Conclusiones del Abogado General Fennelly presentadas el 29 de octubre de 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) y Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Competencia - Transportes marítimos internacionales - Conferencias marítimas - Reglamento (CEE) nº 4056/86 - Artículo 86 del Tratado CE (actualmente, artículo 82 CE) - Posición dominante colectiva - Acuerdo entre Administraciones nacionales y Conferencias marítimas que prevé un derecho exclusivo - Conferencia marítima que insiste en la aplicación del Acuerdo - Buques de lucha - Descuentos de fidelidad - Derechos de defensa - Multas - Criterios de apreciación. - Asuntos acumulados C-395/96 P y C-396/96 P.



Recopilación de Jurisprudencia 2000 página I-01365



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1 El presente recurso de casación ofrece al Tribunal de Justicia, por vez primera, la oportunidad de examinar la aplicación a las conferencias marítimas de los artículos del Tratado en materia de competencia. El recurso de casación tiene por objeto la apreciación de la existencia de un abuso de posición dominante colectiva por parte de los miembros de una conferencia marítima, la Central and West African Conference (en lo sucesivo, «CEWAL»), que opera entre Zaire y determinados puertos de Europa del Norte. Las partes recurrentes cuestionan la apreciación relativa al carácter colectivo de la posición dominante efectuada por la Comisión. El recurso de casación plantea también cuestiones relativas a los motivos basados en la incitación a una acción del Estado, en los procedimientos que deben seguirse con arreglo a la normativa aplicable de desarrollo de las normas sobre la competencia en el sector del transporte marítimo y en la aplicación del artículo 86 a la práctica en materia de fijación de precios denominada de «buques de lucha». Las recurrentes formulan asimismo varios motivos en materia de procedimiento, relativos al modo en que la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia trataron este

II. Marco jurídico y hechos

A. La Decisión impugnada

2 En el artículo 1, apartado 3, letra b), del Reglamento (CEE) nº 4056/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado a los transportes marítimos (en lo sucesivo, «Reglamento de 1986»), (1) se define una «conferencia marítima» como «un grupo de dos o más transportistas armadores que preste servicios internacionales regulares para el transporte de mercancías siguiendo una o más líneas determinadas dentro de unos límites geográficos específicos y que ha concluido un acuerdo o un trato, cualquiera que sea su naturaleza, en cuyo marco dichos transportistas operan conforme a fletes uniformes o comunes y a todas las demás condiciones de transporte establecidas para la prestación de los servicios regulares».

3 La Decisión 93/82/CEE de la Comisión, de 23 de diciembre de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 del Tratado CEE (IV/32.448 - IV/32.450: CEWAL, COWAC, UKWAL) y 86 del Tratado CEE (IV/32.448 - IV/32.450: CEWAL) (en lo sucesivo, «Decisión»), (2) es el objeto del presente recurso de casación. Dicha Decisión fue adoptada conforme al Reglamento de 1986. En ella, la Comisión describe CEWAL como una conferencia marítima cuyos miembros prestan «un servicio de línea regular entre puertos de Zaire (3) y Angola y puertos del Mar del Norte (salvo el Reino Unido)». (4) En respuesta a las denuncias recibidas en julio de 1987, la Comisión investigó diversas imputaciones de comportamientos contrarios a la competencia de los miembros de CEWAL y de otras conferencias marítimas que operan entre Europa y África Occidental y Central. En la Decisión, la Comisión concluyó que tres conferencias marítimas habían infringido el artículo 85 y que los miembros de CEWAL habían incurrido en un abuso de posición dominante colectiva contrario al artículo 86. La Comisión impuso multas a cuatro de los miembros de la Conferencia CEWAL (a saber, Compagnie Maritime Belge, Dafra-Lines, Deutsche Afrika-Linien y Nedlloyd Lijnen), si bien la multa más elevada (9,6 millones de ECU, o un 95 % del importe total de todas las multas) se impuso a la Compagnie Maritime Belge (en lo sucesivo, «CMB»).

4 Esos cuatro miembros de la Conferencia CEWAL (denominados en lo sucesivo, en el marco del procedimiento seguido ante el Tribunal de Primera Instancia, «demandantes») interpusieron ante el Tribunal de Primera Instancia sendos recursos de anulación de la Decisión con arreglo al artículo 173 del Tratado. En su sentencia de 8 de octubre de 1996 (en lo sucesivo, «sentencia impugnada»), el Tribunal de Primera Instancia, si bien redujo las cuatro multas impuestas en un 10 % cada una, (5) desestimó sus recursos. (6) Aunque en los recursos interpuestos se solicitaba la anulación de las apreciaciones de la Comisión según las cuales se habían producido infracciones tanto del artículo 85 como del artículo 86 del Tratado, CMB y Dafra-Lines (en lo sucesivo, «Dafra») han limitado su recurso de casación ante este Tribunal de Justicia a los aspectos de la sentencia impugnada que confirman las apreciaciones de la Comisión relativas a la existencia de un abuso de posición dominante contrario al artículo 86 y en los que se basan esencialmente las multas impuestas por la Comisión por dichos abusos. (7)

5 Con arreglo a un código de conducta para conferencias marítimas acordado en el seno de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (en lo sucesivo, «Código UNCTAD»), el reparto de los cargamentos entre conferencias marítimas se rige por una regla «40: 40: 20» (en lo sucesivo, «Regla 40: 40: 20 de la UNCTAD») en virtud de la cual se asigna un 40 % de los cargamentos transportados por la conferencia a cada uno de los armadores nacionales situados en cada uno de los extremos de una línea marítima, y el 20 % restante se reserva a los armadores de otros países miembros de la conferencia. Como expondré más adelante con mayor detalle, algunos países africanos exigieron que la regla de la UNCTAD se aplicara a todos los cargamentos, y no sólo a los cargamentos de conferencia. Por lo que respecta a las líneas marítimas entre Europa del Norte y Zaire, entre mediados y finales de los años ochenta el reparto de los cargamentos con arreglo a la regla de la UNCTAD se llevó a cabo por diversos medios, el más importante de los cuales a efectos del presente recurso de casación fue la celebración, en 1985, de un acuerdo de cooperación (en lo sucesivo, «Acuerdo OGEFREM») entre la Office de gestion du fret maritime (Oficina de Gestión de Fletes Marítimos) de Zaire (en lo sucesivo, «OGEFREM») y CEWAL. Con arreglo al artículo 1, párrafo primero, del Acuerdo OGEFREM, CEWAL y OGEFREM se comprometían a velar por que «todas las mercancías que han de transportarse en el marco del ámbito de actuación de la Conferencia CEWAL sean confiadas a los armadores miembros de dicha conferencia marítima», mientras que con arreglo al párrafo segundo sólo «con el acuerdo explícito de las dos partes interesadas» podían «establecerse excepciones». No obstante estas disposiciones, en torno a 1986 OGEFREM decidió unilateralmente otorgar a un consorcio de transporte marítimo competidor, Grimaldi y Cobelfret (en lo sucesivo, «G & C»), una participación de aproximadamente el 2 % del comercio con destino o con procedencia de Zaire, participación que parece haberse incrementado en los siguientes años, aunque no en una medida suficiente como para afectar a la posición dominante de CEWAL. (8)

6 A efectos de los recursos de casación interpuestos por CMB y Dafra (en lo sucesivo, «recurrentes», si bien, tal como se ha explicado en el punto 4 supra, cuando proceda me referiré a ellas como «demandantes»), sólo son pertinentes las apreciaciones de la Comisión relativas al artículo 86 y a las multas impuestas. (9) La Comisión concluyó que «el conjunto de las rutas marítimas entre Zaire y los puertos de Europa del Norte cubiertos por los miembros de CEWAL constituye un mercado específico». (10) La Comisión también se refirió a los beneficios obtenidos por CEWAL del Acuerdo OGEFREM, a su extensa red de rutas, a la capacidad de su flota y a la frecuencia de los servicios que podía efectuar, así como a la experiencia adquirida en la prestación de un servicio en el mercado durante varias decenas de años. La Comisión llegó a la conclusión de que los miembros de CEWAL disponían colectivamente de una posición dominante muy significativa en dicho mercado, debido tanto a su elevadísima cuota de mercado como a otros factores.

7 La Comisión concluyó que «CEWAL abusó de su posición dominante utilizando tres medios distintos [...] con objeto de eliminar a su principal competidor (G & C)». (11) Tal y como aparecen formulados en el artículo 2 de la Decisión, dichos medios consistieron en:

«- participar en la aplicación del acuerdo de cooperación con OGEFREM y [...] solicitar reiteradamente y por distintos medios su estricto respeto;

- modificar sus fletes apartándose de las tarifas en vigor con el fin de ofrecer fletes idénticos o inferiores a los del principal competidor independiente en los buques que salieran en la misma fecha o en fechas próximas (práctica llamada de "buques de lucha" o "fighting ships");

- establecer acuerdos de fidelidad impuestos al 100 % (incluyendo las mercancías vendidas FOB) (12) sobrepasando lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento [de 1986], con la utilización específica descrita en la presente Decisión de "listas negras" de cargadores desleales». (13)

En el artículo 3, párrafo segundo, la Comisión ordenaba a los miembros de CEWAL «poner fin a las infracciones a que se refiere el artículo 2», mientras que en el artículo 5 «recomendaba» que se modifiquen los términos de los contratos de fidelidad «de conformidad con el punto 2 del artículo 5 del Reglamento [de 1986]». En el artículo 6 se imponían las multas a las que ya me he referido (véase el punto 3 supra).

B. El Reglamento de 1986

8 El Reglamento nº 17 del Consejo (14) no se aplica a los transportes. Por ello, el Reglamento de 1986 estableció «las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado al transporte marítimo». (15) Tal como se indica en su decimosexto considerando, dicho Reglamento prevé «los procedimientos, poderes, decisiones y sanciones necesarios para garantizar el respeto de las prohibiciones contenidas en los artículos 85, apartado 1, y 86, así como las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85».

9 En el artículo 3 del Reglamento de 1986 se establece una «exención de los acuerdos entre transportistas en lo referente al ejercicio de servicios regulares de transporte marítimo» (en lo sucesivo, «exención») que está formulada en los siguientes términos:

«Quedarán eximidos de la prohibición que establece el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, con la condición prevista en el artículo 4 del presente Reglamento, los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas entre la totalidad o parte de los componentes de una o varias conferencias marítimas, cuyo objetivo sea la fijación de precios y condiciones de transporte y, según los casos, uno o varios de los siguientes objetivos:

a) coordinación de los horarios de los buques o de sus fechas de viaje o de escala;

b) fijación de la frecuencia de los viajes o de las escalas;

c) coordinación o repartición de los viajes o de las escalas entre los componentes de la conferencia;

d) regulación de la capacidad de transporte ofrecida por los distintos componentes;

e) repartición entre dichos componentes del tonelaje transportado o de los ingresos.»

La aplicación de la exención está expresamente supeditada, con arreglo al artículo 4, a la «condición» de que el acuerdo o cualquier otro comportamiento exento «no cause perjuicio, dentro de la Comunidad, a determinados puertos, usuarios o transportistas al aplicar para el transporte de mercancías idénticas, en la zona que abarca el acuerdo [...], baremos y condiciones que difieran en función de los países de origen o de destino, o en función del puerto de carga o descarga, a menos que dichos baremos y condiciones puedan justificarse por razones económicas». El efecto derivado del incumplimiento de dicha condición es que el acuerdo o, de ser separable, la parte del mismo que la incumpla, «será nulo de pleno derecho en virtud de las disposiciones del apartado 2 del artículo 85 del Tratado».

10 Por otra parte, el artículo 5 establece una serie de «obligaciones» a las que se supedita la aplicación de la exención. Por lo que respecta a los «acuerdos de fidelidad», el artículo 5, punto 2, establece que las compañías navieras que formen parte de una conferencia «tendrán derecho a establecer con los usuarios y a aplicar acuerdos de fidelidad cuyo tipo y tenor se determinará mediante consultas entre la conferencia y las asociaciones de usuarios». No obstante, dichos acuerdos de fidelidad deben cumplir varias condiciones, entre ellas, con arreglo al artículo 5, punto 2, letra b), inciso i), la de que «pueden ofrecerse acuerdos de fidelidad al 100 %, pero no podrán ser impuestos unilateralmente». Con arreglo al artículo 5, punto 4, titulado «Publicación de baremos», las tarifas de la conferencia «se pondrán a disposición de los usuarios que lo soliciten, a un precio razonable», o «podrán ser consultad[as] en los despachos de las compañías navieras y de sus agentes».

11 El artículo 7 regula los efectos del incumplimiento de «una obligación que acompaña, en virtud del artículo 5, la exención prevista en el artículo 3 [...]». En el artículo 7, apartado 1, se autoriza a la Comisión, de acuerdo con las normas de procedimiento establecidas en la Sección II del Reglamento de 1986, a:

«- dirigir recomendaciones a los interesados;

- en caso de incumplimiento de dichas recomendaciones por parte de los interesados y en función de la gravedad de la infracción de que se trate, adoptar una decisión por la cual o bien se les prohíba o, por el contrario, se les conmine a realizar determinados actos, o bien al mismo tiempo que se les retira el beneficio de la exención por categoría, se les concede una exención individual de conformidad con el apartado 4 del artículo 11, o bien se les suprime el beneficio de la exención por categoría».

12 Por último, el artículo 8 del Reglamento de 1986 lleva por título «Efectos incompatibles con el artículo 86 del Tratado». Con arreglo al artículo 8, apartado 1, «la explotación abusiva de una posición dominante con arreglo al artículo 86 del Tratado, estará prohibida sin que sea necesaria ninguna decisión previa para ello». El artículo 8, apartado 2, se refiere a los casos concretos en que la Comisión compruebe que «el comportamiento de las conferencias que se benefician de la exención prevista en el artículo 3 produce, no obstante, efectos incompatibles con el artículo 86 del Tratado [...]». Establece también que la Comisión «podrá retirar el beneficio de la exención de grupo y tomar [...] todas las medidas apropiadas para suspender las infracciones al artículo 86 del Tratado».

III. Visión general del recurso de casación

13 El presente recurso de casación se limita a cuestionar, en primer lugar, el carácter colectivo de la posición dominante de la que supuestamente disfrutan los miembros de CEWAL; en segundo lugar, cada una de las tres conclusiones relativas a la existencia de abusos de dicha posición y, en tercer lugar, las multas impuestas. Las recurrentes sostienen que las multas que se les impusieron deberían reducirse y que el procedimiento de imposición de las multas seguido por la Comisión tiene un carácter penal y, en el presente caso, incurrió en infracción de los artículos 6, apartado 3, y 7, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH»). Por último, también se alega que, al reformular algunos de los abusos descritos en la Decisión, el Tribunal de Primera Instancia infringió el artículo 7, apartado 1, del CEDH.

14 La Comisión, apoyada por la parte coadyuvante, G & C, alega que el recurso de apelación debe ser desestimado en su totalidad. Sin embargo, en la medida en que G & C sostiene asimismo que debe declararse la inadmisibilidad de determinados aspectos de los recursos de casación, considero que, de conformidad con el artículo 93, apartado 5, letra a), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, debe declararse la inadmisibilidad de su intervención, al ir más allá de las pretensiones de la Comisión.

IV. La apreciación de la existencia de una posición dominante colectiva

A. Introducción

15 La Comisión llegó a la conclusión de que los miembros de CEWAL ocupaban de forma conjunta una posición dominante «en el sentido del artículo 86 sobre el grupo de rutas marítimas en el que [CEWAL] opera entre Europa del Norte y Zaire» (punto 61 de la Decisión). Aunque no aprecio ninguna diferencia significativa entre «de forma conjunta» y «colectiva» en este contexto, utilizaré este último término, por ser el utilizado con mayor frecuencia por el Tribunal de Justicia. Ni dicha definición del mercado relevante ni las apreciaciones relativas a la cuota de mercado se discuten en el presente recurso de casación. Las recurrentes tan sólo discuten el carácter colectivo atribuido a su posición en el mercado.

B. Alegaciones de las recurrentes

16 Según las recurrentes, los tres requisitos que deben cumplirse para demostrar la existencia de una posición dominante colectiva entre empresas independientes son:

- las empresas interesadas deben estar unidas por vínculos económicos suficientes;

- dichos vínculos deben ser de tal naturaleza que las empresas sigan la misma conducta en el mercado;

- colectivamente, las empresas deben ocupar una posición de fuerza económica que les permita impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.

Además, las recurrentes sostienen que los vínculos económicos exigidos no pueden acreditarse invocando hechos constitutivos de una infracción del artículo 85.

17 En esencia, las recurrentes sostienen que:

- la Decisión y la sentencia impugnada invocaron erróneamente una práctica concertada de los miembros de CEWAL apreciable con arreglo al artículo 85 pero que no puede simplemente «reciclarse» para servir de base a la apreciación de la existencia de una posición dominante colectiva con arreglo al artículo 86;

- la Decisión no contenía una motivación suficiente que justificara la aplicabilidad del artículo 86 a los miembros de CEWAL de forma colectiva, y el Tribunal de Primera Instancia completó ilícitamente la motivación insuficiente de la Comisión.

18 Las recurrentes reprochan al Tribunal de Primera Instancia no haber respondido a la primera de estas observaciones. Es cierto que la sentencia impugnada, pese a mencionar (en el apartado 54) la alegación de las recurrentes según la cual la Comisión «se limitó a "reciclar" hechos supuestamente constitutivos de una infracción del artículo 85, pero exentos con arreglo al Reglamento nº 4056/86, para condenarlos de conformidad con el artículo 86», no se refiere expresamente a dicha alegación en su apreciación (apartados 59 a 68) de la cuestión de la posición dominante colectiva. No obstante, merece la pena recordar que el Tribunal de Primera Instancia examinó y, con bastante razón, desestimó la principal alegación de las recurrentes, a saber, que «el concepto de posición colectiva dominante se refiere tan sólo al abuso colectivo de empresas que ocupan cada una de ellas una posición dominante» (apartado 60; el subrayado es mío). Esta apreciación no se discute en el recurso de casación.

C. La naturaleza de la posición dominante colectiva

19 La única cuestión de fondo a este respecto planteada en el recurso de casación es la de si es lícito invocar un comportamiento concertado o colusorio y, por ende, prohibido por el artículo 85 (salvo que esté exento) para demostrar la existencia de una posición dominante colectiva a efectos del artículo 86. Las recurrentes sostienen que, en contra de lo establecido en la jurisprudencia, la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia se limitaron a «reciclar» determinados acuerdos o prácticas concertadas entre los miembros de CEWAL, mientras que los vínculos económicos exigidos para acreditar la existencia de una posición dominante colectiva deben ser de «otra naturaleza». Por otra parte, la Comisión alega que, en principio, un mismo comportamiento de varias empresas puede constituir a la vez una práctica concertada a efectos del artículo 85 y un abuso de posición dominante contrario al artículo 86. Ahora bien, en este momento, la verdadera cuestión no es la explotación abusiva, sino la existencia de una posición dominante colectiva.

20 La cuestión del denominado «reciclaje» no puede zanjarse sin considerar la naturaleza de la posición dominante colectiva o conjunta tal como ha sido gradualmente definida en la jurisprudencia. A su vez, esto plantea la cuestión de la distinción entre los artículos 85 y 86 y la medida en que, como ha afirmado el Tribunal de Justicia, dichos artículos, aunque en planos distintos, [...] persiguen el mismo objetivo, el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado común. (16)

21 El artículo 85 tiene por objeto los comportamientos concertados o consensuados entre empresas económicamente independientes y en principio puede aplicarse a todos los mercados, incluidos aquellos en los que imperan unas condiciones de competencia normales. En cambio, el artículo 86 tan sólo tiene por objeto aquellos mercados en los que las condiciones de competencia son anormales debido a la posición dominante que ocupan una o más empresas. La actividad prohibida por el artículo 86 bajo la denominación de «explotación abusiva» es básicamente unilateral. (17)

22 Sin embargo, dichos artículos, que en ambos casos tienen efecto directo, (18) persiguen el objetivo común de garantizar «que la competencia no será falseada en el mercado interior»; (19) los artículos 85 y 86 no constituyen compartimentos estancos. Tal como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Ahmed Saeed Flugreisen y Silver Line Reisebüro, «no puede excluirse la aplicabilidad simultánea de los artículos 85 y 86». (20) Así, el Tribunal de Justicia declaró que cuando una empresa de navegación aérea que ocupaba una posición dominante estaba, en la realidad económica, en condiciones de conseguir que otras empresas aplicaran las tarifas acordadas, podían aplicarse tanto el artículo 86 como el artículo 85, al menos en el sentido de que la participación en un acuerdo prohibido por el artículo 85 podía, simultáneamente, constituir un abuso contrario al artículo 86.

23 Resulta interesante observar, además, que en sus conclusiones en el asunto en el que recayó la sentencia Ahmed Saeed, el Abogado General Sr. Lenz, tras haber expresado la opinión de que el tenor literal del artículo 86 basta para demostrar que una posición dominante puede estar ocupada «conjuntamente por varias empresas», continuó señalando que «los participantes en una práctica colusoria o en acuerdos contrarios al Derecho comunitario en el sentido del artículo 85 del Tratado CEE pueden conjuntamente ocupar una posición dominante». (21) Ahora bien, el artículo 86 no se refiere expresamente a una posición dominante ocupada por una o más empresas, sino a una «[...] explotación abusiva, por parte de una o más empresas». Por tanto, la formulación apenas resulta determinante. (22) Obviamente, el Abogado General Sr. Lenz no estaba sugiriendo que la existencia de un simple cártel con una cuota de mercado importante era suficiente para demostrar la existencia de una posición dominante colectiva. En la sentencia SIV y otros/Comisión, (23) el Tribunal de Primera Instancia desestimó una alegación formulada en la vista por el Agente de la Comisión en el sentido de que bastaba con «"reciclar" los hechos constitutivos de una infracción del artículo 85, afirmando que las partes de un acuerdo o de una práctica ilícita poseen conjuntamente una cuota de mercado importante [y] que, por esta única razón se hallan en una posición dominante colectiva [...]». (24) Esta apreciación se encuentra en el origen del término «reciclaje». Está claro, por tanto, que la conclusión relativa a la existencia de una posición dominante colectiva entre empresas independientes debe sustentarse en algo más que en un simple acuerdo similar a un cártel, ya tenga por objeto la fijación de precios o cualquier otra conducta colusoria en el mercado. La «sentencia sobre el vidrio plano italiano» constituye el primer intento expreso de identificar los elementos constitutivos de una posición dominante colectiva entre empresas independientes.

24 En el otro extremo de la escala se encuentran las prácticas concertadas o coordinadas en el seno de un grupo. Normalmente, este tipo de comportamientos bajo el control de una empresa matriz no está comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 85. Por el contrario, las distintas entidades serán consideradas una única empresa «[...] cuando las empresas constituyen una unidad económica dentro de la cual la filial no goza de autonomía real para determinar su línea de actuación en el mercado, y cuando estos acuerdos o prácticas tienen por objeto efectuar un reparto interno de funciones entre las empresas». (25) Sin embargo, esta distinción no siempre se ha expresado con claridad. La sentencia Bodson (26) ha sido citada por el Tribunal de Justicia como un precedente en materia de posición dominante colectiva, por más que esta expresión no apareciera en la misma. En la sentencia Bodson, el mero hecho de que los titulares de las concesiones municipales exclusivas de servicios de pompas fúnebres pertenecieran al mismo grupo de empresas no se consideró decisivo para demostrar la existencia de una posición dominante colectiva. Según el Tribunal de Justicia, había que «tener en cuenta la naturaleza de las relaciones entre las empresas de dicho grupo» y, en particular, si se ajustaban «a una misma línea de acción en el mercado, [...] determinada por la sociedad matriz». (27)

25 Los dos ingredientes citados en ese pasaje, a saber, las relaciones entre las empresas y la existencia de una línea de acción común en el mercado, pueden encontrarse reiteradamente en la jurisprudencia relativa a la definición de una posición dominante colectiva. Ya en 1975, el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta, en la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, (28) «los vínculos personales y financieros» entre determinados productores de azúcar y el mayor productor de azúcar del mercado belga, junto con el hecho de que habían aplicado una «política de ventas fijada por» dicho productor, para concluir que debían sumarse las cuotas de mercado de todos los productores a efectos de determinar el alcance de la posición dominante que ocupaba el mayor de ellos.

26 No obstante, la sentencia Almelo (29) contiene la exposición más clara hasta la fecha sobre la cuestión de la posición dominante colectiva. En ella, el Tribunal de Justicia declaró que la existencia de una «posición dominante colectiva requiere [...] que las empresas [...] estén suficientemente ligadas entre sí como para adoptar una misma línea de acción en el mercado». (30) Tanto en la sentencia Centro Servizi Spediporto como en la sentencia DIP, el Tribunal de Justicia observó asimismo que la inexistencia de competencia entre las empresas que supuestamente ocupan una posición dominante colectiva constituye un rasgo sobresaliente de ésta. (31) Más recientemente, en la sentencia Francia y otros/Comisión, el Tribunal de Justicia examinó la cuestión de si una operación de concentración propuesta podía dar lugar a una posición dominante colectiva en el mercado comunitario de productos a base de sales de potasa de uso agrícola. (32) El criterio aplicado por el Tribunal de Justicia consistió en determinar si la operación de concentración llevaba «a una situación en la que una competencia efectiva en el mercado de que se trate sea obstaculizada de manera significativa por las empresas que participan en la concentración y una o varias empresas terceras que tengan, conjuntamente, debido especialmente a factores de correlación existentes entre ellas, la facultad de adoptar una misma línea de acción en el mercado y de actuar en gran medida con independencia de los demás competidores, de su clientela y, por último, de los consumidores». (33) Aplicando este criterio, el Tribunal de Justicia concluyó que algunas de las críticas formuladas por las demandantes en relación con el supuesto «conjunto de vínculos estructurales» (34) invocado por la Comisión eran fundadas.

27 Sin embargo, considero que todos los pronunciamientos recientes del Tribunal de Justicia tienden a confirmar, sobre el fondo, la afirmación realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia sobre el vidrio plano italiano, según la cual: (35)

«Como principio, no puede descartarse que dos o más entidades económicas independientes se hallen, en un mercado concreto, unidas por tales vínculos económicos que, a causa de este hecho, se hallen conjuntamente en una posición dominante con respecto a los demás operadores del mismo mercado.»

No obstante, la expresión «unidas por tales vínculos económicos» que figura en dicho pasaje debe entenderse ahora a la luz de la fórmula utilizada en la sentencia Francia y otros/Comisión, (36) a saber, «factores de correlación existentes entre ellas», que a mi entender no difiere en modo alguno de la expresión «vínculos económicos».

28 Sin embargo, las recurrentes sostienen que, para demostrar la existencia de «los vínculos económicos» exigidos para poder cumplir este criterio, no es lícito invocar hechos que son asimismo constitutivos de acuerdos o prácticas concertadas a efectos del artículo 85. No estoy de acuerdo. En mi opinión, este doble criterio -la existencia de vínculos económicos suficientes que den lugar, en la práctica, a una única entidad en el mercado- es en esencia uno solo, y el elemento predominante es este último. Es necesario demostrar la existencia de una única posición dominante, es decir, que varias empresas actúan como una sola entidad y, por ende, unilateralmente, en el mercado. No es necesario especificar de manera exhaustiva, ni siquiera mencionar, la naturaleza de las relaciones o de los vínculos económicos. Puede tratarse de la utilización de condiciones generales de suministro elaboradas por una asociación comercial común (asunto Almelo), de participaciones cruzadas, de administradores comunes o incluso de vínculos familiares con consecuencias económicas. También puede tratarse de la aplicación de una línea de acción o de una política de ventas común en el mercado (asuntos Bodson y Suiker Unie). No es preciso definir tales vínculos, excepto en relación con su resultado, a saber, la creación de una situación en la que un grupo de empresas independientes actúan como una única entidad en el mercado.

29 Además, repito que la fragilidad de las pruebas de la existencia de una práctica concertada no puede superarse recurriendo al artículo 86. Ya he señalado que estoy de acuerdo con que una conducta concertada, por sí sola, no cumple ese criterio de la existencia de una posición dominante colectiva. Con todo, no admito que ni el Tratado ni cualquier principio jurídico o lógico puedan impedir que se invoque una prueba de este tipo.

30 Una lectura atenta de la sentencia Almelo parece sustentar esta tesis. Las empresas de distribución regional de energía eléctrica de cuyas relaciones se trataba en aquel asunto estaban vinculadas a los distribuidores locales por el mismo tipo de acuerdos verticales de compra en exclusiva, todos los cuales se declararon contrarios al artículo 85. El Abogado General Sr. Darmon llamó la atención sobre estos acuerdos en relación con la cuestión de los «vínculos mínimos que permitan asegurar a las empresas de que se trate un dominio colectivo del mercado». (37) Si bien tanto el Abogado General como el Tribunal de Justicia tuvieron buen cuidado de dejar al órgano jurisdiccional nacional la resolución final de esta cuestión, el Tribunal de Justicia parece haber aceptado implícitamente la tesis del Abogado General sobre la eventual pertinencia de los vínculos económicos creados por dichos acuerdos.

31 En el presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia obró correctamente al plantear, ya en el inicio de su apreciación de la existencia de una posición dominante colectiva de los miembros de CEWAL, el criterio consistente en que «las empresas de que se trate estén suficientemente ligadas entre sí como para adoptar una misma línea de acción en el mercado» (apartado 62). A continuación, la sentencia impugnada expuso (apartados 63 a 65), «a la luz de la Decisión en su conjunto», las razones que le llevaron a la conclusión de que «procedía apreciar colectivamente la posición de los miembros de CEWAL» (apartado 66). Los apartados 63 a 65 tienen el siguiente tenor:

«63. En la Decisión sometida al control del Tribunal de Primera Instancia, la Comisión se refiere expresamente al Reglamento nº 4056/86. [A continuación, el Tribunal de Primera Instancia citó la definición de "conferencias marítimas" que se da en el Reglamento de 1986, reproducida en el punto 2 supra]. El Tribunal de Primera Instancia observa que las demandantes, que invocan repetidamente el Reglamento nº 4056/86, no discuten que CEWAL sea una conferencia marítima en el sentido de dicho texto.

64. Este Tribunal subraya, por otra parte, que en su artículo 8, el Reglamento nº 4056/86 prevé que podrá seguir aplicándose el artículo 86 del Tratado. En efecto, debido a las estrechas relaciones que mantienen entre sí las compañías marítimas dentro de una conferencia marítima están, en su conjunto, en condiciones de poner en práctica de forma común, en el mercado considerado, actuaciones de tal naturaleza que constituyen comportamientos unilaterales. Tales comportamientos pueden tener el carácter de infracciones del artículo 86, si se cumplen, por otra parte, los demás requisitos de aplicación de dicha disposición.

65. En el caso de autos, a la luz de los elementos contenidos en la Decisión impugnada, el Tribunal de Primera Instancia observa que las compañías marítimas constituyeron una entidad común, la conferencia marítima CEWAL. De la Decisión se desprende que dicha estructura constituía el marco de diversos comités, a los que pertenecían los miembros de la conferencia, como el Zaïre Pool Committee y el Special Fighting Committee, citados en múltiples ocasiones en la Decisión y, en particular, en los puntos 26, 29, 31 y 32, y el Zaïre Action Committee, al que se refiere el punto 74. Además, según resulta del artículo 1 del Reglamento nº 4056/86, dicha estructura común tiene por objeto, por su propia naturaleza, definir y aplicar fletes uniformes y otras condiciones de transporte comunes, a cuya existencia se refiere expresamente la Comisión en el punto 61. Así pues, CEWAL se presenta en el mercado como una sola entidad. Por último, el Tribunal de Primera Instancia señala que las prácticas imputadas a los miembros de CEWAL -sin que proceda en esta fase del procedimiento preguntarse qué calificación merecen éstas- tal como se describen en la Decisión, reflejan la voluntad de adoptar conjuntamente una misma línea de actuación en el mercado para reaccionar unilateralmente frente a una evolución, considerada amenazadora, de la situación competitiva del mercado en que están presentes. Dichas prácticas, descritas con precisión en la Decisión, constituyeron elementos de una estrategia global, para cuya realización unieron sus fuerzas los miembros de CEWAL.»

32 En mi opinión, cada uno de los elementos citados en estos apartados puede constituir un «vínculo económico». En particular, el Tribunal de Primera Instancia tenía razón al referirse a la definición de una conferencia marítima, al considerar la «estrategia global» y la intención de los miembros de CEWAL y al insistir, tal y como hizo reiteradamente utilizando diversos términos, en la creación de una «entidad común». Suponiendo que el Tribunal de Primera Instancia estuviera jurídicamente facultado para considerar que estos elementos constituían vínculos económicos, la conclusión a la que llegó en relación con esta última cuestión no ha sido, en mi opinión acertadamente, discutida en los presentes recursos de casación; dicha apreciación es el resultado de la evaluación de los hechos que hizo el Tribunal de Primera Instancia y, de no existir un error que suponga una desnaturalización de tales hechos, no puede ser impugnada ante este Tribunal de Justicia.

33 Además, hay una cierta falta de realismo en el intento de las recurrentes de cuestionar el concepto de posición dominante colectiva aplicado a las conferencias marítimas. Para justificar el supuesto carácter no abusivo de sus descuentos de fidelidad, las recurrentes alegaron de forma reiterada que, normalmente, las conferencias marítimas se encuentran en una posición dominante.

34 Por último, se alegó, en nombre de las recurrentes, que tanto la sentencia impugnada como la Decisión debían anularse por lo que respecta a la apreciación relativa a la existencia de una posición dominante colectiva, ya que ni el Tribunal de Primera Instancia ni la Comisión, en la Decisión, habían demostrado que no hubiera competencia interna entre los miembros de CEWAL a través de otros elementos distintos del precio. Semejante alegación, formulada por vez primera en la vista, es manifiestamente inadmisible teniendo en cuenta tanto el artículo 42, apartado 2, como el artículo 113, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. En todo caso, aunque de la jurisprudencia que he analizado y, en particular, de las sentencias Centro Servizi Spediporto, DIP, y Francia y otros/Comisión, se desprende claramente que el hecho de que no haya competencia entre una serie de empresas que supuestamente ocupan una posición dominante colectiva es un rasgo sobresaliente de la existencia de ésta, no basta, a mi entender, con que dichas empresas sostengan, en respuesta a una imputación formulada por la Comisión de haber adoptado una única estrategia de mercado en materia de competencia de precios, que la existencia de otras formas de competencia entre ellas, por ejemplo en materia de calidad de los servicios prestados, contradice la apreciación de la existencia de una posición dominante colectiva basada en los vínculos acreditados por lo que respecta a su estrategia común de precios, a no ser que el alcance y la intensidad de dichas formas alternativas de competencia sean suficientes como para impedir la invocación razonable de sus políticas comunes de precios como base para demostrar la existencia de una única entidad en el mercado. Puesto que los propios miembros del grupo serán los que tendrán mayores facilidades para acceder a la información necesaria para sustentar, en su caso, semejante afirmación, deben aportar pruebas que contradigan la apreciación de la existencia de una posición dominante basada en su política común de precios. Ni ante el Tribunal de Primera Instancia ni ahora ante este Tribunal de Justicia se ha aportado ninguna prueba que indique que los miembros de CEWAL competían activamente entre sí en cuanto a la calidad de los servicios ofrecidos a los cargadores.

35 Por consiguiente, propongo desestimar la alegación según la cual la Comisión o el Tribunal de Primera Instancia tuvieron en cuenta, al referirse a elementos que también pueden ser constitutivos de un comportamiento concertado con arreglo al artículo 85, pruebas que, por tanto, no podían utilizarse para demostrar la existencia de una posición dominante colectiva a efectos del artículo 86. No obstante, es necesario examinar aún el carácter suficiente de la motivación de la Decisión y la imputación según la cual el Tribunal de Primera Instancia completó ilícitamente dicha motivación.

D. Carácter suficiente de la motivación

36 Las recurrentes no plantearon expresamente ante el Tribunal de Primera Instancia la cuestión del carácter suficiente de la motivación, ya fuera en relación con el artículo 190 del Tratado o con otras disposiciones. Por el contrario, sostuvieron que los motivos enunciados en la Decisión, en realidad limitados a la existencia del acuerdo de conferencia, eran insuficientes para sustentar la apreciación relativa a la existencia de una posición dominante colectiva. Sobre esta base, el Tribunal de Primera Instancia atribuyó a las demandantes la formulación de un motivo basado en la «insuficiencia de motivación» (apartado 59).

37 Lo que las recurrentes reprochan al Tribunal de Primera Instancia en el presente recurso de casación es no haber respondido a sus alegaciones, completando en cambio la motivación de la Comisión, es decir, enunciando motivos para la apreciación de la existencia de una posición dominante colectiva distintos de los invocados por la Comisión. En particular, critican al Tribunal de Primera Instancia que se refiriera a la Decisión «en su conjunto» (apartado 66) y su apreciación de que «por encima de los acuerdos celebrados entre las compañías marítimas, por los que se crea la conferencia CEWAL [...] existían entre ellas tales vínculos que adoptaron una línea de actuación uniforme en el mercado» (apartado 67).

38 La Comisión sostiene que el Tribunal de Primera Instancia no invocó ningún elemento que no figurara en la Decisión, que el uso de la expresión «por encima» significa que los acuerdos de conferencia eran de tal naturaleza que el comportamiento de los miembros de CEWAL debía examinarse colectivamente y que no cabe ninguna objeción al hecho de que el Tribunal de Primera Instancia se refiriera a otras partes de la Decisión para poner de relieve que otros elementos de hecho invocados por la Comisión reforzaban la conclusión a la que había llegado.

39 Procede describir brevemente la estructura de las partes de la Decisión relativas a la posición dominante colectiva antes de remitirse a la jurisprudencia pertinente. Los puntos 49 a 51 se refieren a la aplicabilidad del artículo 86 a las conferencias marítimas. En el punto 49 se afirma lo siguiente:

«El artículo 8 del Reglamento (CEE) nº 4056/86 contempla el posible abuso de posición dominante por parte de las conferencias marítimas. El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas mencionó las conferencias marítimas como ejemplos de acuerdos entre entidades independientes económicamente, cuyos vínculos económicos les permiten compartir una posición dominante con respecto a los demás operadores del mismo mercado.[(38)] El acuerdo entre los miembros de CEWAL constituye este tipo de acuerdo.»

En el punto 52 se afirma (remitiéndose a los puntos 8 y 12 de la Decisión) que los servicios de línea constituyen «el mercado de servicios considerado». Los puntos 53 a 56 se refieren al mercado geográfico, concluyendo que «el conjunto de las rutas marítimas entre Zaire y los puertos de Europa del Norte cubiertos por los miembros de CEWAL constituye un mercado específico». Los puntos 57 a 60 tratan sobre la posición dominante de CEWAL en relación con su cuota de mercado. A continuación, en el punto 61 se afirma lo siguiente:

«Teniendo en cuenta estos elementos, la Comisión llega a la conclusión de que CEWAL dispone de una posición dominante en el sentido del artículo 86 sobre el grupo de rutas marítimas en el que opera entre Europa del Norte y Zaire. Esta posición dominante es ocupada de forma conjunta por los miembros de CEWAL dado que están vinculados entre sí por el acuerdo de conferencias que establece entre ellos unos lazos económicos muy estrechos tal y como lo demuestra, por ejemplo, la existencia de una tarifa común.»

40 De este modo, tan sólo el punto 61 (y, en cierta medida, el punto 49) se refiere expresamente al carácter conjunto o colectivo de la posición dominante de CEWAL, llegándose en el primero de ellos a dicha conclusión sobre la base de que los miembros de CEWAL «están vinculados entre sí por el acuerdo de conferencias [...]».

41 Leída de manera aislada, esta motivación en apoyo de la apreciación de la existencia de una posición dominante colectiva resulta lacónica. No toma en cuenta expresamente los elementos mencionados por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 67 de la sentencia impugnada, ni afirma que los miembros de CEWAL actuaran como una entidad única o común en el mercado. Sin embargo, a lo largo de todos los puntos de la Decisión que tienen por objeto el análisis del mercado queda perfectamente claro que se considera a CEWAL como una entidad de este tipo, por ejemplo, cuando se señala que CEWAL está en condiciones de «actuar de forma independiente frente a sus competidores y sus clientes [...]». (39) Los demás elementos citados por el Tribunal de Primera Instancia están sacados fundamentalmente de las partes posteriores de la Decisión (puntos 63 y siguientes), que contienen las apreciaciones relativas a la existencia de una explotación abusiva.

42 Procede considerar la cuestión de la licitud de completar la conclusión relativa a la posición dominante colectiva remitiéndose a elementos expuestos en la misma Decisión en relación con la apreciación de la explotación abusiva de dicha posición. Al hacerlo, no puedo dejar de observar que hubiera sido más útil que la propia Comisión hubiera abordado de una manera más explícita la cuestión de los vínculos económicos cuando formuló sus conclusiones sobre la existencia de una entidad conjunta o única en el mercado.

43 La cita clásica sobre la obligación de las Instituciones comunitarias de motivar sus decisiones mediante la indicación de los principales elementos de hecho y de Derecho en los que se basan se encuentra en la sentencia Remia y otros/Comisión: (40)

«[...] si bien, en virtud del artículo 190 del Tratado, la Comisión está obligada a mencionar los elementos de hecho de los que depende la justificación de la Decisión y los fundamentos de Derecho que la han llevado a adoptar dicha Decisión, esta disposición no exige que la Comisión examine todos los elementos de hecho y de Derecho tratados durante el procedimiento administrativo. La motivación de una Decisión lesiva debe permitir al Tribunal de Justicia ejercer su control sobre la legalidad y proporcionar al interesado las indicaciones necesarias para saber si la Decisión está fundada.»

44 Un repaso de la jurisprudencia pone de manifiesto que las alegaciones relativas a la insuficiencia de motivación de las Decisiones, pese a haber sido formuladas con frecuencia, raramente han prosperado. (41) Cuando lo han hecho, las críticas a la motivación suelen ir acompañadas, en la práctica, de una apreciación de un defecto sustancial de la Decisión. Un ejemplo en el que prosperó este motivo puede encontrarse en la sentencia Países Bajos y Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comisión, (42) en la que el Tribunal de Justicia estimó que la motivación de la Decisión presentaba graves deficiencias por lo que respecta al análisis del mercado.

45 La función de la motivación se explica en la segunda frase de la cita de la sentencia Remia y otros/Comisión. Se trata de una obligación que no persigue «sólo un objetivo formal». (43) Está concebida para garantizar que las partes interesadas y, por extensión, el Tribunal de Justicia, reciban suficiente información sobre la base fáctica y jurídica de la Decisión impugnada como para poder defender sus propios intereses. En la sentencia Bélgica/Comisión, por ejemplo, el Tribunal de Justicia declaró que un elemento de hecho que había sido omitido en la Decisión de la Comisión sometida a examen había sido considerado tanto en la sentencia del Tribunal de Justicia como en las conclusiones del Abogado General en el marco de un recurso de anulación referido a una Decisión anterior de la Comisión que tenía el mismo objeto, así como en la Comunicación de la Comisión que inició de nuevo el procedimiento administrativo. Sobre esta base, el Tribunal de Justicia concluyó que «se dio a los interesados la posibilidad de conocer [dichos elementos] y de aducir ante el Tribunal de Justicia su punto de vista al respecto». (44) El Tribunal de Justicia puede considerar que los intereses de una persona afectada están suficientemente protegidos si la misma ha tenido conocimiento de la información en la que se basó la Comisión por otros medios, (45) por ejemplo, gracias a su participación en el procedimiento administrativo. (46)

46 Aun en el caso de que la Decisión de la Comisión no pudiera superar un examen estricto desde el punto de vista lógico, la cuestión fundamental es una cuestión de equidad. Las recurrentes no pueden sostener de forma realista que se vieron perjudicadas por el hecho de que el Tribunal de Primera Instancia invocara elementos expuestos en la Decisión en relación con el abuso de posición dominante para sustentar la conclusión relativa a la existencia de una posición dominante colectiva, cuando todos los elementos de que se trata figuran claramente en la Decisión y, en todo caso, fueron objeto de debate durante el procedimiento administrativo. (47)

E. Conclusión

47 En consecuencia, propongo desestimar el motivo de casación relativo a la apreciación de la existencia de una posición dominante colectiva.

V. Los abusos imputados a CEWAL

48 Paso ahora a examinar, sucesivamente, las alegaciones de las recurrentes relativas a los abusos supuestamente cometidos por los miembros de CEWAL.

A. El abuso de OGEFREM

i) Antecedentes

49 En el artículo 2 de la Decisión, la Comisión declaró que, con objeto de llegar a eliminar a su competidor, CEWAL había, entre otras cosas, abusado de su posición dominante colectiva al «participar en la aplicación del acuerdo de cooperación con OGEFREM y al solicitar (48) reiteradamente y por distintos medios su estricto respeto». Esta apreciación debe interpretarse a la luz de los puntos 20 a 27 y 63 a 72 de la Decisión, de los que se desprende que la Comisión consideraba que el comportamiento de CEWAL por lo que respecta al Acuerdo OGEFREM estaba destinado a impedir y/o obstaculizar el desarrollo de la competencia en el mercado de fletes entre Zaire y Europa del Norte. En primer lugar, en el punto 63 de la Decisión, la Comisión invoca el principio de que las empresas dominantes no deben seguir comportamientos que obstaculicen el mantenimiento del grado de competencia existente en el mercado en el que ocupan una posición dominante o el desarrollo de esta competencia. (49) En segundo lugar, en el punto 64, la Comisión expresa la opinión, reflejada en el artículo 2 de la Decisión, según la cual el comportamiento abusivo seguido por CEWAL consistió en participar activamente en la aplicación del Acuerdo OGEFREM y exigir reiteradamente a OGEFREM que respetara el artículo 1 de dicho Acuerdo, todo ello con objeto de conseguir «eliminar a su principal competidor en el sector». Tras observar que la posición dominante preexistente de CEWAL se vio «incrementada» por el Acuerdo OGEFREM (punto 65), la Comisión afirmó, en el punto 66, que CEWAL «ejerció presiones permanentemente sobre OGEFREM para obligarle a respetar dicho acuerdo con objeto de eliminar a su único competidor».

50 La Comisión desestimó las alegaciones formuladas por CEWAL en el sentido de que estaba obligada a aplicar dichas prácticas como consecuencia de obligaciones impuestas por los poderes públicos. También desestimó la alegación formulada por CEWAL en el sentido de que el comportamiento censurado no estaba comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 86, ya que el Acuerdo OGEFREM debía considerarse el resultado de obligaciones impuestas por los poderes públicos o, en realidad, por una disposición estatal. A juicio de la Comisión, el Acuerdo constituía un acuerdo consensual «en cuanto al control del tráfico», que podía ser cancelado por las partes «siempre que se haya dado un aviso previo» (punto 70). Por último, la Comisión subrayó «que la normativa zaireña vigente tampoco impone a los armadores miembros de conferencias la creación de sistemas que tengan por objeto garantizar que los cargamentos se dirijan hacia sus propios navíos, excluyendo al mismo tiempo a las compañías independientes», para concluir, a continuación, que «la celebración del acuerdo y los recordatorios de CEWAL para respetar el mismo no son consecuencia de obligaciones impuestas por los poderes públicos» (puntos 71 y 72).

51 En su recurso ante el Tribunal de Primera Instancia, las demandantes sostuvieron que el comportamiento que les imputaba la Comisión no podía constituir una infracción del artículo 86 del Tratado. Entre otras cosas, sostuvieron que el Acuerdo OGEFREM era un acuerdo de concesión en virtud del cual las autoridades de Zaire les habían otorgado un derecho exclusivo, que el artículo 86 del Tratado no les impedía adoptar medidas para garantizar el respeto de dicho derecho y que, en todo caso, el mero hecho de inducir al Gobierno a la acción no podía constituir una explotación abusiva a efectos del artículo 86. En su réplica, argumentaron, asimismo, que la Decisión vulneraba su derecho a un proceso equitativo, ya que la Comisión también les había acusado inicialmente, en su pliego de cargos, de una explotación abusiva de su posición dominante por el hecho de haber obtenido, mediante la celebración del Acuerdo OGEFREM, el derecho exclusivo de que se trata, una imputación que no mantuvo en la Decisión.

52 En su escrito de contestación ante el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión alegó que el Acuerdo OGEFREM era un acuerdo sinalagmático, es decir, de naturaleza consensual, y subrayó que el único abuso que comprobó que había cometido CEWAL se refería a sus esfuerzos deliberados para mantener el derecho exclusivo que se le había otorgado en virtud de dicho Acuerdo. En su dúplica, la Comisión sostuvo que procedía declarar la inadmisibilidad de las alegaciones de las demandantes relativas a la supuesta denegación del derecho a un proceso equitativo, por tratarse de un nuevo motivo a efectos del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, carente además de fundamento, ya que no existía ninguna diferencia sustantiva entre el pliego de cargos y la Decisión, al haber sido las demandantes declaradas culpables, en esta última, de sólo una parte de las imputaciones formuladas en el primero.

53 En la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia observó, en primer lugar, que el caso de autos se refería a la supuesta explotación abusiva de una posición dominante por los miembros de CEWAL y que, «como sólo [era] objeto de controversia un comportamiento unilateral de CEWAL, la naturaleza exacta del acuerdo celebrado entre CEWAL y OGEFREM no [era] determinante para la aplicación del artículo 86 del Tratado» (apartado 103). Remitiéndose a la sentencia Bodson, (50) el Tribunal de Primera Instancia afirmó que, aun suponiendo que el Acuerdo OGEFREM se considerara un acuerdo que otorgaba a CEWAL una concesión, «ello no bastaría para excluir la existencia de un comportamiento abusivo por parte [de CEWAL]». Ello se debía a que el Tribunal de Primera Instancia estaba convencido, sobre la base de los párrafos primero y segundo del Acuerdo OGEFREM, de que CEWAL podía haber accedido a establecer excepciones al derecho exclusivo que se le había otorgado en virtud de dicho Acuerdo. De este modo, aun cuando debiera considerarse que el acuerdo era una concesión de Derecho público, desde el momento en que «incluía un dispositivo de apertura a la competencia», de forma que los miembros de CEWAL podían «adaptar la aplicación del mencionado acuerdo a las exigencias del artículo 86», no existía conflicto alguno «entre el Tratado» y la «estructura» del Acuerdo (apartado 104).

54 En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia declaró que «es acertado que la Decisión se dedique a analizar la actitud de CEWAL en la ejecución del acuerdo» (apartado 105). Tras observar que no se había discutido la apreciación según la cual se habían hecho «gestiones ante OGEFREM con el fin de obtener que G & C fueran eliminadas del mercado», procedió a considerar cómo debían calificarse dichas gestiones. Para empezar, se refirió a la «responsabilidad particular» de una empresa que ocupa una posición dominante «de que su comportamiento no distorsione una competencia efectiva y no falseada en el mercado común», (51) antes de observar que, si bien dichas empresas puede «en una medida razonable, realizar los actos que considere[n] adecuados» para «proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos se vean amenazados», (52) no pueden pretender con ello reforzar su posición dominante. Aplicando dichos principios al comportamiento de CEWAL, el Tribunal de Primera Instancia declaró que «una empresa en situación de posición dominante que disfruta de un derecho exclusivo, acompañado de la posibilidad de establecer excepciones supeditada a su conformidad, está obligada a hacer un uso razonable del derecho de veto al acceso de terceros al mercado que le reconoce el acuerdo»; habida cuenta de los elementos de hecho aportados, el Tribunal de Primera Instancia estaba convencido de que «los miembros de CEWAL no han actuado de esta forma» (apartado 108). Por ello, el Tribunal de Primera Instancia declaró que «la Comisión ha podido considerar acertadamente que los miembros de CEWAL, al participar activamente en la aplicación del acuerdo con OGEFREM y al solicitar reiteradamente el estricto cumplimiento de dicho acuerdo, en el marco de un plan destinado a eliminar al único armador independiente cuyo acceso al mercado había sido autorizado por OGEFREM, infringieron el artículo 86 del Tratado» (apartado 109). Asimismo, el Tribunal de Primera Instancia calificó de «irrelevante» la alegación de las demandantes según la cual el hecho de incitar a un Gobierno a actuar no puede constituir un abuso, «dado que en el presente caso no se denuncia tal práctica» (apartado 110). Por último, el Tribunal de Primera Instancia declaró la inadmisibilidad del motivo, formulado por las demandantes, basado en la diferencia entre el pliego de cargos y la Decisión con respecto al supuesto carácter abusivo de la celebración del Acuerdo OGEFREM, estimando asimismo que dicha diferencia no podía afectar a los derechos de las demandantes (apartado 113).

ii) Síntesis de las observaciones formuladas en el recurso de casación

55 En el marco de este motivo de casación, las recurrentes formulan cuatro alegaciones principales. En primer lugar, sostienen, con carácter principal, que el Tribunal de Primera Instancia vulneró su derecho a un proceso equitativo al sustituir la imputación relativa a OGEFREM formulada en la Decisión por una acusación enteramente nueva según la cual no actuaron razonablemente en el ejercicio de su derecho de veto. En su opinión, existe una diferencia fundamental entre solicitar a una autoridad pública que actúe y «vetar» formalmente la actuación de dicha autoridad, ya que la existencia de un derecho de veto se refiere a una situación en la que la persona que lo posee dispone de un «poder de bloqueo». En segundo lugar, las recurrentes afirman que esa reformulación de la acusación permitió al Tribunal de Primera Instancia, por un lado, ignorar la doble naturaleza de la imputación inicialmente formulada contra ellas en el pliego de cargos y mantenida en la Decisión (aunque bajo una forma diferente) y, por otro, considerar erróneamente como irrelevante su afirmación según la cual el mero hecho de incitar a un Gobierno a actuar no puede constituir un abuso de posición dominante. En tercer lugar, las recurrentes afirman que, puesto que el Tribunal de Primera Instancia estimó que los miembros de CEWAL no habían sido acusados de no haber resuelto el Acuerdo ni de haber incitado a un Gobierno a actuar, no podía, sin contradecirse, llegar a la conclusión de que la Comisión podía considerar acertadamente que su participación activa en la aplicación del Acuerdo constituía una explotación abusiva. En cuarto lugar, las recurrentes sostienen que el hecho de no renunciar al ejercicio de derechos exclusivos no puede constituir una explotación abusiva a efectos del artículo 86.

56 La Comisión niega que hubiera vulneración alguna del derecho de las recurrentes a un proceso equitativo. Afirma que la referencia del Tribunal de Primera Instancia al «uso del derecho de veto» tan sólo constituye otra explicación de la apreciación efectuada en la Decisión según la cual el abuso consistía en los esfuerzos activos realizados por CEWAL para asegurarse de que OGEFREM cumplía lo establecido en el Acuerdo OGEFREM. La Comisión alega que ni la celebración del Acuerdo ni el hecho de que CEWAL no lo resolviera formaba parte del abuso imputado. A su juicio, la doctrina del «acto de Estado» invocada por las recurrentes no es pertinente, ya que, tal y como declaró el Tribunal de Primera Instancia, el Acuerdo permitía a los miembros de CEWAL cumplir las normas comunitarias sobre la competencia, como tampoco lo es la doctrina «Noerr-Pennington», (53) ya que no se ha reprochado a CEWAL que incitara a un Gobierno a actuar.

iii) Análisis de los motivos de las recurrentes

a) Derecho a un proceso equitativo

57 Considero que las recurrentes han interpretado incorrectamente la sentencia impugnada en el sentido de que formulaba una nueva imputación por no haber actuado razonablemente en el ejercicio de un derecho de veto. En el apartado 109 (citado en el punto 54 supra), el Tribunal de Primera Instancia confirmó expresamente las apreciaciones fundamentales de la Comisión sobre la existencia de actos abusivos en relación con el Acuerdo OGEFREM. En el análisis precedente, especialmente en el apartado 105, el Tribunal de Primera Instancia sintetizó el comportamiento de CEWAL en relación con la aplicación del Acuerdo OGEFREM tal como estaba descrito en la Decisión, para a continuación recordar los principios indiscutibles que deben limitar el comportamiento de las empresas que ocupan una posición dominante.

58 Las referencias efectuadas por el Tribunal de Primera Instancia a un «derecho de veto» no afectan a la calificación del abuso, que sigue consistiendo en la insistencia activa en la estricta observancia de la exclusividad en favor de CEWAL. Con todo, el Tribunal de Primera Instancia se mostró dispuesto a suponer, sin declararlo expresamente, que el Acuerdo OGEFREM constituía una concesión de Derecho público y, partiendo de dicho supuesto, a señalar que contenía un mecanismo capaz de resolver cualquier conflicto entre el Tratado y el Acuerdo, considerado como una concesión de Derecho público. Por tanto, la referencia al «derecho de veto» no constituye la descripción de un abuso, sino más bien una respuesta al argumento aducido por las demandantes en el sentido de que su comportamiento les venía en cierta medida impuesto por las condiciones de la supuesta concesión de Derecho público.

59 Por tanto, propongo que se desestime la primera alegación de las recurrentes, a saber, que el Tribunal de Primera Instancia les privó del derecho a un proceso equitativo al introducir una acusación consistente en no haber actuado razonablemente en el ejercicio de un derecho de veto.

b) El motivo relativo a la incitación a un Gobierno a actuar

- Introducción

60 El mero hecho de que no se produjera ninguna vulneración del derecho de las recurrentes a un proceso equitativo no basta, sin embargo, para desestimar su recurso, ya que también discutieron el carácter jurídicamente correcto de la calificación de su comportamiento como abusivo. El planteamiento del Tribunal de Primera Instancia suscita, en relación con el segundo motivo, la cuestión de si era correcto considerar irrelevante la naturaleza exacta del Acuerdo y, por ende, si era correcto descartar la posibilidad de que el comportamiento censurado equivaliera tan sólo a un intento de CEWAL de presionar al Gobierno.

61 La sentencia impugnada prescindió por completo de la naturaleza del Acuerdo OGEFREM. El Tribunal de Primera Instancia estaba convencido de que, independientemente de su naturaleza jurídica exacta, los miembros de CEWAL disponían de una cierta discrecionalidad y autonomía por lo que respecta a su aplicación.

62 Es jurisprudencia reiterada que las empresas que ocupan una posición dominante no pueden adoptar determinados comportamientos que tal vez no fueran censurables en el caso de empresas no dominantes, puesto que su mera presencia en un mercado origina un debilitamiento de la competencia. (54) Esto sucede en mayor medida cuando, como en el caso de autos, las recurrentes disfrutaban de una posición de cuasimonopolio. (55) No obstante, el alcance efectivo de esa especial responsabilidad «debe apreciarse a la luz de las circunstancias específicas de cada caso, que demuestren que la competencia está debilitada». (56)

- Pertinencia de la doctrina del «acto de Estado»

63 Las recurrentes sostienen que su comportamiento debe calificarse nada más que como un intento de presionar a las autoridades zaireñas en relación con el cumplimiento de las condiciones de una concesión de Derecho público. Durante la fase oral del procedimiento, la Comisión no discutió que un comportamiento consistente en la mera incitación al Gobierno de un Estado no miembro a actuar de un modo concreto no podía considerarse una explotación abusiva de posición dominante. Sin embargo, en la vista la Comisión insistió en que, en el caso de autos, las recurrentes eran partes de un contrato comercial que establecía obligaciones y ventajas mutuas, y que la insistencia en el cumplimiento de sus condiciones excedió las simples presiones.

64 El Tribunal de Primera Instancia declaró, en el apartado 110 de la sentencia impugnada, que:

«La circunstancia de que, según las demandantes, el hecho de incitar a un Gobierno a actuar no puede constituir un abuso, es irrelevante, dado que en el presente caso no se denuncia tal práctica.»

No creo que esta cuestión pueda resolverse de manera tan simple. El abuso del que se declaró culpable a CEWAL consistió en intentar que se cumpliera el Acuerdo OGEFREM. Las recurrentes (anteriormente demandantes) replican que dichos intentos no pueden constituir un abuso, ya que consisten tan sólo en una incitación a un Gobierno a actuar. El hecho de que la Comisión no lo calificara como tal no puede afectar a su carácter sustantivo.

65 En consecuencia, propongo, en la medida en que sea necesario, examinar la imputación de las recurrentes según la cual el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta su motivo basado en que el Acuerdo OGEFREM era, por emplear la inusual expresión utilizada por la Comisión, un acuerdo sinalagmático, es decir, un acuerdo consensual. Las apreciaciones cruciales se encuentran en los puntos 70 a 72 de la Decisión, cuyo tenor es el siguiente:

«70. El acuerdo entre OGEFREM y CEWAL citado en el punto 24 no puede ser considerado como una reglamentación nacional que obligue a los miembros de CEWAL a actuar como lo hicieron. Al revés, el acuerdo, tal y como su denominación y contenido indican, no es en sí una disposición estatal, ya que se trata de un acuerdo que impone a sus dos partes firmantes distintas obligaciones en cuanto al control del tráfico y les permite cancelarlo siempre que se haya dado un aviso previo. En cualquier caso, el acuerdo ha sido aceptado por CEWAL que presionó a OGEFREM con insistencia para que lo respetara con objeto de obtener la eliminación de su principal competidor.

71. Además, hay que destacar que la normativa zaireña vigente tampoco impone a los armadores miembros de conferencias la creación de sistemas que tengan por objeto garantizar que los cargamentos se dirijan hacia sus propios navíos, excluyendo al mismo tiempo a las compañías independientes.

72. En consecuencia, la celebración del acuerdo y los recordatorios de CEWAL para respetar el mismo no son consecuencia de obligaciones impuestas por los poderes públicos.»

66 Las recurrentes invocan, en particular, determinados principios desarrollados en la jurisprudencia antitrust de Estados Unidos. Aceptan que ninguno de dichos principios ha sido admitido en Derecho comunitario. En esencia, esta parte de las alegaciones de las recurrentes depende de que éstas demuestren que el Acuerdo OGEFREM es un acto derivado del ejercicio del poder soberano del Gobierno de Zaire.

67 Las demandantes sostuvieron ante el Tribunal de Primera Instancia que el mero hecho de inducir a un Gobierno a actuar no podía constituir un abuso de posición dominante. Con arreglo a la doctrina del «acto de Estado», asociada con el principio de cortesía entre los Estados, parece ser que los órganos jurisdiccionales de Estados Unidos han declarado que los actos de inducción o persuasión (aun cuando sean ilegales) de un poder soberano extranjero no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las normas antitrust. (57) Habida cuenta de mi opinión sobre la naturaleza del Acuerdo OGEFREM, no es necesario que siga analizando esta doctrina. Por supuesto, está claro que el mero hecho de que un Estado miembro establezca un monopolio legal mediante la concesión de derechos exclusivos no infringe el artículo 86. (58) Sin lugar a dudas, esto tiene como corolario que actuar con objeto de persuadir a un Estado miembro para que cree un monopolio de este tipo tampoco está comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 86. Sin embargo, el Tribunal de Justicia también ha dejado claro que «tales empresas siguen estando sujetas a las normas sobre la competencia del Tratado y, en particular, a las contenidas en el artículo 86». (59) Cabe suponer que, por extensión, estos principios también se aplican a la creación de monopolios legales por parte de Gobiernos extranjeros. En ese caso, el artículo 9 del Reglamento de 1986 podría ser pertinente para resolver cualquier conflicto con las normas comunitarias sobre la competencia.

68 No obstante, el principio del «acto de Estado» no se aplicará si el Acuerdo OGEFREM no es un acto unilateral de un poder soberano sino en realidad, tal como concluyó la Comisión, un acuerdo esencialmente consensual. A estos efectos, no me parece que importe, como sin duda correctamente subrayaron las recurrentes, que OGEFREM no sea una empresa en el sentido de los artículos 85 y 86. En primer lugar, el abuso imputado consiste en la insistencia en la aplicación de la exclusividad otorgada por el Acuerdo, y no en la celebración de éste. En segundo lugar, la aplicación del artículo 86 a una empresa que se encuentre en una posición como la de CEWAL no depende de que el Acuerdo OGEFREM sea un acuerdo a efectos del artículo 85.

69 Sobre esta base, resumiré las alegaciones de las recurrentes con respecto al carácter de «acto de Estado» del Acuerdo, formuladas en las extensísimas observaciones que presentaron ante el Tribunal de Primera Instancia y ante este Tribunal de Justicia.

70 En primer lugar, las recurrentes atribuyen gran importancia al Código UNCTAD de 1974, que entró en vigor en 1983, al que me he referido en el punto 5 supra. El Reglamento (CEE) nº 954/79 (60) reguló su ratificación por los Estados miembros. En su artículo 2, el Código establecía el reparto de las cargas transportadas por una conferencia marítima entre dos Estados cualesquiera cubiertos por dicha conferencia de acuerdo con una regla 40: 40: 20. Dichos cargamentos debían repartirse en una proporción del 40 % para cada uno de los armadores nacionales de los dos Estados entre los que se transportara el cargamento, asignándose el 20 % a cualquier armador miembro de la conferencia de un país tercero. No se discute que, desde una fecha muy temprana, hubo opiniones profundamente divergentes sobre la interpretación correcta del Código entre los Estados signatarios miembros de la OCDE y una serie de Estados africanos, entre ellos Zaire. Los primeros sostenían que tanto el tenor inequívoco del Código como su contexto ponen de manifiesto que sólo se aplica a los transportes efectuados por conferencias marítimas. Los últimos sostenían que se extendía a todos los transportes marítimos regulares.

71 Las demandantes relataron in extenso las medidas adoptadas por una serie de Estados africanos y, en particular, Zaire, para imponer su interpretación con el fin de proteger a sus compañías marítimas nacionales. Zaire constituyó OGEFREM como organismo público en 1980. OGEFREM empezó a operar en 1983, de conformidad con el Decreto Presidencial nº 80-256. Entre sus tareas, se encontraba el control de los cargamentos y la negociación de las tarifas de flete, la protección de la rentabilidad de la compañía marítima nacional, Compagnie Maritime Zaïroise (en lo sucesivo, «CMZ») y la defensa de los intereses marítimos de Zaire.

72 Un nuevo acto legislativo, el Decreto de desarrollo nº 001-83 de 17 de enero de 1983, aplicó la regla 40: 40: 20 de la UNCTAD al reparto de todos los cargamentos. CEWAL y otros representantes de los intereses marítimos europeos, los Estados miembros y la Comisión hicieron grandes pero infructuosos esfuerzos, políticos y de otro tipo, para conseguir la revocación o modificación de esta política.

73 A partir de 1984, OGEFREM impuso a CEWAL una serie de cargas financieras y administrativas adicionales, entre ellas el pago por cada uno de los miembros de CEWAL de una fianza de 10.000 USD a OGEFREM, y el pago de una comisión del 3 % sobre las tarifas de flete, supuestamente destinada a garantizar la participación de CMZ en el 40 % de los cargamentos.

74 En estas circunstancias, CEWAL afirma que el Acuerdo OGEFREM le fue «impuesto». Cita las condiciones del Acuerdo para demostrar, en particular, que, así «se desprende», entre otros, del Decreto nº 80-256, y sostiene que no podía oponerse a la imposición, por parte de un Gobierno cuya política era vital para su negocio, de un acuerdo que aplicaba dicha política.

75 La Comisión, pese a no discutir la mayoría de los hechos expuestos, sostiene que el Acuerdo OGEFREM no tiene el carácter de un «acto de Estado» impuesto, sino que constituye un acuerdo que impone obligaciones mutuas y otorga ventajas recíprocas.

76 En primer lugar, afirma que las recurrentes cometen un error fundamental de lógica con respecto al Código. Observa que la aplicación de la regla 40: 40: 20 de la UNCTAD a todo el transporte marítimo regular y la proporción de los cargamentos transportados por conferencias son cuestiones completamente distintas entre sí, de modo que no existe ningún nexo lógico entre la participación de las compañías nacionales africanas en la totalidad de la cuota de mercado que les corresponde y cualesquiera derechos exclusivos de las conferencias. En síntesis, la garantía del 40 % de todos los cargamentos de que disfrutan dichas compañías no significa que la totalidad del restante 60 % deba estar destinada a los miembros de conferencias marítimas.

77 Por lo que respecta a las condiciones del Acuerdo OGEFREM, la Comisión se remite a la disposición relativa a la resolución unilateral del mismo por cualquiera de las partes con un año de preaviso, la disposición relativa al sometimiento a arbitraje de las controversias y al aparente éxito de CEWAL en la negociación de una reducción del tipo de la comisión del 3 % al 0,5 %. Además, la Comisión rechaza la descripción del Acuerdo como una concesión de Derecho público. Ello presupondría, a su entender, la existencia de una legislación que establezca la concesión de un derecho exclusivo y su concesión mediante un procedimiento administrativo.

- La verdadera naturaleza del Acuerdo OGEFREM

78 Hay que partir de la base de que el Gobierno de Zaire tenía la política, común a varios Estados africanos, de aplicar la regla 40: 40: 20 de la UNCTAD, por Ley si fuere necesario, a todos los cargamentos y no sólo a los cargamentos de conferencia. A tal fin, creó OGEFREM, otorgándole amplias facultades para regular y supervisar el tráfico marítimo de entrada y de salida de Zaire. Con todo, estoy de acuerdo con la Comisión en que el planteamiento de Zaire por lo que respecta a la regla 40: 40: 20 de la UNCTAD no justifica el intento de CEWAL de excluir del mercado a las compañías que no eran miembros de una conferencia. Las alegaciones de las recurrentes a este respecto son sumamente incoherentes. Insisten en el error cometido por el Gobierno de Zaire al intentar aplicar dicha regla a todos los cargamentos. Sin embargo, insisten asimismo en aplicar en su propio beneficio dicha interpretación. De hecho, sus acciones eran un intento, por su parte, de excluir del mercado de Zaire a las compañías que no eran miembros de conferencias.

79 Tampoco las dificultades descritas por las recurrentes en sus relaciones con OGEFREM sirven para otra cosa que para demostrar un cierto desequilibrio en la capacidad de negociación. Pese a los muchos problemas descritos, CEWAL deseaba continuar explotando la línea marítima, sobre la cual, tal como admite, tenía un monopolio de hecho. Aunque con reticencia, ya había aceptado otorgar un 40 % de los cargamentos a CMZ, que se convirtió en miembro de la Conferencia CEWAL.

80 A continuación, es necesario analizar el texto del Acuerdo OGEFREM, redactado en francés. No estoy de acuerdo con que la remisión que se hace en el preámbulo del Acuerdo a diversos actos e instrumentos jurídicos zaireños sea suficiente para otorgarle el carácter de un acto soberano del Estado de Zaire. Así, por ejemplo, se remite a una resolución de la Conferencia Ministerial de Estados de África Occidental y Central en la que se invitaba a los armadores de los Estados miembros de dicha conferencia a emprender acciones concertadas con las conferencias marítimas que cubrieran África Central y Occidental con objeto de estabilizar los fletes y adaptar sus estatutos de conformidad con el Código de Conducta de las Conferencias Marítimas. Tampoco el hecho de que se remita a los objetivos principales de la propia OGEFREM limita el carácter del Acuerdo. En el preámbulo se explican el estatuto y los objetivos de OGEFREM. De ellos no se desprende que el contenido del acuerdo de «cooperación» sea un acto de Estado con el carácter de un acto legal por el que se confiere un derecho de monopolio.

81 En su parte dispositiva, el Acuerdo OGEFREM es sólo eso, es decir, un acuerdo. La cláusula de exclusividad que figura en el artículo 1 es el elemento central del mismo. Dicha disposición no tiene por objeto el ejercicio de un poder legal o administrativo. Estoy de acuerdo con la Comisión en que no ofrece ninguna base concreta para el otorgamiento, mediante una concesión de Derecho público, de un derecho legal. De hecho, está redactado en los términos de una simple obligación conjunta o mutua. El resto de la parte dispositiva del Acuerdo impone obligaciones recíprocas de carácter general por lo que respecta a la recopilación e intercambio de estadísticas (artículo 6), la deducción de un porcentaje previamente acordado de los fletes para su pago a OGEFREM (artículo 7), la llevanza de registros contables (artículos 8 y 9) y el mantenimiento de las tarifas negociadas (artículo 10). Mediante el artículo 11, el Acuerdo se celebró por un período de un solo año, aunque con renovación automática en caso de que ninguna de las partes notificara su resolución con un año de preaviso. Por último, el artículo 12 contiene disposiciones relativas al sometimiento obligatorio de los litigios a un órgano de arbitraje integrado por tres personas, una de ellas elegida por cada parte y la tercera por las personas así elegidas.

82 En mi opinión, ni los términos del Acuerdo OGEFREM, ni el marco jurídico descrito por las recurrentes ni las circunstancias en las que se produjo su celebración le confieren el carácter de un acto de un poder soberano mediante el que se otorgue una concesión cualquiera de Derecho público, tal como aseguran las recurrentes. En consecuencia, es innecesario, a efectos del presente recurso de casación, determinar el papel que debe atribuirse en el Derecho comunitario a la doctrina de la acción de Estado.

83 Por consiguiente, propongo desestimar la segunda parte del motivo de casación relativo al Acuerdo OGEFREM.

c) La supuesta contradicción existente en la sentencia impugnada

84 Habida cuenta de la opinión que he expresado en relación con la naturaleza del Acuerdo OGEFREM, ni la tercera ni la cuarta alegación de las recurrentes pueden prosperar en modo alguno. Las recurrentes reprochan al Tribunal de Primera Instancia haber incurrido en una contradicción en su razonamiento, en la medida en que afirma, simultáneamente, que CEWAL no fue acusada de incitar a un Gobierno a actuar (apartado 110 de la sentencia) y que la Comisión podía «considerar acertadamente que los miembros de CEWAL, al participar activamente en la aplicación del acuerdo con OGEFREM y al solicitar reiteradamente el estricto cumplimiento de dicho acuerdo [...] infringieron el artículo 86 del Tratado» (apartado 109 de la sentencia). No existe ninguna contradicción en la sentencia. En este último apartado, el Tribunal de Primera Instancia no presentaba el comportamiento eliminatorio de CEWAL como una «incitación a un Gobierno a actuar» en el sentido en que lo hacen las recurrentes. Además, mi propio análisis de la naturaleza del Acuerdo OGEFREM demuestra, según creo, que, en realidad, dicho Acuerdo no tenía el carácter de una acción de Estado, con lo que desaparece cualquier eventual incoherencia.

d) La licitud del comportamiento de OGEFREM con arreglo al artículo 86

85 Lo mismo debe suceder con la cuarta alegación de las recurrentes, a saber, que el artículo 86 no prohíbe a una empresa a la que se ha concedido legalmente un derecho exclusivo que insista en que se respete el mismo. Las recurrentes invocan la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el sentido de que «no es compatible con el artículo 86 que una empresa a la que un Estado miembro ha concedido derechos exclusivos con arreglo al artículo 90 del Tratado disfrute de un monopolio, en cuanto tal». (61) Puesto que no se trata de un monopolio, simplemente la cuestión no se plantea. Además, procede recordar aquí la tesis del Tribunal de Primera Instancia (apartados 104 y 108) según la cual los miembros de CEWAL disponían, incluso con arreglo a las condiciones del Acuerdo OGEFREM, de un mecanismo para abrir el mercado a la competencia. Sin embargo, optaron por insistir en no hacer uso de dicha posibilidad.

86 En consecuencia, propongo desestimar asimismo la cuarta alegación y, por consiguiente, la totalidad del motivo de casación relativo a la apreciación de la existencia de una explotación abusiva en relación con el Acuerdo OGEFREM.

B. La utilización de «buques de lucha»

i) Introducción

87 En relación con la apreciación de la existencia de una explotación abusiva relacionada con la práctica de los «buques de lucha», el recurso de casación tiene un aspecto procesal y otro sustantivo.

88 El motivo de carácter procesal tiene dos aspectos alternativos. En primer lugar, las recurrentes afirman que, en el procedimiento administrativo, se vulneró su derecho a un proceso equitativo por el hecho de que, en su Decisión, la Comisión realizó una apreciación relativa a la práctica de fijación de precios denominada de «buques de lucha» que difería de la notificada en el pliego de cargos, y que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al no aceptar dicho motivo.

89 La Comisión replica que debía y debe declararse la inadmisibilidad de dicho motivo, ya que no fue formulado en el escrito inicial de interposición de recurso ante el Tribunal de Primera Instancia, sino sólo en la réplica de las demandantes.

90 La respuesta de las recurrentes a esta objeción consiste en afirmar, invocando la excepción admitida en el artículo 48, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, que sólo en el escrito de contestación presentado por la Comisión ante el Tribunal de Primera Instancia se puso de manifiesto que había una diferencia sustantiva entre el pliego de cargos y la Decisión. Por tanto, se trata de una razón que apareció durante el procedimiento.

91 No obstante, el Tribunal de Primera Instancia declaró (apartado 140) que el escrito de contestación no introdujo ningún elemento nuevo y era plenamente conforme con la Decisión.

92 Con carácter subsidiario, las recurrentes sostienen que el Tribunal de Primera Instancia vulneró su derecho a un proceso equitativo por el hecho de que, con su apreciación según la cual no había ninguna diferencia entre la Decisión y el escrito de contestación de la Comisión, introdujo un nuevo elemento de imputación que no habían considerado incluido en el pliego de cargos. De este modo, afirman que tenían razones para formular dicha crítica por vez primera en su réplica.

ii) Los motivos de casación en materia de procedimiento

a) Antecedentes

93 En el punto 12 del pliego de cargos, la Comisión describió la práctica de los «buques de lucha» que, según alegaba, CEWAL aplicó a partir de la primavera de 1988, afirmando que estaba destinada a eliminar la competencia de la compañía independiente (a saber, G & C) en las rutas consideradas. Las principales características de la práctica así descrita eran las siguientes:

- la secretaría de CEWAL comunicaba a los miembros de CEWAL las fechas de las próximas salidas previstas de G & C;

- aproximadamente cada dos meses, se celebraba una reunión del «Special Fighting Committee» para designar a los buques de CEWAL que debían realizar su salida en la misma fecha o en fechas próximas a las previstas para las salidas de los buques de G & C y para determinar las «tarifas de lucha» que debían ofrecerse, distintas de las establecidas en el baremo normal de tarifas de la conferencia y fijadas en función de las tarifas que ofrecía G & C;

- las pérdidas derivadas de la aplicación de dichas tarifas se repartían entre los miembros de la conferencia.

En el punto 23 del pliego de cargos, la Comisión se refirió a la utilización de un método de «buques de lucha» que consistía en programar salidas de buques de CEWAL en torno a las fechas de salida de los buques de G & C, y al establecimiento de un sistema de rotación con el fin de asegurar «el reparto de las pérdidas derivadas de la operación»; (62) sostuvo que los «precios de lucha» no se fijaban en función de criterios económicos (es decir, en relación con los costes), sino única y exclusivamente con el fin de que fueran inferiores a los anunciados por G & C, y describió este comportamiento como «la fijación de precios predatorios con objeto de eliminar a un competidor del mercado». (63)

94 En el punto 73 de la Decisión, la Comisión afirma que CEWAL utilizaba el método de los buques de lucha con el fin de eliminar a su principal competidor de la ruta de que se trataba. La práctica utilizada consistía en:

«[...] designar como "buques de lucha" o "fighting ships" aquellos buques de CEWAL cuyo punto de partida estaba más cercano al punto de partida de los buques de G & C, y en establecer "precios de lucha" especiales para dichos buques. Estos precios "de lucha" establecidos conjuntamente constituían una excepción a las tarifas que aplicaba normalmente CEWAL y se determinaban no ya en función de criterios económicos (es decir, en relación con los costes) sino únicamente con objeto de ser iguales o inferiores a los precios anunciados por G & C, en tanto que la disminución de los ingresos resultante de este sistema de determinación de los precios en relación con las tarifas de la competencia era absorbida por todos los miembros de CEWAL. Los miembros de CEWAL aceptaban claramente que el sistema de "fighting ships" podía producir, en principio, pérdidas de ingresos que tendrían que asumir» (el subrayado es mío).

En el punto 74 de la Decisión se hace referencia a una de las principales definiciones académicas de la práctica de los «buques de lucha» que, entre otras cosas, se refiere a la programación específica de la salida de buques de lucha en las mismas fechas de salida de los buques intrusos. Sin embargo, la Comisión observa que, en este caso, dada la elevada frecuencia de salidas de los buques de CEWAL, ésta podía designar los buques de lucha sin necesidad de alterar sus horarios programados.

95 Así pues, no se hace ninguna referencia a «precios predatorios», (64) distinguiendo la Comisión la práctica de que se trataba de la fijación unilateral de «precios abusivamente bajos». Ésta es asimismo la fórmula reproducida en la conclusión formal que figura en el artículo 2, según la cual CEWAL modificó «sus fletes apartándose de las tarifas en vigor con el fin de ofrecer fletes idénticos o inferiores a los del principal competidor independiente en los buques que salieran en la misma fecha o en fechas próximas (práctica llamada de "buques de lucha" o "fighting ships") [...]».

96 En su réplica ante el Tribunal de Primera Instancia, las demandantes afirmaron inicialmente que no había ninguna diferencia entre el pliego de cargos y la Decisión, pero sostenían que el escrito de contestación de la Comisión redefinía su supuesto comportamiento abusivo al referirse a la designación en lugar de a la programación de salidas de «buques de lucha», así como a las «pérdidas de ingresos» en lugar de a las pérdidas, y al no invocar el concepto, perfectamente definido, de «precios predatorios». Dos son los argumentos jurídicos que formularon en relación con estas supuestas diferencias. En primer lugar, sostuvieron que si la Decisión hubiera estado basada, como debía estarlo, en la que consideraban la «nueva» definición de los «buques de lucha», las partes correspondientes de la misma debían ser anuladas por haber condenado a CEWAL por una práctica de la que no había sido acusada en el pliego de cargos. Con carácter subsidiario, sostuvieron que si efectivamente la Decisión estaba basada en la «nueva» definición, también debía ser anulada, puesto que se habría vulnerado la exigencia de motivación con arreglo al artículo 190 del Tratado.

97 En su dúplica, la Comisión cuestionó en primer lugar la admisibilidad de la supuesta discrepancia entre el pliego de cargos y la Decisión, por haber sido planteada por vez primera en la réplica (en contra de lo establecido en el artículo 48 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia). Además, afirmó que la programación de salidas de buques especialmente fijadas para que coincidan con las del competidor independiente, el cobro de tarifas inferiores y el hecho de incurrir en pérdidas son características esenciales bien de la práctica de los «buques de lucha», bien de un comportamiento constitutivo de un abuso contrario al artículo 86 del Tratado. Por lo que respecta a la falta de correlación entre la práctica de los buques de lucha y las prácticas de fijación de precios condenadas en la sentencia AKZO, la Comisión se remitió al punto 80 de su Decisión, en el que se establece expresamente una distinción entre la aplicación de aquella sentencia y el presente caso.

b) La sentencia impugnada

98 El Tribunal de Primera Instancia analizó el contenido de la Decisión y el escrito de contestación de la Comisión (apartados 138 a 140) y declaró que la Comisión «lejos de introducir una nueva definición de la práctica de los buques de lucha respecto de la recogida en la Decisión, [se mostró] estrictamente [conforme] con ésta» (apartado 140). A continuación, concluyó que «al ser infundada la premisa del razonamiento de las demandantes, deben desestimarse ambos motivos invocados contra el concepto de buques de lucha» (apartado 140; el subrayado es mío).

c) Alegaciones formuladas en el presente recurso de casación

99 El primer motivo de casación ante este Tribunal de Justicia se refiere a la existencia de una supuesta diferencia entre el pliego de cargos y la Decisión. Por tanto, es preciso examinar en primer lugar la admisibilidad de este motivo de casación.

100 En su escrito de contestación, la Comisión, apoyada por la parte coadyuvante, observa que el Tribunal de Primera Instancia desestimó claramente el motivo expreso de las demandantes según el cual la definición del comportamiento censurado que invocó en su escrito de contestación ante el Tribunal de Primera Instancia difería de la expuesta en la Decisión. A continuación, la Comisión cuestiona la admisibilidad ante el Tribunal de Primera Instancia y, en consecuencia, en el presente recurso de casación, de cualquier motivo basado en una supuesta incoherencia entre la Decisión y el pliego de cargos. Sostiene que, a la luz del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, no había ninguna justificación para formular un motivo de este tipo en el escrito de réplica ante el Tribunal de Primera Instancia, ya que difícilmente puede afirmarse que una supuesta discrepancia entre el pliego de cargos y la Decisión sólo apareció durante el procedimiento seguido ante el Tribunal de Primera Instancia. En consecuencia, la Comisión sostiene que, de conformidad con el artículo 113, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, con arreglo al cual «el recurso de casación no podrá modificar el objeto del litigio planteado ante el Tribunal de Primera Instancia», procede declarar asimismo su inadmisibilidad ante este Tribunal de Justicia.

101 Las recurrentes sostienen que sólo tras la lectura del escrito de contestación de la Comisión presentado ante el Tribunal de Primera Instancia se dieron cuenta de que la Comisión había alterado la imputación inicial de aplicar tarifas inferiores a los costes formulada en el pliego de cargos. Voy a aclarar por qué subrayo esta alegación. Las recurrentes se refieren, en primer lugar, a su escrito inicial de recurso ante el Tribunal de Primera Instancia, en el cual, para demostrar que no habían sufrido pérdidas, afirmaron que la Comisión había desistido, en la Decisión, de la imputación formulada en el punto 23 del pliego de cargos, según la cual los miembros de CEWAL habían sufrido pérdidas. También se refieren al argumento que formularon con carácter subsidiario en su réplica ante el Tribunal de Primera Instancia, según el cual si la Decisión debía interpretarse en el sentido de que estaba basada en lo que calificaban de «nueva» definición, debía ser anulada, en la parte que correspondiera, por condenar a los miembros de CEWAL por una práctica de la que no se les había acusado en el pliego de cargos. En consecuencia, sostienen que, puesto que en su motivo subsidiario alegaban que la Comisión incurrió en un vicio sustancial de forma, el Tribunal de Primera Instancia debería haberlo examinado de oficio, por tratarse de un motivo de orden público. (65) Afirman que, sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia ni siquiera abordó la admisibilidad de dicho motivo.

d) Análisis

102 Considero que debo examinar en primer lugar la crítica relativa a la desestimación, por parte del Tribunal de Primera Instancia, de la alegación principal de las demandantes en materia de procedimiento, referida a la supuesta reinterpretación de la Decisión que, según sostienen, hizo la Comisión en su escrito de contestación. En síntesis, ¿difiere la mención de las pérdidas de ingresos que se hace en la Decisión de la imputación de pérdidas que se hace en el pliego de cargos en una medida suficiente como para perjudicar de manera significativa los intereses de las demandantes?

103 En mi opinión, no cabe duda de que el Tribunal de Primera Instancia obró correctamente, en el apartado 141 de la sentencia impugnada, al interpretar la Decisión en el sentido de que se refería a pérdidas de ingresos y no a pérdidas netas. Así se desprende de los puntos 73 y 74 de la Decisión, en los que la Comisión se refiere, respectivamente, a la «disminución de los ingresos» y a la aceptación por parte de los miembros de CEWAL de la probabilidad de «pérdidas de ingresos» y de «financial losses of the "fighting vessel"» (pérdidas financieras del «buque de lucha»). En su escrito de contestación ante el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión tenía buenas razones para negar que la Decisión estuviera basada en el hecho de que las tarifas de lucha de que se trataba generaran pérdidas reales.

104 Sin embargo, ahora las recurrentes dirigen esta crítica contra una supuesta diferencia significativa entre el pliego de cargos y el escrito de contestación, que era el motivo que formularon con carácter subsidiario ante el Tribunal de Primera Instancia, ya que su postura inicial era que no había tal diferencia. Estoy de acuerdo con las alegaciones formuladas por la Comisión en su dúplica ante el Tribunal de Primera Instancia, reiteradas en su escrito de contestación ante este Tribunal de Justicia, según las cuales, en la medida en que las demandantes habían alegado en su réplica ante el Tribunal de Primera Instancia una vulneración de su derecho a un proceso equitativo derivada de una supuesta diferencia entre el pliego de cargos y el escrito de contestación, dicho motivo constituía un «motivo nuevo» inadmisible que, con arreglo al artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, no puede invocarse «en el curso del proceso [...] a menos que se [funde] en razones de hecho y de derecho que hayan aparecido durante el procedimiento». En consecuencia, estoy de acuerdo con la Comisión en que debe declararse asimismo su inadmisibilidad ante este Tribunal de Justicia en virtud del artículo 113, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Ahora bien, habida cuenta de que, no obstante lo dispuesto en el artículo 48, apartado 2, párrafo tercero, de su Reglamento de Procedimiento, en el que se establece que «la decisión sobre la admisibilidad del motivo se adoptará en la sentencia que ponga fin al proceso», el Tribunal de Primera Instancia no examinó la admisibilidad del motivo, incumbe a este Tribunal de Justicia, en mi opinión, explicar las razones que justifican dicha inadmisibilidad.

105 También coincido con la Comisión en que las recurrentes no pueden sostener que sólo se dieron cuenta de la supuesta diferencia entre el pliego de cargos y la Decisión al leer su escrito de contestación ante el Tribunal de Primera Instancia.

106 Con todo, incumbe a este Tribunal de Justicia examinar si, durante el procedimiento, aparecieron «razones de hecho y de derecho» que justificaran que las recurrentes sólo plantearán la diferencia de que se trata en su réplica ante el Tribunal de Primera Instancia. Estoy convencido de que no las hubo. Del punto 80 se desprende con meridiana claridad que la Comisión basó la Decisión en una calificación jurídica del comportamiento de las demandantes distinta de la situación examinada por el Tribunal de Justicia en la sentencia AKZO. Las demandantes tenían todo el derecho de impugnar, en su recurso inicial ante el Tribunal de Primera Instancia, dicha Decisión, así como cualquier menoscabo de su derecho a un proceso equitativo en la fase del procedimiento administrativo ante la Comisión.

107 A mi entender, las alegaciones de las demandantes resultan poco convincentes y carecen de lógica. Las alegaciones relativas a la vulneración de los derechos de defensa aparecen por primera vez en la réplica ante el Tribunal de Primera Instancia, por lo que, a primera vista, procede declarar su inadmisibilidad. A esto, las recurrentes responden que con anterioridad al escrito de contestación de la Comisión no habían apreciado la naturaleza del abuso que se les imputaba debido a las diferencias entre el escrito de contestación y la Decisión. El Tribunal de Primera Instancia declaró, a mi juicio correctamente, que no había tal diferencia. Por tanto, las recurrentes no pueden seguir inv