Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 2 de julio de 2002. - Karen Mau contra Bundesanstalt für Arbeit. - Petición de decisión prejudicial: Sozialgericht Leipzig - Alemania. - Directiva 80/987/CEE del Consejo - Normativa nacional que fija como fecha final del período de garantía la de la resolución de apertura del procedimiento concursal cuando la relación laboral aún existe en esa fecha - Artículo 141CE - Discriminación indirecta de las trabajadoras en permiso por maternidad - Responsabilidad de un Estado miembro en caso de violación del Derecho comunitario. - Asunto C-160/01.



Recopilación de Jurisprudencia 2003 página I-04791



Conclusiones del abogado general

1. El Sozialgericht Leipzig (Alemania) solicita al Tribunal de Justicia que interprete los artículos 3 y 4 de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, así como el artículo 141 CE, para poder resolver un litigio relativo a una trabajadora que se encuentra en situación de permiso de crianza.

I. Marco jurídico

A. Normativa comunitaria

2. La Directiva 80/987 tiene por objeto garantizar a los trabajadores asalariados un mínimo comunitario de protección en caso de insolvencia de su empresario, sin perjuicio de las disposiciones más favorables que existan en las legislaciones de los Estados miembros. A estos efectos, prevé en particular garantías específicas para el abono de sus retribuciones impagadas.

3. Los artículos 3 y 4 de la mencionada Directiva disponen:

«Artículo 3

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio del artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente al período anterior a una fecha determinada.

2. La fecha prevista en el apartado 1 será, a elección de los Estados miembros:

- bien la del momento en que se produce la insolvencia del empresario,

- o la del [preaviso de despido] del trabajador asalariado afectado, dado en razón de la insolvencia del empresario,

- o la del momento en que se produce la insolvencia del empresario o la terminación del contrato de trabajo o de la relación laboral del trabajador asalariado afectado, producida en razón de la insolvencia del empresario.

Artículo 4

1. Los Estados miembros tendrán la facultad de limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía, prevista en el artículo 3.

2. Cuando los Estados miembros hagan uso de la facultad citada en el apartado 1, deberán :

- en el caso citado en el primer guión del apartado 2 del artículo 3, asegurar el pago de los créditos impagados relativos a la retribución correspondiente a los tres últimos meses del contrato de trabajo o de la relación laboral, dentro de un período de seis meses anteriores a la fecha en que se produce la insolvencia del empresario,

- en el caso citado en el segundo guión del apartado 2 del artículo 3, asegurar el pago de los créditos impagados relativos a la retribución correspondiente a los tres últimos meses del contrato de trabajo o de la relación laboral que preceden a la fecha del preaviso de despido del trabajador asalariado, efectuado en razón de la insolvencia del empresario,

- en el caso citado en el tercer guión del apartado 2 del artículo 3, asegurar el pago de los créditos impagados relativos a la retribución correspondiente a los dieciocho últimos meses del contrato de trabajo o de la relación laboral que preceden a la fecha en que se produce la insolvencia del empresario o la fecha de terminación del contrato de trabajo o de la relación laboral del trabajador asalariado, producida en razón de la insolvencia del empresario. En estos casos, los Estados miembros podrán limitar la obligación de pago a la retribución correspondiente a un período de ocho semanas o a varios períodos parciales, que tengan en total la misma duración.

3. No obstante, a fin de evitar el pago de sumas que excedan de la finalidad social de la presente Directiva, los Estados miembros podrán establecer un tope para la garantía de pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados.

Cuando los Estados miembros hagan uso de esta facultad comunicarán a la Comisión los métodos por los que hayan establecido el tope.»

B. Normativa nacional

4. En Alemania, las disposiciones del artículo 183 del Sozialgesetzbuch III (Código Social alemán, III parte; en lo sucesivo, «SGB III») tienen por objeto adaptar el Derecho interno a la Directiva 80/987. Dicho artículo, en su versión resultante de la primera Ley de modificación del SGB III, titulada «Derechos de los trabajadores asalariados», establece, en sus apartados 1 y 2:

«1. Los trabajadores tendrán derecho a una indemnización por insolvencia si

1) al abrirse el procedimiento concursal sobre el patrimonio de su empresario,

2) al desestimarse la solicitud de apertura del procedimiento concursal por falta de activos, o

3) al cesar definitivamente la actividad de la empresa en el territorio nacional, cuando no se formule una solicitud de apertura de un procedimiento concursal y tal procedimiento sea manifiestamente inútil por una falta evidente de activos,

(momento en que se produce la insolvencia) tienen pendientes retribuciones derivadas de la relación laboral correspondientes a los tres meses anteriores. Las retribuciones pendientes comprenderán todo derecho a retribución basado en la relación laboral.

2. Si un trabajador, que no haya tenido conocimiento de la insolvencia, continúa trabajando o comienza el trabajo, su derecho versará sobre las retribuciones pendientes en razón de la relación laboral de los tres meses anteriores al día en que tuvo conocimiento de la insolvencia.»

II. El litigio principal

5. El litigio principal se refiere al pago de una indemnización por insolvencia («Insolvenzgeld»).

6. El 1 de noviembre de 1997, la Sra. Mau empezó a trabajar en la empresa Planungsbüro Franz-Josef Holschbach GmbH, situada en Alemania, en Böphlitz-Ehrenberg, como arquitecta paisajística diplomada, con un salario mensual bruto de 3.200 DEM. Desde el 1 de enero de 1999, la Sra. Mau no ha vuelto a recibir ninguna retribución de su empresario.

7. Entre el 16 de septiembre y el 29 de diciembre de 1999, era de aplicación a la Sra. Mau la prohibición de trabajar prevista en los artículos 3, apartado 2, y 6, apartado 1, número 1, de la Mutterschutzgesetz (Ley de protección de la maternidad). Durante este período percibió de su seguro de enfermedad 25 DEM por día natural en concepto de prestaciones por maternidad, es decir, un total de 1.575 DEM. El 3 de noviembre de 1999 tuvo lugar el parto.

8. Desde el 30 de diciembre de 1999, la Sra. Mau se encuentra en situación de permiso de crianza y percibe la prestación correspondiente con arreglo a la Bundeserziehungsgeld-Gesetz (Ley federal de la prestación por crianza). Pretende permanecer en situación de permiso de crianza durante un período de tres años. Con arreglo al Derecho alemán, su puesto de trabajo se mantiene durante dicho período, aunque se suspendan las obligaciones principales derivadas del empleo (obligación de trabajo y de retribución).

9. La Sra. Mau presentó una demanda ante el Arbeitsgericht Leipzig (Alemania) para obtener las retribuciones pendientes del período comprendido entre el 1 de enero y el 29 de diciembre de 1999, a saber, un importe total bruto de 22.669,73 DEM. El Arbeitsgericht estimó la demanda.

10. Mediante escrito de 16 de diciembre de 1999, recibido el 27 de diciembre en el Amtsgericht Leipzig (Alemania) (tribunal concursal), la Deutsche Angestelltenkrankenkasse (mutualidad del seguro de enfermedad de los empleados) solicitó, en su condición de organismo que recauda todas las cotizaciones sociales, la apertura del procedimiento concursal sobre el patrimonio del empresario de la Sra. Mau, con motivo de las cotizaciones sociales pendientes. Dicha solicitud se desestimó por falta de activos mediante auto del Amtsgericht de 23 de junio de 2000.

11. De los autos se desprende que la Sra. Mau solicitó, en primer lugar con carácter cautelar, a la Bundesanstalt für Arbeit, más concretamente a la Oficina de empleo de Leipzig, una indemnización por insolvencia sin saber si se había incoado o no un procedimiento concursal. Sólo tras varias solicitudes de información el Amtsgericht comunicó a la Sra. Mau el auto de 23 de junio de 2000. Interrogada al respecto, la Sra. Mau precisó el 21 de agosto de 2000 que sólo solicitaba la indemnización por insolvencia para el período comprendido entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 1999.

12. Al haber sido denegada dicha solicitud mediante resolución de 28 de agosto de 2000, la Sra. Mau interpuso una reclamación contra tal resolución, que posteriormente fue también desestimada. Entonces, la Sra. Mau presentó un recurso ante el Sozialgericht Leipzig.

III. Las cuestiones prejudiciales

13. Por albergar dudas sobre la conformidad del Derecho nacional con el Derecho comunitario aplicable en la materia, concretamente con la Directiva 80/987, el Sozialgericht Leipzig decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Fija el artículo 183, apartado 1, del SGB III una fecha en el sentido del artículo 3 de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario?

2) ¿Ha limitado válidamente la República Federal de Alemania la obligación de pago del Bundesanstalt für Arbeit con arreglo al artículo 4 de dicha Directiva?

3) ¿Tiene la República Federal de Alemania obligación de indemnizar a la demandada por una adaptación incorrecta del Derecho interno a la Directiva 80/987?

4) ¿Sigue considerando el Tribunal de Justicia que la fecha de la presentación de la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia es la que se ha de utilizar para determinar el período de referencia?

5) ¿Es compatible con el artículo 141 CE el método de cálculo utilizado en el artículo 183, apartado 1, del SGB III para calcular el período de referencia a efectos de la indemnización por insolvencia del empresario?

6) En el caso de solicitantes del permiso parental, ¿constituye el día en que empiezan a ejercer su derecho a este permiso la fecha que se ha de elegir a efectos del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 80/987/CE?»

IV. Apreciación

Sobre las cuestiones prejudiciales primera y cuarta

14. Considero, al igual que la Comisión, que las cuestiones prejudiciales primera y cuarta se refieren al mismo problema de base, a saber, el cálculo del período de referencia de los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987. Propongo, pues, examinarlas conjuntamente.

15. Mediante dichas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma de Derecho nacional, como el artículo 183, apartado 1, del SGB III, que hace depender el cálculo del período de referencia de la fecha de la resolución de apertura del procedimiento concursal (o de la resolución por la que se deniega la apertura por falta de activos) y no del momento de la presentación de dicha solicitud.

16. El órgano jurisdiccional remitente explica que una respuesta afirmativa a esta cuestión podría llevarle a estimar, esencialmente, la solicitud de la Sra. Mau. En efecto, según el órgano jurisdiccional remitente, «si se parte del momento de la solicitud de apertura [del procedimiento concursal], de 27 de diciembre de 1999, el período de referencia con arreglo al Derecho alemán abarcaría del 27 de septiembre hasta el 26 de diciembre de 1999. Durante este tiempo, la demandada debía a la demandante retribuciones, previa deducción de los 25 DEM diarios abonados por el seguro de enfermedad en concepto de prestación por maternidad con arreglo al artículo 11, apartado 1, número 1, de la MuschG».

17. El órgano jurisdiccional remitente estima que la cuestión tal y como se ha formulado anteriormente requiere una respuesta afirmativa. Se refiere, a este respecto, a la sentencia Bonifaci y otros y Berto y otros y a la sentencia Maso y otros, en las que el Tribunal de Justicia declaró efectivamente que procede interpretar que el concepto de «momento en que se produce la insolvencia del empresario», mencionado en los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 -concepto del que depende el cálculo del período de referencia- se refiere a la fecha de la solicitud de apertura del procedimiento concursal.

18. Sin embargo, el Gobierno alemán alega que dicha jurisprudencia no es aplicable al caso de autos.

19. Mantiene, en primer lugar, que la República Federal de Alemania ha adaptado correctamente su Derecho interno a la «definición legal del legislador comunitario fijada en el artículo 2 de la Directiva sobre la insolvencia, según la cual un empresario será considerado insolvente con arreglo a dicha Directiva

"a) Cuando se haya solicitado la apertura de un procedimiento [...] referido al patrimonio del empresario [...]

b) Cuando la autoridad competente [...]:

- haya decidido la apertura del procedimiento, o

- haya constado [...] la insuficiencia del activo disponible para justificar la apertura del procedimiento"».

20. Debe observarse, sin embargo, que en las sentencias Bonifaci y otros y Berto y otros, y Maso y otros, antes citadas, el Tribunal de Justicia declaró precisamente que el concepto de «momento en que se produce la insolvencia del empresario», mencionado en los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987, no debe interpretarse tomando como referencia el concepto de insolvencia tal como figura en el artículo 2 de la misma.

21. En efecto, según el Tribunal de Justicia, «deben suceder dos acontecimientos para que se aplique la Directiva: en primer lugar, debe haberse presentado ante la autoridad nacional competente una solicitud de apertura del procedimiento concursal y, en segundo lugar, tiene que haber existido una decisión de apertura del procedimiento o una constatación del cierre de la empresa, en caso de insuficiencia del activo.

Aunque la producción de estos dos acontecimientos [...] condiciona la operatividad de la garantía establecida por la Directiva, no puede servir, no obstante, para designar los créditos impagados objeto de dicha garantía. Esta última cuestión se rige por los artículos 3 y 4 de la Directiva que se refieren a una fecha necesariamente única antes de la cual deben transcurrir los períodos de referencia mencionados en dichos artículos».

22. El Gobierno alemán afirma a continuación que las sentencias antes citadas Bonifaci y otros y Berto y otros, y Maso y otros, se referían al Derecho italiano en materia de procedimientos concursales. Pues bien, partiendo del hecho de que éste exige la inscripción de la garantía en el límite de doce meses antes de la fecha de referencia, mientras que la legislación alemana no ha previsto ningún límite de este tipo, el Gobierno alemán llega a la conclusión de que se trata de dos contextos y ordenamientos jurídicos distintos, que no pueden someterse a la misma interpretación de la Directiva.

23. No obstante, como la Comisión ha manifestado acertadamente en la vista, tal conclusión es inaceptable a la luz de la exigencia de interpretación y de aplicación uniforme del Derecho comunitario, exigencia que, por lo demás, el procedimiento prejudicial trata de preservar. En efecto, no cabe concebir una interpretación «a la carta» de las disposiciones comunitarias, en función de las características de cada ordenamiento jurídico nacional.

24. Más concretamente, la Directiva 80/987 pretende precisamente, como destaca su segundo considerando, reducir las diferencias que subsisten entre los Estados miembros en cuanto a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Adoptar una interpretación diferente de una misma disposición, según el ordenamiento jurídico en el que se aplique, equivaldría a ir directamente en contra del objetivo de aproximación de las legislaciones.

25. ¿Es exacto además afirmar, como sugiere el Gobierno alemán, que la solución que se dio en las sentencias antes citadas Bonifaci y otros y Berto y otros, y Maso y otros, sólo es válida en el contexto italiano?

26. No lo creo.

27. Ciertamente, en el apartado 40 de la sentencia Bonifaci y otros y Berto y otros, antes citada, así como en el apartado 50 de la sentencia Maso y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia hace referencia a las circunstancias del caso de autos. No obstante, de esos mismos apartados resulta que el Tribunal de Justicia, al considerar que procede interpretar que el concepto de «momento en que se produce la insolvencia del empresario», mencionado en los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987, se refiere a la fecha de la solicitud de apertura del procedimiento concursal, basó su razonamiento en la existencia de los límites temporales contemplados en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva.

28. En efecto, en los referidos apartados puede leerse que, «[...] como, por otra parte, se desprende de las circunstancias del caso de autos, la decisión de apertura del procedimiento concursal o, más precisamente, en el caso que nos ocupa, la resolución que declara la quiebra puede producirse mucho después de la solicitud de apertura del procedimiento o también de la finalización de los períodos de empleo a los que corresponden las retribuciones impagadas, de tal modo que, si el momento en que se produce la insolvencia del empresario debiese depender del cumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva, el pago de dichas retribuciones podría, habida cuenta de los límites temporales mencionados en el artículo 4, apartado 2, no ser nunca garantizado por la Directiva, y ello por razones que pueden ser ajenas al comportamiento de los trabajadores. Esta consecuencia sería contraria a la finalidad de la Directiva que consiste, como se deduce de su primer considerando, en garantizar a los trabajadores por cuenta ajena un mínimo comunitario de protección en caso de insolvencia del empresario».

29. Es cierto que, concretamente, el legislador alemán no ha utilizado todas las posibilidades que le proporcionaba el artículo 4, apartado 2, en materia de límites temporales. En efecto, ha previsto un período de referencia de tres meses pero sin que tenga que situarse dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que se produce la insolvencia del empresario, lo que el artículo 4, apartado 2, primer guión, le habría permitido establecer. Ahora bien, dicha disposición sólo prevé una garantía mínima, la República Federal de Alemania era libre de mejorar la garantía concedida a los trabajadores.

30. No obstante, no es menos cierto que los límites temporales contemplados en el artículo 4, apartado 2, pueden ser aplicados por todos los Estados miembros y que, por lo tanto, no constituyen en modo alguno una particularidad italiana.

31. Así pues, considero que el Gobierno alemán no puede pretender dar una interpretación diferente del concepto de «momento en que se produce la insolvencia del empresario», mencionado en artículo 3, apartado 2, primer guión, de la Directiva 80/987, basándose únicamente en que el legislador alemán optó por no aplicar en su integridad los límites temporales contemplados en el artículo 4, apartado 2, primer guión, de la misma Directiva.

32. Por último, el Gobierno alemán estima que interpretar la fecha en que «se produce la insolvencia» como la de la solicitud de apertura del procedimiento daría lugar a consecuencias nefastas tanto para los interlocutores sociales como, de manera más global, para la situación económica general.

33. En efecto, afirma que dado que los derechos de los trabajadores ya sólo se garantizarían hasta la solicitud del procedimiento concursal, éstos no estarían dispuestos a trabajar una vez presentada dicha solicitud. Se encontrarían así en el paro de forma prematura. Además, los interventores verían muy reducidos sus márgenes de maniobra y el saneamiento de la empresa en dificultades resultaría casi imposible a pesar de que constituye uno de los objetivos de la legislación concursal alemana.

34. Sin embargo, esta tesis no me parecen convincente.

35. En primer lugar, este argumento se contradice con otro que el Gobierno alemán invocó en la vista y según el cual la Sra. Mau habría podido salvaguardar sus derechos a la indemnización por insolvencia si hubiera dimitido durante el año 1999, es decir, en un momento en el que, teniendo todavía derecho a un salario, de hecho ya no lo percibía. El Gobierno alemán considera, pues, que los trabajadores actuarían sensatamente si dejaran el trabajo cuando el retraso en el pago de sus salarios se eleve a tres meses.

36. En segundo lugar, el abogado de la Sra. Mau respondió, muy juiciosamente, que normalmente un trabajador sólo deja su trabajo si encuentra otro. En caso contrario, no tiene motivos para dimitir voluntariamente, lo que, por otra parte, podría crearle problemas, en particular para obtener el subsidio de desempleo.

37. Por tanto, la disponibilidad de un asalariado para seguir trabajando en una empresa en dificultades no depende de la fecha en la que «se produce la insolvencia del empresario» en el sentido del artículo 3, apartado 2, primer guión, de la Directiva 80/987, sino de la cuestión de si ha encontrado otro trabajo o no, así como de las perspectivas de saneamiento de la empresa.

38. Así pues, habida cuenta de todo lo anterior, no veo ningún motivo para apartarse de la jurisprudencia Bonifaci y otros y Berto y otros, y Maso y otros, antes citada.

39. Propongo, por consiguiente, que se responda a las cuestiones primera y cuarta planteadas por el órgano jurisdiccional remitente de la forma que sugería la Comisión, a saber, que:

«el concepto de "momento en que se produce la insolvencia del empresario", que figura en los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987, debe interpretarse en el sentido de que designa la fecha de presentación de la solicitud de apertura del procedimiento concursal. Los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva se oponen, por tanto, a una disposición de Derecho nacional, como el artículo 183, apartado 1, del SGB III, si ésta fija como fecha determinante para calcular los períodos de referencia la fecha de la resolución del Amtsgericht relativa a la solicitud de apertura del procedimiento concursal».

Sobre la segunda cuestión prejudicial

40. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la República Federal de Alemania ha limitado válidamente la obligación de pago del Bundesanstalt für Arbeit con arreglo al artículo 4 de la Directiva 80/987.

41. El órgano jurisdiccional remitente explica que, a su juicio, el legislador federal no ha adoptado ninguno de los momentos enumerados en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 80/987. De ello se desprende, en su opinión, que existe una obligación de pago ilimitada, ya que la República Federal de Alemania no ha limitado dicha obligación con arreglo a las disposiciones de la Directiva.

42. Estimo que la Comisión observa acertadamente, a este respecto, que esta cuestión no es pertinente para la solución del litigio principal, puesto que la solicitud de la Sra. Mau relativa a la indemnización por insolvencia no versa sobre un período ilimitado, sino sobre un período de tres meses -a saber, entre el 1 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 1999- que, en cuanto a su duración, corresponde al período previsto por la legislación alemana.

43. Considero, por tanto, que no procede responder a la segunda cuestión.

44. Añadiré únicamente, refiriéndome a la respuesta a las cuestiones primera y cuarta, que la República Federal de Alemania estaba autorizada, en mi opinión, a conceder a los trabajadores una garantía más elevada que la garantía mínima prevista en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva estableciendo un período de referencia de tres meses pero sin situarlo dentro del período de seis meses anterior a la fecha en que se produce la insolvencia del empresario. Así pues, a mi juicio, la República Federal de Alemania adaptó correctamente el Derecho interno al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 sobre este punto.

Sobre la tercera cuestión prejudicial

45. La tercera cuestión tiene el siguiente tenor literal:

«¿Tiene la República Federal de Alemania obligación de indemnizar a la demandada en el litigio principal por una adaptación incorrecta del Derecho interno a la Directiva?»

46. El órgano jurisdiccional nacional hace referencia, a este respecto, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Francovich y otros.

47. El Gobierno alemán se limita fundamentalmente a decir que la cuestión no es pertinente dado que, a su juicio, la República Federal de Alemania adaptó correctamente el Derecho interno a la Directiva 80/987.

48. Considero, sin embargo, que la cuestión requiere un análisis más detallado.

49. Acabo de señalar, acerca de las cuestiones primera y cuarta, que la Directiva se opone a que un Estado miembro fije como fecha determinante para calcular los períodos de referencia la fecha de la resolución del Amtsgericht relativa a la apertura del procedimiento concursal y no la de la solicitud de apertura de dicho procedimiento.

50. Como observa acertadamente la Comisión, corresponde por tanto al órgano jurisdiccional nacional verificar, en primer lugar, si es posible una interpretación de la ley alemana conforme con el Derecho comunitario según su ordenamiento jurídico nacional.

51. En el apartado 20 de la sentencia de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, el Tribunal de Justicia declaró, en efecto, que «[...] procede recordar que, cuando interpreta y aplica el Derecho nacional, todo órgano jurisdiccional nacional debe presumir que el Estado ha tenido intención de cumplir plenamente las obligaciones derivadas de la Directiva de que se trate. Como declaró este Tribunal de Justicia en la sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), apartado 8, al aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado».

52. En caso de que el órgano jurisdiccional remitente haya de considerar que no resulta posible una interpretación conforme a la Directiva 80/987, le correspondería entonces, como sugiere la Comisión, examinar, a la luz del artículo 249 CE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si sería posible aplicar directamente la Directiva haciendo abstracción de las disposiciones nacionales

53. A este respecto, la Comisión presenta, en resumen, las siguientes observaciones, a las que me adhiero completamente: «[...] al hacer uso del margen de apreciación concedido a los Estados miembros por los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, Alemania incumplió las prescripciones de la Directiva y [...] no garantiza la plena eficacia de los derechos que la Directiva confiere a los trabajadores asalariados, como lo demuestra el caso de la demandante.

Por tanto, si se decidiera a pronunciarse en favor de la aplicabilidad directa de la Directiva, el órgano jurisdiccional debería abstenerse de aplicar las disposiciones nacionales del artículo 183, apartado 1, del SGB III contrarias a dicha Directiva, y fundar su decisión en las normas que se derivan directamente de la misma.

Admitir la aplicabilidad directa de la Directiva en el asunto que nos ocupa, podría significar que en lugar de un período de referencia que va del 23 de marzo al 22 de junio de 2000, son los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud de apertura del procedimiento concursal (el 27 de diciembre de 1999), es decir, el período comprendido entre el 27 de septiembre y el 26 de diciembre de 1999, los que determinan la obligación de garantía. Habida cuenta de que durante tal período la demandante en el asunto principal se encontraba en permiso de maternidad, la prestación de garantía debería representar la diferencia entre la prestación diaria por maternidad y el salario acordado en el contrato de trabajo. De la resolución de remisión se desprende que la demandante solicitó una indemnización por insolvencia para el período comprendido entre el 1 y el 31 de diciembre de 1999. Así pues, ello dejaría al margen los días comprendidos entre el 27 y el 31 de diciembre, porque las retribuciones pendientes que sean posteriores al momento en que se produce la insolvencia (determinada aquí por la solicitud de apertura del procedimiento concursal) no están protegidas por la Directiva.

No obstante, en el caso de autos es posible oponer a la aplicabilidad directa de la Directiva el hecho de que ésta eliminaría el margen de apreciación reservado a Alemania.

Parece que el legislador alemán optó por la primera variante del artículo 3, apartado 2, de la Directiva, pero, como he observado, con requisitos y con arreglo a procedimientos que no son compatibles con el Derecho comunitario. Por lo tanto, resulta necesaria una modificación de la legislación (suponiendo siempre que no sea posible una interpretación conforme a la Directiva). En estas circunstancias, el legislador alemán puede perfectamente elegir una de las otras variantes -para el futuro- y no está vinculado por su elección anterior basada en opciones que han resultado imposibles.»

54. Por este motivo, considero, al igual que la Comisión, que debe excluirse la idea de la aplicabilidad directa de la Directiva 80/987.

55. Procede, pues, por último, examinar si el órgano jurisdiccional nacional puede fundarse en los principios desarrollados por el Tribunal de Justicia en materia de responsabilidad del Estado, con el fin de garantizar al trabajador de que se trata al menos una compensación en forma de indemnización de daños y perjuicios.

56. A este respecto, el propio órgano jurisdiccional nacional cita la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia relativa a la responsabilidad de los Estados miembros por violación del Derecho comunitario.

57. En concreto, la Comisión destaca, acertadamente y en los siguientes términos, los elementos que pueden ser de utilidad para la apreciación que deberá realizar el órgano jurisdiccional nacional:

«- En su sentencia Francovich I, el Tribunal de Justicia observó que el objetivo de la Directiva 80/987 era la atribución a los trabajadores asalariados del derecho a una garantía para el pago de su créditos impagados en lo que se refiere a la retribución y que el contenido de este derecho puede determinarse sobre la base de las disposiciones de la Directiva.

- Aunque con anterioridad a las sentencias [Bonifaci y otros y Berto y otros, antes citada, y Maso y otros, antes citada] era prácticamente imposible creer en la responsabilidad de los Estados miembros basada en los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2 de la Directiva, cuyos términos todavía necesitaban ser interpretados, con posterioridad a dichas sentencias existe una interpretación clara e inequívoca de las disposiciones de los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva, y lo dispuesto en el artículo 183, apartado 1, del SGB III es incompatible, al menos parcialmente, con tal interpretación.

Es cierto que el legislador alemán adoptó el SGB III el 24 de marzo de 1997 y que éste entró en vigor el 1 de enero de 1998, es decir, con anterioridad a las referidas sentencias. No obstante, en el intervalo transcurrido antes de la fecha controvertida, el legislador alemán ya había modificado 17 veces el SGB III (en total 27 veces hasta el momento). Por tanto, el legislador tuvo suficientes ocasiones para adaptar las disposiciones alemanas a la interpretación que el Tribunal de Justicia había dado a los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva. Es más, el problema de la conformidad del artículo 183, apartado 1, del SGB III fue objeto de discusión en Alemania, lo que indica que era suficientemente conocido.

- Existe una relación directa de causalidad entre el hecho de que el artículo 183, apartado 1, del SGB III no se haya adaptado al Derecho comunitario y el perjuicio sufrido por la demandante en el asunto principal (representado por una indemnización por insolvencia igual a la diferencia entre un salario mensual bruto de 3.200 DEM y la prestación diaria de maternidad de 25 DEM), puesto que, si la normativa hubiera sido conforme con la Directiva, el período de referencia habría correspondido, casi por completo, al período que es objeto de la reclamación.

Sin embargo, la apreciación definitiva de estos elementos corresponde a los tribunales alemanes.»

58. Por tanto, propongo, al igual que la Comisión, que se responda del siguiente modo a la tercera cuestión prejudicial:

«Habida cuenta de la respuesta dada [a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta], corresponde al órgano jurisdiccional nacional examinar si es posible interpretar las disposiciones nacionales de manera conforme a la Directiva.

De no ser así, sólo cabe concebir la responsabilidad del Estado miembro, basada en la adaptación incorrecta del Derecho interno a una disposición de la Directiva que confiere derechos a los particulares y en virtud de los principios establecidos por el Tribunal de Justicia, puesto que el margen de apreciación que los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 dejan al legislador nacional imposibilita la aplicación directa de tales disposiciones aun en el supuesto de que dicho legislador haya elegido, en un primer momento, una solución que implique una violación del Derecho comunitario.

La negativa durante varios años a modificar una disposición de Derecho nacional por la que se adapta el Derecho interno a los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 para hacerla conforme con la interpretación inequívoca de tales disposiciones realizadas por el Tribunal de Justicia constituye una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario.»

Sobre las cuestiones prejudiciales quinta y sexta

59. Considero que estas dos cuestiones deben tratarse conjuntamente.

60. En efecto, de las explicaciones proporcionadas por el órgano jurisdiccional remitente acerca de la sexta cuestión resulta que la Sra. Mau podría tener derecho a una indemnización por insolvencia, no sólo si se toma como fecha del «momento en que se produce la insolvencia» la fecha de la solicitud de apertura del procedimiento concursal en lugar de la fecha de la resolución relativa a dicha solicitud, sino también si la fecha a partir de la cual se computa retroactivamente el período de referencia se adelantara al día anterior al comienzo del permiso de crianza.

61. El órgano jurisdiccional remitente estima que así debería ser. Opina concretamente que «esta fecha tiene la ventaja, frente a la fecha de la solicitud de apertura del procedimiento concursal, de que se evitaría en todos los casos una discriminación contraria al artículo 141 CE». En particular, el órgano jurisdiccional remitente explica en el contexto de la quinta cuestión que la solución adoptada por el legislador nacional es, a su juicio, contraria al artículo 141 CE.

62. Es más, en la vista se confirmó que el origen del problema de la demandante es, principalmente, el hecho de que, como explicó el abogado de la Sra. Mau, las normativas específicas de política familiar («familienspezifische Regelungen»), como el permiso de crianza, «no se neutralizan» en la definición del período de referencia.

63. De la legislación alemana resulta, en efecto, que una persona no tiene derecho a una indemnización por insolvencia cuando el período de referencia coincide con un período de permiso de crianza. Ciertamente, durante dicho período, la relación laboral se mantiene, pero se produce la suspensión de las obligaciones sinalagmáticas del empresario y del empleado (prestación de trabajo a cambio de retribución). Estamos así ante una relación laboral «en suspenso» («ruhendes Arbeitsverhältnis»).

64. En vista de lo que precede, considero, pues, que mediante sus cuestiones quinta y sexta el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si, teniendo en cuenta el artículo 141 CE, el concepto de «relación laboral» que figura en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 debe ser interpretado en el sentido de que se excluye del mismo el período durante el cual tal relación está en suspenso («ruhendes Arbeitsverhältnis») con motivo de un permiso de crianza.

65. En verdad que en el presente asunto tal cuestión tiene carácter hipotético, tal como acertadamente observa la Comisión.

66. La cuestión de si procede, al determinar el período de referencia, «neutralizar» el período de permiso de crianza sólo se plantea concretamente si el período de permiso de crianza coincide con dicho período de referencia. Pues bien, en el caso de autos, ello sólo ocurriría si se calculara retroactivamente el período de referencia desde la fecha de la resolución por la que se deniega la solicitud de concurso, que tuvo lugar el 23 de junio de 2000.

67. No obstante, de mi propuesta de respuesta a las cuestiones primera y cuarta resulta que el período de referencia debe calcularse retroactivamente a partir de la fecha de la solicitud de apertura del procedimiento concursal, que se produjo, en el caso de autos, el 27 de diciembre de 1999. El resultado de ello es que, en el presente caso, no hay ninguna coincidencia entre el período de referencia y el período de permiso de crianza, que no empezó hasta el 30 de diciembre de 1999.

68. La respuesta a las cuestiones prejudiciales quinta y sexta sólo puede, por tanto, tener carácter subsidiario. No obstante, dada su importancia de principio, considero que debe responderse a tales cuestiones.

69. A tenor del primer considerando de la Directiva «son necesarias normas para la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, especialmente para garantizar el pago de sus créditos impagados».

70. Según el artículo 1, de la Directiva «se aplicará a los créditos en favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, frente a empresarios que se encuentren en estado de insolvencia, tal como se define en el apartado 1 del artículo 2».

71. El artículo 3, apartado 1, dispone que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio del artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente al período anterior a una fecha determinada».

72. Así pues, estos textos toman como punto de partida la existencia, para un trabajador, de un «crédito impagado». De ello resulta que el período que debe tomarse en consideración sólo puede ser, por definición, un período durante el cual se adeudaba una retribución pero no se había pagado.

73. Un Estado miembro no puede, por consiguiente, seguir el camino inverso definiendo primero un período a tener en cuenta y examinando después si, durante dicho período, se adeudaba o no una retribución, dejando de lado los períodos anteriores durante los cuales se debía indudablemente una retribución que no se pagó. Si se aceptara este método, se podría estar cuestionando todo el efecto útil de la Directiva 80/987.

74. Por lo demás, en la sentencia Regeling, relativa, en particular, al artículo 4 de la Directiva 80/987, el Tribunal de Justicia ha destacado la finalidad de dicha Directiva. En el apartado 20 de aquella sentencia, el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente:

«Procede a este respecto precisar que, en principio, con arreglo al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva, las instituciones de garantía están obligadas a asegurar el pago de los créditos impagados que se refieran a la retribución correspondiente al período anterior a una fecha determinada. Solamente con carácter excepcional tienen los Estados miembros la facultad, con arreglo al apartado 1 del artículo 4, de limitar la obligación de pago a un período determinado, que se fijará con arreglo a las disposiciones del apartado 2 del artículo 4. Como señala el Abogado General en el punto 45 de sus conclusiones, esta disposición debe interpretarse de manera restrictiva y con arreglo a la finalidad social de la Directiva, que es la de asegurar un mínimo de protección a todos los trabajadores.»

75. Habida cuenta de tal finalidad de la Directiva 80/987, y, en particular, de su artículo 4, que ciertamente permite a los Estados miembros limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía, pero prevé, al mismo tiempo, ciertas garantías mínimas, no me parece que se pueda interpretar el concepto de «relación laboral» que figura en dicha disposición de forma que autorice a eliminar las garantías mínimas previstas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 80/987.

76. Pues bien, éste es precisamente el caso de una normativa nacional que hace coincidir «los tres últimos meses del contrato de trabajo o de la relación laboral», en el sentido del artículo 4, apartado 1, primer guión, con un período durante el cual la relación laboral estaba en suspenso y no se adeudaba ningún salario.

77. Procede, pues, interpretar el concepto de «relación laboral» que figura en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 en el sentido de que excluye una «relación laboral en suspenso» (ein «ruhendes Arbeitsverhältnis») que, por su propia naturaleza, no podía dar lugar a créditos salariales impagados.

78. Esta interpretación tampoco es contraria al artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987. A tenor de dicha disposición, «la presente Directiva no afectará al Derecho nacional en lo que se refiere a la definición de los términos "trabajador asalariado", "empresario", "retribución", "derecho adquirido" y "derecho en curso de adquisición"».

79. En efecto, los términos «relación laboral» no figuran entre los mencionados en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987. Por consiguiente, como se desprende de la sentencia Regeling, antes citada, los términos «relación laboral», al igual que los términos «créditos impagados relativos a la retribución correspondiente a los tres últimos meses» de los que se trataba en dicha sentencia, «que se refieren precisamente a la determinación de la garantía comunitaria mínima, deben interpretarse de modo uniforme para no dejar sin efecto la armonización deseada a nivel comunitario, por parcial que sea».

80. Dado que la solución que propongo se deduce directamente del texto y de la finalidad de la Directiva 80/987, no es necesario, a diferencia de lo que pretende el órgano jurisdiccional remitente en su quinta cuestión, recurrir al artículo 141 CE, relativo a la igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras, para llegar a la misma conclusión.

81. De todos modos, tal como manifestaron acertadamente en la vista el Gobierno alemán y la Comisión, el permiso de crianza no se concede exclusivamente a las mujeres. La desventaja que afecta a la Sra. Mau podría darse también en el caso de un hombre.

82. Propongo, por tanto, responder a la sexta cuestión que el concepto de «relación laboral» que figura en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 debe interpretarse en el sentido de que no puede contemplar un período durante el cual el trabajador no tenía derecho a retribución porque la relación laboral estaba en suspenso («ruhendes Arbeitsverhältnis») a causa de un permiso de crianza.

V. Conclusión

83. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo las siguientes respuestas a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente:

Cuestiones primera y cuarta

«El concepto de "momento en que se produce la insolvencia del empresario", que figuran en los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, debe interpretarse en el sentido de que designa la fecha de presentación de la solicitud de apertura del procedimiento concursal. Los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la mencionada Directiva se oponen, por tanto, a una disposición de Derecho nacional, como el artículo 183, apartado 1, del Sozialgesetzbuch III (Código Social alemán, III parte), si ésta fija como fecha determinante para calcular los períodos de referencia la fecha de la resolución del Amtsgericht relativa a la solicitud de apertura del procedimiento concursal.»

Segunda cuestión

«No procede responder a esta cuestión.»

Tercera cuestión

«Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta, corresponde al órgano jurisdiccional nacional examinar si es posible interpretar las disposiciones nacionales de manera conforme a la Directiva.

De no ser así, sólo cabe concebir la responsabilidad del Estado miembro, basada en la adaptación incorrecta del Derecho interno a una disposición de la Directiva que confiere derechos a los particulares y en virtud de los principios establecidos por el Tribunal de Justicia, puesto que el margen de apreciación que los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 dejan al legislador nacional imposibilita la aplicación directa de tales disposiciones aun en el supuesto de que dicho legislador haya elegido, en un primer momento, una solución que implique una violación del Derecho comunitario.

La negativa durante varios años a modificar una disposición de Derecho nacional por la que se adapta el Derecho interno a los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 para hacerla conforme con la interpretación inequívoca de tales disposiciones realizada por el Tribunal de Justicia constituye una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario.»

Cuestiones quinta y sexta

«El concepto de "relación laboral" que figura en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 80/987 debe interpretarse en el sentido de que excluye el período durante el cual tal relación estaba en suspenso ("ruhendes Arbeitsverhältnis") a causa de un permiso de crianza.»