CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. EVGENI TANCHEV

presentadas el 3 de junio de 2021 ( 1 )

Asunto C‑57/19 P

Comisión Europea

contra

Tempus Energy Ltd y

Tempus Energy Technology Ltd

«Recurso de casación — Ayuda de Estado — Mercado de capacidad eléctrica del Reino Unido — Decisión de no formular objeciones — Concepto de serias dificultades — Grado de la prueba — Obligación de la Comisión de llevar a cabo un examen diligente e imparcial de la información facilitada por el Estado miembro de que se trate — Obligación de la Comisión de investigar de oficio un asunto — Contactos previos a la notificación»

Índice

I. Marco normativo II. Antecedentes del litigio III. Sentencia recurrida IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes V. Análisis A. Sobre el recurso de casación 1. Alegaciones de las partes 2. Apreciación a) La solicitud de la Comisión de que el Tribunal de Justicia anule la sentencia recurrida en la medida en que no declaró inadmisible la alegación de Tempus referida al umbral mínimo de participación de 2 MW b) Sobre la admisibilidad del recurso de casación c) Sobre el fondo 1) Observaciones preliminares 2) Sobre la primera parte del motivo único de casación i) ¿Puede Tempus invocar, para demostrar que existían serias dificultades, toda la información pertinente de la que dispusiera o de la que hubiera podido disponer la Comisión en la fecha en que adoptó la Decisión controvertida? ii) ¿Pueden tenerse en cuenta el número y el origen de las observaciones espontáneamente presentadas por terceros como indicio de la existencia de serias dificultades? iii) ¿Puede tenerse en cuenta la duración de la fase previa a la notificación como indicio de la existencia de serias dificultades? iv) ¿Puede tenerse en cuenta la complejidad y novedad de la medida de que se trata como indicio de la existencia de serias dificultades? 3) Sobre la segunda parte del motivo único de casación i) ¿Debió haber investigado la Comisión el papel potencial de los operadores de gestión de la demanda en el mercado de capacidad? ii) ¿Se examinó suficientemente el trato discriminatorio y desfavorable de los operadores de gestión de la demanda en lo que concierne a la duración de los contratos de capacidad? iii) ¿Se examinó suficientemente el trato discriminatorio y desfavorable a los operadores de gestión de la demanda en lo que concierne al método de recuperación de costes adoptado? iv) ¿Se examinó suficientemente el trato discriminatorio o desfavorable a los operadores de gestión de la demanda en cuanto a la interacción entre las subastas T‑4 y T‑1 y en lo que concierne a algunas condiciones de participación en el mercado de capacidad? B. Sobre el recurso ante el Tribunal General VI. Costas VII. Conclusión

1. Con su recurso de casación, la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia de 15 de noviembre de 2018, Tempus Energy y Tempus Energy Technology/Comisión (en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), ( 2 ) con la cual el Tribunal General anuló la decisión de la Comisión de no formular objeciones a un régimen de ayudas adoptado por el Reino Unido para apoyar a los proveedores de capacidad en el mercado de la electricidad del Reino Unido (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»). ( 3 )

2. Al prever el Reino Unido que en torno a los años 2017 y 2018 la generación de capacidad eléctrica en dicho Estado miembro no sería suficiente para satisfacer la demanda, decidió establecer, mediante el régimen de ayudas mencionado en el punto anterior, un mercado de capacidad en el que, por medio de subastas organizadas por la Administración pública, se consiguiese alcanzar el nivel de capacidad necesario para asegurar la adecuación de la producción. Con arreglo a dicho régimen, los participantes en las subastas que resultasen adjudicatarios recibirían un pago fijo a cambio de su compromiso de suministrar electricidad en momentos de tensión en el sistema. Dicho pago se había de financiar con una tasa impuesta a todos los proveedores de electricidad.

3. En la Decisión controvertida, la Comisión consideró que el régimen antes descrito era compatible con el mercado interior a los efectos del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra c), pues satisfacía los criterios establecidos en las Directrices sobre ayudas estatales en materia de protección del medio ambiente y energía 2014‑2020 (en lo sucesivo, «Directrices»). ( 4 )

4. Con la sentencia recurrida, el Tribunal General estimó el recurso de anulación interpuesto por Tempus Energy Ltd y Tempus Energy Technology Ltd (en lo sucesivo, conjuntamente «Tempus») contra la Decisión controvertida, al considerar que la Comisión no debió haber adoptado dicha decisión tras un mero examen preliminar, sino que debió haber iniciado el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2. A juicio del Tribunal General, un conjunto de indicios objetivos y concordantes relativos, por un lado, a la duración y las características de la fase previa a la notificación y, por otro, a la ausencia de una investigación adecuada por la Comisión respecto a ciertos aspectos del mercado de capacidad demostraban que durante el examen preliminar no se habían superado las serias dificultades planteadas por la apreciación de la compatibilidad del régimen con el mercado interior.

5. El presente asunto ofrece al Tribunal de Justicia una oportunidad para pronunciarse sobre el concepto de «serias dificultades», cuya existencia al término de un examen previo implica para la Comisión la obligación de iniciar una segunda fase del procedimiento de revisión de la ayuda de Estado: el procedimiento de investigación formal.

I. Marco normativo

6. El artículo 4 del Reglamento (CE) n.o 659/1999 del Consejo, ( 5 ) titulado «Examen previo de la notificación y decisiones de la Comisión», dispone: «[…] 3. Si, tras un examen previo, la Comisión comprueba que la medida notificada, en tanto en cuanto esté comprendida en el ámbito de aplicación del [artículo 107 TFUE, apartado 1], no plantea dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado [interior], decidirá que la medida es compatible con el mercado [interior] (denominada en lo sucesivo “decisión de no formular objeciones”). La decisión especificará la excepción del Tratado que haya sido aplicada. 4. Si, tras un examen previo, la Comisión comprueba que la medida notificada plantea dudas sobre su compatibilidad con el mercado [interior], decidirá incoar el procedimiento contemplado en el [artículo 108 TFUE, apartado 2] (denominada en lo sucesivo “decisión de incoar el procedimiento de investigación formal”). […]»

II. Antecedentes del litigio

7. Tempus es titular de una licencia de proveedor de electricidad en el Reino Unido y vende a particulares y a profesionales una tecnología de gestión del consumo de electricidad, o dicho de otro modo, de «gestión de la demanda».

8. Tempus ayuda a sus clientes a desplazar su consumo eléctrico no sujeto a obligaciones temporales a períodos durante los cuales el precio al por mayor es menor, ya sea porque la demanda es escasa o porque la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables es abundante y, por tanto, menos costosa. A tal fin, al igual que otros operadores de gestión de la demanda, Tempus celebra contratos con los consumidores de electricidad —por lo general, clientes industriales y comerciales o pequeñas y medianas empresas— en los que se establece que el cliente acepta ser flexible en lo que concierne a su consumo eléctrico durante un período determinado. El operador de gestión de la demanda calcula la capacidad total disponible en un determinado momento para todos los clientes flexibles y a continuación propone esa capacidad al gestor de la red eléctrica, en el caso de autos, National Grid, a cambio de un pago que transmite al cliente flexible, reservándose un pequeño margen de beneficio para sí mismo.

9. Invocando la United Kingdom Energy Act 2013 (Ley del Reino Unido sobre Energía de 2013) y los actos normativos adoptados en virtud de esta, en particular el Electricity Capacity Regulations 2014 (Reglamento de 2014 relativo a la Capacidad Eléctrica) y las Capacity Market Rules 2014 (Normas de 2014 relativas al Mercado de Capacidad), el Reino Unido adoptó un régimen de ayudas dirigido a apoyar a los proveedores de capacidad en el mercado de la electricidad del Reino Unido (en lo sucesivo, «medida de que se trata»). Con esta medida, el Reino Unido establece un mercado de capacidad consistente en la celebración de subastas centralizadas del suministro de las capacidades necesarias para garantizar su adecuación. Se abona una remuneración a los proveedores de capacidad eléctrica a cambio de que se comprometan, so pena de sanción, a suministrar electricidad o a reducir o retrasar su consumo durante los períodos de tensión en la red.

10. El mercado de capacidad funciona del siguiente modo.

11. La cantidad de capacidad necesaria se define de manera centralizada por el Gobierno del Reino Unido, basándose en la recomendación de National Grid. La decisión sobre la cantidad de capacidad que se ha de contratar en cada subasta se basa en una norma de fiabilidad. Una norma de fiabilidad es un nivel objetivo de seguridad de abastecimiento de electricidad. El Gobierno del Reino Unido ha fijado una norma de fiabilidad igual a unas previsiones de pérdida de carga de 3 horas/año, lo que se traduce en un nivel de seguridad del sistema del 99,97 %. La expectativa de pérdida de carga representa el número de horas/períodos al año en que, a largo plazo, se prevé estadísticamente que la oferta no satisfaga la demanda.

12. Cada año se subasta la capacidad necesaria que habrá de ser suministrada cuatro años más tarde (en lo sucesivo, «subasta T‑4»). Por ejemplo, la capacidad subastada en 2014 estaba destinada a ser suministrada durante el período 2018/2019, el cual abarca el período comprendido entre el 1 de octubre de 2018 y el 30 de septiembre de 2019. No obstante, el año anterior al año de suministro de las subastas principales tiene lugar otra subasta (en lo sucesivo, «subasta T‑1»). La subasta T‑1 garantiza que se contrate la cantidad correcta de capacidad cuando se disponga de previsiones de demanda más precisas y es importante para permitir que la capacidad de gestión de la demanda participe activamente en el mecanismo (ya que para los operadores de gestión de la demanda es difícil participar en subastas con cuatro años de antelación respecto a la entrega).

13. Una parte de la capacidad se retira de la subasta T‑4 y se «reserva» para la subasta T‑1. La capacidad de reserva se ha de basar en una estimación de la capacidad de gestión de la demanda «rentable» que podría participar en la subasta T‑1. Si la demanda cae entre la subasta T‑4 y la subasta T‑1, el importe de la capacidad subastada en la subasta T‑1 se verá reducido. Según la Decisión controvertida, el Gobierno del Reino Unido se comprometió a contratar en la subasta T‑1 por lo menos el 50 % de la capacidad «reservada» cuatro años antes. Las subastas T‑4 y T‑1 constituyen el régimen permanente. Aparte de este régimen existe un régimen transitorio (pues, antes del período de entrega 2018/2019, está previsto que se celebren subastas «transitorias», que están abiertas principalmente a los operadores de gestión de la demanda).

14. Las subastas permanentes están abiertas a los productores existentes y nuevos, los operadores de gestión de la demanda y los operadores de almacenamiento (con la excepción temporal de los interconectores y los proveedores de capacidad extranjeros). Los productores y los operadores de gestión de la demanda que participan en el mercado de capacidad se denominan «Capacity Market Units» (unidades del mercado de capacidad; en lo sucesivo, «CMU»). Deben someterse a un proceso de cualificación previa cuya finalidad es garantizar que los participantes en la subasta puedan entregar la capacidad que ofrecen. Las CMU de gestión de la demanda se definen por referencia a un compromiso de reducir su demanda, a raíz de lo cual sus clientes habrían de reducir sus importaciones de electricidad y/o exportar la electricidad generada por las unidades de producción disponibles in situ.

15. Todas las subastas son a la baja, de precio discriminatorio, en las que a todos los adjudicatarios se les paga en función de la última oferta aceptada. Al inicio de la subasta se anuncia un precio elevado y, a continuación, los participantes presentan ofertas en las que indican la cantidad de capacidad que están dispuestos a suministrar a ese precio. Este proceso se repite varias veces siguiendo un calendario predeterminado hasta alcanzar el precio más bajo en el que la demanda coincide con la oferta, es decir, el precio de adjudicación. A todos los adjudicatarios se les paga el mismo precio de adjudicación.

16. A los proveedores de capacidad seleccionados se les adjudica un contrato de capacidad al precio de adjudicación. La duración de los contratos de capacidad es variable. La mayor parte de los proveedores de capacidad existentes tienen acceso a contratos de un año. No obstante, los proveedores de capacidad que tienen gastos de capital superiores a 125 GBP (cerca de 141 euros) por kilovatio (kW) (que es el caso en el que una central se ha de renovar) pueden acceder a contratos de una duración máxima de tres años. Los proveedores de capacidad que tienen gastos de capital superiores a 250 GBP (cerca de 282 euros) por kW (que es el caso en el que se construye una nueva central) pueden acceder a contratos de una duración máxima de quince años. Los contratos de más de un año solo se adjudican en las subastas T‑4.

17. La remuneración de las capacidades a los proveedores de capacidad equivale a la cantidad de capacidad por la que hayan licitado, multiplicada por el precio de adjudicación. Los costes en los que se haya incurrido para financiar la remuneración de las capacidades son asumidos por todos los proveedores de electricidad autorizados (en lo sucesivo, «método de recuperación de costes») por medio de una tasa (en lo sucesivo, «tasa de proveedor»). La tasa de proveedor se determina en función de sus cuotas de mercado previstas y se calcula sobre la base de la demanda registrada entre las 16 y las 19 horas entre semana durante el período comprendido entre los meses de noviembre y febrero, con el fin de incitar a estos a reducir la demanda de electricidad de sus clientes durante los períodos en los que esta suele ser más elevada. Según la Decisión controvertida, ello debería reducir la cantidad de capacidad necesaria, reduciendo también, por tanto, el coste del mercado de capacidad.

18. Mediante la Decisión controvertida, la Comisión decidió no formular objeciones a la medida de que se trata y la autorizó por un período máximo de diez años. Si bien se reconoció que la medida constituía una ayuda de Estado, se consideró que era compatible con el mercado interior en virtud del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra c), al ser coherente con los criterios establecidos en la sección 3.9 de las Directrices, titulada «Ayudas destinadas a la adecuación de la producción».

III. Sentencia recurrida

19. Como ya he señalado en el punto 1 de las presentes conclusiones, con la sentencia recurrida el Tribunal General anuló la Decisión controvertida, por entender que la Comisión había omitido el procedimiento de investigación formal establecido en el artículo 108 TFUE, apartado 2.

20. En primer lugar, el Tribunal General consideró que la Comisión no puede limitarse a la fase previa del procedimiento de control de las ayudas de Estado, sino que debe incoar el procedimiento de investigación formal si el examen previo no permite despejar todas las dudas en cuanto a la compatibilidad de la medida prevista con el mercado interior. Según el Tribunal General, le correspondía a Tempus demostrar la existencia de tales dudas. A tal fin, no era necesario que Tempus presentara pruebas suficientes de que la medida de que se trata era incompatible con el mercado interior, sino que bastaba con que expusiera los motivos por los que consideraba que la Comisión debería haber albergado dudas en cuanto a dicha compatibilidad. Por otro lado, en opinión del Tribunal General, Tempus podía invocar no solo toda la información pertinente de que dispusiera la Comisión en la fecha en que adoptó la Decisión controvertida, sino también toda la información pertinente de la que hubiera podido disponer en esa fecha. Ello era así porque la Comisión podía y, en su caso, debía recabar información pertinente de otras fuentes, en lugar de limitar su análisis a la información contenida en la notificación.

21. En segundo lugar, el Tribunal General recordó que, conforme a la jurisprudencia, la amplitud del ámbito de investigación objeto del examen previo y la complejidad del expediente pueden ser indicio de la existencia de dudas. Señaló que en el caso de autos la medida de que se trata era significativa, compleja y nueva. Asimismo, consideró que el hecho de que el examen previo solo hubiese durado un mes, es decir, menos del plazo de dos meses previsto en el artículo 4, apartado 5, del Reglamento n.o 659/1999, no permitía considerar que tras el primer examen de la medida de que se trata no hubiesen surgido dudas, pues debía tenerse en cuenta la fase previa a la notificación, que duró alrededor de dieciocho meses y, por tanto, excedió considerablemente el período de dos meses previsto, como regla general, en el Código de Buenas Prácticas para los procedimientos de control de las ayudas estatales, adoptado por la Comisión el 16 de junio de 2009 (en lo sucesivo, «Código de Buenas Prácticas»). ( 6 ) Además, al final de tan prolongada fase previa, la Comisión aún albergaba dudas en cuanto a la compatibilidad de la medida de que se trata con el mercado interior, pues requirió información adicional al Reino Unido sobre algunos aspectos clave. El Tribunal General llegó a la conclusión de que la duración de la fase previa a la notificación, junto con el hecho de que hubiesen presentado observaciones tres tipos de operadores distintos sobre la medida de que se trata, constituía un indicio de la existencia de dudas. Así pues, consideró adecuado examinar si otros factores relativos al contenido de la Decisión controvertida también podían indicar que la Comisión debería haber albergado dudas.

22. En tercer lugar, el Tribunal General estimó que el insuficiente examen de la Comisión respecto del papel potencial de la gestión de la demanda en el mercado de capacidad era un indicio de que surgieron dudas en cuanto a la compatibilidad de la medida de que se trata con el mercado interior. Dado que la Decisión controvertida se remitía al informe elaborado el 30 de junio de 2014 por un grupo de expertos técnicos independientes (en lo sucesivo, «GET»), donde se aludía a la inexistencia de datos exhaustivos sobre el potencial de la gestión de la demanda (en lo sucesivo, «informe del GET»), la Comisión tenía conocimiento de las dificultades relativas a la consideración del potencial de la gestión de la demanda y, por tanto, del riesgo de que la medida de que se trata no tuviese suficientemente en cuenta dicho potencial. Sin embargo, lejos de llevar a cabo su propia consideración del potencial de la gestión de la demanda, la Comisión aceptó las modalidades previstas por el Reino Unido (en particular, que la información se revelase en la primera subasta T‑4 y que National Grid iniciase un estudio relativo al potencial de la gestión de la demanda).

23. En cuarto lugar, el Tribunal General consideró que la Comisión no había examinado suficientemente si los operadores de gestión de la demanda habían sido discriminados en comparación con los productores.

24. En primer lugar, en cuanto a la duración de los contratos de capacidad, el Tribunal General observó que a los operadores de gestión de la demanda solo se les podían ofrecer contratos de un año, mientras que a ciertos productores (los que construyesen nuevas centrales o renovasen las existentes) se les podían ofrecer contratos de hasta tres o quince años. El Tribunal General añadió que el motivo por el que a ciertos proveedores de capacidad (los que construyesen nuevas centrales o renovasen las existentes) se les ofreciesen contratos de más de un año residía en su nivel de gastos de capital y en las dificultades con las que se encontraban para financiar su inversión. A juicio del Tribunal General, dado que la información proporcionada por el Reino Unido a la Comisión solo se refería a las necesidades financieras de los productores que construyesen nuevas centrales, la Comisión debió haber recabado por sí misma más información sobre las necesidades financieras de los operadores de gestión de la demanda. Al no hacerlo, no había conseguido disipar las dudas que se derivaban de la diferencia de trato entre productores y proveedores de gestión de la demanda respecto a la duración de los contratos de capacidad.

25. En segundo lugar, en cuanto al método de recuperación de los costes, el Tribunal General subrayó que este método debía tenerse en cuenta para apreciar la proporcionalidad de la medida de que se trata, pues influía en el volumen de capacidad que era preciso suministrar a través del mercado de capacidad y, por ende, afectaba al importe de la ayuda. El Tribunal General señaló que el Reino Unido modificó este método durante el procedimiento administrativo, ( 7 ) y que la Comisión debió haber verificado si el nuevo método mantenía un incentivo equivalente al proporcionado por el método inicialmente propuesto para la reducción del consumo de electricidad durante los picos de demanda, en particular, recurriendo a la gestión de la demanda. El hecho de que la Comisión no procediese así era otro indicio de la existencia de dudas.

26. En tercer lugar, respecto a las condiciones de participación en el mercado de capacidad, el Tribunal General observó que la Comisión debería haber determinado si la medida de que se trata ofrecía un incentivo adecuado a los operadores de gestión de la demanda para participar en las subastas T‑1, que eran una mejor vía de acceso al mercado para dichos operadores, ya que: el volumen de capacidad reservado a las subastas T‑1 era un volumen limitado en comparación con el volumen de capacidad subastado en las subastas T‑4; las subastas T‑1 no se reservaban únicamente para los operadores de gestión de la demanda, y no había garantía de que el Reino Unido organizase subastas T‑1 si se organizaban subastas T‑4. Según el Tribunal General, la Comisión también debió haber comprobado si los operadores de gestión de la demanda contaban con un incentivo adecuado para participar en subastas T‑4, ya que i) la medida de que se trata exigía a todos los participantes en dichas subastas poder responder a incidentes de capacidad de una duración indeterminada; ii) la medida alineaba el importe de la garantía de licitación impuesta a las CMU de gestión de la demanda no confirmadas y la exigida a las nuevas CMU de producción, y iii) fijaba un umbral mínimo de 2 megavatios (MW) para participar en las subastas permanentes.

27. En quinto lugar, el Tribunal General consideró que el hecho de que la medida de que se trata no remunerase a los operadores de gestión de la demanda como consecuencia de la limitación de las pérdidas de electricidad durante el transporte y la distribución no era indicio de la existencia de dudas, pues el apartado 225 de las Directrices exigía que la ayuda remunerase «solo el servicio de suministro puro prestado», y no la venta de electricidad.

28. El Tribunal General llegó a la conclusión de que existía un conjunto de indicios objetivos y concordantes, resultantes: i) de la duración y de las circunstancias de la fase previa a la notificación, y ii) del contenido incompleto e insuficiente de la Decisión controvertida debido a la falta de una instrucción adecuada por parte de la Comisión en la fase de examen previo, que ponía de manifiesto que la Comisión había adoptado la Decisión controvertida a pesar de la existencia de dudas. En consecuencia, el Tribunal General anuló la Decisión controvertida sin examinar el segundo motivo formulado por Tempus, donde se alegaba un defecto de motivación.

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

29. Con el presente recurso de casación, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia recurrida; desestime el recurso de anulación interpuesto en primera instancia contra la Decisión controvertida, o, con carácter subsidiario, devuelva el asunto al Tribunal General para que resuelva sobre el segundo motivo invocado ante él, y, en todo caso, condene en costas a Tempus.

30. El Gobierno del Reino Unido apoya las pretensiones principales de la Comisión, así como la pretensión formulada con carácter subsidiario.

31. El Gobierno polaco, cuya intervención se ha admitido en apoyo de las pretensiones de la Comisión, comparte la misma postura.

32. Tempus considera que el Tribunal de Justicia debe desestimar por inadmisible, mediante un auto motivado, el motivo único de casación, en la medida en que en él la Comisión impugna, en primer lugar, la apreciación del Tribunal General sobre las características de la medida de que se trata, la duración tanto del examen previo como de la fase previa a la notificación y la variedad y el origen de las llamadas «denuncias», y, en segundo lugar, la valoración que el Tribunal General hace del método de recuperación de costes. Asimismo, Tempus aduce que, en cualquier caso, el Tribunal de Justicia debe desestimar el recurso. Con carácter subsidiario, en caso de que el Tribunal de Justicia anule la sentencia recurrida, Tempus solicita que dicte una sentencia definitiva sobre el segundo motivo formulado en primera instancia y anule la Decisión controvertida. Por último, Tempus solicita al Tribunal de Justicia que condene a la Comisión a cargar con sus propias costas y con las de Tempus, y al Reino Unido a cargar con sus propias costas.

33. Mediante una diligencia de ordenación del procedimiento, el Tribunal de Justicia conminó a todas las partes que habían presentado observaciones escritas a responder a una pregunta por escrito. La Comisión, Tempus, el Gobierno del Reino Unido y el Gobierno polaco respondieron dentro del plazo fijado por el Tribunal de Justicia.

V. Análisis

34. He llegado a la conclusión de que, por las razones que expongo a continuación, procede anular la sentencia recurrida, y el Tribunal de Justicia ha de dictar una sentencia definitiva y desestimar el recurso interpuesto en primera instancia. Por lo tanto, me propongo examinar, en primer lugar, el recurso de casación (sección A) y, en segundo lugar, el recurso ante el Tribunal General (sección B).

A. Sobre el recurso de casación

1. Alegaciones de las partes

35. La Comisión invoca un solo motivo de casación, con el que alega que el Tribunal General malinterpretó el artículo 108 TFUE, apartados 2 y 3, y el artículo 4, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 659/1999 al considerar que, al término del examen previo, existían dudas sobre la compatibilidad de la medida de que se trata con el mercado interior, por lo que la Comisión debió haber incoado el procedimiento de investigación formal.

36. El motivo se divide en dos partes.

37. En la primera parte del motivo único de casación, que se dirige contra los apartados 68 a 72, 79 a 83, 85, 90 a 92, 101 a 109 y 111 de la sentencia recurrida, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error al definir el criterio para la apreciación de serias dificultades y al tener en cuenta ciertos factores como indicios de tales dificultades.

38. En concreto, la Comisión aduce que el Tribunal General aplicó un criterio jurídico incorrecto al considerar que Tempus podía acreditar la existencia de serias dificultades con tan solo alegar sus motivos para entender que existían tales dificultades, en lugar de demostrar efectivamente su existencia, y que, a tal fin, Tempus podía invocar toda la información pertinente de la que dispusiera o de la que hubiera podido disponer la Comisión en la fecha en que adoptó la Decisión controvertida. En opinión de la Comisión, a los efectos del examen previo está facultada para basarse en la información proporcionada por el Estado miembro de que se trate, en lugar de investigar de oficio las circunstancias del caso. Por otro lado, la Comisión considera que el Tribunal General incurrió en error al considerar, como indicios de la existencia de serias dificultades, los siguientes factores: i) las características de la medida de que se trata, como su complejidad técnica y novedad y el importe de la ayuda (dado que estos factores no afectan, en sí mismos, a la valoración de la compatibilidad); ii) la duración de la fase previa a la notificación (pues, con arreglo al artículo 4, apartado 5, del Reglamento n.o 659/1999, el período de dos meses para tomar la decisión de no formular objeciones comienza a correr en la fecha de la notificación completa, siendo irrelevante el período transcurrido antes de la notificación formal), y iii) el número y origen de las observaciones presentadas espontáneamente por terceros (ya que en el examen previo la Comisión está obligada a estudiar las denuncias, no las observaciones espontáneas). Por último, la Comisión impugna la conclusión del Tribunal General según la cual, especialmente en el caso de una medida compleja, el propósito de la fase previa a la notificación no es valorar la compatibilidad de la medida con el mercado interior.

39. En la segunda parte de su motivo único de casación, la Comisión aduce que el Tribunal General incurrió en error al reprocharle no haber investigado adecuadamente ciertos aspectos del mercado de capacidad del Reino Unido.

40. En primer lugar, la Comisión rebate la apreciación del Tribunal General contenida en los apartados 146, 152 y 154 a 156 de la sentencia recurrida, según la cual la valoración del papel potencial de la gestión de la demanda en el mercado de capacidad suscitaba serias dudas. En particular, la Comisión alega que, cuando se adoptó la Decisión controvertida, la tecnología de gestión de la demanda aún no estaba suficientemente desarrollada y no era posible estimar exhaustivamente el potencial a largo plazo de los operadores de gestión de la demanda. Asimismo, la Comisión argumenta que la United Kingdom Demand Response Association (Asociación de Gestión de la Demanda del Reino Unido; en lo sucesivo, «UKDRA»), ( 8 ) que presentó observaciones el 9 de junio de 2014, criticó la medida de que se trata por situar a los operadores de gestión de la demanda en desventaja frente a otros proveedores de capacidad, y no por valorar de forma inadecuada el potencial de la gestión de la demanda. Por otro lado, la Comisión observa que el mecanismo de subasta proporcionará datos reales del potencial de la gestión de la demanda. En segundo lugar, la Comisión impugna la apreciación del Tribunal General según la cual la valoración del trato discriminatorio o desfavorable de los operadores de gestión de la demanda en cuanto a la duración de los contratos de capacidad, el método de recuperación de costes y las condiciones de participación en el mercado de capacidad suscitaban serias dudas. Respecto a los contratos más breves concedidos a los operadores de gestión de la demanda, la Comisión estima que, en contra de las consideraciones del Tribunal General recogidas en los apartados 181, 182, 184, 192 y 193 de la sentencia recurrida, no está obligada a examinar los gastos de capital y la financiación de los operadores de gestión de la demanda, ya que es indiscutible que las necesidades de financiación de estos son significativamente inferiores a las de los productores de nueva capacidad. Por lo que atañe al método de recuperación de costes, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error al declarar, en los apartados 194 a 213 de la sentencia recurrida, que debió haber examinado si la modificación de dicho método tenía incidencia en el importe de la ayuda. A juicio de la Comisión, el método de recuperación de costes no podía tenerse en cuenta a efectos de la valoración de la compatibilidad porque, de acuerdo con la jurisprudencia, el método de financiación de una medida de ayuda solo es relevante cuando forma parte de dicha medida, lo cual no sucede en el caso de autos. Por otro lado, el Reino Unido explicó de forma convincente por qué el método adoptado era preferible al inicialmente propuesto. Respecto a las condiciones de participación de los operadores de gestión de la demanda en el mercado de capacidad, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error al considerar que no había garantías de que el Reino Unido fuese a contratar mediante subastas T-1 al menos el 50 % del volumen reservado, pues el Reino Unido se había comprometido en este sentido. Asimismo, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Tribunal General debió haber desestimado por inadmisible la alegación de Tempus en relación con el umbral de participación de 2 MW, pues esta no había sido formulada en el recurso de Tempus ante el Tribunal General, sino en su réplica. En cualquier caso, la alegación es infundada, puesto que durante el procedimiento administrativo ningún tercero rebatió la calificación del umbral de 2 MW como bajo.

41. Tempus aduce que el motivo único de casación es parcialmente inadmisible e infundado en su totalidad.

42. Tempus alega que la primera parte del primer motivo de casación es infundada en la medida en que en ella se aduce que el Tribunal General incurrió en error al definir el criterio jurídico aplicable para probar la existencia de serias dificultades. En opinión de Tempus, de la jurisprudencia y de la naturaleza objetiva del concepto de «serias dificultades» se deduce que, en lugar de confiar en la información proporcionada en la notificación, la Comisión debe determinar la exactitud y la integridad de dicha información. Asimismo, de la jurisprudencia se desprende que, si es necesario, la Comisión debe extender su control más allá de la información facilitada por el Estado miembro en cuestión.

43. Por otro lado, Tempus considera que la primera parte del motivo único de casación es inadmisible y, con carácter subsidiario, infundada, en la medida en que en ella se alega que el Tribunal General incurrió en error al considerar como indicios de la existencia de serias dificultades las características de la medida de que se trata, la duración de la fase previa a la notificación, el número y el origen de las observaciones presentadas espontáneamente por terceros y la complejidad de dicha medida. Afirma que es inadmisible debido a que, en primer lugar, plantea cuestiones de hecho y, en segundo lugar, no menciona con precisión los apartados de la sentencia recurrida que impugna. Asimismo, es infundada porque el contenido de las observaciones de terceros (antes que su número y origen), la prolongada duración de la fase previa a la notificación (durante la cual no fue posible resolver los importantes problemas detectados por la Comisión) y la artificial brevedad del procedimiento de examen previo (que solo duró un mes, es decir, la mitad de lo habitual) son indicios de la existencia de serias dificultades.

44. En cuanto a la segunda parte del motivo único de casación, Tempus aduce que la argumentación de la Comisión respecto al potencial de la gestión de la demanda es infundada. Sostiene que, dado que la Comisión era consciente del gran potencial de la gestión de la demanda, no debió haber aludido al escaso desarrollo de esta tecnología para abstenerse de valorar su potencial.

45. Tempus alega asimismo que la argumentación de la Comisión en cuanto al trato discriminatorio o desfavorable de los operadores de gestión de la demanda en lo que concierne a la duración de los contratos de capacidad, el método de recuperación de costes y las condiciones de participación de estos operadores en el mercado de capacidad es en parte inadmisible e infundada en su integridad. En primer lugar, respecto a la duración de los contratos de capacidad, Tempus aduce que el recurso de casación es infundado, pues se limita a rebatir la apreciación del Tribunal General según la cual la Comisión debió haber examinado detenidamente las necesidades de financiación de los operadores de gestión de la demanda, pasando por alto los demás motivos en que se basó el Tribunal General para concluir que la valoración del trato discriminatorio de dichos operadores en lo que concierne a la duración de los contratos de capacidad planteaba serias dificultades. En segundo lugar, en relación con el método de recuperación de costes, Tempus afirma que la alegación de la Comisión según la cual no estaba obligada a investigar la forma en que este método afectaría al importe total de la ayuda es inadmisible, ya que esta es una cuestión de hecho. Con carácter subsidiario, y en todo caso, Tempus aduce que la alegación es infundada, pues el método de recuperación de costes modificado apenas dejó algún incentivo para que los consumidores redujesen su consumo de electricidad. En tercer lugar, respecto a las condiciones de participación de los operadores de gestión de la demanda en el mercado de capacidad, Tempus recalca que la Comisión no impugna la apreciación del Tribunal General según la cual el volumen reservado para subastas T‑1 es limitado y los operadores de gestión de la demanda tienen dificultades para suministrar los grandes volúmenes adjudicados en las subastas T‑4. Asimismo, Tempus señala que la Comisión debería haber comprobado si el compromiso del Reino Unido de contratar al menos el 50 % del volumen reservado a las subastas T‑1 había quedado plasmado en la legislación nacional. Por último, Tempus observa que el umbral de 2 MW para participar en las subastas permanentes no se puede considerar bajo.

46. El Gobierno del Reino Unido apoya las pretensiones principales de la Comisión, así como la formulada con carácter subsidiario. En su opinión, el motivo único de casación es fundado. En particular, está de acuerdo con la Comisión en que, en el presente asunto, la duración de la fase previa a la notificación no es un indicio de la existencia de serias dificultades; en que la Comisión estaba facultada para basarse en la información facilitada en la notificación sin llevar a cabo su propia investigación, y en que el criterio establecido por el Tribunal General para apreciar la existencia de serias dificultades coloca el listón manifiestamente demasiado bajo y obvia el margen de discrecionalidad de la Comisión. Por otro lado, el Gobierno del Reino Unido entiende que el Tribunal General incurrió en error al considerar como indicios de la existencia de serias dificultades la omisión de una investigación propia por la Comisión respecto al potencial de gestión de la demanda, la duración de los contratos de capacidad, la modificación del método de recuperación de costes y las condiciones de participación de los operadores de gestión de la demanda en el mercado de capacidad.

47. El Gobierno polaco apoya las pretensiones de la Comisión. En particular, alega que el Tribunal General trasladó erróneamente la carga de la prueba a la Comisión al exigirle que demostrase que no había serias dificultades, en lugar de conminar a la demandante a acreditar que estas existían. Estima que el Tribunal General aplicó incorrectamente las Directrices para la valoración del potencial de gestión de la demanda, y que incurrió en error al considerar que la Comisión debería haber investigado si el nuevo método de recuperación de costes afectaba al acceso de los operadores de gestión de la demanda al mercado de capacidad. Por otro lado, el Gobierno polaco respalda a la Comisión cuando esta solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Tribunal General debió haber desestimado por inadmisible la alegación de Tempus referida al umbral de participación de 2 MW. Sostiene que, en cualquier caso, dicha alegación es infundada, pues, para los niveles europeos, el umbral de 2 MW es bajo.

2. Apreciación

48. Antes de examinar el fondo del motivo único de casación [letra c)], voy a valorar, en primer lugar, la solicitud de la Comisión de que el Tribunal de Justicia anule la sentencia recurrida en la medida en que no declaró inadmisible la alegación de Tempus referida al umbral mínimo de participación de 2 MW [letra a)] y, en segundo lugar, las excepciones de inadmisibilidad propuestas por Tempus en lo que respecta al recurso de casación [letra b)].

a) La solicitud de la Comisión de que el Tribunal de Justicia anule la sentencia recurrida en la medida en que no declaró inadmisible la alegación de Tempus referida al umbral mínimo de participación de 2 MW

49. La Comisión, respaldada por el Gobierno polaco, solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Tribunal General debió haber desestimado por inadmisible la alegación de Tempus de que el umbral mínimo de participación de 2 MW era excesivamente elevado y constituía un obstáculo para el acceso de los operadores de gestión de la demanda. ( 9 ) Según la Comisión, esta alegación no se formuló en el recurso de anulación de la Decisión controvertida, sino únicamente en la réplica.

50. A mi parecer, procede desestimar esta pretensión.

51. Conforme al artículo 84, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, en el curso del proceso no podrán invocarse motivos nuevos a menos que se funden en razones de hecho y de Derecho que hayan aparecido durante el procedimiento. No obstante, procede declarar la admisibilidad de un motivo o argumento que constituya una ampliación de un motivo invocado anteriormente, directa o implícitamente, en el escrito de demanda y que presente un estrecho vínculo con este. ( 10 ) En el presente asunto, tal como declaró el Tribunal General en el apartado 254 de la sentencia recurrida, la alegación de Tempus resumida en el punto 49 de las presentes conclusiones era una mera ampliación de la línea argumental formulada en su recurso de primera instancia en relación con el trato discriminatorio a los operadores de gestión de la demanda, que debió haber incitado a la Comisión a incoar el procedimiento de investigación formal.

52. Por lo tanto, la solicitud de la Comisión que resumo en el punto 49 de las presentes conclusiones debe ser desestimada.

b) Sobre la admisibilidad del recurso de casación

53. Tempus invoca la inadmisibilidad de determinados argumentos formulados por la Comisión en apoyo de la primera y la segunda parte del motivo único de casación.

54. En primer lugar, aduce que la primera parte del motivo único de casación es inadmisible en la medida en que en ella se alega que el Tribunal General incurrió en error al considerar los siguientes factores como indicios de existencia de serias dificultades: las características de la medida de que se trata, la duración de la fase previa a la notificación, el número y el origen de las observaciones de terceros y la complejidad de la referida medida. En opinión de Tempus, en primer lugar, se trata de cuestiones de hecho y, en segundo lugar, el recurso no menciona con precisión los apartados de la sentencia recurrida que impugna.

55. Entiendo que esta excepción de inadmisibilidad no puede prosperar.

56. En primer lugar, la argumentación descrita en el punto 54 de las presentes conclusiones plantea cuestiones de Derecho, no de hecho.

57. El argumento de la Comisión es que determinados factores no pueden, por sí mismos y solo por su naturaleza, constituir indicios de la existencia de serias dificultades. Según la Comisión, es lo que sucede con las características de una medida de ayuda y, en particular, con su complejidad (ya que, de acuerdo con la jurisprudencia, la complejidad de una medida puede justificar precisamente un procedimiento de examen previo más dilatado, en lugar de suscitar automáticamente la obligación de iniciar el procedimiento de investigación formal), con la duración de la fase previa a la notificación (pues solo la duración del procedimiento de examen previo puede considerarse un indicio de la existencia de serias dificultades) y con el número y el origen de las observaciones de terceros (puesto que, en el contexto del examen previo, la Comisión está obligada a estudiar las denuncias, no las observaciones espontáneas). La cuestión de si, por sí mismos y solo por su naturaleza, cada uno de estos factores es relevante a la hora de apreciar la existencia de serias dificultades es claramente una cuestión jurídica.

58. En segundo lugar, en contra de lo alegado por Tempus, el recurso de casación sí precisa los apartados de la sentencia recurrida contra los que se dirige la argumentación resumida en el punto 54 de las presentes conclusiones.

59. El recurso de casación se refiere a: «los apartados 79 y siguientes», en relación con el argumento de que las características de una medida de ayuda no pueden considerarse un indicio de la existencia de serias dificultades; los apartados 85, 92, 106, 109 y 111, en relación con la relevancia de la duración de la fase previa a la notificación, y los «apartados 101 a 109 ([…] en particular, los apartados 108, 109 y 111)», en relación con la relevancia del número y el origen de las observaciones de terceros. Por lo tanto, el recurso de casación satisface las exigencias del artículo 169, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, con arreglo al cual en los motivos y fundamentos jurídicos invocados se han de identificar con precisión los extremos de los fundamentos de Derecho de la resolución del Tribunal General que se impugnan.

60. Aun suponiendo, especialmente respecto al argumento referido a las características de la medida de ayuda, que el recurso de casación no identificase con precisión los apartados de la sentencia recurrida que se impugnan, la argumentación de la Comisión es, en su conjunto, suficientemente clara para identificar los pasajes impugnados de la sentencia recurrida (en concreto, los apartados 79 y 111 a 115, donde el Tribunal General consideró que la medida de que se trata era significativa, compleja y novedosa, características que permitían apreciar la existencia de serias dificultades). ( 11 )

61. En segundo lugar, Tempus invoca la inadmisibilidad de la segunda parte del motivo único de casación en la medida en que se dirige contra los apartados 208 a 212 de la sentencia recurrida, es decir, en la medida en que en él se alega que el Tribunal General incurrió en error al considerar que la Comisión debió haber investigado si la modificación del método de recuperación de costes mantenía un incentivo equivalente para la reducción del consumo de electricidad, y si afectaba al importe de la ayuda. En opinión de Tempus, con ello la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que efectúe una nueva valoración de los hechos.

62. En mi opinión, esta excepción de inadmisibilidad debe ser desestimada. Si el nuevo método de recuperación de costes no incentivase suficientemente a los consumidores a reducir su consumo de electricidad durante los picos de demanda, en particular, recurriendo a la gestión de la demanda, se pondría en entredicho la proporcionalidad de la medida, lo cual constituye una cuestión de Derecho.

63. En consecuencia, el motivo único de casación es completamente admisible.

c) Sobre el fondo

64. La Comisión invoca un solo motivo de casación, con el que alega que el Tribunal General malinterpretó el artículo 108 TFUE, apartados 2 y 3, y el artículo 4, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 659/1999 al considerar que la Comisión no podía declarar la medida compatible con el mercado interior sin incoar el procedimiento de investigación formal. Antes de entrar a valorar las dos partes de este único motivo de casación, quisiera hacer algunas observaciones preliminares.

1) Observaciones preliminares

65. Quisiera recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con el procedimiento de control de las ayudas de Estado con arreglo al artículo 108 TFUE, debe distinguirse, por una parte, la fase del procedimiento destinada al examen de las ayudas, establecida en el artículo 108 TFUE, apartado 3, que solo tiene por objeto permitir a la Comisión formarse una primera opinión sobre la compatibilidad parcial o total de la ayuda controvertida y, por otra, la fase de examen del artículo 108 TFUE, apartado 2, cuya finalidad es permitir a la Comisión obtener una información completa sobre el conjunto de los hechos del asunto. ( 12 )

66. La segunda fase es optativa. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia, la Comisión únicamente puede limitarse a la fase previa de examen del artículo 108 TFUE, apartado 3, para adoptar una decisión favorable a una ayuda, si, después de un primer examen, le es posible llegar a la convicción de que dicha ayuda es compatible con el mercado interior. Por el contrario, si este primer examen lleva a la Comisión a la convicción opuesta, o incluso si no le ha permitido superar todas las dificultades planteadas por la apreciación de la compatibilidad de dicha ayuda con el mercado interior, la Comisión tiene el deber de iniciar el procedimiento del artículo 108 TFUE, apartado 2. ( 13 )

67. Como he mencionado en los puntos 3 y 4 de las presentes conclusiones, en el caso de autos la Comisión, tras llevar a cabo un examen previo de la compatibilidad de la medida de que se trata con el mercado interior, decidió, en virtud del artículo 4, apartado 3, del Reglamento n.o 659/1999, no formular objeciones a dicha medida, pues de la valoración de su compatibilidad con el mercado interior no se derivaban serias dificultades. En la sentencia recurrida, el Tribunal General anuló la Decisión controvertida al considerar que existían tales dificultades, por lo que la Comisión no podía declarar la medida compatible con el mercado interior sin incoar el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 108 TFUE, apartado 2. Ante el Tribunal de Justicia, la Comisión ha alegado que no se enfrentó a serias dificultades, mientras que Tempus considera que sí lo hizo.

68. De reiterada jurisprudencia se desprende que, puesto que el concepto de serias dificultades reviste carácter objetivo, la existencia de estas no solo debe buscarse en las circunstancias de la adopción de la decisión tomada por la Comisión tras el examen previo, sino también en las apreciaciones en las que se ha basado la Comisión. En consecuencia, la licitud de una decisión de no formular objeciones basada en el artículo 4, apartado 3, del Reglamento n.o 659/1999 depende de la cuestión de si la apreciación de la información y de las pruebas de que la Comisión disponía en la fase previa de examen de la medida notificada,debería objetivamente haber planteado dudas en cuanto a la compatibilidad de esa medida con el mercado interior. ( 14 )

69. Por otro lado, cuando un demandante solicita la anulación de una decisión de no formular objeciones, este debe demostrar la existencia de dudas acerca de la compatibilidad de la ayuda. Tal prueba puede ser aportada a partir de un conjunto de indicios concordantes, pues la existencia de una duda debe buscarse tanto en las circunstancias de la adopción de la susodicha decisión como en su contenido, relacionando las apreciaciones en las que se basó la Comisión en la citada decisión con los elementos de que esta disponía o podía disponer cuando se pronunció sobre la compatibilidad de la ayuda en cuestión con el mercado interior. ( 15 )

70. En el presente asunto, el Tribunal General consideró que los siguientes factores constituían indicios de la existencia de serias dificultades: en primer lugar, la duración de las conversaciones mantenidas entre el Reino Unido y la Comisión (incluida la fase previa a la notificación) junto con las circunstancias que rodearon a la adopción de la Decisión controvertida (peticiones de información remitidas al Reino Unido, consulta pública nacional organizada en relación con la medida de que se trata y las observaciones formuladas por tres tipos distintos de operadores), y, en segundo lugar, la falta de una instrucción adecuada por parte de la Comisión, en particular, en lo que atañe al papel de la gestión de la demanda en el mercado de capacidad, la duración del contrato de capacidad ofrecida a los operadores de gestión de la demanda, la modificación del método de recuperación de los costes y ciertas condiciones de participación de los operadores de gestión de la demanda en el mercado de capacidad. De conformidad con la jurisprudencia citada en el punto 69 de las presentes conclusiones, el primer conjunto de factores se refiere a las circunstancias en las que se adoptó la Decisión controvertida, ( 16 ) y, el segundo, al contenido de esta. ( 17 )

71. La cuestión que se dirime ante el Tribunal de Justicia es si estos factores eran o no suficientes para apreciar la existencia de serias dificultades. La primera parte del motivo único de casación se dirige, en esencia, contra los factores relativos a las circunstancias en que se adoptó la Decisión controvertida, mientras que la segunda parte de dicho motivo se refiere a los factores relativos al contenido de dicha Decisión.

72. A este respecto quisiera señalar que, aunque durante el examen previo la Comisión puede iniciar un diálogo con el Estado miembro de que se trate o con terceros con objeto de superar las dificultades que en su caso hayan surgido, ( 18 ) solo en el marco del procedimiento de investigación formal impone el Tratado FUE a la Comisión la obligación de emplazar a los interesados para que presenten sus observaciones. ( 19 ) Así, la argumentación de Tempus viene a decir que, si la Comisión hubiese incoado el procedimiento de investigación formal, Tempus habría tenido ocasión de formular observaciones y, de este modo, habría hecho a la Comisión cambiar su valoración del mercado de capacidad, prestando la debida atención al papel desempeñado por los operadores de gestión de la demanda.

73. Por último, quisiera señalar que la jurisprudencia hace referencia bien a la existencia de «dudas» ( 20 ) [término utilizado por el Reglamento n.o 659/1999 y por el Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo ( 21 )], o bien a «serias dificultades» ( 22 ) (expresión inicialmente utilizada por el Tribunal de Justicia). ( 23 ) El Tribunal de Justicia parece utilizar una y otra expresión indistintamente y atribuirles el mismo significado. En particular, del uso de la primera o de la segunda no se infiere ninguna indicación acerca del criterio de la prueba que se aplica para determinar la necesidad de incoar el procedimiento de investigación formal (pues la misma jurisprudencia se cita en todas las sentencias, independientemente de la expresión utilizada en cada caso). Propongo hablar de «serias dificultades», ya que el Tribunal de Justicia utiliza esta expresión con más frecuencia.

2) Sobre la primera parte del motivo único de casación

74. En la primera parte del motivo único de casación, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error al fijar un criterio en el que colocaba excesivamente bajo el listón para demostrar que la apreciación de la compatibilidad de una medida de ayuda con el mercado interior plantea serias dificultades y al basarse en determinados factores como indicios de la existencia de tales dificultades. La primera parte del motivo único de casación se divide en cinco imputaciones. Con la primera de ellas, la Comisión aduce que el Tribunal General incurrió en error al considerar que, en el contexto del examen previo, la Comisión debe tener en cuenta no solo la información facilitada por el Estado miembro de que se trate, sino también toda la información de la que se pueda llegar a disponer mediante una investigación, de modo que Tempus puede invocar también esta segunda clase de información a efectos de demostrar la existencia de serias dificultades derivadas del examen previo. A juicio de la Comisión, al pronunciarse de este modo, el Tribunal General aplicó un criterio con el que situaba excesivamente bajo el listón (en lo sucesivo, «primera imputación»). Con las imputaciones segunda, tercera y cuarta, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error al tener en cuenta, como indicios de la existencia de serias dificultades, las características de la medida de que se trata, como su novedad y complejidad (en lo sucesivo, «segunda imputación»), la duración de la fase previa a la notificación («tercera imputación») y el número y el origen de las observaciones de terceros («cuarta imputación»). Por último, la Comisión impugna la conclusión del Tribunal General según la cual, especialmente en el caso de una medida de ayuda compleja, el propósito de la fase previa a la notificación no es valorar la compatibilidad de la medida con el mercado interior (en opinión de la Comisión, esta valoración de la compatibilidad justifica una fase previa a la notificación más dilatada) («quinta imputación»).

75. A continuación me propongo examinar, en primer lugar, la primera imputación; después, la cuarta (ya que está relacionada con la primera); posteriormente, la tercera, y, por último, la segunda y la quinta conjuntamente (pues ambas se refieren a la complejidad de la medida de que se trata y deben ser examinadas a la luz de los factores relevantes para la valoración de la tercera imputación). A mi parecer, procede estimar todas estas imputaciones.

i) ¿Puede Tempus invocar, para demostrar que existían serias dificultades, toda la información pertinente de la que dispusiera o de la que hubiera podido disponer la Comisión en la fecha en que adoptó la Decisión controvertida?

76. Con su primera imputación, que se dirige contra los apartados 68 a 72 de la sentencia recurrida, la Comisión alega, en esencia, que, en el marco del examen previo, puede, en principio, circunscribirse a los elementos aportados por el Estado miembro de que se trate, sin estar obligada a investigar de oficio las circunstancias del asunto. En particular, cuando terceros (como la UKDRA) ( 24 ) presentan observaciones espontáneas, no es necesario investigar los aspectos que, sin fundamentación alguna, plantean estos terceros. Así, en opinión de la Comisión, el Tribunal General incurrió en error al considerar que, en el contexto del examen previo, la Comisión debe tener en cuenta no solo la información puesta a su disposición por el Estado miembro de que se trate, sino también la información que podría haber tenido a su disposición (mediante investigación) en la fecha en que adoptó la Decisión controvertida. Según la Comisión, de ello se sigue que, para demostrar que el procedimiento de investigación formal debería haber sido incoado, Tempus no puede invocar cualquier información que podría haber estado a disposición de la Comisión en la mencionada fecha. En particular, considera que el hecho de que terceros presentasen observaciones críticas sobre la medida de que se trata no demuestra que, al culminar el examen previo, surgiesen serias dificultades de la valoración de la compatibilidad de la medida de que se trata con el mercado interior. Por consiguiente, la Comisión considera que el criterio aplicado por el Tribunal General para apreciar la existencia de serias dificultades sitúa el listón demasiado bajo.

77. El Gobierno del Reino Unido y el Gobierno polaco están de acuerdo con la Comisión, mientras que Tempus sostiene la postura opuesta.

78. Yo propongo estimar la primera imputación.

79. En pocas palabras, opino que el Tribunal General incurrió en error al concluir, en los apartados 68 a 72 de la sentencia recurrida, que, para demostrar la existencia de serias dificultades al término del examen previo, Tempus podía invocar no solo la información facilitada por el Reino Unido, sino también toda la información pertinente que hubiera podido estar a disposición de la Comisión si esta hubiese investigado. La postura del Tribunal General implica una obligación de la Comisión de investigar de oficio aspectos planteados por la UKDRA sin fundamento alguno. A mi parecer, la Comisión no tiene tal obligación. A continuación voy a exponer con detalle las razones que me llevan a tal conclusión.

80. Con arreglo a la jurisprudencia, la Comisión está obligada, en interés de una correcta aplicación de las normas fundamentales del Tratado FUE relativas a las ayudas de Estado, a proceder a un examen diligente e imparcial de las medidas controvertidas, con el fin de disponer, al adoptar la decisión final, de los elementos más completos y fiables posibles para ello. ( 25 ) Aunque esta declaración se hizo en relación con decisiones adoptadas al término del procedimiento de investigación formal, a mi parecer también es válida para las decisiones de no plantear objeciones a la medida de que se trate, como la Decisión controvertida. A pesar de que el examen de una medida puede no ser tan minucioso en el contexto de un examen previo como lo es en el procedimiento de investigación formal, no alcanzo a entender por qué la Comisión no puede llevar a cabo un examen diligente e imparcial también en el primer caso. ( 26 )

81. Considero que, en el contexto de un examen previo, la Comisión cumple con su obligación de llevar a cabo una evaluación diligente e imparcial de la medida si examina todos los elementos de hecho y de Derecho puestos en su conocimiento por el Estado miembro de que se trate, sin estar obligada a investigar de oficio las circunstancias del asunto. A continuación expongo las razones de mi postura.

82. En primer lugar, así se desprende de la naturaleza del examen previo, que, como he señalado en el punto 65 de las presentes conclusiones, no tiene por objeto proporcionar a la Comisión una información exhaustiva de los hechos, sino solo permitirle que se forme una primera opinión. Esto también es coherente con la jurisprudencia del Tribunal General, según la cual en el marco del procedimiento de examen previo la Comisión puede, en principio, circunscribirse a los elementos aportados por el Estado miembro de que se trate (eventualmente, tras una solicitud complementaria de la Comisión). ( 27 )

83. Es cierto que, como argumenta Tempus, no se puede descartar que el Estado miembro de que se trate facilite información incompleta, inexacta o engañosa. Sin embargo, en tal caso la Comisión debe ejercer la facultad que le confiere el artículo 5 del Reglamento n.o 659/1999 y solicitarle información adicional. Quisiera recordar que, conforme a la sentencia citada en el punto 82 de las presentes conclusiones, si la Comisión puede circunscribirse a los elementos aportados por el Estado miembro de que se trate, es «eventualmente, tras una solicitud complementaria de la Comisión». A este respecto, el Tribunal General también ha declarado que, si bien el Estado miembro debe, en virtud del deber de cooperación leal previsto en el artículo 4 TUE, apartado 3, cooperar con la Comisión proporcionándole los elementos que le permitan pronunciarse sobre el carácter de ayuda de Estado de la medida de que se trate, no es menos cierto que la Comisión, por su parte, está sujeta a una obligación de examinar con atención los elementos que le ha presentado el Estado miembro. ( 28 )

84. En segundo lugar, es preciso recalcar que, aunque la Comisión está obligada a efectuar un examen diligente e imparcial de cualquier denuncia, ( 29 ) en el marco del examen previo no está obligada a llevar a cabo un examen similar de todas las observaciones espontáneamente presentadas por terceros. Según he mencionado en el punto 72 de las presentes conclusiones y tal y como se desprende de los artículos 6, apartado 1, y 20, apartado 1, del Reglamento n.o 659/1999, solo en el marco del procedimiento de investigación formal tienen derecho las partes interesadas ( 30 ) a presentar observaciones (también designado como derecho a participar en el procedimiento administrativo). ( 31 )

85. En tercer lugar, conforme a la jurisprudencia del Tribunal General, no puede reprocharse a la Comisión no haber tenido en cuenta eventuales elementos de hecho o de Derecho que se le habrían podido presentar durante el procedimiento administrativo pero que no se le presentaron, puesto que la Comisión no está obligada a examinar de oficio y por suposición qué elementos podrían habérsele presentado. ( 32 ) Aunque esta declaración se ha hecho casi exclusivamente ( 33 ) en relación con las decisiones adoptadas al término del procedimiento de investigación formal, a mi parecer también es válida, con mayor motivo, para las decisiones de no plantear objeciones, como la Decisión controvertida. Si la Comisión no está obligada a investigar de oficio un caso conforme al procedimiento de investigación formal, no hay razón por la que deba hacerlo en el marco de un examen previo, que, una vez más, solo tiene por objeto permitir a la Comisión formarse una primera opinión.

86. Por otro lado, en la sentencia citada en el punto 82 de las presentes conclusiones, el Tribunal General no solo declaró que, en el marco del procedimiento de examen previo la Comisión puede, en principio, circunscribirse a los elementos aportados por el Estado miembro de que se trate, sino también que no está obligada a proceder por su propia iniciativa a la instrucción de todas las circunstancias del caso si la información facilitada por el Estado miembro notificante le permite llegar a la convicción de que la medida en cuestión bien no constituye una ayuda o bien, si es calificada de ayuda, es compatible con el mercado interior.

87. Sin embargo, quisiera señalar que los límites que establece la jurisprudencia del Tribunal General citada en el punto 86 de las presentes conclusiones a la obligación de la Comisión de llevar a cabo un examen diligente e imparcial de la medida de ayuda se contradicen con la sentencia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France (en lo sucesivo, «sentencia Sytraval»), ( 34 ) relativa a la obligación de la Comisión de examinar no una medida de ayuda, sino una denuncia. En el apartado 62 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que la Comisión está obligada, en su caso, a investigar una denuncia yendo más allá del mero examen de los elementos de hecho y de Derecho puestos en su conocimiento por el denunciante y a examinar elementos no mencionados expresamente por el denunciante. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si el apartado 62 de la sentencia Sytraval debe aplicarse también al presente asunto.

88. A mi parecer, no es así.

89. En efecto, admitir una obligación de la Comisión de ir más allá del mero examen de los elementos de hecho y de Derecho puestos en su conocimiento espontáneamente por un tercero implicaría reconocer su obligación de examinar las observaciones de las partes interesadas. Sin embargo, tal como he mencionado en el punto 84 de las presentes conclusiones, la Comisión solo está sujeta a tal obligación en el marco del procedimiento de investigación formal. En consecuencia, como alega la Comisión, si la conclusión a la que llega el Tribunal de Justicia en el apartado 62 de la sentencia Sytraval se extendiese al examen de las observaciones espontáneamente presentadas en el marco de un examen previo, se diluiría la diferencia entre las dos fases del procedimiento de control de las ayudas de Estado.

90. Esto se debe también a que la justificación de la obligación de la Comisión de examinar las denuncias y, en su caso, ir más allá del examen de los elementos de hecho y de Derecho aludidos por el denunciante es que, en el caso de una ayuda ilícita, la Comisión dispone de poca información, ya que no recibe ninguna del Estado miembro en cuestión y los denunciantes suelen tener un acceso limitado a la información pertinente. En cambio, en el caso de las ayudas notificadas, no existe tal justificación. Aunque, como he mencionado en el punto 83 de las presentes conclusiones, la información facilitada por el Estado miembro de que se trate puede ser incompleta o incorrecta, esto no se puede comparar con la situación en que el Estado miembro no notifica la medida de ayuda.

91. Por último, la citada jurisprudencia no es aplicable aquí porque el Reglamento n.o 734/2013 modificó el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.o 659/1999 en el sentido de que ahora las denuncias deben ajustarse a un formulario obligatorio, ( 35 ) lo que exige que los demandantes faciliten información, en particular, sobre las características de la medida de ayuda, los motivos de la denuncia y la compatibilidad de la medida con el mercado interior. Del artículo 10, apartado 1, párrafo segundo, del Reglamento n.o 659/1999, en su versión resultante del Reglamento n.o 734/2013, se deduce que la Comisión solo está obligada a examinar las denuncias que hayan sido presentadas mediante el formulario de denuncia (y que procedan de una parte interesada). ( 36 ) De conformidad con el considerando 14 del Reglamento n.o 734/2013, «las solicitudes que no cumplan estas [dos] condiciones deben considerarse información general de mercado y no deben acarrear necesariamente investigaciones de oficio». En consecuencia, admitir la obligación de la Comisión de ir más allá del examen de los elementos de hecho y de Derecho puestos en su conocimiento por terceros mediante la presentación espontánea de observaciones permitiría a las partes interesadas eludir la obligación de utilizar el formulario de denuncia, privando así de efecto a las modificaciones introducidas por el Reglamento n.o 734/2013.

92. Por consiguiente, considero que el apartado 62 de la sentencia Sytraval no debe extenderse al presente asunto, por lo que, en el marco del examen previo, la Comisión puede en principio basarse únicamente en la información facilitada por el Estado miembro de que se trate, sin estar obligada a investigar de oficio el asunto.

93. No obstante, quisiera mencionar que de la jurisprudencia citada en el punto 80 de las presentes conclusiones se desprende que, en la medida de lo posible, la decisión definitiva de la Comisión debe basarse en información completa y fiable. Por lo tanto, la Comisión solo puede circunscribirse a la información facilitada por el Estado miembro de que se trate si dicha información es completa y fiable. Así pues, considero que, si en el marco de un examen previo un tercero presenta pruebas que cuestionan la integridad y la fiabilidad de la información facilitada por el Estado miembro de que se trate, no debe permitirse a la Comisión hacer caso omiso de tales pruebas. Por el contrario, tal como argumenta el Gobierno del Reino Unido, la Comisión debe tenerlas en cuenta. ( 37 ) Quisiera señalar que en el caso de autos la Comisión examinó ( 38 ) las observaciones presentadas espontáneamente por la UKDRA, un proveedor de servicios de equilibrio y el adquirente de centrales existentes; dio oportunidad al Reino Unido para pronunciarse sobre dichas observaciones, ( 39 ) y abordó el contenido de estas en la Decisión controvertida. ( 40 )

94. La propuesta que formulo en el punto 93 de las presentes conclusiones no significa conceder a los terceros un derecho a presentar observaciones en el marco de un procedimiento de examen previo, pues no se ha de considerar que la Comisión esté obligada a tener en cuenta las pruebas presentadas por terceros en todos los casos, sino solo cuando estime que las pruebas cuestionan la integridad y la fiabilidad de la información facilitada por el Estado miembro de que se trate.

95. También quisiera recalcar que, en mi opinión, solo cuando un tercero presenta pruebas concluyentes que sostengan sus alegaciones debe la Comisión tenerlas en cuenta, y que, en consecuencia, no tiene obligación alguna de ir más allá de los elementos de hecho y de Derecho puestos en su conocimiento por ese tercero.

96. Llego a la conclusión de que, en el marco de un examen previo, la Comisión puede, en principio, circunscribirse a los elementos aportados por el Estado miembro de que se trate, a no ser que un tercero presente pruebas que, al parecer de la Comisión, desvirtúen dicha información. ( 41 ) Sin embargo, en este último caso, la Comisión simplemente está obligada a tener en cuenta tales pruebas, pero no a ir más allá del examen de los elementos de hecho y de Derecho puestos en su conocimiento por ese tercero.

97. En el presente asunto, en los apartados 70 a 72 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró, en esencia, que la Comisión está obligada a investigar y examinar, de forma minuciosa e imparcial, toda la información pertinente de la que dispusiera o hubiera podido disponer en la fecha en que adoptó la Decisión controvertida.

98. Estoy de acuerdo con el Tribunal General en que la Comisión está obligada a examinar, de forma minuciosa e imparcial, toda la información pertinente de la que dispusiera en esa fecha, es decir, toda la información que le fuese proporcionada durante el procedimiento administrativo por el Estado miembro de que se trate y por los denunciantes, en su caso. No obstante, considero que el Tribunal General incurrió en error al declarar que la Comisión estaba obligada a investigar, de forma minuciosa e imparcial, toda la información de la que hubiera podido disponer en la fecha en la que adoptó la Decisión controvertida. Esto es así porque del punto 96 de las presentes conclusiones se desprende que (aparte del caso de denuncia presentada con arreglo al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.o 659/1999, en su versión modificada por el Reglamento n.o 734/2013) la Comisión solo está obligada a investigar de oficio un caso cuando un tercero presenta pruebas que, a juicio de aquella, cuestionan la información proporcionada por el Estado miembro de que se trate. En consecuencia, el Tribunal General incurrió en error al considerar que, para apreciar la existencia de serias dificultades, Tempus podía invocar toda la información pertinente de la que dispusiera o hubiera podido disponer la Comisión en la fecha en que adoptó la Decisión controvertida.

99. Se deduce asimismo que el Tribunal General incurrió en error cuando declaró, en el apartado 68 de la sentencia recurrida, que bastaba con que Tempus expusiera los motivos por los que apreciaba la existencia de serias dificultades al término del examen previo. Por la razón que expongo en el punto 95 de las presentes conclusiones, Tempus debe aportar también pruebas concluyentes que pongan en entredicho la información proporcionada por el Reino Unido.

100. En consecuencia, mi conclusión es que la primera imputación debe prosperar.

ii) ¿Pueden tenerse en cuenta el número y el origen de las observaciones espontáneamente presentadas por terceros como indicio de la existencia de serias dificultades?

101. Con la cuarta imputación, dirigida a los apartados 101 a 109 y 111 de la sentencia recurrida, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error al tener en cuenta el número y el origen de las observaciones espontáneamente presentadas por terceros como indicio de la existencia de serias dificultades.

102. Del apartado 109 de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal General consideró que el número y el origen de las observaciones de terceros constituían un factor que debía ponderarse con la brevedad del procedimiento de examen previo, la cual, a juicio del Tribunal General, era un indicio de que no existían serias dificultades. Debo recalcar que, en dicho apartado, el Tribunal General no hizo referencia alguna al contenido de tales observaciones. Es su número («variedad») y su origen (el hecho de que procediesen de «tres tipos distintos de operadores», en concreto la UKDRA, un proveedor de servicios de equilibrado y un adquirente de centrales existentes), lo que hizo al Tribunal General considerarlas indicios de la existencia de serias dificultades.

103. Sin embargo, de las disposiciones del Reglamento n.o 659/1999 no se deduce que deba incoarse automáticamente el procedimiento de investigación formal cuando terceros presenten observaciones, ya que las partes interesadas no tienen derecho a presentar observaciones en la fase de examen previo. Tampoco resulta así de la jurisprudencia citada en el punto 86 de las presentes conclusiones, según la cual en dicha fase la Comisión puede, en principio, circunscribirse a los elementos aportados por el Estado miembro de que se trate; o del punto 96 de las presentes conclusiones, conforme al cual solo si las observaciones de terceros vienen respaldadas por pruebas está obligada la Comisión a tenerlas en cuenta y, si procede, iniciar el procedimiento de investigación formal.

104. Por lo tanto, en mi opinión, procede estimar la cuarta imputación.

iii) ¿Puede tenerse en cuenta la duración de la fase previa a la notificación como indicio de la existencia de serias dificultades?

105. De acuerdo con la jurisprudencia, la duración del procedimiento de examen previo puede constituir un indicio de que la Comisión albergaba dudas acerca de la compatibilidad de la ayuda controvertida con el mercado interior. ( 42 ) De conformidad con el artículo 4, apartado 5, del Reglamento n.o 659/1999, la decisión de no plantear objeciones debe tomarse en el plazo de dos meses desde la recepción de una notificación completa. En el presente asunto, el examen previo duró exactamente un mes, pues la medida de que se trata se notificó el 23 de junio de 2014, ( 43 ) y la Decisión controvertida se adoptó el 23 de julio de 2014. Así pues, se respetó el plazo establecido en el artículo 4, apartado 5, del Reglamento n.o 659/1999.

106. No obstante, entre el Reino Unido y la Comisión tuvieron lugar contactos previos a la notificación durante aproximadamente dieciocho meses, pues el Reino Unido informó a la Comisión del contenido de la medida prevista en diciembre de 2012, ( 44 ) y la medida fue notificada el 23 de junio de 2014.

107. Por lo tanto, en el apartado 85 de la sentencia recurrida el Tribunal General consideró que el hecho de que el examen previo solo durase un mes no era un indicio fiable de que no hubiesen surgido dificultades serias al término de dicho examen, y que la duración de la fase previa a la notificación también debía ser tenida en cuenta. A continuación, en los apartados 92 a 106, declaró que dicha fase había sido significativamente más prolongada que el período de dos meses previsto en el artículo 14 del Código de Buenas Prácticas. En los apartados 109 y 111 llegó a la conclusión de que la duración de las «conversaciones mantenidas entre el Estado miembro y la Comisión» (es decir, la duración conjunta del procedimiento de examen previo y de la fase previa a la notificación) era un indicio de la existencia de serias dificultades.

108. Con su tercera imputación, relativa a los apartados 85, 92, 106, 109 y 111 de la sentencia recurrida, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error al declarar que, en las circunstancias del presente asunto, debía tenerse en cuenta la duración de la fase previa a la notificación. El Gobierno del Reino Unido y el Gobierno polaco están de acuerdo con la Comisión. Tempus sostiene la postura contraria y alega que la Comisión cometió desviación de procedimiento al formarse una primera opinión sobre la conformidad de la medida de que se trata al término de la fase previa a la notificación a pesar de que, en primer lugar, aún no disponía de toda la información necesaria ( 45 ) y, en segundo lugar, la primera opinión de la Comisión debe formarse, en particular en casos complejos como el presente, al final del procedimiento de examen previo, no al final de la fase previa a la notificación.

109. Considero que la tercera imputación también debe acogerse.

110. Quisiera señalar que el artículo 4, apartado 5, del Reglamento n.o 659/1999 establece que el plazo de dos meses para adoptar la decisión de no formular objeciones comienza a correr a partir de la recepción de la notificación completa. De conformidad con la misma disposición, una notificación se considera completa si, en el plazo de dos meses a partir de su recepción, o de la recepción de cualquier información adicional solicitada, la Comisión no solicita más información. En consecuencia, el Tribunal General ha considerado que, si la Comisión pide más información, el plazo de dos meses allí previsto no comienza a correr a partir de la recepción de la notificación (incompleta), sino al recibirse la respuesta a la última información solicitada. ( 46 ) Asimismo, el Tribunal General ha declarado que, en el caso de contactos previos a la notificación entre el Estado miembro de que se trate y la Comisión, dicho plazo de dos meses no comienza a correr a partir de dichos contactos, sino a partir de la fecha de recepción de la notificación formal. ( 47 )

111. Esto se debe a que la finalidad de la fase previa a la notificación es precisamente permitir al Estado miembro de que se trate completar su notificación aportando información adicional cuando así se lo solicite la Comisión (o a iniciativa propia) y, en su caso, hacer modificaciones a la notificación.

112. Por lo tanto, entiendo que, para determinar si la duración del procedimiento de examen constituye un indicio de la existencia de serias dificultades, no se ha de atender a la fase previa a la notificación. En consecuencia, el Tribunal General incurrió en error al declarar, en el apartado 109 de la sentencia recurrida, que, no obstante la brevedad del procedimiento de examen previo, la duración de la fase previa a la notificación era un indicio de la existencia de serias dificultades.

113. Por consiguiente, procede estimar la tercera imputación.

iv) ¿Puede tenerse en cuenta la complejidad y novedad de la medida de que se trata como indicio de la existencia de serias dificultades?

114. Con su segunda imputación, que impugna los apartados 79 a 83 de la sentencia recurrida, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error al tener en cuenta, como indicios de la existencia de serias dificultades, las características de la medida de que se trata, como son la complejidad y la novedad de dicha medida y el importe de la ayuda concedida. En opinión de la Comisión, estos factores no tienen por sí mismos trascendencia para la valoración de la compatibilidad. Por el contrario, la complejidad y la novedad de una medida de ayuda justifican un examen previo más dilatado.

115. En mi opinión, procede estimar la segunda imputación.

116. De acuerdo con la jurisprudencia, aunque la duración del procedimiento de examen previo puede constituir un indicio de la existencia de serias dificultades, no puede llevar por sí solo a la conclusión de que la Comisión debería haber incoado el procedimiento de investigación formal. Para apreciar si la duración del procedimiento de examen previo resulta razonable será preciso tener en cuenta las circunstancias propias de cada asunto y, en particular, el contexto del mismo, las diferentes fases del procedimiento que debe seguir la Comisión, la complejidad del asunto y su transcendencia para las diferentes partes interesadas. ( 48 ) Así pues, tal como aduce la Comisión, la complejidad de un asunto puede justificar un procedimiento de examen más prolongado.

117. Quisiera añadir que el Tribunal General ha declarado que la complejidad de un asunto no implica necesariamente la incoación de un procedimiento de investigación formal (pues cabe la posibilidad de que, durante el examen previo, la Comisión supere las dificultades que hayan surgido). ( 49 )

118. Por consiguiente, en mi opinión el Tribunal General incurrió en error al considerar, en los apartados 78 y 81 de la sentencia recurrida, que la complejidad de la medida de que se trata constituía un indicio de la existencia de serias dificultades.

119. Con la quinta imputación, relativa a los apartados 86 a 91 de la sentencia recurrida, la Comisión alega, en esencia, que el Tribunal General incurrió en error al considerar que, especialmente en el caso de medidas complejas, el objeto de la fase previa a la notificación no es valorar la compatibilidad de la medida, sino reducir el riesgo de que la notificación se califique de incompleta al ser formalmente presentada. En opinión de la Comisión, tal valoración de la compatibilidad justifica una frase previa a la notificación más prolongada.

120. En mi opinión, aunque es indiscutible que, al término de la fase previa a la notificación, la Comisión no ha de haberse formado una primera opinión sobre la compatibilidad de la medida de que se trata con el mercado interior (pues es la finalidad del examen previo), tampoco se puede esperar que renuncie a toda valoración de tal compatibilidad, aunque sea provisional y superficial, durante la fase previa a la notificación. Esto es así porque, si no llevase a cabo tal valoración previa durante esta fase, no podría determinar qué información necesita aún para que la notificación se considere completa, o si procede efectuar modificaciones en la medida notificada.

121. Sucede lo mismo en el caso de una medida compleja. Los motivos expuestos en los puntos 116 y 117 de las presentes conclusiones no solo justifican un examen previo más dilatado, sino también una fase previa a la notificación más larga. También es preciso señalar que del apartado 16 del Código de Buenas Prácticas no se deduce que, en los casos nuevos y complejos, a diferencia de otros casos, la Comisión no lleve a cabo una apreciación preliminar de la medida de que se trate durante la fase previa a la notificación. Antes bien, en dicha disposición solamente se afirma que, en los casos novedosos y complejos, la Comisión no proporciona «al Estado miembro interesado [tal] evaluación».

122. Llego a la conclusión de que procede acoger las imputaciones segunda y quinta. Por consiguiente, la primera parte del motivo único de casación debe estimarse en su totalidad.

3) Sobre la segunda parte del motivo único de casación

123. Como he mencionado en el punto 71 de las presentes conclusiones, en la segunda parte de su motivo único de casación, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error al declarar que se derivaban serias dificultades de la ausencia de una investigación adecuada relativa, por un lado, al papel potencial de la gestión de la demanda en el mercado de capacidad y, por otro, al supuesto trato discriminatorio de los operadores de gestión de la demanda frente a otros proveedores de capacidad en lo que concierne a la duración de los contratos de capacidad, la modificación del método de recuperación de costes y determinadas condiciones de participación en el mercado de capacidad. Voy a examinar sucesivamente cada una de estas imputaciones, todas las cuales son, a mi parecer, fundadas.

i) ¿Debió haber investigado la Comisión el papel potencial de los operadores de gestión de la demanda en el mercado de capacidad?

124. La Decisión controvertida no contiene ninguna estimación del papel que podrían desempeñar los operadores de gestión de la demanda en el mercado de capacidad. En particular, no hace referencia a la estimación de National Grid citada por el Reino Unido en su notificación, según la cual la gestión de la demanda podría proporcionar en torno a 3 gigavatios (GW) de capacidad en 2018/2019. No hay indicios de que la Comisión, al ser consciente de la falta de datos exhaustivos sobre el potencial de la gestión de la demanda, ( 50 ) llevase a cabo su propio examen de este potencial. Por el contrario, admitió las modalidades contempladas por el Reino Unido para valorarlo, a saber: que la información se revelaría mediante la subasta T‑4 de diciembre de 2014; que National Grid y otra entidad realizarían un estudio conjunto sobre la capacidad actual y potencial de la gestión de la demanda, y que en 2015 y 2016 se celebrarían subastas transitorias para fomentar el crecimiento de la gestión de la demanda. ( 51 )

125. Como ya he mencionado en el punto 22 de las presentes conclusiones, en el apartado 158 de la sentencia recurrida el Tribunal General declaró que la ausencia de examen por la Comisión del papel potencial de la gestión de la demanda en el mercado de capacidad constituía un indicio de la existencia de serias dificultades.

126. Ante el Tribunal de Justicia, la Comisión, con el apoyo del Gobierno del Reino Unido y del Gobierno polaco, sostiene que no estaba obligada a investigar dicho papel potencial, mientras que Tempus defiende la postura contraria.

127. En mi opinión, el Tribunal General incurrió en error al considerar que el hecho de que la Comisión no investigase el papel potencial de la gestión de la demanda constituía un indicio de la existencia de serias dificultades.

128. A este respecto, quisiera observar que la Comisión no se basó en la información contenida en la notificación (pues, como ya he señalado en el punto 124 de las presentes conclusiones, la Decisión controvertida no hace referencia a estimación alguna del potencial de la gestión de la demanda por National Grid). Sin embargo, sí admitió la opinión del Gobierno del Reino Unido según la cual bastaba con que dicho potencial se valorase tras la adopción de la Decisión controvertida, mediante la primera subasta T‑4 y futuros estudios. La cuestión es si la Comisión estaba facultada para aceptar estas modalidades o si debió haber llevado a cabo su propia valoración del potencial de la gestión de la demanda.

129. A este respecto, no puede derivarse obligación alguna de la presentación de una denuncia ( 52 ) (pues no se presentó ninguna) ni de las observaciones de terceros ( 53 ) (ya que las presentadas por la UKDRA el 9 de junio de 2014 no se referían al volumen del potencial de la gestión de la demanda y tampoco aportaban prueba alguna, como, por ejemplo, estimaciones alternativas). Por lo tanto, la Comisión solo tendría la obligación de investigar si la información facilitada en la notificación y en la respuesta a sus solicitudes hubiera de considerarse incompleta. ( 54 )

130. Soy del parecer de que, en el caso de autos, no pesaba sobre la Comisión tal obligación.

131. Procede recordar la afirmación de la Comisión según la cual, debido al insuficiente desarrollo de la tecnología de gestión de la demanda en el momento de adoptarse la Decisión controvertida, no estaba capacitada para estimar el potencial de la gestión de la demanda (cuya importancia a largo plazo no discute en sus observaciones escritas). ( 55 ) También se ha de hacer referencia al informe del GET, donde se señala la falta de información sobre el potencial de la gestión de la demanda y la dificultad de conseguir tal información. Según el GET, esto se debe, en particular, a la diversidad de recursos que se han de tener en cuenta al apreciar la demanda, y a la falta de una organización transversal que reúna y analice los datos relativos a esta. ( 56 ) Por otro lado, nótese que Tempus no parece rebatir la afirmación de la Comisión acerca de la dificultad de reunir información fiable sobre el potencial de la gestión de la demanda.

132. También quisiera mencionar las «muy diferentes estimaciones» del potencial de la gestión de la demanda presentadas por las partes interesadas y el Reino Unido en el marco del procedimiento de investigación formal que inició la Comisión en ejecución de la sentencia recurrida. ( 57 ) Aunque no se puede juzgar la legalidad de la Decisión controvertida a la luz de dichas estimaciones, pues no hay motivos para creer que la Comisión dispusiera de ellas cuando adoptó dicha Decisión, quisiera señalar que la discrepancia entre las estimaciones es una prueba añadida de la dificultad de conseguir información fiable sobre el potencial de la gestión de la demanda.

133. Entiendo que, dada la dificultad de reunir información fiable, no se puede reprochar a la Comisión no haber llevado a cabo su propia investigación del potencial de la gestión de la demanda.

134. Esto resulta más evidente aún si se tiene en cuenta que, como afirma la Comisión, el mecanismo de corrección que constituyen las subastas T‑1 pretende garantizar que la capacidad de la gestión de la demanda asuma un papel en el que se refleje todo su potencial. Si en la primera subasta T‑4 se concediera un papel más importante que el estrictamente necesario a la capacidad de producción, la subasta T‑1, que es una mejor vía para que los operadores de gestión de la demanda accedan al mercado de capacidad, debería permitir a estos incrementar su participación en dicho mercado.

135. En consecuencia, llego a la conclusión de que el Tribunal General incurrió en error al declarar en el apartado 158 de la sentencia recurrida que la ausencia de examen por la Comisión del papel potencial de la gestión de la demanda en el mercado de capacidad constituía un indicio de la existencia de serias dificultades.

ii) ¿Se examinó suficientemente el trato discriminatorio y desfavorable de los operadores de gestión de la demanda en lo que concierne a la duración de los contratos de capacidad?

136. Tal como declaró el Tribunal General en los apartados 165 a 168 de la sentencia recurrida, a los operadores de gestión de la demanda no se les pueden adjudicar contratos de más de un año de duración, mientras que a los productores se les pueden adjudicar contratos de hasta tres años (si incurren en gastos de capital superiores a 125 GBP/kW, es decir, si renuevan una central) o de hasta quince años (si incurren en gastos de capital superiores a 250 GBP/kW, es decir, si construyen una nueva central). Ciertamente, del artículo 11, apartado 3, del Reglamento de 2014 relativo a la Capacidad Eléctrica se desprende que estos umbrales solo son válidos para los productores (y que los operadores de gestión de la demanda no pueden acceder a contratos de hasta tres o quince años aunque incurran en gastos de capital que excedan dichos umbrales).

137. Como ya he mencionado en el punto 24 de las presentes conclusiones, en el apartado 193 de la sentencia recurrida el Tribunal General declaró que, dado que el motivo para adjudicar contratos de capacidad superiores a un año era mitigar las dificultades financieras de los productores nuevos y de los que procedían a una renovación debido a su gran desembolso de capital, garantizándoles ingresos durante un cierto número de años, la Comisión debió haber analizado si el gasto de capital y las necesidades financieras de los operadores de gestión de la demanda también exigían que estos obtuviesen contratos de más de un año. Las observaciones de la UKDRA de 9 de junio de 2014 advirtieron a la Comisión de este extremo. No le correspondía a la UKDRA aportar información más detallada al respecto, sino que era la Comisión quien debía instruir esta cuestión más detalladamente. En consecuencia, según el Tribunal General, el hecho de que la Comisión no investigase sobre las necesidades financieras de los operadores de gestión de la demanda constituía un indicio de la existencia de serias dificultades.

138. La Comisión, respaldada por el Gobierno del Reino Unido, ( 58 ) alega que no estaba obligada a examinar los gastos de capital y las necesidades financieras de los operadores de gestión de la demanda para poder descartar toda infracción del principio de igualdad de trato entre los operadores de gestión de la demanda y los productores en cuanto a la duración de los contratos de capacidad. Esto se debe, en particular, a que indiscutiblemente los operadores de gestión de la demanda tenían necesidades financieras muy inferiores a las de los proveedores de capacidad que emprendiesen la renovación de centrales existentes o la construcción de otras nuevas. Tempus considera que la argumentación de la Comisión debe ser desestimada.

139. A mi parecer, el Tribunal General incurrió en error al declarar en el apartado 193 de la sentencia recurrida que la ausencia de examen por la Comisión de los gastos de capital y las necesidades financieras de los operadores de gestión de la demanda constituía un indicio de la existencia de serias dificultades.

140. Nótese que Tempus no discute que los operadores de gestión de la demanda tengan menores gastos de capital y necesidades financieras que los productores nuevos o los que renuevan.

141. También se ha de tener en cuenta que la UKDRA solamente declaró, en sus observaciones de 9 de junio de 2014, que a los operadores de gestión de la demanda se les ofrecían contratos de un año, mientras que a los productores se les podían adjudicar contratos de hasta quince años, y que esta limitación de la duración de los contratos ofrecidos a los operadores de gestión de la demanda situaba a estos últimos en desventaja competitiva, les negaba unos incentivos adecuados para participar en el mercado de capacidad y era contrario al objetivo de las Directrices de suprimir gradualmente los subsidios perjudiciales para el medio ambiente. Las observaciones de la UKDRA de 9 de junio de 2014 no hacen referencia alguna a las necesidades financieras de los operadores de gestión de la demanda o de los productores nuevos o que proceden a una renovación, y menos aún comparan las respectivas necesidades de ambos tipos de proveedores de capacidad. Lo que es más importante, durante el procedimiento administrativo, la UKDRA no aportó prueba alguna que respaldase sus afirmaciones, lo cual resulta tanto más sorprendente si se tiene en cuenta que, como colectivo de agregadores, la UKDRA tendría que haber podido obtener la información pertinente de sus propios miembros, como Tempus.

142. En consecuencia, a la luz del punto 95 de las presentes conclusiones, no se puede considerar que la Comisión estuviese obligada a tener en cuenta las alegaciones de la UKDRA, y menos aún a examinar de oficio si las necesidades financieras de los operadores de gestión de la demanda exigían que a estos se les adjudicasen contratos de más de un año.

143. Por lo tanto, el Tribunal General incurrió en error al declarar en el apartado 193 de la sentencia recurrida que la ausencia de examen por la Comisión de los gastos de capital y las necesidades financieras de los operadores de gestión de la demanda constituía un indicio de la existencia de serias dificultades.

iii) ¿Se examinó suficientemente el trato discriminatorio y desfavorable a los operadores de gestión de la demanda en lo que concierne al método de recuperación de costes adoptado?

144. Es preciso recordar que, como he mencionado en el punto 17 de las presentes conclusiones, la remuneración de las capacidades a los proveedores de capacidad se financia mediante una tasa que se cobra a todos los proveedores de electricidad autorizados. Con arreglo a la medida de que se trata, la tasa correspondiente a cada proveedor se calcula sobre la base de su cuota de mercado en lo que concierne a la demanda de electricidad registrada entre las 16 y las 19 horas entre semana, de noviembre a febrero (en lo sucesivo, «método de recuperación de costes adoptado» o «método adoptado»). ( 59 )

145. Sin embargo, inicialmente, dicho Estado miembro había previsto calcular el importe de la tasa sobre la base de la cuota de mercado de los proveedores registrada durante los períodos denominados de «tríada», es decir, los tres períodos de media hora en los que se hayan registrado los picos de consumo de electricidad más elevados del año durante el período comprendido entre noviembre y febrero (en lo sucesivo, «método inicialmente propuesto»). Después de la consulta pública organizada entre octubre y diciembre de 2013, el Reino Unido decidió modificar el método de recuperación de los costes y adoptó uno basado en el consumo de electricidad entre las 16 y las 19 horas durante los días entre semana en invierno, según se describe en el punto 144 de las presentes conclusiones. Según la notificación, el motivo por el que se modificó el método de recuperación de costes es que los picos de tríada se identifican después de cada evento, por lo que su utilización como período de referencia para calcular la tasa de cada operador es origen de incertidumbre para estos. En consecuencia, según la notificación, con el mét