Conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas el 15 de junio de 2000. - Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Bélgica. - Empréstitos emitidos en el extranjero - Prohibición de adquisición por residentes belgas. - Asunto C-478/98.



Recopilación de Jurisprudencia 2000 página I-07587



Conclusiones del abogado general

1 Mediante el presente recurso, interpuesto con arreglo al artículo 169 del Tratado CE (actualmente artículo 226 CE), la Comisión pretende que se declare que Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 73 B del Tratado CE (actualmente artículo 56 CE), al prohibir a los residentes en su territorio la adquisición de eurobonos emitidos por el Reino de Bélgica en el mercado de eurobonos.

2 El recurso se refiere a una emisión concreta de eurobonos por el Reino de Bélgica en 1994. Los eurobonos son títulos de deuda negociables, con un vencimiento inicial de al menos un año, por los que el prestatario se obliga contractualmente a efectuar el pago de los intereses de los fondos recibidos en préstamo, así como la amortización del principal, en las fechas determinadas que se hayan fijado. Los eurobonos son suscritos, distribuidos y negociados en el mercado de eurobonos, que actualmente mueve más de 3 billones de USD. Las emisiones están denominadas en 29 monedas diferentes, incluido el euro.

3 Varias características del mercado de eurobonos son particularmente relevantes en este asunto. En especial, los bonos se emiten al portador y están denominados en una moneda distinta de la del emisor, y el interés se paga, con exención de retención fiscal en la fuente, por un banco, designado por el emisor como su agente de pagos, a los inversores que presenten los cupones o los certificados de los bonos. La mayor parte de las emisiones están organizadas de modo que no se requiere que los inversores firmen los certificados ni se identifiquen de otra forma ante el emisor. La práctica seguida en las emisiones de eurobonos negociables entre el público, en especial aquellas que se dirigen a su colocación entre los pequeños inversores, es respetar la naturaleza anónima del Eurobono tradicional, al no exigir certificación ni declaración alguna de la identidad del tenedor. Una parte sustancial del mercado no se interesaría, sin más, por una emisión que exigiera la certificación de la identidad de los inversores.

4 En octubre de 1994 el Reino de Bélgica lanzó una emisión de bonos al portador por importe de 1.000 millones de DEM en el mercado de eurobonos. La emisión, denominada en marcos alemanes, fue suscrita por una agrupación internacional de bancos e instituciones financieras bajo la dirección del Dresdner Bank AG y el Schweizerischer Bankverein (Deutschland) AG. Las condiciones de la emisión incluían la siguiente disposición:

«Restricciones de venta

Reino de Bélgica

Los títulos no podrán ser ofrecidos o vendidos, directa o indirectamente, a residentes en el Reino de Bélgica, ni a sociedades u otras personas jurídicas que tengan en él su domicilio social, excepto a i) bancos establecidos o domiciliados en Bélgica, ii) agentes de valores, intermediarios o instituciones similares de ámbito internacional cuya actividad consista en negociar títulos mobiliarios o administrar fondos de clientes, establecidos o domiciliados en Bélgica y iii) compañías de seguros establecidas o domiciliadas en Bélgica, a condición de que la oferta o la venta no constituya una oferta al público en el Reino de Bélgica. [...]»

5 Según se indicaba, la emisión se realizó con arreglo al Real Decreto de 4 de octubre de 1994. Este Real Decreto dispone lo siguiente:

«ALBERTO II, Rey de los Belgas,

[...]

Dispongo:

Artículo 1. Se autoriza al Ministro de Hacienda a contratar un empréstito público a un tipo de interés fijo, por un importe de 1.000 millones de Deutsche Mark con el Dresdner Bank AG y el Schweizerischer Bankverein (Deutschland) AG de Fráncfort. Dicho empréstito podrá ser objeto, en todo o en parte, de una o de varias operaciones de canje.

Artículo 2. Los términos y condiciones del empréstito y de las operaciones de canje que, en su caso, se realicen se establecerán mediante convenios que se celebrarán con las instituciones financieras interesadas.

Artículo 3. Los intereses del presente empréstito no estarán sujetos a retención fiscal en la fuente.

No se admitirá la suscripción por residentes belgas, con excepción de los bancos, los intermediarios financieros y los inversores institucionales a los que se refieran los convenios mencionados en el artículo 2 y en las condiciones que en éstos se establezcan.

Los títulos definitivos sólo se expedirán a los beneficiarios previa presentación de un certificado que acredite que no son residentes o que cumplen los requisitos contemplados en el párrafo precedente.

Artículo 4. Los convenios a los que se refiere el artículo 2, y cualquier otro documento relacionado con la emisión del presente empréstito y con cualquier operación de canje serán suscritos en nombre del Estado belga por el Ministro de Hacienda o por un funcionario del Tesoro Público debidamente autorizado por el Ministro de Hacienda.

Artículo 5. El presente Real Decreto entrará en vigor el 26 de septiembre de 1994.

Artículo 6. Se autoriza al Ministro de Hacienda para ejecutar el presente Real Decreto.

Dado en Bruselas, a 4 de octubre de 1994.»

6 La Comisión considera que la prohibición de adquisición por residentes en Bélgica constituye una restricción a la libre circulación de capitales, incompatible con el artículo 73 B, que prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales y los pagos entre los Estados miembros, y entre los Estados miembros y terceros países. (1) Por esa razón inició el procedimiento administrativo previo contemplado en el artículo 169. El Reino de Bélgica respondió que la prohibición estaba motivada únicamente por problemas fiscales, con el fin de garantizar que las personas físicas residentes en Bélgica no eludieran (2) el impuesto al que están obligadas en este país no declarando los intereses percibidos, y que el Real Decreto se basaba en el artículo 73 D del Tratado CE (actualmente artículo 58 CE), que autoriza a los Estados miembros para a) aplicar las disposiciones de su Derecho fiscal que distingan entre los contribuyentes cuya situación difiera respecto a su lugar de residencia o al los lugares donde esté invertido su capital, y b) adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal. (3) Según el Reino de Bélgica, la prohibición no es arbitraria ni discriminatoria, ni tampoco una restricción encubierta de los movimientos de capitales y de pagos; es además proporcionada a la finalidad de impedir la evasión fiscal.

7 La Comisión no quedó convencida por esos argumentos y emitió un dictamen motivado, al que el Reino de Bélgica no respondió. En consecuencia, la Comisión interpuso este recurso.

8 Ante el Tribunal de Justicia, el Reino de Bélgica ha alegado un argumento diferente del que adujo en el procedimiento administrativo previo. Su principal motivo de defensa es que el artículo 73 B es inaplicable a la emisión de eurobonos discutida, ya que esa emisión fue una operación comercial en la que el Estado belga no actuaba en su calidad de autoridad pública sino en las mismas condiciones que un prestatario privado. Los argumentos del Reino de Bélgica sobre la justificación y proporcionalidad de la medida controvertida se alegan sólo con carácter subsidiario. Así pues, trataré en primer lugar el problema principal, que es si la prohibición de adquisición por los residentes en Bélgica es en principio contraria al artículo 73 B. Sin embargo, antes de examinar los argumentos, me propongo exponer una breve historia de las disposiciones aplicables del Tratado, y un resumen de la jurisprudencia relevante, pues, como se ha de ver, la jurisprudencia acerca de las anteriores reglas sigue siendo pertinente para interpretar los artículos 73 B y 73 D.

Los artículos 73 B y 73 D en su contexto histórico

9 El antecedente del artículo 73 B es el artículo 67 del Tratado CE (derogado por el Tratado de Amsterdam), que disponía:

«1. Los Estados miembros suprimirán progresivamente entre sí, durante el período transitorio y en la medida necesaria para el buen funcionamiento del mercado común, las restricciones a los movimientos de capitales pertenecientes a personas residentes en los Estados miembros, así como las discriminaciones de trato por razón de la nacionalidad o residencia de las partes o del lugar de colocación de los capitales.

2. Los pagos corrientes relacionados con los movimientos de capitales entre los Estados miembros quedarán liberados de cualquier restricción, a más tardar, al final de la primera etapa.»

10 El artículo 69 del Tratado CE (derogado por el Tratado de Amsterdam) habilitaba al Consejo para adoptar las Directivas necesarias para la aplicación del artículo 67. La Primera Directiva para la aplicación del artículo 67 del Tratado (4) fue adoptada el 11 de mayo de 1960; la Segunda Directiva, por la que se modificó la Primera, fue adoptada el 18 de diciembre de 1962. (5)

11 Dichas Directivas dividieron los movimientos de capitales en cuatro listas, cada una de ellas con un distinto grado de liberalización. La Lista A comprendía transacciones o trasferencias para las que los Estados miembros debían conceder «cualquier autorización de cambio»; se incluían en ella las inversiones directas en empresas, las inversiones inmobiliarias, determinados movimientos de capitales de carácter personal y créditos relacionados con transacciones comerciales y transferencias de fondos necesarios para la prestación de servicios. Para las transacciones y transferencias de la Lista B, se exigían «autorizaciones generales» por los Estados miembros; consistían principalmente en operaciones sobre títulos, en particular las de adquisición y liquidación por los no residentes de títulos nacionales negociados en bolsa, y por los residentes las de títulos extranjeros negociados en bolsa. Respecto a la Lista C, los Estados miembros podían, en determinadas circunstancias, mantener o restablecer las restricciones de cambio existentes cuando la Directiva entró en vigor. La Lista C incluía la emisión y colocación de títulos de una empresa nacional en un mercado de capitales extranjero, y las de títulos de una empresa extranjera en el mercado de capitales nacional, la adquisición y liquidación transfronteriza de títulos no negociados en bolsa y de participaciones en fondos comunes de inversión y la concesión y reembolso de determinados préstamos y créditos a largo plazo. Finalmente, la Lista D comprendía los movimientos de capitales cuya liberalización no era exigida, incluyendo la apertura y movimiento de cuentas corrientes o de depósito, la importación y exportación material de valores y los préstamos personales.

12 El artículo 5, apartado 1, de la Primera Directiva establecía:

«Las disposiciones de la presente Directiva no limitarán el derecho de los Estados miembros a revisar la naturaleza y la realidad de las transacciones o trasferencias, ni a adoptar las medidas imprescindibles para impedir las infracciones de sus leyes y regulaciones.»

13 Este régimen se prolongó hasta 1986, cuando la Directiva 86/566/CEE (6) modificó la Primera Directiva, refundiendo las antiguas Listas A y B en una nueva Lista A, sometida al mismo requisito de conceder autorización que se aplicaba a la antigua Lista A, y a la que se agregaron otras transacciones y transferencias de la antigua Lista C, incluyendo las mencionadas anteriormente, así como una nueva operación consistente en la adquisición y liquidación por los residentes de títulos nacionales, negociados en bolsa o no, emitidos en un mercado extranjero. El resto de la Lista C recibió la nueva denominación de Lista B, y fue sometido al mismo régimen que se había aplicado a la Lista C; de modo parecido, la antigua Lista D pasó a denominarse Lista C y permaneció no liberalizada.

14 La Directiva 88/361/CEE, (7) que entró en vigor el 1 de julio de 1990, estableció finalmente en el marco del Derecho comunitario el principio básico de libre circulación de capitales, obligando a los Estados miembros a «[suprimir] las restricciones a los movimientos de capitales que tienen lugar entre las personas residentes en los Estados miembros». (8) El Anexo I, titulado «Nomenclatura de los movimientos de capitales contemplados en el artículo 1 de la Directiva», incluyó los siguientes:

«III. Operaciones de títulos normalmente reservados al mercado de capitales [...]

a) Acciones y otros títulos con carácter de participación [...]

b) Obligaciones [...]

A. Transacciones sobre títulos del mercado de capitales

[...]

2. Adquisición, por parte de residentes, de títulos extranjeros negociados en bolsa.

[...]

4. Adquisición, por parte de no residentes [léase: "de residentes"], de títulos extranjeros no negociados en bolsa.»

15 El artículo 4 de la Directiva 88/361 disponía:

«Las disposiciones de la presente Directiva no prejuzgarán el derecho de los Estados miembros a adoptar las medidas indispensables para impedir las infracciones a sus leyes y reglamentos, en particular en materia fiscal o de control prudencial de las entidades financieras y a establecer procedimientos de declaración de los movimientos de capital que tengan como objeto la información administrativa o estadística.

La aplicación de estas medidas y procedimientos no podrá tener por efecto la obstaculización de los movimientos de capital efectuados de conformidad con el Derecho comunitario.» (9)

16 Con arreglo al artículo 73 A, incorporado al Tratado CE por el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht) (derogado por el Tratado de Amsterdam), los artículos 67 a 73 fueron sustituidos por los artículos 73 B a 73 G, desde el 1 de enero de 1994. Los artículos 73 B y 73 D establecen lo siguiente:

«Artículo 73 B

1. En el marco de las disposiciones del presente Capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

2. En el marco de las disposiciones del presente Capítulo, quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

[...]

Artículo 73 D

1. Lo dispuesto en el artículo 73 B se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a:

a) aplicar las disposiciones pertinentes de su derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital;

b) adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades financieras, establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público o seguridad pública.

2. Las disposiciones del presente Capítulo no serán obstáculo para la aplicación de restricciones del derecho de establecimiento compatibles con el presente Tratado.

3. Las medidas y procedimientos a los que se hace referencia en los apartados 1 y 2 no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 73 B.»

17 Deseo añadir que, desde el 1 de mayo de 1999, los artículos 73 B y 73 D tienen una nueva numeración, aunque no han sido modificados, siendo actualmente los artículos 56 CE y 58 CE.

Examen del la jurisprudencia relevante

18 A la luz de los antecedentes normativos de los artículos 73 B y 73 D del Tratado, está claro que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la interpretación de algunos aspectos de la normativa precedente sigue siendo pertinente en lo que respecta a dichos artículos. (10) Los siguientes asuntos son particularmente útiles en el contexto del presente litigio.

19 En el asunto Brugnoni y Ruffinengo, (11) los demandantes en el litigio principal, residentes en Italia, habían comprado bonos por importe de 5.000 DEM emitidos por la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, y cotizados en la bolsa alemana de títulos extranjeros. La legislación italiana establecía que los residentes en Italia sólo podían ser tenedores de acciones u obligaciones emitidas o reembolsables en el extranjero a condición de pagar una cantidad en concepto de depósito y de depositar los propios títulos en un banco autorizado. Los demandantes alegaban que dicha legislación no era conforme a Derecho. El Tribunal de Justicia declaró que, si bien la exigencia de un depósito dinerario estaba permitida, por haber sido expresamente autorizada mediante una Decisión de la Comisión, la exigencia de depositar los títulos era contraria al artículo 67 del Tratado y a la Primera Directiva, a no ser que fuera indispensable para comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación del Estado miembro interesado de conformidad con el Derecho comunitario. Al Tribunal nacional correspondía determinar si la medida era «imprescindible» en el sentido del artículo 5 de la Primera Directiva con el fin de prevenir las infracciones del requisito de un depósito bancario legítimamente impuesto por la legislación italiana. (12)

20 El asunto Margetts y Addenbrooke (13) trataba el problema de si la adquisición por residentes de títulos nacionales en un mercado extranjero entraba en el ámbito de las reglas de libre circulación de capitales; el Tribunal de Justicia, si bien señaló que dichas transacciones habían sido liberalizadas por la Directiva 86/566, declaró que las mismas no se hallaban liberalizadas en el momento en que se produjeron los hechos, ya que aquella Directiva no había entrado en vigor. En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia, la Comisión expuso que dichas transacciones no estaban liberalizadas por la Primera y la Segunda Directivas, principalmente a causa de:

«la necesidad de que en ese momento se garantizase que la emisión de un empréstito en el extranjero produciría una entrada de capital neto, y no simplemente una desviación del ahorro nacional hacia el mercado de capitales de otro país. Era necesario protegerse contra ese riesgo en la medida en que un empréstito emitido en el extranjero, en especial por un Estado, implica con frecuencia condiciones más favorables que las ofrecidas en el mercado nacional.

Si tales empréstitos emitidos en el extranjero pudieran ser libremente suscritos por los residentes del Estado emisor, podría incrementarse el coste interno de la deuda pública o no obtenerse la entrada de capital neto deseada. Cuando la Comisión formuló la propuesta de una nueva Directiva, [(14)] había llegado a la conclusión de que, en el contexto de la culminación del mercado común y, más en concreto, de la creación de una estructura financiera unificada, y teniendo en cuenta las circunstancias económicas actuales, el mantenimiento de este tipo de restricciones había dejado de estar justificado». (15)

21 En el asunto Bordessa y otros, (16) el Tribunal de Justicia examinó el problema de si una legislación nacional que somete la exportación de moneda metálica y billetes, o cheques al portador, a previa declaración o autorización, podía estar justificada al amparo del artículo 4 de la Directiva 88/361. El Tribunal de Justicia señaló que dicha autorización tenía el efecto de suspender la exportación de moneda y condicionarla en cada caso a la conformidad de las autoridades administrativas, que debía instarse mediante una solicitud especial: dicha exigencia equivaldría a someter el ejercicio de la libre circulación de capitales a la discrecionalidad de la Administración y, por este motivo, podría hacer que esta libertad fuera ilusoria; podría producir el efecto de obstaculizar los movimientos de capitales efectuados de conformidad con las disposiciones del Derecho comunitario, lo que sería contrario al artículo 4, párrafo segundo. Por otra parte, una declaración previa puede ser una de las medidas imprescindibles que los Estados miembros están facultados para adoptar, pues, a diferencia de la autorización previa, no conlleva la suspensión de la transacción de que se trata, permitiendo en cambio que las autoridades nacionales ejerzan un control eficaz para prevenir la infracción de sus leyes y reglamentos. (17) El Gobierno español había alegado que sólo mediante un sistema de autorización previa podía calificarse una infracción como delictiva e imponerse por tanto las penas correspondientes; el Tribunal de Justicia refutó este argumento, basándose en que el Gobierno español no había logrado demostrar suficientemente que fuera imposible sancionar penalmente la omisión de la declaración previa. (18)

22 El asunto Sanz de Lera y otros (19) trataba de la misma legislación nacional que el caso Bordessa y otros; sin embargo, la normativa comunitaria relevante eran los artículos 73 B y 73 D del Tratado, en lugar de la Directiva 88/361. El Tribunal de Justicia declaró que el artículo 73 D amparaba, en especial, las medidas dirigidas a garantizar la eficacia de los controles fiscales y a luchar contra actividades ilícitas como, entre otras, el fraude fiscal. (20) La restricción de la libre circulación de capitales resultante de la exigencia de autorización podía suprimirse sin renunciar por ello a la efectiva consecución de las finalidades de aquellas disposiciones: bastaría establecer un sistema adecuado de declaraciones que indicaran la naturaleza de la operación proyectada y la identidad del declarante, lo que permitiría a la autoridades competentes imponer las penas previstas en caso de infracción de la legislación nacional. (21) Por lo que atañe al argumento del Gobierno español, según el cual sólo un sistema de autorización hace posible determinar que se ha cometido una conducta punible y castigarla en virtud del Derecho penal, el Tribunal de Justicia declaró que tales consideraciones no podían justificar el mantenimiento de medidas incompatibles con el Derecho comunitario. (22)

23 Más recientemente, el asunto Sandoz (23) se refería una legislación que establecía la sujeción de los préstamos concertados en otro Estado miembro a un impuesto sobre actos jurídicos documentados. El Tribunal de Justicia observó que dicha normativa privaba a los residentes de un Estado miembro de la posibilidad de beneficiarse de la inexistencia de tributación que puede corresponder a los préstamos concertados fuera del territorio nacional. Por ello, dicha legislación podía disuadir a tales residentes de contraer préstamos con personas establecidas en otros Estados miembros y constituía, por tanto, un obstáculo a los movimientos de capitales en el sentido del artículo 73 B. (24) No obstante, como quiera que el efecto de esa legislación era obligar a los prestatarios a pagar el impuesto, impedía que los contribuyentes eludieran las obligaciones derivadas de la legislación fiscal nacional a través del ejercicio de la libertad de circulación de capitales garantizada por el artículo 73 B, apartado 1. De lo anterior se desprende que dicha legislación era esencial para impedir las infracciones de las leyes y reglamentos fiscales nacionales, como establece el artículo 73 D, apartado 1. (25)

24 Finalmente, en el asunto Konle, (26) el Tribunal de Justicia examinó, entre otras cuestiones, la legitimidad de una legislación nacional que exigía previa autorización para la adquisición de bienes inmuebles. El Tribunal de Justicia reconoció que la motivación en la que basó su resolución en los asuntos Bordessa y otros y Sanz de Lera y otros, a saber, que un sistema de autorización previa para la exportación de moneda puede hacer ilusoria la libre circulación de capitales, y que un adecuado sistema de declaración podía alcanzar el mismo objetivo sin restringir aquella libertad, no podía ser directamente aplicada al asunto del que conocía, ya que un procedimiento de declaración no haría posible lograr el fin de dicha legislación (que era el de garantizar que los bienes inmuebles no fueran utilizados como residencia secundaria). No obstante, añadió que una infracción de la legislación nacional sobre residencias secundarias podía ser sancionada por otros medios; en esas circunstancias, el procedimiento de autorización constituía una restricción a los movimientos de capitales que no era esencial para prevenir las infracciones de la legislación nacional sobre residencias secundarias. (27)

La aplicabilidad del artículo 73 B

25 Este litigio versa sobre la prohibición de adquisición de eurobonos por los residentes de un Estado miembro. No se discute que, a menos que sea justificada, dicha prohibición, impuesta por un Estado miembro, es en sí misma contraria a las reglas de libre circulación de capitales: es evidente que una prohibición absoluta infringe las disposiciones del Tratado que prohíben las restricciones. Asimismo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende claramente que las reglas del Tratado sobre la libre circulación de capitales se aplican a las restricciones a la adquisición de títulos extranjeros que un Estado miembro impone a sus nacionales. (28) También está claro, como señala la Comisión, que las reglas impuestas por un Estado miembro que puedan desalentar o disuadir a los interesados de que ejerzan un derecho que constituye un elemento principal de la libre circulación de capitales, (29) o que exijan para ello una autorización previa, (30) son en principio contrarias al artículo 73 B. Es por tanto indiscutible que un Estado miembro que, mediante la prohibición a sus residentes de que adquieran títulos extranjeros, va más allá de disuadir o desalentar a éstos de que los suscriban, o de exigir una autorización previa, infringe el artículo 73 B, a no ser que la medida esté justificada.

26 No obstante, para determinar si el artículo 73 B es aplicable en las circunstancias de este asunto deben examinarse dos problemas adicionales. En primer lugar, si un Estado miembro prohíbe a sus residentes adquirir eurobonos emitidos por ese Estado, ¿existe una restricción del movimiento de capitales entre los Estados miembros en el sentido del artículo 73 B? Dicho de otra forma, ¿existe un elemento intracomunitario suficiente para que se apliquen las reglas del Tratado? En segundo término, ¿se aplica la prohibición de las restricciones a los movimientos de capitales que establece el artículo 73 B a los actos del Reino de Bélgica que han originado este litigio, o bien, como ha alegado dicho Estado, tales actos no fueron realizados en su condición de Estado miembro, y por ello excluyen cualquier responsabilidad por incumplimiento?

El elemento intracomunitario

27 Si bien el Reino de Bélgica no intenta alegar que se trata de una situación meramente interna que sólo afecta a dicho país, basándose en que la medida discutida se refiere a eurobonos emitidos por el Reino de Bélgica y que sólo se dirige a los residentes belgas, la Comisión formula varias alegaciones preliminares en apoyo de la tesis de que, no obstante, concurre un elemento intracomunitario suficiente para que se apliquen las reglas del Tratado sobre libre circulación de capitales. Puesto que esta alegación no es discutida, no expondré de modo completo los argumentos de la Comisión. No obstante, me adhiero plenamente a las tesis de que el principio de libre circulación de capitales confiere a las personas físicas el derecho a invertir libremente mediante la adquisición de títulos emitidos en otro Estado miembro, (31) que la emisión controvertida es en cualquier caso de naturaleza internacional: fue denominada en marcos alemanes, suscrita por una agrupación internacional de bancos e instituciones financieras, cotiza en la bolsa de Fráncfort, y se rige por el ordenamiento jurídico de la República Federal de Alemania; y que, incluso antes de que hubiera culminado el proceso de liberalización de los movimientos de capitales, el Tribunal de Justicia había declarado contrarias al artículo 67 del Tratado (el predecesor del artículo 73 B; véase el punto 9 supra) las restricciones impuestas por un Estado miembro a sus residentes en materia de acceso a los capitales extranjeros. (32)

¿Está el Reino de Bélgica sujeto a las obligaciones de un Estado miembro a la hora de fijar los requisitos de emisión?

28 En el principal motivo de defensa del Reino de Bélgica existen dos aspectos conexos.

29 En primer lugar, el Reino de Bélgica alega que la prohibición de suscripción que originó este litigio no es una medida estatal de aplicación general, sino una estipulación contractual negociada en el contexto de una operación en la que intervino en los mismos términos que un prestatario privado. El Real Decreto de 4 de octubre de 1994 autoriza simplemente al Ministro para actuar en una operación determinada, con las condiciones establecidas o que se establezcan, y sólo en ese contexto menciona el Real Decreto la restricción de venta controvertida. La restricción es aplicable a terceros, no en virtud del Real Decreto, sino únicamente como una estipulación contractual que forma parte de las condiciones del empréstito. Por lo tanto, el Real Decreto no es una medida normativa general que entre dentro del ámbito de aplicación del artículo 73 B.

30 En segundo lugar, el Reino de Bélgica aduce que tanto el legislador comunitario, mediante la Directiva 80/723/CEE, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, (33) como el Tribunal de Justicia, en los asuntos Carpaneto Piacentino y otros (34) y LTU, (35) trazaron una distinción entre la función del Estado como poder público y como propietario u operador privado. Esta distinción es importante ya que las actuaciones del Estado como operador privado en relación con otros operadores privados no pueden entenderse incluidas en el artículo 73 B, disposición que carece de efecto horizontal. Así pues, dicho artículo no es aplicable a una estipulación como la restricción de venta controvertida, que figura entre las condiciones de un empréstito emitido por un Estado en los mismos términos que un prestatario privado.

31 La Comisión replica que únicamente el Estado, en su calidad de autoridad pública, es competente para renunciar a la retención fiscal en la fuente de los intereses que deben pagarse por una determinada emisión y para prohibir a sus contribuyentes que suscriban una emisión de eurobonos. El artículo 3 del Real Decreto es una medida de política económica general tomada por el Gobierno belga en su calidad de poder público, y no podría haber sido adoptada por un inversor privado que emitiera bonos en el mercado de eurobonos.

32 La Comisión agrega que los ejemplos presentados por el Reino de Bélgica no pueden ser extrapolados al presente litigio. La Directiva 80/723 afecta a las relaciones entre los Estados miembros y las empresas públicas en el interior de cada Estado miembro y no guarda relación alguna con la libre circulación de capitales entre Estados miembros. La sentencia Carpaneto Piacentino y otros carece de pertinencia, pues en el presente litigio es manifiesto que el Reino de Bélgica no actuó en las mismas condiciones jurídicas que los operadores privados: ningún inversor privado tiene las mismas facultades que el Estado belga, ni puede decidir renunciar a la retención fiscal en la fuente de los pagos de intereses, ni tampoco prohibir a sus administrados (u otra categoría de personas) la suscripción de una emisión de eurobonos. El asunto LTU es igualmente irrelevante para lo que se ventila en el presente litigio, pues se refiere a la interpretación de la frase «materia civil y mercantil» en el sentido del Convenio de Bruselas. (36)

33 En lo que atañe al argumento según el cual las condiciones de la emisión controvertida son puramente contractuales, la Comisión señala que, si bien el Real Decreto prevé que los términos y condiciones del empréstito se establecerán mediante convenios que se celebrarán con las instituciones financieras interesadas, la condición discutida no fue establecida mediante convenio, sino que deriva de una disposición reglamentaria del Ministro de Hacienda. La Comisión deduce que, como no puede considerarse que el Reino de Bélgica actuara como un inversor privado, el hecho de que el artículo 73 B carezca de efecto directo horizontal no significa que sea inaplicable.

34 El argumento del Reino de Bélgica equivale a alegar que la medida discutida, al no haber sido adoptada por el Estado belga en su calidad de autoridad pública, no puede constituir un incumplimiento en el sentido del artículo 169 del Tratado; en efecto, dicho argumento se expresa de tal forma en la dúplica.

35 El artículo 73 B prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales. La medida impugnada por la Comisión en el presente litigio es una prohibición absoluta de adquirir determinados eurobonos impuesta a los residentes belgas mediante Real Decreto. Como se ha mencionado más arriba, (37) es indiscutible que dicha prohibición, de no estar justificada, es en sí misma incompatible con las reglas de libre circulación de capitales; el argumento del Reino de Bélgica se refiere tan sólo a la calidad en la que actuaban las autoridades belgas cuando impusieron la prohibición.

36 No me es posible aceptar ese argumento. La prohibición figura en el segundo párrafo del artículo 3 del Real Decreto. El Reino de Bélgica reconoció en la vista que el primer párrafo de este artículo era una medida reglamentaria. A mi parecer, no puede sostenerse que una disposición prevista en la normativa de un Estado miembro no haya sido adoptada por ese Estado en su calidad de Estado miembro. Ni la jurisprudencia invocada por el Reino de Bélgica, ni la Directiva 80/723 (38) son relevantes.

37 La sentencia Carpaneto Piacentino y otros (39) versaba sobre una disposición específica de la normativa comunitaria, (40) que establece que los organismos de Derecho público deben considerarse sujetos pasivos por las actividades u operaciones que desarrollen en ejercicio de sus funciones públicas en la medida en que el hecho de no considerarlos sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia. En el presente asunto no está en discusión dicha disposición. Además, en la sentencia Carpaneto Piacentino y otros, el Tribunal de Justicia declaró: «[...] en la medida en que esta disposición supedita la no imposición de los organismos de Derecho público al requisito de que actúen "en el ejercicio de sus funciones públicas", considera imponibles aquellas actividades que ejercen dichos organismos no en su calidad de sujetos de Derecho público, sino como sujetos de Derecho privado». (41) Es manifiesto que un Estado miembro, al ejercer su potestad reglamentaria mediante Real Decreto, no actúa como «un sujeto de Derecho privado».

38 La segunda sentencia que el Reino de Bélgica invoca, la sentencia LTU, (42) en la que el Tribunal de Justicia dio una interpretación autónoma del concepto de «materia civil y mercantil», a los efectos del Convenio de Bruselas, tampoco le resulta de gran utilidad. El Tribunal de Justicia declaró: «Si bien determinadas resoluciones judiciales dictadas en litigios surgidos entre una autoridad pública y una persona de Derecho privado pueden estar comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Convenio, la situación es distinta cuando la autoridad pública actúa en ejercicio del poder público». Esta declaración simplemente reconoce que una autoridad pública puede actuar en ocasiones en el ejercicio de sus potestades públicas, y otras en distinta calidad. La autoridad pública parte en el proceso principal en dicho asunto era la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea (Eurocontrol), y la actividad discutida era la imposición de tasas de navegación a los propietarios de aeronaves por la utilización de los servicios de seguridad aérea. El pronunciamiento del Tribunal de Justicia, según el cual una resolución judicial dictada en un litigio promovido por Eurocontrol para el pago de dichas tasas no entra en el ámbito del Convenio, no puede dar soporte al argumento de que un Estado miembro, que mediante Real Decreto prohíbe a sus residentes la adquisición de eurobonos, no conculca la libertad de circulación de capitales.

39 Finalmente, la Directiva 80/723 (43) trata de garantizar la aplicación efectiva de las reglas del Tratado sobre ayudas otorgadas por los Estados sin discriminación entre empresas públicas y privadas. Más específicamente, su objetivo es facilitar la tarea de vigilancia de la Comisión, permitiendo a ésta que determine si existe ayuda cuando una autoridad pública proporciona fondos, directa o indirectamente, a una empresa pública. Es evidente que el contexto en el que se adoptó la Directiva difiere por completo de aquel en el que el presente litigio tuvo su origen, y no comprendo la relevancia que, para este asunto, puede tener la distinción que establece la Directiva entre la función del Estado como autoridad pública y como propietario. El Tribunal de Justicia ha declarado además que esta distinción «procede del reconocimiento de que el Estado puede actuar ya sea ejerciendo la autoridad pública, ya sea ejerciendo actividades económicas de carácter industrial o comercial consistentes en ofrecer bienes o servicios en el mercado»; (44) sobre la base de esta distinción, una prohibición impuesta por Real Decreto sería en cualquier caso una manifestación del ejercicio de potestades públicas antes que del desarrollo de actividades comerciales.

40 Concluyo por tanto que la medida discutida en este litigio, que prohíbe a determinados residentes en Bélgica la adquisición de eurobonos emitidos por el Reino de Bélgica en octubre de 1994, infringe el artículo 73 B, a no ser que esté justificada.

Posibles causas de justificación de la prohibición

41 Con carácter subsidiario, el Reino de Bélgica alega que, en caso de que la medida controvertida se considere imputable al Estado, existen varios motivos que la justifican y que se trata de una medida proporcionada.

42 El Reino de Bélgica trata por separado los problemas de los motivos de justificación y de la proporcionalidad. Examinaré en primer lugar su argumento de que existen causas que justifican la prohibición de suscripción. A ese efecto, formula tres alegaciones, que parecen presentarse como distintas causas de justificación. En primer lugar, el Reino de Bélgica invoca el artículo 73 D, apartado 1, letra b), que autoriza a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal, siempre que dichas medidas no constituyan un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos. A continuación, el Reino de Bélgica alega dos motivos adicionales de justificación de la medida, no basados en el Tratado, sino deducidos por analogía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia acerca de los posibles motivos de justificación de las restricciones de carácter fiscal a la libertad de establecimiento: aduce la necesidad de preservar la coherencia fiscal, como reconoció el Tribunal de Justicia en las sentencias Bachmann (45) y Comisión/Bélgica, (46) y la necesidad de garantizar la eficacia de los controles fiscales, reconocida por el Tribunal de Justicia como una exigencia imperativa de interés general en la sentencia Futura Participations y Singer. (47)

El artículo 73 D, apartado 1, letra b)

43 Respecto al artículo 73 D, apartado 1, letra b), el Reino de Bélgica señala que, dado que una de las características esenciales del mercado de eurobonos es la inexistencia de retención fiscal por parte del emisor, toda la documentación relativa a los eurobonos debe incluir, bien el compromiso de que el prestatario no practicará retención fiscal al pagar los intereses, bien una cláusula «gross-up». (48) Así pues, el recurso del Reino de Bélgica al mercado de eurobonos lleva consigo una dificultad fiscal: dado que la exención de retención fiscal en la fuente es inherente a ese mercado, es preciso tomar medidas para asegurar que los residentes en Bélgica no eludan el impuesto por medio de la suscripción de empréstitos emitidos en el extranjero. La exclusión de los residentes en Bélgica de la suscripción de la emisión es la única medida que puede evitar una discriminación entre los residentes belgas que suscriben emisiones en Bélgica y por ello están sujetos a la retención fiscal en la fuente y los residentes belgas que no están sujetos al impuesto porque han adquirido eurobonos que están exentos de la retención fiscal en la fuente. La prohibición se justifica en primer lugar por la necesidad de que el Reino de Bélgica pueda operar en los mercados financieros internacionales para llevar a cabo una gestión saneada de su deuda, en pie de igualdad con los operadores privados. De ahí que deba estar en condiciones de cumplir con las características esenciales de ese mercado, pues de no ser así su empréstito no sería calificado como emisión de eurobonos y carecería del apoyo de los intermediarios financieros y de la confianza de los inversores.

44 Así pues, el Reino de Bélgica parece querer demostrar que la prohibición de suscripción es necesaria para conseguir financiación mediante empréstitos emitidos en los mercados financieros internacionales. Sea cual sea la validez económica de ese argumento, no entiendo cómo puede encajar por sí mismo en los términos del artículo 73 D, apartado 1, letra b).

45 No obstante, es posible que el Reino de Bélgica trate de reiterar el argumento que invocó en el procedimiento administrativo previo, a saber, que la medida está amparada por el artículo 73 D, apartado 1, letra b), ya que está dirigida a impedir la evasión fiscal. Tanto del tenor de esa disposición, que se refiere a «medidas para impedir las infracciones a su Derecho nacional [...] en materia fiscal», como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (49) resulta con claridad que las medidas destinadas a impedir la evasión fiscal pueden incluirse en el ámbito de la excepción prevista por el Tratado.

46 Asimismo, de la redacción del artículo 73 D, apartado 1, letra b), que sólo se refiere a «las medidas necesarias», y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (50) se desprende claramente que una medida debe cumplir el requisito de proporcionalidad para poder estar amparada por la excepción prevista en el artículo 73 D, apartado 1, letra b); examinaré más adelante si la medida controvertida en el presente litigio cumple dicho requisito.

47 La Comisión apunta otro problema, a saber, si un Estado miembro puede invocar el artículo 73 D para justificar una medida que prohíbe pura y simplemente la libre circulación de capitales. A mi parecer, no obstante, tal argumento está relacionado con el problema de la proporcionalidad, por lo que lo examinaré en ese contexto.

La eficacia de los controles fiscales

48 El Reino de Bélgica alega también que la medida está justificada por la necesidad de asegurar la eficacia de los controles fiscales, reconocida por el Tribunal de Justicia como una razón imperiosa de interés general en la sentencia Futura Participations y Singer, (51) y arguye que, a falta de armonización en esta materia, los Estados miembros están autorizados para tomar las medidas necesarias en el ámbito nacional para impedir la evasión y el fraude fiscales.

49 En la sentencia Futura Participations y Singer, el Tribunal de Justicia pareció aceptar que incluso una restricción discriminatoria del derecho de establecimiento (en ese asunto, el requisito de que las sociedades establecidas fuera de Luxemburgo con una sucursal en este Estado lleven cuentas separadas de las actividades de su sucursal que cumplan las normas fiscales de Luxemburgo y que dichas cuentas se conserven en el lugar de establecimiento de la sucursal), podía estar justificada por razones imperiosas de interés general, en el sentido de la sentencia Cassis de Dijon, (52) entre las que figura la eficacia de los controles fiscales. Sin embargo, con posterioridad varios asuntos han puesto de relieve que dicha afirmación es incorrecta, y que la eficacia de los controles fiscales sólo puede justificar medidas que sean aplicables sin distinción, o dicho de otra forma, que las medidas que se aplican de modo diferenciado, como por ejemplo una prohibición expresamente dirigida a los residentes, sólo pueden estar justificadas si existe una excepción expresa establecida por el Tratado. (53)

50 En cualquier caso, no creo que sea preciso entrar en este debate, aunque comparto la opinión de que las medidas discriminatorias sólo pueden justificarse por excepciones previstas en el Tratado. Como he señalado anteriormente, (54) está claro que, siempre que sean proporcionadas, las medidas destinadas a impedir la evasión fiscal entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 73 D, apartado 1, letra b); además, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Sanz de Lera y otros, (55) que las medidas que sean necesarias para impedir la comisión de determinadas infracciones y que están autorizadas por el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 88/361, (56) incluidas las dirigidas a asegurar la eficacia de los controles fiscales, están también amparadas por el artículo 73 D, apartado 1, letra b). Por tanto, no es preciso invocar el concepto de eficacia de los controles fiscales como una razón imperiosa con arreglo a la sentencia Futura Participations y Singer.

La necesidad de preservar la coherencia fiscal

51 El Reino de Bélgica aduce también como motivo de justificación la necesidad de preservar la coherencia fiscal, como reconoció el Tribunal de Justicia en las sentencias Bachmann (57) y Comisión/Bélgica. (58)

52 La sentencia Bachmann (59) también ha suscitado cierto debate, toda vez que el Tribunal de Justicia pareció aceptar de nuevo que una medida que se aplicaba de modo diferenciado podía estar justificada por motivos de coherencia fiscal, lo que aparentemente sería una nueva razón imperiosa en el sentido de la sentencia Cassis de Dijon. (60) No obstante, en la sentencia Bachmann el Tribunal de Justicia parece haber aceptado que, valorada en el contexto de la libre circulación de los trabajadores, la legislación discutida se aplicaba de hecho sin distinción (respecto a la nacionalidad de los trabajadores), (61) y su pronunciamiento tal vez deba ser entendido en ese contexto. En cualquier caso, no creo, por las razones que a continuación se exponen, que la coherencia fiscal sea un motivo de justificación en el presente litigio.

53 Las sentencias Bachmann y Comisión/Bélgica, únicas en las que se admitió dicha justificación, trataban del problema de si una legislación nacional que supeditaba la posibilidad de deducir fiscalmente las primas de los seguros de vejez y de vida al requisito de que fueran satisfechas «en Bélgica», era compatible con el artículo 48 del Tratado CE (actualmente artículo 39 CE, tras su modificación). Sin duda en el ánimo del Tribunal de Justicia pesó el vínculo o nexo directo entre el carácter deducible de las primas y la sujeción a gravamen de los importes que los aseguradores debían pagar en virtud de los contratos de seguro de vejez y de vida, lo que significaba que la pérdida de recaudación fiscal resultante de la deducción de las primas del seguro de vida de la base imponible total quedaba compensada por la sujeción a gravamen de las pensiones, rentas o capitales que los aseguradores adeudaban, (62) y declaró que disposiciones como las controvertidas estaban justificadas por la necesidad de asegurar la coherencia del sistema fiscal del que formaban parte. A partir de dichas sentencias, algunos Estados miembros han intentado defender en numerosas ocasiones que determinadas disposiciones fiscales estaban justificadas por la necesidad de preservar la coherencia fiscal. En todos estos asuntos, el Tribunal de Justicia desestimó dicho argumento, porque no concurría el referido nexo directo. (63)

54 En el presente asunto, la Comisión niega que la prohibición pueda estar justificada en razón de la coherencia fiscal, ya que no existe semejante nexo directo entre una ventaja fiscal (por ejemplo, el caracter deducible de las primas de seguro) y una desventaja correspondiente (por ejemplo, la sujeción a gravamen de las cantidades percibidas en virtud de la póliza de seguro): el Estado, al optar por obtener financiación en el mercado de eurobonos, renunció voluntariamente a la ventaja, es decir, a someter el interés pagado a retención fiscal en la fuente. Además, la prohibición no puede ser calificada como una desventaja correspondiente, en primer lugar, porque todo interés percibido por residentes belgas está en principio gravado en Bélgica y, en segundo lugar, porque el problema de la evasión fiscal existe respecto de cualquier rendimiento obtenido en el extranjero y, en particular, respecto al rendimiento de los títulos adquiridos en otros Estados miembros por residentes en Bélgica.

55 En opinión del Reino de Bélgica existe sin embargo la correlación exigida. La exención de retención fiscal en la fuente no es una medida de política fiscal; viene impuesta al Estado belga por la propia naturaleza del empréstito en eurobonos. Es un requisito indispensable para que el Estado pueda conseguir financiación en ese mercado internacional, en condiciones adecuadas para la buena gestión de la deuda pública. Reconoce que cuando el Estado obtiene financiación mediante un empréstito emitido en el mercado nacional, el impuesto puede ser retenido en la fuente. Sin embargo, el Estado no puede verse limitado a emitir este tipo de empréstitos: de ello podrían derivarse pérdidas en los ingresos del Estado por el carácter menos favorable de las condiciones de mercado; es más, tales empréstitos nacionales no pueden proporcionar al Estado la financiación necesaria, en especial cuando, como en este caso, la deuda ha de ser refinanciada en otra moneda. (64) De ahí que el Estado deba estar en condiciones, en primer lugar, de impedir que la exención de la retención fiscal en la fuente se convierta en un medio de evasión fiscal y, en segundo lugar, de evitar la creación de un mercado nacional sujeto a la retención fiscal en la fuente y otro mercado de eurobonos sin dicha retención que sea accesible a las personas físicas residentes en Bélgica. La prohibición de venta hace posible que ambas exigencias sean compatibles y por tanto asegura la coherencia de la política de emisión.

56 A juicio del Reino de Bélgica, existe además una correlación evidente entre la posibilidad de percibir la retención fiscal en la fuente y la recaudación fiscal final. Las estadísticas muestran que el rendimiento de los títulos, en particular el generado en el extranjero, que no está sujeto a retención fiscal en la fuente, casi nunca es declarado. Así pues, el estrecho vínculo entre la renuncia a la retención fiscal en la fuente, consecuencia inevitable de la emisión de eurobonos, y la casi segura pérdida de recaudación fiscal por el interés generado por los bonos obliga al Estado a encontrar una solución coherente para preservar los intereses del Tesoro sin facilitar a los contribuyentes de Bélgica una vía de evasión fiscal. Esta solución no puede ser que el Estado renuncie a la financiación mediante la emisión de empréstitos en el mercado de eurobonos. Tampoco puede consistir en un sistema de certificación como el propuesto por la Comisión, pues ese instrumento es generalmente rechazado por el mercado y los intermediarios financieros, lo que reduciría considerablemente la capacidad del Estado para obtener fondos en el mercado de eurobonos en condiciones favorables. Tan sólo la prohibición de venta permite que ambas exigencias imperativas sean compatibles. Consecuentemente, la medida controvertida garantiza la coherencia del sistema de emisiones de deuda y de ingresos fiscales del Estado, así como su libertad de operar en el mercado de eurobonos.

57 Reconozco que me es difícil comprender los argumentos del Reino de Bélgica. No veo con claridad la correlación que sostiene. En el presente litigio no es objeto de controversia la exención de la retención fiscal en la fuente. Tampoco se discute ninguna desventaja fiscal, como en los asuntos en los que anteriormente se alegó dicha justificación, en relación con ventajas o desventajas fiscales específicas e identificables. En el presente asunto se discute una prohibición de adquisición de determinados títulos. El Reino de Bélgica parece alegar que dicha prohibición está justificada, por un lado, por la necesidad de refinanciar su deuda pública a través del mercado de eurobonos y, por otro, por la necesidad de impedir la evasión fiscal. Así las cosas, el contexto en el que fue adoptada la medida discutida me parece muy alejado de una compensación directa de ventajas y desventajas fiscales de signo opuesto, que es el único caso en el que el Tribunal de Justicia ha admitido la necesidad de garantizar la coherencia fiscal. (65)

58 Concluyo por tanto que la prohibición de que los residentes adquieran los eurobonos de que se trata no puede justificarse por motivos de coherencia fiscal. No obstante, como he indicado anteriormente, (66) considero que la prohibición puede estar justificada como una medida dirigida a impedir la evasión fiscal, en el sentido del artículo 73 D, apartado 1, letra b), siempre que sea proporcionada. Así pues, abordaré a continuación esta cuestión.

¿Es proporcionada la prohibición?

59 Aun cuando esté incluida en alguno de los motivos de justificación previstos en el artículo 73 D, apartado 1, letra b), del Tratado, una medida que restrinja la libre circulación de capitales sólo será legítima si además es proporcionada: (67) debe ser adecuada para asegurar el logro de la finalidad que persigue y no debe exceder de lo necesario para conseguirlo.

60 La Comisión mantiene que, incluso aunque la prohibición estuviera justificada por alguna de las causas invocadas por el Reino de Bélgica, en cualquier caso no es proporcionada, ya que no es necesaria ni adecuada para conseguir el fin pretendido.

61 Desde la fase inicial del procedimiento administrativo previo, el Reino de Bélgica afirmó que la prohibición era compatible con el Derecho comunitario, ya que la prohibición de que los residentes en Bélgica adquieran bonos denominados en marcos alemanes impide que dichas personas eludan el impuesto belga no declarando los intereses percibidos por tales títulos, al haber renunciado el Estado belga a la retención fiscal en la fuente que normalmente se descuenta de los intereses que generan los títulos. La Comisión contesta que, dado que fue el propio Reino de Bélgica quien optó por obtener financiación mediante la emisión de eurobonos, cuyas condiciones estableció él mismo, no puede, en efecto, invocar una necesidad ineludible.

62 El Reino de Bélgica replica que el empréstito controvertido no podría haber sido sustituido por otros tipos de empréstito que no presentaran el mismo riesgo de evasión fiscal, ya que las condiciones del mercado de eurobonos son completamente diferentes y más favorables que las del mercado interno de empréstitos: una emisión nacional no era una alternativa viable a la emisión de que se trata. El Gobierno belga expone de forma detallada las razones por las que en 1994 recurrió al empréstito en marcos alemanes, razones que se refieren principalmente a las dificultades por las que atravesó el Sistema Monetario Europeo en 1993, que elevaron los tipos de interés belgas por encima de los de Alemania. Por lo demás, las emisiones privadas captan mucho menos capital y son de más difícil colocación. Los dos tipos de empréstito no son pues intercambiables.

63 En cualquier caso, el Reino de Bélgica alega que cuando las anteriores razones llevan a un Estado a optar por financiarse en el mercado internacional, debe observar las reglas que se aplican en dicho mercado. El Derecho comunitario no debe impedir que un Estado miembro gestione su deuda teniendo en cuenta sus propias exigencias presupuestarias y económicas, ni que utilice con tal fin los instrumentos financieros más apropiados a los que tenga acceso en el mercado internacional. Del mismo modo, el Derecho comunitario no debe limitar la libertad de elección de un Estado miembro, especialmente en relación con los operadores privados con los que compite.

64 Finalmente, el Reino de Bélgica intenta refutar el argumento de la Comisión según el cual existían alternativas a la emisión de que se trata, que habrían permitido, por un lado, evitar un importante obstáculo a la libre circulación de capitales y, por otro, que Bélgica lograra su objetivo principal de evitar el fraude fiscal al mismo tiempo que refinanciaba su deuda. En primer lugar, según la Comisión, un procedimiento de declaración habría permitido que los perceptores de rendimientos de los títulos fueran identificados individualmente. En segundo lugar, con arreglo a la Directiva 77/799/CEE (68) relativa a la asistencia mutua en materia de impuestos directos, las autoridades siempre pueden solicitar a las autoridades de otro Estado miembro que les comuniquen la información necesaria para la correcta liquidación del impuesto al que está sujeto un contribuyente. El Reino de Bélgica arguye que ninguna de estas medidas era una alternativa viable. En primer lugar, las estadísticas muestran que sólo el 0,5 % de los residentes en Bélgica declaran los rendimientos de títulos percibidos en el extranjero. En segundo lugar, el Reino de Bélgica no podía basarse en la Directiva 77/779 para obtener asistencia ya que cabe la posibilidad de que el Estado miembro en el que se lanzó la emisión estuviera vinculado por su normativa en materia de secreto bancario por lo que, con arreglo al artículo 8, apartado 1, de la Directiva, no estaría obligado a proporcionar información; aunque no fuera éste el caso, la existencia en Bélgica de una normativa en materia de secreto bancario autorizaría a los demás Estados miembros a denegar información al Reino de Bélgica conforme al principio previsto en el artículo 8, apartado 3.

65 Así pues, los argumentos del Reino de Bélgica son, en esencia, los siguientes: i) el recurso al mercado de eurobonos era necesario para refinanciar su deuda; ii) la prohibición era necesaria para impedir la evasión fiscal; iii) la prohibición era adecuada, pues ninguna medida alternativa habría sido eficaz.

66 No estoy convencido de que la primera alegación sea relevante para valorar la proporcionalidad. Lo que se debate en este asunto es la licitud de la prohibición, no la licitud de que Bélgica recurriera al mercado de eurobonos. En cualquier caso, no puedo comprender cómo esto puede considerarse «necesario» desde el punto de vista del Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia ha establecido con claridad que las excepciones a las libertades fundamentales del Tratado sólo pueden aplicarse cuando se cumplen estrictamente los requisitos que tales excepciones establecen.

67 En lo que atañe a la segunda alegación, está claro que, en principio, una medida nacional cuyo efecto es impedir que los contribuyentes eludan las obligaciones impuestas por la legislación fiscal nacional mediante el ejercicio de la libertad de circulación de capitales garantizada por el artículo 73 B, apartado 1, del Tratado, puede ser lícita en virtud del artículo 73 D, apartado 1, letra b). (69) Sin embargo, en el único asunto en el que dicha alegación fue acogida, la medida contorvertida era simplemente una legislación que sometía a impuesto los contratos de préstamo, con independencia del lugar en el que fueran concertados, lo que privaba a los residentes del Estado miembro interesado de la posibilidad de beneficiarse de la falta de imposición a la que podían acogerse los préstamos contraídos fuera del territorio nacional. El Abogado General destacó expresamente que esa legislación no imponía una prohibición de contratar préstamos en el extranjero. (70)

68 Ello me lleva a la tercera alegación del Reino de Bélgica, según la cual la prohibición era adecuada, puesto que ninguna otra medida alternativa habría sido eficaz. Sin embargo, me parece manifiesto, por las propias afirmaciones del Reino de Bélgica, que una prohibición total no permite impedir la evasión fiscal. Como señala la Comisión, la prohibición no impide que los residentes en Bélgica adquieran eurobonos emitidos por otros prestatarios, por los que también estarán exentos de retención fiscal en la fuente, y no se ha demostrado (71) que los residentes belgas que desean invertir opten en su lugar por los bonos emitidos por el Gobierno belga en el mercado nacional, que están sujetos a la retención fiscal en la fuente. Si es realmente cierto que el 99,5 % de los residentes belgas que perciben rendimientos por títulos en el extranjero eluden el pago del impuesto, parece, cuando menos, poco plausible que, ante la prohibición de adquirir los eurobonos controvertidos, reaccionen invirtiendo voluntariamente en títulos sujetos a retención fiscal en la fuente, cuando también tienen acceso a otros títulos no sujetos a dicha retención. Asimismo, tal como destaca la Comisión, el Tribunal de Justicia declaró en el asunto Leur-Bloem (72) que una presunción general de evasión fiscal no podía justificar una medida fiscal general incompatible con los objetivos de una Directiva; esta conclusión se aplica a fortiori cuando la medida en cuestión es una prohibición absoluta de ejercer una libertad fundamental como la garantizada por el artículo 73 B.

69 En mi opinión, este extremo es decisivo, pues significa que el requisito de proporcionalidad no se ha cumplido. En estas circunstancias, no creo necesario examinar si, como ha sugerido la Comisión, el Reino de Bélgica podía haber logrado su objetivo de impedir la evasión fiscal con medidas, como las propuestas por la Comisión, menos restrictivas de la libre circulación de capitales que la prohibición absoluta de suscripción objeto de controversia en el presente litigio.

Conclusión

70 Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que:

1) Declare que el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 73 B del Tratado CE (actualmente artículo 56 CE), al prohibir que los residentes en su territorio adquieran eurobonos emitidos por el Reino de Bélgica en el mercado de eurobonos.

2) Condene en costas al Reino de Bélgica.

(1) - El texto completo se recoge en el punto 16 infra.

(2) - Los términos franceses utilizados varian. Así es posible encontrar «éluder», que es tal vez de carácter neutro, «évasion fiscale» y, en ocasiones, «fraude fiscale». Como la práctica descrita es más bien evasión que fraude, me inclino por utilizar el término evasión.

(3) - El texto completo se recoge en el punto 16 infra.

(4) - DO 1960, 43, p. 921; EE 10/01, p. 6.

(5) - Directiva 63/21/CEE del Consejo, Segunda Directiva por la que se completa y modifica la Primera Directiva (DO 1963, 9, p. 62; EE 10/01, p. 18).

(6) - Directiva del Consejo de 17 de noviembre de 1986 (DO L 332, p. 22).

(7) - Directiva del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado (DO L 178, p. 5).

(8) - Artículo 1, apartado 1.

(9) - Para más detalles, véase una útil explicación de la normativa anterior en Usher, J.A.: The Law of Money and Financial Services in the European Community (2000), pp. 15 a 22.

(10) - La relevancia de la jurisprudencia anterior fue reconocida expresamente por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 14 de diciembre de 1995, Sanz de Lera y otros (asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94, Rec. p. I-4821), apartado 22, y de 16 de marzo de 1999, Trummer y Mayer (C-222/97, Rec. p. I-1661), apartado 21.

(11) - Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de junio de 1986 (157/85, Rec. p. 2013).

(12) - Apartados 24 y 25 de la sentencia.

(13) - Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de febrero de 1988 (143/86, Rec. p. 625).

(14) - A saber, la propuesta de la Directiva 86/566 (DO 1986, C 229, p. 3).

(15) - Informe para la vista, p. 633.

(16) - Sentencia de 23 de febrero de 1995 (asuntos acumulados C-358/93 y C-416/93, Rec. p. I-361).

(17) - Apartados 24 a 27 de la sentencia.

(18) - Apartados 28 a 30 de la sentencia.

(19) - Citado en la nota 10 supra.

(20) - Apartado 22 de la sentencia.

(21) - Apartados 26 y 27.

(22) - Apartado 29.

(23) - Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1999 (C-439/97, Rec. p. I-7041).

(24) - Apartados 19 y 20 de la sentencia.

(25) - Apartado 24.

(26) - Sentencia de 1 de junio de 1999 (C-302/97, Rec. p. I-3099).

(27) - Apartado 49 de la sentencia.

(28) - Sentencia Brugnoni y Ruffinengo, citada en la nota 11 y resumida en el punto 19 supra.

(29) - Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 1995, Svensson y Gustavsson (C-484/93, Rec. p. I-3995), apartado 10; de 16 de marzo de 1999, Trummer y Mayer (C-222/97, Rec. p. I-1661), apartado 26 y la jurisprudencia allí citada, y la sentencia Sandoz, citada en la nota 23 y resumida en el punto 23 supra.

(30) - Véanse las sentencias Bordessa y otros, citada en la nota 16 y resumida en el punto 21 supra; Sanz de Lera y otros, citada en la nota 10 y resumida en el punto 22 supra; Konle, citada en la nota 26 y resumida en el punto 24 supra, y más recientemente la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie (C-54/99, Rec. p. I-1335), apartado 14.

(31) - Un derecho que existe desde la Directiva 88/361 del Consejo, citada en la nota 7.

(32) - Sentencia Brugnoni y Ruffinengo, citada en la nota 11 y resumida en el punto 19 supra.

(33) - Directiva de la Comisión de 25 de junio de 1980 (DO L 195, p. 35; EE 08/02, p. 75).

(34) - Sentencia de 17 de octubre de 1989 (asuntos acumulados 231/87 y 129/88, Rec. p. 3233), apartado 16.

(35) - Sentencia de 14 de octubre de 1976 (29/76, Rec. p. 1541).

(36) - Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 1972, L 299, p. 32; texto codificado en español en DO 1998, C 27, p. 1).

(37) - Véase el punto 25.

(38) - Citada en la nota 33.

(39) - Citada en la nota 34.

(40) - Artículo 4, apartado 5, de la Directiva 77/388/CEE, del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme (DO L 145, p. 1; EE 09/01, p. 54).

(41) - Apartado 15 de la sentencia.

(42) - Citada en la nota 35.

(43) - Citada en la nota 33.

(44) - Sentencia de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia (118/85, Rec. p. 2599), apartado 7.

(45) - Sentencia de 28 de enero de 1992 (C-204/90, Rec. p. I-249).

(46) - Sentencia de 28 de enero de 1992 (C-300/90, Rec. p. I-305).

(47) - Sentencia de 15 de mayo de 1997 (C-250/95, Rec. p. I-2471).

(48) - Probablemente tal cláusula significa que el importe efectivamente pagado ha de ser suficiente para compensar el impuesto que debe pagarse por los intereses.

(49) - Véase, en especial, la sentencia Sandoz citada en la nota 23 y resumida en el punto 23 supra.

(50) - Véanse las sentencias Brugnoni y Ruffinengo, citada en la nota 11 y resumida en el punto 19 supra; Bordessa y otros, citada en la nota 16 y resumida en el punto 21; Sanz de Lera y otros, citada en la nota 10 y resumida en el punto 22, y Sandoz, citada en la nota 23 y resumida en el punto 23.

(51) - De hecho, este motivo figura entre los enumerados originalmente por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral, denominada «Cassis de Dijon» (120/78, Rec. p. 649), apartado 8.

(52) - Citada en la nota 51.

(53) - Véanse por ejemplo, entre numerosos asuntos, los puntos 34 a 36 de las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro presentadas en el asunto Safir (sentencia de 28 de abril de 1998, C-118/96, Rec. p. I-1897); las sentencias de 29 de abril de 1999, Royal Bank of Scotland (C-311/97, Rec. p. I-2651), apartado 32, y de 28 de octubre de 1999, Vestergaard (C-55/98, Rec. p. I-7641), apartado 25, así como el punto 30 de las conclusiones del Abogado General Sr. Saggio presentadas en este último asunto.

(54) - Véase el punto 45.

(55) - Citada en la nota 10 y resumida en el punto 22 supra.

(56) - Citada en la nota 7.

(57) - Citada en la nota 45.

(58) - Citada en la nota 46.

(59) - A efectos del presente argumento, las referencias a la sentencia Bachmann son también aplicables a la sentencia Comisión/Bélgica, puesto que, en la práctica, las cuestiones tratadas y las decisiones del Tribunal de Justicia fueron iguales en ambos casos.

(60) - Citada en la nota 51. Véanse, por ejemplo, los puntos 33 y ss. de las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro presentadas en el asunto Safir, citado en la nota 53, y el punto 23 de las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola presentadas el 24 de junio de 1999 en el asunto Verkooijen (sentencia de 6 de junio de 2000, C-35/98, Rec. p. I-4071).

(61) - Véanse los apartados 8 y 9 de la sentencia.

(62) - Véanse los apartados 21 a 23 de la sentencia. Véanse también los apartados 56 a 58 de la sentencia Verkooijen, citada en la nota 60.

(63) - Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de agosto de 1995, Wielockx (C-80/94, Rec. p. I-2493), apartado 24; Svenson y Gustavsson, citada en la nota 29, apartados 16 y 17; de 27 de junio de 1996, Asscher (C-107/94, Rec. p. I-3089), apartados 56 a 60; de 16 de julio de 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695), apartado 29; de 26 de octubre de 1999, Eurowings Luftverkehrs (C-294/97, Rec. p. I-7447), apartados 41 y 42; Vestergaad, citada en la nota 53, apartado 24; puntos 25 y ss. de las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola presentadas el 24 de junio de 1999, y puntos 6 y 7 de las conclusiones presentadas el 14 de diciembre de 1999 en el asunto Verkooijen, citado en la nota 60, y apartado 40 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de abril de 2000, Baars (C-251/98, Rec. p. I-2787).

(64) - Parece evidente que dicho argumento dejará de ser válido cuando ambos Estados miembros formen parte de la zona euro.

(65) - Véanse, en el mismo sentido, el punto 37 de las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en el asunto Safir, citado en la nota 53, y los apartados 57 y 58 de la sentencia Verkooijen, citada en la nota 60.

(66) - Véase el punto 45.

(67) - Véanse, por ejemplo, los apartados 22 y 23 de la sentencia Sanz de Lera y otros, citada en la nota 10.

(68) - Directiva del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos (DO L 336, p. 15; EE 09/01, p. 94).

(69) - Véase el apartado 25 de la sentencia Sandoz, citada en la nota 23.

(70) - Punto 31 de las conclusiones del Abogado General Sr. Léger.

(71) - La carga de la prueba recae en el Estado miembro cuyas medidas son impugnadas: véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de noviembre de 1983, Van Bennekom (227/82, Rec. p. 3883), apartado 40, en relación con el artículo 36 del Tratado CE (actualmente artículo 30 CE, tras su modificación).

(72) - Apartados 41 a 45 de la sentencia de 17 de julio de 1997 (C-28/95, Rec. p. I-4161).