Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 7de noviembre de2002. - Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España. - Incumplimiento de Estado - Contratos públicos - Directiva 93/37/CEE - Procedimiento de adjudicación de contratos públicos de obras - Sociedad mercantil estatal regulada por el Derecho privado - Objeto social consistente en la ejecución de un plan de amortización y de creación de centros penitenciarios - Concepto de entidad adjudicadora. - Asunto C-283/00.



Recopilación de Jurisprudencia 2003 página I-11697



Conclusiones del abogado general

I - Introducción

1. El presente recurso por incumplimiento versa sobre la delimitación del ámbito de aplicación personal de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (en lo sucesivo, «Directiva 93/37»). España opina que las empresas mercantiles en cuyo capital participa el Estado pero que se organizan conforme al Derecho privado, no están incluidos en el concepto de «organismo de Derecho público» en el sentido de la Directiva.

II - Marco normativo

2. Según el artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37 «[...] se entenderá por poderes adjudicadores: el Estado, los entes territoriales, los organismos de derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de derecho público.

[Se entenderá por] organismo de derecho público: cualquier organismo:

- creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,

- dotado de personalidad jurídica, y

- cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público.»

3. El Derecho español se adaptó a dicho precepto mediante la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, Ley 13/1995). El artículo 1, apartdo 3, de dicha Ley dispone:

«Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autónomos en todo caso y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos:

a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público.»

4. La disposición adicional sexta de la Ley 13/1995, titulada «Principios de contratación en el sector público», establece:

«Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.»

Antecedentes de hecho y procedimiento administrativo previo

5. La Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios S.A. (en lo sucesivo, «SIEPSA») fue creada por el Reino de España y empezó a funcionar el 7 de abril de 1992. Inicialmente se creó para una duración de ocho años a partir del comienzo de sus operaciones (artículo 4 de sus Estatutos). Entre 1998 y 1999, se modificó el artículo 4 de los Estatutos para transformarla en una sociedad por tiempo indefinido a partir de entonces.

6. Con arreglo al artículo 2 de sus Estatutos, SIEPSA tiene por objeto el desarrollo y ejecución de los programas y actuaciones previstos en el «Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios» aprobado por el Consejo de Ministros. Dichos programas consisten, por una parte, en localizar y adquirir los inmuebles precisos para la instalación de nuevos centros penitenciarios, por cuenta propia o ajena, incluida la promoción y ejecución de las obras de urbanización y construcción así como su financiación, que sean precisas para la puesta en servicio de los centros, y, por otra parte, enajenar los centros que hayan sido desafectados. El Estado español es accionista único de SIEPSA. La sociedad está dirigida por un Consejo de Administración, cuyos miembros son designados por el Gobierno español. Salvo en el aspecto presupuestario, que se rige por normas de Derecho público, la contabilidad y el control financiero de SIEPSA se rigen por el Derecho privado español.

7. En el marco de la creación del Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, SIEPSA convocó un concurso público de obras que, aunque cumplía lo exigido por la Ley española 13/1995, no cumplía los requisitos de la Directiva 93/37 por lo que se refiere a su publicidad (artículo 11), al plazo de recepción de las ofertas (artículo 12), los criterios de selección (artículos 24, 27 y 29, apartado 3), los criterios de adjudicación (artículos 18 y 30) y al tratamiento de las ofertas anormalmente bajas (artículo 30, apartado 4).

8. La Comisión interpuso el presente recurso tras la infructuosa tramitación del procedimiento administrativo previo, en el que comunicó el escrito de requerimiento el 6 de noviembre de 1998 y emitió el dictamen motivado el 25 de agosto de 1999.

IV. Pretensiones de las partes

9. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

1) Declare que, con ocasión de la licitación relativa a la ejecución de las obras del Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia, convocada por la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A., sociedad cubierta por la definición de poder adjudicador del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37/CEE, y cuyo montante sobrepasa ampliamente el umbral de aplicación de la Directiva, al no someterse al conjunto de las disposiciones de la Directiva 93/37/CEE, y más concretamente a las normas de publicidad previstas en los apartados 2, 6, 7 y 11 del artículo 11 así como a las disposiciones de los artículos 12, apartado 1, 29, apartado 3, 18, 27 y 30, apartado 4, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le impone el Derecho comunitario.

2) Condene en costas al Reino de España.

10. El Reino de España solicita al Tribunal de Justicia que:

1) Desestime la demanda y

2) Condene en costas a la Comisión.

V - Alegaciones de las partes

11. Después de que el Reino de España no contestase en sus escritos a cada uno de los incumplimientos de las disposiciones de la Directiva 93/37 que se le imputaban, reconoció, mediante escrito de 16 de julio de 2002, que el procedimiento de adjudicación controvertido no cumple los requisitos de la Directiva 93/37 invocados por la Comisión. En consecuencia, el litigio versa sobre si SIEPSA debe ser considerada una entidado adjudicadora en el sentido de la Directiva o no. Por tanto, se expondrán en adelante solamente las alegaciones de las partes que tengan que ver con dicha cuestión.

12. Las partes coinciden tanto en que SIEPSA gozaba de personalidad jurídica propia como en que era controlada por el Estado. Solamente se discute la cuestión de en qué medida cumplía objetivos sin carácter industrial o mercantil.

A. Comisión

13. La Comisión opina que SIEPSA realiza actividades sin carácter industrial o mercantil para satisfacer necesidades de interés general. Centra su análisis, sobre todo, en el objeto para el que SIEPSA fue creada, dando una menor importancia a las actividades que efectivamente realiza.

14. La Comisión basa su opinión, en primer lugar, en el artículo 2 de los Estatutos de SIEPSA. De acuerdo con este precepto SIEPSA fue creada con el objeto de ejecutar lo previsto en el «Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios» aprobado por el Consejo de Ministros. Se encarga de la construcción y equipamiento de centros penitenciarios, así como de la enajenación de centros desafectados. De dicha manera, contribuye a la aplicación de la política penitenciaria del Estado. La Comisión destaca, remitiéndose a la sentencia Mannesman, que dicho interés general está estrechamente vinculado al orden público, y que confiere al Estado un monopolio del poder de represión y aplicación de las penas privativas de libertad.

15. Añade que SIEPSA depende funcionalmente de la administración ministerial. Desarrolla su actividad de acuerdo con las directrices emanadas de la Dirección General de Administración Penitenciaria. Lo anterior confirma la pertenencia de SIEPSA al sector público.

16. Por otra parte, a juicio de la Comisión, tampoco las actividades desarrolladas por SIEPSA tienen carácter industrial o mercantil. La construcción de centros penitenciarios y la enajenación de centros desafectados no son actividades para las que exista un mercado general. El único interesado en la construcción de centros penitenciarios es el Estado en el marco de la aplicación de la política penitenciaria.

17. Pero incluso si se acepta que SIEPSA realiza una actividad mercantil, ello no se opone a la aplicación de la Directiva 93/37. Lo anterior se debe a que el eventual ejercicio de una actividad mercantil constituye solamente un medio para satisfacer necesidades de interés general, que no tienen carácter mercantil, en forma de aplicación de la política penitenciaria.

18. La Comisión también se remite a la sentencia BFI Holding. Conforme a ella, el hecho de que empresas privadas realicen eventualmente la misma actividad que la empresa que se trata de clasificar, no excluye que se pueda considerar a dicho organismo entidad adjudicadora. Tampoco la inexistencia de competencia en el mercado a este respecto constituye un requisito para definir a un organismo público.

19. Ni siquiera la circunstancia de que SIEPSA pueda actuar con ánimo de lucro se opone a calificarla de organismo público. Por una parte, el tenor de la Directiva 93/37 no permite considerar que los organismos con ánimo de lucro no satisfagan necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Por tanto, el ánimo de lucro no constituye una característica decisiva para que exista un organismo mercantil. Por otra parte, es muy dudoso que una empresa estatal como SIEPSA persiga efectivamente la obtención de beneficios. La razón es que SIEPSA se financia exclusivamente con los presupuestos generales del Estado. Se creó con el objeto de aplicar un plan en el marco de la política penitenciaria, un ámbito en el que los Estados miembros no tienen, normalmente, como prioridad la obtención de beneficios. La Comisión señala que SIEPSA sufrió pérdidas considerables entre 1997 y 1998.

20. La Comisión considera improcedente la remisión del Gobierno español a la clasificación de SIEPSA conforme al Derecho español. Por una parte, el concepto de «organismo público» ha de interpretarse de conformidad con el Derecho comunitario y, por tanto, el Derecho nacional es irrelevante. Si la Ley 13/1995 excluye a SIEPSA del ámbito de aplicación de las normas comunitarias sobre organismos públicos, ello significa que el Derecho interno no se ha adaptado correctamente a la Directiva 93/37.

21. Por otra parte, es irrelevante el hecho de que, con arreglo al Derecho español, SIEPSA sea jurídicamente de naturaleza privada y esté sometida a las normas de Derecho privado. La clasificación de un organismo como organismo de Derecho público no depende de la naturaleza pública o privada de las normas que regulan su constitución y actividad, sino del objeto de su constitución.

22. Además, el tenor de la Directiva 93/37 es contrario al argumento español. Según la Directiva, el artículo 1 comprende «cualquier» organismo que cumpla los criterios establecidos. En consecuencia, no puede depender de si una normativa nacional excluye a determinados organismos del ámbito de aplicación personal de la Directiva.

23. Tampoco la remisión a la distinción contenida en la Directiva 93/38/CEE entre organismos de Derecho público, por una parte, y empresas públicas, por otra, justifica que se excluya a las empresas públicas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/37. La Comisión, remitiéndose al artículo 2 de la Directiva 93/38, considera que la mención expresa de las empresas públicas tiene por objeto incluir en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38 a las empresas con derechos exclusivos que ejercen una actividad importante en los ámbitos económicos comprendidos en la Directiva. Lo anterior no modifica el significado del concepto «organismo de Derecho público», que es el mismo en las cuatro directivas sobre contratos públicos. Las «empresas públicas» se distinguen, a juicio de la Comisión, de los «organismos de Derecho público» en que la constitución de aquéllas persigue objetivos de carácter industrial o mercantil.

B. Gobierno español

24. El Gobierno español, en cambio, opina que la Directiva 93/37/CEE no se aplica a SIEPSA. Tanto por su objeto social como por la actividad que ejerce, SIEPSA tiene carácter puramente mercantil. Fue constituida para realizar todas aquellas actividades necesarias para la correcta ejecución de los programas y acciones contenidos en el Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios. También la actividad que ejerce es puramente mercantil. La adquisición y enajenación de inmuebles, así como la planificación, promoción y ejecución de obras de construcción son actividades puramente mercantiles. Las cantidades que se obtienen para ello se utilizan únicamente para la ejecución del Plan. En dicha medida actúa con ánimo de lucro, lo cual es típico de un comportamiento mercantil.

25. La expresión de la Directiva 93/37 «organismo de derecho público» se refiere a una entidad de carácter público. Sin embargo, los organismos de Derecho público español se sirven tradicionalmente de determinadas entidades de derecho privado para cumplir sus funciones. Se trata de las llamadas «Sociedades Mercantiles Estatales». Su capital pertenece mayoritariamente al Estado o a otros organismos públicos. Independientemente de su forma jurídica, su actividad está sometida, sin embargo, exclusivamente al Derecho privado, siempre que no se disponga lo contrario en las normas sobre materia presupuestaria, contable y de control financiero. En ningún caso ejercen un poder público. SIEPSA es una de estas empresas.

26. La legislación española que adapta el ordenamiento interno a la Directiva 93/37 excluye a las empresas públicas del ámbito de aplicación personal de las normas sobre contratación pública. Respecto a la adjudicación de contratos por estas empresas, sólo están obligadas a una determinada publicidad de sus adjudicaciones y al respeto de las normas sobre competencia. El anuncio de licitación controvertido publicado por SIEPSA cumplía ambos requisitos.

27. El Gobierno español también alega que solamente la Directiva 93/38, frente a las demás directivas sobre contratos públicos, distingue entre organismos de Derecho público y empresas públicas y establece que las normas sobre contratos públicos también se aplican a las empresas públicas. Sin embargo, éste no es el caso de la Directiva 93/37, aplicable en el caso de autos, que fue adoptada en la misma fecha, por lo que las empresas públicas como SIEPSA no están comprendidas en su ámbito de aplicación. Si hubiese que subsumir a las empresas públicas en el concepto de organismo de Derecho público, sería incomprensible que la Directiva 93/38 distinga expresamente entre estas dos categorías.

28. En consecuencia, el Gobierno español opina que la interpretación de la Comisión no tiene suficientemente en cuenta el significado autónomo del criterio «que no tengan carácter industrial o mercantil» que se exige a la actividad. Si fuese suficiente con que el organismo atendiese a necesidades de interés general, como por ejemplo contribuir a la ejecución de las penas, sería irrelevante el criterio establecido en la Directiva según el cual esta función no debe tener carácter mercantil. Sin embargo, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia BFI Holding que dicho criterio tiene un significado autónomo.

VI. Apreciación

29. España no niega que el anuncio de licitación de SIEPSA incumple los requisitos de la Directiva 93/37. Sin embargo, considera que la Directiva no se aplica a SIEPSA. Por tanto, sólo examinaré a continuación la cuestión de la aplicabilidad de la Directiva 93/37 a SIEPSA.

30. La resolución de esta cuestión depende de si la sociedad debe ser considerada un organismo de Derecho público en el sentido de la Directiva. Las partes coinciden en que SIEPSA goza de personalidad jurídica, está controlada por el Estado y fue creada con el objeto específico de cumplir necesidades de interés general. A este respecto, discrepan en cuanto a si dicha actividad tiene carácter mercantil o no.

31. España, por su parte, se centra en la actividad efectiva de adquisición y enajenación de inmuebles. Por tanto, defiende la opinión de que SIEPSA desarrolla una actividad mercantil. En cambio, la Comisión se centra más en el objeto que persigue SIEPSA, a saber, la construcción de centros penitenciarios. En consecuencia, concluye que la función desarrollada no tiene carácter mercantil.

32. Ninguna de las directivas sobre contratos públicos define la noción de necesidades de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil. Por lo que parece, hasta ahora, el Tribunal de Justicia sólo ha tenido que interpretar este criterio en el asunto BFI Holding y Agorà.

33. En la sentencia BFI Holding, el Tribunal de Justicia declaró que no tener carácter industrial o mercantil es un criterio que trata de precisar el concepto de necesidades de interés general en el sentido del artículo 1, letra b), apartado 2, de la Directiva 92/50. Su motivación se basó principalmente en la efectividad práctica del precepto.

34. En la sentencia Agorà declaró refiriéndose al anexo I de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en su versión resultante de la Directiva 93/37, que «[...] por regla general se trata de necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado, y que, por otra parte, por razones de interés general, el Estado decide satisfacer por sí mismo o respecto a las cuales quiere conservar una influencia determinante».

35. Además, en ambas sentencias declaró que el concepto de necesidades de interés general no excluye las necesidades que también son o podrían ser satisfechas por empresas privadas, pero que la existencia de una competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate actúe en situación de competencia en el mercado, puede ser un indicio de que no se trata de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil.

36. A partir de lo anterior, en mis conclusiones en los asuntos Agorà, Universale Bau, Truley, y Korhonen, propuse examinar cuál es el carácter de la actividad realizada considerando si el organismo de que se trata debe soportar las posibles pérdidas, es decir, si soporta las consecuencias financieras de sus decisiones cuando realiza la adjudicación. De ser así, habrá que suponer que al tomar sus decisiones se guía por consideraciones económicas. En dicho caso se debe considerar que existe una actividad industrial o mercantil. En cambio, si algún ente público que participa en el organismo las compensa, existe el riesgo de que, al adjudicar contratos, el organismo pueda dejarse guiar por consideraciones que no sean puramente económicas. En este supuesto existe una amenaza a la efectividad de la libre circulación de mercancías y de la libre prestación de servicios, por lo que el espíritu de las directivas sobre contratos públicos exige que sean aplicadas al organismo. El Tribunal de Justicia confirmó esta es opinión en la sentencia Agorà.

37. A la vista de dicha jurisprudencia se puede señalar lo siguiente en relación con SIEPSA: hay que coincidir con el Gobierno de España en que el criterio de la falta de carácter industrial o mercantil de la actividad tiene un significado autónomo. Para que la Directiva pueda aplicarse a SIEPSA no basta con que ésta satisfaga una necesidad de interés general al construir centros penitenciarios.

38. Por otra parte, es muy significativo el objeto para el que SIEPSA fue constituida cuando se trata de decidir si lleva a cabo una actividad sin carácter industrial o mercantil. El tenor de la Directiva 93/37 exige que el organismo haya sido constituido con el objeto específico de satisfacer necesidades que no tengan carácter industrial o mercantil. De lo anterior se desprende que el organismo estará excluido del ámbito de aplicación de la Directiva cuando haya sido constituido para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil. No basta con que también se dedique a una actividad de carácter industrial o mercantil. Ha de tratarse de un organismo que ofrezca mercancías y servicios libremente en el mercado y que, al hacerlo, compita con otros operadores económicos privados y públicos. Frente a ello, la Directiva se aplica a los organismos que, aunque ejerzan una actividad de carácter industrial o mercantil, en realidad han sido constituidos para satisfacer necesidades de interés general.

39. No existe un mercado libre para los productos y servicios de planificación y construcción de centros penitenciarios ofrecidos por SIEPSA. Debido al monopolio penitenciario estatal sólo existe un interesado en dichas prestaciones: el Estado español; sólo él necesita centros penitenciarios. Esto contradice la tesis de que SIEPSA realiza una actividad de carácter industrial o mercantil.

40. SIEPSA también realiza una actividad en la que el Estado español ejerce una influencia considerable. Ejecuta el «Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios» aprobado por el Gobierno y, para ello, trabaja según las instrucciones de la administración estatal. Habida cuenta de la jurisprudencia antes citada, esta circunstancia también apoya la tesis de que satisface necesidades que no tienen carácter industrial o mercantil.

41. El hecho de que, en el marco de su actividad, SIEPSA tenga que adquirir inmuebles no influye en este resultado. La adquisición de nuevos inmuebles y la enajenación de inmuebles desafectados sólo es un medio para cumplir el objeto social de SIEPSA: la construcción de centros penitenciarios para el Estado español. Su objeto no es negociar con inmuebles.

42. De lo expuesto por las partes no se desprende expresamente si SIEPSA tiene que soportar las posibles pérdidas que se produzcan o si son compensadas con recursos presupuestarios estatales. El Gobierno español alega que SIEPSA persigue la obtención de beneficios en su actividad. La Comisión lo niega y señala que, en los años 1997 y 1998, SIEPSA tuvo pérdidas considerables. Sin embargo, no indica en ningún caso quién tiene que soportar las pérdidas.

43. Si SIEPSA actúa o no con ánimo de lucro, no parece, en definitiva, decisivo para su clasificación habida cuenta de la jurisprudencia actual. En opinión del Tribunal de Justicia, el ánimo de lucro puede ser, a lo sumo, un indicio de una actividad industrial o mercantil. En la sentencia Agorà consideró al Ente Fiera como organismo con una actividad industrial o mercantil, a pesar de que no actuaba con ánimo de lucro.

44. También en cuanto a la cuestión de quién asume la responsabilidad económica por las decisiones de SIEPSA se debería tener en cuenta que fue constituida para ejecutar las decisiones del Gobierno español en relación con las instalaciones necesarias para la ejecución de las penas. Se trata de las condiciones reales para llevar a cabo las exigencias estatales en materia penal. A este efecto, el Estado español creó SIEPSA y le confió la ejecución de los trabajos a ese respecto. En este sentido, hay que suponer que el Estado español también tiene interés en que SIEPSA siga existiendo. Si fuese declarada en quiebra, el Estado tendría que asumir directamente la ejecución de los trabajos que realiza SIEPSA. El interés del Estado en que SIEPSA siga existiendo se pone de manifiesto en la duración para la que fue constituida la empresa. La sociedad constituida inicialmente por ocho años a partir del comienzo de sus operaciones ha sido transformada entretanto en una sociedad por tiempo indefinido (véase el punto cinco supra). Este interés en que siga existiendo SIEPSA autoriza a pensar que el Estado español, en cuanto accionista único, hará todo lo posible para que SIEPSA no sea declarada en quiebra. Es decir, aunque no exista un mecanismo de compensación oficial para las posibles pérdidas, SIEPSA no asume, en definitiva, toda la responsabilidad por las consecuencias económicas de su actuación. Por tanto, podría existir el peligro de que se deje guiar, en la adjudicación de contratos, por consideraciones que no sean puramente económicas, lo cual es suficiente para asegurar que al aplicarle la Directiva 93/37 se garantiza la libre prestación de servicios y la libre circulación de mercancías.

45. Llegados a este punto, se puede afirmar, por tanto, que, habida cuenta de los criterios desarrollados por la jurisprudencia actualmente, la actividad de SIEPSA no debe considerarse de carácter industrial o mercantil.

46. El Gobierno español basa también su opinión en el hecho de que SIEPSA, con arreglo al Derecho español, sólo está sujeta al Derecho privado. La legislación adoptada para adaptar el Derecho interno a las directivas sobre contratos públicos excluye a todas las empresas estatales de la aplicación de dicha norma.

47. A este respecto, se ha de señalar que es precisamente el tenor del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37 el que permite distinguir a que ámbito jurídico está sujeto el organismo de que se trata corresponde. Dicho precepto habla de organismos de Derecho público. En consecuencia, los organismos sujetos al Derecho privado están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva.

48. Sin embargo, esta interpretación no tiene suficientemente en cuenta la enumeración que sigue a dicha expresión, en la que se establecen los criterios con arreglo a los cuales se debe decidir si estamos ante un organismo de Derecho público. Estos criterios, que tienen carácter acumulativo, exigen que la actividad del organismo «esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público». De lo anterior se desprende que se trata de un organismo controlado y dirigido por el Estado. A pesar de la expresión organismo de Derecho público, carece de relevancia la cuestión de a qué rama del Derecho está sujeto el ente, al Derecho público o al privado.

49. En las conclusiones que presenté en los asuntos Truley y Korhonen expuse por qué considero que no es compatible con el sentido y la finalidad de las directivas sobre contratos públicos interpretar las necesidades de interés general en función de cómo define su ámbito de actividades el Estado miembro correspondiente. La autonomía del Derecho comunitario así como el objetivo de su aplicación unitaria son razones para que se entienda y se interprete dicho concepto como un concepto autónomo del Derecho comunitario. Este parecer se apoya en el sentido y la finalidad de las Directivas en materia de contratos públicos, que están dirigidos a contribuir al establecimiento y al funcionamiento del mercado interior.

50. El siguiente ejemplo puede dar una imagen de dicho razonamiento. Si fuese decisivo a qué rama del Derecho está sujeto el organismo según las disposiciones nacionales, las autoridades de un Estado miembro podrían eludir fácilmente la aplicación de las directivas sobre contratos públicos. Bastaría con crear una sociedad, por ejemplo, una «sociedad anónima de suministros», sujeta únicamente al Derecho privado, y prever como objeto social el suministro de mobiliario de oficina, papel, etc. a las autoridades estatales. Aunque el Estado sería accionista único y podría influir en todas las decisiones de la sociedad anónima de suministros, no estaría obligado a publicar anuncios de licitación, porque la sociedad anónima de suministros no estaría sujeta al Derecho público, sino al privado. Es evidente que lo anterior no es conforme con el espíritu y la finalidad de las directivas sobre contratos públicos.

51. En consecuencia, la determinación del ámbito de aplicación personal de la Directiva 93/37 no puede depender de si, con arreglo al Derecho nacional, el organismo está sujeto al Derecho público o al privado. Por tanto, en el presente asunto es irrelevante que SIEPSA esté sujeta solamente al Derecho privado español.

52. Por último, el Gobierno español también compara el tenor de la Directiva sectorial 93/38 con el de las otras directivas sobre contratos públicos. Señala que la Directiva sectorial menciona a las «empresas públicas» junto a los «poderes públicos». La definición de «poderes públicos» es idéntica a la de «poderes adjudicadores» en las demás directivas sobre contratos públicos. Dado que las Directivas 93/36, 93/37 y 93/38 fueron adoptadas el mismo día, hay que interpretar de la misma manera los conceptos «poderes públicos» y «poderes adjudicadores». A partir de aquí el Gobierno español concluye que las «empresas públicas» no pueden ser «poderes adjudicadores» en el sentido de la Directiva 93/37. Puesto que el concepto «empresas públicas» no se utiliza en la Directiva 93/37, no le es aplicable.

53. Es cierto que el tenor de la Directiva 93/37 no menciona expresamente si se aplica a las «empresas públicas». Sin embargo, este tipo de empresas puede subsumirse en la definición legal de «poderes adjudicadores». La razón es que, como muestra el ejemplo de SIEPSA, también pueden haber sido constituidas con el objeto específico de satisfacer una necesidad de interés general (sin carácter industrial o mercantil), tener personalidad jurídica propia y, como se desprende de la definición legal del artículo 1, número 2, de la Directiva 93/38, caracterizarse por el hecho de que «los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas, o en virtud de las normas que las rigen». Por tanto, se plantea la cuestión de si de la falta de una regulación expresa sobre las «empresas públicas» en la Directiva 93/37 se puede concluir que no es aplicable a las «empresas públicas».

54. La regla relativa a las «empresas públicas» del artículo 1 de la Directiva 93/38 sólo tiene sentido, en efecto, si no se incluyen entre los «poderes públicos» en el sentido de dicho precepto. Y puesto que la definición de «poderes públicos» es idéntica a la de «poderes adjudicadores» en las demás directivas sobre contratos públicos, hay que presumir que dichas disposiciones deben interpretarse de la misma manera. Pero, por otra parte, los organismos comprendidos en el concepto de «empresas públicas» no podrían ser «poderes adjudicadores» en el sentido de la Directiva 93/37. En consecuencia, el tenor de las disposiciones apoya, en principio, la opinión del Gobierno español.

55. Sin embargo, desde un punto de vista sistemático es preciso señalar que la Directiva 93/38 sólo es una norma especial aplicable a determinados sectores económicos. Sólo rige para los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones. En cambio, las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 son aplicables a todas las actividades del poder público. La Directiva 93/38 es pues un caso excepcional. Pues bien, las normas de excepción no pueden servir de criterio de interpretación de normas generales. Este razonamiento es contrario a la interpretación restrictiva defendida por el Gobierno español en relación con el concepto de «poderes adjudicadores» en el sentido de la Directiva 93/37 y de la inclusión de las «empresas públicas» en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones.

56. La evolución histórica de las disposiciones sobre contratos públicos también es contraria a la interpretación defendida por el Gobierno español.

57. Las Directivas 93/36, 93/37 y 93/38 fueron todas adoptadas, precisamente, el 14 de junio de 1993; por tanto, hay que presumir que el legislador quería utilizar los conceptos en el mismo sentido. Pero en este marco, si se toma en cuenta la opinión española, se plantea la cuestión de por qué el concepto de «poderes públicos» no se utiliza también en las Directivas 93/36 y 93/37, si, al fin y al cabo, la definición de dicho concepto equivale a la de «poderes adjudicadores» de las otras directivas.

58. Frente a ello hay que señalar que la terminología de las Directivas 93/36 y 93/37 coincide con la de la Directiva 92/50 relativa a contratos de servicios. Por ello, se podría pensar que hay que considerar la terminología de la Directiva 93/38 como norma especial en relación con las otras disposiciones en materia de contratos públicos y, por tanto, no se deben sacar de ello conclusiones que afecten a la interpretación de las otras directivas.

59. La evolución general del Derecho en materia de contratos públicos también apoya dicha tesis. El ámbito de los contratos públicos de obras regulado en la Directiva 93/37 ya había sido objeto de la Directiva 71/304 y 71/305 y fue modificado por la Directiva 89/440. Los contratos públicos de suministro regulados en la Directiva 93/36 ya habían sido objeto de la Directiva 77/62, modificada por las Directivas 80/767 y 88/295. En cambio, el ámbito normativo de la Directiva 93/38 fue establecido por primera vez un poco más tarde, mediante la Directiva 90/531/CEE. Esta secuencia temporal es también contraria a que se utilice lo dispuesto en la Directiva 93/38 para interpretar la Directiva 93/37.

60. La definición legal del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37, incluido el concepto de «poderes adjudicadores», se debió a una propuesta de modificación del Parlamento Europeo en el marco del dictamen emitido a raíz de la propuesta de modificación de la Directiva 71/305 presentada por la Comisión . La Comisión sólo se había referido a «personas jurídicas» en su propuesta. Para garantizar que la Directiva sobre contratos públicos de obras se aplicase al mayor ámbito posible, el Parlamento introdujo el concepto de «órganos de derecho público», sustituido más tarde por «organismos». La inserción de la definición legal debía sustituir a las listas que, con arreglo al artículo 1, letra b), de la Directiva 71/305, había que elaborar, y que delimitaban la categoría de los poderes adjudicadores. Su finalidad era garantizar que la Directiva se aplicara sin lagunas. Se pretendía extender el ámbito de aplicación de la Directiva a las obras ejecutadas por terceros, con independencia de que fuesen financiadas en todo o en parte, directa o indirectamente con recursos estatales.

61. Por lo tanto hay que señalar que el concepto de «poderes adjudicadores» existía ya mucho antes de que se adoptara la Directiva 93/38. Si el legislador no continuó utilizando la terminología habitual en materia de contratos públicos cuando adoptó la Directiva sectorial, no es posible deducir de dicha normativa especial conclusiones que afecten a la interpretación de los conceptos utilizados de manera homogénea en las otras Directivas. La adopción simultánea de las Directivas de 1993 no prueba que el legislador hubiera mencionado expresamente en las Directivas 93/36 y 93/37 a las «empresas públicas» de haber pretendido incluirlas en su ámbito de aplicación personal.

62. Asimismo, el espíritu y la finalidad de la Directiva 93/37 se oponen a la interpretación deducida por el Gobierno español al compararla con la Directiva 93/38. Como ya he expuesto, el legislador quería sustituir la lista de los poderes adjudicadores por una definición general válida para dejar claro que dicho precepto se aplica a todos los organismos que cumplen determinados criterios, aunque no figuren en la lista de los poderes adjudicadores. Contradice dicho deseo querer excluir todo un ámbito de actividad estatal, como las «empresas públicas», sólo por no haber sido mencionado expresamente.

63. Como ya se ha expuesto antes, la razón para que se aplique la Directiva 93/37 es la misma en el caso de las «empresas privadas» en el sentido de la Directiva 93/38. También en este caso se trata de empresas controladas y dirigidas por el poder público aunque tengan una organización de tipo privado. Esta influencia del poder público justifica su inclusión en el ámbito de aplicación de la Directiva.

64. La Directiva 93/38 sólo afecta a determinados sectores, a diferencia de las demás directivas sobre contratos públicos. El mercado relevante en dichos sectores se caracterizaba en 1990, es decir, al regularse por primera vez dicha materia, por una gran variedad en las formas de organización de los organismos que empezaban a funcionar. El suministro de agua, electricidad, las prestaciones de servicios de transporte y telecomunicaciones eran llevados a cabo en parte por organismos estatales y en parte por empresas privadas, que ostentaban derechos exclusivos concedidos por los Estados miembros. La privatización de otros ámbitos del poder público se hallaba en sus inicios. Para poder cubrir la variedad de formas de organización y estructura que entonces existía, el legislador no utilizó la terminología «poderes adjudicadores» hasta entonces acostumbrada, sino que introdujo los conceptos «poderes públicos» y «empresas públicas». De esta manera, por una parte quedaba claro que la forma de organización no era relevante y, por otra, se garantizaba la aplicación de la Directiva sectorial a todos los organismos activos en dichos ámbitos, cuando cumpliesen los criterios establecidos. Así, con esta Directiva se perseguía exactamente el mismo objetivo que con la definición del concepto de «poderes adjudicadores», incluido el de «organismos de derecho público», en las demás directivas sobre contratación pública.

65. Dos comunicaciones de la Comisión muestran que precisamente los ámbitos regulados por la Directiva 93/38 están sujetos a cambios drásticos. En 1998 señaló en su comunicación «La contratación pública en la Unión Europea» lo siguiente:

«Tras la liberalización de algunos sectores cubiertos por la Directiva 93/38/CEE (agua, energía, transportes y telecomunicaciones), parece necesario comprobar el grado de apertura a la competencia de los sectores liberalizados para poder decidir si las obligaciones que ésta impone a las entidades contratantes siguen estando justificadas. Su existencia se debía a la ausencia de competencia como resultado de una intervención estatal por la que se concede un monopolio o un privilegio a un operador. Como contrapartida de esta situación de privilegio garantizada por el Estado, se imponen a este operador unas obligaciones de publicidad y se exigen determinados procedimientos en la adjudicación de contratos. Cuando se constate que en un sector se dan unas condiciones de competencia efectiva, las obligaciones impuestas por la directiva deben ser eliminadas.

La Comisión, que fue la responsable del proceso de elaboración de las directivas de liberalización de los sectores regulados por la Directiva 93/38/CEE [...], deberá ahora tener en cuenta la evolución y a las nuevas orientaciones del mercado, de manera que las entidades que operan en condiciones de competencia efectiva, al igual que las entidades privadas que se guían exclusivamente por criterios económicos, queden excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva.»

66. En 1999 la Comisión declaró que la Directiva 93/38 no era aplicable al sector de las telecomunicaciones. Estas consideraciones confirman que la Directiva 93/38 era una normativa especial que respondía a las particularidades entonces existentes en los mercados de los sectores de que se trataba. En consecuencia, no refleja una delimitación general válida de los operadores económicos, sino que regula un supuesto especial.

67. Por consiguiente, del hecho de que la Directiva 93/37 no incluya expresamente en su ámbito de aplicación a las «empresas públicas» no se puede deducir que éstas no están incluidas en el concepto de «poderes adjudicadores». Por tanto, también procede desestimar este motivo del Gobierno español.

68. Por todo ello, procede concluir que SIEPSA es un organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37. Dado que el Gobierno español ha reconocido cada uno de los incumplimientos a las normas de licitación imputados por la Comisión, procede estimar el recurso de la Comisión.

69. Por las consideraciones expuestas anteriormente procede estimar el recurso. Con arreglo al artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. La Comisión solicitó que se condenara en costas al Reino de España. Por haber sido desestimados los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.

70. Por las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia:

1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario al no someterse al conjunto de las disposiciones de la Directiva 93/37/CEE, y más concretamente a las normas en materia de publicidad previstas en los apartados 2, 6, 7 y 11 del artículo 11 así como a las disposiciones de los artículos 12, apartado 1, 29, apartado 3, 18, 27 y 30, apartado 4, con ocasión de la licitación relativa a la ejecución de las obras del «Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia», convocada por la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A.

2) Condenar en costas al Reino de España.