CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. JÁN MAZÁK

presentadas el 9 de septiembre de 2010 ( )

Asunto C‑274/09

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler

contra

Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht München (Alemania)]

«Servicio de socorro – Criterios de distinción entre contrato público de servicios y concesión de servicios – Forma de retribución – Transmisión del riesgo vinculado a la explotación de los servicios»

1. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia debe pronunciarse una vez más sobre los criterios que permiten distinguir entre una concesión de servicios y un contrato público de servicios.

2. Las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberlandesgericht München (Alemania) están así redactadas:

«1) Un contrato de prestación de servicios (en el caso de autos, el servicio de socorro) que, según su contenido, no prevé el pago directo de la retribución al prestador por parte de la entidad adjudicadora, sino que:

a) el precio por la utilización de las prestaciones de servicios se fija a través de negociaciones entre el prestador y terceros, que son a su vez entidades adjudicadoras (en el caso de autos, organismos de seguridad social),

b) en caso de desacuerdo, se prevé que un órgano de arbitraje establecido a tal efecto, cuyo laudo es recurrible ante los tribunales ordinarios, dirima la controversia,

c) el precio debido no es pagado directamente por los usuarios del servicio, sino por una oficina liquidadora central a la que legalmente debe dirigirse el prestador, mediante pagos a cuenta periódicos,

¿debe considerarse por esa sola razón como una concesión de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, ( ) y no como un contrato de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva?

2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿existe una concesión de servicios cuando el riesgo de explotación vinculado al servicio público está limitado, porque:

a) una normativa legal establece que los precios debidos por la utilización del servicio han de calcularse en función de los costes que puedan ser estimados con arreglo a los principios de gestión empresarial y que correspondan a un servicio adecuado, a una gestión económica y racional y a una organización eficaz,

b) los deudores de los precios de utilización son organismos de seguridad social solventes,

c) se garantiza una cierta exclusividad de explotación en el área contractualmente estipulada,

pero el prestador asume por entero ese riesgo limitado?»

3. La respuesta que dé el Tribunal de Justicia a las cuestiones planteadas debe ayudar al tribunal remitente a resolver un recurso de apelación interpuesto por Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (en lo sucesivo, «Stadler»), contra una resolución de la Vergabekammer Südbayern (Comisión de contratos públicos de Baviera meridional) mediante la que ésta declaró la inadmisibilidad de un recurso de Stadler, referido al procedimiento de adjudicación de contratos de prestación de servicios en materia de servicios de socorro seguido por el Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (mancomunidad de municipios encargada del servicio de socorro y detección de incendios de Passau; en lo sucesivo, «mancomunidad de municipios de Passau»), a los efectos de la Ley bávara sobre el servicio de socorro (Bayerisches Rettungsdienstgesetz; en lo sucesivo, «BayRDG»), por considerar que la función de prestar servicios de socorro constituye una concesión de servicios no comprendida en el ámbito de la legislación sobre la adjudicación de los contratos.

4. Según Stadler, que realizó prestaciones de servicios de socorro para la mancomunidad de municipios de Passau hasta el 31 de diciembre de 2008, ( ) el contrato en cuestión no constituye una concesión de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18, sino un contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de esa Directiva.

5. En cambio, la mancomunidad de municipios de Passau, como parte demandada en el litigio principal, así como dos partes coadyuvantes en dicho litigio, a saber, el Malteser Hilfsdienst eV y la Bayerisches Rotes Kreuz (Cruz Roja de Baviera), ( ) consideran que los contratos en cuestión constituyen una concesión de servicios.

6. Han presentado observaciones escritas al Tribunal de Justicia no sólo las partes en el litigio principal, sino también la República Federal de Alemania, la República Checa y la Comisión de las Comunidades Europeas. Se oyeron los informes orales de estas últimas, excepto de la República Checa, y del Reino de Suecia, en la vista celebrada el 24 de junio de 2010.

Normativa nacional

7. En Alemania, en el ámbito de los servicios públicos de socorro, las entidades locales, en su calidad de autoridades responsables de la organización de esos servicios, celebran contratos con proveedores para que presten dichos servicios a toda la población del territorio de su competencia.

8. En lo que se refiere a la retribución de los prestadores de los servicios de que se trata, existen dos modelos distintos en los diferentes Länder. Según el primero, denominado de «oferta de licitación», la retribución se abona directamente por la entidad local. ( ) Conforme al segundo, denominado de «concesión», la retribución del prestador de los servicios de socorro se lleva a cabo mediante el cobro por ese prestador de una contraprestación económica a cargo de los pacientes o de los organismos de seguridad social.

9. El Land de Baviera, en el que tiene lugar el litigio principal, ha optado por el modelo de concesión. Los servicios de socorro, que abarcan la asistencia urgente, el transporte de los pacientes acompañados por un médico, el transporte de enfermos, la asistencia en la montaña y en el subsuelo, así como la asistencia en medio acuático, se rigen en Baviera por la BayRDG, que entró en vigor el 1 de enero de 2009.

10. El artículo 13, apartados 1 y 2, de la BayRDG prevé que la mancomunidad de municipios para la prestación del servicio de socorro y la detección de incendios atribuirá el servicio de asistencia urgente, de transporte de pacientes acompañados por un médico y de transporte de enfermos a organizaciones de asistencia, tales como la Bayerisches Rotes Kreuz, el Arbeiter-Samariter-Bund (Federación de trabajadores samaritanos), el Malteser-Hilfsdienst (Servicio de asistencia de la Orden de Malta) o la Johanniter-Unfall-Hilfe (Asistencia a accidentes de la Orden de San Juan). Sólo en caso de que las organizaciones asistenciales no estén dispuestas a aceptar esa función o no estén en condiciones de hacerlo, la mancomunidad de municipios para el servicio de socorro y detección de incendios atribuirá a terceros la ejecución en tierra de los servicios de que se trata, o la asumirá por sí misma o a través de sus miembros.

11. A tenor del artículo 13, apartado 4, de la BayRDG, la relación jurídica entre la mancomunidad de municipios para el servicio de socorro y la detección de incendios y el operador encargado de la ejecución del servicio de socorro se regirá por un contrato de Derecho público.

12. El artículo 21 de la BayRDG prevé que toda persona que explote una empresa de asistencia urgente, de transporte de pacientes acompañados por un médico o de transporte de enfermos deberá solicitar la autorización para ello. A tenor del artículo 24, apartado 2, de la BayRDG, esa autorización deberá concederse si se acredita un contrato de Derecho público en aplicación del artículo 13, apartado 4, de la misma Ley.

13. El artículo 32 de la BayRDG dispone que la prestación de los servicios de socorro, incluida la intervención de médicos, dará lugar al cobro del precio por su utilización, que deberá basarse en los costes que puedan ser estimados con arreglo a los principios de gestión de las empresas y que correspondan a un servicio adecuado, a una gestión económica y racional y a una organización eficaz.

14. El precio por la utilización de los servicios de asistencia urgente, transporte de pacientes acompañados por un médico y transporte de enfermos prestados por los operadores se regula por el artículo 34 de la BayRDG, que está redactado así:

«[…]

(2) Los organismos de seguridad social acordarán de manera uniforme con los operadores del servicio de socorro o con sus asociaciones regionales los precios que los primeros deberán pagar por la utilización de los servicios de asistencia urgente, transporte de pacientes acompañados por un médico y transporte de enfermos […]

(3) El acuerdo sobre precios de utilización se celebrará cada año por anticipado.

(4) Los costes de la asistencia urgente, del transporte de pacientes acompañados por un médico y del transporte de enfermos se repartirán entre los usuarios con arreglo a criterios uniformes. Los operadores facturarán también los precios por utilización de los servicios acordados con los organismos de seguridad social a todas las demás personas u organismos que hagan uso del servicio público de socorro.

(5) Los precios de utilización se basarán en cada caso en los costes probables, que puedan ser tenidos en cuenta, conforme a la segunda frase del artículo 32, de la prestación del servicio de asistencia urgente, de transporte de pacientes acompañados por un médico y de transporte de enfermos y en el número probable de intervenciones en el período considerado. Los costes de prestación del servicio incluirán también, en particular, el coste de la intervención de médicos en el servicio de socorro […], y los costes que lleve consigo la actuación de la Oficina liquidadora central del servicio de socorro de Baviera conforme al apartado 8. Los organismos de seguridad social acordarán en cada caso, en negociación separada con los diferentes operadores, los gestores de las direcciones integradas y la Oficina liquidadora central del servicio de socorro de Baviera, los costes probables que soporten estos últimos en el período correspondiente, a efectos de la retribución. Los costes podrán estipularse en concepto de presupuesto.

(6) Si antes del 30 de noviembre del ejercicio que precede al período de pago de los precios de utilización no se hubiera concluido un acuerdo sobre los precios de utilización en aplicación del apartado 2, o un acuerdo en aplicación del apartado 5, se tramitará un procedimiento arbitral sobre el importe de los costes probables y de los precios de utilización ante el órgano de arbitraje […] Los precios de utilización no podrán ser objeto de ajuste con carácter retroactivo.

(7) Los costes probables acordados con los organismos de seguridad social o fijados con carácter de cosa juzgada serán cubiertos con los precios por utilización de los servicios de asistencia urgente, de transporte de pacientes acompañados por un médico y de transporte de enfermos (compensación de los ingresos). Una vez finalizado un período de pago de los precios de utilización, cada operador, cada gestor de una dirección central integrada y la Oficina liquidadora central del servicio de socorro de Baviera acreditarán en una liquidación final los costes reales y los contrastarán con los estipulados en los acuerdos sobre costes (rendición de cuentas). En caso de diferencia entre los costes reales y los costes probables reconocidos por los organismos de seguridad social a efectos de los acuerdos sobre costes, el resultado de la rendición de cuentas será examinado en las negociaciones inmediatamente posteriores sobre precios de utilización, excepto si los costes del operador […] o de la Oficina liquidadora central […] han sido estipulados en concepto de presupuesto.

(8) Para la ejecución de lo previsto en los apartados 2 a 7 y en el artículo 35, intervendrá una Oficina liquidadora central del servicio de socorro de Baviera, que ejercerá en particular las siguientes funciones:

1. participar con carácter consultivo en los acuerdos sobre precios de utilización previstos en el apartado 2 y en los acuerdos previstos en el apartado 5;

2. calcular los precios necesarios de utilización sobre la base de los costes probables de las partes interesadas y del número probable de intervenciones del servicio público de socorro y proponerlos para su acuerdo a las partes interesadas; se procederá de igual forma para los ajustes necesarios de los precios de utilización durante el ejercicio en curso;

3. recaudar de los obligados a su pago los precios de utilización de las prestaciones del servicio público de socorro […];

4. compensar los ingresos [...];

5. abonar los importes correspondientes a los costes del servicio a los operadores del servicio de socorro [...];

6. controlar la rendición de cuentas de los operadores […] y verificar su verosimilitud y exactitud;

7. elaborar una liquidación final global auditada del servicio público de socorro.

La Oficina liquidadora central del servicio de socorro de Baviera ejercerá sus funciones al respecto sin ánimo de lucro. Todas las partes interesadas deberán colaborar con la Oficina liquidadora central del servicio de socorro de Baviera en el ejercicio de sus funciones y facilitarle la información y la documentación escrita necesaria para ello.»

15. La composición del órgano de arbitraje competente en materia de precios por utilización de los servicios se especifica en el artículo 48 de la BayRDG. Según este artículo, en las controversias sobre los precios por utilización del servicio de socorro terrestre, ese órgano estará integrado por tres miembros en representación de los operadores de los servicios de socorro terrestre y tres miembros en representación de los organismos de seguridad social, así como el presidente, designado conjuntamente por los operadores del servicio público de socorro, la Asociación bávara de médicos concertados con la seguridad social, las personas responsables de garantizar la participación de los médicos que acompañen a los pacientes y los organismos de seguridad social.

16. En cuanto a la Oficina liquidadora central del servicio de socorro de Baviera, el artículo 53 de la BayRDG autoriza a la Administración central competente en materia de servicio de socorro, a saber, el Ministerio del Interior del Land de Baviera, para designar a sus miembros por vía reglamentaria.

Apreciación

17. El tribunal remitente tiene que determinar si los contratos concluidos conforme al modelo de concesión deben calificarse como concesión de servicios o, pese a la denominación de dicho modelo, como contrato de servicios. Al respecto, hay que recordar que esta cuestión debe apreciarse exclusivamente conforme al Derecho de la Unión, ( ) y en el presente caso a la luz de las definiciones de los conceptos «contratos públicos», «contratos públicos de servicios» y «concesión de servicios» que figuran en el artículo 1, apartados 2, letras a) y d), y 4, de la Directiva 2004/18, así como de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia.

18. Dado que el artículo 17 de la Directiva 2004/18 excluye la aplicación de ésta a las concesiones de servicio, la calificación de los contratos en cuestión tiene incidencia en el proceso de su celebración. A pesar de que, en el estado actual del Derecho de la Unión, los contratos de concesión de servicios no se rigen por ninguna de las directivas mediante las cuales el legislador de la Unión ha regulado el ámbito de los contratos públicos, las autoridades públicas que celebran tales contratos están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado CE, en particular, los artículos 43 CE y 49 CE, así como a cumplir la obligación de transparencia que de ellos se deriva. ( )

19. En ese aspecto, quiero destacar además que en el procedimiento prejudicial no incumbe al Tribunal de Justicia, sino al tribunal nacional la calificación de los contratos concluidos según el modelo de concesión. El papel del Tribunal de Justicia, en respuesta a las dos cuestiones prejudiciales, que están estrechamente ligadas y deben examinarse conjuntamente, consiste a mi juicio en explicar y precisar criterios que sean útiles para esa calificación. ( )

20. Es preciso señalar inmediatamente la semejanza que existe entre las cuestiones prejudiciales del presente asunto y las planteadas en el asunto que dio lugar a la sentencia de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser. ( ) En ambos casos, los tribunales remitentes se preguntaron en sustancia si el hecho de que el prestador de los servicios no sea remunerado directamente por la autoridad pública con la que mantiene una relación contractual implica por sí mismo que el contrato deba calificarse como concesión de servicios, por una parte, y, por otra, si es determinante a efectos de esa calificación que el riesgo de explotación ligado al servicio objeto del contrato que asume el prestador sea limitado desde el principio, es decir incluso en caso de prestación del servicio por la autoridad pública interesada.

21. Las cuestiones prejudiciales guardan relación por tanto con los dos criterios que el Tribunal de Justicia utiliza para diferenciar una concesión de servicios de un contrato de servicios. Se trata, en primer lugar, de la «falta de retribución directa» de un prestador de servicios, es decir, que la retribución no procede de la autoridad pública que atribuye el servicio de que se trata, sino de terceros, y, en segundo lugar, de la «asunción del riesgo de explotación ligado al servicio de que se trata».

22. El Tribunal de Justicia ha expuesto la interacción de esos dos criterios en la sentencia Parking Brixen, ( ) al considerar que la falta de retribución directa del prestador de servicios implica que éste asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una característica de la concesión de servicios públicos.

23. En la sentencia Comisión/Italia, ( ) el Tribunal de Justicia, conforme a la definición del concepto de «concesión de servicios» en la Directiva 2004/18, sustituyó el criterio de la falta de retribución directa por el de «retribución consistente en el derecho del prestador a explotar su propia prestación». En aplicación de ese criterio, el Tribunal de Justicia consideró entonces que existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho a explotar el servicio y el prestador del servicio asume el riesgo vinculado a la explotación del servicio de que se trate. El Tribunal de Justicia ha confirmado posteriormente esa jurisprudencia en la sentencia Acoset. ( )

24. En la sentencia Eurawasser, ( ) el Tribunal de Justicia se pronunció de nuevo sobre el criterio de la falta de retribución directa, exponiendo que el hecho de que el prestador de servicios sea remunerado mediante pagos provenientes de terceros es una de las formas que puede adoptar el ejercicio del derecho a explotar el servicio reconocido al prestador.

25. A mi parecer, las apreciaciones antes citadas del Tribunal de Justicia permiten deducir el carácter determinante del criterio de la falta de retribución directa para calificar un contrato que tenga por objeto servicios como una concesión de servicios, puesto que según el Tribunal de Justicia, la falta de retribución directa del prestador de servicios es una de las formas que puede revestir el ejercicio del derecho a explotar el servicio reconocido al prestador, e implica al mismo tiempo que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios en cuestión. ( )

26. Llego a la misma conclusión al considerar la interacción entre la definición del concepto de contrato público de servicios y la de concesión de servicios contenidas en la Directiva 2004/18. Estas definiciones abarcan todos los contratos celebrados por las autoridades públicas cuyo objeto sean servicios. De ello resulta que si el contrato de que se trate no es un contrato público de servicios tiene que ser necesariamente una concesión de servicios, y viceversa. En consecuencia, dado que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios constituye el criterio de definición del contrato público de servicios, ( ) la falta de esa forma de retribución significa necesariamente que se trata de una concesión de servicios.

27. En resumen, como muestran las sentencias antes citadas, la falta de retribución directa del prestador de servicios implica la calificación del contrato de servicios de que se trate como concesión de servicios.

28. No obstante, la existencia de una retribución directa del prestador de servicios por parte de la autoridad pública interesada no implica necesariamente la existencia de un contrato público de servicios. En efecto, se deduce de la afirmación por el Tribunal de Justicia de que la retribución indirecta es «una de las formas» que puede adoptar el ejercicio del derecho a explotar el servicio reconocido al prestador, ( ) que existen también otras formas que puede revestir el ejercicio del derecho a explotar el servicio. Ello explica que en las sentencias de 27 de octubre de 2005, Contse y otros, ( ) Comisión/Italia ( ) y de 11 de junio de 2009, Hans & Christophorus Oymanns, ( ) el Tribunal de Justicia haya examinado si los contratos de los que se trataba podían constituir concesiones de servicios, aun cuando los prestadores de servicios habían sido directamente retribuidos por las autoridades públicas interesadas.

29. En dichas sentencias, el Tribunal de Justicia enunció los «criterios subsidiarios» que, en el caso de una retribución directa, permiten concluir que el prestador del servicio ha asumido el riesgo de explotación ligado al servicio de que se trata, como el criterio de la delegación de la responsabilidad respecto a cualquier perjuicio causado por una eventual irregularidad en la prestación del servicio, ( ) o el de la existencia de cierta libertad económica para determinar las condiciones de explotación de un servicio determinado. ( ) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado también, evidentemente sin pretensión de exhaustividad, las características que no son determinantes para la calificación de los convenios de que se trata, como la duración de los convenios examinados, las importantes inversiones iniciales a cargo del prestador de servicios o una amplia autonomía de ejecución de los servicios por parte de su prestador. ( )

30. Es preciso observar, sin embargo, que los «criterios subsidiarios» sólo se han utilizado cuando existe una retribución directa del prestador de servicios. Ello podría significar que la falta de retribución directa del prestador de servicios constituye un criterio suficiente para la calificación de un contrato como una concesión de servicios.

31. En el presente caso es evidente que el prestador del servicio de socorro considerado no es remunerado por la autoridad pública que le ha atribuido el servicio de que se trata, sino por terceros, a saber, por organismos de seguridad social, personas aseguradas con carácter privado y personas no aseguradas. ( )

32. A reserva de su comprobación por el tribunal remitente, me parece que, aun si los organismos de seguridad social podrían ser considerados como poder adjudicador según la definición del artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2001/18, son sujetos lo bastante diferenciados e independientes de la autoridad pública que ha atribuido el servicio en cuestión para poder estimar que se trata de una retribución del prestador del servicio «por parte de terceros». ( )

33. La particularidad del presente asunto está en el hecho de que las entidades que pagan el precio por utilización de los servicios, a saber, los organismos de seguridad social, las personas aseguradas con carácter privado y las personas no aseguradas, no abonan ese precio directamente al prestador del servicio de socorro, sino a la Oficina liquidadora central del servicio de socorro en Baviera. Queda por determinar, por tanto, si esa circunstancia puede tener incidencia en la afirmación de que la falta de retribución directa del prestador de servicios constituye criterio suficiente para la calificación del contrato de que se trata como concesión de servicios.

34. Estimo que debe responderse negativamente a esa cuestión. El hecho de que entre el prestador de servicios y el pagador de éstos se encuentre un «intermediario» no desvirtúa en absoluto la otra apreciación, a saber, que el prestador de servicios no es remunerado directamente por la autoridad pública que le ha atribuido el servicio de que se trata, en especial cuando la autoridad pública interesada no tiene ninguna influencia en los pagos.

35. Ello me lleva a concluir que la falta de retribución directa del prestador de servicios por parte de la autoridad pública que le ha atribuido el servicio de que se trate constituye criterio suficiente para la calificación del contrato considerado como una concesión de servicios. A este respecto, poco importa, en primer lugar, quién paga la retribución debida por los servicios prestados, suponiendo que sea un organismo lo bastante diferenciado e independiente de la autoridad pública que ha atribuido el servicio de que se trata, y, en segundo lugar, cuáles son las formas de percepción de la retribución.

36. En lo que atañe a la cuestión de si el hecho de que el riesgo de explotación ligado al servicio que asume su prestador sea limitado desde el principio, es decir incluso en caso de prestación del servicio por el poder adjudicador, es determinante para la calificación de tal contrato de servicios como una concesión de servicios, considero que la respuesta debe basarse en la sentencia Eurawasser. ( )

37. Es cierto que en el presente caso la cuestión de cuál es el grado del riesgo de explotación que está ligado al servicio de socorro se presta a discusión. No obstante, se trata de apreciaciones de hecho que, de ser preciso, incumbe realizar al tribunal remitente.

38. En efecto, el grado del riesgo de explotación ligado al servicio de socorro no es determinante. Lo es la transmisión del riesgo, al que la propia autoridad pública que atribuye el servicio estaría expuesta si tuviera que ejecutar ella misma la prestación, al prestador del servicio. ( )

Conclusión

39. A la luz de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberlandesgericht München de la forma siguiente:

«La falta de retribución directa del prestador de servicios por parte de la autoridad pública que le ha atribuido el servicio de que se trate constituye criterio suficiente para la calificación de un contrato como una concesión de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. A este respecto, poco importa, en primer lugar, quién paga la retribución debida por los servicios prestados, suponiendo que sea un organismo lo bastante diferenciado e independiente de la autoridad pública que ha atribuido el servicio de que se trata, en segundo lugar, cuáles son las formas de percepción de la retribución, y en tercer lugar si el riesgo de explotación ligado al servicio de que se trata es limitado desde el principio.»