CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentadas el 18 de noviembre de 2008 ( 1 )

Asunto C-421/07

Procedimento penal

contra

Frede Damgaard

«Medicamentos para uso humano — Directiva 2001/83/CE — Concepto de “publicidad” — Difusión de información relativa a un medicamento por un tercero que actúa por cuenta propia»

I. Introducción

1. La cuestión prejudicial planteada por el Vestre Landsret (tribunal regional del oeste) de Dinamarca ofrece al Tribunal de Justicia una nueva oportunidad de concretar los siempre controvertidos límites que el derecho comunitario impone a la publicidad de los medicamentos.

2. Se pretende dilucidar si la opinión sobre un fármaco de un tercero ajeno a su fabricación, comercialización o distribución ha de calificarse de «publicidad», a efectos de la Directiva 2001/83/CE, ( 2 ) o de comunicación de otro carácter.

3. De acuerdo con los artículos 87 y 88 de esta Directiva, los Estados miembros deben prohibir la promoción de los remedios cuya venta no esté permitida, así como la de los que sólo se dispensan con prescripción facultativa o la de los que contengan sustancias psicotrópicas. Igualmente, los Estados pueden proscribir en su territorio los anuncios de los fármacos reembolsables.

4. El caso pendiente en el tribunal remitente es triplemente delicado, pues la noticia divulgada se refiere a un producto farmacéutico vedado en Dinamarca, aparecida en una página web danesa, firmada por un periodista. Todos estos elementos han de sopesarse atentamente, ya que suscitan apreciaciones contradictorias. Por una parte, el que se trate de un específico no autorizado mueve a la severidad. Por otra parte, el que el Sr. Damgaard, periodista, haya alegado su derecho a la libertad de expresión reclama un enfoque más flexible y respetuoso con la citada libertad. Además, el que la difusión se haya llevado a cabo en internet complica la situación, por las dificultades que encuentra el derecho en el universo virtual de la red.

5. En la elaboración de su respuesta, por tanto, el Tribunal de Justicia ha de ponderar estas peculiares circunstancias, sin olvidar que los criterios confeccionados son susceptibles de extenderse a todo tipo de medicamentos.

6. El del Sr. Damgaard no constituye un supuesto aislado. Situaciones semejantes se han dado recientemente, por ejemplo, en España, con las declaraciones del Sr. Sánchez Dragó acerca de la melatonina en un informativo de gran audiencia ( 3 ) y también, según relató el representante del Gobierno checo en la vista, con la publicación en su país de una recopilación de cuentos titulada «Se acabó el Viagra y llegó el Cialis». ( 4 )

7. No quiero cerrar el intenso debate europeo en esta materia, ( 5 ) pero no cabe duda de que la solución que se tome ayudará a clarificar la distinción, tácitamente introducida en la normativa comunitaria, entre publicidad e información de otro tipo.

II. El marco jurídico

A. La regulación comunitaria

8. La Directiva 2001/83, objeto de esta cuestión prejudicial, nació para codificar varias normas comunitarias relativas a los medicamentos para uso humano (entre las que figura la Directiva 92/28/CEE ( 6 )).

9. Según el segundo considerando de la Directiva 2001/83, la normativa sobre producción, distribución o utilización de los medicamentos persigue, esencialmente, la salvaguarda de la salud pública. No obstante, su considerando tercero indica que los medios que se recaben para la consecución de este fin «no han de obstaculizar el desarrollo de la industria farmacéutica ni los intercambios de medicamentos en el seno de la Comunidad».

10. Por lo que respecta a las disposiciones sobre información a los pacientes, el considerando cuadragésimo exige que garanticen un nivel elevado de protección de los consumidores, para fomentar el uso correcto de los fármacos a partir de unos datos completos y comprensibles. El cuadragésimo octavo considerando de la Directiva añade que la publicidad ha de estar sujeta «a un control adecuado y eficaz», inspirándose en los mecanismos recogidos en la Directiva sobre publicidad engañosa. ( 7 )

11. También el cuadragésimo segundo considerando alude a esta última Directiva, al precisar que la Directiva 2001/83 se entiende sin perjuicio de las medidas adoptadas en virtud de la Directiva 84/450.

12. El título VIII de la Directiva litigiosa regula la publicidad de los medicamentos. Su artículo 86, apartado 1, la describe como toda oferta «informativa, de prospección o de incitación para promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo». El precepto contiene una serie de actuaciones promocionales a modo de ejemplo (suministro de muestras, patrocinio de reuniones o congresos científicos), agregando que la publicidad puede dirigirse tanto a los consumidores como a los prescriptores.

13. A continuación, el artículo 86, apartado 2, constriñe el ámbito del citado título VIII, enumerando algunos comportamientos a los que no se extiende, entre los que se incluye la información relativa a la salud humana o a las enfermedades de las personas, siempre que no se mencione, ni siquiera indirectamente, un medicamento.

14. El artículo 87, en el apartado 1, atribuye a los Estados miembros la posibilidad de proscribir toda publicidad de un fármaco para el que no se haya otorgado una autorización de comercialización de conformidad con el derecho comunitario; en el apartado 3, prohíbe la publicidad engañosa y ordena favorecer la utilización racional del preparado, presentándolo de manera objetiva, sin exagerar sus propiedades.

15. La Directiva 2001/83 fue reformada por la Directiva 2004/27/CE, ( 8 ) para «aclarar las definiciones y el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/83, manteniendo un nivel elevado de calidad, seguridad y eficacia de los medicamentos de uso humano» (séptimo considerando). Entre los cambios incorporados en 2004 se cuenta un título VIII bis, rubricado «Información y publicidad», que comienza con un artículo 88 bis, donde se encarga a la Comisión, en un plazo de tres años desde la entrada en vigor del Reglamento (CE) no 726/2004, ( 9 ) tras consultar con las organizaciones de pacientes, consumidores, médicos y farmacéuticos, con los Estados miembros y con las demás partes interesadas, someter al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre las prácticas actuales en el campo de la información, en especial en internet, así como sobre sus riesgos y beneficios para el paciente. Una vez analizados los datos, la Comisión, si lo estima útil, redactará propuestas para concretar una estrategia que avale la calidad, la objetividad, la fiabilidad y el carácter no publicitario de la información relativa a los medicamentos y otros tratamientos, abordando el asunto de la responsabilidad de la fuente de información.

B. La normativa danesa

16. El artículo 27b de la Ley danesa sobre los medicamentos, introducido por la Ley no 280, de 6 de mayo de 1993, ( 10 ) transpuso el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 92/28 (reproducido después en el artículo 87, apartado 1, de la Directiva 2001/83), prohibiendo expresamente «la publicidad de los medicamentos cuya comercialización y distribución no esté autorizada en Dinamarca».

17. La versión codificada de la Ley danesa sobre los medicamentos, vigente en el momento en el que el Sr. Damgaard fue condenado en instancia (Ley no 656/1995), se derogó a partir del 17 de diciembre de 2005, sustituyéndose por la nueva Ley no 1180, de 12 de diciembre de 2005, cuyo artículo 64, punto 1, reitera la citada prohibición.

III. El litigio principal y las cuestiones prejudiciales

18. Hyben Total es un compuesto farmacéutico fabricado por la empresa Natur-Drogeriet A/S. Su comercialización y su distribución no están autorizadas en Dinamarca, pero puede adquirirse libremente en Suecia y en Noruega, donde se cataloga de complemento alimenticio.

19. A través del sitio de internet www.basisinform.dk, Frede Damgaard difundió diversos detalles sobre las propiedades del Hyben Total, ( 11 ) aduciendo que, además de en Suecia, se vende en Noruega y que contiene escaramujo, un fruto que presuntamente ayuda a aliviar los dolores provocados por algunos tipos de gota, así como por la artrosis.

20. En esta tesitura, el Anklagemyndigheden (ministerio fiscal) incoó actuaciones penales contra el Sr. Damgaard por entender que había realizado publicidad de un preparado no autorizado en Dinamarca, infringiendo el artículo 27b, en relación con el artículo 44, apartado 1, punto 1, de la Ley danesa sobre los medicamentos entonces en vigor. El 2 de diciembre de 2005 el Retten i Århus (tribunal de primera instancia de Århus) lo declaró culpable de tales imputaciones, condenándolo al pago de una multa.

21. El Sr. Damgaard recurrió la condena de instancia ante el Vestre Landsret, invocando su condición de periodista independiente y la ausencia de toda conexión con Natur-Drogeriet A/S (esgrime que no es empleado ni recibe remuneración alguna de la sociedad y que no tiene ningún interés en la compañía ni en la venta de Hyben Total). Afirma que su actuación no supone publicidad a efectos de la Directiva 2001/83, pues esta norma recoge un concepto más estricto, no extensible a los terceros.

22. El ministerio fiscal, por el contrario, sostiene que la divulgación de información sobre un medicamento puede calificarse de publicidad siempre que esté orientada a incitar a su compra, al margen de que haya un vínculo con los fabricantes o con los comercializadores. Subraya que el artículo 86 de la Directiva 2001/83 se aparta del artículo 2, número 1), de la Directiva en materia de publicidad engañosa.

23. El Vestre Landsret ha remitido al Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 234 CE, la siguiente cuestión prejudicial: «¿Debe interpretarse el artículo 86 de la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano, en su versión modificada posteriormente, en el sentido de que la difusión por un tercero de información relativa a un producto y, en particular, a sus propiedades curativas o preventivas se considera publicidad, aunque ese tercero actúe por cuenta propia y de forma totalmente independiente, de hecho y de derecho, del fabricante o del vendedor?»

IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

24. La petición prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 13 de septiembre de 2007.

25. Han depositado observaciones escritas el Sr. Damgaard, la Comisión y los Gobiernos de Dinamarca, Bélgica, Reino Unido, Polonia y Grecia.

26. En la vista, celebrada el 8 de octubre de 2008, comparecieron para formular oralmente sus alegaciones los representantes del Sr. Damgaard, del Reino de Dinamarca, de la República Checa, de la República Helénica, de la República de Polonia, del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y de la Comisión.

V. Análisis de la cuestión prejudicial

27. La regulación comunitaria de la publicidad de los medicamentos ha suscitado dudas de interpretación muy variadas en los órganos jurisdiccionales nacionales.

28. En estas reflexiones iniciales no se debe eludir la cita de dos importantes decisiones del Tribunal de Justicia reiteradamente aludidas en el expediente, pues constituyen referencias jurisprudenciales inevitables para la solución de este caso. En primer lugar, la sentencia Gintec International, ( 12 ) que estudió el tratamiento correspondiente, según la Directiva 2001/83, a las declaraciones de terceros en el marco de la publicidad de los medicamentos, disponiendo que los Estados miembros sólo pueden prohibir el empleo de esos testimonios cuando no concurran los requisitos del artículo 87, apartado 3, de esa Directiva. Y, en segundo lugar, la sentencia Ter Voort, ( 13 ) que negó a la propagación de información sobre las propiedades terapéuticas de un fármaco por «un tercero que actúe por cuenta propia y con independencia, de hecho y de derecho, del fabricante o del vendedor» el carácter de «presentación» para la definición comunitaria de medicamento. La similitud entre el tenor literal de esta última sentencia y las palabras elegidas por el Vestre Landsret para la redacción de su cuestión prejudicial es evidente, aunque en el asunto Ter Voort no se dilucidaba si había publicidad a efectos de la Directiva, como ocurre en este asunto.

29. Conforme a esta jurisprudencia, el órgano judicial remitente pregunta al Tribunal de Justicia si el artículo 86 de la Directiva 2001/83, al describir la «publicidad de medicamentos» como toda oferta «informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo», comprende la divulgación de cualidades curativas o preventivas de un producto por un tercero independiente y que actúa por cuenta propia.

30. La pregunta tiene una gran relevancia, pues la Directiva 2001/83 prohíbe toda publicidad de remedios no autorizados, así como la de los que sólo se venden con prescripción facultativa. Por esta razón, conviene trascender la literalidad del reenvío prejudicial, para dirimir si el legislador comunitario ha querido impedir cualquier transmisión de datos sobre estas dos categorías de fármacos o si, por el contrario, ha dejado fuera de la Directiva algún tipo de vulgarización.

A. Publicidad e información son conceptos dispares

31. Ante todo, procede precisar las nociones de «publicidad» e «información» sobre medicamentos, bien diferenciadas en la normativa comunitaria, especialmente tras la reforma de 2004, en el título VIII bis de la Directiva 2001/83, introducido por la Directiva 2004/27, con la rúbrica «Información y publicidad». No se aclara el significado de cada término, pero recalca que puede haber información sobre medicinas sin carácter publicitario. El artículo 88 bis, primero de ese nuevo título, subraya la necesidad de garantizar su existencia, objetividad, calidad y fiabilidad, encomendando a la Comisión la elaboración de un informe sobre las prácticas actuales en este dominio, notablemente en internet, así como sobre sus riesgos y beneficios para el paciente, documento en el que cabría integrar propuestas para una estrategia, especialmente sobre la responsabilidad de la fuente.

32. El informe de la Comisión, notificado al Parlamento Europeo y al Consejo en los últimos días de 2007, ( 14 ) recuerda que ha de velarse por la nitidez de esta dualidad conceptual, expresamente reconocida al señalar que, «desde 1992 […], la legislación comunitaria distingue entre la publicidad y la información sobre medicamentos».

33. La Comisión constata que «los pacientes se han convertido en usuarios de atención sanitaria más proactivos y con conocimiento de causa; buscan progresivamente más datos sobre sus enfermedades y sus opciones de tratamiento, también médico». Le preocupa, además, el que los particulares acudan más frecuentemente a internet en sus indagaciones; por estos motivos, termina reiterando que es menester crear un marco que proporcione a los pueblos de los Estados miembros de la Unión Europea «información comprensible, objetiva, de calidad y no publicitaria sobre las ventajas y los riesgos de los medicamentos, que contribuya a mantener la confianza de los ciudadanos, los reguladores y los profesionales del sector».

34. En contraste con la publicidad, las disposiciones sobre información no se han armonizado. Los Estados miembros son, por tanto, libres de adoptar el enfoque que deseen en este ámbito, siempre que no vulneren las normas comunitarias sobre publicidad de la Directiva 2001/83. Como resalta la Comisión en su informe, las legislaciones nacionales aún conservan grandes divergencias en este punto; algunas aplican normas muy restrictivas, mientras que otras permiten suministrar informaciones no publicitarias.

35. Estas divergencias jurídicas dificultan la tarea que ahora incumbe al juez comunitario: trazar una frontera limpia entre la publicidad y la simple información sobre medicamentos de uso humano, a la vista de la Directiva 2001/83. Además, hay tal interdependencia entre ambos conceptos que no resulta posible separarlos, como se pide en la cuestión prejudicial, recurriendo a un único criterio.

B. La delimitación de ambos conceptos

36. Pregunta el Vestre Landsret si la publicidad del artículo 86 de la Directiva 2001/83 incluye la promoción de las ventajas curativas o preventivas de un preparado por un tercero que actúe por cuenta propia y con independencia, de hecho y de derecho, del fabricante o del vendedor.

37. En mi opinión, la posición del autor o del portavoz y, en especial, su relación con la empresa productora o distribuidora de la medicina, constituye un factor que, aunque ayude a averiguar si la comunicación tiene carácter publicitario, debe valorarse conjuntamente con otras circunstancias, como la naturaleza de la actividad desarrollada y el contenido del mensaje. La cuestión prejudicial planteada merece, pues, una respuesta algo más matizada.

1. La Directiva 2001/83 construye el concepto de «publicidad de los medicamentos» con la finalidad del mensaje

38. El análisis ha de comenzar con el tenor literal del artículo 86, apartado 1, de la Directiva, que entiende por publicidad de medicamentos toda oferta «informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos». Del precepto controvertido se deduce que el criterio crucial para separar la publicidad de la simple información radica en el propósito perseguido: si se quiere fomentar «la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo» de fármacos, habrá publicidad según la Directiva; por el contrario, si se transmite un dato informativo «puro», sin afán promocional, quedará exento de las reglas comunitarias sobre publicidad de medicamentos.

39. Lo importante, pues, es la intención consciente y directa de quien emite el mensaje. Disiento en este extremo de la postura del Gobierno checo, cuyo representante sostuvo en la vista la necesidad de valorar el concepto de publicidad con arreglo a factores objetivos, como la capacidad de la información para potenciar el consumo de un bien. A mi entender, cuando el artículo 86, apartado 1, menciona una actividad «destinada a promover» algunas conductas, se refiere a la voluntad que guía su actuación y parte, en consecuencia, de criterios subjetivos.

40. El artículo 86, apartado 2, de la Directiva excluye del título VIII ciertos tipos de difusión, probablemente porque sería complicado utilizarlos con esa intención promocional: así sucede con el etiquetado y el folleto (sujetos, no obstante, a las disposiciones del título V); la correspondencia imprescindible para responder a una pregunta concreta sobre un fármaco, aunque se acompañe de documentos no publicitarios; los datos sobre el cambio de envase, catálogos de ventas y listas de precios; y «la información relativa a la salud humana o a enfermedades de las personas», siempre que, en estos dos últimos supuestos, no se aluda, ni siquiera indirectamente, a un medicamento.

41. Esta enumeración del artículo 86, apartado 2, suministra importantes indicios para interpretar la definición de publicidad del apartado 1, pero no parece exhaustiva, pues podría haber casos de información no publicitaria fuera de dicha lista.

42. Profundizando en esta idea, cabría preguntarse si una empresa farmacéutica hace publicidad cuando ilustra al personal sanitario sobre la correcta administración de uno de sus productos, entregando el propio médico al paciente un impreso para facilitar la toma de un medicamento (por ejemplo, por la complejidad de su posología) o editando un trabajo científico sobre un avance farmacológico.

43. A mi juicio, en todas estas situaciones, aunque se miente una medicina, hay que investigar si la divulgación tenía el objetivo promocional del artículo 86 de la Directiva. Como expongo antes, la persona que emite la información y el marco en el que la difunde pueden surtir pautas interesantes al respecto.

2. La Directiva no impide que el mensaje publicitario provenga de un tercero independiente

44. Retomando la cuestión prejudicial suscitada, el tenor literal de la Directiva no obstaculiza extender el concepto de publicidad a la transmisión por un tercero independiente. La oferta informativa o la incitación practicada por una persona ajena a la empresa fabricante o distribuidora del fármaco puede revestir carácter publicitario, siempre que se encamine «a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos». El artículo 86 de la Directiva pone el acento en la finalidad de la actividad, sin ocuparse del sujeto llamado a desarrollarla.

45. Habitualmente, la «promoción» del medicamento la asume alguien que, por su relación directa o indirecta con los fabricantes o los distribuidores, se beneficie de una mejora en las ventas, pero la amplitud del citado artículo 86 permite también calificar de publicitario un mensaje lanzado por quien aliente el consumo o la prescripción de un fármaco para satisfacer cualquier aspiración no económica. ( 15 ) Podría, por tanto, hacer propaganda de un medicamento alguien que no lo fabrica ni lo distribuye ni lo comercializa y al que no afectan las oscilaciones que experimenten las ventas.

46. Disiento en este extremo de las observaciones vertidas por la Comisión europea en este procedimiento. Alega en su escrito que el legislador comunitario no tenía intención de regular la difusión de informaciones relativas a medicamentos por terceros independientes, invocando el artículo 86, apartado 1, de la Directiva. Tras explicar lo que se entiende por «publicidad de medicamentos» en el título VIII, el precepto precisa que el concepto comprende tanto la publicidad destinada al público como la dirigida a los prescriptores y, para ilustrarlo, cita ( 16 ) algunas actividades, como la de los visitadores médicos, el suministro de muestras o el patrocinio de reuniones promocionales o congresos científicos.

47. Añade la Comisión que los ejemplos especificados en este artículo 86, apartado 1, implican tareas que han de desarrollar el poseedor de la autorización u otros grupos de personas interesadas en la comercialización del medicamento. Sin embargo, alguien a quien no le atañe directamente la salida al mercado podría apadrinar una reunión promocional o un congreso científico de los contemplados en el precepto. Además, el tenor del quincuagésimo tercero considerando ( 17 ) (también invocado por la Comisión en su escrito) sólo pretende garantizar que la información proveniente de las empresas farmacéuticas sea fiable, pero no descarta que tenga su origen en otras fuentes.

48. Tampoco coincido con el Gobierno de Polonia cuando afirma que el artículo 98, apartado 3, de la Directiva, al disponer que los Estados miembros no impedirán la copromoción de un mismo medicamento por el titular de la autorización de comercialización y por una o varias empresas a las que haya designado, aspira a restringir el número de personas autorizadas para anunciar los fármacos, interpretación que excede la literalidad y la finalidad de ese artículo.

49. Ahora bien, sin perjuicio de lo narrado, la Directiva se basa en que esas declaraciones de terceros encarnan algo distinto de la publicidad (muy revelador resulta, como explico más adelante, su artículo 90) y esa percepción subyace en algunos pronunciamientos del Tribunal del Justicia (así, en las sentencias Gintec International y Ter Voort, antes reseñadas).

50. El artículo 90 de la Directiva proscribe, en la publicidad destinada a los consumidores, cualquier elemento que «se refiera a una recomendación que hayan formulado científicos, profesionales de la salud o personas que, aunque no sean científicos ni profesionales de la salud, puedan, debido a su notoriedad, incitar al consumo de medicamentos» [letra f)], así como la incorporación abusiva, alarmante o engañosa de «testimonios de curación» [letra j)]. En ambos casos, se alude a exposiciones que provoquen ese impacto promocional, pero tratándolos de manera autónoma a la publicidad propiamente dicha. La Directiva reprime explícitamente estos dos tipos de manifestaciones en la publicidad dirigida al público en general, pero guarda silencio respecto a su emisión independiente y a su utilización en la publicidad para los prescriptores.

51. El Tribunal de Justicia interpretó ese artículo 90 en la sentencia Gintec International, proclamando en su apartado 37 que la consecución del objetivo de la Directiva 2001/83 se comprometería si un Estado miembro ampliara las obligaciones que impone, introduciendo la prohibición absoluta e incondicional, no expresamente prevista por la Directiva, de integrar en la publicidad de medicamentos menciones a opiniones de terceros, mientras que la norma sólo prohíbe su utilización si tales menciones contienen elementos específicos o emanan de personas con determinada cualificación.

52. El Tribunal de Justicia confirmó en este extremo mis conclusiones de 13 de febrero de 2007, en las que mantengo que la Directiva 2001/83 no repudia de forma apriorística y abstracta las campañas que se sirven de aportaciones de terceros legos ni de cualquier declaración propicia, sino sólo «la anormal, la que incita al consumo sin control, por inadecuada, exagerada o excesiva (“abusiva”), por inquietante y perturbadora (“alarmante”) o por su capacidad para inducir a error» (puntos 47 y 69).

53. Recuerdo también en esas conclusiones que, de conformidad con la sentencia Deutscher Apothekerverband, ( 18 ) los Estados miembros no deben censurar lo que la Directiva 2001/83 no rechaza y que, si esta Directiva, «facilitando un alto grado de protección de la salud, tiende a eliminar las divergencias nacionales en la publicidad de las medicinas con un régimen común que asegure su libre circulación en el mercado único, parece impertinente una exégesis dúctil de las excepciones» (punto 45).

54. En consonancia con lo relatado, entiendo que, si los Estados miembros sólo pueden prohibir las revelaciones de terceros en la publicidad de medicamentos destinada al público cuando concurran las circunstancias del artículo 90 de la Directiva, sería inadmisible una prohibición completa de esos testimonios para los fármacos no autorizados o sujetos a prescripción, por reputarlos, sin más, una variante de actividad publicitaria.

55. La sentencia Ter Voort, también citada, en su apartado 31, agregó que «la difusión de información relativa al producto y, en particular, a sus propiedades curativas o preventivas, por un tercero que actúe por cuenta propia y de forma totalmente independiente, de hecho y de derecho, del fabricante o del vendedor no constituye, en sí misma, una “presentación ”a efectos de la Directiva», ya que no delata la voluntad del fabricante o del vendedor de comercializar los preparados como medicamentos. Las apreciaciones del Tribunal de Justicia en este asunto Ter Voort no son trasladables sin más al caso de autos, pues entonces se trataba de verificar si las declaraciones de un independiente eran una «presentación» de un compuesto para su calificación como medicamento, mientras que ahora se quiere dirimir si estos testimonios se estiman como «publicidad» según la Directiva 2001/83. Sin embargo, resulta ilustrativo que el Tribunal de Justicia haya denegado que la transmisión de información por un tercero se tilde de «presentación» de un producto, ya que no evidencia un empeño comercializador. ( 19 )

56. Tras las explicaciones precedentes, hay que subrayar que el tenor literal del artículo 86 de la Directiva 2001/83 no permite diferenciar a priori entre las reseñas publicitarias y las meramente informativas en función del simple criterio de su autor, pues cabe que la publicidad de un medicamento provenga del fabricante, del vendedor o de alguien completamente ajeno a ambos, que actúe movido por otros intereses. Ahora bien, si la comunicación por un tercero independiente de datos sobre un medicamento puede eventualmente tenerse por publicidad en el sentido de la Directiva, su catalogación exacta debe practicarse después de la valoración conjunta de varios elementos, entre los que destaca la existencia de vínculo entre el autor de la divulgación y la empresa farmacéutica, extremo que, aunque no suponga un factor definitivo, opera como indicio de especial peso, pues no es frecuente que un tercero propague con finalidad promocional datos sobre un medicamento. Junto a este criterio de la persona han de ponderarse las señales que aporten otras dos circunstancias: por una parte, como ya indiqué, si el mensaje es promocional; y, por otra parte, si la actividad posee naturaleza comercial.

3. La Directiva no exige que la publicidad de medicamentos se haga en el marco de una actividad comercial o industrial

57. La representación del Sr. Damgaard sostiene que, a tenor del cuadragésimo segundo considerando de la Directiva 2001/83, ( 20 ) el concepto de publicidad de su artículo 86 ha de interpretarse inspirándose en la definición que para el mismo término provee la regulación comunitaria sobre publicidad engañosa. El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 84/450 ( 21 ) reduce esa definición a la comunicación promocional «en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal». Si se añadiera este requisito adicional a los medicamentos, se excluiría la posibilidad de admitir como publicidad la difusión de información por un tercero independiente.

58. Según el Gobierno británico, la Directiva de publicidad engañosa debe «modelar» la definición de la publicidad de medicamentos de la Directiva 2001/83, basándose en una glosa histórica de esta Directiva y en los trabajos preparatorios de su precedente, la Directiva 92/28.

59. La propuesta de Directiva elaborada por la Comisión recogía una idea de publicidad de medicamentos equivalente a la de la Directiva de publicidad engañosa y limitada, por tanto, a la promoción vinculada a una actividad comercial o industrial. Durante la tramitación del proyecto, el Parlamento Europeo planteó ampliar el ámbito de la Directiva, agregando las actividades no comerciales. El texto aprobado no asumió la referencia de la Directiva sobre publicidad engañosa ni la redacción sugerida por el Parlamento en sus enmiendas, que fueron rechazadas.

60. De estos avatares normativos deduce el Reino Unido que el legislador comunitario quiso trasladar al sector farmacéutico la noción de publicidad de la citada Directiva sobre publicidad engañosa.

61. Esta percepción de la Directiva no es acertada, pues su silencio revela que el legislador era consciente de la inconveniencia de suministrar una respuesta clara y tajante al ámbito de las disposiciones sobre publicidad. Probablemente por esta razón, la Directiva eliminó la mención a que la publicidad había de desarrollarse en un marco comercial o industrial y descartó también su extensión a los círculos no comerciales. En suma, si no reprodujo la misma noción de publicidad de la Directiva 84/450 y de la Directiva sobre radiodifusión televisiva ( 22 ) (que igualmente incorpora el elemento de la actividad comercial o industrial) fue con pleno convencimiento. Se revelaba imprescindible una solución menos categórica, más matizada, como la que intento desbrozar en estas conclusiones. ( 23 )

62. Por lo demás, la Directiva sobre publicidad engañosa no rige cuando hay una regulación propia, en atención al principio lex specialis generalibus derogat. ( 24 ) El Tribunal de Justicia resolvió, en el apartado 31 de su sentencia Gintec International, que la Directiva 2001/83 comprende previsiones específicas sobre la publicidad de los medicamentos, por lo que reviste el carácter de norma especial con respecto a la Directiva 84/450. Sin perjuicio, por tanto, de que las reglas de esta Directiva entren en juego en el caso de publicidad engañosa, en el mundo de los medicamentos hay una definición autónoma de publicidad.

4. Corolario preliminar

63. Después de estos prolegómenos, pueden avanzarse algunas deducciones:

64. En primer lugar, para calificar de publicitaria la difusión de información sobre un medicamento, conviene comprobar si buscaba promocionar la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de tal mercancía.

65. En segundo lugar, los vínculos entre el autor de la divulgación y la empresa farmacéutica, así como el carácter industrial o comercial del contexto en el que surgió la noticia representan indicios destacados de su naturaleza publicitaria, aunque el mensaje de un tercero independiente podría ser publicitario según la Directiva y la definición de la «publicidad de medicamentos» del artículo 86 no debe modularse bajo el concepto genérico de publicidad de otras normas comunitarias.

66. De cualquier manera, corresponde al Vestre Landsret, por su conocimiento directo de los hechos del proceso principal, apreciar si concurre esa alegada independencia entre el Sr. Damgaard y Natur-Drogeriet y si la información que puso en línea en su página web era promocional, para lo que se debería indagar, por ejemplo, si aparecía el logo de la marca, del producto o de la empresa, así como los datos suministrados sobre aspectos estrictamente comerciales (como el precio o los lugares de venta) del Hyben-Total.

C. La protección del derecho a la libertad de expresión

67. Junto a las circunstancias descritas, el tribunal danés ha de ponderar el derecho del Sr. Damgaard a opinar libremente, pues, como adujo el Tribunal de Justicia en el asunto Lindqvist, ( 25 ) incumbe a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales procurar que la interpretación del derecho comunitario elegida no conculque los derechos fundamentales tutelados por el ordenamiento jurídico de la Unión o los otros principios del derecho comunitario como el de proporcionalidad.

68. De acuerdo con una reiterada jurisprudencia, los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho cuyo acatamiento por todos asume el Tribunal de Justicia, inspirándose en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y en los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos en los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido. ( 26 )

69. Estos principios se plasmaron en el artículo 6 UE, apartado 2, a cuyo tenor «[l]a Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 [en lo sucesivo, “CEDH”], tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del derecho comunitario».

70. La libertad de expresión integra el acervo constitucional de cada uno de los Estados miembros ( 27 ) y está consagrada en el artículo 10 del CEDH, así como en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. ( 28 ) Hay numerosas sentencias del Tribunal de Justicia en las que se protege el derecho a la libertad de expresión en el territorio comunitario. ( 29 )

71. El Tribunal de Estrasburgo ha subrayado la gran trascendencia de esta libertad, confirmando que representa «uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres». ( 30 ) Así, la protección que brinda no sólo se extiende a «las informaciones o ideas favorablemente recibidas o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a las que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población». ( 31 )

72. Según señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Cwik, la libertad de expresión encierra «la posibilidad de emitir opiniones distintas de las oficialmente mantenidas». ( 32 )

73. Estos pronunciamientos jurisprudenciales adquieren una relevancia singular en el asunto de autos, que gira en torno a la publicación de información sobre un medicamento no autorizado.

74. En mis conclusiones en el asunto Gintec International no albergo dudas de que la Directiva 2001/83, sensible a la preocupación del Tratado CE por la protección de la salud, promueve un uso correcto y racional de los medicamentos. Este afán debe, no obstante, acomodarse a las peculiaridades de la libertad de expresión, pues la tutela que provee este derecho se dispensa también a las manifestaciones que las autoridades sanitarias estimen peligrosas para el mencionado objetivo de protección de la salud.

75. El Tribunal de Justicia aludió a esa ineludible ponderación de todos los derechos e intereses en juego en la sentencia Lindqvist, citada, sobre una catequista sueca contra la que se inició un procedimiento penal por haber creado varias páginas web con noticias sobre su persona y sobre dieciocho de sus compañeros de la parroquia, en las que consignaba sus nombres y, en ocasiones, su situación familiar, el teléfono y otros pormenores, sin haber solicitado previamente su consentimiento. Para lo que aquí interesa, el Tribunal de Justicia enfatizó la obligación de sopesar, «por una parte, la libertad de expresión de la Sra. Lindqvist en el marco de su trabajo como catequista, así como la libertad de desempeñar actividades que contribuyen a la vida religiosa; y, por otra parte, la tutela de la intimidad de las personas cuyos datos incluyó la Sra. Lindqvist en su sitio internet».

76. El ejercicio de la libertad de expresión puede someterse, con arreglo al artículo 10, apartado 2, del CEDH, «a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley» y, en particular, a las que sean imprescindibles, en una sociedad democrática, para la protección de la salud.

77. Ahora bien, el Tribunal de Justicia, en su sentencia Connolly/Comisión, citada, exigió que estas cortapisas se interpreten restrictivamente, añadiendo que, «según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el adjetivo “necesarias”, en el sentido del artículo 10, apartado 2, implica una “necesidad social imperiosa” y, si bien “[l]os Estados contratantes disfrutan de un cierto margen de apreciación para declarar la existencia de dicha necesidad”, la injerencia tiene que aparecer “proporcionada al objetivo legítimo perseguido” y “los motivos invocados por las autoridades nacionales para justificarla”, “pertinentes y suficientes”». ( 33 )

78. El elemento clave radica, por tanto, en la proporcionalidad en la reducción del derecho. Así lo ha apuntado el Tribunal de Justicia en la sentencia Karner, ( 34 ) que, por referirse a restricciones publicitarias, guarda cierta similitud con el ahora analizado, alegando que, cuando el ejercicio de la libertad de expresión «no contribuye a un debate de interés general y, además, se trata de un contexto en el que los Estados miembros poseen cierto margen de apreciación, el control se circunscribe a un examen del carácter razonable y proporcionado de la injerencia. Es lo que sucede con el uso mercantil de la libertad de expresión, en particular en un sector tan complejo y fluctuante como el de la publicidad» (apartado 51).

79. En este asunto, compete al Vestre Landsret valorar si la apertura de un proceso penal al Sr. Damgaard supone una intervención desmesurada, susceptible de lesionar su derecho a la libertad de expresión o si, por el contrario, esa medida resulta indispensable para la consecución de los objetivos de defensa de la salud y de promoción del uso adecuado de los medicamentos, que promueve la normativa comunitaria, puesto que esa libertad de expresión no ampara el que, bajo el disfraz de la divulgación o de la información terapéutica, se practiquen actuaciones publicitarias prohibidas, hoy por hoy, en el ordenamiento jurídico comunitario.

80. La publicidad merece la protección del artículo 10 del CEDH, ( 35 ) en la medida en que no distingue según la naturaleza, lucrativa o gratuita, de su propósito; ( 36 ) sin embargo, el margen de apreciación de los Estados para imponer limitaciones es más amplio en este capítulo, que, a veces, experimenta restricciones para impedir la competencia desleal o la publicidad falsa y engañosa. En algunos contextos, es posible que la difusión de mensajes publicitarios objetivos y verídicos sufra recortes encaminados a la salvaguarda de los derechos ajenos o basadas en la peculiaridad de una actividad comercial o de una profesión determinada. ( 37 )

81. Para terminar, no hay que olvidar que el Sr. Damgaard ha invocado su condición de periodista, ( 38 ) extremo que ha de comprobar el juez nacional y que, si se revelase cierto, ha de tenerse en cuenta, pues brindaría al demandado un mayor grado de protección del derecho. Así se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en el asunto The Observer y The Guardian c. Reino Unido ( 39 ) ha proclamado que, cuando las autoridades nacionales adoptan medidas capaces de disuadir a la prensa de ofrecer información sobre asuntos de legítimo interés público, el tribunal está llamado a ejercer un cuidadoso escrutinio de la proporcionalidad de tales medidas. Se trata de una consecuencia lógica de la función de «perro guardián» que se reparte a los medios dentro del sistema democrático, permitiendo que la opinión pública controle al poder público. ( 40 )

VI. Conclusión

82. Conforme a las reflexiones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial del Vestre Landsret declarando que: «1) El artículo 86 de la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano, en su versión modificada, debe interpretarse en el sentido de que la difusión por un tercero independiente de información relativa a un producto y, en particular, a sus propiedades curativas o preventivas se considera publicidad siempre que pretenda promocionar su prescripción, dispensación, venta o consumo. 2) La ausencia de vínculos entre el autor de la información y los vendedores o los fabricantes del medicamento y el carácter no comercial ni industrial de la actividad de ese tercero independiente pueden constituir, no obstante, indicios cualificados de la falta de contenido promocional de un mensaje. 3) Corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales, encargados de aplicar la normativa que adapta el derecho interno a la Directiva 2001/83, garantizar el justo equilibrio entre los objetivos de defensa de la salud y el uso racional de los medicamentos, por un lado, y el derecho del interesado a la libertad de expresión, por otro lado, teniendo en cuenta la especial protección del encausado, si se prueba su condición de periodista.»

( 1 ) Lengua original: español.

( 2 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano (DO L 311, p. 67).

( 3 ) En febrero de 2008, momento en el que el mencionado presentador de televisión realizó estas declaraciones, la venta de la melatonina no estaba autorizada en España, pero sí se dispensaba libremente en otros Estados miembros como complemento alimenticio (puede consultarse la noticia en http://actualidad.terra.es/sociedad/articulo/abogacia_estado_sdrago_2268719.htm). La similitud con el caso del Sr. Damgaard se termina aquí, pues no me consta que las investigaciones de la abogacía del Estado en el Ministerio de Sanidad español hayan desembocado en procedimiento alguno, probablemente porque ya entonces estaba prevista la autorización de esta hormona.

( 4 ) «Viagře už odzvonilo, teď je tady Cialis». Al autor de estas historias breves y a su editor se les impuso en 2004 una multa de 200.000 coronas checas.

( 5 ) Refleja el actual estado de opinión la encuesta recientemente abierta por la Comisión europea, que se encuentra en su página web: http://ec.europa.eu/enterprise/pharmaceuticals/patients/patients_key.htm.

( 6 ) Directiva del Consejo, de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano (DO L 113, p. 13), derogada por la Directiva 2001/83.

( 7 ) Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (DO L 250 p. 17; EE 15/05, p. 55).

( 8 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 (DO L 136 p. 34).

( 9 ) Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, por el que se establecen procedimientos comunitarios para la autorización y el control de los medicamentos de uso humano y veterinario y por el que se crea la Agencia Europea de Medicamentos (DO L 136, p. 1). La Directiva 2004/27, al redactar el artículo 88 bis de la Directiva 2001/83, se refiere, por error, a «la Directiva 2004/726/CE».

( 10 ) Lov nr 280 af. 6. maj 1993 om ændring af lov om lægemidler m.v.

( 11 ) En la vista, la representante del Sr. Damgaard respondió a mis preguntas sobre la página, explicando que informaba acerca de numerosos productos, indicando el precio del Hyben-Total.

( 12 ) Sentencia de 8 de noviembre de 2007 (C-374/05, Rec. p. I-9517).

( 13 ) Sentencia de 28 de octubre de 1992 (C-219/91, Rec. p. I-5485), apartado 31.

( 14 ) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el informe relativo a las prácticas actuales en la información al paciente sobre los medicamentos de conformidad con el artículo 88 bis de la Directiva 2001/83, modificada por la Directiva 2004/27 [COM(2007) 862 final].

( 15 ) Según la definición de la Directiva, por ejemplo, es difícil negar el carácter publicitario de las campañas emprendidas frecuentemente por las autoridades públicas para estimular el consumo y la prescripción de medicamentos genéricos. No obstante, para responder a la preocupación del Gobierno del Reino Unido, basta aducir que la naturaleza publicitaria de estas campañas no genera su proscripción en todos los casos. No cabría oponerse a una promoción de los medicamentos genéricos que no mencione principios activos específicos, pues queda al margen del título VIII de la Directiva ex artículo 86, apartado 2. Tampoco son ilegales las dirigidas a los prescriptores, aunque se trate de genéricos cuya venta exige receta, pues la Directiva sólo prohíbe la publicidad de ese tipo de productos cuando esté destinada al público. Y en cuanto a los reembolsables, el artículo 88, apartado 3, de la Directiva atribuye a los Estados miembros la facultad de erradicarla, por lo que sería lícito tolerar algunas excepciones.

( 16 ) Según deduzco de la utilización de la expresión «comprenderá en particular», que figura en el artículo.

( 17 ) «Conviene que cada empresa fabricante o importadora de medicamentos instaure un mecanismo mediante el que pueda garantizarse que toda la información comunicada de un medicamento se ajusta a las condiciones de uso aprobadas».

( 18 ) Sentencia de 11 de diciembre de 2003 (C-322/01, Rec. p. I-14887).

( 19 ) En la definición comunitaria de medicamento no se hace referencia a si esa presentación corre a cargo del fabricante o del vendedor.

( 20 ) «La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de las medidas adoptadas en virtud de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa».

( 21 ) Que se retoma literalmente en el artículo 2, letra a), de la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (DO L 376 p. 21), por la que se codifica la Directiva 84/450 y sus sucesivas reformas.

( 22 ) Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298 p. 23).

( 23 ) En el asunto Deutscher Apothekerverband, antes citado, donde se dilucidaba si una página web de venta de medicamentos encubría propaganda destinada al público, la abogada general Stix-Hackl recomienda de forma semejante un análisis caso por caso, al indicar que, «para poder examinar la cuestión, es necesario hacer referencia a la impresión objetiva que la configuración general de la página de internet produce en el consumidor » (conclusiones de 11 de marzo de 2003, punto 211).

( 24 ) Sobre el principio de la aplicación preferente de la ley especial, la sentencia de 16 de julio de 1998, Scotch Whisky Association (C-136/96, Rec. p. I-4571).

( 25 ) Sentencia de 6 de noviembre de 2003 (C-101/01, Rec. p. I-12971), apartado 87.

( 26 ) Sentencia de 11 de julio de 1985, Cinethéque y otros (60/84 y 61/84, Rec. p. 2605), entre otras.

( 27 ) Para un estudio comparado del régimen de la libertad de expresión en diversas constituciones europeas, Skouris, W. (Ed.), Advertising and constitutional rights in Europe, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994.

( 28 ) Solemnemente proclamada por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión en Niza el 7 de diciembre de 2000 (DO C 364, p. 1) y adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo. El Tratado de Lisboa, pendiente de ratificación en la fecha en la que se cierran estas conclusiones, proyecta modificar el tenor de este artículo 6 UE, cuyo apartado 1 quedará así: «La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea […], la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados».

( 29 ) Sentencias de 25 de julio de 1991, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gorda (C-288/89, Rec. p. I-4007), apartados 22 y 23; de 8 de julio de 1999, Montecatini/Comisión (C-235/92 P, Rec. p. I-4539), apartado 137; de 26 de junio de 1997, Familiapress (C-368/95, p. I-3689), apartados 24 a 26; de 6 de marzo de 2001, Connolly/Comisión (C-273/99 P y 274/99 P, Rec. pp. I-1575 y I-1611, respectivamente); de 13 de diciembre de 2001, Comisión /Cwik (C-340/00 P, Rec. p. I-10269); y de 12 de junio de 2003, Schmidberger (C-112/00, Rec. p. I-5659). En el punto 101 de sus conclusiones en este último asunto Schmidberger, de 11 de julio de 2002, el abogado general Jacobs invoca concretamente el artículo 11 de la Carta.

( 30 ) Sentencias del TEDH Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, serie A, no 24, § 49; Appleby y otros c. Reino Unido, de 6 de mayo de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-VI; Müller y otros, de 24 de mayo de 1988, serie A, no 133, § 33; y Vogt c. Alemania, de 26 de septiembre de 1995, serie A, no 323, § 52.

( 31 ) Sentencia del TEDH Handyside c. Reino Unido, antes citada, § 49.

( 32 ) Sentencia Comisión/Cwik, ya reseñada, apartado 58.

( 33 ) También las sentencias de 13 de julio de 1989, Wachauf (5/88, Rec. p. 2609); de 10 de enero de 1992, Kühn (C-177/90, Rec. p. I-35); de 15 de abril de 1997, Irish Farmers Association y otros (C-22/94, Rec. p. I-1809); y de 10 de julio de 2003, Hydro Seafood GSP Ltd (C-20/00 y 64/00, Rec. p. I-7411). Respecto a la jurisprudencia de Estrasburgo, sentencias Vogt c. Alemania, antes citada, § 52; y Wille c. Liechtenstein, de 28 de octubre de 1999, Recueil des arrêts et décisions 1999-VI, § 61 a 63.

( 34 ) Sentencia de 25 de marzo de 2004 (C-71/02, Rec. p. I-3025).

( 35 ) Sobre la libertad de expresión comercial en el ámbito europeo, Twomey, P.M., «Freedom of expresion for comercial actors», en Neuwahl, N.A., y Rosas, A., The European Union and human rights, Martines Nijhoff Publishers, 1995.

( 36 ) Sentencia del TEDH Casado Coca c. España, de 24 de febrero de 1994, serie A, no 285-A, § 35.

( 37 ) Sentencia del TEDH Marka Intern Verlag GmbH y Klaus Beermann c. Alemania, de 20 de noviembre de 1989, serie A, no 165, § 34. También el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha llegado, tras un largo y vacilante desarrollo jurisprudencial, a la idea de que la primera enmienda alcanza igualmente a la publicidad, aunque la Constitución «otorga menor protección a la comercial que a otras formas de expresión constitucionalmente tuteladas»(Bolger v. Young Products Corp., 463 U.S., pp. 64 a 65 (1983).

( 38 ) En la vista, la abogada del Sr. Damgaard reiteró la experiencia de su cliente como periodista especializado en salud, dietética y nutrición.

( 39 ) Sentencia del TEDH de 26 de noviembre de 1991, serie A, no 216, § 59.

( 40 ) Sarmiento, D., Mieres, L.J., y Presno, M., Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2007, p. 81.