CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. JEAN-PIERRE WARNER

presentadas el 13 de enero de 1976 ( 1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

El presente asunto tiene su origen en el hecho de que existe en Italia un monopolio de tabacos estatal. Dicho monopolio está en manos de un organismo denominado Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (en lo sucesivo, «AAMS»). La Ley que creó dicho monopolio, Ley no 907, de 17 de julio de 1942, confirió a la AAMS el derecho exclusivo a fabricar, preparar, importar y vender tabaco en Italia. La principal cuestión sobre la cual deberá pronunciarse este Tribunal de Justicia es la de en qué medida el derecho exclusivo de importación de la AAMS es compatible en la actualidad con el Derecho comunitario.

El Giudice istruttore del Tribunale civile e penale di Como ha planteado ante este Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial referente a dicho litigio. Los hechos son sencillos. Los demandados ante el Tribunal italiano, la Señora Flavia Manghera y otros, fueron acusados de haber introducido cigarrillos en Italia en agosto de 1973 eludiendo el pago de los derechos que deben satisfacerse por dicha importación e infringiendo el monopolio de la AAMS. Al parecer, las penas que pueden imponerse a los demandados en aplicación de la ley italiana por infracción del monopolio son más graves que las que podrían imponérseles por la mera evasión de derechos de aduana y aquellas penas no serían calculadas con arreglo a la misma base. Las sanciones al fraude fiscal se determinan en función del importe de los derechos eludidos, mientras que las penas que sancionan la infracción del monopolio se fijan en función del peso de las mercancías importadas. La razón por la cual resulta afectado el Derecho comunitario radica en que una parte de los cigarrillos de que se trata fue fabricada en otros Estados miembros. La resolución de remisión no precisa cuáles son estos Estados miembros, pese a que este dato puede tener importancia.

Las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia mediante dicha resolución se refieren a la interpretación del apartado 1 del artículo 37 del Tratado CEE, así como al efecto de una Resolución del Consejo de 21 de abril de 1970«relativa a los monopolios nacionales de carácter comercial de tabacos elaborados», resolución adoptada por el Consejo el mismo día que, entre otras disposiciones, el Reglamento (CEE) no 727/70, por el que se establece la organización común de mercados en el sector del tabaco crudo.

El apartado 1 del artículo 37 dispone, en cuanto nos interesa, lo siguiente:

«Los Estados miembros adecuarán progresivamente los monopolios nacionales de carácter comercial de tal modo que, al final del período transitorio, quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado.

Las disposiciones del presente artículo se aplicarán a cualquier organismo mediante el cual un Estado miembro, de iure o de facto, directa o indirectamente, controle, dirija o influya sensiblemente en las importaciones o las exportaciones entre los Estados miembros.»

El apartado 1 del artículo 44 del Acta adjunta al Tratado de Adhesión establece:

«Los nuevos Estados miembros adecuarán progresivamente los monopolios nacionales de carácter comercial, definidos en el apartado 1 del artículo 37 del Tratado CEE, de tal modo que, antes del 31 de diciembre de 1977, quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado.

Los Estados miembros originarios asumirán, respecto de los nuevos Estados miembros, obligaciones equivalentes.»

De este modo, entre los Estados miembros originarios, las adecuaciones que habían de introducirse en los monopolios estatales debían realizarse antes de finalizar el período de transición, es decir, el 31 de diciembre de 1969, mientras que, entre estos mismos Estados y los nuevos Estados miembros, dichas adaptaciones debían realizarse antes del 31 de diciembre de 1977. Por ello he indicado que podía tener importancia la identidad de los Estados miembros de donde, presuntamente, los demandados importaron cigarrillos de origen comunitario. En efecto, suponiendo que el apartado 1 del artículo 37 del Tratado CEE haya exigido -lo cual constituye evidentemente el problema principal- que Italia suprima el derecho exclusivo de la AAMS a importar tabaco procedente de otros Estados miembros, esta obligación no se extendía a las importaciones efectuadas en 1973 procedentes de Dinamarca, Irlanda o el Reino Unido.

La Resolución del Consejo a que se refiere la resolución de remisión y que, según su título, como se recordará, se refería a los «monopolios nacionales de carácter comercial de tabacos elaborados», declaraba:

«El Consejo de las Comunidades Europeas acuerda lo siguiente:

1. Los Gobiernos francés e italiano se comprometen a tomar todas las medidas necesarias para la abolición de las discriminaciones resultantes de los monopolios nacionales de carácter comercial.

2. La abolición de los derechos exclusivos relativos a la importación y la comercialización al por mayor deberá realizarse a más tardar el 1 de enero de 1976» (DO C 50, p. 2).

En la vista, el Agente del Gobierno italiano señaló al Tribunal de Justicia, y el Agente de la Comisión confirmó este dato, que se había presentado en el Parlamento italiano un Proyecto de ley dirigido a hacer efectivo el compromiso aceptado por Italia en el apartado 2 de dicha Resolución. Teniendo en cuenta la fecha indicada en la Resolución, supongo que el referido Proyecto habrá adoptado ya forma de Ley.

Las cuestiones sobre las cuales la resolución de remisión pide ai Tribunal de Justicia que se pronuncie son cuatro.

La primera, que he calificado como cuestión principal en este asunto, tiene por objeto determinar si el apartado 1 del artículo 37 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que, a partir del 31 de diciembre de 1969, un monopolio estatal de carácter comercial debió ser adecuado de manera que se suprimiera cualquier derecho exclusivo de importación procedente de otros Estados miembros.

Mediante la segunda cuestión, se pregunta si el apartado 1 del artículo 37 tiene efecto directo en los Estados miembros, de tal forma que confiere a los particulares derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar.

La tercera cuestión, que presupone una respuesta afirmativa a las dos primeras, pregunta si, «por consiguiente», a partir del 1 de enero de 1970, los particulares han podido importar libremente de otros Estados miembros, siempre y cuando pagaran los derechos correspondientes, productos sujetos hasta entonces a monopolio.

La cuarta cuestión va dirigida a determinar, en síntesis, si la Resolución del Consejo de 21 de abril de 1970 pudo modificar el alcance del apartado 1 del artículo 37 del Tratado.

Me parece oportuno examinar en primer lugar las preguntas segunda y cuarta, que no presentan, a mi juicio, la menor dificultad.

Por lo que respecta a la segunda cuestión, no dudo de que, desde la finalización del período transitorio, el apartado 1 del artículo 37 tiene efecto directo en los Estados miembros originarios. Baso esta apreciación en las mismas razones que los Abogados Generales Sres. Roemer y Reischl expresaron en la sentencia SAIL (82/71, Rec. 1972, pp. 119 y ss., especialmente p. 154), y Rewe-Zentrale (45/75, sobre la cual aún no se ha pronunciado el Tribunal de Justicia), respectivamente. El Tribunal de Justicia declaró, hace mucho tiempo, en su sentencia Costa (6/64,↔ Rec. 1964, pp. 1141 y ss., especialmente p. 1163), que el apartado 2 del artículo 37, según el cual «los Estados miembros se abstendrán de cualquier nueva medida contraria a los principios enunciados en el apartado 1», tenía, y tiene, efecto directo. De ello resulta necesariamente que, desde el final del período transitorio, el apartado 1 tiene un efecto similar, ya que, a partir de esa fecha, el referido apartado sólo puede interpretarse en el sentido de que los Estados miembros tienen prohibido mantener en vigor cualquier medida contraria a los principios establecidos en dicha disposición. Es, por lo demás, significativo que, en las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia en este asunto, nadie haya afirmado lo contrario.

Acaso deba añadir que no he perdido de vista la consideración particular que, en el asunto Rewe-Zentrale, hizo el Abogado General Sr. Reischl, basándose en el apartado 4 del artículo 37. Esta consideración no es válida, sin embargo, en el presente asunto, aunque sólo sea porque ningún dato indica que el monopolio italiano de tabacos exista o haya existido alguna vez, de uno u otro modo, en provecho de los cultivadores de tabaco italianos. Además, como es sabido, los mercados del sector del tabaco crudo son objeto, desde 1970, de una organización común.

La respuesta que ha de darse a la cuarta cuestión planteada en la resolución de remisión es aún menos clara. Es evidente que una mera resolución del Consejo no puede modificar el Tratado. Un acto del Consejo sólo puede tener tal efecto si se realiza con arreglo al artículo 235 o al articulo 236 del Tratado. En el presente caso y sobre este punto tampoco ha afirmado nadie lo contrario, la Resolución del Consejo era esencialmente un acto político, que tenía su trasfondo en la incertidumbre que en aquel momento rodeaba generalmente a la cuestión de si el apartado 1 del artículo 37 exigía o no la supresión de los derechos exclusivos de importación de que gozaban algunos monopolios estatales. Esta cuestión no se ha resuelto, sin embargo, y constituye, claro está, el principal problema al que se enfrenta el Tribunal de Justicia en el presente caso.

Antes de examinarlo, he de señalar un argumento expuesto en nombre del Gobierno italiano, según el cual el monopolio italiano de tabacos no constituye, en modo alguno, un auténtico monopolio de carácter comercial, sino un monopolio fiscal, contemplado en el apartado 2 del artículo 90 del Tratado. Tal como lo entiendo, dicho argumento se basa en la idea de que existe una diferencia entre un monopolio comercial, al que se aplica el artículo 37, y un monopolio fiscal, al que se aplica el apartado 2 del artículo 90, pero no el artículo 37. Según este criterio, el primer tipo de monopolio constituye un instrumento de política económica, mientras que el segundo constituye un instrumento de política fiscal.

Dudo mucho de que en realidad pueda hacerse una distinción tan estricta y de que los autores del Tratado hayan creído alguna vez en su existencia. No resulta difícil imaginar un monopolio que pretenda alcanzar un doble objetivo o un monopolio que tenga un fin principal y otro secundario. Me parece, además, que el apartado 2 del artículo 90 es una disposición de alcance muy limitado. Dispensa simplemente a las empresas a las que se aplica-y los monopolios fiscales sólo constituyen una de las categorías contempladas- del cumplimiento de las normas recogidas en el Tratado, en particular de las normas sobre la competencia, «en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada».

Este punto concreto ha sido objeto de numerosas discusiones en revistas especializadas y, en particular, por parte de algunos autores italianos. Esta controversia pone de manifiesto que existe desacuerdo, no solamente sobre si existe la distinción que he indicado, sino también sobre si, en caso de respuesta afirmativa a la precedente, el monopolio italiano de tabacos se sitúa a un lado del límite o a otro. Por mi parte, me pregunto si, con independencia de la validez de los diversos argumentos expuestos, la participación de Italia en la adopción de la Resolución del Consejo de 21 de abril de 1970 no priva a este país del derecho a alegar que su monopolio de tabacos difiere de un monopolio «de carácter comercial».

De todos modos, está claro, como ha admitido lealmente el Agente del Gobierno italiano, que el Giudice istruttore del Tribunale di Como no ha formulado ninguna pregunta al Tribunal de Justicia en relación con el apartado 2 del artículo 90 del Tratado. Por este motivo perentorio, no diré nada más al respecto.

Con ello llegamos a la cuestión principal.

Esta no ha dejado casi nunca de ser objeto de controversias, desde el momento de la firma del Tratado CEE. Parece que también en el pensamiento de la Comisión ha sido objeto de evolución.

Desde determinado punto de vista, que es evidentemente el del Gobierno italiano en el presente caso, puede afirmarse que, según el propio tenor literal del apartado 1 del artículo 37, esta disposición exige simplemente que se «adecuen» los monopolios estatales. No exige la supresión de los mismos. De acuerdo con esta opinión, el apartado 1 del artículo 37 no puede, pues, exigir una «adecuación» que desnaturalizase el monopolio estatal hasta tal punto que dejara de ser un monopolio. Por ello, según este argumento, el apartado 1 del artículo 37 no puede interpretarse en el sentido de que exige la supresión del derecho exclusivo de importación en favor del monopolio estatal.

A mi juicio, este argumento implica un non-sequitur. Es cierto que el apartado 1 del artículo 37 no exige formalmente la supresión de los monopolios estatales, pero tampoco exige formalmente su mantenimiento. Exige que se «adecuen» de tal modo que se excluya «toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado». De ello resulta necesariamente, a mi juicio, que un monopolio estatal que tuviera como objetivo y efecto únicos mantener tal discriminación (suponiendo que la hubiera) debería «adecuarse», con arreglo al apartado 1 del artículo 37, hasta desaparecer al final del período transitorio. Por el contrario, un monopolio estatal que no implicase la menor discriminación de este tipo (en el supuesto de que ésta hubiera existido) no precisaría ninguna «adecuación». De este modo, en cada caso, la única cuestión determinante que puede plantearse es la de si la posesión por un monopolio estatal de un derecho de importación exclusivo implica una discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado.

Añadiré que, en el supuesto de un organismo como el del presente caso, que disfruta de un monopolio de fabricación, la afirmación de que el hecho de privarlo del derecho exclusivo de importación equivaldría a «adecuarlo» hasta el punto de suprimirlo, me parece claramente errónea.

Según el Gobierno italiano, la cuestión que hemos calificado como la única decisiva debe recibir en este caso una respuesta negativa, porque el monopolio no trata a los nacionales de los demás Estados miembros de diferente forma que a los nacionales italianos.

A mi juicio este razonamiento es erróneo. El artículo 37 no se refiere a la discriminación entre los nacionales de los Estados miembros en tanto que personas. Figura en el capítulo del Tratado relativo a la eliminación de las restricciones cuantitativas a la libre circulación de mercancías entre los Estados miembros. De ello resulta que la discriminación a que se refiere debe ser la discriminación contra productos fabricados o comercializados por los nacionales de los demás Estados miembros. Esta interpretación aparece corroborada, a mi juicio, en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 37, que se refiere a la facultad de un Estado miembro para controlar, dirigir o influir, mediante un monopolio, «en las importaciones o las exportaciones entre los Estados miembros».

En tales circunstancias, comparto la tesis de la Comisión, según la cual estamos ante una discriminación de ese tipo cuando un organismo, que disfruta en un Estado miembro del derecho exclusivo de fabricación, puede vender libremente en los demás Estados miembros, pero es el único que tiene derecho a importar en su propio país.

Estas consideraciones son suficientes para resolver el problema que nos ocupa, pero me parece necesario señalar otro argumento que se ha expuesto y que llevaría, a mi juicio, a la misma conclusión, aun en el caso de que no se tratara de un monopolio de producción.

Se trata de la argumentación según la cual el artículo 37 se refiere, no solamente a las discriminaciones efectivas, sino también a las potenciales. Esta argumentación se refleja en los términos empleados por el Giudice istruttore del Tribunale di Como en su resolución de remisión para formular la primera cuestión. Pregunta al Tribunal de Justicia si el monopolio estatal debería haberse «adecuado» de tal modo que se eliminara incluso la posibilidad de discriminaciones frente a los exportadores comunitarios, con la consiguiente desaparición de los derechos exclusivos de importación respecto a los demás Estados miembros, a partir del 1 de enero de 1970.

Como ha señalado con rotundidad la Comisión en sus observaciones, un monopolio estatal que conserva el derecho exclusivo de importación está en la práctica en condiciones de producir discriminaciones respecto a productos originarios de otros países, no sólo de manera evidente, sino a través de decisiones tomadas diariamente en relación con los precios, la publicidad, los suministros, etc. Tal discriminación, difícilmente puede detectarse o evitarse y la experiencia adquirida por la Comisión a lo largo de muchos años, en sus esfuerzos por garantizar el cumplimiento de las disposiciones del artículo 37, la ha llevado a la conclusión de que dicho resultado sólo puede conseguirse de manera satisfactoria mediante la eliminación de los derechos exclusivos de importación.

En la sentencia SARL Albatros (20/64, Rec. 1965, p. 18), el Abogado General Sr. Gand mostraba cómo el artículo 37 completaba las disposiciones precedentes relativas a la eliminación de las restricciones cuantitativas a la circulación de mercancías entre los Estados miembros. En la sentencia Procureur du Roi (8/74, ↔ Rec. 1974, pp. 837 y ss., especialmente p. 852), el Tribunal de Justicia estableció el principio general siguiente:

«Toda normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario debe considerarse como una medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas».

Resultaría extraño, me parece, que los artículos 30 a 36 sean contrarios a las restricciones potenciales a los intercambios entre Estados miembros, pero no así el artículo 37. El hecho de que no sea éste el caso se deduce, a mi juicio, del empleo en el apartado 1 del artículo 37, de la palabra «asegurada» («ensured», en la versión inglesa). La abolición de algo no puede estar «asegurada» si sigue existiendo la posibilidad de que se produzca. De ahí que, también a este respecto, mi opinión coincida con la expresada por el Abogado General Sr. Roemer en la citada sentencia SAIL (Rec. 1972, p. 146).

En el referido asunto, el propio Tribunal de Justicia no consideró necesario pronunciarse sobre este punto, pero declaró que un derecho exclusivo de venta (que equivale, a estos efectos, a un derecho exclusivo de importación) era incompatible con el apartado 3 del artículo 40 del Tratado, por cuanto esta disposición prohíbe «toda discriminación entre productores o consumidores de la Comunidad».

A modo de conclusión, considero que las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia por el Giudice istruttore deberían recibir las respuestas siguientes:

1) El apartado 1 del artículo 37 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que, a partir del 31 de diciembre de 1969, todos los monopolios nacionales de carácter comercial debían haberse adecuado de manera que se eliminara cualquier derecho exclusivo de importación desde los demás Estados miembros.

2) El apartado 1 del artículo 37 tiene efecto directo en los Estados miembros originarios, de forma que confiere a los particulares derechos directamente invocables ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

3) A partir del 1 de enero de 1970, los particulares de dichos Estados tenían, por consiguiente, libertad, siempre y cuando pagasen los derechos correspondientes, para importar de cualquier Estado miembro originario productos hasta entonces sometidos a monopolio.

4) La Resolución del Consejo de 21 de abril de 1970 no modificó, ni podía hacerlo, el alcance del apartado 1 del artículo 37.

( 1 ) Lengua original: inglés.