CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 18 de julio de 2007 ( 1 )

Asunto C-275/06

Productores de Música de España (Promusicae)

contra

Telefónica de España, S.A.U.

«Sociedad de la información — Obligaciones de los proveedores de servicios — Conservación y divulgación de determinados datos de tráfico — Deber de divulgación — Límites — Protección de la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas — Compatibilidad con la protección de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor — Derecho a una protección efectiva de la propiedad intelectual»

I. Introducción

1. El presente asunto demuestra que la conservación de datos con una determinada finalidad despierta el deseo de hacer uso de dichos datos con otros fines. En España, los proveedores de acceso a internet están obligados a conservar determinados datos de los usuarios para que estos datos puedan ser utilizados, en su caso, en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional. Ahora una asociación de titulares de derechos de autor pretende identificar a través de esos datos a usuarios que han infringido derechos de autor al intercambiar ficheros.

2. Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente quiere que se dilucide si el ordenamiento jurídico comunitario permite, o incluso exige, la comunicación de datos de tráfico personales sobre el uso de internet a los titulares de propiedad intelectual. Considera que varias directivas sobre la protección de la propiedad intelectual y la sociedad de la información conceden a titulares de las correspondientes situaciones jurídicas el derecho a solicitar de los proveedores de servicios electrónicos que les comuniquen tales datos, cuando éstos puedan demostrar una infracción de derechos de propiedad intelectual.

3. Sin embargo, a continuación demostraré que las disposiciones comunitarias sobre protección de datos en las comunicaciones electrónicas únicamente permiten la comunicación de datos de tráfico personales a las autoridades estatales competentes, pero no una transmisión directa a los titulares de derechos de autor que pretenden perseguir la infracción de sus derechos por la vía civil.

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

4. En el caso de autos son pertinentes las disposiciones sobre la protección de la propiedad intelectual y sobre el comercio electrónico, así como, en especial, las disposiciones sobre la protección de datos.

1. Protección de la propiedad intelectual en la sociedad de la información

5. En materia de protección de la propiedad intelectual en la sociedad de la información, procede mencionar en primer lugar la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. ( 2 )

6. El artículo 1, apartado 5, de la Directiva 2000/31 delimita su ámbito de aplicación. Según la letra b), la Directiva no se aplica a «cuestiones relacionadas con servicios de la sociedad de la información incluidas en las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE». ( 3 )

7. El artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2000/31 establece: «Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.»

8. El artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2000/31 tiene el siguiente tenor: «Los Estados miembros velarán por que los recursos judiciales existentes en virtud de la legislación nacional en relación con las actividades de servicios de la sociedad de la información permitan adoptar rápidamente medidas, incluso medidas provisionales, destinadas a poner término a cualquier presunta infracción y a evitar que se produzcan nuevos perjuicios contra los intereses afectados.»

9. La Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, ( 4 ) contiene normas especiales sobre la protección de la propiedad intelectual en el comercio electrónico. Especial interés reviste su artículo 8, titulado «Sanciones y vías de recurso»: «1. Los Estados miembros establecerán las sanciones y vías de recurso adecuadas en relación con la violación de los derechos y las obligaciones previstos en la presente Directiva y adoptarán cuantas disposiciones resulten necesarias para garantizar que se apliquen tales sanciones y vías de recurso. Las sanciones deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. 2. Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar que los titulares de los derechos cuyos intereses se vean perjudicados por una actividad ilícita llevada a cabo en su territorio puedan interponer una acción de resarcimiento de daños y perjuicios y/o solicitar medidas cautelares y, en su caso, que se incaute el material ilícito y los dispositivos, productos o componentes a que se refiere el apartado 2 del artículo 6. […]»

10. El artículo 9 de la Directiva 2001/29 limita su aplicación del siguiente modo: «La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las disposiciones relativas, en particular, a los derechos de patente, las marcas comerciales, los dibujos y modelos, los modelos de utilidad, las topografías de productos semiconductores, los tipos de caracteres de imprenta, el acceso condicional, el acceso al cable por parte de los servicios de radiodifusión, la protección del patrimonio nacional, los requisitos sobre depósito legal, la legislación sobre prácticas restrictivas y competencia desleal, el secreto comercial, la seguridad, la confidencialidad, la protección de datos y el derecho a la intimidad, el acceso a los documentos públicos y el derecho de contratos.»

11. El artículo 8 de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, ( 5 ) establece un derecho de información específico para los titulares de derechos de propiedad intelectual: «1. Los Estados miembros garantizarán que, en el contexto de los procedimientos relativos a una infracción de un derecho de propiedad intelectual y en respuesta a una petición justificada y proporcionada del demandante, las autoridades judiciales competentes puedan ordenar que faciliten datos sobre el origen y las redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual el infractor o cualquier persona que: […] c) haya sido hallada prestando a escala comercial servicios utilizados en las actividades infractoras, […] 2. Los datos a los que se refiere el apartado 1 incluirán, según proceda: a) los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y otros poseedores anteriores de las mercancías o servicios, así como de los mayoristas y minoristas destinatarios; […] 3. Los apartados 1 y 2 se aplicarán sin perjuicio de otras disposiciones legales que: […] e) rijan la protección de la confidencialidad de las fuentes de información o el tratamiento de los datos personales.»

12. Al propio tiempo, según su artículo 2, apartado 3, la Directiva 2004/48 no afecta a: «a) las disposiciones comunitarias que regulan el Derecho sustantivo de propiedad intelectual, la Directiva 95/46/CE, la Directiva 1999/93/CE y la Directiva 2000/31/CE, en general, y los artículos 12 a 15 de esta última en particular; […].»

2. Disposiciones sobre protección de datos

13. En materia de protección de datos es pertinente la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. ( 6 )

14. Esta Directiva «armoniza [según el artículo 1, apartado 1] las disposiciones de los Estados miembros necesarias para garantizar un nivel equivalente de protección de las libertades y los derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, así como la libre circulación de tales datos y de los equipos y servicios de comunicaciones electrónicas en la Comunidad.»

15. Según el artículo 1, apartado 2, las disposiciones de dicha Directiva especifican y completan la Directiva 95/46, ( 7 ) a los efectos mencionados en el apartado 1.

16. El artículo 2, letra b), de la Directiva 2002/58 define el concepto de datos de tráfico como «cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación de la misma».

17. En el artículo 6 se regula el tratamiento de los datos de tráfico: «1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 5 del presente artículo y en el apartado 1 del artículo 15, los datos de tráfico relacionados con abonados y usuarios que sean tratados y almacenados por el proveedor de una red pública de comunicaciones o de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público deberán eliminarse o hacerse anónimos cuando ya no sea necesario a los efectos de la transmisión de una comunicación. 2. Podrán ser tratados los datos de tráfico necesarios a efectos de la facturación de los abonados y los pagos de las interconexiones. Se autorizará este tratamiento únicamente hasta la expiración del plazo durante el cual pueda impugnarse legalmente la factura o exigirse el pago. […] 6. Los apartados 1, 2, 3 y 5 se aplicarán sin perjuicio de la posibilidad de que los organismos competentes sean informados de los datos de tráfico con arreglo a la legislación aplicable, con vistas a resolver litigios, en particular los relativos a la interconexión o a la facturación.»

18. La reserva del artículo 15, apartado 1, mencionada en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2002/58 tiene el siguiente tenor: «Los Estados miembros podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de los derechos y las obligaciones que se establecen en los artículos 5 y 6, en los apartados 1 a 4 del artículo 8 y en el artículo 9 de la presente Directiva, cuando tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE. Para ello, los Estados miembros podrán adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado. Todas las medidas contempladas en el presente apartado deberán ser conformes con los principios generales del Derecho comunitario, incluidos los mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea.»

19. Esta reserva se explica en el undécimo considerando: «11) Al igual que la Directiva 95/46/CE, la presente Directiva no aborda la protección de los derechos y las libertades fundamentales en relación con las actividades no regidas por el Derecho comunitario. Por lo tanto, no altera el equilibrio actual entre el derecho de las personas a la intimidad y la posibilidad de que disponen los Estados miembros, según se indica en el apartado 1 del artículo 15 de la presente Directiva, de tomar las medidas necesarias para la protección de la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado (incluido el bienestar económico del Estado cuando las actividades tengan relación con asuntos de seguridad del Estado) y la aplicación del Derecho penal. En consecuencia, la presente Directiva no afecta a la capacidad de los Estados miembros para interceptar legalmente las comunicaciones electrónicas o tomar otras medidas, cuando sea necesario, para cualquiera de estos fines y de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, según la interpretación que se hace de éste en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Dichas medidas deberán ser necesarias en una sociedad democrática y rigurosamente proporcionales al fin que se pretende alcanzar y deben estar sujetas, además, a salvaguardias adecuadas, de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.»

20. El artículo 19 de la Directiva 2002/58 regula su relación con la precedente Directiva 97/66: «Se deroga la Directiva 97/66/CE con efecto a partir de la fecha contemplada en el apartado 1 del artículo 17. Las referencias a la Directiva derogada se entenderán hechas a la presente Directiva.»

21. El artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46, al que se hace referencia en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, tiene el siguiente tenor: «1. Los Estados miembros podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de las obligaciones y los derechos previstos en el apartado 1 del artículo 6, en el artículo 10, en el apartado 1 del artículo 11, y en los artículos 12 y 21 cuando tal limitación constituya una medida necesaria para la salvaguardia de: a) la seguridad del Estado; b) la defensa; c) la seguridad pública; d) la prevención, la investigación, la detección y la represión de infracciones penales o de las infracciones de la deontología en las profesiones reglamentadas; e) un interés económico y financiero importante de un Estado miembro o de la Unión Europea, incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales; f) una función de control, de inspección o reglamentaria relacionada, aunque sólo sea ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública en los casos a que hacen referencia las letras c), d) y e); g) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas.»

22. Además, procede destacar que al amparo del artículo 29 de la Directiva 95/46 se creó un grupo independiente de representantes de las autoridades de protección de datos de los Estados miembros (en lo sucesivo, «grupo de protección de datos»). ( 8 ) Éste tiene la función de dar su opinión en lo relativo a cuestiones de protección de datos. El Supervisor de Protección de Datos, figura creada en virtud del artículo 286 CE y el Reglamento (CE) no 45/2001, ( 9 ) tiene una función similar.

23. Por último, también resulta pertinente en el presente asunto la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE. ( 10 )

24. La Directiva 2006/24 obliga a los Estados miembros a conservar, entre otros, los datos de tráfico de internet. Según su artículo 15, los Estados miembros adaptarán sus ordenamientos jurídicos a ella a más tardar el 15 de septiembre de 2007, pero permite aplazar la conservación del tráfico de internet otros 18 meses. España no ha hecho uso de esta posibilidad.

25. El artículo 11 de la Directiva 2006/24 introduce un nuevo apartado 1 bis en el artículo 15 de la Directiva 2002/58: «El apartado 1 no se aplicará a los datos que deben conservarse específicamente de conformidad con la Directiva 2006/24/CE […] para los fines recogidos en el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva.»

26. La transmisión de los datos conservados de acuerdo con la Directiva 2006/24 se regula en el artículo 4: «Los Estados miembros adoptarán medidas para garantizar que los datos conservados de conformidad con la presente Directiva solamente se proporcionen a las autoridades nacionales competentes, en casos específicos y de conformidad con la legislación nacional. Cada Estado miembro definirá en su legislación nacional el procedimiento que deba seguirse y las condiciones que deban cumplirse para tener acceso a los datos conservados de conformidad con los requisitos de necesidad y proporcionalidad, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión o del Derecho internacional público, y en particular el CEDH en la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.»

B. Normativa española

27. El órgano jurisdiccional remitente, al exponer el marco jurídico nacional, se limita, esencialmente, al artículo 12, apartados 1 a 3, de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: «Artículo 12. Deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas. 1. Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento de datos deberán retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período máximo de doce meses, en los términos establecidos en este artículo y en su normativa de desarrollo. 2. […] Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores de servicios a que se refiere este artículo no podrán utilizar los datos retenidos para fines distintos de los indicados en el apartado siguiente u otros que estén permitidos por la Ley, y deberán adoptar medidas de seguridad apropiadas para evitar su pérdida o alteración y el acceso no autorizado a los mismos. 3. Los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales.»

28. Además, el órgano jurisdiccional remitente señala que la infracción de los derechos de autor únicamente puede sancionarse penalmente si el acto se cometió con ánimo de lucro. ( 11 )

III. Información técnica, hechos y procedimiento principal

29. La demandante en el procedimiento principal (en lo sucesivo, «Promusicae», abreviatura de Productores de Música de España) es una asociación sin ánimo de lucro que agrupa a productores y editores de grabaciones musicales y audiovisuales esencialmente musicales. Solicitó por vía judicial que un proveedor de acceso a internet, Telefónica de España, S.A.U., le comunicase los nombres y direcciones de determinados usuarios de internet. Promusicae había identificado a dichas personas a través de las llamadas direcciones IP, así como de la fecha y hora de su conexión.

30. La dirección IP es un formato numérico de dirección, comparable a un número de teléfono, que hace posible la comunicación en internet de los aparatos conectados a la red, como servidores web, servidores e-mail u ordenadores personales. Así, el servidor a través del cual se puede acceder a las páginas del Tribunal de Justicia tiene la dirección IP 147.67.243.28. ( 12 ) Al consultar una página se comunica la dirección del ordenador que hace la consulta al ordenador en el que está albergada la página, de modo que puedan transmitirse los datos de un ordenador a otro a través de internet.

31. Para la conexión de usuarios particulares a internet pueden atribuirse direcciones IP fijas de forma similar a las conexiones a la red telefónica. No obstante, esto es poco frecuente, puesto que internet está organizado, en la actualidad, de modo que cada proveedor de acceso dispone de un número limitado de direcciones. ( 13 ) Por eso se usan en la mayoría de los casos, como también sucede en el presente asunto, direcciones IP dinámicas, es decir, el proveedor de acceso atribuye a sus clientes en cada conexión una dirección ad hoc de su contingente de direcciones. Naturalmente, ésta puede variar en cada conexión.

32. Promusicae indicó haber identificado una serie de direcciones IP, que fueron utilizadas a determinadas horas para el llamado filesharing de archivos musicales sobre los que sus miembros tienen derechos de autor y de licencia.

33. El filesharing es una forma de intercambio de archivos, por ejemplo, de piezas musicales o películas. En primer lugar, los usuarios copian los archivos a su ordenador para posteriormente ofrecerlos a todo el que esté conectado con ellos a través de internet y de un programa, en este caso, Kazaa. Normalmente ( 14 ) se utiliza la dirección IP de aquel que ofrece a otros acceder a los archivos, de modo que puede ser averiguada.

34. Para actuar contra los correspondientes usuarios, Promusicae exige que el proveedor de acceso, Telefónica, le comunique a qué usuarios se habían atribuido a las horas indicadas las direcciones IP que había identificado. Telefónica puede averiguar el punto de conexión que se utilizó en cada caso, puesto que conserva, incluso una vez terminada la conexión, los datos relativos a los usuarios a los que atribuyó a una determinada hora una dirección IP concreta.

35. En un primer momento, el órgano jurisdiccional remitente dictó un auto en el que ordenaba a Telefónica comunicar la información solicitada. Sin embargo, Telefónica formuló oposición, alegando que en ningún caso podía suministrar los datos a este órgano judicial en aplicación del artículo 12 de la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, dado que sólo en el marco de una investigación criminal, o cuando sea preciso para salvaguardar la seguridad pública o se encuentre afectada la seguridad nacional, es cuando el operador de comunicaciones electrónicas o el prestador del servicio estará obligado a facilitar los datos que por ley viene obligado a conservar.

36. El órgano jurisdiccional remitente considera posible que esta postura sea correcta conforme al ordenamiento jurídico español, pero cree que, en ese caso, la disposición de que se trata sería incompatible con el Derecho comunitario. En consecuencia, planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «El derecho comunitario y, concretamente, los artículos 15.2 y 18 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior; los artículos 8.1) y 2) de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información; el artículo 8 de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual; y los artículos 17.2 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ¿permiten a los Estados miembros restringir al marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional, con exclusión, por tanto, de los procesos civiles, el deber de retención y puesta a disposición de datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información, que recae sobre los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamientos de datos?»

37. Han presentado observaciones Promusicae, Telefónica, Finlandia, Italia, Eslovenia, el Reino Unido y la Comisión. No lo han hecho el grupo de protección de datos ( 15 ) ni el Supervisor Europeo de Protección de Datos, entre otras razones, porque el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia no prevé esta posibilidad. No obstante, como pueden contribuir en gran medida al examen de las cuestiones relativas a la protección de datos, he creído oportuno, cuando menos, prestar especial atención a los dictámenes que han publicado sobre las cuestiones que se suscitan en el caso de autos.

IV. Apreciación jurídica

38. Se solicita al Tribunal de Justicia que dilucide si es compatible con las Directivas que indica el órgano jurisdiccional remitente limitar la obligación de transmitir datos de conexión a las investigaciones criminales y procesos similares y excluir los procesos civiles de esta obligación.

39. De este modo, el órgano jurisdiccional remitente defiende la postura de que existe una contradicción entre el Derecho español y el Derecho comunitario. Sin embargo, no tiene en cuenta que la disposición indicada de Derecho español se basa en el artículo 15 de la Directiva 2002/58 y recoge en gran medida su tenor. Dicha Directiva contiene normas sobre la protección de datos en la comunicación electrónica y completa así la Directiva 95/46, que contiene normas generales sobre la protección de datos.

40. Por consiguiente, procede examinar si es compatible con las normas enunciadas por el órgano jurisdiccional remitente, teniendo en cuenta las disposiciones sobre protección de datos, prohibir a los proveedores de acceso a internet que identifiquen a los titulares de determinados puntos de conexión con el fin de posibilitar la incoación de procesos civiles por infracción de los derechos de autor.

A. Sobre la admisibilidad de la petición

41. Pueden existir dudas sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial por lo que respecta a su pertinencia. ( 16 ) Una directiva no puede, por sí sola, imponer obligaciones a un particular. ( 17 ) Si el Derecho español se opusiera más allá de toda duda a la comunicación de los datos de que se trata, la interpretación de las Directivas que solicita el órgano jurisdiccional remitente no podría obligar a Telefónica a tal comunicación. Sin embargo, sobre la base de la información que obra en autos, no cabe excluir que el Derecho español pueda interpretarse de forma compatible con las Directivas. Mientras exista esta posibilidad no se puede considerar que una petición de decisión prejudicial como la presente carezca de pertinencia. ( 18 )

B. Sobre la relación entre las distintas Directivas

42. Algunas de las observaciones presentadas se centran, casi exclusivamente, en la interpretación de las Directivas que indica el órgano jurisdiccional remitente. Destacan, por lo general, la necesidad de la tutela judicial efectiva frente a infracciones de los derechos de autor. La Comisión, en cambio, destaca acertadamente que ninguna de las tres Directivas se inmiscuye en el Derecho sobre protección de datos.

43. Según el artículo 1, apartado 5, letra b), de la Directiva 2000/31, sobre el comercio electrónico, la Directiva no se aplica a cuestiones relativas a los servicios de la sociedad de la información comprendidos en la Directiva 95/46, sobre la protección de datos, y la Directiva 97/66, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones. Esta última Directiva ha sido sustituida posteriormente por la Directiva 2002/58, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.

44. Asimismo, el artículo 9 de la Directiva 2001/29, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, establece expresamente que la Directiva no afecta, entre otras cosas, a las disposiciones relativas a la protección de datos y el derecho a la intimidad.

45. Menos clara resulta la relación de la Directiva 2004/48, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, con la protección de datos. El artículo 2, apartado 3, letra a), establece que dicha Directiva no afecta a la Directiva 95/46. Promusicae deduce de ello que la Directiva 2002/58, que no se menciona, no es aplicable en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/48.

46. Esta alegación podría entenderse en el sentido de que la Directiva 2004/48 prevalece, según el principio lex posterior derogat legi priori, sobre la Directiva 2002/58, pero no sobre la Directiva 95/46, expresamente excluida. Sin embargo, a esta idea cabe oponer que la Directiva 2002/58 especifica y completa, según su artículo 1, apartado 2, la Directiva 95/46. La Directiva 2004/48 no asume esta función. Al contrario, según su segundo considerando, la protección de la propiedad intelectual que establece no debe ser un obstáculo para la protección de datos personales en internet. Ahora bien, sería contradictorio descartar sin más la aplicación de disposiciones que especifican y completan, en especial, la normativa en materia de protección de datos en internet —protección a la que expresamente no se quiere crear obstáculos—, y, al mismo tiempo, continuar respetando las disposiciones generales. Mucho más lógico sería ampliar la reserva en beneficio de la Directiva 95/46 a la Directiva 2002/58.

47. Por este resultado también aboga, en relación con el derecho de información previsto en el artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/48 que aquí se trata, que este derecho se aplicará, con arreglo al artículo 8, apartado 3, letra e), sin perjuicio de otras disposiciones legales que rijan el tratamiento de datos personales. Este énfasis añadido y expreso en la protección de datos no formaba parte de la propuesta de la Comisión, sino que se incorporó a la Directiva durante los debates en el Consejo y el Parlamento. ( 19 ) La Directiva 2002/58 contiene precisamente disposiciones en esa materia, por lo que su aplicación no puede resultar limitada, cuando menos, por el derecho de información previsto en el artículo 8 de la Directiva 2004/48 que aquí se discute.

48. Con carácter complementario, cabe señalar que tampoco el acuerdo TRIPs ( 20 ) exige que la Directiva 2004/48 prevalezca sobre la protección de datos. Promusicae alega acertadamente que los artículos 41 y 42 del TRIPs exigen la tutela efectiva de la propiedad intelectual y que, en particular, tiene que ser posible la tutela judicial. Sin embargo, el artículo 47 del TRIPs únicamente prevé un derecho de información directamente frente a los infractores. ( 21 ) Los Estados contratantes pueden establecer tal derecho, aunque, de conformidad con el tenor del artículo 47, no están obligados a ello. ( 22 ) La ampliación a terceros del deber de informar que efectúa el artículo 8 de la Directiva 2004/48 excede incluso de esta facultad. Por ello, esta ampliación puede ser limitada por la protección de datos sin entrar en conflicto con el acuerdo TRIPs.

49. Las Directivas sobre la protección de datos 95/46 y 2002/58 prevalecen, por tanto, sobre las tres Directivas indicadas por el órgano jurisdiccional remitente. Contrariamente a lo alegado en algunas de las observaciones, esto no significa que la protección de datos disfrute de primacía sobre los objetivos de dichas Directivas. Al contrario, debe alcanzarse un equilibrio proporcionado entre la protección de datos y los referidos objetivos en el marco de las Directivas sobre protección de datos.

C. Sobre la protección de datos

50. Del Derecho derivado son relevantes para el caso de autos la Directiva 2002/58, con disposiciones sobre la protección de datos en la comunicación electrónica, y la Directiva 95/46, por la que se regula la protección de datos en general. Ahora bien, el Tribunal de Justicia ha deducido del fundamento que la protección de datos tiene en los derechos fundamentales criterios relevantes para la interpretación de estas disposiciones de Derecho derivado.

1. Sobre la vinculación de la protección de datos a los derechos fundamentales

51. La protección de datos se basa en el derecho fundamental a la intimidad, que resulta, en particular, del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»). ( 23 ) La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ( 24 ) proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 (en lo sucesivo, «Carta»), confirmó este derecho fundamental en el artículo 7 y estableció en el artículo 8 el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, así como importantes principios fundamentales sobre la protección de datos.

52. Por tanto, la comunicación de datos nominales a un tercero lesiona el derecho al respeto de la vida privada de los interesados, sea cual fuere la utilización posterior de los datos comunicados de este modo, y presenta el carácter de una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH. ( 25 )

53. Tal injerencia infringe el artículo 8 del CEDH, salvo que esté «prevista por la ley». ( 26 ) Por tanto, de conformidad con la exigencia de previsibilidad, tiene que estar redactada con la suficiente precisión para permitir que los destinatarios de la Ley adapten su conducta. ( 27 ) En consecuencia, en el Derecho sobre protección de datos, la exigencia de previsibilidad ha encontrado una expresión específica en la vinculación a fines concretos, indicada de forma expresa en el artículo 8, apartado 2, de la Carta. Según la concretización de la vinculación a un fin concreto que se realiza en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 95/46, los datos personales únicamente pueden recogerse para fines determinados, unívocos y conformes a Derecho y no pueden ser tratados de forma incompatible con dichos fines.

54. Además, una injerencia en la intimidad, como es el tratamiento de datos personales, tiene que ser proporcional con respecto a los objetivos perseguidos. ( 28 ) Por tanto, tiene que existir una necesidad social imperiosa y la medida tiene que ser proporcionada a la finalidad legítima perseguida. ( 29 )

55. En el marco de las finalidades legítimas procede tener en cuenta en el presente asunto los derechos fundamentales de los titulares de derechos de autor, en particular, la protección de la propiedad y el derecho a la tutela judicial efectiva. Según jurisprudencia reiterada, estos derechos fundamentales también forman parte de los principios generales del Derecho comunitario, ( 30 ) lo cual fue confirmado por los artículos 17 y 47 de la Carta. El artículo 17, apartado 2, de la Carta destaca que la propiedad intelectual también está comprendida en el ámbito de protección del derecho fundamental a la propiedad. ( 31 )

56. El equilibrio entre los derechos fundamentales de que se trata ha de ser observado, en primer lugar, por el legislador comunitario y, asimismo, en la interpretación del Derecho comunitario que hace el Tribunal de Justicia. No obstante, los Estados miembros también están obligados a tenerlo en cuenta en el ejercicio de su facultad de apreciación al adaptar los ordenamientos jurídicos internos a las directivas. Además, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con las Directivas sobre protección de datos, sino también procurar que la interpretación de ésta que tomen como base no entre en conflicto con los derechos fundamentales tutelados por el ordenamiento jurídico comunitario o con los otros principios generales del Derecho comunitario. ( 32 )

2. Sobre la aplicabilidad de las Directivas sobre protección de datos

57. El Derecho derivado concretiza los preceptos en materia de derechos fundamentales relativos a la protección de datos y los amplía en un punto, que es uno de los decisivos para el caso de autos. En efecto, las Directivas no establecen que la protección de datos vincule únicamente a los autoridades estatales, sino que la extienden a los particulares, en la medida en que no se trate, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, segundo guión, de la Directiva 95/46, de una actividad realizada por una persona física para el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas. ( 33 ) De este modo, la Comunidad consigue y concretiza un objetivo protector resultante del derecho fundamental a la protección de datos. ( 34 )

58. No cabe calificar de actividad personal o doméstica la persecución de infracciones de los derechos de autor por la vía civil por parte de Promusicae ni el tratamiento de datos de conexión por parte de Telefónica. Así lo demuestra también, por lo que respecta al tratamiento de datos de conexión, la existencia de la Directiva 2002/58, que no recoge la excepción de las actividades personales y domésticas, pero que considera que el tratamiento de datos personales por operadoras de servicios de comunicaciones electrónicas está sometido, por principio, a la protección de datos. De este modo, la comunicación de tales datos entre empresas privadas no está excluida del ámbito de aplicación de la protección de datos. En consecuencia, procede examinar si en el caso de autos concurren los demás requisitos para la aplicación del Derecho sobre protección de datos.

59. La Directiva 2002/58 se aplica, según su artículo 3, apartado 1, al tratamiento de datos personales en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público en las redes públicas de comunicaciones de la Comunidad. Según el artículo 2 de la Directiva 2002/58, estos conceptos se definen en las Directivas 95/46 y 2002/21/CE. ( 35 )

60. La puesta a disposición del acceso a internet es un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 2002/21, esto es, un servicio prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.

61. El dato del usuario al que a ciertas horas se habían atribuido determinadas direcciones IP es un dato personal según el artículo 2, letra a), de la Directiva 95/46, es decir, información sobre una persona física identificada o identificable. ( 36 ) Con la ayuda de este dato se relacionan las actividades realizadas mediante el uso de la correspondiente dirección IP con el titular del punto de conexión.

62. La comunicación de datos de estas características se menciona expresamente en el artículo 2, letra b), de la Directiva 95/46 como ejemplo de tratamiento, es decir, una operación efectuada o no mediante procedimientos automatizados.

63. Al mismo tiempo, las direcciones IP de usuarios atribuidas de manera transitoria son, cuando menos, datos de tráfico en el sentido de la definición del artículo 2, letra b), de la Directiva 2002/58, es decir, datos tratados a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas.

3. Sobre las prohibiciones de tratamiento aplicables

64. Según el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2002/58, la confidencialidad de las comunicaciones también se extiende a los datos de tráfico asociados a ellas. Los Estados miembros están obligados a prohibir, particularmente, la intervención o vigilancia de datos de tráfico por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo de conformidad con el artículo 15, apartado 1.

65. El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2002/58 precisa respecto del posible almacenamiento de datos de tráfico en la gestión redes de comunicaciones que, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 5 de este artículo y en el artículo 15, apartado 1, los datos que se refieran a abonados y usuarios y que sean tratados y almacenados por el proveedor de una red pública de comunicaciones o de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público deberán eliminarse o hacerse anónimos, cuando ya no sean necesarios a los efectos de la transmisión de una comunicación.

66. Por esta razón, han de prohibirse, en principio, tanto la conservación como la comunicación de datos de tráfico personales relativos al uso de internet.

4. Sobre las excepciones a las prohibiciones de tratamiento

67. Sin embargo, existen excepciones a dichas prohibiciones de tratamiento. Se recogen en los artículos 6 y 15 de la Directiva 2002/58.

a) Sobre las excepciones del artículo 6, apartados 2, 3 y 5, de la Directiva 2002/58

68. Los apartados 2, 3 y 5 del artículo 6 de la Directiva 2002/58, a los que el apartado 1 de este artículo se refiere expresamente como excepciones, no son fundamento adecuado para que la prohibición de tratamiento de dicho apartado 1 no sea aplicable a la comunicación de datos a Promusicae.

69. Con carácter excepcional, el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2002/58 permite el tratamiento de dichos datos de tráfico mientras sean necesarios a efectos de la facturación de los abonados y los pagos de las interconexiones. Resulta dudoso que dicha excepción permita conservar la información de a quién se atribuyó una dirección IP dinámica en un determinado momento. Normalmente esta información no es necesaria para calcular el importe de la factura del proveedor de acceso. Los sistemas de facturación habituales se basan en la duración de la conexión al proveedor de acceso o en el volumen del tráfico de datos generado por el usuario, si es que no se ha acordado el uso ilimitado del acceso por un importe a tanto alzado. Si el tratamiento de la información correspondiente a la dirección IP no es necesario para la facturación, tampoco puede conservarse con este fin. ( 37 )

70. Con independencia de ello, el artículo 6, apartado 2, no es una base adecuada para la comunicación de datos de tráfico a terceros que pretenden actuar contra el usuario por actos cometidos mediante el uso de dicha dirección IP. Tales medidas de investigación no guardan relación alguna con la facturación o con el pago de las interconexiones.

71. Tampoco es aplicable la excepción del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2002/58. Ésta únicamente permite a los proveedores de acceso tratar los datos, con el consentimiento de los usuarios, para la promoción comercial de servicios de comunicaciones electrónicas o para la prestación de servicios con valor añadido.

72. Por último, Promusicae tampoco puede basarse en el artículo 6, apartado 5, de la Directiva 2002/58. Según el mismo, personas que actúen bajo la autoridad del proveedor de acceso podrán tratar datos de tráfico con determinadas finalidades, en particular, para la lucha contra el fraude. El considerando vigésimo noveno precisa a este respecto que por fraude se entiende la utilización sin pago de servicios de comunicaciones electrónicas. Promusicae no actúa bajo la autoridad de Telefónica ni cabe considerar que la infracción de derechos de autor constituya un fraude en este sentido.

b) Sobre el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2002/58

73. No obstante, en opinión de Promusicae, la comunicación y utilización de datos de tráfico para hacer efectivas pretensiones relativas a los derechos de autor por vía civil están permitidas en virtud del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2002/58. Según este apartado, los organismos competentes tienen la posibilidad de conocer datos de tráfico con arreglo a la legislación aplicable, con vistas a resolver litigios, en particular los relativos a la interconexión o a la facturación.

74. Sin embargo, dicha disposición no puede justificar la comunicación de datos de tráfico a Promusicae por el mero hecho de que Promusicae no es un organismo competente para la resolución de litigios. En el litigio principal entre Promusicae y Telefónica tampoco cabe apreciar que exista la necesidad de comunicar los datos de conexión en cuestión al órgano jurisdiccional. La resolución del litigio sobre si Telefónica está facultada y obligada a comunicar dichos datos a Promusicae no requiere que el órgano jurisdiccional los conozca.

75. El hecho de que Promusicae solicite los datos de tráfico para poder demandar a los usuarios tampoco conduce a justificar su comunicación al amparo del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2002/58.

76. Interpretar el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2002/58 en el sentido de que la mera finalidad de usar datos de tráfico en un litigio permite la comunicación a la posible parte contraria sería, por falta de indicios suficientes en su tenor, incompatible con la previsibilidad que tiene que respetarse cuando se justifican por ley injerencias en la intimidad y limitaciones a la protección de datos. Se estaría añadiendo una nueva excepción casi ilimitada a las excepciones previstas en el artículo 6, apartados 2, 3 y 5, y en el artículo 15, apartado 1, indicadas de manera expresa en el artículo 6, apartado 1, y delimitadas de forma relativamente clara. ( 38 ) El usuario de servicios de comunicaciones electrónicas, a la vista del tenor del artículo 6, no tiene por qué contar con una excepción de esta naturaleza.

77. Al propio tiempo, la referida excepción iría demasiado lejos, por lo que no podría considerarse proporcionada respecto de las finalidades perseguidas. En principio, el usuario tendría que contar constantemente, y no sólo en el caso de infracción de los derechos de autor, con que sus datos de tráfico se pueden comunicar a terceros que, por algún motivo, pretendan entablar un litigio contra él. No cabe considerar que tales litigios se basen en todos los casos en una necesidad social imperiosa en el sentido de la jurisprudencia relativa al artículo 8 del CEDH. ( 39 )

78. Si se observan las finalidades que el artículo 6 de la Directiva 2002/58 contempla para la conservación de datos de tráfico, cobra más fuerza la idea de que la comunicación de estos datos debe limitarse. Estas finalidades son las únicas que pueden justificar dicha comunicación en el sentido del artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 95/46. Según el artículo 6 de la Directiva 2002/58, dichas finalidades son, en el caso de datos de tráfico, la explotación de una red de comunicaciones, la facturación, la promoción comercial y la prestación de servicios de valor añadido con el consentimiento del usuario, y, además, el tratamiento bajo la autoridad del proveedor para consultas de los clientes y la persecución del fraude en el sentido antes indicado. ( 40 ) La resolución de litigios no es una finalidad autónoma de la conservación de datos de tráfico, sino que únicamente permite a los organismos competentes tener conocimiento de ellos. Por lo tanto, sólo puede referirse a litigios que guarden relación con las finalidades previstas para la conservación de dichos datos. ( 41 ) Sin embargo, no cabe apreciar que la puesta a disposición de pruebas para litigios con terceros sea una de estas finalidades.

79. Por consiguiente, la comunicación a Promusicae de los datos que ésta desea obtener no puede basarse en el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2002/58.

c) Sobre el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58

80. El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 permite la limitación de los derechos derivados de su artículo 6, apartado 1. Tal limitación tiene que ser una medida necesaria, proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas, como se contempla en el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46.

81. España ha hecho uso de dicha excepción y, mediante el artículo 12, apartado 1, de la Ley 34/2002, obliga a los proveedores de acceso a conservar los datos de tráfico y de conexión. No obstante, la comunicación se limita expresamente a investigaciones penales, así como a la protección de la seguridad pública y defensa nacional. Se establece expresamente que los datos conservados no pueden comunicarse con otros fines.

82. Cabe dudar de que la conservación de los datos de tráfico de todos los usuarios, en cierto modo como medida de precaución, sea compatible con los derechos fundamentales, ( 42 ) en particular, porque se produce sin existir sospechas concretas. ( 43 ) No obstante, como el régimen español es compatible con el tenor del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, puede presumirse que la conservación es legal, al menos a efectos del presente asunto. No cabe examinar, al hilo de estas dudas, una eventual injerencia en los derechos fundamentales en el marco del presente procedimiento, ya que éste no se refiere a la validez del artículo 15, apartado 1. ( 44 ) Es posible que esta cuestión deba tratarse algún día por motivo de la Directiva 2006/24, que establece una obligación de Derecho comunitario de conservar datos. ( 45 ) No obstante, si en el caso de autos el Tribunal de Justicia deseara examinar, como cuestión preliminar, la procedencia de la conservación de datos, sería sin duda necesario reabrir la fase oral para dar la posibilidad de manifestarse a los legitimados para presentar observaciones con arreglo al artículo 23 del Estatuto.

83. Ahora bien, lo que en el fondo se plantea en el presente asunto es la cuestión de si el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 permite la comunicación a Promusicae de los datos solicitados que habían sido conservados. Si la comunicación fuese lícita desde el punto de vista de la normativa sobre protección de datos, procedería examinar si las Directivas que invoca el órgano jurisdiccional remitente, y la propiedad de los titulares de derechos de autor protegida en este marco, exigen que se haga uso de esta posibilidad. En dicho caso, los órganos jurisdiccionales españoles estarían obligados a utilizar los posibles márgenes de interpretación para posibilitar dicha comunicación. ( 46 )

84. En el marco del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, se mencionan expresamente dos tipos de fundamentos para las excepciones: por una parte, en las primeras cuatro alternativas, la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, y, por otra parte, en la quinta alternativa, la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas. Además, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 se remite al artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46, que contiene otros motivos de excepción.

Sobre el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 en relación con el artículo 13, apartado 1, letra g), de la Directiva 95/46

85. Un primer fundamento para la comunicación podría resultar del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 en relación con el artículo 13, apartado 1, letra g), de la Directiva 95/46. El artículo 13, apartado 1, letra g), de la Directiva 95/46 permite la comunicación de datos personales para la protección de los derechos y libertades de otras personas. A diferencia de otros motivos de excepción del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46, este motivo no se menciona expresamente en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, pero el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 permite, en su versión alemana, limitaciones «gemäß Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 95/46 [con arreglo al artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46]».

86. Vista esta disposición de forma aislada, podría entenderse como remisión a todos los motivos de excepción del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46. ( 47 ) Sin embargo, en contra de esta interpretación cabe señalar que el propio artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 menciona motivos de excepción que permiten una limitación «gemäß Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 95/46». Dichos motivos se corresponden sólo parcialmente con los motivos del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46 y no contienen la excepción prevista en la letra g) para los derechos de otras personas. Por consiguiente, los motivos enunciados en el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46 son aplicables al ámbito de la comunicación electrónica únicamente en la medida en que se recogen de forma expresa en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58.

87. Esta articulación queda más clara en otras versiones lingüísticas distintas de la alemana. En lugar del «gemäß», que resulta equívoco, la remisión se hace mediante la expresión «a que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE». ( 48 ) Esto se debe a una decisión consciente tomada en el proceso legislativo. Como destaca la Comisión, el Consejo, al establecer por primera vez esta normativa mediante la Directiva 97/66, no recogió todos los motivos de excepción del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46, sino que eligió la presente regulación diferenciada. ( 49 )

88. Por este resultado también aboga la especialidad del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 frente al artículo 13, apartado 1, de la Directiva 95/46. ( 50 ) Este último es aplicable a todos los datos personales con independencia del contexto en que se recojan. Por esta razón, sus disposiciones son relativamente generales, dado que deben aplicarse a un gran número de situaciones muy distintas. ( 51 ) El primero, por el contrario, se refiere concretamente a los datos personales que se recogen en el marco de las comunicaciones electrónicas, por lo que se basa en una evaluación relativamente precisa de la gravedad de la injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos que supone la comunicación de datos de tráfico personales.

89. Por consiguiente, la protección de los derechos y libertades de otras personas del artículo 13, apartado 1, letra g), de la Directiva 95/46 no puede justificar la comunicación de datos de tráfico personales.

Sobre la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas

90. Además, la comunicación de datos puede estar justificada por la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas, la quinta alternativa del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58.

91. El concepto de la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas admite, esencialmente, dos interpretaciones respecto de los comportamientos de que se trata: el uso con fines ilícitos y el uso contrario al sistema. La infracción de derechos de autor es, sin duda alguna, una finalidad ilícita, aunque para ello puede usarse el sistema de comunicaciones de acuerdo con su destino, esto es, para descargar datos de otros ordenadores conectados a internet. Para ello no es necesario manipular el sistema de comunicaciones de forma contraria a éste, por ejemplo, obteniendo claves de acceso a ordenadores ajenos o presentándose al ordenador ajeno con una identidad falsa. ( 52 )

92. La Comisión opina que el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 se refiere al uso contrario al sistema, que pone en peligro la integridad o seguridad del sistema de comunicaciones. En su opinión, esto resulta de la historia legislativa, puesto que el concepto se introdujo en el Reglamento no 97/66 para garantizar el uso adecuado de las frecuencias.

93. Esta interpretación estricta del concepto de uso no autorizado es acorde con el secreto de las comunicaciones, protegido conforme al artículo 5 de la Directiva 2002/58. Normalmente sólo podrá detectarse un uso con fines ilícitos si se vigilan los contenidos de la comunicación.

94. Aunque es cierto que el artículo 15, apartado 1 justifica también excepciones al secreto de las comunicaciones, de interpretarse ampliamente el concepto del uso no autorizado los demás motivos de excepción que se mencionan expresamente serían superfluos y perderían en gran medida su eficacia práctica, dado que los riesgos para la seguridad nacional, para la seguridad pública y para la defensa nacional, así como los delitos, cuando se haya usado el sistema de comunicaciones electrónicas, llevarán aparejada, en principio, una finalidad ilícita.

95. Al propio tiempo, una excepción amplia relativa a los fines ilícitos apenas sería previsible en su aplicación y vaciaría en gran medida de contenido el derecho a la protección de los datos de tráfico personales.

96. El ámbito de las comunicaciones ilícitas ya es relativamente amplio. Además, las comunicaciones también pueden entrar en conflicto con obligaciones que no van acompañadas de sanciones penales y que se derivan de determinadas relaciones jurídicas, por ejemplo, con la relación laboral o con obligaciones dentro de la familia. Incluso existiría la posibilidad de que el proveedor del servicio de comunicaciones electrónicas desapruebe el acceso a determinados contenidos o a su distribución. De este modo, sería casi imposible delimitar cuáles de dichas relaciones jurídicas podrían permitir la conservación y comunicación de los datos de tráfico o incluso del contenido de las comunicaciones. Por tanto, este motivo de limitación, interpretado de forma amplia, sería incompatible con el requisito de previsibilidad.

97. Además, una interpretación amplia dejaría en gran medida sin contenido la protección de los datos de tráfico personales y también la protección del secreto de las comunicaciones. Para poder cerciorarse eficazmente de si los sistemas de comunicación electrónica se usan con fines ilícitos, habría que conservar la totalidad de las comunicaciones y controlar de forma exhaustiva su contenido. De esta forma se haría realidad el «ciudadano de cristal».

98. Es preferible, por tanto, la interpretación de la Comisión. En consecuencia, el uso no autorizado de sistemas de comunicaciones electrónicas únicamente comprende el uso contrario al sistema y no el uso con fines ilícitos.

Sobre los motivos de excepción de las primeras cuatro alternativas del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58

99. De este modo, únicamente quedan como fundamento para la comunicación de los datos de conexión las primeras cuatro alternativas del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, en particular, la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, así como la seguridad pública.

100. El undécimo considerando de la Directiva 2002/58 explica las primeras cuatro alternativas del artículo 15, apartado 1. Con arreglo a dicho considerando, la Directiva no es aplicable en ámbitos que no estén regidos por el Derecho comunitario. Por lo tanto, según dicho considerando, esta Directiva no altera el equilibrio actual entre el derecho de las personas a la intimidad y la posibilidad de que disponen los Estados miembros, según se indica en su artículo 15, apartado 1, de tomar las medidas necesarias para la protección de la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado (incluido el bienestar económico del Estado cuando las actividades tengan relación con asuntos de seguridad del Estado) y la aplicación del Derecho penal.

101. Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, se hace referencia a actividades propias del Estado o de las autoridades estatales. ( 53 ) Aunque es cierto que las autoridades estatales pueden obligar a los particulares a colaborar, ( 54 ) la persecución de infracciones por particulares bajo su propia responsabilidad no está comprendida dentro de dichas excepciones. Ya por este motivo, las primeras cuatro alternativas del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 únicamente pueden posibilitar la comunicación a autoridades estatales, pero no la comunicación directa de datos de tráfico a Promusicae. ( 55 )

102. También es dudoso que, en el caso de autos, sea posible la comunicación a autoridades estatales al amparo de la cuarta alternativa del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, es decir, para la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos. Como la Comisión alega acertadamente, esto supone que deba considerarse que las infracciones de los derechos de autor que invoca Promusicae sean, al propio tiempo, constitutivas de delito.

103. Desde el punto de vista del Derecho comunitario no cabe excluir la punibilidad, puesto que, como resulta del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y del artículo 16 de la Directiva 2004/48, el legislador nacional tiene que decidir si se sancionan las infracciones de los derechos de autor y de qué forma. Por lo tanto, puede sancionar la posible infracción de derechos de autor por el filesharing. Sin embargo, según indicó el órgano jurisdiccional remitente, en España la punibilidad de tales actos está supeditada a la existencia de ánimo de lucro. ( 56 ) Hasta este momento no se han presentado indicios de que así sea.

104. Además, de las excepciones previstas en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, cabe considerar también la tercera alternativa, es decir, la seguridad pública. Según la jurisprudencia, en el ámbito de las libertades fundamentales, únicamente puede alegarse el orden y la seguridad públicos si existe una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. ( 57 )

105. La protección de los derechos de autor constituye un interés social, cuya importancia se ha subrayado reiteradamente, en particular por la Comunidad. Por tanto, puede reconocerse que este objetivo constituye un interés social fundamental, a pesar de que el interés de los titulares de los derechos no es, en primer lugar, de naturaleza pública sino privada. El filesharing ilícito efectivamente pone en peligro la protección de los derechos de autor.

106. Sin embargo, no es indubitable que el filesharing privado, en particular cuando se produce sin ánimo de lucro, ponga en peligro la protección de los derechos de autor de forma tan grave que justifique la invocación de dicha excepción, ya que es discutible en qué medida el filesharing privado causa un perjuicio real. ( 58 )

107. Dicha apreciación debe ser competencia del legislador, sin perjuicio de un examen posterior por parte del Tribunal de Justicia. En particular, si un Estado miembros sancionase la infracción de derechos de autor mediante filesharing privado, efectuaría tal apreciación, pero en ese caso ya sería aplicable la cuarta alternativa del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, de modo que no sería necesario invocar la seguridad pública.

108. Aunque es cierto que la punibilidad es un indicio de peso para entender que existe un riesgo grave para la protección de los derechos de autor, el Derecho penal no es necesariamente la única forma en que el legislador puede expresar la correspondiente valoración negativa. El legislador también puede materializar esta valoración autorizando la comunicación de datos de tráfico personales únicamente para posibilitar la persecución por vía civil. No obstante, tal regulación sigue supeditada al requisito de que la protección de datos no quede limitada a causa de la posible infracción de derechos de autor en casos de ínfima importancia.

109. De conformidad con el principio de previsibilidad y de sujeción de la conservación de datos a fines concretos, una normativa de estas características tiene que expresar de manera suficientemente clara que la conservación y comunicación de datos de tráfico personales por parte de los proveedores de acceso a internet también sirve para proteger los derechos de autor. Puesto que se basa en la tercera alternativa del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, también ha de tenerse en cuenta que la protección de la seguridad pública compete a las autoridades públicas, por lo que los datos de tráfico no pueden comunicarse a los particulares que sean titulares de derechos sin la intervención de tales autoridades, por ejemplo, los órganos jurisdiccionales u organismos de control de la protección de datos.

110. El legislador comunitario, en cualquier caso, no ha adoptado decisión alguna de este tipo sobre la limitación de la protección de datos para la persecución de las infracciones de los derechos de autor. En particular, las Directivas que ha indicado el órgano jurisdiccional remitente no son aplicables, puesto que, como dije con anterioridad, ( 59 ) no afectan a la protección de datos. Así ocurre, en especial, con el derecho de información del artículo 8 de la Directiva 2004/48, en virtud del cual, según su redacción, cabría la divulgación de la identidad de usuarios de internet. Según su apartado 3, letra e), dicha disposición es aplicable sin perjuicio de otras disposiciones normativas que regulan el tratamiento de datos personales.

111. Por lo tanto, no sería previsible deducir de dichas Directivas una finalidad para la conservación de los datos de tráfico que en ellas no se indica expresamente, y que es necesaria según el requisito de previsibilidad y el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 95/46. ( 60 ) Tampoco existe indicio alguno en favor de la intervención de las autoridades estatales en la comunicación de datos de tráfico personales a particulares que sean titulares de derechos.

112. No obstante, en el estado actual del Derecho comunitario, los Estados miembros pueden prever, con arreglo a las alternativas tercera y cuarta del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, que se comuniquen datos de tráfico personales a las autoridades estatales para permitir la persecución tanto penal como civil de las infracciones de los derechos de autor mediante filesharing. Sin embargo, no están obligados a hacerlo.

113. En la presente situación, y en comparación con la comunicación directa de datos de tráfico personales a los titulares de derechos lesionados, éste es un medio más prudente que al mismo tiempo garantiza que la comunicación sea proporcionada en relación con las posiciones jurídicas protegidas.

114. La intervención de autoridades estatales es más prudente, puesto que, a diferencia de los particulares, están vinculadas por los derechos fundamentales. En particular, están obligadas a observar las garantías procesales. Además, también toman en consideración, por lo general, las circunstancias que pueden exculpar al usuario al que se le imputa haber lesionado un derecho de autor.

115. Así, del hecho de que a través de una dirección IP se hayan lesionado derechos de autor en un determinado momento no resulta concluyentemente que el titular de la conexión, al que se había atribuido dicha dirección en ese momento, sea también el autor del acto. Al contrario, también es posible que otros hayan usado su conexión u ordenador, lo que puede producirse incluso sin su conocimiento, por ejemplo, cuando, para evitar conexiones por cable, se utiliza una red de área local radioeléctrica que no está suficientemente protegida ( 61 ) o cuando un tercero «ha tomado el control» de su ordenador a través de internet.

116. A diferencia de las autoridades estatales, los titulares de derechos de autor no tendrán interés alguno en tener en cuenta o en esclarecer tales circunstancias.

117. Mediante la intervención de autoridades estatales también se garantiza mejor que la comunicación de datos de tráfico personales sea proporcionada.

118. El legislador únicamente preverá su intervención en caso de sospecha fundada de que se ha infringido la ley. En este ámbito dispone de un amplio margen para la apreciación y para configurar la normativa. Aunque es cierto que, según el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y el artículo 16, de la Directiva 2004/48, las sanciones deben ser adecuadas, efectivas, proporcionadas y disuasorias, también tiene que tenerse en cuenta el peso de cada infracción de los derechos de autor.

119. Por consiguiente, puede limitarse la posibilidad de comunicar datos de tráfico personales a casos especialmente graves, como, por ejemplo, a actos cometidos con ánimo de lucro, esto es, a la utilización ilícita de obras protegidas que perjudique significativamente su uso económico por el titular del derecho. El noveno considerando de la Directiva 2004/48 también demuestra que la tutela de los derechos de autor frente a infracciones en internet debe estar dirigida, particularmente, a casos de perjuicio grave. A pesar de que el Reino Unido se remite acertadamente al hecho de que se menciona la distribución de copias pirateadas en internet, ésta se relaciona con el crimen organizado.

120. Los derechos fundamentales a la propiedad y a la tutela judicial efectiva no cuestionan esta apreciación sobre la proporcionalidad. Es cierto que, para tutelar los derechos fundamentales, los titulares de derechos de autor deben tener la posibilidad de defenderse judicialmente contra las infracciones. Sin embargo, en el caso de autos, a diferencia del caso Moldovan y otros/Rumanía, ( 62 ) invocado por Promusicae, no se trata de si existe una vía judicial, sino de los medios de que disponen los titulares de derechos para demostrar la infracción.

121. El deber de protección del Estado no tiene un alcance tal que tengan que ponerse a disposición del titular del derecho medios ilimitados para esclarecer las infracciones. Al contrario, nada cabe objetar a que determinados medios de averiguación queden reservados a las autoridades estatales o no estén disponibles.

5. Sobre la Directiva 2006/24

122. La Directiva 2006/24 no conduce en el caso de autos a un resultado distinto. Aunque es cierto que, según dicha Directiva, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 no es aplicable a los datos conservados conforme a la Directiva 2006/24, los datos que aquí se discuten no se conservaron conforme a la nueva Directiva. Por lo tanto, como también alega Promusicae, la Directiva no es aplicable ratione temporis.

123. Aunque la Directiva 2006/24 fuese aplicable, no permitiría la comunicación directa de datos de tráfico personales a Promusicae. Según el artículo 1, la conservación únicamente tiene por objeto la investigación, descubrimiento y persecución de delitos graves. Por consiguiente, en virtud del artículo 4, dichos datos únicamente pueden comunicarse a las autoridades competentes.

124. Si se quiere deducir de la Directiva 2006/24 algún punto relevante para el presente asunto, éste será la valoración del legislador comunitario de que, por el momento, únicamente el delito grave exige la conservación y el uso de datos de tráfico en toda la Comunidad.

6. Conclusión sobre la protección de datos

125. Por consiguiente, a la luz de la Directiva 2002/58, es compatible con el Derecho comunitario y, particularmente, con la Directiva 2000/31, la Directiva 2001/29 y la Directiva 2004/48 que los Estados miembros excluyan la comunicación de datos de tráfico personales para la persecución por vía civil de infracciones de los derechos de autor.

126. En el caso de que la Comunidad estime necesaria una protección de mayor alcance para los titulares de derechos de autor, habrían de modificarse las disposiciones sobre protección de datos. Hasta el momento, el legislador no ha dado este paso. Por el contrario, al adoptar las Directivas 2000/31, 2001/29 y 2004/48, ha optado por no limitar la protección de datos y, al adoptar las Directivas 2002/58 y 2006/24, que regulan ámbitos específicos, tampoco ha estimado necesario introducir limitaciones a la protección de datos en beneficio de la protección de la propiedad intelectual.

127. Antes bien, la Directiva 2006/24 podría conducir a fortalecer la protección de datos en el Derecho comunitario en lo relativo a litigios por infracción de los derechos de autor, pues incluso en procedimientos de investigación penal se plantearía la cuestión de en qué medida es compatible con el derecho fundamental comunitario a la protección de datos permitir a titulares de derechos vulnerados el acceso a los resultados de las investigaciones, cuando éstos se basen en la valoración de datos conservados al amparo de la Directiva 2006/24. Hasta la fecha, el Derecho comunitario no trata esta cuestión, puesto que las Directivas de protección de datos no son aplicables a la persecución de delitos. ( 63 )

V. Conclusión

128. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la petición de decisión prejudicial: Es compatible con el Derecho comunitario que los Estados miembros excluyan la comunicación de datos de tráfico personales para la persecución por vía civil de infracciones de los derechos de autor.

( 1 ) Lengua original: alemán.

( 2 ) DO L 178, p. 1.

( 3 ) Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO L 281, p. 31), y Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones (DO 1998, L 24, p. 1).

( 4 ) DO L 167, p. 10.

( 5 ) DO L 157, p. 45. Se ha utilizado la versión corregida, publicada en el DO L 195, p. 16.

( 6 ) DO L 201, p. 37.

( 7 ) Citada en la nota 3.

( 8 ) Los documentos del grupo de protección de datos pueden consultarse en http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/workinggroup/index_de.htm.

( 9 ) Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos (DO 2001, L 8, p. 1).

( 10 ) DO L 105, p. 54.

( 11 ) Se refiere a este respecto a la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2006, de 5 de mayo, sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, http://www.fiscal.es/csblob/CIRCULAR %201-2006.doc?blobcol=urldata&blobheader=application %2Fmsword&blobkey=id&blobtable=MungoBlobs&blobwhere=1109248064092&ssbinary=true, pp. 37 y ss.

( 12 ) Según www.dnsstuff.com.

( 13 ) Véase, en este sentido, la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo — La Internet de nueva generación — actuaciones prioritarias en la migración al nuevo Protocolo Internet IPv6 [COM(2002) 96].

( 14 ) Técnicamente también parece posible ocultar la propia dirección IP. Sin embargo, los programas correspondientes son de pago o lentos. Véase el registro en Wikipedia Anonymous P2P en http://en.wikipedia.org/wiki/Anonymous_p2p, y el documento de trabajo WP 37 del grupo de protección de datos, de 21 de noviembre de 2000; Intimidad en internet, pp. 86 y 87, en el que aún no se tiene en cuenta el filesharing.

( 15 ) Véase el punto 22 supra.

( 16 ) Véanse las sentencias de 16 de marzo de 2006, Poseidon Chartering (C-3/04, Rec. p. I-2505), apartado 14, y de 14 de diciembre de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C-217/05, Rec. p. I-11987), apartado 17, y la jurisprudencia que en ellas se cita.

( 17 ) Sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (C-397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835), apartado 108, y de 3 de mayo de 2005, Berlusconi y otros (C-387/02, C-391/02 y C-403/02, Rec. p. I-3565), apartado 73.

( 18 ) Véase la sentencia de 16 de junio de 2005, Pupino (C-105/03, Rec. p. I-5285), apartados 31 y ss., en especial, apartado 48.

( 19 ) Compárese el artículo 9, apartado 3, letra e), de la Propuesta de la Comisión [COM(2003) 46] con la misma disposición del proyecto consolidado del Consejo, de 19 de diciembre de 2003 (documento del Consejo 16289/03) y con el artículo 8, apartado 3, letra e), del proyecto revisado por el Parlamento (DO 2004, C 102 E, pp. 242 y ss.) que el Consejo adoptó sin modificar.

( 20 ) Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, que se encuentra en el anexo 1 C al Acuerdo por el que se crea la Organización Mundial del Comercio, adoptado en nombre de la Comunidad en lo relativo a los ámbitos que son de su competencia mediante la Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994 (DO L 336, p. 1). TRIPs significa Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights.

( 21 ) Aunque el artículo 42, frase cuarta, del acuerdo TRIPs podría (mal)interpretarse en su versión alemana en el sentido de que la tutela judicial efectiva exige la comunicación de información confidencial, en realidad dicha disposición tiene por objeto hacer posible la protección de la información confidencial en el proceso, en caso de que su uso fuese admisible. Así se aprecia con mayor claridad en las versiones lingüísticas auténticas (inglesa, francesa y española). En este sentido argumenta también Daniel Gervais: The TRIPS Agreement, Drafting History and Analysis, Londres 2003, p. 291.

( 22 ) Ésta también fue la opinión del Consejo y de la Comisión en el marco del procedimiento de adopción de la Directiva 2004/48 (documento del Consejo 6052/04, de 9 de febrero de 2004, pp. 6 y 7).

( 23 ) Sentencia de 20 de mayo de 2003, Österreichischer Rundfunk y otros (C-465/00, C-138/01 y C-139/01, Rec. p. I-4989), apartados 73 y ss.

( 24 ) DO C 364, p. 1.

( 25 ) Sentencia Österreichischer Rundfunk y otros (citada en la nota 23), apartado 74.

( 26 ) Sentencia Österreichischer Rundfunk y otros (citada en la nota 23), apartado 76.

( 27 ) Sentencia Österreichischer Rundfunk y otros (citada en la nota 23), apartado 77, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

( 28 ) Sentencia Österreichischer Rundfunk y otros (citada en la nota 23), apartado 80.

( 29 ) Sentencia Österreichischer Rundfunk y otros (citada en la nota 23), apartado 83, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

( 30 ) Véase, por lo que respecta a la propiedad, entre otras, las sentencias de 11 de julio de 1989, Schräder (265/87, Rec. p. 2237), apartado 15; de 28 de abril de 1998, Metronome Musik (C-200/96, Rec. p. I-1953), apartado 21, y de 6 de diciembre de 2005, ABNA y otros (C-453/03, C-11/04, C-12/04 y C-194/04, Rec. p. I-10423), apartado 87, así como, en lo referente a la tutela judicial efectiva, las sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651), apartados 18 y 19; de 15 de octubre de 1987, Heylens y otros (222/86, Rec. p. 4097), apartado 14; de 25 de julio de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Consejo (C-50/00 P, Rec. p. I-6677), apartado 39, y de 13 de marzo de 2007, Unibet (C-432/05, aún no publicada en la Recopilación), apartado 37.

( 31 ) Así se señaló ya en la sentencia Metronome Musik (citada en la nota 30), apartados 21 y 26, así como recientemente en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Anheuser-Busch Inc. c. Portugal de 11 de enero de 2007 (recurso 73049/01, § 72).

( 32 ) Véase la sentencia de 6 de noviembre de 2003, Lindqvist (C-101/01, Rec. p. I-12971), apartado 87.

( 33 ) Véase la sentencia Lindqvist (citada en la nota 32), apartados 46 y 47.

( 34 ) Por lo que respecta al secreto de las telecomunicaciones, el Bundesverfassungsgericht alemán llega a considerar en sus resoluciones de 9 de octubre de 2002 (1 BvR 1611/96 y 1 BvR 805/98, BVerfGE 106, 28 [37], apartado 21, en su versión publicada en www.bundesverfassungsgericht.de), y de 27 de octubre de 2006 (1 BvR 1811/99, Multimedia und Recht 2007, 308, apartado 13, en su versión publicada en www.bundesverfassungsgericht.de) que el Estado tiene el correspondiente deber de protección. Sin embargo, en el caso de autos no procede decidir sobre si las obligaciones de particulares relativas a la protección de datos se basan, en el Derecho comunitario, en una obligación imperiosa de protección de la Comunidad.

( 35 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 108, p. 33).

( 36 ) En la medida en que puede identificarse a los correspondientes usuarios de las direcciones IP debido a la conservación de los datos de adjudicación por el proveedor de acceso a internet, la obtención de las direcciones IP por Promusicae constituye, por lo demás, un tratamiento de datos personales, que debe cumplir las exigencias de la protección de datos. Véase la sentencia del Rechtbank Utrecht, de 12 de julio de 2005, Brein (194741/KGZA 05-462, anexo 5 al escrito de demanda de Promusicae, apartados 4.24 y ss.), el documento de trabajo WP 104 del grupo de protección de datos de 18 de enero de 2005, Cuestiones de protección de datos en relación con derechos de propiedad intelectual, p. 4, así como, desde el punto de vista del Derecho francés, las resoluciones (Délibérations) de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) 2005-235, de 18 de octubre de 2005 y 2006-294, de 21 de diciembre de 2006, (Acceso a través de http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheExperteCnil.jsp). En el Registro de ficheros de la Agencia Española de Protección de Datos, https://www.agpd.es/index.php?idSeccion=100, existe la correspondiente inscripción de Promusicae.

( 37 ) Véase, en este sentido, el número 2.8. de las observaciones del grupo de protección de datos relativas a la conservación de datos de tráfico para la facturación, WP 69, de 29 de enero de 2003.

( 38 ) Véanse mis conclusiones de 29 de enero de 2004 en el asunto en que recayó la sentencia de 24 de junio de 2004, Comisión/Países Bajos (C-350/02, Rec. p. I-6213), punto 71, en relación con la interpretación del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 97/66.

( 39 ) Véase el punto 54 supra.

( 40 ) Véase el punto 72 supra.

( 41 ) A este respecto, no cabe hacer una interpretación excesivamente amplia de mi afirmación sobre la «diversidad de litigios», hecha en otro contexto en las conclusiones del asunto Comisión/Países Bajos (citadas en la nota 38), punto 81.

( 42 ) Véase el dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la retención de los datos procesados en conexión con la prestación de servicios públicos de comunicación electrónica y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE [COM(2005) 438 final] (DO 2005, C 298, p. 1), así como los dictámenes del grupo de protección de datos, de 21 de octubre de 2005, 4/2005, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la retención de los datos procesados en conexión con la prestación de servicios públicos de comunicación electrónica y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE [COM(2005) 438 final], de 21 de septiembre de 2005, y de 25 de marzo de 2006, 3/2006, sobre la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE.

( 43 ) El Bundesverfassungsgericht alemán considera que tales injerencias son de alta intensidad, puesto que el particular no da motivo para la injerencia, pero puede verse intimidado cuando actúa dentro de la Ley, debido a los riesgos de abuso y al sentimiento de ser observado. Véase la resolución de 4 de abril de 2006 sobre la «Rasterfahndung» (análisis computerizado de datos personales, recogidos en archivos pertenecientes a instancias ajenas a la administración de justicia penal para una finalidad distinta a la persecución de delitos) (1 BvR 518/02, Neue Juristische Wochenschrift 2006, 1939 [1944], apartado 117 de la versión publicada en www.bundesverfassungsgericht.de).

( 44 ) Véase la sentencia de 11 de noviembre de 1997, Eurotunnel y otros (C-408/95, Rec. p. I-6315), apartados 33 y 34.

( 45 ) Actualmente se encuentra pendiente el asunto Irlanda/Consejo y Parlamento (C-301/06, comunicación publicada en DO 2006, C 237, p. 5). Irlanda solicita que se anule la Directiva 2006/24 por haberse elegido una base jurídica errónea. Ahora bien, el recurso no se extiende a la cuestión de si la conservación de datos es compatible con los derechos fundamentales.

( 46 ) Véase la sentencia Lindqvist (citada en la nota 32), apartado 87.

( 47 ) Así, por ejemplo, Christian Cychowski defiende en «Auskunftsansprüche gegenüber Internetzugangsprovidern „vor“ dem 2. Korb und „nach“ der Enforcement-Richtlinie der EU», Multimedia und Recht 2004, 514 (517 y 518) la opinión de que la adaptación del ordenamiento jurídico alemán a esta regulación de las excepciones permite la comunicación a los titulares de derechos de autor de datos de tráfico que infringen dichos derechos.

( 48 ) De este modo, la versión francesa dice «comme le prévoit l’article 13, paragraphe 1, de la directive 95/46/CE», la versión inglesa, «as referred to in Article 13(1) of Directiva 95/46/EC» y la versión española «a que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE», en cada caso después de enumerar los diferentes motivos de justificación permitidos.

( 49 ) Véase la nota 6 del escrito de la Comisión.

( 50 ) Ulrich Sieber/Frank Michael Höfiger: «Drittauskunftsansprüche nach § 101a UrhG gegen Internetprovider zur Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen», Multimedia und Recht 2004, 575 (582), y Gerald Spindler/Joachim Dorschel: «Auskunftsansprüche gegen Internet-Service-Provider», Computer und Recht 2005, 38 (45 y 46).

( 51 ) Véase, en este sentido, la sentencia Lindqvist (citada en la nota 32), apartado 83.

( 52 ) Normalmente, el uso contrario al sistema también consistirá en actuaciones punibles conforme a la Decisión marco 2005/222/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información (DO L 69, p. 67).

( 53 ) Sentencia Lindqvist (citada en la nota 32), apartado 43.

( 54 ) Sentencia de 30 de mayo de 2006, Parlamento/Consejo y Parlamento/Comisión (C-317/04 y C-318/04, Rec. p. I-4721), apartado 58.

( 55 ) Según indica Promusicae, esta conclusión sobre las alternativas tercera y cuarta del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 corresponde a la situación jurídica en Francia, Italia y Bélgica, dónde, según Promusicae, está previsto que las autoridades estatales competentes puedan exigir la comunicación de datos de tráfico personales. El grupo de protección de datos da incluso un paso más en el documento de trabajo WP 104 (citado en la nota 36, p. 8), y limita la comunicación a las autoridades policiales: «El principio de compatibilidad y la observación del principio de discreción de las Directivas 2002/58/CE y 95/46/CE prohíben que las bases de datos de los proveedores de servicios de internet que se tratan con determinados fines y que se refieren, esencialmente, a la prestación de un servicio de telecomunicaciones se comuniquen a terceros, por ejemplo, a titulares de derechos, con la excepción de las autoridades policiales en determinados supuestos legalmente definidos.»

( 56 ) Véase el punto 28 supra.

( 57 ) Véanse, entre otras, las sentencias de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri (C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257), apartado 66, sobre la libre circulación de personas, y de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie (C-54/99, Rec. p. I-1335), apartado 17, sobre la libre circulación de capitales.

( 58 ) Véase el informe DSTI/ICCP/IE(2004)12/FINAL, de 13 de diciembre de 2005 (http://www.oecd.org/dataoecd/13/2/34995041.pdf, pp. 76 y ss.) dirigido al grupo de trabajo de la economía de la información de la Organización de Cooperación y de Desarrollo Económicos (OCDE).

( 59 ) Véanse los puntos 42 y ss. supra.

( 60 ) Véase el punto 53 supra.

( 61 ) Véase el documento de trabajo del International Working Group on Data Protection in Telecommunications, de 15 de abril de 2004, sobre los posibles riesgos de redes inalámbricas, accesible en inglés y alemán en http://www.datenschutz-berlin.de/doc/int/iwgdpt/index.htm. Según Stefan Dörhöfer en Empirische Untersuchungen zur WLAN-Sicherheit mittels Wardriving, https://pi1-old.informatik.uni-mannheim.de:8443/pub/research/theses/diplomarbeit-2006-doerhoefer.pdf, p. 98. En el momento que se realizó este estudio, un 23 % de todas las redes radioeléctricas carecían de protección y un 60 % estaban protegidas de manera insuficiente. Por lo que respecta a los métodos de ataque, véase Erik Tews, Ralf-Philipp Weinmann y Andrei Pyshkin: Breaking 104 bit WEP in less than 60 seconds, http://eprint.iacr.org/2007/120.pdf.

( 62 ) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de julio de 2005 (recursos 41138/98 y 64320/01, §§ 118 y 119).

( 63 ) Véase la sentencia Parlamento/Consejo y Parlamento/Comisión (citada en la nota 54), apartado 58.