Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 15 de octubre de 1991. - INGFRIED HOCHBAUM CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - FUNCIONARIOS - PROMOCION - DESVIACION DE PODER. - ASUNTO C-107/90 P.



Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-00157



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Mediante sentencia de 9 de julio de 1987,(1) el Tribunal de Justicia estimó un recurso del Sr. Hochbaum y anuló el nombramiento del Sr. Waterschoot como Jefe de División en la DG IV por cuanto el Comité consultivo para los Nombramientos a los grados A 3 y A 2 no había sido consultado sobre los expedientes completos de los candidatos. Después de esta sentencia, la Comisión decidió anular la convocatoria para proveer plaza vacante COM/902/84 que había conducido al nombramiento del Sr. Waterschoot; por consiguiente, inició un nuevo procedimiento (mediante la convocatoria para proveer plaza vacante COM/83/87), a cuyo término la Autoridad Facultada para Proceder a los Nombramientos (AFPN) volvió a nombrar al Sr. Waterschoot. Debe puntualizarse en este momento que ambas convocatorias estaban redactadas en unos términos absolutamente idénticos.

El Sr. Hochbaum interpuso un nuevo recurso, ante el Tribunal de Primera Instancia, en el cual solicitaba la anulación de la decisión de la Comisión de dar por concluido el procedimiento inicial, así como la anulación de las actuaciones practicadas en el marco del nuevo procedimiento de nombramiento. El Tribunal de Primera Instancia desestimó este recurso en su sentencia de 14 de febrero de 1990;(2) y es precisamente contra esta sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso de casación, sobre el cual debe pronunciarse el Tribunal de Justicia.

2. El recurso de casación interpuesto por el recurrente tan sólo impugna aquella parte de la sentencia en la cual el Tribunal de Primera Instancia desestimó el tercer motivo (apartados 21 a 26), relativo a la desviación de poder.(3) Mediante este motivo, el recurrente expuso, en sustancia, que la Comisión había revocado ab origine el procedimiento que el Tribunal de Justicia había declarado que adolecía parcialmente de un vicio, y que había decidido publicar una nueva convocatoria para proveer plaza vacante (COM/83/87), no por razones de interés general, sino únicamente con objeto de legalizar el nombramiento, ya cierto, del Sr. Waterschoot. Efectivamente, este último, que, en la época del primer procedimiento, no poseía, a juicio del recurrente, las aptitudes de experiencia profesional exigidas por la convocatoria para proveer plaza vacante, tan sólo las adquirió posteriormente, justamente por la actividad desarrollada después del nombramiento que, a continuación, fue declarado contrario a Derecho. Como prueba de la pretendida desviación de poder, el recurrente alegó, precisamente, la falta de las aptitudes que se exigían cuando se desarrolló el primer procedimiento.

Frente a esta alegación, el Tribunal de Primera Instancia afirmó, en términos generales, que el órgano jurisdiccional comunitario debe limitarse a comprobar si el ejercicio de la facultad de nombramiento adolece de un vicio de error manifiesto; que, en el presente caso, ningún dato objetivo induce a considerar que el Sr. Waterschoot no reuniera los requisitos exigidos para presentar su candidatura (apartado 24); y que no está acreditado que la Comisión hubiera actuado con una finalidad distinta del interés del servicio (apartados 25 y 26).

En su recurso de casación, el recurrente imputa al Tribunal de Primera Instancia haber desestimado el motivo referente a la desviación de poder y haber violado de esta forma no sólo el propio principio de la prohibición de incurrir en desviación de poder, sino también haber infringido, previamente, el artículo 45 del Estatuto de los Funcionarios. La Comisión propone una excepción de inadmisibilidad ya que, a su juicio, las imputaciones formuladas pretenden volver a cuestionar la valoración de los hechos efectuada por el Tribunal de Primera Instancia, lo cual no puede hacerse en el marco de un recurso interpuesto ante el Tribunal de Justicia.

3. Mediante el primer motivo, que comprende dos imputaciones concretas, el recurrente discute, en primer lugar, la afirmación del Tribunal de Primera Instancia conforme a la cual "la AFPN dispone de una facultad de apreciación discrecional en materia de promoción y el Juez comunitario debe limitar su control al extremo de saber si la AFPN no ha empleado de una forma ilegal sus atribuciones" (primera frase del apartado 24).

Efectivamente, a juicio del Sr. Hochbaum, los límites del control jurisdiccional sobre el ejercicio de la facultad discrecional que el artículo 45 reconoce a la AFPN son distintos. El Tribunal de Primera Instancia hubiera debido examinar si el candidato elegido por la AFPN poseía todas las aptitudes exigidas por la convocatoria para proveer plaza vacante COM/902/84. Mediante este motivo, el Sr. Hochbaum discute sustancialmente la interpretación efectuada por el Tribunal de Primera Instancia del artículo 45 del Estatuto, en lo relativo a los límites de la facultad discrecional de la AFPN y del control jurisdiccional de esta facultad.

Recordemos que el artículo 45 dispone, en lo que reviste interés para el caso de autos, que "las promociones se efectuarán únicamente mediante libre designación entre funcionarios con una antigueedad mínima en su grado y previo examen comparativo de los méritos de los candidatos y de los informes que les conciernan". De esta afirmación se deduce que la AFPN dispone de una amplia facultad discrecional que debe ejercerse, bien entendido, dentro de los límites señalados por la propia norma. En particular, debe tratarse de funcionarios que posean las aptitudes para ser promovidos, los cuales, por consiguiente, deben hallarse, especialmente, en posesión de las exigidas por la convocatoria para proveer plaza vacante.

A este respecto, debo señalar, en primer lugar, que la afirmación que se impugna del Tribunal de Primera Instancia encuentra una confirmación concreta en una jurisprudencia reiterada y consolidada; efectivamente, el Tribunal de Justicia ha afirmado en repetidas ocasiones que la AFPN dispone de una amplia facultad de apreciación en materia de promoción, por lo cual el control del Tribunal de Justicia debe limitarse "a la cuestión de si, en atención a las consideraciones que han podido conducir a la Administración a su apreciación, ésta se mantuvo dentro de límites razonables y no usó su poder de manera manifiestamente errónea".(4)

Además, el propio Tribunal de Justicia precisó que "si bien la Autoridad Facultada para Proceder a los Nombramientos dispone de una amplia facultad de apreciación en esta materia, el ejercicio de esta facultad supone, por este mismo motivo, un examen escrupuloso de los expedientes y una atenta observancia de los requisitos establecidos en la convocatoria para proveer plaza vacante" (traducción provisional).(5) En definitiva, la AFPN está obligada a ejercer esta facultad discrecional en el marco que ella misma se ha impuesto mediante la convocatoria;(6) efectivamente, la inobservancia de los requisitos fijados en esta convocatoria acarrea la anulación del nombramiento efectuado por la AFPN en la medida en que, de esta forma, "se ha salido del marco de legalidad que se había impuesto a sí misma mediante la citada convocatoria".(7)

Ahora bien, no considero que las afirmaciones que acabo de reproducir contradigan la declaración del Tribunal de Primera Instancia que es objeto de impugnación en el caso de autos. Efectivamente, si el requisito para la presentación de una candidatura válida es la posesión de las aptitudes para ser promovido, de ello se sigue que el nombramiento de un candidato que no puede ser promovido, en la medida en que ponga de manifiesto la falta total de al menos una de las aptitudes exigidas por la convocatoria para proveer plaza vacante, tiene como consecuencia que la AFPN ejerció sus atribuciones de una forma manifiestamente errónea. No obstante, como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, la citada declaración debe resultar de datos objetivos contenidos en el expediente.(8) Por el contrario, si no existe ningún dato que pueda hacer considerar que las candidaturas seleccionadas no son válidas, de ello se sigue que no puede cuestionarse la facultad discrecional de la AFPN. Efectivamente, la elección contemplada en el artículo 45 del Estatuto no puede considerarse como una elección obligada (es decir, como una falta de elección): incumbe a la AFPN elegir, entre los candidatos susceptibles de ser promovidos, aquél que, a la vista de sus aptitudes y de las funciones que está llamado a desempeñar, sea el más apto para ocupar el puesto vacante. Esta afirmación se ha visto confirmada por el Tribunal de Justicia que ha declarado, en repetidas ocasiones, que "su valoración de los méritos y de las aptitudes de los candidatos no puede sustituir a la de la Autoridad Facultada para Proceder a los Nombramientos"(9) (traducción provisional).

Por consiguiente, la citada imputación carece de fundamento ya que, en el presente caso, no se acierta a ver ningún error en la interpretación del artículo 45 del Estatuto efectuada por el Tribunal de Primera Instancia en la primera frase del apartado 24 de la sentencia recurrida.

4. Mediante la segunda imputación contenida en el primer motivo, el recurrente afirma que, a la luz del tenor literal del artículo 45 del Estatuto y habida cuenta de los motivos que ha expuesto en el presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia no motivó suficientemente el hecho de que el Sr. Waterschoot poseía las aptitudes exigidas por la convocatoria para proveer plaza vacante. Efectivamente, en la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia se limitó a afirmar que "ninguno de los datos que obran en autos pone de manifiesto que el Sr. Waterschoot no reuniera las condiciones exigidas para presentar su candidatura para el cargo en liza, antes de ejercer las funciones de Jefe de la División 'Empresas públicas y monopolios de Estado' " (segunda frase del apartado 24). De ello deduce el recurrente que el Tribunal de Primera Instancia se abstuvo de comprobar el fundamento de sus precisas imputaciones relativas a las aptitudes del Sr. Waterschoot.

Ahora bien, la afirmación recordada permite suponer que el Tribunal de Primera Instancia, refiriéndose a los datos que constan en autos y a falta de indicios en contra, llegó a la conclusión de que el Sr. Waterschoot había presentado válidamente su candidatura en el momento en que se publicó la primera convocatoria para proveer plaza vacante. En abstracto, puedo estar de acuerdo acerca del extremo según el cual las precisas y específicas impugnaciones del recurrente relativas al hecho de que el Sr. Waterschoot no poseía la totalidad de las aptitudes exigidas por esta primera convocatoria, al publicarse ésta, hubieran merecido una motivación más detallada.

Sin embargo, si se considera bien la cuestión, el extremo que acabo de recordar no parece decisivo en el presente caso; más bien, el razonamiento desarrollado por el Tribunal de Primera Instancia lo muestra, incluso, como carente de importancia. Efectivamente, debo señalar que el Tribunal de Primera Instancia precisó, a continuación que "incluso en el supuesto de que la Comisión hubiera tenido en cuenta la experiencia adquirida por el Sr. Waterschoot después de su primer nombramiento, ello no significa que esta Institución actuara con otra finalidad que el interés del servicio, cometiendo así desviación de poder" (apartado 25).

En definitiva, el Tribunal de Primera Instancia no sólo afirmó la falta de datos que permitan hacer considerar que el Sr. Waterschoot no poseía todas las aptitudes exigidas por la primera convocatoria para proveer plaza vacante, sino que añadió, a continuación, que, en cualquier caso, incluso si la Comisión no hubiera tenido en cuenta más que la experiencia profesional adquirida ulteriormente, seguiría sin estar acreditado que se ha incurrido en desviación de poder.

Ahora bien, considerando el hecho de que el Tribunal de Primera Instancia utilizó este razonamiento en el marco del motivo referente a la desviación de poder y que, en sustancia, llegó a la conclusión de que este motivo no podía admitirse aunque se demostrara que el Sr. Waterschoot, en el momento de la primera convocatoria para proveer plaza vacante, no había presentado válidamente su candidatura, considero que la citada imputación no resulta decisiva en este contexto y que, de cualquier forma, aparece incluida en el segundo motivo.

5. Efectivamente, mediante este motivo, el recurrente afirma que el Tribunal de Primera Instancia violó el principio mismo de la prohibición de incurrir en desviación de poder en la medida en que se abstuvo de verificar cuál era la verdadera finalidad de la anulación de la primera convocatoria para proveer plaza vacante con la consiguiente apertura de un nuevo procedimiento de selección. En especial, a juicio del recurrente, la Comisión inició un nuevo procedimiento con la única finalidad de poder tomar en consideración la experiencia profesional adquirida por el Sr. Waterschoot merced al primer nombramiento que el Tribunal de Justicia declaró a continuación contrario a Derecho.

Recordemos, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que "una decisión sólo está viciada de desviación de poder si, sobre la base de indicios objetivos, pertinentes y concordantes, parece haberse tomado para alcanzar fines distintos a los alegados".(10) Por consiguiente, en el presente caso, cabría ver los datos constitutivos de una desviación de poder si, de acuerdo con los indicios de esta índole, se acreditara que la decisión de iniciar un nuevo procedimiento de concurso fue adoptada con una finalidad distinta de la de cubrir la plaza vacante mediante el nombramiento del candidato más apto, especialmente con el fin de tener en cuenta la experiencia profesional adquirida entretanto por el Sr. Waterschoot.

Ahora bien, como se deduce de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia declaró que "no se ha presentado prueba alguna que acredite un uso arbitrario de facultades por parte de la demandada" (apartado 26). En particular, como ya hemos visto, el único argumento expuesto por el recurrente, a saber, la circunstancia de que el Sr. Waterschoot no poseía las aptitudes exigidas por la primera convocatoria para proveer plaza vacante, no fue tenida en cuenta por el Tribunal de Primera Instancia por no existir datos objetivos susceptibles de hacer considerar que el Sr. Waterschoot no poseía las citadas aptitudes (segunda frase del apartado 24); y que, en cualquier caso, la posible consideración de la experiencia adquirida después de un nombramiento declarado a continuación contrario a Derecho no era suficiente para probar que, al anular la decisión inicial y publicar una nueva convocatoria para proveer plaza vacante, la Comisión hubiera incurrido en desviación de poder (apartado 25).

Me limitaré a señalar en este momento que la afirmación del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 25 de la sentencia recurrida no resulta errónea. Efectivamente, la hipótesis de la desviación de poder no puede concretarse por el mero hecho de tener en cuenta una experiencia profesional adquirida merced a un nombramiento ilegal, sino únicamente si existe un conjunto de indicios objetivos y pertinentes susceptibles de probar que, en el presente caso, la Comisión anuló el procedimiento inicial y publicó una segunda convocatoria para proveer plaza vacante con la única finalidad de tener en cuenta la citada experiencia, que no existía en el momento de la primera convocatoria para proveer plaza vacante.

Ahora bien, en la sentencia recurrida (apartado 26), el Tribunal de Primera Instancia declaró precisamente la inexistencia de indicios susceptibles de hacer pensar que tal había sido la finalidad perseguida por la Comisión al abrir un nuevo procedimiento de concurso.

Por consiguiente, también debe desestimarse el segundo motivo.

6. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación.

Por lo que se refiere a las costas, considero que, en el presente caso, existen motivos evidentes de equidad para compensarlas; por ello, conforme al segundo guión del párrafo segundo del artículo 122 del Reglamento de Procedimiento, propongo que cada parte, incluida la coadyuvante, cargue con sus propias costas.

(*) Lengua original: italiano.

(1) - Hochbaum y Rawes/Comisión (asuntos acumulados 44/85, 77/85, 294/85 y 295/85, Rec. p. 3259).

(2) - Hochbaum/Comisión (T-38/89, Rec. p. II-43).

(3) - Los otros dos motivos expuestos por el demandante ante el Tribunal de Primera Instancia, relativos respectivamente a la infracción de los artículos 176 del Tratado y 25 del Estatuto de los Funcionarios, no han sido alegados en el marco del presente recurso de casación.

(4) - Sentencia de 25 de febrero de 1987, Banner/Parlamento (52/86, Rec. p. 979), apartado 9. Además, véanse, entre otras, las sentencias de 23 de octubre de 1986, Waysse/Comisión (26/85, Rec. p. 3131), apartado 26; de 5 de febrero de 1987, Huybrechts/Comisión (306/85, Rec. p. 629), apartado 9; y de 16 de diciembre de 1987, Delauche/Comisión (111/86, Rec. p. 5345), apartado 18.

(5) - Sentencia de 30 de octubre de 1974, Grassi/Consejo (188/73, Rec. p. 1099), apartado 26.

(6) - Sentencia de 7 de febrero de 1990, Culin/Comisión (C-343/87, Rec. p. I-225), apartado 19.

(7) - Ibidem, apartado 22.

(8) - Véanse, por ejemplo, las sentencias de 21 de abril de 1983, Ragusa/Comisión (282/81, Rec. p. 1245), apartado 13; de 25 de febrero de 1987, 52/86, antes citada, apartado 9; y de 7 de febrero de 1990, Culin, en la cual el Tribunal de Justicia declaró la admisibilidad del recurso en la medida en que, según los autos, la Autoridad Facultada para Proceder a los Nombramientos consideró, como criterio determinante para la promoción, una cualidad que no figuraba en la convocatoria de vacante (C-343/87, antes citado, apartado 21).

(9) - Sentencia de 21 de abril de 1983, antes citada, apartado 13.

(10) - Sentencia de 25 de febrero de 1987, antes citada, apartado 6; véase, además, la sentencia de 8 de junio de 1988, Vlachou/Tribunal de Cuentas (135/87, Rec. p. 2901), apartado 27.