OPINIÓN DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

de 16 de junio de 2010 1( )

Asunto C‑211/10 PPU

Doris Povse

contra

Mauro Alpago

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Austria)]

«Procedimiento prejudicial de urgencia – Reglamento (CE) nº 2201/2003 – Responsabilidad parental compartida por los dos progenitores – Traslado del menor a otro Estado miembro en vulneración de una prohibición de salida del territorio – Resolución del órgano jurisdiccional remitente del primer Estado miembro que revoca la prohibición y concede provisionalmente la facultad decisoria parental que se ha trasladado con el menor – Residencia del menor en el segundo Estado miembro durante más de un año – Resolución del órgano jurisdiccional del primer Estado miembro que ordena la restitución del menor a dicho Estado – Motivos que pueden justificar la denegación en el segundo Estado miembro de la ejecución de esta última resolución»





1. Un menor nacido en Italia en 2006, de padre italiano y madre austriaca, que nunca han estado casados, se encuentra actualmente en Austria con la madre, contra la voluntad del padre. En el marco de un procedimiento destinado a determinar el ejercicio de la responsabilidad parental con respecto al menor, un órgano jurisdiccional italiano ordenó su restitución a Italia. El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de Austria) plantea cinco cuestiones relativas a los motivos por los que la ejecución de dicha orden podría ser eventualmente denegada.

Marco jurídico

2. La situación está regulada en el ámbito de la Unión Europea por el Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo ( ) interpretado en relación con el Convenio de La Haya de 1980. ( )

El Convenio

3. En el preámbulo del Convenio, los Estados firmantes se declaran «profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia» y afirman que desean «proteger al menor en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como asegurar la protección del derecho de visita».

4. En virtud del artículo 3 del Convenio:

«El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.»

5. El artículo 12 del Convenio establece:

«Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

[...]»

6. A tenor del artículo 13 del Convenio:

«No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.»

7. El artículo 17 del Convenio dispone:

«El mero hecho de que se haya dictado o pueda reconocerse una resolución judicial relativa a la custodia en el Estado requerido no puede justificar la negativa a restituir al menor en el marco de este Convenio, si bien las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha resolución que estén comprendidos en el ámbito de la aplicación del Convenio.»

8. En virtud del artículo 19 del Convenio:

«Una resolución judicial sobre la restitución del menor dictada en el marco del Convenio no afectará al fondo del derecho de custodia.»

El Reglamento

9. Varios considerandos del Reglamento parecen pertinentes para el análisis de las cuestiones planteadas en la presente petición de decisión prejudicial, en particular:

«(12) Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.

[...]

(17) En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, es importante que su restitución se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicándose el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 tal y como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento y, en particular, del artículo 11. Con todo, conviene que, en casos concretos y debidamente justificados, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que haya sido trasladado o en el que esté siendo retenido ilícitamente el menor puedan oponerse a su restitución. Sin embargo, semejante resolución debe poder ser sustituida por otra posterior del órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ilícitos. En caso de que esta última resolución implique la restitución del menor, ésta debería realizarse sin necesidad de procedimiento alguno para el reconocimiento y la ejecución de dicha resolución en el Estado miembro en el que se encuentra el menor sustraído.

[...]

(21) El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua, y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mínimo necesario.

[...]

(23) El Consejo Europeo de Tampere consideró en sus conclusiones (punto 34) que las resoluciones dictadas en el ámbito de los litigios familiares “se reconocerían automáticamente en toda la Unión sin que se interpusieran procedimientos intermedios o motivos para denegar la ejecución”. Por ello, las resoluciones relativas al derecho de visita y a la restitución del menor que hayan sido certificadas en el Estado miembro de origen de conformidad con las disposiciones del presente Reglamento deben ser reconocidas y gozar de fuerza ejecutiva en todos los demás Estados miembros, sin necesidad de procedimiento adicional alguno. Las modalidades de ejecución de estas resoluciones siguen rigiéndose por el Derecho nacional.

(24) El certificado que se expide para facilitar la ejecución de la resolución judicial no debe ser susceptible de recurso. Contra él sólo debe caber un procedimiento de rectificación en caso de error material, es decir, si el certificado no refleja correctamente el contenido de la resolución judicial.»

10. El artículo 2 del Reglamento define algunos de los términos que se utilizan en el mismo. En particular, se entenderá por:

«4) resolución judicial, las resoluciones de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial y las relativas a la responsabilidad parental dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, independientemente de cómo se denomine dicha resolución, incluidos los términos de sentencia o auto;

[...]

11) traslado o retención ilícitos de un menor, el traslado o retención de un menor cuando:

a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención,

y

b) este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.

[...]»

11. En virtud del artículo 8 del Reglamento y sin perjuicio de las disposiciones de los artículos 9, 10 y 12, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.

12. A este respecto, el artículo 10 ( ) del Reglamento dispone:

«En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y

a) toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención,

o bien

b) el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes:

i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,

ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i),

iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos,

iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor.»

13. A tenor del artículo 11 del Reglamento:

«1. Los apartados 2 a 8 será de aplicación cuando una persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia solicite a las autoridades competentes de un Estado miembro que se dicte una resolución con arreglo al [Convenio de La Haya de 1980] con objeto de conseguir la restitución de un menor que hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos.

2. En caso de aplicarse los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, se velará por que se dé al menor posibilidad de audiencia durante el proceso, a menos que esto no se considere conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez.

3. El órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda de restitución de un menor contemplada en el apartado 1 actuará con urgencia en el marco del proceso en el que se sustancie la demanda, utilizando los procedimientos más expeditivos que prevea la legislación nacional.

Sin perjuicio del párrafo primero, y salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, el órgano jurisdiccional dictará su resolución como máximo seis semanas después de la interposición de la demanda.

4. Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.

5. Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor sin que se haya dado posibilidad de audiencia a la persona que solicitó su restitución.

6. En caso de que un órgano jurisdiccional haya dictado un resolución de no restitución con arreglo al artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, transmitirá de inmediato al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, bien directamente o bien por conducto de su autoridad central, copia de la resolución judicial de no restitución y de los documentos pertinentes, en particular el acta de la vista, de conformidad con lo previsto en la legislación nacional. El órgano jurisdiccional deberá recibir todos los documentos mencionados en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución de no restitución.

7. Salvo que alguna de las partes haya presentado ya una demanda ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, el órgano jurisdiccional o la autoridad central que reciba la información mencionada en el apartado 6 deberá notificarla a las partes e invitarlas a presentar sus reclamaciones ante el órgano jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en la legislación nacional, en un plazo de tres meses a partir de la fecha de la notificación, a fin de que el órgano jurisdiccional examine la cuestión de la custodia del menor.

Sin perjuicio de las normas de competencia establecidas en el presente Reglamento, en caso de que el órgano jurisdiccional no recibiera reclamación alguna en el plazo previsto, declarará archivado el asunto.

8. Aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente Reglamento será ejecutiva de acuerdo con la sección 4 del capítulo III, con el fin de garantizar la restitución del menor.»

14. El artículo 15 del Reglamento se refiere a la posibilidad de remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto. Su tenor es el siguiente:

«1. Excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor:

a) suspender el conocimiento del asunto o de parte del mismo e invitar a las partes a presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional de ese otro Estado miembro con arreglo al apartado 4, o

b) solicitar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia con arreglo al apartado 5.

2. El apartado 1 se aplicará:

a) a instancia de parte, o

b) de oficio, o

c) a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial, a tenor del apartado 3.

No obstante, para que la remisión pueda efectuarse de oficio o a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, será preciso el consentimiento de al menos una de las partes.

3. Se considerará que el menor tiene una vinculación especial con un Estado miembro, a los efectos del apartado 1, si

a) dicho Estado miembro se ha convertido en el de residencia habitual del menor después de la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional a que se refiere el apartado 1, o

b) el menor ha residido de manera habitual en dicho Estado miembro, o

c) el menor es nacional de dicho Estado miembro, o

d) dicho Estado miembro es el de residencia habitual de un titular de la responsabilidad parental, o

e) el asunto se refiere a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de los bienes de éste que se encuentran en el territorio de dicho Estado miembro.

4. El órgano jurisdiccional del Estado miembro competente para conocer del fondo del asunto establecerá el plazo en el que deberá presentarse la demanda ante los órganos jurisdiccionales del otro Estado miembro, con arreglo al apartado 1.

Si no se presenta demanda ante los órganos jurisdiccionales en dicho plazo, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó seguirá ejerciendo su competencia con arreglo a los artículos 8 a 14.

5. Los órganos jurisdiccionales de este otro Estado miembro podrán declararse competentes en el plazo de seis semanas a partir de la fecha en que se les haya presentado la demanda en virtud de las letras a) o b) del apartado 1 si, por las circunstancias específicas del asunto, ello responde al interés superior del menor. En este caso, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó inicialmente la demanda deberá inhibirse. De lo contrario, será competente el órgano jurisdiccional en el que primero se presentó la demanda, de conformidad con los artículos 8 a 14.

6. Los órganos jurisdiccionales cooperarán a efectos del presente artículo, directamente o a través de las autoridades centrales designadas de conformidad con el artículo 53.» ( )

15. El capítulo III del Reglamento lleva por título «Reconocimiento y ejecución». Su sección 1 se refiere al reconocimiento. En esta sección, en particular, el artículo 23 enumera los motivos de denegación del reconocimiento de resoluciones en materia de responsabilidad parental. Su tenor es el siguiente:

«Las resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconocerán:

a) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido, teniendo en cuenta el interés superior del menor;

b) si se hubieren dictado, excepto en casos de urgencia, sin haber dado posibilidad de audiencia al menor, en violación de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido;

c) si, habiéndose dictado en rebeldía de la persona en cuestión, no se hubiere notificado o trasladado a dicha persona el escrito de demanda o un documento equivalente de forma tal y con la suficiente antelación para que pueda organizar su defensa, a menos que conste de forma inequívoca que esa persona ha aceptado la resolución;

d) a petición de cualquier persona que alegue que la resolución menoscaba el ejercicio de su responsabilidad parental, si se hubiere dictado sin haber dado posibilidad de audiencia a dicha persona;

e) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en el Estado miembro requerido;

f) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en otro Estado miembro o en el Estado no miembro de residencia habitual del menor, siempre y cuando la resolución dictada con posterioridad reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido,

o bien

g) si no se ha respetado el procedimiento previsto en el artículo 56.» ( )

16. El artículo 24 de dicha sección 1 dispone:

«No podrá procederse al control de la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen. El criterio de orden público a que se refiere […] la letra a) del artículo 23 no podrá aplicarse a las normas de competencia establecidas en los artículos [8] a 14.» ( )

17. La sección 4 del capítulo III, denominada «Fuerza ejecutiva de determinadas resoluciones relativas al derecho de visita y de determinadas resoluciones que ordenan la restitución del menor», comprende los artículos 40 a 45. El artículo 40, bajo el título «Ámbito de aplicación», establece:

«1. La presente sección se aplicará:

[…]

b) la restitución de un menor consecuencia de una resolución judicial que ordene dicha restitución, con arreglo al apartado 8 del artículo 11.

2. Las disposiciones de la presente sección no impedirán que un titular de la responsabilidad parental procure el reconocimiento y la ejecución de una resolución judicial conforme a las disposiciones de las secciones 1 y 2 del presente capítulo.»

18. A tenor del artículo 42, titulado «Restitución del menor»:

«1. La restitución de un menor considerada en la letra b) del apartado 1 del artículo 40, concedida en virtud de una resolución judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro, será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento si ha sido certificada en el Estado miembro de origen de conformidad con el apartado 2.

Aunque el Derecho nacional no estipule la fuerza ejecutiva por ministerio de la ley, sin perjuicio de eventuales recursos, de las resoluciones judiciales que ordenan la restitución del menor a tenor del apartado 8 del artículo 11, el órgano jurisdiccional de origen podrá declarar ejecutiva la resolución.

2. El juez de origen que dictó la resolución mencionada en la letra b) del apartado 1 del artículo 40 emitirá el certificado previsto en el apartado 1 únicamente:

a) si se ha dado al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiere considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez;

b) si se ha dado a las partes posibilidad de audiencia, y

c) si el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, al dictar su resolución, las razones y las pruebas en las que se fundamenta la resolución emitida en virtud del artículo 13 del [Convenio].

En caso de que el órgano jurisdiccional o cualquier otra autoridad tome medidas para garantizar la protección del menor tras su restitución al Estado de su residencia habitual, el certificado precisará los pormenores de dichas medidas.

El juez de origen expedirá el certificado de oficio y utilizará para ello el modelo de formulario que figura en el anexo IV (certificado relativo a la restitución del menor).

El certificado se redactará en la lengua de la resolución.»

19. Entre los elementos que deben certificarse a este respecto figura, en el apartado 13 del anexo IV, la siguiente certificación: «La resolución dispone la restitución del menor y el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta al dictarla las razones y las pruebas en las que se fundamenta la resolución adoptada en virtud del artículo 13 del [Convenio].»

20. A tenor del artículo 43 del Reglamento:

«1. El Derecho del Estado miembro de origen será aplicable a cualquier rectificación del certificado.

2. Por lo demás, no se podrá interponer recurso contra la expedición de un certificado de conformidad con el apartado 1 del artículo 41 o el apartado 1 del artículo 42.»

21. El artículo 47 del Reglamento, bajo el título «Procedimiento de ejecución», establece lo siguiente:

«1. El procedimiento de ejecución se regirá por la ley del Estado miembro de ejecución.

2. Cualquier resolución dictada por el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro y declarada ejecutiva de conformidad con la sección 2, o certificada con arreglo al apartado 1 del artículo 41 o al apartado 1 del artículo 42, deberá ejecutarse en el Estado miembro de ejecución en las mismas condiciones que si hubiese sido dictada en dicho Estado miembro.

En particular, no podrán ejecutarse las resoluciones certificadas de conformidad con el apartado 1 del artículo 41 o el apartado 1 del artículo 42 que sean incompatibles con una resolución ejecutiva dictada con posterioridad.»

22. El artículo 53 del Reglamento dispone que cada Estado miembro designará una o varias autoridades centrales encargadas de asistirlo en la aplicación del Reglamento. En virtud del artículo 55, letra c), una de las funciones de dichas autoridades, en el marco de los casos específicamente relacionados con la responsabilidad parental, es «facilitar las comunicaciones entre órganos jurisdiccionales, en especial para la aplicación de los apartados 6 y 7 del artículo 11 y del artículo 15».

Marco fáctico y procesal

23. Procederé en el presente asunto del mismo modo que en mi opinión en el asunto que dio lugar a la sentencia Rinau, ( ) resumiendo en forma de cuadro sinóptico los principales elementos del marco fáctico y procesal del litigio según resulta de la resolución de remisión y de sus documentos anexos.

Fecha Italia Austria 6.12.2006 Nacimiento del menor; con arreglo al Derecho italiano, los progenitores tienen la custodia compartida. 31.1.2008 La madre abandona el domicilio común con el menor. 4.2.2008 El padre solicita al Tribunale per i Minorenni di Venezia (Tribunal de menores de Venecia) la custodia exclusiva del menor y que se prohíba a la madre abandonar el territorio italiano con el menor. 8.2.2008 El Tribunale per i Minorenni di Venezia prohíbe provisionalmente a la madre abandonar Italia con el menor. La madre solicita la custodia exclusiva del menor. Pese a la prohibición, la madre se traslada a Austria con el menor. 16.4.2008 El padre solicita la restitución del menor en virtud del Convenio. 23.5.2008 Antes de dictar una resolución sobre la custodia definitiva, el Tribunale per i Minorenni di Venezia ordena a los servicios sociales respectivos un examen psicológico y contactos regulares entre el menor y el padre, unas veces en Italia y otras en Austria; con el fin de que la madre pueda trasladarse entre los dos países con el menor para permitir los contactos con el padre, retira la prohibición de salida del territorio; provisionalmente, concede el derecho de custodia a los dos progenitores conjuntamente y permite a la madre que el menor se quede con ella en Austria, con facultad de decisión exclusivamente con respecto a su vida cotidiana. Inicialmente, los órganos jurisdiccionales austriacos desconocen la existencia y el contenido de esta resolución. 6.6.2008 A petición de la madre, el Bezirksgericht Judenburg (Tribunal cantonal de Judenburg, cantón de residencia de la madre y del menor) prohíbe al padre ponerse en contacto con la madre y el menor, por haber acosado a la madre. 3.7.2008 Con arreglo al artículo 13, letra b), del Convenio (riesgo grave de peligro físico en caso de separación de la madre), el Bezirksgericht Leoben (Tribunal cantonal de Leoben, cantón contiguo al de Judenburg ( )) desestima la demanda del padre (de 16 de abril de 2008) que tenía por objeto que se ordenara la restitución del menor a Italia. 1.9.2008 Ante el recurso de apelación interpuesto por el padre, el Landesgericht Leoben (Tribunal regional de Leoben) anula la resolución de 3 de julio de 2008 basándose en el artículo 11, apartado 5, del Reglamento, debido a que el Bezirksgericht no dio al padre posibilidad de audiencia. 6.9.2008 La resolución del Bezirksgericht Judenburg de 6 de junio de 2008 caduca al haber transcurrido su período de validez. 21.11.2008 El Bezirksgericht Leoben da audiencia al padre y desestima de nuevo su demanda, citando esta vez la resolución del Tribunale per i Minorenni di Venezia de 23 de mayo de 2008 (de la que ya había tenido en ese momento conocimiento), que establece que el menor se quede con su madre en Austria. 7.1.2009 El Landesgericht Leoben confirma la desestimación de la demanda del padre y reitera la motivación del artículo 13, letra b), del Convenio. 9.4.2009 El padre solicita al Tribunale per i Minorenni di Venezia que ordene la restitución del menor en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento. 15.5.2009 La madre invoca la falta de competencia del Tribunale per i Minorenni di Venezia, basándose en el artículo 10 del Reglamento; con carácter subsidiario, solicita la remisión al Bezirksgericht Judenburg, con arreglo al artículo «15, letra b), apartado 5)» ( ) del Reglamento. 30.4.2009 y 19.5.2009 El Tribunale per i Minorenni di Venezia da audiencia a los representantes de las partes y la madre no comparece personalmente; los representantes se declaran dispuestos a discutir un calendario de visitas entre el padre y el menor, elaborado por el perito designado por el tribunal. 26.5.2009 A petición de la madre (no notificada al Tribunale per i Minorenni di Venezia), el Bezirksgericht Judenburg se declara competente (sin haber dado audiencia al padre) para conocer de la demanda de custodia formulada por la madre, «en virtud del artículo 15, apartado 5,» del Reglamento; el Bezirksgericht Judenburg solicita al Tribunale per i Minorenni di Venezia que se inhiba de oficio y le ceda el procedimiento. 26.6.2009 El padre se declara dispuesto a cumplir el calendario de visitas que se establezca. 27.6.2009 La madre declara que no desea aceptar el calendario de visitas que se establezca, invocando dificultades personales y su temor por el bienestar del menor. 8.7.2009 El perito presenta su propuesta de calendario de visitas al Tribunale per i Minorenni di Venezia, que recibe, el mismo día, la solicitud de transferencia del procedimiento del Bezirksgericht Judenburg. 10.7.2009 El Tribunale per i Minorenni di Venezia desestima la excepción de incompetencia propuesta por la madre y se niega a inhibirse a favor del Bezirksgericht Judenburg, basándose en que no se cumplen los requisitos del artículo 15 del Reglamento (la situación no es excepcional en el sentido del apartado 1, y no se ha demostrado la vinculación especial con Austria en el sentido del apartado 3); declara que el examen psicológico no ha podido realizarse debido a la falta de cooperación de la madre; ordena la restitución inmediata del menor a Italia, bien acompañado por la madre (en cuyo caso se pondría a su disposición una vivienda social y se establecería un calendario de visitas), bien con el padre, con el fin de restablecer la relación entre el padre y el menor, y certifica su resolución con arreglo al artículo 42, apartado 2, del Reglamento. 25.8.2009 El Bezirksgericht Judenburg otorga provisionalmente la custodia a la madre, debido a que una restitución a Italia sería peligrosa para el interés superior del menor. Su resolución se notifica al padre sin traducción y sin informarle del derecho que le asiste a negarse a recibirla. 22.9.2009 El padre solicita al Bezirksgericht Leoben la ejecución de la resolución de restitución del Tribunale per i Minorenni di Venezia de 10 de julio de 2009, invocando el artículo 47 del Reglamento. 23.9.2009 El Bezirksgericht Judenburg certifica que su resolución de 25 de agosto de 2009 ha devenido firme y es ejecutiva. 12.11.2009 El Bezirksgericht Leoben desestima la demanda de ejecución de la resolución de restitución del Tribunale per i Minorenni di Venezia, basándose en que la restitución del menor al padre le expondría a un peligro físico. 30.11.2009 El padre interpone recurso de apelación contra la resolución del Bezirksgericht Leoben de 12 de noviembre de 2009. 20.1.2010 El Landesgericht Leoben estima el recurso del padre e invoca una aplicación estricta de las disposiciones del Reglamento. 16.2.2010 La madre interpone recurso de casación ante el Oberster Gerichtshof contra la resolución del Landesgericht Leoben de 20 de enero de 2010. 20.4.2010 El Oberster Gerichtshof plantea cinco cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia y solicita que se tramiten por el procedimiento de urgencia. 3.5.2010 La petición de decisión prejudicial llega al Tribunal de Justicia.

Cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia

24. El órgano jurisdiccional remitente admite que, según la sentencia Rinau, ( ) cuando un certificado ha sido expedido en virtud del artículo 42 del Reglamento, el órgano jurisdiccional de ejecución únicamente puede constatar la fuerza ejecutiva de una resolución dictada en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento y disponer la restitución inmediata del menor. En consecuencia, se excluye en principio el examen del fondo de la resolución del órgano jurisdiccional italiano. Asimismo, en virtud de las normas procesales nacionales, la falta de competencia territorial de este órgano jurisdiccional no puede ser invocada en el marco de un recurso de casación. Sin embargo, algunas cuestiones exigen, a su juicio, un examen más exhaustivo.

25. Por consiguiente, el Oberster Gerichtshof plantea las cinco cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) ¿Debe entenderse por “resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor” en el sentido del artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamento nº 2201/2003 (Reglamento Bruselas II bis), también una medida provisional por la que la “facultad decisoria parental” se atribuye en particular, en lo relativo al derecho a decidir sobre el lugar de residencia, al progenitor sustractor hasta que se adopte una resolución definitiva sobre el derecho de custodia?

2) ¿Está comprendida una orden de restitución dentro del ámbito de aplicación del artículo 11, apartado 8, del Reglamento Bruselas II bis únicamente si el órgano jurisdiccional ordena la restitución sobre la base de una resolución definitiva sobre el derecho de custodia dictada por él mismo?

3) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones primera o segunda:

a) ¿Puede invocarse la incompetencia del órgano jurisdiccional de origen (primera cuestión) o la inaplicabilidad del artículo 11, apartado 8, del Reglamento Bruselas II bis (segunda cuestión) en contra de la ejecución en el Estado de acogida de una resolución para la que el órgano jurisdiccional de origen ha emitido el certificado previsto en el artículo 42, apartado 2, del Reglamento Bruselas II bis?

b) ¿O tiene que solicitar la parte que se opone en tal supuesto la anulación del certificado en el Estado de origen, pudiendo suspenderse la ejecución en el Estado de ejecución hasta que recaiga la resolución en el Estado de origen?

4) En caso de respuesta negativa a las cuestiones primera y segunda, o a la tercera, letra a):

¿Se opone, según el artículo 47, apartado 2, del Reglamento Bruselas II bis, una resolución adoptada por un órgano jurisdiccional del Estado de acogida y considerada ejecutiva conforme a su ordenamiento jurídico, por la que se atribuye la custodia provisional al progenitor sustractor, a la ejecución de una orden de restitución del Estado de origen adoptada previamente con arreglo al artículo 11, apartado 8, del Reglamento Bruselas II bis, aunque no obstaculice la ejecución de una orden de restitución adoptada en el Estado de ejecución en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores [...]?

5) En caso respuesta negativa también a la cuarta cuestión:

a) ¿Puede denegarse en el Estado de acogida la ejecución de una resolución para la que el órgano jurisdiccional de origen ha emitido el certificado previsto en el artículo 42, apartado 2, del Reglamento Bruselas II bis, si, desde su adopción, las circunstancias han cambiado de tal manera que la ejecución en ese momento pondría en grave peligro el interés superior del menor?

b) ¿O la parte que se opone tiene que alegar dichas circunstancias en el Estado de origen, pudiéndose suspender la ejecución en el Estado de ejecución hasta que recaiga resolución en el Estado de origen?»

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

26. Dado que el asunto se ha tramitado por el procedimiento de urgencia regulado en el artículo 104 ter del Reglamento de Procedimiento, han presentado observaciones escritas el Gobierno austriaco y la Comisión Europea, únicos facultados para intervenir en esta fase, además de las partes del litigio principal. Las mismas partes, así como los Gobiernos checo, alemán, francés, italiano, letón, esloveno y del Reino Unido, estuvieron representados en la vista de 14 de junio de 2010. A pesar de estar facultados para formular observaciones escritas y estar representados en la vista, en el presente asunto los progenitores no han hecho uso de su derecho.

Análisis

Observaciones preliminares

27. Las dudas del Oberster Gerichtshof se deben, en una medida no desdeñable, a la percepción de un conflicto entre la interpretación literal y la interpretación teleológica de determinadas disposiciones del Reglamento. Por ello, parece importante tener presentes los tres principios fundamentales que subyacen en las disposiciones pertinentes del Reglamento y que deben orientar cualquier interpretación teleológica. ( )

28. En primer lugar, el Reglamento se basa en la primacía del interés del menor y el respeto de sus derechos. Además de la preocupación por tener en cuenta en todos los casos el interés superior del propio menor, esta idea se expresa, en particular, en la regla general de que son los órganos jurisdiccionales del lugar de su residencia habitual los mejor situados para resolver cualquier cuestión relativa a la custodia o a la responsabilidad parental, y los que, en consecuencia, deben ser en principio competentes en la materia. Sin embargo, a mi juicio, aunque el órgano jurisdiccional que ha de adoptar una resolución en un caso concreto debe tener en cuenta el interés particular del menor de que se trata, la interpretación del Reglamento debe basarse en un concepto más general del interés superior del menor, aplicable con carácter general.

29. En segundo lugar, el Reglamento trata de garantizar que los traslados ilícitos de menores no tengan efectos jurídicos, a menos que sean aceptados posteriormente por las otras partes interesadas. Desde esta perspectiva, establece, por una parte, un mecanismo casi automático para obtener la restitución del menor sin demora y, por otra, limita de manera muy estricta las posibilidades de transferencia de la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del traslado ilícito, permitiendo a los del Estado miembro de la residencia habitual anterior obviar una eventual resolución de denegación de restitución adoptada con arreglo al artículo 13 del Convenio.

30. De este modo, incluso en el ámbito circunscrito de la responsabilidad parental y del traslado ilícito de menores, el Reglamento persigue cuando menos dos objetivos –la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado de la residencia habitual del menor y la restitución de éste después de un traslado ilícito al Estado de su residencia habitual anterior– que pueden resultar parcialmente incompatibles, al menos si un traslado se prolonga en el tiempo de manera que el menor haya adquirido una nueva residencia habitual en el Estado miembro del traslado.

31. En tercer lugar, el Reglamento exige a los órganos jurisdiccionales nacionales un alto grado de confianza mutua, que limita al mínimo necesario los motivos del no reconocimiento de las resoluciones de un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro y provoca que el reconocimiento y la ejecución de tales resoluciones sean casi automáticos. Además y con la misma finalidad, establece un mecanismo de cooperación e incita a los órganos jurisdiccionales nacionales a utilizarlo.

32. Considero que otros dos aspectos del Reglamento merecen también ser destacados.

33. Por un lado, el Reglamento sólo establece reglas relativas a la competencia, el reconocimiento y la ejecución. No se refiere de ningún modo a las cuestiones de fondo. A diferencia de lo que parecía alegar el Gobierno austriaco en la vista, la aplicación del Reglamento no supone una «integración europea a costa del menor», sino que pretende determinar claramente el órgano jurisdiccional competente en las situaciones transfronterizas y garantizar que los demás órganos jurisdiccionales confíen en sus resoluciones, ya que todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben adoptar sus resoluciones haciendo prevalecer el interés superior del menor.

34. Por otro lado, el Reglamento presupone (e incluso en determinados casos exige) la actuación rápida de los órganos jurisdiccionales y las partes en materia de traslado o no restitución ilícitos ( ) de un menor. Si esta rapidez de actuación no está garantizada en la realidad, la aplicación del Reglamento se verá afectada por ello, como se pone de manifiesto en el presente asunto. En particular, el Reglamento pretende evitar que la situación se complique debido a nuevos vínculos que el menor podría adquirir con el Estado miembro del traslado ilícito.

35. Finalmente, han de tenerse en cuenta las etapas sucesivas del procedimiento previsto por el Convenio y el Reglamento en caso de traslado ilícito (e impugnado). En primer lugar, el progenitor separado del menor debe, en virtud del artículo 12 del Convenio, dirigirse a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del traslado para obtener una orden de restitución. Esta solicitud debe estimarse, salvo si existe un motivo excepcional de denegación que figure entre los enumerados en el artículo 13 del Convenio, y si, en el caso de una denegación basada en la letra b) de dicho artículo, no se ha demostrado que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución (véase el artículo 11, apartado 4, del Reglamento). En todos los casos, la resolución debe dictarse en un plazo de seis semanas, salvo que existan circunstancias excepcionales (artículo 11, apartado 3, del Reglamento). De dictarse una resolución de no restitución, ésta deberá comunicarse a las autoridades del Estado miembro de la residencia habitual anterior y las partes (en principio, los progenitores) deben tener la posibilidad de expresarse ante el órgano jurisdiccional competente de dicho Estado. No obstante, este último órgano jurisdiccional puede ordenar, en su caso, la restitución del menor (artículo 11, apartado 8, del Reglamento) y su resolución será directamente ejecutiva en el Estado miembro del traslado si se certifica conforme al artículo 42 del Reglamento. Sin embargo, dicha certificación sólo será posible si el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta motivos y pruebas en los que se basa la resolución de no restitución; además, el órgano jurisdiccional que ordene la restitución en tales circunstancias deberá informar a las autoridades del Estado miembro del traslado de las modalidades de cualquier medida adoptada con el fin de garantizar la protección del menor después de su restitución.

Sobre la primera cuestión

36. El Oberster Gerichtshof pregunta si debe entenderse por «resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor» en el sentido del artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamento una medida provisional que atribuye la «facultad decisoria parental», en particular el derecho de determinar el lugar de residencia», al progenitor que ha sustraído al menor hasta que se adopte una resolución definitiva sobre la custodia. ( )





37. En el contexto de dicho procedimiento, se trata de determinar si, como consecuencia de su resolución de 23 de mayo de 2008, el Tribunale per i Minorenni di Venezia había perdido la competencia que, en caso contrario, habría conservado en virtud de la regla general del artículo 10 del Reglamento, como órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado ilícito. En efecto, el Oberster Gerichtshof considera que el menor ha adquirido ahora una nueva residencia habitual en Austria y que, aunque no concurre el requisito establecido en la letra a) de dicho artículo (en el presente asunto, la conformidad del padre), sí se cumplen los dos primeros requisitos establecidos con carácter subsidiario en la letra b) (a saber, que el menor haya residido en Austria durante un período mínimo de un año después de que el padre haya tenido conocimiento de su paradero y que el menor esté integrado en su nuevo entorno). Si se cumple también al menos uno de los requisitos adicionales, previstos en los incisos i) a iv), la competencia general se transfiere a los órganos jurisdiccionales de Austria, Estado miembro de la nueva residencia habitual del menor. El Oberster Gerichtshof descarta la concurrencia de los requisitos establecidos en los incisos i) a iii), pero considera que si –como alega la madre– la resolución del Tribunale per i Minorenni di Venezia de 23 de mayo de 2008 es una «resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor», se cumple el requisito del inciso iv).

38. Sin embargo, el Oberster Gerichtshof considera que, según una interpretación teleológica, este requisito no debe considerarse cumplido –aunque es cierto que, según una interpretación literal, la resolución en cuestión es una «resolución sobre la custodia», ya que regula la custodia del menor, aun cuando sólo sea provisionalmente, y no implica su restitución, al menos de manera inmediata.

39. Su razonamiento es en esencia el siguiente. Cuando una resolución sobre la custodia definitiva no implica la restitución del menor, no hay ningún motivo para mantener la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado de la residencia habitual anterior: los del nuevo Estado de residencia habitual serán siempre más aptos para dictar las resoluciones posteriores relativas al menor y los requisitos del artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamento son comprensibles y razonables. En cambio, si una autorización provisional de dejar al menor con el «progenitor que lo ha sustraído» tiene por objeto exclusivamente evitar traslados del menor hasta que se dicte la resolución definitiva, la interpretación literal, al hacer perder su competencia al órgano jurisdiccional de la residencia habitual anterior, impediría a éste dictar su resolución definitiva. Sin embargo, teniendo en cuenta el objetivo del Reglamento, este órgano jurisdiccional sólo debe perder su competencia si el procedimiento sobre la custodia ha concluido sin orden de restitución. El Gobierno austriaco respalda por completo este razonamiento.

40. En este mismo sentido, la Comisión señala el riesgo de que un órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual anterior sea disuadido de adoptar una resolución sobre la custodia provisional que deje al menor en el Estado miembro de su nueva residencia habitual y que responda al interés del menor, por temor a ser privado de su competencia para dictar una resolución definitiva posteriormente. La Comisión considera asimismo que, como excepciones a la regla general del mantenimiento de la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual anterior, los requisitos de transferencia de la competencia enumerados en el artículo 10 del Reglamento deben ser objeto de una interpretación restrictiva y no amplia.

41. Todos los Estados miembros representados en la vista, con excepción de la República de Eslovenia, han defendido esencialmente el mismo punto de vista.

42. A mi juicio cabe acoger globalmente este punto de vista, aunque considero que es preciso matizar algunos detalles y examinar otras consideraciones que van en sentido contrario y no pueden excluirse desde un principio.

43. En primer lugar, hay que señalar que las reflexiones del Oberster Gerichtshof se basan, en cierta medida, en las razones que indujeron al Tribunale per i Minorenni di Venezia a conceder la custodia provisionalmente a la madre. Ahora bien, dudo si procede seguir tal planteamiento. En principio, no me parece deseable interpretar el Reglamento en función de la motivación específica de una resolución sobre la custodia individual; más bien, procede determinar si una diferenciación objetiva puede deducirse del hecho de que la resolución sea provisional o no. Además, existe siempre un peligro de que el órgano jurisdiccional de un Estado miembro interprete de manera errónea la motivación del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro. ( ) Por consiguiente, trataré de analizar la cuestión siguiendo un planteamiento más general.

44. Además, en un contexto como éste dudo si cabe aplicar sin mayores precisiones el principio de que las excepciones a una regla deben interpretarse restrictivamente. En efecto, en lo que respecta al artículo 10, aunque la regla del mantenimiento de la competencia del órgano jurisdiccional de la residencia habitual anterior se corresponde con uno de los principios fundamentales del Reglamento –el de privar de efectos jurídicos al acto ilícito del progenitor autor de la sustracción–, la excepción se corresponde con otro principio fundamental, puesto que se trata de una regla de competencia «concebida en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad». ( )

45. Por último, ha de reconocerse que –por muy atractivo que pueda parecer el resultado preconizado por el órgano jurisdiccional remitente, la Comisión y la casi totalidad de los Estados miembros representados en la vista– algunos argumentos pueden abogar en su contra. Éstos pueden resumirse del siguiente modo.

46. El artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamento trata de una situación en la que el menor ha residido durante un período mínimo de un año en el Estado miembro del traslado ilícito, en el que ha adquirido una nueva residencia habitual y está integrado en su nuevo entorno, y en la que no sólo los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de su residencia habitual anterior no han dictado durante este período una resolución definitiva sobre la custodia del menor, sino que han considerado –ciertamente, de manera provisional, pero en todo caso durante el período mínimo de un año en cuestión– que su interés superior justificaba que se quedara en el Estado miembro del traslado. Debido al transcurso del tiempo, es muy probable que estos órganos jurisdiccionales tengan dificultades cada vez mayores para informarse sobre la situación y el entorno actual del menor (por ejemplo, mediante exámenes psicológicos, informes de los servicios sociales o, en función de la edad del menor, interrogatorios directos). Y se encuentran en un Estado miembro con el que el menor está perdiendo sin duda progresivamente el contacto. En consecuencia, ¿no debe prevalecer el principio de la competencia del órgano jurisdiccional más cercano al menor sobre la competencia del órgano jurisdiccional de la residencia habitual anterior?

47. Pues bien, no considero que la respuesta a esta cuestión deba ser afirmativa.

48. Cuando un menor ha sido trasladado ilegalmente a otro Estado miembro, el objetivo inmediato del Reglamento y del Convenio es garantizar su restitución rápida, con el fin de privar al «progenitor que lo ha sustraído» de cualquier ventaja práctica o jurídica que habría podido esperar obtener de la situación. ( ) Si este objetivo se consigue de manera eficaz, ello produce también un efecto disuasorio no desdeñable. Sin embargo, como se explica en la exposición de motivos de la propuesta de la Comisión anterior a la adopción del Reglamento, ( ) «en ciertos casos, ante la situación de facto creada por un acto ilegal de sustracción de menores, puede ser legítimo producir efectos legales, tales como la transferencia de competencia. Con este fin, hay que alcanzar un equilibrio entre permitir al tribunal que ahora es el más cercano al niño que asuma la competencia y evitar que el sustractor obtenga beneficio de su acto ilegal».

49. Este equilibrio –entre dos de los principios que he indicado antes– ( ) es el que el artículo 10 del Reglamento pretende establecer en lo que respecta, en primer lugar, a la competencia general en materia de responsabilidad parental y, con carácter subsidiario, a través del artículo 11, apartado 8, del Reglamento a la competencia especial para ordenar la restitución del menor.

50. Por lo que se refiere a los traslados ilícitos, el principio básico, que persigue privar al «progenitor autor de la sustracción» de cualquier ventaja derivada de su acto ilícito, exige el mantenimiento de la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual anterior. Este principio es válido no sólo en lo que respecta a la competencia general, sino también y a fortiori en lo que atañe a la competencia para ordenar la restitución.

51. No obstante, parece totalmente razonable –y conforme a la búsqueda de equilibrio antes descrita– establecer, como lo hace el artículo 10, letra a), del Reglamento que la adquisición de una nueva residencia habitual, acompañada de la conformidad de toda parte que tenga el derecho de custodia, pueda ocasionar la transferencia de dicha competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva residencia habitual. En ese caso, la competencia para ordenar la restitución del menor ya no tiene razón de ser.

52. Podría parecer igualmente razonable prever la misma transferencia de la competencia cada vez que el menor no sólo haya adquirido una nueva residencia habitual, sino que haya residido también en el nuevo Estado miembro durante más de un año y esté integrado en su nuevo entorno, incluso a falta de la conformidad expresa de todas las partes que tengan el derecho de custodia. En efecto, ésta es la solución adoptada en el artículo 7 del Convenio de La Haya de 1996, ( ) que parece conforme al principio de la competencia de los órganos jurisdiccionales de la residencia habitual, en el interés superior del menor. Sin embargo, aunque de los trabajos preparatorios anteriores a la adopción del Reglamento se desprende que varias delegaciones eran favorables a esta solución, ( ) finalmente se eligió conscientemente un criterio más exigente y se limitó la transferencia de la competencia estrictamente a los cuatro supuestos enumerados de forma taxativa en el texto final del artículo 10, letra b), del Reglamento.

53. Los tres primeros supuestos implican de hecho la conformidad tácita de los titulares del derecho de custodia (a saber, normalmente, el progenitor separado del menor), en el sentido de que no se haya formulado ninguna demanda de restitución del menor en el Estado miembro del traslado ilícito o que dicha demanda haya sido retirada o denegada sin que el solicitante prosiga el procedimiento con arreglo al artículo 11, apartados 7 y 8, del Reglamento en el Estado miembro de la residencia habitual anterior.

54. El cuarto supuesto, pertinente en el presente asunto, es el de una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual anterior. En este caso no se trata de una conformidad tácita por parte de dicho órgano jurisdiccional a la transferencia de la competencia, sino más bien de una resolución que aprueba la adquisición por el menor de una nueva residencia habitual en otro Estado miembro, que entrañará la transferencia de la competencia. De este modo, mientras que cuando un menor cambia de residencia habitual al trasladarse legalmente de un Estado miembro a otro, la transferencia de la competencia se produce automáticamente en virtud de los artículos 8 y 9 del Reglamento, en caso de traslado ilícito el órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual anterior debe legalizar dicho traslado y aprobarlo para conseguir el mismo resultado.

55. No se discute que dicha aprobación se expresa mediante una resolución destinada a resolver la cuestión de la custodia de manera duradera, siempre que se cumplan el resto de los requisitos del artículo 10, letra b), del Reglamento (nueva residencia habitual durante más de un año e integración en el nuevo entorno). Según una interpretación literal (el Gobierno esloveno puso de relieve la definición muy amplia del término «resolución» en el artículo 2, apartado 4, del Reglamento), lo mismo sucedería en lo que respecta a una resolución provisional, destinada a ser sustituida por una resolución duradera posterior.

56. Sin embargo, no considero que ello deba ser así. El período de un año que condiciona la transferencia de la competencia en todos los supuestos previstos en el artículo 10, letra b), del Reglamento implica claramente, en los tres primeros supuestos, una fecha límite para la formulación o la confirmación de una solicitud que tenga por objeto la restitución del menor. Por consiguiente, sería sorprendente –e incoherente– si, en el cuarto supuesto, dicho período implicase una fecha límite para la conclusión del procedimiento. Pues bien, la inclusión de las resoluciones provisionales en el concepto de «resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor» daría lugar a este resultado. En ese caso, un órgano jurisdiccional que no hubiera adoptado ninguna «resolución sobre la custodia que no implique [inmediatamente] la restitución del menor» conservaría su competencia hasta el final del procedimiento, mientras que un órgano jurisdiccional que hubiera adoptado tal resolución (lo que con frecuencia puede resultar deseable en el interés del menor) se impondría por este motivo una fecha límite para la adopción de su resolución más duradera.

57. Cuando se somete a un órgano jurisdiccional un litigio relativo a la custodia de un menor y sobre todo cuando este litigio se sitúa en el marco de un traslado ilícito, el órgano jurisdiccional debe hacer frente a menudo a una dificultad considerable. El encarnizamiento con que actúan los progenitores puede llevar a cualquiera de ellos a utilizar todas las vías disponibles con el fin de recuperar al menor. En algunos casos, el progenitor puede equivocarse de vía y en otros puede explotarlas conscientemente. Además, puesto que los órganos jurisdiccionales de dos Estados miembros resultan necesariamente afectados, los procedimientos en un Estado pueden retrasar los de otro y una eventual falta de comunicación puede prolongar todavía más los plazos. Sin embargo, en todos los casos existe un peligro real de que la duración del procedimiento escape de hecho al control del órgano jurisdiccional que conoce del litigio en el Estado miembro de la residencia habitual anterior.

58. El presente asunto constituye un ejemplo de ello. En primer lugar, parece que el Bezirksgericht Leoben no desestimó la demanda de restitución formulada por el padre basándose en el Convenio hasta el 3 de julio de 2008, unas once semanas después de la interposición de dicha demanda el 16 de abril de 2008, cuando el artículo 11, apartado 3, del Reglamento establece un plazo máximo de seis semanas, «salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible». A continuación, después de dicha denegación, en lugar de dirigirse directamente al Tribunale per i Minorenni di Venezia para obtener una resolución en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento el padre recurrió la denegación en Austria –dos veces, ya que la primera denegación fue anulada y se decidió una nueva denegación. E incluso después de la desestimación de su segundo recurso, el 7 de enero de 2009, el padre esperó tres meses antes de formular la demanda en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento. ( ) Durante todo este período, las medidas que el Tribunale per i Minorenni di Venezia había previsto con el fin de estar suficientemente informado para adoptar una resolución duradera sobre la custodia del menor (contactos con el padre, informe de un perito psicólogo) –medidas que precisamente habían motivado la decisión de dejar al menor provisionalmente con la madre en Austria– no pudieron llevarse a cabo debido a la falta total de cooperación por parte de la madre. En consecuencia, se agotó el período de un año sin que ello pueda atribuirse ni a la conformidad del padre ni a la inactividad del Tribunale per i Minorenni di Venezia. ( )

59. Sin embargo, el órgano jurisdiccional ante el que se formula la primera demanda debe adoptar con frecuencia medidas provisionales inmediatas, para atender las cuestiones más urgentes, a la espera de disponer de todos los elementos necesarios para adoptar una resolución duradera sobre la custodia del menor. Eso es precisamente lo que sucedió en el presente asunto. No me parece concebible que el legislador haya querido que la competencia sea transferida automáticamente al cabo de un año en tal situación, cuando permanecería en el primer órgano jurisdiccional si éste no hubiera tenido que adoptar una medida provisional inmediata y posponer a una fecha posterior la resolución duradera sobre la custodia. Ello equivaldría a interrumpir el curso de un procedimiento iniciado ante el órgano jurisdiccional competente por la única razón de que el órgano jurisdiccional adoptó una medida provisional que consideraba necesaria.

60. Por el contrario, sólo si el transcurso del tiempo se acompaña de la conformidad del progenitor demandante (que ponga fin definitivamente a cualquier procedimiento ya iniciado o que excluya cualquier procedimiento posterior que hubiera podido dar lugar a una orden de restitución ejecutiva en virtud de los artículos 11, apartado 8, y 42 del Reglamento) o de una resolución del órgano jurisdiccional competente que conozca del asunto, que ponga fin al procedimiento instado ante él y que no implique la restitución del menor, la transferencia de la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del traslado ilícito puede, a mi juicio, justificarse. De este modo, los cuatro supuestos previstos en el artículo 10, letra b), del Reglamento tienen todos ellos una base coherente en una resolución, expresa o implícita, que excluye el recurso ulterior al mecanismo de los artículos 11, apartado 8, y 42 del Reglamento.

61. En la vista se planteó la cuestión del modo en que el órgano jurisdiccional del Estado miembro del traslado ilícito puede determinar con certeza si la resolución del órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual anterior reviste un carácter provisional o definitivo. En efecto, las resoluciones en materia de custodia de menores están siempre, por su naturaleza, sujetas a la posibilidad de revisión en función de un cambio de circunstancias y, en consecuencia, nunca son definitivas en el mismo grado que la mayoría del resto de las resoluciones judiciales. ( ) Además, las diferencias de procedimiento y de terminología entre los sistemas jurídicos de los Estados miembros pueden dificultar la tarea de distinguir una resolución provisional de una resolución «definitiva».

62. A mi juicio, la respuesta debe encontrarse en el criterio expresado por el Gobierno francés, a saber, que una resolución sobre la custodia debe considerarse provisional mientras el órgano jurisdiccional no haya «agotado su competencia». Por consiguiente, basta con examinar –si es necesario, con ayuda de las autoridades centrales pertinentes– si en el procedimiento de que se trata quedan todavía medidas por adoptar sin que sea necesario formular una nueva demanda ante el órgano jurisdiccional.

63. En consecuencia, ha de concluirse que los objetivos del Reglamento se oponen a una interpretación literal de su artículo 10, letra b), inciso iv), y que una medida provisional que atribuye la custodia de un menor al progenitor que lo ha sustraído hasta que se dicte la resolución sobre la custodia definitiva (o duradera) no es una «resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor» en el sentido de esta disposición.

Sobre la segunda cuestión

64. El Oberster Gerichtshof pregunta si una orden de restitución está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 11, apartado 8, del Reglamento únicamente si el órgano jurisdiccional la dicta basándose en una resolución sobre la custodia dictada por él mismo.

65. Explica que la madre sostiene que sólo una orden de restitución dictada con base en una resolución sobre la custodia está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 11, apartado 8, del Reglamento; la resolución del Tribunale per i Minorenni di Venezia de 10 de julio de 2009, cuya ejecución trata de obtener el padre, no se basa en una resolución sobre la custodia y, en consecuencia, no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha disposición.

66. El Oberster Gerichtshof admite con razón que tal interpretación no se fundamenta ni en el tenor de la disposición (que se refiere, sin ninguna matización, a «cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor»), ni en la sentencia Rinau ( ) (que señala la autonomía procesal de la resolución adoptada después de una resolución de no restitución), pero considera que no puede excluirse en el marco de una interpretación sistemática y teleológica. Por un lado, del artículo 11, apartado 7, del Reglamento se desprende que el régimen de los apartados 6 a 8, que concede la última palabra a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual anterior, sólo se justifica si la orden de restitución se basa en una medida de custodia que implique la restitución del menor. Por otro, tal interpretación haría más coherente el sistema de los artículos 10 y 11 en su conjunto.

67. He de señalar desde un principio que no estoy en absoluto convencida de que las consideraciones expuestas por el órgano jurisdiccional remitente deban conducir al resultado que preconiza. Como he explicado en el marco de la primera cuestión, la finalidad principal del Convenio es garantizar, salvo en determinadas circunstancias excepcionales, la restitución inmediata del menor, antes de examinar la cuestión de la custodia o de la responsabilidad parental. El artículo 11 del Reglamento tiene por objeto reforzar este dispositivo, siempre desde la perspectiva de una restitución sin demora, y no después de haber adoptado una resolución sobre la cuestión de la custodia al término de un procedimiento que podría resultar largo.

68. Sin embargo, el Oberster Gerichtshof considera –y este punto de vista ha sido defendido también por varios Estados miembros en la vista– que una orden de restitución basada en una resolución sobre la custodia que implique la restitución del menor, adoptada después de la apreciación de los hechos y la obtención de pruebas, ofrecería una mejor garantía de fundamentación que una resolución dictada en el marco de un mero procedimiento de medidas provisionales.

69. Además, según el órgano jurisdiccional remitente, si una resolución de este último tipo estuviera comprendida en el artículo 11, apartado 8, del Reglamento, sería difícil comprender el artículo en su conjunto. En efecto, en lugar de exigir que el órgano jurisdiccional del Estado del traslado ilícito sustancie, en primer lugar, un procedimiento de restitución en virtud del Convenio, el órgano jurisdiccional del Estado de la residencia habitual anterior podría dictar una mera orden de restitución inmediatamente después de la sustracción, que podría ser directamente ejecutiva en el otro Estado miembro, del mismo modo que la resolución dictada en virtud del artículo 11, apartado 8. El procedimiento según el Convenio, exigido por el artículo 11, constituiría entonces una pérdida de tiempo y no sería en sí mismo de ninguna utilidad.

70. En lo que respecta a la primera parte de este razonamiento, hay que reconocer que un procedimiento que implica un examen más exhaustivo de los hechos ofrece una mayor garantía de fundamentación. Sin embargo, el procedimiento del artículo 11, apartado 8, del Reglamento si se lleva a cabo correctamente, ofrece, a mi juicio, una garantía totalmente suficiente. Se trata de una situación en la que el órgano jurisdiccional del Estado del traslado ilícito ha desestimado ya ordenar la restitución del menor por uno o varios de los motivos enumerados en el artículo 13 del Convenio y ha comunicado al órgano jurisdiccional del Estado de la residencia habitual anterior –con la ayuda eventual de las autoridades centrales respectivas, prevista en el artículo 55, letra c), del Reglamento– una copia de su resolución y de todos los documentos pertinentes. Este último órgano jurisdiccional –que está mejor situado para evaluar las circunstancias en las que el menor ha vivido antes de su traslado y aquéllas en las que vivirá, en su caso, al ser restituido– únicamente puede certificar, con arreglo al artículo 42 del Reglamento, su resolución dictada en virtud del artículo 11, apartado 8, si ha tenido en cuenta los motivos y pruebas en los que se basa la resolución de no restitución. ( ) Por consiguiente, cabe presumir –en virtud también del principio de la confianza mutua que subyace en el Reglamento– que ha descartado dichos motivos y pruebas basándose en otros elementos de los que el primer órgano jurisdiccional no tenía conocimiento.

71. En cambio, el criterio defendido por algunos Estados miembros en la vista parece basarse en una desconfianza, por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del traslado, frente a las resoluciones adoptadas por los del Estado miembro de la residencia habitual anterior. Tal criterio constituye no sólo la negación del principio de la confianza mutua, sino que no tiene en cuenta en absoluto la ventaja evidente que resulta del doble examen de la demanda de restitución por dos órganos jurisdiccionales, uno de los cuales está mejor situado para tener en cuenta las circunstancias actuales en las que vive el menor, mientras que el otro está mejor situado para evaluar las circunstancias en las que ha vivido antes y vivirá en caso de su restitución.

72. En lo que atañe a la segunda parte del razonamiento, considero que se basa en una idea falsa de la relación entre el Convenio y el Reglamento. El Convenio establece sin ambigüedad que, en caso de sustracción del menor, hay que dirigirse primero a los órganos jurisdiccionales del Estado en el que se encuentra el menor para obtener su restitución inmediata. En efecto, son estos órganos jurisdiccionales los mejor situados para ordenar la restitución de la manera más eficaz; sus resoluciones serán ejecutadas directamente con arreglo al procedimiento nacional. Sólo si estos órganos jurisdiccionales estiman que existe uno de los motivos de no restitución enumerados en el artículo 13 del Convenio –por lo tanto, únicamente en casos excepcionales– será necesario dirigirse, en virtud del artículo 11 del Reglamento, al órgano jurisdiccional competente del Estado de la residencia habitual anterior. Éste debe estar convencido entonces de que el motivo invocado no impide la restitución para poder obviar la resolución de no restitución dictada en virtud del Convenio.

73. Si, por el contrario, correspondiese a los órganos jurisdiccionales del Estado de la residencia habitual anterior ordenar desde un principio la restitución del menor, por una parte, el procedimiento de ejecución se complicaría –siempre, y no sólo en el supuesto de un recurso al artículo 11, apartado 8, del Reglamento– por la necesidad de colaboración entre autoridades de dos Estados miembros diferentes, lo que implica, en la mayor parte de los casos, la necesidad de obtener una traducción de los documentos pertinentes y, por otra parte, faltaría una protección esencial del interés superior del menor, a saber, el doble examen obligatorio en caso de duda en cuanto a la oportunidad de ordenar su restitución.

74. Por lo tanto, el sistema del artículo 11 del Reglamento considerado en su conjunto, es, a mi juicio, totalmente coherente sin que sea necesario exigir una resolución sobre la custodia previa como fundamento de la resolución adoptada en virtud del apartado 8 de esta disposición.

75. El Oberster Gerichtshof señala además que una resolución adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento si precede a una resolución duradera sobre la custodia, que podría dar lugar a un resultado diferente, puede obligar al menor a cambiar dos veces de lugar de residencia. Ésta también es una consideración que ha sido puesta de manifiesto por varios Estados miembros en la vista.

76. La posibilidad de un doble traslado no puede negarse. Sin embargo, se trata de un elemento aceptado, en mi opinión, tanto por los autores del Convenio como por los del Reglamento como un corolario necesario del objetivo de garantizar, en caso de traslado o de no restitución ilícitos, la restitución inmediata o sin demora del menor. Esta intención me parece muy clara en el sistema de las disposiciones pertinentes del Reglamento: en primer lugar, se restituye al menor al Estado miembro de su residencia habitual anterior; posteriormente, se resuelven las cuestiones sobre la custodia y la responsabilidad parental. Necesariamente, ello implicará, en una serie de casos, un doble traslado (incluso un triple traslado, contando el primer traslado ilícito). Aunque es cierto que una multiplicidad de traslados no responde al interés del menor, considero que el interés más amplio de desalentar cualquier tentativa de sustracción al privarla de efectos jurídicos o prácticos debe prevalecer con arreglo a la finalidad del Reglamento (y del Convenio).

77. Además, hay que considerar el procedimiento a la luz del objetivo de la restitución del menor al órgano jurisdiccional competente. Esta restitución consiste simplemente en «corregir» el primer traslado ilícito. El órgano jurisdiccional competente debe examinar entonces la cuestión de la custodia teniendo en cuenta todas las circunstancias y al menos determinados aspectos de dicho examen (por ejemplo, observaciones psicológicas, informes sociales o, en su caso, interrogatorios directos) exigen normalmente la presencia del menor. No puede responder a su interés complicar y prolongar este proceso manteniéndolo en el Estado miembro del traslado ilícito. Por último, el órgano jurisdiccional dicta su resolución, que tendrá o no como resultado un último traslado, pero que habrá sido adoptada con total conocimiento de causa.

78. Por último, el Oberster Gerichtshof sugiere que la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual anterior ordenen la restitución del menor en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento sin haber adoptado previamente una resolución sobre la custodia vulneraría el principio de la confianza mutua, ya que supondría que los órganos jurisdiccionales del otro Estado miembro podrían denegar la restitución por razones subjetivas.

79. Este argumento no me convence. Como he explicado antes, el procedimiento ofrece más bien la garantía de un doble examen en caso de duda sobre la oportunidad de ordenar la restitución del menor y exige una motivación ponderada de toda resolución de restitución adoptada en virtud del artículo 11, apartado 8, del Reglamento. Ello no me parece en absoluto incompatible con el principio de la confianza mutua que subyace en el Reglamento y que –antes al contrario– exige al órgano jurisdiccional de un Estado miembro no imputar una segunda intención subjetiva a los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro, sino presumir sus resoluciones tan objetivamente motivadas como las de los órganos jurisdiccionales de su propio Estado miembro.

80. En consecuencia, considero que no hay nada en el tenor o en la sistemática del Reglamento que limite la posibilidad de ordenar la restitución del menor en virtud del artículo 11, apartado 8, en el supuesto de que el mismo órgano jurisdiccional haya dictado ya una resolución sobre la custodia.

Sobre la tercera cuestión

81. En caso de responderse afirmativamente a las cuestiones primera o segunda, el Oberster Gerichtshof pregunta si puede invocarse la incompetencia del órgano jurisdiccional de origen (primera cuestión) o la inaplicabilidad del artículo 11, apartado 8, del Reglamento (segunda cuestión) en contra de la ejecución en el Estado de ejecución de una resolución para la que el órgano jurisdiccional de origen ha emitido el certificado previsto en el artículo 42, apartado 2, del Reglamento, o si tiene que solicitar el oponente a la demanda en tal supuesto la anulación del certificado en el Estado de origen, lo que permitiría suspender la ejecución en el Estado de ejecución hasta que recayese la resolución en el Estado de origen

82. En la medida en que propongo una respuesta negativa a las dos primeras cuestiones, la tercera cuestión ya no se plantea. No obstante, la examinaré teniendo en cuenta la posibilidad de que el Tribunal de Justicia responda afirmativamente a la primera o la segunda cuestión y sobre todo por el interés más general que puede haber en aclarar los límites de las posibilidades de oposición a la ejecución de una resolución certificada con arreglo al artículo 42, apartado 2, del Reglamento.

83. El Oberster Gerichtshof señala que, puesto que el Tribunale per i Minorenni di Venezia expidió un certificado con arreglo al artículo 42 del Reglamento, los órganos jurisdiccionales austriacos no son competentes para examinar su resolución sobre el fondo. No obstante, no cabe excluir que dichos órganos jurisdiccionales puedan verificar si dicha resolución se ha dictado correctamente con base en el artículo 11, apartado 8. Habida cuenta de que, en virtud del artículo 40, la sección 4 del Reglamento se aplicará «a la restitución de un menor consecuencia de una resolución judicial que ordene dicha restitución, con arreglo al apartado 8 del artículo 11», el artículo 42, apartado 1, del Reglamento no se aplicaría y el certificado sólo tendría entonces efectos obligatorios si existiese dicha resolución, lo que no sucedería si se respondiese afirmativamente alguna de las dos primeras cuestiones perjudiciales.

84. Según el órgano jurisdiccional remitente, dado que el certificado tiene por objeto permitir la ejecución inmediata sin otro examen sobre el fondo, sólo el órgano jurisdiccional de origen podría comprobar que ha sido expedido indebidamente. Ahora bien, el artículo 43 del Reglamento prevé solamente una «rectificación» del certificado. En cambio, el artículo 10 del Reglamento nº 805/2004, ( ) disposición más reciente que trata de un problema análogo, establece que previa solicitud ante el órgano jurisdiccional de origen, el certificado de título ejecutivo europeo se revocará cuando su emisión sea manifiestamente indebida. Puesto que es evidente que el legislador comunitario no habría querido establecer una protección jurisdiccional menor contra la restitución de un menor que contra el cobro de un crédito no impugnado, lo mismo debe suceder, según el Oberster Gerichtshof, con el certificado previsto en el presente asunto. En ese caso, habría que aplicar también por analogía el artículo 23 del Reglamento nº 805/2004, ( ) para permitir una suspensión de la ejecución hasta que el órgano jurisdiccional de origen se haya pronunciado sobre la solicitud de rectificación o de revocación del certificado.

85. El razonamiento del órgano jurisdiccional remitente se basa también en gran parte en una comparación con el Reglamento nº 805/2004, adoptado menos de cinco meses después del Reglamento Bruselas II bis, ya que los trabajos preparatorios anteriores a los dos Reglamentos se llevaron a cabo en el Consejo de la Unión Europea en gran medida durante los mismos períodos. A mi juicio, sería pues sorprendente que una divergencia sensible entre los dos textos (rectificación únicamente en caso de error material en el marco del Reglamento Bruselas II bis; rectificación en caso de error material y revocación si el certificado ha sido expedido indebidamente en el marco del Reglamento nº 805/2004) no reflejase una voluntad de diferenciación por parte del legislador. Y, en efecto, de dichos trabajos preparatorios se desprende que se estudiaron diferentes opciones en los dos casos, antes de llegar a los textos divergentes actuales. ( )

86. En consecuencia, considero que no cabe tratar de interpretar el primero de estos Reglamentos a la luz del segundo, máxime cuando, aunque ambos se refieren al ámbito general de la cooperación judicial en las materias civiles, las materias precisas que regulan son muy diferentes y no implican necesariamente criterios comparables. En efecto, no hay ninguna semejanza entre el interés de garantizar la restitución de un menor en caso de traslado ilícito y el interés de cobrar un crédito no impugnado. Además, hay que señalar que las situaciones reguladas por las disposiciones pertinentes difieren también por cuanto, en el marco del Reglamento Bruselas II bis, se trata de un conflicto y, por lo tanto, de una impugnación, ya conocidos y ya tomados en consideración por al menos dos órganos jurisdiccionales, mientras que, en el marco del Reglamento nº 805/2004, la solicitud de revocación del certificado transforma un crédito que se presume no impugnado en un crédito al menos parcialmente impugnado, lo que puede justificar una suspensión por parte de un órgano jurisdiccional de ejecución que no haya conocido antes del crédito.

87. Dicho esto, es evidente que se plantea la cuestión de qué posibilidades existen cuando resulta que un certificado del tipo previsto en el artículo 42 de Reglamento ha sido expedido indebidamente. Aunque el interés de obtener la restitución inmediata de un menor que ha sido trasladado ilícitamente y de garantizar la ejecución sencilla y rápida de las resoluciones que ordenan dicha restitución al término del procedimiento previsto en el artículo 11 del Reglamento aboga contra la posibilidad de impugnar el certificado previsto en el artículo 42, siempre es posible que un órgano jurisdiccional expida tal certificado creyéndose erróneamente facultado para ello, cuando en realidad no concurren los requisitos necesarios para dictar una resolución con base en el artículo 11, apartado 8, del Reglamento.

88. Un ejemplo que fue mencionado en la vista es el de un órgano jurisdiccional del Estado miembro de la residencia habitual anterior que ordena la restitución del menor sin que haya habido antes una resolución de no restitución en virtud del artículo 13 del Convenio en el Estado miembro del traslado ilícito, y que certifica su resolución con arreglo al artículo 42 del Reglamento. Ciertamente, dicho órgano jurisdiccional sería competente para dictar una resolución que ordenase la restitución del menor en dichas circunstancias, si bien, en ese caso, no se trataría de una resolución prevista en el artículo 11, apartado 8, del Reglamento. Por consiguiente, no se prevé la certificación de dicha resolución con arreglo al artículo 42, ( ) y, en consecuencia, el certificado se habría expedido indebidamente.

89. No cabe concebir que el legislador haya querido eliminar cualquier forma de subsanar un error de este tipo, que no se corresponde necesariamente con la única posibilidad de rectificación establecida en el vigésimo cuarto considerando del Reglamento, a saber «si el certificado no refleja correctamente el contenido de la resolución judicial».

90. Ésta es una problemática que he abordado ya en mi opinión en el asunto Rinau ( ) y más recientemente en un contexto ligeramente diferente en mis conclusiones en el asunto Purrucker. ( ) En el caso de autos, me limitaré a resumir la tesis a la que he llegado a este respecto, haciendo referencia a las consideraciones expuestas en los dos asuntos citados.

91. El Reglamento prohíbe claramente cualquier recurso contra la expedición del certificado. En cambio, no prohíbe el recurso contra la resolución certificada. Si una parte considera que no concurren los requisitos necesarios para que el órgano jurisdiccional en cuestión pueda dictar dicha resolución, debe poder impugnar la competencia de dicho órgano jurisdiccional ante éste (lo que la madre parece haber hecho en el presente asunto) y, en su caso, interponiendo recurso ante un órgano jurisdiccional superior. Si el Derecho nacional no permite la interposición de un recurso judicial en tales circunstancias, el órgano jurisdiccional debe, en virtud del artículo 267 TFUE, apartado 3, plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. La interposición de cualquier demanda o recurso ante el Tribunal de Justicia en estas circunstancias debe sustanciarse del modo más rápido posible.

92. Esta conclusión responde a la primera parte de la tercera cuestión del órgano jurisdiccional remitente, pero éste pregunta también, en la segunda parte de su cuestión, si, ante una resolución certificada y en caso de impugnación de la fundamentación del certificado, el órgano jurisdiccional requerido puede suspender la ejecución de la resolución para permitir la revocación eventual del certificado.

93. Hay que señalar que, en el presente asunto, no hay nada en la resolución de remisión ni en el resto de los documentos presentados al Tribunal de Justicia que indique que la madre haya continuado su impugnación de la competencia del Tribunale per i Minorenni di Venezia recurriendo en Italia la resolución de 10 de julio de 2009, cuya ejecución solicita el padre en Austria.

94. En tales circunstancias, considero que no es posible admitir en ningún caso que los órganos jurisdiccionales austriacos puedan suspender la ejecución de dicha resolución para que la madre pueda interponer un recurso. Estos órganos jurisdiccionales no son competentes para conocer de un recurso y, debido a que no se ha interpuesto ningún recurso ante un órgano jurisdiccional competente, no hay nada en el tenor ni en los objetivos del Reglamento que justifique retrasar la ejecución de una resolución cuya finalidad hay que recordar que es obtener sin demora la restitución del menor.

95. ¿Sería distinto si la madre hubiera interpuesto ya tal recurso antes de que el padre tratara de obtener la ejecución de la resolución en Austria? Una suspensión de la ejecución podría parecer más justificable en tales circunstancias, ya que el órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución debe hacer frente a una incertidumbre real y ya no hipotética en relación con la fuerza ejecutiva de la resolución impugnada. De este modo, podría evitar un traslado injustificado del menor, que resultaría bien de un nuevo traslado, bien del mantenimiento injustificado del menor en el Estado miembro de origen.

96. Sin embargo, no estoy convencida de que Reglamento permita dicha suspensión. No sólo no la prevé expresamente, sino que de la presencia, en otra parte del Reglamento, de una disposición que permite la suspensión del procedimiento sobre una solicitud de declaración de la fuerza ejecutiva de una resolución sobre el ejercicio de la responsabilidad parental ( ) puede deducirse que dicha omisión es intencional –intención confirmada, además, por el hecho de que las disposiciones de los actuales artículos 43 y 44 actuales han sido firmemente cuestionadas durante la elaboración del Reglamento, ( ) sin que se adoptara una disposición que permita la suspensión de la ejecución.

97. No obstante, al igual que la conclusión a la que he llegado en lo que respecta a la posibilidad de impugnación de la resolución, ( ) me parece evidente que el progenitor que impugna dicha resolución en el Estado miembro de origen debe poder solicitar también, en dicho Estado miembro, la suspensión de la ejecución de la resolución, suspensión que deberían tener en cuenta los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de ejecución.

98. A la vista de las consideraciones anteriores, ha de llegarse a la conclusión de que el Tribunal de Justicia debe responder a la tercera cuestión del Oberster Gerichtshof en el sentido de que cuando una resolución certificada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro con arreglo al artículo 42, apartado 2, del Reglamento es impugnada basándose en la incompetencia del órgano jurisdiccional de origen o la inaplicabilidad del artículo 11, apartado 8, del Reglamento, el único recurso judicial posible consiste en recurrir la propia resolución (y no el certificado) ante los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro; los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de ejecución no disponen de ninguna competencia para denegar o suspender la ejecución.

Sobre la cuarta cuestión

99. En caso de respuesta negativa a las cuestiones primera y segunda o tercera, apartado 1, el Oberster Gerichtshof pregunta si se opone, según el artículo 47, apartado 2, del Reglamento Bruselas II bis, una resolución adoptada por un órgano jurisdiccional del Estado de ejecución y considerada ejecutiva conforme a su ordenamiento jurídico, por la que se atribuye la custodia provisional al progenitor que ha sustraído al menor, a la ejecución de una orden de restitución del Estado de origen adoptada previamente con arreglo al artículo 11, apartado 8, del Reglamento, aunque no obstaculice la ejecución de una orden de restitución adoptada en el Estado de ejecución en virtud del Convenio.

100. Antes de abordar esta cuestión, que, en el marco del procedimiento principal, atañe a los efectos de la resolución del Bezirksgericht Judenburg de 25 de agosto de 2009, considero pertinente examinar las condiciones en las que dicho órgano jurisdiccional se estimó competente para dictar dicha resolución.

101. De la resolución del Tribunale per i Minorenni di Venezia de 10 de julio de 2009 se desprende que la madre solicitó primero al órgano jurisdiccional italiano que remitiera el litigio a los órganos jurisdiccionales austriacos, con arreglo al artículo 15 del Reglamento. ( ) Esta solicitud fue desestimada debido, en primer lugar, a que la situación no era excepcional, sino que se refería a un litigio ordinario entre progenitores sobre la custodia de su hijo (mientras que el artículo 15 se aplica «excepcionalmente»), y, en segundo lugar, a que el menor no tenía una «vinculación especial» con Austria, según la definición que figura en el artículo 15, apartado 3.

102. Esta resolución es competencia del Tribunale per i Minorenni di Venezia y no se cuestiona en la presente petición de decisión prejudicial. No obstante, suscita algunas reservas por mi parte.

103. En primer lugar, no me parece correcto excluir la aplicación del artículo 15 del Reglamento porque el procedimiento se refiera a un litigio ordinario entre progenitores sobre la custodia de su hijo. La palabra introductoria «excepcionalmente» no exige, a mi juicio, que la situación deba ser excepcional antes de que la disposición pueda ser aplicada. Más bien, permite a un órgano jurisdiccional competente establecer una excepción a las reglas generales de competencia y remitir el asunto o una parte de él a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el cual el menor tenga una vinculación especial si considera que este último órgano jurisdiccional está mejor situado para conocer del asunto y que la remisión responderá al interés superior del menor, supuesto que, en principio, será excepcional.

104. En segundo lugar, considero que, a diferencia de lo que sostiene el Tribunale per i Minorenni di Venezia en su motivación, varios de los criterios alternativos del artículo 15, apartado 3, del Reglamento (de los que habría bastado la concurrencia de uno solo para acreditar una «vinculación especial») concurrían de hecho en el presente asunto. De este modo, ha quedado acreditado que el menor tenía la nacionalidad austriaca además de la nacionalidad italiana, lo que da lugar al cumplimiento del requisito establecido en la letra c) de la disposición, que no se limita al supuesto de una nacionalidad única. Además, parece evidente que, en el momento en que se denegó la solicitud de remisión, la madre había establecido su residencia habitual en Austria, lo que se corresponde con el criterio establecido en la letra d). ( )

105. Dicho esto, y aunque la motivación del Tribunale per i Minorenni di Venezia pueda considerarse insuficiente en determinados aspectos, es evidente que nada en el artículo 15 del Reglamento podía obligar a este órgano jurisdiccional a considerar que el Bezirksgericht Judenburg estaba mejor situado para conocer del asunto y que la remisión habría favorecido el interés superior del menor y, en consecuencia, a inhibirse a favor del órgano jurisdiccional austriaco. Hay que señalar también que el Tribunal de Justicia no fue informado de un eventual recurso por parte de la madre contra dicha denegación de remisión, que sería el proceder normal que debería seguir si cuestionaba la motivación del Tribunale per i Minorenni di Venezia.

106. Además, de la resolución de remisión se desprende que, sin esperar a la tramitación de su solicitud por el Tribunale per i Minorenni di Venezia, la madre presentó directamente ante el Bezirksgericht Judenburg una solicitud de custodia. El 26 de mayo de 2009, éste se declaró competente «en virtud del artículo 15, apartado 5, del Reglamento» y solicitó al órgano jurisdiccional italiano que le transmitiera el procedimiento. Al parecer, basándose en esta declaración de competencia, el Bezirksgericht Judenburg dictó su resolución de 25 de agosto de 2009, que atribuyó la custodia provisionalmente a la madre, resolución respecto de la que el Oberster Gerichtshof se pregunta si podría oponerse a la ejecución de la orden de restitución del Tribunale per i Minorenni di Venezia, de 10 de julio de 2009.

107. No dispongo del texto de dicha resolución de 26 de mayo de 2009, si bien el breve resumen elaborado por el Oberster Gerichtshof parece indicar que el Bezirksgericht Judenburg se declaró competente vulnerando el artículo 15 del Reglamento. En efecto, este artículo no permite en modo alguno a un órgano jurisdiccional declararse competente de oficio. Del artículo 15, apartado 5, del Reglamento se desprende claramente que dicha declaración ( ) de competencia debe estar precedida por la interposición de una demanda «en virtud de las letras a) o b) del apartado 1» –es decir, de oficio, directa o indirectamente, por el órgano jurisdiccional competente, que suspende el procedimiento e insta a las partes a presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, o solicita él mismo a dicho órgano jurisdiccional que ejerza su competencia. Ciertamente, una solicitud de remisión, formulada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tiene una vinculación especial es posible en virtud del apartado 2, letra c); ( ) sin embargo, la tramitación posterior de dicha demanda corresponde al órgano jurisdiccional competente para conocer sobre el fondo y, en consecuencia, al del Estado miembro de la residencia habitual (anterior).

108. Por consiguiente, la competencia del Bezirksgericht Judenburg para dictar su resolución de 25 de agosto de 2009 parece cuestionable. Aunque, en virtud del artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamento, el Tribunale per i Minorenni di Venezia hubiera perdido su competencia en ese momento (cuestión a la que propongo que se responda negativamente), cabe que el Bezirksgericht Judenburg hubiera pasado a ser competente en virtud de la regla ordinaria del artículo 8. En cambio, no pudo adquirir la competencia en virtud del artículo 15, ya que el Tribunale per i Minorenni di Venezia no había actuado de oficio en ese sentido. ( )

109. En su resolución de remisión, el Oberster Gerichtshof menciona algunas razones por las que el certificado del Bezirksgericht Judenburg, que certifica que su resolución de 25 de agosto de 2009 era firme y ejecutiva, habría podido ser expedido indebidamente, en particular debido a posibles vicios de notificación de la resolución. Sin embargo, señala que el certificado vincula a todos los demás órganos jurisdiccionales austriacos y que sólo podría ser revocado, en su caso, por el propio Bezirksgericht Judenburg, a instancia de parte o de oficio. El Oberster Gerichtshof no considera la posibilidad de que el Bezirksgericht Judenburg se declarara competente por error y, en consecuencia, no indica si una eventual incompetencia escapa también a su control. En cualquier caso, considero que la declaración de competencia en virtud del artículo 15 del Reglamento debe poder ser objeto de un control dentro del sistema jurisdiccional austriaco.

110. Sin perjuicio de estas últimas consideraciones, que el Oberster Gerichtshof deberá, en su caso, tener en cuenta, examinaré la cuarta cuestión prejudicial considerando, al igual que el propio Oberster Gerichtshof, que la resolución del Bezirksgericht Judenburg de 25 de agosto de 2009 que atribuye provisionalmente la custodia a la madre es ejecutiva.

111. El órgano jurisdiccional remitente explica que, aunque en el ámbito del derecho de custodia una resolución ejecutiva incompatible con una resolución dictada anteriormente impide en principio la ejecución de esta última –lo que establece expresamente el artículo 47, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento–, ello no es así necesariamente en el Derecho nacional. En efecto, el propio Oberster Gerichtshof ha declarado recientemente que una orden de restitución dictada en Austria en virtud del Convenio debe ejecutarse aun cuando una medida provisional sobre la custodia adoptada por otro órgano jurisdiccional austriaco se oponga a ella, ya que el artículo 17 del Convenio dispone que el mero hecho de que se haya dictado una resolución sobre la custodia en el Estado requerido no puede justificar la negativa a restituir al menor. Si, en virtud del artículo 47, apartado 2, de Reglamento, la orden de restitución dictada en el extranjero debe ser tratada exactamente como la resolución de un órgano jurisdiccional nacional, una medida provisional que atribuye la custodia no puede impedir su ejecución.

112. Por consiguiente, el Oberster Gerichtshof supone que la disposición del artículo 47, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento («no podrán ejecutarse las resoluciones certificadas de conformidad con […] el apartado 1 del artículo 42 que sean incompatibles con una resolución ejecutiva dictada con posterioridad») se refiere a cualquier resolución ejecutiva dictada posteriormente, incluso en el Estado miembro de ejecución. La Comisión se opone a esta interpretación alegando que vaciaría de contenido el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 11, apartado 8, que concede a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual anterior la última palabra sobre la restitución del menor. A su juicio, el sentido de la disposición del artículo 47, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento es señalar que una resolución posterior de un órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen puede dejar sin efecto la resolución de restitución dictada en virtud del artículo 11, aparta