Conclusiones del Abogado General La Pergola presentadas el 6 de octubre de 1998. - Manfred Trummer y Peter Mayer. - Petición de decisión prejudicial: Oberster Gerichtshof - Austria. - Libre circulación de capitales - Prohibición nacional de constitución de una hipoteca en moneda extranjera - Interpretación del artículo 73 B del Tratado CE. - Asunto C-222/97.



Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-01661



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1 El presente asunto se refiere a la cuestión de si la prohibición de inscripción de una hipoteca expresando los importes asegurados en una moneda distinta de la nacional, establecida en el ordenamiento de un Estado miembro, constituye un obstáculo a la libre circulación de capitales dentro de la Comunidad y si ese obstáculo, en cualquier caso, puede considerarse justificado en el sentido de las disposiciones correspondientes del Tratado.

II. Hechos

2 Mediante contrato de 14 de noviembre de 1995, el Dr. Peter Mayer, residente en Alemania, vendió su cuota de propiedad, un sexto, de un inmueble situado en Rosenthal (Austria) al Sr. Manfred Trummer, residente en Austria. Las partes habían pactado un aplazamiento del pago del precio de 13.000 DM, previendo, no obstante, la inscripción de una garantía hipotecaria a favor del acreedor con renuncia a intereses y a una garantía del valor monetario.

3 La solicitud de inscripción de esta hipoteca fue desestimada por los órganos jurisdiccionales competentes en primera y segunda instancia. Tanto el órgano jurisdiccional de primera instancia como el de apelación opinaban que la inscripción de una hipoteca relativa a un crédito en moneda extranjera, expresada -a los fines de la inscripción- en esa moneda, infringía lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 del Verordnung über wertständige Rechte (Reglamento de derechos de valor estable), de 16 de noviembre de 1940, en su versión posteriormente modificada.

4 La norma de referencia dispone:

«En el ámbito de aplicación de la Allgemeines Grundbuchgesetz (Ley General Hipotecaria), de 25 de julio de 1871 (RGBl. nº 95) [actualmente: Grundbuchgesetz (Ley Hipotecaria), de 1955, BGBl. 1955/39 (en la versión vigente)] a partir de la entrada en vigor de este Reglamento, los derechos reales de garantía sobre inmuebles sólo podrán constituirse, además de en la moneda del Reich [ahora chelín] en una forma que permita determinar la cantidad de dinero por la que responde el bien inmueble por referencia al precio del oro de ley.»

5 Los demandantes se dirigieron entonces al órgano jurisdiccional remitente ante el cual plantearon la cuestión de la conformidad de esa disposición de la Ley austriaca con el Derecho comunitario. Esta cuestión ya había sido examinada por los órganos jurisdiccionales inferiores que la consideraron, sin embargo, irrelevante para el presente caso. El órgano jurisdiccional de segunda instancia había considerado, en particular, que la disposición austriaca objeto de litigio ni infringía la prohibición de discriminación del artículo 6 del Tratado CE, ni constituía una restricción a la libre prestación de servicios establecida en el artículo 59 del Tratado, «porque, según el acuerdo contractual subyacente, sólo se aplazó el pago del precio; [...] no hay una concesión de préstamo y, con ello, en el ámbito relevante en este caso, no hay prestación de "servicio" en el sentido de la doctrina y la jurisprudencia al artículo 60 TCE [...]. En la actividad no existe un ánimo de lucro».

6 Con relación a la libre circulación de capitales, el órgano jurisdiccional de apelación expuso, a continuación, que los derechos reales de garantía sobre inmuebles, entre ellos las hipotecas, no aparecen enumerados en la nomenclatura del Anexo de la Directiva 88/361/CEE, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado (1) (en lo sucesivo, «Directiva»). El Tratado no contiene una definición de los «movimientos de capitales». En consecuencia, según el órgano jurisdiccional de apelación, se debe partir de lo dispuesto expresamente en la Directiva y excluir que la hipoteca se halle comprendida en las operaciones a las que se aplica el artículo 73 B. Además, se debe destacar que, según el órgano jurisdiccional mencionado, la imposibilidad de subsumir los hechos en el esquema del préstamo, excluye que la hipoteca pueda incluirse en alguno de los apartados de la nomenclatura comunitaria relativo a los préstamos.

7 El Oberster Gerichtshof, ante el que está pendiente el litigio, estimó que: «aunque se considerara, tomando como base la nomenclatura existente actualmente, que la garantía hipotecaria de un crédito correspondiente al precio de compra constituye una forma de circulación de capitales, sigue existiendo un margen de interpretación respecto a si la constitución de garantías hipotecarias para tales créditos puede hacerse depender de la naturaleza de la moneda adeudada (moneda nacional o moneda extranjera)». El órgano jurisdiccional remitente se preguntó acto seguido si, conforme al artículo 73 B, «son posibles restricciones que sean necesarias y justificadas por razones imperativas como la garantía del orden público o de protección de los consumidores».

8 Sobre la base de estas consideraciones el órgano jurisdiccional remitente ha planteado al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Constituye una restricción a los movimientos de capitales y de pagos compatible con el artículo 73 B del Tratado CE, no permitir la constitución de una hipoteca en garantía de un crédito pagadero en moneda extranjera (en el presente asunto el marco alemán)?»

III. Normativa comunitaria

La Directiva contiene las siguientes disposiciones que son de interés para el caso que nos ocupa:

«Artículo 1

1. Los Estados miembros suprimirán las restricciones a los movimientos de capitales que tienen lugar entre las personas residentes en los Estados miembros, sin perjuicio de las disposiciones que se indican más adelante. Para facilitar la aplicación de la presente Directiva, los movimientos de capitales se clasificarán con arreglo a la nomenclatura que se establece en el Anexo I.

[...]»

«Anexo I

Nomenclatura de los movimientos de capitales contemplados en el artículo 1 de la Directiva

[...]

Los movimientos de capitales enumerados en la presente nomenclatura abarcan:

[...]

- Las operaciones de liquidación o cesión de haberes constituidos, la repatriación del producto de esta liquidación o el empleo en el mismo lugar del producto dentro de los límites establecidos por las obligaciones comunitarias.

- Las operaciones de reembolso de créditos o préstamos.

La presente nomenclatura no introduce un límite para la noción de movimiento de capitales, como lo demuestra la presencia de una rúbrica XIII F "Otros movimientos de capitales: Varios". Por lo tanto, en ningún caso podría interpretarse como una restricción del alcance del principio de la liberalización completa de los movimientos de capitales, tal como se define en el artículo 1 de la Directiva.»

[...]

«II. Inversiones inmobiliarias (no incluidas en la categoría I) [...]

A. Inversiones inmobiliarias efectuadas en el territorio nacional por no residentes.

[...]»

«IX. Fianzas, otras garantías y derechos de pignoración

A. Concedidos por no residentes a residentes.

B. Concedidos por residentes a no residentes.»

«XI. Movimientos de capitales de carácter personal

A. Préstamos.

[...]»

«XIII. Otros movimientos de capitales

[...]

F. Varios.»

«Notas explicativas

En relación con la presente nomenclatura y únicamente a efectos de la Directiva, se entiende por:

[...]

Inversiones inmobiliarias

Las compras de propiedades edificadas o sin edificar así como la construcción de edificios realizada por particulares con fines lucrativos o personales. Esta categoría comprende también los derechos de usufructo, las servidumbres rústicas y los derechos de superficie.

[...]»

IV. Examen de la cuestión objeto de litigio

9 El primer punto que, en virtud de la cuestión planteada ante el Tribunal de Justicia, procede examinar, se refiere a la calificación del negocio para el que se constituyó la hipoteca. El Tribunal de Justicia debe, primeramente, comprobar si está incluido en el ámbito de aplicación del artículo 73 B del Tratado.

En opinión de la Comisión la propia hipoteca constituye un movimiento de capitales. Como voy a exponer a continuación, esta opinión me sorprende. De todos modos me gustaría dejar claro que la cuestión de la que conoce el Tribunal de Justicia versa exclusivamente sobre si la prohibición de la inscripción de una hipoteca expresando los importes asegurados en una moneda distinta de la nacional es conforme con el principio de la libre circulación de capitales; para la solución de esta cuestión, en mi opinión, no es necesario que se examine si la constitución de una hipoteca en sí misma constituye un movimiento de capitales incluido en el ámbito de aplicación del artículo 73 B. De hecho, en nuestro caso, el movimiento de capitales no es el objeto directo, sino la premisa de la constitución de una hipoteca. Esta premisa consiste en la venta de un inmueble entre un residente y un no residente que se ajusta al supuesto de hecho contemplado especialmente en la letra A del punto II del Anexo I de la Directiva, o sea, para ser precisos, el de la inversión inmobiliaria (o la correspondiente liquidación posterior de la inversión). (2) Además, el movimiento de capitales podría consistir, también, en el caso planteado ante el órgano jurisdiccional en el aplazamiento del pago del precio de compra pactado concedido por el vendedor al comprador, en la medida en que ese negocio jurídico presente los elementos de un préstamo. En ese caso el propio aplazamiento podría constituir un movimiento de capitales en el sentido de la letra A del punto XI del Anexo I de la Directiva.

10 Éste es, en mi opinión, el planteamiento correcto del presente asunto. No obstante, es necesaria una aclaración con relación a la tesis de que la hipoteca en sí misma constituye un movimiento de capitales. Este es, como he dicho, el punto de vista de la Comisión, que quiere asimilar la garantía hipotecaria al derecho de pignoración mencionado en el punto IX del Anexo I de la Directiva. Tal asimilación no es, sin embargo, posible. El carácter esencialmente real de la constitución de la prenda, que es una de las peculiaridades de este instituto jurídico, exige necesariamente el paso de la posesión del bien pignorado del deudor (o del tercero pignorador) al acreedor pignoraticio. No se puede decir lo mismo en el caso de la hipoteca, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad no conlleva transferencias en la posesión ni en la propiedad del objeto ofrecido en garantía. A raíz de la constitución de una hipoteca no se realiza ningún movimiento apreciable de capitales.

11 La hipoteca constituye uno de los institutos jurídicos clásicos de garantía de una obligación. Partiendo de que la hipoteca se caracteriza por su accesoriedad, su existencia se encuentra también unida indisolublemente a la de la obligación que garantiza. Ocupémonos un momento de esta idea. Justamente porque accessorium sequitur principale, en este asunto la hipoteca se encuentra en una estrecha relación con el negocio para cuya existencia (o eficacia) ella constituye una condición indispensable. Por ello hay que analizar si el negocio jurídico subyacente, que se garantiza por medio de la constitución de una hipoteca, está comprendido en el concepto de movimiento de capitales previsto en el Tratado.

12 En este orden de cosas me gustaría referirme a la prohibición de la inscripción de una hipoteca expresando los importes asegurados en moneda extranjera. En mi opinión, esta prohibición constituye una restricción a la libre circulación de capitales. Con tal prohibición se impide al acreedor de una cantidad que está expresada en una moneda distinta de la del país en el que se encuentra el inmueble que ha de hipotecarse, obtener una garantía que se corresponda en su totalidad con el crédito que se ostenta. Esto conduce inevitablemente a la asunción de un riesgo de cambio a cargo del acreedor y a la necesidad de recurrir a procedimientos financieros dirigidos a eliminar o reducir este riesgo; pero estos procedimientos financieros implican cargas para las partes que son más gravosas que si no existiera la prohibición, o que, por lo menos, no son adecuadas para garantizar en el tiempo una perfecta equivalencia entre el valor de la garantía y el del crédito. Esta situación, por tanto, desalienta en gran medida a aquéllos que quisieran realizar negocios, que de distintos modos constituyen movimiento de capitales, pero que están expresados en una moneda nacional distinta de la del país de referencia y que deben ser garantizadas mediante una hipoteca sobre un inmueble situado en ese país. Si así ocurre, la prohibición de que se trata obstaculiza con seguridad la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 73 B.

13 En este momento del examen se plantea, no obstante, la cuestión de si existen razones de carácter imperativo, como las mencionadas en el artículo 73 D del Tratado, que pudieran justificar el mantenimiento de una disposición como la austriaca aquí controvertida.

Sobre ello procede realizar algunas observaciones. En este contexto se ha alegado que el legislador nacional debe tutelar exigencias de carácter imperativo como la seguridad del valor de la garantía hipotecaria. Se ha aludido también a la dificultad de los acreedores de hipotecas de rango inferior para establecer el valor concreto de la propia garantía hipotecaria, si la hipoteca preferente está inscrita expresándose su importe en una moneda extranjera. Y ello, ya sea por la dificultad de averiguar el cambio exacto de la moneda en la que la hipoteca preferente fue constituida, o por el riesgo de variaciones en el cambio entre la moneda en la que se expresa el importe que figura en la inscripción y la moneda legal del país de que se trata. Aun cuando estas dudas no están del todo injustificadas, no obstante, si se las examina atentamente, no son convincentes.

14 En primer lugar procede destacar que la norma austriaca en sí misma, con la prohibición de la inscripción de la hipoteca expresando los importes asegurados en una moneda extranjera introduce al mismo tiempo un elemento de inseguridad: la posibilidad de expresar el valor de crédito concedido en relación con el oro. Esto le quita a la disposición de que se trata el carácter absoluto que se le pretende atribuir. Es conocido que el precio del oro actualmente no constituye en modo alguno un punto de referencia seguro e inmutable en el valor de la moneda, sino que más bien está sometido a oscilaciones constantes e imprevisibles. Su valor ha disminuido en los últimos años con respecto a las monedas europeas considerablemente.

15 Además, el valor del bien constituido en garantía también es relativo. Es cierto que en el pasado la referencia a los inmuebles comportaba una seguridad casi matemática de inmutabilidad del valor y la consecuente garantía de recibir, en caso de ejecución forzosa, una cantidad de dinero no inferior a la establecida inicialmente. Pero hay que reconocer que ese punto de vista hoy pertenece al pasado: la dinámica actual de los precios en el mercado inmobiliario, que también está condicionada por razones que no tienen nada que ver con la situación económica general, sino con el cambio en los gustos, la transformación de las tendencias urbanísticas y el desarrollo del estilo de vida, conlleva, incluso a corto plazo, cambios considerables en el valor de los inmuebles en los que se basa la garantía. La seguridad del valor de la garantía hipotecaria se manifiesta, en consecuencia, en razón de los motivos enumerados más como una fictio -digamos, una presunción discutible del legislador nacional- que como una realidad tangible.

16 Ciertamente, también se plantea en esta cuestión otro aspecto que se refiere a la dificultad de determinar el valor de la moneda extranjera, o la extrema inestabilidad de su valor con relación a la moneda nacional, en la medida en que ésta se caracterice por una cierta estabilidad. Estas son consideraciones que en ningún caso deben ser despreciadas. No obstante, el artículo 73 B en el marco de la libre circulación de capitales equipara las monedas de todos los países, pertenezcan o no a la Comunidad. A ello se añade la reserva prevista en el artículo 73 B que permite a los Estados miembros «tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública». A fin de salvaguardar las exigencias superiores a las que se refiere el artículo 73 B, el legislador nacional está autorizado a establecer normas que restrinjan la libre circulación de capitales. Mejor dicho: el criterio de justificación de esta medida es el de proporcionalidad. Las medidas del legislador austriaco, con relación a las exigencias de orden público o de seguridad pública, que pueden haberlas inspirado, sólo pueden ser consideradas compatibles con el Tratado si son adecuadas y proporcionales al fin que persiguen.

17 En el presente caso, en mi opinión, no se respeta el principio de proporcionalidad. Ya he destacado que la excepción a favor del oro le resta a la norma el carácter absoluto que algunos pretenden otorgarle. De hecho, dicha norma discrimina a las monedas extranjeras en relación con el chelín (y con el oro). Esta discriminación, sin embargo, así configurada, no está justificada. La extrema rigidez de la prohibición examinada -para lo que, como ya he expresado, hoy en día no existen motivos razonables- indica que el principio de proporcionalidad no ha sido satisfecho. Existen monedas extranjeras que garantizan la estabilidad y seguridad del valor, ciertamente, no menos que la moneda austriaca. (3) En este contexto hay que mencionar las diversas instituciones financieras comunitarias e internacionales y los instrumentos para la protección del valor de la moneda y de la economía, cuya expresión concreta y visible es la moneda. La opinión según la cual sólo la moneda nacional satisface estas exigencias de estabilidad constituye, en consecuencia, una visión muy limitada que no puedo compartir y que desde el punto de vista del Derecho comunitario no se puede aceptar.

IV. Conclusión

18 Por estos motivos me gustaría proponer al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión del Oberster Gerichtshof como sigue:

«La prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 3 de la Verordnung über wertbeständige Rechte austriaca de constituir una hipoteca en una moneda distinta de la nacional en garantía de una deuda expresada en esa moneda extranjera constituye un obstáculo a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 73 B del Tratado.»

(1) - DO L 178, p. 5.

(2) - Véase a este respecto la indicación en el párrafo segundo, cuarto guión, de las aclaraciones al comienzo de la enumeración del Anexo I de la Directiva, donde se afirma: «Los movimientos de capitales enumerados en la presente nomenclatura abarcan: [...] - Las operaciones de liquidación o cesión de haberes constituidos, la repatriación del producto de esta liquidación o el empleo en el mismo lugar del producto dentro de los límites establecidos por las obligaciones comunitarias.»

(3) - Hay que señalar que muchas legislaciones de los Estados miembros de la Comunidad permiten la inscripción de la hipoteca expresando el importe asegurado en la moneda de un país comunitario o de un país no comunitario miembro de una organización internacional, como por ejemplo la OCDE. La pertenencia del referido Estado a tales organizaciones garantiza que la moneda nacional cumpla los requisitos mínimos de seguridad en los que se basa la economía nacional correspondiente.