CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. KARL ROEMER

presentadas el 27 de mayo de 1970 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

En relación con los hechos en que se basa el asunto que debo examinar hoy, quisiera hacer, en primer lugar, las siguientes observaciones.

La parte demandante y apelada en el litigio principal es una sociedad concesionaria de Múnich, que reviste la forma jurídica de sociedad limitada. El 14 de marzo de 1963 celebró un contrato de cinco años de duración con la empresa Parfums Marcel Rochas-París (sociedad anónima francesa que fabrica productos de perfumería y los vende bajo su marca), que surtía efecto a partir del 1 de enero de 1963 y que le concedía el derecho exclusivo a comprar, producir y vender los productos de la empresa Rochas-París en el territorio de la República Federal de Alemania y Berlín-Oeste y utilizar para esto la marca Rochas-París. Por su parte, la sociedad concesionaria alemana se comprometió entre otras cláusulas a no importar ni vender mercancías que pudieran competir con los productos de la sociedad Rochas. Además, se obligó a vender dichos productos por el sistema «del depósito» (Depotsystem), y por lo tanto a no suministrar los productos más que a un cierto número de minoristas cualificados quienes, por su parte, se comprometían, por un acuerdo particular, a no vender más que a consumidores directos. El 30 de enero de 1963, la empresa Rochas-París presentó a la Comisión, de acuerdo con el Reglamento no 17, un ejemplar del contrato tipo que sirvió de modelo a este acuerdo así como al que había celebrado con un concesionario exclusivo, establecido en otro país de la CEE (Países Bajos). Además, el 31 de julio de 1967 el contrato fue adaptado a lo dispuesto por el Reglamento no 67/67, por lo tanto, antes de finalizar el plazo establecido por el artículo 5 de este Reglamento cuya finalidad, como sabe el Tribunal de Justicia, es la exceptuación por categorías de los acuerdos de exclusiva. La prohibición de exportar, impuesta en origen al distribuidor exclusivo, fue limitada hasta la medida compatible con lo dispuesto por el Tratado CEE y el Reglamento no 67/67, es decir, que el distribuidor exclusivo podía, a partir de aquel momento, suministrar a negociantes autorizados por la empresa Rochas establecidos en otros Estados miembros. El texto modificado del contrato fue notificado a la Comisión el 2 de octubre de 1967 por la empresa Rochas-París (por lo tanto, antes de concluir el plazo fijado por el artículo 5 del Reglamento no 67/67). Indiquemos igualmente que el contrato fue prorrogado el 1 de enero de 1968, aunque esto no interese para el presente asunto.

En Francia los productos Rochas son, al parecer, distribuidos y vendidos por concesionarios autorizados que son aprovisionados directamente por la sociedad Rochas. El sistema está regulado por un «contrato tipo» («contrato de concesión») por el que el minorista se compromete a tener un surtido completo de los productos Rochas y ofrecerlos a la venta de manera eficaz. Además, el concesionario queda obligado «a vender los productos para los cuales la sociedad Rochas le ha otorgado la concesión, únicamente a minoristas y a consumidores directos». Por otra parte, el concesionario se compromete expresamente «a no cederlos en forma alguna a otros negociantes, depositarios o mayoristas, y a no exportarlos». Un contrato similar se firmó el 29 de junio de 1964 entre Rochas-París y la perfumería Saint-Roch de París. Este contrato no fue notificado a la Comisión, ya que Rochas -París había ya notificado, el 30 de enero de 1963, un contrato tipo idéntico por medio del formulario B, previsto por el Reglamento no 27 de la Comisión. Hasta este momento, ésta no ha adoptado ninguna decisión sobre este contrato.

Ahora bien, parece que el minorista, la perfumería Saint-Roch, infringió el contrato que le vinculaba a Rochas suministrando en varias ocasiones, en el curso del primer semestre de 1967, productos Rochas a un tal Helmut Bitsch, negociante en perfumería establecido en Breisach-am-Rhein, demandado y apelante en el litigio principal que es, pues, un comerciante ajeno a la red de venta de la sociedad concesionaria «Parfums Marcel Rochas, Munich». Estos productos fueron vendidos en el territorio de venta de la sociedad concesionaria a un instituto de belleza de Karlsruhe. Cuando la sociedad productora tuvo conocimiento de esto, rescindió inmediatamente el contrato celebrado con la perfumería Saint-Roch (mediante escrito de 30 de junio de 1967). El concesionario alemán, por su parte, presentó el 1 de junio de 1967 una querella ante el Landgericht Freiburg. En la misma afirmó que el negociante de Breisach había obtenido los productos Rochas aprovechándose de un incumplimiento de contrato cometido por un tercero y, por lo tanto, infringiendo las normas de competencia leal y los usos comerciales. Solicitó a dicho Tribunal que prohibiera al demandado ofrecer, poner a la venta, vender o introducir de cualquier manera en el comercio los productos de la sociedad Marcel Rochas, por infracción del apartado 1 de la Ley alemana sobre competencia desleal. En su sentencia de 4 de diciembre de 1967, el Landgericht Freiburg estimó la demanda. Opinó que el sistema de distribución exclusiva era perfectamente «estanco» («lückenlos») y admitió, en particular, la validez de las obligaciones que se derivan del mismo, teniendo en cuenta que fueron comunicadas a la Comisión a su debido tiempo, y en lo que se refiere al contrato firmado entre Rochas-París y Rochas-Múnich, fue adaptado a lo dispuesto por el Reglamento no 67/67. De acuerdo con las pretensiones de la demandante, el Sr. Helmut Bitsch fue, pues, condenado a poner fin a las prácticas impugnadas. El Sr. Bitsch apeló contra esta sentencia. Afirmó de nuevo ante el Oberlandesgericht Karlsruhe que al obligar a una de las partes a no suministrar más que a los consumidores directos y a abstenerse de exportar, el contrato celebrado entre la sociedad Rochas y la perfumería Saint-Roch producía una compartimentación de los mercados. Sería, pues, contrario al apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE y, por lo tanto, nulo y sin valor y no podría legitimar una acción para que cesara en esta actividad. Así pues, el Oberlandesgericht Karlsruhe opinó que había que proceder a interpretar el Derecho comunitario para apreciar la validez o la validez provisional del contrato firmado entre la sociedad Rochas y la perfumería Saint-Roch el 29 de junio de 1964 y cuyo modelo fue el único notificado a la Comisión el 30 de enero de 1963. Como el Oberlandesgericht no quiso realizar por sí mismo esta interpretación, suspendió el procedimiento y, conforme al artículo 177 del Tratado CEE, solicitó al Tribunal de Justicia que se pronunciara, con carácter prejudicial, sobre las siguientes cuestiones:

1) ¿Un contrato celebrado el 29 de junio de 1964 que incluye una cláusula de prohibición de exportación, y que no ha sido objeto de una notificación de acuerdo con lo dispuesto por el Reglamento no 17 es, no obstante, provisionalmente válido, cuando un «contrato tipo» de contenido idéntico haya sido notificado a la Comisión de la CEE dentro del plazo establecido por este Reglamento?

2) En caso afirmativo ¿el contrato tipo según el cual se han celebrado o se celebrarán entre dicha empresa y una empresa diferente cada vez, debía en este caso ser notificado a la Comisión de la CEE antes del 1 de noviembre de 1962 o antes del 31 de enero de 1963?

De acuerdo con el artículo 20 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la CEE, la demandante y apelada en el litigio principal, así como la Comisión de la Comunidad Económica Europea presentaron sus observaciones orales y escritas.

A la luz de las mismas quisiera ahora dar mi opinión sobre los problemas que plantea el presente caso.

1. Veamos, primero, si, a la vista de la legislación comunitaria sobre las prácticas colusorias, cuando una empresa haya celebrado o piense celebrar varios contratos idénticos con diferentes empresas, basta con que un contrato tipo haya sido notificado en su debido tiempo y forma a la Comisión para que un contrato de idéntico contenido celebrado con posterioridad pueda considerarse notificado sin una especial notificación posterior. Parece que la respuesta a esta cuestión realmente no plantea ninguna dificultad, no tan sólo porque las partes en el presente litigio comparten la misma opinión, sino también porque el espíritu y la letra de las disposiciones aplicables en el presente caso permiten responder claramente a la misma. El elemento decisivo es el mandato otorgado a la Comisión por el artículo 24 del Reglamento no 17 para «adoptar las disposiciones de aplicación relativas a la forma, el contenido y demás modalidades[…] de la notificación prevista en los artículos 4 y 5». La Comisión usó este mandato en el Reglamento no 27, de 3 de mayo de 1962 (DO 1962, no 35, p. 1118; EE 08/01, p. 31). Según el artículo 4 del mismo, la citada notificación [y por lo tanto, para los acuerdos, etc., mencionados en el artículo 85, celebrados antes y después de la entrada en vigor del Reglamento no 17 (el 13 de marzo de 1962) y para los que se pide la exceptuación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado], debe hacerse mediante el formulario B, que figura como anexo al Reglamento y del que es, pues, elemento constitutivo. Ahora bien, por lo que se refiere a nuestro problema, la letra b) del punto 1 de la rúbrica II de este formulario está redactado en los siguientes términos: «Informaciones relativas al contenido del acuerdo, de la decisión o de la práctica concertada: 1. Si el contenido ha sido objeto de comunicación escrita, adjuntar en anexo copia del texto íntegro […] b) ¿Se trata de un contrato tipo, es decir, de un contrato que el declarante concluyó regularmente con personas o grupos de personas determinadas (por ejemplo, un contrato restrictivo de la libertad de acción de un cocontratante en materia de precios o de condiciones comerciales en la reventa de productos suministrados por el otro contratante)? En caso afirmativo, basta adjuntar en anexo el texto del contrato tipo.» Se puede afirmar, pues, que basta para el Derecho comunitario que se haya notificado un contrato tipo para que se consideren notificados los contratos celebrados según el mismo modelo. Esta simplificación del procedimiento, subraya con razón la Comisión, se estable ció tanto en beneficio de las empresas como de la Comisión y responde perfectamente a la necesidad de «asegurar una vigilancia eficaz» y «simplificar en lo posible el control administrativo» a la que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo 87. No presenta ningún inconveniente desde un punto de vista jurídico, ya que está garantizada la apreciación suficiente de los acuerdos desde esta perspectiva. Esta apreciación no puede hacerse basándose en los elementos que figuran en la notificación, ya que es necesario (en particular, según la sentencia del Tribunal de Justicia del 12 de diciembre de 1967, Brasserie de Haecht, 23/67,↔ Rec. pp. 525 y ss., especialmente p. 537) observar los efectos del acuerdo «en el marco en el que se producen, es decir, en el contexto económico y jurídico en el que se sitúan dichos acuerdos […]». En el caso de notificación de un contrato tipo esta necesidad se impone a la atención de la Comisión por la naturaleza misma del acuerdo de que se trata. Si piensa más tarde que necesita hacer un examen más completo, podrá en todo caso realizar una solicitud de informaciones con arreglo al artículo 11 del Reglamento no 17. Podemos, pues, considerar sin más que la notificación de un contrato tipo dentro de plazo amplía igualmente sus efectos a los contratos de contenido idéntico que se celebren posteriormente (en el presente caso, el 29 de junio de 1964) y los dispensa de la obligación de ser notificados.

2. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pregunta acerca del plazo de notificación de un con trato tipo (en concreto, para un contrato tipo que existía ya en el momento de la entrada en vigor del Reglamento no 17), es decir, que quisiera saber si un contrato, sobre cuyo modelo una empresa ha celebrado o celebrará un cierto número de contratos con otras empresas cada vez diferentes, debía ser notificado antes del 1 de noviembre de 1962 o antes del 31 de enero de 1963. La cuestión se explica por el hecho de que, para las prácticas colusorias llamadas «antiguas», el plazo dispuesto en principio por el apartado 1 del artículo 5 del Reglamento no 17 (como el Tribunal de Justicia conoce, el vencimiento se fijó para el 1 de agosto de 1962) fue prorrogado hasta el 1 de noviembre de 1962 por el Reglamento no 59 del Consejo, de 3 de julio de 1962, y hasta el 1 de febrero de 1963 para los acuerdos en los que no participan más de dos empresas. Las partes en el presente litigio comparten la misma opinión sobre esta cuestión y no cabe duda de que puedo estar de acuerdo. Realmente en único elemento que hay que tomar en consideración para saber si sólo dos empresas participan en un acuerdo es el número de partes del mismo y no la circunstancia de que una empresa haya celebrado un gran número de acuerdos paralelos con diferentes empresas. El mismo texto de la disposición invocada apoya la exactitud de esta tesis; no se puede interpretar restrictivamente en perjuicio de los interesados, ya que les concede un trato de favor en forma de una prórroga de los plazos. Esta interpretación está igualmente confirmada por el Reglamento no 153 de la Comisión, de 21 de diciembre de 1962, que dispone un procedimiento de notificación simplificado para los acuerdos de concesión exclusiva en los que sólo participen dos empresas y en cuyo Anexo (formulario B 1) se hace referencia también a los contratos tipo. Finalmente, la «Guía práctica relativa a los artículos 85 y 86 del Tratado constitutivo de la CEE y sus Reglamentos de aplicación» editada por la Comisión y en la que las empresas interesadas deben poder confiar hasta cierto punto, confirma igualmente esta interpretación. Por lo tanto, los acuerdos en los que no participan más que dos empresas debían notificarse antes del 1 de febrero de 1963, es decir, antes de la expiración del plazo prorrogado, incluso si formaban parte de un conjunto de contratos paralelos. Esto se explica por el problema cuantitativo que se planteaba, entorpeciendo aún más el trabajo administrativo de la Comisión. Además, es posible que el legislador comunitario considerara que los citados contratos eran menos importantes para la legislación sobre la competencia y que su notificación podía, por lo tanto, ser aplazada sin inconveniente a una fecha más lejana. Así respondo a la segunda cuestión, que no necesita más comentario.

3. Para la Comisión el asunto, sin embargo, no ha sido estudiado exhaustivamente. Opina, en efecto, que algunos giros de la primera cuestión nos obligan a seguir examinando el problema de la validez provisional de los acuerdos que contienen una cláusula de prohibición de exportar, y esto, aunque el problema no haya sido planteado expresamente. La demandante en el proceso principal planteó objeciones al respecto. Según ella, el Oberlandesgericht no tenía intención de plantear el problema de la validez provisional, ya que la resolución de remisión es posterior a la sentencia Portelange (asunto 10/69↔), por cuya razón el asunto podía considerarse resuelto. La demandante se remite, no obstante y de manera expresa, al buen criterio del Tribunal de Justicia para el examen de los problemas suplementarios planteados por la Comisión. En un asunto prejudicial nada se opone, en principio, desde el punto de vista procesal, a que se amplíe el debate de esta forma, ya que el Tribunal de Justicia ha respondido en diversas ocasiones a cuestiones que no habían sido formuladas expresamente, cuando se imponían en razón de las mismas circunstancias y que, por lo tanto, podían considerarse planteadas implícitamente. Veamos, pues, si se dan en el presente caso los fundamentos para dar explicaciones detalladas sobre el problema de la validez provisional de los acuerdos que contienen una prohibición de exportar. Las conclusiones a las que llego hasta el presente me imponen basar mi razonamiento en la idea de que si el contrato fue celebrado en junio de 1964, no deja de ser una «práctica colusoria antigua», ya que es análogo a un contrato tipo cuya existencia es anterior a la entrada en vigor del Reglamento no 17 y que fue oportunamente notificado. Hay que admitir, además, que contra la opinión de la demandante, el contrato de concesión entre la sociedad Rochas y la perfumería Saint-Roch contenía una auténtica prohibición de exportar. La cláusula no es tan sólo mencionada por el Tribunal a quo, sino que puede igualmente ser considerada como estipulada en el contrato, ya que entraba evidentemente en la voluntad de los contratantes limitar la actividad del concesionario al suministro del consumidor final francés, con exclusión de cualquier venta a consumidores o negociantes autorizados extranjeros. Finalmente hay también que reconocer, de nuevo en contra de la opinión de la demandante, que si es cierto que dos empresas establecidas en el mismo Estado miembro son las únicas partes del contrato, éste afecta no obstante a la exportación, pues prohíbe exportar y, por lo tanto, no estaba exceptuado de la notificación a los efectos del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento no 17. El que en estos casos el contrato no pueda considerarse válido sin haber sido notificado me parece ya confirmado por ciertas fórmulas de la sentencia Bosch (sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 1962, De Geus en Uitdenbogerd (13/61,↔ Rec. pp. 85 y ss., especialmente p. 105). Pero incluso si admitimos todo esto, no veo (al contrario de la Comisión) por qué sería necesario dar explicaciones suplementarias en el sentido que recomienda. Considero, en efecto, que la jurisprudencia actual del Tribunal de Justicia, tal como se infiere en las citdas sentencias Bosch y Portelange consideradas conjuntamente, es perfectamente clara para el problema del que nos ocupamos en el presente caso. La sentencia Portelange estableció sin equívocos que las prácticas colusorias oportunamente notificadas son plenamente válidas hasta que la Comisión no haya comprobado que cumplen con lo establecido en el apartado 1 del artículo 85 y que el apartado 3 del artículo 85 no les es aplicable (lo que presupone una apreciación del contexto económico y jurídico). Me parece importante que esta interpretación se haya efectuado como complemento de la que dio la sentencia Bosch, en la que aparece por primera vez el concepto de validez provisional. Ahora bien, es precisamente en el asunto Bosch donde se cuestionaba un acuerdo que contenía una prohibición de exportar, como lo muestra el texto de esta sentencia (Rec. 1962, pp. 99 y 106). Es precisamente en relación con esta cláusula de prohibición de exportar que se habló de validez provisional y es a la misma a la que se refiere la precisión incluida en la sentencia Portelange. Por lo tanto, la única cuestión que se plantea realmente es la de saber si hay hoy razones para modificar o matizar esta jurisprudencia. La Comisión parece, en efecto, opinar así. Afirma que la validez provisional no se puede ampliar a las prohibiciones de exportar o, al menos, que debería quedar limitada a las partes del contrato y no aplicarse, pues, a las relaciones con terceros. Lo que es decisivo a juicio de la Comisión es que la protección territorial absoluta que es el objetivo de las partes en un contrato de representación exclusiva por medio de las prohibiciones de exportar, el cierre de los mercados obtenido por este procedimiento, es contrario a los objetivos fundamentales de la Comunidad. Esto lo dice claramente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, en los asuntos acumulados 56/84 y 58/64↔). La práctica que sigue la Comisión y, en particular, las disposiciones del Reglamento no 67/67 van igualmente en esta dirección. Según la Comisión se puede, pues, considerar que las prohibiciones de exportar son generalmente contrarias a la norma del apartado 1 del artículo 85 del Tratado y nulas puesto que no pueden ser exceptuadas. Teniendo esto en cuenta, la tesis de la Comisión presentaría la ventaja de no infringir el principio de la seguridad jurídica, que es igualmente señalado en la sentencia Portelange, al mismo tiempo que evita que situaciones incompatibles con el mercado común puedan subsistir por el simple hecho de haber sido notificadas a la Comisión. No se puede afirmar que esta interpretación sea completamente infundada. Dudo, sin embargo, que se deba estar de acuerdo con la Comisión sobre este punto. En efecto, ¿no dice ella misma, que pueden tolerarse prohibiciones de exportación en ciertos casos, por ejemplo, cuando la protección territorial resulte necesaria para permitir la implantación de un producto en un mercado extranjero (lo que origina grandes gastos) o cuando, como en el asunto Völk, los interesados tienen una débil posición en el mercado (lo que no podría evidentemente admitirse, en su opinión, en el supuesto de un gran número de contratos de concesión paralelos considerando aisladamente a cada uno de ellos)? En efecto, se deduce de estas reservas que la apreciación de las prohibiciones de exportar no está, tampoco, exenta de equívocos. Después de esto, afirmar que las prohibiciones de exportar no deben en general reconocerse como provisionalmente válidas me parece tan indefendible como pedir que se distinga según el caso e imponer de este modo al órgano jurisdiccional nacional una apreciación que compete realmente a la Comisión. Esta postura pare ce, en particular, incompatible con el principio de la seguridad jurídica que el Tribunal de Justicia subrayó en varias ocasiones en la sentencia Portelange y sobre el cual opinó que «las dificultades que pudieran derivarse del carácter inseguro de las relaciones jurídicas fundadas en los acuerdos notificados serían mucho más perjudiciales» que los «inconvenientes prácticos» a los que podría dar lugar el hecho de reconocer su pleno efecto a los acuerdos notificados. Es sobre todo esta idea la que debería impedirnos modificar las declaraciones claras y categóricas de la sentencia Portelange según el tenor literal de los acuerdos notificados o según se trate de los efectos internos o externos de un contrato. También aquí se puede señalar que cuando la Comisión cree reconocer la existencia de un obstáculo a la competencia y cuando el procedimiento ordinario no obtiene con la necesaria rapidez un resultado teniendo en cuenta lo dispuesto por el Reglamento no 17, esta situación poco satisfactoria sólo puede subsanarse recurriendo a lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 15 del Reglamento no 17. El Tribunal de Justicia lo indicó ya en la sentencia Portelange. Si afirmó al mismo tiempo que, a partir del momento en que se ha aplicado esta disposición, los interesados proseguirían «por su cuenta y riesgo la ejecución del acuerdo», sin duda esto hay que interpretarlo en el sentido de que, incluso si la aplicación del apartado 6 del artículo 15 del Reglamento no 17 no da lugar a la nulidad de un acuerdo, impide, no obstante, la posibilidad de intentar su ejecución ante los Tribunales.

4. En vista de lo que antecede propongo al Tribunal de Justicia responder como sigue a las cuestiones planteadas, considerando que no son necesarias más explicaciones sobre el problema suscitado por la Comisión: 1) Un contrato celebrado antes del 29 de junio de 1964 que establece, entre otras, la prohibición de exportar y que no ha sido objeto de notificación particular, es provisionalmente válido cuando un contrato tipo de idéntico tenor haya sido notificado a la Comisión de la CEE en las formas y plazos establecidos para ello. 2) Un contrato ya celebrado y aplicado en el momento de la entrada en vigor del Reglamento no 17, según el modelo del cual se han celebrado y se celebrarán numerosos contratos particulares entre la misma empresa y otras varias diferentes cada vez, debía ser notificado a la Comisión de la CEE antes del 31 de enero de 1963. El órgano jurisdiccional nacional resolverá sobre las costas.

( *1 ) Lengua original: alemán.