III.

En caso de que la competencia relativa a la explotación de sucursales, agencias o cualesquiera otros establecimientos debiera determinarse de modo autónomo, el Juez nacional querría saber, mediante la segunda cuestión, qué criterios interpretativos han de aplicarse a los conceptos de «sucursal» y de «agencia», habida cuenta de la autonomía de decisión (especialmente en la celebración de negocios) y de la importancia de las instalaciones materiales. Hay que resaltar que la cuestión no hace referencia al establecimiento, pero me parece necesario incluir tal concepto en mi análisis. Dos observaciones me guiarán en esta tarea. En primer lugar, cualquiera que sea el punto de conexión elegido, los conceptos contenidos en la Sección Segunda del Convenio («Competencias especiales») y, en concreto, en el número 5 de su artículo 5, deben ser objeto de una interpretación restrictiva ya que no hay que perder de vista que existe otro criterio general de competencia: el del domicilio del demandado (artículo 2). Esta regla se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de noviembre de 1976, Bier (21/76,↔ Rec. p. 1735). En segundo lugar, es difícil, de modo general, precisar las características de un establecimiento o de una agencia a los que se aplica la norma de competencia del número 5 del artículo 5. Si el concepto de sucursal posee perfiles relativamente claros, los conceptos de agencia o establecimiento se hallan la mayoría de las veces impregnados en gran medida por cuestiones de hecho que, en las jurisprudencias nacionales, se dejan normalmente a la apreciación discrecional del Juez que conoce del fondo. Incluso si se decide que los conceptos del número 5 del artículo 5 poseen un contenido autónomo, es inevitable que, para delimitar su contenido, haya, por tanto, que clarificar cuestiones de hecho y que esta tarea revierta al Juez nacional. 1) La cuestión se refiere tanto, si no más, al concepto de explotación, como al de sucursal, agencia o establecimiento. Por consiguiente, es necesario que se trate de un litigio relativo a la explotación de una de estas entidades y no de un litigio derivado simplemente de la actividad de la casa matriz o que se confunda con ésta. En otras palabras, es importante que la sociedad mercantil extranjera explote su objeto en la República Federal y es preciso que dicha entidad pueda desarrollar allí una actividad normal, distinta de la de la casa matriz, sin gozar, no obstante, de personalidad jurídica. El Convenio adolece de una falta considerable de formalismo: habla no solamente de sucursal o agencia, que siempre carecen de personalidad jurídica, aunque posean un estatuto jurídico relativamente claro, al menos la sucursal, sino también de «cualesquiera otros» establecimientos. La característica común de los conceptos a que se refiere el número 5 del artículo 5 consiste, por tanto, en que se trata de entidades que no poseen personalidad jurídica; en concreto, hay que destacar que no se incluye la filial de una empresa, por la simple razón de que tal filial está dotada de personalidad jurídica y, por tanto, puede ser demandada en el lugar donde se halle establecida. Por consiguiente, es necesario que la sociedad disponga en el extranjero de instalaciones materiales, industriales o mercantiles con consistencia suficiente para llevar a cabo la explotación. Podrían aplicarse por analogía, con las adaptaciones necesarias, determinados criterios consagrados por el Convenio sobre reconocimiento mutuo de sociedades y personas jurídicas de 29 de febrero de 1968, a pesar de que este Convenio tenga un objeto diferente y no haya aún entrado en vigor: para poder obtener el reconocimiento, es necesario (artículo 3) que la sociedad o la persona estén seriamente vinculados con la economía de uno de los territorios en los que se aplica este Convenio; dicha sociedad o persona jurídica debe demostrar que ha ejercido efectivamente su actividad durante un tiempo razonable en el Estado contratante, con arreglo a cuyo Derecho se haya constituido (artículo 4). 2) Si la entidad contemplada en el número 5 del artículo 5 debe disfrutar de cierta autonomía de decisión y si, en concreto, debe estar habilitada para celebrar operaciones por cuenta de la casa matriz, vinculantes para ésta, es necesario, no obstante, que se halle sometida a su control y dirección. El Tribunal de Justicia ya sentó este principio en su sentencia De Bloos, antes citada: «uno de los elementos esenciales que caracterizan los conceptos de sucursal y de agencia es el sometimiento a la dirección y al control de la empresa matriz» (apartado 20). El Tribunal de Justicia extendió este criterio al establecimiento: «por lo que respecta al concepto de “establecimiento” que figura en dicho artículo, tanto de la finalidad como de la letra de esta disposición se deduce que dicho concepto se funda, según el espíritu del Convenio, en los mismos elementos esenciales que los de sucursal o agencia» (apartado 21). Sin embargo, no podría deducirse automáticamente a contrario que, en sus relaciones con terceros, toda «representación» sujeta a las instrucciones dictadas por la casa matriz, pueda calificarse de sucursal o agencia. Aquí se plantea una delicada cuestión sobre la carga de la prueba: ¿a quién correspondería demostrar la existencia de este control y de esta dirección de la casa matriz? ¿Hay que exigir que tal control y dirección se derive de los estatutos internos de la casa matriz y de la entidad subordinada y que, por tanto, esta última tenga capacidad legal para vincularla? o, ¿es suficiente que, a los ojos de terceros, la competencia de la sucursal, agencia o establecimiento se deduzca de su comportamiento, incluso si, jurídicamente, se han excedido en su mandato? La respuesta a esta cuestión coincide, así, con el examen de la tercera cuestión planteada por el Juez nacional.