CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 11 de septiembre de 2008 ( 1 )

Asunto C-52/07

Kanal 5 Ltd y TV 4 AB

contra

Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa

Índice

I. Introducción II. Marco jurídico A. Derecho comunitario B. Derecho nacional III. Hechos, procedimiento principal y cuestión prejudicial A. Hechos B. Procedimiento principal y cuestión prejudicial IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia V. Alegaciones de las partes VI. Apreciación jurídica A. Observaciones previas B. Sobre la primera cuestión prejudicial 1. La prestación de STIM 2. La remuneración 3. Relación entre la remuneración y la prestación a) Porcentaje fijo de los ingresos b) Porcentaje variable de los ingresos 4. Conclusión parcial C. Sobre las cuestiones segunda y tercera 1. Métodos de cálculo como el aplicado en la actualidad por STIM a) Identificación y cuantificación del uso de obras musicales protegidas por derechos de autor b) Identificación y cuantificación de la audiencia c) Toma en consideración de otros factores para el aumento de los ingresos d) Conclusión parcial 2. Otros posibles métodos de cálculo D. Sobre la cuarta cuestión prejudicial 1. Condiciones desiguales para prestaciones equivalentes 2. Relación de competencia 3. Conclusión VII. Conclusión

«Derecho de propiedad intelectual — Entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual que disfruta de una situación de monopolio de hecho — Percepción de una remuneración relativa a la difusión por televisión de obras musicales — Método de cálculo de esta remuneración — Posición dominante — Abuso»

I. Introducción

1. La presente petición de decisión prejudicial versa sobre una remuneración que una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor sueca reclama a canales de televisión por la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor incluidas en el repertorio general por ella gestionado. Las cuestiones se suscitan en un litigio entre canales de televisión privados y la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor sueca. En este litigio, las cadenas de televisión privadas solicitan que se prohíba a la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor aplicar determinados métodos de cálculo de la remuneración. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si la utilización de determinados métodos de cálculo de esta remuneración constituye un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 82 CE.

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

2. De conformidad con el artículo 82 CE, será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

B. Derecho nacional

3. En Suecia el derecho de autor está regulado por la Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (Ley [1960:729] de derechos de autor sobre obras literarias y artísticas [en lo sucesivo, «URL»]). De conformidad con esta ley, al autor de una obra musical le corresponde un derecho exclusivo en virtud del cual puede controlar en particular la ejecución pública de su obra musical (en lo sucesivo, «derechos de ejecución»), así como su grabación y reproducción (en lo sucesivo, «derechos mecánicos»). En principio, los terceros no pueden ejecutar, grabar o reproducir su obra sin su autorización (licencia). El autor puede exigir un canon por la concesión de la licencia.

4. Respecto a las cadenas de televisión, la normativa sueca en materia de derechos de autor prevé un régimen particular. De conformidad con los artículos 42a y 42e de la URL, las cadenas de televisión podrán pactar una«licencia contractual» con una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor que represente a la mayoría de los autores suecos en un determinado territorio a efectos de los derechos de autor. Si las cadenas de televisión disponen de tal «licencia contractual», el Gobierno sueco podrá concederles una licencia global para utilizar las correspondientes obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Así pues, ya no se necesita la autorización del autor concreto.

5. El artículo 23 de la Konkurrenslagen [1993:20] (Ley de la competencia; en lo sucesivo, «KL») prevé que la Konkurrensverket (autoridad nacional de defensa de la competencia) podrá ordenar a una empresa poner fin a una vulneración del artículo 82 CE. Asimismo, establece que el interesado podrá dirigirse al Marknadsdomstolen (Tribunal de lo Mercantil) cuando la autoridad nacional de defensa de la competencia no atienda su reclamación.

III. Hechos, procedimiento principal y cuestión prejudicial

A. Hechos

6. Kanal 5 Ltd (en lo sucesivo, «Kanal 5») y TV 4 AB (en lo sucesivo, «TV 4») son canales de televisión privados. Sverige Television (en lo sucesivo, «SVT») es una cadena de televisión pública.

7. Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå u.p.a. (en lo sucesivo, «STIM») es una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor. Los miembros de STIM son autores de obras musicales y editoriales musicales. Mediante su adhesión a STIM, los socios ceden su derecho de remuneración correspondiente al uso de sus derechos por canales de televisión a la misma. STIM reclama estos derechos a las cadenas de televisión y reparte las remuneraciones obtenidas entre sus socios.

8. STIM ha celebrado con sus filiales contratos de reciprocidad en otros Estados miembros y en terceros Estados. En virtud de tales contratos, STIM puede gestionar en Suecia tanto su repertorio general ( 2 ) como el repertorio de las filiales.

9. En la fijación del importe de la remuneración STIM aplica tres métodos distintos respecto a las cadenas de televisión: — STIM reclama a Kanal 5 y TV 4 una remuneración conforme a la denominada tarifa principal. En virtud de esta tarifa STIM reclama una parte de los ingresos de las cadenas de televisión que éstas obtienen por la venta de bloques de publicidad y, con carácter subsidiario, de la venta de bloques de publicidad y de contratos de abono (en lo sucesivo, «ingresos procedentes de contratos de publicidad y de abono»). Este porcentaje no es fijo, sino que se establece una cuota que tiene en cuenta el porcentaje anual de música emitida por la cadena de televisión. La cuantía de este porcentaje aumenta y disminuye en función de la cuota anual de música, pero no coincide con la cuota de música, sino que es claramente inferior. ( 3 ) Por otro lado, se practican determinadas deducciones por costes de comercialización. ( 4 ) La cuota anual de música es la cuota de tiempo de emisión anual de una cadena de televisión sobre su tiempo de emisión anual total durante el cual utiliza las obras musicales protegidas por derechos de autor. La cuota anual de música se calcula sobre la base de informes que presentan Kanal 5 y TV 4 a STIM. De estos informes se desprende el período durante el cual una obra musical protegida es utilizada en los diversos programas. La cuota anual de música se calcula ex post para un año completo. — STIM reclama a SVT una remuneración conforme a un modelo de cálculo distinto. SVT se financia en esencia por medio de cánones estatales y apenas tiene ingresos publicitarios. Por tanto, respecto a SVT se calculan ingresos ficticios por contratos de publicidad. ( 5 ) STIM reclama a SVT una parte de estos ingresos ficticios por contratos de publicidad, que tiene en cuenta la cuota anual de música de SVT. Ahora bien, esta cuota anual de música de SVT se establece ex ante. No se tiene en cuenta ex post la cuota de música efectiva de SVT. — STIM aplica la denominada tarifa mínima a las cadenas de televisión que no han alcanzado todavía un volumen de negocio considerable. Esta tarifa toma como referencia el número de horas de música por año y el tiempo de emisión efectivo de la cadena de televisión de que se trate. El tiempo de emisión efectivo se calcula por persona y día. ( 6 )

B. Procedimiento principal y cuestión prejudicial

10. En octubre de 2004, Kanal 5 y TV 4 presentaron ante la Konkurrensverket una denuncia en la que se afirmaba que STIM abusaba de su posición dominante. Sin embargo, la Konkurrensverket no apreció indicios de vulneración del artículo 82 CE. A continuación, Kanal 5 y TV 4 solicitaron ante el Marknadsdomstolen (órgano jurisdiccional remitente) que prohibiera a STIM la aplicación de determinados métodos de cálculo para fijar la remuneración. Las denuncias de Kanal 5 y TV 4 están formuladas en parte en términos generales, sin hacer referencia al método de cálculo utilizado en la actualidad por STIM.

11. El órgano jurisdiccional remitente declaró que el mercado de producto y geográfico de referencia es el mercado sueco de la difusión de música protegida por derechos de autor para su uso en televisión, y que STIM ocupa una posición dominante en este mercado como consecuencia de su monopolio de hecho. Asimismo, señaló que la actuación de STIM puede afectar al comercio entre los Estados miembros. En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente señala en su resolución de remisión que el método de cálculo ha de aplicarse también a la remuneración por la utilización de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual de nacionales de otros Estados miembros. A continuación, señala que una parte de las empresas con las que Kanal 5 y TV 4 han celebrado contratos de publicidad se hallan establecidas en otros Estados miembros. Por último, subraya que Kanal 5 emite desde el Reino Unido.

12. El órgano jurisdiccional nacional ha suspendido el procedimiento y ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones: 1) ¿Debe interpretarse el artículo 82 CE en el sentido de que constituye un abuso de posición dominante el hecho de que una entidad de gestión colectiva de derechos de autor, que tiene una posición de monopolio de hecho en un Estado miembro, aplique o imponga a las cadenas de televisión privadas un modelo de remuneración, por el derecho a transmitir música en emisiones de televisión dirigidas al público, que implica que la remuneración constituye una parte de los ingresos de dichos canales procedentes de tales emisiones? 2) ¿Debe interpretarse el artículo 82 CE en el sentido de que constituye un abuso de posición dominante el hecho de que una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, que tiene una posición de monopolio de hecho en un Estado miembro, aplique o imponga a las cadenas de televisión privadas un modelo de remuneración, por el derecho a transmitir música en emisiones de televisión dirigidas al público, que implica que la remuneración constituye una parte de los ingresos de dichos canales procedentes de tales emisiones, cuando falta una relación clara entre los ingresos y la prestación de la organización gestora, a saber, la autorización para transmitir música protegida por derechos de propiedad intelectual, como sucede a menudo, por ejemplo, con las emisiones de noticias y deportes, y cuando los ingresos aumentan debido al desarrollo de las rejillas de programación, las inversiones en tecnología y las soluciones adaptadas a los clientes? 3) ¿Influye en la respuesta a la primera o a la segunda cuestión el hecho de que sea posible identificar y cuantificar tanto la música transmitida como la audiencia? 4) ¿Influye en la respuesta a la primera o a la segunda cuestión el hecho de que el modelo de remuneración (modelo basado en los ingresos) no se aplique de modo similar a las empresas de servicio público?

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

13. La petición de decisión prejudicial fue recibida en el Tribunal de Justicia el 6 de febrero de 2007. Han formulado observaciones escritas Kanal 5 y TV 4, STIM, el Gobierno del Reino Unido, el Gobierno polaco y la Comisión. En la vista celebrada el 12 de junio de 2008 participaron y completaron sus observaciones Kanal 5, STIM, el Gobierno del Reino Unido y la Comisión.

V. Alegaciones de las partes

14. Kanal 5 y TV 4 sostienen que STIM ha abusado de su posición dominante al utilizar sus métodos de cálculo. A su juicio, STIM impone precios de venta no equitativos, limita la producción, la venta y el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores y trata a las cadenas de televisión de modo desigual.

15. En lo que respecta a las cuestiones primera, segunda y tercera, Kanal 5 y TV 4 sostienen en esencia que no existe una conexión suficiente entre la prestación de STIM y los ingresos publicitarios y de abono de una cadena de televisión. En este contexto, Kanal 5 y TV 4 censuran que la mayor parte de los ingresos de las cadenas de televisión se obtengan por contratos de publicidad en el tiempo de emisión principal, mientras que la cuota de música en este período es relativamente pequeña. Asimismo, en los programas informativos y deportivos la cuota de música es igualmente escasa. La utilización de un método de remuneración a tanto alzado puede ser, ciertamente, adecuado para reducir los costes de gestión colectiva de derechos. Ahora bien, si es técnicamente posible identificar y cuantificar las obras musicales emitidas y protegidas por derechos de propiedad intelectual, así como los porcentajes de audiencia, STIM deberá tener en cuenta estas posibilidades técnicas en su método de cálculo.

16. En lo que atañe a la cuarta cuestión prejudicial, Kanal 5 y TV 4 sostienen que en la aplicación de modelos de remuneración distintos se aprecia la existencia de una discriminación. Además, señalan que Kanal 5, TV 4 y SVT son compradores en el mercado sueco de difusión en televisión de obras musicales protegidas por derechos de autor.

17. A juicio de STIM, la respuesta a las cuestiones prejudiciales queda comprendida en el ámbito del «acte clair». El artículo 82 CE no es aplicable en el caso de autos, dado que el ejercicio de un derecho de autor exclusivo afecta a la esencia del derecho de autor. Así pues, en su opinión, el ejercicio no puede quedar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 82 CE. En este contexto STIM invoca los artículos 295 CE y 307 CE en relación con el Convenio de Berna. ( 7 )

18. En cuanto al fondo, STIM observa, en relación con las cuestiones primera, segunda y tercera, que el método de cálculo por ella empleado tiene en cuenta todos los aspectos básicos. Se basa en criterios objetivos y transparentes y su aplicación es sencilla y barata. Tiene en cuenta la cuota anual de música de las cadenas de televisión. Asimismo, tiene en consideración la audiencia potencial en el contexto económico de la gestión de los derechos de autor. Es flexible y facilita la entrada al mercado a canales de televisión nuevos y más pequeños. Por último, refleja correctamente el valor del derecho de propiedad intelectual. Por consiguiente, la existencia de posibilidades técnicas en virtud de las cuales puede determinarse con precisión la utilización de las obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual y de las cuotas de audiencia no entraña que la utilización del método de cálculo actual sea abusiva.

19. En lo relativo a la cuarta cuestión prejudicial, STIM sostiene que la utilización de un método de cálculo distinto no constituye una discriminación. A su juicio, no existe una desventaja competitiva para Kanal 5 y TV 4 por el hecho de que las cadenas de televisión operen en mercados distintos. Ha de establecerse una diferencia entre el mercado para la televisión pública y la televisión de pago. Dentro del mercado de la televisión pública debe establecerse una diferencia entre canales de televisión de Derecho público, que son financiados mediante cánones públicos, y las cadenas de televisión privadas, que se financian mediante los ingresos por publicidad. De igual modo, tampoco se da un trato desigual, puesto que SVT es financiada con cargo a cánones públicos.

20. El Gobierno polaco sostiene, en relación con las cuestiones prejudiciales primera, segunda y tercera, que la aplicación de un método de cálculo como el aplicado en la actualidad por STIM no constituye en sí un abuso de posición dominante, siempre que la cuantía de las remuneraciones refleje el valor económico de la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor y de la prestación de la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor. En este contexto resultan esenciales la identificación y la cuantificación de la música.

21. Sobre la cuarta cuestión prejudicial el Gobierno polaco observa que la aplicación de métodos de cálculo distintos a canales de televisión privados y de Derecho público puede constituir una discriminación ilícita, siempre que ello dé lugar a que se establezcan condiciones distintas para una misma prestación sin que ello esté justificado.

22. El Gobierno del Reino Unido observa en relación con las cuestiones primera, segunda y tercera que la aplicación de un método de cálculo conforme al cual la remuneración asciende a una parte de los ingresos procedentes de los contratos de publicidad y de abono no constituye per se una práctica abusiva. Antes bien, ello supone un ejercicio normal del derecho de autor. La cuestión de si el método de cálculo reviste una suficiente conexión con la utilización de las obras musicales protegidas por derechos de autor es una cuestión fáctica sobre la que ha de pronunciarse el órgano jurisdiccional nacional. A continuación, el Gobierno del Reino Unido señala que las desventajas de un cálculo a tanto alzado pueden compensarse mediante ventajas de eficiencia.

23. En relación con la cuarta cuestión prejudicial, el Gobierno del Reino Unido sostiene que el órgano jurisdiccional nacional debe examinar si Kanal 5 y TV 4 son competidores de SVT. A continuación, el órgano jurisdiccional debe examinar si existe una discriminación.

24. En relación con las cuestiones primera, segunda y tercera, la Comisión señala que la utilización de un método de cálculo en virtud del cual la remuneración asciende a un porcentaje de los ingresos proceden de los ingresos publicitarios y de abono no es abusiva per se. A su juicio, es complicado determinar el valor para los espectadores y para las cadenas de televisión de la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor. En el ámbito de los derechos de autor es legítimo vincular la remuneración cuando menos parcialmente a la audiencia actual o potencial de espectadores y al valor económico de su utilización para las cadenas de televisión. Asimismo, resulta difícil establecer el nexo causal entre la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor y el éxito económico de un programa o de un canal de televisión. En principio, cabe suponer que existe una relación equitativa entre la cuota de audiencia y los ingresos publicitarios y de abono. Ahora bien, el número de espectadores puede variar de programa a programa.

25. A juicio de la Comisión, un método de cálculo en virtud del cual la remuneración asciende a una parte del volumen de negocios debe tener en cuenta el alcance del uso de las obras musicales protegidas por derechos de autor. Cuanto más factible sea identificar y cuantificar la música y la audiencia, más fácil será determinar el valor económico. Ahora bien, la posibilidad técnica de efectuar un análisis muy preciso no implica que la aplicación de un método menos preciso constituya un abuso. En este contexto han de tenerse en cuenta la fiabilidad del análisis más preciso y sus costes.

26. En relación con la cuarta cuestión prejudicial, la Comisión señala que el órgano jurisdiccional nacional debe examinar en primer lugar si Kanal 5 y TV 4 son competidores de SVT. A continuación, el órgano jurisdiccional nacional debe examinar si existe una discriminación. La aplicación de un modelo de cálculo concreto no será discriminatoria cuando esté dirigida a acercar a SVT a las cadenas de televisión privadas realizando una simulación de ingresos ficticios por contratos de publicidad y de abono. Ahora bien, el órgano jurisdiccional nacional debe examinar si la circunstancia de que la cuota de música efectiva de SVT no sea considerada ex post implica una discriminación.

VI. Apreciación jurídica

A. Observaciones previas

27. Las cuestiones prejudiciales afectan a un ámbito cuya relevancia social y económica crece constantemente. La configuración de las tarifas de las remuneraciones que las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor reclaman a los usuarios de los derechos que ellas gestionan constituye un ámbito particularmente sensible de la utilización colectiva de derechos de autor. En el pasado ello ha causado por regla general disputas entre la sociedad gestora y sus usuarios. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la compatibilidad de los métodos de cálculo de sociedades de gestión colectiva de derechos de autor con el artículo 82 CE.

28. Las cuestiones que formula el órgano jurisdiccional nacional al Tribunal de Justicia en el presente procedimiento revisten una cierta similitud con las cuestiones que el Tribunal de Justicia tuvo que responder en los denominados asuntos de las discotecas. ( 8 ) Ahora bien, el presente asunto es distinto en cuanto a los hechos de los asuntos de las discotecas, puesto que las cadenas de televisión utilizan durante sus períodos de emisión obras musicales protegidas por derechos de autor en una medida por norma general menor que las discotecas durante su horario de apertura.

29. Procede declarar la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales. STIM sostiene la tesis de que las respuestas a las cuestiones prejudiciales se desprenden de la anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ahora bien, aun cuando fuera cierto, ello no implicaría una inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales. ( 9 )

30. El órgano jurisdiccional remitente ha comprobado que el mercado de producto y geográfico de referencia es el mercado sueco de difusión en televisión de obras musicales protegidas por derechos de autor y que STIM ocupa una posición dominante en dicho mercado en virtud de su monopolio de hecho. Además, considera que la actuación de STIM puede afectar al comercio entre los Estados miembros. Así pues, las cuestiones planteadas se limitan a la interpretación del concepto de prácticas abusivas conforme al artículo 82 CE. ( 10 )

31. Mediante las tres primeras cuestiones prejudiciales el órgano jurisdiccional remitente desea saber si una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor que ocupa una posición de dominio en el mercado actúa de forma abusiva si utiliza determinados métodos para calcular la remuneración de los servicios que presta a canales de televisión privados como Kanal 5 y TV 4. En este contexto llama la atención el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente no pregunte si un determinado método de cálculo es abusivo por entrañar una remuneración excesivamente alta. Antes bien, sus cuestiones están dirigidas a elucidar si la utilización de estos métodos de cálculo es abusiva cuando no establecen una conexión suficiente entre el servicio prestado por la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y la remuneración reclamada.

32. Llama igualmente la atención el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente haya formulado sus cuestiones en términos muy generales y que éstas no se refieran expresamente al método de cálculo utilizado en la actualidad por STIM. Ello podría obedecer a razones jurídico-procesales, dado que el objeto de un procedimiento prejudicial de conformidad con el artículo 234 CE, apartado 1, letra a), es únicamente la interpretación de Derecho comunitario primario y no la apreciación de una situación fáctica nacional. ( 11 ) Ahora bien, las denuncias formuladas por Kanal 5 y TV 4 en el procedimiento principal están formuladas en parte en términos generales, sin hacer referencia al método de cálculo utilizado en la actualidad por STIM. En este contexto ha de tenerse en consideración que STIM establece el método de cálculo conforme a su libre apreciación. A la vista de cuanto antecede no cabe excluir que las denuncias formuladas por Kanal 5 y TV 4 no se refieran únicamente al método de cálculo de la remuneración utilizada en la actualidad por STIM, sino que estén dirigidas a que se prohíba a STIM utilizar determinados métodos de cálculo. Ello habrá de tenerse en cuenta a la hora de interpretar las cuestiones prejudiciales.

33. Mediante su cuarta cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente desea saber si la aplicación de métodos de cálculo distintos a canales de televisión privados tales como Kanal 5 y TV 4, por un lado, y a un canal de televisión público como SVT, por otro lado, es abusiva.

B. Sobre la primera cuestión prejudicial

34. Mediante la primera cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente desea saber si la utilización de un método de cálculo en virtud del cual la remuneración asciende a una parte de los ingresos de las cadenas de televisión procedentes de las emisiones dirigidas al público constituye un comportamiento abusivo en el sentido del artículo 82 CE. De la conexión entre las cuestiones prejudiciales primera y segunda se desprende que el órgano jurisdiccional remitente desea saber mediante su primera cuestión si un método de cálculo es abusivo ya por el hecho de que tome como base para la remuneración una parte de los ingresos de las cadenas de televisión. ( 12 )

35. El artículo 82 CE no prohíbe la posición de dominio en el mercado de una empresa en cuanto tal. Ahora bien, impone a las empresas con una posición de dominio una responsabilidad particular. Tales empresas no deben abusar de su posición en el mercado. ( 13 ) El concepto de abuso ha de interpretarse de forma objetiva. Constituyen abuso los comportamientos de una empresa que ocupa una posición dominante que puedan influir sobre la estructura de un mercado en el que, a raíz precisamente de la presencia de la empresa de que se trate, el nivel de competencia está ya debilitado y que dan lugar, mediante un recurso a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios en función de las prestaciones de los operadores económicos, a una obstaculización del mantenimiento del nivel de competencia existente aún en el mercado o al desarrollo de dicha competencia. ( 14 )

36. Ciertamente, una empresa que domina el mercado puede perseguir sus intereses. Ahora bien, actúa de forma abusiva si utiliza las posibilidades que se desprenden de su posición de dominio para obtener ventajas comerciales que no habría conseguido en caso de una competencia practicable y suficientemente efectiva. ( 15 )

37. En el artículo 82 CE no se recogen ejemplos exhaustivos de un comportamiento abusivo de empresas que ocupan una posición dominante en el mercado. Entre estas prácticas se encuentran, en particular, las de imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas [artículo 82 CE, párrafo segundo, letra a)], limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores [artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b)] y aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva [artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c)].

38. Dado que el caso de autos versa sobre la cuestión de si la aplicación de un determinado método de cálculo es abusiva, parece que se trata en principio del supuesto previsto en el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra a), es decir, la imposición directa o indirecta de precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas. Kanal 5 y TV 4 han abordado también los supuestos recogidos en el artículo 82 CE, párrafo segundo, letras b) y c). Sin embargo, dado que sus alegaciones se basan en la existencia de una remuneración no equitativa en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra a), examinaré en primer lugar este supuesto. ( 16 )

39. Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha de suponerse la existencia de una imposición directa o indirecta de precios de venta u otras condiciones de transacción no equitativas, en particular, cuando la empresa en posición dominante exige una retribución o una remuneración sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada. ( 17 ) Esta difícil apreciación ( 18 ) requiere que se examine el valor de la prestación, de la contraprestación y de la relación entre prestación y contraprestación. Por consiguiente, en lo sucesivo abordaré en primer lugar el valor económico de la prestación de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor como STIM y la remuneración reclamada. A continuación examinaré si uno y otra guardan una relación razonable entre sí.

1. La prestación de STIM

40. La prestación de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor como STIM consiste en conceder una licencia global para la utilización del repertorio general por ella gestionado sobre obras musicales protegidas por derechos de autor. Ésta es una descripción muy abstracta de la prestación. A continuación quisiera aclararla para dar una imagen más precisa de su valor económico.

41. En primer lugar, ha de considerarse que el repertorio general de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor se compone de los derechos de autor ( 19 ) individuales de sus miembros. Sin la gestión colectiva en forma de sociedad de gestión colectiva de derechos de autor, cada uno de los autores se vería obligado a controlar el uso de su obra y a reclamar su remuneración frente al usuario. De igual modo, sin la licencia global, un canal de televisión, antes de utilizar una obra musical individual protegida por los derechos de autor, debería obtener una licencia del respectivo autor o editorial musical. Por consiguiente, la gestión y la utilización individuales de obras musicales protegidas por derechos de autor entrañarían, tanto para los autores como para las cadenas de televisión, un gasto económico muy elevado. ( 20 )

42. La gestión colectiva a través de una sociedad de gestión de derechos de autor y la concesión de licencias globales entrañan pues ventajas para los autores y para las cadenas de televisión. A los autores les facilita la gestión o, cuando menos, ésta se hace económicamente posible. Desde la perspectiva de las cadenas de televisión, los derechos de autor individuales se transforman en un repertorio general a cuyos elementos individuales pueden acceder fácilmente las cadenas de televisión en virtud de una licencia global, sin tener que negociar previamente una licencia individual. ( 21 ) Los contratos de reciprocidad entre sociedades de gestión colectiva de derechos de autor permiten acceder al repertorio mundial de obras musicales protegidas por derechos de autor de sociedades de gestión colectiva en otros Estados miembros y Estados terceros. ( 22 )

2. La remuneración

43. En su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente describe la remuneración como una parte de los ingresos de las cadenas de televisión procedentes de determinadas emisiones dirigidas al público. Como se desprende de la resolución de remisión, tales ingresos son los procedentes de contratos de publicidad y de abono.

44. Si una cadena de televisión se financia mediante los ingresos procedentes de los contratos de publicidad, por regla general pondrá sus programas gratuitamente a disposición del público. Se financia vendiendo bloques de publicidad, es decir, cobrando una remuneración por ofrecer a sus anunciantes el contacto con los espectadores y poner a su disposición una parte de su tiempo de emisión para mensajes publicitarios. Si una cadena de televisión se financia mediante los ingresos procedentes de los contratos de abono, pone sus programas a disposición de los telespectadores a cambio de una remuneración. ( 23 )

45. Según el órgano jurisdiccional remitente, el método de cálculo fija la remuneración en «una parte» de los ingresos. Esta formulación es abierta. Comprende un método de cálculo que toma como referencia una parte fija de los ingresos, por ejemplo un porcentaje fijo de éstos. Pero también abarca un método de cálculo que toma como referencia una parte variable de los ingresos, es decir, una parte que varía en función de determinados criterios. El método de cálculo utilizado en la actualidad por STIM utiliza un porcentaje variable. Ahora bien, dado que la cuestión prejudicial no parece limitarse al método de cálculo aplicado por STIM en la actualidad, ( 24 ) en lo sucesivo tendré en cuenta tanto los métodos de cálculo con un porcentaje fijo como aquéllos con un porcentaje variable.

3. Relación entre la remuneración y la prestación

46. Como he señalado anteriormente ( 25 ) se imponen precios de venta u otras condiciones de transacción no equitativas en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra a), cuando se exige una remuneración que no guarde una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada. Antes de abordar la relación entre la remuneración y la prestación en un método de cálculo con un porcentaje fijo (a) y en un método de cálculo con un porcentaje variable (b), quiero exponer en primer lugar el criterio de examen que ha de aplicarse en el caso de autos.

47. En primer lugar, no se trata en el caso de autos de examinar el carácter equitativo de una remuneración, tal como prevén las normativas nacionales en materia de derechos de autor que establecen el derecho del autor a una remuneración equitativa. Se trata, en cambio, de un control general conforme a la normativa sobre competencia. ( 26 ) Así pues, no incumbe al Tribunal de Justicia en el presente procedimiento determinar si una determinada remuneración es equitativa en el sentido de la normativa sobre derechos de autor. ( 27 ) Más bien se trata de si una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor excede, mediante la aplicación de un determinado método de cálculo, los límites de lo que permite la normativa sobre competencia. ( 28 )

48. En segundo lugar, ha de señalarse que la competencia de la Comunidad en materia de derechos de autor es limitada. Así, por ejemplo, en la sentencia SENA, ( 29 ) que versaba sobre el concepto, propio de la normativa sobre derechos de autor, de remuneración equitativa contenido en la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, ( 30 ) el Tribunal de Justicia se mostró muy cauteloso. En dicha sentencia declaró que a falta de una definición en la Directiva del concepto de remuneración equitativa, no incumbe al Tribunal de Justicia ofrecer los criterios de determinación de una remuneración equitativa. ( 31 )

49. Los aspectos mencionados deben tenerse en cuenta en el control general desde la perspectiva de la normativa sobre competencia. En cuanto a la cuestión de qué constituye el contenido y el valor de un derecho de autor, el Tribunal de Justicia debe, a mi juicio, proceder con cautela. A falta de normas comunitarias, quedarán incluidos en la competencia de los Estados miembros. ( 32 ) Sin embargo, la cuestión de si un método de cálculo entraña que no existe una relación razonable entre el uso del derecho de autor y la remuneración pertenece, a mi juicio, al ámbito del control general en materia de competencia que ha de efectuarse conforme al artículo 82 CE.

a) Porcentaje fijo de los ingresos

50. En la sentencia Basset, ( 33 ) el Tribunal de Justicia examinó un método de cálculo que se basaba en un porcentaje fijo de los ingresos. En aquel caso, la sociedad francesa de gestión colectiva de derechos de autor reclamaba a los gestores de discotecas una remuneración fijada en función de un porcentaje fijo de los ingresos. El Tribunal de Justicia no consideró abusiva en aquel caso la utilización de tal método de cálculo. Por el contrario, declaró que esta clase de gestión ha de considerarse la forma habitual de explotar los derechos de autor y, por tanto, no era abusivo que una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor utilizara las posibilidades ofrecidas por la legislación nacional. ( 34 )

51. Aun cuando el Tribunal de Justicia no abordó expresamente en dicha sentencia la cuestión de si la utilización de un método de cálculo basado en un porcentaje fijo de los ingresos es abusivo, considero que el Tribunal de Justicia negó de forma implícita en aquel caso el carácter abusivo de tal método de cálculo.

52. Ahora bien, la sentencia Basset no puede extrapolarse sin restricciones al caso de autos. A la hora de apreciar si existe un abuso de posición dominante en el mercado han de tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto. ( 35 ) Una extrapolación sin restricciones de la sentencia Basset al caso de autos parece excluida, al existir diferencias significativas entre la actividad de una discoteca y la de una cadena de televisión en lo que respecta a la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor. Para una discoteca la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor constituye un elemento esencial de su actividad. Por consiguiente, cabe suponer que la actividad de las discotecas depende de la utilización de obras musicales y que por regla general utilizan intensivamente obras musicales durante su funcionamiento. No es éste el caso de las cadenas de televisión. Éstas también utilizan música, pero hacen uso de las obras musicales protegidas por derechos de autor en diferente medida en función de las cadenas de televisión, las franjas horarias de emisión y los programas.

53. La aplicación a las cadenas de televisión de un método de cálculo con un porcentaje fijo daría lugar, pues, a que el importe de la remuneración quedara desligado del uso efectivo de obras musicales protegidas por derechos de autor. Las cadenas de televisión que apenas utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor o no las utilizan en absoluto deberían, por tanto, abonar una remuneración que no guarda relación, o guarda una relación insuficiente, con el valor económico de la prestación de STIM. De este modo determinados usuarios se verían gravados de forma desproporcionada en comparación con otros que hacen un uso más intensivo de obras musicales protegidas por derechos de autor. ( 36 )

54. Así pues, la aplicación a cadenas de televisión de un método de cálculo con un porcentaje fijo puede dar lugar a una desproporción considerable entre el valor económico de la prestación de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y la remuneración exigida.

55. En principio, en este punto debería examinarse si existe un método de cálculo alternativo que refleje la proporción entre la remuneración y el valor económico de la prestación mejor que un método de cálculo basado en un porcentaje fijo de los ingresos. ( 37 ) Puede estimarse que así sucede en el caso de autos, ya que STIM aplica un método de cálculo con un porcentaje variable.

56. A continuación debería examinarse si la utilización de un método de cálculo con un porcentaje fijo frente a la utilización de un método de cálculo con un porcentaje variable puede estar justificada por razones de eficacia. ( 38 ) Dado que la aplicación a las cadenas de televisión de un método de cálculo con un porcentaje fijo puede dar lugar a una considerable desproporción entre el valor de la prestación y la remuneración, parece que en el caso de autos queda excluida una justificación por ventajas de eficiencia.

57. Así pues, aplicar a cadenas de televisión un método de cálculo con un porcentaje fijo es abusivo en el sentido del artículo 82 CE.

b) Porcentaje variable de los ingresos

58. En cambio, un método de cálculo basado en un porcentaje variable de los ingresos permite, gracias al elemento variable, tener en cuenta en qué medida se utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor. ( 39 ) Así pues, la aplicación de un método de cálculo con un porcentaje variable sólo es per se un comportamiento abusivo si la vinculación de la remuneración a los ingresos publicitarios y de abono de las cadenas de televisión puede dar lugar a una grave distorsión en la proporción entre el valor económico de la prestación de la sociedad gestora y la remuneración.

59. No cabe excluir que una empresa dominante en el mercado actúe de forma abusiva si vincula los precios de sus productos al volumen de negocios que sus compradores obtienen utilizando dichos productos. ( 40 ) Ahora bien, en el presente asunto han de tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto, ( 41 ) sobre todo las particularidades de la prestación de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor.

60. En primer lugar, ha de hacerse constar que tras el repertorio general de STIM se hallan en definitiva los derechos de autor individuales de cada uno de los autores. Es muy habitual que por la concesión de licencias sobre derechos de autor se exija un canon que asciende a un porcentaje del volumen de negocios obtenido con el producto para cuya fabricación se ha utilizado el derecho de autor. ( 42 ) Ello subraya la vocación del derecho de autor a ser explotado ( 43 ) y la idea de que un autor ha de obtener un porcentaje razonable del volumen de negocios obtenido mediante la utilización de su obra. ( 44 )

61. En la sentencia United Brands ( 45 ) el Tribunal de Justicia afirmó que la falta de proporcionalidad de una remuneración puede determinarse mediante la comparación entre el coste de producción y el precio de venta. Ahora bien, tal planteamiento presupone que de los costes de producción puede deducirse el valor de la prestación. Este planteamiento no puede extrapolarse a los derechos de autor, dado que no parece posible determinar los costes de producción de la creación de una obra musical o, en su caso, sacar de ello conclusiones sobre el valor de la prestación. ( 46 )

62. En cambio, a mi juicio, no cabe afirmar que la situación sea diferente cuando el derecho de autor licenciado no constituye el objeto principal del producto. Así, por ejemplo, en el caso de concesión de licencias sobre patentes y know-how no es inhabitual este tipo de remuneración, aun cuando el producto final esté compuesto no sólo por la patente, sino también por otros elementos (por ejemplo, el material, el diseño, etc.). ( 47 )

63. En segundo lugar ha de tenerse en cuenta que resulta difícil calcular el valor económico de la prestación de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor. ( 48 ) Por las características del sistema antes descrito, ( 49 ) en Suecia no existe un mercado en el que los precios vengan determinados por la oferta y la demanda. ( 50 ) En cuanto a la cuestión de si el importe de la remuneración es abusivo, ciertamente puede efectuarse una comparación con el importe de la remuneración en otros Estados miembros (criterio del mercado geográfico análogo). ( 51 ) Sin embargo, cuando se trata, como en el caso de autos, de apreciar la validez de un determinado método de cálculo, esta comparación no puede, a mi juicio, realizarse sin más. ( 52 )

64. Dado que el método de cálculo, en primer lugar, no es inusual; ( 53 ) que, en segundo lugar, se basa en un criterio vinculado al valor del derecho de autor ( 54 ) y, en tercer lugar, a la vista de las dificultades para determinar el valor de la prestación de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor, no me parece abusivo vincular la remuneración a los ingresos publicitarios y de abono de las cadenas de televisión. A mi juicio, ello es conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Éste declaró en la sentencia Basset ( 55 ) que un método de cálculo basado en un porcentaje de los ingresos ha de considerarse explotación normal del derecho de autor. En este aspecto, considero que dicha sentencia es extrapolable al caso de autos.

65. No contradice esta conclusión el hecho de que pueda pensarse en criterios distintos o que éstos se apliquen en otros Estados miembros. Un método de cálculo basado en un porcentaje variable de los ingresos es expresión de la vocación del «derecho de autor a ser explotado», así como la idea de que un autor ha de recibir un porcentaje razonable del volumen de negocios obtenido mediante la utilización de su obra. Desde luego es posible que otros métodos de cálculo ( 56 ) pongan de relieve otros aspectos. Sin embargo, no corresponde al Tribunal de Justicia en el presente procedimiento determinar el método de cálculo más idóneo para equilibrar los intereses de los autores y de las cadenas de televisión. ( 57 )

66. Con todo, un método de cálculo basado en un porcentaje variable de los ingresos publicitarios y de abono de las cadenas de televisión debe tener en cuenta en qué medida se utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor.

4. Conclusión parcial

67. La utilización de un método de cálculo en virtud del cual se exige un porcentaje fijo de los ingresos publicitarios y de abono de las cadenas de televisión constituye una práctica abusiva en el sentido del artículo 82 CE. En cambio, exigir un porcentaje variable no constituye per se una práctica abusiva. No obstante, tal método de cálculo puede ser abusivo si no se tiene suficientemente en cuenta en qué medida se utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor

C. Sobre las cuestiones segunda y tercera

68. Mediante su segunda cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente desea saber si es abusivo que una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor aplique a las cadenas de televisión un método de cálculo con un porcentaje variable sin que dicho método permita establecer una clara relación entre los ingresos y la prestación de la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor. El órgano jurisdiccional remitente aprecia esta falta de una clara relación, por ejemplo, los programas informativos y deportivos y cuando los ingresos de las cadenas de televisión crecen como consecuencia de la ampliación de la oferta de programas, de las inversiones tecnológicas y del desarrollo de soluciones adaptadas a los clientes. Mediante su tercera cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente desea saber si influye en la respuesta que se dé a las cuestiones primera y segunda la posibilidad de identificar y cuantificar tanto la música transmitida como la audiencia.

69. Entiendo estas dos cuestiones del órgano jurisdiccional remitente en el sentido de que desea saber si la aplicación de un método de cálculo es abusiva por no tener en cuenta en qué medida las cadenas de televisión utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor o bien por no tenerlo en cuenta en la medida en que la utilización de tales obras contribuye a los ingresos. A mi juicio, no es posible responder de forma separada a la cuestión de en qué medida en que debe tenerse en cuenta la posibilidad técnica de identificar y cuantificar la música emitida o la audiencia. ( 58 )

70. Como se he señalado antes, ( 59 ) no cabe descartar que las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente no sólo se refieran a los métodos de cálculo aplicados en la actualidad por STIM, sino también a otros métodos de cálculo que STIM pueda aplicar en el futuro. Por consiguiente, responderé en primer lugar a las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente en relación con métodos de cálculo como los aplicados en la actualidad por STIM. A continuación examinaré en qué medida puede responderse a estas cuestiones en relación con otros posibles métodos de cálculo.

1. Métodos de cálculo como el aplicado en la actualidad por STIM

71. Ya he señalado anteriormente ( 60 ) que un método de cálculo puede ser abusivo en el sentido del artículo 82 CE si no tiene suficientemente en cuenta en qué medida se utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor.

72. Se trata de una cuestión de hecho. Por tanto, ha de señalarse con carácter previo que la función del Tribunal de Justicia en el presente procedimiento prejudicial se limita a la interpretación del artículo 82 CE. El Tribunal de Justicia no es competente para apreciar los hechos del asunto principal ni para aplicar a medidas o a situaciones nacionales las normas comunitarias que ha interpretado. Estas funciones son competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales nacionales. ( 61 )

73. Antes de abordar las diferentes partes de las cuestiones formuladas por el órgano jurisdiccional remitente, expondré en primer lugar las etapas que el órgano jurisdiccional nacional debe seguir al realizar el control general en materia de competencia.

74. En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente debe evaluar si existen indicios de que un método de cálculo como el empleado actualmente por STIM da lugar a una grave distorsión entre la remuneración de la prestación y el valor económico de ésta. ( 62 ) A mi juicio, ello sólo puede afirmarse si existe un método de cálculo alternativo conforme al cual el valor económico del derecho de autor pueda cuantificarse de forma más precisa.

75. Si el órgano jurisdiccional nacional llega a la conclusión de que existe tal método de cálculo alternativo deberá, en segundo lugar, ponderar las ventajas e inconvenientes de ambos métodos de cálculo. La sola existencia de un método de cálculo alternativo más preciso no entraña per se que la utilización del método a tanto alzado sea abusiva. En efecto, la aplicación de un método de cálculo a tanto alzado puede estar justificada por razones de eficacia. ( 63 ) Estas razones de eficacia pueden consistir en particular en una reducción de costes en la gestión de los contratos y en el control de la utilización de las obras musicales protegidas. ( 64 )

76. Este contexto puede tenerse en cuenta, por ejemplo, la facilidad con que pueda aplicarse el método de cálculo a tanto alzado o el gasto adicional generado por la aplicación del método de cálculo más preciso. Así, un método de cálculo basado en criterios objetivos fácilmente comprobables será por regla general más fácil de aplicar que otro basado en criterios subjetivos que queden al arbitrio de una de las partes y que resulten difícilmente controlables por la otra. Asimismo, en este contexto puede ser relevante si los datos necesarios están ya disponibles, porque se utilizan para otros fines, o si deben ser obtenidos específicamente para calcular la remuneración. La apreciación de la eficacia de un método de cálculo puede requerir que se tengan en cuenta los litigios que su aplicación pueda provocar, su estabilidad y, en su caso, la necesidad de que sea adaptado.

77. Pero no creo que razones de eficacia puedan justificar sin reservas la aplicación de un método de cálculo a tanto alzado. El Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Tournier ( 65 ) que el carácter fijo de un método de cálculo sólo puede ponerse en tela de juicio desde la perspectiva de la prohibición del artículo 86 si otros métodos permiten alcanzar el mismo objetivo legítimo sin que aumenten los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de las obras musicales protegidas. No obstante, considero que ello no puede interpretarse en el sentido de que sólo pueden tomarse en consideración los métodos de cálculo alternativos que no incrementen los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de las obras musicales protegidas. Pienso, por el contrario, que la aplicación de un método a tanto alzado también puede ser abusiva si genera menos costes que la aplicación de un método de cálculo alternativo más preciso, cuando esta ventaja en los costes no guarda proporción con las distorsiones que genera la aplicación del método de cálculo a tanto alzado y que podrían evitarse utilizando el método de cálculo más preciso.

78. Ciertamente, el objetivo consiste en garantizar a los autores una remuneración equitativa, teniendo en cuenta el artículo 82 CE. Ahora bien, ha de tenerse igualmente en consideración el interés de los consumidores. ( 66 ) Una remuneración equitativa para los autores supone un estímulo para la creación de obras musicales, ( 67 ) y, por consiguiente, tiende básicamente a favorecer los intereses del consumidor. La aplicación de un método de cálculo a tanto alzado da lugar a una reducción de los costes. Si este ahorro en los costes produce efectos beneficiosos para los autores, dará lugar a un incremento de las remuneraciones y reforzará, por tanto, el estímulo para crear obras artísticas.

79. Ahora bien, también redunda en interés del consumidor disponer de cadenas de televisión al mejor precio posible y de elevada calidad. Si un método de cálculo a tanto alzado da lugar a graves distorsiones entre la prestación de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y la remuneración que percibe, ello puede aumentar los costes de producción de las cadenas de televisión y perjudicar indirectamente a los consumidores. Las ventajas e inconvenientes de la aplicación de un método de cálculo a tanto alzado y de uno más preciso deben ser ponderadas entre sí.

80. A continuación examinaré en qué medida un método de cálculo como el aplicado en la actualidad por STIM puede considerarse abusivo en el sentido del artículo 82 CE porque no tiene en cuenta o no tiene en cuenta suficientemente el ámbito temporal del uso de obras musicales protegidas por derechos de autor en determinados programas a) ni la audiencia b). A continuación examinaré si tal método de cálculo puede ser abusivo si no tiene en cuenta que los ingresos de una cadena de televisión pueden aumentar en virtud de circunstancias que no tienen relación alguna con la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor c).

a) Identificación y cuantificación del uso de obras musicales protegidas por derechos de autor

81. Un método de cálculo como el aplicado en la actualidad por STIM consiste en fijar un porcentaje determinado que varía en función del tiempo durante el cual la cadena de televisión emite música durante un año. Por tanto, tiene en cuenta la duración anual de la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor.

82. No obstante, al calcular en primer lugar la cuota anual de música y fijar, sobre la base de la cuota de música, el porcentaje de los ingresos anuales de Kanal 5 y TV 4, tal método de cálculo no tiene en cuenta que los ingresos procedentes de los contratos de publicidad y de abono pueden variar en función del programa y del tiempo de emisión.

83. El órgano jurisdiccional nacional deberá examinar en primer lugar si los ingresos procedentes de los contratos de publicidad pueden variar notablemente en función del programa y del tiempo de emisión. ( 68 ) A continuación, deberá examinar si determinados programas de una cadena de televisión generan regularmente ingresos publicitarios elevados, pese a que hacen un uso reducido de obras musicales protegidas por derechos de autor. Si comprueba ambos extremos, la aplicación de un método de cálculo como el utilizado por STIM puede dar lugar a considerables distorsiones entre la prestación de la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y la remuneración que percibe.

84. Consideraciones análogas son aplicables a los ingresos procedentes de contratos de abono. Si determinados programas de una cadena de televisión para abonados tienen una relevancia mayor que otros y utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor en escasa medida, la aplicación de tal método de cálculo podrá dar lugar a una desproporción entre la remuneración exigida y la prestación de la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor.

85. Si el órgano jurisdiccional competente comprueba que se produce tal desproporción, deberá examinar si existe una posibilidad técnica para asignar de una forma más adecuada los ingresos publicitarios y de abono, por ejemplo tomando en consideración las franjas horarias de emisión, determinados programas o determinadas clases de programas. ( 69 ) De existir tales posibilidades técnicas, el órgano jurisdiccional remitente deberá ponderar las ventajas derivadas una asignación más precisa con la mayor eficacia que entraña un método de cálculo a tanto alzado.

86. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta, entre otros, los criterios antes expuestos. ( 70 ) A la hora de ponderar las ventajas y desventajas deberá tomar en consideración en particular que un método de cálculo basado en los ingresos anuales procedentes de contratos de publicidad y de abono es sin duda mucho más fácil de aplicar que un método de cálculo que permita imputar los ingresos de forma más precisa. A mi juicio, también ha de tenerse en cuenta que el número de cadenas de televisión parece ser limitado, pero éstas atraen a un público relativamente grande, y que en las emisiones dirigidas al público parece existir una buena posibilidad de control.

b) Identificación y cuantificación de la audiencia

87. En qué medida se utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor también depende igualmente del número de personas que disfrutan de la obra. A este respecto ha de distinguirse entre la cuestión de si un método de cálculo como el empleado actualmente por STIM tiene o no en cuenta este aspecto del uso de obras musicales protegidas por derechos de autor y la cuestión de si tiene suficientemente en cuenta tal aspecto.

88. Sobre la primera cuestión ha de hacerse constar que un método de cálculo como el aplicado en la actualidad por STIM no tiene en cuenta directamente la audiencia efectiva de las cadenas de televisión. El órgano jurisdiccional remitente deberá examinar si el método de cálculo incluye directa o indirectamente la audiencia potencial o prevista. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente ha de evaluar si los ingresos procedentes de contratos de publicidad y de abono son proporcionales a la audiencia prevista. ( 71 )

89. Si el órgano jurisdiccional comprobase que los ingresos publicitarios y de abono son proporcionales a la audiencia potencial o prevista, se suscitará la cuestión de si un método de cálculo como el aplicado por STIM puede ser considerado abusivo por no tener en cuenta la audiencia real. No comparto esta tesis. A mi juicio ambos criterios, la audiencia real o potencial (o, en su caso, prevista) se refieren a aspectos distintos del derecho de autor. La referencia a la audiencia efectiva subraya con más intensidad el aspecto del alcance de la utilización (explotación) de la obra musical protegida por los derechos de autor, mientras que la referencia a la audiencia potencial o prevista expresa con más intensidad la vocación del derecho de autor a ser explotado y la idea de que un autor ha de percibir un porcentaje razonable del volumen de ingresos obtenido mediante la utilización de su obra. ( 72 )

90. Estos dos aspectos no se refieren al grado de precisión del método de cálculo, en el sentido que he expuesto anteriormente, ( 73 ) sino al contenido del derecho de autor y lo que constituye su valor. Como ya he señalado, ( 74 ) creo que en el actual estado del Derecho comunitario no corresponde al Tribunal de Justicia determinar el planteamiento que ha de preferirse, y ello tampoco puede ser objeto del control general en materia de competencia que ha de efectuarse en el caso de autos. Por consiguiente, si un método de cálculo como el aplicado en la actualidad por STIM no establece una relación suficiente con la audiencia potencial o prevista, no creo que sea intrínsecamente abusivo que no tenga en cuenta el número real de telespectadores.

91. En cuanto a la segunda cuestión, relativa a la suficiente identificación de la audiencia, ha de señalarse que un método de cálculo como el aplicado en la actualidad por STIM no tiene en cuenta que la cuota de audiencia puede variar en función del programa y de la hora de emisión.

92. Si el órgano jurisdiccional comprobase que los ingresos procedentes de los contratos de publicidad varían en función del programa y de la hora de emisión, de suerte que existe una correlación entre los ingresos y la audiencia, y que determinados programas de una cadena de televisión cuentan por regla general con una elevada audiencia pese a que hacen un reducido uso de obras musicales protegidas por derechos de autor, la aplicación de tal método de cálculo puede dar lugar a una desproporción entre la remuneración exigida y la prestación de la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor.

93. Lo mismo cabe observar en relación con los ingresos obtenidos de los contratos de abono. Si determinados programas de una cadena de televisión atraen una mayor audiencia y por regla general hacen un uso reducido de obras musicales protegidas por derechos de autor, la aplicación de un método de cálculo como el utilizado en la actualidad por STIM puede dar lugar a una desproporción entre la remuneración y la prestación] de la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor.

94. Si el órgano jurisdiccional remitente constata la existencia de una desproporción considerable, deberá examinar si existen posibilidades técnicas para evaluar la cuota de audiencia de un modo más preciso, por ejemplo, teniendo en cuenta las franjas horarias de emisión, determinados programas o determinadas clases de programa. ( 75 ) De existir tales posibilidades técnicas, el órgano jurisdiccional remitente deberá ponderar, como se ha descrito supra, ( 76 ) las ventajas y desventajas de los métodos de cálculo más precisos y menos precisos.

c) Toma en consideración de otros factores para el aumento de los ingresos

95. Un método de cálculo como el utilizado actualmente por STIM no distingue entre el aumento de los ingresos como consecuencia de la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor y el debido a factores ajenos a la música, como la ampliación de la oferta de programas, las inversiones tecnológicas y el desarrollo de soluciones adaptadas al cliente.

96. Ahora bien, no creo que la aplicación de un método de cálculo que tenga suficientemente en cuenta en qué medida se utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor sea abusiva por no tener en consideración si un aumento de los ingresos puede deberse a factores distintos del uso de las obras musicales protegidas por derechos de autor.

97. En primer lugar, resultará difícil determinar qué factores han dado lugar al aumento de la audiencia y al aumento de los ingresos de una cadena de televisión. El éxito de una cadena de televisión o de un programa depende de una gran cantidad de factores. No creo que pueda averiguarse con suficiente precisión qué factor ha contribuido al éxito económico y en qué medida.

98. No se discute que la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor puede incidir en el éxito de un programa o de una cadena de televisión. A este respecto, difícilmente podrá aportarse la prueba de que el aumento de la audiencia y el incremento de los ingresos no se debe al uso de obras musicales protegidas por derechos de autor, sobre todo porque el valor de uso de la música puede variar individualmente de un telespectador a otro. Ya por este motivo considero muy dudoso que exista un método mediante el cual pueda apreciarse esta circunstancia con suficiente precisión. ( 77 )

99. Por lo demás, habría que examinar si un método de cálculo alternativo, en la medida en que fuera técnicamente posible, no tendría un coste tan elevado que las ventajas de su utilización no guardaran proporción alguna con los inconvenientes.

100. En segundo lugar, ha de indicarse que en el ámbito de los derechos de autor y de propiedad intelectual no es inhabitual que por la licencia de derechos de autor se exija un canon que ascienda a un porcentaje del volumen de negocios obtenido con el producto para cuya elaboración se ha utilizado el correspondiente derecho. ( 78 ) Confirma esta tesis la sentencia Basset, ( 79 ) en la que el Tribunal de Justicia consideró que no era abusivo el hecho de que la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor reclamase un porcentaje de los ingresos de las discotecas sin tener en cuenta en qué medida los ingresos podrían deberse a circunstancias distintas de la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor. A mi juicio, la decisión del Tribunal de Justicia es extrapolable al caso de autos. ( 80 )

d) Conclusión parcial

101. Si un órgano jurisdiccional nacional comprueba que la aplicación de un método de cálculo en virtud del cual la remuneración asciende a una parte variable de los ingresos de las cadenas de televisión procedentes de contratos de publicidad y de abono, da lugar a una desproporción entre la prestación de la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor, por un lado, y de la remuneración por ella exigida, por otro, la aplicación de tal método de cálculo debe considerarse abusiva si existe un método de cálculo alternativo que permita fijar la remuneración teniendo en cuenta de forma adecuada la medida en que se utiliza música protegida por derechos de autor, y si la aplicación del método de cálculo menos preciso no está justificada por ventajas de eficacia, en particular en forma de reducción de costes en la gestión de los contratos y en el control de la utilización de las obras musicales protegidas.

102. Si un método de cálculo de este tipo tiene suficientemente en cuenta la audiencia potencial o prevista, el hecho de que no tome en consideración la audiencia real no lo hace automáticamente abusivo en el sentido del artículo 82 CE.

103. Si tal método de cálculo no tiene suficientemente en cuenta en qué medida se utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor, no puede considerarse abusivo por el mero hecho de no tomar en consideración la medida en que dicho uso y no otros factores da lugar a un aumento de los ingresos.

104. Si el órgano jurisdiccional remitente comprueba además que un método de cálculo como el utilizado en la actualidad por STIM da lugar desde otro punto de vista a distorsiones entre la prestación de STIM y la remuneración exigida, por ejemplo por no tener en cuenta el tipo de uso de la obra musical protegida por los derechos de autor, deberá llevar a cabo a este respecto el control general en materia de competencia antes expuesto. ( 81 )

2. Otros posibles métodos de cálculo

105. En la medida en que las cuestiones segunda y tercera formuladas por el órgano jurisdiccional remitente versan sobre la compatibilidad con el artículo 82 CE de métodos de cálculo distintos del utilizado en la actualidad por STIM, ha de formularse la siguiente observación: como consecuencia del gran número de posibles métodos de cálculo no puede apreciarse en abstracto si un método de cálculo que no tenga en cuenta los criterios mencionados por el órgano jurisdiccional remitente es abusivo en el sentido del artículo 82 CE. Ahora bien, si el órgano jurisdiccional nacional comprueba que el método de cálculo da lugar a distorsiones, deberá aplicar los criterios antes expuestos. ( 82 )

D. Sobre la cuarta cuestión prejudicial

106. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si la aplicación a la cadena de televisión pública SVT de un método de cálculo que se aparta del baremo principal ( 83 ) puede ser abusiva en el sentido del artículo 82 CE.

107. A este respecto me parece pertinente en particular el supuesto recogido en el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c). La prohibición específica de discriminación contemplada en el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), forma parte de un sistema dirigido a garantizar, conforme al artículo 3 CE, apartado 1, letra g), que la competencia no será falseada en el mercado interior. La actuación comercial de la empresa en posición dominante no debe falsear la competencia en un mercado anterior o posterior, es decir, la competencia entre proveedores o entre clientes de dicha empresa. Quienes contratan con la empresa en posición dominante no deben verse favorecidos ni perjudicados en la competencia recíproca. ( 84 )

108. El caso previsto en el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), tiene dos requisitos. En primer lugar, la empresa dominante en el mercado debe aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes. En segundo lugar, ello debe ocasionar a sus contratantes una desventaja competitiva.

1. Condiciones desiguales para prestaciones equivalentes

109. Existe un trato desigual para prestaciones equivalentes cuando no hay una correspondencia entre el valor de la prestación y el de la contraprestación en función de los diversos contratantes. Así pues, el órgano jurisdiccional remitente debe examinar si STIM exige remuneraciones desiguales para prestaciones equivalentes.

110. En cuanto a la prestación ha de hacerse constar que por lo que respecta a Kanal 5 y TV 4, por un lado, y a SVT, por otro, consiste en la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor del repertorio general de STIM. El volumen de esta utilización varía de una cadena de televisión a otra.

111. A continuación, el órgano jurisdiccional remitente debe examinar si STIM exige remuneraciones desiguales. En primer lugar ha de hacerse constar que las tarifas que se aplican a Kanal 5 y TV 4, por un lado, y a SVT, por otro, son desiguales. Ahora bien, de la resolución de remisión se desprende que SVT no tiene un gran volumen de ingresos publicitarios ingresos y no percibe ingreso alguno por contratos de abono. ( 85 ) Así pues, la desigualdad de trato puede deberse a que en el caso de SVT el método de cálculo se basa en ingresos publicitarios y de abono ficticios Ahora bien, ello no puede en sí mismo constituir una discriminación ilícita si, desde el punto de vista de la relación entre el valor de la prestación y el del a contraprestación, ello da lugar a resultados comparables con los que se derivan de la aplicación del baremo aplicable a Kanal 5 y TV 4.

112. Ahora bien, ha de hacerse constar que la determinación de la cuota anual de música se efectúa ex ante respecto a SVT, es decir, sobre la base de un pronóstico, mientras que respecto a Kanal 5 y TV 4 se efectúa ex post. El órgano jurisdiccional remitente debe examinar si esta diferencia puede dar lugar a un trato desigual perjudicial. Ello será probable en particular cuando la medida efectiva del uso de obras musicales protegidas por derechos de autor por parte de SVT sea mayor que lo previsto a principios de cada ejercicio. ( 86 )

2. Relación de competencia

113. El siguiente requisito del supuesto previsto en el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c), consiste en que el trato desigual ocasione a Kanal 5 y TV 4 una desventaja competitiva. La posición competitiva de Kanal 5 y TV 4 debería resultar obstaculizada frente a la de SVT. ( 87 ) Ello presupone que Kanal 5 y TV 4, por un lado, y SVT, por otro, sean competidores.

114. En este contexto no se trata de la relación entre SVT, Kanal 5 y TV 4 en el mercado anterior de oferta y demanda de la licencia global para obras musicales protegidas por derechos de autor, sino de su relación en el mercado posterior de canales de televisión. El órgano jurisdiccional remitente deberá examinar si Kanal 5 y SVT o, en su caso, TV 4 y SVT son competidores en este mercado. Este examen requiere una apreciación de los hechos del litigio principal. El Tribunal de Justicia no es competente para apreciar los hechos del asunto principal ni para aplicar a medidas o situaciones nacionales las normas comunitarias que ha interpretado, ya que dichas cuestiones son competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales nacionales. ( 88 )

3. Conclusión

115. La aplicación de distintos métodos de cálculo a una cadena de televisión pública, por un lado, y a cadenas privadas, por otro, puede ser abusiva en el sentido del artículo 82 CE cuando con ello la cadena de televisión pública se ve favorecida frente a las cadenas privadas, a condición de que la cadena de televisión pública sea competidora de al menos una de las cadenas privadas.

VII. Conclusión

116. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente del siguiente modo: 1) El artículo 82 CE debe interpretarse en el sentido de que constituye abuso de posición dominante el hecho de que una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor que ocupa una posición de monopolio de hecho en un Estado miembro aplique a las cadenas de televisión privadas, para calcular la remuneración que les exige por la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor e incluidas en su repertorio general, un método de cálculo según el cual la remuneración asciende a un porcentaje fijo de los ingresos publicitarios y de abono de las cadenas de televisión. Sin embargo, la utilización de un método de cálculo conforme al cual la remuneración asciende a un porcentaje variable de los ingresos no constituye una práctica abusiva si tal método de cálculo toma en consideración en qué medida una cadena de televisión utiliza obras musicales protegidas por derechos de autor. 2) La aplicación de un método de cálculo puede ser abusiva en el sentido del artículo 82 CE si existe un método de cálculo alternativo que permita fijar la remuneración teniendo en cuenta de forma adecuada la medida en que se utiliza música protegida por derechos de autor, y si la aplicación del método de cálculo menos preciso no está justificada por ventajas de eficacia, en particular en forma de reducción de costes en la gestión de los contratos y en el control de la utilización de las obras musicales protegidas. La aplicación de un método de cálculo no puede considerarse abusivo en el sentido del artículo 82 CE por el mero hecho de que dicho método no tome en consideración la medida en que el aumento de ingresos se explica por la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor uso y no por otros factores. 3) Si un método de cálculo de este tipo tiene suficientemente en cuenta la audiencia potencial o prevista, el hecho de que no tome en consideración la audiencia real no lo hace automáticamente abusivo en el sentido del artículo 82 CE. 4) La aplicación de distintos métodos de cálculo a una cadena de televisión pública, por un lado, y a cadenas privadas, por otro, puede ser abusiva en el sentido del artículo 82 CE cuando, primeramente, da lugar a que la cadena de televisión pública pague, en comparación con las cadenas de televisión privadas, una remuneración más baja por una prestación equivalente de la sociedad y, en segundo lugar, cuando la cadena de televisión pública sea competidora de al menos una de las cadenas.

( 1 ) Lengua original: esloveno.

( 2 ) En este contexto ha de señalarse que, por cuanto respecta a la transmisión de Kanal 5 por satélite, los derechos de remuneración por el uso de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual son ejercidos por la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor británica Performing Right Society.

( 3 ) Así, en un supuesto de cuota de música de entre el 1 y el 10 % se reclama un porcentaje del 0,2 % de los ingresos publicitarios y del 0,15 % de los ingresos por contratos de abono; con una cuota de música de entre el 51 y el 55 % se reclama un porcentaje del 4,7 % de los ingresos publicitarios y del 3,48 % de los ingresos por contratos de abono.

( 4 ) Kanal 5 y TV 4 se benefician de un descuento del 10 % de los costes de comercialización. TV 4 recibe un descuento adicional mediante el cual se tiene en cuenta que esta cadena de televisión ha de abonar un canon al Estado sueco para emitir televisión por cable.

( 5 ) Este modelo de cálculo también tiene en cuenta los costes de comercialización ficticios.

( 6 ) Este valor es calculado por el organismo Mediamätning i Skandinavien AB (en lo sucesivo, «MMS»). MMS es un organismo formado principalmente por las cadenas de televisión.

( 7 ) Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París de 24 de julio de 1971), en su versión modificada el 28 de septiembre de 1979 (puede consultarse en la dirección http://www.wipo.int/ treaties/es/ip/berne/index.html).

( 8 ) Sentencias de 9 de abril de 1987, Basset (402/85, Rec. p. 1747); de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros (110/88, 241/88 y 242/88, Rec. p. 2811), y de 13 de julio de 1989, Tournier (395/87, Rec. p. 2521).

( 9 ) Si la respuesta a la cuestión prejudicial pertinente en el procedimiento principal se infiere de la anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional nacional puede estar dispensado de plantear la cuestión de interpretación al Tribunal de Justicia; pero ello no afecta a la facultad de un órgano jurisdiccional nacional de plantear la cuestión de interpretación; véase la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros (283/81, Rec. p. 3415), apartado 15.

( 10 ) En la medida en que STIM invoca que el artículo 82 CE no se aplica al caso de autos, ha de indicarse en primer lugar que en el Derecho positivo no existe una restricción expresa a la aplicabilidad del Derecho de la competencia a los derechos de autor. Asimismo, de los artículos 295 CE y 307 CE en relación con el artículo 11 bis del Convenio de Berna no se desprende otra cosa en el caso de autos. La fijación de un método de cálculo de una remuneración afecta al ejercicio de derechos de autor. No se da una colisión entre el artículo 82 CE y el artículo 11 bis del Convenio de Berna —con independencia de la cuestión de si STIM puede invocar tal colisión en virtud del artículo 307 CE— porque el artículo 11 bis del Convenio de Berna únicamente garantiza un derecho a una remuneración adecuada. Esta garantía mínima no resulta cuestionada por el control general de la remuneración establecido en la normativa sobre prácticas restrictivas de la competencia. Por lo demás, ha de indicarse que el Tribunal de Justicia ya ha afirmado en anteriores sentencias la aplicabilidad del artículo 82 CE a métodos de cálculo empleados por sociedades de gestión colectiva de derechos de autor (véanse en particular las sentencias Basset, Lucazeau y otros y Tournier, citadas en la nota 8), y la mayor parte de la doctrina tampoco cuestiona la aplicabilidad del artículo 82 CE a tales métodos de cálculo (Faull: J./Nikpay, A.: The EC Law of Competition, Oxford University Press, 2a ed. 2007, números 8.234 a 8.236; Liaskos, E.-P: La gestion collective des droits d’auteurs dans la perspective du droit communautaire, Bruylant 2004, número 699). Ahora bien, en la aplicación del artículo 82 CE a los derechos de autor se hace necesaria una especial prevención; véanse a este respecto los puntos 47 a 49 de las presentes conclusiones.

( 11 ) Por ello, las cuestiones prejudiciales se abstraen siempre en una cierta medida del procedimiento principal.

( 12 ) La segunda cuestión prejudicial repite la primera, si bien la completa citando determinados criterios; véase el punto 12 de las presentes conclusiones. La segunda cuestión prejudicial la entiendo en el sentido de que el órgano jurisdiccional desea saber si es abusivo un método de cálculo que no tenga en cuenta estos criterios; véase el punto 69 de las presentes conclusiones.

( 13 ) Sentencia de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión (322/81, Rec. p. 3461), apartado 57.

( 14 ) Sentencias de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (62/86, Rec. p. I-3359), apartado 69, y de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76, Rec. p. 461), apartado 91.

( 15 ) Sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión (27/76, Rec. p. 207), apartados 248 a 257.

( 16 ) Ello afecta únicamente a las cuestiones primera, segunda y tercera. La cuarta cuestión prejudicial versa sobre el supuesto del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra c).

( 17 ) Véanse las sentencias United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, citada en la nota 15, apartados 248 a 257, y de 13 de noviembre de 1975, General Motors Continental/Comisión (26/75, Rec. p. 1367), apartados 11 y 12.

( 18 ) Wish, R.: Competition Law, Reed Elsevier, 5a ed. 2003, p. 195; Faull, J./Nikpay, A., op. cit. (nota 10), número 3.298.

( 19 ) Sobre el valor de la propiedad intelectual en el Derecho comunitario, véase Reinbothe, J.: Der Stellenwert des geistigen Eigentums im Binnenmarkt, en: Schwarze, J, Becker, J. (editores), «Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht», Nomos 1998, pp. 31 y ss.

( 20 ) En consecuencia, se señala que la gestión del derecho de autor en muchos casos no se hace posible hasta la fusión de autores interesados y editoriales de música en una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor; véase Dworkin, G.: Monopoly, non-participating rightowners, relationship authors/producers, Copyright Tribunal, en: Jehoram, H. C.: «Collective Administration of Copyrights in Europe», Kluwer — Deventer, 1995, p. 12. Wünschmann, C.: Die kollektive Verwertung von Urheber- und Leistungsschutzrechten nach europäischem Wettbewerbsrecht, Nomos 2000, pp. 20 y 21, alude a los prohibitivos gastos de transacción y señala que el control y la gestión de derechos de autor resultan particularmente difíciles justamente en el ámbito de las obras musicales por razón de su «utilización masiva difusa». Léase con más detalle a este respecto Mestmäcker, E.-J.: Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht aus Sicht der Verwertungsgesellschaften, en: Schwarze, J., Becker, J. (editores): «Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht», Nomos 1998, p. 55.

( 21 ) Véase Vinje, T., Niiranen, O.: The application of Competition Law to Collecting Societies in a Borderless Digital Environment, en: «European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law», Ehlermann, C.D. (editor), Hart, 2007, p. 402; Wünschmann, C., op. cit. (nota 20), p. 19; Trampuz, M.: Avtorsko pravo, Cankarjeva zalozba, 2000, p. 73.

( 22 ) Wünschmann, C., op. cit. (nota 20) p. 25. En este contexto debe tenerse en cuenta que mediante su Decisión COMP/36.698 — CISAC, de 16 de julio de 2008, la Comisión ha prohibido a las entidades europeas de gestión colectiva falsear la competencia limitando su oferta de servicios al exterior de su territorio nacional. Esta decisión permite con todo mantener el sistema existente de acuerdos bilaterales y el derecho a fijar el nivel de los cánones. Al no haber sido publicada esta Decisión, me remito al comunicado de prensa de la Comisión IP/08/1165 de 16 de julio de 2008 y a su memorándum MEMO/08/511 de la misma fecha.

( 23 ) En este caso, los compradores son por regla general los operadores de redes de cable o empresas análogas que reúnen las cadenas de televisión en distintos paquetes y los comercializan entre los consumidores finales.

( 24 ) Véase el punto 32 de las presentes conclusiones.

( 25 ) Véase el punto 39 de las presentes conclusiones.

( 26 ) Como he expuesto antes (puntos 35 a 37 de las presentes conclusiones), el artículo 82 CE no implica que una empresa que ocupe una posición de dominio pierda por completo su capacidad de actuación económica.

( 27 ) Wünschmann, C., op. cit. (nota 20), p. 163, señala que se delega en los mecanismos propios de los Estados controlar la configuración de los cánones cobrados por las sociedades en posición de monopolio.

( 28 ) En el número 3.294 de Faull, J./Nikpay, A., op. cit. (nota 10), se señala que en este ámbito se considera necesaria una actitud de cautela por parte de las autoridades de defensa de la competencia y de los tribunales, y que sólo ha de intervenirse en tales casos cuando el perjuicio para el bienestar de los consumidores sea particularmente manifiesto.

( 29 ) Sentencia de 6 de febrero de 2003, SENA (C-245/00, Rec. p. I-1251).

( 30 ) DO L 346, p. 61.

( 31 ) Sentencia SENA, citada en la nota 29, apartados 34 a 36 y 40 a 46. Sobre el mandato (limitado) de la Comunidad Europea como legislador en materia de derechos de autor, véase Reinbothe, J., op. cit. (nota 19), p. 33.

( 32 ) En Faull, J./Nikpay, A., op. cit. (nota 10), números 8.35 a 8.37, se señala que el alcance preciso del derecho de autor puede variar, el objeto preciso del derecho de autor no siempre puede identificarse con claridad y la protección del autor puede variar de Estado miembro a Estado miembro.

( 33 ) Sentencia Basset, citada en la nota 8, apartado 5.

( 34 ) Sentencia Basset, citada en la nota 8, apartados 16 y 18. No obstante, en el apartado 19 de la sentencia se señala que existe abuso cuando la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor exige una remuneración no equitativa.

( 35 ) Sentencias de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión (C-95/04 P, Rec. p. I-2331), apartado 67, y de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión (T-203/01, Rec. p. II-4071), apartado 73.

( 36 ) En términos similares, Temple Lang, J.: Media, Multimedia and European Community law, en: «International antitrust law & policy», 1997, p. 377, en particular p. 424.

( 37 ) Véase a este respecto con más detalles el punto 74 de las presentes conclusiones.

( 38 ) Véanse a este respecto con más detalle en los puntos 75 a 77 de las presentes conclusiones.

( 39 ) La apreciación de si la aplicación de tal método de cálculo es abusiva depende de los criterios que se tienen en cuenta por medio de la variable. Dado que el órgano jurisdiccional nacional ha formulado preguntas en tal sentido en sus cuestiones segunda y tercera, me remito a la respuesta de dichas cuestiones (puntos 68 a 105 de las presentes conclusiones).

( 40 ) En su sentencia United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, citada en la nota 15, apartados 227 a 233, el Tribunal de Justicia señaló que el juego de la oferta y la demanda, por su propia naturaleza, sólo debería aplicarse en las fases en que realmente actúa. Estos mecanismos del mercado se alteran si el precio se calcula tomando en consideración no la ley de la oferta y la demanda entre el vendedor y el comprador, sino, saltándose un escalón del mercado, entre el vendedor y el consumidor final.

( 41 ) Sentencias British Airways/Comisión, apartado 67, y Michelin/Comisión, citadas en la nota 35, apartado 73.

( 42 ) Véase Bellamy & Child: European Community Law of Competition, Sweet & Maxwell, 6a ed. 2008, no 10.109. Temple Lang, J., op. cit. (nota 36), p. 425. Ésta es una práctica muy habitual en, por ejemplo, los contratos editoriales con escritores o en contratos de grabación con músicos.

( 43 ) Véase Mestmäcker, E.-J., op. cit. (nota 20), p. 55.

( 44 ) Becker, J.: Governmental and judicial control over licensing and tarifs, en: «Collective Administration of Copyrights in Europe», Kluwer — Deventer 1995, p. 44.

( 45 ) Sentencia citada en la nota 15, apartados 239 a 241.

( 46 ) Véase el punto 53 de las conclusiones presentadas por el Abogado General Jacobs el 26 de mayo de 1989 en el asunto Tournier, citado en la nota 8, y en los asuntos acumulados Lucazeau y otros, citado en la nota 8, Allendesalazar, R., Vallina, R.: Collecting Societies: The Usual Supects, op.cit. (nota 21); Liaskos, E.-P., op. cit. (nota 10), nos 704 y 705. Ello se pone de manifiesto en particular en que la utilización de una obra musical, una vez creada, no da lugar a costes adicionales para el autor.

( 47 ) Esta tesis puede inferirse también, por ejemplo, del punto 156 de las Directrices de la Comisión relativas a la aplicación del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de transferencia de tecnología (DO 2004, C 101, p. 2). Conforme a las citadas Directrices, por regla general el hecho de que los cánones se calculen sobre la base del precio del producto final no restringe la competencia, siempre que dicho producto incorpore la tecnología licenciada. A mi juicio, ello puede invocarse para acreditar el carácter habitual de tal régimen de remuneración en el ámbito de los derechos sobre la propiedad intelectual. Si mediante una acumulación de cánones para un producto se llega a un resultado desproporcionado, el problema debe, a mi juicio, resolverse modulando el importe de los cánones, sin que sea necesario disociar los cánones de los ingresos.

( 48 ) Becker, J., op. cit. (nota 44), p. 44; Liaskos, E.-P., op. cit. (nota 10), número 699.

( 49 ) Puntos 40 a 42 de las presentes conclusiones.

( 50 ) Un método de cálculo del valor económico de un producto consistiría en partir del precio medio de tal producto (valor económico en cuanto precio medio objetivado). Ahora bien, como consecuencia de la posición exclusiva de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor, aquí no existe una competencia que pueda incidir en los precios. Véase con carácter general sobre este problema Faull, J./Nikpay, A., op. cit. (nota 10), número 3.293.

( 51 ) Sentencia Tournier, citada en la nota 8, apartado 38.

( 52 ) En este contexto debe tenerse en cuenta que, en mi opinión, el Tribunal de Justicia debe actuar con cautela por los motivos antes expuestos (punto 48 de las presentes conclusiones) si el método de cálculo aplicado en un Estado miembro se basa en un criterio que tiene una conexión razonable con el derecho de autor pero, por el contrario, el método de cálculo aplicado en otro Estado miembro se basa en otro criterio que establece igualmente una vinculación razonable con el derecho de autor, y por ello conduce a conclusiones distintas.

( 53 ) En Bellamy & Child, op. cit. (nota 42), número 9-065, se señala que ha de tenerse en cuenta el recurso habitual a una práctica en los sectores industriales de que se trata.

( 54 ) En este contexto ha de señalarse que, como se describe en los puntos 40 a 42 de las presentes conclusiones, no se han mantenido negociaciones sobre las licencias relativas a los derechos individuales de autor porque las cadenas de televisión, gracias a la licencia global para el repertorio general de STIM, no tienen que negociar sobre licencias para la utilización de las obras musicales individuales protegidas por derechos de autor. Ahora bien, si para averiguar el valor de la licencia global se toma como base hipotética tales negociaciones, no sería inusual que los autores reclamasen una participación en el volumen de negocios obtenido. No creo que ello merezca una apreciación distinta sólo porque los derechos de autor se ejerzan a través de la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor.

( 55 ) Sentencia Basset, citada en la nota 8, apartados 16 y 18.

( 56 ) En la medida en que Kanal 5 y TV 4 señalan que sería igualmente posible vincular los cánones al beneficio obtenido por las cadenas de televisión, dudo que este método alternativo refleje adecuadamente el valor de la prestación de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor. En este caso para determinar el valor de la prestación no sólo se tendría en cuenta el volumen de negocios obtenido, sino también los costes soportados por las cadenas de televisión. No veo qué luz puede arrojar la estructura de costes de una cadena de televisión sobre el valor económico de la prestación de una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor.

Por lo demás es incorrecta la alegación de Kanal 5 y TV 4 según la cual STIM no participa en el riesgo económico de las cadenas de televisión. Dado que la remuneración de STIM depende de los ingresos publicitarios y de abono de las cadenas de televisión, la reducción de estos ingresos repercutirá inmediatamente en la remuneración de STIM.

( 57 ) Véanse los puntos 47 y 48 de las presentes conclusiones.

( 58 ) En la medida en que la tercera cuestión prejudicial hace referencia a la primera, me remito a mi respuesta a la primera cuestión.

( 59 ) Punto 32 de las presentes conclusiones.

( 60 ) Puntos 52 a 57 de las presentes conclusiones.

( 61 ) Véanse las sentencias de 30 de marzo de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C-451/03, Rec. p. I-2941), apartados 68 y ss.; de 19 de diciembre de 1968, Salgoil (13/68, Rec. pp. 680 y ss., especialmente p. 690); de 23 de enero de 1975, Van der Hulst (51/74, Rec. p. 79), apartado 12; de 8 de febrero de 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (C-320/88, Rec. p. I-285), apartado 11; de 5 de octubre de 1999, Lirussi y Bizzaro (C-175/98 y C-177/98, Rec. p. I-6881), apartado 38, y de 15 de mayo de 2003, RAR (C-282/00, Rec. p. I-4741), apartado 47.

( 62 ) Sentencia Basset, citada en la nota 8, apartado 18.

( 63 ) Sentencia Tournier, citada en la nota 8, apartado 45.

( 64 ) Ibidem.

( 65 ) Ibidem.

( 66 ) Véase Bellamy & Child, European Community Law of Competition, op. cit. (nota 42), número 9-065; sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión (6/72, Rec. p. 215), apartado 26.

( 67 ) Liaskos, E.-P., op. cit. (nota 10), número 699.

( 68 ) Determinados programas tiene un particular interés desde el punto de vista publicitario, por ejemplo porque atraen una mayor cantidad de telespectadores. Las cadenas de televisión obtienen por regla general mayores ingresos publicitarios con estos programas.

( 69 ) Ello será más difícil de llevar a cabo en relación con los contratos de abono que en relación con los contratos de publicidad; véase a tal respecto la nota 75.

( 70 ) Puntos 75 a 77 de las presentes conclusiones.

( 71 ) En cuanto a los ingresos publicitarios, numerosos elementos apuntan a mi juicio a que existe una estrecha correlación entre la cuota de audiencia prevista y la cuantía de los ingresos publicitarios. También en relación con los contratos de abono, es probable que los ingresos aumenten de forma proporcional a la audiencia prevista o potencial.

( 72 ) Véanse los puntos 58 a 61 de las presentes conclusiones.

( 73 ) Véase el punto 74 de las presentes conclusiones.

( 74 ) Puntos 47 a 49 de las presentes conclusiones.

( 75 ) En este contexto ha de tenerse en cuenta que en el caso de las cadenas de televisión que se financian exclusivamente con los ingresos procedentes de contratos de abono, a diferencia de lo que ocurre con los ingresos publicitarios, no puede establecerse una correlación específica, en función de los programas o de las franjas horarias de emisión, entre los ingresos y la audiencia. Así pues, el órgano jurisdiccional remitente debería examinar si es posible efectuar una asignación más precisa de los ingresos obtenidos de los contratos de abono, por ejemplo determinando la audiencia real de las distintas franjas horarias de emisión o de los distintos programas.

( 76 ) Véanse los puntos 75 a 77 de las presentes conclusiones.

( 77 ) A mi juicio estas circunstancias pueden ser tenidas en cuenta más bien por medio del importe básico del porcentaje. En este contexto ha de señalarse que el porcentaje que se aplica a los ingresos publicitarios y de abono es netamente inferior a la cuota de música. No obstante, dado que el órgano jurisdiccional remitente no ha planteado la cuestión de si una remuneración como la que exige STIM es excesiva, no es necesario profundizar en este punto.

( 78 ) Véanse los puntos 60 a 64 de las presentes conclusiones.

( 79 ) Sentencia Basset, citada en la nota 8, apartados 16 y 18.

( 80 ) En este contexto ha de señalarse que los ingresos de las discotecas no dependen solamente de la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor, sino también de otros factores, como su ubicación, la publicidad, el público y el equipamiento de la discoteca, algunos de los cuales tienen una relación muy lejana con el uso de obras musicales protegidas por derechos de autor.

( 81 ) En cuanto a la toma en consideración del tipo de utilización, ha de tenerse en cuenta en particular la cuestión de si puede distinguirse el tipo de utilización (por ejemplo de programas que utilizan obras musicales protegidas por derechos de autor únicamente como fondo musical, o bien programas cuyo objeto principal consista en la reproducción de obras musicales protegidas por derechos de autor) conforme a criterios suficientemente objetivos. Además, deberá tenerse en cuenta en particular si tal método alternativo aumenta los costes. En este contexto podrá ser relevante la cuestión de si la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor establece una diferenciación análoga en sus relaciones internas. Por último, deberán ponderarse las ventajas y los inconvenientes.

( 82 ) Puntos 74 a 79 de las presentes conclusiones.

( 83 ) Véase a este respecto el punto 9 de las presentes conclusiones.

( 84 ) Sentencia British Airways/Comisión, citada en la nota 35, apartado 143.

( 85 ) SVT se financia mediante cánones públicos. A diferencia de los ingresos publicitarios y de abono, el importe de los cánones no permite sacar conclusiones acerca del volumen de la utilización de obras musicales protegidas por derechos de autor.

( 86 ) Debe excluirse de entrada que la misión de servicio público de SVT pueda justificar una desigualdad de trato entre Kanal 5 y TV 4, por un lado, y SVT, por otro, ya que STIM precisó en la vista que la única razón de la diferencia de trato es que SVT apenas obtiene ingresos publicitarios y no percibe cantidad alguna por contratos de abono.

( 87 ) Sentencias British Airways/Comisión, citada en la nota 35, apartado 144, y de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663), apartados 523 y 524.

( 88 ) Véanse las sentencias Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, apartados 68 y ss.; Van der Hulst, apartado 12; Shipping y Forwarding Enterprise Safe, apartado 11; Lirussi y Bizarro, apartado 38, y RAR, apartado 47, citadas en la nota 61.