Conclusiones del Abogado General Van Gerven presentadas el 8 de octubre de 1992. - ANNE WATSON RASK Y KIRSTEN CHRISTENSEN CONTRA ISS KANTINESERVICE AS. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL: SOE- OG HANDELSRETTEN - DINAMARCA. - MANTENIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN CASO DE TRANSMISIONES DE EMPRESAS. - ASUNTO C-209/91.



Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-05755



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. En el presente caso, una vez más se plantean a este Tribunal un determinado número de cuestiones relativas al ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos [léase transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (en lo sucesivo, "Directiva"). (1)

El Soe- og Handelsretten i Koebenhavn (en lo sucesivo, "órgano jurisdiccional de remisión") plantea dichas cuestiones con motivo de dos litigios pendientes ante dicho órgano jurisdiccional, el primero entre la Sra. Anne Watson Rask y su antiguo empleador, la sociedad ISS Kantineservice (en lo sucesivo, "ISS"), y el segundo entre la citada en primer lugar y la Sra. Kirsten Christensen, de una parte, y la misma sociedad, de otra.

Hechos

2. Las Sras. Rask y Christensen trabajan en una de las cantinas de la sociedad Philips cuando esta última transmitió a ISS la explotación de sus cantinas. Dicha transmisión se llevó a cabo mediante un contrato firmado el 2 de diciembre de 1988, que entró en vigor el 1 de enero de 1989. En virtud de dicho contrato, Philips se comprometió a pagar a ISS una retribución fija mensual que cubriría las retribuciones directas e indirectas, seguros, indumentaria laboral y administración. Asimismo, Philips facilitaba a ISS, sin contraprestación económica alguna, los locales, utensilios, electricidad, calefacción, teléfono, instalaciones de vestuario y servicio de recogida de basuras necesarios y suministraba, a precios al por mayor, determinados productos de consumo (tales como servicios y envases desechables, servilletas, etc.). ISS, por su parte, se comprometió, en especial, a hacerse cargo del personal empleado con carácter indefinido por Philips en sus cantinas en el momento de la entrada en vigor del contrato, en las mismas condiciones salariales y de preaviso de las que disfrutaban anteriormente. A este respecto, se acordó que, en el futuro, el salario pagado a los trabajadores estaría compuesto del salario base en ISS, incrementado con "un complemento de cesión", de tal manera que los trabajadores que pasaran a ser empleados de ISS no sufrieran una pérdida de salario.

3. Los dos litigios principales pueden resumirse de la siguiente manera. En el primer procedimiento, la Sra. Rask exigió una indemnización por despido improcedente y daños inmateriales. A finales de enero de 1989, se retrasó el pago de su salario. Tras insistir en que deseaba recibir su salario en la fecha habitual, se abonó dicho salario a la Sra. Rask mediante cheque. En febrero de 1989 volvió a ocurrir lo mismo aunque, en esta ocasión, ISS se negó a pagar el salario en la fecha habitual en Philips. ISS afirmó que tenía derecho a modificar la fecha de pago de los salarios y, en especial, de elegir como fecha de pago el último día hábil del mes, en lugar del último jueves del mes. La Sra. Rask alegó que, en virtud de la Ley danesa sobre transmisiones de empresas, (2) había sido contratada en las mismas condiciones que se encontraban vigentes en Philips. Cuando comunicó que, si no recibía su salario en la fecha habitual, no quería trabajar más para ISS, su director la despidió sin preaviso.

El segundo procedimiento principal se refiere a la composición del salario que debe pagar ISS en virtud del contrato antes citado. Después de la transmisión, las Sras. Rask y Christensen dejaron de percibir las asignaciones para lavado de la ropa, ayuda para calzado y otras, que formaban parte de su salario en Philips. Sostienen ante el órgano jurisdiccional de remisión que el contrato es una transmisión de parte de una empresa, de manera que deben aplicarse la Ley sobre transmisiones de empresas y la Directiva, y que no han de aplicarse a los empleados afectados por la transmisión condiciones de empleo menos favorables de las que hubieran disfrutado en Philips.

4. Por considerar necesario que este Tribunal se pronuncie en virtud del artículo 177 del Tratado CEE, el órgano jurisdiccional de remisión plantea las siguientes cuestiones:

"1) ¿Es aplicable la Directiva 77/187/CEE cuando una empresa A toma a su cargo la gestión de la cantina de otra empresa B, de manera:

- que la empresa A, a cambio de una retribución fija de carácter mensual, ha de cubrir 'la totalidad de los gastos inherentes a la gestión ordinaria, tales como retribuciones directas e indirectas, seguros, indumentaria laboral y administración, así como los costes de inspección y administración' ;

- que la empresa B facilita a la empresa A, sin contraprestación económica alguna, los siguientes elementos: locales de venta y producción autorizados por esta última, incluidos almacenes con cerradura, equipamiento, electricidad, agua caliente y teléfono, instalaciones de vestuario para el personal de cantina, ocupándose, asimismo, de la recogida de basuras;

- que la empresa B soporta los costes inherentes a la utilización de servicios y envases desechables, servilletas de mesa y artículos de limpieza;

- que la empresa A se hace cargo del personal de cantina de la empresa B, manteniendo las condiciones salariales y de antigueedad?

2) ¿Tiene importancia para la respuesta que haya de darse a la primera cuestión el hecho de que la gestión de la cantina únicamente constituye un servicio para los trabajadores empleados en la empresa B y, por consiguiente, no afecta a la producción general de dicha empresa?

3) ¿Es contrario al apartado 2 del artículo 3 de la Directiva el hecho de modificar la fecha de pago de los salarios a los trabajadores afectados y/o la composición del salario pagado a dichos trabajadores, siempre y cuando, por otra parte, ello no implique variación alguna en la cuantía global del salario?"

Aplicabilidad de la Directiva

5. En esencia, las dos primeras cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional de remisión versan sobre si la Directiva se aplica a una situación en la que una empresa encomienda a otra la gestión de sus cantinas haciéndose cargo de los trabajadores empleados en las mismas, sin que se realice transmisión de activos alguna. En consecuencia, se cuestiona una vez más el ámbito de aplicación de la Directiva, tal y como queda definido en el apartado 1 de su artículo 1:

"la presente Directiva se aplicará a los traspasos [léase transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión".

La existencia, en el presente caso, de una cesión contractual en el sentido de la Directiva es evidente, especialmente a la luz del amplio significado que el Tribunal de Justicia ha dado a dicho concepto en su jurisprudencia. En opinión del Tribunal, dicha transmisión existe

"en todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica, responsable de la explotación de la empresa, que contrae las obligaciones de empresario respecto a los empleados de la empresa". (3)

En el presente caso, como precisó el Tribunal de Justicia en la sentencia Ny Moelle Kro, carece de importancia el que la propiedad de la empresa no haya sido transmitida. En efecto, los empleados de una empresa que cambia de empresario sin que se produzca una transmisión de la propiedad se encuentran en la misma situación que los de una empresa que ha sido vendida y necesitan por tanto una protección equivalente. (4)

6. Se trata más bien de saber si, en el presente caso, puede hablarse de una "transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad" a efectos del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva. A este respecto, existe también jurisprudencia reiterada, recientemente resumida por este Tribunal en la sentencia Sophie Redmond. El criterio decisivo adoptado por este Tribunal es el mantenimiento de la identidad de la entidad económica (es decir, la empresa, el centro de actividad o la parte del centro de actividad), lo que, en especial, puede desprenderse del hecho de que el nuevo empresario continúe efectivamente su explotación o se haga cargo de ella, con las mismas actividades económicas u otras análogas. (5) Según jurisprudencia reiterada, con el fin de determinar si se da dicha circunstancia, procede

"considerar todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que haya habido o no una transmisión de los activos inmovilizados, como los edificios y los bienes muebles, el valor de los activos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, debe precisarse que todos estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente". (6)

Si aplicamos dichos criterios de apreciación al presente caso, queda, a mi juicio, poco o ningún lugar a duda: ISS se comprometió, mediante contrato, a hacerse cargo del personal empleado con carácter indefinido en la cantina de Philips; la "clientela" de las cantinas afectadas es la misma antes y después de la transmisión con efecto a partir del 1 de enero de 1989, a saber, el personal de Philips; la actividad ejercida, es decir, la de restauración, es idéntica antes y después de la transmisión (el contrato incluso prohíbe expresamente cualquier reducción de plantilla durante los primeros seis meses de su plazo de vigencia) e ISS asumió dicha responsabilidad y, según se desprende de los autos, no se produce ninguna suspensión de la actividad de la cantina (Philips pagó al personal hasta el 31 de diciembre de 1988, e ISS a partir del 1 de enero de 1989).

En mi opinión, las observaciones de ISS no modifican en modo alguno dicha conclusión. El hecho de que los bienes muebles no fueran transmitidos por philips, que los puso a disposición de ISS sin contraprestación económica alguna, forma parte de la regulación contractual global establecida entre ISS y Philips con respecto a la transmisión; esta circunstancia no obstaculiza por sí sola la aplicación de la Directiva. (7) Asimismo, a mi juicio, no tiene incidencia alguna el hecho de que la parte de la empresa transmitida, que constituye un simple servicio ofrecido a los trabajadores de Philips, carezca de ánimo de lucro. En efecto, la aplicabilidad de principio de la Directiva a empresas "sin ánimo de lucro" fue, además, reconocida por este Tribunal en la sentencia Sophie Redmond. (8)

En definitiva, sin embargo, corresponde siempre al órgano jurisdiccional nacional efectuar las apreciaciones de hecho necesarias para determinar si existe una transmisión o no a efectos de la Directiva, teniendo en cuenta los criterios especificados por dicho Tribunal. (9) Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente es el más indicado para apreciar la importancia de las circunstancias de hecho especificadas por él mismo en su resolución de remisión.

7. Queda por examinar la segunda cuestión planteada por el órgano jurisdiccional de remisión. A efectos de la Directiva, ¿procede considerar las cantinas como parte de una empresa o de un centro de actividad, con independencia del hecho de que no forman parte de la actividad de producción propiamente dicha de la referida empresa? Como observa correctamente la Comisión, en esencia, la respuesta a dicha cuestión se encuentra en la sentencia Botzen, dictada por este Tribunal. Lo decisivo no es el carácter no "habitual" de la actividad de la parte correspondiente de la empresa, sino el vínculo entre el trabajador y la parte transmitida. (10) Dicho de otro modo, el Juez nacional puede limitarse a comprobar que los trabajadores de referencia habían sido contratados, es decir que, desde el punto de vista organizativo, estaban incluidos efectivamente en la plantilla de la parte de la empresa o del centro de actividad transmitidos. Además, en la sentencia Sophie Redmond, este Tribunal confirmó que la falta de transmisión de determinadas actividades de una empresa que constituyen un cometido independiente -en el presente caso, la actividad de producción de Philips- no basta para descartar la aplicación de las disposiciones de la Directiva, las cuales "no se prevén únicamente para la transmisión de empresas, sino también para la transmisión de centros de actividad o de partes de los centros de actividad, a los que pueden asimilarse actividades de naturaleza especial" (11) (traducción provisional).

A mi juicio, tampoco puede existir la menor duda acerca de este punto. La actividad de restauración transmitida puede calificarse sin problemas como una actividad de naturaleza especial que, desde el punto de vista de la organización, constituye una unidad organizativa identificable dentro de Philips y en la que las Sras. Rask y Christensen se encontraban contratadas en calidad de trabajadoras.

Directiva y modificación por el empleador de las modalidades de pago

8. Mediante la tercera cuestión, el órgano jurisdiccional de remisión desea saber si la Directiva se opone a que el nuevo empresario modifique las modalidades de pago de los salarios y, en especial, la fecha de pago y la composición del salario pagado a dichos trabajadores, pero no la cuantía global del salario. Aunque la cuestión planteada únicamente menciona el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva, procede también, en mi opinión, ponerla en relación con el apartado 1 de dicha disposición. En efecto, de los autos no se desprende si las ventajas invocadas por las demandantes en el litigio principal están fundamentadas en un convenio colectivo o en una disposición legal o administrativa. Por tanto, a continuación reproduzco los pasajes pertinentes del artículo 3 de la Directiva:

"1. Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso tal como se define en el apartado 1 del artículo 1, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.

[...]

2. Después de la transmisión en el sentido del apartado 1 del artículo 1, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en la misma medida en que éste las previó para el cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo [...]".

9. Antes de responder a dicha cuestión, conviene recordar el objetivo de dichas disposiciones en el marco de la Directiva. Como ha afirmado este Tribunal en repetidas ocasiones, el objeto de la Directiva es

"garantizar, en la medida de lo posible, la continuación del contrato laboral o de la relación laboral con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transferencia". (12)

Los apartados 1 y 2 del artículo 3 deben interpretarse a la luz de lo que precede. Pretenden garantizar que el cesionario asuma las obligaciones legales o administrativas del cedente y respectivamente las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo tal y como se encuentran vigentes en el momento de la transmisión. (13)

Por otra parte, la Directiva únicamente establece una armonización parcial de la protección social de los trabajadores en caso de transmisión de empresa. Como declaró este Tribunal, en especial, en las sentencias Danmols y Daddy' s Dance Hall, el objetivo que persigue la Directiva es, en lo esencial,

"(hacer extensible) la protección garantizada a los trabajadores de manera autónoma por el derecho de los distintos Estados miembros a la hipótesis de una transmisión de empresa. La Directiva no pretende instaurar un nivel de protección uniforme para toda la Comunidad en función de criterios comunes. Por consiguiente, la Directiva sólo puede invocarse para garantizar que el trabajador interesado quede protegido en sus relaciones con el cesionario de la misma manera como lo estaba con el cedente, en virtud de la normativa del Estado miembro de que se trate". (14)

10. De lo anterior se deduce que, en su respuesta a la tercera cuestión, este Tribunal tan sólo puede remitirse al Derecho nacional del órgano jurisdiccional de remisión. Corresponde a éste examinar el sistema de protección social establecido en las normas nacionales, tal como se encuentran enunciadas en las disposiciones legales y administrativas, aunque también en los convenios colectivos u otras disposiciones de carácter general. Si el Derecho nacional permite al empleador, en supuestos distintos a los de transmisión de empresa, modificar unilateralmente la fecha de pago y/o la composición del salario, sin variación alguna en la cuantía global del mismo, el Derecho comunitario no excluye automáticamente dichas modificaciones sólo por el hecho de que, entre tanto, la empresa afectada, o la parte de la misma, haya sido transmitida. Dicho de otro modo, en virtud de la Directiva, la relación de trabajo puede modificarse mediante decisión unilateral en relación con el cesionario dentro de los mismos límites que cabría aplicar si se tratase del cedente, debiendo quedar claro que la Transmisión de empresa en ningún caso puede constituir por sí sola un motivo de modificación. (15)

Conclusión

11. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo a este Tribunal que responda a las cuestiones planteadas de la forma siguiente:

"1) La Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, se aplica a una situación en la que una empresa celebra con otra un contrato para la explotación de sus cantinas para el personal, por el que esta última se hace cargo del personal empleado con carácter indefinido en dicha parte de la empresa, siempre que la parte de la empresa transmitida conserve su identidad. Corresponde al Juez nacional comprobar el mantenimiento de dicha identidad, a la luz de todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación de que se trata.

2) Para que se aplique la Directiva 77/187/CEE, no es necesario que la parte de la empresa transmitida esté comprendida dentro de la actividad de producción de la empresa. A tal efecto, basta con que se trate de una parte de la empresa identificable como unidad organizativa y que desempeñe actividades, incluso de naturaleza especial, en el marco de las cuales estén empleados los trabajadores.

3) La Directiva 77/187/CEE no se opone a que el nuevo empresario modifique unilateralmente la fecha de pago y/o la composición del salario, siempre y cuando, por otra parte, ello no implique variación alguna en la cuantía global del mismo, en la medida en que la normativa nacional permita al empresario introducir tales modificaciones en supuestos distintos al de transmisión de empresa."

(*) Lengua original: neerlandés.

(1) - DO 1977, L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122.

(2) - Ley nº 111 de 21 de marzo de 1979, relativa a la situación jurídica de los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de empresa. Mediante dicha Ley, Dinamarca adaptó su Derecho interno a la Directiva.

(3) - Sentencia de 15 de junio de 1988, Bork (101/87, Rec. p. 3057), apartado 13; sentencia de 19 de mayo de 1992, Dr. Sophie Redmond Stichting (C-29/91, Rec. p. I-3189), apartado 11.

(4) - Sentencia de 17 de diciembre de 1987 (287/86, Rec. p. 5465), apartado 12.

(5) - Sentencia de 18 de marzo de 1986, Spijkers (26/85, Rec. p. 1119), apartado 12; Sophie Redmond, apartado 23.

(6) - Sentencia Sophie Redmond, apartado 24; sentencia Spijkers, apartado 13; véase también sentencia Bork, apartado 15.

(7) - Además, el Tribunal aplica el mismo razonamiento en la sentencia Sophie Redmond, apartado 29.

(8) - Véanse también mis Conclusiones en este asunto, en especial los puntos 6 a 12.

(9) - Sentencias Spijkers, apartado 14, y Sophie Redmond, apartado 29.

(10) - Sentencia de 7 de febrero de 1985 (186/83, Rec. p. 519), apartado 15.

(11) - Sentencia Sophie Redmond, apartado 30.

(12) - Sentencia Ny Moelle Kro, apartado 25; véanse las sentencias de 7 de febrero de 1985, Wendelboe (19/83, Rec. p. 457), apartado 15, y de 11 de julio de 1985, Danmols Inventar (105/84, Rec. p. 2639), apartados 15 y 26.

(13) - Véase, respecto al apartado 2 del artículo 3, la sentencia Ny Moelle Kro, apartado 26.

(14) - Sentencia de 10 de febrero de 1988, Daddy' s Dance Hall (324/86, Rec. p. 739), apartado 16; sentencia Danmols, apartado 26.

(15) - Compárese la sentencia Daddy' s Dance Hall, apartado 17.