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Palabras clave

Aproximación de las legislaciones - Procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras - Directiva 93/37/CEE - Entidades adjudicadoras - Organismo de Derecho público - Concepto - Necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil - Criterios de apreciación - Entidad que realiza las actividades de construcción, gestión y liquidación del patrimonio penitenciario de un Estado miembro - Inclusión

[Directiva 93/37/CEE del Consejo, art. 1, letra b), párr. 2]

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$$Para ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, una entidad debe cumplir los tres requisitos acumulativos que enuncia la citada disposición, según los cuales debe ser un organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica, y cuya actividad dependa estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho público.

A este respecto, el concepto de «necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil» pertenece al Derecho comunitario y ha de recibir, en toda la Comunidad, una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición en la que figura y el objetivo que persigue la normativa de que se trate. Este concepto comprende aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra, por razones de interés general, el Estado decide satisfacer por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante.

La existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate. En efecto, si el organismo considerado opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil.

De ello se desprende que una sociedad mercantil estatal creada específicamente para realizar todas las actividades que resulten necesarias a efectos de la construcción, gestión y liquidación del patrimonio penitenciario de un Estado miembro debe ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 y, por tanto, de entidad adjudicadora conforme al párrafo primero de dicha disposición. En consecuencia, la Directiva 93/37 es aplicable a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras convocados por dicha sociedad. En efecto, las necesidades de interés general que tal sociedad se encarga de satisfacer están intrínsecamente vinculadas al orden público, al constituir una condición necesaria para ejercer el poder represivo del Estado.

( véanse los apartados 69, 79 a 82, 84, 85 y 93 a 95 )