CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. GERHARD REISCHL

presentadas el 16 de noviembre de 1982 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

El procedimiento sobre el que expongo hoy mi postura tiene por objeto una Decisión 81/1030/CEE de la Comisión, de 29 de octubre de 1981 (DO L 370, p. 49), adoptada de conformidad con el artículo 86 del Tratado CEE y con el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962 (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Esta Decisión se refiere al comportamiento adoptado en el pasado por Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (en lo sucesivo, «GVL»), con domicilio social en Hamburgo, frente a artistas intérpretes o ejecutantes no alemanes, que poseían la nacionalidad de otro Estado miembro de la CEE o que estaban domiciliados en un Estado miembro. A efectos de la comprensión del asunto, me permito recordar simplemente los principales aspectos de la situación de hecho y de Derecho y remitir, por lo que respecta a los detalles, a la exposición del informe para la vista.

La actividad de GVL consiste en defender lo que se ha acordado denominar «derechos de los intérpretes». Dichos derechos resultan de lo dispuesto en la Ley alemana sobre los derechos de autor y los llamados derechos conexos a los derechos de autor (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte; en lo sucesivo, «Ley sobre los derechos de autor») de 1965, que los instauró en tanto que derechos de autor de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de soportes sonoros y de las empresas de radiodifusión. Estos derechos de autor son la base de la exigencia de una autorización para foprimera explotación de la prestación del artista (artículos 74 y 75 y apartado 1 del artículo 76 de la Ley sobre los derechos de autor), mientras que sólo reconocen derechos a percibir cánones poiła segunda explotación (apartado 2 del artículo 76 y artículo 77 de la Ley sobre los derechos de autor). A tenor del artículo 84 y del apartado 5 del artículo 53 de la Ley sobre los derechos de autor, los artistas ejecutantes disponen además de un derecho a percibir cánones frente a los fabricantes de aparatos de reproducción destinados al uso privado.

El apartado 1 del artículo 125 de la Ley sobre los derechos de autor reconoce estos derechos a los nacionales alemanes por todas sus prestaciones, independientemente del lugar donde se ejecuten. A tenor del apartado 2 de dicha disposición y en las condiciones restrictivas que resultan de los apartados 3 a 6 y de lo que se ha acordado denominar Convención de Roma (Convención internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, de 26 de octubre de 1961 ; Recopilación de los Tratados de las Naciones Unidas, tomo 496, p. 45), los nacionales extranjeros se sitúan en pie de igualdad con los nacionales por lo que respecta al reconocimiento de derechos de autor.

GVL, que es la única sociedad alemana de explotación de derechos de autor que se ocupa de la gestión de los derechos de segunda explotación, está sometida, a este respecto, a la Ley alemana sobre la gestión de los derechos de autor y de los llamados derechos conexos a los derechos de autor (Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten; en lo sucesivo, «Ley sobre la gestión») de 9 de septiembre de 1965 (BGBl. I, p. 1295). A tenor de dicha Ley, las sociedades de explotación, que están sujetas a la autorización y al control del Estado, tienen una obligación de contratar con cualquiera que lo solicite y una obligación de gestión frente a los titulares de los derechos. En relación con la obligación de gestión, el apartado 1 del artículo 6 de la Ley establece que la sociedad de explotación está obligada a defender los derechos comprendidos en su ámbito de competencia, a petición de los interesados y en condiciones equitativas, «cuando éstos son alemanes a efectos de la Ley Fundamental o están domiciliados en el ámbito de aplicación de la presente Ley y no es posible realizar de otra forma una gestión eficaz de sus derechos».

Mediante escrito de 4 de septiembre de 1980, la Comisión informó a GVL de que, previa denuncia de Interpar de Londres y teniendo en cuenta la negativa, que se había comprobado, a celebrar un contrato de gestión con un coro italiano, había iniciado el procedimiento previsto por el Reglamento no 17 del Consejo, de conformidad con el artículo 86 del Tratado. Imputaba a GVL un incumplimiento de la prohibición de explotación abusiva de una posición dominante al negarse a celebrar contratos de gestión con artistas extranjeros no domiciliados en Alemania —se tratara o no de artistas nacionales de Estados miembros de la Comunidad— o a proteger de cualquier otra manera los derechos de dichos artistas en Alemania. En consecuencia, en su opinión, existían indicios que permitían adoptar una Decisión de conformidad con el apartado 1 del artículo 3 y el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17. Mediante escrito de 22 de septiembre de 1980, la Comisión puso en conocimiento de GVL las denuncias similares de varios artistas domiciliados en el Reino Unido y de dos artistas domiciliados en Francia y, al mismo tiempo, le comunicó que tales denuncias se acumularían al procedimiento en curso Interpar contra GVL. GVL definió su postura sobre el pliego de cargos mediante escritos de 5 de noviembre de 1980 y de 9 de enero de 1981.

A partir del 21 de noviembre de 1980, GVL había adoptado una decisión redactada en los siguientes términos:

«Los titulares de derechos domiciliados en los países de la Comunidad Económica Europea recibirán, previa solicitud, el contrato de gestión tipo de GVL, aun cuando no estén domiciliados en la República Federal de Alemania o en Berlín-Oeste. La práctica observada hasta este momento por GVL conforme al artículo 6 de la Ley sobre la gestión de los derechos queda abandonada de forma irrevocable.»

La audiencia prevista por el artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo y por lo dispuesto en el Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963 (DO 1963, 127, p. 2268; EE 08/01, p. 62), se celebró el 12 de febrero de 1981. Posteriormente, el 29 de octubre de 1981, la Comisión adoptó la Decisión impugnada (DO 1981, L 370, p. 49), que fue notificada a GVL el 9 de noviembre de 1981. Después de que la Comisión declarara expresamente en esta Decisión que, al modificar sus Estatutos y su contrato-tipo de gestión, GVL puso fin a la discriminación que ejercía frente a los artistas que no tenían la nacionalidad alemana, siempre que se tratara de nacionales de los Estados miembros o de artistas domiciliados en uno de estos Estados miembros, el artículo 1 de dicha Decisión dispone:

«La negativa que opuso GVL hasta el 21 de noviembre de 1980 a celebrar contratos de gestión con artistas extranjeros sin domicilio en la República Federal de Alemania, así como a gestionar de otra manera los derechos de autor de que dichos artistas eran titulares en Alemania, constituyó un abuso de posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, en la medida en que tales artistas eran nacionales de otro Estado miembro o estaban domiciliados en él.»

GVL impugnó esta Decisión mediante un recurso interpuesto el 8 de enero de 1982, en el que solicita la anulación de la Decisión por vicios sustanciales de forma en el curso del procedimiento previo a su adopción, falta de competencia de la Comisión para adoptar la Decisión impugnada e infracción del artículo 86 del Tratado.

Estas pretensiones me sugieren las siguientes observaciones:

A. Sobre la cuestión de la competencia de la Comisión para adoptar la Decisión

En el marco de sus motivos de forma, la demandante invoca en primer lugar la «incompetencia» de la Comisión a efectos del párrafo primero del artículo 173 del Tratado, en la medida en que, al adoptar la Decisión impugnada, dicha Institución excedió las facultades que le reconocen el Tratado o el Reglamento no 17. En consecuencia, para examinar esta cuestión, es necesario analizar en particular el contenido y los efectos de la Decisión impugnada, a la luz de sus considerandos.

En la parte dispositiva de la Decisión se declara que la negativa de GVL, con anterioridad al 21 de noviembre de 1980, a gestionar los derechos de artistas extranjeros sin domicilio en Alemania, pero nacionales de un Estado miembro de la Comunidad Europea o domiciliados en un Estado miembro, constituía una infracción del artículo 86 del Tratado.

Tal como resulta del apartado 71 de la Decisión, la Comisión partió al adoptarla del hecho de que, en la fecha antes mencionada, la demandante puso fin a su comportamiento abusivo y, en consecuencia, la Comisión no adoptó una Decisión que incluyera la obligación de poner fin a la infracción, de conformidad con el artículo 3 del Reglamento no 17, limitándose a declarar explícitamente, con arreglo a esta disposición, el comportamiento ilegal que había seguido la demandante antes de dicha fecha.

Al mismo tiempo, en el apartado 74 de la Decisión, la Comisión confirmó la aplicabilidad del artículo 3 del Reglamento no 17 en relación con la adopción de una Decisión de declaración, ya que «teniendo en cuenta la complejidad de la situación jurídica [GVL], considera que puede seguir excluyendo de su actividad gestora a los artistas que no tienen la nacionalidad alemana o un domicilio en Alemania». A continuación, declaraba: «en consecuencia, se necesita una Decisión para determinar la situación jurídica, fundamentalmente respecto a los denunciantes, y para evitar que en el futuro se vuelvan a producir infracciones análogas o parecidas».

En otras palabras, esto significa que, aunque la Comisión partió de la idea de que GVL puso fin a la infracción mediante la decisión de su junta general, no obstante teme —dado que sacó claramente esta impresión de una atenta lectura posterior de la decisión de la junta general y de la práctica seguida por GVL en la explotación— un nuevo comportamiento abusivo y, por lo tanto, considera necesario adoptar una Decisión por la que se declare la infracción para determinar la situación jurídica actual. A este respecto, es importante observar, por otra parte, que la Comisión se abstuvo de imponer una multa, de conformidad con la letra a) del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17, para sancionar el comportamiento pasado de GVL, en el marco de la facultad de apreciación que le reconoce dicha disposición.

En consecuencia, en las presentes conclusiones será necesario examinar a continuación si, con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17 o de acuerdo con otras disposiciones, la Comisión estaba facultada para adoptar una Decisión de este tipo que producía los efectos descritos cuando, por una parte, la infracción había cesado a partir del procedimiento administrativo y, por otra, no se había impuesto multa alguna. Tal decisión no puede impugnarse cuando, por una parte, las normas de competencia del Derecho comunitario admiten, en principio, dicha declaración incluso después de que haya cesado la infracción y, por otra, las circunstancias concretas del caso particular no excluyen tal declaración.

I. Sobre la cuestión de la legalidad de ima declaración después de que haya cesado la infracción

La demandante y la Comisión coinciden en pensar que ni las disposiciones del Tratado niel Reglamento no 17 regulan formalmente la cuestión de si la Comisión dispone de la competencia para declarar, a través de una Decisión, que una empresa incumplió en el pasado las normas de competencia del Tratado. En opinión de la demandante, el Reglamento no 17 contiene, no obstante, un catálogo de sanciones que no pueden aplicarse por analogía, lo que tiene como consecuencia que la Comisión no era competente para adoptar una Decisión por la que se declara a posteriori la infracción. Por el contrario, la Comisión afirma que dicha competencia resulta de la interpretación de lo dispuesto en el Tratado y en el Reglamento no 17. En su opinión, a tenor del artículo 3 del Reglamento no 17, está facultada para adoptar Decisiones por las que se impone el cese de la infracción y, además, el artículo 15 del Reglamento le atribuye la competencia para imponer multas. En consecuencia, debería a majore ad minus estar facultada también para adoptar simples Decisiones de declaración como la del presente asunto, para llenar así una laguna en las competencias decisorias expresamente previstas por el Reglamento no 17. Por último, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los Reglamentos sobre las prácticas colusorias muestra también que determinadas competencias no sólo existen cuando se establecen expressis verbis.

1. Para valorar detalladamente estos argumentos jurídicos, es necesario recordar en primer lugar el principio de la competencia de atribución, expresado en el artículo 4 del Tratado, a tenor del cual cada Institución actuará dentro de los límites de las competencias atribuidas por el Tratado. a) A este respecto, las competencias de la Comisión derivan del artículo 155 del Tratado, conforme al cual esta Institución dispone, entre otros, de un poder de decisión propio en las condiciones previstas por el Tratado y ejerce las competencias que el Consejo le atribuye para la ejecución de las normas por él establecidas. De acuerdo con el apartado 1 del artículo 89 del Tratado, en la competencia original de la Comisión está incluido el velar por la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86. La tercera frase del apartado 1 del artículo 89 del Tratado prevé que, si comprueba la existencia de una infracción, propondrá las medidas adecuadas para ponerle fin. A continuación, del apartado 2 de la misma disposición se deduce claramente que la Comisión sólo puede declarar en una Decisión que tal infracción existe cuando no se ha puesto fin a esta última. Tal como la demandante indica acertadamente, de ello resulta, a contrario, que, a tenor de esta normativa, la Comisión ya no dispone de la competencia para adoptar una Decisión cuando se ha puesto fin a la infracción dentro del plazo señalado. Las competencias atribuidas a la Comisión en el ámbito del Derecho de la competencia figuran en el Reglamento no 17. El apartado 1 del artículo 3 de dicho Reglamento, en el que la Comisión basa la adopción de la Decisión, está redactado en los siguientes términos: «Si la Comisión comprobare, de oficio o a instancia de parte, una infracción a las disposiciones del artículo 85 o del artículo 86 del Tratado, podrá obligar, mediante decisión, a las empresas y asociaciones de empresas interesadas a poner fin a la infracción comprobada.» No obstante, como indica el apartado 3 de esta misma disposición, antes de tomar la Decisión mencionada en el apartado 1, la Comisión puede también —sin perjuicio de las demás disposiciones de este Reglamento— dirigir a las empresas y asociaciones de empresas interesadas recomendaciones tendentes a hacer cesar la infracción. De la síntesis de lo dispuesto en el artículo 3 se deduce que la Comisión puede adoptar una Decisión por la que se impone el cese de la infracción cuando, previamente, ha dirigido recomendaciones tendentes a hacer cesar la infracción y no se ha puesto fin a esta última. Pero de ello resulta a contrario, tal como el Tribunal de Justicia ha declarado también, indirectamente, en la sentencia de los comerciantes de cemento ( 1 ) y en el asunto EMI Records, ( 2 ) que, desde el momento en que se ha puesto fin a una infracción y no hay por qué temer que se reincida en la misma, ya no cabe una Decisión por la que se imponga el cese de la infracción, la Decisión que carecería entonces de objeto. b) Por lo demás, dicho resultado puede deducirse también del sentido y de las finalidades de la disposición, la cual, al obligar a las empresas interesadas a «poner fin» a una infracción comprobada por la Comisión, debe garantizar que el comportamiento efectivo de las empresas en el mercado cumplirá en el futuro las exigencias del sistema de competencia leal. En consecuencia, de la disposición de que se trata no se puede deducir —ni siquiera a través de una conclusión a mejore ad minus— una competencia para adoptar medidas que no tienen exclusivamente por objeto el cese de la infracción, sino que deben sancionar un comportamiento que ha finalizado. c) Por último, tal como ha destacado la demandante, en mi opinión acertadamente, la génesis del Reglamento no 17 muestra también que el Consejo no ha pretendido reconocer a la Comisión ninguna facultad de mera declaración de una infracción. En particular, los artículos 7 y 8 del proyecto de Reglamento de la Comisión denotan claramente, en este sentido, que esta Institución había considerado inicialmente que era necesario dividir en dos partes el procedimiento de declaración y de cese de la infracción. En consecuencia, el artículo 17 del proyecto había previsto una posibilidad de publicación separada de la Decisión de declaración y la Decisión por la que se impone el cese de la infracción. La Comisión de mercado interior del Parlamento Europeo suscribió también estas concepciones de la Comisión y consideró que era deseable una facultad de decisión al objeto de declarar «si una o varias empresas explotan o no de forma abusiva una posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado». ( 3 ) No obstante, tal como revela el texto definitivo del Reglamento no 17, el Consejo no acogió este principio de separación sino que, por el contrario, en el artículo 3 del Reglamento sólo concedió importancia a la competencia que tiene por objeto hacer que cese una infracción, al prever únicamente a este respecto la declaración incidental de una infracción. Teniendo en cuenta la claridad del texto sobre este punto, me parece difícil defender la opinión expuesta por la Comisión según la cual la distinción entre la competencia para declarar la infracción y la competencia para poner fin a la misma fue abandonada solamente por razones de redacción. d) Por otra parte, la competencia de la Comisión para declarar a través de una Decisión el comportamiento que las empresas interesadas siguieron en el pasado en el ámbito de la competencia tampoco puede deducirse del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17, que reconoce a la Comisión la competencia para imponer multas y constituye, junto con la Decisión contemplada en el artículo 3 por la que se impone la obligación de poner fin a la infracción, el principal medio de aplicación de las competencias enunciadas en los artículos 85 y 86. En efecto, del sentido y las finalidades de esta disposición, que consisten en reprimir los comportamientos ilícitos, así como en prevenir su repetición, se deduce que, tal como precisó el Tribunal de Justicia en el asunto Buchler/Comisión, ( 4 ) la competencia de la Comisión para imponer sanciones subsiste aun cuando hayan cesado el comportamiento constitutivo de la infracción y la posibilidad de que produzca efectos prejudiciales. No obstante, las circunstancias de hecho que conducen a una Decisión de declaración o a una Decisión por la que se impone una multa son fundamentalmente distintas, en la medida en que la Decisión de imponer una multa exige la prueba de que la infracción se ha cometido deliberadamente o por negligencia, es decir elementos que, con arreglo al artículo 3 del Reglamento, no son indispensables para la Decisión que está destinada, simplemente, a declarar la infracción o a ponerle fin. Esta es la razón por la que la Comisión tampoco puede invocar aquí el argumentum a mejore ad minus ni alegar que, en caso contrario, estaría siempre obligada a imponer multas. En relación con estos argumentos, debe observarse además que la aplicación del artículo 15 supone también la toma en consideración de los principios de Derecho penal generalmente aplicables en los Estados miembros, entre los que figura el principio según el cual no deben imponerse sanciones en caso de que existan dudas sobre el acto imputado o sobre la culpabilidad. Potestà razón, tampoco puede admitirse que, ante tales dudas, se renuncie en efecto a imponer una multa, recurriendo sin embargo, al mismo tiempo, al medio, más clemente, de una Decisión de declaración que, como admite la Comisión, produce también cierto efecto sancionador mediante su publicación en el Diario Oficial. e) Dado que de la interpretación del Tratado y de las disposiciones oportunas del Reglamento no 17 se deduce que no existe una atribución expresa de competencia para adoptar las Decisiones de declaración correspondientes, falta por examinar si, tal como ha propuesto la Comisión, esta laguna puede llenarse a través de la aplicación por analogía. Ahora bien, este paso choca, además de con el principio institucional antes mencionado de la «competencia atribuida», con la presunción de competencia en favor de las autoridades nacionales que resulta del artículo 88 del Tratado, mientras el Consejo no adopte alguna de las disposiciones de aplicación de los artículos 85 y 86, por una parte, y, por otra, con el principio de protección de la seguridad jurídica que el Tribunal de Justicia ha reconocido en jurisprudencia reiterada y que está estrechamente vinculado al principio de legalidad de la administración y de previsibilidad de las normas que contienen sanciones. Ahora bien, de estos principios, que forman parte integrante de los ordenamientos jurídicos de todos los Estados miembros y, por lo tanto, también del Derecho comunitario, se deduce que las autoridades sólo pueden adoptar actos jurídicos o sanciones que afectan el ciudadano cuando el legislador les ha facultado expresamente para hacerlo. Pero esto es precisamente lo que falta en el caso de autos. Efectivamente, si se tiene en cuenta el efecto sancionador producido contra la empresa interesada por la Decisión por la que se declara la infracción, debe indicarse necesariamente que, en virtud del principio de determinación y previsibilidad de las normas que contienen sanciones, cuya aplicabilidad al Derecho de las prácticas colusorias fue indirectamente reconocido por el Tribunal de Justicia en el asunto Hoffmann-La Roche/Comisión, ( 5 ) este paso sólo puede darse de acuerdo con una disposición expresa y perfectamente delimitada de atribución de competencia. A este respecto, debe considerarse que el catálogo de sanciones previsto por el Reglamento no 17 es cerrado y no puede ser objeto de extensión por analogía. f) Tampoco puede deducirse lo contrario, en particular, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En opinión de la Comisión, el auto que dictó el Tribunal de Justicia en el asunto Camera Care/Comisión ( 6 ) muestra claramente que, también según el Tribunal de Justicia, una facultad determinada no tiene que ser reconocida expressis verbis, sino que las disposiciones de atribución de competencia contenidas en el Reglamento no 17 pueden ser interpretadas. Ahora bien, en dicho asunto se trataba solamente de saber si la Comisión puede ejercer su facultad de control en materia de competencia, antes de pronunciarse sobre el fondo, adoptando medidas provisionales. El Tribunal de Justicia respondió afirmativamente a esta cuestión, debido, entre otras razones, a que, por lo que respecta el derecho de decisión reconocido a la Comisión por el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17, es importante que éste pueda ser ejercido de la fonna más eficaz y adecuada a las circunstancias del caso concreto. En consecuencia, el Tribunal de Justicia partió precisamente de la existencia de dicha facultad de decisión y, simplemente, analizó la cuestión de determinar en qué medida la Comisión puede adoptar también, en el marco de la facultad de control que se le confía, medidas de carácter provisional y cautelar para evitar perjuicios irreparables. Para permitir que la Comisión ejerza sus funciones de forma eficaz y para garantizar la eficacia de la Decisión, el Tribunal de Justicia dio finalmente una respuesta afirmativa a esta cuestión, sometiéndola a requisitos muy concisos e indicando expresamente que tales medidas no podrían adoptarse sin tener en cuenta los intereses legítimos de la empresa afectada. La segunda sentencia que la Comisión invoca en apoyo de su teoría, dictada en el asunto BP/Comisión, ( 7 ) tampoco contiene ningún elemento relevante en relación con el problema que se examina en el caso de autos. En efecto, dicho asunto tenía su origen, como el presente asunto, en una simple Decisión de declaración de la Comisión debido a una infracción del artículo 86 del Tratado cometida en el pasado y que había sido impugnada conforme al artículo 173 del Tratado. No obstante, basándose en las alegaciones formuladas a este respecto por las demandantes, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar, en relación con la admisibilidad del recurso, que la inexistencia de sanciones pecuniarias en una Decisión no excluye el interés del destinatario en pedir que el Tribunal de Justicia compruebe la legalidad de dicha Decisión. Pero como en aquel asunto no se había planteado la cuestión de la competencia de la Comisión para adoptar tal Decisión y la anulación de la misma venía exigida por otras razones, tampoco se pedía que el Tribunal de Justicia se pronunciara sobre esta cuestión. En consecuencia, esta circunstancia tampoco justifica la conclusión de que la Decisión de declaración es lícita porque el Tribunal de Justicia ha examinado su legalidad.

2. Dado que, por lo tanto, procede considerar que la Comisión carecía de competencia para adoptar una simple Decisión por la que se declaraba una infracción cometida en el pasado, los motivos de orden práctico que, por otra parte, invoca esta Institución y que abogan por dicha competencia están fundamentalmente desprovistos de pertinencia en el marco del control jurídico ejercido por el Tribunal de Justicia. En consecuencia, puedo limitarme a examinar brevemente la pertinencia de las alegaciones formuladas a este respecto por la Comisión. En opinión de esta Institución, dicha competencia es indispensable para garantizar su eficacia en la realización de la política de competencia. En el presente asunto, se refiere, en primer lugar, al efecto de información producido por la publicación respecto a las empresas de que se trata, respecto a sus socios comerciales y, por último, respecto a otras empresas que actúan de forma parecida o idéntica. a) En relación con este argumento, procede señalar que el apartado 1 del artículo 21 del Reglamento no 17, que prevé la publicación de las Decisiones que adopte la Comisión de conformidad con los artículos 2, 3, 6, 7 y 8, supone precisamente que esta Institución actúa en el marco de la facultad de decisión que le reconoce tal disposición. En consecuencia, un efecto de publicidad deseado no podría constituir, por sí solo, el fundamento de una facultad de decisión, en particular teniendo en cuenta también su efecto negativo para las empresas afectadas. Tal como indica acertadamente la Comisión, el Tribunal de Justicia confirmó, en efecto, en el asunto Chemiefarma/Comisión, ( 8 ) que la publicidad de una Decisión de la Comisión en materia de competencia puede contribuir a garantizar el respeto de las normas sobre competencia del Tratado. Ahora bien, esta declaración no contemplaba precisamente una situación en la que no existía ninguna facultad de decisión, sino que, por el contrario, se refería al caso en que una Decisión basada en el artículo 15 del Reglamento no 17 se había publicado en el Diario Oficial sin que su publicación estuviera prevista en el artículo 21 del Reglamento. Aun suponiendo que de dicha sentencia pudiera sacarse una consecuencia para el presente asunto, puede afirmarse, por el contrario, tal como señala acertadamente la demandante, que, precisamente porque el Tribunal de Justicia reconoció a la publicidad un efecto sancionador adicional, la aplicación de esta sanción debe respetar el catálogo estricto y exhaustivo de las normas de competencia y de protección del justiciable. Por lo demás, y para terminar con el examen de esta cuestión, una Decisión conforme al apartado 4 del artículo 189 del Tratado está destinada, en principio, a regular un caso particular y no tiene por objeto, en primer. lugar, determinar una cuestión jurídica abstracta. Además, el efecto de información deseado por la Comisión podría obtenerse también mediante una Decisión tendente a poner fin a la infracción, comunicada a la prensa o publicada en el Diario Oficial y en la que la Comisión informa que finaliza el procedimiento, dado que ha sido abandonada la práctica que la Comisión consideraba debía reprimir. Para responder a otra alegación de la Comisión, no es necesario una protección jurídica contra tal Decisión. b) Dicha publicación o una comunicación de la Comisión publicada en el Diario Oficial relativa a la determinación de una cuestión jurídica abstracta produciría, por último, en relación con posibles litigios entre las empresas afectadas y terceros ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el mismo efecto que el de una Decisión que reviste, también a este respecto, no un valor prejudicial, sino solamente el valor de un indicio. c) Por último, tampoco me convence la alegación de la Comisión según la cual esta Decisión por la que simplemente se declara la infracción es indispensable para prevenir de forma eficaz un riesgo de reincidencia. Si se prueba que tal amenaza existe, la Comisión dispone, tal como he dicho, de la posibilidad de adoptar una Decisión tendente al cese de la infracción, de conformidad con el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17. Por el contrario, el efecto de preclusion de un procedimiento de declaración objetiva que invoca la Comisión no está previsto precisamente en las normas de competencia del Derecho comunitario, que tienen por objeto impedir las infracciones concretas. Pero si después de la sentencia dictada en el procedimiento una empresa reincide en el comportamiento que inicialmente se le imputaba, dicho comportamiento puede ser tomado en consideración también, finalmente, durante el nuevo procedimiento, en el marco de los hechos subjetivos constitutivos de la infracción.

3. En relación con la alegación de la Comisión según la cual la adopción de Decisiones de simple declaración por las que se imputa un comportamiento seguido en el pasado por las empresas interesadas corresponde a su práctica administrativa reiterada, basta recordar que, en cualquier caso, dicha actitud no puede crear una facultad para sancionar de Derecho consuetudinario en perjuicio de las empresas interesadas.

II. Sobre la cuestión de si las circunstancias concretas del caso de autos hacen que sea ilícita una declaración

Haciendo abstracción del hecho de que, en mi opinión, la Comisión no era, en principio, competente para adoptar, de conformidad con el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17, una Decisión por la que declaraba simplemente una infracción cometida en el pasado que había cesado en el momento de la adopción de la Decisión, sin imponer una multa u otras obligaciones, la siguiente reflexión se opone, a fortiori, a la competencia de la Comisión para adoptar, precisamente en el presente asunto, tal Decisión.

Procede recordar aquí que, en el momento de adoptar la Decisión, la Comisión partió de la idea de que, antes del procedimiento de audiencia, se había puesto fin al comportamiento abusivo imputado a la demandante y que, en consecuencia, la Decisión se limitó expresamente a la situación existente con anterioridad al 21 de noviembre de 1980. No obstante, del acta levantada por la Comisión sobre las principales declaraciones prestadas por las personas oídas en este asunto el 12 de febrero de 1981, así como de las observaciones sobre dicha acta dirigidas a la Comisión por el representante de la demandante, Sr. Mailänder, se deduce claramente que la demandante explicó la decisión de su junta general de 21 de noviembre de 1980 en el sentido de que, en el futuro, «los artistas extranjeros de los paísesde la Comunidad» quedarían incluidos también en su actividad de gestión «sin imponerles el requisito adicional de tomar un domicilio en Alemania». En caso de que esta formulación dejara que subsistieran dudas sobre la cuestión de si sólo se contemplaban los artistas extranjeros que tenían la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad o también los que solamente estaban domiciliados en un Estado miembro, de un pasaje del acta se deduce claramente que la práctica de explotación futura de la demandante sólo debía afectar a la primera categoría de personas. En efecto, en la página 16 del acta se indica: «EI Sr. Mailänder pide que conste en acta que GVL seguirá a partir de ahora la práctica de explotación que ha adoptado en este momento y que no establece distinción alguna entre los nacionales y los extranjeros de la Comunidad.» En consecuencia, la Comisión pudo tener conocimiento, como tarde a partir de la audiencia, de la modificación del comportamiento de la demandante en materia de gestión. Si en el momento de adoptar la Decisión, el 29 de octubre de 1981, es decir unos ocho meses después, hubiera seguido pensando que esta nueva práctica de explotación constituía, a la luz del pliego de cargos, una violación de la prohibición de explotar de forma abusiva una posición en el mercado, la Comisión debería haber adoptado, de conformidad con el artículo 3 del Reglamento no 17, una Decisión al objeto de hacer cesar la infracción. Por la razón antes mencionada, la adopción en este caso de una Decisión de declaración —haciendo abstracción del hecho de que la nueva práctica de explotación satisfacía a los denunciantes y los artistas interesados habían visto reconocida retroactivamente la posibilidad de participar en el sistema de cánones— ya no presentaba, en cualquier caso, interés alguno. Considero que, por otra parte, la Comisión lo reconoce indirectamente cuando plantea, en este momento, la cuestión de si hubiera sido oportuno prever en la Decisión la obligación expresa de poner fin a la infracción. Cuando afirma, entre otras cosas, que las decisiones de los socios no pueden, por naturaleza, ser irrevocables, procede observar, a este respecto, que también podía ser consciente de esta circunstancia desde la adopción de la Decisión, lo que implica que si hubiera tenido el peligro de una reincidencia, habría podido adoptar también una Decisión que incluyera la obligación de poner fin a la infracción.

En lugar de hacerlo, optó por otra vía y declaró expresamente, en los fundamentos de la Decisión, que, al modificar sus Estatutos y su contrato-tipo de gestión, la demandante había puesto fin a la infracción imputada desde el 21 de noviembre de 1980. En consecuencia, conociendo la situación de hecho que sirvió de base para la audiencia, partió de la idea de que la práctica de explotación seguidapor la demandante a partir del 21 de noviembre de 1980 ya no violaba la prohibición establecida en el artículo 86 del Tratado. Pero, a pesar de ello, no interrumpió el procedimiento y adoptó la Decisión de declaración impugnada en el caso de autos. Basó la necesidad de dicha Decisión en el hecho de que GVL consideró, teniendo en cuenta la complejidad de la situación jurídica, que podía seguir excluyendo dé su actividad de gestión a los artistas que no tienen la nacionalidad alemana o un domicilio en Alemania. Prescindiendo de que este nuevo cargo global no se corresponde con los hechos, no contempla, por otra parte, una infracción ya cometida, sino mí posible comportamiento futuro de la demandante. En efecto, la Decisión debía tener por objeto, entre otras cosas, tal como indica el apartado 74, «evitar que en el futuro se vuelvan a producir infracciones análogas o parecidas».

No obstante, el catálogo de medidas que el Reglamento no 17 pone a disposición de la Comisión para luchar contra un comportamiento que afecta al libre juego de la competencia muestra claramente que sólo se le atribuye una competencia de decisión en relación con una infracción existente de las normas de competencia y que el Reglamento no le reconoce la competencia para adoptar simples medidas de prevención. Ahora bien, en el caso de autos, que, por lo menos en opinión de la Comisión, se caracterizaba por el hecho de que se había puesto fin a la infracción declarada en el pliego de cargos, se trataba precisamente de una de estas medidas.

Para terminar, debo señalar que, además, la demandante no tuvo la posibilidad de tomar postura sobre dichos cargos en el marco de un procedimiento administrativo previo. A este respecto, el comportamiento de la Comisión estaba también viciado, en la medida en que viola el principio de contradicción, consagrado en particular en los artículos 2 y 4 del Reglamento no 99/63 y, fundamentalmente, también por esta razón procede anular la Decisión.

B. Sobre los demás motivos

Convencido de que procede anular la Decisión debido a los vicios señalados, no me parece oportuno examinar los demás motivos de forma y de fondo invocados por la demandante. En particular, esto se refiere al motivo que la demandante ha basado en la aplicación errónea del artículo 86 del Tratado, que implicaría un análisis profundo de las alegaciones formuladas y que no podría ser tratado, con carácter subsidiario, en algunas frases. En caso de que el Tribunal de Justicia no anulara la Decisión por las razones que acabo de exponer, solicito que se conceda un plazo adicional que me permita, fundamentalmente exponer mi postura sobre el motivo de fondo.

C.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que anule la Decisión 81/1030/CEE de la Comisión, de 29 de octubre de 1981, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/29.839 — GVL) (DO L 370, p. 49), y que condene en costas a la parte demandada, de conformidad con el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento.

( *1 ) Lengua original: alemán.

( 1 ) Sentencia de 17 de octubre de 1972, Vereeniging van Cementhandelaren/Comisión (8/72, ↔ Rec. p. 977).

( 2 ) Sentencia de 15 de junio de 1976 (51/75, ↔ Rec. pp. 811 y ss., especialmente p. 850).

( 3 ) Parlamento Europeo, documentos de sesión 1961-1962, documento 57, pp. 37 y 38.

( 4 ) Sentencia de 15 de julio de 1970 (44/69, Rec. p. 733).

( 5 ) Sentencia de 13 de diciembre de 1979 (85/76, ↔ Rec. p. 461).

( 6 ) Auto de 17 de enero de 1980 (792/79 R, Ree. p. 119).

( 7 ) Sentencia de 29 de junio de 1978 (77/77, ↔ Rec. p. 1513).

( 8 ) Sentencia de 15 de julio 1970 (41/69, ↔ Rec. p. 661).

CONCLUSIONES COMPLEMENTARIAS DEL ABOGADO GENERAL

SR. GERHARD REISCHL

presentadas el 11 de enero de 1983 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

En las conclusiones que presenté el 16 de noviembre de 1982, tenía razones para pensar que la Comisión no era competente para adoptar la Decisión 81/1030/CEE, de 29 de octubre de 1981, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/29.839 — GVL) (DO L 370, p. 49), Decisión cuyas particularidades expliqué ampliamente, y que, en consecuencia, sólo desde el punto de vista formal, procede anularla. Sigo manteniendo esta opinión, pero como el Tribunal de Justicia me ha instado a que exprese también mi postura sobre los demás motivos formulados por la demandante, haré a este respecto, con carácter complementario y subsidiario, las siguientes observaciones:

I. Sobre los demás motivos relativos al procedimiento

1. Sobre el motivo relativo al incumplimiento del apartado 1 del artículo 2 y del artículo 4 del Reglamento no 99/63/CEE (DO 1963, 127, p. 2268; EE 08/01, p. 62)

La demandante alega que, en su Decisión, la Comisión se excedió de los cargos formulados en el pliego de cargos de 4 de septiembre de 1980. En su opinión, de dicho pliego no se deducía, en efecto, que los denunciantes pudieran ser, en su caso, nacionales de países terceros con residencia en la Comunidad. Considera que el hecho de que la Decisión tomara también en consideración su comportamiento frente a estas personas produjo el efecto de limitar los derechos que le reconocen el apartado 1 del artículo 2 y el artículo 4 del Reglamento no 99/63 en el marco de su defensa.

A tenor del apartado 1 del artículo 2 de dicho Reglamento, la Comisión comunicará «por escrito a las empresas y a las asociaciones de empresas las quejas presentadas contra ellas». Conforme al artículo 4 del Reglamento, la Comisión solamente mantendrá «contra las empresas y las asociaciones de empresas destinatárias las quejas respecto a las cuales aquéllas hayan podido manifestar sus puntos de vista». Tal como señaló el Tribunal de Justicia en el asunto Fedetab, ( 1 ) de estas disposiciones se deduce que la Comisión sólo debería tener en cuenta en su Decisión los cargos comunicados por escrito a las empresas y asociaciones de empresas afectadas una vez que hubiera dado a los interesados la oportunidad de manifestar sus puntos de vista a este respecto.

No obstante, tal como ha señalado acertadamente la Comisión, la demandante dispuso de esta oportunidad. En efecto, en su pliego de cargos, la Comisión indica de forma muy general que pretende declarar que el comportamiento de GVL consistente en negarse a celebrar contratos de gestión con artistas extranjeros cuando éstos no están domiciliados en la República Federal es contrario al artículo 86 del Tratado CEE. Por otra parte, siempre se hace referencia simplemente, de forma muy general, a «artistas extranjeros» (véanse, por ejemplo, los apartados 27, 30, 49, 51 a 56, 59, 61, 78 y 81 del pliego de cargos). Además, a tenor del artículo 50, las medidas «que conducen a discriminaciones basadas en los Estados miembros y en la nacionalidad o que tienen por efecto perjudicar a los agentes económicos de los demás Estados miembros» van dirigidos contra la realización de un mercado único. Estos ejemplos muestran precisamente que el pliego de cargos incluye el comportamiento imputado a GVL en la Decisión. Como la demandante pudo manifestar su punto de vista sobre el cargo según el cual discrimina a los artistas extranjeros domiciliados en otro Estado miembro, pero que no disponen de un domicilio en Alemania, respecto a los artistas alemanes, no se incumplieron las disposiciones que garantizan el derecho de defensa.

2. Motivo relativo a la falta de toma de consideración de las definiciones de postura procedentes de la demandante

Además, la demandante critica a la demandada que, en su Decisión, ésta no tuvo en cuenta los elementos derivados del procedimiento administrativo y, en esta medida, incumplió lo dispuesto en el Reglamento no 99/63, relativo a las audiencias.

A este respecto, procede indicar, tal como ha señalado el Tribunal de Justicia en el asunto Fedetab, ( 2 ) entre otros, que, por principio, la Comisión debe tener en cuenta los elementos que resultan del procedimiento administrativo, bien para abandonar cargos que se hayan revelado carentes de fundamento, bien para organizar y completar, tanto respecto a los hechos como jurídicamente, su razonamiento en apoyo de los motivos que mantiene. No obstante, tal como expone esta misma sentencia, esto no puede significar que la Comisión deba tratar detalladamente todas las cuestiones de hecho y de Derecho que han sido planteadas por las partes durante el procedimiento administrativo (a este respecto, véanse también las sentencias Europemballage y Continental Can/Comisión ( 3 ) y Consten y Grundig/Comisión ( 4 )). A fortiori, no puede estar obligada a considerar correctas las alegaciones de la demandante. En consecuencia, procede desestimar también este motivo.

3. Sobre el motivo relativo a errores cometidos en la determinación de los hechos

Por otra parte, la demandante critica a la Comisión que los hechos contienen, tal como esta Institución los describe en su Decisión, lagunas o inexactitudes sobre una serie de cuestiones y que, en consecuencia, le han conducido a una valoración jurídica errónea.

No obstante, es imposible demostrar, sin volver a situar esta cuestión en el contexto de los motivos relativos al fondo, si la determinación de los hechos en la que la demandante basa su razonamiento puede viciar la Decisión en caso de que se revele efectivamente errónea. Por lo tanto, me propongo abordar ahora estos motivos.

II. Sobre el motivo relativo a la aplicación del artículo 86 del Tratado

La demandante solicita que se anule la Decisión debido a que la Comisión realizó una aplicación errónea del artículo 86 del Tratado en varios aspectos.

Antes de tratar detalladamente este motivo, me permito recordar una vez más el alcance de la Decisión impugnada. Esta se limita a declarar que la negativa opuesta por la demandante hasta el 21 de noviembre de 1980 a celebrar contratos de gestión con artistas extranjeros sin domicilio en Alemania constituyó un abuso de posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado, en la medida en que dichos artistas no eran nacionales de otros Estado miembro ni estaban domiciliados en él. En consecuencia, de acuerdo con esta Decisión, el comportamiento de la demandante era abusivo a efectos del artículo 86 del Tratado porque, para gestionar sus derechos en concepto de segunda explotación, se exigía a dichos artistas —al contrario que a sus homólogos alemanes— que tuvieran un domicilio en Alemania. Por lo tanto, carece de importancia saber si dichos artistas disponen de derechos de esta naturaleza en la República Federal o en su país de origen, cuál es en conjunto su situación económica o si está garantizada la reciprocidad. En la misma medida, también puede dejarse en suspenso la cuestión de si los hechos correspondientes, tal como están descritos en la Decisión, son erróneos o inexactos, como piensa la demandante, ya que —si estoy en lo ciertola Decisión no se basa, en definitiva, en dichas determinaciones.

1. Sobre la aplicabilidad del apartado 2 del artículo 90 del Tratado

A tenor de esta disposición, las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general sólo quedan sometidas a las normas del Tratado, en especial a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. La demandante estima que, por su parte, está incluida en la categoría de empresas contemplada en esta disposición, ya que la Ley alemana sobre la gestión de los derechos de autor supedita su actividad a una autorización de la autoridad pública, por una parte, y le impone, por otra, una serie de obligaciones de gestión, fundamentalmente la obligación de contratar y de gestionar los derechos de explotación, que están basadas en el Derecho público.

Comparto la opinión de la Comisión de que no puede seguirse este razonamiento. A este respecto, es necesario recordar en primer lugar que, tal como destacó el Tribunal de Justicia en el asunto BRT II, ( 5 ) procede definir estrictamente el tipo de empresas que pueden invocar el apartado 2 del artículo 90, dado que esta disposición permite, en determinadas circunstancias, establecer excepciones a las normas del Tratado. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que, aunque a dicha disposición pueden estar sometidas empresas privadas —como lo es seguramente en el caso de autos la empresa demandante-, «éstas deben, no obstante, estar encargadas de la gestión de servicios de interés económico general a través de un acto de la autoridad pública». El Tribunal de Justicia consideró que no se cumplía este requisito en el caso de la sociedad belga de explotación de los derechos de autor Sabam. Ahora bien, de acuerdo con una opinión acertada, lo mismo debería ocurrir en el caso de la demandante, a pesar de la Ley alemana sobre la gestión de los derechos de autor, ya que dicha Ley sólo regula la autorización a la que está sometida el ejercicio de esta actividad, los derechos y obligaciones de estas sociedades y la tutela que el Estado ejerce sobre ellas, pero no confía misión alguna a través de un acto de la autoridad pública a sociedades gestoras que deben descansar en principios de Derecho privado. Por último, y tal vez principalmente, debe reconocerse también que la Comisión tiene razón cuando afirma que la demandante gestiona únicamente los intereses privados de los artistas, sin que se le haya confiado la gestión de servicios de interés económico general.

Aun cuando, en definitiva, se quisiera considerar que se cumple dicho requisito, las normas sobre la competencia sólo serían inaplicables con arreglo a esta disposición en la medida en que su aplicación produjera modificaciones de hecho o de Derecho en el cumplimiento de las tareas específicas confiadas a las empresas afectadas. A este respecto, la demandante observa que si se extendiera la obligación de gestión a los artistas contemplados en la Decisión, ello le impediría de hecho cumplir la misión que se le ha confiado, ya que en ese caso quedaría obligada, por una parte, a desarrollar de forma considerable su estructura administrativa para poder comprobar en cada caso la existencia de derechos susceptibles de explotación y, por otra, a demostrar cada vez, en el momento del reparto de los ingresos por cánones, si los artistas extranjeros habían disfrutado o no de tales derechos. No obstante, como a este respecto se trata todo lo más de una dificultad administrativa adicional, no puede afirmarse que la aplicación de las normas de competencia supone para la demandante un obstáculo de hecho o de derecho que le dificulta el cumplimiento de la misión que se le ha confiado.

2. Sobre la cuestión de si, antes de imputar a la demandante un abuso de posición dominante de conformidad con el artículo 86 del Tratado, procede examinar sus Estatutos a la luz del artículo 85 del Tratado

Durante la fase oral del procedimiento, la demandante expresó sus dudas sobre si, a priori, un comportamiento de sus directivos conforme a sus Estatutos queda incluido en el cargo relativo a un abuso de acuerdo con el artículo 86, dado que dichos Estatutos, que deben considerarse una decisión adoptada por una asociación de empresas, no fueron sometidos en cuanto tales a un examen a la luz del artículo 85 del Tratado.

No obstante, en mi opinión, procede responder también negativamente a esta cuestión previa, ya que, en definitiva, la Comisión debe seguir disponiendo de libertad para reprimir el comportamiento abusivo de una empresa en el mercado basándose en el artículo 86, independientemente de la cuestión de si dicho comportamiento es imputable a una decisión de una asociación de empresas incompatible con el artículo 85 del Tratado, cuestión que debería comprobarse detalladamente.

3. Sobre la cuestión de si la demandante disfruta de una posición dominante en su condición de empresa a efectos del articulo 86 del Tratado

Por último, la demandante no niega que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véanse, a este respecto, la citada sentencia BRT II, ( 6 ) y la sentencia Greenwich Film ( 7 )), es una empresa a efectos del artículo 86. Por el contrario, las opiniones difieren sobre la cuestión de si la demandante disfruta o no de una posición dominante. A su vez, esta cuestión depende de la forma en que se defina el mercado concretamente afectado.

En relación con el concepto, la demandante quisiera extender dicho mercado a los intercambios de prestaciones entre los artistas y los usuarios de las obras, ya que ella misma sólo ejerce su actividad en calidad de «cua-si-representante» de los artistas. Teniendo en cuenta un mercado tan ampliamente definido, se comprobaría que la demandante no disfruta de una posición dominante, ya que el intercambio de prestaciones entre los artistas y los usuarios de las obras podría efectuarse por otro medio y sin la intervención de una sociedad de explotación. Además, el supuesto de una posición dominante en el mercado quedaría ya excluida sólo põiel hecho de que, a diferencia de la gestión de los derechos de primera explotación, los artistas esperan en general de la segunda explotación ingresos relativamente escasos.

Por el contrario, la Comisión considera que el mercado de referencia incluye exclusivamente la gestión a título oneroso de derechos en concepto de segunda explotación por cuenta de los artistas y no el intercambio de prestaciones entre los artistas y los usuarios de las obras. Ahora bien, en este mercado de prestaciones de servicios tan estrechamente definido, la demandante es la única sociedad de explotación y, por lo tanto, dispone de una posición dominante.

Comparto la opinión de la Comisión según la cual el mercado de referencia incluye simplemente la gestión a título oneroso de derechos de segunda explotación por cuenta de los artistas y no el intercambio de prestaciones entre los artistas y los usuarios de sus obras. En este contexto debe reconocerse sin duda a la demandante que su actividad no consiste, como afirma la Decisión equivocadamente, en proporcionar prestaciones ejecutadas por los artistas y grabadas en soportes sonoros a los usuarios de sus obras, sino que su actividad principal sólo reside en la prestación de servicios que facilita a los artistas al gestionar sus derechos en concepto de segunda explotación y defender los derechos que de ahí resultan frente a los usuarios. No obstante, este error puede no tenerse en cuenta en la medida en que finalmente la Comisión parte también en su Decisión de la opinión según la cual el mercado de referencia consiste en la gestión a título oneroso de los derechos de los artistas. Pero si los artistas quieren hacer que sus derechos en concepto de segunda explotación sean gestionados de esta forma en Alemania, no tiene más remedio que recurrir a los servicios de la demandante que, en esta medida, dispone de una posición dominante, dado que en la República Federal de Alemania no existe ninguna otra sociedad de explotación que gestione los derechos en concepto de segunda explotación. En este marco, en contra de la opinión de la demandante, el importe del canon que los artistas pueden obtener por la explotación de sus derechos de autor carece de importancia a la hora de valorar la posición de la sociedad de explotación en el mercado.

4. Sobre el cargo relativo a la explotación abusiva de una posición dominante

En opinión de la Comisión, la demandante incumplió la prohibición de prácticas abusivas establecida en el párrafo primero del artículo 86 del Tratado, en la medida en que privó a los extranjeros sin domicilio en Alemania de la posibilidad de demostrar, en el caso de autos, la existencia de derechos en concepto de segunda explotación y de hacer que fueran gestionados. Al exigir que los extranjeros, a diferencia de los alemanes, tengan un domicilio en Alemania, aplica a los primeros un trato discriminatorio basado en la nacionalidad. La demandante objeta sobre esta cuestión que no trató de forma distinta a los artistas extranjeros debido a su nacionalidad, sino que simplemente introdujo distinciones según la «calidad de titular de derechos». No obstante, a este respecto, el domicilio constituye en su opinión un criterio objetivo, aunque no tiene valor obligatorio absoluto en materia de posesión de derechos de autor que pueden ser explotados en la República Federal de Alemania.

En realidad, el hecho de disponer de un domicilio en la República Federal de Alemania no prueba que un artista posea efectivamente, en el caso contemplado, derechos en concepto de segunda explotación. Por una parte, el nacimiento de los derechos no está relacionado con el domicilio y, por otra, es perfectamente posible que, aun teniendo un domicilio en Alemania, el artista haya cedido en otro lugar sus derechos susceptibles de explotación. Por lo tanto, la gestión de los derechos de segunda explotación sólo depende de si un artista es efectivamente titular de los derechos que dice poseer, correspondiéndole la carga de la prueba independientemente de su domicilio. En este sentido, el hecho de exigir a los extranjeros que tengan un domicilio en Alemania constituye una distinción que no está objetivamente justificada, dado que no se refiere a la prestación y, en consecuencia, como afirma acertadamente la Decisión, representa una discriminación basada en la nacionalidad prohibida por el Tratado.

No obstante, como expone con razón la Comisión, la discriminación basada en la nacionalidad a efectos del párrafo primero del artículo 86 no sólo es abusiva únicamente en la medida en que afecta a los ciudadanos. Al contrario, el concepto de abuso contenido en dicho artículo comprende todo comportamiento adoptado por una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado frente a todos los participantes en éste, sin tener en cuenta su nacionalidad, desde el momento en que sea incompatible con los principios del mercado común y perjudique a las personas afectadas en la medida en que dicho comportamiento no se base en motivos objetivos relativos a la prestación. En consecuencia, el punto decisivo, quedando excluido cualquier otro, es que se cree una relación comunitaria en la medida en.que el comportamiento abusivo perjudique el comercio intracomunitário, criterio que deberá volver a ser examinado a continuación.

5. Sobre el cargo relativo a la discriminación a efectos de la letra c) del párrafo segundo del articulo 86 del Tratado

Basándose en la teoría según la cual sólo es la representante de los artistas, la demandante afirma que los artistas ejecutantes nacionales o extranjeros no son, a efectos de esta disposición, terceros contratantes que compiten entre sí respecto al ejercicio de sus derechos en concepto de segunda explotación. Como la mera reivindicación de derechos pecuniarios no puede considerarse como actividad comercial, los artistas no deben ser definidos en la vida económica como «empresarios», sino como «consumidores» que no pueden acogerse a la protección establecida por la letra c) del párrafo segundo del artículo 86 del Tratado.

En este contexto procede, en mi opinión, adherirse a la teoría de la Comisión según la cual, a efectos de dicha disposición, el concepto de «terceros contratantes» exige simplemente averiguar si existe o puede existir un intercambio de prestaciones con la empresa que domina el mercado, con independencia de que los terceros contratantes compitan o no en el marco de tales relaciones comerciales. Este intercambio de prestaciones entre los artistas y la demandante se concreta en el hecho de que la prestación de la demandante, a saber su actividad de gestión contemplada como prestación de servicios, sólo se produce a cambio de una indemnización que está constituida por una parte de los cánones percibidos. En consecuencia, los artistas afectados deben ser considerados terceros contratantes de la demandante, aun cuando no compitan respecto al servicio que esta última les presta al gestionar sus derechos en concepto de segunda explotación.

No obstante, la demandante observa acertadamente que la prohibición especial de discriminación de la letra c) del párrafo segundo del artículo 86 del Tratado sólo opera cuando existe una perturbación del juego de la competencia entre los terceros contratantes de la empresa dominante. Ahora bien, no ve en qué medida puede perjudicara la competencia que se hacen entre sí los artistas la gestión de derechos en concepto de segunda explotación por el hecho de que determinados artistas queden excluidos de dicha gestión. En efecto, en su opinión, en relación con la competencia en materia de «prestaciones» sólo es importante la ejecución artística y no la capacidad económica.

Sin embargo, procede responder a esta observación que, bajo el concepto de competencia, debe interpretarse la competencia de manera muy general, tomando a los terceros contratantes de la empresa dominante en el momento de la ejecución de sus prestaciones frente a sus usuarios. Pero en el momento de la «comercialización» de sus prestaciones artísticas, los artistas compiten unos con otros en la medida en que deben «vender» sus prestaciones a los «usuarios» de la forma más rentable posible. Aunque, en el marco de dicha competencia, debe reconocerse a la demandante que en el momento de la prestación artística la ejecución puede ser decisiva, no es menos cierto que, precisamente para los artistas ejecutantes que no disfrutan de una gran notoriedad, la capacidad económica no carece cuando menos de importancia en relación con su éxito en el mercado. En principio, un artista que obtiene ingresos por la realización de derechos en concepto de segunda explotación puede ofrecer su prestación a mejor precio que el que no dispone de tales ingresos. En consecuencia, se encuentra en una mejor situación de competencia aun cuando no debe olvidarse que, por una parte, en ciertos casos los derechos en concepto de segunda explotación se retribuyen al mismo tiempo que los derechos en concepto de primera explotación y, por otra, la pérdida de ingresos no es muy elevada —de acuerdos con los datos de la demandante, el canon medio correspondiente a una segunda explotación asciende aproximadamente a 3.000 DM—.

En relación con el problema de la equivalencia de las prestaciones efectuadas, la demandante destaca una vez más que, con arreglo al derecho de la propiedad literaria y artística, dichas prestaciones ofrecen aspectos diferentes para los artistas nacionales y los artistas extranjeros. Por lo tanto, en su opinión, se llega precisamente a la cuestión previa de saber si tales derechos existen y en qué medida.

No obstante, como he indicado anteriormente, en contra de la opinión de la demandante, debe considerarse que los derechos de propiedad artística de los artistas extranjeros tienen, en la medida en que existen en la República Federal de Alemania, un valor idéntico al de los de sus colegas nacionales, con independencia del domicilio, que nada aporta respecto a la existencia efectiva de derechos en concepto de segunda explotación. En esta medida, procede comprobar, tanto respecto a los artistas nacionales como a los extranjeros, que son titulares de tales derechos.

6. Sobre la falta de elementos justificativos

En este contexto, la demandante expone con carácter subsidiario una serie de motivos que, en su opinión, justifican objetivamente el diferente trato reservado a los artistas afectados, ya que los requisitos para la adquisición de derechos en concepto de segunda explotación son distintos para los artistas nacionales y los artistas extranjeros.

Sobre este punto, puedo limitarme una vez más —sin entrar en detalles— a hacer constar que, como he dicho anteriormente, la Decisión no tiene por objeto crear para cada artista una situación general idéntica a la de sus colegas. En este marco, tal como explica acertadamente la Comisión, la situación jurídica de los artistas extranjeros en la República Federal de Alemania río depende de su situación en el extranjero. Por el contrario, la cuestión primordial es saber si reciben el mismo trato que los artistas nacionales en relación con sus derechos en concepto de segunda explotación existentes —como se ha probado— en Alemania. Como, a este respecto, la exigencia de un domicilio en Alemania no se corresponde con la prestación, este requisito es fundamentalmente contrario a la prohibición contenida en el artículo 86 del Tratado. En este contexto, no puede negarse la posibilidad de que la demandante encuentre dificultades prácticas en la realización de derechos en concepto de segunda explotación por cuenta de artistas extranjeros, sin que, si embargo, ello pueda justificar la negativa general a celebrar contratos de gestión con los extranjeros que no están domiciliados en Alemania. En definitiva, tampoco se puede invocar como motivo justificativo la obligación de gestión contenida en el artículo 6 de la Wahrnehmungsgesetz (Ley sobre la gestión), ya que dicha obligación no significa en cualquier caso que no puedan ser gestionados los derechos en concepto de segunda explotación pertenecientes a los demás artistas. Aunque, en particular, como piensa la demandante, la inclusión de los artistas extranjeros debería llevar efectivamente a que los ingresos por cánones disponibles tuvieran que repartirse entre un mayor número de titulares, lo que produciría un efecto perjudicial para los artistas nacionales, siempre se podría solucionar este inconveniente, a poco que la demandante estableciera cánones más elevados en el marco de acuerdos generales suscritos con el usuario de obras musicales.

7. Sobre la incidencia en el comercio entre Estados miembros

Como expuso la demandante durante la fase oral del procedimiento, coincide con la Comisión en estimar que el hacerse cargo de misiones de gestión constituye una prestación de servicios y que esta última está incluida en el concepto de «comercio», tal como lo ha definido el Tribunal de Justicia en una serie de sentencias, en particular la Greenwich Film. ( 8 ) No obstante, según la demandante, la demandada olvida la diferencia decisiva entre los derechos de autor «comercializables» y los derechos de propiedad artística en concepto de segunda explotación no comercializables. En consecuencia, la demandante no comprende cómo su comportamiento supuso un perjuicio para la libre circulación de servicios fuera de las fronteras.

Sin embargo, en el asunto Greenwich Film el Tribunal de Justicia estableció el principio según el cual la forma que revista la actividad de gestión de una sociedad de explotación puede afectar a la circulación de los servicios y al comercio entre los Estados miembros a efectos del artículo 86 del Tratado. Dado que, hasta el 21 de noviembre de 1980, la demandante se negó a celebrar contratos de gestión con artistas extranjeros domiciliados en otros Estados miembros, no se descarta que, como afirmó la Comisión en su Decisión, se hayan creado por esta vía obstáculos artificiales a la circulación de servicios entre la demandante, en su calidad de prestador de servicios en Alemania, y los artistas extranjeros, en su calidad de beneficiarios de servicios en otro Estado miembro. A este respecto, poco importa que la demandante limitara su actividad al territorio de la República Federal de Alemania, ya que en cualquier caso los terceros contratantes situados en otros Estados miembros quedaron excluidos de esta prestación.

En opinión de la Comisión, este comportamiento podía afectar también al comercio de manera sensible, puesto que una gran cantidad de titulares extranjeros se encontraron con el obstáculo de que se trata en el marco de la gestión de sus derechos.

No obstante, al igual que la demandante, dudo un poco de que este requisito de la prohibición de abusos de posición dominante se cumpliera efectivamente. Creo que no dispongo de elementos suficientes para pronunciarme sobre esta cuestión. Por ejemplo, en el fondo puede preguntarse si el comportamiento de la demandante puede tener incidencia sobre la estructura de la competencia efectiva en el mercado común. En este contexto, debe tenerse en cuenta en particular el hecho de que, aún después de que la demandante pusiera en conocimiento del público que había modificado su práctica en materia de gestión, de acuerdo con sus datos sólo un total de 133 artistas nacionales de otro Estado miembro —es decir el 0,6 % del número total de artistas de los que se encarga— presentaron una petición de gestión de sus derechos en concepto de segunda explotación.

III.

En conclusión, para resumir mi postura, considero que el Tribunal de Justicia sólo debe desestimar el recurso si, en contra de läs conclusiones que presenté el 16 de noviembre de 1982, estima que, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso de autos, la Comisión era competente para adoptar la Decisión mencionada y si decide además que el comportamiento de la demandante podía afectar de manera sensible el comercio entre los Estados miembros.

( *1 ) Lengua original: alemán.

( 1 ) Sentencia de 29 de octubre 1980, Van Landewyck/Comisión, «FEDETAB» (asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, ↔ Rec. p. 3125).

( 2 ) Sentencia citada en la nota 1 supra.

( 3 ) Sentencia de 21 de febrero de 1973(6/72, ↔ Rec. p. 215).

( 4 ) Sentencia de 13 de julio de 1966 (asuntos acumulados 56/64 y 58/64, ↔ Rec. p. 429).

( 5 ) Sentencia de 21 de marzo de 1974, BRT, «BRT II» (127/73, ↔ Rec. p. 313).

( 6 ) Sentencia citada en la nota 5 supra.

( 7 ) Sentencia de 25 de octubre de 1979 (22/79, ↔ Rec. p. 3275).

( 8 ) Sentencia citada en la nota 7 supro.