Conclusiones del Abogado General Van Gerven presentadas el 10 de noviembre de 1992. - GRIGORIOS KATSIKAS CONTRA ANGELOS KONSTANTINIDIS Y UWE SKREB Y GUENTER SCHROLL CONTRA PCO STAUEREIBETRIEB PAETZ & CO. NACHFOLGER GMBH. - PETICIONES DE DECISION PREJUDICIAL: ARBEITSGERICHT BAMBERG Y ARBEITSGERICHT HAMBURG - ALEMANIA. - MANTENIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN CASO DE TRANSMISIONES DE EMPRESAS. - ASUNTOS ACUMULADOS C-132/91, C-138/91 Y C-139/91.



Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-06577

Edición especial sueca página I-00213

Edición especial finesa página I-00225



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. En los presentes asuntos, dos órganos jurisdiccionales alemanes, el Arbeitsgericht Bamberg (asunto C-132/91) y el Arbeitsgericht Hamburg (asuntos C-138/91 y C-139/91) han planteado al Tribunal de Justicia un determinado número de cuestiones. Estas se refieren a la compatibilidad con los artículos 3 y 7 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (en lo sucesivo "Directiva") (1) de la jurisprudencia del Bundesarbeitsgericht, en virtud de la cual un trabajador tiene derecho a oponerse a la cesión de su relación de trabajo en caso de transmisión o de fusión de empresas.

Hechos y marco jurídico

2. Los apartados 1 y 2 del artículo 613 a del Buergerliches Gesetzbuch (BGB) alemán, que fueron introducidos en el BGB mediante la "Betriebsverfassungsgesetz" de 15 de enero de 1972, (2) es decir, antes de la adopción de la Directiva, disponen lo siguiente:

"1) Cuando una empresa o parte de una empresa se transmite mediante acto jurídico a otro propietario, éste sucede en los derechos y obligaciones nacidos de los contratos de trabajo existentes en el momento de la transmisión [...]

2) El antiguo empresario es solidariamente responsable con el nuevo propietario de las obligaciones contempladas en el apartado 1 en la medida en que hayan nacido antes de la fecha de transmisión y deban ejecutarse en el plazo de un año después de esa fecha. No obstante, cuando estas obligaciones deban ejecutarse después de la fecha de transmisión, el antiguo empresario sólo es responsable en la medida correspondiente a la parte del período transcurrido en el momento de la transmisión y al que se refieren las obligaciones."

3. Mediante Ley de 13 de agosto de 1980, (3) se adoptó el artículo 613 a del BGB en el marco de adaptación del Derecho interno a la Directiva. Sin embargo, no se modificó la parte de los apartados 1 y 2 de este artículo, reproducida anteriormente. Poco tiempo después de la introducción del artículo 613 a del BGB, en concreto en 1974, el Bundesarbeitsgericht, órgano jurisdiccional alemán superior competente en materia laboral, desarrolló una jurisprudencia conforme a la cual, cuando una parte de la empresa se transmite mediante acto jurídico a otro propietario, el trabajador no está obligado a aceptar la cesión automática de su contrato de trabajo al cesionario. El trabajador goza de un derecho de oposición en el sentido de que puede declarar que la transmisión no producirá efectos jurídicos frente a él. (4) En sentencias posteriores, el Bundesarbeitsgericht confirmó esta jurisprudencia y precisó las modalidades del derecho de oposición. (5) Según el Bundesarbeitsgericht, el derecho de oposición se basa jurídicamente, en primer lugar, en el principio de protección de los trabajadores, tal y como ha sido desarrollado en el artículo 613 a del BGB. También se basa jurídicamente en el principio, extraído del Derecho civil, conforme al cual no se puede obligar a nadie a aceptar un cambio de deudor sin su asentimiento, en el carácter personal de la relación laboral y en las libertades de la persona y de elección de la profesión, consagradas por la Constitución alemana. (6)

4. Los hechos que dieron lugar al asunto C-132/91 pueden describirse de la siguiente forma. El Sr. Katsikas, demandante en el procedimiento principal, trabajaba como cocinero en el restaurante griego "Fischtaverne" en Lichtenfels, que gestionaba el Sr. Konstantinidis, parte demandada en el procedimiento principal. Mediante contrato celebrado entre los Sres. Konstantinidis y Mitossis, se transmitió la gestión del restaurante al Sr. Mitossis con efectos de 2 de abril de 1990. En virtud de este contrato, el Sr. Mitossis se comprometía a exonerar al Sr. Konstantinidis, a partir de esa fecha, de todas las obligaciones derivadas de la gestión del restaurante y, entre otras, del pago de salarios y de la contratación de personal. El Sr. Katsikas, que se había opuesto a la cesión de su relación laboral a otro empresario, pidió al Sr. Konstantinidis que lo empleara en otro de los restaurantes que él gestionaba. El 26 de junio de 1990, el Sr. Konstantinidis despidió al Sr. Katsikas, según las declaraciones del primero en nombre del Sr. Mitossis. A continuación, el Sr. Katsikas interpuso una demanda ante el Arbeitsgericht Bamberg con objeto de que se le pagaran las distintas indemnizaciones que consideraba se le adeudaban por el período anterior a su despido y por el plazo de preaviso que debería haberse observado. El Sr. Konstantinidis alega en su defensa que, en el momento en que se produjo el despido, él no era el empresario del Sr. Katsikas puesto que había transmitido al Sr. Mitossis el restaurante de que se trata, comprendida la relación laboral con el Sr. Katsikas.

5. En estas circunstancias, el Arbeitsgericht Bamberg ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:

"1) Conforme al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, un trabajador que esté empleado por el cedente en la fecha de la transmisión, tal como se define en el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 77/187, ¿puede oponerse a la cesión de derechos y obligaciones por parte del transmitente al adquirente, con la consecuencia de que esta cesión no tenga lugar?

2) En caso de que se responda negativamente a la primera cuestión:

El derecho a oponerse arriba indicado, previsto por el Derecho nacional de un Estado miembro, ¿es una disposición legal más favorable para los trabajadores, con arreglo al artículo 7 de la Directiva 77/187?

3) En caso de que se responda afirmativamente a la segunda cuestión:

¿Debe interpretarse el artículo 7 de la Directiva 77/187 en el sentido de que ha de tratarse de disposiciones legales o administrativas expresas (que sean más favorables)?

4) En caso de que se responda negativamente a la tercera cuestión:

¿Debe interpretarse el artículo 7 de la Directiva 77/187 en el sentido de que, mediante la interpretación de las disposiciones legales o administrativas nacionales, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros pueden establecer 'disposiciones' más favorables para los trabajadores, con arreglo a esta disposición?"

6. Los asuntos C-138/91 y C-139/91 se basan en los hechos siguientes. Los Sres. Skreb y Schroll son trabajadores por cuenta de PCO Stauereibetrieb Paetz & Co. Nfl. GmbH (en lo sucesivo, "Paetz"). El Sr. Skreb trabajaba en dicha empresa desde 1968 como estibador portuario y conductor de cargadora y apiladora, mientras que el Sr. Schroll trabajaba en la misma desde hacía, aproximadamente, nueve años como estibador portuario. El 1 de octubre de 1990, Paetz transmitió el departamento de "carga y descarga" de su empresa a Carl Tiedemann GmbH & Co. (en lo sucesivo, "Tiedemann"). Los Sres. Skreb y Schroll y algunos otros trabajadores se opusieron a la cesión de su relación laboral a esta sociedad amparándose en el apartado 1 del artículo 613 a del BGB. Mediante carta de 8 de octubre de 1990, Paetz rescindió los contratos de trabajo de los Sres. Skreb y Schroll observando los períodos de preaviso aplicables.

A continuación, los dos trabajadores citados interpusieron una demanda de despido. En su opinión, su relación laboral con Paetz subsistía y, conforme al artículo 613 a del BGB, no había sido ni cedida a Tiedemann ni interrumpida mediante el despido de 8 de octubre de 1990. En efecto, mediante su oposición, los interesados consideran que habían impedido la cesión de su relación laboral al nuevo propietario del centro de la empresa de que se trata. Ello se deduce, continúan los demandantes, de la jurisprudencia reiterada del Bundesarbeitsgericht. Por entender que el despido, notificado mediante la citada carta, no está fundado y es improcedente, los Sres. Skreb y Schroll exigen el mantenimiento, en las mismas condiciones, de su trabajo en Paetz.

Por el contrario, según Paetz, no existe ninguna relación laboral entre ella y los demandantes en el procedimiento principal. La oposición de estos últimos a la cesión de la relación laboral no está fundada, habida cuenta de que es contraria al Derecho comunitario. En efecto, continúa la demandada, en virtud de la Directiva, la relación laboral de un trabajador se cede automáticamente al adquirente de una empresa en caso de transmisión de esta empresa, sin que el trabajador pueda oponerse a ella.

7. Por entender que esta controversia plantea un problema de interpretación de la Directiva, el Arbeitsgericht Hamburg planteó la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en los asuntos C-138/91 y C-139/91:

"El derecho reconocido al trabajador de oponerse a la cesión de su relación laboral al adquirente en caso de transmisión de la empresa, ¿constituye una disposición legal más favorable en el sentido del artículo 7 de la Directiva nº 77/187/CEE?"

Precisión de las cuestiones

8. Estos tres asuntos plantean esencialmente la misma cuestión: la de si es compatible con la Directiva la concesión al trabajador de un derecho de oposición, cuyo ejercicio impide la cesión de la relación laboral de dicho trabajador con el transmitente. Sin embargo, los dos órganos jurisdiccionales nacionales analizan esta problemática de forma muy diferente. El Arbeitsgericht Bamberg parte del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva y pregunta si el derecho de oposición es compatible con esta disposición. En el caso de que no lo sea, pregunta si semejante derecho de oposición puede estar establecido, conforme al artículo 7 de la Directiva, por una disposición legislativa, reglamentaria o administrativa de Derecho nacional, bien explícita bien implícitamente, es decir, por una interpretación jurisprudencial. Por el contrario, en los asuntos C-138/91 y C-139/91, el Arbeitsgericht Hamburg centra directamente su cuestión en el artículo 7 de la Directiva.

9. Para comprender bien las cuestiones planteadas, reproduciré los artículos de esta Directiva citados en las cuestiones.

El apartado 1 del artículo 3 de la Directiva dispone lo siguiente:

"Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso tal como se define en el apartado 1 del artículo 1, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.

Los Estados miembros podrán prever que el cedente continúe siendo, después de la fecha del traspaso tal como se define en el apartado 1 del artículo 1, y junto al cesionario, responsable de las obligaciones que resulten de un contrato de trabajo o de una relación laboral."

Comparando el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva con los apartados 1 y 2 del artículo 613 a del BGB se descubre que el primer párrafo del apartado 1 del artículo 3 corresponde aproximadamente al pasaje del apartado 1 del artículo 613 a del BGB que he reproducido anteriormente y que el apartado 2 del artículo 613 a del BGB contiene un régimen más preciso en el sentido del segundo párrafo del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva.

Por su parte, el artículo 7 de la Directiva dispone lo siguiente:

"La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, que sean más favorables para los trabajadores."

10. Teniendo en cuenta este marco jurídico, opino que el Arbeitsgericht Bamberg ha preferido, acertadamente, vincular la problemática en primer lugar al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva y sólo en segundo lugar al artículo 7. En efecto, esta problemática se refiere fundamentalmente a la cuestión de en qué medida el apartado 1 del artículo 3 y, por tanto, también la disposición nacional que adapta el Derecho interno a esta disposición -en el caso de Alemania, la Ley de 13 de agosto de 1980, que adaptó el artículo 613 a del BGB a esta Directiva- permiten a los trabajadores disponer mediante un acto jurídico (en el presente caso un acto jurídico unilateral, que emana solamente del trabajador) sobre la protección jurídica ofrecida por la Directiva.

No obstante, desearía añadir inmediatamente que, por lo que se refiere al principio del derecho de oposición, el hecho de que dicho derecho, tal y como ha sido creado por la jurisprudencia del Bundesarbeitsgericht, se analice directamente a la luz del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva o a la luz de su artículo 7 no tiene demasiada importancia. Al igual que en el supuesto de aplicación del artículo 7 de la Directiva, en el caso del apartado 1 del artículo 3 (véase el punto 16 infra), se trata fundamentalmente de averiguar si semejante derecho de oposición es o no más favorable para los trabajadores.

11. Trataré las cuestiones planteadas de la siguiente forma. Analizaré, en primer lugar, si del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva, como tal, se deduce que el trabajador tiene derecho a oponerse a la cesión de su relación de trabajo al adquirente o si esta disposición excluye a priori tal derecho de oposición. A este respecto, me pronunciaré sobre la cuestión de si el derecho de oposición es más favorable para el trabajador que el régimen de la Directiva o no y, en caso de que lo sea, con qué condiciones. Por último, analizaré si la jurisprudencia del Bundesarbeitsgericht puede ser calificada de normativa más favorable en el sentido del artículo 7 de la Directiva. Antes de responder a estas cuestiones, considero útil recordar de nuevo el objetivo y el sistema de la Directiva y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se refiere a ella.

Objetivo y régimen de la Directiva

12. El Tribunal de Justicia ha explicado en varias ocasiones cuales eran el objetivo y el régimen de la Directiva. Puesto que las reestructuraciones y concentraciones de empresas a que da lugar el establecimiento del mercado común no pueden hacerse a expensas de la protección social de los trabajadores, la Directiva pretende

"garantizar, en la medida de lo posible, el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones que las convenidas con el cedente". (7)

Por consiguiente, la Directiva tiene una evidente finalidad social: en caso de transmisión de empresa, pretende garantizar, en interés del trabajador, las relaciones de trabajo existentes y los derechos sociales adquiridos en el marco de esta relación. (8) De este objetivo se desprenden las disposiciones del citado apartado 1 del artículo 3 y la disposición del apartado 1 del artículo 4, conforme a la cual el traspaso de una empresa no constituye en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. (9)

13. La única restricción a la protección ofrecida por la Directiva admitida por el Tribunal de Justicia hasta ahora se refiere a la situación en la que el trabajador rescinde voluntariamente su contrato con posterioridad a la transmisión de la empresa. En efecto, como señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia Danmols Inventar y confirmó en la sentencia D' Urso, la protección que la Directiva pretende garantizar está

"desprovista de objeto cuando el propio interesado, a consecuencia de una decisión adoptada por él mismo libremente, no sigue, después de la transmisión, la relación de trabajo con el nuevo empresario. Tal es el caso cuando el trabajador de que se trate rescinde voluntariamente, con efectos de la fecha de la transmisión, el contrato o la relación laboral o cuando este contrato o esta relación se extingue, con efecto de la fecha de la transmisión, con arreglo a un acuerdo libremente pactado entre el trabajador y el transmitente o el adquirente de la empresa. Por consiguiente, en semejante situación procede considerar que no es aplicable el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva" (10) (traducción provisional).

De esta sentencia puede deducirse que la Directiva pretende proteger a los trabajadores en la medida en que todavía estén empleados, en el momento de la transmisión, en la empresa o el centro de actividad transmitida por el transmitente, lo cual no sucede cuando han rescindido voluntariamente la relación de trabajo con efectos de la fecha de la transmisión.

14. Aunque, como se deduce de su exposición de motivos, (11) la Directiva pretenda reducir las diferencias que subsisten en los Estados miembros en lo que se refiere al alcance de la protección de los trabajadores, se admite generalmente que las normas protectoras que contiene sólo tienen el carácter de normas comunitarias mínimas. En otras palabras, como ha admitido el Tribunal de Justicia en los asuntos Danmols Inventar y Daddy' s Dance Hall, la Directiva no pretende establecer un nivel de protección uniforme en función de criterios comunes: se limita en lo esencial a ampliar la protección garantizada a los trabajadores de manera autónoma por el Derecho de los distintos Estados miembros a los casos de transmisión de la empresa. (12) Sin embargo, por este motivo, y puesto que la Directiva tiene una finalidad esencialmente social, los Estados miembros tienen la facultad, conforme al artículo 7 de la Directiva, de aplicar o introducir disposiciones más favorables para los trabajadores.

Compatibilidad de un derecho de oposición con el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva

15. Al igual que la Comisión, opino que del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva no se desprende ningún derecho de oposición en favor del trabajador, cuyo ejercicio implicaría el mantenimiento de la relación laboral con el transmitente. Así se deduce claramente de la sentencia Berg. En este asunto, el Hoge Raad der Nederlanden había planteado al Tribunal de Justicia la cuestión de si del apartado 1 del artículo 3 se deduce que, tras la fecha de la transmisión, el transmitente queda exonerado (por el mero hecho de la transmisión) de sus obligaciones resultantes del contrato o de la relación de trabajo, aunque los trabajadores empleados en la empresa no estén conformes o se opongan a ello. La respuesta del Tribunal de Justicia es clara:

"El análisis del apartado 1 del artículo 3 y, más concretamente, la relación entre los párrafos 1 y 2 de dicho apartado ponen de manifiesto que la transmisión de la empresa implica la transmisión de pleno derecho del cedente al cesionario de las obligaciones que resulten para el empresario del contrato o de la relación laboral, quedando a salvo en todo caso la facultad de los Estados miembros para disponer la responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario, después de la transmisión. Así pues, si los Estados miembros no hacen uso de dicha facultad, se extinguen las obligaciones del cedente como empresario por el mero hecho de la transmisión y esta consecuencia jurídica no se subordina al consentimiento de los trabajadores afectados". (13)

El Tribunal de Justicia ha desestimado la alegación de los empresarios en el procedimiento principal conforme a la cual esta interpretación no es conforme con el objetivo de la Directiva. Después de recordar, a este respecto, su reiterada jurisprudencia (véase los puntos 12 y siguientes supra), el Tribunal de Justicia afirmó lo siguiente respecto a los objetivos de la Directiva:

"No obstante, no dispone la continuación del contrato o de la relación laboral con el cedente cuando los trabajadores empleados en la empresa no deseen quedar al servicio del cesionario". (14)

16. Muy distinta es la cuestión de si el apartado 1 del artículo 3 excluye también semejante derecho de oposición en favor de los trabajadores, en otras palabras, si se opone a ello. (15) En sí mismo no creo que resulte de la jurisprudencia comunitaria. Sólo se deduce de ella, en la sentencia Daddy' s Dance Hall, que el Tribunal de Justicia ha excluido expresamente que los trabajadores consientan, incluso voluntariamente, en una disminución de los derechos que la Directiva les reconoce, en particular en materia de protección contra el despido. Así lo afirmó el Tribunal de Justicia refiriéndose al objetivo social de la Directiva:

"Al tratarse de una protección de orden público que, por lo tanto, las partes no pueden desconocer en virtud del principio de libertad de pactos, las disposiciones de la Directiva, especialmente la relativas a la protección de los trabajadores contra el despido por causa de transmisión de empresa, deben considerarse imperativas, en el sentido de que en perjuicio de los trabajadores no pueden admitirse excepciones a lo previsto en ellas". (16)

Según el Tribunal de Justicia, de ello se deduce que

"los trabajadores afectados no pueden renunciar a los derechos que la Directiva les reconoce y que no cabe admitir una disminución de estos derechos, incluso con el propio consentimiento de los trabajadores. Esta interpretación no queda afectada por el hecho de que, como en el caso de autos, y en contrapartida de los inconvenientes derivados de una modificación de su relación de trabajo, el trabajador obtenga otro tipo de ventajas, de tal manera que su situación definitiva no sea globalmente menos favorable que la anterior". (17)

El Tribunal de Justicia añadió que sólo sería de otra forma en la medida en que el Derecho nacional permita, al margen del supuesto de una transmisión de empresa, modificar la relación de trabajo en un sentido desfavorable para los trabajadores. Si, en virtud del Derecho nacional, el transmitente de la empresa puede modificar en ese caso (de común acuerdo con el trabajador) los derechos y obligaciones que se deriven de la relación laboral, el adquirente puede obrar en este sentido en los mismos límites, debiendo quedar claro que la transmisión de la empresa en ningún caso puede constituir por sí misma el motivo de dicha modificación. (18) Ahora bien, los presentes asuntos se refieren efectivamente a las transmisiones de empresas, con lo cual se aplica como tal la norma conforme a la cual las partes del contrato de trabajo no pueden desconocer las disposiciones de la Directiva en un sentido desfavorable al trabajador y, por tanto, tampoco pueden disminuir sus derechos.

17. Por consiguiente, hay que preguntarse si el derecho del trabajador a oponerse a la cesión de su relación laboral a un nuevo empresario en caso de transmisión de la empresa implica una disminución de sus derechos en relación a la situación en la que se encontraría en caso de aplicación pura y simple del régimen de la Directiva.

Tanto el Arbeitsgericht Hamburg, en su resolución de remisión, como la Comisión, en sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, muestran cierta duda respecto a la respuesta que deba obtener esta cuestión. El órgano jurisdiccional señala que, desde el punto de vista de las posibilidades -es decir, de la libertad- del trabajador individual, el derecho de oposición constituye seguramente un régimen más favorable para el trabajador, pero que, teniendo en cuenta que puede quedar expuesto a un riesgo mayor de despido por parte del empresario actual tras la transmisión de la empresa, la situación del trabajador no es necesariamente más favorable desde el punto de vista de la protección social. Por su parte, la Comisión opina que, para que un derecho de oposición pueda ser considerado, en cualquier caso, como un régimen más favorable, sería necesario supeditar su ejercicio a determinados requisitos. (19) No obstante, admite que no es fácil aplicar esta solución a los hechos de este procedimiento y llega a la conclusión de que el derecho de oposición, tal y como ha sido afirmado y justificado en la jurisprudencia del Bundesarbeitsgericht, constituye, al menos, un régimen más favorable en el sentido del artículo 7 de la Directiva.

18. Considero evidente que un derecho de oposición del trabajador no agrava en principio su situación, sino al contrario. Cuando el ejercicio de este derecho da lugar, como sucede en Alemania, a la continuación de la relación laboral con el empresario actual, con mantenimiento de todos los derechos, incluidos los consagrados por los convenios colectivos, opino que la posibilidad que se le ofrece al trabajador de proseguir su relación con el empresario actual y no ser cedido a un nuevo empresario constituye una ventaja sustancial para este trabajador. Pueden existir buenos motivos para elegir esta opción, por ejemplo si el trabajador desconfía de la estrategia comercial, la solvencia o la política de personal (entre otras, la política de mantenimiento y de pago de pensiones) del adquirente de la empresa o, si se trata de una persona jurídica, del Consejo de Administración de la persona jurídica adquirente.

Es obvio que si el transmitente cesa completamente en las actividades de su empresa y no hay otra empresa que pudiera emplear al trabajador, el mantenimiento de la relación laboral con el empresario actual implica un riesgo mayor para este trabajador de ser despedido por este empresario por motivos económicos ("betriebsbedingte Kuendigung"). Ahora bien, en virtud del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, incluso en este supuesto la transmisión de la empresa no puede constituir por sí sola un motivo de despido. No obstante, opino que el trabajador es quien, deliberando con el transmitente, mejor puede sopesar este riesgo.

19. Ello me lleva a un extremo que considero esencial. En efecto, opino, al igual que la Comisión, que el ejercicio de un derecho de oposición no es absolutamente más favorable al trabajador. En efecto, puede que sólo lo sea si se ejercita en un marco que implique un determinado número de garantías para el trabajador. En mi opinión, estas garantías consisten bien en un acuerdo con el transmitente en el que se precisen las consecuencias del ejercicio del derecho de oposición, bien en un conjunto de normas jurídicas que precisen este derecho de oposición en un sentido favorable al trabajador, conforme al artículo 7 de la Directiva.

Volveré más adelante a analizar la segunda parte de esta alternativa. En mi opinión, la primera parte, es decir, la celebración de un acuerdo, puede aclararse de la siguiente forma. (20) Cuando un trabajador desee ejercer su derecho de oposición, es evidente que lo discutirá con su empresario, el transmitente. Semejante discusión es interesante para las dos partes, sobre todo cuando quieren ejercer su derecho de oposición varios trabajadores, incluso grupos enteros. En ese caso, tanto los trabajadores como el transmitente deben conocer la situación exacta respecto a la estabilidad del empleo en la empresa del transmitente y saber si los trabajadores podrán verse afectados aún después de la transmisión de la empresa y, en su caso, cómo y dónde. No obstante, para que tal discusión ofrezca garantías a los trabajadores, es preciso que su resultado se recoja en un convenio vinculante para las partes. El hecho de que un trabajador esté facultado para celebrar dicho convenio se deduce implícitamente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, conforme a la cual el trabajador tiene la facultad, sin infringir el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva, de poner fin a su relación laboral con efectos de la fecha de transmisión de la empresa (véase el punto 13 supra). En efecto, si el trabajador puede poner fin completamente a su relación laboral, puede a fortiori convenir con el empresario actual el mantenimiento de su relación laboral con el mismo después de esta transmisión.

Evidentemente, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si el convenio celebrado no impone a los trabajadores concesiones que disminuyan sus derechos. Sólo cuando el derecho de oposición va acompañado de garantías en un convenio que vincule al empresario actual es, en mi opinión, conforme a la norma con arreglo a la cual las partes de un contrato laboral no pueden establecer excepciones a las normas imperativas de la Directiva en un sentido desfavorable para el trabajador. (21)

¿Es el derecho de oposición un régimen más favorable en el sentido del artículo 7 de la Directiva?

20. Obviamente, las garantías que, en mi opinión, deben concederse al trabajador cuando ejerce su derecho de oposición también pueden resultar -a falta de acuerdo entre el trabajador y el empresario transmitente, como sucedió en los presentes asuntos- de una disposición legislativa, reglamentaria o administrativa más favorable para el trabajador en el sentido del artículo 7 de la Directiva y aplicable en el Estado miembro de que se trate. Esta situación es la que existe en Alemania, al menos si se responde afirmativamente a la cuestión, planteada por los órganos jurisdiccionales nacionales, de si una interpretación jurisprudencial de una disposición legislativa, reglamentaria o administrativa puede también asimilarse a dicha disposición.

Al igual que el Gobierno alemán y la Comisión, opino que se puede responder afirmativamente a esta cuestión en un caso como el que deben dirimir los órganos jurisdiccionales nacionales, es decir, cuando esta interpretación jurisprudencial está basada en una jurisprudencia reiterada de la más alta instancia jurisdiccional competente en materia laboral y se refiere a una disposición, en el presente asunto al artículo 613 a del BGB, que es en sí misma una disposición legislativa en el sentido del artículo 7 de la Directiva y de la que forma parte la jurisprudencia reiterada. En efecto, puesto que esta interpretación jurisprudencial ya existía cuando el artículo 613 a del BGB fue adaptado a la Directiva (véase, el punto 3 supra), puede considerarse que fue implícitamente aprobada por el legislador nacional al adaptar el Derecho interno a la Directiva y, por consiguiente, que constituye una disposición que puede seguir aplicando el Estado miembro en el sentido del artículo 7.

21. Es evidente que la regulación jurisprudencial también debe ser, en todos sus aspectos, "más favorable para el trabajador" en el sentido del artículo 7 de la Directiva. Ya he indicado anteriormente que sucede así respecto al principio mismo del derecho de oposición, como ha sido afirmado y justificado en la jurisprudencia del Bundesarbeitsgericht (véase el punto 18 supra). Ahora bien, tampoco considero incompatibles con la Directiva las modalidades del derecho de oposición, como han sido desarrolladas por el Bundesarbeitsgericht y en la medida que las conoce el Tribunal de Justicia. (22) En efecto, este derecho debe ejercerse, en principio, de manera explícita antes de la transmisión; sólo si el trabajador no ha sido informado con suficiente antelación de las intenciones de transmisión, estará facultado para ejercitar su opción en un breve plazo después de la transmisión. (23) Por consiguiente, ya que el trabajador debe manifestar su oposición antes de la transmisión, no se viola el principio de transmisión de pleno derecho de los derechos y obligaciones al cesionario (24) contenido en la Directiva: el ejercicio del derecho de oposición implica el mantenimiento de la relación laboral entre el trabajador y el transmitente y esta relación laboral ya no forma parte de la empresa o del centro de actividad que ha sido transmitido. En mi opinión, la excepción, de alcance limitado, en caso de falta de información o de información intempestiva del trabajador no invalida este criterio: es perfectamente normal que esta negligencia no pueda perjudicar al trabajador. (25)

Conclusión

22. Propongo al Tribunal de Justicia que responda en los siguientes términos a las cuestiones planteadas por el Arbeitsgericht Bamberg y el Arbeitsgericht Hamburg:

"La Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, no impide que un Estado miembro reconozca a un trabajador el derecho de declarar que los efectos jurídicos de una transmisión de empresa no se aplican respecto a él, con la consecuencia de que se mantiene el contrato de trabajo con el transmitente, en la medida en que se garantice -mediante un acuerdo entre el trabajador y el empresario o en virtud de una disposición legislativa, reglamentaria o administrativa en el sentido del artículo 7 de la Directiva- que este derecho de oposición es más favorable para el trabajador no sólo en principio, sino también en su aplicación.

Una jurisprudencia reiterada de la más alta instancia jurisdiccional nacional competente en asuntos laborales, que consagre un derecho de oposición como ha sido definido anteriormente, puede ser considerada como una disposición en el sentido del artículo 7 de la Directiva cuando se refiere a la interpretación de una disposición legislativa nacional y ya había sido reiterada en el momento de la adaptación del Derecho nacional a la Directiva, como sucede en el presente asunto."

(*) Lengua original: neerlandés.

(1) - Directiva sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos (léase transmisiones ) de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (DO L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122).

(2) - Bundesgesetzblatt I, p. 13.

(3) - Bundesgesetzblatt I, p. 1308.

(4) - Sentencia del Bundesarbeitsgericht de 2 de octubre de 1974, BAG AP, artículo 613 a del BGB, nº 1.

(5) - Sentencias de 21 de julio de 1977, BAG AP, artículo 613 a del BGB, nº 8; de 17 de noviembre de 1977, BAG AP, artículo 613 a del BGB, nº 10; de 6 de febrero de 1980, BAG AP, artículo 613 a del BGB, nº 21; de 15 de febrero de 1984, BAG AP, artículo 613 a del BGB, nº 37, y la más reciente, de 30 de octubre de 1986, BAG AP, artículo 613 a del BGB, nº 55.

(6) - En sus observaciones escritas, el Gobierno alemán basa también el derecho de oposición en la prohibición del trabajo forzado o de trabajo obligatorio establecida en el apartado 2 del artículo 4 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

(7) - Sentencias de 17 de diciembre de 1987, Ny Moelle Kro (287/86, Rec. p. 5465, apartado 12; de 10 de febrero de 1988, Tellerup, conocida como Daddy' s Dance Hall (324/86, Rec. p. 739), apartado 9; de 5 de mayo de 1988, Berg (asuntos acumulados 144/87 y 145/87, Rec. p. 2559), apartado 12; de 15 de junio de 1988, Bork (101/87, Rec. p. 3057), apartado 13, y de 25 de julio de 1991, D' Urso (362/89, Rec. p. I-4105), apartado 9.

(8) - Sentencias Berg, apartado 13, y D' Urso, apartado 9.

(9) - Para una descripción sucinta del sistema de la Directiva, véanse también las sentencias de 7 de febrero de 1985, Wendelboe (19/83, Rec. p. 457), apartado 15, y de 17 de diciembre de 1987, Ny Moelle Kro, antes citada, apartado 11.

(10) - Sentencias de 11 de julio de 1985, Danmols Inventar (105/84, Rec. p. 2639), apartado 16, y D' Urso, apartado 11.

(11) - Tercer considerando de la Directiva.

(12) - Sentencias Danmols Inventar, apartado 26, y Daddy' s Dance Hall, apartado 16.

(13) - Sentencia Berg, apartado 11.

(14) - Sentencia Berg, apartado 12.

(15) - Esta cuestión es, a su vez, distinta de la planteada en el asunto C-126/92, Esser, aún pendiente, de si, aunque no prevea un derecho de oposición, el apartado 1 del artículo 3 es incompatible con el derecho del libre ejercicio de la profesión. No analizaré aquí esta cuestión. Baste con observar que, aunque a primera vista parezca que existe una compatibilidad, el apartado 1 del artículo 3 podría interpretarse de conformidad con semejante derecho fundamental, al menos en la medida que se admita (como yo mismo lo hago más abajo) que el apartado 1 del artículo 3 no impide semejante derecho de oposición en favor de los trabajadores.

(16) - Sentencia Daddy' s dance Hall, apartado 14; este considerando ha sido recientemente confirmado por la sentencia D' Urso, apartado 11.

(17) - Sentencia Daddy' s Dance Hall, apartado 15.

(18) - Apartado 17 de la misma sentencia.

(19) - Para un resumen del criterio de la Comisión, véase el informe para la vista.

(20) - Esta parte de la alternativa no guarda realmente relación con el presente asunto, puesto que la otra parte de la alternativa proporciona una solución en Alemania (véanse en los apartados 20 y 21 infra). No obstante, puede ser importante para otros Estados miembros en los que, como se deduce de las respuestas proporcionadas al Tribunal de Justicia, no existe un régimen legal, administrativo o jurisprudencial relativo a un eventual derecho de oposición.

(21) - Sentencia Daddy' s Dance Hall, antes citada, apartados 14 y 15.

(22) - Evidentemente aquí no procede examinar -como tampoco lo solicitan los órganos jurisdiccionales nacionales- si otros elementos de la jurisprudencia del Bundesarbeitsgericht relativa a las transmisiones de empresas son conformes a la Directiva. Esto cabe afirmarlo en particular respecto a la ejecución del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, conforme al cual la transmisión de una empresa no constituye en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario (véase el apartado 4 del artículo 613 a del BGB), y respecto a la forma en que se aplica esta disposición a trabajadores que, habiendo ejercitado su derecho de oposición, permanecen empleados por cuenta del antiguo empresario y este último desea despedir a continuación.

(23) - La jurisprudencia no indica la duración precisa de este plazo. La doctrina, por su parte, oscila entre un mes y dos semanas.

(24) - Véase el pasaje de la sentencia Berg, reproducido anteriormente en el punto 15.

(25) - Por lo demás, la falta de información o la información intempestiva de los trabajadores respecto a la transmisión constituyen un incumplimiento de las obligaciones del empresario contempladas en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva.