3.

El mercado meridional de Alemania, al igual que el de su parte occidental, se caracteriza por la agrupación de los productores en una entidad comercializadora, Südzucker Verkauf, subdividida en zonas bien definidas. Las cinco empresas que se agrupan en su seno realizan el 38 % de la producción total alemana, es decir, 800.000 toneladas al año aproximadamente. La entidad comercializadora representa más del 90 % del mercado en su territorio de venta. Los dos principales protagonistas de la concertación alegada son dos «gigantes» de la producción azucarera: — Béghin, por una parte, que después de la fusión con Say, que tuvo lugar iniciado ya el procedimiento, se convirtió, con las filiales comunes, en el primer productor francés y ahora en el segundo productor comunitario después de la empresa británica Tate & Lyle; — Süddeutsche Zucker AG, por otra, que tiene una participación del 51,5 % en la entidad comercializadora; con ocho azucareras, esta sociedad realiza el 70 % de la producción de dicha comercializadora, es decir, el 29 % de la producción total alemana; dicha empresa ocupa, por lo tanto, una posición dominante de carácter regional en la parte meridional de la República Federal de Alemania. Otras dos empresas estuvieron implicadas en las prácticas concertadas advertidas en este mercado: — Por parte francesa, la sociedad Sucre-Union, órgano de comercialización creado en 1966 por veintitrés azucareras francesas; — por parte alemana, Zuckerfabrik Franken que, con cuatro empresas azucareras, realiza más del 8 % de la producción alemana total. Süddeutsche Zucker AG es titular de una participación del 25 % en esta empresa. Hay que señalar, sin embargo, que no se impusieron multas ni a Sucre-Union ni a Franken. Estas no interpusieron recurso contra la Decisión impugnada. Se plantea una cuestión particular, al examinar esta imputación, respecto a la entidad comercializadora Südzucker Verkauf. Consta que, en la parte dispositiva de la Decisión impugnada (punto 4 del apartado 1 del artículo 1), no se menciona esta última entre las que participaron en esta concertación. En cambio, se le imputan infracciones del artículo 86 del Tratado en el punto 3 del apartado 2 de la misma Decisión. Sin embargo, durante el procedimiento, la Comisión afirmó que la imputación de concertación en el mercado de Alemania meridional se dirigía también contra Südzucker Verkauf y que si se había impuesto una multa a esta sociedad ello se debía únicamente a su participación en la infracción del apartado 1 del artículo 85. Esta sería la conclusión, según la Comisión, de la exposición de motivos de la Decisión así como de las disposiciones introductorias del apartado 2 del artículo 1 de la parte dispositiva, a tenor de las cuales «se ha comprobado que las medidas siguientes, advertidas en el contexto de prácticas concertadas, constituyen en sí mismas infracciones de los artículos 86 u 85 del Tratado». Si entiendo bien esta tesis, la Comisión establece un vínculo entre práctica concertada y abuso de posición dominante, de forma que la segunda infracción contribuyó a garantizar la eficacia de la primera. Me siento inclinado a aceptar este razonamiento y a admitir que las dos imputaciones no son enteramente disociables, en la medida en que la organización de ventas de la entidad comercializadora contribuyó ciertamente a limitar las importaciones de azúcar blanco en la zona que le está reservada. Pero me reservo la posibilidad de deducir las oportunas consecuencias al examinar la imputación de abuso de posición dominante formulada contra Südzucker Verkauf. Dicho esto, y limitándome por el momento a la concertación entre productores, las prácticas reprochadas por la Comisión son de igual naturaleza que las comprobadas por lo que respecta al mercado de la parte occidental de Alemania. Se trata, en primer lugar, de los suministros directos de productor a productor. Süddeutsche Zucker AG y Franken compraron, desde la campaña 1970/1971, cantidades crecientes de azúcar terciado a Béghin y de azúcar blanco tanto a Béghin como a Sucre-Union. Comercializaron este producto, una vez transformado el azúcar terciado, a los mismos precios y condiciones de venta que el azúcar fabricado por ellas, con su propia marca. Estos suministros se referían a cantidades relativamente importantes, especialmente por lo que respecta al azúcar terciado suministrado por Béghin a Süddeutsche Zucker AG, a saber, 11.200 toneladas correspondientes a la campaña 1970/1971 y 13.900 respecto a la campaña siguiente; y a Franken, 9.200 toneladas en 1971/1972. Los suministros de azúcar blanco fueron de menor importancia: mínimos por parte de Béghin, consistiendo en 286 toneladas vendidas a Süddeutsche Zucker AG, y, en el caso de Sucre-Union, de 4.500 toneladas suministradas a esa misma empresa y 4.000 toneladas a Franken. Ahora bien, procede destacar sobre todo que, aparte de estos suministros directos, las importaciones destinadas a los usuarios industriales o comerciantes alemanes establecidos en el territorio de venta de Südzucker Verkauf fueron muy limitadas, excepto por lo que respecta al azúcar destinado a la desnaturalización o a la exportación a países terceros. De ello deduce la Comisión que las dos empresas francesas evitaron incrementar el grado de competencia en el mercado de Alemania meridional. A través de la concertación con sus competidores, contribuyeron, afirma, a compartimentar este mercado. Como es lógico, las demandantes tratan de justificar su comportamiento mediante consideraciones económicamente racionales. En cuanto a las empresas francesas, los suministros de productor a productor les permitían compensar las variaciones de producción de una campaña a otra y utilizar de la mejor manera posible las capacidades de refino disponibles mediante el suministro de azúcar terciado o de azúcar blanco de calidad inferior destinado a su transformación en azúcar líquido. Estas operaciones, afirman, eran tanto más ventajosas cuanto que los costes de transporte del azúcar terciado son relativamente escasos. Por el contrario, los proveedores no tenían ningún interés en correr con los gastos de una red de distribución en Alemania meridional y exponerse a los riesgos del almacenamiento. Por su parte, los compradores alemanes encontraban en ello la ventaja de evitar la pérdida de clientes y cuotas de mercado. Por último, los suministros directos de productor a productor no impidieron, según las demandantes, cierto desarrollo de otros intercambios intracomunitarios en la región de que se trata. Verdad es que Sucre-Union, por su parte, suministró a intermediarios independientes cantidades de azúcar no desdeñables, al menos durante la campaña 1970/1971, y por esta razón la Comisión no le impuso una multa. No se discute que Béghin, por el contrario, no realizó tales operaciones. Pero la demandante invoca en su provecho el hecho de que sus suministros directos a Süddeutsche Zucker AG y a Franken se referían casi exclusivamente a azúcar terciado procedente de su fábrica de Sillery, situada en la región de Reims. Ahora bien, la producción de azúcar terciado de esta, azucarera se ha vendido siempre a las refinerías francesas o extranjeras, porque habría sido absurdo económicamente, se me dice, tratar el producto en la refinería que Béghin posee en Thumeries, cerca de Lille, es decir, realizar en primer lugar el transporte desde el Marne hasta el norte de Francia para conseguir azúcar blanco que, a continuación, habría que transportar a Alemania meridional. Además, mientras que la producción de azúcar terciado de Sillery prácticamente se duplicó entre 1967/1968 y 1970/1971, la refinería de Thumeries, funcionando a plena capacidad, no habría podido en ningún caso hacerse cargo de las cantidades adicionales de azúcar terciado procedentes de Sillery. Por lo que respecta a Süddeutsche Zucker AG, ésta afirma que en 1970/1971 se encontraba con escasas existencias y que por tanto precisaba, para cumplir los contratos de abastecimiento a largo plazo, importar azúcar terciado, lo que por otra parte ya había realizado varias veces desde antes de 1968. Las compras hechas a Béghin y a Sucre-Union tuvieron por objeto resolver este problema, tras haber intentado por lo demás abastecerse de otros productores, en especial en Baja Sajonia. Para las demandantes, las operaciones controvertidas se justificarían, pues, por imperativos de orden industrial y comercial que bastan, a su juicio, para excluir toda idea de concertación. No estoy enteramente convencido. Lo que se reprochó esencialmente a Béghin no es tanto que suministrara directamente azúcar terciado a los productores de Alemania meridional sino que contribuyera a la compartimentación de dicho mercado al no efectuar ningún suministro de azúcar blanco a los comerciantes o usuarios de esta región. Y a este respecto es preciso referirse a un factor que brilla por su ausencia en el debate suscitado entre las partes respecto a esta imputación: se trata del Sarre. Ciertamente, la inexistencia de una contraprestación identificable podría enervar el reproche de práctica concertada y, si se demostrara que los productores franceses afectados no obtuvieron ningún provecho de su abstención respecto al mercado alemán meridional, se podría dudar que hubiesen actuado en concertación con sus competidores. Pero me parece que la contraprestación, sin duda, existe en el presente caso y es cuantiosa: se trata del «abandono» del Sarre a los intereses azucareros franceses. Es preciso aclarar lo que se entiende por «contraprestación» y por «abandono»: este «trueque» no necesitó en absoluto ser objeto de un acuerdo expreso, puesto que se derivaba, por así decir, de los datos básicos y bastaba con mantener tácitamente el comportamiento anterior. Ello no impide que dicho elemento desempeñara un papel determinante en la práctica concertada. Desde el final de la última guerra (antes del referéndum sobre el Sarre), este Land se abasteció de azúcar de origen francés. Más tarde, esta situación de hecho quedó oficializada con el Tratado entre Francia y el Sarre que establecía, hasta el 31 de diciembre de 1959, una unión monetaria y aduanera entre Francia y el Sarre y que, incluso después de esta fecha, suponía la importación en el Sarre, con franquicia de derechos de aduana, de determinados productos originarios y procedentes de la zona del franco, hasta el límite de los contingentes comprendidos en una lista llamada «lista A», en la que figuraba el azúcar. Así es como, un año con otro, se vendían en el Sarre 35.000 toneladas de azúcar blanco francés. Al suprimirse los últimos derechos de aduana (1 de julio de 1968) y entrar en vigor el Reglamento no 1009/67 (en la misma fecha), no había ninguna razón jurídica para mantener esta situación: el Sarre es una región clave de la República Federal de Alemania y de la Europa comunitaria y no se comprende por qué ha de eludir las normas del mercado común, salvo disposición especial expresa. Ahora bien, esta situación no se modificó sensiblemente a raíz de la entrada en vigor de la organización comunitaria; aunque se suprimieron todo derecho de aduana y todo contingente entre los Estados miembros (artículo 35 del Reglamento) y aunque no existe ningún acuerdo como el que rige los intercambios entre Berlín Oeste y la República Democrática Alemana, sigue dirigiéndose al Sarre aproximadamente el mismo tonelaje de azúcar blanco francés, unas 30.000 toneladas. No obstante, un vestigio de esta situación se halla en el hecho de que el Sarre no se incluyó en ninguno de los territorios de venta creados por los productores alemanes, si bien sólo se trata de una particularidad que se deriva de un acuerdo contractual: la distribución en zonas de venta antes de que se firmara el Tratado entre Francia y el Sarre, pieza esencial de la organización nacional de mercado en la República Federal de Alemania, hubo de tener en cuenta la particular situación del Sarre. Por otra parte, parece que no hay en el Sarre ninguna fábrica de azúcar ni refinería. Sin embargo, las cosas habrían podido cambiar después del 1 de julio de 1968: por un lado, las fábricas alemanas más cercanas (las de Süddeutsche Zucker AG: Worms, a unos 100 km, Obrigheim, Waghäusel; la de Pfeifer & Langen: Euskirchen) estaban bien situadas para «reconquistar el mercado del Sarre» (ya que las principales empresas de la zona más excedentaria de la Comunidad se situaban a cerca de 350 km: Reims, Soissons, Lille), salvo que allí no controlaban la red comercial en la misma medida que en el resto de Alemania meridional. Por otro, no se excluía que las fábricas francesas pudieran incrementar aún su mercado en la parte meridional de Alemania, teniendo en cuenta sus excedentes y las condiciones ventajosas en materia de gastos de transporte. Esto es lo que se desprende de un cruce de correspondencia de 27 de junio de 1968 entre un comerciante del Sarre y un cliente alemán domiciliado cerca del Sarre y a quien inicialmente dicho comerciante -teniendo en cuenta la próxima entrada en vigor de la normativa comunitaria- estaba dispuesto a servir. Pero el 6 de agosto de 1968 hizo saber a dicho cliente que «la industria azucarera alemana ha insistido, durante las negociaciones permanentes que se celebran en París, ante los proveedores franceses, para que éstos se muestren reservados en sus suministros al mercado alemán que transitan por el Sarre hacia el resto de la República Federal de Alemania». Naturalmente, la Comisión no reprocha a Béghin y a Süddeutsche Zucker AG haberse concertado para mantener la situación anterior en el Sarre, porque también se trataba en su caso de intercambios intracomunitarios que iban enteramente en la dirección perseguida por la organización común de mercado. Aunque pienso que no se puede prescindir de este elemento que, por otra parte, se trasluce en el conjunto de la Decisión. Parece, además, que las cosas evolucionaron un poco: a una lenta «reconquista» del mercado del Sarre, por las empresas alemanas más próximas correspondió una lenta penetración de las empresas francesas más allá del Sarre, en la parte meridional de Alemania. Las empresas alemanas y francesas quisieron al menos que este reajuste se hiciese debidamente, a través de suministros de productor a productor y limitando los perjuicios, a semejanza de lo sucedido entre Raffinerie Tirlemontoise y Pfeifer & Langen: si al sur de Alemania debía llegar azúcar francés, al menos sólo debía hacerlo por el canal de productor a productor, en forma de azúcar terciado, a un precio realmente interesante para los compradores alemanes, que les dejaba el beneficio del refino y, sobre todo, este azúcar suponía otro tanto azúcar blanco que no sería comercializado al margen de los circuitos controlados por el importador. No habría sido absurdo económicamente para Béghin hacer refinar el azúcar de Sillery (Reims) en Thumeries (Lille) cobrando el margen de refino, ya que las refinerías del sur de Alemania estaban bastante alejadas y el paso de una frontera nunca facilita las operaciones de transporte. Además, ¿no sucedía lo mismo en el caso del azúcar blanco suministrado en el Sarre o en Italia? Una distancia de 100 km más no habría sido un obstáculo insuperable para las empresas francesas. Las empresas interesadas esencialmente en esta concertación eran, por un lado, Süddeutsche Zucker AG (y su filial Franken), que es la empresa alemana más importante; por otro, Béghin, que es uno de los productores franceses más importantes. Ahora bien, los suministros de azúcar terciado controvertidos se realizaron precisamente entre ellas y, accesoriamente, con la participación de la sociedad comercial Sucre-Union. Por otra parte, éstas eran las empresas más interesadas en el Sarre, tanto por su posición geográfica como por su potencial de producción. Ahora bien, si se comparan las ventas francesas en el mercado «libre» de esta región en la que los precios se mantienen en torno al precio indicativo -prescindiendo de los tonelajes suministrados en el Sarre para su desnaturalización- con el conjunto de las necesidades de esta misma región, se comprueba que no adquirieron una importancia destacable, mientras que las importaciones de azúcar blanco y de azúcar terciado a Süddeutsche Zucker AG y a su filial Franken (suministros de productor a productor) fueron incrementándose. Es este aspecto lo que censura la Comisión. Aparte del hecho de que, fuera del Sarre, la corriente más importante de importaciones en la parte meridional de la República Federal de Alemania sólo adoptó la forma de suministros de productor a productor, la protección de esta región se completó de modo eficaz al otro extremo de la cadena, por así decir, mediante el sistema de descuentos por fidelidad y mediante los contratos de agencia aplicados por Südzucker Verkauf, encargada de la comercialización de los azúcares de Süddeutsche Zucker AG y de Franken. Poseemos distintos documentos reveladores a este respecto. Una carta de un mayorista del sur de la República Federal de Alemania, de 18 de abril de 1972: «Les comunicamos que desgraciadamente se nos ha comunicado por carta de Süddeutsche Zucker AG que no recibiremos el descuento por fidelidad correspondiente a la pasada campaña». Un télex de uno de los pocos comerciantes independientes del sur de la República Federal de Alemania a Sucre-Union, de 23 de agosto de 1971, que cita la estipulación controvertida de los contratos de Südzucker Verkauf, y una carta de este mismo importador a Sucre-Union, de 29 de septiembre de 1971: «La empresa (casa comercial del sur de la República Federal de Alemania) me ha hecho saber que Süddeutsche Zucker AG ha planteado reservas a raíz de la compra de azúcar blanco en Francia. La empresa corría el riesgo de no conseguir el descuento por fidelidad anual. Al renovar el contrato con Süddeutsche Zucker AG, dicha empresa recibió el descuento anual por fidelidad, a condición de renunciar en el futuro a comprar azúcar a otros vendedores y procedente de Francia.» Este comerciante tuvo dificultades con sus proveedores, pero su correspondencia, a la luz de estos elementos diferentes, me parece constituir un indicio serio. Me parece, por tanto, que se ha probado la práctica concertada. Resta por examinar, a propósito de esta «imputación», determinados motivos de forma que invocan las demandantes. En primer lugar, una infracción del artículo 4 del Reglamento no 99/63: según Süddeutsche Zucker AG, el pliego de cargos no tuvo en cuenta el interés que presentaban las importaciones de azúcar comunitario en Alemania meridional. Me parece, por el contrario, que se trata de una idea que está en la base misma tanto del pliego de cargos como de la Decisión. En segundo lugar, la misma demandante subraya que la parte dispositiva de la Decisión le imputa una práctica concertada con Sucre-Union respecto a las campañas 1970/1971 y 1971/1972 cuando, en la motivación, la Decisión no menciona compras de Süddeutsche Zucker AG a Sucre-Union durante la primera de dichas campañas: sólo en el escrito de contestación se menciona una entrega de 4.600 toneladas de azúcar blanco de Sucre-Union a una filial de Süddeutsche Zucker AG durante dicha campaña. Me parece que esta crítica no tiene consecuencias apreciables: lo que se reprocha a la demandante alemana es esencialmente una práctica concertada con Béghin y, por otra parte, la Comisión renunció a sancionar a Sucre-Union. No procede examinar más a fondo el comportamiento de esta última empresa que no fue sancionada con una multa y que no interpuso recurso. Además Sucre-Union no es productor, lo que explica que pudiera tener una estrategia a veces diferente de la de Béghin. Según Süddeutsche Zucker AG y Béghin, el pliego de cargos no precisaba el productor a quien se refería el reproche de no haber vendido azúcar blanco en Alemania meridional ni las empresas con quienes Süddeutsche Zucker AG se habría concertado. Sólo en la Decisión se indican los suministros y los productores censurados. Como ya he afirmado al realizar el examen de los motivos generales de forma, me parece que ni Béghin ni Süddeutsche Zucker AG podían equivocarse sobre el alcance de la imputación que la Comisión se proponía formular contra ellas; por lo demás, definieron su postura sobre este punto durante el procedimiento administrativo.