CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 20 de octubre de 2005 1( )

Asunto C‑286/03

Silvia Hosse

contra

Land Salzburg

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Austria)]

«Seguridad social de los trabajadores migrantes – Prestaciones por necesidad de asistencia – Asignación de asistencia con arreglo a la Salzburger Pflegegeldgesetz – Procedencia de un requisito de residencia con arreglo al Reglamento (CEE) nº 1408/71 – Ventaja social en el sentido del Reglamento (CEE) nº 1612/68 – Ciudadanía de la Unión»

I. Introducción

1. Mediante el presente procedimiento prejudicial debe dilucidarse si el pago de la asignación de asistencia establecida en la Pflegegeldgesetz [Ley relativa a la asignación de asistencia] del Land de Salzburgo (Austria) puede supeditarse al requisito de que su receptor tenga su residencia en Austria. Concretamente se trata de los eventuales derechos de la hija gravemente discapacitada de un trabajador fronterizo que reside con su familia en Alemania y trabaja en Austria.

2. La asignación de asistencia del Land se abona a las personas necesitadas de asistencia que no tengan derecho a una asignación de asistencia con arreglo a la Bundespflegegeldgesetz [Ley federal austriaca de asignaciones de asistencia]. En la sentencia Jauch ( ) el Tribunal de Justicia ya declaró que la asignación de asistencia federal constituye una prestación de seguridad social por enfermedad cuya concesión con arreglo al Reglamento (CEE) nº 1408/71 ( ) no puede supeditarse a un requisito de residencia. Dado que existen algunas diferencias en el modo de financiación de la prestación y en el grupo de beneficiarios, la asignación de asistencia del Land –a diferencia de la asignación de asistencia federal– tal vez podría calificarse de prestación especial de carácter no contributivo que, debido a su similitud con la ayuda social, sólo debe abonarse a las personas que tengan su residencia en el país.

3. La petición de decisión prejudicial también plantea la cuestión de si la asignación de asistencia del Land constituye una ventaja social, en el sentido del Reglamento (CEE) nº 1612/68,( ) que también corresponde a los miembros de la familia de un trabajador migrante cuando no residan en el lugar de empleo de dicho trabajador.

4. Finalmente, el tribunal remitente pregunta si los principios que rigen la ciudadanía de la Unión se oponen a la exigencia de residencia como requisito de la prestación.

II. Hechos y procedimiento

5. El Sr. Sven Hosse, de nacionalidad alemana, es profesor en el Land de Salzburgo. Está sujeto en Austria, donde también está cubierto por el seguro de enfermedad, a la obligación de tributación y de afiliación a la seguridad social. Reside con su esposa y su hija, Silvia Hosse, que nació en 1997 y padece una discapacidad física grave, en Alemania, cerca de la frontera con Austria. También los miembros de su familia son nacionales alemanes.

6. La madre de Silvia Hosse ejerció una actividad económica en Alemania y, por este motivo, estuvo cubierta con el seguro de dependencia alemán hasta el final de su permiso de crianza en septiembre de 2000. Como miembro de su familia, su hija recibía una asignación de asistencia alemana, pero al finalizar el permiso de crianza dejó de abonarse dicha prestación en metálico porque la madre no volvió a ejercer ninguna actividad económica.

7. A raíz de lo anterior, el 7 de diciembre de 2000 se solicitó al Land de Salzburgo una asignación de asistencia para Silvia Hosse. Esta asignación debía completar las prestaciones en especie que recibía, como miembro de la familia de su padre, de la entidad gestora competente del seguro de enfermedad austriaco. El Land denegó la solicitud indicando que para la concesión de una asignación de asistencia era necesario que la persona necesitada de asistencia tuviera su residencia principal en el Land de Salzburgo.

8. La demanda presentada contra esa resolución fue desestimada en primera instancia. Sin embargo, el tribunal de apelación, remitiéndose a la sentencia Jauch, antes citada, estimó las pretensiones de Silvia Hosse. El Oberster Gerichtshof, que conoce del recurso interpuesto contra la sentencia anterior, planteó, con arreglo al artículo 234 CE, mediante resolución de 27 de mayo de 2003, una petición de decisión prejudicial sobre las siguientes cuestiones ante el Tribunal de Justicia:

1) El artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión resultante del Reglamento (CEE) nº 1247/92, en relación con el anexo II, sección III, ¿debe interpretarse en el sentido de que excluye del ámbito de aplicación de dicho Reglamento, por tratarse de una prestación especial de carácter no contributivo, el pago de una asignación de asistencia con arreglo a la Salzburger Pflegegeldgesetz a un miembro de la familia de un trabajador empleado en el Land de Salzburgo que reside junto con su familia en la República Federal de Alemania?

2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión:

¿Puede el miembro de la familia de un trabajador empleado en el Land de Salzburgo que reside junto con su familia en la República Federal de Alemania reclamar el pago de una asignación de asistencia con arreglo a la Salzburger Pflegegeldgesetz como prestación de enfermedad en metálico, con arreglo al artículo 19 y a las disposiciones concordantes de las demás secciones del capítulo I del título III del Reglamento (CEE) nº 1408/71, con independencia de que tenga su residencia principal en la República Federal de Alemania, si cumple los demás requisitos para tener derecho a la prestación?

3) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

¿Puede supeditarse una prestación como la asignación de asistencia establecida en la Salzburger Pflegegeldgesetz, por tratarse de la concesión de una ventaja social en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, al requisito de que el beneficiario tenga su residencia principal en el Land de Salzburgo?

4) En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión:

¿Es compatible con el Derecho comunitario y, en particular, con los principios de ciudadanía de la Unión y de no discriminación con arreglo a los artículos 12 CE y 17 CE, que los ciudadanos de la Unión que trabajen en el Land de Salzburgo como trabajadores fronterizos, pero que tengan su residencia principal en otro Estado miembro, no tengan derecho a una ventaja social en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1612/68 como la asignación de asistencia establecida en la Salzburger Pflegegeldgesetz?

En caso de no ser así, ¿supone la ciudadanía de la Unión que también los miembros de la familia de un trabajador fronterizo como el mencionado con derecho a alimentos que tengan igualmente su domicilio en otro Estado miembro puedan percibir en el Land de Salzburgo una asignación de asistencia con arreglo a la Salzburger Pflegegeldgesetz?

9. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han presentado observaciones el Land de Salzburgo, los Gobiernos neerlandés, austriaco, portugués, finlandés y del Reino Unido, y la Comisión.

III. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

10. El artículo 7, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1612/68 tiene el siguiente tenor:

«1. En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente que los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo.

2. Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.»

11. El artículo 1 del Reglamento n°1408/71 establece:

«Para los fines de aplicación del presente Reglamento:

[…]

b) la expresión “trabajador fronterizo” designa a todo trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que ejerza su actividad profesional en el territorio de un Estado miembro y resida en el territorio de otro Estado miembro, al que regresa en principio cada día o al menos una vez por semana; […]»

12. El artículo 2 del Reglamento nº 1408/71,( ) que regula el ámbito de aplicación personal, establece lo siguiente en su apartado 1:

«El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y a los estudiantes, que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, […], así como a los miembros de su familia y a sus supervivientes.»

13. El artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, titulado «Igualdad de trato», establece:

«Las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento, estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento.»

14. El artículo 4 del Reglamento nº 1408/71, titulado «Campo de aplicación material», establece:

«1. El presente Reglamento se aplicará a todas las legislaciones relativas a las ramas de seguridad social relacionadas con:

a) las prestaciones de enfermedad y de maternidad;

b) las prestaciones de invalidez, comprendidas las destinadas a mantener o a mejorar la capacidad de ganancia;

[…]

2. El presente Reglamento se aplicará a los regímenes de seguridad social generales y especiales, contributivos y no contributivos, así como a los regímenes relativos a las obligaciones del empresario o del armador referentes a las prestaciones mencionadas en el apartado 1.

2 bis. El presente Reglamento se aplicará a las prestaciones especiales de carácter no contributivo sujetas a una legislación o a un régimen distinto de los mencionados en el apartado 1 o que están excluidos en virtud del apartado 4, cuando dichas prestaciones vayan destinadas:

a) bien a cubrir, con carácter supletorio, complementario o accesorio, las contingencias correspondientes a las ramas contempladas en las letras a) a h) del apartado 1;

b) bien a asegurar únicamente la protección específica de los minusválidos.

2 ter. El presente Reglamento no se aplicará a las disposiciones de la legislación de un Estado miembro en lo que se refiere a las prestaciones especiales de carácter no contributivo, mencionadas en la sección III del Anexo II, cuya aplicación se limite a una parte de su territorio.

[…]

4. El presente Reglamento no se aplicará […] a la asistencia social […]»

15. Respecto a las prestaciones especiales no contributivas con arreglo al artículo 4, apartado 2 bis, el artículo 10 bis, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 establece la siguiente norma:

«No obstante lo dispuesto en el artículo 10 y en el título III, las personas a las que se aplica el presente Reglamento se beneficiarán de las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo mencionadas en el apartado 2 bis del artículo 4 exclusivamente en el territorio del Estado miembro en el que residan y con arreglo a la legislación de dicho Estado, siempre que estas prestaciones se mencionen en el Anexo II bis. Las prestaciones serán satisfechas por la institución del lugar de residencia y a su cargo.»

16. El artículo 19 del Reglamento nº 1408/71 establece, en relación con las prestaciones de enfermedad y de maternidad:

«1. El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que resida en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente y que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones, […] disfrutará en el Estado de su residencia:

a) de las prestaciones en especie servidas por cuenta de la institución competente por la institución del lugar de residencia, según las disposiciones de la legislación que ésta aplique y como si estuviera afiliado a la misma;

b) de las prestaciones en metálico servidas por la institución competente según las disposiciones de la legislación que aplique. No obstante, previo acuerdo entre la institución competente y la institución del lugar de residencia, estas prestaciones podrán ser servidas por esta última institución, por cuenta de la primera, según las disposiciones de la legislación del Estado competente.

2. Las disposiciones del apartado 1 serán aplicables por analogía a los miembros de la familia que residan en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, siempre que no tengan derecho a estas prestaciones en virtud de la legislación del Estado en cuyo territorio residen.

[…]»

17. En el anexo II, sección III, letra K,( ) en relación con Austria se incluyen las prestaciones concedidas en virtud de las legislaciones de los Bundesländer en favor de los minusválidos y de las personas sin asistencia como prestaciones especiales de carácter no contributivo a las que se refiere el apartado 2 ter del artículo 4 no incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento.

18. El artículo 4, apartado 2 bis, del Reglamento nº 1408/71 fue modificado con efecto desde el 5 de mayo de 2005 ( ) y tiene el siguiente tenor:

«El presente artículo se aplicará a las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo previstas en la legislación que, por su alcance personal, objetivos y/o condiciones para su concesión presenten características tanto de legislación de seguridad social a que se refiere el apartado 1 como de asistencia social.

Las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo son aquellas:

a) que tienen por objeto proporcionar:

i) cobertura complementaria, supletoria o accesoria de los riesgos cubiertos por las ramas de la seguridad social mencionadas en el apartado 1, que garantice a las personas interesadas unos ingresos mínimos de subsistencia habida cuenta de la situación económica y social en el Estado miembro de que se trate,

o

ii) únicamente una protección específica a las personas discapacitadas, estrechamente vinculada al entorno social de cada persona concreta en el Estado miembro de que se trate,

y

b) cuya financiación procede exclusivamente de la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general, y cuyas condiciones de concesión y de cálculo de las prestaciones no dependen de ninguna contribución del beneficiario. No obstante, las prestaciones concedidas para complementar una prestación contributiva no se considerarán prestaciones contributivas por este único motivo,

y

c) que figuran en el anexo II bis.»

B. Derecho nacional

19. En 1993 entró en vigor en Austria un nuevo régimen de previsión asistencial de carácter amplio y prácticamente uniforme en todo el territorio federal. El punto de partida de la reforma es el Acuerdo entre la Federación y los Länder sobre medidas comunes para las personas necesitadas de asistencia. ( ) El artículo 1 (Previsión de la contingencia de asistencia en el territorio federal) del Acuerdo tiene el siguiente tenor:

«1. Las partes contratantes acuerdan regular la atención a las personas necesitadas de asistencia, con arreglo a la estructura federal del Estado de Austria, según los mismos objetivos y principios para todo el territorio federal.

2. Las partes contratantes se obligan, dentro de los ámbitos de competencia que les atribuye la Constitución, a establecer un amplio sistema de asistencia con prestaciones en metálico y en especie.

[…]

4. En las mismas circunstancias se garantizarán las mismas prestaciones como nivel mínimo.»

20. La Federación y los Länder han adoptado, con arreglo a dicho Acuerdo, leyes relativas a la asignación de asistencia destinadas a las personas incluidas en sus correspondientes ámbitos de competencia. Con arreglo a dichas leyes se concede una asignación de asistencia configurada de modo uniforme y escalonada en función de las necesidades.

21. La Bundespflegegeldgesetz (en lo sucesivo, «BPGG») ( ) se aplica a las personas que, con arreglo a las leyes federales, tienen derecho a pensiones u otras prestaciones similares. Las leyes de los Länder relativas a la asignación de asistencia se aplican a las personas que no reciben pensiones en virtud de las leyes federales, en particular, los miembros de la familia de los asegurados, los beneficiarios de la asistencia social, discapacitados que ejercen una actividad laboral y los pensionistas de los Länder y los municipios.

22. Con arreglo al artículo 1 de la Salzburger Pflegegeldgesetz (en lo sucesivo, «SPGG»),( ) al igual que en virtud del artículo 1 de la BPGG, la asignación de asistencia tiene por objeto compensar, bajo la forma de una contribución uniforme, los mayores gastos que se derivan de la necesidad de asistencia con el fin de prestar a las personas necesitadas, en la medida de lo posible, la ayuda y los cuidados que necesitan, y aumentar así sus oportunidades de vivir de forma autónoma y conforme con sus necesidades. Existe un derecho a obtener la asignación de asistencia del Land y de la Federación.

23. En virtud del artículo 3, apartado 1, de la SPGG, tienen derecho a una asignación de asistencia las personas necesitadas que:

1) posean la nacionalidad austriaca;

2) tengan su residencia principal en el Land de Salzburgo y

3) no perciban ninguna de las prestaciones enumeradas en el artículo 3 de la Bundespflegegeldgesetz (BPGG) ni tengan derecho a dichas prestaciones.

Los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad Europea tienen, con arreglo al artículo 3, apartado 4, letra a), de la SPGG, los mismos derechos que los nacionales austriacos. Los menores nacidos dentro del matrimonio comparten la residencia principal de los padres con arreglo al artículo 3, apartado 6, punto 1, de la SPGG.

24. Con arreglo al artículo 17, apartado 1, de la SPGG, la institución competente para desempeñar las funciones previstas en dicha ley es el Land como institución competente para la asistencia social. Los costes por la asignación de asistencia se reparten, en virtud de la Sozialhilfegesetz [Ley relativa a la asistencia social], entre el Land y los municipios.

25. El importe de la asignación de asistencia se calcula según la necesidad de asistencia, es decir, principalmente en función de las horas de asistencia mensuales. Puede ascender a una cantidad situada entre 145,40 euros y 1.531,50 euros mensuales. La valoración de la necesidad de asistencia se encuentra regulada de modo detallado en un reglamento de clasificación. Los restantes ingresos de la persona necesitada de asistencia no influyen en el importe de la asignación de asistencia.

IV. Apreciación jurídica

A. Sobre la primera cuestión – Calificación de la prestación como prestación especial no contributiva en el sentido del Reglamento nº 1408/71

26. Mediante esta cuestión, el tribunal remitente solicita que se interprete el artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71 para poder determinar si, con arreglo a este artículo, la asignación de asistencia del Land de Salzburgo está excluida del ámbito de aplicación material de dicho Reglamento. Si el Reglamento nº 1408/71 no fuera aplicable, Silvia Hosse tampoco podría invocar su artículo 19, apartado 1, letra b), en relación con el apartado 2. En virtud de dicha disposición, la institución competente, en este caso el Land de Salzburgo, tendría que abonar al miembro de la familia de un trabajador prestaciones en metálico en su lugar de residencia.

1. Efectos jurídicos de la inclusión en el anexo II, sección III, del Reglamento nº 1408/71

27. Con arreglo a su artículo 4, apartado 2 ter, el Reglamento nº 1408/71 no se aplicará a las disposiciones de la legislación de un Estado miembro en lo que se refiere a las prestaciones especiales de carácter no contributivo, mencionadas en la sección III del anexo II, cuya aplicación se limite a una parte de su territorio. En el anexo II, sección III, se mencionan, en la letra K relativa a Austria, las prestaciones que los Länder conceden a los discapacitados y a las personas necesitadas de asistencia. Entre estas prestaciones se encuentra la asignación de asistencia prevista en las leyes de los Länder relativas a dicha asignación.

28. Como indicó el Tribunal de Justicia en la sentencia Jauch, para calificar una prestación de prestación especial no contributiva no basta con que esté mencionada en el –entonces vigente– anexo II bis, sino que también debe reunir los requisitos materiales que fija para su existencia el artículo 4, apartado 2 bis, del Reglamento nº 1408/71. ( )

29. El Tribunal de Justicia extrae esta conclusión de la obligación de interpretar el Reglamento nº 1408/71 a la luz de las disposiciones del Tratado CE sobre la libre circulación de los trabajadores. ( ) En particular, el artículo 42 CE, que constituye la base jurídica del Reglamento nº 1408/71, tiene como finalidad el establecimiento de la más amplia libertad posible en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores migrantes. No se lograrían los objetivos de los artículos 39 CE y siguientes si los trabajadores que hubieran ejercido su derecho a la libre circulación perdieran por este motivo su derecho a prestaciones de seguridad social. El Tribunal de Justicia deduce de lo anterior que las disposiciones por las que se introducen excepciones al principio de exportabilidad de las prestaciones de seguridad social –en aquel asunto se trataba del artículo 4, apartado 2 bis, en relación con el artículo 10 bis, del Reglamento nº 1408/71– deben interpretarse en sentido restrictivo. ( )

30. Este criterio interpretativo debe aplicarse aún con mayor motivo cuando la disposición que establezca una excepción, como en el presente asunto el artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71, tenga incluso por consecuencia que el Reglamento nº 1408/71 resulte totalmente inaplicable. ( ) Por tanto, para excluir una prestación prevista en el artículo 4, apartado 2 ter, del ámbito de aplicación de dicho Reglamento es necesario que, además de estar mencionada en su anexo II, sección III, reúna los siguientes requisitos materiales de carácter acumulativo:

– la prestación debe deducirse de disposiciones legislativas cuya aplicación se limite a una parte del territorio de un Estado miembro.

– la prestación debe tener carácter no contributivo y

– debe constituir una prestación especial.

2. Prestación concedida con arreglo a una normativa aplicable en un ámbito regional

31. La asignación de asistencia objeto de litigio se encuentra regulada en la SPGG, ley que sólo se aplica en el Land de Salzburgo. No obstante, la SPGG forma parte del sistema general de prestaciones de asistencia, cuyo establecimiento fue aprobado por la Federación y los Länder en el Acuerdo sobre medidas comunes para las personas necesitadas de asistencia. ( ) Por tanto, en relación con la aplicación de la excepción prevista en el artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71, cabe plantearse si es posible adoptar el punto de vista formal de que la SPGG sólo se aplica en el Land de Salzburgo.

32. En los considerandos del Reglamento (CEE) nº 1247/92, ( ) mediante el cual se introdujeron los apartados 2 bis y 2 ter en el artículo 4 del Reglamento nº 1408/71, se encuentran algunas aclaraciones sobre la necesidad de establecer normas particulares para las prestaciones especiales no contributivas. Por el contrario, no se expone razón alguna para excluir la aplicación de dicho Reglamento a las prestaciones de este tipo previstas en disposiciones aplicables en un ámbito regional.

33. No obstante, la adopción del artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71 se debe a que el legislador comunitario sólo quería coordinar los sistemas generales de seguridad social (incluidas las prestaciones especiales no contributivas) que garantizan una cobertura básica en todo el Estado miembro. El Reglamento no pretendía incluir de entrada las prestaciones especiales no contributivas adicionales, sólo concedidas en una parte del territorio, que complementan las prestaciones generales.

34. Pero desde un punto de vista material, la asignación de asistencia concedida por el Land no es únicamente una ventaja complementaria aplicable en un ámbito regional, sino una prestación incluida en el sistema de cobertura de la contingencia de necesidad de asistencia establecido para toda Austria con arreglo a normas uniformes. Dicho sistema se basa en el Acuerdo entre la Federación y los Länder y en una red de leyes de la Federación y de los Länder coordinadas entre sí.

35. La atribución de competencia para adoptar leyes relativas a la asignación de asistencia se deriva de la estructura federal del Estado austriaco. Pero tal reparto interno de competencias no puede tener como resultado que las prestaciones previstas en el artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71 queden excluidas del ámbito de aplicación de dicho Reglamento cuando se conceden de modo idéntico a todos los habitantes del Estado miembro, aunque en cada caso con arreglo a disposiciones aplicables en un ámbito territorial o personal limitado. De lo contrario, los Estados miembros podrían aprovecharse de ello para excluir determinadas prestaciones del ámbito de aplicación del Reglamento.

36. Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71 debe interpretarse en sentido restrictivo. ( ) Por tanto, no sólo debe aplicarse un criterio formal, basado en que la prestación se concede con arreglo a la normativa de un Land, una región o un municipio, sino también un criterio material, basado en que la prestación, que ha sido establecida y puede ser suprimida por una decisión autónoma de la entidad territorial de que se trate, sólo se concede en esa forma en una parte del Estado miembro.

37. No sucede así con la asignación de asistencia establecida en la SPGG, dado que el Land de Salzburgo está sujeto a las obligaciones establecidas en el Acuerdo entre la Federación y los Länder. Ya sólo por este motivo no es posible incluir dicha prestación en el artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71. En consecuencia, esta prestación, al igual que las previstas en las correspondientes disposiciones de los restantes Länder, se incluyó erróneamente en el anexo II, sección III, del Reglamento.

3. Prestaciones especiales no contributivas

38. Habida cuenta de esta conclusión, en realidad ya no es relevante la calificación de la asignación de asistencia del Land de Salzburgo como prestación especial no contributiva, tema en que se centró la discusión ante el Tribunal de Justicia.

39. No obstante, se examinará esta cuestión a continuación. Por un lado, este análisis sería pertinente en caso de que el Tribunal de Justicia considerara −contrariamente a mi posición– que la asignación de asistencia concedida por el Land es una prestación aplicable en un ámbito regional en el sentido del artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71. Por otro lado, cabría pensar que es posible calificar la asignación de asistencia del Land de prestación especial no contributiva a efectos del artículo 4, apartado 2 bis, del Reglamento nº 1408/71.

40. En ese caso, resultaría aplicable el Reglamento nº 1408/71. Pero, no obstante lo dispuesto en el artículo 10 y en las disposiciones especiales del título III –aquí, en particular, el artículo 19–, el derecho a percibir una asignación de asistencia, con arreglo al artículo 10 bis, apartado 1, puede supeditarse al cumplimiento del requisito de residencia. En todo caso, el artículo 10 bis, apartado 1, se aplica a las prestaciones especiales no contributivas «siempre que estas prestaciones se mencionen en el Anexo II bis». No sucede así con la asignación de asistencia del Land de Salzburgo.

41. Sin embargo, puesto que el Tribunal de Justicia da prioridad a la calificación material de la prestación frente al criterio formal de la inclusión en un anexo, el hecho de no estar incluido en el anexo adecuado no tiene probablemente consecuencias negativas. Por lo demás, se podría argumentar que en la inclusión en el anexo II, sección III, en cierto modo está comprendida, como algo menos, la inclusión en el anexo II bis, porque esta última tiene consecuencias menos amplias que la inclusión en el primer anexo mencionado.

42. En la sentencia Jauch, antes citada, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que la asignación de asistencia federal no constituye una prestación especial no contributiva en el sentido del artículo 4, apartado 2 bis, del Reglamento nº 1408/71, sino una prestación de seguridad social con arreglo al artículo 4, apartado 1, letra a), de dicho Reglamento (prestación por enfermedad).

43. El concepto de prestación especial no contributiva tiene el mismo significado en el apartado 2 ter que en el apartado 2 bis del artículo 4. En este sentido, la definición incluye los elementos previstos en las letras a) y b) del apartado 2 bis del artículo 4. Por tanto, el artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento también se refiere a prestaciones que no constituyen prestaciones clásicas de seguridad social con arreglo al artículo 4, apartado 1, pero que tampoco son meras prestaciones de asistencia social con arreglo al artículo 4, apartado 4, y que se conceden o bien con carácter complementario, supletorio o accesorio en los casos de seguro clásico o bien únicamente para asegurar la protección específica de los incapacitados.

44. Esta valoración tiene en cuenta la génesis de la normativa, que al mismo tiempo suponía una respuesta del legislador comunitario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a las denominadas prestaciones mixtas. ( ) Las resoluciones que motivaron el establecimiento de las disposiciones sobre las prestaciones especiales no contributivas tenían precisamente por objeto prestaciones complementarias ( ) y prestaciones en favor de las personas discapacitadas. ( )

45. Por tanto, sólo es necesario examinar si la asignación de asistencia establecida en la SPGG presenta características que justifiquen que se la califique de modo distinto de la asignación de asistencia federal.

46. La Comisión y el Gobierno neerlandés no ven ningún motivo para que su calificación sea distinta. Por el contrario, el Land de Salzburgo, demandado en el procedimiento, los Gobiernos austriaco, portugués y finlandés, así como el Gobierno del Reino Unido, consideran que –a diferencia de la asignación de asistencia federal– la asignación de asistencia del Land constituye una prestación especial no contributiva. Se analizarán sus alegaciones por separado en el marco del examen de los dos elementos de la definición, es decir, el carácter no contributivo y el carácter de prestación especial.

a) Carácter no contributivo

47. Como indican acertadamente el Land de Salzburgo y los Gobiernos que lo apoyan, la asignación de asistencia establecida en la SPGG no se financia con cotizaciones de los afiliados a la seguridad social ni directa ni indirectamente. ( ) Con arreglo al artículo 17, apartado 2, de la SPGG, en relación con el artículo 40, apartados 1 y 5, de la Salzburger Sozialhilfegesetz, los costes son asumidos a medias por el Land de Salzburgo y los municipios. Por tanto, los recursos para el pago de la asignación de asistencia proceden exclusivamente de los presupuestos públicos.

48. En el caso de la asignación de asistencia establecida en la SPGG tampoco existe una relación de financiación indirecta, relación que sí admitió el Tribunal de Justicia en la sentencia Jauch. ( ) La percepción de la asignación de asistencia del Land no está supeditada, en definitiva, a que el receptor también tenga derecho a otra prestación de seguridad social, financiada mediante cotizaciones, como –en el caso de la asignación de asistencia federal– una pensión. ( )

49. Es cierto que el Sr. Hosse probablemente contribuye directa o indirectamente a la financiación del presupuesto del Land de Salzburgo mediante el impuesto sobre la renta que paga en Austria. Pero precisamente las prestaciones financiadas mediante los ingresos fiscales generales no constituyen prestaciones contributivas en el sentido del Reglamento nº 1408/71. ( )

50. No obstante, el carácter no contributivo no es por sí solo determinante, dado que según su artículo 4, apartado 2, el Reglamento nº 1408/71 se aplica a los regímenes de seguridad social generales y especiales, contributivos y no contributivos. ( ) Por tanto, el elemento decisivo es si la asignación de asistencia del Land también debe considerarse una prestación especial.

b) Prestación especial

i) Calificación de la asignación de asistencia del Land con arreglo a los criterios sentados en la sentencia Jauch

51. El concepto de prestación especial presupone que la prestación de que se trate no esté comprendida en una de las ramas de seguridad social mencionadas en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una prestación está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 en la medida en que, por un lado, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, se conceda a sus beneficiarios en función de una situación legalmente definida y, por otro lado, se refiera a alguna de las contingencias enumeradas en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71. ( )

52. En la sentencia Jauch, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró, remitiéndose a la sentencia Molenaar,( ) que la asignación de asistencia federal constituye una prestación de enfermedad en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71. ( ) Las personas a las que se aplica la BPGG tienen derecho a la asignación de asistencia. ( ) Dicha prestación es de naturaleza idéntica a las prestaciones del seguro alemán de dependencia de que se trataba en el asunto Molenaar, antes citado. ( ) Estas prestaciones están destinadas fundamentalmente a completar las prestaciones del seguro de enfermedad con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales. ( )

53. Dado que el Tribunal de Justicia, entre tanto, ha confirmado de nuevo la calificación de las prestaciones de asistencia en el sentencia Gaumain-Cerri,( ) y ha declarado expresamente que no existe ningún motivo para modificar dicha apreciación, ya no existe duda alguna de que las prestaciones que cubren la contingencia de necesidad de asistencia en el Derecho comunitario están comprendidas en el artículo 4, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71. Las sentencias anteriores ( ) a las que se remite el Land de Salzburgo no se oponen a esta conclusión porque en aquellos procedimientos el Tribunal de Justicia no había examinado la existencia de una prestación especial no contributiva con arreglo a criterios materiales. ( )

54. La asignación de asistencia establecida en la SPGG no se diferencia en sus elementos esenciales de la asignación de asistencia federal. Con arreglo al tenor idéntico del artículo 1 de la SPGG y del artículo 1 de la BPGG, ambas normativas tienen por objeto «compensar, bajo la forma de una contribución uniforme, los mayores gastos que se derivan de la necesidad de asistencia con el fin de prestar a las personas necesitadas, en la medida de lo posible, la ayuda y los cuidados que necesitan y aumentar así sus oportunidades de vivir de forma autónoma y conforme con sus necesidades». En virtud del artículo 3, apartado 1, de la SPGG, existe derecho a la prestación cuando se reúnen los requisitos legales. El importe de la asignación de asistencia se calcula en cada caso concreto con arreglo a criterios objetivos, fundamentalmente, el tiempo necesario para prestar la asistencia. Se abona en cada caso periódicamente como contribución uniforme, sin que sea necesario presentar la prueba de gastos concretos.

ii) Objeciones contra la calificación de la asignación de asistencia del Land como prestación de seguridad social

55. El Land de Salzburgo y los Gobiernos que presentaron observaciones en el procedimiento (excepto el neerlandés) consideran, no obstante, que la asignación de asistencia establecida en la SPGG se asemeja más a la asistencia social que la asignación de asistencia federal y, por tanto, tiene el carácter de una prestación especial.

– Falta de conexión con un sistema contributivo

56. En primer lugar, alegan que la asignación de asistencia del Land, a diferencia de la asignación de asistencia federal, no tiene ninguna relación con un sistema contributivo. Tienen derecho a dicha prestación todas las personas que no tengan derecho a la asignación de asistencia establecida en la BPGG. También se concede la asignación de asistencia del Land a personas que nunca ha sido trabajadores, como, por ejemplo, los miembros de la familia de los trabajadores o los beneficiarios de asistencia social. Además, no existe ninguna conexión, desde el punto de vista de la organización, con un sistema financiado mediante cotizaciones. La asignación de asistencia es abonada por el Land de Salzburgo como institución gestora de la asistencia social.

57. A este respecto, debe señalarse de nuevo, en primer término, que, con arreglo a la jurisprudencia, la calificación de una prestación depende fundamentalmente de su naturaleza. La naturaleza de la asignación de asistencia como prestación de enfermedad en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71 no queda modificada por el hecho de que, con arreglo al Derecho nacional, constituya una prestación de asistencia social y sea abonada por la institución gestora de la asistencia social. ( ) Dicho de otro modo, el objetivo de prestación de seguridad social definido legalmente en el artículo 3 de la SPGG no queda desvirtuado porque el Derecho nacional prevea su financiación mediante recursos destinados a la asistencia social.

58. La falta de conexión con un sistema contributivo carece de importancia. Por un lado, el modo de financiación no modifica la naturaleza de la asignación de asistencia. ( ) Por otro lado, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Jauch que «es irrelevante que la asignación de asistencia haya tenido por objeto completar desde el punto de vista económico, habida cuenta de la necesidad de asistencia de una persona, una pensión que se concedió por una razón distinta de la enfermedad». ( )

59. Además, el Reglamento nº 1408/71, con arreglo a su artículo 4, apartado 2, precisamente se aplica también a los sistemas de seguridad social no contributivos. Por tanto, del hecho de que la asignación de asistencia establecida en la SPGG no esté vinculada a ningún sistema de cotizaciones obligatorio no puede deducirse que se trate de una prestación especial o incluso de una prestación de asistencia social en el sentido del artículo 4, apartado 4. Por el contrario, las normativas relativas a la asignación de asistencia del Land y a la asignación de asistencia federal constituyen un sistema de seguridad social no contributivo a efectos del artículo 4, apartado 1, letra a).

60. No obstante, en tales sistemas es más difícil delimitar el grupo de beneficiarios que en los sistemas contributivos, en los que puede considerarse que el nexo de unión con el sistema es el pago de la cotización. Pero el Reglamento nº 1408/71 no permite en el caso de los sistemas no contributivos supeditar el derecho a obtener la prestación, en vez de al requisito anterior, a la exigencia de residencia en el país. Más bien deben tenerse en cuenta otros factores que justifiquen una semejanza con el sistema no contributivo del Estado miembro.

61. En este contexto, lo más importante es que la persona de que se trate desarrolle una actividad económica como trabajador en dicho Estado y sus ingresos procedentes del trabajo sean gravados allí. Dado que los sistemas no contributivos se financian con recursos fiscales, el trabajador contribuye de este modo a la financiación del sistema. Por tanto, también debería tener derecho a las prestaciones derivadas de dicho sistema.

62. El hecho de que los miembros de la familia de un trabajador que no ejerzan una actividad económica y tengan derecho a alimentos también tengan derechos derivados del sistema del que depende el propio trabajador ( ) se deduce, respecto a las prestaciones de enfermedad, fundamentalmente del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71. No obstante, el derecho establecido en la SPGG está configurado como un derecho original de la persona necesitada de asistencia y no como un derecho derivado de la condición de miembro de la familia del trabajador. En qué medida esta circunstancia se opone en el caso concreto a la concesión de la prestación debe dilucidarse en el marco de la respuesta a la segunda cuestión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 19 del Reglamento nº 1408/71.

– Carácter subsidiario de la asignación de asistencia del Land

63. En segundo lugar, se alega que la asignación de asistencia del Land es una prestación subsidiaria en relación con la asignación de asistencia federal. Al igual que la asistencia social, sólo se concede cuando no existe ninguna otra cobertura.

64. Es cierto que sólo existe un derecho a la asignación de asistencia establecida en la SPGG cuando no existe un derecho a la asignación de asistencia federal. Pero esto no es una expresión de la subsidiariedad característica de la asistencia social. La SPGG y la BPGG contienen normas de reparto de competencias coordinadas entre sí que atribuyen una competencia a la Federación, como institución gestora del seguro de pensiones, respecto a un determinado grupo de personas necesitadas de asistencia, a saber, fundamentalmente los pensionistas. En relación con las demás personas necesitadas de asistencia son competentes los Länder.

65. Por el contrario, la asistencia social se califica de subsidiaria porque garantiza un mínimo de subsistencia siempre y cuando no existan otros recursos económicos. A diferencia de la asistencia social, la asignación de asistencia del Land de Salzburgo, como la asignación de asistencia federal, se abonan con independencia de la situación económica del beneficiario, por tanto, también cuando éste tiene recursos propios para garantizar su mínimo de subsistencia.

– Supeditación de la prestación a la necesidad

66. En relación con lo anterior, el Gobierno del Reino Unido considera que, por necesidad, en el ámbito de la concesión de prestaciones de asistencia social, no sólo se entiende la pobreza (necesidad económica), sino también determinadas necesidades especiales derivadas de una incapacidad. Por tanto, la prestación en metálico objeto de litigio presenta elementos de asistencia social porque se concede a personas que requieren cuidados.

67. En su definición de la prestación de seguridad social, el Tribunal de Justicia ha optado por el criterio de que la prestación de que se trate se conceda al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales. ( ) Si se entiende que las prestaciones de seguridad social y las prestaciones de asistencia social son conceptos opuestos entre sí, esta afirmación del Tribunal de Justicia permite llegar a la conclusión, en sentido contrario, de que la asistencia social se concede por medio de una decisión discrecional que se acomoda a las necesidades personales.

68. Por un lado, según las indicaciones del tribunal remitente, en la práctica, al apreciar la necesidad de asistencia, las autoridades no tienen ningún margen de apreciación porque deben respetar las exigencias detalladas establecidas en el reglamento de clasificación.

69. Por otro lado, sólo puede considerarse que una prestación es de asistencia social cuando su concesión depende de la necesidad económica. Las necesidades especiales debidas a otras circunstancias personales suelen satisfacerse precisamente mediante prestaciones de seguridad social, que se conceden con independencia del nivel de ingresos. Así, las prestaciones por enfermedad sirven para sufragar los gastos de tratamiento y las prestaciones familiares se conceden a las personas que deban asumir cargas especiales en relación con la crianza de los hijos. Los enfermos y los padres tienen más necesidades, sin que las prestaciones que se les conceden para satisfacerlas adquieran por ello el carácter de prestaciones de asistencia social. Serían prestaciones de asistencia social si sólo pudieran solicitarlas quienes no pudieran satisfacer sus mayores necesidades (gastos de tratamiento, gastos de crianza) por sus propios medios. Pero, normalmente, no existe dicho requisito en relación con tales prestaciones, como tampoco en el caso de la asignación de asistencia del Land.

– Relación de la prestación con el entorno social en el Estado de residencia

70. Finalmente, debe mencionarse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual los Estados miembros podrán supeditar la concesión de prestaciones estrechamente ligadas al entorno social al requisito de residencia en el Estado de la institución competente. ( )

71. En el presente asunto, se podría alegar la existencia de tal relación ya que la cuantía de la asignación de asistencia se basa en los gastos que supone en Austria el cuidado de personas discapacitadas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha dejado claro que la percepción de prestaciones que estén vinculadas al entorno social sólo puede supeditarse al requisito de residencia en el Estado de la institución competente cuando se trate de una prestación especial no contributiva y no de una prestación de seguridad social en el sentido del artículo 4, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71. ( ) En consecuencia, la obtención de una prestación según las condiciones de vida del lugar de residencia no otorga por sí sola el carácter de prestación especial.

iii) Calificación de la asignación de asistencia del Land a la luz de la finalidad del Reglamento nº 1408/71

72. Finalmente, la calificación de la asignación de asistencia del Land como prestación especial no exportable podría quedar desvirtuada por la siguiente consideración, basada en la finalidad del Reglamento nº 1408/71. El Reglamento tiene por objeto coordinar los sistemas de seguridad social de los Estados miembros. Coordinar significa armonizar dos o más sistemas de seguridad social que se solapan de modo que un trabajador migrante sólo obtenga una vez las prestaciones correspondientes a una contingencia. Debe evitarse tanto la coexistencia de varias prestaciones como la exclusión total.

73. En el presente asunto, tanto el Estado miembro de residencia, Alemania, como el Estado miembro de empleo, Austria, prevén prestaciones en caso de necesidad de asistencia. No obstante, Alemania ha optado por un modelo contributivo con arreglo al cual tienen derecho a dichas prestaciones fundamentalmente los trabajadores que cotizan al seguro de dependencia con una parte de su sueldo, así como los miembros de sus familias que están asegurados con ellos. Por el contrario, Austria ha establecido un sistema no contributivo que exige la residencia de todos aquellos que no perciban una pensión con arreglo a la BPGG.

74. Si se aplicasen ambos sistemas literalmente, los miembros de la familia de los trabajadores migrantes que se encuentren en la situación de la familia Hosse no tendrían derecho a prestaciones en ningún sistema, a pesar de que ambos Estados miembros han reconocido la necesidad de conceder prestaciones de asistencia. En Alemania no se cumple el requisito de que la persona encargada de la manutención de la familia tenga un empleo que implique la afiliación obligatoria a la seguridad social. En Austria no se cumple la exigencia de que la familia tenga su residencia en ese país.

75. Para alcanzar la finalidad perseguida por el Reglamento en una situación así, éste debe interpretarse de modo que pueda obtenerse la asignación de asistencia en un Estado. En este sentido, existe una relación más estrecha con Austria que con Alemania en la medida en que los rendimientos procedentes del trabajo del Sr. Hosse son gravados en el Estado miembro de empleo, y en consecuencia contribuye en ese Estado a la financiación de la prestación. Por el contrario, en Alemania no existe una relación de financiación similar ni a través de la cotización a la seguridad social ni a través de los impuestos que gravan los rendimientos del trabajo.

76. En este contexto, es irrelevante que el Sr. Hosse no contribuya exactamente del mismo modo que los nacionales de dicho país a la financiación de los presupuestos en Austria, aspecto al que se refirió el Land de Salzburgo. Es cierto que en Austria sólo se gravan sus ingresos como profesor, mientras que por otros ingresos tributa en el Estado de residencia. No obstante, en el caso de un trabajador como el Sr. Hosse, los rendimientos del trabajo por cuenta ajena suelen constituir la parte fundamental de su renta imponible. La determinación de dónde paga un trabajador fronterizo más IVA e impuestos especiales depende, en suma, de circunstancias de hecho (por ejemplo, las posibilidades locales de compra, el importe de los tipos impositivos y en consecuencia de los precios) que no pueden ser tenidos en cuenta en una apreciación abstracta.

77. Por lo demás, las disposiciones del Reglamento garantizan que Silvia Hosse no pueda exigir varias asignaciones de asistencia. Tan pronto como tuviera derecho a tal prestación en su lugar de residencia, por ejemplo, porque su madre volviera a trabajar allí y Silvia quedara cubierta por el seguro de dependencia alemán como miembro de su familia, resultaría aplicable la reserva establecida en el artículo 19, apartado 2, primera frase, del Reglamento nº 1408/71. Con arreglo a dicha disposición los miembros de la familia de un trabajador migrante que no residan en el Estado miembro de empleo no pueden exigir prestaciones de enfermedad en metálico con arreglo a la normativa de dicho Estado (es decir, la exportación de prestaciones), cuando tengan derecho a tales prestaciones en virtud de las disposiciones de su Estado de residencia.

c) Restantes requisitos con arreglo al artículo 4, apartado 2 bis, del Reglamento nº 1408/71

78. Con independencia de que la asignación de asistencia del Land no tenga el carácter de una prestación especial, tampoco concurren en ella el resto de los requisitos establecidos en el artículo 4, apartado 2 bis, del Reglamento nº 1408/71. No se trata de una prestación que, en el sentido de su letra a), sirva para cubrir, con carácter supletorio, complementario o accesorio, una prestación «clásica» de seguridad social. Por el contrario, las partes que presentaron observaciones en el procedimiento destacan precisamente que la asignación de asistencia del Land es independiente de otras prestaciones.

79. Además, tampoco se trata de una prestación que sólo se conceda para proteger especialmente a los incapacitados, sino que es una prestación general en caso de necesidad de asistencia, de la que también pueden disfrutar los discapacitados. Aunque el grupo de los discapacitados a menudo coincide con el grupo de las personas necesitadas de asistencia, no es en absoluto seguro que se trate siempre de un círculo de beneficiarios idéntico. Así, no toda persona discapacitada requiere asistencia, ni tampoco es necesario considerar automáticamente que todas las personas necesitadas de asistencia por razón de edad son discapacitadas.

4. Sobre la situación jurídica desde el 5 de mayo de 2005

80. El tribunal remitente solicita que se interprete el Reglamento nº 1408/71 en la versión correspondiente al Reglamento nº 1247/92. No obstante, desde 1992 el Reglamento nº 1408/71 ha sido modificado en varias ocasiones. ( ) Corresponde al tribunal remitente determinar a qué período de tiempo se refiere la resolución que deba adoptar y, en consecuencia, qué versión del Reglamento es pertinente.

81. Si el Oberster Gerichtshof también tuviera que pronunciarse sobre si Silvia Hosse tiene derecho a la asignación de asistencia en el futuro, tendría que aplicarse –bajo reserva de eventuales modificaciones– la versión del Reglamento nº 1408/71 que está vigente desde el 5 de mayo de 2005. ( ) Mediante esta última modificación se formuló de nuevo el artículo 4, apartado 2 bis.

82. No obstante, teniendo en cuenta la situación jurídica actual, dicha modificación no afecta a la calificación que se ha realizado de la asignación de asistencia del Land, porque la nueva redacción del Reglamento nº 1408/71, en esencia, clarifica la situación y acoge la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. ( )

5. Conclusión provisional

83. Una prestación como la asignación de asistencia del Land objeto de litigio en el procedimiento principal no constituye una prestación, en el sentido del artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71, que se deriva de disposiciones de la legislación de un Estado miembro «cuya aplicación se limit[a] a una parte de su territorio». Por lo demás, no está comprendida en el ámbito de aplicación del apartado 2 bis ni del apartado 2 ter del artículo 4 del Reglamento nº 1408/71 porque no tiene el carácter de una prestación especial.

84. Por tanto, procede responder a la primera cuestión que una prestación como la asignación de asistencia establecida en la Salzburger Pflegegeldgesetz no constituye una prestación especial no contributiva en el sentido del artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento nº 1408/71, cuya aplicación se limita a una parte del territorio de un Estado miembro, sino una prestación de enfermedad con arreglo al artículo 4, apartado 1, letra a), de dicho Reglamento.

B. Sobre la segunda cuestión – Derecho de los miembros de la familia de un trabajador que no residen en el Estado miembro de empleo (artículo 19 del Reglamento nº 1408/71)

85. Para el caso de que la asignación de asistencia del Land se califique como prestación de seguridad social de enfermedad, el tribunal remitente solicita mediante su segunda cuestión que se dilucide si resulta contrario al artículo 19 del Reglamento nº 1408/71 que se deniegue la concesión de la prestación a un miembro de la familia de un trabajador empleado en Austria debido a que la familia reside en otro Estado miembro.

86. En la sentencia Jauch, el Tribunal de Justicia ya declaró que la asignación de asistencia federal austriaca constituye una prestación de enfermedad en metálico que, con arreglo al artículo 19, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 1408/71, debe pagarse sea cual fuere el Estado miembro en el que reside la persona necesitada de asistencia que reúna los demás requisitos para obtenerla. ( ) Esta conclusión también debe aplicarse a la asignación de asistencia del Land de Salzburgo que se abona con arreglo a los mismos criterios. ( )

87. No obstante, en la sentencia Jauch, antes citada, un pensionista que residía en Alemania, y que antes de su jubilación había trabajado en Austria, invocaba su derecho a la asignación de asistencia establecida en la BPGG ante la institución austriaca competente. Este derecho se basaba en su propia condición de antiguo trabajador. En el presente asunto, por el contrario, se trata de un derecho que sólo puede corresponder a Silvia Hosse como miembro de la familia de un trabajador migrante.

88. Con arreglo al artículo 19, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento nº 1408/71, el artículo 19, apartado 1, se aplicará por analogía a los miembros de la familia que residan en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, siempre que no tengan derecho a estas prestaciones en virtud de la legislación del Estado en cuyo territorio residen. ( )

89. Es cierto que el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Kermaschek ( ) y en procedimientos posteriores ( ) que los miembros de la familia de un trabajador sólo pueden reclamar en virtud del artículo 2 del Reglamento nº 1408/71 derechos derivados, es decir, derechos adquiridos en la condición de miembros de la familia de un trabajador, y no derechos propios que se les conceden independientemente de toda relación familiar con un trabajador. Con arreglo a lo anterior, Silvia Hosse no podría invocar el Reglamento nº 1408/71 para solicitar el derecho a prestaciones en virtud de la SPGG, puesto que la asignación de asistencia se configura como un derecho propio.

90. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha relativizado en amplia medida esta jurisprudencia en su sentencia Cabanis-Issarte. ( ) Por un lado ha confirmado que el Reglamento nº 1408/71 distingue entre los trabajadores y los miembros de sus familias en relación con los grupos de personas beneficiarios. No obstante, ha abandonado la distinción entre derechos propios y derechos derivados. ( ) Esta distinción pone en peligro la aplicación uniforme del Derecho comunitario «al hacer depender su aplicabilidad a los particulares de la calificación como derecho propio o como derecho derivado que la legislación nacional aplicable confiera a las prestaciones de que se trate, teniendo en cuenta las particularidades del régimen interno de seguridad social». ( ) Además, la distinción entre derechos propios y derivados restringe el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 3 del Reglamento nº 1408/71. ( )

91. Los miembros de la familia del trabajador sólo quedarán excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento cuando se derive de disposiciones concretas que únicamente se aplica a los propios trabajadores. ( ) Así, por ejemplo, las disposiciones del título III, capítulo 6, del Reglamento nº 1408/71 relativas a las prestaciones por desempleo no se aplican a los miembros de la familia del trabajador. ( ) Por el contrario, las prestaciones familiares –con independencia de que estén configuradas como derechos propios o derivados– no le corresponden en exclusiva al trabajador. ( )

92. Por el contrario, del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71 se deduce claramente que las prestaciones de enfermedad en metálico, entre las que, como ya se ha indicado, se encuentra la asignación de asistencia del Land de Salzburgo, también pueden ser invocadas por los miembros de la familia del trabajador migrante que no residan en el Estado miembro de empleo. La única limitación consiste en que no tengan un derecho similar en el lugar de residencia. Por el contrario, es irrelevante que el derecho a la asignación de asistencia sea un derecho propio o derivado.

93. En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión que los miembros de la familia de un trabajador empleado en un Estado miembro que resida con su familia en otro Estado miembro pueden reclamar la concesión de una prestación, como la que es objeto de litigio en el presente asunto, en tanto que prestación de enfermedad en metálico, con arreglo al artículo 19 del Reglamento nº 1408/71, ante la institución competente en el lugar de empleo del trabajador, siempre que el miembro de la familia del trabajador no tenga derecho a una prestación similar con arreglo a la legislación del Estado en cuyo territorio resida.

C. Sobre la tercera cuestión – La asignación de asistencia del Land como ventaja social en el sentido del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68

94. Mediante la tercera cuestión se pregunta si la prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 se opone a que se supedite el derecho a una asignación de asistencia al requisito de residencia en el país. El tribunal remitente sólo plantea esta cuestión para el caso de que la prestación objeto de litigio constituya una prestación especial no contributiva y, por tanto, no exista la obligación de exportarla con arreglo al Reglamento nº 1408/71. Habida cuenta de mi posición respecto a las cuestiones primera y segunda, no sería necesario responder a la tercera. No obstante, para proporcionar al Tribunal de Justicia una visión completa, examinaré dicha cuestión.

95. Con arreglo al artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, un trabajador que tenga la nacionalidad de un Estado miembro y que esté empleado en otro Estado miembro se beneficiará en el Estado de empleo de las mismas ventajas sociales que los trabajadores nacionales de dicho Estado.

96. Según reiterada jurisprudencia, debe entenderse por «ventajas sociales» todas las ventajas que, con independencia de que estén vinculadas a un contrato de trabajo o no, se reconozcan con carácter general a los trabajadores nacionales en virtud de su condición objetiva de trabajadores o por el mero hecho de residir en el territorio nacional, y cuya extensión a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros resulte, en consecuencia, apropiada para facilitar su movilidad dentro de la Comunidad. ( ) Todas las partes que han presentado observaciones en el presente procedimiento consideran, acertadamente, que, con arreglo esa definición, la asignación de asistencia del Land de Salzburgo es una ventaja social.

97. El derecho a la igualdad de trato respecto a los nacionales de un Estado se extiende también a las prestaciones a favor de los hijos del trabajador migrante con derecho a alimentos, ( ) porque, en definitiva, dichas prestaciones benefician al trabajador al liberarle parcialmente de las cargas relativas a la manutención.

98. No obstante, el Land de Salzburgo y los Gobiernos que han presentado observaciones indican que las personas que ostentan la nacionalidad austriaca sólo tienen derecho a la asignación de asistencia cuando residen en dicho Land. Por tanto, afirman que no resulta discriminatorio supeditar también la concesión de la prestación, en el caso de los nacionales de otros Estados miembros, al requisito de residencia en el territorio en el que se aplica la SPGG. En las sentencias relativas a la financiación de estudios en los Países Bajos ( ) el Tribunal de Justicia sólo consideró que era discriminatorio establecer un requisito adicional de residencia respecto a los hijos de los trabajadores migrantes cuyo cumplimiento no se exigía a los nacionales de dicho Estado.

99. Sin embargo, de esas sentencias no puede deducirse que sólo infrinjan el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 las disposiciones que sean tan manifiestamente discriminatorias. El principio de igualdad de trato, establecido tanto en el artículo 39 CE, como en el artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, prohíbe no sólo las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado. ( )

100. Una disposición de Derecho nacional debe considerarse indirectamente discriminatoria si, por una parte, por su propia naturaleza, puede afectar más a los trabajadores migrantes que a los trabajadores nacionales e implica por consiguiente el riesgo de perjudicarlos y si, por otra parte, no está basada en consideraciones objetivas, independientes de la nacionalidad de los trabajadores afectados y proporcionadas al objetivo que persigue. ( )

101. Es obvio que el requisito de residencia en el territorio en que se aplica la ley que concede la prestación, aunque formalmente también sea aplicable a los nacionales, afecta fundamentalmente a las personas que tienen la nacionalidad de otros Estados miembros. Esa condición perjudica en particular a los trabajadores fronterizos que, por definición, tienen su residencia en otro Estado miembro, en el que residen asimismo por regla general los miembros de su familia. ( ) Por tanto, el requisito de residencia es contrario a la finalidad del Reglamento nº 1612/68 que consiste en garantizar a los trabajadores fronterizos el derecho a la libre circulación en las mismas condiciones que a los demás trabajadores que son nacionales de un Estado miembro. ( )

102. No obstante, el Land de Salzburgo y los Gobiernos que han presentado observaciones (excepto el Gobierno portugués) intentan restringir el alcance del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68.

103. El Land de Salzburgo sostiene, en primer lugar, que la prohibición de discriminación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 no se opone al establecimiento del requisito de residencia cuando el Reglamento nº 1408/71 no exija la exportación de la prestación de que se trate por constituir una prestación especial no contributiva.

104. Con independencia de que, en el presente asunto, no se trata de una prestación especial no contributiva, admitir tal efecto del Reglamento nº 1408/71 resulta contrario a la jurisprudencia. Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exclusión de una prestación del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 no tiene el efecto de dispensar a los Estados miembros de la obligación de asegurarse de que ninguna otra disposición del Derecho comunitario, en especial el Reglamento nº 1612/68, se opone al establecimiento de un requisito de residencia. ( ) El concepto de ventaja social del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 es más amplio que el concepto de prestación de seguridad social del Reglamento nº 1408/71. Por tanto, el hecho de que una prestación no esté incluida, o sólo lo esté de modo limitado, en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 y, por tanto, dicho Reglamento no exija la exportación de dicha prestación, no influye en las exigencias del Reglamento nº 1612/68 para la concesión de la prestación.

105. El Land de Salzburgo y los Gobiernos que han presentado observaciones (excepto el Gobierno portugués) consideran, además, que no es posible invocar el Reglamento nº 1612/68 cuando –como en el presente asunto– no existe ninguna relación entre la concesión de la prestación y la condición objetiva de trabajador de la solicitante. En apoyo de esta tesis se remiten, en particular, a las sentencias Meints ( ) y Fahmi y Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado,( ) en las que el Tribunal de Justicia destacó especialmente la vinculación a la condición de trabajador.

106. No obstante, las resoluciones citadas se referían a una situación de hecho especial en la que antiguos trabajadores migrantes, que habían regresado a su Estado de origen tras finalizar su actividad laboral, solicitaban para ellos o para sus hijos ventajas sociales al Estado en el que habían residido y trabajado antes. En esos casos ya no existía la condición de trabajador que hubiera justificado la concesión de las prestaciones, de modo que los afectados –como declaró el Tribunal de Justicia– ya no podían invocar el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68.

107. En el presente asunto es un hecho no controvertido que el Sr. Hosse trabaja en Austria. No puede afirmarse que haya finalizado su condición de trabajador migrante. Por el contrario, su hija Silvia Hosse no es una trabajadora. No obstante, este dato es totalmente irrelevante. Si se exigiera a la persona que tiene derecho directamente a la ventaja social que estuviera empleada en el Estado miembro de acogida, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 quedaría vacío de contenido en lo que atañe a las ventajas a favor de miembros de la familia no empleados. Este resultado sería claramente contrario a la jurisprudencia existente. ( )

108. El Gobierno neerlandés alega, finalmente, cuatro razones que, en su opinión, podrían justificar una eventual diferencia de trato de hecho.

109. En primer lugar, indica que el importe de la prestación se calcula en función de los costes de vida y asistencia en el Estado de la institución competente. Esta relación no queda garantizada si el receptor reside en otro Estado. Contra esta objeción cabe oponer que podría reconocerse eventualmente al Estado que abona la prestación el derecho a adaptar su importe en caso de que los costes en el Estado de residencia del beneficiario fueran claramente divergentes, en la medida en que el Reglamento nº 1408/71 no se opusiera a ello. En todo caso, ese argumento no puede dar lugar a que se deniegue completamente la prestación a la persona afectada.

110. En segundo lugar, aduce que debe garantizarse que el beneficiario no reciba dos veces la misma prestación, una de la institución competente del Estado de residencia y otra de la institución competente del Estado de empleo. En este sentido, resulta efectivamente conveniente interpretar el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento en el sentido de que no existe una situación de partida equiparable que debe tratarse del mismo modo, en la medida en que el miembro de la familia beneficiario tenga derecho a una prestación equivalente en su lugar de residencia. En la práctica, puede evitarse la acumulación de prestaciones exigiendo que, al presentar una solicitud, se formulen las correspondientes declaraciones. Los abusos que puedan surgir deben evitarse, en su caso, mediante la cooperación de las correspondientes administraciones. Por lo demás, también son necesarios mecanismos similares en relación con la aplicación del artículo 19, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71.

111. En tercer lugar, se afirma que la concesión de prestaciones para garantizar el mínimo de subsistencia exige controles periódicos de las circunstancias familiares del beneficiario que, en los casos transfronterizos, apenas pueden llevarse a cabo. Respecto a este argumento basta con indicar que la asignación de asistencia del Land objeto de litigio en el presente procedimiento se concede con independencia de las necesidades económicas. Por tanto, para conceder la asignación de asistencia establecida en la SPGG no es necesario realizar –salvo la comprobación del grado de necesidad de asistencia– averiguaciones sobre la situación del solicitante. Para apreciar la necesidad de asistencia puede exigirse la presentación de dictámenes de médicos del lugar de residencia del beneficiario.

112. En cuarto y último lugar, el Gobierno neerlandés se remite a la relación entre el derecho a la prestación y la financiación de los costes mediante recursos públicos, que constituye la expresión de la solidaridad entre los habitantes de un Estado. A esto cabe responder que, teniendo en cuenta que el Sr. Hosse contribuye, mediante el pago de los impuestos que recaen sobre su salario, a la financiación de los presupuestos públicos en Austria, precisamente la idea de solidaridad exige que se conceda a su hija la asignación de asistencia financiada con cargo a dichos presupuestos.

113. En suma, procede responder a la tercera cuestión que una prestación como la asignación de asistencia establecida en la Salzburger Pflegegeldgesetz, como concesión de una ventaja social en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, no puede supeditarse a que el beneficiario tenga su residencia principal en el territorio en el que se aplica la ley por la que se concede la prestación.

D. Sobre la cuarta cuestión – Derechos derivados de la ciudadanía de la Unión

114. La cuarta cuestión, relativa a los derechos derivados de la ciudadanía de la Unión en relación con la prohibición general de discriminación (artículos 12 CE y 17 CE), también se plantea únicamente para el caso de que la libre circulación de trabajadores, tal como se concreta en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, no se oponga al requisito de residencia (tercera cuestión).

115. Puesto que el Sr. Hosse puede invocar los derechos que le confiere la libre circulación de trabajadores, ya no es necesaria una interpretación del artículo 12 CE en relación con el artículo 17 CE. Esta disposición sólo puede aplicarse de modo autónomo en los casos regulados por el Derecho comunitario en los que el Tratado CE no prevea una prohibición de discriminación específica. ( )

V. Conclusión

116. Finalmente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberster Gerichtshof como sigue:

«1) Una prestación como la asignación de asistencia establecida en la Salzburger Pflegegeldgesetz no constituye una prestación especial no contributiva en el sentido del artículo 4, apartado 2 ter, del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, cuya aplicación se limita a una parte del territorio de un Estado miembro, sino una prestación de enfermedad con arreglo al artículo 4, apartado 1, letra a), de dicho Reglamento.

2) Los miembros de la familia de un trabajador empleado en un Estado miembro que resida con su familia en otro Estado miembro pueden reclamar la concesión de una prestación, como la que es objeto de litigio en el presente asunto, en tanto que prestación de enfermedad en metálico, con arreglo al artículo 19 del Reglamento nº 1408/71, ante la institución competente en el lugar de empleo del trabajador, siempre que el miembro de la familia del trabajador no tenga derecho a una prestación similar con arreglo a la legislación del Estado en cuyo territorio resida.

3) Una prestación como la asignación de asistencia establecida en la Salzburger Pflegegeldgesetz, como concesión de una ventaja social en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, no puede supeditarse a que el beneficiario tenga su residencia principal en el territorio en el que se aplica la ley por la que se concede la prestación.»