—

En el presente asunto, no se celebró convenio alguno sobre un preaviso más breve en caso de despido después de 120 días de enfermedad, tal como lo prevé esta disposición. HK también explica que no existe una jurisprudencia constante consagrada a lo largo de los años en lo que se refiere al carácter justificado del despido de un empleado a causa de la frecuencia de sus ausencias por enfermedad. También añade que, si bien no es inexacto afirmar que la doctrina está de acuerdo en pensar que un despido por causa de larga enfermedad o de ausencias frecuentes por enfermedad puede ser considerado como justificado por la situación de la empresa y no dar lugar al derecho a indemnización por daños y perjuicios por despido improcedente, no es posible decir con certeza cuándo se está en presencia de tal situación. Según la mencionada Unión, la norma de los 120 días podría constituir un indicio de dicha situación, pero la legalidad de un despido también depende de otras circunstancias, entre ellas, el carácter público o privado de la empresa, la cantidad de empleados de la misma, la carga que representa a la empresa la ausencia del respectivo empleado, la antigüedad del trabajador en la empresa, el hecho de saber si es incierto el restablecimiento o si se puede determinar su probabilidad con precisión, etc. Como respuesta a la misma pregunta, la Confederación de empleados daneses, DA, responde lo siguiente. El Derecho danés está regido por el principio por el cual el contrato de trabajo celebrado entre un empresario y un trabajador puede ser resuelto libremente por cualquiera de las panes. Este principio está enunciado en el artículo 2 de la ley relativa a los empleados, a tenor del cual: «1. El contrato de trabajo celebrado entre un empresario y un trabajador sólo podrá quedar extinguido por resolución después de haber transcurrido el período del preaviso, de conformidad con las siguientes disposiciones: 2. La resolución por parte del empresario estará precedida de : 1) [...] 2) La concesión de un plazo de preaviso de tres meses como mínimo, de manera que el trabajador cuya antigüedad en la empresa sea superior a seis meses cese en sus funciones a finales de mes. 3. La duración del preaviso señalada en el párrafo 2 del apartado 2 se aumentará en un mes por cada período de antigüedad de tres años, sin que sin embargo pueda exceder de seis meses»(traducción no oficial). En este asunto, la Sra. Hertz, que había estado empleada durante tres años hasta el momento del despido, fue despedida con el preaviso de cuatro meses al que tenía derecho en virtud del mencionado artículo 2. Se cumplió este preaviso. A continuación, DA señala que del antedicho apartado 1 del artículo 5 de la ley relativa a los empleados resulta que, en principio, el empresario no puede extinguir el contrato de trabajo mediante un despido fundado en la enfermedad del trabajador. Sin embargo, existe una excepción a esta norma que figura en el apartado 2 del mencionado artículo 5 de la ley relativa a los empleados. Sobre este último punto, la Confederación de empresarios estima que debe rectificar los datos presentados por HK en cuanto a los hechos del asunto. El contrato de trabajo celebrado entre la Sra. Hertz y Aldi Marked preveía la posibilidad de un despido con un preaviso de plazo más breve en caso de enfermedad, en vinud del apartado 2 del artículo 5. En este tema, DA se remite al extracto del contrato de trabajo de 1 de julio de 1982, del que acompaña una copia. También subraya que, como reconoce tanto la doctrina como la jurisprudencia danesa, los 120 días mencionados en el apartado 2 del artículo 5 no corresponden a 120 días laborables, sino que también abarcan los domingos, los días festivos y los días laborables no trabajados. En este caso, la Sra. Hertz estuvo ausente por enfermedad durante 100 días laborables en el período transcurrido entre junio de 1984 y junio de 1985. A pesar de la existencia de la cláusula estipulada en virtud del apartado 2 del artículo 5, Aldi Marked resolvió el contrato de trabajo con un preaviso de cuatro meses tal como lo exige el artículo 2 de la ley relativa a los empleados, y no de un mes como lo estipula el mencionado apartado 2 del artículo 5. Por lo tanto, Aldi Marked no resolvió el contrato de trabajo a causa de una infracción cometida por la Sra. Hertz sino que se limitò a resolverlo con el preaviso habitual; esta sociedad acostumbra a despedir a los trabajadores cuyas ausencias por enfermedad correspondan a las de la Sra. Hertz en el momento del despido. DA añade que, no obstante el hecho de que el contrato de trabajo quede extinguido por un despido acompañado de un preaviso de una duración conforme a la señalada por la ley relativa a los empleados, el trabajador tiene derecho a las indemnizaciones especiales que se añaden a los salarios debidos hasta el momento del cese en sus funciones en los casos determinados y enumerados en el artículo 2 b de esta ley. El artículo 2 b establece: «1. Cuando se despide a un trabajador que tenga 18 años cumplidos y que haya estado empleado en la empresa ininterrumpidamente durante un año como mínimo antes del despido, y dicho despido no pueda justificarse por la situación de la empresa o del trabajador, el empresario abonará una indemnización. La misma se fijará en función de la antigüedad del trabajador y de otras circunstancias propias del caso, pero no podrá exceder del salario percibido por el trabajador durante el período correspondiente a la mitad de la duración del preaviso de despido al que tiene derecho el interesado con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 2. Sin embargo, si el trabajador tiene 30 años cumplidos en el momento del despido, la indemnización podrá elevarse a tres meses de ąalario como máximo. 2. [...] 3. [...]»(traducción no oficial). Según DA, cuando un empresario no se funda en criterios objetivos para despedir a un trabajador, puede concederse una indemnización al trabajador de conformidad con el artículo 2 b, pero, por el contrario, no puede anularse en Derecho danés el despido efectuado. También subraya que las disposiciones de este artículo son las que principalmente invocó la Sra. Hertz en apoyo de su demanda de indemnización ante el Sø- og Handelsretten. Sin embargo, el artículo 2 b no determina los casos en los que un despido no se podrá considerar como justificado por la situación de la empresa o del trabajador. En este asunto, las partes están de acuerdo en que el despido tenía como única causa las ausencias por enfermedad de la Sra. Hertz y que, en consecuencia, no podía atribuirse otra causa real al despido. DA subraya que ni la legislación ni la jurisprudencia danesa publicada hasta ese momento habían resuelto la cuestión no resuelta por el artículo 2 b de si un despido que tenga por causa numerosas ausencias por enfermedad puede justificarse por la situación de la empresa o del trabajador. Por el contrario, la doctrina es conforme en pensar que tales ausencias pueden justificar el despido de un trabajador; debido a ello, tal despido no está sancionado con la obligación de pagar la indemnización establecida en el artículo 2 b. También subraya que, especialmente, un despido decidido por aplicación del citado apartado 2 del artículo 5 nunca tendrá como efecto la obligación de abonar la indemnización prevista en el artículo 2 b. DA considera que es conveniente relacionar todo ello con el hecho de que el despido de que se trata no se produjo en aplicación del apartado 2 del artículo 5 con un mes de preaviso, sino, por el contrario, con 4 meses de preaviso de conformidad con el artículo 2. Según DA, debido a ello, se impone concluir que la legislación danesa consagra el principio según el cual el despido puede ser libremente decidido. Por lo tanto, el empresario no está obligado a invocar una causa concreta de despido. Si, como en este caso, en apoyo de la decisión de despido se han invocado las ausencias frecuentes por enfermedad, el efecto jurídico que se deriva sólo puede referirse a saber si, con arreglo al artículo 2 b de la ley relativa a los empleados, el trabajador tiene derecho a una indemnización debido a que el despido que le ha sido notificado no está justificado por la situación de la empresa o del trabajador. Sin embargo, la legislación no ha resuelto la cuestión de si semejante despido puede ser considerado como justificado por la situación de la empresa o del trabajador y, en consecuencia, no motivar una demanda fundada en el artículo 2 b. La jurisprudencia danesa publicada tampoco toma posición sobre el punto de vista teórico enunciado por la doctrina según el cual un despido fundado en faltas frecuentes de asistencia por enfermedad no genera derecho a una indemnización en virtud del artículo 2 b. En lo que respecta a la jurisprudencia no publicada, se dispone de la sentencia unánimamente pronunciada por el Sø- og Handelsretten en el presente asunto, según la cual, a consecuencia del despido, la Sra. Hertz no tiene derecho a esta indemnización. Habida cuenta de que no se planteó ante el Højesteret la concesión de una indemnización en virtud del artículo 2 b, esa sentencia no puede ser revocada en ese punto.