Conclusiones acumuladas del Abogado General Fennelly presentadas el 15 de junio de 2000. - República Federal de Alemania contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea. - Directiva 98/43/CE - Publicidad y patrocinio de los productos del tabaco - Base jurídica - Artículo 100 A del Tratado CE (actualmente artículo 95 CE, tras su modificación). - Asunto C-376/98. - The Queen contra Secretary of State for Health y otros, ex parte Imperial Tobacco Ltd y otros. - Petición de decisión prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Reino Unido. - Directiva 98/43/CE - Publicidad y patrocinio de los productos del tabaco - Validez. - Asunto C-74/99.



Recopilación de Jurisprudencia 2000 página I-08419



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. Los dos asuntos que se examinan a continuación están relacionados con la validez de la Directiva 98/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y patrocinio de los productos del tabaco (en lo sucesivo, «Directiva» o «Directiva sobre publicidad»). En el primer asunto (en lo sucesivo, «asunto C-376/98» o «Alemania»), Alemania interpuso un recurso de anulación contra la Directiva sobre publicidad con arreglo al artículo 173 del Tratado CE (actualmente artículo 230 CE, tras su modificación). En el segundo asunto (en lo sucesivo, «asunto C-74/99» o «Imperial Tobacco»), varias compañías que fabrican productos del tabaco interpusieron un recurso en el Reino Unido, ante la High Court of Justice, Queen's Bench Division (Crown Office) (en lo sucesivo, «Tribunal nacional»). Mediante dicho recurso impugnaban, inter alia, la intención y/o la obligación del Gobierno del Reino Unido de ejecutar la Directiva. El Tribunal nacional estimó que los demandantes habían planteado argumentos que podían conducir a una declaración de nulidad y resolvió plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

2. Como señaló el Tribunal nacional, la cuestión prejudicial planteada y los motivos del recurso de anulación en el asunto Alemania coinciden en buena medida (aunque no completamente). Dicha cuestión plantea concisamente los motivos alegados por los demandantes:

«la Directiva 98/43 del Consejo ¿es inválida total o parcialmente, en razón de:

a) la inadecuación de los artículos 57, apartado 2, 66 y 100 A como su base jurídica;

b) la violación del derecho fundamental a la libertad de expresión;

c) la violación del principio de proporcionalidad;

d) la violación del principio de subsidiariedad;

e) la violación de la obligación de motivación;

f) la violación del artículo 222 del Tratado CE y/o del derecho fundamental de propiedad?»

En el asunto Alemania se alega, además, que la Directiva sobre publicidad es contraria al artículo 30 del Tratado CE (actualmente artículo 28 CE, tras su modificación).

3. El problema de la competencia o de la base jurídica es el de mayor importancia en ambos asuntos. La impugnación de la validez de la Directiva por no respetar los principios de proporcionalidad o subsidiariedad, la obligación de motivación o derechos fundamentales, debe ser examinada subsidiariamente, es decir, sólo si el Tribunal de Justicia estima que la base jurídica utilizada era la adecuada para la Directiva.

4. La base jurídica mencionada en la Directiva sobre publicidad se refiere al mercado interior. La competencia de la Comunidad en relación con el mercado interior no se halla a priori limitada por competencia alguna reservada a los Estados miembros. Se trata de una competencia horizontal, cuyo ejercicio desplaza la competencia normativa nacional en el ámbito de que se trata. El control jurisdiccional del ejercicio de la competencia comunitaria es una cuestión compleja y delicada. Por un lado, un control jurisdiccional indebidamente restringido podría permitir a las instituciones comunitarias ejercer en la práctica un poder legislativo general o ilimitado, en contra del principio según el cual la Comunidad sólo dispone de las competencias limitadas, aunque amplias, que le han sido conferidas por el Tratado para la consecución de objetivos específicos. Ello podría permitir a la Comunidad una invasión intolerable de las competencias de los Estados miembros. Por otro lado, el Tribunal de Justicia no puede, en principio, restringir el legítimo cumplimiento por el legislador comunitario de la misión que consiste en eliminar obstáculos y distorsiones en el intercambio de bienes y servicios. Incumbe al Tribunal, como depositario de la confianza de las instituciones comunitarias, de los Estados miembros y de los ciudadanos de la Unión, cumplir la difícil función de garantizar la división constitucional de poderes entre la Comunidad y los Estados miembros, en base a criterios objetivos.

II. Antecedentes y contexto legislativo

i) Las disposiciones relevantes del Tratado

5. La controversia acerca de la base jurídica de la Directiva sobre publicidad se centra en determinadas disposiciones del Tratado. Éstas se refieren principalmente al mercado interior y a la libre prestación de servicios.

6. El artículo 57, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 47 CE, apartado 2, tras su modificación), en conexión con el artículo 66 del Tratado CE (actualmente artículo 55 CE), dispone que el Consejo, actuando con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 189 B del Tratado CE (actualmente artículo 251 CE, denominado habitualmente procedimiento de co-decisión), «adoptará Directivas para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al acceso y ejercicio de las actividades no asalariadas», incluida la libertad de prestación de servicios.

7. El artículo 100 A del Tratado CE se ha convertido actualmente en el artículo 95 CE, tras su modificación. Como excepción al artículo 100 del Tratado CE (actualmente artículo 94 CE), salvo que el Tratado disponga otra cosa, el artículo 100 A, apartado 1, establece que, para la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 7 A del Tratado CE (actualmente artículo 14 CE, tras su modificación), el Consejo, actuando con arreglo al mismo procedimiento del artículo 189 B y previa consulta al Comité Económico y Social, «adoptará las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior».

8. El artículo 100 A, apartado 3, del Tratado dispone que la Comisión «en sus propuestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las legislaciones en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores, se basará en un nivel de protección elevado». El artículo 100 A, apartado 4, autoriza a un Estado miembro, tras la adopción por el Consejo, por mayoría cualificada, de una medida de armonización, a aplicar disposiciones nacionales justificadas, en particular, por alguna de las razones importantes contempladas en el artículo 36 del Tratado CE (actualmente artículo 30 CE, tras su modificación), sometidas a su confirmación por la Comisión y a un procedimiento especial acelerado de recurso directo ante el Tribunal de Justicia.

9. Los demandantes han resaltado especialmente el artículo 129 del Tratado CE (actualmente artículo 152 CE, tras su modificación). El artículo 129, apartado 1, del Tratado dispone que «la Comunidad contribuirá a la consecución de un alto nivel de protección de la salud humana fomentando la cooperación entre los Estados miembros y, si fuere necesario, apoyando la acción de los mismos» y que «las exigencias en materia de protección de la salud constituirán un componente de las demás políticas de la Comunidad». El artículo 129, apartado 4, del Tratado señala que el Consejo contribuirá a la consecución de los objetivos de dicho artículo, actuando con arreglo al procedimiento de co-decisión y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, adoptando medidas de fomento, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. El Consejo también puede adoptar recomendaciones.

ii) Otra legislación

10. Conviene prestar atención a otras normas relevantes, preexistentes, a fin de apreciar la legalidad de la Directiva sobre publicidad. Antes de adoptar ésta, la Comunidad ya había adoptado varias disposiciones relativas a la comercialización de productos del tabaco, en base, bien al artículo 100 A del Tratado, bien al artículo 57, apartado 2, del Tratado en conexión con el artículo 66. La más importante es el artículo 13 de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. A los efectos de las presentes conclusiones, basta recordar que dicha disposición prohíbe toda forma de publicidad por televisión y de televenta de cigarrillos y demás productos del tabaco. El artículo 2 bis, apartado 1, de la Directiva 89/552 dispone que, en general, «los Estados miembros garantizarán la libertad de recepción y no obstaculizarán la retransmisión en sus territorios de emisiones de radiodifusión televisiva procedentes de otros Estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por la presente Directiva».

11. La Directiva 89/622/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de etiquetado de los productos del tabaco y la prohibición de poner en el mercado determinados tabacos de uso oral, exige que todos los paquetes de cigarrillos incluyan el contenido de nicotina y alquitrán, así como una advertencia sanitaria general y otra específica. Los Estados miembros no pueden limitar la venta de los productos que respeten las exigencias en materia de etiquetado. De modo similar, los Estados miembros no pueden restringir, «por consideraciones de limitación del contenido de alquitrán de los cigarrillos», la venta de los productos que se ajusten a la Directiva 90/239/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1990, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto al contenido máximo de alquitrán de los cigarrillos. Tanto la Directiva 89/622 como la Directiva 90/239 fueron adoptadas en una reunión del Consejo integrado por los Ministros de Sanidad.

12. La Comunidad también ha regulado otros aspectos de la publicidad. Por ejemplo, la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, estableció criterios mínimos y objetivos, para determinar cuándo es engañosa la publicidad, y precisó las circunstancias en que debe permitirse la publicidad comparativa. El segundo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 97/55/CE, que modificó la primera Directiva citada, señala que «la publicidad es un medio muy importante para abrir en toda la Comunidad salidas reales a todos los bienes y servicios».

13. La Directiva 92/28/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano, establece varios requisitos para la publicidad de esos productos. Por ejemplo, en los medios de comunicación dirigidos al público en general, prohíbe la utilización de determinados elementos o las referencias a ciertas indicaciones terapéuticas, a la vez que prohíbe la publicidad de determinados productos.

iii) Antecedentes legislativos de la Directiva sobre publicidad

14. La posibilidad de regular la publicidad del tabaco en el marco de la Comunidad se planteó por primera vez en 1984 en una Comunicación de la Comisión dirigida al Consejo Europeo acerca de la cooperación en materia de salud. El primer programa «Europa contra el cáncer», adoptado por una Resolución del Consejo y de los Representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo de 7 de julio de 1986, instó a examinar los medios para reducir el consumo de tabaco, como, por ejemplo, una actuación de la Comunidad en materia de publicidad y patrocinio, en el marco de la cooperación sanitaria. La Comisión respondió con un Plan de Acción para el período comprendido entre 1987 y 1989. Dicha Institución presentó una primera propuesta de Directiva del Consejo, basada en el artículo 100 A del Tratado, sobre la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la publicidad de los productos del tabaco mediante prensa y carteles (en lo sucesivo, «primera propuesta de Directiva»).

15. La primera propuesta de Directiva señalaba en su exposición de motivos que la publicidad en la prensa y mediante carteles traspasaba las fronteras de los Estados miembros y que las divergencias entre las normas nacionales sobre la publicidad del tabaco podían constituir barreras a los intercambios y distorsionar la competencia. Las normas de armonización necesarias deberían tener en cuenta la protección de la salud de las personas, en particular la de los jóvenes. En sus considerandos se aludía también al programa «Europa contra el cáncer». La primera propuesta de Directiva habría exigido que los anuncios de cigarrillos y otros productos del tabaco en la prensa y mediante carteles insertaran advertencias sanitarias. Dicha propuesta también habría limitado el contenido de los anuncios a la información relativa al producto y a la presentación de su empaquetado, al tiempo que habría prohibido las referencias a una marca, emblema, símbolo u otro signo distintivo vinculado principalmente con productos del tabaco en la publicidad que no mencionara directamente un producto del tabaco. Toda publicidad de productos del tabaco habría debido ser prohibida en publicaciones principalmente dirigidas a jóvenes menores de 18 años. El artículo 5 de la primera propuesta de Directiva habría impedido a los Estados miembros prohibir o restringir la venta de publicaciones o la exhibición de carteles que se ajustaran a la Directiva, invocando como motivo la publicidad del tabaco.

16. Con arreglo al procedimiento de cooperación, el Parlamento Europeo aprobó la primera propuesta de Directiva el 14 de marzo de 1990, con enmiendas que tenían por objeto una prohibición total de la publicidad del tabaco en razón de la protección de la salud pública. La Comisión consideró prematura una prohibición total habida cuenta de las normas nacionales vigentes en su momento, pero modificó su propuesta para precisar que sólo armonizaría las normas de los Estados miembros que autorizaban la publicidad del tabaco. Dicha Institución añadió tres nuevos considerandos para resaltar los objetivos de los Estados miembros en materia de protección de la salud y la vulnerabilidad de los jóvenes ante la publicidad.

17. Esta versión enmendada de la primera propuesta de Directiva fue discutida en el Coreper, bajo el título «Lucha contra el cáncer», pero no pudo alcanzarse un acuerdo en él ni en el Grupo de Trabajo del Consejo en materia de Sanidad. La Comisión retiró su primera propuesta y presentó el 17 de mayo de 1991 una propuesta modificada de Directiva del Consejo sobre la publicidad de productos del tabaco (en lo sucesivo, «segunda propuesta de Directiva»). Por primera vez se hacía referencia en la exposición de motivos a la interdependencia entre las diferentes formas de publicidad y al hecho de que el consumo de tabaco constituye un importante factor de mortalidad en la Comunidad. La segunda propuesta de Directiva habría prohibido todas las formas de publicidad de los productos del tabaco, la utilización de marcas o nombres principalmente vinculados con el tabaco en la publicidad en otros sectores, la utilización de marcas o nombres de otros productos para nuevos productos del tabaco y toda distribución gratuita de estos últimos. Los Estados miembros habrían podido autorizar la publicidad en el interior de los establecimientos de venta de tabaco, pero la segunda propuesta de Directiva no habría impedido que dichos Estados adoptaran medidas más restrictivas para la protección de la salud. A pesar de haber expresado sus dudas al respecto en varios ámbitos, el Parlamento Europeo rechazó una moción que pretendía modificar la base jurídica de la propuesta, moción por la que dicha base habría pasado a ser el artículo 235 (actualmente artículo 308 CE), en lugar del artículo 100 A del Tratado CE, y aprobó una resolución legislativa el 11 de febrero de 1992, proponiendo, inter alia, un nuevo considerando que justificara la prohibición basándola en la salud. Se ha señalado que los Comisarios de Empleo, Relaciones laborales y Asuntos sociales (incluida la sanidad), responsables de la propuesta, resaltaron, en varios discursos y declaraciones, su importancia para la salud pública.

18. El Consejo adoptó el 26 de noviembre de 1996 una Resolución sobre la reducción del tabaquismo en la Comunidad Europea, en la que consideraba que era «necesario evaluar la influencia en el consumo de tabaco de las medidas para promoverlo, por un lado, y de las actuaciones y medidas dirigidas a reducirlo, por otro», e instaba a la Comisión a «llevar a cabo estudios sobre las mejores prácticas desarrolladas en los Estados miembros para reducir el tabaquismo, y la evaluación de sus resultados».

19. Finalmente, el Consejo adoptó formalmente el 12 de febrero de 1998 una posición común sobre la segunda propuesta de Directiva, en base a una propuesta modificada presentada por la Comisión el 11 de diciembre de 1997. Esta última añadía los artículos 57, apartado 2, y 66 del Tratado al artículo 100 A como base jurídica, y contenía varios considerandos nuevos, a fin de reflejar la nueva redacción de la prohibición propuesta en lo que atañe a la publicidad indirecta, el alcance algo más amplio de la excepción relativa a la publicidad en los establecimientos de venta y su aplicación a las comunicaciones profesionales, así como la extensión de la prohibición al patrocinio de acontecimientos o actividades. Dicha propuesta agregó también considerandos que hacían referencia a otras medidas relativas al mercado interior que afectaban a la publicidad o a los productos del tabaco: las Directivas 89/622, en su versión modificada, 90/239 y 92/28. Lo más relevante, al menos en opinión de quienes impugnan la Directiva, es que la posición común omitió tres considerandos recogidos en las anteriores propuestas:

«Considerando que el Consejo Europeo de Milán, celebrado los días 28 y 29 de junio de 1985, afirmó la conveniencia de emprender un Programa europeo de lucha contra el cáncer;

Considerando que, en su Resolución de 7 de julio de 1986, referente a un Programa de acción de las Comunidades Europeas contra el cáncer, el Consejo y los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo, fijaron como objetivo del Programa la mejora de la salud y la calidad de vida de los ciudadanos de la Comunidad reduciendo el número de casos de cáncer y estimaron que, a este efecto, la lucha contra el tabaquismo era prioritaria;

Considerando que cada año los productos del tabaco son un factor de mortalidad muy importante en los Estados miembros de la Comunidad Europea.»

20. La posición común fue aprobada por el Parlamento Europeo el 13 de mayo de 1998 y la Directiva se adoptó el 22 de junio de 1998 en una reunión del Consejo integrado por los Ministros de Investigación. Alemania votó en contra de su adopción.

iv) Resumen de la Directiva sobre publicidad

21. El tenor de los cuatro primeros considerandos de la exposición de motivos de la Directiva adoptada es el siguiente:

«(1) Considerando que existen divergencias entre las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco; que dicha publicidad y dicho patrocinio traspasan las fronteras de los Estados miembros, pudiendo estas disparidades no sólo dificultar la libre circulación de los productos, que son los medios de soporte de estas actividades, y la libre prestación de servicios en este campo, sino también provocar distorsiones de la competencia, obstaculizando de este modo el funcionamiento del mercado interior;

(2) Considerando que procede eliminar tales barreras y que, para ello, deben aproximarse las normas relativas a la publicidad y al patrocinio de los productos del tabaco, dejando a los Estados miembros la posibilidad de imponer, en determinadas condiciones, los requisitos que consideren necesarios para proteger la salud de las personas;

(3) Considerando que, de conformidad con el apartado 3 del artículo 100 A del Tratado, la Comisión, en sus propuestas previstas en el apartado 1 en materia de salud, seguridad y protección del medio ambiente y de los consumidores, toma como base de partida un nivel de protección elevado;

(4) Considerando, por consiguiente, que la presente Directiva debe atender debidamente a la protección de la salud de las personas en general y de los jóvenes en particular, para quienes la publicidad desempeña un papel importante en la promoción del tabaco».

El quinto considerando señala que las Directivas 89/622 y 90/239 ya habían sido adoptadas en base al artículo 100 A. El sexto considerando se refiere a la Directiva 92/28 sobre publicidad de medicamentos e indica que la publicidad referida a productos destinados a eliminar la adicción al tabaco no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre publicidad. El séptimo considerando menciona las distintas excepciones a la prohibición de publicidad de productos del tabaco (artículo 3, apartado 5) y añade que «en dicho ámbito corresponde a los Estados miembros adoptar en su caso medidas adecuadas». Los considerandos de la exposición de motivos octavo y noveno de la Directiva señalan, inter alia:

«(8) Considerando que, habida cuenta de la interdependencia existente entre todos los medios de publicidad oral, escrita, impresa, radiofónica, televisada y cinematográfica y para evitar cualquier riesgo de distorsión de la competencia y de contravención de la normativa, la presente Directiva debe afectar a todas las clases y a todos los medios de publicidad, con excepción de la publicidad televisada, ya regulada por la Directiva 89/552/CEE del Consejo [...]

(9) Considerando que todas las formas de publicidad indirecta y de patrocinio, así como la distribución gratuita, tienen el mismo efecto que la publicidad directa y que, sin perjuicio del principio fundamental de la libertad de expresión, procede por tanto regularlas, incluidas aquellas formas indirectas de publicidad que, aun sin mencionar directamente el producto del tabaco, utilicen marcas, emblemas, símbolos o cualquier otro signo distintivo utilizado para los productos del tabaco; que, no obstante, los Estados miembros podrán aplazar la aplicación de estas disposiciones, con el fin de permitir la adaptación de las prácticas comerciales y la sustitución del patrocinio de los productos del tabaco por otras formas adecuadas de apoyo».

El décimo considerando menciona la facultad (véase el artículo 3, apartado 2), de permitir que, en determinadas circunstancias, se continúe utilizando un nombre vinculado con productos del tabaco para la publicidad de productos diversificados -productos o servicios distintos del tabaco que utilizaran un nombre, marca, símbolo u otro signo distintivo relacionado con el tabaco-, «sin perjuicio de la regulación de la publicidad de los productos del tabaco». El undécimo considerando hace referencia a la posibilidad que se suprima más lentamente el patrocinio (véase el artículo 6, apartado 3), y declara que el patrocinio existente «debería incluir todos los medios para lograr los objetivos de patrocinio definidos en la presente Directiva».

22. El artículo 1 de la Directiva señala:

«La presente Directiva tiene por objeto la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco.»

El artículo 2 de la Directiva contiene, inter alia, las definiciones siguientes:

«1) "productos del tabaco": los productos destinados a ser fumados, inhalados, chupados o masticados, siempre que estén constituidos, aunque sólo sea en parte, por tabaco;

2) "publicidad": cualquier tipo de comunicación comercial cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco, incluida la publicidad que, sin mencionar directamente un producto del tabaco, intente eludir la prohibición de la publicidad utilizando nombres, marcas, símbolos u otros elementos distintivos de productos del tabaco;

3) "patrocinio": cualquier contribución, pública o privada, a un acontecimiento o actividad cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco.»

El tenor de los apartados 1, 2 y 4 del artículo 3 de la Directiva es el siguiente:

«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 89/552/CEE, queda prohibida en la Comunidad toda clase de publicidad o de patrocinio del tabaco.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será óbice para que un Estado miembro pueda permitir que un nombre que ya se utilice de buena fe a la vez para productos del tabaco y para otros bienes o servicios que hayan sido comercializados u ofrecidos por una misma empresa o por empresas distintas antes del 30 de julio de 1998, pueda utilizarse para la publicidad de los otros bienes o servicios.

Sin embargo, dicho nombre sólo podrá utilizarse bajo un aspecto claramente distinto del producto del tabaco y siempre que no lleve ningún otro elemento distintivo ya usado para un producto del tabaco.

[...]

4. Queda prohibida la distribución gratuita cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco.»

23. Al igual que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva, la letra b) del apartado 3 del mismo artículo también se refiere en apariencia a la publicidad de productos diversificados, pero no es un modelo de claridad. Esta disposición señala que la prohibición del apartado 1 no podrá eludirse, respecto de cualquier producto o servicio que se introduzca en el mercado a partir del 30 de julio de 2001, mediante la utilización de nombres, marcas, símbolos u otros elementos distintivos ya utilizados para un producto del tabaco. En la referencia al artículo 3, apartado 1, parece estar implícito que el ambiguo término «utilización» se refiere a la utilización de una marca o un signo distintivo en el sentido de publicidad o patrocinio. «A tal fin», respecto de tales signos, «la presentación del nombre, marca, símbolo o cualquier otro elemento distintivo del bien o servicio deberá ser claramente diferente de la utilizada para el producto del tabaco». A falta de indicaciones complementarias, supongo que esta parte de la disposición atañe también a la publicidad y el patrocinio. Mis dudas iniciales al respecto fueron resueltas por las respuestas del Consejo y del Parlamento Europeo en la vista oral.

El artículo 3, apartado 5, dispone que la Directiva no se aplicará:

«- a las comunicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales que intervienen en el comercio del tabaco,

- a la presentación de los productos del tabaco puestos a la venta ni a los carteles indicadores de sus precios en los puntos de venta de tabaco,

- a la publicidad destinada al comprador en establecimientos especializados en la venta de productos de tabaco o en los escaparates de éstos o, cuando se trate de establecimientos de venta de artículos o servicios varios, en los emplazamientos destinados a la venta de productos del tabaco; tampoco afectará a los puntos de venta que, en Grecia, están sujetos a un sistema particular de concesión de licencias por razones de carácter social (denominados "periptera"),

- a la venta de publicaciones que contengan publicidad de productos del tabaco editadas e impresas en países terceros, siempre que dichas publicaciones no estén destinadas principalmente al mercado comunitario.»

24. El artículo 4 de la Directiva contempla los medios para garantizar y controlar la aplicación de las disposiciones nacionales adoptadas en el marco de la Directiva y no ha sido discutido por las partes.

Según el artículo 5 de la Directiva:

«La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de establecer, dentro de los límites del Tratado, requisitos más estrictos con respecto a la publicidad o al patrocinio de productos del tabaco, cuando los consideren necesarios para proteger la salud de las personas.»

25. El artículo 6, apartado 1, dispone que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva a más tardar el 30 de julio de 2001. El artículo 6, apartado 3, establece, inter alia, que:

«Los Estados miembros podrán aplazar la puesta en aplicación del apartado 1 del artículo 3,

- en un año respecto de la prensa escrita,

- en dos años respecto del patrocinio.»

En casos excepcionales y por razones debidamente justificadas, con sujeción a ciertos requisitos no discutidos en estos asuntos, los Estados miembros podrán seguir autorizando el patrocinio ya existente de acontecimientos o actividades organizados a escala mundial durante un período adicional de tres años que, en cualquier caso, deberá concluir a más tardar el 1 de octubre de 2006.

III. Admisibilidad

26. Antes de abordar los problemas de fondo, es preciso examinar dos alegaciones formuladas por el Consejo, el Parlamento y Francia, en sus observaciones en el asunto Imperial Tobacco, acerca de la admisibilidad de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal nacional.

27. En sus observaciones en el asunto Imperial Tobacco, el Parlamento recordó que los demandados habían alegado en el litigio principal que la demanda era de naturaleza general o hipotética, pues tenía por objeto un acto de aplicación nacional que aún no había entrado en vigor, y que, por tanto, no podía ser objeto de un recurso jurisdiccional, así como que sólo era posible debatir la validez de una Directiva en un litigio nacional cuando la cuestión de su validez se planteaba con carácter accesorio. Al parecer, el Tribunal nacional estimó que podía ser justo y conveniente acceder a la pretensión declarativa, a fin de eliminar la incertidumbre, con arreglo a la Order 53, Rule 1(2) de las Rules of the Supreme Court. El litigio no versaba sobre «cuestiones puramente abstractas», sino sobre «derechos futuros» para los que podía otorgarse tutela en un procedimiento quia timet.

28. El Parlamento se refirió a la obligación del Tribunal nacional, cuando decide sobre la necesidad de plantear una cuestión prejudicial para poder resolver el litigio, de tener en cuenta el hecho de que el Tribunal de Justicia no se pronuncia sobre consultas relativas a cuestiones generales o hipotéticas, y señaló que, a pesar de la admisibilidad de una remisión prejudicial en el contexto de un litigio nacional no muy distinto, el asunto Bosman, este último «versaba sobre el peligro conocido de carácter inminente para derechos determinados, directamente exigibles, nacidos del Tratado, amenazados por una persona privada», en lugar de la expectativa de que un Estado miembro cumpla sus obligaciones derivadas del Tratado. El Parlamento sugirió que la posibilidad de una impugnación ante los Tribunales nacionales de actos comunitarios de naturaleza general pendientes de ejecución nacional, que conduzca al planteamiento de una cuestión prejudicial, podría estar excluida del sistema de protección jurisdiccional establecido por el Tratado, ya que permitiría eludir el requisito de que el acto impugnado afecte directa e individualmente al demandante, cuando se trate de una acción directa ejercitada por un particular. El Consejo (apoyado por Francia) formuló alegaciones similares sobre el carácter hipotético del litigio y la posibilidad de que los requisitos de legitimación para impugnar directamente la validez de actos comunitarios con arreglo al artículo 173 del Tratado CE (actualmente artículo 230 CE, tras su modificación), puedan ser eludidos a través de un litigio nacional.

29. A mi parecer, el Parlamento se refirió acertadamente a las semejanzas entre las clases de litigio nacional que originaron la remisión prejudicial en el asunto Bosman y en el asunto Imperial Tobacco. La demanda mediante la que Bosman solicitaba que se declarara que las reglas relativas a la nacionalidad de los jugadores de fútbol no le eran aplicables fue declarada admisible por los tribunales belgas en base a una disposición del «code judiciaire» belga (Código de Enjuiciamiento), que admite las acciones para evitar «la violación de un derecho gravemente amenazado», al haber aportado el demandante la prueba de que el daño temido, que implicaba obstáculos para su actividad profesional, se haría realidad. Así pues, aunque la acción principal sólo tenía por objeto una resolución declarativa, y, al tener una finalidad preventiva, se basaba en hipótesis que, por su naturaleza, eran inciertas, el hecho de que dicha clase de acción fuera admisible con arreglo al Derecho nacional significaba que las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional eran objetivamente necesarias para resolver un litigio válidamente planteado ante este último. El planteamiento de una cuestión prejudicial era por tanto admisible a este respecto. El aspecto esencial es que incumbía al órgano jurisdiccional nacional decidir, con arreglo al Derecho nacional, sobre la admisibilidad de una acción como la planteada.

30. El procedimiento nacional en el asunto Imperial Tobacco también se refiere a un peligro susceptible de afectar al ejercicio futuro por las compañías tabaqueras demandantes de sus derechos. Debe presumirse que el Tribunal nacional interpretó correctamente el Derecho nacional al apreciar la posibilidad de pronunciarse en un procedimiento declarativo. Las diferencias entre ambos asuntos mencionadas por el Parlamento Europeo refuerzan los argumentos a favor de que se declare la admisibilidad en el presente asunto. Si se da por supuesto que los Estados miembros procurarán cumplir sus obligaciones con arreglo al Tratado, el hecho de que deban poner en vigor las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a la Directiva sobre publicidad a más tardar el 30 de julio de 2001 y, evidentemente, puedan hacerlo antes, si significa algo, es que la amenaza que pesa sobre los intereses de los demandantes en el litigio principal presenta un carácter más concreto que en el asunto Bosman. La facultad de aplazar la aplicación de algunos aspectos de la Directiva hasta el 1 de octubre de 2006 a más tardar (en supuestos excepcionales relacionados con el patrocinio), puede hacer la amenaza más remota temporalmente en algunos aspectos, pero en ningún sentido la hace más hipotética. En estas circunstancias, por tanto, no hay motivo para que el Tribunal de Justicia ponga en duda la apreciación por el órgano jurisdiccional nacional de la necesidad de una resolución preliminar sobre la cuestión planteada para poder resolver el litigio.

31. Paso a examinar a continuación la otra alegación, según la cual el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre validez no debe hacer posible la elusión de las reglas reguladoras de la legitimación establecidas por el artículo 173 del Tratado. En efecto, el Tribunal de Justicia ha denegado a litigantes que pudieron, «sin duda alguna», ejercitar un recurso de anulación la posibilidad de eludir el plazo para interponer dicho recurso, a través del planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la validez de un acto comunitario. El Consejo, el Parlamento y Francia tratan aparentemente de ampliar el alcance de este excepcional pronunciamiento, de modo que las personas que ni fueran destinatarios, ni estuvieran directa e individualmente afectados por un acto comunitario de aplicación general, no estarían legitimadas para impugnar su validez ante los Tribunales nacionales, con el objetivo de conseguir en un procedimiento prejudicial un pronunciamiento del Tribunal de Justicia sobre su validez.

32. El Tribunal de Justicia observó en el asunto Universität Hamburg/Hauptzollamt Hamburg-Kehrwieder que la resolución de una autoridad nacional era la única medida que el demandante en el litigio principal de que se trataba podía impugnar ante los Tribunales «sin encontrar dificultades a la hora de demostrar su interés para ejercitar la acción», y declaró que «de conformidad con el principio general del Derecho que se expresa en el artículo 184 del Tratado CEE, el solicitante debe tener la posibilidad, en el marco de un recurso interpuesto según el Derecho nacional contra la denegación de su solicitud, de alegar la ilegalidad de la Decisión de la Comisión que sirvió de base para la resolución nacional adoptada en su contra». En términos más generales, en el asunto Les Verts/Parlamento, el Tribunal de Justicia declaró que «cuando su ejecución sea competencia de las instancias nacionales, [las personas físicas y jurídicas] pueden alegar la invalidez de los actos de alcance general ante los órganos jurisdiccionales nacionales e inducirles a consultar al Tribunal de Justicia a este respecto mediante las cuestiones prejudiciales». El Tribunal de Justicia observó que el artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE) forma parte de «un sistema completo de vías de recurso y de procedimientos, destinado a confiar al Tribunal de Justicia el control de la legalidad de los actos de las Instituciones», y protege así a «las personas físicas y jurídicas [...] contra la aplicación a las mismas de los actos de alcance general que no pueden impugnar directamente ante el Tribunal en virtud de las condiciones especiales de admisibilidad especificadas en el párrafo 2 del artículo 173 del Tratado».

33. El asunto Imperial Tobacco no es, a mi parecer, un supuesto de impugnación directa de la Directiva sobre publicidad, aunque la validez de ésta sea crucial para la resolución del litigio nacional. Las compañías tabaqueras demandantes intentan impedir que las autoridades competentes del Reino Unido lleven a la práctica su propósito declarado de ejecutar la Directiva a través de normas reglamentarias adoptadas en virtud del artículo 2, apartado 2, de la European Communities Act 1972. La habilitación legal de esas autoridades para dictar dichas normas reglamentarias depende aparentemente de la validez de la Directiva. Así pues, la validez de la Directiva afecta directamente y está conectada a una cuestión de Derecho constitucional del Reino Unido, es decir, las vires de los demandados en el litigio principal para adoptar las proyectadas normas reglamentarias. Por tanto, no existe fundamento para poner en duda la admisibilidad de la remisión prejudicial por el órgano jurisdiccional nacional, en razón del motivo alegado por el Consejo, el Parlamento y Francia.

IV. Observaciones ante el Tribunal de Justicia

34. Han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia, en ambos asuntos, Alemania e Imperial Tobacco: el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, la República Federal de Alemania, la República Francesa, la República de Finlandia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Comisión de las Comunidades Europeas. En el asunto Imperial Tobacco también presentaron observaciones escritas Imperial Tobacco Ltd, los restantes demandantes en el litigio principal y la República Italiana. El 12 de abril de 2000 tuvo lugar la vista oral conjunta de ambos asuntos, en la que intervinieron todos aquellos que habían presentado observaciones escritas.

35. En el resumen de las alegaciones que a continuación se expone, me referiré colectivamente a Alemania y los demandantes en el procedimiento principal en el asunto Imperial Tobacco como «los demandantes». Las instituciones comunitarias y los otros Estados miembros, que han presentado observaciones en defensa de la validez de la Directiva sobre publicidad, serán denominados colectivamente «los demandados». En la medida en que parece necesario, examino en mi análisis los argumentos detallados, fácticos e interpretativos, de ambos, demandantes y demandados, así como la jurisprudencia y otras fuentes citadas por ellos. En el resumen que sigue, expongo los motivos alegados por los demandantes en el orden en el que me propongo examinarlos en mi análisis.

i) Base jurídica y competencia

36. Los demandantes alegan que la Comunidad carecía de competencia para adoptar la Directiva y que carecía ciertamente de ella en base a las disposiciones del Tratado efectivamente invocadas por el legislador. Alemania alega que la adopción de la Directiva constituye una desviación de poder por parte del legislador comunitario. Mantener lo contrario sería ignorar el principio de atribución de competencias del artículo 3 B del Tratado CE (actualmente artículo 5 CE). Este motivo está integrado por dos argumentos de gran alcance y conexos, cuya prueba es también relevante para los motivos relativos a la violación de los principios de proporcionalidad y de subsidiariedad, de los derechos fundamentales y del artículo 30 del Tratado.

37. Según el primer argumento, la Directiva es, en realidad, una medida para la protección de la salud pública, cuyo efecto en el mercado interior, si tiene alguno, es meramente accesorio respecto a su objetivo principal -reflejado en su contenido- de reducción del tabaquismo. La salud pública ha sido el factor prioritario en las iniciativas comunitarias relativas a la publicidad del tabaco desde el lanzamiento en 1985 del programa «Europa contra el cáncer». Los considerandos incluidos en la Directiva y aquellos suprimidos antes de su adopción, el hecho de que el proceso de su adopción fuera obra de Ministros, Comisarios y funcionarios cuya competencia era la salud pública y las distintas declaraciones de los políticos competentes demuestran que el objetivo principal de la Directiva es la protección de la salud pública. El control jurisdiccional no se limita a la declaración de objetivos recogida en la exposición de motivos de una medida, que puede ser tergiversada. Dado que el artículo 129 del Tratado excluye expresamente las medidas de armonización de aquellas otras medidas cuya adopción contempla dicho artículo, la Comunidad carecía de competencia para adoptar la Directiva recurriendo a una base jurídica que era meramente accesoria respecto al verdadero objetivo y contenido de la Directiva.

38. El segundo argumento es que, en cualquier caso, la Directiva no es, por varias razones, una medida válida relativa al mercado interior. En primer lugar, no existían intercambios interestatales importantes (o no los había en absoluto) de los servicios o de los medios publicitarios afectados, en relación con los intercambios en el interior de cada Estado miembro, con la consecuencia de que las divergencias entre las legislaciones nacionales constituían tan sólo un obstáculo potencial irrelevante para los intercambios comunitarios y no causaban una distorsión apreciable de la competencia. Por ejemplo, ningún periódico ni revista comunitario vende más del 5 % de su tirada fuera de su Estado miembro de origen, ni es objeto, de hecho, de restricciones porque inserte publicidad del tabaco. Cualquier obstáculo advertido podría haber sido superado exigiendo la libre circulación de la prensa, con independencia de su contenido publicitario. En segundo lugar, el resultado efectivo de la Directiva es la prohibición total de publicidad del tabaco -alrededor del 98 % de tal publicidad por su cuantía económica, incluida la de efecto exclusivamente interno-, con el resultado derivado de un obstáculo a la libertad de intercambio de mercancías y servicios relacionados con la publicidad. Más aún, la publicidad del tabaco representa sólo una parte muy pequeña del conjunto de la publicidad y los gustos ampliamente variables en los diferentes países originan diferentes estrategias nacionales de promoción, que no tienen como objeto el suministro de mercancías o la prestación de servicios transfronterizos. Así, no existen apenas marcas de tabaco realmente internacionales dentro de la Comunidad.

39. Aunque las restricciones o prohibiciones de determinados productos o servicios puedan ser necesarias como parte de un conjunto de medidas para la apertura de mercados, la total restricción de una actividad económica no es compatible con la consecución de la libre circulación de mercancías y prestación de servicios. El resultado en tal caso es la eliminación de la competencia. La prohibición no se compensa mediante ventajas para otros sectores de la publicidad; incluso en lo que atañe a las excepciones, de escasa relevancia, a la prohibición de publicidad, la Directiva autoriza expresamente a los Estados miembros a restringirlas también, en interés de la salud pública, de modo que las supuestas condiciones de competencia iguales que se alegan pueden no obstante ser distorsionadas.

40. La Directiva sobre publicidad produce también efectos anticompetitivos y contribuye a la compartimentación de mercados, al hacer prácticamente imposible que nuevas marcas de tabaco accedan a ellos (algo que normalmente se consigue por medio de la publicidad). La Directiva no pretende contribuir a la libre circulación de los productos del tabaco. Además, distorsiona la competencia entre los medios publicitarios de la Comunidad y los de terceros países. Más aún, distorsiona la competencia, en un mercado separado «e independiente», entre los productos distintos del tabaco -prendas de vestir, productos de aseo, etc.- que utilizan marcas relacionadas con el tabaco (productos diversificados) y los productos que no utilizan dicha clase de marcas.

41. Como cuestión de principio, los demandantes señalan la posible utilización abusiva del artículo 100 A con el fin de poner remedio a supuestas distorsiones de la competencia y mantienen que su utilización en este sentido debería limitarse a los ámbitos en los que la Comunidad dispone también de competencia ratione materiae. De no ser así, habida cuenta del limitado margen para el control jurisdiccional, el voto por mayoría cualificada en el Consejo podría servir para socavar la distribución de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros.

42. Los demandados alegan que la publicidad del tabaco es objeto de algunos intercambios transfronterizos, tanto de servicios, a través por ejemplo del encargo por las compañías multinacionales de la creación de marcas uniformes, logos, imágenes, eslóganes y temas para los productos del tabaco, como de mercancías, a través del intercambio de productos que sirven como soporte o medio para la publicidad, como periódicos, pasquines y carteles, así como películas publicitarias para las salas de cine. Así pues, existen, en cierto grado, marcas de producto internacionales y se desarrollan campañas de promoción que traspasan las fronteras de los Estados miembros. La cuantificación del alcance de la prohibición (por ejemplo, en el 98 %) no puede llevarse a cabo teniendo en cuenta tan sólo la actividad publicitaria anteriormente autorizada en un Estado miembro relativamente permisivo como Alemania. Las restricciones de la publicidad del tabaco, sumamente variables en los distintos Estados miembros, desde la prohibición total en Finlandia, Italia y Portugal, hasta la regulación relativamente permisiva en Estados miembros como Alemania, constituían obstáculos tanto a la prestación de servicios publicitarios como a la libre circulación de mercancías. Algunas de las partes en el procedimiento sugirieron también que dichas disparidades normativas afectaban a la libre circulación de los propios productos del tabaco y a la competencia entre ellos.

43. La respuesta necesaria a esos obstáculos y a la distorsión derivada de la competencia era la aproximación de las normativas nacionales controvertidas. En esa aproximación, se optó por un riguroso nivel de regulación en lo que atañe a la protección de la salud, tanto porque se tuvo en cuenta el nivel de regulación existente en algunos Estados miembros, en apariencia proporcionado, pero incluso más riguroso, como porque así lo exigen el artículo 100 A, apartado 3 y, de forma más general, el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero. Ambos objetivos eran complementarios; el relativo a la salud no desvirtuaba el que se refería al mercado interior, que era suficiente para justificar las bases jurídicas invocadas. El artículo 100 A del Tratado no impone la liberalización incontrolada de las normas nacionales. Esta disposición también permite la regulación del mercado, aunque no liberalice. Más aún, una regulación de amplio alcance era necesaria para evitar la elusión (y la distorsión de la competencia), a través de la desviación de la publicidad o el patrocinio, incrementados, hacia los medios de comunicación no incluidos en el ámbito de la Directiva, aun cuando algunos de ellos no eran objeto de intercambios transfronterizos importantes. Incluso los medios de comunicación meramente nacionales pueden prestar servicios para agencias publicitarias o fabricantes de tabaco extranjeros. Existen numerosos supuestos de legislaciones que imponen la prohibición total de determinados productos o servicios, o que regulan estrictamente algunas formas de publicidad. La Directiva, sin embargo, no llega a una prohibición total de la publicidad del tabaco, tanto por las excepciones previstas en el artículo 5 como por la facultad de no prohibir la publicidad de los productos diversificados concedida a los Estados miembros.

44. Puede así afirmarse que se ha creado un ámbito de actuación uniforme para las restantes formas de publicidad, autorizadas, que permite competir libremente en base a reglas comunes a los prestadores de servicios publicitarios y a los productores y distribuidores de medios publicitarios. No existe un criterio relativo al grado de beneficio para el mercado interior o al grado previo de obstaculización de los intercambios, que deba cumplirse como requisito previo a la adopción de medidas de armonización. En resumen, las medidas relativas al mercado interior no han de superar un test de minimis. Éste es tan sólo relevante en relación con la proporcionalidad. La armonización es lícita como respuesta a peligros meramente potenciales, incluso si éstos no amenazan con restringir los intercambios o distorsionar la competencia en un grado importante. La limitación del acceso a determinados medios publicitarios no pone en peligro el acceso al mercado de nuevas marcas de tabaco. El problema de si las distorsiones de la competencia son apreciables sólo es relevante en relación con el artículo 100 del Tratado.

45. Resulta claro que la Directiva es una medida relativa al mercado interior, antes que una medida esencialmente relacionada con la salud, de donde resulta que los artículos 57, apartado 2, 66 (en relación con los servicios) y 100 A constituyen una base jurídica apropiada. Lo anterior se deduce de su finalidad y contenido, como aparecen objetivamente en sus considerandos y disposiciones. No puede oponerse a ello meros indicios subjetivos de cuáles fueran las convicciones del legislador, procedentes de los travaux préparatoires, que son simplemente parte del contexto de la Directiva. Son irrelevantes factores como la composición del Consejo o la opinión de los grupos de trabajo. En consecuencia, no puede afirmarse que la Directiva no gravite en torno a la consecución del mercado interior, ni que la relación de sus disposiciones con el establecimiento y funcionamiento de ese mercado sea meramente accesoria o de subordinación. La exclusión de medidas de armonización en el artículo 129, apartado 4, del Tratado no afecta al ámbito del artículo 100 A, que está sujeto tan sólo a los límites expresamente establecidos por el artículo 100 A, apartado 2.

ii) Subsidiariedad

46. Los demandantes alegan que, si la Comunidad fuera competente para actuar sobre la base jurídica alegada, quod non, compartiría su competencia con los Estados miembros. El legislador no respetó las orientaciones sobre la subsidiariedad establecidas por el Consejo Europeo en Edimburgo en 1992, ni el acuerdo interinstitucional entre el Consejo, el Parlamento y la Comisión sobre los procedimientos de aplicación del principio de subsidiariedad. En particular, no hizo referencia al principio de subsidiariedad en los considerandos de la Directiva. Además, no se presentó prueba alguna, cualitativa o cuantitativa, acerca de la necesidad de la actuación comunitaria. A falta de un elemento transfronterizo relevante y a la luz de las sustanciales diferencias nacionales, la regulación de la publicidad debía seguir correspondiendo a los Estados miembros. La falta de aplicación del principio de subsidiariedad a un acto adoptado en base al artículo 100 A del Tratado privaría casi totalmente de eficacia a dicho principio.

47. El principal argumento de los demandados es que la competencia para coordinar o aproximar las disposiciones nacionales, que los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado confieren a la Comunidad, es de naturaleza esencialmente exclusiva, por lo que, de manera automática, no es aplicable el principio de subsidiariedad. En cualquier caso, si fuera aplicable dicho principio, es evidente que los Estados miembros no podrían conseguir los objetivos de la Directiva, que son la supresión de las distorsiones de la competencia y de los obstáculos a los intercambios transfronterizos de medios de comunicación y de servicios publicitarios, y por tanto sería necesaria la actuación comunitaria. El legislador comunitario valoró y motivó con claridad la necesidad de la actuación de la Comunidad como respuesta a las normativas nacionales divergentes. Además, la Directiva reconoce a los Estados miembros un importante margen de actuación en muchos aspectos.

iii) Proporcionalidad

48. En lo que atañe al objetivo de contribuir a la consecución del mercado interior, recogido en la Directiva, los demandantes aducen que los efectos de una prohibición casi total serán mínimos o contraproducentes, por las razones antes señaladas. El carácter hipotético de la evaluación del mercado en los considerandos no logró demostrar la proporcionalidad de la Directiva. Ésta reduce los intercambios sin eliminar ninguna barrera o distorsión real, y en consecuencia no es necesaria ni apropiada. El legislador comunitario se equivocó al estimar que la Directiva produciría una reducción del consumo de tabaco, pues la publicidad sirve para consolidar la cuota de mercado de una marca más que para incrementar el número de fumadores. De hecho, no se llevó a cabo estudio especializado alguno en relación con el efecto probable sobre el tabaquismo de una prohibición de la publicidad, ni siquiera respecto a los productos diversificados, a pesar de haberlo instado el Consejo. Las alegaciones de que una prohibición absoluta reduciría el consumo global de tabaco fueron desestimadas por la Supreme Court (Tribunal Supremo) de Canadá y han sido rebatidas mediante un buen número de pruebas presentadas ante el Tribunal nacional en el asunto Imperial Tobacco. Existen otros métodos menos restrictivos y más eficaces para conseguir dicho objetivo, como las campañas informativas y las restricciones relativas al consumo de tabaco. La adopción de normas armonizadas sobre la libre circulación de periódicos y otras publicaciones o, incluso, la supresión total de los anuncios de tabaco en las publicaciones comercializadas en otros países habrían resultado menos restrictivas para los intercambios.

49. Los demandados replican que el legislador comunitario dispone de un amplio margen de discrecionalidad. Su opción legislativa sólo está sometida al control jurisdiccional en caso de error manifiesto o de imposición de desventajas que sean completamente desproporcionadas en relación con las ventajas que puedan derivarse de una norma. A fin de evaluar si una Directiva es o no proporcionada, pueden tenerse en cuenta tanto su objetivo principal, relativo al mercado interior, como el objetivo complementario relacionado con la salud. Habida cuenta de la importancia de ambos objetivos y del nivel de las restricciones nacionales existentes, el legislador comunitario logró un equilibrio apropiado entre los intereses generales y los particulares. Actualmente, todos los agentes económicos se hallan en situación de igualdad. La supresión de la información facilitada al público acerca de los cigarrillos con bajo contenido de alquitrán, por ejemplo, tuvo menor importancia que la reducción del consumo global esperada. Más aún, no es plausible mantener que la Directiva no produciría dicho efecto, a la luz de los estudios citados por el Consejo, el Reino Unido y Francia, según los cuales la función de la publicidad es fomentar el consumo. Los demandados sostienen que, además, la prohibición no es total (a diferencia de la que fue anulada en Canadá) y que su resultado es una cierta liberalización en algunos Estados miembros. Hacen también referencia a los dilatados períodos transitorios previstos en algunos supuestos, a la facultad de prohibir algunos productos diversificados y al hecho de que sólo un aspecto del ejercicio de los derechos de marca es objeto de limitación.

iv) Infracción del artículo 30

50. Alemania alega que el legislador comunitario está obligado a respetar el artículo 30, incluso cuando adopta medidas de armonización. La Directiva impide efectivamente todo intercambio transfronterizo de medios publicitarios, restricción desproporcionada cuya necesidad no ha sido científicamente demostrada y respecto a la cual existen alternativas menos restrictivas.

51. Los demandados alegan que el artículo 30 sólo es aplicable en defecto de medidas de armonización. Incluso si dicho artículo fuera aplicable, no llevaría a un resultado diferente del que se deriva del examen de la competencia en virtud del artículo 100 A del Tratado y de la proporcionalidad de la medida adoptada. La Directiva elimina efectivamente obstáculos a los intercambios, a la vez que garantiza un elevado nivel de protección de la salud.

v) El derecho de propiedad y el derecho a ejercer una actividad económica

52. Los demandantes invocan el artículo 222 del Tratado CE (actualmente artículo 295 CE) y el artículo 1 del Primer Protocolo al Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales). El artículo 3, apartado 1, de la Directiva priva a las compañías tabaqueras, a las agencias publicitarias y a las empresas de medios de comunicación de derechos contractuales existentes. Las restricciones impuestas en la utilización de marcas afectan a su contenido específico y constituyen una expropiación, contraria al artículo 20 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (TRIPS), de 15 de abril de 1994, así como a los derechos fundamentales citados, y que sólo se atenúa en parte en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva. Se causarán pérdidas importantes a las empresas que comercializan productos diversificados. Estas restricciones son desproporcionadas y por tanto ilícitas.

53. Los demandados consideran que el artículo 222 del Tratado es irrelevante, ya que la Directiva no afecta al régimen de la propiedad en los Estados miembros. Los derechos invocados no son absolutos y pueden ser sometidos a restricciones proporcionadas, por razón del interés general, que no afecten a la propia esencia de los derechos. La regulación de la utilización de los derechos de marca no equivale a su expropiación, pues éstos pueden continuar utilizándose en los propios productos del tabaco y en las formas de publicidad autorizadas. Además, la pérdida de beneficios no constituye una vulneración del derecho de propiedad ni del derecho al ejercicio de una actividad económica.

vi) Libertad de expresión

54. Los demandantes se apoyan, en particular, en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que abarca la protección de la libertad de expresión de carácter comercial, como en el supuesto de la publicidad mediante la que las empresas pueden comunicar al público información útil acerca de sus productos, como los de bajo contenido de alquitrán. El Derecho comunitario reconoce dicha protección. No son admisibles las restricciones a la libertad de expresión en relación con productos que son, en sí mismos, lícitos. Los demandantes no consideran que la realización del mercado interior sea un fundamento válido para restringir este derecho. La invocación de los beneficios de la prohibición para la salud pública es incoherente con la base jurídica de la Directiva. Además, no existe demostración científica convincente de que dichas restricciones conducirán a una reducción del consumo de tabaco. De hecho, la guerra de precios entre productores que resultará de ello originará probablemente un aumento del consumo. No es necesario que el Tribunal de Justicia reconozca al legislador comunitario un amplio margen de apreciación al respecto. La restricción impuesta es por tanto desproporcionada. Una prohibición total de la publicidad es una injerencia especialmente grave en la libertad de expresión y en la libertad de elección de los demás. La jurisprudencia canadiense, americana y austriaca apoya esta afirmación.

55. Los demandados replican que los derechos fundamentales no son absolutos y deben ser considerados en el contexto del ordenamiento jurídico comunitario, que incluye la garantía de las libertades económicas fundamentales. El artículo 10, apartado 2, del Convenio autoriza restricciones a la libertad de expresión justificadas por razones de salud pública, que es un objetivo lícitamente perseguido por la Directiva junto al relativo al mercado interior. La publicidad del tabaco fomenta su consumo, que entraña importantes riesgos para la salud. En consecuencia, son proporcionadas las amplias restricciones de la libertad de expresión comercial relativas a dichos productos, en especial cuando su contenido informativo tiene escasa importancia. Se concede un largo período transitorio respecto al patrocinio de actividades artísticas y deportivas a fin de hacer posible la obtención de otras fuentes de financiación.

vii) Motivación

56. Los demandantes alegan que la motivación de la Directiva no es suficiente en varios aspectos y vulnera el artículo 190 del Tratado CE (actualmente artículo 253 CE). La exposición de motivos no hace referencia a los aspectos transfronterizos de la publicidad y del patrocinio del tabaco, a los obstáculos específicos a los intercambios o a las distorsiones de la competencia, que podrían justificar la adopción de una medida de armonización de la publicidad del tabaco, ni indica tampoco por qué razón las restricciones de la publicidad debían extenderse a todos los medios de comunicación, así como al patrocinio, a la distribución gratuita, a la publicidad de productos diversificados y a algunos aspectos de la utilización de las marcas en los productos del tabaco. Además, sus considerandos no reflejan plenamente el hecho de que el verdadero motivo para la adopción de la Directiva era la protección de la salud pública. Al mismo tiempo, tampoco indican cómo mejorará la Directiva la protección de la salud. Los considerandos omiten también toda referencia a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

57. Los demandados replican que los considerandos contienen los elementos esenciales de la motivación del legislador comunitario en relación con el mercado interior, que se halla expuesta de forma más completa en el examen del primer motivo de impugnación, resumido anteriormente, así como en relación con la necesidad de un elevado nivel de protección de la salud. El Derecho comunitario no exige que los considerandos de la exposición de motivos de una disposición general incluyan detalles técnicos. En estos casos es suficiente la indicación de la situación general y de los objetivos perseguidos. El alcance de las restricciones a la publicidad impuestas por la Directiva se explica en los considerandos, mediante la referencia al peligro de elusión de una medida más limitada, así como a la necesidad de regular las formas indirectas de publicidad. No es preciso que exista una referencia expresa a principios como la subsidiariedad, siempre que, cuando estos principios sean aplicables, se recojan en los considerandos los elementos que demuestran su cumplimiento. En general, la motivación proporcionada es adecuada para que las partes y el Tribunal de Justicia puedan examinar la procedencia de un recurso.

V. Análisis

i) Base jurídica y competencia

Introducción

58. A continuación, examinaré dos alegaciones de gran alcance formuladas por los demandantes, según las cuales la Directiva sobre publicidad no fue válidamente adoptada con arreglo a los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado, bien (i) porque su «centro de gravedad» es la protección de la salud, más que el mercado interior -en el que, por tanto, sus efectos son accesorios-, o bien (ii) porque, como medida esencialmente prohibitiva, no cumple en cualquier caso los requisitos exigidos por dichas disposiciones. De forma sucinta, mi análisis es el siguiente. La competencia con arreglo a los artículos 57, apartado 2, y 100 A se define funcionalmente tomando como referencia los objetivos del mercado interior, de amplia aplicación horizontal en ámbitos que, de no ser así, serían regulados en muchos supuestos por los Estados miembros. Cuando proceda, la Comunidad debe tener en cuenta en el ejercicio de sus competencias la protección de la salud. A falta de una competencia clara de la Comunidad en materia de armonización de la protección de la salud y dada la posibilidad de perseguir al mismo tiempo objetivos de protección de la salud y objetivos propios del mercado interior, el problema de si la Comunidad ha actuado dentro de los límites de sus competencias no puede resolverse mediante la referencia al supuesto «centro de gravedad» de una medida, que se encontraría en uno de esos dos objetivos no comparables. El problema de la competencia debe, en cambio, resolverse mediante la valoración de la adecuación de la Directiva a las exigencias objetivas del mercado interior, teniendo en cuenta, en particular, los beneficios concretos para el mercado interior que, según se alega, persigue la medida. En el caso de la Directiva sobre publicidad, dichos beneficios son invocados por el legislador comunitario exclusivamente en relación con el sector de la publicidad y patrocinio del tabaco y con los medios de comunicación utilizados en éste. Dado que la Directiva impone efectivamente una prohibición total de la actividad económica en ese sector, y que no armoniza las normas nacionales reguladoras de las áreas de relativa menor importancia en las que la publicidad del tabaco no se prohíbe, no puede afirmarse que la Directiva facilite la libre circulación de mercancías o la libre prestación de servicios, ni que elimine distorsiones de la competencia en ese sector. La Directiva es así pues inválida habida cuenta de los requisitos de la base jurídica en que se apoyó el legislador comunitario.

La naturaleza de la competencia comunitaria

59. Para examinar la alegación formulada en ambos asuntos, según la cual el legislador comunitario sobrepasó las facultades que le confiere el Tratado, y en particular, la afirmación de que la Directiva sobre publicidad no puede apoyarse en la base jurídica alegada, es preciso recordar la naturaleza de la competencia de la Comunidad y los principios que rigen el control de su ejercicio por el Tribunal de Justicia.

60. La competencia es conferida a la Comunidad por diferentes disposiciones del Tratado, con el fin de lograr los objetivos específicos de esas disposiciones, interpretados a la luz de los objetivos generales de la Comunidad, por lo que la amplitud de la competencia comunitaria debe ser determinada tomando como referencia el alcance de dichos objetivos. Así, el artículo 3 B, párrafo primero, del Tratado dispone que «la Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna» (la cursiva es mía). Se desprende de esta disposición que la Comunidad «sólo dispone de competencias de atribución». Entre otras, es función del Tribunal de Justicia garantizar la observancia por la Comunidad de los límites de tales competencias.

61. El Tribunal de Justicia ha declarado al respecto que «la elección de la base jurídica de un acto no puede depender únicamente de la convicción de una Institución respecto al fin perseguido». Antes bien, ha destacado en una larga serie de sentencias que «en el marco del sistema de competencias de la Comunidad, la elección de la base jurídica de un acto debe fundarse en factores objetivos susceptibles de control jurisdiccional. Entre tales elementos figuran en particular el objetivo y el contenido del acto». Aunque normalmente el Tribunal de Justicia tiene ocasión de reafirmar esta doctrina en los asuntos en los que se debate cuál de entre dos bases jurídicas debe utilizarse para adoptar un acto, este test objetivo se aplica igualmente en los asuntos en los que la única base jurídica alternativa potencial es el artículo 235 del Tratado y, a mi parecer, en aquellos asuntos en los que no existe aparentemente alternativa. En tales circunstancias, incluidas las del presente asunto, se plantea ante el Tribunal de Justicia una discusión más o menos enconada acerca de las competencias normativas respectivas de la Comunidad y de los Estados miembros.

62. La competencia atribuida a la Comunidad por el apartado 1 del artículo 100 A del Tratado es de naturaleza horizontal. No está limitada de antemano por la referencia a un objeto específico definido ratione materiae. Antes bien, la Comunidad está habilitada para adoptar medidas de armonización «que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior». Así pues, el alcance de la competencia comunitaria se define «en virtud de un criterio de carácter funcional, que se extiende transversalmente al conjunto de las medidas destinadas a la realización del mercado interior». Ese criterio «lleva generalmente a normas comunitarias que afectan a las más diversas áreas del Derecho nacional», siempre que sean relevantes para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. De esta forma, el alcance de la competencia conferida por el artículo 100 A se define exclusivamente con arreglo a su objetivo declarado, antes que a su objeto material.

63. El artículo 57, apartado 2, del Tratado también establece una competencia funcional de aplicación horizontal, si bien de alcance más específico o limitado que el de la competencia conferida a la Comunidad por el artículo 100 A: ninguna competencia estatal está excluida a priori del ámbito de aplicación de las medidas dirigidas a superar los obstáculos al establecimiento o la libre prestación de servicios. Los artículos 57, apartado 2, y 66 del Tratado son citados también como parte de la base jurídica de la Directiva, ya que los considerandos primero y segundo de su exposición de motivos señalan que, en parte, la Directiva se refiere a los obstáculos a la libre prestación de servicios. Dado que los artículos 57, apartado 2, y 100 A guardan relación con la consecución de los objetivos del mercado interior, con mayor o menor grado de especificación respecto a sus ámbitos de aplicación, y que los procedimientos legislativos que prescriben no son incompatibles, no es necesario, en lo que aquí interesa, intentar determinar la línea divisoria precisa entre ambos, por ejemplo en lo que afecta a la competencia normativa para solucionar las distorsiones en la competencia económica entre prestadores de servicios.

Diferentes objetivos de las competencias comunitaria y nacional

64. Es propio de la naturaleza de las competencias conferidas para lograr objetivos funcionales definidos de manera muy amplia que su ejercicio afecte simultáneamente a materias que normalmente están incluidas en la competencia, definida ratione materiae, de los Estados miembros y/o de la Comunidad. Si se cumple el requisito de que su objeto sea el establecimiento o el funcionamiento del mercado interior o las normativas nacionales acerca del acceso o el ejercicio de actividades de prestación de servicios, el contenido de una medida de aproximación o de coordinación -su grado y clase de regulación- debe también, en principio, reflejar la influencia de intereses sustanciales como es la salud pública. Aún más, el artículo 100 A, apartado 3, obliga a la Comisión a basarse «en un nivel de protección elevado» cuando presente propuestas de aproximación en materia de «salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores». Ello es reforzado por el requisito de que «las exigencias en materia de protección de la salud constituirán un componente de las demás políticas de la Comunidad», expresado en el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero.

65. Incluso en ausencia de disposiciones como el artículo 100 A, apartado 3, y el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero, ello sería perfectamente normal, pues la Comunidad no actúa en un vacío político. Al adoptar medidas de aproximación o de coordinación, la Comunidad establece normas de ámbito comunitario que sustituyen a las normas nacionales, las cuales, cualquiera que sea su efecto restrictivo de los intercambios o distorsionador de la competencia, pueden haber sido motivadas por razones materiales enteramente diferentes, como la salud o la protección del consumidor y del medio ambiente, entre otras. Así pues, al adoptar actos normativos, la Comunidad ocupa el lugar de los Estados miembros y debe ponderar las inquietudes nacionales en materia de políticas que no son el objeto de una competencia comunitaria específica -y a fortiori otras inquietudes respecto a las cuales el propio Tratado contiene la recomendación expresa de un elevado nivel de protección.

66. Así pues, la obvia preocupación por la salud pública que motivó las restricciones nacionales iniciales, divergentes, en materia de publicidad en algunos Estados miembros, y la política elegida por el legislador comunitario, en base evidentemente a inquietudes similares, no generan per se duda alguna, a mi juicio, acerca de la competencia de la Comunidad para adoptar una medida relativa al mercado interior. Este hecho por sí solo no demuestra que la Comunidad haya invadido un ámbito exclusivamente reservado a los Estados miembros, ni que el objetivo de la medida sea la protección de la salud, con exclusión de cualquier otro fin. El verdadero criterio de distinción es si puede considerarse o no que una determinada medida tiene como objeto el establecimiento y funcionamiento del mercado interior, o el logro de la libertad de prestación de servicios. No puede suponerse que un nivel de protección de la salud más elevado signifique un «contenido» inferior en relación con el mercado interior. Cualquier objetivo sustantivo, relacionado con la salud o con cualquier otra materia objeto de regulación, que se contemple también, no es un objetivo subordinado o en competencia, sino antes bien un objetivo de diferente naturaleza, simplemente, y susceptible pues de ser perseguido simultáneamente, o «indisociablemente» con tanta intensidad como la que el legislador desee (o considere obligado) disponer, siempre que la medida adoptada esté al servicio de los objetivos funcionales del mercado interior.

El «centro de gravedad» de la Directiva sobre publicidad

67. Los demandantes han alegado lo contrario y han atribuido considerable importancia al artículo 129, apartado 4, del Tratado. En esencia, mantienen que el «centro de gravedad» de la Directiva sobre publicidad se halla en el ámbito de la salud pública antes que en el mercado interior, así como que el artículo 129 es la única disposición del Tratado dedicada a ese objeto, y que el artículo 129, apartado 4 excluye expresamente cualquier armonización. Este último faculta al Consejo y al Parlamento para adoptar mediante el procedimiento de codecisión «medidas de fomento» para contribuir a la consecución de los objetivos de salud pública de dicho artículo, pero excluye expresamente «toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros».

68. A mi juicio, es evidente, a la luz de las alegaciones anteriores, que no resulta apropiado tratar de decidir sobre la validez de la Directiva mediante la determinación de si su «centro de gravedad» se halla en la protección de la salud pública antes que en los objetivos propios del mercado interior. Este criterio sólo es relevante cuando se discute si una medida debía haber sido adoptada al amparo de una de entre dos posibles bases jurídicas. Normalmente, cuando ambos aspectos de una medida son igualmente sustanciales, ésa debe apoyarse en ambas bases jurídicas, y deben observarse los procedimientos legislativos aplicables. Tan sólo cuando esos procedimientos sean incompatibles, es imposible una base jurídica dual y ha de elegirse una de ellas. Por otra parte, si una medida se refiere principalmente a un ámbito de actuación, con efectos tan sólo secundarios en otras políticas, debe apoyarse únicamente en la primera base jurídica. El concepto de «centro de gravedad» es mencionado a veces en este contexto, cuando se valora si los efectos de una medida en un ámbito son meramente accesorios o secundarios.

69. Sin embargo, en los presentes asuntos no se plantea la elección entre dos posibles bases jurídicas. Resulta evidente que el artículo 129, apartado 4, del Tratado no constituye una base jurídica alternativa para la Directiva sobre publicidad, ya que excluye la adopción de medidas de armonización. Antes bien, el supuesto es similar en parte al del asunto Dióxido de titanio: si de dos bases jurídicas debe excluirse necesariamente una, como en el asunto mencionado, o si no existe una base jurídica alternativa, como en los presentes asuntos, la Comunidad es competente, en virtud del artículo 100 A (y por extensión del razonamiento del Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 57, apartado 2), para adoptar medidas que estén al servicio del mercado interior, y al mismo tiempo al servicio de otra finalidad de interés público, ya sea la protección del medio ambiente o de la salud pública. El problema de competencia será resuelto reconociendo ésta siempre que el objetivo relativo al mercado interior sea efectivamente promovido; así, en el asunto Dióxido de titanio, el Tribunal de Justicia examinó los requisitos objetivos para legislar en base al artículo 100 A, con independencia del «peso» relativo de los aspectos relacionados con el mercado interior y con el medio ambiente en la normativa adoptada. De modo similar, el problema de si los efectos de una medida en el mercado interior son meramente secundarios no puede ser resuelto, en las presentes circunstancias, mediante la valoración de la intensidad relativa de los aspectos de la medida relacionados con el mercado interior y la salud pública. Me he esforzado anteriormente en demostrar que dichos objetivos no son mutuamente excluyentes, sino que tienen, más bien, una naturaleza diferente, y no están en conflicto entre sí. El carácter meramente accesorio o secundario de los efectos de una medida en el mercado interior debe determinarse mediante la referencia a los criterios específicos propios de este último objetivo, de conformidad con el Tratado, como trato de hacer a continuación.

El ámbito de aplicación del artículo 129, apartado 4, del Tratado

70. Los demandantes citan también el artículo 129, apartado 4, del Tratado como norma que limita el ámbito de actuación de la Comunidad con arreglo al propio artículo 100 A. Ambos se apoyan en una afirmación del Abogado General Sr. Jacobs en sus conclusiones en el asunto España.

71. Si bien no se discute que la Directiva no podía haber sido adoptada en base al artículo 129, apartado 4, sería sorprendente (y contrario a la seguridad jurídica) que los autores del Tratado de la Unión Europea, al establecer en éste nuevas facultades en relación con la salud pública, hubieran restringido tan rigurosamente la competencia existente en un ámbito diferente, simplemente porque en ocasiones tiene incidencia en la salud. Los artículos 100 A y 129 no son en modo alguno contradictorios. Como se ha visto anteriormente, el artículo 100 A, apartado 3, y el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero, conjuntamente, revelan que el artículo 100 A puede ser aplicado para adoptar medidas que tengan como objetivo una mejor protección de la salud. La limitación establecida en el artículo 129, apartado 4, no está en contradicción con dichas disposiciones. Según sus propios términos, sólo afecta a las «medidas de fomento» previstas en dicho apartado.

72. En mi opinión, el Abogado General Sr. Jacobs tampoco afirmó algo diferente en el pasaje citado por las compañías tabaqueras y por Alemania. Simplemente citó el artículo 129, apartado 4 y otras disposiciones, como ejemplos de exclusión de la competencia normativa comunitaria, a fin de contrastar esas disposiciones con la falta de toda limitación semejante en relación con «el Derecho de patentes, o [...] el Derecho de propiedad intelectual en general». Tampoco manifestó expresamente, ni puede suponerse implícitamente de modo razonable que lo hiciera, opinión alguna acerca del alcance de dicha exclusión, ni, en particular, acerca de si ésta limitaba la competencia normativa más allá de su contexto específico. En el marco del artículo 100 A, toda exclusión de este tipo habría sido establecida más fácilmente mediante la ampliación de la lista recogida en el artículo 100 A, apartado 2, de las disposiciones excluidas ratione materiae.

73. En resumen, considero que el artículo 129 del Tratado es irrelevante para la controversia sobre la base jurídica en los presentes asuntos. Su alegación por parte de los demandantes parece derivar de una premisa errónea. Esta premisa claramente errónea es la de que, de no ser por la limitación del artículo 129, apartado 4, la Comunidad habría sido competente para adoptar medidas de armonización «para contribuir a la consecución de los objetivos del presente artículo» (el artículo 129), basándose en otras disposiciones del Tratado, como el artículo 100 A, con independencia de los objetivos específicos de esas otras bases jurídicas.

Proceso de elaboración de la Directiva

74. Los demandantes también se han referido extensamente a la serie de actuaciones que llevaron a la adopción de la Directiva sobre publicidad, muchas de las cuales he resumido anteriormente (puntos 14 a 20). Es cierto, desde luego, que el Tribunal de Justicia presta en ocasiones atención al proceso de elaboración normativa, en cuanto ayuda a interpretar los actos comunitarios. El Tribunal de Justicia se ha referido incluso al rechazo por el Consejo de una enmienda propuesta por el Parlamento como la confirmación de la intención del primero de mantener el «centro de gravedad» de la medida entre dos bases jurídicas. No obstante, de manera más general, la referencia al contexto en que una medida fue adoptada es irrelevante para determinar la base jurídica adecuada.

75. Los demandantes no aluden al proceso de elaboración a fin de interpretar alguna disposición oscura de la Directiva sobre publicidad, sino para demostrar que -tanto por su contenido como por la intención de sus autores-, era en realidad una medida dirigida prioritariamente a la protección de la salud pública, mediante la reducción de las ventas de productos del tabaco, y que en virtud de este hecho no era en verdad una medida relativa al mercado interior. No obstante, se desprende claramente de mi análisis anterior que cualquier medida relativa al mercado interior, por su propia esencia, persigue con toda licitud dos objetivos -uno es la eliminación de los obstáculos a los intercambios o de las distorsiones de la competencia; el otro (medio para lograr el primero) es la adopción de medidas comunitarias de armonización que sustituyan a las normas nacionales en el ámbito correspondiente-. Así pues, dejando totalmente aparte el hecho de que el Tratado contempla tan sólo un Consejo, integrado simplemente por «un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado», el desarrollo de las negociaciones en el Consejo, antes de la adopción final de la Directiva por los Ministros de Salud, no prueba nada. Así ocurre también respecto a la discusión de la propuesta en un Grupo de Trabajo del Consejo y en un Comité parlamentario de salud pública. Además, es previsible que quienes participan, a nivel político, en el impulso o la adopción de dichas medidas puedan estar interesados y motivados -incluso principalmente motivados- por el segundo aspecto antes que por el primero. Esas prioridades son completamente subjetivas y por tanto es inadecuado que el Tribunal de Justicia tenga en cuenta las manifestaciones de representantes políticos en el proceso de elaboración de la Directiva.

76. De modo similar, aunque pudieran admitirse como prueba informes jurídicos como los que se atribuyen al Servicio Jurídico del Consejo, el hecho de que dichos informes fueran emitidos y de que a nivel político no fueran atendidos, así como su aparente contradicción con la posición del Consejo en los presentes asuntos, los hace irrelevantes para la apreciación jurídica objetiva de la normativa por parte del Tribunal de Justicia. El control de la competencia comunitaria para adoptar esas medidas por el Tribunal de Justicia sigue centrado en la cuestión de si están o no al servicio del objetivo primeramente mencionado.

77. Respecto al proceso de elaboración de la Directiva, en sentido estricto, los demandantes pusieron mucho énfasis en la supresión del borrador de la Directiva, en una fase muy avanzada, de tres considerandos, antes citados (punto 19), que hacían referencia a la preocupación del legislador comunitario por la salud pública. Sin embargo, lo realmente relevante es si el mantenimiento de estos tres considerandos de la propuesta habría alterado la naturaleza de la Directiva sobre publicidad. No veo cómo podría haber sido así, a no ser que la determinación del objetivo de la normativa comunitaria hubiera de limitarse a la operación matemática de contar las referencias a diferentes políticas expresadas en la exposición de motivos. Los considerandos suprimidos ampliaban simplemente ciertos puntos, relativos a los objetivos del legislador en materia de salud pública, que resultaban ya evidentes en los considerandos tercero y cuarto de la exposición de motivos y que, como tales, no eran ilegítimos.

Desviación de poder

78. A mi entender, la alegación por Alemania de que el legislador comunitario había incurrido en una desviación de poder tampoco está en modo alguno respaldada por el proceso de elaboración de la Directiva sobre publicidad. La desviación de poder ha sido definida por el Tribunal de Justicia, en el contexto de la potestad normativa, como «la adopción por una Institución comunitaria de un acto con el fin exclusivo, o al menos determinante, de alcanzar fines distintos de los alegados, o de eludir un procedimiento específico establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso». Como ya se ha señalado anteriormente, el Tratado no prescribe un procedimiento específico para la armonización de normativas relativas a la protección de la salud pública ratione materiae; antes bien, esa competencia de armonización está expresamente excluida por el artículo 129, apartado 4, de lo que resulta que no concurre el segundo motivo que permite concluir que se ha producido una desviación de poder.

79. En lo que atañe al primer motivo que permite apreciar la existencia de una desviación de poder, los considerandos tercero y cuarto de la exposición de motivos de la Directiva aluden claramente al objetivo simultáneo relativo a la protección de la salud, y, como he dicho ya, la omisión de otros considerandos en el mismo sentido, contenidos en el proyecto de Directiva, no desvirtúa el hecho de que la prosecución de ese objetivo no es ilícita en el marco de las medidas adoptadas en base al artículo 57, apartado 2, y al artículo 100 A del Tratado. Más aún, quiero recordar que, no sólo la prosecución de los objetivos relativos a la protección de la salud y al mercado interior no se excluyen mutuamente, sino que este último objetivo debe ser acompañado por el primero cuando proceda. Así pues, como ya he señalado, no resulta en modo alguno sorprendente, ni -añado ahora- inadecuado, que los representantes políticos manifiesten su interés por los beneficios para la salud de la Directiva sobre publicidad. Incluso su relativo silencio acerca de los beneficios alegados para el mercado interior no permite demostrar que, de hecho, no se contemplaran o buscaran dichos beneficios. Alemania no ha aportado ninguna prueba concluyente de lo contrario. Por lo demás, los restantes elementos probatorios presentados ante el Tribunal de Justicia no revelan indicio alguno de la existencia de una desviación de poder. Por tanto, la alegación por Alemania de una desviación de poder debe ser desestimada. El problema de si los objetivos relativos al mercado interior invocados por el legislador comunitario se consiguen efectivamente mediante la Directiva tiene un carácter objetivo, vinculado a la competencia. Una respuesta negativa a esta cuestión no es suficiente, en mi opinión, para demostrar la desviación de poder por parte del legislador.

80. Así pues, el verdadero problema en los presentes asuntos no es si la protección de la salud ocupaba un lugar destacado en la motivación de los impulsores de la adopción de la Directiva, sino el de si el mercado interior constituye, por sí mismo, una base jurídica aceptable para la Directiva. A falta de una base jurídica alternativa, consagraré el resto de mi análisis de la competencia de la Comunidad, en primer lugar, a la identificación de los requisitos objetivos para la aplicación del artículo 57, apartado 2, y del artículo 100 A del Tratado y, en segundo lugar, a la determinación del cumplimiento o del incumplimiento de dichos requisitos por la Directiva sobre publicidad. Como cuestión preliminar, es preciso mencionar brevemente y rebatir la alegación de Alemania relativa a la relevancia del procedimiento aplicable al voto en el Consejo para la identificación de los requisitos del ejercicio de la competencia comunitaria.

La relevancia del procedimiento de votación en el Consejo

81. Alemania insistió, en especial en la vista oral, en el hecho de que el artículo 100 A implica la votación por mayoría cualificada y arguyó que, por tanto era posible hacer un uso abusivo de dicha competencia horizontal para invadir ámbitos de competencia de los Estados miembros. Ello carece de cualquier influencia a la hora de determinar la base jurídica adecuada, si la hay, de una medida comunitaria, que debe observar los mismos principios objetivos, con independencia del procedimiento legislativo aplicado. Como ya he indicado antes, la Comunidad debe en cualquier caso actuar dentro de los límites de su competencia, incluso en el supuesto de voto por unanimidad en el Consejo para adoptar una medida basada en los amplios términos del artículo 235 del Tratado. Las consideraciones adicionales relativas a la soberanía de los Estados miembros son irrelevantes para el análisis de dichas competencias. En el asunto Dióxido de titanio, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 100 A debía prevalecer como base jurídica respecto al artículo 130 S, incluso aunque el primero requiriese la votación por mayoría cualificada en el Consejo y el segundo votación por unanimidad. A la luz de mi análisis del carácter horizontal del artículo 100 A, es difícil aceptar que deba imponerse a priori un límite cualquiera a la competencia normativa comunitaria, de crucial importancia, para la consecución del establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, además y por encima de los límites inherentes a ese mismo objetivo, simplemente porque conlleva la votación por mayoría cualificada. Éste es precisamente el mecanismo introducido por el Acta Única Europea con el fin de que la integración del mercado no estuviera sometida al veto de un solo Estado miembro. La mejor protección, de conformidad con el Tratado, de los intereses de un Estado miembro contra el abuso o la extralimitación por parte de la Comunidad es el control jurisdiccional por el Tribunal de Justicia de la observancia por el legislador comunitario de los requisitos objetivos del artículo 100 A, o, en su caso, del artículo 57, apartado 2. Como manifesté en el apartado inmediatamente anterior, ello requiere, en primer lugar, identificar los requisitos para la aplicación de esas disposiciones.

El mercado interior

82. El artículo 3 del Tratado CE (actualmente artículo 3 CE, tras su modificación) define la acción de la Comunidad, según lo previsto en el Tratado, que incluye:

«c) un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales,

[...]

g) un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior,

h) la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común.»

El artículo 7 A, párrafo segundo, del Tratado declara:

«El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado.»

83. Estas disposiciones revelan que el mercado interior no es un sinónimo carente de significado de cualquier regulación económica general. Esta cuestión tiene importancia a la luz de las alegaciones del Consejo, según las cuales la prosecución de los objetivos del mercado interior no necesariamente ha de ser liberalizadora, sino que puede ser simplemente reguladora. Más adelante explico porqué el mercado interior no puede ser definido de modo simplista en términos de liberalización o desregulación. No obstante, el otorgamiento de competencia para la prosecución de su establecimiento y funcionamiento, en virtud tanto del artículo 100 A como de disposiciones más específicas, como el artículo 57, apartado 2, no puede a mi juicio equipararse a la instauración de una competencia normativa comunitaria general. Las competencias de que se trata son conferidas, bien para facilitar el ejercicio de las cuatro libertades, bien para igualar las condiciones de la competencia económica.

84. En relación con la libre circulación, los dos asuntos «Residuos» confirman este punto. En el asunto Residuos I, el Tribunal de Justicia observó que la finalidad de la Directiva controvertida era la aplicación del principio de que los residuos deben ser eliminados los más cerca posible del lugar en el que se originan, para limitar en lo posible su transporte, y concluyó que no podía considerarse que la Directiva estableciera la libre circulación de residuos dentro de la Comunidad. Como señaló el Abogado General Sr. Tesauro, la medida controvertida «trata de asegurar, no la liberalización de los intercambios de residuos, sino antes al contrario la reducción de los movimientos de residuos dentro de la Comunidad». De modo semejante, el asunto Residuos II trataba de un Reglamento que el Tribunal de Justicia interpretó en el sentido de que establecía un conjunto de procedimientos armonizados mediante los que la circulación de residuos podía ser limitada por razones relativas al medio ambiente y que en consecuencia no consideró dirigido a la aplicación de la libre circulación de residuos dentro de la Comunidad. Puede señalarse que el Tribunal de Justicia refutó implícitamente el argumento de que una medida puede ser incluida en el artículo 100 A del Tratado si regula la circulación de mercancías entre los Estados miembros, sin que sea necesario que realmente la facilite.

85. No es preciso aclarar que la jurisprudencia anteriormente mencionada no exige que los artículos 7 A, 57, apartado 2, y 100 A del Tratado sean interpretados como una especie de reglas constitucionales de signo liberal, que llevaría a la armonización en torno a la norma más laxa o incluso alrededor de alguna clase de punto intermedio situado entre las normas nacionales preexistentes. En primer lugar, me he referido ya a la obligación comunitaria de tener en cuenta las preocupaciones por el interés público y por tanto el grado de protección alcanzado o pretendido por los Estados miembros.

86. En segundo lugar, las medidas de armonización que imponen restricciones de importancia en razón del interés público no deben ser siempre consideradas como dirigidas a reducir los intercambios en el sector afectado. La habilitación del legislador comunitario para imponer dichas restricciones, incluso hasta el extremo de prohibir los intercambios de determinados productos, a la vez que persigue objetivos más amplios relativos a la libre circulación y otros intereses públicos, queda ilustrada por el asunto Seguridad de los productos. El Tribunal de Justicia concilió estos objetivos en apariencia conflictivos, en relación con una medida que facultaba a la Comisión para requerir de los Estados miembros la adopción de medidas temporales que prohibieran la comercialización de productos peligrosos:

«Sólo puede garantizarse la libre circulación de los productos si los requisitos de seguridad impuestos a los mismos no divergen sensiblemente de un Estado miembro a otro. En cuanto al nivel elevado de seguridad, sólo puede alcanzarse si los productos peligrosos son objeto de medidas apropiadas en todos los Estados miembros».

Así pues, un régimen uniforme para hacer frente a productos peligrosos fue adecuadamente interpretado como una medida que facilitaba la libre circulación de mercancías en general. La libre circulación de mercancías puede ciertamente ser facilitada por medidas que impidan, restrinjan o dificulten la circulación de mercancías específicas.

En el asunto Rewe-Zentrale/Landwirtschaftkammer Rheinland el Tribunal de Justicia declaró que «aunque [...] los artículos 30 y 36 del Tratado se aplican principalmente a las medidas unilaterales adoptadas por los Estados miembros, las propias Instituciones comunitarias deben también prestar la debida observancia a la libertad de intercambios dentro de la Comunidad, que es un principio fundamental del mercado común». El Tribunal de Justicia declaró, no obstante, que las inspecciones que debían practicarse en virtud de la Directiva discutida en ese asunto «no estaban dirigidas a obstaculizar los intercambios intracomunitarios»; la Directiva controvertida pretendía «por el contrario [...] lograr la abolición gradual de las medidas adoptadas unilateralmente por los Estados miembros y que en aquel momento estaban justificadas en principio por el artículo 36 del Tratado».

87. Un ejemplo más relevante para los presentes asuntos lo proporciona la prohibición de publicidad de productos del tabaco en la televisión, en virtud del artículo 13 de la Directiva 89/552. Ésta y otras normas relativas al contenido publicitario de las emis