3.

Examinemos los argumentos presentados en apoyo de tales opiniones. En primer lugar, la sociedad Pharmon indica que el procedimiento de concesión de la licencia obligatoria, con arreglo a la Patents Act, legitimaba al titular para intervenir directamente en la determinación de las condiciones a las que se somete la licencia, en particular por lo que se refiere al importe de la regalía que el titular de la licencia deberá pagarle. Además, en el plano del Derecho comunitario, la empresa neerlandesa invoca el asunto Hag. En aquel caso, también un tercero había explotado un derecho de propiedad industrial basándose en una medida administrativa (embargo de la totalidad del capital) sin que el titular inicial hubiera expresado su consentimiento; no obstante, el Tribunal de Justicia consideró que las normas en materia de libre circulación de mercancías debían prevalecer sobre las razones de este último (sentencia de 3 de julio de 1974, Van Zuyleg, 192/73,↔ Rec. p. 731). El mismo principio debe, pues, aplicarse en este caso. Debe aplicarse incluso a fortiori, desde el momento en que el titular inicial ha sufrido no una privación total —como en el asunto Hag— sino una pérdida parcial de su derecho por la cual ha percibido, entre otras cosas, una «compensación razonable». Pero aún hay más. En la sentencia de 14 de julio de 1981, Merck (187/80,↔ Rec. p. 2063), se indicaba que «corresponde al titular de la patente decidir, con pleno conocimiento de causa, en qué condiciones va a comercializar su producto [...] (tras lo cual) deberá aceptar [...] las consecuencias de su decisión por lo que respecta a la libre circulación del producto dentro del mercado común». En otras palabras, el Tribunal de Justicia ha admitido el principio del constructive consent. De ello se deduce —mantiene Pharmon- que quien presente en Gran Bretaña una solicitud de patente conforme a la Patents Act no se puede oponer a las desventajas que la aplicación de la ley pueda reservarle, incluida la concesión de licencias obligatorias a terceros. Por lo que se refiere a la tesis contraria, debe señalarse, en primer lugar, que la Comisión, por una parte, y la sociedad Hoechst y los seis Gobiernos, por otra, la han defendido de manera parcialmente diferente: aquélla se ha mostrado más «fría» y más flexible, y éstos, más «acalorados» y más «rígidos», al solicitar que el Tribunal de Justicia establezca una norma general por la que se excluya siempre y en todo caso que una licencia obligatoria pueda agotar el derecho de patente. Al dar cuenta de sus argumentos, me ajustaré a la línea de la Comisión sin mencionar las demás opiniones más que cuando difieran de las de aquélla. La Comisión comienza analizando los objetivos de las normas mediante las que determinados ordenamientos jurídicos nacionales regulan las licencias obligatorias, poniendo de manifiesto su diversidad y observando que, en el transcurso de los últimos años, dichas medidas se han hecho más raras. Ello no impide —precisa la Comisión— que la institución de la licencia obligatoria responda en ocasiones a exigencias estimables. El Derecho comunitario no puede, pues, ignorarla y esto es tan cierto que, en 1975, el Convenio de Luxemburgo la reguló, si bien de una manera incompleta. Por lo que se refiere en particular al Reino Unido, la Comisión subraya el carácter especial de la normativa establecida por la Patents Act (que ya no está vigente): en efecto, el artículo 41 afecta únicamente a las patentes relativas a productos alimentarios o médicos y su finalidad consiste en permitir que tales bienes sean vendidos al precio más bajo posible. Ha de añadirse que la norma garantiza al titular de la patente una justa compensación. En este contexto, la Comisión articula su tesis en dos partes distintas. En la primera, examina la cuestión planteada por el Hoge Raad como si -y es la hipótesis normal- la licencia de explotación de patente se hubiera negociado entre el titular y un sujeto que actuara en un país diferente, llegando a la conclusión de que, en tal situación, «el titular [...] no puede prevalerse de su derecho de exclusiva (y) obstaculizar la libre circulación de mercancías al impedir que su licenciatario venda directamente en el Estado [...] (en el que) se registró la patente» (p. 12, no 32). La sociedad Hoechst y algunos Gobiernos no comparten esta opinión. Por el contrario, opino que la misma se basa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que es más fecunda de lo que la Comisión piensa. Esta última habla de contrato, pero el contrato es sólo una de las formas por las que se puede expresar el consentimiento de un sujeto. Ahora bien, si esto es cierto, si, para excluir la excepción a la libertad de circulación, el dato decisivo es que exista un consentimiento del titular de la patente, incluso en un caso como el presente no sirve de nada preguntarse dónde y cómo comercializó por primera vez el beneficiario de la licencia obligatoria el producto por él fabricado. Lo importante es comprobar a qué titulo lo ha hecho, es decir, si en el momento de la primera comercialización, contaba con la aprobación explícita o implícita del titular de la exclusiva, o si obró contra la voluntad de éste. Más abajo volveré sobre este aspecto crucial de nuestro problema. En la segunda parte de su declaración la Comisión se pregunta si lo que es válido para las licencias contractuales (el licenciatario tiene derecho a vender en el país en el que el producto disfruta de una protección comercial exclusiva) es aplicable asimismo a las licencias obligatorias. Su respuesta es, en principio, negativa. Se remite al respecto a la sentencia Merck, que la sociedad Pharmon ha interpretado de manera errónea. En efecto, es cierto que, según el Tribunal de Justicia, corresponde «al titular de la patente decidir, con pleno conocimiento de causa, en que condiciones va a comercializar su producto»; pero también es verdad que el titular sólo puede decidir cuando sea él mismo quien conceda la licencia pero no cuando la concesión le sea impuesta. En todo caso, hay un argumento que es determinante. Entre la licencia obligatoria y la licencia convencional existe una diferencia que es más que formal. En efecto, en la primera, quien juzga la oportunidad de concederla no es el titular de la patente después de apreciar la situación del mercado en el que el producto puede ser comercializado. Es el Estado quien lo juzga y, puesto que éste tiene en cuenta los intereses nacionales, es evidente que los efectos de la licencia que ha concedido sólo pueden desplegarse en el interior de sus fronteras. Dicho de otra manera, en este caso no se cumple el requisito necesario, según la jurisprudencia comunitaria, para que la excepción a la libertad de circulación desaparezca —el producto debe comercializarse en otro Estado miembro por el titular de la patente o con su consentimiento—. Además de estos argumentos, la sociedad Hoechst y los Gobiernos señalan que los actos adoptados por la Administración pública de un Estado miembro están sometidos al principio de territorialidad. Ahora bien, dicho principio impide que, por mediación del Derecho comunitario, se confieran al titular de una licencia obligatoria derechos que puedan invocarse en el territorio de otros Estados. En efecto, dicha licencia constituye una medida de carácter excepcional que, a menudo, tiene para el titular de la patente el valor de una sanción. Si esto es así, los límites de sus efectos se identifican por la finalidad para la cual fue adoptada (que normalmente coincide con el interés del Estado). En opinión de la sociedad Hoechst, reconocer a una licencia obligatoria efectos extraterritoriales equivaldría en concreto a sobrepasar la línea que marca el límite de las competencias atribuidas a la Comunidad por el Tratado. La Comisión no se pronuncia explícitamente sobre este último aspecto. Por el contrario, cita la sentencia de 20 de enero de 1981, Membran (asuntos acumulados 55/80 y 57/80,↔ Rec. p. 147), extrayendo de ésta una conclusión que parece militar a favor de la Pharmon. En dicho asunto, se trataba de licencias británicas obligatorias relativas al derecho a reproducir y comercializar en el Reino Unido obras musicales protegidas por el derecho de autor de otro Estado. El Tribunal de Justicia afirmó que, en un mercado común caracterizado por la libre circulación de mercancías, «el autor [...] puede escoger [...] el lugar, en cualquiera de los Estados miembros, donde poner en circulación su obra (y) puede llevar a cabo esta elección en función de su propio interés». El Tribunal de Justicia se decidió, pues, a favor de la primacía de las normas comunitarias relativas a la circulación de bienes sobre las disposiciones nacionales no armonizadas en materia de ejercicio de los derechos de autor. ¿Se deduce de esta cita que la Comisión esté indecisa, en alguna medida, entre Pharmon y Hoechst? No. Como ya he dicho, su actitud es objetiva y pragmática. Existen argumentos sólidos a favor de una y de otra posición -así me parece entender su pensamiento—. Es preciso, pues, pesarlos en la balanza del Derecho y del interés comunitario. Entonces, tras haber considerado: a) que existen divergencias importantes entre las normativas nacionales en materia de licencias obligatorias; b) que la compatibilidad de sus objetivos con la libertad de circulación es, cuando menos, dudosa; c) que, no obstante, no parece posible —al menos, hoy— declarar que estas normativas son contrarias a las disposiciones del Tratado, «es preferible abstenerse provisionalmente de reconocer al titular de una licencia obligatoria el derecho a vender directamente los productos fabricados bajo (dicha) licencia en un territorio donde exista una patente paralela» (p. 16, no 44). Como es obvio, en esta frase se pone el acento sobre el adverbio «provisionalmente». La Comisión está, efectivamente, persuadida de que el problema de las licencias obligatorias sólo encontrará una solución definitiva cuando los diez ordenamientos jurídicos estén armonizados. Hasta ese momento, mientras éstos persigan únicamente el interés nacional, sería injusto favorecer a tal o cual Estado miembro permitiendo la libre circulación de bienes producidos al amparo de una licencia obligatoria concedida por las autoridades estatales. Injusto y -advierte la Comisión- arriesgado. En efecto, si el Tribunal de Justicia suscribiese la tesis de la sociedad Pharmon, los Estados que todavía no han ratificado el Convenio sobre la patente comunitaria tendrían un nuevo motivo para aplazar dicho trámite. Además, determinados Estados miembros utilizarían con más frecuencia las licencias obligatorias para permitir que sus empresas, tecnológicamente menos avanzadas, pudieran conquistar importantes cuotas del mercado interior y del mercado común, explotando patentes relativas a invenciones efectuadas en otros Estados miembros. Por el contrario, los seis Gobiernos y la sociedad Hoescht se han movido por preocupaciones muy diferentes. Ante todo, desean evitar que el valor económico de las patentes y las financiaciones para la investigación de nuevas tecnologías -en la actualidad, protegidas y fomentadas por los Derechos nacionales— se vean comprometidas e incluso reducidas a la nada por el Derecho comunitario. Proponen, pues, que se niegue tajantemente y sin excepción cualquier equivalencia posible entre los efectos que, en el plano comunitario, se derivan del consentimiento del titular de la patente y la situación a la que da lugar la concesión de una licencia obligatoria por parte de las autoridades nacionales.