Conclusiones del Abogado General La Pergola presentadas el 9 de septiembre de 1999. - Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda) contra Hostelería Asturiana SA (Hoasa). - Petición de decisión prejudicial: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Oviedo - España. - Derechos de autor - Radiodifusión vía satélite y distribución por cable. - Asunto C-293/98.



Recopilación de Jurisprudencia 2000 página I-00629



Conclusiones del abogado general

I. Marco jurídico y hechos del procedimiento principal, así como tenor de la cuestión prejudicial planteada

1 Hostelería Asturiana, S.A. (en lo sucesivo, «HOASA»), la sociedad demandada en el procedimiento principal, es propietaria del Hotel de la Reconquista (en lo sucesivo, «hotel»), en el que instaló un sistema que utiliza para la recepción de programas de televisión difundidos por ondas hercianas o vía satélite y su distribución interna a los clientes que ocupan las habitaciones del hotel. La señal de los programas recibidos se amplifica y se transporta a través de cables coaxiales a los diferentes receptores de televisión instalados en las habitaciones. Por otro lado, únicamente en el caso de los programas recibidos vía satélite la distribución interna va precedida de un cambio de las frecuencias que transportan las señales (pasando de microondas a otras frecuencias más bajas) con el fin de permitir la sintonización de los respectivos canales mediante los receptores de televisión de que disponen los clientes. La Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (en lo sucesivo, «EGEDA»), parte actora en el presente procedimiento, es un organismo que se ocupa de la gestión, representación y protección de los intereses y de los derechos de los productores de obras y grabaciones audiovisuales. Por considerar que el servicio de distribución de las grabaciones audiovisuales y del resto de las obras contenidas en los programas de televisión ofrecidos a los clientes del hotel constituía una infracción del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en lo sucesivo, «Texto Refundido»), (1) EGEDA interpuso una demanda en la que solicitaba al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Oviedo que: i) ordenara a HOASA la inmediata suspensión de la prestación de dicho servicio y le prohibiera reanudarla sin la autorización expresa de la parte actora, así como que ii) condenara a la demandada a indemnizarla de acuerdo con sus tarifas generales y de manera proporcional al número de apartamentos ocupados por los clientes durante el período durante el cual se llevó a cabo la actividad objeto de la demanda (no precisado en la resolución de remisión).

2 El Juez a quo estima que la resolución del procedimiento principal depende fundamentalmente de la cuestión de si la captación de señales de televisión y su posterior distribución por cable a las distintas habitaciones de un establecimiento hotelero como el de la demandada constituye o no un acto de comunicación pública de obras protegidas por la propiedad intelectual. El derecho de comunicación pública es uno de los derechos de explotación de que es titular exclusivo el autor de una obra (véase el artículo 17 del Texto Refundido). De conformidad con el ulterior artículo 20, apartado 1, debe entenderse por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a una obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, sin perjuicio del carácter privado de la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo. En el artículo 122 -incluido en el Título III del Libro II (relativo a los otros derechos de propiedad intelectual distintos de los derechos de autor) del Texto Refundido- se dispone, además, que el derecho de autorizar la comunicación pública de las grabaciones audiovisuales corresponde a su productor. Por otro lado, los usuarios de las grabaciones audiovisuales que se utilicen para los actos de comunicación pública previstos en el artículo 20, apartado 2, párrafos f) y g) (véase infra) deben pagar una remuneración equitativa y única a los productores de dichas grabaciones, además de a los artistas intérpretes o ejecutantes. El derecho a dicha remuneración se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual (véase artículo 122, apartado 3, del Texto Refundido).

Las disposiciones contenidas en el artículo 20, apartado 2, párrafos f) y g), del Texto Refundido, antes citado, aclaran además que son actos de comunicación pública, especialmente: i) la retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los párrafos a) a e) (2) y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida [véase el artículo 20, apartado 2, párrafo f)], y ii) la emisión o transmisión, en lugar accesible al público, mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra radiodifundida [véase el artículo 20, apartado 2, párrafo g)]. A los efectos pertinentes para la resolución del procedimiento principal, entre los medios de retransmisión a los que se remite el artículo 20, apartado 2, párrafo f), del Texto Refundido procede recordar la transmisión por cable (véase el artículo 20, apartado 2, párrafo e), citado en la nota 2 supra).

3 De la resolución de remisión se desprende que el legislador español transcribió literalmente, en el Texto Refundido, (3) las definiciones de «comunicación al público vía satélite» y de «distribución por cable» contenidas en el artículo 1, apartado 2, letra a), y apartado 3, de la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (en lo sucesivo, «Directiva»). (4) A los efectos pertinentes para las presentes conclusiones, el citado artículo 1 de la Directiva tiene el siguiente tenor:

«[...]

2.a) A efectos de la presente Directiva se entenderá por "comunicación al público vía satélite" el acto de introducir, bajo el control y la responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programa, destinadas a la recepción por el público en una cadena ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra.

[...]

3. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por "distribución por cable" la retransmisión simultánea, inalterada e íntegra, por medio de cable o microondas para su recepción por el público, de emisiones primarias desde otro Estado miembro, alámbricas o inalámbricas, incluidas las realizadas por satélite, de programas de televisión o de radiodifusión destinados a ser recibidos por el público» (el subrayado es mío).

4 Por tanto, según el Juez a quo, si procediese calificar de retransmisión de obras radiodifundidas el servicio prestado por HOASA a sus clientes, la demandada -en su calidad de usuaria de grabaciones audiovisuales utilizadas para los actos de comunicación pública previstos en el artículo 20, apartado 2, párrafos f) y g), del Texto Refundido- debería pagar una remuneración equitativa y única a EGEDA, en nombre y por cuenta de los productores y de los intérpretes o ejecutantes interesados. De este modo, el 1 de junio de 1998 el Juez remitente resolvió someter al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE (actualmente, artículo 234 CE), la siguiente cuestión prejudicial:

«¿El artículo 1 en sus apartados 2.a) y 3 de la Directiva 93/83/CEE debe interpretarse en el sentido de considerar que la captación por parte de una entidad hotelera, de señales de televisión vía satélite o terrestre y su distribución por cable a las distintas habitaciones del hotel, es un "acto de comunicación al público", o de "recepción por el público"?» (5)

5 Para completar la anterior descripción del marco jurídico del procedimiento principal, observo que, de conformidad con el artículo 5 del Protocolo 28 sobre la propiedad intelectual del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, «Protocolo 28»), (6) España, al igual que el resto de los Estados miembros, estaba obligada a adherirse antes del 1 de enero de 1995 al Convenio de Berna sobre Protección de Obras Literarias y Artísticas (Acta de París de 24 de julio de 1971, modificada el 28 de septiembre de 1979; en lo sucesivo, «Convenio»), así como a adaptar su legislación nacional a las disposiciones materiales de dicho Convenio antes del 1 de enero de 1994. (7)

6 El artículo 11 bis, apartado 1, del Convenio -relativo (entre otras cosas) a la comunicación pública de una obra radiodifundida por hilo (sistema de transmisión por cable) o sin hilo, o bien mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo- tiene el siguiente tenor: «Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: [...] 2. toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen; 3. la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida.»

7 Del mismo modo que las demás disposiciones materiales contenidas en el Convenio (con la única excepción de la norma del artículo 6 bis, relativo al derecho moral del autor), el citado artículo 11 bis debe considerarse incorporado al Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (en lo sucesivo, «Acuerdo ADPIC»), (8) que figura en el Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (en lo sucesivo, «Acuerdo sobre la OMC»), celebrado en nombre de la Comunidad, por lo que respecta a los temas de su competencia, mediante Decisión 94/800/CEE del Consejo de 22 de diciembre de 1994. (9) El principal objetivo del Acuerdo ADPIC consiste en reforzar y armonizar a escala mundial la protección de la propiedad intelectual. Con este fin, dicho Acuerdo se remite, por una parte, a los convenios ya ampliamente aceptados a nivel internacional; (10) por otra, contiene disposiciones materiales específicas relativas a sectores de la propiedad intelectual en los cuales los países participantes advirtieron una necesidad inmediata de mayor protección. De conformidad con el artículo 9 del Acuerdo ADPIC -que figura en la Sección 1° («Derechos de autor y derecho conexos») de la Parte II («Normas relativas a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual») del mismo, que obliga a los Miembros de la OMC a establecer un nivel mínimo de protección-, «los Miembros observarán los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna (1971) y el Apéndice del mismo [...]».

II. Alegaciones de las partes y observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia por los Estados miembros que intervinieron y por la Comisión

8 En sus observaciones ante el Tribunal de Justicia, EGEDA alegó con carácter principal la inadmisibilidad de la presente cuestión prejudicial. En particular, observó que no se aprecia que se trate en el presente caso de la difusión transfronteriza vía satélite o de la distribución por cable de programas procedentes de otros Estados miembros. En su opinión, la situación de las personas interesadas no presenta, por tanto, ningún vínculo de conexión con las disposiciones del Derecho comunitario, y no puede regirse por el mismo. (11) Por otro lado, según EGEDA, en todo caso los hechos objeto de litigio no están comprendidos dentro el ámbito de aplicación material de la Directiva, por lo que el procedimiento principal debe resolverse únicamente con base en las disposiciones del Derecho nacional. Con carácter subsidiario, la parte actora solicita además al Tribunal que declare que una actividad como la controvertida en el presente asunto constituye un acto de comunicación al público a efectos de la Directiva.

9 También los Gobiernos alemán, británico y francés alegaron que la cuestión planteada por el Juez remitente debe resolverse mediante la aplicación de las disposiciones pertinentes de la legislación nacional aplicable. (12) Esto es así, a su juicio, por cuanto ni las disposiciones indicadas en la resolución de remisión ni ninguna otra norma de la Directiva (o de otras Directivas en materia de propiedad intelectual) permiten al Tribunal de Justicia proporcionar al Juez a quo los elementos de interpretación solicitados.

10 Por su parte, HOASA afirmó que el servicio que presta a la clientela del hotel no está comprendido en ninguna de las dos definiciones a que se hace referencia en la cuestión prejudicial planteada. Según la demandada, no se alcanza a entender de qué modo el régimen establecido en la Directiva en materia de comunicación al público vía satélite habría de ser aplicable a una actividad completamente diferente, como es la de la simple captación y distribución interna de señales difundidas por terceros. En efecto, según afirma, no existe ninguna interrupción de la transmisión entre el momento de la captación de las señales de radiotelevisión por la antena parabólica y el de la ulterior captación de las mismas en las habitaciones del hotel. Por otra parte, por lo que respecta al concepto de «recepción por el público» en el marco del artículo 1, apartado 3, de la Directiva, la referencia -que se hace en el ulterior artículo 8, apartado 1- (13) a las empresas de distribución por cable como partes normales o necesarias de los acuerdos de autorización con los titulares de los derechos demuestra, a su entender, que la distribución por cable de programas procedentes de otros países miembros, tal como está prevista y regulada en la Directiva, debe efectuarse con ánimo de lucro y constituir el objeto exclusivo o principal de la empresa. A juicio de HOASA, dichos criterios no se cumplen en el caso de un servicio de distribución exclusivamente interna como el que es objeto del litigio, que utiliza un sistema de distribución por cable «pasivo», es decir, de mera captación. Según HOASA, procede por tanto responder de forma negativa a la presente cuestión prejudicial.

11 Esta conclusión es compartida por el Gobierno español, según el cual mediante la adopción de la Directiva el legislador comunitario se propuso fundamentalmente eliminar las diferencias existentes hasta entonces entre las normativas nacionales en materia de derechos de autor, que exponían a los titulares de los derechos al riesgo «de que sus obras se sometan a explotación económica sin la consiguiente remuneración» (véase el quinto considerando de la Directiva). Ahora bien, aun siendo posible que la oferta de programas de televisión tansfronterizos por parte de un hotel afecte al precio de alquiler de las habitaciones -del mismo modo que sucede con otros servicios complementarios como la puesta a disposición de un teléfono, un telefax, un minibar o un baño individual-, debe excluirse que una empresa en la situación de la demandada realice actos autónomos de explotación económica de derechos de autor con ánimo de lucro. Además, los clientes del hotel ya forman parte del público al que puede llegar la difusión por radiotelevisión de la obra protegida, en principio debidamente autorizada por los titulares de los correspondientes derechos de autor. Por tanto, estos últimos ya han percibido de una vez por todas la remuneración que les corresponde, probablemente determinada sobre la base del número de telespectadores potenciales de la obra radiodifundida en el conjunto de la zona de cobertura del satélite. Por otra parte, alegan asimismo las autoridades españolas, no es posible considerar que se trata de una comunicación pública de obras protegidas cuando los destinatarios constituyen un grupo de personas cerrado en sí mismo y limitado hacia afuera (por ejemplo, por el hecho de estar vinculados, como en el caso de los clientes de un hotel, por lazos de confianza personal o estar en condiciones de establecer relaciones recíprocas), por numeroso que sea.

12 Por último, según la Comisión, debe excluirse que en el presente caso se trate de una actividad de «comunicación al público vía satélite» con arreglo al artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva. A este respecto, la Comisión observa -sin perjuicio del principio del origen que rige la Directiva (véase el punto 14 infra)- que la distribución a las habitaciones del hotel de los programas de televisión de que se trata en el presente procedimiento, ulteriormente a su captación vía satélite, da lugar a una interrupción de la cadena de comunicación. No obstante, la prestación del servicio de que se trata por parte de la demandada podría estar comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 3, de la Directiva, siempre que la recepción de programas de radiotelevisión transfronterizos por parte de una empresa hotelera y su distribución interna por cable dé lugar a una recepción por el público. Según la Comisión, el Tribunal de Justicia debe asegurar la aplicación uniforme de la disposición de que se trata en el presente procedimiento en todo el territorio comunitario, sobre la base de una sentencia de interpretación del propio Tribunal, con el fin de evitar que se produzcan distorsiones indebidas de la libre prestación de servicios o el libre juego de la competencia en el mercado interno. La Comisión alega que las disposiciones del Convenio, que contienen numerosas referencias al concepto de «comunicación al público», forman parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario desde la entrada en vigor del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, «Acuerdo EEE»). Esto es así en la medida en que, de conformidad con el artículo 5 del Protocolo 28, España y los restantes Estados miembros están obligados a aplicar correctamente el Convenio. Simultáneamente, la Comisión recordó la jurisprudencia en la que este Tribunal ha consagrado la obligación de interpretar la normativa comunitaria primaria y derivada a la luz del Derecho internacional público. Por tanto, la Comisión considera que la Directiva debe interpretarse en todo caso a la luz de las disposiciones materiales del Convenio, aun cuando se considere que éste no ha adquirido «carácter comunitario». Según la Comisión, la interpretación uniforme que debe hacer el Tribunal de Justicia en el presente procedimiento debe fundarse en el concepto de «transmisión al público de la recepción de una emisión de radiodifusión», tal como se define en el Glosario de derecho de autor y derechos conexos (14) y en la Guía sobre el Convenio de Berna, (15) publicados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI; en lo sucesivo, respectivamente, «Glosario» y «Guía»). Ahora bien, los clientes o usuarios de los receptores de televisión instalados en las habitaciones constituyen, en opinión de la Comisión, un público nuevo respecto del originalmente previsto (el hotel) por el autor en el momento de conceder la autorización de radiodifusión de la obra protegida. Por tanto, la Comisión considera que procede responder a la cuestión planteada por el Juez remitente que -a efectos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva, interpretado a la luz del Convenio- la distribución por cable, por parte de un hotel, de señales de radiotelevisión captadas vía satélite o recibidas por cable a las habitaciones ocupadas por su clientela constituye no una simple recepción de programas, sino un acto independiente de retransmisión al público mediante el cual se transmite una obra protegida a un público nuevo y que, por tanto, requiere una autorización autónoma por parte de los derechohabientes.

III. Análisis jurídico

13 Procede examinar, en primer lugar, el fundamento de las alegaciones de la Comisión. Esta última invoca, por un lado, el artículo 5 del Protocolo 28 y, por otro, la jurisprudencia de este Tribunal relativa a la obligación de interpretar la normativa comunitaria derivada a la luz del Derecho internacional para proponer que el Tribunal de Justicia proceda a interpretar las normas de la Directiva citadas por el Juez a quo -en particular, el artículo 1, apartado 3- de un modo en la medida de lo posible conforme a las disposiciones materiales pertinentes del Convenio (véase el punto 12 supra). Evidentemente, el hecho de que en la resolución de remisión ni siquiera se mencione el Convenio no puede ser óbice para el análisis que me propongo efectuar. En efecto, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre las competencias del Tribunal de Justicia cuando se pronuncia con arreglo al artículo 177 del Tratado CE está la facultad de tomar en consideración asimismo disposiciones de Derecho comunitario -eventualmente invocadas por la Comisión- (16) distintas de las mencionadas en las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juez nacional, pero que resulten pertinentes para la resolución del procedimiento principal. (17)

14 La Directiva fue adoptada con base en los artículos 57 del Tratado CE (actualmente, tras su modificación, artículo 47 CE), apartado 2, y 66 del Tratado CE (actualmente, artículo 55 CE), y tiene por objeto suprimir los obstáculos al pleno desarrollo de la libre circulación de programas de televisión en la Comunidad por lo que respecta a los derechos de autor. Tal como se desprende de la exposición de motivos de la Directiva, el legislador comunitario se limitó a establecer en la materia las normas mínimas necesarias, que en la intención inicial de la Comisión y del Parlamento Europeo hubieran debido figurar ya en la Directiva «Televisión sin Fronteras». (18) Por otro lado, la adopción de la Directiva no prejuzga «los futuros proyectos de armonización en el ámbito de los derechos de autor y derechos afines», ni afecta en todo caso a «la facultad de los Estados miembros [de] completar las condiciones generales para la realización de los objetivos perseguidos por la presente Directiva mediante disposiciones [normativas] de carácter nacional» (véanse los considerandos trigésimo tercero a trigésimo quinto).

Conviene recordar, por otra parte, que -tal como se desprende de lo dispuesto en la ulterior letra b) y en el decimocuarto considerando de la Directiva- la ratio de la disposición que figura en el artículo 1, apartado 2, letra a), consiste fundamentalmente en evitar la aplicación acumulativa de dos o más leyes nacionales a un único acto de radiodifusión vía satélite de obras protegidas por el derecho de autor. Para eliminar la inseguridad jurídica respecto de la adquisición de derechos, así como el consiguiente obstáculo a la difusión transfronteriza de programas, el Consejo procedió, de este modo, a definir el concepto de comunicación al público vía satélite dentro de la Comunidad. (19) Una vez precisado que el acto de comunicación se considera producido en el Estado miembro de origen, es el Derecho de este último el que rige el derecho exclusivo del autor de autorizar mediante contrato la radiodifusión de la obra. (20) Por tanto, la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de introducir en sus ordenamientos jurídicos internos disposiciones relativas al derecho de radiodifusión vía satélite (véase el artículo 2). (21)

Por lo demás, la solución adoptada con respecto a la distribución por cable es distinta: tal como observaron las autoridades británicas, la Directiva tan sólo impone la introducción de un derecho exclusivo análogo, pero parte de la premisa de la existencia en las legislaciones nacionales de otros derechos («derechos de autor y derechos afines»), no armonizados ni definidos, cuyo respeto están obligados a garantizar los Estados miembros (véase el artículo 8). Observo, por tanto, a los efectos que interesan en las presentes conclusiones, que la materia objeto de litigio en el procedimiento principal -a saber, la determinación del contenido del derecho de radiodifusión en caso de comunicación al público por cable de una obra protegida ya radiodifundida- queda fuera del ámbito de aplicación material de la Directiva, que en relación con dicho derecho se limita a imponer su ejercicio exclusivo a través de una entidad de gestión colectiva (véase el artículo 9).

15 El hecho de que el ámbito de la coordinación de este modo perseguida por el legislador comunitario fuera, evidentemente, bastante limitado, explica que la Directiva -pese a dedicar todo su artículo 1 («Definiciones») a precisar el significado de algunos conceptos fundamentales utilizados posteriormente en el texto normativo («a efectos de la presente Directiva»)- no defina los conceptos de «distribución», «sistema por cable», «público», «comunicación al público» ni «recepción por el público» (véase la nota 5 supra). Simplemente, dichas definiciones no se consideraron necesarias. En todo caso, el intérprete puede acudir a los convenios internacionales en la materia: incluido, naturalmente, el Convenio de Berna, el cual, según alegó la Comisión, sirvió de base para la elaboración original de muchos de los conceptos posteriormente utilizados en la Directiva. Por tanto, estoy de acuerdo con la demandante y con los Gobiernos alemán, británico y francés en que, aun admitiendo que el litigio principal tiene por objeto programas de radiotelevisión procedentes de otros Estados miembros, (22) no es posible responder a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Oviedo con base en la Directiva.

16 Añado que la propuesta de la Comisión, según la cual la respuesta a la presente cuestión prejudicial requiere interpretar la Directiva a la luz del Convenio, tampoco me parece acertada por otra razón. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que se remitió la Comisión en sus observaciones se refiere únicamente a los acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad. Dichos acuerdos forman parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario desde el momento de su entrada en vigor, y constituyen «actos adoptados por las Instituciones de la Comunidad» a efectos del artículo 177, párrafo primero, letra b), del Tratado CE. (23) Por lo demás, las disposiciones contenidas en ellos prevalecen jerárquicamente sobre el Derecho comunitario derivado. «[L]a primacía de los Acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad sobre las disposiciones de Derecho comunitario derivado [,ha afirmado el Tribunal,] impone interpretar éstas, en la medida de lo posible, de conformidad con dichos Acuerdos», de un modo de todo punto análogo que «cuando un texto de Derecho comunitario derivado exige una interpretación, debe interpretarse, en la medida de lo posible, en un sentido conforme con las disposiciones del Tratado». (24) No obstante, considero que dicho principio no puede aplicarse a los acuerdos internacionales celebrados por los Estados miembros que no vinculan a la Comunidad, como es el Convenio. (25)

17 Sin embargo, la conclusión a la que llego no excluye que precisamente el Convenio pueda constituir, en todo caso, la base de la respuesta a la presente cuestión prejudicial que el Tribunal de Justicia debe proporcionar al Juez remitente. Durante el procedimiento ante el Tribunal, EGEDA y la Comisión formularon, con diferentes argumentaciones, la tesis según la cual el Convenio ha adquirido «carácter comunitario» y, por consiguiente, el Tribunal de Justicia está obligado a garantizar la aplicación uniforme de sus disposiciones en toda la Comunidad. Mientras que la Comisión se remitió al artículo 5 del Protocolo 28 (véase el punto 12 supra), (26) la demandante invocó, si bien de modo absolutamente incidental, (27) las obligaciones asumidas por la Comunidad mediante su adhesión al Acuerdo ADPIC. De ambos planteamientos, es precisamente este último el que me convence. En efecto, si bien se mira, el artículo 5 del Protocolo 28 impone a los Estados miembros (así como a los Estados de la AELC) (28) obligaciones de producción normativa (adhesión al Convenio y adaptación de las legislaciones nacionales). Evidentemente, sólo una vez que se hayan cumplido dichas obligaciones habrán entrado en vigor en los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales normas correspondientes a las del Convenio. Otra cosa es sostener, en cambio, que baste la imposición de dichas obligaciones para que las disposiciones del Convenio tengan plena e inmediata vigencia en el ordenamiento jurídico comunitario.

18 Me parece más convincente la alegación de EGEDA. Según la demandante, las disposiciones del propio Convenio quedaron incorporadas al Acuerdo ADPIC, si bien únicamente en el caso de las materias en relación con las cuales se han adoptado normas comunes a escala comunitaria. (29) Por tanto, la Comunidad, aunque no se adhirió formalmente al Convenio (y no poder hacerlo; véase la nota 28 supra), está en todo caso obligada a respetar los artículos 1 a 21 del mismo. En el asunto Hermès, el Tribunal ya se pronunció afirmativamente sobre la cuestión de su competencia para interpretar el Acuerdo ADPIC, en relación con el artículo 50. Recuerdo que se trataba de una de las disposiciones de dicho Acuerdo relativa a los «medios para hacer respetar los derechos de propiedad intelectual», que según los Gobiernos que intervinieron en aquel procedimiento eran competencia de los Estados miembros. (30) La misma solución parece imponerse en el presente caso con mayor razón aún. En efecto, la resolución del procedimiento principal exige -según la solución que me parece preferible- la interpretación de una norma de las disposiciones materiales del Convenio incorporada al Acuerdo ADPIC mediante la técnica de la remisión formal, que tiene por objeto la protección del derecho de comunicación pública en caso de utilización secundaria de obras radiodifundidas procedentes de otro Estado miembro. La protección del derecho de autor es una materia en la que la Comunidad ya ha ejercido efectivamente su competencia en la esfera interna. (31) Por ello, creo que no puede quedar ninguna duda sobre la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación de las disposiciones del Convenio a las que se remite el artículo 9 del Acuerdo ADPIC. Por último, mi conclusión no se ve contradicha por el hecho de que el artículo 11 bis del Convenio, incorporado al Acuerdo ADPIC en virtud del artículo 9 de este último, sea aplicable tanto a situaciones reguladas por el Derecho nacional como a situaciones sujetas al Derecho comunitario. En efecto, también en ese caso «existe un interés comunitario manifiesto en que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, dicha disposición reciba una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tenga que aplicarse». (32)

19 Dicho esto, advierto que la aplicabilidad de la interpretación del artículo 11 bis del Convenio que haga el Tribunal de Justicia a la situación jurídica de la demandante en el procedimiento principal -y, por ende, la propia facultad del Tribunal de Justicia para tomar en consideración dicha norma a efectos del examen de la presente cuestión prejudicial- está supeditada al requisito de que el artículo 9 del Acuerdo ADPIC tenga efecto directo. A este respecto, observo -por más que el Tribunal no tenga que pronunciarse sobre la cuestión del efecto directo del referido artículo 9, sino sólo resolver la cuestión de interpretación que le ha sido sometida por el Juez español para que este último pueda interpretar las normas nacionales pertinentes a la luz de las disposiciones del Convenio a que se remite el Acuerdo ADPIC- (33) que la disposición de que se trata establece un principio suficientemente preciso e incondicional para que el Juez nacional pueda aplicarlo. En consecuencia, parece adecuada para regular la situación jurídica de los particulares, (34) siempre que, a juicio del Tribunal de Justicia, dicha apreciación no se vea contradicha por el examen del objeto, de la naturaleza y del contexto del acuerdo del que forma parte dicha disposición. (35)

20 Paso a analizar así la cuestión de si la distribución de obras radiodifundidas a las habitaciones de hotel mediante receptores de televisión instalados en las mismas debe calificarse como un acto de mera recepción o bien de transmisión (comunicación pública) con arreglo al Convenio. Advierto, antes de cualquier otra cosa, que las respuestas que han dado los legisladores nacionales a dicho problema difieren entre sí; lo mismo puede decirse de las soluciones jurisprudenciales, a menudo incluso dentro de cada país. No puede negarse que existe la necesidad de centralizar en este Tribunal la interpretación de las disposiciones materiales del Convenio para todo el ordenamiento jurídico comunitario, tal y como señaló la Comisión. Pues bien, un punto de partida útil para la interpretación del artículo 11 bis, apartado 1, del Convenio (véase el punto 6 supra) lo constituyen los materiales de interpretación elaborados por la Oficina Internacional de la OMPI. (36) Por lo que respecta a la disposición de que se trata en el presente caso, el Glosario define el concepto de «transmisión al público de la recepción de una emisión de radiodifusión» en los siguientes términos: «la utilización de receptores de radio o de televisión (altavoces, y tubos receptores) fuera de salas privadas, lo que da acceso al programa radiodifundido a toda persona que por cualquier motivo entre en el lugar de la recepción. Con frecuencia se utilizan aparatos receptores en restaurantes, grandes almacenes y lugares similares, con objeto de atraer al público. El derecho a radiodifundir o la posibilidad de recibir emisiones de radiodifusión no incluye necesariamente el derecho a transmitir al público los programas recibidos. Lo mismo se aplica a los programas recibidos por cable. Es preciso obtener las autorizaciones que sean del caso, en general de las sociedades de autores o de otras organizaciones que administran derechos de los autores». (37) Tal como se observa en la Guía, «lo que importa a efectos de la aplicación [del artículo 11 bis, apartado 1, número 2] es el hecho de si se interpone un intermediario en la distribución del programa y en qué condiciones, realizando un acto de comunicación pública [...]. Los criterios que permiten distinguir entre una comunicación de este tipo y una simple operación de recepción de programas no sujeta al régimen del derecho exclusivo del autor se dejan a la apreciación de las legislaciones nacionales». (38) Por otra parte, en el marco del Convenio una licencia de difusión por radiotelevisión concedida a una entidad emisora no comprende asimismo cualquier posterior utilización de la obra por parte de terceros -como la comunicación pública del programa mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo (a los efectos que aquí interesan, mediante un receptor de televisión)-, sobre todo si se efectúa con fines de lucro. En efecto, según la Guía dicha forma de comunicación permite llegar a un público nuevo, distinto del que el autor tuvo presente cuando autorizó originalmente la radiodifusión de su obra, concedida en el ejercicio de su derecho exclusivo. «En efecto, si bien por definición la radiodifusión puede llegar a un número indeterminado de personas, el autor, al autorizar dicho modo de explotación de su obra, no tiene en cuenta más que a los usuarios directos; es decir, a los poseedores de aparatos de recepción que captan los programas individualmente o en su ámbito privado o familiar. A partir del momento en que se efectúa esta captación para destinarla a un auditorio todavía más vasto (a veces con fines de lucro), es una nueva fracción del público receptor la que puede beneficiarse de la escucha [o de la visión] de la obra, con lo cual la comunicación de la emisión a través de altavoz (o instrumento análogo) no constituye ya la simple recepción de la emisión misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es comunicada a un público nuevo. Y esta recepción pública da lugar al derecho exclusivo de autorización, que corresponde al autor». (39)

21 Basándome en las referidas observaciones contenidas en la Guía, considero que la disposición en principio aplicable al presente caso no es la del número 2, sino la especial del número 3 del artículo 11, apartado 1. (40) En efecto, la distribución de la obra radiodifundida a la clientela del hotel es técnicamente posible gracias a la instalación en cada una de las habitaciones de receptores de televisión, es decir, de «otro[s] instrumento[s] análogo[s] [al altavoz]». (41) Dicho esto, observo que la solución consistente en negar la necesidad de una autorización específica por parte de los titulares del derecho de autor en un caso como el que es objeto de litigio en el presente asunto se basa, fundamentalmente, en la consideración según la cual las habitaciones ocupadas por los clientes del hotel no son lugares accesibles al público, al menos en sentido estricto. (42) Tal como alegaron las autoridades españolas ante este Tribunal (véase el punto 11 supra), la distribución por cable de señales de televisión a cada uno de los receptores de televisión debe equipararse en el presente caso a un acto de comunicación en un ámbito estrictamente doméstico y, por tanto, considerarse como un acto de mera recepción y no de emisión. Además, según el Gobierno español, en el presente caso no se satisface el criterio de la ampliación del público beneficiario al que, según sugiere la propia Guía, el Convenio supedita la existencia de un acto de comunicación pública sujeto a licencia del autor. Esto es así en la medida en que -si el hotel que procede a la distribución a las diferentes habitaciones de las señales recibidas se encuentra dentro de la zona de cobertura de la entidad emisora de origen- los clientes-telespectadores hubieran podido recibir en todo caso la radiodifusión primaria de la obra, utilizando los aparatos receptores de su propiedad, si en el momento de la comunicación efectuada por el hotel se hubieran encontrado en sus respectivos domicilios. Por último, el Gobierno español considera que la existencia de una comunicación al público queda excluida, por otra parte, por el hecho de que la recepción efectiva de la obra radiodifundida depende de un acto individual del huésped (el de encender el receptor de televisión y sintonizar la entidad emisora de origen). (43)

22 Esta última alegación no puede acogerse, ya que es incompatible con uno de los principios fundamentales del derecho de autor: aquél según el cual el titular del derecho es remunerado no por el disfrute efectivo de la obra, sino por la simple posibilidad jurídica de dicho disfrute. Piénsese, por ejemplo, en el editor, que debe pagar al autor los derechos de autor convenidos por los ejemplares vendidos de una novela, independientemente de si los mismos son efectivamente leídas por sus compradores o no. De un modo totalmente análogo, un hotel que procede a la distribución interna por cable -de forma simultánea, íntegra e inalterada- de una emisión primaria transmitida vía satélite no puede negarse a abonar al autor la remuneración que le corresponde alegando que la obra radiodifundida no ha sido recibida efectivamente por los potenciales telespectadores que tienen acceso a los receptores de televisión instalados en las diferentes habitaciones. (44) Por otro lado, está completamente claro -puesto que dicha distribución no constituye un simple medio técnico para garantizar o mejorar la recepción de la emisión de origen en su zona de cobertura, como sería, por ejemplo, el caso de la instalación y utilización de repetidores- que, en el presente caso, es HOASA la responsable de la posibilidad de acceso a la obra protegida que se ofrece a los huéspedes del hotel. En efecto, sin la utilización secundaria por parte de la demandada, los clientes -aun cuando se encontraran físicamente dentro de la zona de cobertura del satélite- no hubieran podido disfrutar de ningún otro modo de la obra radiodifundida; por tanto, dichos clientes constituyen, en este sentido, un público «nuevo» respecto del público de la emisión primaria.

23 Por otro lado, considero necesario disipar de nuestro ámbito de análisis un evidente equívoco, inherente a la afirmación del carácter privado de la distribución de emisiones de radiodifusión primarias a las habitaciones de un hotel. Desde luego, no pretendo negar que, desde el punto de vista de la protección de los derechos individuales que se garantiza en los ordenamientos constitucionales no sólo de los Estados miembros, sino de todos los Estados democráticos, una habitación de hotel constituye un lugar perteneciente al ámbito estrictamente privado o doméstico de una persona o de su familia. No obstante, la línea de demarcación jurídica entre privado y público no es necesariamente la misma a efectos de la protección del derecho de autor. (45) No por casualidad el criterio del carácter privado o público de las habitaciones es ajeno no sólo a la letra, sino también al espíritu del artículo 11 bis del Convenio, que impone la obligación de obtener la autorización del autor no para las retransmisiones en lugares públicos o accesibles al público, sino para los actos de comunicación mediante los cuales la obra se hace accesible al público. Desde esta óptica, tampoco puede atribuirse una importancia determinante para la calificación de un acto de comunicación como público al elemento material del concepto de público, tradicionalmente asimilado a la inexistencia de relaciones personales especiales entre los integrantes de un grupo de personas o entre éstos y el organizador. (46)

24 ¿Cuál es, entonces, el criterio que propongo en el presente caso al Tribunal de Justicia que adopte para diferenciar, en la materia que nos ocupa, las comunicaciones públicas de aquellas que no lo son? En mi opinión, el Convenio estableció el principio de la necesidad de contar con la autorización del autor para cualquier utilización secundaria de la obra radiodifundida que dé lugar a actos autónomos de explotación económica en razón del nimo de lucro perseguido por la persona responsable de la misma, (47) así como de la relevancia económica del nuevo público (véase el punto 22 supra), es decir, del conjunto de las personas a las que se dirige el acto concreto de comunicación a través de receptores de televisión. El criterio que aquí expongo permite, por ejemplo, explicar de manera convincente por qué no es posible hablar de comunicación pública cuando el usuario directo del receptor de televisión hace accesible la obra protegida al círculo de sus familiares o amigos; en tales casos, en lugar de una utilización secundaria de la obra radiodifundida por parte de un tercero lo que tiene lugar es tan sólo la puesta en común de aparatos de recepción de la emisión primaria, sin que el interesado persiga fines lucrativos.

25 Las autoridades españolas negaron que una empresa que se encuentra en la situación de HOASA actúe con ánimo de lucro cuando hace accesibles a sus clientes las obras radiodifundidas. Sin embargo, los argumentos que invoca no acaban de convencerme. Aun cuando no se exija a los clientes un sobreprecio (formalmente reflejado en un suplemento, o simplemente incorporado al precio del servicio global prestado) por el servicio de distribución interna a las habitaciones, no cabe duda de que dicho servicio reporta al hotel responsable de la utilización secundaria una ventaja económica considerable, en términos de atracción de clientes. Además, todo el mundo sabe que la inclusión del servicio de distribución de televisión por cable entre los servicios ofrecidos a los clientes por un establecimiento hotelero, en combinación con el número de canales distribuidos, constituye uno de los parámetros normalmente utilizados para la inclusión en una determinada categoría de la clasificación administrativa, con las consiguientes repercusiones en los precios aplicables. (48) De este modo, es innegable que las obras radiodifundidas por terceros acaban convirtiéndose en uno de los factores de producción del servicio global de hotel ofrecido por una organización empresarial como la de la demandada en el presente asunto.

26 En el caso de autos, tal vez lo más difícil sea demostrar la concurrencia del segundo elemento que he invocado (véase el punto 24 supra). En efecto, cabría aducir que la relevancia económica de los huéspedes de una habitación de hotel es tan modesta que dichos huéspedes no pueden constituir un público «nuevo» respecto del de la emisión primaria. Por tanto, no cabría atribuir relevancia económica como acto independiente de comunicación a la distribución de la obra radiodifundida mediante receptores de televisión. Por otro lado, este planteamiento formalista parece estar quedando superado gracias al impulso de recientes pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales nacionales inspirados en la denominada doctrina de la «acumulación espacial» (rumliche Kumulation). (49) De acuerdo con este criterio, es al conjunto de los clientes presentes en un hotel en un momento dado al que debe considerarse como «público» a efectos del derecho de autor. (50) En otros términos, la «discontinuidad espacial» entre las diferentes personas que integran el círculo de destinatarios a los cuales el responsable de cada acto de utilización secundaria hace accesible la obra no es suficiente para negar la relevancia económica del nuevo público al que se llega (aunque sea potencialmente, en el sentido de la mera posibilidad jurídica; véase el punto 22 supra).

27 Dado que la entidad emisora de origen y quien efectúa la comunicación mediante receptores de televisión de la obra ya radiodifundida realizan actos de explotación económica diferentes e independientes entre sí, también serán totalmente autónomos los supuestos en que se base la pretensión de los titulares del derecho de autor en uno y otro caso. (51) De este modo, tampoco prospera la alegación relativa a la supuesta ilegalidad de la pretensión del autor a una doble remuneración por «el mismo acto» de radiodifusión de la obra protegida (véase el punto 11 supra). En consecuencia, considero que para resolver el procedimiento principal el Juez remitente debe aplicar el principio según el cual la distribución por parte de un establecimiento hotelero a los huéspedes que ocupan sus habitaciones de una obra radiodifundida vía satélite o por ondas hercianas por una entidad emisora de otro Estado miembro mediante receptores de televisión instalados en cada una de dichas habitaciones constituye una comunicación al público que, como tal, debe ser autorizada de manera autónoma por los titulares de los derechos de autor sobre la obra protegida.

Conclusión

En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada en el presente caso por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Oviedo:

«1. La cuestión de si la captación por parte de una entidad hotelera de obras protegidas radiodifundidas vía satélite o por ondas hercianas por una entidad emisora de otro Estado miembro, y la ulterior distribución por cable de la señal de los programas recibidos a los receptores de televisión instalados en las habitaciones de dicho establecimiento, constituyen o no un acto de comunicación al público no puede resolverse con base en la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable.

2. La captación por parte de un establecimiento hotelero de obras protegidas radiodifundidas vía satélite o por ondas hercianas por una entidad emisora de otro Estado miembro, y la ulterior distribución por cable de la señal de los programas recibidos a los receptores de televisión instalados en las habitaciones de dicho establecimiento, constituyen una comunicación pública a efectos del artículo 11 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París de 24 de julio de 1971, modificada el 28 de septiembre de 1979), en la medida en que se remite a él el artículo 9 del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio.»

(1) - Véase el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (B.O.E. nº 97, de 22 de abril de 1996, p. 14369).

(2) - Las disposiciones contenidas en el artículo 20, apartado 2, párrafos a) a e) del Texto Refundido hacen referencia, respectivamente, a: a) las representaciones escénicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales mediante cualquier medio o procedimiento, b) la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás audiovisuales, c) la emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, d) la radiodifusión o comunicación al público vía satélite de cualesquiera obras, o bien e) la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono.

(3) - Véanse, respectivamente, los párrafos d) y f) del artículo 20, apartado 2.

(4) - DO L 248, p. 15.

(5) - Observo que la remisión que se hace en dicha cuestión prejudicial al concepto de «recepción por el público» queda más clara si se tiene en cuenta la versión en lengua española del artículo 1, apartado 3, de la Directiva («[...] la retransmisión [...] por medio de cable o microondas para su recepción por el público, de emisiones primarias desde otro Estado miembro [...]», así como, por ejemplo, el texto francés («retransmission [...] pour la réception par le public») y el inglés («reception by the public»). Recuerdo que la expresión de que se trata fue traducida en la versión italiana mediante la expresión «ritrasmissione [...] destinata al pubblico» (el subrayado es mío).

(6) - DO 1994, L 1, p. 194.

(7) - Véase la nota 26 infra. Sólo en el caso de Irlanda, el referido artículo 5 fijó en el 1 de enero de 1995 el plazo relativo a la obligación de adaptar la legislación interna a las disposiciones materiales del Convenio. Todos los Estados miembros son partes del Convenio (al que hasta ahora se han adherido un total de 140 países), y en particular del texto del mismo adoptado en la Conferencia de Revisión de París; únicamente Bélgica e Irlanda siguen estando vinculados por la anterior versión de Bruselas (26 de junio de 1948). La Comisión señaló en la vista que, por este motivo, ha iniciado un procedimiento de infracción con arreglo al artículo 169 del Tratado CE (actualmente, artículo 226 CE) contra estos dos Estados miembros.

(8) - DO 1994, L 336, p. 213.

(9) - DO L 336, p. 1. Con arreglo al artículo 65 del Acuerdo ADPIC, «ningún Miembro estará obligado a aplicar las disposiciones del presente Acuerdo antes del transcurso de un período general de un año contado desde la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC». Dado que el Acuerdo sobre la OMC entró en vigor el 1 de enero de 1995, las disposiciones del Acuerdo ADPIC son vinculantes para las Partes Contratantes al menos desde el 1 de enero de 1996. Recuerdo que el Acuerdo sobre la OMC fue celebrado por la Comunidad y ratificado por sus Estados miembros sin que sus respectivas obligaciones frente a las restantes Partes Contratantes fueran repartidas entre ellos. De acuerdo con el principio de la competencia compartida, consagrado en el dictamen de 15 de noviembre de 1994, 1/94, sobre la «competencia de la Comunidad para celebrar acuerdos internacionales en materia de servicios y de protección de la propiedad intelectual» (emitido con arreglo al artículo 228 del Tratado CE, actualmente, tras su modificación, artículo 300 CE, apartado 6; véase Rec. p. I-5267, apartados 54 a 71 y 102 a 105), también al Acuerdo ADPIC se adhirieron tanto la Comunidad como sus Estados miembros. En dicho dictamen, el Tribunal de Justicia reconoció que, hasta ese momento, la competencia de la Comunidad en materia de propiedad intelectual sólo había sido ejercida de forma marginal en la esfera interna, mediante la adopción de normas comunes que podían verse afectadas por las relaciones internacionales. Por tanto, aún no se daban las condiciones para poder establecer una competencia externa exclusiva de la Comunidad. Por otra parte, el Tribunal negó que la materia de los instrumentos de protección de los derechos de propiedad intelectual pudiera considerarse una materia reservada a los Estados miembros, señalando que la Comunidad era sin lugar a dudas competente para armonizar también las normas sobre esta materia siempre que incidieran en el establecimiento o el funcionamiento del mercado común.

(10) - Véanse, por ejemplo, además del Convenio de Berna, el Convenio de la Unión de París sobre la propiedad intelectual (Acta de Estocolmo de 14 de julio de 1967, modificada el 2 de octubre de 1979).

(11) - Véase, entre otras muchas, la sentencia de 19 de marzo de 1992, Batista Morais (C-60/91, Rec. p. I-2085), relativa a las normas del Tratado sobre la libre circulación de personas y servicios.

(12) - Las autoridades francesas precisaron que, en el estado actual del Derecho comunitario, el Juez nacional está obligado a interpretar y aplicar las normas internas pertinentes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 11 bis del Convenio.

(13) - Véase asimismo el vigésimo segundo considerando de la Directiva.

(14) - Véase G. Boytha: WIPO Glossary of Terms of the Law of Copyright and Neighboring Rights - OMPI Glossaire du droit d'auteur et des droits voisins - OMPI Glosario de derecho de autor y derechos conexos, Ginebra, 1980.

(15) - Véase C. Masouyé: Guide de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques (Acte de Paris, 1971), Ginebra, 1978.

(16) - Véase, entre otras muchas, la sentencia de 18 de marzo de 1993, Viessmann (C-280/91, Rec. p. I-971), apartado 15.

(17) - Véanse, entre otras muchas, las sentencias de 18 de febrero de 1964, Internationale Crediet- en Handelsvereniging Rotterdam (asuntos acumulados 73/63 y 74/63, Rec. p. 1); de 28 de junio de 1978, Simmenthal (70/77, Rec. p. 1453); de 20 de marzo de 1986, Tissier (35/85, Rec. p. 1207), y de 16 de diciembre de 1992, Claeys (C-114/91, Rec. p. I-6559).

(18) - Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23), modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 (DO L 202, p. 60). También la Directiva «Televisión sin Fronteras» se adoptó con base en los artículos 57, apartado 2, y 66 del Tratado CE. Véase J. C. Erdozain López: Las Retransmisiones por Cable y el Concepto de Público en el Derecho de Autor, Pamplona, 1997, p. 321.

(19) - Tal como ha observado Erdozain López, la cuestión del anudamiento del acto de radiodifusión o de comunicación pública vía satélite a un ordenamiento determinado es más una cuestión de Derecho internacional privado que de derecho de autor en sentido estricto (véase op. cit. en la nota 18 supra, pp. 330 y 331).

(20) - Véanse los artículos 1, apartado 2, letra b), 2 y 3, apartado 1, de la Directiva. Del principio recordado en el texto se desprende que la Directiva rechazó la denominada teoría de Bogsch, según la cual los derechos de radiodifusión de una obra protegida deben ser adquiridos también por el conjunto de los países de recepción de manera global (véase el séptimo considerando).

(21) - Se ha observado que la «armonización mínima» de las disposiciones materiales de protección de los derechos de los autores se hizo necesaria como consecuencia de la opción de fondo en que se inspiró la Directiva, consistente en aplicar únicamente el Derecho del Estado de establecimiento de la entidad emisora. «De lo contrario, podría producirse [...] un "uso distorsionado" de la libertad de prestación de servicios: una entidad emisora que transmita desde un Estado en el que no sea necesaria ninguna autorización para la transmisión vía satélite, por aplicarse un régimen de licencia no discrecional, podría dirigir la señal a todos los demás Estados comunitarios, incluidos a aquellos en que la misma transmisión debería haber sido autorizada, en cambio, exclusivamente por el autor. Evidentemente, una situación de este tipo, además de implicar un sacrificio excesivo de los derechos (también patrimoniales) de los autores, [...] crearía además distorsiones de la competencia. En efecto, se estaría favoreciendo a las entidades emisoras que se establecieran en el Estado que "ofrezca" una legislación más favorable para ello» (véase R. Mastroianni: «La protezione dei diritti d'autore e dei diritti connessi nelle trasmissioni televisive via satellite e via cavo in Europa», en Rapporto '93 sui problemi giuridici della radiotelevisione in Italia (dirigido por P. Barile-R. Zaccaria, Turín, 1994, p. 363, especialmente pp. 381 y 382).

(22) - Recuerdo que, según la jurisprudencia de este Tribunal relativa al mecanismo de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecido por el artículo 177 del Tratado CE, la cuestión de si todos los elementos pertinentes de la actividad objeto de litigio en el procedimiento principal están circunscritos o no al interior de un solo Estado miembro depende de comprobaciones de hecho que incumben exclusivamente al órgano jurisdiccional a quo (véase, entre otras muchas, la sentencia de 18 de marzo de 1980, Debauve y otros, 52/79, Rec. p. 833, apartado 9).

(23) - Por consiguiente, el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación de dichos acuerdos (véanse, entre otras muchas, las sentencias de 30 de abril de 1974, Haegeman, 181/73, Rec. p. 449, apartados 3 a 6; de 26 de octubre de 1982, Kupferberg, 104/81, Rec. p. 3641, apartados 12 a 14, y de 15 de junio de 1999, Andersson, C-321/97, aún no publicada en la Recopilación, apartado 26).

(24) - Véase la sentencia de 10 de septiembre de 1996, Comisión/Alemania (C-61/94, Rec. p. I-3989), apartado 52. Véase también la sentencia de 26 de abril de 1972, Interfood (92/71, Rec. p. 231), apartado 6.

(25) - Aun en los casos en que el Tribunal de Justicia se ha remitido, pronunciándose sobre cuestiones de interpretación o de validez de normas comunitarias, a convenios internacionales de los que la Comunidad no es parte, en realidad se ha basado en principios del Derecho internacional consuetudinario codificados en dichos convenios. Véase J.P. Puissochet: «La place du droit international dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes», en Scritti in onore di Giuseppe Federico Mancini, Milán, 1998, vol. II, p. 779.

(26) - El citado artículo 5 tiene el siguiente tenor: «1. Las Partes Contratantes se comprometen a obtener su adhesión a los siguientes Convenios multilaterales de propiedad industrial, intelectual y comercial antes del 1 de enero de 1995:

[...]

b) Convenio de Berna sobre protección de obras literarias y artísticas (Acta de París, 1971);

[...]

3. En el momento de la entrada en vigor del presente Protocolo, las Partes Contratantes deberán adaptar su legislación nacional a las disposiciones materiales de los Convenios mencionados en las letras a), b) y c) del apartado 1. [...]».

(27) - En efecto, según EGEDA, el Convenio carece en todo caso de pertinencia a efectos de la resolución del procedimiento principal, ya que ninguna de las disposiciones que contiene se refiere a la cuestión objeto de litigio.

(28) - Si bien es cierto que la Comunidad se adhirió formalmente al Acuerdo EEE y que las obligaciones de hacer a que se alude en el texto se refieren literalmente a las «Partes Contratantes», dichas obligaciones no afectan asimismo a la Comunidad como tal. En efecto, el artículo 2 de dicho Acuerdo precisa que la expresión «Partes Contratantes», tal como se utiliza ulteriormente en el propio Acuerdo, debe entenderse referido, por lo que respecta a las Comunidades y a los Estados miembros, según los casos, a: i) las Comunidades y los Estados miembros de las CE, ii) únicamente a las Comunidades, o bien iii) únicamente a los Estados miembros, dependiendo del contexto y de las competencias respectivas tal como se desprenden del Tratado. Ahora bien, la Comunidad no puede adherirse al Convenio: al igual que las versiones anteriores del Convenio, la citada Acta de París hace referencia exclusivamente a los «países de la Unión» [procede entender Estados: véase la Guía (op. cit. en la nota 15 supra), p. 8], por lo que no parece permitir la adhesión de organizaciones internacionales. Véase también la Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la adhesión de los Estados miembros al Convenio de Berna, presentada en su momento por la Comisión [COM(90)582 final; DO 1991, C 24, p. 5) y posteriormente retirada al no haber sido aprobada en razón de la extraordinaria transferencia de competencias que una decisión de este tipo hubiera supuesto. Por otra parte, debe excluirse, asimismo, desde un punto de vista lógico y semántico, que la Comunidad pueda ser destinataria de un precepto que establece la obligación de «adaptar su legislación nacional».

(29) - Véase la nota 9 supra. Véase R. Mastroianni: Diritto internazionale e diritto d'autore, Milán, 1997, pp. 174 a 177; así como A. Bercovitz: «Copyright and Related Rights», en C.M. Correa y A.A. Yusuf (dirs.): Intellectual Property and International Trade: The TRIPS Agreement, Londres, 1998, pp. 148 y 149.

(30) - Véase la sentencia de 16 de junio de 1998, Hermès (C-53/96, Rec. p. I-3606), apartados 22 a 29. El Tribunal fundó la afirmación de su competencia sobre la doble circunstancia, por un lado, de que el referido artículo 50 exige que las autoridades judiciales de los Estados contratantes estén facultadas para ordenar la adopción de «medidas provisionales» para proteger los intereses de los titulares de los derechos de marca reconocidos por la legislación de dichos Estados y, por otro, de que conforme al artículo 99 del Reglamento nº 40/94 sobre la marca comunitaria, vigente en el momento de la firma del Acuerdo sobre la OMC, los derechos derivados de la marca comunitaria pueden protegerse mediante la adopción de «medidas provisionales y cautelares». Ahora bien, aunque las medidas contempladas en esta última disposición, así como las normas procesales relativas a dichas medidas, son las previstas para la marca nacional por la legislación del Estado miembro afectado, en la medida en que la Comunidad es parte del Acuerdo ADPIC y que dicho Acuerdo se refiere a la marca comunitaria, los órganos jurisdiccionales que menciona el artículo 99 están obligados, cuando han de aplicar normas nacionales para ordenar medidas provisionales con el objeto de proteger los derechos derivados de una marca comunitaria, a hacerlo, en la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y la finalidad del artículo 50 del Acuerdo ADPIC. Recuerdo que, por otra parte, en aquel asunto el Abogado General Sr. Tesauro llegó a la conclusión de que el Tribunal de Justicia era competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre todas las normas del Acuerdo ADPIC, para garantizar la uniformidad de su interpretación y, por ende, de la aplicación de las mismas. El Abogado General recordó: i) la interconexión que puede existir entre las normas de un mismo Acuerdo; ii) el interés de la Comunidad en no ver empeñada su responsabilidad internacional como consecuencia de infracciones cometidas por uno o más Estados miembros; iii) la exigencia de cumplir con la obligación de cooperación entre los Estados miembros y las Instituciones comunitarias no sólo por lo que respecta a la negociación y celebración de las normas convencionales de que se trate, sino también respecto de la ejecución de las mismas; así como iv) la función de garantía que desempeña el mecanismo de control jurisdiccional diseñado en el Tratado, que aúna la contribución simultánea del Juez comunitario y de los Jueces nacionales, en relación con la manera sustancialmente unitaria en que tiende a presentarse el sistema jurídico comunitario, a pesar de estar caracterizado por la aplicación simultánea de normas de origen diverso (internacionales, comunitarias y nacionales) (véanse las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Tesauro el 13 de noviembre de 1997 en el asunto en el que recayó la sentencia Hermès, antes citada, Rec. 1998, p. I-3606, puntos 20 y 21).

(31) - Recuérdese que, además de la Directiva 93/83/CEE, objeto de la presente cuestión prejudicial, el Consejo ha adoptado varias Directivas en materia de derechos de autor y derechos afines (véanse la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, DO L 122, p. 42; la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, DO L 346, p. 61; la Directiva 93/98/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1993, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, DO L 290, p. 9. Véase asimismo la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, DO L 77, p. 20; así como la Propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, COM(1999)250 final, DO 1999, C 180, p. 6). En su solicitud de dictamen sobre la competencia de la Comunidad para celebrar acuerdos internacionales en materia de servicios y de protección de la propiedad intelectual (citado en la nota 9 supra, pp. I-5333 a I-5335), la Comisión afirmó que todas las disposiciones del Acuerdo ADPIC se corresponden, en el plano interno, con algunas disposiciones del Derecho comunitario derivado y, en particular, que las citadas Directivas cubren los ámbitos regulados por los artículos 10 a 14 de dicho Acuerdo. Tal como ha observado Mastroianni (véase op. cit. en la nota 27 supra, p. 175) «al señalar, a título estrictamente ilustrativo, algunas materias incluidas en el Acuerdo ADPIC en relación con las cuales aún no se ha ejercido plenamente la competencia comunitaria, el Tribunal se refirió [en el dictamen 1/94] a la armonización parcial que se ha producido en materia de marcas, de patentes, de diseños y modelos y de protección de las informaciones técnicas reservadas, pero evitó referirse al derecho de autor, materia en la cual, como por lo demás demostró de manera exhaustiva la Comisión, la acción normativa comunitaria ya había registrado por aquel entonces importantes avances. Con esto se pone de manifiesto que, al menos en los sectores en los que ya se ha producido una armonización, la Comunidad asumió, al participar en el Acuerdo ADPIC, obligaciones frente a los Estados terceros independientes de las de los Estados miembros» (nota omitida).

(32) - Véase, en relación con el artículo 50 del Acuerdo ADPIC, la sentencia Hermès, citada en la nota 30 supra, apartado 32.

(33) - Véase, en relación con el artículo 50 del Acuerdo ADPIC, la sentencia Hermès, citada en la nota 30 supra, apartado 35.

(34) - Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, una disposición de un acuerdo celebrado por la Comunidad con países terceros debe considerarse directamente aplicable cuando contiene, a la vista de su tenor literal, de su objeto, así como de la naturaleza del acuerdo, una obligación clara y precisa, cuya ejecución y cuyos efectos no se subordinan a la adopción de acto ulterior alguno (véanse, entre otras muchas, las sentencias de 30 de septiembre de 1987, Demirel, 12/86, Rec. p. 3719, apartado 14; de 31 de enero de 1991, Kziber, C-18/90, Rec. p. I-199, apartado 15; de 16 de junio de 1998, Racke, C-162/96, Rec. p. I-3655, apartado 31, y de 4 de mayo de 1999, Sürül, C-262/96, aún no publicada en la Recopilación, apartado 60). Ahora bien, el artículo 98 del Acuerdo ADPIC impone a los Miembros de la OMC, en términos claros, precisos y taxativos, la obligación de incorporar a sus respectivos ordenamientos jurídicos las disposiciones materiales del Convenio contenidas en sus artículos 1 a 21 y en el Apéndice. De este modo, dicha norma establece una obligación de resultado preciso y, por su propia naturaleza, puede ser invocada por un justiciable ante los órganos jurisdiccionales nacionales, sin que sea necesaria para ello la adopción de medidas complementarias de aplicación. Ni que decir tiene que la cuestión de la invocabilidad ante el órgano jurisdiccional nacional del artículo 11 bis del Convenio no se plantea tampoco en el presente caso, ya que la pretensión de la demandante se basa en las disposiciones pertinentes de la Ley española. El citado artículo 11 bis se invoca como simple parámetro comunitario para la interpretación del concepto de comunicación al público contenido en la norma interna, y no con el fin de conseguir la protección inmediata de los derechos invocados que el Convenio confiere directamente a los particulares.

(35) - Recuerdo que los Abogados Generales Sres. Cosmas y Tesauro se han pronunciado en términos divergentes sobre la cuestión del efecto directo de las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC. Según el primero de ellos, las disposiciones de dicho Acuerdo -en particular, las referidas a la posibilidad de establecer excepciones y las medidas que pueden adoptarse en caso de dificultades excepcionales, así como aquellas que se refieren a la regulación de las diferencias surgidas entre las Partes Contratantes- siguen estando caracterizadas por una gran flexibilidad, que no permite admitir que tengan efecto directo (véanse las conclusiones presentadas el 10 de diciembre de 1996 en el asunto Affish, C-183/95, Rec. 1997, p. I-4317, punto 119). En el asunto Hermès, más reciente, el Abogado General Sr. Tesauro afirmó, en cambio, que los cambios introducidos en el sistema OMC con respecto al sistema establecido por el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) -particularmente los referidos a la índole y el alcance del sistema (inversión de la relación entre reglas y excepciones), así como a la naturaleza y la eficacia del mecanismo de solución de diferencias (en el sentido del carácter vinculante de sus resultados)- resultan suficientes para justificar un criterio de interpretación que, a diferencia del adoptado en relación con el Acuerdo GATT, admite el efecto directo del Acuerdo sobre la OMC y del Acuerdo ADPIC. Y ello teniendo en cuenta asimismo el hecho de que el Tribunal de Justicia hace tiempo que ha admitido el efecto directo de otros acuerdos celebrados por la Comunidad que, sin embargo, presentan características sustancialmente análogas, con respecto a la flexibilidad y a la primacía de las negociaciones en la solución de diferencias, a las de la OMC (véanse conclusiones presentadas en el asunto Hermès, citadas en la nota 30 supra, puntos 26 a 30).

(36) - Véase S. Ricketson: The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886-1986, Londres, 1987, p. 140.

(37) - Véase Boytha, op. cit. en la nota 14 supra, p. 44.

(38) - Véase Masouyé, op. cit. en la nota 15 supra, pp. 79 y 80.

(39) - Véase ibídem.

(40) - Tal como observa Erdozain López (op. cit. en la nota 18 supra, p. 210), cualquier otra interpretación nos llevaría a la conclusión de que la disposición del número 3 de la citada norma está desprovista de sentido, dado que, en el caso de la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo, interviene necesariamente un organismo distinto del organismo de origen.

(41) - No creo, en cambio, que revista un carácter determinante para excluir la aplicabilidad en el presente caso de lo dispuesto en el número 2 del artículo 11, apartado 1, del Convenio el hecho de que la demandada en el presente caso no sea titular de una concesión administrativa de radiodifusión ni explote una empresa de distribución por cable. En efecto, dicho requisito no está contemplado en el Convenio, que se limita a exigir que se produzca la comunicación pública de la obra protegida por parte de cualquier organismo tercero que se interponga entre la entidad emisora de radiotelevisión de origen y el público. Véase la sentencia del Hoge Raad neerlandés de 24 de diciembre de 1993, Centraal Antennesysteem Pastor Schelstraeteweg/Vereniging BUMA (Eur. Comm. Cases, 1995, p. 537, y Revue internationale du droit d'auteur, 1994, nº 162, p. 404), según la cual una asociación de propietarios o arrendatarios que gestiona una instalación de recepción por ondas hercianas y distribución por cable de programas de radio y televisión a los abonados está comprendida dentro del ámbito de aplicación personal del artículo 11, apartado 1, número 2, del Convenio, independientemente de las dimensiones de la red de cable utilizada al efecto y de la naturaleza, el objetivo y la estructura organizativa del organismo que la gestione.

(42) - Tal como observa Erdozain López (op. cit. en la nota 18 supra, p. 419, nota 185), cabría sostener, en cambio, su consideración como lugar accesible al público en sentido amplio, siempre que se interpretase la accesibilidad del público a la habitación del hotel no como accesibilidad concreta (esto es, una vez que una persona ya ha alquilado la habitación y está en su interior), sino como accesibilidad genérica, es decir, como posibilidad ofrecida a cualquier persona para, en cualquier momento, ocupar la habitación de que se trate con exclusión del resto.

(43) - Este criterio ha sido recientemente acogido (junto con otros) por el Oberster Gerichtshof austriaco (véase la sentencia de 16 de junio de 1998, nº 146, GACM/Franz Stoisser Gesellschaft & Co) para distinguir la distribución a través de receptores de televisión en los espacios comunes de un hotel de la que se efectúa a las diferentes habitaciones y limitar a la primera la calificación de comunicación pública.

(44) - Véase la sentencia de la Cour d'Appel de Paris de 20 de septiembre de 1995, Cable News Network/Novotel (Revue Internationale du droit d'auteur, 1996, nº 167, p. 277, y Eur. Comm. Cases, 1996, p. 370); así como Erdozain López (op. cit. en la nota 18 supra), p. 155.

(45) - Véase la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid de 12 de noviembre de 1996, nº 627, EGEDA/CIGA Internacional Hotels Corporation.

(46) - Véase Erdozain López (op. cit. en la nota 18 supra), pp. 196 y 420.

(47) - El criterio del ánimo de lucro sirve para distinguir los actos de emisión de los de mera recepción de la obra ya radiodifundida también según S. Abada (véase «La transmission par satellite et la distribution par câble et le droit d'auteur», en Droit d'auteur, 1989, p. 307, especialmente pp. 310 y 311). Por otro lado, tal como se desprende de la Guía (véase el punto 20 supra), debe reconocerse al criterio de la existencia de ánimo de lucro valor interpretativo de la disposición del artículo 11 bis, apartado 1, número 3, dado que originalmente dicha disposición se refería, fundamentalmente, a las comunicaciones públicas efectuadas en bares, restaurantes, trenes y establecimientos comerciales precisamente para atraer a los clientes.

(48) - Véase la sentencia de 16 de junio de 1998, citada en la nota 43 supra.

(49) - Véase G. Schricker: «Videovorführungen in Hotels in urheberrechtlicher Sicht», en Festschrift für Walter Oppenhoff zum 80. Geburstag, 1985, p. 367, especialmente pp. 370 y 375.

(50) - Véanse las sentencias de la Cour de Cassation francesa de 6 de abril de 1994, Cable News Network/Novotel Paris-Les Halles (en Eur. Comm. Cases, 1994, p. 530); de la Cour d'Appel de Paris de 20 de septiembre de 1995, citada en la nota 41 supra, y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de mayo de 1996 (citada en Erdozain López, op. cit. en la nota 18 supra, p. 414, nota 169); así como, con respecto a la retransmisión simultánea de obras sonoras radiodifundidas a las habitaciones de un establecimiento hotelero mediante aparatos de difusión dotados de puntos de escucha internos, la sentencia del Bundesgerichtshof de 9 de junio de 1994, GEMA/Ospedale L. di A. (Revue internationale du droit d'auteur, 1995, nº 165, p. 302). En un criterio en parte distinto se basa, por otro lado, la jurisprudencia que interpreta el concepto de comunicación al público en sentido temporal, afirmando que el requisito de la accesibilidad de la obra radiodifundida a una pluralidad de personas puede satisfacerse también en virtud de la presencia de huéspedes diferentes en las habitaciones en momentos sucesivos (la denominada acumulación temporal; zeitliche Kumulation). De este modo, el concepto de público presente debe ser sustituido por el de público sucesivo; véase M. Walter: «Die Hotel-video-Systeme aus urheberrechtlicher Sicht», en Medien und Recht, 1984, Archiv 9; así como la sentencia del Tribunal Supremo español de 11 de marzo de 1996, Hotel Blanco don Juan/SGAE (RJ, 1996, 2413), y la más reciente sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santander de 31 de julio de 1998, nº 308, EGEDA/Hotel Real. Según Erdozain López, la dimensión espacio-temporal del público -que tiene un precedente normativo autorizado en la Copyright Act estadounidense de 1976, cuyo artículo 101 incluye en la definición de «ejecución o exhibición pública de una obra» la comunicación al público de la obra ejecutada o exhibida, independientemente del hecho de que los integrantes del público que puedan recibirla la reciban en el mismo lugar o en lugares diferentes, y simultáneamente o en momentos sucesivos [«[...] to perform or display a work "publicly" means: [...] (2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place [open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered] or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times. [...]»]- no es sino un medio jurídico-formal de acoger la idea de «público relevante desde un punto de vista económico» (véase op. cit. en la nota 18 supra, p. 419).

(51) - Véase la sentencia del Tribunal Supremo español de 19 de julio de 1993, SGAE/Olmos Fernández (RJ, 1993, 6164), relativa a un caso de comunicación pública de obras radiodifundidas en un bar. En sentido contrario, véase la sentencia de 16 de junio de 1998, citada en la nota 43 supra, según la cual la distribución por cable a las habitaciones de hotel constituye una utilización de la emisión primaria conforme a su finalidad.