CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. JEAN-PIERRE WARNER

presentadas el 11 de noviembre de 1980 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

Al Tribunal de Justicia le han sido sometidos estos dos asuntos mediante sendas peticiones de decisión con carácter prejudicial, presentadas por el Bundesgerichtshof. En cada una de ellas, la parte recurrida en el procedimiento ante este órgano jurisdiccional es GEMA o, para decidir su nombre completo, la Gesellschaft für musikalische Aufführungs mechanische Vervielfältigungsrechte. En el asunto 55/80, la parte recurrente en casación es Musik-Vertrieb membran GmbH, que ejerce su actividad en Hamburgo como importador y distribuidor de soportes de sonido. En el asunto 57/80, la recurrente en casación es K-tel International GmbH, que ejerce una actividad similar en Frankfut am Main. La cuestión que se discute entre GEMA y las recurrentes en casación consiste fundamentalmente en si estas últimas están obligadas a pagar determinadas cantidades en concepto de derechos de autor de obras musicales reproducidas sobre soportes de sonido importados en la República Federal de Alemania procedentes de otros Estados miembros.

GEMA es, como ya sabe este Tribunal, una Sociedad alemana de gestión de derechos de autor. En la medida en que ello reviste importancia para nosotros, tiene por tarea velar por los intereses de los compositores. Es miembro de BIEM (Burean International des sociétés gerant les droits d'enregistrement et de reproduction mécanique), al que pertenecen las sociedades de este tipo establecidas en los Estados miembros de la Comunidad.

Entre los miembros de BIEM, y entre éstos y los fabricantes de soportes de sonido que son miembros del IFRP (Fédération internationales de l'industrie phonographique) existe un sistema de acuerdos que tiene por resultado proteger la casi totalidad del repertorio mundial de las obras musicales que son objeto de derechos de autor.

Entre los documentos aportados ante el Tribunal de Justicia figuran dos contratos tipo, uno utilizado por GEMA y el otro utilizado por los otros miembros del BIEM para la concesión a un fabricante de discos de obras que forman parte de este repertorio. Estos contratos tipo establecen que el fabricante puede exportar todo o parte de su producción y fijan los tipos de cánones que debe pagar por los discos que fabrica, según su destino.

El artículo 10 del contrato tipo de GEMA estipula que, en relación con los discos destinados a la venta en la República Federal de Alemania, el fabricante satisfará un canon equivalente al 8 % del precio de venta al por menor en Alemania, sin perjuicio de las variaciones que se prevean y que, según el caso, pueden traducirse en un aumento o en una disminución. El artículo 11 dispone, en términos generales y sin perjuicio de excepciones que, en el caso de exportaciones, los cánones, son los que normalmente satisfacen los fabricantes en el país de destino.

El modelo BIEM, mediante la combinación de su artículo V y del anexo IV, establece, por lo que a nosotros interesa, que:

1) En Europa continental, el tipo del canon será del 8 % del precio de venta al por menor del disco en el país de que se trate.

2) En aquellos países en los que el canon esté fijado por la ley, las obras cubiertas por la licencia «se beneficiarán a todos los efectos de las condiciones que son o sean concedidas a las obras de los repertorios nacionales para los productores de estos países».

Aquí también existen disposiciones que establecen una variación hacia arriba o hacia abajo en casos particulares.

La discusión ante el Tribunal de Justicia parte de la suposición de que, en definitiva, los tipos del canon pagado en todos los Estados miembros de la Comunidad distintos del Reino Unido y de Irlanda es aproximadamente del 8 % del precio de venta al por menor de ese país.

La situación en el Reino Unido es diferente debido al artículo 8 de la Copyright Act de 1956. Este artículo, cuyo título es «Excepción especial en materia de grabación de obras musicales», dispone, en resumen, que cuando las grabaciones de una obra musical se efectúen o importen en el Reino Unido para la venta al por menor por el titular del derecho de autor de la obra o con su consentimiento, cualquier otro fabricante puede reproducir la obra, sin atentar contra el derecho de autor, con objeto de venderla al por menor después de haber notificado su intención al titular del derecho de autor y de haberle pagado un canon del 6,25 % del precio de venta final normal de cada soporte de sonido, sin perjuicio de un mínimo de tres «farthings» (actualmente 0,313 de un penique nuevo) por soporte de sonido.

Parece que, de hecho, la existencia del artículo 8 tiene por resultado que ningún fabricante de soportes de sonido en el Reino Unido estaría dispuesto a pagar un canon superior al 6,25 % porque si lo hiciera se arriesgaría a ser superado por la competencia. Por tanto, parece que la importancia de este artículo reside no en la aplicación efectiva del régimen de licencias fijado polla Ley —porque el número de casos en los que se utiliza este procedimiento es aparentemente pequeño— sino en su incidencia sobre las negociaciones con objeto de conceder las licencias. El artículo fija un límite máximo que un fabricante razonable no sobrepasará. (Véase el informe del comité encargado de estudiar la Law on Copyright and Desings, Cmnd. 6732, 1977, «Informe Whitford», capítulo 6).

El apartado 3 del artículo 8 confiere al Board of Trade (actual Departament of Trade) la facultad de modificar, con la aprobación por una resolución de cada cámara del Parlamento, el tipo del canon fijado en la ley, si se manifiesta, como consecuencia de una investigación pública, que este tipo ya no es equitativo. Dicha investigación file efectuada en 1976 y 1977. Como resultado de la misma, no se recomendó ninguna modificación, ni en relación con el tipo normal, de 6,25 %, ni con relación al minimo de 0,313 peniques. En esta investigación parece que se aportaron elementos de prueba respecto a la situación que resulta de la puesta en práctica de los acuerdos BIEM en otros tres Estados miembros, en concreto, en la República Federal de Alemania, en Francia y en los Países Bajos. La investigación demostró que, a causa de las variaciones en relación con el tipo de base del 8 %, el tipo medio efectivo del canon en estos Estados miembros era inferior al 8 %: 7,18 % en la República Federal de Alemania, 7,01 % en Francia y 6,69 % en los Países Bajos. (Véase el Informe de la investigación, Cmnd. 6903, 1977, en particular las páginas 14, 15 y 37).

El régimen aplicado en Irlanda, que fue establecido por la Copyright Act 1963, es similar al que existe en el Reino Unido, pero difiere de éste en un punto importante. El artículo 13 de la Ley de 1963 establece, al igual que el artículo 8 de la Ley británica de 1956, que no se atenta contra el derecho de autor de una obra musical si un fabricante produce en Irlanda, con objeto de su venta al por menor, discos de esta obra si estos discos anteriormente habían sido producidos o importados en Irlanda, con objeto de venderlos al por menor, por el titular del derecho de autor o con su consentimiento, y si el fabricante notificó al titular del derecho de autor su intención de fabricar estos discos. La diferencia reside en el hecho de que, a tenor de la Ley irlandesa, el fabricante está obligado a satisfacer al titular del derecho de autor «un canon adecuado». La Ley no define qué debe entenderse por «canon adecuado», pero prevé que, en el supuesto de que las partes no se pongan de acuerdo sobre su cuantía, cualquiera de ellas puede someter el litigio al «Controller of Industrial and Commercial Property», el cual puede, o bien fijarla él mismo o someter el asunto a la decisión de un árbitro. Cuando se utiliza este procedimiento el fabricante puede continuar, al mismo tiempo, la producción de discos mediante pago al titular del derecho de autor de una suma a cuenta del canon igual al 5 % del precio de venta final normal de cada disco. Una vez que se haya fijado la cuantía del canon, el fabricante debe pagar al titular del derecho de autor o, en su caso, reclamarle la diferencia entre el 5 % y la cuantía así fijada [véanse los artículos 13(2), 31 y 41 de la Ley], No disponemos de ninguna información sobre el efecto que produce de hecho la aplicación de estas disposiciones.

Antes de entrar en el examen de los hechos de que trata el presente asunto, debemos también mencionar la decisión que la Comisión dirigió el 2 de junio de 1971 a GEMA (71/224/CEE, DO L 134, p. 15). Se trataba de una decisión adoptada en aplicación del artículo 86 del Tratado como consecuencia de un procedimiento con arreglo al Reglamento n° 17. La Comisión entendió en esa ocasión que GEMA era una empresa que detentaba una posición dominante en una parte sustancial del mercado común (en concreto, en la República Federal de Alemania) y que había explotado esta posición de fonna abusiva, de distintas maneras. Una de ellas había consistido en exigir a los importadores alemanes el pago de la totalidad del canon del 8 % sobre las importaciones de discos procedentes de otros Estados miembros, aunque ya se había satisfecho un canon por estos discos bien a la propia GEMA, bien a otras Sociedades de protección de los derechos de autor. A este respecto, la Comisión declaró que «la presente decisión no impide a GEMA exigir, en su caso, a los importadores la diferencia entre el canon, mas bajo, del país de origen y el usual, más elevado, que se aplica en Alemania». El problema planteado en estos dos asuntos es, esencialmente el de si, en caso de importación de soportes de sonido de un Estado miembro a otro, la exigencia de un pago complementario como el que contempla la Comisión en esta decisión es compatible con las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de mercancías, cualquiera que sea la situación conforme al artículo 86, y, en caso afirmativo, en qué medida.

Los antecedentes de hecho en el asunto 55/80 son los siguientes:

En 1974, Musik-Vertireb membran GmbH (en lo sucesivo, «Musik-Vertrieb») publicó una lista de sus precios, de la que se deducía, según GEMA, que la Musik-Vertrieb comercializaba en Alemania discos importados del extranjero, sobre todo de Estados Unidos, para cuya distribución en Alemania no se había concedido ninguna licencia. GEMA entabló una acción contra Musik-Vertrieb ante el Landgericht de Hamburgo, reclamando una información detallada de todos los soportes de sonido importados por Musik-Vertrieb desde el 1 de abril de 1973 y el pago de la suma que pudiera resultar exigible basándose en los baremos de cánones publicados por GEMA. La acción de GEMA se fundaba en el apartado 1 del artículo 97 de la Urheberrechtsgesetz (Ley de Propiedad Intelectual), de 9 de septiembre de 1965, el cual dispone:

«Quien viole el derecho de autor u otro derecho protegido en virtud de la presente Ley, en infracción de la misma, puede ser demandado por la persona que sufre el daño, con el objeto de que se suprima el agravio sufrido, se cese de producirlo en caso de riesgo de contumacia, y, en el caso de que exista intención deliberada o negligencia por parte de la persona culpable de dicha violación, se resarza el perjuicio causado. La persona que sufra el daño puede exigir, en lugar del resarcimiento de los daños, el abono del beneficio que el autor de la infracción de la Ley obtuvo mediante dicha infracción y el cálculo de la cantidad a pagar.»

En el transcurso del procedimiento ante el Landgericht, se supo que algunos de los discos de que se trata habían sido importados de otros Estados miembros de la Comunidad. Por lo que a ellos se refiere, GEMA indicó claramente que tendría en cuenta todos los cánones que ya se hubieran pagado en esos Estados miembros y que sólo reclamaría la diferencia entre aquéllos y los calculados aplicando sus haremos a los precios alemanes de venta al pormenor, que eran, en su opinión, los más altos en la Comunidad en aquella época.

El Landgericht decidió en favor de GEMA y, mediante sentencia interlocutoria de 18 de junio de 1976, ordenó que se aportaran las informaciones solicitadas por GEMA, sin perjuicio de una modificación de poca importancia. Musik-Vertrieb recurrió esta sentencia en apelación ante el Hanseatisches Obeiiandesgericht, el cual confirmó la sentencia del Landgericht mediante sentencia de 5 de mayo de 1977.

Musik-Vertrieb recurre actualmente ante el Bundesgerichtshof.

Este órgano jurisdiccional, mediante resolución de 19 de diciembre de 1979, planteó al Tribunal de Justicia una cuestión que es, esencialmente, la siguiente: Cuando se fabrican y ponen en circulación en un Estado miembro soportes de sonido de una obra musical que es objeto de un derecho de autor, con arreglo a una licencia que se limita a este Estado miembro y que prevé el pago de cánones calculados en función del número de ejemplares y del precio de venta final en este Estado miembro, ¿es compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías (artículos 30 y siguientes) que una Sociedad de gestión de derechos de autor en otro Estado miembro invoque las derechos de autor en este Estado miembro para reclamar, por el hecho de la comercialización de los soportes de sonido en este Estado, el pago de una cantidad igual a la diferencia entre el canon que se satisface normalmente en este Estado y aquél más bajo, que ya se pagó en el primer Estado miembro?

El asunto 55/80 tiene la particularidad de haberse debatido ante nosotros partiendo del hecho de que las importaciones de que se trata procedían todas del Reino Unido, aunque ello no se mencionara en ninguna de las sentencias o resoluciones de los órganos jurisdiccionales alemanes que intervinieron en el asunto.

Los antecedentes del asunto 57/80 son más sencillos.

En marzo de 1976, K-tel International GmbH (en lo sucesivo, «K-tel») importó del Reino Unido a la Republica Federal de Alemania cien mil ejemplares de un disco de larga duración titulado «25 Rockin'and Rollin Greats». Las obras musicales reproducidas en este disco eran objeto de derechos de autor cuya protección en el Reino Unido estaba encomendada a «Mecanical Copyright Protection Society Limited» (en lo sucesivo, «MCPS»). MCPS había concedido a K-tel International Limited, Sociedad ligada a K-tel, una licencia para la reprodución y'la difusión en el Reino Unido de las obras musicales de que se trata rnediante el pago de un canon del 6,25 % del precio de venta final normal del disco en el Reino Unido. Después de haber sabido que algunos de los discos para los que se había concedido la licencia, estaban destinados a la exportación o habían sido exportados a la República Federal de Alemania, MCPS intentó conseguir en el Reino Unido que K-tel International Limited pagara por estos discos una suma equivalente a la diferencia entre el canon pagado en el Reino Unido y el que normalmente se percibe en la República Federal. Tras haber fracasado en su intento, MCPS informó a GEMA de los hechos y ésta interpuso una demanda contra K-tel ante el Landgericht Frankfurt am Main. En este asunto GEMA también fundamentó su acción en el artículo 97 de la Urheberrechtsgesetz. Afirmó que K-tel había violado los derechos de autor de los compositores de las obras de que se trataba y reclamó la cantidad de 156.192,75 DM e intereses, cantidad que representaba la diferencia entre la cuantía total de los cánones pagados en el Reino Unido por los mencionados discos y los cánones calculados aplicando el baremo de GEMA al precio de venta final en Alemania.

Mediante sentencia de 30 de marzo de 1977, el Landgericht estimó la demanda de GEMA. Como quiera que el recurso de apelación interpuesto ante el Oberlandesgericht de Frankfurt fuera infructuoso, K-tel recurrió a continuación ante el Bundesgerichtshof. Este órgano jurisdiccional planteó al Tribunal de Justicia una cuestión en los mismos términos que la planteada en el asunto 55/80.

En ambas resoluciones de remisión, el Bundesgerichtshof declara que, en su opinión, y con arreglo únicamente al Derecho alemán, las dos sentencias de los órganos jurisdiccionales inferiores son correctas.

Antes de entrar en el examen de las cuestiones fundamentales que el Tribunal de Justicia está llamado a dilucidar, debemos evocar brevemente una alegación efectuada por GEMA, conforme a la cual dicha Sociedad tendría derecho a ampararse en la decisión de la Comisión de 2 de junio de 1971, que ya hemos mencionado, y el hecho de que, desde esta decisión, GEMA exigió, fundándose en la misma, pagos complementarios, que no fueron impugnados, como los que se discuten en el asunto presente.

En nuestra opinión, esta alegación está mal fundamentada. La decisión de la Comisión sólo se refería, y no podía hacerlo de otra forma, a la situación existente en el marco del artículo 86 del Tratado. Ni siquiera mencionaba el artículo 30. En cualquier caso, la decisión no podía vincular a las recurrentes en casación en los asuntos presentes, ni mucho menos al Tribunal de Justicia.

La primera cuestión que el Tribunal de Justicia debe dilucidar es la de si el artículo 30 del Tratado se aplica, de hecho, a circunstancias como las del presente asunto.

A este respecto, GEMA señala que el objetivo que persigue en estos asuntos no es el de prohibir o restringir la importación en la República Federal de Alemania de soportes de sonido fabricados en el Reino Unido, sino aplicar a estos soportes de sonido un derecho pecuniario destinado a compensar el menor nivel del canon que puede percibirse en el Reino Unido. La imposición de dicho derecho no constituye, según afirma GEMA, una restricción cuantitativa o una medida de efecto equivalente. El Gobierno italiano ha presentado observaciones en apoyo de esta alegación.

A primera vista, es ésta una alegación de peso, pero creemos que, desde el punto de vista de GEMA, va demasiado lejos. Es indudable que las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías hacen una distinción entre dos categorías de obstáculos a la importación, que se excluyen mutuamente. Una de ellas está constituida por «los derechos de aduana [...] o exacciones de efecto equivalente», que son objeto de los artículo 12 a 17 del Tratado. La otra cubre las «restricciones cuantitativas [...] así como todas las medidas de efecto equivalente» contempladas por los artículos 30 a 37. No hay duda de que, de manera general, una carga pecuniaria percibida sobre mercancías a causa de su paso por una frontera es un derecho de aduana o una exacción de efecto equivalente, independientemente de que se perciba en beneficio del Estado o no, si, en cualquier caso, se percibe en aplicación de la legislación nacional -existen numerosas sentencias del Tribunal de Justicia en este sentido- y el apartado 1 del artículo 97 de le Urheberrechtsgesetz forma parte indudablemente de la legislación nacional. No obstante, tampoco hay duda de que el artículo 36 del Tratado no puede invocarse en relación con un derecho de aduana o una exacción de efecto equivalente—[Véanselos asuntos Comisión/Italia (7/68,↔ Rec. 1968, p. 617); Marimex (29/72, Rec. 1972, p. 1309), y Bauhuis (46/76,↔ Rec. 1977, p. 5). La alegación de GEMA tendría así, por lógica consecuencia, que lo que pretende está absolutamente prohibido por el Tratado, sin que proceda preguntarse si está justificado por razones de protección de la propiedad industrial y comercial en el sentido del artículo 36. Sólo es posible eludir esta conclusión, de acuerdo con la alegación de GEMA, considerando que una carga pecuniaria como la que pretende percibir no constituye en absoluto un obstáculo a los intercambios del tipo de los considerados por el Tratado.

En el acto de la vista oral, se formuló una alegación en este sentido en nombre del Gobierno francés. Si comprendimos bien, esta alegación se basaba en el hecho de que en la legislación de la mayor parte de los Estados miembros, y, desde luego, en el marco del Convenio de Berna, del que todos los Estados miembros son parte, los derechos de autor comprenden dos elementos, los derechos «patrimoniales» y los derechos «morales». Los primeros son aquellos que permiten al autor o al compositor obtener una remuneración por su trabajo, y estos derechos no difieren, como lo reconoce el Gobierno francés, de las otras clases de propiedad industrial o comercial. Por el contrario, los derechos morales, serían, en opinión del Gobierno francés, inalienables y facultarían al autor o al compositor a imponer, en cualquier circunstancia, restricciones a la utilización que se haga de su obra, comprendidas las restricciones a la libre circulación de sus reproducciones.

En nuestra opinión, esta alegación no está fundada.

Tal y como indica claramente el artículo 6 bis del Convenio de Berna, los derechos morales de un autor son (en primer lugar) el derecho «a reivindicar la paternidad de la obra» y (en segundo lugar) el derecho «a oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de esta obra o a cualquier otro atentado a la misma, que cause perjuicio a su honor o su reputación» (Estos son los términos de la última modificación del Convenio, que resultan de la revisión efectuada en París en 1971, que vincula a cuatro Estados miembros, en concreto la República Federal de Alemania, Francia, Luxemburgo y los Países Bajos. Los términos de la versión de Bruselas de 1948, que vincula a los otros Estados miembros, rio presentan diferencias fundamentales por lo que afecta al presente asunto).

Con todos los respetos al Gobierno francés, no entendemos cómo estos derechos morales podrían verse afectados por la mera importacjón desde un Estado miembro a otro de las reproducciones de una obra cuya fabricación ha sido autorizada por el autóién el primer Estado miembro. Por otra parte, hay que poner de manifiesto que la alegación del Gobierno francés, si se admitiera, nos llevaría a la conclusión de que un autor tiene derecho a impedir absolutamente la exportación de reproducciones de su obra desde un Estado miembro a otro, lo cual es mucho más de lo que reclama GEMA y es manifiestamente incompatible con el concepto de mercado común. Aquello en lo que la GEMA realmente se funda en sus recursos son los derechos patrimoniales del autor y no sus derechos morales.

Queda, no obstante, la dificultad de que, a primera vista, parece inapropiado calificar la percepción de una carga pecuniaria como una «restricción cuantitativa o medida de efecto equivalente». En nuestra opinión, esta dificultad no se supera citando la definición tan conocida de «medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas» enunciada por el Tribunal de Justicia en el asunto Dassonville (8/74,↔ Rec. 1974, p. 837) y, desde entonces, reiterada a menudo, porque esta definición es lo bastante amplia, si se la interpreta literalmente, para comprender el conjunto de los derechos de aduana y exacciones de efecto equivalente, lo cual no se pretendía de esta manera. En el asunto Meroni (74/76,↔ Rec. 1977, p. 557), noveno considerando de la sentencia, el Tribunal de Justicia afirmó que «por amplio que sea el ámbito de aplicación del artículo 30, no comprende sin embargo los obstáculos contemplados por otras disposiciones específicas del Tratado [...] de esta forma, los obstáculos de naturaleza fiscal o de efecto equivalente contemplados en los artículos 9 a 26 y 95 del Tratado no están sometidos a la prohibición del artículo 30».

Pensamos que la respuesta al enigma es la siguiente:

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, cuando el artículo 30 se refiere a una «medida», contempla una medida adoptada por un Estado miembro; no se refiere a una medida adoptada por una persona privada -véase, por ejemplo, el asunto 7/68, Comisión/Italia, ya citado, en el que el Tribunal de Justicia declaró, en relación con el capítulo del Tratado del que forman parte los artículos 30 y 34, que «este capítulo tiene por objeto las intervenciones de los Estados en el comercio entre los Estados miembros, mediante medidas que tienen el carácter de prohibiciones totales o parciales de importación, de exportación o de tránsito, según el caso; -estas son las medidas que contempla [...] el artículo 36 [...]»; véase también la «definición Dassonville» que se refiere a la «normativa comercial de los Estados miembros», y véanse las conclusiones comunes del Abogado General Sr. Trabucchi en los asuntos Centrafarm BV y otros (15/74,↔ Rec. 1974, p. 1147) y Centrafarm BV y otros (16/74,↔ Rec. 1974, p. 1183) en las que declaraba que «[...] la medida de efecto equivalente es la propia ley nacional [...]». Por consiguiente, en los asuntos presentes, la «medida» que debe tenerse en cuenta no es la actuación de GEMA, sino el apartado 1 del artículo 97 de la Urheberrechtsgesetz. En segundo lugar, pensamos que hay que interpretar el Tratado en su conjunto y con una apreciación adecuada del problema planteado a sus autores cuando debieron ocuparse de la propiedad industrial y comercial en relación con la libre circulación de mercancías. Las patentes, las marcas, el derecho de autor y otros tipos de propiedad industrial y comercial tienen la característica común y fundamental de permitir a los titulares de este tipo de propiedad restringir su utilización no autorizada por otras personas y, en particular, restringir el comercio de las mercancías que atente contra esta propiedad. Por tanto, era natural que los autores del Tratado, en la parte del mismo que está consagrada a la libre circulación de mercancías (Título I de la Segunda Parte), mencionaran la propiedad industrial y comercial en el Capítulo relativo a la eliminación de las restricciones cuantitativas y de las medidas de efecto equivalente (Capítulo 2) y no en otro lugar. Una acción de resarcimiento o una acción que tenga por objeto cualquier otra forma de indemnización pecunaria a causa de la lesión de una patente, una marca, un derecho de autor o cualquier otro tipo de propiedad industrial o comercial es, por su naturaleza, un medio accesorio. Presupone, en general, la existencia del derecho más importante de eliminar la lesión misma. El propio tenor del apartado 1 del artículo 97 de la Urheberrechtsgesetz lo demuestra, al mencionar en primer lugar, el derecho de la parte que sufre la lesión de exigir de la persona que viola el derecho protegido que suprima el agravio sufrido y, en caso de peligro de contumacia exigir que cese de producirlo, y al considerar el pago de la indemnización o el cálculo y la restitución de los beneficios indebidamente obtenidos como medios secundarios que sólo existen en circunstancias determinadas. El Abogado de las partes recurrentes en casación subrayó, en nuestra opinión acertadamente, que las cantidades reclamadas por GEMA en estos asuntos no eran, si se las considera correctamente, cánones -porque no se reclamaban frente a los titulares de las licencias concedidas por contrato- sino cantidades reclamadas a importadores independientes basándose en el fundamento legalmente previsto de una violación del derecho de autor.

Por estos motivos, entendemos que el artículo 30 es aplicable al asunto presente. Esta conclusión se refuerza si se considera la sentencia dictada por la Cour d'appel de Bruselas en el asunto SABAM/Time Limit (26.10.1978, J.T. 1979,407), al que hemos sido remitidos por los Abogados de las recurrentes en casación y de la Comisión.

Lógicamente, la segunda cuestión que se plantea es la de si procede aplicar el artículo 36 del Tratado.

Podemos ser breves a este respecto. La cuestión se plantea solamente porque en la terminología de los ordenamientos jurídicos de algunos Estados miembros, el derecho de autor no es una «propiedad industrial o comercial» sino una «propiedad intelectual o artística». En las conclusiones comunues que presentamos en los asuntos Debauve (52/79,↔ Rec. 1980, p. 833) y Coditei (62/79,↔ Rec. 1980, p. 881), expresamos el. punto de vista de que, en el contexto del artículo 36 la frase «propiedad industrial y comercial» debía interpretarse como comprensiva del derecho de autor. No es necesario repetir lo que expusimos en aquella ocasión. Se nos ha sugerido que de los términos del decimoquinto considerando de la sentencia dictada por el Tribunal en el asunto 62/79 se podía deducir que el Tribunal comparte esta opinión. En cualquier caso, nadie ha sostenido, en los asuntos presentes, que el derecho de autor quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 36. De hecho, en el acto de la vista oral, los Abogados fueron unánimes en afirmar que dicho derecho estaba cubierto por la protección que concede dicho artículo.

Por ende, la siguiente cuestión es la de determinar los efectos del artículo 36.

Sus efectos, en lo que se refiere a las patentes y a las marcas, están determinados en una serie de sentencias del Tribunal de Justicia, tan conocidas que es superfluo citarlas. Las normas de Derecho, tal y como fueron enunciadas en esta jurisprudencia, están convenientemente resumidas por el Tribunal de Justicia en la sentencia dictada en el asunto Terrapin (119/75,↔ Rec. 1976, p. 1039):

«Considerando que, con arreglo a las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, y, en particular, el artículo 30, están prohibidas entre los Estados miembros las medidas restrictivas a la importación y todas las medidas de efecto equivalente;

que, a tenor del artículo 36, estas disposiciones no serán obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la importación justificadas por razones de protección de la propiedad industrial o comercial;

que, no obstante, se desprende de este mismo artículo, especialmente de su segunda fiase, así como del contexto, que aunque el Tratado no afecta a la existencia de los derechos reconocidos por la legislación de un Estado miembro en materia de propiedad industrial o comercial, el ejercicio de estos derechos sí puede estar limitado por las prohibiciones del Tratado atendiendo a las circunstancias;

que, en tanto en cuanto establece una excepción a uno de los principios fundamentales del mercado común, el artículo 36 sólo admite, en efecto, excepciones a la libre circulación de mercancías en la medida en que estas excepciones están justificadas poiła protección de los derechos que constituyen el objeto específico de esta propiedad.

Considerando que de lo dicho se desprende que el titular de un derecho de propiedad industrial y comercial protegido por la legislación de un Estado miembro no puede invocar esta legislación para oponerse a la importación de un producto que ha sido comercializado legalmente en el mercado de otro Estado miembro por el propio titular o con su consentimiento.»

(Quinto y Sexto considerandos de la sentencia)

La sentencia dictada por el Tribunal en el asunto Deutsche Grammophon (78/70,↔ Rec. 1971, p. 487) sugiere con fuerza que se aplican los mismos principios al derecho de autor. Por tanto, la circunstancia de que los discos de que se trata en el presente asunto hayan sido fabricados y comercializados bajo licencia en el Reino Unido significa, prima facie, que su importación en otros Estados miembros no puede ser obstaculizada legalmente.

Sin embargo, por parte de GEMA y del Gobierno francés se alegó que el asunto Deutsche Grammophon se distinguía del presente asunto en que aquél se refería al derecho de un fabricante de soportes de sonido para controlar la distribución de sus productos, derecho que el Tribunal de Justicia había descrito como «próximo al derecho de autor», diferente al derecho de autor de un compositor. La diferencia, se argumenta, reside en la naturaleza «personal» de dicho derecho de autor.

La razón por la que el Tribunal de Justicia describió los derechos de un fabricante de soportes de sonido como «próximo al derecho de autor» antes que como «derecho de autor» simplemente, reside indudablemente en que estos derechos se describen así en las legislaciones de determinados Estados miembros y en los Convenios internacionales al respecto. Pero pensamos que la denominación importa poco. Lo esencial es saber si existe una diferencia determinante entre dichos derechos y los derechos de un compositor. Parece que la diferencia mencionada, es decir, la naturaleza «personal» de los derechos de un compositor, consiste simplemente en la presencia en estos últimos del elemento de los derechos morales. Ya hemos explicado por qué pensamos que este elemento no debe ser tomado en cuenta en el presente asunto.

GEMA también ha hecho hincapié en el decimosexto Considerando de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto 62/79, en el cual el Tribunal entendía que el Tratado no prohibe la imposición de límites geográficos a las licencias del derecho de autor, incluso aunque los límites coincidan con las fronteras de los Estados miembros. Pero ello se explica por el hecho de que el derecho particular de que se trataba en ese asunto era el derecho de representación que tiene por objeto específico el de conferir a su titular el derecho a autorizar o prohibir cualquier representación de la obra protegida por ese derecho, de lo que se deduce que no se puede aplicar en el ámbito del derecho de representación el principio de «agotamiento de los derechos» tal y como se aplica en el ámbito de la comercialización de las mercancías. Por lo demás, esto es lo mismo que afirmó el Tribunal de Justicia en el duodécimo Considerando de la sentencia.

Por consiguiente, no vemos la razón para aplicar a un derecho de autor perteneciente a un compositor, en relación con las reproducciones de su obra, principios diferentes a los que se aplican a las patentes, a las marcas y a los derechos de un fabricante de soportes de sonido.

Con ello llegamos a la cuestión de si, conforme a estos principios, la protección del derecho de autor del compositor justifica la percepción de un derecho sobre los discos de los que se trata en el presente asunto, como el que reclama GEMA.

GEMA intentajustificar ese derecho alegando dos tipos de motivos diferentes.

En primer lugar, sostiene (encontrando para ello el apoyo del Gobierno belga) que puesto que los cánones se fijan, en general, en la forma de un porcentaje de los precios de venta, y puesto que los precios de venta varían de un Estado miembro a otro, es justo que un compositor, cuya obra grabada en un soporte de sonido se exporta desde un Estado miembro en el que los precios son bajos a otro Estado a otro Estado miembro en el que los precios son elevados, tenga derecho a percibir un porcentaje de la diferencia. Como ha subrayado la Comisión, esta tesis se funda en un desconocimiento total del concepto de mercado común. Las disparidades entre el nivel de precios en las diferentes partes del mercado común no constituyen una razón para intentar aislar estas partes unas de otras. Por el contrario, son una razón para insistir en la libre circulación de mercancías entre ellas, tal y como lo pretende el Tratado. Creemos que lo que GEMA desconoce es que, sin perjuicio de lo que más tarde diremos a propósito de la situación creada en el Reino Unido por el artículo 8 de la Copyright Act 1956), la propia existencia del mercado común tiene por consecuencia que los cánones se deben fijar para la totalidad de este mercado, y no para los mercados nacionales particulares. Evidentemente somos conscientes de que ello significa que los acuerdos adoptados bajo los auspicios del BIEM deben ser revisados.

La segunda alegación de GEMA (que apoya el Gobierno francés) se funda sobre el efecto de distorsión que produce el artículo 8 de la Copyright Act de 1956 del Reino Unido. En nuestra opinión, GEMA se basa a este respecto en argumentos más solidos.

En el asunto Parke, Davis and Co. (24/67,↔ Rec. 1968, p. 81), el Tribunal de Justicia consideró, efectivamente, que el titular de una patente neerlandesa tenía derecho a restringir las importaciones paralelas de productos farmacéuticos en los Países Bajos, procedentes de Italia, país en el que estos productos no podían ser objeto de patente. El Tribunal de Justicia no examinó la cuestión de si los productos habían sido comercializados en Italia por el titular de la patente o con su consentimiento. De la sentencia se deduce implícitamente que, en aquel caso, ello no revestía ninguna importancia, como efectivamente así debió ser. No puede haber agotamiento de derechos allí donde no existen derechos. Para decirlo de toda forma, en Italia el titular de la patente no tenía ninguna posibilidad de exigir una remuneración por su invento. El profesor Michel Warlbroeck ha sugerido que el efecto de esta sentencia quizá ha sido atenuado por las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia en el asunto Deutsche Grammophon y en el asunto Sterling Drung, pero nosotros no compartimos esa opinión por las mismas razones que el propio profesor Waelbroeck expone (véase su artículo «The Effect of Rome Treaty on the exercise of National Industrial Property Rights» en 21 Antitrust Bulletin, 1976, p. 99).

De ello se deduce que, si no hubiera protección del derecho de autor de los compositores en el Reino Unido, GEMA estaría facultada para ejercer la totalidad de los derechos que le confiere la legislación alemana. De hecho, existe evidentemente dicha protección en el Reino Unido, pero está limitada por el artículo 8. Mientras que en todos los otros Estados miembros (con excepción, quizás, de Irlanda), los tipos de canon se fijan en el marco de negociaciones libres entre los titulares del derecho de autor y los fabricantes de soportes de sonido, en el Reino Unido estos tipos están limitados por el artículo 8 al 6,25 %, tal y como ya hemos expuesto. En nuestra opinión, de ello se deduce que GEMA está facultada para ejercer los derechos que confiere la legislación alemana a los compositores en la medida necesaria para compensar este efecto limitativo.

Al expresar este punto de vista, no pasamos por alto que, en el asunto Sterlin Drug, el Tribunal de Justicia declaró que el titular de una patente no está autorizado para ejercer los derechos que le confiere la patente en el Estado miembro de importación con objeto de oponerse «a la importación de los productos protegidos, cuando existen diferencias de precios que se derivan de las medidas adoptadas por los poderes públicos en el país de exportación con el fin de controlar los precios de los productos». Sin embargo, por lo que atañe al asunto presente, creemos que existe una diferencia fundamental entre las medidas ordinarias de control de precios, que afectan simplemente a las condiciones del mercado de una forma más o menos temporal, y una disposición que restringe en sí mismo el derecho de propiedad industrial y comercial de que se trate.

A este respecto, el Gobierno francés llamó la atención sobre el artículo 13 del Convenio de Berna. El apartado 1 de este artículo (en la versión de Bruselas) dispone que los autores de obras musicales disfrutan el derecho exclusivo de autorizar la grabación de sus obras. El apartado 2 permite a la legislación de cada país subordinar este derecho a reservas y condiciones, pero establece que cualquier reserva y condición de esta clase sólo se aplicará en este país. El Gobierno francés entiende que si el Reino Unido estuviera autorizado, en virtud del Tratado CEE, a exportar, por decirlo de esta forma, su régimen de cánones limitado a otros Estados miembros, se crearía una antinomia entre las disposiciones de este Tratado y las del Convenio de Berna. El Gobierno francés ha argumentado además que con arreglo al artículo 234 del Tratado cualquier conflicto de este tipo debe zanjarse en favor del Convenio de Berna. Nosotros no compartimos esta opinión porque entre los Estados miembros prevalece el Tratado; el artículo 234 se limita a respetar los derechos y obligaciones que subsisten entre los Estados miembros y terceros países -véanse los asuntos Comisión/Italia (10/61,↔ Rec. 1962, p. 1) y Burgoa (812/79, Rec. 1980, p. 2787). Sin embargo, si es correcta la opinión que hemos expuesto sobre el efecto del artículo 36 del Tratado, el artículo 13 del Convenio de Berna importa poco, excepto quizás como telón de fondo.

Ya hemos dicho que, en nuestra opinión, GEMA está facultada para ejercer los derechos que le confiere la legislación alemana en la medida necesaria para compensar el efecto del artículo 8 de la Ley británica. , Ello no significa que la consideremos facultada para reclamar, pura y simplemente la diferencia entre el tipo legal británico del 6,25 % y un canon calculado según sus propios baremos. Por el contrario, opinamos que los baremos de GEMA no tienen ninguna relevancia. A lo que creemos que tiene derecho es la diferencia entre el canon efectivamente pagado en el Reino Unido (sea éste del 6,25 % del precio de venta en el Reino Unido o cualquier otro) y el que se habría podido fijar mediante negociación contractual en el Reino Unido si no existiera el artículo 8, y partiendo de la idea de que los soportes de sonido por los que se hubiera pagado éste pudieran ser libremente comercializados en toda la Comunidad. Si este Tribunal comparte nuestro punto de vista, corresponderá evidentemente al órgano jurisdiccional alemán fijar la cantidad efectiva a la que GEMA tiene derecho. Ello impondrá indudablemente una tarea difícil a este órgano jurisdiccional, pero no más difícil, creemos, que la clase de tarea a la que se enfrentan cada día los órganos jurisdiccionales en toda la Comunidad cuando fijan los daños y perjuicios en los asuntos que implican factores que deben ser valorados.

En conclusión, proponemos al Tribunal de Justicia fallar como a continuación se expone, en respuesta a la cuestión planteada al Tribunal por el Bundesgerichtshof en cada uno de estos asuntos:

Cuando se comercializan en un Estado miembro soportes de sonido de una obra musical que es objeto de un derecho de autor, con la autorización del titular del derecho de autor, las disposiciones del Tratado CEE relativas a la libre circulación de mercancías prohiben la percepción de cualquier pago en el momento de la importación de estos soportes de sonido en otro Estado miembro, a menos que la legislación en vigor en el Estado miembro de exportación restrinja los derechos del titular del derecho de autor, caso en el cual la legislación del Estado miembro de importación puede invocarse en la medida necesaria para compensar esta restricción.

( *1 ) Lengua original: inglés.