CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

presentadas el 29 de enero de 1985 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

I. Introducción

1.1. Objeto del recurso

El presente recurso se refiere únicamente a una parte de la Decisión 82/506/CEE de la Comisión, de 15 de julio de 1982 (DO L 232, p. 1) cuya anulación total o parcial han solicitado, con carácter principal, las partes demandantes en los asuntos acumulados 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 y 269/82. En efecto, en el presente asunto la Nederlandse Sigarenwinkeliers Organisatie (Organización neerlandesa de minoristas de tabaco; en lo sucesivo, «NSO») solicita únicamente, con carácter principal, la anulación total o parcial de los apartados 1 y 2 del artículo 1 y del artículo 4 de la citada Decisión. En dichos artículos se establece, respectivamente, que (apartado 1 del artículo 1 ) el acuerdo sobre las bonificaciones aplicables a los establecimientos comerciales especializados, de 4 de diciembre de 1974, y el acuerdo-marco Stichting Sigarettenindustrie (en lo sucesivo, «SSI»), de 20 de diciembre de 1976, en la medida en que este último establece el cumplimiento del acuerdo sobre las bonificaciones aplicables a los establecimientos comerciales especializados, constituyen infracciones del apartado 1 del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y que (artículo 4) la Stichting Sigarettenindustrie y las empresas mencionadas en el artículo 1 [los miembros de la Stichting Sigarettenindustrie, Tabaksfabriek Gruño BV e Imperial Tobacco (Holland) BV] están obligadas a poner fin inmediatamente a la aplicación de los acuerdos citados en el artículo 1 (en particular, en lo que se refiere al acuerdo sobre las bonificaciones aplicables a los establecimientos comerciales especializados y a los acuerdos celebrados para asegurar su cumplimiento). El apartado 2 del artículo 1 de la Decisión, cuya anulación (parcial) también se solicita y en virtud del cual se considera que también los acuerdos celebrados en el marco del aumento de los impuestos especiales y de los precios de 1 de enero de 1980 constituyen infracciones del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, tan sólo resulta relevante, según el recurso, en la medida en que establece un statu quo para el acuerdo sobre las bonificaciones aplicables a los establecimientos comerciales especializados (véase el punto 52 de la Decisión). Para una buena comprensión de esta pretensión principal, importa señalar asimismo que, en virtud del artículo 3 de la Decisión, se denegó una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado en relación con los acuerdos de que se trata en el presente caso. Con carácter subsidiario, la demandante solicita la anulación total o parcial de los citados artículos 3 y 4 de la Decisión.

1.2. El acuerdo sobre las bonificaciones aplicables a los establecimientos comerciales especializados

El contenido del acuerdo sobre las bonificaciones aplicables a los establecimientos comerciales especializados y la influencia de la Administración neerlandesa en su celebración se describen y analizan de forma detallada en los puntos 41 a 49, 98 a 105 y 132 a 138 de la Decisión impugnada. En virtud del acuerdo sobre las bonificaciones aplicables a los establecimientos comerciales especializados, se otorga a los establecimientos comerciales especializados (minoristas especializados) que cumplen los requisitos establecidos al efecto una bonificación anual fija por cada mil cigarrillos que adquieran a los participantes en el acuerdo. Dicha bonificación se incrementa periódicamente, y en 1978 ascendía a 75 céntimos por cada mil cigarrillos, cantidad que se mantuvo hasta 1980. Las sumas necesarias para pagar dicha bonificación corrían a cargo de los fabricantes e importadores en proporción a las ventas que efectuaban a través de dichos establecimientos comerciales especializados. Como queda indicado, el acuerdo define una serie de requisitos que debían cumplir los establecimientos comerciales especializados para poder beneficiarse de la bonificación extraordinaria, como ofrecer un surtido mínimo de productos «sin ninguna discriminación entre los participantes en el acuerdo», la colaboración obligatoria en el lanzamiento de nuevas marcas por parte de los participantes en el acuerdo, un volumen mínimo de ventas y obligaciones publicitarias y administrativas.

1.3. Disposiciones comunitarias y nacionales pertinentes

Para un breve resumen de las Directivas comunitarias y de la Ley del impuesto especial y las disposiciones en materia de precios neerlandesas pertinentes, me remito a las conclusiones que hoy mismo he presentado en los citados asuntos acumulados 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 y 269/82 (Rec. 1985, p. 3831).

1.4. Las principales imputaciones de la Comisión

Para una visión de conjunto de los principales efectos restrictivos de la competencia (entre fabricantes y/o importadores y/o mayoristas) y discriminatorios (entre minoristas) que la Decisión imputa al acuerdo, me remito a las letras a) y b) del punto 99 de la Decisión. El resto de dicho punto de la Decisión incluye también, además de precisiones sobre las principales imputaciones mencionadas, una serie de otros efectos restrictivos de la competencia que se imputan al acuerdo. En particular, se deniega una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado porque, según la Comisión, el acuerdo no contribuye a mejorar la distribución de los productos de que se trata (puntos 133 a 137 de la Decisión) y porque las hipotéticas ventajas que podrían derivarse del acuerdo benefician fundamentalmente a los fabricantes y/o importadores de cigarrillos y no se pueden considerar indispensables para alcanzar los objetivos perseguidos. Además, los inconvenientes que se derivan del acuerdo, y que perjudican fundamentalmente a los minoristas son de tal naturaleza que, por un lado, superan a las ventajas y, por otro, no permiten a los usuarios tener una participación equitativa en el beneficio resultante que compense estos inconvenientes (punto 138).

1.5. Motivos invocados

El motivo formulado con carácter principal por la demandante se basa en la no concurrencia de los requisitos para la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado: según la demandante: 1) no es posible una competencia efectiva a consecuencia de la influencia de la legislación neerlandesa y de las presiones ejercidas a este respecto sobre la SSI por la Administración neerlandesa; 2) el acuerdo no restringe la competencia de manera apreciable, ya que se refiere únicamente a un grupo específico de minoristas que no representan más de un 20 % del total de las ventas, aproximadamente; 3) el acuerdo no afecta al comercio entre los Estados miembros.

En el motivo que formula con carácter subsidiario, la demandante alega una infracción del apartado 3 del artículo 85 y del artículo 190 del Tratado por cuanto la Comisión denegó la concesión de una exención, no examinó las alegaciones de la demandante e incurrió en errores y sacó conclusiones inexactas en su apreciación de los hechos.

En la vista, la demandante insistió sobre todo en la tesis según la cual el minorista se encuentra atrapado entre, por una parte, el precio final fijo determinado con arreglo a la legislación sobre el impuesto especial y, por otra, el fabricante y el mayorista, los cuales intentan (debido al efecto multiplicador de los elevados derechos ad valorem) mantener este precio final al nivel más bajo posible y obtener el mayor beneficio posible. Las presiones ejercidas por la Administración para la celebración del acuerdo pretenden, según la demandante, proteger a los minoristas que se encuentran atrapados en semejante situación. Además, afirma que los requisitos establecidos en el acuerdo sobre las bonificaciones son neutrales con respecto a la competencia y difieren sustancialmente, en particular, de los sistemas de descuentos en función del volumen total de ventas, contra los que la Comisión adoptó una serie de Decisiones a principios de los años setenta. Por último, la demandante niega una vez más que el acuerdo produzca efectos apreciables sobre las relaciones de competencia.

2. Apreciación de los motivos

2.1. El motivo principal

2.1.1. Por lo que respecta a la alegación según la cual la incidencia de las normativas comunitaria y nacional pertinentes en materia fiscal y de precios, así como las presiones ejercidas por la Administración sobre la Stichting Sigarettenindustrie, no dejan lugar para una competencia efectiva, puedo limitarme esencialmente a remitirme a las conclusiones que hoy mismo he presentado en los citados asuntos acumulados 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 y 269/82. Como ya expuse en dichas conclusiones, la legislación neerlandesa en materia fiscal y de precios permite efectivamente una competencia a través de los márgenes, en particular en relación con los márgenes practicados en la fase minorista que tanta importancia tienen desde el punto de vista de la competencia. En relación con una forma determinada de competencia a través de los márgenes, esto se ve asimismo confirmado de manera indirecta por el acuerdo sobre las bonificaciones de que se trata en el caso de autos (que, al excluir esta forma de competencia a través de los márgenes, estableciendo un régimen uniforme, presupone la posibilidad de una competencia a través de los márgenes). La influencia de la Administración neerlandesa en el acuerdo sobre las bonificaciones de que se trata en el presente asunto fue reconocida por la Comisión (véanse los puntos 41, 42, 91 y 93 de su Decisión). Sin embargo, como acertadamente observa la Comisión, la demandante no ha demostrado que la Administración neerlandesa insistiera también en la celebración de un acuerdo colectivo con un contenido como el comprobado en este caso. La Comisión observa asimismo con razón que no se ha puesto de manifiesto que, tras la comunicación del pliego de cargos de la Comisión, en 1979, la Administración neerlandesa insistiera en el mantenimiento del acuerdo, y sin embargo se mantuvo. A los argumentos formulados por la Comisión en su defensa, cabe añadir asimismo que tampoco desde un punto de vista objetivo parece plausible que la Administración neerlandesa insistiera en la celebración de un acuerdo con el contenido del que se trata, toda vez que dicho acuerdo contiene, junto a las ventajas en favor de los minoristas interesados, una discriminación en perjuicio de los muchos establecimientos comerciales especializados no beneficiarios (la mitad del total), así como condiciones que favorecen a los fabricantes e importadores interesados. Por último, las presiones ejercidas por la Administración no pueden eximir a los interesados de su propia responsabilidad por el acuerdo celebrado. En consecuencia, procede desestimar esta primera alegación.

2.1.2. Mediante su segunda alegación (relativa al carácter apreciable de las restricciones de la competencia comprobadas), la demandante alega que, aun suponiendo que la normativa legal y su aplicación no impidieran la competencia, el acuerdo sobre las bonificaciones tiene un alcance mucho menos amplio que los acuerdos de que se trataba en el asunto en el que recayó la sentencia de 29 de octubre de 1980, Van Landewyck/Comisión (asuntos acumulados209/78 a 215/78 y 218/78, ↔ Rec. p. 3125). En efecto, el acuerdo sobre las bonificaciones se refiere únicamente al comercio minorista y, en realidad, solamente a un grupo específico de minoristas que representa aproximadamente, según la demandante, un 20 % de las ventas totales. Además, los descuentos adicionales otorgados en virtud del acuerdo no exceden, según afirma, de aproximadamente un 0,6 % del precio final y un 7 % del margen. Por lo que se refiere a los requisitos para la concesión de la bonificación, la demandante afirma que la obligación de alcanzar un volumen mínimo de ventas no es en modo alguno inusual ni puede censurarse tampoco desde el punto de vista del Derecho de la competencia, ya que los grandes clientes son más interesantes para los proveedores, incluso como medio publicitario. La limitación a los establecimientos comerciales especializados definidos en el artículo 1 tampoco impide, a su entender, que los establecimientos comerciales excluidos negocien individual o colectivamente con los proveedores. Por lo que respecta a la tesis de la Comisión según la cual el acuerdo elimina cualquier incentivo para los establecimientos comerciales especializados interesados para obtener descuentos especiales individuales, la demandante considera que el sistema establecido mediante el acuerdo sobre las bonificaciones no puede compararse con un sistema de descuentos en función del volumen total de ventas, repetidamente condenado por la Comisión [véase, por ejemplo, la Decisión 71/23/CEE de la Comisión, 29 de diciembre de 1970, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 85 del Tratado (IV/25107 — Decisión sobre los descuentos de la comunidad de intereses de los fabricantes alemanes de losetas cerámicas de revestimiento y de pavimentos; DO 1971, L 10, p. 15). Las diferencias estriban, en particular, en que: a) el acuerdo sobre las bonificaciones a los establecimientos especializados permite aplicar descuentos individuales, y b) el importe de la bonificación no es ni progresivo ni acumulativo. La obligación de ofrecer un surtido mínimo de marcas sólo tiene en la práctica, según la demandante, consecuencias económicas muy limitadas para los minoristas (según explica, en el caso de las marcas menos vendidas basta con tener en existencias dos o tres cajetillas). Además, el minorista tiene libertad para decidir el almacenamiento de grandes existencias de una marca determinada, para poder beneficiarse de este modo de los descuentos que ello lleve aparejado. También la obligación de colaborar en el lanzamiento de nuevas marcas es fácil de cumplir. La obligación de reservar una cuarta parte del escaparate y los mostradores para la exhibición de cigarrillos no tiene, para la demandante, nada de particular para un establecimiento comercial especializado en tabaco. En todo caso, queda bastante espacio disponible para que un comerciante pueda concentrar sus esfuerzos en un producto determinado. La obligación de vender una cantidad mínima de cigarrillos al año no es más que un requisito para poder beneficiarse del acuerdo sobre las bonificaciones, y no tiene ninguna incidencia en las relaciones con los proveedores. Basándose en este razonamiento, la demandante niega que el acuerdo restrinja de manera apreciable la competencia entre los proveedores que participaron en el mismo. Por lo que respecta a la situación de los proveedores que no participaron en el acuerdo, NSO no ve en qué puede perjudicarles el acuerdo sobre las bonificaciones. Estos terceros pueden celebrar libremente acuerdos individuales en los que se establezcan descuentos individuales cuando menos similares. Según NSO, también en este caso la Comisión asimiló erróneamente los efectos del acuerdo con los de los sistemas de descuentos en función del volumen total de ventas.

2.1.2. (continuación). Alegaciones de la Comisión y apreciación

En opinión de la Comisión, la restricción de la competencia se deriva fundamentalmente del hecho de que el acuerdo hace inútiles todos los esfuerzos del minorista frente a un determinado proveedor, ya que la bonificación se concede sobre el volumen de ventas total, cualquiera que sea el proveedor y cualquiera que sea la marca vendida. Considero que este motivo de defensa tiene fundamento. Habida cuenta de las presiones ejercidas por la Administración para que se hiciera algo «especial» en favor de los minoristas, que la propia demandante considera necesarias, hay que suponer que la satisfacción colectiva y uniforme de los deseos de la Administración deja poco lugar a los descuentos individuales especiales en atención a los esfuerzos especiales realizados en favor de determinadas marcas. A este respecto, la Comisión alegó también, sin ser contradicha, que el primer acuerdo individual en materia de descuentos no se había registrado hasta dos años después de que la Comisión iniciara el procedimiento en este asunto. Así pues, el acuerdo celebrado por los fabricantes e importadores restringe efectivamente de manera apreciable la posibilidad de que los proveedores incrementen su cuota de mercado a costa de sus competidores mediante la concesión de descuentos individuales por esfuerzos especiales (competencia individual a través de los márgenes).

Esta conclusión con respecto a los efectos internos del acuerdo no se ve enervada por el hecho de que efectivamente el acuerdo de que se trata presente algunas diferencias, como sostiene la demandante, con respecto al sistema clásico de «cártel de descuentos en función del volumen de ventas total», tal como se desarrolló inicialmente sobre todo en la República Federal de Alemania. El presente acuerdo difiere de la variante «cerrada» de un «Gesamtumsatzrabattkartell» ( 1 ) (en lo sucesivo, «GUR»), en particular, en que tan sólo restringe la igualdad de oportunidades en la competencia a través de la concesión de descuentos iguales o incluso superiores por parte de los proveedores que no participan en el acuerdo mediante la imposición de obligaciones adicionales, como la de alcanzar un volumen mínimo de ventas de cigarrillos de los proveedores que participan en el acuerdo, la de ofrecer un surtido mínimo de productos y la relativa a la exposición de los cigarrillos. Por tanto, según la Comisión, mediante sus descuentos (aunque sean superiores) los proveedores que no participan en el acuerdo no pueden inducir a los establecimientos comerciales especializados interesados a reemplazar por sus propias marcas las marcas de uno o varios de los proveedores mencionados en el apartado 1 del artículo 1 de la Decisión, que son la gran mayoría. Esta primera diferencia con respecto a la variante cerrada de un GUR se ve reforzada en mayor medida aun por el hecho de que el acuerdo sobre los descuentos de que se trata en el presente asunto, a diferencia de muchos acuerdos del tipo GUR, no contempla, en la práctica, la aplicación de descuentos progresivos de mayor cuantía cuanto mayor sea el volumen de compras efectuadas a los proveedores que participan en el acuerdo. Como queda indicado, el acuerdo sí que establece la obligación -que los proveedores no participantes en el acuerdo no pueden censurar-de alcanzar un volumen mínimo de ventas de las marcas de los proveedores participantes, lo que produce un efecto comparable al efecto acumulativo de las prácticas colusorias del tipo GUR. En consecuencia, en relación con los efectos internos de una práctica colusoria del tipo GUR, el acuerdo de que se trata no presenta ninguna diferencia sustancial y, en relación con los proveedores que no participan en el acuerdo, produce, a pesar de las apreciables diferencias que existen en el sistema de descuentos como tal, efectos muy similares en razón de las obligaciones que lleva aparejado.

De mi apreciación de la primera parte de la segunda alegación se desprende ya que también yo soy de la opinión de que la Comisión obró acertadamente al considerar que las obligaciones consistentes en ofrecer un surtido mínimo de marcas, reservar una parte del escaparate y los mostradores a las marcas de los proveedores participantes en el acuerdo y alcanzar un volumen mínimo de ventas del conjunto de sus marcas constituyen restricciones apreciables de la competencia. Desde luego, así es si se considera el efecto que producen estas obligaciones del modo que lo he hecho antes en relación con los efectos del sistema colectivo y uniforme de descuentos como tal.

En cuanto a la obligación de contribuir al lanzamiento de nuevas marcas, yo le atribuiría efectos restrictivos de la competencia algo menores que la Comisión. Es cierto que con ella también se limita la libertad de los minoristas interesados en lo que se refiere a su política de ventas, pero me parece que restringe en menor medida que las restantes obligaciones citadas la competencia con los proveedores que no participan en el acuerdo.

Por último, observo que, de hecho, la demandante no discute los efectos discriminatorios del acuerdo sobre las bonificaciones que se desprenden del punto 43 y de la letra b) del punto 99 de la Decisión en perjuicio de aproximadamente la mitad de los alrededor de 4.000 establecimientos comerciales especializados neerlandeses, así como de los establecimientos comerciales de alimentación, los grandes almacenes y los supermercados, que suponen una proporción importante de las ventas de cigarrillos a los consumidores en los Países Bajos. La motivación económica que la demandante da para explicar esta discriminación, que de hecho reconoce, sólo puede ser pertinente en el marco del apartado 3 del artículo 85.

En conclusión, considero, por todo ello, que tiene razón la Comisión al considerar que un acuerdo con el contenido descrito en el que participan la práctica totalidad de los fabricantes e importadores (que en conjunto alcanzan un 90 % del volumen total de ventas en los Países Bajos) y cuyos efectos afectan al 20 % del volumen total de ventas a escala nacional, restringe de manera apreciable la competencia entre empresas. En consecuencia, considero que procede desestimar también la segunda alegación de la demandante.

2.1.3. El posible perjuicio del comercio entre los Estados miembros

En relación con la tercera alegación que la demandante formula en el marco de su motivo principal, puedo remitirme una vez más, fundamentalmente, a mis conclusiones en los citados asuntos acumulados 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 y 269/82, puesto que también la demandante en el presente asunto se remite a los argumentos expuestos por las partes demandantes en dichos asuntos acumulados.

Por lo que respecta, más concretamente, al acuerdo sobre las bonificaciones, la demandante señala en primer lugar, en su recurso, que los cigarrillos importados por fabricantes o importadores «se benefician» del acuerdo sobre las bonificaciones del mismo modo que los cigarrillos fabricados en los Países Bajos, y reitera una vez más su argumento, que ya he juzgado incorrecto, según el cual los descuentos adicionales son incompatibles con la normativa neerlandesa. En relación con el argumento según el cual el acuerdo sobre las bonificaciones se aplica del mismo modo a los cigarrillos importados, la Comisión señala acertadamente que, con él, la demandante reconoce implícitamente que los efectos restrictivos de la competencia causados por el acuerdo sobre las bonificaciones (que la demandante niega erróneamente) afectan también a los cigarrillos importados.

En segundo lugar, la demandante alega que, aun suponiendo que el acuerdo sobre las bonificaciones afecte de algún modo a las importaciones, en todo caso dicha influencia no es «apreciable», como se requiere para que sea aplicable el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Sus explicaciones acerca de esta alegación se basan fundamentalmente en el argumento, que ya he considerado erróneo en mis conclusiones en los citados asuntos acumulados 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 y 269/82, según el cual los cigarrillos extranjeros comercializados en los Países Bajos através de una «importación intragrupo» no pueden considerarse cigarrillos importados. Si se tienen en cuenta estas «importaciones intragrupo», de los datos que figuran en el punto 11 de la Decisión se desprende que, aceptando las demás estimaciones contenidas en el recurso, ( 2 ) el 20 % de las importaciones totales (y no solamente el 2 %, como afirma la demandante) se ve afectado por el acuerdo, y que estas importaciones afectadas por el acuerdo no representan aproximadamente el 0,5 % (como asegura la demandante), sino aproximadamente el 5 % de las ventas totales de cigarrillos en los Países Bajos. ( 3 ) Por lo demás, en términos de valor un volumen de ventas de cigarrillos importados como éste equivale a varios miles de millones de florines. También yo pienso que un efecto de esta cuantía debe considerarse, sin lugar a dudas, apreciable. Al margen de esta premisa inexacta en la que la NSO basa sus cálculos, la Comisión subraya en su escrito de contestación, con razón, que la alegación de la demandante niega también los potenciales efectos del acuerdo sobre las bonificaciones sobre las importaciones. En efecto, con arreglo al apartado 1 del artículo 85 basta con que haya un potencial perjuicio del comercio entre los Estados miembros, y la Comisión observa acertadamente que el acuerdo colectivo sobre las bonificaciones excluye los potenciales efectos de unas bonificaciones más diferenciadas en la cuota de mercado de los cigarrillos importados. Ya he examinado esta cuestión de manera detallada al analizar los efectos restrictivos de la competencia producidos por el acuerdo. En consecuencia, en mi opinión también esta alegación debe desestimarse.

2.2. El motivo subsidiario (infracción del apartado 3 del artículo 85 y del artículo 190 del Tratado)

2.2.1. Mediante su motivo subsidiario, la demandante observa, en primer lugar, que es materialmente falso afirmar que el acuerdo sobre las bonificaciones priva a los minoristas de la posibilidad de obtener bonificaciones adicionales (punto 133 de la Decisión). Sostiene que el acuerdo tiene como único objeto garantizar a los minoristas una bonificación especial mínima. Ya he explicado en otro contexto en las presentes conclusiones, en el marco de mi análisis, por qué puede considerarse que dicho argumento no tiene fundamento alguno en la realidad económica.

2.2.2. En segundo lugar, la demandante alega que la Comisión no tuvo en cuenta, en el punto 134 de su Decisión, que la obligación de alcanzar al menos un 60 % de su volumen de negocios mediante la venta de tabacos se refiere al conjunto de las labores del tabaco, y no sólo a los cigarrillos. Este reproche no tiene ningún fundamento en el texto del citado punto 134. Es posible que su argumento según el cual esta exigencia no constituye en sí misma una discriminación contra los pequeños revendedores sea cierto en cuanto tal. Pero no es eso lo que se dice en el citado punto de la Decisión. La demandante no niega que, como consecuencia de la exigencia de alcanzar un volumen mínimo de ventas, en la práctica los pequeños revendedores no pueden beneficiarse de este criterio del acuerdo sobre las bonificaciones aplicables a los establecimientos comerciales especializados.

2.2.3. En tercer lugar, la demandante alega que la obligación de ofrecer una gama mínima de productos, de la que se trata en el punto 136 de la Decisión, es inherente a la existencia de especialización. En contra de lo que sugiere la Comisión en dicho punto, la demandante afirma que el comerciante es totalmente libre de decidir qué cantidad de cigarrillos de cada marca quiere tener en existencias. La demandante afirma que el aumento de los costes que según la Comisión se deriva de esta obligación es muy pequeño (aunque no niega su existencia). En relación con esta alegación, me parece suficiente señalar que, en el citado punto 135 de su Decisión, la Comisión se limita a declarar que dicha obligación no contribuye necesariamente a mejorar la distribución de los productos considerados. El argumento de la demandante en el sentido de que esta obligación (además de la que se examina en el punto 134 de la Decisión) es inherente a la existencia de una especialización no es suficiente para concluir que la Comisión no puede llegar, en el marco de su potestad de apreciación discrecional en la aplicación del apartado 3 del artículo 85, a la conclusión indicada en el punto 135.

2.2.4. En cuarto lugar, la demandante alega en su recurso que las obligaciones relativas a la exposición de los cigarrillos con ocasión del lanzamiento de nuevas marcas, que se examinan en el punto 136 de la Decisión, no son consideradas un inconveniente por el comerciante. Si se sustituyera el acuerdo colectivo sobre las bonificaciones por acuerdos individuales, seguramente el comerciante tendría que aceptar obligaciones mucho más onerosas en materia de exposición de los productos. Además, la demandante añade que son precisamente «estas exigencias en materia de escaparates» y obligaciones de promoción (que sólo son posibles en virtud de un acuerdo colectivo) las que convierten a un comercio en un establecimiento comercial especializado en la venta de cigarrillos. Además, la demandante considera que, con su opinión sobre esta cuestión, la Comisión se aparta de la tesis que ella misma sostiene en materia de sistemas de distribución selectiva y de contratos (de compra o venta) en exclusiva. En su escrito de contestación, la Comisión señala, con razón, que la aplicación del apartado 3 del artículo 85 no depende del hecho de que un acuerdo no perjudique a los minoristas afectados. Asimismo, observa acertadamente que las comparaciones con los sistemas de distribución selectiva y los contratos de compraventa en exclusiva están fuera de lugar, toda vez que en ambos casos se trata de contratos verticales bilaterales (que además se refieren en todos los casos a los productos de un único fabricante), mientras que en el presente caso se trata de un acuerdo colectivo horizontal con efectos verticales (respecto de los productos de todos los fabricantes e importadores participantes en el acuerdo). ( 4 )

2.2.5. En quinto lugar, la demandante entiende que la exigencia de un volumen mínimo anual de ventas encaja con la política de la Administración neerlandesa de estimular a los pequeños comercios viables. También a este respecto considera que, en el presente caso, la Comisión sostiene un punto de vista diferente del que expresó acerca de los contratos de compraventa en exclusiva, en particular en el Reglamento sobre exenciones por categoría. Sobre este particular, observo, para empezar, que la Comisión alegó en otro contexto, con razón, que la demandante no ha demostrado que la Administración neerlandesa apoyara efectivamente los efectos discriminatorios de esta exigencia relativa al volumen de ventas. Ya he examinado antes en mis conclusiones esta cuestión. Además, la Comisión observa a este respecto, con razón, que cualquier comparación con su opinión sobre los contratos de compraventa en exclusiva está fuera de lugar. En consecuencia, también esta alegación debe desestimarse.

2.2.6. En sexto lugar, la demandante alega, con carácter más general (punto 40 de su recurso), que el acuerdo sobre las bonificaciones contribuye (asimismo) a mantener una red de establecimientos comerciales especializados con un surtido variado de labores del tabaco, lo que beneficia tanto a los fabricantes e importadores como a los consumidores, de modo que ninguno de ellos puede sentirse perjudicado por el mismo. Para empezar, esta alegación niega las objeciones formuladas por la Comisión en relación con los efectos concretos del acuerdo, que ya antes he considerado fundadas. En segundo lugar, la Comisión observa igualmente en este contexto, con toda razón, que para la aplicación del apartado 3 del artículo 85 no basta con que los minoristas no se consideren perjudicados por el acuerdo sobre las bonificaciones. En tercer lugar, tampoco yo considero que la demandante haya demostrado que la Comisión no podía estimar razonablemente, en el marco de la potestad de apreciación discrecional que le corresponde, que no se había puesto de manifiesto que, a pesar de todas las objeciones inherentes al mismo antes examinadas, el acuerdo fuera indispensable para la supervivencia de los establecimientos comerciales especializados. A este respecto, la Comisión señala asimismo, con razón, que el acuerdo excluye aproximadamente a la mitad de los establecimientos comerciales especializados.

2.2.7. Por último, la demandante subrayó asimismo (en el punto 41 de su recurso) que, en todo caso, el acuerdo sobre las bonificaciones (también) fomenta el «progreso económico», tal y como establece el apartado 3 del artículo 85. En particular, afirma que el acuerdo contribuye a evitar cualquier nueva degradación socio-económica como consecuencia de la pérdida de empleo en un determinado sector, contribución que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1977, Metro/Comisión (26/76, ↔ Rec. p. 1875), y en particular su apartado 43, está incluida dentro del concepto de «progreso económico». Aunque no fuera más que por el hecho de que, si se acepta la veracidad de este argumento por lo que respecta a los establecimientos comerciales especializados que se benefician del acuerdo, éste aumentaría precisamente el riesgo de pérdida de empleo en la mitad de los establecimientos comerciales especializados que están excluidos del acuerdo, en mi opinión la Comisión no necesitaba, de hecho, examinar expresamente esta cuestión en su Decisión. En el efecto de reestructuración del mercado del acuerdo que la demandante alega en otro contexto, la Comisión ve asimismo, con razón, una confirmación del hecho de que el acuerdo impugnado pretende consolidar una parte del mercado en favor de un grupo limitado de interesados.

2.2.8. Para concluir mi examen del motivo subsidiario invocado por la demandante, observo asimismo que resulta sorprendente que las alegaciones de la demandante estén dirigidas fundamentalmente a argumentar que el acuerdo no es en sí mismo perjudicial para los minoristas y que las obligaciones que conlleva el acuerdo son inherentes a su naturaleza y, por tanto, indispensables. La demandante apenas se ha esforzado seriamente en demostrar que, en contra de lo que opina la Comisión, el acuerdo cumple efectivamente los dos primeros requisitos (positivos) para la concesión de una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85. Los principales argumentos formulados a este respecto tienen tan sólo un carácter accesorio, y apenas los ha desarrollado. Tienen por objeto demostrar que el hecho de favorecer a la mitad de los establecimientos comerciales especializados a condición de mantener un amplio surtido, contribuye a la reestructuración de los establecimientos comerciales especializados, fomenta de este modo el empleo y garantiza la supervivencia de un número suficiente de puntos de venta con un amplio surtido, lo que beneficia tanto a los fabricantes e importadores interesados como a los consumidores. Aunque sólo fuera porque, de este modo, el acuerdo fomenta simultáneamente la reestructuración «en frío» de los establecimientos comerciales especializados que no se benefician del mismo, pone en peligro el empleo existente en los mismos y obstaculiza el acceso al mercado de los proveedores que no participan en el acuerdo, no cabe duda de que la Comisión podía apreciar, en el marco de su potestad de apreciación discrecional, que no se ha puesto de manifiesto que el acuerdo cumpla los requisitos positivos para la concesión de una exención. Del hecho de que un gran número de establecimientos comerciales especializados hayan sobrevivido a pesar de estar excluidos del acuerdo sobre las bonificaciones, la Comisión puede deducir consecuentemente, con carácter subsidiario, que no se ha demostrado que dicho acuerdo fuera realmente indispensable para la supervivencia de los minoristas especializados. La demandante apenas explicó el punto de partida de toda su argumentación, a saber, que los establecimientos comerciales especializados con un amplio surtido obligatorio (que incluya todas las marcas de los fabricantes participantes en el acuerdo) son necesarios para asegurar una distribución óptima de los cigarrillos, que parece contradecirse con la cuota de mercado mucho mayor que conservan los minoristas no especializados en labores del tabaco. Lo único que, a mi entender, se desprende claramente de los autos es que el acuerdo beneficia a los proveedores y minoristas a los que se refiere. Sin embargo, en el marco del apartado 3 del artículo 85 este tipo de beneficios en favor de determinadas empresas asociadas en el seno de una práctica colusoria no son suficientes para conceder una exención. En relación con el requisito de una participación equitativa de los usuarios en el beneficio resultante del acuerdo, la Comisión recuerda acertadamente el apartado de la sentencia Van Landewyck/Comisión de este Tribunal de Justicia según el cual «el número de intermediarios y marcas no constituye necesariamente el criterio esencial para establecer la existencia de una mejora de la distribución a efectos del apartado 3 del artículo 85 del Tratado». Según la Comisión, ciertamente cabe albergar dudas acerca de la existencia de dichos beneficios para el consumidor, toda vez que el coste de mantenimiento de una extensa red de distribución (de grandes establecimientos especializados con un amplio surtido) lo soportan los consumidores; en efecto, el fabricante repercutirá dichos costes en el precio final (fijo, pero que en principio puede fijar libremente). Según la Comisión, es el propio consumidor quien debe decidir dónde desea comprar sus cigarrillos.

3. Resumen y conclusión

De mi análisis del recurso se desprende, en resumen, que éste contiene en buena parte los mismos argumentos formulados por las demandantes en los citados asuntos acumulados 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82,268/82 y 269/82. En mis conclusiones en dichos asuntos, ya señalé que dichos argumentos carecen de fundamento. En la medida en que la demandante formuló en su recurso argumentos específicos en favor del acuerdo sobre las bonificaciones aplicables a los establecimientos comerciales especializados de que se trata en el presente caso, tras un detenido análisis también los he desestimado por infundados sin excepción.

En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que:

1) Desestime tanto la pretensión formulada con carácter principal como la pretensión formulada con carácter subsidiario por la demandante, que tienen por objeto que se anule en su totalidad o en parte los apartados 1 y 2 del artículo 1 y el artículo 4, así como, con carácter subsidiario, los artículos 3 y 4 de la Decisión 82/506/CEE de la Comisión, de 15 de julio de 1982 (DO L 232, p. 1).

2) Condene a la demandante al pago de las costas, incluidas las del procedimiento sobre medidas provisionales.

La condena de la demandante al pago de las costas del procedimiento sobre medidas provisionales, que ganó, se atiene a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal de Justicia respecto del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento. A este respecto, me remito, a título de ejemplo, a la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión (asuntos acumulados 43/82 y 63/82, ↔ Rec. p. 19), apartados 63 y 64.

( *1 ) Lengua original: neerlandés.

( 1 ) En esta variante cerrada, las compras efectuadas a empresas que no participen en el acuerdo no se tienen en cuenta para el cálculo del descuento.

( 2 ) En concreto, estas estimaciones suponen que las ventas a los consumidores efectuadas por establecimientos comerciales especializados afectados por el acuerdo sobre las bonificaciones representan aproximadamente el 20 % de las ventas totales de cigarrillos en los Países Bajos. Las «importaciones intragrupo» fueron estimadas por la demandante en un 90 % de las importaciones totales, y las «importaciones intergrupo» aproximadamente en un 10 %.

( 3 ) De hecho, con base en los datos que figuran en el punto 11 de la Decisión, no discutidos por la demandante, este último porcentaje es, a mi entender, aún algo más elevado.

( 4 ) Las precisiones entre paréntesis son mías.