Por otra parte, el artículo 23 del Reglamento n.o 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que cabe oponer al tercero que adquirió unos bonos de un intermediario financiero una cláusula atributiva de competencia incluida en el folleto de emisión de los mismos redactada por el emisor de dichos títulos si se acredita, en primer lugar, que esta cláusula es válida en la relación entre el emisor y ese intermediario financiero, en segundo lugar, que dicho tercero, suscribiendo en el mercado secundario los títulos en cuestión, sucedió a dicho intermediario en los derechos y obligaciones ligados a esos títulos en virtud del Derecho nacional aplicable y, por último, que el tercero interesado pudo conocer el folleto que incluye dicha cláusula. Corresponde al tribunal remitente comprobar si se cumplen tales requisitos.

En efecto, la realidad del consentimiento de los interesados es uno de los objetivos del artículo 23, apartado 1, del Reglamento n.o 44/2001, que impone al juez que conoce del asunto la obligación de examinar si la cláusula en cuestión ha sido, efectivamente, objeto de un consentimiento manifestado por ambas partes, que debe manifestarse de manera clara y precisa.

El artículo 23 del Reglamento n.o 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que, en caso de insertar una cláusula atributiva de competencia en un folleto de emisión de bonos, únicamente se cumple el requisito de forma escrita establecido en dicha disposición si el contrato firmado por las partes al emitir los títulos en el mercado primario menciona la aceptación de dicha cláusula o contiene una remisión expresa a dicho folleto.

A este respecto, los elementos que el tribunal remitente debe tener en cuenta son, en particular, el hecho de que dicho folleto fue aprobado previamente por la bolsa nacional del país de la emisión de los bonos y puesto a disposición del público en su sitio de Internet. Además, el tribunal remitente debe tener en cuenta que el tercero que adquirió esos bonos de un intermediario financiero contra el que se opone la cláusula atributiva de competencia es una empresa que opera en el ámbito de las inversiones financieras así como las eventuales relaciones comerciales que hubiera entablado en el pasado con las demás partes. El juez nacional debe asimismo comprobar si la emisión de bonos en el mercado, en ese sector de actividad, se acompaña de modo general y regular de un folleto que incluya una cláusula atributiva de competencia y si tal práctica es suficientemente conocida para poder calificarla de consolidada.

El artículo 23 del Reglamento n.o 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que la inserción de una cláusula atributiva de competencia en un folleto de emisión de bonos puede ser considerada una forma admitida por un uso del comercio internacional que permite presumir el consentimiento de aquel frente a quien se invoca, siempre que quede acreditado, por un lado, que los operadores del sector considerado siguen tal comportamiento de modo general y regular al celebrar contratos de este tipo y, por otro lado, bien que las partes mantenían con anterioridad relaciones comerciales continuadas entre ellas o con otras partes que operaban en el sector considerado, o bien que el comportamiento de que se trata es lo bastante conocido como para poder considerarlo una práctica consolidada. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si se cumplen estos requisitos.

Por otra parte, en cuanto a la relación entre una acción de nulidad y la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, si no existe un vínculo contractual libremente asumido por las partes, no se habrá ejecutado la obligación ni existirá, por tanto, el derecho a la restitución. Basta este nexo de causalidad entre el derecho a la restitución y el vínculo contractual para que la acción de restitución entre en la esfera contractual.

En efecto, por una parte, la competencia del órgano jurisdiccional nacional para resolver las cuestiones relativas a un contrato comprende la de apreciar la existencia de los elementos constitutivos del propio contrato, por ser dicha apreciación indispensable para permitir al órgano jurisdiccional nacional que conoce de la demanda comprobar su competencia en virtud del Reglamento n.o 44/2001. Por consiguiente, el respeto de los fines y el espíritu de dicho Reglamento exige una interpretación de las disposiciones de su artículo 5 en el sentido de que el juez que debe zanjar un litigio derivado de un contrato pueda comprobar, incluso de oficio, las condiciones fundamentales de su competencia, a la vista de circunstancias concluyentes y pertinentes expuestas por la parte interesada para demostrar la existencia o inexistencia del contrato.

El artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento n.o 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que las acciones que persiguen la anulación de un contrato y la devolución de los importes indebidamente abonados sobre la base de dicho contrato se incluyen en la materia contractual, en el sentido de dicha disposición.

El artículo 6, punto 1, del Reglamento n.o 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de dos recursos interpuestos contra varios demandados, con objeto y fundamento distintos, no vinculados entre sí por una relación de subsidiariedad o de incompatibilidad, para que exista riesgo de resoluciones inconciliables en el sentido de dicha disposición, no basta con que la eventual estimación de cualquiera de ellos pueda potencialmente reflejarse en la magnitud del derecho cuya protección se solicita en el caso del otro.

Por lo que respecta, más concretamente, a una demanda de nulidad y de devolución de las cantidades indebidamente pagadas, por una parte, y a una demanda de responsabilidad, por otra, el solo hecho de que el resultado de uno de estos procedimientos pueda influir en el del otro, en particular la potencial repercusión del importe que haya que devolver en el marco de la primera demanda en la evaluación del eventual perjuicio en el marco de la segunda, no basta para calificar de inconciliables las resoluciones que se dicten en esos dos procedimientos en el sentido de dicho artículo. En efecto, esta regla de competencia especial, en la medida en que constituye una excepción al principio de competencia judicial del foro del domicilio del demandado que establece el artículo 2 del Reglamento n.o 44/2001, debe ser objeto de interpretación estricta, sin que quepa una interpretación de la misma que vaya más allá de los supuestos explícitamente contemplados en dicho Reglamento.

(véanse los apartados 63, 66 y 67 y el punto 3 del fallo)