Conclusiones del Abogado General Lenz presentadas el 15 de junio de 1988. - ANNA BERGEMANN CONTRA BUNDESANSTALT FUER ARBEIT. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL PLANTEADA POR EL LANDESSOZIALGERICHT FUER DAS LAND NORDRHEIN-WESTFALEN. - SEGURIDAD SOCIAL - SUBSIDIO DE DESEMPLEO. - ASUNTO 236/87.



Recopilación de Jurisprudencia 1988 página 05125



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

A. Hechos

1. En el asunto sobre el que presento estas conclusiones se trata de la interpretación y aplicación de la normativa del capítulo 6 del Reglamento nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, sobre la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad (en lo sucesivo, "Reglamento nº 1408/71").(1)

2. La petición de decisión prejudicial del Landessozialgericht fuer das Land de Nordrhein-Westfalen se basa en los siguientes antecedentes: la Sra. Anna Bergemann, demandante del procedimiento principal (en lo sucesivo, "la demandante"), de nacionalidad neerlandesa, trabajaba como cuidadora de animales en Venlo, Países Bajos. Su relación laboral finalizó el 30 de junio de 1984. Con anterioridad, el 5 de junio de 1984, había contraído matrimonio y se había trasladado, el 6 de junio de 1984, al domicilio de su marido en Kerken, República Federal de Alemania. Puesto que desde ese momento se encontraba de vacaciones no tuvo que efectuar ninguna prestación laboral más hasta la expiración de su contrato de trabajo y, por ello, ya no tuvo que regresar al Estado de empleo en el marco de sus obligaciones profesionales.

3. A causa del nacimiento de su hijo, el 6 de agosto de 1984, no estuvo a disposición de la administración alemana de empleo inmediatamente despues de su traslado. Después del transcurso de los plazos legales de baja por maternidad se registró, el 18 de septiembre de 1984, como desempleada. Mientras tanto estuvo percibiendo, desde el 15 de julio de 1984 al 17 de septiembre de 1984, el subsidio de maternidad del seguro neerlandés de enfermedad.

4. Conforme a las explicaciones del órgano jurisdiccional nacional, a las cuales ha de atenerse el Tribunal de Justicia, la demandada no tiene derecho, con arreglo al Derecho alemán, ni a la prestación ni al subsidio de desempleo por no haber cubierto el período de carencia en el ámbito de aplicación del Arbeitsfoerderungsgesetz (Ley de promoción de empleo). Pero puesto que había cubierto los períodos de seguro en los Países Bajos, se plantea la cuestión de si hay que reconocerle efectivamente un derecho a las prestaciones en virtud de la normativa comunitaria de coordinación. Para poder juzgarlo plantea el órgano jurisdiccional nacional las siguientes cuestiones al Tribunal de Justicia:

"¿Posee un trabajador la condición de 'trabajador fronterizo' en sentido de la letra b) del artículo 1 y de la letra a) del artículo 71 del Reglamento (CEE) nº 1408/71, también durante las vacaciones contractuales, incluso cuando no haya realizado ninguna prestación laboral efectiva después de las vacaciones hasta la extinción de la relación laboral, es decir, si el trabajador no acude ya a su lugar de trabajo en un Estado miembro desde su residencia, situada en otro Estado miembro?

"Si la respuesta fuera negativa: ¿el inciso ii) de la letra b) del artículo 71 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 se aplica únicamente a las personas mencionadas en la Decisión nº 94 de la Comisión administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes?"(2)

5. Me remito al informe para la vista para una exposición más detallada de los hechos y de las alegaciones de las partes.

B. Definición de postura

6. Para responder la cuestión de si la demandante puede reclamar las prestaciones por desempleo ante los servicios alemanes de empleo hay que examinar en primer lugar el mecanismo de regulación del Reglamento nº 1408/71. En la letra a) del apartado 2 del artículo 13, que contiene normas generales para la determinación de la legislación aplicable, se dispone que ha de aplicarse la legislación del Estado de empleo. La norma general se precisa , en relación con el desempleo, en el capítulo 6 del Reglamento nº 1408/71. Según él, el Estado competente es fundamentalmente el Estado del último empleo.(3) Ésta es la interpretación que el Tribunal de Justicia considera, en razón de la formulación del apartado 3 del artículo 67, a cuyo tenor la pretensión de prestaciones en aplicación de los apartados 1 y 2 sólo es posible cuando el desempleado haya cubierto "en último lugar" períodos de seguro o, en su caso, períodos de empleo "con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones".

7. A falta de períodos de seguro o de empleo cubiertos en el territorio de la República Federal de Alemania, inmediatamente antes de la solicitud de prestaciones, no se puede deducir de la norma general ningún derecho de la demandante. No obstante, existen excepciones a la reglamentación básica para los "trabajadores fronterizos" y los "trabajadores no fronterizos".(4) Por ello hay que comparar si la demandante entra dentro de un régimen excepcional o, por el contrario, si ha "llevado consigo" unos derechos ante los servicios de empleo neerlandeses al amparo del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71, por un período de tiempo limitado.

8. En primer lugar voy a examinar la segunda cuestión, es decir, si la demandante puede fundar su derecho en el artículo 69 del Reglamento nº 1408/71. En el procedimiento principal la demandante basó primordialmente su argumentación en esa disposición.(5) En favor de su aplicación se encuentra la sistemática que preside los artículos 69 y 70 del Reglamento nº 1408/71. Esta sistemática parte de que el desempleado ha pagado sus cotizaciones a la Seguridad Social en un Estado distinto a aquél en el que busca trabajo. Los derechos a prestaciones de desempleo adquiridos al amparo del sistema de Seguridad Social de un Estado miembro no deben obstaculizar la búsqueda efectiva de trabajo en el territorio de otro Estado miembro. En estas circunstancias, el desempleado conserva sus derechos frente a la institución competente durante un determinado período de tiempo, aun cuando el ordenamiento jurídico del Estado miembro haya previsto la pérdida de los derechos si se abandona su territorio.

9. Únicamente con objeto de facilitar administrativamente la búsqueda de trabajo se garantiza, en la primera frase del apartado 1 del artículo 70, el pago de las prestaciones por parte de la institución del Estado en el que se busque empleo. No obstante, según la frase segunda del apartado 1 del artículo 70, esas prestaciones han de ser reembolsadas por la "institución competente", de forma que los pagos se efectúen finalmente con cargo a la institución en la que con anterioridad se hubieran fundado las expectativas de derecho mediante el pago regular de las cotizaciones.

10. La situación en el procedimiento principal presenta un paralelismo con dos casos regulados en el artículo 69 y siguientes del Reglamento nº 1408/71 sólo en cuanto que la demandante ha satisfecho sus cotizaciones a las cajas neerlandesas y se ve expuesta a la pérdida total de sus derechos a causa de su traslado a la República Federal de Alemania, a pesar de estar también buscando empleo en su nuevo lugar de residencia.

11. La demandante tampoco cumple los requisitos de aplicabilidad del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71. Debería estar inscrita como desempleada antes de abandonar los Países Bajos y esto durante un período mínimo de cuatro semanas. Mientras vivió en los Países Bajos la demandante no estuvo nunca desempleada. Su situación específica se caracteriza más bien por el hecho de que su relación laboral siguió existiendo con posterioridad a la fecha de su traslado durante cuatro semanas escasas y percibió también un salario durante ese tiempo. Por ello no se encontraba en la situación típica del artículo 69, en la que un trabajador pierde su empleo, no encuentra inmediatamente un nuevo trabajo en el Estado de su último empleo y se pone a disposición de las oficinas de empleo de otro u otros Estados miembros para aumentar sus posibilidades de colocación.

12. La indicación de la Comisión a la propuesta de completar el Reglamento nº 1408/71(6) añadiéndole un artículo 69 bis tampoco cambia esta consideración. El artículo 69 bis ni está en vigor ni es pertinente. Prevé un régimen para el caso aún no previsto por el Reglamento de que un trabajador se quede desempleado y traslade entonces su domicilio a otro Estado miembro con el que le una un estrecho vínculo personal, para ponerse allí a disposición de las oficinas de empleo sin pérdida de sus derechos. Esta adición prevista es una ampliación oportuna del principio de garantía de los derechos debidamente adquiridos en el caso de un cambio de residencia admitido o incluso deseado desde el punto de vista del Derecho comunitario. Ello se explica también por el hecho de que la institución competente del Estado de empleo debe participar en los gastos ocasionados.(7)

13. En ambos casos, tanto el del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71 como el del artículo 69 bis propuesto, la demandante debería haberse quedado desempleada en los Países Bajos. A la propuesta de la Comisión se opondría por consiguiente un derecho a las prestaciones al amparo del Reglamento nº 1408/71 no sólo porque el caso de la demandante sólo está regulado de lege ferenda, sino porque de lege lata no existe ninguna base jurídica.

14. Como indica acertadamente el órgano jurisdiccional nacional, el derecho de la demandante a las prestaciones depende de si cae dentro del ámbito de aplicación del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71. Por ello hay que averiguar en primer lugar si es una "trabajadora fronteriza" en el sentido del Reglamento.

15. El concepto de "trabajador fronterizo" está definido legalmente en la letra b) del artículo 1 del Reglamento nº 1408/71. A su tenor es trabajador fronterizo "todo trabajador que ejerza su actividad profesional en el territorio de su Estado miembro y reside en el territorio de otro Estado miembro, al que regresa en principio cada día o al menos una vez por semana; sin embargo, el trabajador fronterizo que esté destacado por la empresa de la que depende normalmente, en el territorio del mismo Estado miembro o de otro Estado miembro, conservará la calidad de trabajador fronterizo durante un tiempo que no excederá de cuatro meses, aun cuando durante su estancia como destacado no pueda regresar cada día o al menos una vez por semana, al lugar de su residencia".

16. Un elemento constitutivo de la caracterización del trabajador fronterizo es, pues, el regreso regular desde el lugar del trabajo al de residencia. Precisamente es este cambio de lugar a través de la frontera, ocasionado por la relación laboral, el que la demandante dejó de efectuar después de su traslado. El mantenimiento de la condición de trabajador fronterizo previsto en la segunda mitad de la definición, en caso de prescindir del elemento del regreso regular, está vinculado al requisito de que el regreso se vea imposibilitado a causa de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo. La demandante tampoco cumplía este requisito en el período de que se trata. Su obligación contractual de prestación de trabajo estaba más bien en suspenso puesto que se encontraba de vacaciones. Puesto que la demandante no reunía las características de trabajadora fronteriza, no puede ampararse en el inciso ii) de la letra a) del apartado 1 del artículo 71 para la concesión del subsidio de desempleo.

17. No obstante, en la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71 se regula el caso del "trabajador que no sea fronterizo". El requisito de aplicación de esta norma es que el trabajador desempleado haya vivido durante su empleo en el territorio de otro Estado miembro distinto al competente.

18. En primer lugar es dudoso si las cuatro semanas escasas que siguieron al traslado y en las que se mantuvo la relación laboral, son suficientes para el requisito de empleo en sentido del precepto. Las dudas nacen, en primer lugar, de que el período de tiempo es relativamente corto y, en segundo lugar, de que la demandante estaba liberada de su obligación de prestación de trabajo a causa del permiso.

19. Hay que hacer constar que el artículo 71 no prevé ningún plazo durante el cual debe subsistir la situación típica para la aplicabilidad de la reglamentación de falta de coincidencia entre el Estado del empleo y el Estado de residencia. Para el mantenimiento o para el reconocimiento de derechos bastan incluso períodos de tiempo relativamente cortos. Por ejemplo, para la "exportación" del derecho al amparo del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71 basta con un plazo de cuatro semanas, que además puede reducirse mediante autorización administrativa. Lo decisivo es, por tanto, si las relaciones laborales subsistían de hecho y de derecho.

20. No se discute que el contrato de trabajo no finalizó hasta el 30 de junio de 1984. Hasta ese momento la demandante percibió su salario. La circunstancia de que la demandante no estuviera obligada en realidad durante casi cuatro semanas a la prestación de su trabajo por hallarse de vacaciones no puede afectar a la efectividad de la relación laboral. Es obvio, si así se quiere, que la relación laboral se confirma después de un permiso. Pero también en el caso de la demandante, no se dudaría de la existencia de la relación laboral si hubiera anticipado su permiso y, en su lugar, hubiera seguido trabajando durante las últimas semanas antes de la expiración del contrato. A la configuración real de los hechos no puede aplicársele otro criterio.

21. Las dudas expresadas por la Bundesanstalt fuer Arbeit(8) sobre si la demandante ya se había trasladado al domicilio de su marido cuando todavía tendría que haber trabajado, son puramente hipotéticas y no pueden modificar en nada el enjuiciamiento de la situación real.

22. Para que la demandante puede ampararse en el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71, debería "residir" en un Estado distinto al competente o "regresar al territorio de ese Estado", quedando esto último excluido por razones de hecho.

23. Por lo que se refiere al concepto de "residir" en sentido de esta disposición, el Tribunal de Justicia ha tenido ya la ocasión de manifestarse a ese respecto. En el asunto Di Paolo,(9) el Tribunal de Justicia manifestó en primer lugar: "el traslado de los costes de las prestaciones de paro desde el Estado miembro del último empleo al Estado miembro de residencia se justifica en el caso de grupos determinados de trabajadores, que mantienen un estrecho vínculo con el país en el que residen habitualmente" (traducción provisional). Pero ya no lo estaría si con una interpretación demasiado generosa del concepto de residencia se llegara a dejar beneficiarse de la excepción del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71 a todos los trabajadores migrantes que estén empleados en un Estado miembro mientras que su familia siga residiendo habitualmente en otro Estado miembro. Por ello hay que interpretar este precepto de forma estricta.(10) Además, no hay que tomar en consideración solamente las relaciones familiares del trabajador, sino también los motivos que le han movido a la emigración y la naturaleza de su actividad.(11)

24. En el asunto citado se trata de la interpretación de la característica del regreso al Estado de residencia. Aquí es obvia la necesidad de una descripción exacta de las características de la "residencia" en el caso de que el trabajador permanezca, al menos provisionalmente, en otro Estado miembro. Para poder hablar también de "residencia", en caso de ausencia material, deben satisfacerse criterios concretos.

25. En el caso que aquí nos ocupa, la situación se presenta de forma distinta. La demandante no regresó a su Estado de residencia, sino que se ha establecido en un nuevo domicilio, concretamente ha fundado un hogar común con su marido. De todas formas, en este caso también hay que imponer exigencias estrictas al criterio "residir", especialmente cuando se efectúa una estancia relativamente corta en otro Estado miembro, porque se trata de una regulación especial que, por principio, debe ser interpretada de forma estricta para prevenir posibles abusos.

26. Con su traslado, contribuyó la demandante a la fundación de un domicilio familiar. Domicilio y residencia habitual se encuentran desde el 6 de junio de 1984 en la República Federal de Alemania. Para apreciar si el hogar común recién fundado cumple los requisitos de elemento "residir" debe considerarse el motivo del cambio de domicilio. Se trata de excluir del ámbito de aplicación del inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 cualquier cambio de residencia al final de la relación laboral, arbitrario y probablemente supeditado a motivos económicos. Por el contrario debe existir un estrecho vínculo personal con el lugar de residencia, presupuesto por el artículo 71.

27. El matrimonio y la familia gozan de amplia protección tanto a nivel internacional como en el Derecho de los Estados miembros. El Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales al que, entre tanto, se han adherido todos los Estados miembros de la Comunidad Europea, postula en su artículo 8 un derecho al respeto de la vida familiar. En el artículo 12 del Convenio se proclama la libertad de celebrar un matrimonio y de fundar una familia. El respeto de la vida familiar comprende especialmente la unidad de la familia y la vida en común.(12) Incluso el proyecto de fundar una familia, en la que aún faltan los elementos constitutivos, puede beneficiarse de la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.(13) El artículo 8 de dicho Convenio es, en primer término, un derecho de defensa, para el que hay que tener en cuenta sin embargo que no todos los inconvenientes materiales que resulten de la reivindicación de los derechos garantizados representan al mismo tiempo una violación de este precepto. De forma semejante, el artículo 12 garantiza el derecho a celebrar un matrimonio y a fundar una familia, con lo que, sin embargo, no estarían excluidas las eventuales consecuencias negativas ni serían por ello ilegales.(14)

28. También la Carta Social Europea, que está ratificada por todos los Estados miembros, salvo Bélgica, Luxemburgo y Portugal, contiene normas para la protección de la familia. En la primera parte de la Carta se le garantiza a la familia una protección social, jurídica y económica. En la segunda parte de la Carta, los Estados miembros acordaron concretar la protección, de forma que las prestaciones familiares y sociales, la legislación fiscal y las ayudas a hogares jóvenes se consideran, entre otras cosas, adecuadas para la protección de la familia. Es cierto que, a tenor de su tercera parte, la Carta Social Europea sólo vincula a los Estados miembros a nivel internacional, de forma que no se basa en ella ningún derecho directo de protección de los particulares.(15) Sin embargo, mediante la firma y ratificación de la Carta se manifiesta una voluntad política coincidente y se reconocen valores comunes que pueden tener relevancia en la interpretación de Derecho directamente aplicable.(16)

29. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que se han adherido todos los Estados miembros de la Comunidad Europea excepto Grecia e Irlanda, proclama en el artículo 17, entre otras cosas, la prohibición de intervenciones arbitrarias o ilegales en la familia. Existen tales, por ejemplo, si se obstaculiza el derecho de los cónyuges a vivir en común.(17) En el artículo 23 se encomienda al Estado y a la sociedad la especial protección de la familia. Por lo que se refiere a la amplitud concreta de la protección, ésta puede variar en función de las circunstancias y tradiciones sociales, económicas, políticas y culturales.(18)

30. Finalmente, los Estados firmantes reconocen, en el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por todos los Estados miembros de la Comunidad Europea excepto Irlanda, que la familia debe gozar de "la mayor protección y apoyo posible". Este precepto es parte de un programa que los Estados firmantes pretenden cumplir. Al igual que en la Carta Social Europea, se pone especial énfasis en la intención de adoptar medidas positivas en favor de la familia. Sin embargo, estos artículos no son suficientemente concretos como para poder deducir de ellos una obligación de que los poderes públicos adopten medidas con un contenido determinado.

31. También en el Ordenamiento jurídico de los Estados miembros se postula una protección especial del matrimonio y de la familia, aunque difiere el nivel normativo y la configuración concreta. En el Derecho constitucional se formula esa especial posición del matrimonio y de la familia en la República Federal de Alemania, Espaûa, Irlanda, Italia y Portugal. En los Países Bajos las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos son Derecho directamente aplicable. En el Ordenamiento constitucional de Francia se garantizan al individuo y a la familia las condiciones necesarias para su desarrollo en el Preámbulo de la Constitución de 1946, a la que se refiere la actual Constitución. En el Ordenamiento jurídico de Gran Bretaûa se reconocen matrimonio y familia como valores fundamentales en la legislación ordinaria y en la jurisprudencia.

32. Es bien cierto que en Bélgica no existe protección del matrimonio y de la familia a nivel constitucional. En Derecho laboral una disposición legal(19) declara nulas las cláusulas de resolución del contrato de trabajo por causa de matrimonio o maternidad. En Dinamarca, aunque tampoco hay una protección a la familia basada en la Constitución, si existe, por el contrario, en el Derecho laboral y social. La circunstancia de que un cónyuge renuncie a su puesto de trabajo para seguir al otro al lugar de su trabajo no perjudica al derecho a obtener prestaciones por desempleo.

33. En la mayoría de los Ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, la concesión de prestaciones por desempleo se vincula a la involuntariedad o la motivación justificada del desempleo. La intención de seguir al cónyuge a su lugar de residencia y empleo puede representar según el Derecho alemán un motivo importante para la extinción de la relación laboral, de manera que el cese del trabajador no se opone a la concesión de prestación por desempleo. Al mismo resultado se llega en los Ordenamientos jurídicos de Francia, Espaûa y de Portugal, aunque en Portugal la Administración dispone de un margen de apreciación. Un derecho a prestación por desempleo en las circunstancias mencionadas es en principio posible a tenor de la legislación de los Países Bajos. Depende en último término de una ponderación del conjunto de las circunstancias. No puede afirmarse de forma inequívoca que el cambio de domicilio efectuado en estas circunstancias pueda considerarse en Derecho británico una "just cause". Otro tanto sucede en el Derecho irlandés. Ni la jurisprudencia ni la legislación han reconocido hasta ahora el cambio de domicilio por razones familiares como "just cause" para la terminación de la relación laboral. Pero según la doctrina dominante en la actualidad un trabajador en situación similar no tendría derecho a prestaciones por desempleo.

34. En Derecho belga la consideración es claramente desfavorable al trabajador que cesa voluntariamente. En la esfera del seguro de desempleo la jurisprudencia es muy estricta, de forma que los motivos familiares solamente son tomados en consideración en situaciones excepcionales. Una opinión extendida en la jurisprudencia no considera que la terminación de la relación laboral motivada por matrimonio y traslado sea "involuntaria" (involontaire) en sentido de la Ley, de forma que no existe derecho a una prestación por desempleo.

35. Un examen comparativo de las disposiciones no permite deducir la existencia de un principio general del derecho en virtud del cual un cónyuge siempre tiene derecho a prestaciones por desempleo si su situación de desempleo obedeció a un traslado por motivos familiares. No obstante, se puede constatar la existencia de una opinión bastante extendida de que un trabajador que cesa en su puesto de trabajo para poder fundar o mantener con su cónyuge un hogar común no debe ser excluido de las prestaciones del seguro de desempleo.

36. La vida en común de la familia es también un valor directamente reconocido por el Ordenamiento comunitario, lo cual se traduce en el derecho de los familiares a seguir al trabajador por cuenta ajena(20) y por cuenta propia,(21) que se recoge en algunos instrumentos jurídicos comunitarios.

37. A la vista de la apreciación jurídica expuesta más arriba, la fundación de un hogar familiar en un Estado miembro distinto al Estado de residencia hasta ese momento debe ser considerada como "residir" en sentido del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71.(22) Para ello es decisiva la fundación efectiva de un hogar, de manera que incluso un período relativamente corto no impide el cumplimiento del requisito.

38. Si se cumplen la totalidad de requisitos constitutivos del supuesto de hecho del inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71, la demandante tiene la opción de elegir(23) los servicios de empleo a cuya disposición se quiere poner, es decir, bien los del Estado de empleo o los del Estado de residencia. Con la elección nacería la competencia de los servicios de empleo correspondientes cuyas prestaciones puede exigir la demandante.

39. La interpretación que precede refleja también la intención del inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento noe 1408/71. Según éste se deben garantizar a los trabajadores migrantes las condiciones más favorables.(24) Puesto que la residencia familiar de la demandante se encuentra en la República Federal de Alemania no tendría interés para ella la búsqueda de empleo en los Países Bajos.

40. Son infundados los temores del Bundesanstalt fuer Arbeit de que, con una interpretación que incluyera a la demandante en el ámbito de aplicación del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71, quedarían también comprendidos todos los trabajadores migrantes que al final de su relación laboral tomaran un permiso durante el cual regresaran a su lugar de origen y entonces podrían tener derecho a las prestaciones de la Administración de empleo de su Estado de origen.(25) Para la categoría de trabajadores mencionada, esto constituiría un supuesto de regreso en sentido del Reglamento. Pero en este caso son determinantes, como ya lo ha aclarado la jurisprudencia,(26) los estrechos vínculos con el lugar de origen tanto para el período anterior al regreso como durante el período de ausencia.

41. Finalmente hay que aclarar aún si la demandante puede ser excluida de la esfera de aplicación del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71 mediante la Decisión nº 94 de la Comisión administrativa, es decir, si la Decisión enumera de manera exhaustiva el grupo de personas comprendido por el artículo 71. El Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de la Decisión de la Comisión administrativa con arreglo al artículo 80 del Reglamento nº 1408/71. En el asunto Di Paolo 27 el Tribunal de Justicia determinó que la Decisión, aunque contiene algunas aclaraciones, no puede dar pie a pensar que los trabajadores que podrían beneficiarse de la disposición estén enumerados de forma exhaustiva, ni tampoco que excluya a otros grupos determinados que, de manera similar, conserven estrechos vínculos con el país en el que residen habitualmente.(27) En el asunto Romano(28) el Tribunal de Justicia se manifestó en términos más generales y abstractos sobre la naturaleza jurídica de las decisiones de la Comisión administrativa. Del sistema de tutela jurídica establecido tanto en el artículo 155 del Tratado CEE como, especialmente, en sus artículos 173 y 177, se deduce que un órgano como la Comisión administrativa no puede ser facultado por el Consejo para adoptar actos jurídicos con carácter normativo. Una decisión de la Comisión administrativa puede ciertamente representar un instrumento de ayuda para los gestores de la Seguridad Social a los que se les hayan transferido competencias de ejecución del Derecho comunitario en este ámbito. Pero no puede obligarles a emplear métodos determinados en la aplicación del Derecho comunitario o a interpretarlo de una manera determinada.

42. La misma práctica de la Comisión administrativa está en contra del carácter exhaustivo de las decisiones. La controvertida Decisión nº 94 fue sustituida en su totalidad por la Decisión nº 131,(29) mediante la que se amplió su ámbito de aplicación a un círculo mayor de personas.

43. La Decisión tiene por objeto facilitar la aplicación del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71. A este fin se configuraron una serie de supuestos. Se trata de grupos típicos de personas que pueden beneficiarse de lo dispuesto en el inciso ii) de la letra b) del artículo 71. Si quisieran invocar este artículo otros trabajadores, no comprendidos en estas categorías, habría que examinar su situación, comparándola en primer término con los casos tipificados en las Decisiones. Si su caso concreto no estuviera comprendido entre los regulados, no cabe deducir que no puedan ampararse en el artículo 71 del Reglamento nº 1408/71. Por los motivos expuestos hasta aquí, la demandante puede invocar el artículo 71 del Reglamento nº 1408/71.

C. Conclusión

Por todo ello propongo la siguiente respuesta a las cuestiones que plantea el órgano jurisdiccional nacional:

44. Tratándose únicamente del período correspondiente a un permiso contractual no puede fundamentarse la cualidad de "trabajador fronterizo" en sentido de la letra b) del artículo 1 y de la letra a) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71.

45. No obstante, el interesado puede ser un "trabajador que no sea fronterizo" en sentido de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 si establece su domicilio conyugal en un Estado miembro distinto al Estado de empleo.

46. Los grupos mencionados en la Decisión nº 131 de la Comisión administrativa, que modifica la Decisión nº 94 no constituyen una enumeración exhaustiva de las personas comprendidas en la letra b) del apartado 1 del artículo 71.

(*) Traducido del alemán.

(1) DO L 149 de 5.7.1971, p. 2; EE 05/01, p. 98, en la versión puesta al día por el Reglamento nº 2001/83, de 2 de junio de 1983 (DO L 230 de 23.8.1983, p. 6; EE 05/03, p. 53), modificado en último lugar por el Reglamento (CEE) nº 3811/86 (DO 1986, L 355, p. 5).

(2) DO 1974, C 126, p. 22.

(3) Véase, en relación con esta sistemática, la sentencia de 28 de abril de 1988, M.-J. Vanhaeren/Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, 192/87, Rec. 1988, p. 2411, apartados 10 a 12.

(4) Inciso ii) de la letra a) e inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71.

(5) Resolución de remisión, p. 5.

(6) DO C 169 de 9.7.1980, p. 22.

(7) Véase en la propuesta de la Comisión el nuevo apartado 2 que ha de ser insertado en el artículo 70.

(8) Escrito del Bundesanstalt fuer Arbeit, pp. 1 y 2.

(9) Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 1977, Di Paolo/Office national de l' emploi, 76/76, Rec. 1977, p. 315.

(10) Asunto 76/76, loc. cit., apartados 11 a 13.

(11) Asunto 76/76, loc. cit., apartados 17 a 20.

(12) Opsahl: "La Convention et le droit au respect de la vie familiale spécialement en ce qui concerne l' unité de la famille et la protection des parents et tuteurs familiaux dans l' éducation des enfants" en Vie privée et droits de l' homme, Actes du troisième colloque international sur la convention européenne des droits de l' homme (Bruselas, 30 de septiembre - 3 de octubre de 1970), 1973, pp. 243 y ss., especialmente pp. 259 y ss.

(13) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de mayo de 1985 en el asunto Abdulaziz y otros, Publicaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, serie A, tomo 94, p. 32, nº 62; Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, artículo 9, apartado 17; Guradze: Die europaeische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 1968, artículo 8, apartado 8; Moser: Die europaeische Menschenrechtskonvention und das buergerliche Recht, 1972, p. 174.

(14) Jacobs: The European Convention on Human Rights, 1975, p. 164; Partsch: Die Rechte und Freiheiten der europ*ischen Menschenrechts- konvention, 1966, p. 217.

(15) Wengler: Die Unanwendbarkeit der europ*ische Sozialcharta im Staat, 1969, pp. 10 y ss. Este punto es discutido en la doctrina alemana, véase Hohnerlein: "Federal Republic of Germany" en Jaspers/Betten, 25 years European Social Charter, 1988, pp. 105 y ss., especialmente pp. 111 a 113.

(16) Hohnerlein, loc. cit., pp. 113 y 114; Bundesverwaltungsgericht, sentencia de 30 de noviembre de 1982, BVerwGE 66, pp. 268 y ss., especialmente p. 274.

(17) Sieghart: The International Law of Human Rights, 1983, pp. 315 y ss.

(18) Sieghart, nota 17, p. 204.

(19) Artículo 36 de la Ley de 3 de julio de 1978 sobre el contrato de trabajo.

(20) Título III del Reglamento nº 1612/68.

(21) Artículo 1 de la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1973 (DO L 172, p. 14).

(22) Esta opinión fue defendida ya por el representante de la Comisión en la vista, véanse las pp. 7 y 8 del acta de la sesión.

(23) Sentencia de 27 de mayo de 1982, Francis Aubin/Assedic, 227/81, Rec. 1982, p. 1991, apartado 19, y sentencia de 12 de junio de 1986, Miethe/Bundesanstalt fuer Arbeit, 1/85, Rec. 1986, p. 1837, apartado 9.

(24) Sentencia de 15 de diciembre de 1976, Mouthaan, 39/76, Rec. 1976, p. 1901, apartados 12 a 15, y asunto 227/81, ya citado, apartado 12, así como el asunto 1/85, ya citado, apartado 16.

(25) P. 2 del escrito del Bundesanstalt fuer Arbeit.

(26) Asunto 76/76, Rec. 1977, p. 315.

(27) Asunto 76/76, ya citado, apartados 14 y 15.

(28) Sentencia de 14 de mayo de 1981, G. Romano/Institut national d' assurance maladie, 98/80, Rec. 1981, p. 1241.

(29) DO 1986, C 141, p. 10.