No obstante, la Directiva 92/85 tiene por objeto establecer algunas exigencias mínimas en materia de protección de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Por tanto, esa Directiva no excluye en absoluto la facultad de los Estados miembros para aplicar o instaurar disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas más favorables para la protección de la seguridad y la salud de las madres subrogantes que hayan tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, permitiendo que se beneficien de un permiso de maternidad en razón del nacimiento de ese niño.

Tanto del objetivo de la Directiva 92/85 y del texto del artículo 8 de ésta, que se refiere expresamente al parto, como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el permiso de maternidad previsto en el artículo 8 de esa Directiva tiene la finalidad de proteger la salud de la madre del niño durante la específica situación de vulnerabilidad derivada de su embarazo. En ese sentido, si bien el Tribunal de Justicia ha estimado ciertamente que el permiso de maternidad también pretende proteger las relaciones especiales de la mujer con su hijo, ese objetivo sólo abarca sin embargo el período posterior al embarazo y al parto. De ello se sigue que la atribución de un permiso de maternidad con fundamento en el artículo 8 de la Directiva 92/85 requiere que la trabajadora que se beneficie de él haya estado embarazada y haya dado a luz al niño. En esas circunstancias, una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no entra en el ámbito de aplicación esa disposición, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Por tanto, los Estados miembros no están obligados en virtud de ese artículo a conferir a esa trabajadora un permiso de maternidad.

El artículo 14 de la Directiva 2006/54, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, puesto en relación con el artículo 2, apartados 1, letras a) y b), y 2, letra c), de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo.

En efecto, la denegación de un permiso de maternidad en ese supuesto constituye una discriminación directa basada en el sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra a), de esa Directiva si la razón esencial de esa denegación afecta exclusivamente a los trabajadores de uno u otro sexo. No obstante, no existe tal discriminación directa cuando en virtud de la normativa nacional un padre que sea parte en un convenio de gestación por sustitución y haya tenido un hijo gracias a ese convenio recibe el mismo trato que una madre subrogante en una situación comparable, a saber, que tampoco él tiene derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad. Además, tampoco hay discriminación indirecta en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva referida cuando ningún dato permite acreditar que la denegación del permiso en cuestión perjudique especialmente a las trabajadoras en comparación con los trabajadores.

Por otro lado, a tenor del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54, cualquier trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia constituye una discriminación a efectos de la Directiva 2006/54. Ahora bien, una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no puede por definición ser objeto de un trato menos favorable ligado a su embarazo, ya que ella no ha estado encinta de ese niño. Por otra parte, dado que la Directiva 92/85 no prevé que se deba conceder un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, esa madre subrogante no es objeto de un trato menos favorable ligado al disfrute de un permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85.

(véanse los apartados 46, 47, 49, 51 a 53 y 55 y el punto 2 del fallo)