habérsele detectado una alta concentración de alcohol en sangre. El 31 de mayo de 2000, el Sr. Orfanopoulos fue admitido de nuevo en dicho centro de rehabilitación, del que fue expulsado el 29 de junio de 2000 por razones disciplinarias, al habérsele detectado un valor positivo de benzodiazepina. Desde el 11 de septiembre de 2000, el Sr. Orfanopoulos cumple las penas de prisión impuestas mediante sendas sentencias dictadas por el Amtsgericht Stuttgart en 1994 y de 1998.

20. En 1992, 1997 y 1998, el Sr. Orfanopoulos fue apercibido por las autoridades de extranjería con arreglo a la legislación de extranjería.

21. En relación con los hechos, el órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que el Sr. Orfanopoulos es toxicómano desde hace más de quince años. A finales de 1994, se mantuvo únicamente durante un período de aproximadamente año y medio sin consumir drogas. A principios de 2000, el Sr. Orfanopoulos se sometió a una cura de desintoxicación, haciendo posteriormente dos intentos de someterse a una terapia hospitalaria contra el consumo de drogas. Ambos intentos fracasaron, ya que en ambos casos el Sr. Orfanopoulos fue expulsado anticipadamente del centro de rehabilitación por razones disciplinarias. Según el informe elaborado por el centro de rehabilitación, actualmente el Sr. Orfanopoulos es consciente del carácter patológico de su adicción a los estupefacientes. Sin embargo, no se vislumbra que dicha toma de conciencia pueda dar lugar, en el caso del Sr. Orfanopoulos, a un abandono completo de las drogas. En dicho informe, también se afirma que resulta evidente que, a la vista de los delitos cometidos en el pasado, el Sr. Orfanopoulos tiende, bajo los efectos de un consumo excesivo de bebidas alcohólicas, a cometer actos de violencia. Hasta ahora, el Sr. Orfanopoulos no ha tomado ninguna medida contra esta grave adicción al alcohol. A tenor del informe terapéutico del centro de rehabilitación, el Sr. Orfanopoulos no es en modo alguno consciente del carácter patológico de su adicción al alcohol. Según dicho informe, el Sr. Orfanopoulos no se muestra dispuesto ni está en condiciones de iniciar una terapia contra su adicción al alcohol. Debido a su persistente adicción a los estupefacientes y al alcohol, existe la amenaza concreta de que cometa nuevos delitos. Ni las sanciones penales ni las sanciones administrativas con arreglo a la legislación de extranjería han servido hasta ahora de advertencia para el Sr. Orfanopoulos. Ni siquiera el Sr. Orfanopoulos y sus hijos pusieron en ningún momento en entredicho, a lo largo de todo el procedimiento, el riesgo concreto de reincidencia que concurre en la persona del Sr. Orfanopoulos.

22. Mediante resolución de 8 de febrero de 2001, el Regierungspräsidium Stuttgart expulsó al Sr. Orfanopoulos del territorio federal, desestimó su solicitud de prórroga de su permiso de residencia comunitario (Aufenthaltserlaubnis) y la expedición de una autorización de residencia (Aufenthaltsgenehmigung), advirtiéndole, sin fijación de plazo alguno, de que sería deportado a Grecia. Simultáneamente, se le notificó al Sr. Orfanopoulos que sería deportado en el momento en que saliera de prisión. El 21 de marzo de 2001, el Sr. Orfanopoulos y sus hijos interpusieron un recurso. En marzo de 2002, se dictó la suspensión condicional del cumplimiento de la pena pendiente del Sr. Orfanopoulos. Según el Landgericht que acordó la suspensión de la pena, el Sr. Orfanopoulos ha cumplido con las condiciones de suspensión de la pena. Además, ha decidido pedir ayuda terapéutica.

23. El órgano jurisdiccional remitente tiene dudas de que la expulsión sea compatible con el Derecho comunitario, concretamente con los artículos 39 CE, apartado 1, y 3 CE. Según señala, si bien es cierto que la resolución del Regierungspräsidium se atiene a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cabe cuestionarse por la proporcionalidad de la expulsión en razón del prolongado período de residencia del Sr. Orfanopoulos en Alemania. Además, su expulsión dificultaría sumamente el mantenimiento de la vida familiar con su esposa; tampoco cabe esperar razonablemente que la esposa se traslade a vivir a Grecia. Por consiguiente, según el órgano jurisdiccional remitente se plantea la cuestión de la compatibilidad con el artículo 8 del CEDH. Asimismo, podrían vulnerarse las garantías procesales del artículo 2 de la Directiva 64/221.

B. En el asunto C‑493/01

24. El Sr. Raffaele Oliveri nació en 1977 en Alemania y es nacional italiano. Desde que nació, reside de manera ininterrumpida en Alemania. No ha obtenido ningún título de formación profesional. El Sr. Oliveri es toxicómano desde hace muchos años. El Sr. Oliveri ha sido condenado con anterioridad, en particular, mediante diversas sentencias.

25. Mediante escrito de 14 de mayo de 1999 se apercibió al Sr. Oliveri con arreglo a la legislación de extranjería. Desde noviembre de 1999, el Sr. Oliveri se encontraba en prisión para cumplir las penas privativas de libertad derivadas de dos sentencias de 1999 y varias penas privativas de libertad sustitutorias. Mediante resolución de 7 de marzo de 2000, la Staatsanwaltschaft Stuttgart (Ministerio Fiscal de Stuttgart) aplazó el cumplimiento de las penas derivadas de las dos sentencias de 1999 con efecto a 9 de marzo de 2000 durante el período de duración del tratamiento terapéutico en un centro de rehabilitación. El Sr. Oliveri interrumpió dicha terapia tras haber transcurrido aproximadamente una semana. Posteriormente se revocó el aplazamiento del cumplimiento de la pena. El 24 de abril de 2000, el Sr. Oliveri fue detenido de nuevo y desde entonces se encuentra en prisión.

26. Mediante resolución de 29 de agosto de 2000, el Regierungspräsidium Stuttgart expulsó al Sr. Oliveri del territorio federal y le advirtió, sin fijación de plazo alguno, de que sería deportado a Italia si no salía voluntariamente del país. El 25 de septiembre de 2000, el Sr. Oliveri interpuso un recurso.

27. Mediante escrito del 20 de junio de 2001, los servicios médicos del hospital penitenciario competente comunicaron que el Sr. Oliveri había contraído el VIH en diciembre de 1998. Desde marzo de 2001, el Sr. Oliveri ha desarrollado el SIDA. Si bien desde mayo de 2001 recibe tratamiento con antirretrovirales de gran eficacia, hasta ahora éstos no han tenido el éxito deseado. según dichos servicios médicos es de suponer que, en Italia, el Sr. Oliveri no podrá recibir una atención médica adecuada, al no estar garantizada en dicho país la atención a los enfermos graves con escasas expectativas de vida.

28. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la compatibilidad de la expulsión con los artículos 39 CE, apartado 1, y 3 CE, así como con el artículo 3 de la Directiva 64/221. Así, el artículo 47, apartado 1, de la Ley de extranjería no contempla el examen de cada caso individual. Por último, en su opinión cabe preguntarse si es compatible con el principio de proporcionalidad el hecho de que el Sr. Oliveri ya no pueda invocar, con arreglo a una reiterada jurisprudencia del Bundesverwaltungsgericht, circunstancias fundamentales de su estado de salud que resultan determinantes para la resolución sobre la expulsión.

IV. Cuestiones prejudiciales

29. El Verwaltungsgericht Stuttgart suspendió ambos procedimientos y planteó al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, las siguientes cuestiones:

A. En el asunto C‑482/01

«1) La limitación de la libre circulación por razones de orden público, seguridad y salud públicas a efectos del artículo 39 CE, apartado 3, impuesta, como consecuencia de la comisión de un delito contra la Betäubungsmittelgesetz, a un ciudadano de la Unión, de origen extranjero, que lleva muchos años residiendo en el Estado de acogida ¿es conforme con el Derecho comunitario si, por su comportamiento personal, está justificada la expectativa de que vuelva a delinquir en el futuro y si no cabe esperar razonablemente que el cónyuge de dicho ciudadano de la Unión y sus hijos puedan vivir en el Estado de origen del mismo?

2) El artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, ¿se opone a una normativa nacional que ya no prevé un procedimiento de recurso, en el marco del cual también se examine la oportunidad, contra una decisión de una autoridad administrativa de expulsar del territorio nacional al titular de un permiso de residencia, en el caso de que no se haya creado un órgano específico, independiente de la autoridad administrativa que toma la decisión?»

B. En el asunto C‑493/01

«1) El artículo 39 CE y el artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo de 25 de febrero de 1964, ¿se oponen a una normativa nacional que obliga imperativamente a las autoridades a expulsar a los nacionales de otros Estados miembros que hayan sido condenados por sentencia firme a una medida de internamiento de menores de, al menos, dos años o a una pena privativa de libertad por un delito doloso con arreglo a la Betäubungsmittelgesetz, siempre que el cumplimiento de la pena no haya sido suspendido con carácter condicional?

2) El artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo de 25 de febrero de 1964, ¿debe interpretarse en el sentido de que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben tener en cuenta, al examinar la legalidad de la expulsión de un ciudadano de la Unión, tanto los hechos alegados como una evolución positiva del interesado, posteriores a la última decisión administrativa?»

V. Sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑482/01

A. Principales alegaciones de las partes

30. El Sr. Orfanopoulos considera que el Derecho comunitario establece una amplia protección contra la expulsión. A este respecto, se remite a la situación jurídica existente en los demás Estados miembros. Según afirma, la expulsión sólo puede producirse por motivos derivados del comportamiento personal, y no por motivos de prevención general. En su opinión, es inaceptable que sean los interesados los que deban soportar la carga de la prueba de que no suponen una amenaza para la sociedad. Según afirma, el principio de proporcionalidad exige que también deba tenerse en cuenta la evolución posterior a los hechos. Además, una expulsión debe estar basada en la existencia de culpa.

31. Asimismo, el Sr. Orfanopoulos sostiene que deben respetarse los límites establecidos en el artículo 8 del CEDH, es decir, el derecho fundamental al respeto de la vida familiar consagrado en el mismo, en virtud del cual la capacidad para hacerse entender desde un punto de vista lingüístico en el Estado de origen no debería ser un criterio para la expulsión. Además, el Sr. Orfanopoulos afirma que la expulsión podría tener como consecuencia el que los ciudadanos de la Unión expulsados tardaran más que los nacionales en poder obtener la cancelación de sus antecedentes penales. Además, afirma que el concepto de orden público de la Directiva 64/221 debe interpretarse de manera estricta.

32. En definitiva, el Sr. Orfanopoulos propone al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial en el sentido de que el artículo 39 CE prohíbe la expulsión de un ciudadano de la Unión que lleva muchos años residiendo en otro Estado miembro, y que debe examinarse en qué Estado miembro es más probable que se produzca su reinserción social.

33. Para el RegierungspräsidiumStuttgart, la legalidad de la expulsión depende únicamente de si existe una amenaza real y suficientemente grave en el sentido de la Ley de extranjería. El examen concreto de si se cumple este requisito debe efectuarse a la luz del principio de proporcionalidad. A este respecto, no todas las expulsiones motivadas por la comisión de un delito cuando el interesado lleva muchos años residiendo años en el país y no cabe esperar razonablemente que los miembros de su familia se trasladen a vivir a otro país infringen el Derecho comunitario. Por último, el Regierungspräsidium Stuttgart señala que la infracción del CEDH no puede ser objeto del procedimiento prejudicial.

34. El Gobierno alemán considera que la legislación alemana da cumplimiento correctamente a los preceptos del Derecho comunitario. Según afirma, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que debe existir una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. A su entender, todos los delitos de que aquí se trata deben considerarse como un riesgo para el orden público o la seguridad pública. La legislación alemana vigente, y especialmente el artículo 12 de la Ley relativa a la estancia de nacionales comunitarios, respeta el principio de proporcionalidad y el derecho fundamental a la protección de la familia con arreglo al artículo 8 del CEDH, el artículo 6 UE y la Carta de los Derechos Fundamentales, ya que contempla el examen de cada caso individual.

35. El Gobierno italiano parte de la base de que el concepto de «orden público» debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad. Asimismo, el Gobierno italiano se remite a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») sobre el artículo 8 del CEDH. Según afirma, del artículo 3 de la Directiva 64/221 se desprende que la expulsión automática es ilegal, ya que las excepciones al principio de la libre circulación deben interpretarse de manera estricta. Las limitaciones de la libre circulación sólo pueden establecerse por motivos especiales de prevención y deben ser proporcionadas. En consecuencia, el Gobierno italiano llega a la conclusión de que una disposición nacional que contempla la expulsión automática de un ciudadano de otro Estado miembro sobre la única base de una condena penal es incompatible con el Derecho comunitario.

36. La Comisión sostiene que el artículo 39 CE y el artículo 3 de la Directiva 64/221 se oponen a una normativa que obliga imperativamente a las autoridades a expulsar a los nacionales de otros Estados miembros que hayan sido condenados a determinadas penas por determinados delitos sin tener que apreciar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes en el comportamiento personal del interesado.

37. Por lo que respecta a la proporcionalidad de la expulsión, la Comisión analiza el artículo 8 del CEDH. En su opinión, la expulsión no es legal cuando, si bien estaría justificada en virtud del comportamiento personal del interesado, no cabe esperar razonablemente que el cónyuge y los hijos del ciudadano de la Unión puedan vivir en el Estado de origen de éste. Partiendo de la jurisprudencia del TEDH y remitiéndose al derecho a la libre circulación de que gozan los ciudadanos de la Unión, la Comisión llega a la conclusión de que la expulsión sería desproporcionada.

B. Apreciación

38. En primer lugar, debe recordarse que, en el marco de la cooperación judicial que se lleva a cabo a través del procedimiento prejudicial, corresponde al órgano jurisdiccional nacional presentar y apreciar los hechos del litigio, mientras que corresponde al Tribunal de Justicia facilitar al órgano jurisdiccional nacional los elementos de interpretación necesarios para permitirle resolver el litigio concreto de que conoce. ( )

39. En el presente procedimiento se trata sobre una medida restrictiva de una libertad adoptada contra un ciudadano de la Unión, y más concretamente sobre una expulsión. Por tanto se trata, fundamentalmente, de la cuestión de qué margen de apreciación discrecional gozan los Estados miembros en materia de orden público.

40. Como primera consideración de carácter meramente genérico, quisiera plantear la cuestión de cuáles son las ventajas que le reporta a la Unión Europea una expulsión de un Estado miembro a otro Estado miembro. En efecto, de este modo la práctica de la deportación da lugar a una «exportación de los riesgos».

1. Los límites de la Directiva 64/221

41. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ( ) el concepto de «orden público» debe ser objeto, para poder justificar una excepción al principio de la libre circulación, de una interpretación autónoma con arreglo al Derecho comunitario y estricta, y está sujeto al control del Tribunal de Justicia.

42. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia cabe deducir cuatro requisitos que deben cumplir las restricciones de la libre circulación por razones de orden público.

43. En primer lugar, se exige una «perturbación del orden público». En segundo lugar, debe tratarse de una amenaza real y suficientemente grave. En tercer lugar, dicha amenaza debe afectar a un interés fundamental de la sociedad. ( ) En cuarto lugar, la medida del Estado miembro debe ser proporcionada.

44. Mientras que en el presente procedimiento ya no se discute que se cumple el primero de dichos requisitos, el tercer requisito puede considerarse cumplido en la medida en que en el presente procedimiento se trata de delitos en materia de estupefacientes, que por regla general afectan a un interés fundamental de la sociedad.

45. Cabe preguntarse si también se cumplen el segundo y el cuarto requisitos. Puesto que en el procedimiento principal se trata de una medida de orden público o de seguridad pública en el sentido de la Directiva 64/221, deben respetarse, por consiguiente, las disposiciones de ésta. Por tanto, el segundo requisito, relativo a la existencia de una amenaza, debe apreciarse en relación con el artículo 3 de la Directiva 64/221.

46. El punto de partida debe constituirlo el precepto del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, de acuerdo con el cual las medidas que se adopten «deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen». A este respecto, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia debe tenerse en cuenta «el peligro que supone para el orden público». ( ) Se exige una amenaza actual y concreta, es decir, la existencia de un determinado riesgo. Así pues, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( ) cabe deducir, en conjunto, una prohibición de las «generalizaciones». Ahora bien, con ello se excluye también la posibilidad de basarse en motivos generales de prevención, es decir, una expulsión basada en motivos de prevención general.

47. Del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 64/221 se desprende otra condición, a saber, que «la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas».

48. Esta disposición ha sido entendida por el Tribunal de Justicia en el sentido de que la apreciación con arreglo a la legislación de extranjería «no tiene por qué coincidir necesariamente con las apreciaciones en las que se basa una condena penal. De ello resulta que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público». ( )

49. Esto es algo que el Tribunal de Justicia ha confirmado de manera expresa en relación con los delitos en materia de estupefacientes. ( ) A este respecto, en mi opinión resulta evidente que puede establecerse una distinción entre los distintos delitos en materia de estupefacientes, y atribuir una especial gravedad al tráfico de estupefacientes, en particular, con drogas peligrosas como por ejemplo la heroína.

50. En consecuencia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia cabe deducir que las autoridades competentes del Estado miembro deben basar su decisión en una previsión sobre el comportamiento futuro del interesado. Un elemento importante en el marco de dicha apreciación debe ser el tipo y el número de las condenas recibidas hasta el momento, para lo que debe tenerse en cuenta, en particular, la intensidad delictiva. Además, resulta determinante el riesgo de reincidencia, para lo que no basta que exista la posibilidad remota de que se produzcan nuevos incidentes. Así, por ejemplo, el riesgo de reincidencia será mayor en el caso de que exista una toxicomanía en virtud de la cual exista el riesgo de que puedan cometerse nuevos delitos para financiarla.

51. Un aspecto esencial de la apreciación de la existencia de una amenaza futura lo constituye asimismo, como sucede por ejemplo en el procedimiento principal, el hecho de que se haya suspendido con carácter condicional el cumplimiento de la pena. En efecto, esto indica que el interesado ya no supone una amenaza concreta. También deben tenerse en cuenta, a efectos de dicha apreciación, las eventuales enfermedades que padezca el interesado, como por ejemplo el hecho de haber contraído el VIH o el SIDA, que en un caso extremo pueden llegar a desaconsejar una expulsión.

52. Como cuarto requisito para la legalidad de las limitaciones de la libre circulación por razones de orden público y seguridad pública, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se exige el respeto del principio de proporcionalidad. «A este respecto, dicha medida ha de ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.» ( )

2. El respeto de la vida privada y familiar con arreglo al artículo 8 del CEDH

53. Al margen de las disposiciones de la Directiva 64/221, las autoridades nacionales deben respetar además las disposiciones del CEDH. En efecto, en relación con el respeto de los derechos fundamentales el Tribunal de Justicia se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado y a los que se han adherido. Entre los derechos fundamentales protegidos en el ordenamiento jurídico comunitario están, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, reafirmada mediante el artículo 6 UE, apartado 2, los derechos consagrados en el CEDH. ( )

54. En el presente procedimiento se trata sobre el respeto de la vida privada y familiar con arreglo al artículo 8 del CEDH, al que se remitieron el órgano jurisdiccional remitente, el Sr. Orfanopoulos, los Gobiernos alemán e italiano y la Comisión.

55. Sin embargo, primero hay que examinar la objeción según la cual una orden de expulsión con arreglo al Derecho alemán no constituye por sí sola una injerencia en el ámbito de protección del artículo 8 del CEDH, pues no se trata de una restricción directa. En efecto, a diferencia de los casos resueltos por el TEDH, que tenían por objeto una expulsión con arreglo al Derecho francés, con arreglo al Derecho alemán la expulsión no supone por sí sola la separación efectiva del interesado de su cónyuge y/o de sus hijos. Así, con arreglo al Derecho alemán, para la persona afectada por una expulsión es posible permanecer en la República Federal de Alemania solicitando una estancia tolerada (Duldung). Además, desde hace algún tiempo al interesado se le puede expedir incluso un permiso de estancia (Aufenthaltsbefugnis) que puede ser prorrogado y da lugar a un derecho de residencia de larga duración. ( )

56. Sin entrar en una valoración de las decisiones del TEDH basadas en la legislación de extranjería francesa, es suficiente, en este contexto, remitirse a la interpretación realizada por el propio Tribunal de Justicia del concepto de «injerencia» en el sentido del artículo 8 del CEDH. En efecto, con arreglo a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Carpenter ( ) dicha injerencia puede estar constituida ya por una simple decisión de adoptar una orden de deportación («decision to make a deportation order»). En efecto, aun cuando el Tribunal de Justicia únicamente se refiriera de manera expresa a una «decision to deport», en el procedimiento principal se trataba en realidad de una «decision to make a deportation order». Así pues, puede haber ya una injerencia aun cuando la orden de deportación propiamente dicha todavía no haya sido adoptada, y menos aun ejecutada.

57. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del TEDH, una injerencia sólo constituye una infracción del artículo 8 del CEDH «

si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté “prevista por la ley” y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, “en una sociedad democrática” sea necesaria, es decir, que esté justificada por una necesidad social imperiosa y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida». ( )

58. Así pues, a continuación deberé exponer con mayor detalle los criterios que deben tenerse en cuenta en el marco del examen de la proporcionalidad. Dicho examen consiste en una ponderación referida al caso concreto de que se trate de los intereses del Estado que adopta la medida que pone fin a la residencia y de los intereses del interesado.

59. No obstante, según el reparto de tareas entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, no corresponde al Tribunal de Justicia apreciar jurídicamente de manera definitiva los hechos concretos del asunto. Por el contrario, «corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales controlar si las medidas adoptadas en el presente asunto corresponden efectivamente a un comportamiento individual que constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y si respetan además el principio de proporcionalidad». ( ) Así pues, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar si, en el procedimiento principal, la expulsión es proporcionada, para lo que deberá tener en cuenta los elementos de interpretación proporcionados por el Tribunal de Justicia.

60. Así, por lo que respecta a la situación del Sr. Orfanopoulos debe evaluarse en primer lugar su situación personal. A este respecto, debe determinarse en qué medida está integrado en Alemania desde un punto de vista familiar, profesional y social. En este contexto, también deben tenerse en cuenta la duración de su estancia en Alemania, la edad a la que llegó a Alemania y el dominio de la lengua de su Estado de origen. ( )

61. En segundo lugar, en un caso como el del procedimiento principal debe examinarse si cabe esperar razonablemente que los miembros de la familia del interesado, es decir, su cónyuge y sus hijos, puedan vivir en el Estado de origen de la persona expulsada. Sin embargo, por lo que respecta a este aspecto de la ponderación el órgano jurisdiccional remitente ya ha llegado a la conclusión, tal como se desprende de la formulación de la cuestión prejudicial, de que eso es algo que no cabe esperar razonablemente en el caso de los cónyuges y los hijos. En consecuencia, ya no es necesario analizar los factores determinantes a este respecto.

62. En tercer lugar, en un caso como el del procedimiento principal debe tenerse en cuenta la gravedad y el número de los delitos cometidos por el interesado. En este contexto, debe subrayarse, con carácter general, que los delitos en materia de estupefacientes son muy graves, y por lo demás también cumplen con la exigencia del Tribunal de Justicia de que se vea afectado un interés fundamental de la sociedad.

63. Por lo que respecta a las condenas impuestas en el caso de autos, procede señalar que se dictaron seis sentencias en cada una de las cuales se imponían penas privativas de libertad. Sin embargo, la mayoría de estas penas eran bastante cortas. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH ni siquiera penas por una duración total que no llegue a cinco años justifica una expulsión. ( ) Además, precisamente en el presente caso debe tenerse en cuenta el hecho de que se ordenara la suspensión condicional del cumplimiento de la pena.

64. En cambio, en favor de la expulsión podría estar el hecho de que el interesado reincidiera una y otra vez, por más que se tratara en la mayoría de los casos de pequeños delitos. Por último, el órgano jurisdiccional remitente debería examinar dónde sería más probable que se produjera su reinserción social.

65. De la necesidad de tener en cuenta todos estos factores se desprende que las autoridades de los Estados miembros deben estar en condiciones de realizar, antes de proceder a una expulsión por regla general, una ponderación de los intereses en el caso concreto de que se trate. Es cierto que el Derecho comunitario no impone una prohibición absoluta de expulsión, pero la legislación nacional no debe establecer imperativamente la expulsión como consecuencia jurídica en casos como el del procedimiento principal.

66. En el presente procedimiento prejudicial, no es necesario dilucidar si las disposiciones alemanas vigentes infringen la Directiva 64/221 tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, ya que el examen abstracto de la conformidad con la Directiva no es objeto del procedimiento.

67. Ahora bien, en todo caso las autoridades alemanas están obligadas a interpretar el Derecho alemán, incluidas las disposiciones administrativas, de manera conforme con el Derecho comunitario.

68. En consecuencia, procede responder a la primera cuestión que el artículo 3 de la Directiva 64/221 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una limitación de la libre circulación de un ciudadano de la Unión extranjero que lleva muchos años residiendo en el Estado de acogida impuesta por razones de orden público, seguridad y salud públicas como consecuencia de la comisión de un delito contra la Ley de estupefacientes siempre que dicha medida sea proporcionada a la luz del artículo 8 del CEDH, especialmente cuando, en razón del comportamiento personal del ciudadano de la Unión, esté justificada la expectativa de que vuelva a cometer delitos en el futuro, y cuando quepa esperar razonablemente que el cónyuge de dicho ciudadano de la Unión y sus hijos puedan vivir en el Estado de origen del mismo.

VI. Sobre la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑482/01

A. Principales alegaciones de las partes

69. El Sr. Orfanopoulos sostiene que el procedimiento adolece de varios vicios. En primer lugar, los órganos jurisdiccionales no intervienen antes, sino sólo después de la adopción de la medida, y su intervención entraña costes adicionales. El hecho de que, por otra parte, el Verwaltungsgericht no puede ser una autoridad independiente se desprende también, a su entender, de que sólo pueda intervenir a instancia de parte. En segundo lugar, el Verwaltungsgericht sólo puede examinar la oportunidad de la medida de manera limitada. En tercer lugar, considera que una expulsión infringe también el artículo 10 CE, ya que, mediante la misma, el Estado de acogida traslada la carga social al Estado de origen.

70. Para el RegierungspräsidiumStuttgart, es suficiente con que el interesado tenga la posibilidad de obtener el control jurisdiccional de la orden de ejecución inmediata de la expulsión. A su entender, el Verwaltungsgericht, como primera instancia jurisdiccional, debe considerarse una autoridad independiente en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221.

71. El Gobierno alemán considera que no es necesario un procedimiento contradictorio cuando, en el marco del procedimiento seguido ante el Verwaltungsgericht, se lleva a cabo un control jurisdiccional oportuno y completo. En su opinión, en favor de la conformidad del procedimiento con el Derecho comunitario está asimismo el hecho de que la resolución jurisdiccional se dicta, por lo demás, antes de la ejecución de la expulsión.

72. El Gobierno italiano subraya que, en el marco del litigio de lo contencioso-administrativo, debería garantizarse la protección mínima que establece el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221.

73. La Comisión sostiene que, en Baden-Württemberg, el Verwaltungsgericht tan sólo puede examinar la legalidad de una orden de expulsión, con lo que concurren los requisitos para la aplicación del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221. Ahora bien, en dicho Estado federado no existe, según la Comisión, una autoridad independiente como la requerida por dicha disposición que emita su dictamen con carácter previo a la adopción de la decisión. Además, la Comisión expresa sus dudas sobre si el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221 cumple con las exigencias de una protección jurisdiccional efectiva establecidas en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

B. Apreciación

74. Con carácter preliminar, procede remitirse al principio según el cual, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los artículos 8 y 9 de la Directiva 64/221 definen las garantías procesales mínimas que deben asistir a los nacionales comunitarios que invoquen la libertad de circulación en función de la situación en la que se encuentren. El artículo 9, que es complementario del artículo 8, tiene por objeto «ofrecer una garantía procesal mínima a las personas afectadas por alguna de las medidas contempladas en los tres supuestos definidos en el apartado 1 del mismo artículo, a saber, cuando no exista la posibilidad de recurso judicial o cuando dicho recurso se limite a la legalidad de la decisión, o cuando el recurso no tenga efectos suspensivos». ( )

1. La exigencia del dictamen de una autoridad independiente

75. En primer lugar, procede examinar si concurre alguno de los tres supuestos de aplicación del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221. En el presente procedimiento, la única alternativa posible es que el recurso judicial contra la orden de expulsión se limite a la legalidad de la decisión.

76. Con arreglo a una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «la intervención de la “autoridad competente” a que se refiere el apartado 1 del artículo 9, ha de permitir un examen exhaustivo de todos los hechos y circunstancias, incluso de la oportunidad de la medida proyectada, antes de que la decisión se adopte definitivamente». ( )

77. Así pues, debe analizarse si el examen que debe llevar a cabo un Verwaltungsgericht en virtud de la interposición de un recurso de impugnación cumple con los requisitos que acaban de exponerse.

78. Del artículo 86, apartado 1, de la Ley de procedimiento administrativo se desprende que los Verwaltungsgerichte tienen, en primer lugar, la obligación de determinar los hechos de oficio. Este examen de las circunstancias de hecho puede dar lugar incluso a la anulación de actos administrativos cuando las autoridades se hayan basado en hechos inexactos.

79. En esa medida, puede considerarse, por tanto, que los Verwaltungsgerichte deben efectuar el «examen exhaustivo de todos los hechos y circunstancias» impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ahora bien, aun cuando el Derecho nacional satisfaga este requisito de Derecho comunitario esto no tiene por qué significar, por sí solo, que los Verwaltungsgerichte apliquen en la práctica dicho principio, también en cada caso concreto, de manera conforme con el Derecho comunitario. No obstante, a diferencia de lo que sucede en un procedimiento por incumplimiento, que pretende perseguir infracciones concretas, en el presente procedimiento no se trata de la apreciación de casos individuales concretos.

80. En segundo lugar, los Verwaltungsgerichte deben examinar la legalidad formal y material de la orden de expulsión. Esta obligación se limita, ya por su propio tenor, al examen de la legalidad de la decisión.

81. Llegados a este punto, podría entrarse en el examen de cuál es, con arreglo al Derecho alemán, la intensidad y el alcance que tiene o debería tener el control que llevan a cabo los Verwaltungsgerichte. En particular, podría examinarse cómo deben configurarse, con arreglo al Derecho alemán, los controles en el ámbito de las decisiones administrativas reguladas por ley, por un lado, y en el caso de las decisiones discrecionales, por otro.

82. No obstante, dicho examen presupone la interpretación del Derecho alemán. Ahora bien, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia esto no es competente, en el marco del procedimiento prejudicial, para interpretar disposiciones nacionales. ( )

2. La decisión del Verwaltungsgericht, ¿constituye una decisión de una autoridad independiente?

83. En el procedimiento se sostuvo que el Verwaltungsgericht, como primera instancia jurisdiccional, debe considerarse como una autoridad independiente en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221. Una cuestión relacionada es la de si la decisión dictada por el Verwaltungsgericht en procedimientos del tipo del procedimiento principal debe calificarse como un «dictamen de una autoridad competente» en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221.

84. A este respecto, procede observar que la Directiva no define ni el concepto de «autoridad competente» ni el concepto de «dictamen». La Directiva «se refiere a una autoridad que sea independiente de la autoridad administrativa, pero reconoce a los Estados miembros un margen de apreciación respecto a la naturaleza de la autoridad». ( )

85. Es evidente que este margen de apreciación no es ilimitado. Así, el principio de aplicación uniforme del Derecho comunitario y el principio de igualdad exigen que «el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate». ( )

86. A este respecto, debe partirse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual «la intervención de la “autoridad competente” a que se refiere el apartado 1 del artículo 9, ha de permitir un examen exhaustivo de todos los hechos y circunstancias, incluso de la oportunidad de la medida proyectada, antes de que la decisión se adopte definitivamente». «Salvo en caso de urgencia, la autoridad administrativa sólo puede adoptar la decisión previo dictamen de la autoridad competente». ( ) De ello se desprende una obligación de espera para la autoridad que adopta la decisión relativa a la medida restrictiva de la libertad, en su caso la expulsión.

87. En este contexto, debe subrayarse que no se trata de examinar si el Verwaltungsgericht presenta todas las características propias de una autoridad independiente en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221. ( ) En efecto, tal como se desprende de la sentencia Santillo un órgano jurisdiccional puede ser una autoridad independiente en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221. No obstante, el elemento determinante de las disposiciones objeto del procedimiento en aquel asunto era el hecho de que el órgano jurisdiccional intervenía antes que las autoridades administrativas, a saber, que el Secretary of State competente.

88. Así pues, el criterio determinante en el presente caso lo constituye el hecho de que el dictamen deba emitirse antes de la decisión. En contraste con ello, con arreglo a la situación jurídica existente en Baden-Württemberg el Verwaltungsgericht interviene después de las autoridades administrativas, a saber, el Regierungspräsidium.

89. En este caso, debe desestimarse de manera expresa el argumento según el cual los preceptos del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221 se cumplen siempre que el dictamen se emita antes de la ejecución de la decisión. La reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia pertinente a este respecto ( ) toma como base, por lo que respecta a la fecha antes de la cual debe emitirse el dictamen, la propia decisión relativa a la medida restrictiva de una libertad, y no su ejecución.

90. Así pues, en definitiva cabe señalar que, de conformidad con la situación jurídica aplicable en el Land Baden-Württemberg tras la introducción del artículo 6 bis de la AGVwGO, cuando el Regierungspräsidium sea materialmente competente para la adopción de una orden de expulsión no existe una autoridad independiente en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221 que emita un dictamen en la fecha prescrita por el Derecho comunitario.

91. Para terminar, procede señalar que el Tribunal de Justicia ( ) ha considerado que el artículo 9 de la Directiva 64/221 es suficientemente preciso y concreto, por lo que los particulares interesados pueden invocarlo sin tener que esperar a la adaptación al mismo de las disposiciones legales de Derecho federal o de los Estados federados.

92. En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé un procedimiento de recurso en el marco del cual también se lleve a cabo un examen de la oportunidad contra una decisión de una autoridad administrativa relativa a la expulsión de su territorio nacional del titular de un permiso de residencia en el caso de que no se haya creado una autoridad específica independiente de la autoridad nacional que debe tomar la decisión cuando existe un recurso que permite un examen exhaustivo de todos los hechos y circunstancias, e incluso de la oportunidad de la medida proyectada.

VII. Sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑493/01

A. Principales alegaciones de las partes

93. El Regierungspräsidium Stuttgart sostiene que el artículo 39 CE y el artículo 3 de la Directiva 64/221 no se oponen a la normativa del artículo 45 de la Ley de extranjería y del artículo 12 de la Ley relativa a la estancia de nacionales comunitarios. En efecto, el hecho de que concurran los requisitos de hecho del artículo 47, apartado 1, de la Ley de extranjería no obliga a las autoridades a proceder imperativamente a la expulsión. A esto se añade el hecho de que se realiza un examen de cada caso concreto que incluye la compatibilidad con el principio de proporcionalidad. Puesto que, además, las órdenes dictadas en el procedimiento principal se basan en motivos especiales de prevención, el Regierungspräsidium Stuttgart considera que la primera cuestión prejudicial no resulta en modo alguno pertinente para la resolución del litigio.

94. Los Gobiernos alemán e italiano alegan, en relación con esta cuestión prejudicial, lo mismo que en relación con la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑482/01.

95. La Comisión considera que la Directiva 64/221 desarrolla la excepción de orden público establecida en el artículo 39 CE, apartado 3, y se remite a los dos principios centrales del artículo 3 de dicha Directiva. En primer lugar, las medidas de orden público deben estar fundamentadas exclusivamente en el comportamiento personal del interesado. En segundo lugar, la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de medidas de orden público.

96. Partiendo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión llega a la conclusión de que el artículo 39 CE, apartado 3, y el artículo 3 de la Directiva 64/221 se oponen a una normativa nacional que obliga imperativamente a las autoridades a expulsar a los nacionales de otros Estados miembros que hayan sido condenados mediante sentencia firme a una pena de reclusión de menores de al menos dos años o a una pena privativa de libertad por un delito doloso con arreglo a la Ley de estupefacientes, siempre que el cumplimiento de la pena no haya sido suspendido con carácter condicional.

B. Apreciación

1. Admisibilidad de la primera cuestión prejudicial

97. Puesto que el Regierungspräsidium Stuttgart sostiene que la primera cuestión prejudicial no es en modo alguno pertinente para la resolución del litigio, procede examinar en primer lugar la admisibilidad de dicha cuestión prejudicial.

98. Con arreglo a una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 234 CE corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de la decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. ( )

99. En cambio, no forma parte de las funciones del Tribunal de Justicia formular dictámenes consultivos sobre cuestiones generales o hipotéticas. ( ) Igualmente, el Tribunal de Justicia puede negarse a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. ( ) Por otra parte, procede recordar que, para que el Tribunal de Justicia pueda dar una interpretación útil del Derecho comunitario, es indispensable que el órgano jurisdiccional nacional explique las razones por las cuales considera que una respuesta a sus cuestiones resulta necesaria para la resolución del litigio. ( )

100. En el presente procedimiento no se aprecia que pueda concurrir ninguno de estos motivos de inadmisibilidad de la cuestión prejudicial. Aun cuando fuera cierto que las órdenes dictadas en el procedimiento principal se basaron adicionalmente en motivos especiales de prevención, ello no entrañaría la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial.

101. En consecuencia, procede declarar la admisibilidad de la primera cuestión prejudicial.

2. Fundamento de la primera cuestión prejudicial

102. La primera cuestión prejudicial está formulada de tal modo que se refiere única y exclusivamente a una normativa nacional que obliga imperativamente a las autoridades a proceder a la expulsión en determinados casos. En este contexto, procede señalar que de la resolución que dio origen al procedimiento principal en el presente asunto se desprende que las propias autoridades consideran que el artículo 47, apartado 1, número 2, de la Ley de extranjería establece la expulsión como consecuencia jurídica imperativa.

103. Por lo demás, tampoco es función del Tribunal de Justicia interpretar, en el marco de un procedimiento prejudicial, disposiciones de Derecho nacional, es decir, por ejemplo, determinar si y en relación con qué aspectos las disposiciones relativas a la expulsión por regla general otorgan a las autoridades una potestad discrecional. ( )

104. Por lo demás, la cuestión prejudicial no se refiere de manera expresa a una determinada disposición de la Ley de extranjería, por lo que tampoco es necesario entrar en la problemática de la controvertida relación entre el artículo 12 de la Ley relativa a la estancia de nacionales comunitarios y el artículo 47 de la Ley de extranjería. ( )

105. Tampoco procede examinar, en el marco del presente procedimiento prejudicial, la conformidad de las medidas nacionales de adaptación del Derecho interno ni determinar si y en qué medida es posible proceder a una interpretación de la normativa nacional conforme con el Derecho comunitario, ni si las autoridades administrativas y los órganos jurisdiccionales aplican efectivamente dicha interpretación. En efecto, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el marco del procedimiento prejudicial éste no es competente para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho comunitario. ( )

106. La cuestión prejudicial se refiere a los cuatro aspectos siguientes. Un delito doloso, un delito con arreglo a la Ley de estupefacientes, una condena mediante sentencia firme y la no suspensión condicional del cumplimiento de la pena.

107. De la disposición del artículo 3 de la Directiva 64/221 que debe interpretarse en el presente caso se derivan dos límites para el Estado miembro que adopta la medida de extranjería.

108. En primer lugar, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 exige que las medidas «deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen».

109. La normativa alemana podría cumplir con este criterio. En efecto, las características de dicha normativa se basan en el comportamiento personal de la persona interesada en la medida en que tienen en cuenta el grado de culpa, la infracción de una determinada ley, el tipo y la duración de la pena y la no suspensión condicional de su cumplimiento.

110. En segundo lugar, en el artículo 3 de la Directiva 64/221 se establece, en su artículo 2, que «la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas».

111. A este respecto, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia existe la obligación de examinar, en el marco de una previsión con arreglo a la legislación de extranjería sobre el comportamiento futuro del interesado, si existe una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. ( ) A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( ) cabe deducir una prohibición de las «generalizaciones». También se realizan generalizaciones de este tipo cuando el Derecho nacional establece con carácter general y abstracto, en determinados casos, la expulsión imperativa. En efecto, este tipo de construcciones jurídicas impiden el examen ─material─ de cada caso concreto.

112. En todo caso, la aplicación de una disposición de carácter general y abstracto a cada caso concreto no incurre en la prohibición de las «generalizaciones». Esto es algo que se pone de manifiesto precisamente en el caso de una normativa como la del procedimiento principal, ( ) en la que se definen una serie de «supuestos tipificados» cuya concurrencia lleva a considerar que existe una determinada amenaza. Así pues, aun cuando en tales casos pudiera hacerse una previsión individual del grado de amenaza, ésta no tendría ninguna relevancia si se tiene en cuenta el carácter imperativo de la expulsión, y no ocuparía el lugar que le atribuye el Derecho comunitario.

113. En este contexto, procede remitirse a la comparación que hizo acertadamente la Comisión entre la normativa objeto del presente procedimiento y la normativa nacional objeto del procedimiento en el asunto Calfa. También en aquel caso, las autoridades debían ordenar la expulsión. ( ) El hecho de que en aquel caso se tratara de una expulsión de por vida no tiene ninguna pertinencia, debido a que la ilegalidad con arreglo al Derecho comunitario radicaba en el carácter automático de la disposición nacional, tal como se desprende de la interpretación de la sentencia Calfa efectuada en el asunto Nazli y otros. ( )

114. En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 39 CE, apartado 3, y el artículo 3 de la Directiva 64/221 se oponen a una normativa nacional que obliga imperativamente a las autoridades a expulsar a los nacionales de otros Estados miembros que hayan sido condenados mediante sentencia firme a una pena de reclusión de menores de al menos dos años o a una pena privativa de libertad por un delito doloso con arreglo a la Ley de estupefacientes alemana siempre que el cumplimiento de la pena no haya sido suspendido con carácter condicional.

VIII. Sobre la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑493/01

A. Principales alegaciones de las partes

115. En opinión del Regierungspräsidium Stuttgart, la segunda cuestión prejudicial en el presente caso carece de pertinencia, ya que la enfermedad contraída con posterioridad a la expulsión constituye un obstáculo a la deportación, por lo que afecta a la admisibilidad de la ejecución de la expulsión y no a su legalidad. Por lo demás, considera que el Derecho comunitario no se opone a que la fecha determinante sea la fecha de la adopción de una medida. Por último, afirma que la cuestión de la limitación temporal de la medida no depende necesariamente de una salida previa del país por parte del interesado.

116. El Gobierno alemán sostiene que del artículo 3 de la Directiva 64/221 no se desprende que deban tenerse en cuenta, al examinar la legalidad de la expulsión, los hechos alegados y una evolución positiva del interesado posteriores a la última decisión administrativa. Según señala, las autoridades no pueden tener en cuenta la evolución futura de los hechos, por lo que la fecha determinante es la fecha de adopción de una decisión. Puesto que el artículo 3 se limita a regular los requisitos materiales para la adopción de medidas de extranjería, tampoco de esta disposición puede desprenderse otra cosa.

117. La evolución registrada con posterioridad a la adopción de la última decisión administrativa debe tenerse en cuenta, según el Gobierno alemán, en el marco de la decisión sobre una eventual solicitud de limitación temporal de la medida. Ello puede dar lugar a la revocación de la prohibición de volver a entrar en el país y a la expedición de un nuevo permiso de residencia. Además, los nuevos hechos deben tenerse en cuenta con ocasión de la ejecución de la expulsión.

118. El Gobierno italiano no examina de forma separada, en sus observaciones, la segunda cuestión prejudicial, sino que formula las mismas alegaciones que en el asunto C‑482/01.

119. Según la Comisión, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las autoridades deben examinar si existe una amenaza actual para el orden público. En su opinión, el artículo 3 de la Directiva 64/221 se opone a cualquier limitación de la medida en que puede tenerse en cuenta un hecho alegado o una evolución positiva del interesado producidos entre la decisión administrativa y la decisión jurisdiccional.

B. Apreciación

120. Mediante la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber si los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a tener en cuenta determinados cambios registrados en la persona del interesado después de adoptarse la última decisión administrativa. En el procedimiento principal se trata, fundamentalmente, del hecho de que el interesado ha desarrollado el SIDA con posterioridad a la interposición del recurso y previsiblemente, a pesar de la terapia que se le está aplicando, no tardará en morir.

121. Esta cuestión prejudicial se refiere a otro aspecto controvertido del Derecho nacional, a saber, la cuestión de cuál es el momento determinante para el órgano jurisdiccional nacional. A este respecto, cabe distinguir, por lo que respecta a la interpretación de la disposición pertinente del Derecho procesal nacional, es decir, del artículo 113 de la Ley de procedimiento administrativo, tres posturas. Mientras que de acuerdo con la primera de estas posturas debe resultar determinante la fecha en la que se pone fin al procedimiento administrativo, de acuerdo con una segunda postura la fecha determinante es la fecha a la que se refiere la solicitud de anulación. Con arreglo a una tercera postura, resulta determinante la situación de hecho y de Derecho existente en la fecha de celebración de la última vista oral. En el presente caso se trata de un procedimiento contencioso-administrativo iniciado mediante un recurso de impugnación.

122. Ya con arreglo al Derecho nacional se ha suscitado la cuestión de si la solución a esta cuestión debe buscarse únicamente en el Derecho procesal o, más bien, en el Derecho material. Trasladado al procedimiento principal, esto significaría que la solución debería buscarse en la legislación nacional de extranjería.

123. Sin embargo, teniendo en cuenta la función que desempeña el Tribunal de Justicia en los procedimientos prejudiciales, en el presente procedimiento no procede aplicar el Derecho nacional, sino el Derecho comunitario.

124. A este respecto, procede tener en cuenta, en primer lugar, la disposición del artículo 3 de la Directiva 64/221 expresamente mencionada en la cuestión prejudicial.

125. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que «las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público». ( )

126. Así pues, resulta determinante la existencia de una amenaza actual, para lo que, sin embargo, será a todas luces necesario realizar una previsión sobre el futuro. Ahora bien, sobre la fecha exacta a la que se refiere este «momento actual» no cabe deducir ninguna indicación más precisa ni del tenor del artículo 3 de la Directiva 64/221 ni de la jurisprudencia dictada en la materia.

127. Es cierto que la sentencia Santillo, ( ) invocada por la Comisión, se refiere a un aspecto temporal, pero se trata del período transcurrido entre la emisión del dictamen de la autoridad independiente y la orden de expulsión.

128. Sin embargo, en relación con el período transcurrido entre la orden de expulsión y el examen jurisdiccional de lo contencioso-administrativo determinante en el presente procedimiento se aplica el principio en el que se basó la sentencia Santillo, de acuerdo con el cual «los elementos de apreciación, fundamentalmente por lo que respecta al comportamiento del interesado, pueden variar con el transcurso del tiempo».

129. A este principio debe atenerse también la legislación alemana de extranjería, de la que también forma parte –desde el punto de vista del Derecho comunitario– el Derecho procesal administrativo que debe aplicarse en esta materia.

130. Es cierto que, en principio, a falta de normas procesales más detalladas en el Derecho comunitario, se aplica el Derecho procesal nacional. Sin embargo, a este respecto debe partirse de la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual «corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar los requisitos procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables, siempre que, por una parte, dichos requisitos no sean menos favorables que los que deben reunir los recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni, por otra parte, resulte imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad)». ( )

131. De ello cabe deducir que a una persona afectada por una orden de expulsión le resulta excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 64/221 cuando no puede invocar nuevos hechos en un litigio contencioso-administrativo pendiente de resolución, y concretamente en un procedimiento ante el Verwaltungsgericht, sino que debe presentar por sí mismo una solicitud de limitación temporal y sólo en el marco de la decisión relativa a la misma puede tenerse en cuenta también la evolución de los hechos producida entretanto.

132. No obstante, desde el punto de vista del Derecho comunitario no sólo resulta relevante la cuestión de la invocación de los derechos por parte de los interesados. El Derecho comunitario también exige que los organismos competentes con arreglo al Derecho nacional, y por tanto también los Verwaltungsgerichte, estén en condiciones de garantizar el ejercicio de los derechos, sin que existan normas procesales que les impidan hacerlo.

133. Ahora bien, existiría un obstáculo de este tipo si los Verwaltungsgerichte sólo pudieran examinar la evolución de los hechos a instancia de parte y se les impidiera tenerlas en cuenta de oficio.

134. De ello se desprende que el Derecho procesal nacional, es decir, también el artículo 8 de la Ley de extranjería o la Ley de procedimiento administrativo, debe interpretarse de manera conforme con el Derecho comunitario en el sentido de que la limitación temporal de la medida también debe poder concederse de oficio. ( )

135. Ahora bien, aun cuando se llegue a la conclusión de que, en todo caso, la limitación temporal de la medida también debe poder concederse de oficio, se plantea –aun así– la cuestión de si con ello se satisfacen las exigencias del Derecho comunitario.

136. En efecto, si bien es cierto que la consideración de la evolución de los hechos en el marco de la decisión sobre la limitación temporal de la medida puede dar lugar a la revocación de la prohibición de volver a entrar en el país y a la expedición de un nuevo permiso de residencia, no lo es menos que dicha posibilidad no constituye un instrumental suficiente para satisfacer las exigencias de Derecho comunitario.

137. Así, el problema de la consideración de la evolución de los hechos puede plantearse en relación con las propias órdenes de expulsión. Es cierto que, en su caso, no se trata de un acto administrativo con efectos permanentes, pero, al menos mientras todavía no se haya ejecutado la orden de expulsión, podría tenerse en cuenta la evolución de los hechos. Puesto que una orden de expulsión se basa en una previsión de expulsión, es decir, en una previsión sin límite temporal, ( ) la evolución de los hechos reviste una gran importancia práctica precisamente en relación con la expulsión.

138. En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3 de la Directiva 64/221 debe interpretarse en el sentido de que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben tener en cuenta, al examinar la legalidad de la expulsión de un ciudadano de la Unión, tanto los hechos alegados como una evolución positiva del interesado posteriores a la última decisión administrativa.

IX. Conclusión

139. En virtud de todo ello, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales:

A. En el asunto C‑482/01

«1) El artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una limitación de la libre circulación de un ciudadano de la Unión extranjero que lleva muchos años residiendo en el Estado de acogida impuesta por razones de orden público, seguridad y salud públicas como consecuencia de la comisión de un delito contra la Ley de estupefacientes siempre que dicha medida sea proporcionada a la luz del artículo 8 del CEDH, especialmente cuando, en razón del comportamiento personal del ciudadano de la Unión, esté justificada la expectativa de que vuelva a cometer delitos en el futuro, y cuando quepa esperar razonablemente que el cónyuge de dicho ciudadano de la Unión y sus hijos puedan vivir en el Estado de origen del mismo.

2) El artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé un procedimiento de recurso en el marco del cual también se lleve a cabo un examen de la oportunidad contra una decisión de una autoridad administrativa relativa a la expulsión de su territorio nacional del titular de un permiso de residencia en el caso de que no se haya creado una autoridad específica independiente de la autoridad nacional que debe tomar la decisión cuando existe un recurso que permite un examen exhaustivo de todos los hechos y circunstancias, e incluso de la oportunidad de la medida proyectada.»

B. En el asunto C‑493/01

«1) El artículo 39 CE, apartado 3, y el artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE se oponen a una normativa nacional que obliga imperativamente a las autoridades a expulsar a los nacionales de otros Estados miembros que hayan sido condenados mediante sentencia firme a una pena de reclusión de menores de al menos dos años o a una pena privativa de libertad por un delito doloso con arreglo a la Ley de estupefacientes alemana siempre que el cumplimiento de la pena no haya sido suspendido con carácter condicional.

2) El artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE debe interpretarse en el sentido de que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben tener en cuenta, al examinar la legalidad de la expulsión de un ciudadano de la Unión, tanto los hechos alegados como una evolución positiva del interesado posteriores a la última decisión administrativa.»