CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SIR GORDON SLYNN

presentadas el 16 de octubre de 1984 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

El presente recurso, interpuesto por la sociedad alemana «BAT», tiene por objeto la anulación de la Decisión 82/897/CEE de la Comisión, de 15 de diciembre de 1982 (DO L 379, p. 19), mediante la cual la Comisión consideró que las disposiciones del acuerdo celebrado entre BAT y la sociedad neerlandesa «Segers», que pertenece al Sr. Antonius Segers y que está dirigida por él, y la aplicación de dicho acuerdo constituían una infracción al apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE en la medida en que las mismas obligaban a Segers: a) a no comercializar mas que en determinadas condiciones picadura fina de tabaco bajo una marca de la que es titular (Toltecs Special), y b) a no reivindicar, contra BAT, ningún derecho derivado del registro o de la explotación de la marca Toltecs, aun cuando no utilizara su propia marca (Dorcet) durante más de cinco años, o registrara de nuevo la marca Dorcet u otra marca similar. La Comisión ordenó a BAT y a Segers que pusieran fin inmediatamente al acuerdo, y a BAT que «deje de ejercer sobre Segers o sobre los importadores toda presión económica destinada a impedir o a obstaculizar la importación y distribución de tabaco Toltecs en Alemania» (artículo 2 de la Decisión). En el artículo 3 de la misma, la Comisión impuso a BAT una multa de 50.000 ECU (es decir, 115.635 DM) por haber obligado a Segers a no reivindicar sus derechos sobre la marca Toltecs aun cuando no se utilizara la marca Dorcet durante más de cinco años. No se impuso ninguna otra multa por el resto de las infracciones comprobadas por la Comisión, ni se impuso ninguna multa a Segers.

Pueden resumirse brevemente los antecedentes de hecho del asunto, que han sido apenas controvertidos por las partes. BAT es filial de uno de los mayores productores mundiales de cigarrillos. Se dedica a la fabricación y distribución de productos de tabaco y es uno de los fabricantes más importantes de cigarrillos de Alemania. BAT solicitó la inscripción de la denominación «Dorcet» en el Registro alemán de marcas, donde quedó debidamente registrada el 15 de enero de 1970 en la clase 34: tabaco en rama, tabaco elaborado y papel de fumar. Según el Derecho alemán, puede cancelarse la marca registrada en el caso de que la misma no haya sido explotada durante los cinco afios posteriores a su registro. Dicho plazo expiró el 15 de enero de 1975.

Está probado que BAT no utilizó ni pretendió hacerlo la marca Dorcet. Mediante carta fechada el 27 de mayo de 1983, BAT solicitó a la Oficina alemana de patentes que cancelara la marca del Registro.

Segers es una empresa relativamente pequeña, que realiza sus actividades en los Países Bajos. En el momento de producirse los hechos fabricaba picadura fina de tabaco (o shag) utilizada para la elaboración de cigarrillos hechos a mano, y que distribuía bajo la marca «Toltecs Special». Esta marca fue objeto inicialmente de un registro internacional para Alemania en 1969, pero en aquel entonces no se aplicaba a la picadura fina de tabaco. En enero de 1973, Segers efectuó el registro internacional de dicha marca en la clase 34 -tabaco en rama y tabacos elaborados, incluyendo la picadura fina de tabaco- para varios países, entre los que figuraba la República Federal de Alemania. BAT se opuso al registro de la marca Toltecs en Alemania, basándose en su marca Dorcet. Con el fin de evitar un litigio prolongado, cuyo coste habría sido comparativamente superior para él que para BAT, Segers propuso un compromiso: si BAT retiraba su oposición al registro de la marca Toltecs, Segers consentiría en su propio nombre y en el de sus sucesores y concesionarios en limitar la lista de productos cubiertos por el registro de la marca Toltecs en Alemania al «tabaco en hebra (shag)», en no utilizar la marca mas que para este producto, en no reivindicar ningún derecho frente a BAT por el registro y la explotación de la marca Toltecs y en no oponerse a que BAT registrara o explotara en Alemania la marca Dorcet o cualquier otra marca (distinta de Toltecs) para productos idénticos o análogos a los cubiertos por la marca Dorcet (véase la carta de Segers fechada el 25 de enero de 1974).

BAT dio su aprobación a esta propuesta, introduciendo dos modificaciones de las cuales la más importante fue la de añadir una cláusula según la cual Segers no indicaría en su publicidad que el tabaco vendido bajo la marca Toltecs era adecuado o recomendado para la elaboración de cigarrillos a mano (véase la carta de BAT fechada el 7 de febrero de 1974). En este sentido se llegó a un acuerdo que, aparentemente, fue firmado por Segers el 20 de septiembre de 1974. Mediante carta fechada el 30 de octubre de 1974, BAT propuso que se añadiera una cláusula suplementaria al artículo 3 del acuerdo, lo que fue aceptado por Segers mediante carta fechada el 7 de enero de 1975. BAT firmó la versión definitiva el 16 de enero de 1975, e informó a la Oficina alemana de patentes de que retiraba su oposición al registro de la marca Toltecs.

En lo que aquí interesa, el acuerdo establecía lo siguiente:

«Artículo 3

Segers se compromete a limitar para la República Federal de Alemania la lista de productos comprendidos en el registro internacional de la marca [Toltecs] al tabaco de hebra (shag), así como a no explotar la marca denominativa y emblemática Toltecs Special, tras obtener su protección en la República Federal de Alemania, más que para este artículo en concreto, y a no reivindicar contra BAT ningún derecho derivado del registro y explotación de la marca, aún en el caso de que ésta no utilice su marca Dorcet [...] durante más de cinco años o de que registre de nuevo esta marca o cualquier otra que pueda confundirse con ella a los efectos del artículo 31 de la Ley alemana sobre marcas (WZG), a excepción de Toltecs Special.

Artículo 4

Además, Segers se compromete, por lo que se refiere al tabaco comercializado bajo la marca [Toltecs], a no indicar en su publicidad que dicho tabaco es apropiado o recomendado para la elaboración de cigarrillos. No obstante, Segers podrá utilizar la denominación “picadura fina” o “shag holandés”.

Artículo 5

BAT se compromete, una vez que Segers haya firmado el acuerdo, a retirar su oposición contra la protección de la marca [Toltecs] y a no formular ninguna objeción contra la utilización de la marca [Toltecs] para el tabaco en hebra en la República Federal de Alemania.»

Son evidentes las contradicciones internas de este acuerdo. El «tabaco en hebra» es tabaco para pipa, y no shag, que es otro nombre sólo para la picadura fina de tabaco. Por una parte, Segers podía denominar su producto «picadura fina de tabaco», por otra parte, BAT aceptaba no oponerse a la utilización de la marca Toltecs para el tabaco en hebra. Según parece, la confusión tuvo origen en la propuesta presentada por el representante de Segers que ignoraba que el término alemán utilizado significaba «tabaco en hebra» y no «picadura fina de tabaco», confusión que no se rectificó más tarde.

Segers ha encontrado dificultades para vender su tabaco en Alemania. BAT pretende que dichas dificultades de carácter económico se deben a la dimensión relativamente reducida de Segers. No estoy convencido de la exactitud de dicha afirmación pero, de cualquier modo, se desprende claramente de los documentos presentados ante el Tribunal de Justicia que BAT declaró al primer distribuidor alemán de Segers, Müller-Broders, que, de acuerdo con el acuerdo celebrado con Segers, tenía derecho a oponerse al uso de la marca Toltecs en Alemania, pero que no utilizaría ese derecho siempre que Müller-Broders utilizara dicho nombre para la picadura fina de tabaco (carta de BAT de 12 de julio de 1976). Según parece, ello llevó a Müller-Broders a creer que BAT le había autorizado, en exclusiva, a comercializar la picadura fina de tabaco Toltecs en Alemania, de manera que su situación comercial se basaba en una concesión otorgada por BAT, mientras que Segers no tenía ningún derecho a vender tabaco Toltecs en Alemania; en particular, BAT declaró a Müller-Broders que Segers había renunciado a su derecho a comercializar y a hacer publicidad de la picadura fina de tabaco en Alemania bajo la marca Toltecs (carta de Müller-Broders de 25 de mayo de 1977). Müller-Broders ha afirmado igualmente que ello le había sido confirmado por Segers (carta de 6 de julio de 1977). Müller-Broders reafirmó en otras cartas, sobre todo en las de 11 de julio y 14 de agosto de 1978, sus derechos de exclusiva. Esta actitud marcó las relaciones de negocios entre Segers y Müller-Broders.

Al ofrecer Segers la comercialización de su tabaco a otro importador alemán, Planta, éste le declaró que debería primero solucionar su conflicto con BAT sobre las marcas (carta de Planta de 14 de agosto de 1978). Segers escribió a BAT el 16 de agosto de 1978, y BAT le respondió que en el acuerdo, había concedido a Segers el derecho a utilizar la marca Toltecs en Alemania para tabaco en hebra, y que estaba dispuesto a transferir este derecho a otro importador a condición de conocer el nombre de éste (carta de BAT de 23 de agosto de 1978). Por lo que se refiere a la picadura fina de tabaco, BAT declaró que había concedido el derecho a utilizar la marca Toltecs para la picadura fina a Müller-Broders y que éste seguiría siendo el importador de la misma en Alemania. Mediante carta fechada el 27 de septiembre de 1978, el agente de patentes de Segers informó a su mandante de que, en el curso de una conversación telefónica que había mantenido con un miembro del Servicio Jurídico de BAT, este último había afirmado que el acuerdo se refería sólo al tabaco en hebra, que BAT disponía del tiempo y del dinero necesarios para lograr la confirmación de este punto por parte del Tribunal Federal Supremo en materia civil, que consideraba que Segers se había portado mal con Müller-Broders, que tenía la intención de proteger a este último ý que no estaba dispuesto a aprobar un acuerdo con un nuevo importador sin el consentimiento de Müller-Broders. El agente de patentes consideró que la posición de BAT era indefendible, y declaró que sólo una acción judicial podría resolver el problema; no obstante, Segers decidió ceder y declaró a Planta que iba a continuar comercializando la marca de tabaco Toltecs a través de la «nueva empresa» Müller-Broders (carta de Segers de 29 de septiembre de 1978).

En 1979, Grassmann, sucesor de Müller-Broders, e importador en aquel momento de Segers, cesó sus actividades, y Segers solicitó por carta a BAT que le autorizara por escrito a distribuir el tabaco Toltecs a través de un nuevo importador (carta de Segers de 1 de agosto de 1979). BAT continuó afirmando que su acuerdo con Segers se refería sólo al tabaco en hebra, pero se mostró dispuesto a extenderlo a la picadura fina, a condición de que Segers se hiciera cargo del resto de las existencias aún en poder de Grassmann (carta de BAT de 14 de agosto de 1979). Aparentemente, Segers no respondió a la oferta de BAT. Escribió a Planta para comunicarle su decisión de suspender la venta baj o la marca Toltecs (véase la carta de Segers de 3 de septiembre de 1979). Mediante carta de 14 de diciembre de 1979, BAT informó a Segers de que, dado que ésta se había abstenido de responder, consideraba que no estaba ya interesada en continuar comercializando el tabaco Toltecs en Alemania, y que por consiguiente, iba a proceder a prohibir su comercialización en Alemania. Aparentemente, se enviaron copias de esta carta a una sociedad llamada «August Blase», vinculada a Müller-Broders y a Grassmann, así como a Planta. Mediante carta de 21 de mayo de 1980, Segers propuso a BAT celebrar un nuevo acuerdo que indicara claramente a todas las partes interesadas que Segers quedaba liberado de todas las obligaciones relacionadas con el anterior acuerdo, y que BAT no se opondría en ningún caso ni de ninguna manera a la utilización de la marca Toltecs para el tabaco en rama o elaborado fabricado por Segers, o con su autorización. Parece ser que no fue posible llegar a ningún acuerdo, y Segers presentó una denuncia ante la Comisión.

La Comisión consideró en su Decisión que «a pesar de la ambigüedad e incluso contradictoriedad del texto del acuerdo, dado que las denominaciones “tabaco en hebra” (Krüllschnittabak) y “shag” no son sinónimas y que, tanto en Alemania como en los Países Bajos, el primero se utiliza exclusivamente para pipa y el segundo para la picadura fina, la manera en que se aplica el acuerdo por las partes demuestra que se trata de hecho de prohibir a Segers la venta de la picadura fina de tabaco en Alemania bajo la marca Toltecs sin autorización de BAT» (exposición de motivos, I, 4). La Comisión llegó a la conclusión de que el acuerdo tenía como objeto restringir la competencia entre BAT y Segers, y entre BAT y los terceros que pretendieran vender el tabaco Toltecs en Alemania. Rechazó el argumento de BAT de que el acuerdo carecía de efectos restrictivos sobre la competencia dado que los derechos de Segers venían ya limitados por los derechos vinculados a la marca Dorcet y que, por consiguiente, el acuerdo fomentaba la competencia al autorizar a Segers a utilizar la marca Toltecs en Alemania bajo ciertas condiciones, a pesar de la existencia de la marca Dorcet. La Comisión llegó a la conclusión de que, dado que no existía ningún «riesgo serio de confusión» entre las dos marcas, las limitaciones impuestas por el acuerdo a la utilización de la marca Toltecs restringían la competencia.

La Comisión consideró igualmente que el compromiso suscrito por Segers en el artículo 3 del acuerdo de no reivindicar frente a BAT ningún derecho derivado del registro y de la explotación de la marca Toltecs constituía una infracción al apartado 1 del artículo 85 del Tratado, ya que, aunque no impedía a Segers solicitar la cancelación de la marca Dorcet por falta de explotación, sí le impedía usar sin restricciones sus derechos contra BAT en el caso de que la marca Dorcet fuera cancelada o perdiera su prioridad frente a la marca Toltecs; obstaculizaba la posibilidad de que Segers se liberara de las restricciones previstas en el acuerdo por lo que respecta al registro y a la explotación de la marca Toltecs en Alemania e impedía definitivamente la legítima extensión del ámbito de aplicación de la marca Toltecs, reforzando de este modo la posición jurídica de BAT en el Derecho de marcas.

El primer motivo de recurso presentado por BAT en apoyo de su recurso de anulación de la Decisión es que el acuerdo ya no estaba en vigor cuando la Comisión adoptó su Decisión, el 15 de diciembre de 1982, dado que el 1 de abril de 1982, en el curso de la audiencia ante la Comisión, el representante de BAT hizo una declaración que tenía los efectos de una renuncia inmediata del acuerdo; en cualquier caso, BAT hizo todo lo que estuvo a su alcance para terminar con la infracción. Por consiguiente, los artículos 1 y 2 de la Decisión no tendrían objeto, ya que presuponen que el acuerdo se encontraba todavía en vigor en el momento de adoptarse la Decisión.

El demandante se refiere aquí a su declaración de que «BAT no está ya interesada en mantener el acuerdo y está dispuesta a su resolución mediante la presente declaración». En la medida en que la resolución de un contrato depende del consentimiento de las dos partes, no puedo aceptar el argumento de BAT según el cual, dado que Segers quería poner fm al contrato (y por ello presentó una denuncia ante la Comisión) y dado que dicha sociedad se encontraba presente en el momento de producirse la declaración de BAT, debería considerarse que había dado su conformidad para dicha resolución. Habida cuenta de las circunstancias del presente litigio, ello no equivale a una resolución derivada de un acuerdo mutuo. Segers quería obtener una Decisión que declarara que el acuerdo, que claramente consideraba en vigor, era contrario al artículo 85. En virtud del apartado 2 del artículo 85 del Tratado, los acuerdos que infrinjan el apartado 1 del mismo artículo serán en cualquier caso nulos de pleno derecho y carecerán por tanto de efectos jurídicos. De este modo, el artículo 85 no se limita a los acuerdos válidos conforme al Derecho que les es aplicable: incluye los acuerdos o arreglos de cualquier tipo que tengan por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. En el presente caso, el acuerdo o arreglo es el que BAT ha invocado, no sólo frente a Segers, sino también frente a terceros.

La Decisión de la Comisión señala en sus artículos 1 y 2 que tanto el acuerdo como su aplicación constituyen infracciones al apartado 1 del artículo 85. En mi opinión, la declaración de BAT según la cual estaba dispuesta a renunciar al acuerdo y a no hacerlo valer no bastaba para impedir que la Comisión declarara la infracción en el artículo 1 ni estableciera su sanción en el artículo 2, sin perjuicio de los demás motivos de recurso formulados por BAT.

En segundo lugar, BAT imputa a la Comisión haber incurrido en un error al estimar que el acuerdo impedía a Segers importar y comercializar picadura fina de tabaco en Alemania bajo la marca Toltecs sin la conformidad de BAT. BAT reconoce que ello se contradice totalmente con su propia interpretación del acuerdo en el momento de producirse los hechos, pero afirma que su primera interpretación del tenor del acuerdo no puede modificar su significación objetiva. En resumen, su tesis es que pudo derivarse una restricción a la libre competencia de sus propios actos unilaterales, pero no de una cualquiera de las formas de prácticas colusorias previstas en el artículo 85.

En mi opinión, no es necesario decidir si, en el sentido del acuerdo, Segers tenía derecho a utilizar la marca Toltecs en Alemania para tabaco en hebra o para la picadura fina, aun cuando, según el Derecho aplicable, el acuerdo podría interpretarse -si se le puede atribuir alguna significación- en el sentido de que permitía la venta de picadura fina de tabaco. En el presente caso, al decidir si existía una infracción de las normas de la competencia, la Comisión hace referencia no sólo a las disposiciones del acuerdo, sino también al modo en que éste rue aplicado, y considero que estaba facultada para hacerlo así en virtud del artículo 85. Para aplicar este artículo, basta con que Segers aceptara la interpretación dada por BAT, como indica su comportamiento en aquel momento. Puede decirse, basándose en la carta de 27 de septiembre de 1978, que Segers sabía que la postura de BAT no estaba fundada, pero que aceptó sólo debido a las presiones, o amenazas de presiones de BAT, sin haber dado su consentimiento propiamente dicho. No obstante, está claro que BAT actuaba basándose en la interpretación de un acuerdo que había adoptado en la práctica en diversas ocasiones. Segers ha reconocido, como mínimo, que el acuerdo no era claro y que no se atrevió a oponerse, si fuera necesario mediante un procedimiento judicial, a la interpretación del mismo dada por BAT. El hecho de que Segers actuara de esta manera no influye sobre el hecho de que BAT fundara su actuación en el acuerdo tal como lo interpretaba.

La tercera alegación de BAT es que, contrariamente a lo que declara la Comisión en su Decisión, BAT habría podido utilizar su marca Dorcet para impedir la comercialización de picadura fina en Alemania bajo la marca Toltecs, y que por consiguiente el acuerdo no restringía la competencia. El Gobierno federal ha intervenido aquí para apoyar a BAT, arguyendo que pueden admitirse acuerdos de este tipo (acuerdos llamados «de delimitación») si existen razones serias y objetivas para pensar que la parte titular de una marca puede emprender una acción contra la otra parte contratante. Si mediante el mismo se asegura a una marca una mayor protección que aquella a la que tendría normalmente derecho, el acuerdo es lícito siempre que la protección asegurada se limite a aquello que pueda considerarse objetivamente que dio lugar al conflicto y si las dos partes han actuado con la convicción de que no aseguraban a la marca una protección mayor a la que tendría derecho en base a la justa aplicación de la ley. En caso contrario, se disuadirá a las partes de llegar a un acuerdo, lo que puede tener por efecto multiplicar, y no cerrar, áreas de competencia. Por otra parte, el representante de la República Federal de Alemania admite que están prohibidos los acuerdos de delimitación que no resuelvan verdaderamente un conflicto en materia de marcas, sino que tengan por objeto o por efecto restringir la competencia. La Comisión parece admitir en su Decisión que los acuerdos de delimitación no constituyen por sí mismos una infracción al artículo 85, aun cuando tengan dicho efecto. En mi opinión, este punto de vista es correcto. La respuesta a la cuestión de si un acuerdo de delimitación queda prohibido en virtud del artículo 85 depende de los hechos concretos. Los dos criterios esenciales son: 1) si existe verdaderamente un conflicto entre las partes acerca de la utilización de una marca, y 2) si el tenor del acuerdo, en tanto que compromiso, impone obligaciones razonables habida cuenta de la naturaleza del conflicto y del alcance de la protección de la marca que se podía esperar. En cuanto a la cuestión de si puede alegarse la protección de la marca respecto a las mercancías de otro Estado miembro, hay que tener en cuenta no sólo el Derecho interno de marcas, sino también las disposiciones pertinentes del Derecho comunitario. Coincido con el argumento del representante de Ia Republica Federal de Alemania de que, en cualquier caso, corresponde en primer lugar a las partes determinar sus cuotas respectivas, basándose en los criterios comerciales o técnicos. No obstante, corresponde a la Comisión, bajo el control del Tribunal de Justicia, decidir si los acuerdos celebrados exceden de lo autorizado por el Derecho comunitario en materia de competencia.

En opinión de la Comisión, no podía utilizarse la marca Dorcet contra Segers. En cualquier caso, debido a la ausencia de riesgos serios de confusión entre las dos marcas «Dorcet» y «Toltecs», a pesar de la similitud fonética alegada por BAT, es absolutamente imposible justificar el acuerdo de delimitación de que se trata, que no sólo impide a Segers importar picadura fina de tabaco en Alemania sin el consentimiento de BAT, sino que además impide a Segers reivindicar contra BAT cualquier derecho derivado del registro y de la explotación de la marca Toltecs.

No considero necesario entrar en detalle sobre los numerosos puntos planteados tanto por BAT como por el Gobierno federal. El criterio determinante en el presente caso es que, aún si el registro de la marca Dorcet impedía que fueran registradas otras marcas que pudieran confundirse con ella, BAT no explotó jamás la marca Dorcet, ni ha proporcionado prueba alguna de que hubiera tenido intención de hacerlo. Pueden hacerse otras consideraciones cuando se ha utilizado una marca o cuando, sin haberla utilizado, una sociedad puede explicar el largo plazo transcurrido antes de la explotación de la marca o demostrar que se han tomado ya medidas para la misma. Convendría entonces tener en cuenta dichos factores, pero si, como sucede en el presente asunto, no se utiliza una marca, y no hay nada que demuestre que se haya tenido la intención de utilizarla, la Comisión está facultada en mi opinión para examinar atentamente el acuerdo de delimitación para determinar si el mismo resuelve de manera razonable un conflicto real o si se trata de hecho de una restricción a la competencia. Si el acuerdo pretende básicamente impedir la intrusión de un competidor en el mercado, debe valorarse el mismo a la luz de las normas comunitarias del Derecho de la competencia, cualquiera que sea la situación del Derecho nacional de marcas. Entiendo que debe hacerse así a pesar del hecho de que al menos en un Estado miembro, Dinamarca, la falta de explotación no afecte a la validez de una marca ni autorice a solicitar su cancelación del registro. Además, para determinar si un acuerdo de delimitación tiene básicamente por objeto restringir la competencia, no es necesario conocer cuál de los contratantes ha propuesto incluir tal o tal cláusula ni verificar si las partes han tenido la misma intención en el momento de la celebración del acuerdo (sentencia de 28 de marzo de 1984, CRAM/Comisión, asuntos acumulados 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 26).

Considero que este punto de vista es compatible con la sentencia de 22 de junio de 1976, Terrapin (119/75,↔ Rec. p. 1039), principalmente los apartados 5 y 6 de la sentencia.

Si leemos el presente acuerdo tal y como fue interpretado y aplicado por BAT, y tal como lo aceptó Segers con su actitud, Segers tenía sólo derecho a vender en Alemania tabaco en hebra, cosa que no tenía intención de hacer. El hecho de que BAT consintiera que Segers denominara su producto «picadura fina de tabaco» o shag holandés no le servía de nada si sólo estaba autorizado en realidad a vender tabaco en hebra. Aun cuando Segers pudo en efecto registrar su marca sin oposición de BAT, no consiguió por ello mucho más, en términos comerciales, que si se hubiera alegado la marca Dorcet en un litigio y se hubiera condenado a Segers por imitación. La picadura fina de tabaco fue tratada como si no pudiera ponerse a la venta en Alemania Federal bajo la marca Toltecs más que con licencia concedida a los importadores por BAT, en las condiciones exigidas por éste. Aun más, dado que el tabaco de Segers estaba destinado en el presente caso al creciente número de fumadores que elaboran por si mismos sus cigarrillos, la prohibición de mencionar que el tabaco, aun siendo picadura fina, es apropiado para este uso, está destinada claramente a restringir la competencia de Segers en dicho mercado.

En mi opinión, dichas limitaciones, consideradas globalmente, permitían a la Comisión considerar correctamente que eran excesivas y que restringían la competencia. Cualquiera que fuese el interés de BAT en proteger una marca no explotada, nada justifica que restringiera la libertad de Segers de escoger los importadores con los que deseaba tratar, que se inmiscuyera en las relaciones de negocios entre Segers y sus importadores ni que ordenara a Segers que se hiciese cargo de las existencias en poder de uno de sus importadores. Tales restricciones pueden ser pertinentes en el contexto de un acuerdo de distribución o de una licencia en sentido estricto, pero, consideradas globalmente, iban más allá de un compromiso en un conflicto sobre una marca, y equivalía a impedir o a restringir la competencia.

Por lo que se refiere a la cláusula denominada de «no oposición», la Comisión adopta en su Decisión el punto de vista de que la misma refuerza un acuerdo restrictivo de la competencia al impedir a Segers que alegue los derechos derivados de la marca Toltecs en el caso de que la marca Dorcet sea cancelada por falta de explotación y que alegue la prioridad de la marca Toltecs si BAT utilizara por primera vez la marca Dorcet una vez expirado el período de cinco años previsto por la ley alemana o procediera a un nuevo registro de la marca. Finalmente, se dificultó a Segers la posibilidad de liberarse de las restricciones previstas por el acuerdo por lo que se refiere al registro y a la utilización de la marca Toltecs.

Frente a las anteriores afirmaciones, BAT ha sostenido que, en virtud del acuerdo, Segers conservaba el derecho a reclamar la cancelación de la marca Dorcet. En cualquier caso, Segers podía válidamente comprometerse mediante contrato a no utilizar tal derecho. Según el Derecho alemán, la supresión de la marca Dorcet habría entrañado la nulidad del acuerdo, ya que la existencia de la marca Dorcet era el fundamento de éste. En consecuencia, no se impondría ya ninguna restricción a Segers, caso de suprimirse la marca Dorcet. El hecho de que la cláusula de no oposición impidiera a Segers obtener la prioridad para la marca Toltecs se justificaba teniendo en cuenta que BAT aceptaba no impedir su registro. El representante del Gobierno alemán ha declarado que, en la práctica, los acuerdos de delimitación atribuyen habitualmente al titular de la marca anterior que se beneficia de la prioridad el derecho a registrar nuevas marcas que puedan confundirse con la marca más reciente. Esta práctica es habitual y se justifica ya que es menos rigurosa que la prohibición total que podría oponer el titular de la marca anterior. No constituye una restricción a la competencia autorizar al titular de la marca prioritaria a modificarla debido a razones publicitarias o a la evolución de sus actividades comerciales. Está claro que una cláusula de no oposición puede restringir la competencia cuando la misma excluye la posibilidad de demandar la cancelación de la marca anterior, pero puede justificarse un acuerdo que excluya el derecho a oponerse a una marca debido a su no explotación.

Considero que, básicamente, la cláusula de no oposición obligaba a Segers a no reivindicar frente a BAT ningún derecho que se derivase del registro o de la explotación de la marca Toltecs. BAT ha alegado que no impedía a Segers solicitar la cancelación de la marca por falta de explotación, lo que no implica que se base en ningún derecho derivado de la marca Toltecs. De cualquier manera, la cláusula dispone expresamente que Segers no podrá invocar la marca Toltecs en caso de que BAT registre de nuevo la marca Dorcet. Por tanto, este derecho a cancelar la marca Dorcet tiene una importancia marginal. Dependería de que BAT pudiera o quisiera o no registrar de nuevo la marca Dorcet. Lo mismo puede contestarse al argumento de que se daría por finalizado el acuerdo en el caso de que la marca Dorcet fuera suprimida del registro de marcas.

En mi opinión, la cláusula de no oposición habría estado justificada si hubiera existido, en el momento de celebrarse el acuerdo, una posibilidad razonable de que BAT explotara la marca Dorcet. En realidad, nada demuestra que BAT haya tenido nunca la intención de explotar la marca, y la cláusula de no oposición se ha concebido de manera que ampare su posición permanentemente en caso de que jamás utilice dicha marca. En estas condiciones, una cláusula tan amplia constituye en mi opinión una restricción injustificada de la competencia.

Además, es pertinente el argumento de la Comisión de que la facultad de cancelar del Registro aquellas marcas que no se piensa explotar favorece los intereses de la competencia; una restricción contractual al ejercicio del derecho a solicitar la aplicación de esta facultad podría restringir indebidamente la competencia. BAT afirma que el acuerdo no tenía ningún efecto restrictivo sobre la competencia, principalmente debido a la incapacidad de Segers, por razones económicas, de comercializar su tabaco en Alemania. Debe rechazarse esta alegación. El acuerdo tenía claramente por objeto restringir la competencia y, por lo tanto, no es necesario examinar sus efectos (sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grun-dig/Comisión, asuntos acumulados 56/64 y 58/64,↔ Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496). En cualquier caso, un informe de Müller-Broders de 13 de febrero de 1978 subrayaba que la introducción de un nuevo producto en el mercado exigía, durante años, pacienciay esfuerzos. Por consiguiente, aún cuando Segers operaba a pequeña escala en aquella época, no puede excluirse que, en condiciones normales de competencia, sus actividades pudieran haber experimentado un desarrollo importante. El volumen actual de ventas y el aumento previsto o potencial del consumo de picadura fina de tabaco bastan para responder a este intento de impedir la penetración de manera significativa de Segers en el mercado. Habida cuenta del nivel potencial de la competencia, puede considerarse que la restricción a ésta ha sido importante.

BAT alega a continuación que la Comisión se negó erróneamente a conceder la excepción prevista en el apartado 3 del artículo 85. En su Decisión, la Comisión se negó a conceder la excepción por las siguientes razones:

1) No se había notificado el acuerdo.

2) No le es aplicable la letra b) del punto 2 del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17 que prevé que la exigencia de la notificación previa para obtener la excepción no se aplica en particular a los acuerdos en los que no participen más que dos empresas y que impongan «al adquirente o al usuario de derechos de propiedad industrial -especialmente patentes, modelos de utilidad, diseños y modelos o marcas- o al beneficiario de contratos que impliquen cesión o concesión de procedimientos de fabricación o conocimientos relativos a la utilización y aplicación de técnicas industriales, limitaciones en el ejercicio de estos derechos».

3) No se veía cómo podía contribuir el acuerdo a mejorar la producción o la distribución de los productos, cuando tenía por objeto y por efecto impedir u obstaculizar la distribución del tabaco Toltecs en Alemania.

4) El acuerdo no beneficiaba de modo alguno a los consumidores, dado que Segers no podía indicar en su publicidad que el tabaco Toltecs podía emplearse para la confección de cigarrillos hechos a mano.

5) El acuerdo imponía restricciones que no eran indispensables en el sentido del tercer requisito del apartado 3 del artículo 85.

BAT alega que la argumentación de la Comisión es insuficiente. En mi opinión, la argumentación de la Comisión es lo suficientemente detallada como para permitir que BAT se haga una idea clara de su contenido y que el Tribunal de Justicia pueda examinar la Decisión adoptada. Considero que la letra b) del punto 2 del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17 no se aplica a los acuerdos de delimitación como el del presente asunto. Aun cuando se aceptara el argumento de BAT de que debiera aplicársele, no se puede deducir de ello que se debiera conceder la excepción. BAT no ha tratado de demostrar que las limitaciones impuestas a Segers fueran indispensables para alcanzar el objetivo de mejorar la producción o la distribución, para fomentar el progreso técnico o comercial y para reservar a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.

Finalmente, BAT impugna el importe de la multa impuesta por la Comisión. Según la Decisión, se ha impuesto la multa únicamente «en la medida en que la cláusula de no oposición se ha extendido al caso de falta de explotación de la marca Dorcet durante un período superior a cinco años». BAT alega:

1) Debería haberse multado, o no haber multado, tanto a BAT como a Segers, dado que ambas sociedades son igualmente responsables de la cláusula de no oposición.

2) La Comisión ha alegado erróneamente que un acuerdo que prohiba la utilización de una marca en Alemania es ilegal desde el punto de vista del Derecho alemán, y que BAT sabía que el acuerdo se firmaba un día antes de la expiración del periodo de protección previsto en el Derecho alemán.

3) Nada hacía pensar en el momento de la celebración del acuerdo que el mismo era contrario al Derecho alemán o al Derecho comunitario.

4) La infracción no es un acto positivo, sino una omisión, en concreto el hecho de que BAT se abstuviera de cancelar el acuerdo a la vista de las posteriores decisiones de la Comisión.

5) La Comisión consideró erróneamente que no le había alcanzado la prescripción prevista en el apartado 2 del artículo 1 del Reglamento (CEE) n° 2988/74 del Consejo, de 26 de noviembre de 1974 (DO L 319, p. 1; EE 08/02, p. 41).

La Comisión establece en su Decisión que renuncia a imponer una multa al Sr. Segers, aun cuando ha infringido igualmente el apartado 1 del artículo 85, porque aquél posee una pequeña empresa neerlandesa y porque, en el momento de comenzar su conflicto con BAT, no conocía de manera suficiente ni el Derecho alemán ni el Derecho comunitario.

Dado que la Comisión reconoce que Segers cometió una infracción del Derecho comunitario, sería justo reducir la multa impuesta a BAT si pudiera demostrarse que ésta es excesiva habida cuenta de que no se ha impuesto ninguna multa a Segers. BAT ha intentado demostrar que la multa era excesiva comparando las ventas de tabaco de Segers en los Países Bajos en 1981 con sus propias ventas en Alemania durante ese mismo año. La Comisión responde afirmando que, a tenor del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17, la multa mínima que puede imponer es de 1.000 ECU; si se impusiera una multa a las dos partes proporclonalmente a su cuota de mercado de los productos de que se trata, y si se impusiera la multa minima a Segers, la correspondiente a BAT debería ser diez veces superior a la que le ha sido impuesta.

En mi opinión, es justo tener en cuenta, no sólo el dato del tamaño de la empresa, que la Comisión puede tomar en consideración, sino también el hecho de que el acuerdo perjudicaba a Segers y beneficiaba a BAT, que se despreció el intento de Segers de poner fin a las restricciones a la competencia mediante la celebración de un nuevo acuerdo, y que Segers presentó una denuncia ante la Comisión. En estas circunstancias, no ha quedado demostrado en mi opinión que la diferencia de trato entre las partes pueda justificar una reducción de la multa. Aun cuando la Comisión ha dado acaso demasiada importancia a la fecha de la firma del acuerdo por parte de BAT y a la afirmación de que el acuerdo era contrario al espíritu y a la finalidad del Derecho alemán, ello no justifica, en mi opinión, que se deba modificar el importe de la multa. Es cierto que en el momento de firmarse el acuerdo no existía ninguna decisión del Tribunal de Justicia ni de la Comisión que estableciera la ilegalidad de una cláusula de no oposición como la que nos interesa. No obstante, la Comisión ha hecho referencia a su Decisión 78/193/CEE, de 23 de diciembre de 1977 (DO 1978, L 60, p. 19). Sin embargo, esta Decisión no puede aplicarse más que a la prórroga del acuerdo después de 1978, aunque la Comisión indica con razón que, incluso tras dicha Decisión, BAT continuó insistiendo en la aplicación del acuerdo tal como ella lo interpretaba. De cualquier manera, la ilegalidad de una restricción particular de la competencia se deriva del tenor de los artículos 85 y 86, y no es necesario que la misma sea declarada expresamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o por una Decisión anterior de la Comisión (véase la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelín/Comisión, 322/81,↔ Rec. p. 3461, apartado 107). Además, la Comisión ha tenido efectivamente en cuenta, al fijar el importe de la multa, el hecho de que su Decisión era la primera, en materia de propiedad industrial, en la que imponía una multa.

Contrariamente a lo que ella afirma, no se ha sancionado a BAT por una omisión. La restricción de la competencia por la que se le ha impuesto una multa consiste en la existencia y aplicación del acuerdo, que constituyen un acto positivo que tiene efectos continuados. Aun cuando se aceptara que la restricción se deriva de una omisión, no considero que pudiera aceptarse el argumento de BAT, según el cual no se le debería haber impuesto por ello ninguna multa.

El artículo 1 del Reglamento n° 2988/74 establece básicamente que la potestad de la Comisión de imponer multas o sanciones estará sujeta a un plazo de prescripción de cinco afios a contar a partir del día en que se haya cometido la infracción; «para las infracciones continuas o continuadas, la prescripción empezará a contar a partir del día en que haya finalizado la infracción». En su Decisión, la Comisión considera que la infracción finalizó como pronto el 1 de abril de 1982, una vez que BAT declaró que no daba ninguna importancia al mantenimiento del acuerdo. BAT afirma que el plazo comenzó a correr desde la celebración del acuerdo. En el presente caso, la infracción comenzó con la celebración del acuerdo, pero tiene el carácter de una obligación con efectos continuos, y sin fecha límite determinada. Aun cuando ninguna de las partes invocara expresamente esta obligación ni la mencionara, ello no significa que la misma no persistiera en tanto el acuerdo continuara en vigor. Por consiguiente, en el momento de tomar su Decisión, no había prescrito la facultad de la Comisión de imponer una multa.

En virtud de todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de anulación y que mantenga la multa impuesta. En las presentes circunstancias, considero que debe condenarse a BAT a cargar con sus propias costas y con las de la Comisión; el Gobierno federal y Segers deberán cargar con sus propias costas.

( *1 ) Lengua original: inglés.