CONCLUSIONES ACUMULADAS DEL ABOGADO GENERAL VAN GERVEN PRESENTADAS EL 7 DE JUNIO DE 1994. - ANNA ADRIAANTJE VROEGE CONTRA NCIV INSTITUUT VOOR VOLKSHUISVESTING BV Y STICHTING PENSIOENFONDS NCIV. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL: KANTONGERECHT UTRECHT - PAISES BAJOS. - ASUNTO C-57/93. - GEERTRUIDA CATHARINA FISSCHER CONTRA VOORHUIS HENGELO BV Y STICHTING BEDRIJFSPENSIOENFONDS VOOR DE DETAILHANDEL. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL: KANTONGERECHT UTRECHT - PAISES BAJOS. - ASUNTO C-128/93. - IGUALDAD DE RETRIBUCION ENTRE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS - DERECHO A PARTICIPAR EN UN PLAN DE PENSIONES DE EMPRESA - LIMITACION DE LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA SENTENCIA C-262/88, BARBER.



Recopilación de Jurisprudencia 1994 página I-04541



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. En los presentes asuntos, que se sitúan en la era "post Barber", se solicita al Tribunal de Justicia que precise las consecuencias de la sentencia Barber (1) en relación con los trabajadores femeninos partícipes de un Plan de Pensiones de Empresa complementario que trabajan a tiempo parcial. Además, es la primera vez que se plantea la cuestión de la interpretación del "Protocolo sobre el artículo 119 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea", que fue incorporado como Anexo al Tratado CE por el Tratado de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Protocolo Barber"). El texto de dicho Protocolo es el siguiente:

"A los fines de aplicación del artículo 119, las prestaciones en virtud de un régimen profesional de Seguridad Social no se considerarán retribución en el caso y en la medida en que puedan asignarse a los períodos de empleo anteriores al 17 de mayo de 1990, excepto en el caso de los trabajadores o sus derechohabientes que, antes de esa fecha, hubieran incoado una acción ante los Tribunales o presentado una reclamación equivalente según el Derecho nacional de aplicación."

Contexto del asunto C-57/93, Vroege

2. Desde el 1 de mayo de 1975, la Sra. Vroege es empleada a tiempo parcial del NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV (en lo sucesivo, "NCIV"), y trabaja 25,9 horas por semana. Su contrato de trabajo se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo de NCIV. Este convenio colectivo dispone especialmente que, conforme a lo previsto en el Plan de Pensiones que le haya sido declarado aplicable, el trabajador tendrá derecho a una pensión de invalidez, a una pensión de jubilación, así como a una pensión de viudedad y orfandad. Antes del 1 de enero de 1991, el reglamento de pensiones preveía que tan sólo podían participar en el Plan de Pensiones los trabajadores masculinos así como los trabajadores femeninos no casados con un contrato de trabajo por tiempo indefinido que trabajaran el 80 % de una jornada laboral completa. Por haber trabajado siempre menos del 80 % de la jornada completa, con arreglo al antiguo régimen de pensiones, la Sra. Vroege no pudo causar derecho alguno a pensión antes del 1 de enero de 1991.

3. El 1 de enero de 1991 entró en vigor un nuevo reglamento de pensiones, que prevé la posibilidad de que participen en el Plan de Pensiones los trabajadores de ambos sexos que hayan cumplido 25 años y que estén ocupados al menos el 25 % del tiempo que normalmente se trabaje en la empresa. Una disposición transitoria prevé que los trabajadores femeninos que no participaban en el Plan antes del 1 de enero de 1991 tendrán, a partir de dicha fecha, la posibilidad de adquirir años de participación adicionales, siempre que el 31 de diciembre de 1990 hubieran alcanzado la edad de 50 años, con un límite máximo referido al número de años comprendidos entre la fecha en que la afiliada cumplió los 50 años y el 1 de enero de 1991. Esta disposición transitoria no se aplica a la Sra. Vroege, la cual no había cumplido 50 años el 31 de diciembre de 1950. Por lo tanto, sólo pudo empezar a causar derechos a pensión a partir del 1 de enero de 1991.

4. La Sra. Vroege sostuvo ante el Kantongerecht te Utrecht que esta disposición transitoria supone una discriminación incompatible con el artículo 119 del Tratado CE. En su opinión, el principio de igualdad de retribución que establece el artículo 119 le confiere el derecho a una participación retroactiva con efectos a 8 de abril de 1976, fecha de la sentencia Defrenne II. (2)

5. Por considerar que la solución del litigio requiere algunas aclaraciones sobre el Derecho comunitario, el Kantongerecht te Utrecht planteó ante el Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

"1) ¿Está comprendido en el derecho a la igualdad de retribución con arreglo al artículo 119 del Tratado CEE el derecho a participar en un Plan de Pensiones de Empresa?

2) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, ¿es también aplicable la limitación en el tiempo que el Tribunal impuso en la sentencia Barber a una normativa en materia de pensiones como la considerada en aquel asunto (' contracted out schemes' ) al derecho a participar en un Plan de Pensiones de Empresa como el examinado en el presente caso?

3) ¿Debe subordinarse la aplicación, en su caso, del principio de igualdad de retribución establecido en el artículo 119 del Tratado CEE a una limitación en el tiempo por lo que respecta a los derechos de participación en un Plan de Pensiones de Empresa como el que es objeto del presente asunto? En caso afirmativo, ¿hasta qué fecha?

4) ¿Tienen el Protocolo sobre el artículo 119 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, anejo al Tratado de Maastricht (' Protocolo Barber' ), y (el Proyecto de Ley de modificación de) la disposición transitoria III del Proyecto de Ley 20890, de ejecución de la Cuarta Directiva, consecuencias a efectos del enjuiciamiento del presente asunto, cuya demanda se recibió en la Secretaría de este Kantongerecht el 11 de noviembre de 1991, habida cuenta de la fecha en que se interpuso la demanda?"

Contexto del asunto C-128/93, Fisscher

6. Del 1 de enero de 1978 al 10 de abril de 1992, la Sra. Fisscher trabajó para Voorhuis Hengelo BV (en lo sucesivo, "Voorhuis") según un contrato que estipulaba una duración semanal del trabajo de 30 horas. Las condiciones laborales aplicables en Voorhuis prevén la participación en el Plan de Pensiones de la Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel (en lo sucesivo, "Caja de Pensiones de Jubilación"). Tal como se deduce de la resolución de remisión, una Orden del staatssecretaris de 9 de diciembre de 1971 estableció la obligatoriedad de la participación en dicho Plan de Pensiones de Empresa para todo el sector del comercio al por menor, conforme al artículo 3 de la Bedrijfspensioenwet (Ley sobre los Planes de Pensiones de Empresa). (3) Hasta el 1 de enero de 1991, la Sra. Fisscher no pudo participar en el Plan de Pensiones de su empresario, ya que el reglamento de éste excluía a las mujeres casadas.

7. Dicho reglamento se modificó con efectos al 1 de enero de 1991. La Sra. Fisscher accedió como partícipe al Plan de Pensiones y se le concedió un período de participación retroactiva de tres años. El 16 de julio de 1992, la Sra. Fisscher demandó a Voorhuis y a la Caja de Pensiones de Jubilación ante el Kantongerecht te Utrecht. Afirma que el antiguo reglamento era incompatible con el artículo 119 del Tratado y aduce especialmente que tiene derecho a participar en el Plan de Pensiones de Voorhuis con efecto retroactivo o a una solución equivalente. Considera que ha causado derecho a pensión a partir del 1 de febrero de 1978, fecha de su ingreso en el servicio, ya que, según la sentencia Defrenne II, el artículo 119 tiene a la vez efecto directo y efecto horizontal.

8. El Kantongerecht te Utrecht considera que el Derecho comunitario contiene asimismo algunas imprecisiones sobre el particular y planteó ante el Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

"1) ¿Está incluido en el derecho a (igual) retribución a que se refiere el artículo 119 del Tratado CEE también el derecho a la participación en un Plan de Pensiones, como el que es objeto del presente litigio, que es obligatoria?

2) En caso de que se responda afirmativamente a la anterior cuestión, la limitación de los efectos en el tiempo establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia Barber, en relación con una prestación derivada de un seguro de pensiones como la que fue objeto de aquel asunto (' contracted out schemes' , Planes convencionalmente excluidos), ¿es aplicable también al derecho a participar en un Plan de Pensiones, como el del presente asunto, del que fue excluida la demandante por su condición de mujer casada?

3) En los casos en que el Plan de Pensiones promovido por una empresa ha sido impuesto obligatoriamente por Ley, la entidad que ejecuta y gestiona el Plan (el Fondo de Pensiones), ¿está obligada a aplicar el principio de igualdad de trato enunciado en el artículo 119 del Tratado CEE, de manera que el trabajador que resulte perjudicado por el incumplimiento de esta norma puede hacer valer sus pretensiones directamente frente al Fondo de Pensiones, como si se tratara del empresario? (4)

4) En el supuesto de que, en virtud del artículo 119 del Tratado CEE, la demandante tenga derecho a participar en el Fondo de Pensiones a partir de una fecha anterior al 1 de enero de 1991, ¿significa ello, además, que no está obligada a pagar las primas que debería haber pagado si se le hubiera permitido participar anteriormente en el Plan de Pensiones?

5) ¿Tiene relevancia el hecho de que la demandante no haya iniciado antes ninguna acción tendente a hacer valer los derechos cuyo reconocimiento pretende ahora imponer?

6) Para la resolución del presente litigio, iniciado ante este Kantongerecht mediante demanda de fecha 16 de julio de 1992, ¿tienen alguna incidencia el Protocolo, anejo al Tratado de Maastricht, sobre el artículo 119 del Tratado CEE (' Protocolo Barber' ) y (el Proyecto de Ley de modificación de) la disposición transitoria III del Proyecto de Ley 20890, de adaptación del ordenamiento jurídico interno a la Cuarta Directiva?"

¿Es aplicable el artículo 119 del Tratado CE al derecho a participar en los Planes de Pensiones de Empresa controvertidos?

9. La primera cuestión es idéntica en ambos asuntos: ¿está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado el derecho a participar en los Planes de Pensiones de Empresa controvertidos? Sin perjuicio de un aspecto particular del asunto Fisscher que abordaré más adelante (en los puntos 11 y 12), a mi juicio la respuesta resulta evidente si se tiene presente el texto de la sentencia que dictó el Tribunal de Justicia en el asunto Bilka. (5) Se refería dicho asunto a un Plan de Pensiones de Empresa establecido por una sociedad alemana de grandes almacenes. Aunque se había creado con arreglo a las disposiciones alemanas en vigor, dicho Plan de Pensiones de Empresa derivaba de un acuerdo celebrado entre el empresario y el Comité de empresa, habiéndose incorporado en el contrato de trabajo. Basándose en estos elementos, el Tribunal de Justicia declaró que

"el régimen de pensiones de empresa considerado en el litigio principal no constituye un régimen de Seguridad Social directamente regulado por la Ley y, por consiguiente, excluido del ámbito de aplicación del artículo 119, y que las prestaciones concedidas a los empleados en virtud del régimen objeto de litigio constituyen un beneficio pagado por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo, con arreglo al párrafo 2 del artículo 119". (6)

10. En la misma sentencia, el Tribunal de Justicia respondió a la cuestión de si era compatible con el artículo 119 el hecho de que el empresario interesado excluyera de su Plan de Pensiones de Empresa a los trabajadores a tiempo parcial. Según la contestación que dio el Tribunal de Justicia, están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 119 no sólo el derecho a las prestaciones que concede el Plan de Pensiones de Empresa controvertido, sino también el derecho a afiliarse a este régimen:

"Una sociedad de grandes almacenes que excluye a sus empleados a tiempo parcial del régimen de pensiones de empresa infringe el artículo 119 del Tratado CEE cuando dicha medida afecte a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que la empresa pruebe que dicha medida se basa en factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo." (7)

11. En el asunto Vroege °en el que la pensión de empresa forma parte de las condiciones laborales que regula el convenio colectivo°, ninguna de las partes que han presentado observaciones pone en duda el hecho de que el Plan de Pensiones controvertido deba considerarse retribución conforme al artículo 119 del Tratado. Por el contrario, el asunto Fisscher presenta un elemento peculiar, a saber, que cuestiona la participación en un Plan de Pensiones de Empresa que, como indicó el Kantongerecht en su primera cuestión, "es obligatoria". Por otra parte, debido a este elemento, en particular, el Gobierno alemán consideró en sus observaciones escritas que el artículo 119 no es aplicable en el caso de autos. (8) No obstante, su representante manifestó en la vista que, teniendo en cuenta la sentencia que el Tribunal de Justicia dictó en el asunto Ten Oever, (9) también el Gobierno alemán consideraba que el artículo 119 es aplicable en el presente caso.

En efecto, en la medida en que aún fuera posible la menor duda a este respecto, la sentencia Ten Oever la disipó. El Plan de Pensiones de Empresa controvertido en el asunto Fisscher presenta efectivamente numerosas analogías con la pensión de supervivencia controvertida en el asunto Ten Oever. Tanto en un asunto como en el otro: i) se trata de un Plan de Pensiones de Empresa en el que debe participar obligatoriamente la totalidad del sector profesional afectado con arreglo a la Ley de los Países Bajos sobre las Pensiones de Empresa; ii) se definió el Plan de Pensiones al término de una negociación colectiva en el sector profesional afectado y no fue directamente establecido por Ley; iii) el Plan de Pensiones es financiado exclusivamente por los empresarios y/o los trabajadores sin la menor contribución por parte de los poderes públicos, y iv) no es de aplicación a categorías generales de trabajadores, sino únicamente a los trabajadores que prestan sus servicios en empresas determinadas, a saber, en empresas de comercio al por menor. Por lo tanto, en el asunto Fisscher no existe razón alguna para llegar a una conclusión distinta de aquélla a la que llegó el Tribunal de Justicia en la sentencia Ten Oever:

"En este caso, consta en autos que las normas del Plan de Pensiones de que se trata no han sido fijadas directamente por la Ley, sino que son el resultado de una concertación entre interlocutores sociales, y que los poderes públicos se han limitado, a petición de las organizaciones patronales y sindicales consideradas representativas, a declarar la obligatoriedad del Plan para el conjunto del sector profesional.

Por otra parte, consta que dicho Plan de Pensiones está exclusivamente financiado por los trabajadores y los empresarios del sector de que se trata, sin ninguna intervención financiera de carácter público.

De ello se desprende que la pensión de supervivencia de que se trata está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado." (10)

12. Aunque el Kantongerecht no pregunta si efectivamente existe infracción del artículo 119 en los presentes asuntos, también deseo añadir lo siguiente en aras de una perfecta claridad. En ninguno de los dos asuntos que ahora nos ocupan, y hasta que se modificó el 1 de enero de 1991, el reglamento de pensiones permitía la participación en el Plan a los trabajadores femeninos casados. Hasta la misma fecha, el reglamento de pensiones del NCIV, controvertido en el asunto Vroege, excluía, además, a todos los trabajadores cuya ocupación era inferior al 80 % del tiempo que normalmente se trabajaba.

En lo que atañe a la exclusión de las mujeres casadas, difícilmente puede negarse que se trata de una discriminación directamente basada en el sexo, que el Tribunal de Justicia ha declarado ilícita frecuentemente en los asuntos relativos a la igualdad de trato. (11) Por el contrario, la discriminación sufrida por los trabajadores que únicamente trabajan el 80 % del tiempo normal de trabajo con arreglo al Plan controvertido en el asunto Vroege sólo puede considerarse discriminación ilícita si cumple los requisitos formulados en el asunto Bilka y que he citado anteriormente, a saber, únicamente si la medida afecta a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres y si no se explica por ningún factor objetivamente justificado. Debido concretamente a este último requisito °contrariamente a lo que la Comisión apunta en sus observaciones escritas°, no es posible afirmar automáticamente que se está ante una infracción del artículo 119 del Tratado. Conforme a la sentencia Bilka, corresponde en cambio al Juez nacional

"determinar si y en qué medida los motivos expuestos por un empresario para explicar la adopción de una práctica salarial que se aplique con independencia del sexo del trabajador, pero que perjudique de hecho más a las mujeres que a los hombres, pueden ser considerados como razones económicas objetivamente justificadas. Cuando el Juez nacional constate que los medios elegidos por Bilka responden a una efectiva necesidad de la empresa, son idóneos para alcanzar el objetivo que ésta persigue y son necesarios a tal fin, la circunstancia de que las medidas de que se trate afecten a un número muy superior de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos no será suficiente para llegar a la conclusión de que implican una infracción del artículo 119". (12)

¿Se aplica igualmente al derecho de participar en un Plan de Pensiones de Empresa la restricción en el tiempo de los efectos de la sentencia Barber?

13. La segunda pregunta es también idéntica en ambos asuntos: se trata de si la limitación en el tiempo a la que el Tribunal de Justicia sometió los efectos de la sentencia Barber se aplica asimismo al derecho a participar en un Plan de Pensiones de Empresa. Debido a su estrecha relación, trataré estas cuestiones al mismo tiempo que la tercera cuestión planteada en el asunto Vroege, que es la de si existe alguna razón para restringir en el tiempo la aplicabilidad del artículo 119 del Tratado en lo que atañe al derecho a participar en un Plan de Pensiones de Empresa.

Los puntos de vista defendidos sobre el particular ante el Tribunal de Justicia son ampliamente divergentes. Las Sras. Vroege, Fisscher y la Comisión sostienen que la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia Barber no guarda relación alguna con el problema que ahora nos ocupa, y que la sentencia Bilka es aplicable lisa y llanamente, lo cual lleva a la consecuencia de que, al no estar, en modo alguno, limitados en el tiempo los efectos de dicha sentencia, el Plan de Pensiones controvertido resulta incompatible con el artículo 119 del Tratado a partir del 8 de abril de 1976, fecha de la sentencia Defrenne II, hasta el 1 de enero de 1991, fecha en la que fue modificado. La Comisión alega, particularmente, que la limitación temporal impuesta a los efectos de la sentencia Barber reviste un carácter excepcional que únicamente puede justificarse por exigencias de seguridad jurídica y de buena fe. Puesto que desde la sentencia Bilka no cabe ninguna duda de que la no admisión de determinados trabajadores en los Planes de Pensiones de Empresa infringe el artículo 119 ni de que la legislación comunitaria nunca ha autorizado semejante exclusión, los empresarios y las Cajas de Pensiones de Jubilación nunca han podido equivocarse sobre el alcance exacto del principio de la igualdad de retribución. Las Sras. Vroege y Fisscher añaden a ello que existe una diferencia fundamental entre el asunto Barber y sus respectivos asuntos: en el asunto Barber, se trataba de una discriminación resultante de la fijación de una edad de jubilación distinta para los trabajadores masculinos y los trabajadores femeninos, mientras que, en los presentes asuntos, se trata de una discriminación basada en la condición jurídica de mujer casada y en el desarrollo de un trabajo a tiempo parcial. En su opinión, el carácter no habitual de una limitación temporal de los efectos de una sentencia implica necesariamente que esta situación se aplica solamente a situaciones de hecho idénticas.

14. Por el contrario, Voorhuis, la Caja de Pensiones de Jubilación, así como los Gobiernos belga y del Reino Unido, consideran que la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia Barber debe aplicarse asimismo en los presentes asuntos. Sus alegaciones se resumen de la siguiente manera. En primer lugar, la legislación comunitaria se ha desarrollado paralelamente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, hasta la sentencia Barber, hacía suponer que el artículo 119 no era aplicable a los Planes de Pensiones de Empresa. Este estado de cosas creaba, como mínimo, una situación de inseguridad. En segundo lugar, sin una limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia Barber, los empresarios y las Cajas de Pensiones de Jubilación habrían tenido que hacer frente a cargas financieras prácticamente insoportables, ya que habrían estado obligados a admitir en el Plan de Pensiones de Empresa, con un efecto retroactivo de varios años (que incluso podría remontarse a la sentencia Defrenne II), a personas que hasta el presente habrían estado excluidas. En tercer lugar, el Gobierno belga sostiene que, con los términos claramente más generales que en ella utilizó el Tribunal de Justicia, la sentencia Barber tiene un alcance mayor que la sentencia Bilka, de forma que la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia Barber debe asimismo aplicarse en los asuntos que ahora nos ocupan. Las demandadas en el procedimiento principal añaden a lo anterior que si preciso fuera admitir que lo resuelto en la sentencia Bilka es aplicable a todos los Planes de Pensiones de Empresa, sería incorrecto el razonamiento que utilizó el Tribunal de Justicia en la sentencia Barber para justificar la limitación temporal de sus efectos, es decir, los argumentos basados en la confianza legítima y en la buena fe. Por último, las demandadas en el procedimiento principal señalan, además, que el hecho de que hasta el 27 de abril de 1992 la Sra. Fisscher no presentara una solicitud de participación en el Plan de Pensiones de Empresa, es decir, muchos años después de las sentencias Defrenne II y Bilka, es significativo y revela la falta de claridad que reinaba en dicho ámbito.

El Gobierno alemán considera que ni la sentencia Barber ni las sentencias Ten Oever, Moroni y Neath, ni tampoco la sentencia Coloroll, que el Tribunal de Justicia tiene aún que dictar, prejuzgan una posible limitación temporal que pudiera decidir el Tribunal de Justicia en los presentes asuntos. En su opinión, la cuestión de si el principio de la confianza legítima justifica una limitación temporal de los efectos de las sentencias del Tribunal de Justicia requiere una apreciación en cada caso. Dado que las resoluciones de remisión no contienen indicación alguna acerca de los costes que las empresas deberían soportar si se permitiera a los trabajadores a tiempo parcial acceder retroactivamente a los Planes de Pensión, el Gobierno alemán considera imposible apreciar en los presentes asuntos si se cumplen los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia para que los efectos de las sentencias que dicta puedan ser limitados en el tiempo.

15. Sin perjuicio de los matices que se imponen, suscribo la tesis defendida por la Sra. Vroege, por la Sra. Fisscher y por la Comisión. Para ello me baso en la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Moroni, (13) y en la que, ante todo, declaró claramente que la sentencia Barber, incluida la restricción en el tiempo que establece, se aplica asimismo a los Planes de Pensiones de Empresa complementarios, es decir, a los Planes particulares de Pensiones distintos de los Planes convencionalmente excluidos del régimen general ("contracted out") debatidos en el asunto Barber. Tras haber considerado, en primer lugar, que los criterios que había aplicado en la sentencia Barber para determinar si los Planes contractualmente excluidos del régimen general estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 119 eran idénticos a los que había aplicado en su jurisprudencia anterior (a saber, en las sentencias Defrenne I (14) y Bilka) para distinguir los Planes de Pensiones de Empresa de los regímenes legales de Seguridad Social, (15) y, en segundo lugar, que la existencia de edades mínimas de jubilación diferentes en función del sexo, que se había sometido a su apreciación en el asunto Barber, en modo alguno es una peculiaridad de los Planes de Pensiones de Empresa sustitutorios, sino que igualmente se presenta este problema en otros tipos de Planes de Empresa en los que se da el mismo efecto discriminatorio, el Tribunal de Justicia llegó a la siguiente conclusión:

"De ello se desprende que no puede considerarse que los principios formulados en la sentencia Barber tengan un alcance limitado a los Planes de Pensiones de Empresa convencionalmente excluidos, sino que también afectan a los Planes de Pensiones complementarios del tipo controvertido en el litigio principal." (16)

En la misma sentencia Moroni, el Tribunal de Justicia recuerda a continuación lo que declaró en el asunto Bilka:

"En la sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka-Kaufhaus (170/84, Rec. p. 1607), que se refiere precisamente a un Plan de Pensiones de Empresa alemán, el Tribunal de Justicia declaró que, aun cuando haya sido adoptado de conformidad con las disposiciones establecidas por el legislador nacional, dicho régimen procede de una concertación entre el empresario y los representantes de sus trabajadores, es complementario del régimen legal de Seguridad Social y no cuenta con ninguna intervención financiera de carácter público. Un Plan que reúna tales características está comprendido, por tanto, en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado." (17)

Por el contrario, el Tribunal de Justicia añade que en el asunto Barber

"trataba por primera vez la cuestión relativa a la apreciación de la desigualdad de trato derivada de la fijación de edades de jubilación distintas según el sexo, en relación con el artículo 119". (18)

16. En lo que atañe a la relación existente entre la sentencia Bilka y la sentencia Barber, de la sentencia Moroni se deduce lo siguiente. Por una parte, la sentencia Bilka ya había dado una respuesta afirmativa a la cuestión de si un Plan de Pensiones de Empresa °de carácter complementario (en dicho asunto) o de carácter convencionalmente excluido del régimen general (como se reveló posteriormente)° en determinadas circunstancias se halla comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado, respuesta afirmativa basada en los criterios, conocidos desde la sentencia Defrenne I, que permiten delimitar el concepto de "retribución" en relación con las medidas de Seguridad Social. (19) Por otro lado, fue preciso esperar hasta la sentencia Barber para que se analizara la cuestión de la compatibilidad con el artículo 119 de la fijación de edades de jubilación distintas en función del sexo en los Planes de Pensiones de Empresa y, en este punto, la limitación temporal de los efectos de esta sentencia se aplica a todos los Planes de Pensiones de Empresa, tanto de pensiones complementarias como de sustitución.

Por este motivo se impone la siguiente distinción. En la sentencia Bilka, el Tribunal de Justicia declaró que, en la medida en que concurren los criterios enunciados en la sentencia Defrenne I, las prestaciones abonadas con arreglo a un Plan de Pensiones de Empresa deben tener la consideración de retribución conforme al artículo 119 del Tratado y que, en determinadas circunstancias, excluir a los trabajadores a tiempo parcial de semejante Plan de Pensiones de Empresa puede ser incompatible con dicha norma (véanse los puntos 9 y 10 supra). No obstante, hasta aquí llega tan sólo el alcance de la sentencia Bilka. Habida cuenta de que, tanto sobre el primer extremo (a saber, que las prestaciones son retribución) como sobre el segundo (a saber, que, en determinadas circunstancias la exclusión puede constituir una discriminación ilícita), la sentencia Bilka tan sólo desarrolló una jurisprudencia ya existente, el Tribunal de Justicia no consideró necesario incluir una restricción temporal de sus efectos. Por el contrario, en la sentencia Barber, el Tribunal de Justicia se pronunció por primera vez sobre la cuestión de si la fijación de una edad mínima de jubilación distinta en función del sexo en los Planes de Pensiones de Empresa constituye una discriminación ilícita. Al responder afirmativamente a esta cuestión, consideró necesario limitar los efectos de su sentencia en el tiempo porque: i) la legislación comunitaria autoriza excepciones sobre la edad mínima de jubilación, excepciones en las que pueden razonablemente ampararse los Estados miembros y las partes interesadas para sustentar su interpretación restrictiva, (20) y porque ii) al dotar de efecto retroactivo a la sentencia se corre el riesgo de alterar el equilibrio financiero de numerosos Planes de Pensiones de Empresa, (21) debido a sus características y a sus efectos peculiares. (22)

17. Con arreglo a lo anterior, la limitación temporal de los efectos de la sentencia Barber no se aplica en lo que atañe al derecho de participación en un Plan de Pensiones de Empresa de carácter complementario o sustitutivo que, como en los asuntos objeto de examen, cumple los criterios enunciados en la sentencia Defrenne I y en la sentencia Bilka. Las alegaciones que han formulado Voorhuis, la Caja de Pensiones de Jubilación, así como los Gobiernos belga y del Reino Unido, no alteran a mi juicio esta consecuencia.

En primer lugar, no estoy convencido de que el Derecho comunitario fuera ambiguo con respecto al problema en torno al que giran los asuntos objeto de examen, a saber, la exclusión de las trabajadoras casadas y/o de los trabajadores a tiempo parcial de un Plan de Pensiones de Empresa. En lo que atañe a la legislación comunitaria, ni la Directiva 79/7 ni la Directiva 86/378 contienen el menor indicio que pueda sugerir que las mujeres casadas y los trabajadores a tiempo parcial puedan estar excluidos de determinados Planes de Pensiones. Muy al contrario, pues, como ambas Directivas prohíben expresamente "toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar", particularmente en lo relativo a las "condiciones de acceso [a los regímenes]", (23) es evidente desde un principio que excluir a las mujeres casadas de los Planes de Pensiones o excluir de los mismos a los trabajadores a tiempo parcial a través de una discriminación indirecta carente de toda justificación objetiva transciende a las excepciones autorizadas y, por ende, es ilícita.

A mi juicio, tampoco puede reprocharse falta de claridad a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a propósito de la cuestión objeto de examen. Por ello, de la sentencia que dictó el Tribunal de Justicia en el asunto Worringham y Humphreys (24) ya puede deducirse que, en determinadas circunstancias, los Planes de Pensiones de Empresa pueden estar comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 119. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que una aportación a un régimen de jubilación que pague el empresario en nombre de los trabajadores empleados mediante una cantidad complementaria del salario bruto constituye una "retribución" a efectos del artículo 119 del Tratado. (25) A mayor abundamiento, desde la sentencia Bilka nadie puede ya dudar que los criterios definidos en la sentencia Defrenne I son aplicables a los Planes de Pensiones de Empresa de carácter contractual (y especialmente a los complementarios).

En la sentencia que dictó en el asunto Jenkins, (26) el Tribunal de Justicia ya había indicado claramente que las diferencias de retribución entre los trabajadores a jornada completa y los trabajadores a tiempo parcial no dejaban de ser problemáticas en relación con el artículo 119 del Tratado. Aunque en dicha sentencia el Tribunal de Justicia declaró que conceder un salario inferior por hora trabajada en el trabajo a tiempo parcial no supone en sí mismo una discriminación prohibida por el artículo 119, añadió lo siguiente:

"Por el contrario, si resulta que un porcentaje de trabajadores femeninos considerablemente inferior al de trabajadores masculinos trabaja el mínimo de horas de trabajo por semana exigido para tener derecho a la totalidad del salario por hora, la desigualdad de retribución es contraria al artículo 119 del Tratado siempre que, habida cuenta de las dificultades a que se enfrentan los trabajadores femeninos para estar en condiciones de trabajar dicho mínimo de horas por semana, la práctica salarial de la empresa de que se trate no pueda explicarse por razones que excluyan una discriminación basada en el sexo." (27)

El Tribunal de Justicia desarrolló este criterio en la sentencia Bilka (véanse los puntos 10 y 12 supra) y posteriormente lo aplicó en una reiterada jurisprudencia. (28)

Por consiguiente, debo concluir que, en lo que atañe al problema controvertido en el caso de autos, a saber, la participación en un Plan de Pensiones de Empresa, el Derecho comunitario no contiene ambigueedad alguna y que, por lo tanto, respecto a dicho problema, no existe razón alguna para reiterar una limitación temporal semejante a aquélla a la que el Tribunal de Justicia sometió los efectos de la sentencia Barber en relación con las diferencias de la edad mínima de jubilación. (29) No obstante, con ello no quiero afirmar que, en su caso, la limitación temporal de los efectos de la sentencia Barber no pueda aplicarse a otras situaciones (volveré sobre el particular en los puntos 24 y 25 infra).

18. Por lo demás, no puede acogerse la segunda alegación formulada por Voorhuis, la Caja de Pensiones de Jubilación y los Gobiernos belga y del Reino Unido. Se trata de las cargas financieras, calificadas de insuperables, a que deberían hacer frente los empresarios y las Cajas de Pensiones de Jubilación si debiera reconocerse sin límite de tiempo el derecho de afiliación a los Planes de que se trata (los informes orales, además, pusieron de manifiesto que las partes no están de acuerdo en cuanto a la magnitud de las cargas). Esta argumentación sólo sería convincente en el supuesto de que el Tribunal de Justicia respondiera afirmativamente a la cuarta cuestión planteada por el Kantongerecht en el asunto Fisscher, lo que le propondré que no haga (en el punto 31 infra). Por otra parte, semejante argumentación sólo puede mantenerse en caso de confianza legítima (quod non, como he demostrado anteriormente).

Significación del Protocolo Barber para el problema de que se trata

19. Como respuesta a la cuarta cuestión que planteó en el asunto Vroege y a la sexta cuestión que planteó en el asunto Fisscher, el Kantongerecht desea que se le precise si el Protocolo Barber y (el Proyecto de Ley de modificación de) la disposición transitoria III del Proyecto de Ley 20890 para la ejecución de la cuarta Directiva influyen en la apreciación que procede hacer en los presentes asuntos.

No es necesaria una exposición exhaustiva en lo que al Proyecto de Ley que menciona el Juez se refiere: según reiterada jurisprudencia, no corresponde al Tribunal de Justicia interpretar el Derecho nacional ni apreciar sus efectos a través del procedimiento del artículo 177. (30)

20. No puede decirse lo mismo respecto al Protocolo Barber (cuyo texto he citado en el punto 1 supra). Si bien es cierto que este Protocolo sólo forma parte integrante del Tratado CE (31) desde la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, el 1 de noviembre de 1993, y que, por lo tanto, no se encontraba en vigor en el momento de los hechos del procedimiento principal, ello no significa que el Tribunal de Justicia no pueda tener en cuenta dicho Protocolo en el caso de autos. (32) En efecto, aunque según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, contrariamente a lo que sucede con las reglas de procedimiento, las nuevas normas de Derecho sustantivo no se aplican a los litigios pendientes en el momento de su entrada en vigor, (33) y ello de conformidad con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, (34) cabe afirmar lo contrario "en la medida en que se deduzca claramente de sus términos, finalidad o sistema que semejante efecto debe [...] atribuirse [a las normas sustantivas]". (35) Es el caso, en mi opinión, de una norma declaratoria, como la que figura en el Protocolo Barber, (36) cuyo objeto es interpretar el texto del artículo 119 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a saber, la sentencia Barber (véase el punto 23 infra).

21. Examinemos, en primer lugar, las diferentes posturas que se han mantenido ante el Tribunal de Justicia en cuanto a la significación del Protocolo Barber para los presentes asuntos. Las Sras. Vroege y Fisscher, así como el Gobierno alemán y la Comisión, consideran esencialmente que, a pesar de los términos muy generales en que está redactado, el Protocolo Barber debe leerse teniendo como telón de fondo la sentencia Barber y el objeto del litigio sobre el que discrepaban las partes de dicho asunto, a saber, la cuestión de la licitud de una edad mínima de jubilación distinta según el sexo. Por ello, el Protocolo no puede tener como consecuencia que la limitación en el tiempo de los efectos del artículo 119 del Tratado sea válida para todos las clases de discriminación en el ámbito de las Pensiones de Empresa y, en particular, para las discriminaciones en el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a semejantes Planes de Pensión. No obstante, la Comisión añade que, a semejanza de la limitación temporal de los efectos de la sentencia Barber, el Protocolo es asimismo aplicable a los casos en los que la legislación comunitaria induzca a error a los Estados miembros o a las demás partes interesadas en cuanto al verdadero alcance del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres.

Por el contrario, según Voorhuis, la Caja de Pensiones de Jubilación y el Gobierno del Reino Unido, la amplia formulación del Protocolo Barber indica, sin duda alguna, que se aplica a todos los Planes de Pensiones de Empresa y es válido para todas las discriminaciones que, basadas en el sexo, puedan existir en este ámbito, incluidas aquellas que se refieren a las condiciones de acceso a dichos Planes.

22. En gran medida mi opinión coincide con la de la Comisión. En cualquier caso °como se deduce claramente de la fecha recogida en el Protocolo Barber y de las analogías entre la redacción de éste y la de la sentencia Barber°, (37) resulta patente que la aplicación que hizo el Tribunal de Justicia del artículo 119 del Tratado en dicha sentencia a propósito del problema de edades mínimas de jubilación en función del sexo y, más concretamente, el hecho de que el fallo de la sentencia (38) permitiera distintas interpretaciones en cuanto a los efectos de esta sentencia en el tiempo, propiciaron dicho Protocolo. En los Estados miembros en los que los Planes de Pensiones de Empresa poseen una larga tradición, ello ha supuesto algunas cuestiones prejudiciales referentes al alcance concreto del fallo. Como respuesta a dichas cuestiones, el 6 de octubre de 1993 °justo antes de la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea°, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia Ten Oever (39) en la que hizo la siguiente "precisión": (40)

"Con arreglo a la sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber, C-262/88, sólo puede invocarse el efecto directo del artículo 119 del Tratado para exigir la igualdad de trato en materia de Pensiones de Empresa respecto de las prestaciones devengadas en virtud de períodos de empleo posteriores al 17 de mayo de 1990, sin perjuicio de la excepción prevista en favor de los trabajadores o de sus causahabientes que, antes de dicha fecha, hayan iniciado una acción judicial o hayan formulado una reclamación equivalente según el Derecho nacional aplicable." (41)

23. Por consiguiente, la finalidad y el objeto del Protocolo Barber son precisar los efectos temporales de la sentencia Barber, y no el modificarla. Habida cuenta del carácter declaratorio del Protocolo, el Tribunal de Justicia debe aplicarlo a las situaciones jurídicas nacidas antes de que entrara en vigor el Tratado de la Unión Europea. (42)

Aunque, en principio (como la restricción temporal de los efectos de la sentencia Barber), el alcance del Protocolo deba limitarse al problema sobre el que versa la sentencia Barber, a saber, la compatibilidad con el artículo 119 del Tratado de la fijación de edades de jubilación distintas según el sexo, considero, no obstante que, a pesar de todo, debe poder concebirse de forma un poco más amplia.

24. Baso esta última afirmación en la sentencia Ten Oever. En ella se trataba igualmente de cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia por el Kantongerecht te Utrecht en relación, esta vez, con la aplicabilidad del artículo 119 del Tratado CE a una pensión de supervivencia establecida por un Plan de Pensiones de Empresa en favor de trabajadores viudos. En caso de respuesta afirmativa, el Juez deseaba asimismo que se le precisaran los efectos temporales de dicho artículo respecto a la pensión de supervivencia de que se trataba. El Tribunal de Justicia respondió afirmativamente a la primera cuestión (véase el punto 11) y respondió a la segunda cuestión en el sentido que he señalado anteriormente (en el punto 22). Contrariamente a lo que yo proponía en mis conclusiones (43) debido a la excepción explícitamente prevista por la Directiva 86/378 respecto a las pensiones de los supervivientes, (44) el Tribunal de Justicia estableció, para la aplicabilidad del artículo 119 a las pensiones de supervivencia, una limitación temporal a contar de la fecha de la sentencia Barber (45) y no, como yo había propuesto, a partir de la fecha de la sentencia Ten Oever.

La única explicación que puedo ver para la elección del plazo (46) es que el Tribunal de Justicia está dispuesto a considerar que la limitación temporal de los efectos de la sentencia Barber se aplica asimismo en los demás casos para los cuales la Directiva 86/378 ha previsto excepciones para la aplicación del principio de la igualdad de trato, porque en esos casos también, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Barber,

"los Estados miembros y los círculos interesados pudieron estimar razonablemente que el artículo 119 no se aplicaba [...] y que en esta materia seguían admitiéndose excepciones al principio de igualdad de trato entre trabajadores masculinos y femeninos". (47)

25. En mi opinión, de lo anterior se deduce que la limitación temporal que estableció el Tribunal de Justicia en la sentencia Barber, que es también la que figura en el Protocolo Barber, debe entenderse en el sentido de que rige tanto para el problema de las diferencias por razón de sexo como para los casos en relación con los cuales, habida cuenta de las excepciones previstas en la Directiva 86/378, los círculos interesados hayan podido suponer razonablemente, hasta la fecha de la sentencia Barber, que seguían estando permitidas las excepciones al principio de igualdad de trato. (48) Por el contrario, semejante postura en nada merma la validez del "acervo comunitario" que contiene la sentencia Bilka (49) y, por lo tanto, tampoco modifica la inaplicabilidad de la restricción temporal de los efectos de la sentencia Barber, inaplicabilidad que no puede extenderse a los asuntos que ahora nos ocupan, habida cuenta de que, como ya he señalado (en el punto 17), la Directiva 86/378 no prevé ninguna excepción en lo que atañe a la exclusión de determinados Planes de Pensiones de los trabajadores a tiempo parcial y de las mujeres casadas.

¿Obliga el artículo 119 del Tratado CE a la Entidad Gestora de un Plan de Pensiones de Empresa?

26. Como respuesta a la tercera cuestión que ha planteado en el asunto Fisscher, el Kantongerecht te Utrecht desea que se le precise si, como Entidad que ejecuta y que gestiona el Régimen de Pensiones de Empresa, la Caja de Pensiones de Jubilación está obligada a aplicar el principio de igualdad de trato que proclama el artículo 119 del Tratado y si el trabajador discriminado por el incumplimiento de dicha norma puede demandar directamente a la Caja de Pensiones de Jubilación como si se tratara del empresario.

La Sra. Fisscher, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión consideran que debe responderse afirmativamente a esta cuestión, ya que el artículo 119 en gran parte perdería su sentido si sólo pudiera invocarse contra el empresario. Sobre el particular, Voorhuis y la Caja de Pensiones de Jubilación se remiten al criterio del Tribunal, pero sin fundamentar, no obstante, su punto de vista consideran que una respuesta afirmativa difícilmente sería compatible con el texto del artículo 119 y llevaría consigo una profunda modificación del Derecho procesal de los Países Bajos.

27. Una cuestión prácticamente idéntica se planteó en el asunto Coloroll (en el que se trata de la posibilidad de invocar el artículo 119 contra los "trustees" de un Plan de Pensiones de Empresa). (50) En las conclusiones que presenté el 28 de abril de 1993 en este asunto, propuse al Tribunal de Justicia que respondiera afirmativamente a esta cuestión. Habida cuenta de que ninguna de las partes que presentaron observaciones en dicho asunto opuso al punto de vista que mantuve en mis conclusiones argumentos a los que no hubiera ya contestado, permítaseme que remita nuevamente al Tribunal de Justicia a dichas conclusiones, en las que encontrará los motivos que justifican dicha respuesta afirmativa. (51)

¿Supone la existencia de un derecho retroactivo a afiliarse a un Plan de Pensiones de Empresa la obligación de pagar las aportaciones retroactivamente?

28. Si se resolviera que la Sra. Fisscher tenía derecho a afiliarse al Plan de Pensiones de Empresa a partir de una fecha anterior al 1 de enero de 1991, ¿significaría ello también que no está obligada al pago de las aportaciones que debería haber abonado si se le hubiera admitido como partícipe en dicho Plan con anterioridad? ¿Reviste importancia a este respecto el hecho de que no reaccionara antes para obtener el respeto de los derechos que invoca? Este es el objeto de las cuestiones cuarta y quinta que plantea el Kantongerecht en el asunto Fisscher.

29. Examinemos ante todo la cuarta cuestión. Entre las partes interesadas que han presentado observaciones, la Sra. Fisscher es la única que mantiene que no debe pagar. En su opinión, el derecho fundamental a la igualdad de retribución implica que las mujeres que se hallan en su situación deben poder participar en un Plan de Pensiones con efectos retroactivos sin tener que enfrentarse a obstáculos como los del pago retroactivo de las aportaciones. El impago de las aportaciones sería una medida necesaria para paliar el retraso que perjudica a las mujeres en materia de pensiones.

Por el contrario, según Voorhuis, la Caja de Pensiones de Jubilación y la Comisión, imponer a los empresarios o a las Cajas de Pensiones el pago de las aportaciones de los trabajadores femeninos cuando los trabajadores masculinos debieron sufragar por sí mismos sus aportaciones sería incompatible con el artículo 119, por cuanto semejante situación supondría nuevas discriminaciones. El Gobierno del Reino Unido considera también que el Derecho comunitario no exige que los derechos que establece estén protegidos de una forma que pueda suponer un enriquecimiento sin causa. En la medida en que el artículo 119 concede derechos a la Sra. Fisscher sin restricción de tiempo, el Gobierno del Reino Unido considera que, en lo que atañe a los períodos de trabajo por los que no haya pagado aportaciones, la Sra. Fisscher tiene derecho: i) a una pensión completa siempre que pague una cantidad igual a la capitalización total de las aportaciones que no haya pagado oportunamente o ii) a una pensión reducida en el importe de las aportaciones que no haya pagado. Cualquier otra solución supondría un enriquecimiento sin causa del trabajador.

30. Por mi parte, mantengo también este segundo punto de vista. Según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, el Derecho comunitario no impide que el Juez nacional aplique su Derecho nacional y vele por que la protección de los derechos que garantiza el ordenamiento jurídico comunitario no suponga un enriquecimiento sin causa del interesado. (52) Los Planes de Pensiones de Empresa se basan manifiestamente en un quid pro quo que radica en la relación indisoluble entre la obligación (del trabajador y/o del empresario) de pagar las aportaciones periódicas y el derecho al pago efectivo de prestaciones cuando el trabajador cumpla una edad determinada. (53) Por otra parte, permitir que el restablecimiento de los derechos de las víctimas de una discriminación consista en el reconocimiento de su pleno derecho a prestaciones sin haber tenido que hacer frente a la deuda de las aportaciones que constituyen su contrapartida supondría una nueva discriminación incompatible con el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres.

En consecuencia, el Derecho comunitario no confiere en absoluto a un trabajador que haya sido víctima de una discriminación ilícita (véase el punto 12 supra) el derecho a obtener prestaciones que no estén compensadas con el pago de aportaciones. Por lo tanto, corresponde al Juez nacional restablecer adecuadamente al trabajador en sus derechos, dejándose orientar a este respecto por el principio que el Tribunal de Justicia ha consolidado en su jurisprudencia relativo a las discriminaciones por razón de sexo, a saber, que

"los miembros del grupo perjudicado por esta discriminación deben ser tratados de la misma forma y debe aplicárseles el mismo régimen que a los demás trabajadores, en proporción a su jornada de trabajo, régimen que, a falta de una correcta adaptación del ordenamiento jurídico nacional al artículo 119 del Tratado CEE, sigue siendo el único sistema de referencia válido". (54)

31. No me parece claro el alcance de la quinta cuestión que el Kantongerecht plantea en el asunto Fisscher. Como ha señalado la Sra. Fisscher, puede tener dos significados. En primer lugar, puede significar la oponibilidad de los plazos de recurso que establece el Derecho nacional a particulares que pretenden ejercer los derechos que derivan del artículo 119 del Tratado frente a su empresario y/o al Plan de Pensiones de Empresa en el que participa. Comparto el criterio de la Comisión de que la sentencia Emmott (55) que invoca Fisscher no sirve de precedente para el caso objeto de examen. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual los plazos de recurso que establece el Derecho nacional son inoponibles a los justiciables que se amparan en disposiciones de Derecho comunitario dotadas de efecto directo tiene como objeto específico las situaciones "verticales", es decir, las situaciones en las que un Estado miembro haya incumplido sus obligaciones comunitarias. Dado que, como acertadamente ha señalado la Comisión, esta jurisprudencia se basa en el principio venire contra factum proprium o nemo auditur, (56) en el estado actual de la jurisprudencia difícilmente me parece adecuada a situaciones "horizontales" como la del caso de autos. Estas situaciones se ajustan únicamente a los requisitos "clásicos" que el Tribunal de Justicia ha establecido para las normas de procedimiento nacionales a falta de una normativa comunitaria, a saber, que tales normas nacionales no pueden ser menos favorables para los recursos basados en el Derecho comunitario que las normas relativas a recursos similares de carácter interno y que, en la práctica, no pueden imposibilitar el ejercicio del Derecho comunitario. (57)

La segunda forma de entender la quinta cuestión del Kantongerecht sería que desea que se le precise si, habida cuenta de la fecha en la que promovió su acción judicial (a saber, el 6 de julio de 1992, mientras que se hallaba al servicio de Voorhuis desde el 1 de enero de 1978), puede considerarse que habían "caducado" los derechos de Fisscher. Si éste es efectivamente el alcance de esta cuestión, a mi juicio, el Tribunal de Justicia debería remitirse al Derecho nacional: la caducidad de derechos ("rechtsverwerking") es efectivamente una doctrina que se ha desarrollado en algunos Estados miembros en relación con determinados litigios de Derecho privado o de Derecho administrativo (58) y sobre la cual no incide el Derecho comunitario, sin perjuicio de los requisitos a que me he referido anteriormente.

Conclusión

32. Propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las cuestiones que le ha planteado el Kantongerecht te Utrecht:

En ambos asuntos:

"1) El principio de igualdad de retribución que establece el artículo 119 del Tratado CEE incluye también el derecho a participar en un Plan de Pensiones de Empresa como el controvertido en los dos asuntos.

2) La limitación en el tiempo a la que el Tribunal de Justicia sometió los efectos de la sentencia que dictó el 17 de mayo de 1990 en el asunto C-262/88, Barber, no se aplica al derecho a participar en un Plan de Pensiones de Empresa. El 'Protocolo sobre el artículo 119 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea' no afecta en absoluto a esta cuestión."

En el asunto C-128/93 Fisscher:

"1) El trabajador puede invocar el artículo 119 del Tratado CEE en contra de la Entidad Gestora del Plan de Pensiones de Empresa.

2) El Derecho comunitario no impide que, al aplicar su Derecho nacional, el Juez nacional vele por que el restablecimiento de los derechos que el artículo 119 del Tratado CEE concede a los trabajadores no dé lugar a un enriquecimiento sin causa del trabajador de que se trate; por el contrario, impide que dicho restablecimiento suponga una nueva discriminación incompatible con el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres.

3) El Derecho comunitario no influye en la aplicación de las normas nacionales que regulan los plazos de los recursos o de las normas relativas a la caducidad de derechos (' rechtsverwerking' ) en los litigios entre dos particulares en tanto en cuanto tales normas no sean menos favorables para los recursos basados en el Derecho comunitario que las relativas a los recursos similares de carácter interno y en tanto en cuanto, en la práctica, no hagan imposible el ejercicio de derechos comunitarios."

(*) Lengua original: neerlandés.

(1) ° Sentencia de 17 de mayo de 1990 (C-262/88, Rec. p. I-1889).

(2) ° Sentencia de 8 de abril de 1976 (43/75, Rec. p. 455).

(3) ° Ley de 17 de marzo de 1949 relativa a la afiliación obligatoria a un régimen profesional de pensiones, Staatsblad, J 121.

(4) ° En relación con esta cuestión el Kantongerecht indica que no es competente para conocer de una acción de responsabilidad por delito o cuasidelito, ya que la importancia de la acción desborda los límites de su competencia. Lo único que importa en el procedimiento, en cuanto al fondo, es la cuestión de si la demandante tiene derecho a demandar la Caja de Pensiones de Jubilación basándose en su contrato de trabajo.

(5) ° Sentencia de 13 de mayo de 1986 (170/84, Rec. p. 1607).

(6) ° Sentencia Bilka, apartado 22, confirmada por la sentencia Barber, apartado 27.

(7) ° Sentencia Bilka, apartado 31 de los fundamentos de derecho y apartado 1 del fallo.

(8) ° Voorhuis y la Caja de Pensiones de Jubilación manifestaron asimismo sus dudas al respecto, pero finalmente se remitieron al criterio del Tribunal de Justicia sobre el particular.

(9) ° Sentencia de 6 de octubre de 1993 (C-109/91, Rec. p. I-4879).

(10) ° Sentencia Ten Oever, apartados 10 a 12. Véanse asimismo las conclusiones que presenté el 28 de abril de 1993 en los asuntos C-109/91, C-110/91, C-152/91 y C-200/91, Ten Oever y otros, Rec. pp. I-4926 y I-4927, punto 50.

(11) ° Véanse, especialmente, las sentencias de 24 de junio de 1986, Drake (150/85, Rec. p. 1995), apartado 34 de los fundamentos de Derecho y apartado 2 del fallo (exclusión de las mujeres casadas de una prestación de Seguridad Social en el sentido de la Directiva 79/7/CEE, a la que tenían derecho los hombres que se encontraban en circunstancias idénticas); de 13 de marzo de 1991, Cotter y McDermott (C-377/89, Rec. p. I-1155), apartado 22 de los fundamentos de Derecho y apartado 1 del fallo (derecho automático de los hombres casados a un incremento de las prestaciones de Seguridad Social mientras que las mujeres casadas debían reunir requisitos complementarios), y de 11 de julio de 1991, Verholen (asuntos acumulados C-87/90, C-88/90 y C-89/90, Rec. p. I-3757), apartado 30 de los fundamentos de Derecho y apartado 4 del fallo (ilicitud, con arreglo a la Directiva 79/7, del mantenimiento de una normativa nacional que negaba a las mujeres casadas el derecho a una pensión de vejez). En sentido contrario, el Tribunal de Justicia declaró asimismo que es incompatible con el principio de igualdad de trato una legislación nacional que concede ventajas a las mujeres casadas (en el correspondiente caso las asimilaba a las personas exentas de pagar cotizaciones a la Seguridad Social) y que deniega estas mismas ventajas a los hombres casados que se hallan en idénticas circunstancias: véase la sentencia de 21 de noviembre de 1990, Integrity (C-373/89, Rec. p. I-4243), apartado 15, y fallo.

(12) ° Sentencia Bilka, apartado 36.

(13) ° Sentencia de 14 de diciembre de 1993 (C-110/91, Rec. p. I-6591).

(14) ° Sentencia de 25 de mayo de 1971 (80/70, Rec. p. 445), apartados 7 y 8.

(15) ° Sentencia Moroni, apartados 13 a 15.

(16) ° Sentencia Moroni, apartado 17.

(17) ° Sentencia Moroni, apartado 15.

(18) ° Sentencia Moroni, apartado 16.

(19) ° En los apartados 16 a 18 de la sentencia Bilka, el Tribunal de Justicia reprodujo expresamente los criterios de la sentencia Defrenne I, como punto de partida para analizar la cuestión de si el Plan de Pensiones de Empresa controvertido estaba comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado. Por lo demás, el Tribunal de Justicia aplicó los mismos criterios en el asunto Barber: véanse los apartados 22 a 28 de la sentencia que dictó en dicho asunto.

(20) ° Véase el apartado 42 de la sentencia Barber, en el que el Tribunal de Justicia se refiere al apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174), así como al inicio y a la letra a) del artículo 9 de la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social (DO L 225, p. 40).

(21) ° Asunto Barber, apartado 44.

(22) ° Sobre estas características y sobre los efectos financieros, véanse las sentencias Ten Oever, citada en la nota 9, apartados 17 y 18; Moroni, citada en la nota 13, apartados 29 y 30, y la sentencia de 22 de diciembre de 1993, Neath (C-152/91, Rec. p. I-6935), apartados 14 y 15.

(23) ° Apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 y apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 86/378.

(24) ° Sentencia de 11 de marzo de 1981 (69/80, Rec. p. 767).

(25) ° Sentencia Worringham, apartado 17 de los fundamentos de Derecho y apartado 1 del fallo.

(26) ° Sentencia de 31 de marzo de 1981 (96/80, Rec. p. 911).

(27) ° Sentencia Jenkins, apartado 13.

(28) ° Véase la sentencia Bilka, apartados 24 a 31 y 36. Respecto a ulteriores aplicaciones de dicho criterio a supuestos de retribución desigual de trabajadores a tiempo parcial, véanse las sentencias de 13 de julio de 1989, Rinner-Kuehn (171/88, Rec. p. 2743), apartados 12 a 16; de 27 de junio de 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. p. I-2591), apartados 13 a 16; de 7 de febrero de 1991, Ninz (C-184/89, Rec. p. I-297), apartados 12 a 15, y de 4 de junio de 1992, Boetel (C-360/90, Rec. p. I-3589), apartados 18 y 21 a 27.

(29) ° Compárese con el apartado 33 de la sentencia Worringham y Humphreys, citada en la nota 24, en el que el Tribunal de Justicia se negó a limitar los efectos temporales de su sentencia, especialmente debido a las informaciones de que disponen desde ahora los medios interesados en cuanto al alcance del artículo 119 del Tratado, a la luz especialmente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, a este respecto, se ha sentado entretanto.

(30) ° Véase la sentencia de 3 de febrero de 1977, Benedetti (52/76, Rec. p. 163), apartado 25.

(31) ° Véase el artículo 239 del Tratado CE.

(32) ° Semejante planteamiento está en consonancia con la jurisprudencia según la cual el Tribunal de Justicia, mediante el procedimiento del artículo 177 del Tratado CE, no puede pronunciarse sobre actos que las Instituciones comunitaria aún no hayan adoptado: véanse, especialmente, las sentencias de 22 de noviembre de 1978, Mattheus (93/78, Rec. p. 2203), apartado 8, y de 16 de julio de 1992, Lourenço Dias (C-343/90, Rec. p. I-4673), apartado 18.

(33) ° Sentencia de 12 de noviembre de 1981, Salumi II (asuntos acumulados 212/80 a 217/80, Rec. p. 2735), apartado 9, confirmada recientemente por la sentencia de 6 de julio de 1993, CT Control (Rotterdam) y JCT Benelux (asuntos acumulados C-121/91 y C-122/91, Rec. p. I-3873), apartado 22.

(34) ° Sentencia Salumi II, apartado 10, en el cual, a propósito de los citados principios, como fundamento del principio de irretroactividad de las normas jurídicas comunitarias, el Tribunal de Justicia se refiere a las sentencias de 25 de enero de 1979, Racke (98/78, Rec. p. 69), y Decker (99/78, Rec. p. 101). Compárese con la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de Arancel Aduanero Común, jurisprudencia según la cual la última modificación de una norma comunitaria no puede tener efectos retroactivos en la interpretación de la norma que estuviera antes en vigor: sentencias de 18 de marzo de 1986, Ethicon (58/85, Rec. p. 1131), apartado 13, y de 22 de diciembre de 1993, Lloyd Textil (C-304/92, Rec. p. I-7007), apartado 17.

(35) ° Sentencia Salumi II, apartado 9 (he añadido la expresión entre paréntesis), y sentencia de 10 de febrero de 1982, Bout (21/81, Rec. p. 381), apartado 13, recientemente confirmada por la sentencia de 15 de julio de 1993, GruSa Fleisch (C-34/92, Rec. p. I-4147), apartado 22.

(36) ° Véanse las conclusiones citadas en la nota 10 que presenté en los asuntos Ten Oever, Moroni, Neath y Coloroll, Rec. 1993, pp. I-4910 y I-4911, punto 23.

(37) ° Especialmente en lo que atañe a la excepción prevista en el Protocolo para los trabajadores o sus derechohabientes que, antes de esta fecha, hubieran incoado una acción ante los tribunales o presentado una reclamación equivalente según el Derecho nacional de aplicación , excepción reproducida al pie de la letra en el apartado 5 del fallo de la sentencia Barber.

(38) ° Sentencia Barber, apartado 5 del fallo.

(39) ° Véase la referencia en la nota 9.

(40) ° Sentencia Ten Oever, apartado 19; véanse, asimismo, las sentencias Moroni, apartado 31, y Neath, apartado 16.

(41) ° Sentencia Ten Oever, citada en la nota 9, apartado 2 del fallo; esta sentencia fue posteriormente confirmada por las sentencias Moroni, citada en la nota 13, apartado 3 del fallo, y Neath, citada en la nota 21, apartado 1 del fallo.

(42) ° Considérese el carácter declaratorio de las sentencias interpretativas dictadas por el Tribunal de Justicia en los asuntos prejudiciales sobre la base del artículo 177 del Tratado: véanse las referencias citadas en el punto 13 de las conclusiones que presenté el 28 de abril de 1993 en el asunto Ten Oever, citado en la nota 9, Rec. p. I-4903.

(43) ° Véase Rec. 1993, p. I-4927, apartado 51.

(44) ° La letra b) del artículo 9 de la Directiva 86/378 permite a los Estados miembros aplazar la ejecución obligatoria del principio de igualdad de trato en lo referente a dichas pensiones hasta tanto una Directiva establezca dicho principio en los regímenes legales de Seguridad Social sobre el particular.

(45) ° La elección de dicha fecha llevó consigo que, contrariamente a lo que yo había propuesto, Ten Oever, que había presentado su recurso nacional el 8 de octubre de 1990, no pudo ampararse en la aplicabilidad del artículo 119 del Tratado CE por lo que respecta al período anterior a la sentencia Barber.

(46) ° Sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de que el Tribunal de Justicia haya interpretado la segunda cuestión del Kantongerecht lisa y llanamente como una pregunta sobre el alcance preciso de la limitación temporal de los efectos de la sentencia Barber, independientemente del problema sobre el que versaba el procedimiento principal. Semejante explicación no puede descartarse totalmente si se tienen en cuenta los términos que utiliza el Tribunal de Justicia en el apartado 15 de la sentencia Ten Oever.

(47) ° Asunto Barber, apartado 43.

(48) ° Véanse, no obstante, en el sentido de un alcance más general de la limitación temporal de los efectos de la sentencia Barber, las conclusiones que presentó el Abogado General Sr. Jacobs el 27 de abril de 1994, Beune (C-7/93, Rec. pp. I-0000 y ss., especialmente p. I-0000), punto 58.

(49) ° En el Tratado de la Unión Europea, las Altas Partes contratantes confirman varias veces la plena observancia del acervo comunitario . Véanse el quinto guión del artículo B del Tratado de la Unión Europea, a cuyo tenor, la Unión tendrá el objetivo de mantener íntegramente el acervo comunitario; el artículo C, a cuyo tenor el marco institucional de la Unión respeta y desarrolla el acervo comunitario; y, sobre todo, el artículo M del Tratado de la Unión Europea °para cuyas interpretación y aplicación es competente el Tribunal de Justicia en virtud del artículo L del Tratado de la Unión Europea°, que confirma que, sin perjuicio de las disposiciones por las que se modifican los Tratados comunitarios y sin perjuicio de las disposiciones finales del Tratado de la Unión Europea, ninguna disposición de éste afectará a los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas ni a los Tratados y actos subsiguientes que los hayan modificado o completado.

(50) ° Apartado 1 de la primera cuestión en el asunto C-200/91, Coloroll.

(51) ° Se trata de los puntos 55 a 57, ambos inclusive, de las conclusiones: Rec. 1993, pp. I-4929 y I-4930.

(52) ° El Tribunal de Justicia ha confirmado este punto de vista en varias ocasiones en asuntos referidos a litigios de carácter fiscal. Véanse, particularmente, las sentencias de 27 de febrero de 1980, Just (68/79, Rec. p. 501), apartados 26 y 27; de 27 de marzo de 1980, Denkavit italiana (61/79, Rec. p. 1205), apartado 26, y de 9 de noviembre de 1983, San Giorgio (199/82, Rec. p. 3595), apartado 13. En el asunto Cotter y McDermott, citado en la nota 11, el Tribunal de Justicia declaró, en relación con un litigio entre un particular y un Estado miembro que no había ejecutado el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 o que no lo había hecho correctamente, que las autoridades nacionales no pueden ampararse en una prohibición de enriquecimiento sin causa establecida en su legislación nacional, ya que invocar dicha prohibición les permitiría basarse en su propio comportamiento ilegal para enervar el efecto pleno del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva (apartados 21 y 26 de la sentencia). Considero que, a semejanza de la sentencia Emmott (a la que me referiré en el punto 31), esta sentencia se refiere únicamente a situaciones verticales .

(53) ° Véanse las sentencias Ten Oever, apartado 17; Moroni, apartado 29, y Neath, apartado 14.

(54) ° Sentencia de 27 de junio de 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. p. I-2591), apartado 20 de los fundamentos de Derecho y apartado 2 del fallo; el subrayado es mío.

(55) ° Sentencia de 25 de julio de 1991, Emmott (C-208/90, Rec. p. I-4269). En el apartado 24 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declara que el Derecho comunitario se opone a que las autoridades competentes de un Estado miembro invoquen las normas procesales nacionales relativas a los plazos para recurrir, en un proceso que inicie un particular contra ellas ante los órganos jurisdiccionales nacionales que tenga por objeto la protección de derechos directamente reconocidos por el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7, en tanto dicho Estado miembro no haya adaptado correctamente su ordenamiento jurídico a los preceptos de la Directiva . El Tribunal de Justicia precisó (o más bien, según parece, redujo) el alcance de esta jurisprudencia en la sentencia que dictó el 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings (C-338/91, Rec. p. I-5475). Véase a este respecto, Pijnacker Hordijk, E.H.: Emmott, en hoe verder? Nederlands Juristenblad, 1994, p. 499.

(56) ° En lo que atañe a los motivos por los que un Estado miembro no puede oponer a los particulares el incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado (en el caso de autos, la adaptación del ordenamiento jurídico interno a una Directiva), véase la sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall I (152/84, Rec. p. 723), apartado 47.

(57) ° Véanse, en relación con dichos requisitos, las sentencias de 16 de diciembre de 1976, Rewe (33/76, Rec. p. 1989), apartados 5 y 6, y Comet (45/76, Rec. p. 2043), apartados 13 y 16, así como las sentencias Just, apartado 25; Denkavit italiana, apartado 25; San Giorgio, apartado 12, citadas en la nota 52, y la sentencia Emmott, citada en la nota 55, apartado 16. Para una confirmación más reciente, véase la sentencia de 1 de abril de 1993, Lageder y otros (asuntos acumulados C-31/91 a C-44/91, Rec. p. I-1761), apartado 28.

(58) ° Véase, por ejemplo, en lo que al Derecho holandés controvertido en el procedimiento principal se refiere, Schoordijk, H.C.F.: Rechtsverwerking, Deventer, Kluwer, 1991, y Valk, W.L.: Rechtsverwerking in drievoud, Deventer, Kluwer, 1993.