Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 28 de noviembre de 1995. - Brasserie du Pêcheur SA contra Bundesrepublik Deutschland y The Queen contra Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd y otros. - Peticiones de decisión prejudicial: Bundesgerichtshof - Alemania y High Court of Justice, Queen's Bench Division, Divisional Court - Reino Unido. - Principio de la responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables - Violaciones imputables al legislador nacional - Requisitos de la responsabilidad del Estado - Cuantía de la reparación. - Asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93.



Recopilación de Jurisprudencia 1996 página I-01029



Conclusiones del abogado general

1 Objeto también de la conocida sentencia Francovich y otros, (1) el tema de la responsabilidad del Estado por violaciones del Derecho comunitario y de la consiguiente obligación de resarcir los daños a los particulares continúa suscitando gran interés. Sin embargo, la citada sentencia no ha aclarado todos los aspectos de dicho tema; muchos son los interrogantes que permanecen abiertos y que también se refieren a aspectos relevantes.

Las cuestiones planteadas por el Bundesgerichtshof (asunto C-46/93) y por la High Court of Justice (asunto C-48/93), que ponen de nuevo sobre la mesa la cuestión relativa a violaciones de normas del Tratado ya declaradas en sentencias anteriores del Tribunal de Justicia, ofrecen, por tanto la ocasión si no de resolver todos los problemas restantes del complejo tema, al menos, de proporcionar más precisiones sobre el mismo, en concreto, respecto a la existencia de responsabilidad del Estado en supuestos distintos a la no adaptación del Derecho interno a Directivas, así como a los requisitos comunitarios del derecho de los particulares a obtener el resarcimiento de daños.

La apreciación que se solicita del Tribunal de Justicia guarda conexión con algunos aspectos institucionales importantes y, en concreto, con la relación entre el Derecho comunitario y los ordenamientos jurídicos nacionales. Por tanto, constituye un ámbito en el que se mide el correcto funcionamiento del sistema jurídico considerado en conjunto.

Hechos, normativas nacionales y cuestiones prejudiciales

2 Para una descripción detallada del marco normativo y de los hechos que han dado origen al presente procedimiento, me remito al informe para la vista, limitándome en estas conclusiones a recordar los aspectos más relevantes para nuestro objetivo.

a) Asunto C-46/93 (Brasserie du pêcheur)

3 Brasserie du pêcheur SA, fábrica francesa de cerveza con domicilio social en Schiltingheim (Alsacia), alega que se vio obligada a interrumpir las exportaciones de cerveza a Alemania debido a la no conformidad de la cerveza que fabricaba a los requisitos de «pureza» exigidos por los artículos 9 y 190 de la Biersteuergesetz (2) (Ley del Impuesto sobre la Cerveza; en lo sucesivo, «BStG»). Más concretamente, como se deduce de las observaciones efectuadas en la vista, los continuos controles efectuados por las autoridades alemanas en los establecimientos de los revendedores al por menor y las consiguientes declaraciones de no conformidad de la cerveza de que se trata a los requisitos exigidos, provocaron que el importador alemán exclusivo de la Brasserie se negara a renovar el contrato de distribución.

Tras la sentencia de 12 de marzo de 1987, (3) en la que el Tribunal de Justicia declaró incompatible con el artículo 30 del Tratado la prohibición de comercializar cerveza importada de otros Estados y no conforme con la BStG, la Brasserie du pêcheur demandó a la República Federal de Alemania, reclamando la indemnización del daño ocasionado por tales restricciones de las importaciones correspondiente al período comprendido entre 1981 y 1987, por un importe de 1.800.000 DM, cantidad que consideraba equivalente a una parte del daño efectivamente sufrido. La demanda fue desestimada en las instancias inferiores. Brasserie du pêcheur mantuvo las mismas pretensiones en su recurso de casación ante el Bundesgerichtshof.

4 Este último, que parte de que la violación controvertida constituye una omisión del legislador por no haber efectuado la modificación de la BStG para hacerla conforme con el Derecho comunitario, recuerda que la indemnización de daños se regula, en Alemania, en el artículo 839 del Código Civil en relación con el artículo 34 de la Ley Fundamental alemana. Conforme al párrafo primero del artículo 34 de la Ley Fundamental, «Todo funcionario que, por culpa o negligencia, incumpla las obligaciones que le imponga el ejercicio de su cargo frente a un tercero estará obligado a indemnizar al tercero del daño que le haya causado.» Sin embargo, la primera frase del artículo 839 del Código Civil establece que el funcionario público que, por culpa o negligencia, incumpla las obligaciones que le imponga el ejercicio de su cargo frente a un tercero está obligado a indemnizar al tercero del daño que le haya causado. En el supuesto de que haya obrado negligentemente, responderá del daño solamente cuando la parte lesionada no tenga otra posibilidad de resarcirse.

Por consiguiente, la aplicabilidad de dicho régimen se supedita, además de al ejercicio de una función pública y a la violación de las obligaciones que le impone el cargo, al requisito adicional de la «referibilidad al tercero» (Drittebezogenheit) de las obligaciones de su cargo violadas, lo que implica que el Estado sólo es responsable del incumplimiento de aquellas obligaciones inherentes al cargo cuyo ejercicio esté destinado expresamente a un tercero, es decir, tenga por objetivo tutelar el derecho de un tercero. Sin embargo, es precisamente este último requisito el que normalmente no se cumple cuando se trata de un ilícito legislativo, comprendido el ilícito del presente asunto. (4) Como destaca el órgano jurisdiccional a quo, de hecho, con la BStG el legislador ha impuesto cargos relativos a la colectividad y no en particular a un individuo o grupo de individuos que pueden ser considerados como terceros en el sentido de las citadas disposiciones. (5)

En segundo lugar, el órgano jurisdiccional a quo señala que en el presente asunto tampoco puede configurarse una responsabilidad del Estado como consecuencia de una intervención ilegítima de la autoridad pública equiparable a la expropiación, principio elaborado por la jurisprudencia del Bundesgerichtshof. (6) En opinión del órgano jurisdiccional a quo, tal conclusión se impone en la medida en que el principio de que se trata no permite, según tal jurisprudencia, la compensación de los perjuicios derivados de leyes contrarias a la Ley Fundamental, a la que se podría asimilar la compensación de los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación comunitaria. Por otra parte y en cualquier caso, en el presente asunto no se ha producido ninguna intervención en una situación del demandante que esté protegida por el Derecho patrimonial.

5 Por considerar que el Derecho alemán no proporciona ninguna base para estimar la demanda de indemnización presentada por la demandante, el Bundesgerichtshof ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia con objeto de que se determine si el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares a consecuencia de la violación del Derecho comunitario que le son imputables, tal y como se deduce de la sentencia Francovich y otros, antes citada, puede aplicarse al asunto pendiente ante el mismo. Más concretamente, se pregunta al Tribunal de Justicia si:

«1) El principio de Derecho comunitario por el que el Estado está obligado a indemnizar los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le sean imputables, ¿también es aplicable cuando tal violación consiste en que una Ley formal aprobada por el Parlamento nacional no ha sido adaptada a las normas de rango superior del Derecho comunitario [en este caso, la no adaptación de los artículos 9 y 10 de la Biersteuergesetz alemana al artículo 30 del Tratado CEE]?

2) ¿Puede el ordenamiento jurídico nacional establecer que el posible derecho a indemnización esté sujeto a las mismas limitaciones que se admiten en los casos en que la Ley interna es contraria a Derecho interno de rango superior, por ejemplo, cuando una simple Ley federal alemana infringe la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania?

3) ¿Puede el ordenamiento jurídico nacional subordinar el derecho a indemnización a la concurrencia de culpa (por acto intencional o por negligencia) por parte de los órganos estatales responsables de la no adaptación?

4) En caso de que se responda afirmativamente a la primera cuestión y negativamente a la segunda cuestión:

a) ¿Puede limitarse la obligación de indemnizar, conforme al ordenamiento jurídico nacional, a la indemnización de los daños causados a determinados bienes jurídicos individuales, por ejemplo, la propiedad, o bien tal obligación exige la compensación completa de todas las pérdidas patrimoniales, incluido el lucro cesante?

b) La obligación de indemnizar ¿exige también la reparación de aquellos daños que ya se habían producido antes de que, mediante sentencia de 12 de marzo de 1987 (asunto 178/84), el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 10 de la Biersteuergesetz alemana era contrario a Derecho comunitario, que es de rango superior?»

b) Asunto C-48/93 (Factortame III)

6 La demanda de indemnización de daños ocasionados por la aplicación de la Merchant Shipping Act 1988 (Ley de 1988 de la Marina Mercante), demanda presentada por los 97 demandantes en el procedimiento principal, constituye la continuación del conocido asunto Factortame, del que me limitaré a recordar los pasajes fundamentales.

Recordaré, en primer lugar, que la Ley controvertida establecía la creación de un nuevo registro de buques de pesca británicos y, por tanto, también de los ya inscritos en el registro anterior. En particular, el nuevo sistema de matrícula, obligatorio a partir del 1 de abril de 1989, imponía requisitos más severos de nacionalidad, de residencia y de domicilio de las personas jurídicas y naturales de quienes fuere propiedad efectiva el buque. De no cumplirse tales requisitos, dichos buques de pesca no podían matricularse en el nuevo registro y, por consiguiente, no eran autorizados a faenar bajo pabellón británico.

El nuevo sistema de matrícula fue impugnado ante la Divisional Court, que, mediante resolución de 10 de marzo de 1989, suspendió su aplicación mediante una medida cautelar la cual, a continuación, fue anulada por la Court of Appeal. (7) Inmediatamente después, la Divisional Court formuló diversas cuestiones prejudiciales sobre el Derecho comunitario propuestas por los demandantes, respecto a las cuales el Tribunal de Justicia se pronunció en su sentencia de 25 de julio de 1991. (8) En ella el Tribunal de Justicia afirmó que requisitos de nacionalidad, de residencia y de domicilio de los propietarios de buques pesqueros como los previstos por el nuevo sistema de matrícula creado en el Reino Unido eran contrarios al Derecho comunitario, en especial, al artículo 52 del Tratado.

Respecto a la presunta incompatibilidad de la misma Ley con el Derecho comunitario, aunque limitado al requisito de la nacionalidad, la Comisión, en el ínterin, había interpuesto contra el Reino Unido un recurso conforme al artículo 169 del Tratado. La propia Comisión también había solicitado la suspensión provisional, mediante la adopción de medidas provisionales, de la aplicación de la Ley, solicitud que fue estimada por el Tribunal de Justicia mediante auto de 10 de octubre de 1989. (9) Como consecuencia del mismo el Reino Unido procedió a una modificación parcial de la Ley controvertida, con efectos de 2 de noviembre de 1989. A continuación, mediante sentencia de 4 de octubre de 1991, (10) el Tribunal de Justicia declaró que, al exigir dichos requisitos de nacionalidad de los propietarios de buques de pesca, el Reino Unido había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 7, 52 y 221 del Tratado.

Ya el 2 de octubre de 1991, en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Factortame II (C-221/89), la Divisional Court había dictado una resolución mediante la que permitía la matriculación de los buques pesqueros de 79 demandantes e instó a estos últimos a precisar su demanda de indemnización frente al Secretary of State for Transport. Posteriormente, mediante resolución de 18 de noviembre de 1992, la Divisional Court autorizó a varias sociedades y a algunas otras personas a intervenir en el procedimiento y/o a formular demandas de resarcimiento; también autorizó a Rawlings (demandante número 37) a modificar su demanda de indemnización con objeto de incluir en ella una reclamación de daños y perjuicios «disuasorios» por comportamiento inconstitucional de las autoridades públicas (exemplary damages for unconstitutional behaviour).

La demanda de indemnización formulada se basa en daños que se les ocasionaron por diversos conceptos, que incluyen, entre otros, los gastos y pérdidas sufridos desde la entrada en vigor de la nueva normativa impugnada (1 de abril de 1989) hasta el momento en que pudieron reanudar su actividad de pesca. (11)

7 En Derecho inglés, ha sido la jurisprudencia quien ha afirmado la responsabilidad patrimonial del Estado. Se han empleado, en especial, las mismas figuras de ilícito (cada uno de los torts) previstas para la responsabilidad civil, en la medida en que puedan consistir en comportamientos de la administración publica.

En primer lugar, se admitió una posibilidad de resarcimiento en supuesto de daños causados por una violación culposa (tort of negligence) en el ejercicio de la actividad administrativa y, a fortiori, legislativa. (12) Sin embargo, habida cuenta de que el presupuesto de tales acciones lo constituye la existencia de un «deber de diligencia» (duty of care) a cargo de la Administración pública y de que la jurisprudencia en la materia niega que subsista en caso de daños económicos, (13) excluyendo también la posibilidad de resarcir tales daños, difícilmente una violación del Derecho comunitario podría dar lugar a responsabilidad. Actualmente, el concepto y el alcance del deber de diligencia son objeto de atenta reflexión en la jurisprudencia del Reino Unido. (14)

En segundo lugar, la responsabilidad de la Administración pública puede invocarse en caso de violación de una obligación impuesta por ley (breach of statutory duty). No obstante, en tales casos la posibilidad efectiva de obtener resarcimiento es bastante remota, en la medida en que, conforme a la orientación prevaleciente, la posibilidad de acudir a las vías administrativas existentes para garantizar la observancia de la ley excluye la acción de resarcimiento. (15) Aunque en estos ámbitos se ha afirmado la obligación de indemnización en caso de violación del Derecho comunitario, sólo se afirma cuando se trata de «acciones de derecho privado». (16)

Por el contrario, cuando se trata de una violación referida únicamente al Derecho público, sólo puede invocarse la responsabilidad en el caso de abuso de poder en el ejercicio de un cargo público (misfeasance in public office). Se trata del único tort que no se refiere a relaciones de Derecho privado sino específicamente la Administración pública. No obstante, el requisito de un comportamiento ilícito intencionado aleja la posibilidad de obtener el resarcimiento de los daños, incluso cuando se deriven de la violación del Derecho comunitario. Así, como ha recordado el propio órgano jurisdiccional a quo en la resolución de remisión, le Court of Appeal precisó, en el asunto Bourgoin, (17) que el Estado no está obligado, ni conforme al Derecho inglés, ni conforme al Derecho comunitario, a resarcir a las víctimas de una conducta declarada contraria al Derecho comunitario, a menos que resulte probado que el Ministro haya actuado a sabiendas de la ilegitimidad del acto de que se trate y con la intención de causar un daño a los demandantes. Sin embargo, tras la sentencia Francovich y otros, la propia House of Lords manifestaba sus dudas respecto a si el asunto Bourgoin fue correctamente dirimido. (18)

8 El órgano jurisdiccional nacional considera que la aplicación de la jurisprudencia nacional habría dado lugar a desestimar la pretensión de resarcimiento formulada por los demandantes. Además, puesto que no era evidente que la obligación de resarcimiento a cargo del Estado por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables, tal y como se deduce de la sentencia Francovich y otros, sea aplicable también al asunto pendiente ante él, planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Cuando concurran las circunstancias del presente asunto, en el que:

a) la legislación de un Estado miembro establece requisitos relativos a la nacionalidad, el domicilio y la residencia de los propietarios y responsables de la explotación de buques pesqueros, así como de los accionistas y miembros del órgano de administración de sociedades propietarias y dedicadas a la explotación de buques, y en que

b) el Tribunal de Justicia declaró en los asuntos C-221/89 y C-246/89 que dichos requisitos infringían los artículos 5, 7, 52 y 221 del Tratado CEE,

quienes eran propietarios o responsables de la explotación de dichos buques, o miembros del órgano de administración y/o accionistas de sociedades propietarias y explotadoras de buques, ¿tienen derecho, con arreglo al Derecho comunitario, a percibir del referido Estado miembro una indemnización por las pérdidas que han sufrido como consecuencia de todas o parte de las mencionadas infracciones del Tratado CEE?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿qué criterios, en su caso, exige el Derecho comunitario que tengan en cuenta los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de fijar las indemnizaciones de daños y perjuicios y los intereses relativos a:

a) los gastos y/o pérdida de beneficios y/o pérdida de ingresos durante el período subsiguiente a la entrada en vigor de los referidos requisitos, durante el cual los buques se vieron obligados a permanecer atracados, a llegar a acuerdos alternativos para pescar y/o a solicitar su matriculación en otros lugares;

b) las pérdidas derivadas de las ventas a precios infravalorados de los buques, de las participaciones en los mismos, o de las acciones en sociedades propietarias de buques;

c) las pérdidas derivadas de la necesidad de prestar fianzas, del pago de multas y de gastos y costas por presuntas infracciones relacionadas con la exclusión de los buques del Registro nacional;

d) las pérdidas derivadas de la imposibilidad de que dichas personas sean propietarias y responsables de la explotación de otros buques;

e) las pérdidas de honorarios de explotación;

f) los gastos ocasionados por el intento de mitigar las pérdidas referidas más arriba;

g) la indemnización de daños y perjuicios "disuasorios" que se reclama?»

Términos del problema y esquema de las conclusiones

9 La cuestión de la responsabilidad del Estado por violaciones del Derecho comunitario, de no escasa importancia tanto para los principios como para las consecuencias que se podrían derivar frente a los Estados miembros de su afirmación amplia y generalizada, es compleja y, ciertamente, no carece de escollos, como demuestra, además, el amplio debate doctrinal que se ha desarrollado al respecto en los últimos años.

En el presente procedimiento, el Tribunal de Justicia debe declarar si existe, en qué circunstancias y respecto a qué categorías de perjuicios, una obligación de resarcimiento por parte del Estado frente a los particulares que hayan sufrido daños a consecuencia de la aplicación de leyes nacionales contrarias al Derecho comunitario. (19)

10 Por tanto, en primer lugar habrá que determinar si la obligación de resarcir los daños debe limitarse a los supuestos, ya considerados en la sentencia Francovich y otros, de no adaptación del Derecho interno a Directivas cuyas disposiciones, aunque cumplan algunos requisitos de especificidad, no pueden ser invocadas directamente por los particulares para obtener la prestación prevista a su favor por la Directiva; o extenderse a los supuestos, como el del presente asunto, en los que el daño sufrido por el particular derive de la aplicación de una ley nacional contraria a normas comunitarias que los particulares pueden invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales. A tal fin considero oportuno recordar los términos en los que, hasta ahora, se ha afirmado la obligación de resarcimiento a cargo de los Estados miembros por violaciones del Derecho comunitario y, también de esta forma, remontarse a los fundamentos de la responsabilidad en el Derecho comunitario. Me parece útil detenerme también en la presunta falta de responsabilidad del Estado por hechos del legislador, también invocada (si bien con cierta cautela) en el presente procedimiento para negar, de forma abstracta y con carácter de principio, la responsabilidad del Estado en los supuestos como el del presente asunto.

En segundo lugar, habrá que determinar si los requisitos de la responsabilidad son los propios de cada ordenamiento jurídico nacional, si bien con los conocidos límites precisados en otras ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, o si, por el contrario, es el propio Derecho comunitario quien debe dictar, al menos, los requisitos fundamentales suficientes para que el Estado miembro que haya infringido el Derecho comunitario esté obligado a resarcir los daños producidos. Si hubiera que decantarse por esta segunda hipótesis, debe evidentemente aclararse si, para ello, basta con cualquier violación que cause un perjuicio al particular o si, por el contrario, es necesario algo más, como han sostenido en el curso del presente procedimiento la mayor parte de los Estados miembros. Además, habrá de precisarse si este elemento adicional puede ser identificado con la culpa o si, por el contrario, exige otros requisitos, por ejemplo, los mismos que fijó el Tribunal de Justicia respecto a la responsabilidad extracontractual de las Instituciones comunitarios (jurisprudencia relativa al artículo 215). Por otra parte, desde el punto de vista del nexo causal, habrá, por que evaluar, por ejemplo, si tiene alguna relevancia el hecho de que la naturaleza de la norma comunitaria infringida permite al particular hacer valer directamente sus propios derechos para eliminar, ya a nivel material, la ilegitimidad, así como también, el momento a partir del cual surge la obligación de resarcimiento. Por último, habrá que analizar los requisitos procedimentales que regulen el derecho al resarcimiento y los criterios para la cuantificación del daño.

11 Estos son, por tanto, los aspectos en los que me detendré y los interrogantes que intentaré responder. El siguiente análisis se subdividirá, consiguientemente, en tres partes. La primera parte está dedicada al principio de la responsabilidad del Estado en el Derecho comunitario, con objeto de descubrir el fundamento y el alcance del mismo también respecto al ilícito cometido por el legislador, y de determinar, en particular, si la acción de responsabilidad es sólo residual, en el sentido de que sólo cabe incoarla cuando el particular no disponga de otro medio para hacer valer los derechos que le atribuye el Derecho comunitario, o, por el contrario, tiene un alcance más general.

En cuanto a los requisitos de la responsabilidad, ya puede afirmarse que los requisitos materiales mínimos, a diferencia de los procesales, no pueden dejar de ser comunes y, por tanto, comunitarios. Considero que éste es el único modo de evitar que la propia posibilidad de resarcimiento por la misma violación no se garantice de la misma forma en los distintos Estados miembros y que, por tanto, se produzca la discriminación entre los particulares que no debe tolerar una Comunidad de Derecho. La segunda parte está, por tanto, dedicada, a los requisitos que permiten al particular obtener el resarcimiento, esto es, a los presupuestos comunitarios de la responsabilidad y a los límites que el Derecho comunitario impone a los requisitos procesales. Considero que estos últimos deben seguir estando regulados por el Derecho nacional, al igual que los criterios de cuantificación del daño.

Por último, seguirá un examen de los dos asuntos que nos ocupan y, por tanto, la respuesta a las cuestiones que han dado lugar al presente procedimiento.

I. Sobre el principio de la responsabilidad del Estado en el Derecho comunitario: fundamento y alcance

12 La idea de la responsabilidad del Estado por los daños causados por la actividad normativa no es, en absoluto, sorprendente. El principio en el que se basa la mayor parte de las disciplinas privatísticas de la responsabilidad extracontractual es el de neminem laedere, diversamente interpretado y limitado, conforme al cual todos están obligados a resarcir los daños producidos por su propia conducta, contraria a una obligación jurídica. (20) Y es indiscutible que éste es el principio que evocan los diversos regímenes, en su mayor parte fruto de construcciones jurisprudenciales, relativos a la responsabilidad de los poderes públicos, que, sin embargo, presentan aspectos específicos y originales debido a la naturaleza de la actividad desarrollada por los poderes públicos, especialmente en supuestos de actividad normativa. Efectivamente, la responsabilidad de los poderes públicos está estrechamente, si no necesariamente, vinculada al daño injusto, en la medida en que se ha producido a consecuencia del comportamiento contrario a Derecho; es, si se quiere, el reverso de la medalla.

Hay que admitir que, en el caso de los poderes públicos, precisamente en consideración de la naturaleza de la actividad desarrollada y de las consecuencias derivadas de una eventual afirmación generalizada de la responsabilidad y de la obligación de resarcimiento, siempre ha existido la tendencia a limitar, de varias formas, el área de la responsabilidad. El alcance de tales limitaciones, que puede resumirse, en una primera aproximación, en la conocida fórmula conforme a la cual no se trata de una responsabilidad «ni general, ni absoluta», (21) guarda, por tanto, relación con el requisito de compaginar los intereses opuestos y concurrentes que están en juego: por un lado, el interés del particular dañado en obtener, al menos, la reparación patrimonial del daño sufrido a consecuencia de una actividad del Estado, particularmente normativa; por otro lado, el interés del Estado en no tener que responder, siempre y en cualquier caso, del daño provocado por la actividad de sus órganos en el cumplimiento de las tareas institucionales que se les hayan encomendado.

Obviamente, la limitación del área de responsabilidad ha sufrido, en el tiempo y dependiendo de los diversos sistemas jurídicos, una evolución significativa. En concreto, la consolidación del Estado de Derecho ha implicado un desplazamiento paulatino del centro de gravedad, al menos en los ordenamientos jurídicos más evolucionados, desde el comportamiento del autor del daño a los derechos de la persona perjudicada, tal y como sucede respecto a la responsabilidad en general. Desde tal punto de vista, la responsabilidad del Estado y la consiguiente obligación de resarcir los daños ha terminado por constituir un medio para hacer efectiva la tutela de los derechos de los individuos más que para sancionar los comportamientos contra ius y/o en cualquier caso perjudiciales.

13 El razonamiento que acabo de exponer conduce a una primera observación básica respecto al principio de la responsabilidad del Estado por violaciones del Derecho comunitario. El hecho de que los Estados miembros, aunque existan requisitos que restrinjan, de distintas formas, el área de responsabilidad, puedan verse obligados a responder por los daños provocados por una actividad normativa de la Administración pública implica ya considerar ilógico que los Estados no sean, nunca y en ningún caso, responsables por las violaciones del Derecho comunitario que tengan incidencia en la esfera patrimonial de los particulares que las sufran.

Resumiendo, en la medida en que al menos el principio de la responsabilidad del Estado forma parte de la tradición de todos los sistemas jurídicos, (22) dicho principio debe poder aplicarse también cuando el comportamiento ilícito consista en la violación de una norma comunitaria.

14 Por otra parte, debe señalarse que, aunque incumba esencialmente al Estado, esto es, a sus órganos, garantizar la correcta aplicación del Derecho comunitario y, en especialmente, garantizar a los particulares la efectividad de los derechos que éste les atribuya, también es indudable que, cuando se trata de derechos invocados por los particulares en virtud de normas comunitarias, corresponde al Tribunal de Justicia verificar el nivel de adecuación de la tutela ofrecida por los ordenamientos jurídicos nacionales. A menudo, la comprobación ha llegado hasta exigir al Estado miembro que cree un remedio jurisdiccional no permitido por su sistema jurídico. (23)

Por tanto sería incoherente con la jurisprudencia en la materia y con los caracteres del sistema jurídico en su conjunto, en concreto, con el reparto de tareas entre Comunidad y Estados miembros, que el Derecho comunitario se desinteresase completamente del resarcimiento de los daños, remitiéndose al respecto, y sin proceder a ninguna comprobación, a los ordenamientos jurídicos nacionales.

a) La afirmación de la obligación de resarcimiento a cargo de los Estados miembros que han infringido el Derecho comunitario en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: la sentencia Francovich y otros y sus antecedentes

15 La sentencia Francovich y otros, que no puede dejar de ser el punto de partida de una reflexión sobre el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado por violaciones del Derecho comunitario, constituye en la actualidad únicamente la respuesta más concreta a la cuestión que nos ocupa. Como es de todos conocido, el asunto se refería a la no adaptación del Derecho interno a la Directiva sobre la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que impone a los Estados miembros la obligación de crear un mecanismo de garantía mínima de los créditos retributivos vencidos. Un órgano jurisdiccional italiano pidió al Tribunal de Justicia que dilucidara si, habida cuenta de que un Estado miembro no se había atenido a tal Directiva, los particulares podían invocar directamente ante los tribunales nacionales la normativa comunitaria para obtener los beneficios que ésta les reconoce; asimismo y, en cualquier caso, si podía reclamar del Estado miembro el resarcimiento del daño en el supuesto de que se tratase de una Directiva desprovista de efecto directo. Por tanto, además de la cuestión relativa al efecto directo de tales disposiciones de una Directiva, al Tribunal de Justicia también se planteó la cuestión del resarcimiento del daño causado a consecuencia de la no adaptación del Derecho interno a la Directiva. (24)

Aunque señaló que las disposiciones controvertidas de la Directiva eran suficientemente precisas e incondicionales por lo que respecta a la determinación de los beneficiarios de la garantía y al contenido de esta última, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que dichas disposiciones no podían ser directamente invocadas ante los tribunales nacionales. Concretamente, no era suficientemente precisa la identidad del «deudor» y, por otra parte, el Estado no podía ser considerado como obligado sólo por no haber adoptado en el plazo establecido las medidas de adaptación de su Derecho nacional a la Directiva.

16 A continuación, el Tribunal de Justicia pasó a examinar la posibilidad de los particulares de solicitar y obtener el resarcimiento de los daños eventualmente sufridos, no sin recordar previamente los caracteres fundamentales del régimen comunitario y, en concreto, la misión atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales. Tras este examen el Tribunal llegó a la conclusión, breve pero indiscutible, de que «el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al sistema del Tratado» (apartado 35).

Más concretamente, el Tribunal de Justicia sancionó tal principio deduciéndolo de dos elementos fundamentales del ordenamiento comunitario. En primer lugar, señaló la circunstancia de que «la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho comunitario imputable a un Estado miembro» (apartado 33). El Tribunal también destacó que la posibilidad de obtener resarcimiento a cargo del Estado miembro «es particularmente indispensable cuando, como ocurre en el presente asunto, la plena eficacia de las normas comunitarias está supeditada a la condición de una acción por parte del Estado y, por consiguiente, los particulares no pueden, a falta de tal acción, invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales los derechos que les reconoce el Derecho comunitario» (apartado 34).

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha deducido tal obligación resarcitoria, como ya hiciera en la sentencia Humblet, (25) del artículo 5 del Tratado CE, «en virtud del cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario», obligaciones entre las que se encuentra precisamente «la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario» (apartado 36).

17 Por tanto, el criterio empleado consistió en los medios de que se disponía para reforzar la eficacia de las normas comunitarias a través de la eficacia de la tutela judicial otorgada a las posiciones jurídicas creadas por aquellas normas y, también, para no dejar los incumplimientos de los Estados miembros sin consecuencias, incluso tangibles.

De esta forma, la posición del particular se empleó y exaltó al máximo en función de tales objetivos. La responsabilidad patrimonial del Estado frente a los particulares por razón del daño provocado por la inactividad normativa fue construida, en definitiva, por el Tribunal de Justicia como un instrumento para garantizar la tutela de los particulares y, de esta forma, también la aplicación correcta del Derecho comunitario. Desde este punto de vista, tiene profundas raíces, tanto respecto a precedentes específicos de responsabilidad y obligación de indemnización a cargo de los Estados miembros, (26) como en el contexto más general de la tutela efectiva de los derechos que los particulares invocan basándose en normas comunitarias. (27)

18 Efectivamente, no debe olvidarse que afirmaciones relativas a la obligación de tutela indemnizatoria en relación con supuestos de violaciones del Derecho comunitario de distinta naturaleza están presentes en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al menos incidentalmente, desde principios de los años sesenta. Me refiero, en primer lugar, a la sentencia Humblet, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia declaró, entre otros, que, si el Tribunal «declara, en una sentencia, que un acto legislativo o administrativo de las autoridades de un Estado miembro es contrario al Derecho comunitario, el artículo 86 del Tratado CECA obliga al Estado tanto a revocar el acto de que se trate como a reparar los efectos ilícitos que haya podido producir». (28)

19 Además, precisamente por entender que el incumplimiento del Estado miembro puede dar lugar al derecho del particular al resarcimiento, el Tribunal de Justicia ha desestimado varias veces la excepción de inadmisibilidad del recurso, a pesar de que el Estado miembro, demandado en un procedimiento de incumplimiento, había subsanado el incumplimiento de la obligación objeto del procedimiento en el período comprendido entre el dictamen motivado y la sentencia del Tribunal de Justicia. (29)

20 La afirmación de la obligación de los Estados miembros de indemnizar a los particulares resulta aún más directa y explícita en la sentencia Russo, (30) en la que el Tribunal de Justicia señaló que «en el supuesto de que tal perjuicio se debiera a una violación del Derecho comunitario, corresponde al Estado asumir, frente a la víctima del daño, las consecuencias en el marco de las disposiciones del Derecho nacional relativas a la responsabilidad del Estado».

21 De las afirmaciones que acabo de recordar se deduce indiscutiblemente que un Estado miembro puede verse obligado a resarcir los daños sufridos por particulares a consecuencia de un ilícito consistente en la violación de normas comunitarias o que sea la consecuencia de ésta.

Sin embargo, tal jurisprudencia precisa que la responsabilidad deberá ser determinada por el órgano jurisdiccional nacional, «en el marco de las disposiciones del Derecho nacional relativas a la responsabilidad del Estado». (31) Por consiguiente, para responder a la cuestión de si el Estado estaba obligado a resarcir los daños provocados por un incumplimiento de las normas comunitarias imputable al mismo, se hacía, en principio, referencia a la legislación de cada Estado miembro. (32)

22 Desde este punto de vista específico, la citada jurisprudencia ha sido superada por la sentencia Francovich y otros, en la que la obligación de indemnización a cargo de los Estados miembros infractores se fundamenta en el Derecho comunitario, también por lo que se refiere a los requisitos de la obligación de indemnización.

Sustancialmente, en la sentencia Francovich y otros el Tribunal de Justicia no se limitó a dejar al Derecho nacional la determinación de todas las consecuencias jurídicas de la violación de la norma comunitaria, sino que consideró que el propio Derecho comunitario impone al Estado una obligación de indemnización frente a terceros, dibujando también, al menos respecto a aquel supuesto de responsabilidad, las condiciones «comunitarias» que lo determinan.

b) El principio «comunitario» de la responsabilidad: ¿sólo un medio para colmar una laguna en la tutela de los derechos o bien un principio de alcance más amplio?

23 A continuación procede considerar si el criterio que puede deducirse de la jurisprudencia anterior a la sentencia Francovich y otros tiene (todavía) fundamento o si, por el contrario, puede y debe existir una obligación de indemnización a cargo de los Estados miembros basada en el Derecho comunitario, también en supuestos distintos de la no adaptación del Derecho interno a una Directiva.

En concreto, habrá que determinar si el Derecho comunitario exige una tutela por vía de indemnización también en el supuesto de violación de normas provistas de efecto directo o si, por el contrario, el hecho de que, en tales supuestos, el particular pueda invocar directamente la norma de que se trate y, por tanto, obtener por tal vía la tutela del derecho invocado, induce a excluir dicha posibilidad.

24 En el curso del presente procedimiento los Gobiernos alemán, neerlandés e irlandés se expresaron en este segundo sentido. Motivaron su posición arguyendo que el legislador comunitario no había pretendido establecer un régimen general de responsabilidad de los Estados miembros por las violaciones del Derecho comunitario. En su opinión, dicho criterio queda confirmado por el hecho de que los Estados miembros no han introducido ninguna disposición en la materia con ocasión del Tratado de Maastricht. Además, según el Gobierno alemán, no sería compatible ni con el reparto de poderes entre las Instituciones de la Comunidad y los Estados miembros, como está previsto en el Tratado, ni con el principio de equilibrio institucional el hecho de que la jurisprudencia integre el Derecho comunitario más allá de los supuestos en la existencia de una laguna normativa autoriza tal integración.

En definitiva, en opinión de los citados Gobiernos, el derecho al resarcimiento desempeña un papel meramente residual, en el sentido que sólo tiene relevancia en el caso de disposiciones que no se puedan invocar de otro modo ante los órganos jurisdiccionales nacionales. En suma, mediante la sentencia Francovich y otros el Tribunal de Justicia había intentado, en su opinión, colmar una laguna en el sistema de tutela de los derechos, sancionando, a través de la imposición de una obligación de resarcimiento, al Estado miembro infractor. Por el contrario, cuando ya se ha permitido al particular actuar directamente con objeto de hacer valer la norma del Derecho comunitario, como en los supuestos que han dado lugar al presente procedimiento, no existe necesidad alguna de que el sistema comunitario obligue a conceder un derecho de indemnización, ni tal hipótesis tiene fundamento. Por tanto, el derecho a indemnización sólo podrá reconocerse al particular en la medida en que lo permita el Derecho nacional.

25 No me parece posible compartir tal criterio. En primer lugar, de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la que se ha contemplado repetidamente la responsabilidad patrimonial del Estado respecto en caso de infracciones de normas provistas de efecto directo, se deduce que la posibilidad de tutela material no excluye en absoluto la patrimonial. (33) Aunque en tales supuestos el Tribunal de Justicia se limitó a afirmar que incumbía al Estado miembro, de conformidad con las normas de Derecho nacional, la obligación de resarcir los daños causados por ellos, por otra parte, se trataba de supuestos en los que el objeto de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional no se refería al tema específico del derecho al resarcimiento.

En la sentencia Francovich y otros, que afrontó específicamente este tema, el Tribunal de Justicia no dejó de precisar que el principio de la responsabilidad es un principio inherente al Derecho comunitario, afirmación de carácter general y de principio, válida para cualquier hipótesis de violación del Derecho comunitario y no sólo para el supuesto de no adaptación del Derecho interno a Directivas. (34) Respecto a esta última hipótesis, el Tribunal de Justicia únicamente precisó que el derecho al resarcimiento es «particularmente indispensable» precisamente porque, de no ser así, el particular estaría desprovisto de cualquier tipo de tutela, a pesar de los derechos que les atribuye la Directiva. No obstante, esta precisión no excluye la posibilidad de resarcir los daños derivados de otro tipo de infracciones, tanto más cuanto que el propio Tribunal de Justicia declaró posteriormente que los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad genere un derecho a indemnización dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado (apartado 38).

26 Tampoco considero que la afirmación del principio de la responsabilidad del Estado por las violaciones de normas comunitarias de efecto directo contravenga en modo alguno la división de poderes, prevista en el Tratado, entre Instituciones comunitarias y Estados miembros. A este respecto me limitaré a señalar que es precisamente la violación del Derecho comunitario la que la infringe y crea un desequilibrio en el reparto de competencias, tal y como ha sido libremente aceptada y suscrita por los Estados. El mandato eventualmente impuesto por el Derecho comunitario, de resarcir los daños derivados de tal violación constituye únicamente un medio para restablecer el equilibrio violado.

Desde este punto de vista, la responsabilidad del Estado por la actividad normativa (parlamentaria o administrativa) también constituye un elemento natural y necesario del sistema jurídico comunitario creado con el Tratado por los propios Estados miembros. Efectivamente, no puedo dejar de recordar que los Estados miembros siguen siendo los protagonistas principales del proceso de elaboración de los actos comunitarios. Por tanto, afirmar la responsabilidad por incumplimiento equivale únicamente a elevar el nivel de eficacia del sistema y no implica ninguna actividad integradora, ni mucho menos sustitutiva del legislador.

27 Ello es tanto más cierto cuanto que la responsabilidad patrimonial del Estado frente a los individuos por razón del daño provocado por la actividad o inactividad normativa ha sido construida por el Tribunal de Justicia, repito, como un instrumento para garantizar la tutela de los particulares y, de este modo, también una aplicación correcta del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros.

En suma, el punto de partida debe ser precisamente el mismo utilizado en la jurisprudencia, actualmente consolidada, que ha afirmado el efecto directo, en el sentido de la posibilidad de los particulares de invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales disposiciones del Tratado o actos de Derecho derivado, siempre y cuando, naturalmente, se trate de disposiciones suficientemente claras, precisas e incondicionadas.

28 Mediante la individualización del efecto directo de la norma del Tratado dirigida a los Estados miembros y que les imponga una obligación de, por ejemplo, abolir determinados obstáculos y no reintroducirlos, se identifica y pone de manifiesto el derecho paralelo de los particulares a la eliminación de aquellos obstáculos, con la consecuencia, además, de la posibilidad de invocar tales derechos ante los órganos jurisdiccionales nacionales para obtener la tutela adecuada de los mismos. Por tanto, de esta forma se individualiza y se realza el derecho, correspondiente a la obligación del Estado, del que se habría beneficiado el particular si dicha obligación se hubiera cumplido de forma correcta y puntual.

Así cabe afirmarlo no sólo desde el punto de vista material, sino también procesal. Piénsese que el propio Tribunal de Justicia ha declarado que la limitación de las garantías contra las violaciones de normas del Tratado que imponen obligaciones a los Estados a las ofrecidas por el artículo 169 «haría desaparecer toda protección jurisdiccional directa de los derechos individuales de sus nacionales». (35) En definitiva, la posición jurídica del particular, basada directamente en la norma del Tratado, se utiliza, precisamente a falta de una correcta aplicación de dicha norma, para garantizar la tutela plena y efectiva de los derechos que debería garantizar la observancia, por parte del Estado, de la norma de que se trate.

29 El mismo criterio, e incluso con mayor claridad, se vislumbra en la jurisprudencia que, a partir de determinado momento, ha perseguido la no adaptación, o la adaptación fuera de plazo, del Derecho interno a una Directiva atribuyendo a esta última efecto directo, evidentemente cuando se cumplan los requisitos exigidos para ello. (36) Esto confirma la afirmación de que, también en el caso de Directivas, el sistema comunitario ha encontrado en la posición de los particulares un instrumento eficaz para garantizar su aplicación a falta de la debida adaptación del Derecho interno a las mismas.

30 Por otra parte, es significativo que el Tribunal de Justicia haya insistido en la obligación de indemnizar del Estado en los mismos términos consagrados en la sentencia Francovich y otros, en un asunto en el que se discutía precisamente sobre la posibilidad de invocar, en el ámbito de una relación entre particulares, el efecto directo de disposiciones de una Directiva a la que no se había adaptado el Derecho interno en el plazo señalado. (37)

Por consiguiente, la afirmación de la obligación resarcitoria, en el caso de que las disposiciones controvertidas no puedan invocarse directamente ante el órgano jurisdiccional nacional, bien debido al no reconocimiento del alcance «horizontal» al efecto directo de Directivas precisas e incondicionadas, o bien, más en general, debido a la falta de efecto directo, también constituye un medio para reforzar la posición del particular, al recuperar la posibilidad de eliminar, al menos desde el punto de vista económico, el desequilibrio creado por el incumplimiento del Estado.

31 En definitiva, para garantizar una tutela plena y efectiva a los derechos atribuidos por una norma provista de efecto directo que obliga al Estado, se emplea la posición del particular creada directamente por dicha norma. Del mismo modo, para garantizar la tutela a los derechos atribuidos por una norma no provista de efecto directo, en el sentido de que no puede ser directamente invocada ante los órganos jurisdiccionales nacionales, pero que también impone una obligación a cargo del Estado, se utiliza, en caso de incumplimiento de la obligación por parte del Estado, el derecho del particular al resarcimiento.

Por tanto, el esquema sigue siendo el mismo: para dar cumplimiento a una norma que obliga al Estado se utiliza la posición jurídica del particular, una vez, en su contenido pleno y sustancial, y otra en su contenido patrimonial. El resultado es también el mismo: por una parte, se remedia el incumplimiento del Estado miembro; por otra, se garantiza al particular una tutela efectiva de los derechos invocados con arreglo a una norma comunitaria. Es la eficacia de la norma la que sale reforzada de ello y, por tanto, la eficacia del sistema considerado en conjunto.

32 Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto con suficiente claridad que la sentencia Francovich y otros, lejos de haber sido una excentricidad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha sido una fase completamente coherente y consecuente respeto a un valor confirmado repetidamente y sin discusión en Luxemburgo: la eficacia de las normas comunitarias y, por tanto, la completa tutela jurisdiccional. (38)

Es innegable que éste es un valor fundamental de cualquier sistema jurídico, comunitario o nacional. También es innegable que el respeto de tal valor puede exigirse garantizando a los particulares, cuando sea necesario, el derecho al resarcimiento de los daños sufridos debido a la actividad o a la no actividad normativa de los poderes públicos, por tanto y sobre todo, pero no únicamente, en aquellos casos en los que el individuo no disponga de ningún medio, excepto la indemnización, para alegar una lesión de la posición jurídica de la que es titular con arreglo al Derecho comunitario.

33 Por otra parte, la afirmación, actualmente indiscutible, de la obligación resarcitoria del Estado frente a los particulares en caso de no adaptación a una Directiva, en un supuesto, por tanto, de incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado (infracción del artículo 189 y del artículo 5 del Tratado), que sólo pueden vincularse indirectamente a una violación de un correlativo derecho del particular, implica, a fortiori, que esta misma tutela debe poder concederse en los supuestos en que se violen directamente normas que garanticen al mismo particular una posición jurídica subjetiva y que, por tanto éste puede invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

En este sentido, la tesis conforme a la cual no se puede «ir más allá» de afirmar la responsabilidad en supuestos de no adaptación del Derecho interno a una Directiva, no sólo no se puede compartir por los motivos expuestos sino también porque ignora que precisamente el supuesto Francovich es el último (y no el primer) puerto al que puede arribar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Mirándolo bien, la sentencia Francovich y otros ha atribuido un medio de tutela (al menos patrimonial) en aquellos supuestos en los que la protección prevista era la contemplada en el artículo 169, que no proporciona una tutela directa a los particulares. Al contrario, en los supuestos de infracción de normas provistas de efectos directo, la tutela ya existe y el particular puede solicitarla directamente, aunque deba acompañarse dicho término de ese minus que constituye el adjetivo patrimonial. Por tanto, en tales supuestos no se efectúa tampoco este «pequeño» salto lógico que es necesario, por el contrario, para pasar de la infracción del artículo 189 a la lesión del derecho del particular potencialmente atribuido por la Directiva.

Tampoco debe olvidarse que, respecto a las normas provistas de efecto directo, la jurisprudencia afirma reiteradamente que dichas normas «deben surtir plenamente efecto, de una manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante todo el período de validez» (39) y que «este efecto también afecta a los Jueces, que, cuando conocen de un asunto en el marco de su competencia,tienen por misión, en su calidad de órganos de un Estado miembro, la protección de los derechos concedidos a los particulares por el Derecho comunitario». (40) Por tanto, es evidente que la norma comunitaria provista de efecto directo atribuye a los particulares una posición jurídica subjetiva desde su entrada en vigor y durante todo el período de vigencia, independientemente e incluso a pesar de la existencia de normas nacionales anteriores o sucesivas que eventualmente nieguen esa misma posición jurídica. Por tanto, de ello se deduce que el órgano jurisdiccional nacional está obligado a conceder una tutela jurisdiccional completa y efectiva a los derechos atribuidos a los particulares por la norma comunitaria de que se trate.

34 Ahora bien, indiscutiblemente la violación de una norma crea un desequilibrio, consistente en la reducción o la anulación de la situación jurídica afectada, en este caso, la situación jurídica de la que es titular un particular; también es indudable que toda situación jurídica subjetiva, todo «derecho», si se prefiere, tiene un contenido sustancial y un contenido patrimonial normalmente cuantificable. Garantizar la efectividad de la tutela jurisdiccional en caso de violación de la norma que atribuye una posición jurídica subjetiva equivale a garantizar el efectivo reequilibrio entre las situaciones jurídicas, esto es, el restablecimiento del contenido del derecho lesionado por la violación de la norma. Cuando lo que perjudica ilegítimamente el derecho del particular es un acto de la autoridad pública -un acto administrativo o una ley- quien debe restablecer el derecho del particular o, al menos, su contenido patrimonial, será quien lo ha adoptado.

En definitiva, el restablecimiento del contenido patrimonial es un minus, un remedio mínimo en comparación con el supuesto de restablecimiento completo sustancial, que sigue siendo el medio óptimo de tutela. Anular el acto contrario a Derecho o no aplicar la ley incompatible con un parámetro superior de legalidad es necesario en un Estado de Derecho. Sin embargo, aunque puede ser necesario, a veces no es suficiente para hacer real y efectiva la tutela, reequilibrar también el contenido patrimonial del derecho lesionado y, por tanto, garantizar el resarcimiento del daño. El reequilibrio patrimonial del derecho lesionado no es, por tanto, algo distinto, suplementario, ni mucho menos nuevo. Tampoco representa algo opcional, sofisticado o remoto de un sistema jurídico que quiera y deba ser efectivo.

En suma, el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado debe aplicarse como remedio tanto alternativo como adicional de la tutela material; por tanto, debe aplicarse tanto en casos de violación de normas desprovistas de efecto directo, en el sentido de normas que no se pueden invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales como en caso de normas que sí confieren esa posibilidad.

c) La obligación de indemnización del Estado también por actos del legislador

35 No considero que se pueda invalidar esta conclusión por el hecho de que a veces o a menudo las violaciones del Derecho comunitario sean imputables al legislador.

A este respecto recordaré que la sentencia Francovich y otros, que ninguno de los Estados miembros que han presentado observaciones en el presente procedimiento ha discutido, no efectúa ninguna distinción dependiendo de que el daño se derive de una violación debida a omisiones del poder legislativo o del ejecutivo. Efectivamente, no existe motivo para considerar que se impone una conclusión distinta respecto a las circunstancias relevantes para el presente asunto.

No obstante, como pusieron de manifiesto los órganos jurisdiccionales nacionales en sus resoluciones de remisión, el respectivo Derecho nacional les impide conceder una indemnización de los daños, precisamente porque las violaciones del Derecho comunitario son imputables, en el presente asunto, al legislador, bien por no haber modificado una ley nacional para hacerla conforme al Derecho comunitario (asunto C-46/93) bien por haber adoptado una ley nacional incompatible con este Derecho (asunto C-48/93). Por tanto, en el fondo, habida cuenta la imposibilidad de incoar una acción de responsabilidad en caso de actividad o inactividad del legislador, en supuestos de este tipo el Derecho nacional lleva a la negación del principio mismo de la responsabilidad.

36 Hay que reconocer que, en el pasado, estaba extendida la idea de la falta de responsabilidad del Estado por actos del legislador. Esta encontraba su razón de ser en el principio de que el soberano, o bien, en la versión más moderna y democrática, la soberanía del Parlamento, no puede comportarse ilegítimamente. En otras palabras, en cuanto máxima expresión del poder soberano, el legislador, habida cuenta también de la legitimidad democrática de que goza, está, por principio, sustraido de las normas generales de la responsabilidad.

Tal concepción, que se consolidó sobre todo en sistemas jurídicos que no conocen la posibilidad de controlar la adecuación de las leyes a parámetros superiores, debe presentarse en otros términos cuando existe una norma superior que permite comprobar y, eventualmente, negar la legitimidad de la actividad del legislador. Por otra parte, también en aquellos ordenamientos en los que no sólo existe una jerarquía clara y formal entre normas constituciones y legislativas, sino también un mecanismo de control ad hoc del constante respeto de tal jerarquía (por ejemplo, Austria, Italia, Alemania y España), la cuestión de la posibilidad de indemnizar los daños ocasionados por una ley inconstitucional dista de haberse resuelto unánimemente. (41) Sin embargo hay que añadir que, en tales supuestos, no puede excluirse que el Estado sea llamado a responder de los daños provocados por leyes declaradas inconstitucionales.

37 Es cierto que, cuando el legislador esté obligado , en el cumplimiento de sus misiones institucionales, a observar determinados límites impuestos por normas superiores, no existe razón alguna de teoría jurídica general para negar que el Estado pueda estar obligado a indemnizar los daños provocados por leyes que hayan violado aquellos límites. En estas circunstancias, la responsabilidad por actos del legislador no está, conceptualmente, muy lejos y no es muy distinta de la responsabilidad de la administración por la actividad normativa, actualmente admitida sin dificultad más o menos en todas partes.

Pero hay algo más. Es sabido que, en la mayor parte de los ordenamientos, se compensa en determinados casos la merma patrimonial sufrida por el particular a consecuencia de una actividad del legislador perfectamente legal en la medida en que ésta se ha adoptado sin infringir una norma agendi: piénsese en los supuestos de nacionalizaciones y expropiaciones por razón de utilidad pública. Si, por consiguiente, se admite que el sacrificio impuesto legalmente a la situación jurídica y patrimonial del particular en favor del interés público debe verse acompañado de una indemnización justa, sería como poco extraño no admitir que exista una posibilidad de resarcimiento cuando este daño se produce a consecuencia de un acto normativo ilegal por ser incompatible con una norma de rango superior (constitucional, comunitaria, o, en cualquier caso, preeminente respecto al acto).

38 Apenas es preciso recordar que, en las relaciones regidas por el Derecho internacional, la responsabilidad del Estado por los actos del legislador está universal y pacíficamente admitida. (42) Entre las muchas instancias, es útil recordar el principio afirmado por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional conforme a la cual la obligación de reparar es consecuencia directa de un acto lesivo contrario al Derecho internacional imputable a un Estado. Más concretamente «es un principio de Derecho internacional que la violación de una obligación implica la obligación de indemnizar de forma adecuada: la indemnización es, por tanto, el complemento indispensable de la no aplicación de un convenio, sin que sea necesario que la misma esté establecida en el propio convenio». (43)

39 No olvido que, para el Derecho internacional, la obligación del Estado de reparar los daños surge, incluso cuando el objetivo del resarcimiento consiste en reintegrar la posición patrimonial de individuos, frente a uno o varios Estados y no, como sucede en el asunto que nos ocupa, directamente frente a individuos.

Sin embargo, no considero que pueda hacerse abstracción de la especificidad y peculiaridad del ordenamiento jurídico comunitario. Este ordenamiento se funda, por lo que aquí interesa, en una base convencional. El Tratado, como también otros acuerdos constitutivos de organizaciones internacionales, contiene una serie de obligaciones de los Estados miembros vinculados a la consecución de los objetivos enunciados y libremente suscritos, así como al funcionamiento de una estructura institucional con competencias en gran parte, pero no completamente, definidas con antelación. Sin embargo, el objetivo peculiar y último de la base convencional es, en el caso de la Comunidad, el de la integración, concretamente el de «sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos», (44) entre otros a través de la creación del mercado común. De ello se deduce que los instrumentos adicionales, digamos simplemente internacionalistas, previstos para conseguir el correcto y puntual cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados miembros se han traducido y siguen traduciéndose, en gran parte, en la atribución de la importancia máxima y directa a la posición jurídica de los particulares. Ello se debe a que la finalidad primordial de las obligaciones de los Estados y de las Instituciones comunitarias consiste, en un sistema que pretendía y pretende ser comunitario, en crear derechos de los particulares. Esta es la imagen diseñada por los autores del Tratado y consolidada por el legislador comunitario.

40 El Tribunal de Justicia, en una jurisprudencia muy conocida, no se limita a tomar nota de esta voluntad precisa de los autores del Tratado y, posteriormente del legislador, y ha declarado que el Tratado CE ha creado un ordenamiento jurídico propio «en favor del cual los Estados miembros han limitado su soberanía, si bien en un ámbito restringido». (45) Los sujetos de tal ordenamiento no son sólo los Estados, sino también los individuos, a los que el Derecho comunitario confiere derechos que entran a formar parte de su patrimonio jurídico: derechos que no sólo se generan en los casos mencionados expresamente en el Tratado, sino también en relaciones con las obligaciones que este último impone a los particulares, a los Estados miembros y a las Instituciones comunitarias.

41 Por consiguiente, respecto a las normas -comunitarias- que regulan la situación de los particulares y de las que se reconoce su preeminencia sobre las internas, debe reconocerse que la pretendida falta de responsabilidad general del legislador nacional carece de justificación. La propia idea de la responsabilidad del Estado legislador en relación con las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario y, por tanto, suscritas convencionalmente por los propios Estados o adoptadas mediante procedimientos posteriores creados a tal fin, es, por el contrario, perfectamente coherente -y, por eso mismo, inherente- con los caracteres fundamentales y típicos del ordenamiento jurídico comunitario.

42 En definitiva, también a la luz de la sentencia Francovich y otros, pero incluso por la propia razón de la peculiaridad del ordenamiento jurídico comunitario considerado en conjunto, es completamente irrelevante que el ilícito sea imputable al poder legislativo o al ejecutivo.

En cualquier caso, el problema de la responsabilidad del Estado legislador se supera en los supuestos en los que el ilícito se refiere a normas provistas de efecto directo. La afirmación del Tribunal de Justicia conforme a la cual «sería, por otra parte, contradictorio considerar a los particulares legitimados para invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales, y en contra de la Administración pública, las disposiciones de una Directiva que respondan a las condiciones mencionadas y estimar, no obstante, que a la referida Administración pública no le incumbe la obligación de aplicar la directiva y de inaplicar las disposiciones de Derecho nacional que la infrinjan», (46) implica que también incumbe a la Administración pública la obligación de garantizar la tutela de los derechos que los particulares aleguen al amparo de normas comunitarias provistas de efecto directo. Desde tal punto de vista, de ello se deduce que, en el presente asunto, sí es posible invocar la responsabilidad de la Administración pública por haber adoptado medidas lesivas en aplicación de una ley que se considere incompatible con el Derecho comunitario o, en cualquier caso, por haber aplicado tal ley.

En este sentido, por ejemplo, parece haberse orientado el Conseil d'Etat francés, que ha deducido la responsabilidad del Estado de la infracción (faute) (47) de la autoridad administrativa cuando esta última ha aplicado una ley interna contraria al Derecho comunitario. (48) Es cierto que, en supuestos de esta naturaleza, el origen de la responsabilidad radica siempre en un acto ilegítimo imputable al legislador, esto es, en una ley incompatible con el Derecho comunitario. Sin embargo, corresponde evidentemente al Derecho nacional determinar si la imputación a la administración es un requisito, procesal o sustancial, «indispensable» para hacer responder al legislador o bien el modo correcto de proceder.

43 Lo que exige el Derecho comunitario, por lo que aquí interesa, es que, al menos, se configuren los instrumentos necesarios para que el particular pueda reclamar, y posiblemente obtener, el resarcimiento de los daños sufridos a consecuencia de violaciones del Derecho comunitario. Sin embargo, a este respecto hay que precisar que el problema de la determinación de un remedio jurisdiccional que aún no se conozca o esté permitido en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros no es insuperable ni nuevo. No lo es por razón de las circunstancias específicas del presente asunto ni lo es debido a que ya ha sido superado por el Tribunal de Justicia en algunos momentos históricos e indiscutidos de su jurisprudencia.

Así lo testimonian, en particular, asuntos como Simmenthal (49) y Factortame I, (50) en los que se planteaba al Tribunal de Justicia si determinado remedio jurisdiccional, cuya posibilidad era negada al Juez por el sistema procesal nacional, podía o debía reconocerse y aplicarse al amparo del Derecho comunitario.

44 En el asunto Simmenthal se trataba de la facultad del Juez italiano de no aplicar por sí mismo e inmediatamente una norma nacional que contradecía el Derecho comunitario, sin tener que incoar un juicio previo ante el Tribunal Constitucional que declarara la inconstitucionalidad de la misma. Al anclar en el Derecho comunitario la facultad-potestad del Juez nacional de no aplicar la norma en conflicto con el Derecho comunitario, desconocido en el ordenamiento jurídico nacional e incluso en presencia de una jurisprudencia constitucional opuesta, de forma expresa y reiterada, a esta posibilidad, el Tribunal de Justicia introdujo una excepción a la autonomía del Estado miembro respecto a los medios de tutela judicial de los derechos atribuidos a los particulares por el Derecho comunitario. Es interesante, también para el asunto que hoy nos ocupa, que, en Simmenthal, el Tribunal de Justicia había considerado inadmisible no la falta de tutela sino el mero retraso en la tutela, privilegiando, por otra parte, este punto de vista respecto a las ventajas, en cuanto a la certeza y el carácter definitivo, que proporcionaba indudablemente el sistema basado en el control de constitucionalidad que se practicaba hasta ese momento.

En el asunto Factortame I se volvió a plantear, exactamente como en el asunto Simmenthal, la cuestión de si, a falta de una facultad del órgano jurisdiccional nacional basada en su ordenamiento jurídico (en aquel caso la de suspender mediante medidas provisionales, la aplicación de una ley por su presunta, pero aún no declarada, incompatibilidad con el Derecho comunitario) podía basarse tal facultad en el propio Derecho comunitario. Al igual que en la sentencia Simmenthal, el Tribunal de Justicia respondió que un órgano jurisdiccional nacional debe remover los obstáculos a la tutela jurisdiccional efectiva de un Derecho invocado por el particular con arreglo a normas comunitarias: por tanto, debe dejar inaplicada la norma que establezca tales obstáculos.

45 En definitiva, la autonomía de los Estados miembros en cuanto a los remedios jurisdiccionales de la violación de derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario, afirmada por el Tribunal de Justicia repetidamente, (51) sufre considerables excepciones: concretamente, siempre que sea indispensable para garantizar la correcta aplicación del Derecho comunitario y una tutela completa y efectiva de los derechos que los particulares invocan al amparo del Derecho comunitario.

Así, por ejemplo, mientras en la sentencia Salgoil, el Tribunal de Justicia insistió en la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de garantizar a los particulares la tutela directa e inmediata de sus intereses, pero precisando que «corresponde al ordenamiento jurídico nacional determinar el órgano jurisdiccional competente para garantizar dicha protección y, a tal efecto, decidir cómo debe calificarse la posición individual así protegida», (52) en la sentencia Bozzetti desaparece tal ambigüedad. Efectivamente, en ella se afirma la obligación de garantizar «en cualquier caso» la tutela efectiva de los derechos de los particulares y que sólo dentro de estos límites precisos (con esta reserva) «no corresponde al Tribunal de Justicia intervenir en la solución de los problemas de competencia que puede suscitar, en el ámbito del sistema judicial nacional, la definición de determinadas situaciones jurídicas basadas en el Derecho comunitario». (53) El inciso «con esta reserva» es, evidentemente, la clave más importante para interpretar este pasaje, en la medida en que indica los límites de la autonomía de los ordenamientos nacionales y, en mi opinión, no es casualidad que el mismo inciso aparezca en el apartado 42 de la sentencia Francovich y otros.

46 Tampoco debe olvidarse que el también legislador comunitario ha introducido excepciones a la autonomía de los Estados miembros, por ejemplo en materia de contratos públicos regulados por el Derecho comunitario, precisamente desde el punto de vista del resarcimiento del daño. Me refiero, evidentemente, a la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, (54) y a la correspondiente Directiva 92/13/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1992, (55) sobre los medios de recurso relativo a los llamados sectores excluidos.

El legislador comunitario, frente a tal variedad de soluciones en los ordenamientos de los Estados miembros, además de intervenir en los aspectos de la tutela sustancial y, por tanto, real, ha intervenido en el supuesto de falta o insuficiencia de tutela real, estableciendo un sistema de indemnización del daño sufrido a consecuencia de la ilegalidad de los procedimientos de adjudicación de contratos, ciertamente desconocido en no pocos ordenamientos nacionales. (56)

47 En definitiva, bien puede decirse que la autonomía de los Estados miembros respecto a los remedios jurisdiccionales en caso de violaciones de derechos conferidos por normas comunitarias está estrechamente vinculada al resultado perseguido por el Derecho comunitario. (57)

En los supuestos de violación de normas comunitarias por parte de los Estados, el resultado que debe alcanzarse, por lo que interesa en el presente asunto, para un correcto funcionamiento del sistema jurídico comunitario considerado en conjunto es el de procurar que se restablezca, si se cumplen distintos requisitos, la misma situación jurídica, al menos en su contenido patrimonial, que existiría si el Estado no hubiera incumplido la obligación que le impone el Derecho comunitario.

II. Sobre los requisitos de la obligación de indemnización a cargo del Estado

48 Por consiguiente, la responsabilidad se genera en cualquier supuesto de violación del Derecho comunitario, incluido aquél en el que el daño se derive de violaciones de normas del Tratado provistas de efecto directo, independientemente del órgano del Estado (incluido el legislativo) al que sea imputable el daño. Queda ahora preguntarse qué requisitos deben cumplirse para que subsista la responsabilidad y, paralelamente, el derecho del particular al resarcimiento.

A falta de disposiciones comunitarias específicas que regulen esta materia, el problema reside en la definición de los requisitos que determinan la responsabilidad del Estado y en la posibilidad concreta de afirmar su subsistencia. Además, también debe considerarse la factibilidad de las posibles soluciones.

49 Ciertamente el Derecho comunitario podría perfectamente, como han propuesto varios Estados en este procedimiento, limitarse a afirmar que, en principio, la responsabilidad existe y que hay obligación de indemnizar, y dejar al Derecho nacional la misión de determinar sus requisitos y de regular el régimen tanto material como formal.

Sin embargo, como he señalado al principio, esta solución presenta grandes inconvenientes, fundamentalmente la de no garantizar el resultado que se persigue afirmando la existencia de responsabilidad, es decir, la tutela completa y efectiva de los derechos que invoca el particular basándose en normas comunitarias que se consideran violadas. La realidad de este riesgo queda demostrada por las numerosas cuestiones planteadas por órganos jurisdiccionales nacionales, que se suscitan precisamente porque, en los asuntos pendientes ante ellos, la normativa nacional aplicable no garantiza el resarcimiento de los daños. En cualquier caso, es evidente que una mera remisión al Derecho nacional implicaría el riesgo de mantener un sistema discriminatorio, puesto que, frente a una misma infracción, el ciudadano comunitario se vería protegido de distinta forma o incluso absolutamente desprotegido.

50 Por tanto, con objeto de configurar la tutela a través de la indemnización de los daños, si no de forma idéntica en todos los Estados miembros, al menos de forma similar, es imprescindible que el propio Derecho comunitario establezca, al menos, los requisitos mínimos para que exista un derecho a indemnización, en particular los criterios con los que se determinen dichos requisitos, y fije los límites «comunitarios» aplicables a los requisitos «nacionales», procesales y materiales, de la indemnización.

De hecho, esta es la solución por la que se decantó el Tribunal de Justicia en la sentencia Francovich y otros, si bien con algunas peculiaridades, impuestas por el contexto de dicho asunto. No hay motivo para considerar que esta solución sólo puede aplicarse en el supuesto de no adaptación del Derecho interno a una Directiva y no en los casos de infracción de disposiciones con efecto directo.

51 Recordaré que, en la sentencia Francovich y otros, el Tribunal de Justicia, si bien declaró que el Estado está obligado a reparar las consecuencias del daño causado en el marco de las disposiciones del Derecho nacional, determinó él mismo los requisitos que son «suficientes para generar, en favor de los particulares, un derecho a indemnización que está basado directamente en el Derecho comunitario» (apartado 41). Por tanto, cuando se cumplen los requisitos determinados por el Tribunal de Justicia, el Estado miembro al que es imputable la no adaptación de su Derecho a una Directiva está obligado, en cualquier caso, a indemnizar al particular los daños causados.

No obstante, esta afirmación no debe entenderse en el sentido de que la presencia de estos requisitos baste a los fines de indemnización en caso de infracción del Derecho comunitario. Efectivamente, el Tribunal de Justicia ha aclarado que «si bien el Derecho comunitario impone el principio de la responsabilidad del Estado, los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad genere un derecho a indemnización dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado» (apartado 38).

52 Por consiguiente, los requisitos necesario para que se genere la responsabilidad del Estado pueden ser distintos en cada caso. No obstante, como sucedió en la sentencia Francovich y otros, debe tratarse siempre de requisitos determinados y definidos por el Derecho comunitario.

En otras palabras, en caso de infracción de disposiciones del Tratado que tengan efecto directo, los requisitos fijados en la sentencia Francovich y otros pueden no ser necesarios y/o suficientes para dar lugar al derecho a indemnización. Sin embargo, en este caso también deben determinarse los requisitos que sean suficientes para que los particulares obtengan una indemnización. No hace falta recordar que los requisitos necesarios, como se deduce de la sentencia Francovich y otros, se refieren a los requisitos materiales de la responsabilidad.

53 Un somero examen de los regímenes de responsabilidad del Estado vigentes en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros muestra que, en general, puede considerarse aceptado, al menos, el principio de que de los actos que provocan daños responde el sujeto jurídico a quien es imputable el acto, siempre y cuando exista un nexo causal entre el acto y el daño.

Por tanto, los requisitos materiales de la responsabilidad son, más o menos, los mismos en todas partes: daño real, nexo causal entre daño y comportamiento del causante del daño e ilegalidad de dicho comportamiento. Por el contrario, las diferencias, que en algunos casos son importantes, puesto que afectan incluso, por ejemplo, a la naturaleza de la posición jurídica subjetiva protegida, (58) se refieren al forma en la que se determinan estos requisitos y a los criterios para afirmar que se han producido.

54 Por consiguiente, en el presente asunto no es tan necesario determinar los requisitos generales de la responsabilidad, que, en los distintos ordenamientos jurídicos prácticamente son los mismos, como fijar los criterios para afirmar que se han producido o, si se quiere, los criterios que permiten una determinación comunitaria de los citados requisitos.

A tal fin considero conveniente examinar en primer lugar los requisitos que el Tribunal de Justicia considera suficientes para generar el derecho del particular a una indemnización en el caso de no adaptación del Derecho interno a una Directiva.

1. La solución Francovich

55 La obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los daños ocasionados por la omisión legislativa ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia en los supuestos de no adaptación, en el plazo señalado, del Derecho interno a una Directiva, previa verificación de que se cumplen estos tres requisitos: «Primero, que el objetivo de la Directiva sea atribuir derechos a los particulares. Segundo, que el contenido de estos derechos pueda determinarse basándose en las disposiciones de la Directiva. Tercero y último, que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas.» (59)

Se suscita una primera pregunta: ¿son estos requisitos también necesarios y suficientes en el supuesto de que los daños se hayan producido a consecuencia de una infracción de una disposición del Tratado provista de efecto directo?

56 Dejando aparte, de momento, el nexo causal, clásico requisito de la responsabilidad extracontractual, comenzaré señalando que el primer requisito, conforme al cual el resultado perseguido por la Directiva debe incluir él reconocimiento de derechos a los particulares, se refiere a la determinación de la posición jurídica subjetiva cuya violación puede dar lugar a indemnización. Habida cuenta de la jurisprudencia pertinente, debe suponerse que, con estos términos, el Tribunal de Justicia desea referirse, en general, a todas las posiciones jurídicas individuales tuteladas por el Derecho comunitario; por consiguiente, constituye éste un requisito que, en el supuesto de normas provistas de efecto directo, siempre se cumple por definición.

El segundo requisito, que, a primera vista, parece una mera especificación del primero, hace referencia a la necesidad de que el derecho que se deduzca de la Directiva tenga un contenido exacto, esto es, un objeto determinable, con la consecuencia, de nuevo, de que dicho requisito debe considerarse cumplido, por definición, en el caso de disposiciones del Tratado provistas de efecto directo. (60) Llegados a este punto es conveniente señalar que, tanto en el asunto Francovich y otros como en Dillenkofer y otros (asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 y C-190/94), respecto a los que presento también hoy mis conclusiones, el contenido del derecho concedido a los particulares coincide exactamente con el contenido patrimonial del mismo derecho que dichos particulares alegan basándose en las disposiciones comunitarias de que se trata y, por lo tanto, con el daño indemnizable. (61) Naturalmente esto no significa que dicho requisito deba interpretarse en el sentido de que la posibilidad de obtener indemnización por el daño concreto sufrido dependa de la posibilidad de determinar el contenido exacto de la pérdida patrimonial de cada uno basándose en el precepto infringido. Por el contrario, basta que la infracción de la norma que otorgue a los particulares un derecho cuyo contenido puede determinarse exactamente haya afectado los intereses económicos de la parte lesionada. Efectivamente, de no ser así, la indemnización de los daños se limitaría exclusivamente a los supuestos en los que la finalidad de la norma infringida consista precisamente en conceder al particular un «derecho patrimonial».

57 Las consideraciones precedentes permiten llegar a una primera conclusión: evidentemente, los requisitos enumerados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Francovich y otros en la medida en que se refieren a la posición jurídica que deben detentar los particulares para poder alegar un derecho a indemnización, son necesarios y se cumplen en el caso de disposiciones provistas de efecto directo. La cuestión que debe aclararse a continuación es si dichos requisitos son suficientes en cualquier caso.

Para responder a esta cuestión hay que preguntarse los motivos por los que el Tribunal de Justicia se limitó a los citados requisitos y, por ejemplo, no enumeró también exactamente los criterios que permiten determinar que determinada violación del Derecho comunitario constituye un comportamiento ilegal que puede generar la responsabilidad del Estado. Como ya se ha dicho, en esa ocasión el Tribunal de Justicia se refirió expresamente sólo a uno de los requisitos clásicos de la responsabilidad: el nexo causal. Por el contrario, no aclaró los aspectos de la ilegalidad del comportamiento del autor del daño ni de la existencia real de un daño y, por tanto, no prescribió a los órganos jurisdiccional nacionales que procedieran a un control de estos aspectos.

58 En mi opinión, esta opción, que efectuó el Tribunal de Justicia en la sentencia Francovich y otros, se debió simplemente a que, en ese caso concreto, era evidente a primera vista que se cumplían los dos requisitos a que acabo de referirme. Es indudable que la omisión del Estado era contraria a Derecho puesto que no se había alcanzado el resultado perseguido por la Directiva, respecto al cual dicho Estado no dispone de facultad discrecional, al menos por lo que se refiere al plazo señalado para la adaptación del Derecho interno a la misma. También era indudable que se había producido efectivamente un daño, que coincidía fundamentalmente con la cantidad a la que habría tenido derecho el demandante si el Derecho interno se hubiera adaptado a la Directiva dentro del plazo señalado.

Por tanto, en estas circunstancias el Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta que había declarado previamente que los particulares no podían invocar directamente la Directiva ante los órganos jurisdiccionales nacionales, se limitó a señalar que, para que se genere una obligación resarcitoria del Estado miembro incumplidor, debe ser posible identificar un derecho preciso de los particulares.

59 Por consiguiente es indiscutible que, respecto a la responsabilidad del Estado y su obligación resarcitoria, la sentencia Francovich y otros constituye prácticamente un ejemplo paradigmático. El hecho de que el Tribunal de Justicia no sintiera la necesidad de especificar los límites de la responsabilidad del Estado, en particular en la medida en que omitió expresamente indicar los criterios comunitarios de la ilegalidad del comportamiento del Estado, constituye, por tanto, simplemente la consecuencia de la particularidades del asunto que se le había sometido. A este respecto es significativo que, en la doctrina, se hayan producido reacciones distintas e incluso opuestas: algunos autores consideran que el Tribunal de Justicia únicamente quiso, de esa forma, perseguir las infracciones graves o culposas; (62) otros, por el contrario, consideran que, de la sentencia Francovich y otros se desprende que cualquier infracción del Derecho comunitario genera responsabilidad y obligación de indemnizar. (63)

Por tanto, el hecho de que en la sentencia Francovich y otros no estén determinados claramente los criterios que, según el Derecho comunitario, deben cumplirse para que se genere la responsabilidad del Estado, guarda una relación muy estrecha con la particular simpleza del asunto concreto. Por consiguiente, la afirmación del Tribunal de Justicia conforme a la cual los requisitos del derecho a indemnización dependen de «la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado» no sólo debe interpretarse en el sentido de que los requisitos generales de responsabilidad son distintos, dependiendo de la naturaleza de la violación, sino también en el sentido de que aspectos especialmente característicos de determinado tipo de violaciones, como la no adaptación del Derecho interno a una Directiva, son de tal naturaleza que no se precisa examinar más detalladamente si se cumplen uno o varios de los requisitos de la misma.

60 Interpretar la sentencia Francovich y otros de otro modo significaría que cualquier infracción del Derecho comunitario que produjera efectos en la esfera patrimonial de un sujeto de Derecho que ocupa una posición jurídica alegada conforme al Derecho comunitario implica per se y automáticamente un derecho a indemnización.

No creo que este sea el resultado querido por el Tribunal de Justicia o por el Derecho comunitario. Habida cuenta de que, como ya he señalado, en todas las tradiciones jurídicas la responsabilidad por la actividad normativa de la Administración pública está limitada en diversas formas, este resultado no sería razonable. Además, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la responsabilidad extracontractual de las Instituciones comunitarias en su actividad legislativa sigue un camino muy distinto.

2. La jurisprudencia relativa al párrafo segundo del artículo 215

61 Aunque éste no sea el lugar apropiado para analizar y discutir esta jurisprudencia, considero necesario mostrar la necesidad de reflexionar profundamente sobre ello. Efectivamente, en el presente procedimiento los Estados miembros se han referido permanentemente a esta jurisprudencia, reclamando los criterios desarrollados en la misma también para afirmar la responsabilidad por violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables.

Este criterio no parece completamente desprovisto de fundamento si se piensa, por una parte, que el párrafo segundo del artículo 215 se remite, para la indemnización de los daños causados por las Instituciones comunitarias en el ejercicio de sus funciones, a los principios generales del Derecho reconocidos habitualmente en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y, por otra parte, que, consiguientemente, esta jurisprudencia podría y debería ser un marco de referencia útil para determinar las normas comunitarias de responsabilidad del Estado, habida cuenta de la inexistencia de normas uniformes en este ámbito.

62 El Tribunal de Justicia, al menos a primera vista y a diferencia de lo que propuesto el Abogado General Sr. Mischo en las conclusiones que presentó en el asunto Francovich y otros, no parece haber pretendido someter la responsabilidad del Estado a los mismos estrictos requisitos que exige, en su jurisprudencia, para afirmar la responsabilidad de la Comunidad.

Sin embargo, antes de examinar cada uno de los requisitos generales de la responsabilidad, considero conveniente dedicar algunas observaciones a la cuestión de si el supuesto de una infracción del Derecho comunitario imputable a un Estado es comparable a la misma infracción cometida por las Instituciones comunitarias y, por consiguiente, si los criterios desarrollados en la jurisprudencia en esta materia pueden constituir un marco de referencia útil en situaciones comparables.

63 A tal fin recordaré, en primer lugar, que es jurisprudencia reiterada que «la responsabilidad de la Comunidad derivada de su actividad legislativa exige el concurso de un conjunto de requisitos en lo que se refiere a la ilegalidad de un acto de las Instituciones, a la realidad del perjuicio y a la existencia de un vínculo de causalidad entre el acto y el perjuicio invocado». (64) Así, los requisitos materiales son, como no podía ser menos, los mismos también en el supuesto de responsabilidad de las Instituciones comunitarias.

Sin embargo, esta jurisprudencia estableció requisitos tan restrictivos, especialmente en relación con la ilegalidad del comportamiento imputable a las Instituciones, que dificulta extraordinariamente la condena de una Institución comunitaria a la indemnización del daño. (65)

64 En realidad, los límites trazados en la jurisprudencia relativa a las demandas basadas en el artículo 215 del Tratado descansan en la generalizada opinión de que los daños causados por el legislador no son, en principio, susceptibles de indemnización. No obstante, el Tribunal de Justicia ha explicado su criterio restrictivo declarando que «el poder legislativo, incluso dónde existe un control jurisdiccional sobre la validez de sus actos, no puede ser obstaculizado al adoptar su decisiones por la perspectiva de reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios siempre que adopte normas jurídicas de interés general que puedan afectar los intereses de particulares». (66)

Sin embargo, este criterio se ha aplicado en no pocos casos, lo que resulta sorprendente.

65 Los límites a la responsabilidad de la Comunidad no sólo se han invocado y aplicado respecto a actos legislativos que requieren una amplia facultad discrecional por parte de la Institución correspondiente, sino también respecto a medidas incluidas en la categoría de medidas de ejecución (el ejemplo típico lo constituyen los Reglamentos de ejecución de la Comisión). (67) EL Tribunal de Justicia ha aplicado fundamentalmente los criterios restrictivos empleados para comprobar la existencia de responsabilidad de la Comunidad para actos normativos de carácter general también en aquellos casos en los que los daños fueron producidos por una medida individual que, de hecho, no implicaba en absoluto una decisión de política económica de tanto alcance que habría exigido la mayor protección posible de la facultad discrecional de las Instituciones.

Indiscutiblemente, habría sido más acertado aplicar diferentes regímenes de responsabilidad dependiendo de que se trate de una actividad puramente normativa o de una actividad de aplicación, puesto que, en principio, la facultad discrecional concedida a la Comunidad es claramente distinta en cada uno de los casos. (68) Hablando de forma más general, el hecho de que, para generar la responsabilidad extracontractual de la Comunidad se exija, en la práctica, un comportamiento arbitrario, se justifica cuando la Institución comunitaria dispone de una amplia facultad discrecional, como sucede en el ámbito de la política agraria; por el contrario, no está justificado cuando los requisitos del ejercicio de la facultad reconocida a la Institución están determinados de manera clara y precisa. (69) Efectivamente, en el último caso, la infracción del precepto de que se trate debe ser considerado como una infracción que genera la responsabilidad de la Comunidad. (70)

66 En resumen, si, conforme a la jurisprudencia Francovich y otros, los daños que se derivan de una normativa nacional incompatible con un precepto comunitario deben ser considerados susceptibles de indemnización, resulta difícil comprender por qué los daños que se derivan de un acto de la Comunidad incompatible con el mismo precepto comunitario, sólo son susceptibles de indemnización si se cumplen los restrictivos requisitos enumerados (hasta hoy) por el Tribunal de Justicia. (71) Sin embargo, como se ha indicado desde diversas instancias, una Comunidad de Derecho que pretende dedicar cada vez más atención y ser cada vez más sensible a la protección de los particulares, también desde el punto de vista del resarcimiento del daño, también debería dedicar, al menos, la misma atención a los supuestos en los que los daños ocasionados a los ciudadanos se derivan de una actuación ilícita imputable a las propias Instituciones comunitarias. (72)

Desde este punto de vista tampoco considero que pueda argüirse válidamente que la aplicación a los recursos nacionales por responsabilidad extracontractual de los requisitos aplicables a los recursos con arreglo al artículo 215 constituya un retroceso respecto a los regímenes existentes en algunos de los ordenamientos jurídicos. Efectivamente, desde el punto de vista de los requisitos para la tutela de los derechos reconocidos a los particulares por el ordenamiento comunitario no sería admisible que la tutela judicial que pudiera obtenerse en la Comunidad se rigiera por criterios más restrictivos y, en definitiva, menos liberales que los que rigen en, al menos, algunos Estados. (73)

67 Habida cuenta de las consideraciones precedentes, opino que no hay razón para aplicar distintos criterios -naturalmente en situaciones similares- dependiendo de que la infracción a la norma comunitaria de que se trate sea imputable al Estado o a una Institución comunitaria. Y viceversa, distintas situaciones pueden y deben llevar a distintas conclusiones por lo que respecta a los criterios empleados para averiguar si se han cumplido los requisitos de responsabilidad, de los Estados miembros o de las Instituciones comunitarias.

En concreto, para efectuar un primer análisis considero absolutamente razonable que la responsabilidad del Estado esté sometida a los requisitos restrictivos aplicables a las Instituciones comunitarias siempre que los Estados dispongan de una facultad discrecional o no sean evidentes los límites impuestos a su actividad por la normativa comunitaria, quizás en sectores que (también) estén incluidos en el ámbito de su competencia y ello, aclarémoslo, independientemente de que la disposición «infringida» tenga o carezca de efecto directo.

Y viceversa, la responsabilidad de los Estados miembros debe ser cada vez más fácil de afirmar, al igual que la de las Instituciones comunitarias, cuando la infracción no guarde relación con el ejercicio de una facultad discrecional.

68 Por tanto, debería alcanzarse un sistema de responsabilidad diferenciada dependiendo de que las Instituciones comunitarias (y las autoridades nacionales) tengan una amplia facultad discrecional. En mi opinión, esa es la manera más correcta y consistente de llevar a cabo la armonización, absolutamente necesaria, de los requisitos de responsabilidad, ya que sería, como poco, extraño, que comportamientos similares dieran lugar a la responsabilidad de los Estados por infracciones del Derecho comunitario supeditada a requisitos menos estrictos que los que el Tribunal de Justicia expone a la responsabilidad de las Instituciones comunitarias.

En una Comunidad de Derecho que pretende que los actos y los comportamientos de todos los protagonistas del sistema estén sometidos a control jurisdiccional, sin conceder privilegios a nadie, la exigencia de una tutela efectiva de los derechos que invocan los particulares basándose en el Derecho comunitario no puede ser distinta, en situaciones similares, dependiendo de que los daños hayan sido causados por un Estado miembro o por la Comunidad.

69 Por lo tanto, el siguiente examen también tendrá en cuenta, como punto de referencia para determinar la obligación de indemnizar de los Estados miembros, los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa al artículo 215. Por supuesto, ello no supondrá una aplicación «ciega» de estos requisitos (restrictivos) al ámbito que nos interesa. Efectivamente, no olvido que, al aplicar el Derecho comunitario, los Estados miembros a menudo sólo disponen de una facultad muy limitada, de forma que los mencionados requisitos en tales casos podrían desencadenar mucho más fácilmente la responsabilidad. Sin embargo, considero que tampoco debe excluirse que, puesto que la obligación impuesta al Estado carece de precisión, la aplicación de esos criterios restrictivos también puede ser necesaria cuando el Estado no disponga de una amplia facultad discrecional en el ámbito de que se trate.

3. Los criterios «comunitarios» de los requisitos generales de responsabilidad

70 A continuación, pasaré a examinar cada uno de los requisitos materiales de responsabilidad, comenzando por el acontecimiento que ocasiona el daño, es decir, por lo aquí interesa, la infracción de disposiciones comunitarias con efecto directo.

a) El hecho que causa el daño: infracción de normas comunitarias

71 La determinación de los límites de responsabilidad guarda una relación primordial y esencial con la definición del comportamiento ilegal. Nadie niega que la conducta dañosa, la medida legislativa por lo que aquí interesa, debe infringir los preceptos del ordenamiento jurídico. No obstante, para que tales actos ilegales generen responsabilidad y, por tanto, rescisión, cada uno de los Estados emplea distintos conceptos, (74) cuyos significados no son siempre equivalentes y cuya aplicación práctica puede dar lugar, en ocasiones, a diferentes soluciones aplicadas a la infracción de un mismo precepto. Ello confirma, una vez más, que es necesario -especialmente por lo que se refiere al comportamiento que gen