CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NIILO JÄÄSKINEN

presentadas el 15 de diciembre de 2011 ( )

Asunto C‑572/10

Clément Amédée

contra

Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés

y

Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État

[Petición de decisión prejudicial planteada por el tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion (Francia)]

«Política social – Aplicación en el tiempo (protocolo Barber) – Trabajadores masculinos y femeninos – Igualdad de retribución – Pensión de jubilación – Bonificación por cuidado de hijos concedida a los funcionarios sin distinción de sexo, siempre que se interrumpa la actividad profesional – Inexistencia de marco legal que permita a los funcionarios masculinos beneficiarse de un permiso remunerado análogo al permiso de maternidad que se concede a las funcionarias – Discriminación indirecta»

I. Introducción

1. Las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia en este asunto se han suscitado en el marco de un litigio entre el Sr. Amédée y el ministre de la Justice et des Libertés (en lo sucesivo, «ministre de la Justice») así como el ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique y de la Réforme de l’État (en lo sucesivo, «ministre du Budget») de la República Francesa, en relación con la legalidad de la resolución por la que se le concedió una pensión de jubilación en su condición de antiguo funcionario.

2. El Sr. Amédée reprocha a las autoridades francesas haberle ocasionado un perjuicio al privarle, en su condición de funcionario masculino, de una bonificación que se concede a los padres que se dedican al cuidado de sus hijos a las que las funcionarias acceden más fácilmente, en su opinión, gracias al permiso de maternidad de dos meses de las que sólo ellas se benefician de forma automática y que está remunerado. Considera incompatible con el Derecho comunitario la condición legal de la concesión de la citada bonificación consistente en la interrupción de la actividad durante, al menos, dos meses consecutivos, pues dicha exigencia entraña de hecho una discriminación indirecta contra los trabajadores masculinos.

3. La petición de decisión prejudicial planteada por el tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion (Francia), que ha sido objeto de recurso de apelación, versa sobre la interpretación tanto del artículo 157 TFUE, ( ) como del artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre la política social, ( ) y de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. ( )

4. Sin embargo, procede señalar en primer lugar que, dado que el Sr. Amédée se jubiló el 22 de diciembre de 2003, las disposiciones con arreglo a las cuales las cuestiones formuladas en este asunto deberían examinarse en realidad son las que resultaban aplicables a su objeto en dicha fecha, es decir, el artículo 141 CE ( ) y la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social, ( ) en su versión modificada por la Directiva 96/97/CE. ( )

5. Procede señalar que el Tribunal de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en la sentencia Griesmar, ( ) sobre el régimen francés de jubilación de los funcionarios y, en particular, sobre un sistema de bonificación análogo al que es objeto del litigio principal, si bien en una formulación anterior a la modificación introducida por el legislador francés en 2003, precisamente para remediar el incumplimiento del Derecho comunitario puesto de manifiesto en dicha sentencia. ( ) En consecuencia, la nueva normativa difiere de la que dio lugar a la sentencia anterior en la medida en que en ese momento, el mero hecho de ser madre biológica bastaba para que una funcionaria se beneficiara de dicha bonificación, mientras que no estaba permitido en modo alguno que un funcionario masculino que hubiera asumido el cuidado de sus hijos pudiera obtener la bonificación controvertida.

6. Por otra parte, procede señalar que la remisión prejudicial reviste particular importancia pues de las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia por el Sr. Amédée se desprende que el órgano jurisdiccional a quo conoce de casi cincuenta recursos análogos al del presente procedimiento y que ha elegido este para tratar como una «serie» todos los asuntos pendientes ante él.

II. Marco jurídico

7. Las disposiciones de Derecho nacional pertinentes en el presente asunto son las contenidas en el code français des pensions civiles et militaires de retraite (código francés de pensiones de jubilación civiles y militares; en lo sucesivo, «código de las pensiones»), en su versión modificada por la Ley nº 2003‑775, de 21 de agosto de 2003, sobre reforma de las pensiones de jubilación ( ) (en lo sucesivo, «Ley nº 2003‑775»).

8. El artículo 48, apartado I, de dicha ley, recogido en el título III titulado «Disposiciones relativas al régimen de la función pública», modificó el artículo L. 12, letra b), del código de las pensiones en los siguientes términos:

«Al período de servicios efectivos se añadirán, en las condiciones que se determinen mediante decreto adoptado previo dictamen del Conseil d’État, las siguientes bonificaciones:

[…]

b) Por cada uno de los hijos legítimos e hijos naturales nacidos antes del 1 de enero de 2004, por cada uno de los hijos cuya adopción sea anterior al 1 de enero de 2004 y, siempre que hayan sido cuidados durante por lo menos nueve años antes de la fecha en que cumplan 21 años, por cada uno de los otros hijos enumerados en el apartado II del artículo L. 18 de los que se hayan hecho cargo antes del 1 de enero de 2004, los funcionarios y militares tendrán derecho a una bonificación de un año, que se añadirá a los servicios efectivos, siempre que hayan interrumpido su actividad en las condiciones que se determinen mediante decreto adoptado previo dictamen del Conseil d’État».

9. El artículo 48, apartado I, de la Ley nº 2003‑775 también introdujo en el código de las pensiones el artículo L. 12, letra b bis, que dispone que «la bonificación estipulada en el letra b) se concederá a las funcionarias y al personal militar femenino que hayan dado a luz durante su período de formación, antes de su incorporación a la función pública, siempre que dicha incorporación se haya producido dentro de los dos años siguientes a aquel en el que se hubiera obtenido el diploma necesario para presentarse a las oposiciones, sin que pueda exigírseles que hayan interrumpido su actividad».

10. El artículo 48, apartado II, de la Ley nº 2003‑775 establece que «las disposiciones previstas en la letra b) del artículo L. 12 del código de pensiones [...] resultantes de la redacción del número 2 del apartado I se aplicarán a las pensiones que se abonen a partir del 28 de mayo de 2003.»

11. El artículo 6 del Decreto nº 2003‑1305, de 26 de diciembre de 2003 ( ) (en lo sucesivo, «Decreto nº 2003‑1305»), introdujo en el código de las pensiones un nuevo artículo R. 13, que define las condiciones en las cuales un funcionario puede beneficiarse de la bonificación estipulada en el nuevo artículo L. 12, letra b), de dicho código, con el siguiente tenor:

«La posibilidad de acogerse a lo previsto en la letra b) del artículo L. 12 estará supeditada a una interrupción de actividad de una duración continua de dos meses por lo menos en el marco de un permiso por maternidad, de un permiso por adopción, de un permiso parental o de un permiso de presencia parental […] o de una disponibilidad para cuidar a un hijo menor de ocho años […]».

III. Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

12. El Sr. Amédée, antiguo funcionario, se jubiló de forma anticipada en virtud de resolución de 22 de diciembre de 2003, es decir, después del 28 de mayo de 2003, fecha límite establecida en la disposición transitoria contenida en el artículo 48, apartado II, de la Ley nº 2003‑775. Las disposiciones del código de las pensiones, en su versión modificada por dicha ley, son en consecuencia aplicables a su situación.

13. El interesado solicitó que se le concediera la bonificación por hijos prevista en el artículo L. 12, letra b), del código de las pensiones. Dicha bonificación le fue denegada por no cumplir las condiciones estipuladas en el artículo R. 13 del citado código.

14. En el marco de un primer procedimiento, el Sr. Amédée presentó una demanda para que se anulara la resolución en virtud de la cual se le denegó dicho beneficio ante el tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion. Dicha demanda fue desestimada mediante sentencia dictada el 22 de julio de 2005, y confirmada por el Conseil d’État en su sentencia de 22 de agosto de 2007.

15. El 23 de mayo del 2009, el Sr. Amédée interpuso un nuevo recurso ante el Tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion, en el cual solicitó que se condenase al Estado francés a indemnizarle por los perjuicios sufridos por él a raíz de la disconformidad con los tratados de las disposiciones de la Ley nº 2003‑775, antes citadas, y de las de su decreto de aplicación, antes citadas, porque, a la luz de las resoluciones del tribunal y del Conseil d’État, vulneran de forma manifiesta las disposiciones del Derecho comunitario que tienen por objeto conceder derechos a los particulares.

16. Según el Sr. Amédée, la condición de interrumpir la actividad profesional introducida por la Ley nº 2003‑775 constituye una discriminación indirecta frente a los hombres que está prohibida. Alega que las funcionarias cumplen sistemáticamente dicha condición dado el carácter automático, obligatorio y remunerado del permiso de maternidad del que se benefician, mientras que los funcionarios masculinos se ven privados en su gran mayoría de la bonificación al no existir un dispositivo legal que les permita interrumpir su actividad profesional en condiciones equivalentes a las de un permiso de maternidad.

17. En ese contexto, mediante sentencia dictada el 25 de noviembre de 2010, el tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Puede considerarse que el dispositivo establecido por el artículo L. 12, letra b), del code des pensions [...], en su versión modificada por el artículo 48 de la Ley de 21 de agosto de 2003, y por el artículo R. 13 de dicho Código, en su versión modificada por el artículo 6 del Decreto de 26 de diciembre de 2003, da lugar a una discriminación indirecta, en el sentido del artículo 157 [TFUE, anteriormente 141 CE], ( ) en perjuicio de los padres de hijos biológicos, a la vista de la proporción de hombres que pueden cumplir el requisito vinculado a la interrupción de su actividad durante un período continuo de al menos dos meses, en particular debido a la falta de un marco legal que les permita cumplir este requisito en el marco de un permiso remunerado?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿puede la discriminación indirecta así establecida estar legitimada por lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 6 del acuerdo anexo al Protocolo nº 14 sobre la política social?

3) En caso de respuesta negativa a la segunda cuestión, ¿se oponen las disposiciones de la Directiva 79/7 […] al mantenimiento de las disposiciones de los artículos L. 12, letra b), y R. 13 del code des pensions [....]?

4) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión y [de] respuesta negativa [a las] cuestiones segunda y tercera, ¿debe la impugnación de las disposiciones de dichos artículos limitarse exclusivamente a la discriminación que entrañan o se traduce en la imposibilidad de que los funcionarios de ambos sexos puedan acogerse a ellas?»

18. Mediante escrito recibido en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 21 de marzo de 2011, el órgano jurisdiccional remitente le informó de que el 15 de febrero de 2011 el ministre de la Justice había interpuesto un recurso ante la cour administrative d’appel de Bordeaux contra la sentencia de 25 de noviembre del 2010 dictada por el tribunal administratif de Saint‑Denis de La Réunion. Dicho órgano jurisdiccional de apelación remitió al Tribunal de Justicia un escrito de 9 de junio de 2011 en virtud del cual el ministre du Budget también solicitaba la anulación de dicha sentencia por los mismos motivos. El 6 de julio de 2011, comunicó al Tribunal de Justicia que el Sr. Amédée se había adherido a la apelación en particular para que se anulara la sentencia relativa a la petición de decisión perjudicial y se modificasen las cuestiones planteadas a estos efectos. Mediante escrito de 8 de noviembre de 2011, dicho órgano jurisdiccional señaló que el 15 de diciembre de 2011 celebraría una vista en relación con el litigio principal.

19. En el marco del procedimiento ante Tribunal de Justicia, presentaron observaciones escritas y orales el Sr. Amédée, el Gobierno francés y la Comisión Europea.

IV. Análisis

A. Observaciones preliminares

1. Sobre los datos fácticos

20. Según tengo entendido, el Sr. Amédée no manifiesta haber interrumpido su actividad profesional ni haber reducido su jornada laboral para poder encargarse del cuidado de sus hijos y, en consecuencia, exponerse a desventajas profesionales. Simplemente sostiene que es discriminado por razón de su sexo en la medida en que las funcionarias que interrumpen su actividad profesional por un permiso de maternidad de al menos dos meses seguidos se benefician automáticamente de la bonificación controvertida, al contrario de lo que sucede con los funcionarios masculinos.

21. Habida cuenta de que el recurrente en el litigio principal no ha facilitado al Tribunal de Justicia indicación alguna de que se haya encargado efectivamente del cuidado de sus hijos, interrumpiendo su actividad profesional, o incluso reduciendo su jornada laboral, como parece exigir, en mi opinión, la sentencia Griesmar, antes citada, cabe preguntarse sobre el carácter hipotético de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. ( ) Ahora bien, según jurisprudencia reiterada, la justificación de la remisión prejudicial y, por consiguiente, de la competencia del Tribunal de Justicia, no es formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas. ( )

2. Sobre los datos temporales

22. Considero importante poner de relieve un problema de aplicación en el tiempo del Derecho comunitario en el presente asunto y, en particular, del artículo 141 CE. En efecto, el Protocolo nº 17 adjunto al Tratado CE, ( ) dispone que, por regla general, a los fines de aplicación del artículo 141 CE, las prestaciones en virtud de un régimen profesional de seguridad social no se considerarán retribución en el caso y en la medida en que puedan asignarse a los períodos de empleo anteriores al 17 de mayo de 1990, fecha de la sentencia Barber. ( )

23. La cuestión de la aplicabilidad de dicho Protocolo nº 17, llamado protocolo Barber, se examinó en el asunto Griesmar, ( ) pero el Tribunal de Justicia no se pronunció expresamente sobre este aspecto. Sin embargo, en mi opinión, partió de la hipótesis de que dicho protocolo era inaplicable a dicho asunto porque la fecha determinante era la del pago de la pensión, que resultaba ser posterior al 17 de mayo de 1990.

24. En el presente asunto, referido a la normativa francesa en su versión modificada por la Ley nº 2003‑775, la cuestión que se plantea es si la bonificación controvertida podría asignarse a períodos de empleo del Sr. Amédée anteriores al 17 de mayo de 1990, sin olvidar que el hecho que genera la bonificación es la interrupción de la actividad profesional durante un período de, al menos, dos meses en uno de los supuestos previstos en el artículo 6 del Decreto nº 2003‑1305, que introdujo el artículo R. 13 en el código de las pensiones.

25. Procede señalar que los hijos del Sr. Amédée, con respecto a los cuales reivindica un derecho de bonificación, nacieron, según se desprende de los autos, el 7 de junio de 1981, el 14 de enero de 1984 y el 13 de noviembre de 1985, es decir, antes de la fecha límite estipulada en el protocolo Barber. Habida cuenta de la fecha de nacimiento del último de sus hijos y de los distintos tipos de permisos enumerados en el artículo R. 13 del código de las pensiones, no resulta evidente determinar el período en el cual se habrían constituido los derechos del interesado para acogerse a un régimen de pensiones de jubilación que incluya la bonificación que reivindica. El propio Sr. Amédée señala que no pudo disfrutar de un permiso parental después del nacimiento de sus hijos pues este tipo de permisos no fue reconocido a los funcionarios masculinos por la legislación francesa hasta el año 1986.

26. En consecuencia, se trata de saber qué fecha resulta determinante para asignar eventualmente la bonificación controvertida al Sr. Amédée. En mi opinión, existen tres posibilidades: bien la fecha de los permisos de maternidad posteriores al nacimiento de los hijos del Sr. Amédée, bien las fechas en las que el Sr. Amédée habría podido beneficiarse de uno de los permisos estipulados en el artículo 6 del Decreto nº 2003‑1305, bien la fecha del pago de su pensión de jubilación producida en diciembre de 2003. La primera solución entrañaría que el artículo 141 CE fuera inaplicable ratione temporis al presente asunto, habida cuenta de las fechas de nacimiento de los tres hijos del interesado. En lo que respecta a las otras dos soluciones, se refieren a períodos de empleo posteriores al 17 de mayo de 1990.

27. Teniendo en cuenta la naturaleza de la bonificación de que se trata, que se concibe más como un elemento adicional a tener en cuenta en el cálculo de la pensión el día de su pago que como un derecho de pensión adquirido e imputable a las cotizaciones abonadas durante un período de empleo determinado, ( ) considero que el supuesto planteado al Tribunal de Justicia está comprendido en el ámbito de aplicación temporal del artículo 141 CE. De igual modo, la apreciación de la existencia o no de una vulneración del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres debe realizarse, en mi opinión, partiendo del momento de la jubilación del funcionario interesado, y no del momento en el que podía disfrutar de los permisos legalmente previstos para encargarse de sus hijos en comparación con lo que en dicho momento habría podido hacer una funcionaria.

B. Sobre la eventual existencia de una discriminación indirecta

28. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional se pregunta, en esencia, si el criterio aparentemente neutro relativo a la interrupción de la actividad profesional de forma continuada durante al menos dos meses, habida cuenta de sus efectos y en particular dada la proporción de hombres que pueden cumplir estas condiciones, entraña una discriminación indirecta frente a estos, y ello en particular a la luz de la imposibilidad de que los hombres se beneficien de un permiso parental remunerado, en contra de lo que sucede con las mujeres en el ámbito del permiso de maternidad.

29. Procede recordar que la discriminación indirecta es aquella que se deriva de que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúen a una persona en desventaja particular con respecto a las demás personas. Esta distinción está prohibida en el ordenamiento jurídico comunitario, salvo que pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios. ( )

30. Con carácter preliminar, procede señalar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las pensiones abonadas en el marco del régimen francés de jubilación de funcionarios están comprendidas en el ámbito de aplicación ratione materiae del artículo 141 CE. ( ) Considero que la bonificación estipulada en el artículo L. 12 del código de las pensiones en su versión modificada por la Ley nº 2003‑775 constituye una retribución abonada en el marco de una relación laboral, que está sujeta al principio de igualdad entre trabajadores masculinos y femeninos reconocido en el artículo 141 CE.

31. Según reiterada jurisprudencia, la igualdad de trato contemplada como principio general del Derecho comunitario exige que situaciones comparables no se traten de forma diferente y que situaciones diferentes no se traten de forma idéntica, a menos que dicha diferenciación se justifique objetivamente. ( ) Así, la exigencia de igualdad de retribución, que es una manifestación particular del principio general de no discriminación, parte del presupuesto de que los trabajadores masculinos y femeninos afectados se encuentren en situaciones comparables. ( ) El criterio de la comparación constituye pues un elemento fundamental para hallar una eventual discriminación.

32. En la sentencia Griesmar, antes citada, el Tribunal de Justicia consideró que el régimen de pensiones de jubilación aplicable en Francia en el momento en que se produjo el citado asunto entrañaba una discriminación directa pues reservaba el derecho a la bonificación por antigüedad, concedida en el momento de la jubilación efectiva, únicamente a las funcionarias que tenían hijos y dicha diferencia de trato con respecto a los hombres no estaba justificada. A raíz de dicha sentencia el acceso a este sistema de bonificación se amplió a los funcionarios masculinos en virtud del artículo L. 12, letra b), del código de las pensiones, en su versión resultante de la Ley nº 2003‑775. Se introdujo una nueva condición de acceso, a saber, la interrupción de la actividad profesional por un periodo mínimo de dos meses consecutivos en el marco de un permiso de maternidad, de un permiso por adopción, de un permiso parental o de un permiso de presencia parental, o de una disponibilidad, si bien, salvo el primero de estos permisos, según los enumera el artículo R. 13 del código de las pensiones introducido mediante el Decreto nº 2003‑1305, todos los demás permisos pueden ser disfrutados tanto por hombres como por mujeres, de forma facultativa y no están remunerados.

33. La existencia de un permiso de maternidad obligatorio y remunerado es una exigencia de la legislación adoptada en el ámbito de la Unión Europea. ( ) Este derecho, igualmente reconocido a las madres biológicas por los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ( ) lo concibe el Tribunal de Justicia como un medio de protección del Derecho social que reviste particular importancia. ( )

34. La finalidad del carácter obligatorio de dicho permiso es doble: se trata, por una parte, de proteger la condición biológica de la mujer durante el embarazo, y, por otra parte, proteger las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al parto, evitando que la acumulación de cargas que se deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones. ( )

35. En lo que respecta a las cuestiones económicas del permiso de maternidad, la Directiva 92/85 establece, para preservar el efecto útil de las disposiciones relativas a dicho permiso, que la madre embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia conserve los derechos vinculados a su contrato de trabajo y, en particular, que se le reconozca una retribución y/o una prestación adecuada a su favor. ( ) Es jurisprudencia reiterada que, aunque el importe de dicha prestación no debe ser igual a la retribución íntegra de la interesada y puede reducirse, el límite de dicha reducción se encuentra en la necesidad de que el importe no sea mínimo de modo que pueda disuadir a las mujeres de tener un hijo y poner en peligro el objetivo de protección que persigue el Derecho de la Unión. ( ) El mantenimiento de una retribución para una mujer que está legalmente obligada a interrumpir su actividad profesional para disfrutar de un permiso de maternidad constituye una medida necesaria para compensar las numerosas desventajas a las que la mujer debe enfrentarse en su carrera profesional a raíz de su ausencia de su puesto de trabajo vinculada a la maternidad. ( )

36. Más allá del caso particular del permiso de maternidad, el Derecho de la Unión no exige a los Estados miembros que establezcan otros permisos remunerados por motivos familiares. Así, de conformidad con la Directiva 96/34/CE, se concede un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo durante un mínimo de tres meses. ( ) El texto indica que dicho permiso puede disfrutarse hasta una edad determinada del hijo de que se trate, que puede ser de hasta ocho años. Por otra parte, el régimen del contrato o de la relación laboral durante el periodo de permiso previsto en el acuerdo marco adjunto a dicha Directiva es competencia de los Estados miembros. ( ) En consecuencia, no existe ninguna obligación para los Estados miembros de conceder o mantener una retribución a los padres de que se trate durante su permiso parental.

37. Los permisos que otorgan derecho a la bonificación controvertida estipulados en el artículo R. 13 del código de las pensiones, cuya lista figura supra, están a disposición de los funcionarios de ambos sexos, a excepción del permiso de maternidad cuya beneficiaria es sin duda necesariamente una mujer. A pesar de esta última observación, la Comisión se equivoca al afirmar que las mujeres cumplen de forma automática, gracias al permiso de maternidad, la condición vinculada a una interrupción de su actividad profesional durante al menos dos meses seguidos. En efecto, es posible que una funcionaria haya dado a luz antes de su incorporación a la función pública en condiciones tales que la norma particular recogida en el artículo L. 12, letra b) bis), del código de las pensiones no resulte aplicable. En ese caso, su derecho a la bonificación dependerá de una interrupción de su actividad profesional en virtud de uno de los permisos, distinto del permiso de maternidad, previstos en dicho artículo. Esta misma afirmación es válida para las mujeres que hayan interrumpido su actividad profesional para encargarse del cuidado de un hijo no biológico, es decir, de un hijo adoptivo, del hijo de su cónyuge, u otro niño comprendido en una de las categorías estipuladas en el artículo L. 18 del código de las pensiones. ( )

38. Habida cuenta de las modalidades particulares del permiso de maternidad, en mi opinión la situación de las madres que han interrumpido su actividad profesional de forma obligatoria a raíz del mismo no es comparable con la situación de aquellos que pueden recurrir a una de las otras formas de permiso estipuladas en el artículo R. 13 del código de las pensiones.

39. De la jurisprudencia se desprende igualmente que el principio de igualdad de la retribución no se opone a que se conceda una ventaja exclusivamente a una trabajadora femenina que pretenda compensar las desventajas profesionales que para ella se derivan de la inasistencia al trabajo, que es inherente al permiso de maternidad. ( ) La vulneración de dicho principio queda excluida en este contexto pues la situación de un trabajador masculino es distinta de la de una trabajadora femenina en que, contrariamente a las madres biológicas que están obligadas a interrumpir su actividad profesional, los padres biológicos tienen la opción de elegir si desean o no involucrarse particularmente en el cuidado de sus hijos. Esta afirmación no se ve afectada por que las condiciones económicas del permiso de maternidad puedan ser, en función de la legislación de un Estado miembro, diferentes y más favorables que las de los demás permisos por motivos familiares. ( )

40. Sin duda, en el marco del presente asunto, podría considerarse que los hombres y las mujeres se encuentran en una situación comparable a la luz de la normativa francesa en la medida en que la bonificación pretende compensar las desventajas profesionales que se derivan del tiempo que tanto un padre como una madre han dedicado a cuidar a su hijo. ( ) En efecto, la normativa nacional controvertida se refiere a los funcionarios en su condición de padres, al margen de su sexo. En dicha medida, la situación de un funcionario femenino y la de un funcionario masculino parecen comparables.

41. En la sentencia Griesmar, el Tribunal de Justicia declaró que procedía establecer si la bonificación concedida en las condiciones existentes en ese momento, es decir sólo a las mujeres por el mero hecho de que hayan tenido un hijo, pretendía compensar las desventajas profesionales que para las madres supone la interrupción del trabajo durante el período posterior al parto, en cuyo caso la situación de un trabajador masculino no era comparable a la de una trabajadora femenino, o si pretendía básicamente compensar las desventajas profesionales que para las funcionarias supone cuidar de sus hijos, hipótesis en la que conviene examinar si la situación de un funcionario y una funcionaria eran comparables. ( )

42. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre los límites de distintas medidas de política social establecidas por los Estados miembros, en particular en la sentencia Roca Álvarez, antes citada, que versaba sobre el permiso de lactancia que la legislación española reserva a las mujeres y a los hombres cuyas cónyuges tuvieran la condición de trabajadoras. Dado que este permiso podía desvincularse del acto biológico de la lactancia y que podía ser disfrutado indistintamente por el padre trabajador por cuenta ajena o la madre trabajadora por cuenta ajena, el Tribunal de Justicia consideró que ese permiso en realidad no implicaba más que la alimentación y el tiempo de cuidado del hijo. Dado que estas atenciones al hijo podían cubrirlas tanto el padre como la madre, el Tribunal de Justicia concluyó que el permiso controvertido se concedía a los trabajadores en su condición de padres de un niño. ( ) Así, el Tribunal de Justicia pudo no sólo comparar las situaciones de un hombre y de una mujer desde el punto de vista de sus funciones parentales sino también distinguir, en el marco de la protección social concedida a las mujeres trabajadoras, entre la cuestión relativa a la protección biológica de la mujer y la referida a su condición de madre.

43. La diferencia entre las obligaciones de la madre y las del padre tras el nacimiento de un hijo está más bien vinculada a la cuestión de que se acredite una participación específica en el cuidado de dicho hijo. En la sentencia Griesmar, el Tribunal de Justicia no ha exigido que la bonificación fuera automáticamente concedida a todos los padres biológicos para colocarles en pie de igualdad con las madres biológicas. Indicó claramente que el acceso a la bonificación debía concederse a un funcionario masculino únicamente cuando éste pudiera demostrar que había asumido particularmente el cuidado de sus hijos. ( )

44. Así, no es ilegítimo en sí exigir, como hacen las disposiciones nacionales controvertidas, la prueba de la asunción específica y efectiva por un hombre del cuidado de su hijo, lo que va más allá de la simple condición de padre biológico que asume la carga económica de su hijo, para poder beneficiarse de una bonificación por este concepto. Por el contrario, en lo que respecta a una mujer, dado que el permiso de maternidad es obligatorio para toda madre biológica y que durante dicho periodo se supone que ella se encarga del cuidado de su hijo, salvo en situaciones excepcionales como un estado de salud posnatal excesivamente precario, la bonificación se le concede sin necesidad de efectuar una demostración particular pues existe de algún modo una presunción de cuidado a su respecto.

45. El que la situación de las mujeres en el mercado laboral sea más difícil en comparación con la de los hombres, tanto en lo que respecta a la retribución como a la progresión en su carrera, se explica en amplia medida por el desigual reparto entre ambos sexos de la carga de las obligaciones inherentes al cuidado de los hijos. ( ) En efecto, con independencia de su interrupción laboral vinculada a un permiso de maternidad, las mujeres son claramente más proclives que los hombres a modificar su actividad profesional por motivos familiares, mediante un permiso parental u otro tipo de medida como una reducción de la jornada laboral, aun cuando ello no lleve aparejada una compensación económica. ( )

46. Las disposiciones nacionales controvertidas exigen una condición de interrupción efectiva de la actividad profesional que tiene carácter restrictivo. Sin embargo, esta condición no puede limitar más el acceso a la bonificación a los hombres que a las mujeres pues los padres que opten por interrumpir su trabajo para educar a su hijo durante un período de al menos dos meses de forma continuada pueden disfrutar de ella, aunque es cierto que el periodo considerado por el legislador francés se corresponde exactamente con la duración mínima del permiso de maternidad. La mera circunstancia de que en la práctica más mujeres que hombres se beneficien de la bonificación controvertida, no basta para concluir que se trata de una fuente de discriminación indirecta. En mi opinión, los hombres no pueden sostener que están discriminados por el único motivo de que no quieren compartir los deberes derivados de ser padre a partes iguales con las mujeres.

47. Sin duda, dicha condición no tiene en cuenta otras modalidades de organización de la actividad profesional a las que un padre biológico, como por otra parte una madre adoptiva o un padre sustituto, podrían recurrir para consagrarse al cuidado del hijo, es decir, un permiso parental de una duración más breve o una jornada a un tiempo parcial. Sin embargo, que la legislación francesa en vigor en el momento del litigio principal ( ) no reconociera que una reducción de la jornada laboral podía producir el mismo efecto jurídico que una suspensión total del trabajo no hace comparable, en sí, la situación de aquellas que se vieron obligadas a disfrutar de un permiso de maternidad con la situación de aquellos para los que la cuestión de interrumpir su actividad profesional por motivos familiares era una opción.

48. En mi opinión, existe de hecho una gran diferencia entre los efectos que producen, por un lado, los períodos de ausencia total de un trabajador, como los que se producen en el marco de un permiso de maternidad, de adopción o parental, que pueden frenar o incluso mantener en suspenso la carrera del padre afectado, y, por otro lado, las otras modalidades de organización del tiempo de trabajo, como el trabajo a tiempo parcial, que simplemente suponen una ausencia reducida y por tanto menos difícil de gestionar para el empleador para afrontar las necesidades de sustitución y de reestructuración de las tareas del trabajador afectado. El Tribunal de Justicia ha adoptado pues, por motivos justos, la postura según la cual el embarazo y la maternidad pueden realmente perjudicar a las mujeres en sus carreras profesionales. ( )

49. El legislador nacional dispone, en mi opinión, de un amplio margen discrecional ( ) en lo que respecta al umbral mínimo de dedicación al cuidado que el padre interesado debe haber asumido si pretende beneficiarse de una bonificación por este concepto, teniendo en cuenta que ésta constituye un derecho de pensión adicional a la que el trabajador afectado no ha contribuido según las normas habituales de cotización.

50. Por ejemplo, ¿bastaría para poder beneficiarse con optar por una reducción de la jornada laboral del 10 % o por un permiso parental de una duración limitada a dos semanas? En mi opinión, estos dos supuestos no serían en absoluto equiparables a una interrupción obligatoria de dos meses a raíz de un permiso de maternidad, pues no constituyen un sacrificio profesional comparable y serían, en todo caso, desproporcionados con respecto al beneficio concedido que consiste en el equivalente a un año de servicios adicional a incluir en el cómputo de la pensión de jubilación.

51. En cualquier caso, considero que la decisión de si y en qué medida las interrupciones de la actividad profesional o las reducciones de jornada justifican la concesión de una ventaja en el marco de los derechos de jubilación constituye una apreciación política ante todo, aun cuando existan límites jurídicos. Consideraciones de política social, como la voluntad de no desincentivar la maternidad de las trabajadoras, pueden ser determinantes a ese respecto. No es posible pues adoptar un planteamiento puramente mecánico de la posibilidad de comparar la situación de los hombres y las mujeres en materia de empleo y trabajo.

C. Sobre la justificación de la eventual discriminación indirecta

52. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la discriminación indirecta que eventualmente entraña la bonificación prevista en las disposiciones nacionales controvertidas podría estar justificada a la luz del artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre la política social que establece que dicho artículo no impedirá que cada Estado miembro «mantenga o adopte medidas que prevean ventajas concretas destinadas a facilitar a las mujeres el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar algún impedimento en sus carreras profesionales».

53. Procede señalar que tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, estas disposiciones se incorporaron al artículo 141 CE, apartado 4, que es en realidad la disposición pertinente ratione temporis para evaluar la compatibilidad de la norma nacional controvertida con el Derecho comunitario, como he señalado en la introducción de las presentes conclusiones.

54. Habida cuenta de la respuesta negativa que propongo que el Tribunal de Justicia dé a la primera cuestión perjudicial y dada la falta de pertinencia que, en este caso, la resolución de remisión atribuye a esta cuestión subsidiaria, estimo que no procede examinar la segunda cuestión perjudicial para ofrecer una respuesta.

55. Sin embargo, me gustaría formular algunas observaciones a este respecto, en caso de que el Tribunal de Justicia no acogiese mi propuesta de respuesta en relación con la primera cuestión.

56. En su caso, en mi opinión procedería responder a la segunda cuestión adoptando la misma postura que el Tribunal de Justicia adoptó en la sentencia Griesmar, antes citada, sobre una cuestión análoga a la que aquí se plantea y que versaba igualmente sobre el régimen francés de jubilación de los funcionarios. En dicha sentencia se declaró que la medida de bonificación prevista en el artículo L. 12, letra b), del código de las pensiones, en su versión entonces aplicable, no podía considerarse una acción positiva que pudiera ayudar a las mujeres a desarrollar su vida profesional en pie de igualdad con los hombres, en el sentido del artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre la política social, pues se limitaba a conceder a las madres una bonificación por antigüedad en el momento de su jubilación, bajo el mismo régimen que los padres, sin remediar los problemas a los que podían enfrentarse durante su carrera profesional. ( )

57. Por estos mismos motivos, en el presente asunto, la bonificación prevista en las disposiciones de la Ley nº 2003‑775 y del Decreto nº 2003‑1305 no puede justificarse basándose en el artículo 141 CE, apartado 4. Esta solución se desprende de la sentencia Griesmar, antes citada, que fue dictada por la Gran Sala. Ahora bien, sólo una formación equivalente podría llevar a cabo un eventual giro de la jurisprudencia.

58. Dicho esto, el planteamiento adoptado es, en mi opinión, discutible. En efecto, el Tribunal de Justicia adoptó por un concepto estricto de los inconvenientes sufridos «en la carrera profesional», en el sentido de las disposiciones de Derecho comunitario afectadas, excluyendo que puedan ser compensadas de forma diferida en el momento de la jubilación, es decir, cuando las funcionarias interesadas han dejado de trabajar. Esto supone crear una obligación para los Estados miembros de consolidar la desigualdad económica que existe entre hombres y mujeres incluso en el momento de su jubilación, tal y como el Gobierno francés ha puesto de relieve en la audiencia celebrada en el marco del presente asunto, ( ) lo que en mi opinión no es compatible con el principio de no discriminación.

59. La lógica inherente a esta jurisprudencia no me parece fundada pues todas las aplicaciones del principio de no discriminación en lo que respecta a los regímenes de seguridad profesionales se basan en la idea de que un trabajador equivalente debe percibir una remuneración equivalente. Procede señalar que la pensión de jubilación tiene, sin duda, carácter retributivo, si bien constituye una parte de la retribución que se aplaza hasta el momento de la finalización de la actividad profesional. Ahora bien, las mujeres se ven perjudicadas en este plano pues el embarazo y la maternidad frenan la evolución de su carrera profesional, como ha señalado anteriormente el Tribunal de Justicia. ( ) Habida cuenta de que las medidas de que disponen los Estados miembros para compensar las desventajas sufridas por las mujeres por el ejercicio de sus obligaciones parentales durante su carrera quedan, en mi opinión, o excluidas (como sucede en el caso de primas retributivas vinculadas al embarazo que constituye una discriminación directa por razón del sexo), o fuertemente limitadas (como prevé la sentencia Kalanke, antes citada, sobre la llamada discriminación «positiva» que tiende a favorecer el desarrollo profesional de las mujeres), el hecho de conceder un derecho de jubilación adicional me parece ser a menudo el único medio que puede evitar que esta desigualdad se prolongue también más allá de la jubilación.

D. Sobre la compatibilidad de las disposiciones nacionales de que se trata con la Directiva 79/7

60. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si las disposiciones de la Directiva 79/7 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que se mantengan las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal.

61. El Sr. Amédée, el Gobierno francés y la Comisión han manifestado su postura en el sentido de que consideran que la Directiva 79/7 no es aplicable al presente asunto. Como he indicado en la introducción de las presentes conclusiones, comparto igualmente dicha opinión.

62. En efecto, la Directiva 79/7, relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, abarca las prestaciones abonadas en el marco de los regímenes legales de protección, ( ) categoría que suele denominarse «primer pilar». ( ) Por el contrario, el litigio principal versa sobre una pensión recibida en el marco del régimen francés de jubilación de funcionarios, que está incluido en la categoría de regímenes profesionales, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia, ( ) que se corresponde con el «segundo pilar». En el momento de la jubilación del interesado, es decir, en diciembre de 2003, las pensiones de jubilación de carácter profesional se regían por la Directiva 86/378, en su versión modificada por la Directiva 96/97, si bien procede aclarar que, desde el 15 de agosto de 2009, dichas Directivas fueron modificadas por la Directiva 2006/54.

63. Al no ser aplicable la Directiva 79/7 ratione materiae a los hechos del litigio principal, considero, en consecuencia, que no procede responder a la tercera cuestión prejudicial.

E. Sobre las consecuencias jurídicas de la eventual incompatibilidad de las disposiciones nacionales afectadas con el Derecho comunitario

64. El órgano jurisdiccional remitente supedita la pregunta formulada a su cuarta cuestión prejudicial a la circunstancia de que se dé una respuesta positiva a la primera cuestión y negativa tanto a la segunda como a la tercera de ellas. En concreto, ello supone que el Tribunal de Justicia considerase que, conforme al Derecho comunitario primario, las disposiciones nacionales de que se trata entrañan, por un lado, una discriminación indirecta que, por otro lado, no está legitimada, a cuyo mantenimiento, además el Derecho comunitario no se opone.

65. En esencia, solicita que se diluciden las consecuencias jurídicas que deberían derivarse de la incompatibilidad con el Derecho comunitario de la bonificación por hijos estipulada en los artículos L. 12, letra b), y R. 13 del código de las pensiones. Se pregunta si, dado que las medidas para remediar la presunta discriminación indirecta no han sido adoptadas por el legislador francés, dicha incompatibilidad entrañaría únicamente que la discriminación resultante de dichas disposiciones debe excluirse en beneficio de los funcionarios masculinos que se ven penalizados, o si se opone a que la bonificación de que se trate beneficie tanto a los funcionarios femeninos como masculinos.

66. Sin embargo, habida cuenta de la postura que propongo que adopte el Tribunal de Justicia sobre las demás cuestiones prejudiciales, es decir, que dé una respuesta negativa a la primera cuestión, se sobresea la segunda cuestión y que se aprecie que la tercera cuestión carece de objeto, considero que no procede responder a esta pregunta pues las tres condiciones de las que el órgano jurisdiccional remitente parte como hipótesis previas no concurren en mi opinión.

67. No obstante, procede señalar que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, si se aprecia una discriminación contraria al Derecho de la Unión, mientras no se adopte una reforma del Derecho interno encaminada a remediar dicha desigualdad de trato, las autoridades nacionales deben adoptar medidas generales o particulares adecuadas para garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión. Como el Sr. Amédée y la Comisión han señalado, las autoridades afectadas que actúan como empresario están pues obligadas a conceder de oficio a las personas de la categoría perjudicada, que en este caso serían los funcionarios de sexo masculino, las mismas ventajas retributivas que aquellas de las que se benefician las personas de la categoría privilegiada, a saber, las funcionarias. El Tribunal de Justicia también ha declarado en diversas ocasiones que, por su parte, el juez nacional está obligado a dejar inaplicada una normativa interna que resulta discriminatoria en el ordenamiento jurídico comunitario, sin necesidad de solicitar o esperar su derogación previa por el legislador nacional y a aplicar a los miembros del grupo perjudicado el mismo régimen que disfrutan los otros trabajadores. Está obligado a ello con independencia de que en el Derecho interno existan disposiciones que le confieran la competencia para hacerlo. ( )

68. Si el Tribunal de Justicia aprecia la existencia de una discriminación indirecta, deberá facilitar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones útiles para que éste pueda pronunciarse sobre qué modalidades concretas y durante cuánto tiempo un funcionario masculino debería haber modificado su actividad profesional para dedicarse al cuidado de su hijo para que estuviera justificada la concesión de la bonificación de que se trata. En particular, la Comisión plantea la pregunta, sobre la que el Tribunal de Justicia debería pronunciarse en dicho supuesto, de si la condición relativa a una interrupción total de la actividad durante, al menos, dos meses prevista en el artículo R. 13 del código de las pensiones es excesivamente restrictiva, en particular, con respecto a los hombres y debería quedar inaplicada pues excluye la posibilidad de acogerse a dicha bonificación a los padres que se han dedicado al cuidado de sus hijos bajo otros mecanismos de interrupción de su carrera, en particular, pasando a trabajar a tiempo parcial.

V. Conclusión

69. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo el Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion:

«1) No puede considerarse que unas disposiciones nacionales, como las controvertidas en el litigio principal, que exigen, para la obtención de una bonificación de antigüedad en el servicio vinculada al cuidado de un hijo, una interrupción de la actividad profesional de al menos dos meses consecutivos, constituyen una discriminación indirecta en el sentido del artículo 141 CE, por el mero hecho de que exista un número más elevado de mujeres que de hombres que se benefician de ella a efectos del cálculo de su pensión de jubilación, a raíz del permiso de maternidad legal obligatorio y remunerado que las madres biológicas disfrutan.

2) Habida cuenta de la respuesta negativa dada a la primera cuestión prejudicial, no procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y cuarta.

3) La tercera cuestión prejudicial, que versa sobre las disposiciones de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, carece de objeto y, en consecuencia, no requiere una respuesta.»