CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 31 de marzo de 2011 ( )

Asunto C‑347/09

Staatsanwaltschaft Linz

contra

Jochen Dickinger,

Franz Ömer

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bezirksgericht Linz (Austria)]

«Libre prestación de servicios – Normativa nacional que establece un monopolio para la explotación de loterías por Internet – Posibilidad de obtener este monopolio reservado únicamente a las sociedades de capital con domicilio social en el territorio nacional – Prohibición al titular del monopolio de crear sucursales en el extranjero»

1. La cuestión de la conformidad de un monopolio en materia de juegos de dinero o de azar con las libertades de circulación previstas por el Derecho comunitario ha dado lugar, desde el mes de septiembre de 2009, a varias sentencias prejudiciales que han permitido al Tribunal de Justicia precisar su jurisprudencia anterior. ( )

2. De estas sentencias se desprende, en primer lugar, que tal monopolio puede ser conforme a dichas libertades si tiene como objetivos garantizar un nivel elevado de protección del orden público y de defensa de los consumidores, y si se organiza y ejerce para conseguir de manera efectiva dichos objetivos.

3. Además, de ellas resulta que el titular de dicho monopolio puede ser no sólo una entidad pública, sino también un operador privado. ( ) En este segundo supuesto, la adjudicación del monopolio debe efectuarse dentro del respeto del principio de igualdad de trato y de la obligación de transparencia, salvo si la concesión de dicho monopolio a ese operador privado constituye un adjudicación «in house». ( )

4. En el ámbito particular de los juegos de dinero por Internet, la concesión de monopolios ha encontrado una justificación adicional en los riesgos específicos que estos juegos presentan. ( )

5. Además, el Tribunal de Justicia ha señalado que un Estado miembro no estaba obligado a reconocer la autorización de explotar juegos por Internet concedida a un prestador de juegos en línea por otro Estado miembro en cuyo territorio este prestador está establecido. ( )

6. La presente petición de decisión prejudicial del Bezirksgericht Linz (Austria), recibida en el Tribunal de Justicia a finales del mes de agosto de 2009, es decir, antes de que se pronunciaran las sentencias antes citadas, tiene por objeto la apreciación de la conformidad con la libre prestación de servicios de la legislación austriaca aplicable a las loterías electrónicas.

7. En virtud de esta legislación, la oferta de tales juegos a las personas residentes en Austria es objeto de un monopolio de explotación reservado durante un máximo de 15 años a un operador privado que debe cumplir varios requisitos. En particular, debe tratarse de una sociedad de capital con domicilio social en Austria y no puede crear sucursales en el extranjero.

8. El órgano jurisdiccional remitente plantea varias cuestiones prejudiciales destinadas a permitirle apreciar si dicho monopolio y los requisitos que exige su Derecho interno para su concesión son conformes al Derecho comunitario.

9. La mayoría de estas cuestiones encuentran respuesta en la jurisprudencia y, en particular, en las sentencias dictadas después de la recepción de la resolución de remisión.

10. Sin embargo, el presente asunto brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de aportar precisiones complementarias a su jurisprudencia en lo que respecta al requisito de que la sociedad titular del monopolio tenga su domicilio social en el territorio del Estado miembro de que se trate.

11. En la sentencia Engelmann, antes citada, dicho requisito, en la medida en que se imponía a concesionarios de establecimientos de juegos tradicionales como casinos, fue declarado desproporcionado con respecto a los objetivos de control y de protección del orden público invocados por el Gobierno austriaco.

12. En las presentes conclusiones, propondré al Tribunal de Justicia que declare que, en el supuesto muy concreto de un monopolio de explotación de juegos por Internet, ese mismo requisito puede estar justificado.

13. Recordaré que un régimen de monopolio, debido a que es muy restrictivo de las libertades de circulación, sólo puede justificarse si tiene por objeto alcanzar un nivel elevado de protección del orden público y de defensa de los consumidores.

14. Recordaré también que los juegos de dinero por Internet presentan riesgos más importantes para el orden público y los consumidores que los juegos tradicionales, y que pueden ser ofrecidos a distancia, sin infraestructura en el Estado miembro de destino, en la que dicho Estado podría efectuar él mismo controles exhaustivos. Indicaré que, en la situación en que se encuentra el Derecho comunitario, no existe ningún instrumento de cooperación que permita a un Estado miembro obtener de otro Estado miembro, en cuyo territorio esté establecido un prestador de juegos en línea, la asistencia necesaria para tales controles.

15. De ello deduciré que, en consecuencia, un Estado miembro puede exigir legítimamente al operador titular del monopolio de explotación de juegos por Internet en el territorio nacional que tenga su domicilio social en este territorio para poder controlar de manera eficaz la actividad de dicho operador.

16. Por último, indicaré que un Estado miembro no puede prohibir al titular del monopolio de explotación de juegos por Internet en su territorio crear sucursales en el extranjero sin demostrar que esta medida está justificada por razones imperiosas de interés general y que es proporcionada a dichos objetivos.

I. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

17. A día de hoy, la explotación de juegos de dinero no ha sido objeto de una normativa o de una armonización en Derecho comunitario. Esta actividad ha sido excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. ( )

18. Dado que los juegos de dinero constituyen una actividad económica, están comprendidos en el ámbito de aplicación de las libertades de circulación, en particular del artículo 49 CE, que prohíbe les restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad Europea para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.

19. En virtud de los artículos 55 CE y 48 CE, el artículo 49 CE es aplicable a los servicios ofrecidos por una sociedad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad.

B. Derecho austriaco

20. En Austria, los juegos de azar están regulados por la Glücksspielgesetz (Ley federal de juegos de azar). ( )

21. En virtud del artículo 3 de la GSpG, el derecho de organizar juegos de azar está, en principio, reservado al Gobierno federal. No obstante, el Ministro Federal de Hacienda podrá otorgar concesiones a particulares para la organización de loterías y loterías electrónicas.

22. En virtud del artículo 12 bis de la GSpG, las loterías electrónicas se definen en este contexto como las «loterías respecto de las cuales el contrato de juego se celebra por medios electrónicos, la decisión sobre las ganancias y las pérdidas se entrega o comunica desde una central, y el participante puede informarse del resultado de manera inmediata después de la participación en el juego».

23. En virtud del artículo 14 de la GSpG, el Ministro Federal de Hacienda podrá otorgar concesiones para la organización de loterías y loterías electrónicas. El artículo 14, apartado 2, de la GSpG establece que la concesión sólo podrá adjudicarse a un único candidato que:

– sea una sociedad de capital con domicilio social en el país;

– no tenga propietarios (socios) que ejerzan una influencia dominante que no permita garantizar la fiabilidad desde el punto de vista normativo;

– disponga de un consejo de vigilancia y de un capital social desembolsado de al menos 109.000.000 de euros, cuya procedencia legal deberá demostrarse de manera adecuada;

– designe administradores que, por su formación, sean profesionalmente competentes, dispongan de las características y de la experiencia necesarias para la explotación correcta de la actividad, y contra los que no exista ningún motivo de exclusión en virtud del artículo 13 del código de profesiones artesanales, comerciales e industriales;

– habida cuenta de las circunstancias (en particular, las experiencias, los conocimientos y los medios propios), quepa esperar que se alcanzará la mayor recaudación de impuestos para el Estado federal (canon de concesión y exacciones sobre las apuestas), y

– respecto del que la estructura eventual del grupo al que pertenezcan el propietario o los propietarios que tengan una participación cualificada en la empresa no obstaculice un control eficaz del concesionario.

24. Con arreglo al artículo 14, apartado 3, primera frase, de la GSpG, la concesión podrá otorgarse por una duración máxima de 15 años. Mientras esté vigente una concesión de lotería, el artículo 14, apartado 5, primera frase, de la GSpG establece que no podrá adjudicarse ninguna otra concesión.

25. En virtud del artículo 15, apartado 1, de la GSpG, el concesionario no podrá crear sucursales fuera del territorio austriaco. Además, la adquisición por el concesionario de participaciones cualificadas en otras sociedades exigirá la autorización del Ministro Federal de Hacienda. A tenor del artículo 15 bis de la GSpG, dicha autorización se exigirá también para una ampliación de la actividad comercial del concesionario y sólo se concederá si no cabe temer un descenso de los ingresos del gobierno federal procedentes del canon de concesión o de las exacciones sobre las apuestas.

26. Además, en virtud del artículo 18, apartado 1, de la GSpG, el concesionario deberá comunicar todos los años al Ministro Federal de Hacienda la identidad de las personas participantes en su capital social.

27. La organización de juegos de azar con fines lucrativos por una persona no titular de una concesión de explotación será objeto de sanciones penales con arreglo al artículo 168 del Strafgesetzbuch (Código Penal austriaco).

II. Hechos del litigio principal y cuestiones prejudiciales

28. Los Sres. Dickinger y Ömer, nacionales austriacos, son los fundadores del grupo multinacional de juegos en línea bet-at-home.com. La sociedad matriz de este grupo es bet-at-home.com AG, sociedad alemana con domicilio en Düsseldorf (Alemania). Entre sus filiales figura bet-at-home.com Entertainment GmbH, sociedad austriaca que tiene su domicilio en Linz (Austria) y que opera en el ámbito de los servicios de tratamiento automático de datos y técnicas de información. Además, dispone de una licencia válida para la gestión de apuestas deportivas de conformidad con el Derecho austriaco. Esta empresa constituyó una filial, bet-at-home.com Holding Ltd, sociedad maltesa que a su vez constituyó tres filiales, a saber, bet-at-home.com Internet Ltd, bet-at-home.com Entertainment Ltd y bet-at-home.com Internationale Ltd, sociedades maltesas todas ellas con domicilio en Malta.

29. Dos de estas sociedades maltesas, a saber, bet-at-home.com Entertainment Ltd y bet-at-home.com Internationale Ltd, ofrecen juegos de azar y de apuestas deportivas por Internet. La primera sociedad dispone, a este respecto, de una licencia maltesa («Class One Remote Gaming License») válida para los juegos de azar en línea, y la segunda sociedad de una licencia maltesa («Class Two Remote Gaming License») válida para las apuestas deportivas en línea. Las dos sociedades maltesas ofrecen los juegos de azar y las apuestas deportivas en la plataforma de Internet bet-at-home.com. El sitio Internet está disponible en español, alemán, griego, inglés, italiano, húngaro, neerlandés, polaco, esloveno, turco y ruso, pero no en maltés. En esta dirección de Internet se ofrecen, en particular, juegos de azar como el póquer, el black jack, el baccarat, la ruleta y juegos en máquinas tragaperras virtuales. En todos estos juegos pueden apostarse cantidades ilimitadas de dinero.

30. Las sociedades bet-at-home.com Internet Ltd y bet-at-home.com Entertainment Ltd llevan a cabo la explotación exclusiva de la plataforma de Internet www.bet-at-home.com. Estas sociedades maltesas se encargan de la organización de los juegos. Los participantes en los juegos celebran los contratos correspondientes exclusivamente con dichas sociedades, que son también titulares de las licencias del software necesario para la explotación de la plataforma de juego.

31. Hasta el mes de diciembre de 2007, bet-at-home.com Entertainment Ltd y bet-at-home.com Internationale Ltd utilizaron un servidor instalado en Austria, en Linz, facilitado por bet-at-home.com Entertainment GmbH, que se encargaba también del mantenimiento del sitio Internet y del software necesario para los juegos. Hasta dicha fecha, el soporte telefónico a los usuarios estaba situado para todos los jugadores en Linz. La prestación de todos estos servicios de apoyo se facturaba a las sociedades maltesas.

32. Además, el banco al que se realizaban las transferencias de las apuestas era una entidad bancaria austriaca con domicilio en Linz. La titular de la cuenta era la sociedad maltesa bet-at-home.com Internationale Ltd.

33. Con base en estos hechos, se inició un procedimiento penal contra los Sres. Dickinger y Ömer por violación del artículo 168 del Código Penal austriaco, sobre el que debe pronunciarse en primera instancia el órgano jurisdiccional remitente.

34. En respuesta a una pregunta del Tribunal de Justicia, el Gobierno austriaco señaló que los Sres. Dickinger y Ömer son objeto del litigio principal por sus actuaciones en el marco de sus funciones en la sociedad austriaca bet-at-home.com Entertainment GmbH. Según dicho Gobierno, la querella indica lo siguiente:

«Los Sres. Jochen Dickinger y Franz Ömer, como responsables de bet-at-home.com Entertainment GmbH, han incurrido, desde el 1 de enero de 2006 hasta la presente fecha, en la infracción de organizar juegos de azar prevista en el artículo 168, apartado 1, del Código Penal, en beneficio de la sociedad, al ofrecer por Internet juegos cuyas ganancias y pérdidas dependen exclusiva o principalmente del azar o están expresamente prohibidos […]»

35. Ante el Bezirksgericht Linz, los Sres. Dickinger y Ömer invocaron la ilegalidad de la normativa nacional aplicable a los juegos de azar en virtud de los artículos 43 CE y 49 CE.

36. El Bezirksgericht Linz alberga dudas fundadas acerca de que los preceptos del Código Penal austriaco, en relación con lo dispuesto en las normas austriacas sobre los juegos de azar aplicables al caso de autos, sean compatibles con el Derecho comunitario. Por consiguiente, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) a) ¿Deben interpretarse los artículos 43 CE y 49 CE en el sentido de que se oponen, por principio, a una normativa de un Estado miembro, como la del artículo 3, en relación con los artículos 14, 15 y 21 de la [GSpG], según la cual:

– únicamente puede otorgarse una concesión de loterías (p. ej. Loterías electrónicas) por un período máximo de 15 años a un único concesionario que, entre otras cosas, ha de ser una sociedad de capital con domicilio social en Austria, no puede establecer sucursales fuera de Austria, tiene que disponer de un capital social o nominal desembolsado de al menos 109.000.000 de euros, y del que, por razón de las circunstancias, quepa esperar que se alcanzará la mayor recaudación de impuestos para el Estado federal;

– únicamente puede otorgarse una concesión de casino por un período máximo de 15 años a un máximo de 12 concesionarios que, entre otras cosas, han de ser sociedades anónimas con domicilio social en Austria, no pueden establecer sucursales fuera de Austria, tienen que disponer de un capital social desembolsado de 22.000.000 de euros, y de los que, por razón de las circunstancias, quepa esperar que se alcanzará la mayor recaudación de impuestos para las entidades territoriales?

Estas cuestiones se plantean, en particular, en el siguiente contexto: [...] Casinos Austria AG es titular de las 12 concesiones de casino, que fueron otorgadas el 18 de diciembre de 1991 por un período máximo de 15 años y que entre tanto fueron prorrogadas sin licitación o anuncio público.

b) En caso de respuesta afirmativa, ¿puede justificarse tal normativa por el interés general en que se limiten las apuestas, cuando los titulares de las concesiones por su parte llevan a cabo una política expansionista en el ámbito de los juegos de azar mediante publicidad intensa dentro de una estructura de cuasi monopolio?

c) En caso de respuesta afirmativa, ¿ha de tomar en consideración el órgano jurisdiccional remitente al examinar la proporcionalidad de tal normativa –por la que se pretende prevenir delitos sometiendo a control a los operadores económicos activos en dicho ámbito y encauzando así la actividad de los juegos de azar sometida a los referidos controles– que también están comprendidos en ella los prestadores de servicios transfronterizos, que de todos modos están sujetos en el Estado miembro de establecimiento a estrictos requisitos y controles relacionados con su concesión?

2) ¿Deben interpretarse las libertades fundamentales del Tratado CE, en particular la libre prestación de servicios del artículo 49 CE, en el sentido de que, a pesar de que los Estados miembros siguen siendo básicamente competentes para establecer su ordenamiento jurídico penal, una disposición penal de un Estado miembro también ha de analizarse a la luz del Derecho comunitario si puede impedir u obstaculizar el ejercicio de una de las libertades fundamentales?

3) a) El artículo 49 CE, en relación con el artículo 10 CE, ¿debe interpretarse en el sentido de que los controles ejercidos en el Estado de establecimiento de un prestador de servicios y las garantías prestadas en él han de tenerse en cuenta, con arreglo al principio de confianza mutua, en el Estado de la prestación del servicio?

b) En caso de respuesta afirmativa, ¿debe interpretarse el artículo 49 CE además en el sentido de que, en caso de restricción de la libre prestación de servicios por razones de interés general, debe apreciarse si no se ha tenido en cuenta ya de manera suficiente dicho interés general mediante las disposiciones normativas, los controles y los exámenes a los que está sujeto el prestador del servicio en el Estado en el que está establecido?

c) En caso de respuesta afirmativa, al analizar la proporcionalidad de una disposición de un Estado miembro que sanciona la oferta transfronteriza de servicios en el ámbito de los juegos de azar sin licencia nacional, ¿debe tomarse en consideración que los intereses normativos invocados por el Estado de la prestación de servicios para justificar la restricción de la libertad fundamental ya se han tenido suficientemente en cuenta en el Estado de establecimiento mediante un procedimiento estricto de autorización y supervisión?

d) En caso de respuesta afirmativa, ¿debe tener en cuenta esta Sala, en el marco del análisis de la proporcionalidad de tal restricción, que las disposiciones pertinentes en el Estado en el que el prestador del servicio está establecido prevén controles más rigurosos que los del Estado de la prestación del servicio?

e) ¿Exige también el principio de proporcionalidad, en el supuesto de prohibición de los juegos de azar, sancionada penalmente por razones normativas como la protección de los jugadores y la lucha contra la criminalidad, que esta Sala distinga entre aquellos proveedores que ofrecen juegos de azar sin autorización alguna, por una parte, y aquellos que están establecidos en otros Estados miembros de la [Unión] donde disponen de una concesión y que actúan acogiéndose a la libre prestación de servicios, por otra?

f) Por último, ¿ha de tenerse en cuenta, al analizar la proporcionalidad de una disposición de un Estado miembro por la que se prohíbe so pena de sanción penal la oferta transfronteriza de prestaciones de servicios en el ámbito de los juegos de azar sin concesión o autorización nacional, el hecho de que un proveedor de juegos de azar que dispone de licencia en otro Estado miembro no pudo, debido a restricciones de acceso objetivas e indirectamente discriminatorias, obtener una licencia nacional y el hecho de que el procedimiento de obtención de licencia y de control en el Estado de establecimiento presenta un nivel de protección que al menos es comparable al nacional?

4) a) ¿Debe interpretarse el artículo 49 CE en el sentido de que el carácter transitorio de la prestación del servicio excluye que el prestador del servicio pueda dotarse en el Estado miembro de acogida de una determinada infraestructura (por ejemplo, un servidor) sin que se le considere establecido en ese Estado miembro?

b) ¿Debe interpretarse el artículo 49 CE además en el sentido de que una prohibición, dirigida a un proveedor nacional de servicios de apoyo, de facilitar a un prestador de servicios domiciliado en otro Estado miembro el ejercicio de su prestación también constituye una restricción de la libre prestación de servicios de dicho prestador de servicios, cuando los proveedores de servicios de apoyo están establecidos en el mismo Estado miembro que una parte de los destinatarios de la prestación?»

III. Análisis

37. Con carácter preliminar, ha de señalarse que las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente exceden en parte el marco del litigio principal e incluyen preguntas que son manifiestamente inútiles para su solución. Así sucede, en particular, con la primera cuestión, letra a), segundo guión, relativa al régimen de concesión previsto por la legislación austriaca en lo que respecta a la explotación de casinos.

38. Como se desprende de la resolución de remisión y como confirman tanto los elementos obrantes en autos como la respuesta del Gobierno austriaco a las solicitudes de aclaración del Tribunal de Justicia, las dos personas acusadas ante el órgano jurisdiccional remitente lo son por haber ofrecido juegos de dinero por Internet vulnerando la legislación austriaca. El litigio principal no versa de ningún modo sobre la explotación de casinos en Austria.

39. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que examine las cuestiones planteadas en la medida en que se refieren a la oferta de juegos por Internet.

40. Las numerosas cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente engloban, a mi juicio, cuatro interrogantes que propongo examinar en el siguiente orden.

41. Así, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en primer lugar, si disposiciones de la legislación de un Estado miembro que sancionan penalmente al infractor de un monopolio de explotación de juegos de dinero por Internet deben ser conformes a las libertades de circulación, en particular al artículo 49 CE, a pesar de que el Derecho penal sea competencia de los Estados miembros (segunda cuestión).

42. En segundo lugar, solicita que se dilucide si el artículo 49 CE es pertinente en el presente asunto aun cuando, por una parte, las sociedades maltesas utilizan medios materiales (por ejemplo, un servidor) instalados en Austria y, por otra, la sociedad que proporciona dichos medios está establecida en el territorio austriaco [cuarta cuestión, letras a) y b)].

43. En tercer lugar, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre si el monopolio de explotación establecido por su Derecho interno y los requisitos a los que se supedita la concesión de dicho monopolio son conformes al artículo 49 CE, en particular teniendo en cuenta las obligaciones y controles a los que están sujetos en su Estado las sociedades maltesas [primera cuestión, letra a), primer guión, y letra c), así como tercera cuestión, letras a) a f)].

44. En cuarto lugar, pregunta si la legislación controvertida puede estar justificada a pesar de que el titular del monopolio lleva a cabo una política expansiva mediante publicidad intensa [primera cuestión, letra b)].

A. Delimitación de la competencia de los Estados miembros en materia penal

45. El órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si una normativa de un Estado miembro que sanciona penalmente al infractor de un monopolio de explotación de juegos de dinero, como el monopolio de explotación de las loterías electrónicas previsto por el Derecho austriaco, debe ser conforme a las libertades de circulación, en particular al artículo 49 CE, a pesar de que el Derecho penal sea competencia de los Estados miembros.

46. Es cierto que, en la época de los hechos del litigio principal, la materia penal era una competencia reservada de los Estados miembros. Lo sigue siendo en gran medida, pese a las reformas introducidas por el Tratado de Lisboa. Sin embargo, es jurisprudencia reiterada que cada uno de esos Estados, en el ejercicio de sus competencias reservadas, debe respetar los compromisos que ha adquirido en el marco del Tratado CE y, en particular, las libertades de circulación. ( )

47. En consecuencia, una disposición del Derecho de un Estado miembro no puede quedar fuera del ámbito de aplicación de las libertades de circulación y, en consecuencia, no estar sujeta a la exigencia de conformidad con estas libertades por el único motivo de que pertenezca al Derecho penal de dicho Estado. ( )

48. Esta exigencia de conformidad en lo que atañe a disposiciones penales que, como en el presente asunto, están destinadas a garantizar el respeto de un monopolio de explotación en materia de juegos de dinero establecido por motivos de interés general se traduce en lo siguiente. Si dicho monopolio se declara conforme al Derecho comunitario, las sanciones penales destinadas a garantizar su respeto lo son también, en principio, a menos que ellas mismas contravengan otras normas como los derechos fundamentales.

49. A la inversa, si dicho monopolio resulta contrario a una libertad de circulación, las disposiciones penales destinadas a garantizar el respeto de dicho monopolio no deben aplicarse. En efecto, es jurisprudencia consolidada que un Estado miembro no podrá aplicar una sanción penal por no haberse cumplido una formalidad administrativa cuando el Estado miembro de que se trate deniegue o haga imposible el cumplimiento de dicha formalidad infringiendo el Derecho comunitario. ( )

50. Por consiguiente, propongo que se responda a la cuestión examinada que una normativa de un Estado miembro que sanciona penalmente al infractor de un monopolio de explotación de juegos de dinero, como el monopolio de explotación de las loterías electrónicas previsto por el Derecho austriaco, debe ser conforme a las libertades de circulación, en particular al artículo 49 CE, aunque el Derecho penal sea competencia de los Estados miembros.

B. Pertinencia del artículo 49 CE en el presente asunto

51. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de si el litigio que se le ha sometido está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 49 CE.

52. De este modo, mediante su cuarta cuestión, letra a), pregunta en esencia si el artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la explotación de juegos por Internet por un operador establecido en un Estado miembro distinto del de destino tiene carácter transitorio y, por tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación de dicho artículo cuando dicho operador utilice medios materiales de comunicación, como un servidor y una centralita telefónica, situados en el Estado miembro de destino y que son proporcionados por una tercera empresa.

53. A continuación, mediante su cuarta cuestión, letra b), pregunta si el artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que una normativa de un Estado miembro que prohíbe a prestadores de servicios establecidos en el territorio nacional proporcionar a sociedades establecidas en otro Estado miembro los medios para ofrecer juegos de dinero por Internet a las personas residentes en su territorio, constituye una restricción a la libre prestación de servicios.

1. Incidencia de la utilización de medios materiales de comunicación situados en el Estado miembro de destino

54. Con arreglo a una jurisprudencia reiterada, la oferta de juegos por Internet por un operador establecido en un Estado miembro a consumidores que residen en otro Estado miembro constituye una prestación de servicios en el sentido del artículo 49 CE. ( ) Esta jurisprudencia se deriva de aquélla en virtud de la cual la realización de una prestación a través de medios de comunicación a destinatarios situados en un Estado miembro distinto del del prestador, sin que éste se desplace al otro Estado miembro, constituye una prestación de servicios. ( )

55. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si el hecho de que las empresas maltesas que ofrecen juegos por Internet a los consumidores residentes en Austria utilicen medios materiales, como un servidor y una centralita telefónica, proporcionados por una sociedad establecida en el territorio austriaco, entraña que están establecidas de manera estable y duradera en dicho territorio, de modo que no les resulta aplicable el artículo 49 CE, sino las disposiciones del Tratado aplicables a la libertad de establecimiento.

56. El órgano jurisdiccional remitente no indica la trascendencia que reviste esta cuestión para él. Considero que, en realidad, no tiene ninguna. En efecto, si hubiera de admitirse que las sociedades maltesas disponen de un establecimiento estable en Austria y que, de este modo, están establecidas en dicho país en el sentido de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, el examen de la conformidad de la normativa austriaca controvertida en relación con dichas disposiciones y no desde el punto de vista de la libre prestación de servicios no daría lugar a un resultado diferente. ( ) En los dos supuestos esta normativa se analizaría como una restricción al ejercicio de la libertad de circulación aplicable y la apreciación de su conformidad con el Derecho comunitario en función de las justificaciones formuladas por el Gobierno austriaco conduciría a la misma conclusión.

57. No obstante, si hay que responder a la cuestión examinada, consideraría que, según la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, ha de responderse negativamente. En efecto, no considero que el mero hecho de que un prestador de juegos en línea recurra a medios materiales de comunicación proporcionados por una tercera empresa establecida en el Estado miembro de destino pueda demostrar, en sí mismo, que ese prestador dispone en dicho Estado de un establecimiento estable comparable a una agencia.

58. Esta situación debe distinguirse, a mi juicio, de la que el Tribunal de Justicia tuvo que examinar en la sentencia Gambelli y otros, antes citada. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia admitió que Stanley International Betting Ltd, una sociedad británica, había ejercido su derecho a la libertad de establecimiento en Italia porque dicha sociedad había celebrado acuerdos comerciales con operadores o intermediarios italianos en virtud de los cuales éstos recogían y registraban las apuestas de los consumidores italianos para comunicarlas a dicha sociedad.

59. El Tribunal de Justicia dedujo de ello que Stanley International Betting Ltd llevaba a cabo la actividad de recogida de apuestas en Italia a través de una organización de agencias. ( )

60. En el presente asunto, de los elementos obrantes en autos no se desprende que las sociedades maltesas hayan celebrado con la sociedad austriaca que les proporciona medios materiales acuerdos comerciales que tengan por efecto ordenar a esta última que actúe permanentemente en su representación como lo haría una agencia, según los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Alemania, ( ) y reiterados en las sentencias Winner Wetten ( ) y Stoβ y otros, antes citadas. ( )

61. Por otra parte, el recurso por un operador económico a un servidor situado materialmente en un Estado miembro no entraña que dicho operador ejerza en dicho Estado su actividad económica. A este respecto, y aunque la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), ( ) excluye los juegos en línea de su ámbito de aplicación, ( ) puede resultar oportuno señalar que, según su decimonoveno considerando, el lugar de establecimiento de una sociedad que proporciona servicios mediante un sitio Internet no se encuentra allí donde está la tecnología que mantiene el sitio ni allí donde se puede acceder al sitio, sino en el lugar donde se desarrolla la actividad económica.

62. Habida cuenta de estas consideraciones, estimo que procede responder a la cuestión examinada que el artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que la circunstancia de que un prestador de juegos por Internet utilice medios materiales de comunicación, como un servidor y una centralita telefónica, situados en el Estado miembro de destino y proporcionados por una tercera empresa no excluye, en sí misma, la aplicación de las disposiciones del Tratado sobre la libre prestación de servicios.

63. Sin embargo, el contexto fáctico particular del litigio principal hace necesario, a mi juicio, completar esta respuesta. En efecto, es sabido que las dos sociedades maltesas que ofrecen juegos de dinero por Internet a consumidores austriacos utilizando un servidor y un servicio de apoyo telefónico proporcionados por la sociedad austriaca, es decir, bet-at-home.com Entertainment GmbH, son filiales indirectas o pequeñas filiales de dicha sociedad. En efecto, son filiales de la sociedad maltesa bet-at-home.com Holding Ltd, que, a su vez, es filial de la sociedad austriaca.

64. Como el Gobierno austriaco y la Comisión Europea indican correctamente, el artículo 49 CE no podría ser aplicable en el presente asunto si resultase que dichas filiales maltesas tienen un carácter meramente artificial, lo que demostraría que sólo fueron constituidas con el fin de permitir a su sociedad matriz austriaca eludir la prohibición de explotar los juegos en línea en Austria. ( )

65. Así sucedería si dichas filiales carecieran de toda realidad económica. Como el Tribunal de Justicia recordó en la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, ( ) el concepto de «establecimiento», en el sentido de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, implica el ejercicio efectivo de una actividad económica por medio de una instalación permanente en el Estado miembro de acogida por una duración indeterminada. Por consiguiente, supone una implantación real de la sociedad de que se trate en dicho Estado y que dicha sociedad ejerza una actividad económica efectiva en éste. ( )

66. Esta implantación real debe poder ser verificada a partir de elementos objetivos, como el nivel de existencia física de la sociedad por lo que a locales, personal y equipos se refiere. ( )

67. Por este motivo, propongo al Tribunal de Justicia que complete la respuesta anterior indicando que el artículo 49 CE no podría invocarse si resultase que, en las circunstancias del presente asunto, las filiales maltesas tienen un carácter meramente artificial destinado a permitir a su sociedad matriz austriaca eludir la prohibición de explotar juegos en línea en Austria.

2. Incidencia del establecimiento en Austria de las personas inculpadas

68. Mediante su cuarta cuestión, letra b), el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si el artículo 49 CE es aplicable en el presente asunto a pesar de que la norma nacional en que se basa la acción penal se opone a los responsables de una sociedad que está a su vez establecida en el Estado miembro de destino.

69. La respuesta a esta cuestión no debería suscitar dificultades. En las circunstancias del presente asunto, el artículo 49 CE, es, en cierto modo, «doblemente aplicable».

70. En efecto, por un lado, una legislación nacional que, como la normativa austriaca controvertida, produce el efecto de impedir a una sociedad establecida en Austria proporcionar a prestadores de juegos en línea establecidos en otro Estado miembro los medios para ofrecer sus juegos a consumidores austriacos, restringe el derecho de dicha sociedad austriaca a prestar sus propios servicios de apoyo a dichos prestadores. De este modo, constituye una restricción a la libertad de la sociedad intermediaria de prestar sus servicios. ( )

71. Por otro lado, la prohibición por un Estado miembro a sus residentes, bajo sanción penal, de servir de intermediarios a un operador establecido en otro Estado miembro para impedir que dicho operador preste sus servicios en el territorio del Estado miembro de la prohibición constituye también una restricción en el sentido del artículo 49 CE. En efecto, tiene como consecuencia restringir la posibilidad del operador de que se trata de ofrecer sus servicios en un Estado miembro distinto de aquél en el que está establecido y la de los consumidores que residen en dicho Estado de tener acceso a dichos servicios. ( )

72. Por consiguiente, propongo que se responda a la cuestión examinada que el artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que una normativa de un Estado miembro que prohíbe a prestadores establecidos en el territorio nacional proporcionar a sociedades establecidas en otro Estado miembro los medios materiales para ofrecer juegos por Internet a las personas que residen en su territorio, constituye una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido de dicho artículo.

C. Justificación del monopolio y de los requisitos exigidos a su titular

73. La conformidad con el Derecho comunitario de la acción penal del litigio principal depende, como se ha indicado, de la del monopolio cuyo respeto dicha acción pretende proteger. El órgano jurisdiccional remitente ha planteado varias cuestiones que tienen por finalidad permitirle apreciar la conformidad de dicho monopolio.

74. Mediante su primera cuestión, letra a), desea saber si el artículo 49 CE se opone a un monopolio de explotación de las loterías por Internet y a los requisitos a los que se supedita la concesión de dicho monopolio en su normativa. Mediante sus cuestiones primera, letra c), y tercera, letras a) a f), el órgano jurisdiccional remitente pregunta si y, en su caso, en qué medida, el hecho de que prestadores de juegos en línea establecidos en otro Estado miembro estén sujetos en éste a obligaciones y controles debe tenerse en cuenta en el marco de la apreciación de la proporcionalidad de dicha normativa.

75. Propongo al Tribunal de Justicia que examine estas cuestiones conjuntamente. En efecto, las dudas del órgano jurisdiccional remitente sobre la existencia y, en su caso, el alcance de una obligación de reconocimiento mutuo de las obligaciones y los controles a los que están sujetas en Malta las sociedades maltesas cuestionan la validez del establecimiento del monopolio controvertido y, en cierta medida, la del requisito de que la sociedad titular de dicho monopolio deba tener su domicilio en Austria.

76. Por tanto, estas dudas del órgano jurisdiccional remitente pueden entenderse en el sentido de que éste pregunta en esencia si el artículo 49 CE se opone a una normativa de un Estado miembro en virtud de la cual la explotación de loterías por Internet se reserva a un concesionario único, cuya concesión no puede exceder de 15 años, que debe ser una sociedad de capital con un capital social o nominal desembolsado de al menos 109.000.000 de euros, con domicilio social en dicho Estado y que no puede crear sucursales en el extranjero.

77. La respuesta a esta cuestión exige examinar sucesivamente las diferentes restricciones que se derivan de la normativa austriaca, a saber, la existencia de un monopolio, su duración, la forma jurídica de la sociedad titular de dicho monopolio y el importe de su capital, la exigencia de la presencia del domicilio social en el territorio nacional y, por último, la prohibición de crear sucursales en el extranjero.

78. Antes de este examen, procede recordar los principios establecidos por la jurisprudencia en el marco de los cuales debe llevarse a cabo.

79. En virtud de una jurisprudencia reiterada, los Estados miembros pueden establecer restricciones a la explotación de los juegos de dinero en su territorio. Los juegos de dinero constituyen, en efecto, una actividad económica que puede tener objetivamente consecuencias muy perjudiciales, tanto para la sociedad, debido al riesgo de empobrecimiento de los jugadores al que puede conducir una práctica excesiva, como para el orden público en general, habida cuenta, en particular, de los importantes ingresos que generan.

80. Por ello, la libre prestación de servicios en el ámbito de los juegos de dinero puede ser objeto de restricciones por motivos de orden público, de seguridad pública o de salud pública, con arreglo al artículo 46 CE, apartado 1, o incluso por razones imperiosas de interés general, como la prevención del fraude y la protección de los consumidores contra una incitación al gasto excesivo en juego. ( )

81. A falta de armonización comunitaria y en la medida en que existen en este ámbito considerables divergencias morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros, corresponde a cada Estado miembro apreciar, conforme a su propia escala de valores, las exigencias que supone la protección de los intereses afectados. ( )

82. Sin embargo, es preciso que la restricción de las libertades de circulación impuesta para la defensa de dichos intereses satisfaga un criterio de aptitud y de proporcionalidad. De este modo, esta restricción debe ser apta para garantizar la realización de los objetivos que persigue, lo que implica que sea coherente y sistemática, y ser proporcionada. ( )

83. En el marco de la apreciación de la necesidad y de la proporcionalidad de las disposiciones adoptadas por un Estado miembro, se reconoce que el mero hecho de que un Estado miembro haya elegido un sistema de protección diferente del adoptado por otro Estado miembro no puede tener ninguna incidencia, habida cuenta de la falta de armonización de la materia de que se trata y del margen de apreciación de los Estados miembros antes indicado. Dichas disposiciones deben apreciarse solamente en relación con los objetivos que persiguen las autoridades competentes del Estado miembro interesado y con el nivel de protección que éstas pretenden garantizar. ( )

84. En el presente asunto, de los elementos obrantes en autos se desprende que la normativa austriaca controvertida fue establecida con el fin de luchar contra la criminalidad y de proteger a los consumidores. Según el Gobierno austriaco, tiene por objeto prevenir el blanqueo de dinero y el fraude, así como luchar contra la criminalidad. Asimismo, pretende garantizar una seguridad suficiente en lo que respecta al pago de las ganancias y proteger a los jugadores contra los gastos excesivos vinculados al juego.

85. Con arreglo a los principios señalados, es preciso examinar en relación con estos objetivos si las restricciones contenidas en la normativa austriaca y a las que hace referencia el órgano jurisdiccional remitente pueden considerarse justificadas. Las examinaré sucesivamente.

1. Concesión de un monopolio de explotación de las loterías por Internet

86. Como se ha indicado en la introducción de las presentes conclusiones, de una jurisprudencia consolidada resulta que un monopolio de explotación de los juegos de dinero puede ser conforme al Derecho comunitario si dicho monopolio tiene como finalidad garantizar un nivel elevado de protección del orden público y de defensa de los consumidores.

87. De este modo, el Tribunal de Justicia ha admitido que las autoridades públicas de un Estado miembro pueden considerar que la concesión de derechos exclusivos a un organismo público que está sometido en su gestión a la vigilancia directa del Estado o a un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos pueden ejercer una estrecha supervisión, puede permitir conseguir mayores garantías de eficacia en la aplicación de su política de defensa del orden público y de protección de los consumidores que las que ofrece el ejercicio de estas actividades por operadores privados en situación de competencia, aun cuando se les imponga un sistema de autorización y un régimen de control y de sanciones. ( )

88. La concesión de dicho monopolio puede permitir, en particular, garantizar una mejor prevención de la incitación al gasto excesivo en juego y del riesgo de adicción que un régimen que abra este mercado a varios prestadores. ( )

89. En otras palabras, la concesión de un monopolio permite evitar los efectos perjudiciales del establecimiento de una competencia entre varios operadores, que podría incitarles a rivalizar en inventiva para hacer su oferta más atrayente y aumentar, de ese modo, los gastos de los consumidores ligados al juego. ( )

90. Esta jurisprudencia se aplica, a fortiori, en el ámbito de los juegos por Internet debido a los riesgos adicionales que dichos juegos suponen para el orden público y los consumidores. ( ) Estos riesgos fueron descritos en la sentencia Carmen Media Group, antes citada, del siguiente modo:

«102 […] dada la falta de contacto directo entre el consumidor y el operador, los juegos de azar accesibles por Internet suponen, en lo que atañe a los eventuales fraudes cometidos por los operadores contra los consumidores, riesgos diferentes y de mayor importancia en comparación con los mercados tradicionales de estos juegos (sentencia Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, antes citada, apartado 70).

103 Hay que señalar que las características propias de la oferta de juegos de azar por Internet pueden, de igual manera, resultar una fuente de riesgos diferentes y de mayor importancia en materia de protección de los consumidores, y singularmente de la juventud y de las personas con especial propensión al juego o que pueden desarrollar tal propensión, en comparación con los mercados tradicionales de estos juegos. Además de la inexistencia de contacto directo entre el consumidor y el operador, a que antes se ha aludido, el acceso particularmente fácil y permanente a los juegos ofrecidos en Internet, junto con el volumen y la frecuencia potencialmente elevados de esta oferta de carácter internacional, en un entorno que se caracteriza además por el aislamiento del jugador, el anonimato y la falta de control social, constituyen otros tantos factores que pueden favorecer el desarrollo de la adicción al juego y del gasto excesivo asociado a éste y, por lo tanto, agravar las consecuencias sociales y morales negativas que se asocian a él, tal como han sido puestas de relieve por una reiterada jurisprudencia.»

91. Por tanto, un Estado miembro puede reservar a un operador privado único el derecho de explotar los juegos de dinero por Internet en su territorio.

92. Después de llegar a esta conclusión, carecen de pertinencia las dudas del órgano jurisdiccional remitente sobre la existencia y el eventual alcance de una obligación del Estado miembro afectado de tener en cuenta las obligaciones y los controles a los que prestadores de juegos por Internet se encuentran sujetos en el Estado miembro en que están establecidos.

93. Como se indicó muy claramente en la sentencia Stoß y otros, antes citada, cuando un Estado miembro establece un monopolio público en materia de juegos de azar y dicha medida cumple las diversas exigencias que pueden justificarlo a la luz de los objetivos legítimos de interés general reconocidos por la jurisprudencia, la mera existencia del monopolio excluye, por definición, cualquier obligación de reconocer las autorizaciones expedidas en favor de operadores privados establecidos en otros Estados miembros. Sólo en el caso de que se considere que los monopolios controvertidos son incompatibles con el Derecho comunitario podría resultar pertinente la cuestión de la posible existencia de una obligación de reconocimiento mutuo de las autorizaciones expedidas en otros Estados miembros. ( )

94. Esta conclusión se impone con mayor razón en el ámbito de los juegos por Internet. En efecto, como se ha indicado en la introducción, es jurisprudencia consolidada que, habida cuenta de las dificultades ante las que puede encontrarse un Estado miembro a la hora de evaluar la honradez y cualidades profesionales de los prestadores de juegos en línea establecidos en su territorio, los otros Estados miembros pueden considerar que los controles y las obligaciones a los que estos prestadores están sujetos en su Estado miembro de establecimiento no constituyen garantías suficientes para la protección de sus propios consumidores contra los riesgos de fraude y de criminalidad. ( )

95. El Gobierno maltés, que, salvo error por mi parte, no intervino en los anteriores asuntos sometidos al Tribunal de Justicia en materia de juegos de dinero, ha cuestionado en sus observaciones escritas la fundamentación de esta jurisprudencia. Ha invocado la calidad de los controles previstos por su normativa.

96. No considero que la alegación del Gobierno maltés justifique reconsiderar dicha jurisprudencia. En efecto, desde el momento en que una jurisprudencia consolidada admite que un nivel elevado de protección de los consumidores contra una incitación a un gasto excesivo en juego puede justificar la concesión de un monopolio, no parece pertinente el debate que el Gobierno maltés desea reabrir.

97. Sin embargo, en la medida en que un monopolio constituye una medida muy restrictiva, la jurisprudencia exige que tenga por objeto obtener un nivel de protección de los consumidores particularmente elevado. Por tanto, debe acompañarse de un marco normativo adecuado que garantice que el titular de dicho monopolio puede efectivamente conseguir, de modo coherente y sistemático, los objetivos fijados, especialmente el de proteger a los consumidores contra una incitación al gasto excesivo en juego, y el ejercicio de un control estricto por parte de las autoridades públicas. ( )

98. La comprobación de estos requisitos es competencia del juez nacional. ( )

99. El Gobierno austriaco sostiene a este respecto que, en virtud de su normativa, el titular del monopolio está obligado a establecer niveles elevados de protección de los jugadores, como la fijación de un límite de 800 euros por semana y de límites de tiempo y de apuestas personales. De los elementos obrantes en autos resulta también que dicho titular ejerce sus actividades bajo la supervisión del Ministerio de Hacienda austriaco a través de comisarios estatales y de un miembro del consejo de vigilancia, los cuales disponen de un derecho de inspección exhaustivo sobre la gestión de la empresa, sin poder influir, no obstante, directamente en ella.

100. Corresponde al juez nacional apreciar si, tal como está concebida y en función de la manera en que se aplica, la normativa austriaca cumple los requisitos antes indicados.

101. A este respecto, dado que el órgano jurisdiccional remitente se ha referido en sus cuestiones a la normativa prevista en su Derecho interno en relación con los establecimientos de juego como los casinos, puede resultar útil aportar las siguientes precisiones.

102. A mi juicio, la conformidad del monopolio controvertido con el Derecho comunitario no puede resultar afectada por el hecho de que la explotación de casinos, en Derecho austriaco, sea objeto no de un monopolio, sino de un sistema de concesiones menos restrictivo, ya que está abierto a doce operadores. En efecto, las ofertas de juego por Internet y en los casinos presentan diferencias importantes, en particular en lo que respecta a las condiciones en las que los jugadores pueden acceder a los mismos, que pueden justificar que las primeras estén sujetas a una regulación mucho más estricta. ( )

103. Éste es también el motivo por el que considero que el hecho, mencionado en la vista, de que el límite de 800 euros por semana sólo se aplique a las loterías por Internet, de modo que a un jugador que haya alcanzado este límite no se le impediría dedicarse a otros tipos de juegos tradicionales en Austria, no puede afectar a la coherencia de la normativa austriaca relativa a los juegos en línea.

2. Duración del monopolio

104. La duración de un monopolio puede constituir en sí misma una restricción a las libertades de circulación, distinta de la resultante de la concesión de derechos exclusivos, porque esta duración determina el período durante el cual el mercado de que se trata está cerrado al resto de los operadores.

105. En la sentencia Engelmann, antes citada, el Tribunal de Justicia señaló que una duración de las concesiones de explotación de establecimientos de juego que puede llegar a 15 años constituye en sí misma una restricción a la libre prestación de servicios. ( ) Esta interpretación se impone con mayor razón cuando esta duración de 15 años como máximo se prevé para la concesión de un monopolio adjudicado a un operador privado.

106. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró, sin embargo, que el otorgamiento de concesiones por dicha duración podía estar justificado habida cuenta en particular de la necesidad de que el concesionario disponga de un plazo lo bastante largo para amortizar las inversiones que requiere la creación de un establecimiento de juego. ( )

107. Esta jurisprudencia me parece extrapolable en el marco de la concesión de un monopolio de explotación de juegos por Internet, aunque las inversiones necesarias para el ejercicio de esta actividad parecen, a priori, inferiores a las necesarias para la explotación de casinos.

108. Además, conceder un monopolio de explotación durante un período demasiado breve podría incitar al operador titular de este derecho exclusivo a querer maximizar sus beneficios. Desde esta perspectiva, la concesión de un monopolio de explotación durante un período suficientemente largo puede contribuir a la realización del objetivo de proteger a los consumidores contra una incitación al gasto excesivo en juego.

3. Forma jurídica e importe del capital social

109. La normativa austriaca controvertida establece que el titular del monopolio de explotación de las loterías por Internet debe, por un lado, ser una sociedad de capital y, por otro, disponer de un capital social o nominal desembolsado de al menos 109.000.000 de euros.

110. La primera de estas exigencias priva a las personas físicas y a las empresas establecidas en otro Estado miembro de la posibilidad de ejercer la actividad controvertida en Austria con otra forma de sociedad. La segunda produce el efecto de hacer más difícil la creación de una sociedad de capital que pueda aspirar a la concesión del monopolio de que se trata. Por ello, ambas exigencias constituyen una restricción a la libertad de establecimiento. ( ) No obstante, pueden estar justificadas por los motivos perseguidos por la normativa austriaca si resultan proporcionadas a éstos.

111. El Gobierno austriaco alega a este respecto que el requisito relativo a la forma jurídica responde a la voluntad de exigir al titular del monopolio que tenga una estructura empresarial transparente, con el fin de prevenir el blanqueo de dinero y el fraude. Señala que el Derecho comunitario establece la misma exigencia de forma jurídica en el ámbito de los seguros. ( ) Por lo que se refiere al importe del capital social, sostiene que es proporcionado teniendo en cuenta el importe de las ganancias que el titular del monopolio puede verse obligado a abonar en el marco de los diferentes juegos que está autorizado a ofrecer por Internet, entre los que puede figurar un bote de varios millones.

112. A la vista de estas explicaciones y de la jurisprudencia, los dos requisitos examinados pueden parecer justificados y proporcionados, sin perjuicio de la apreciación del juez nacional.

113. En lo que atañe a la forma jurídica, ha de señalarse, por una parte, que, a diferencia de la legislación controvertida en los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas Gambelli y otros y Placanica y otros, la normativa austriaca abre la posibilidad de ejercer el monopolio controvertido a todas las sociedades de capital sin distinción. ( )

114. Por otra parte, en la sentencia Engelmann, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que los controles que puede exigir un Estado miembro a un operador económico que desea explotar juegos de dinero en su territorio pueden justificar que dicho operador esté obligado a revestir una forma jurídica particular. Asimismo, señaló que la normativa austriaca que reserva la explotación de casinos a sociedades anónimas podía estar justificada dadas las obligaciones a las que esta forma de sociedad está sujeta, en particular en lo que respecta a su contabilidad, a los controles de los que puede ser objeto y a las relaciones con terceros. ( )

115. Esta interpretación debería poder extrapolarse al requisito de revestir la forma de una sociedad de capital, teniendo en cuenta las obligaciones que la legislación comunitaria impone a las sociedades de capital en materia de contabilidad y de los controles a los que están sujetas. ( )

116. Por consiguiente, cabe concluir que los requisitos exigidos por la normativa austriaca de que el titular del monopolio tenga la forma de una sociedad de capital y disponga de un capital social nominal o desembolsado de al menos 109.000.000 de euros pueden ser conformes al Derecho comunitario, sin perjuicio de la verificación de su proporcionalidad por el juez nacional.

4. Situación del domicilio social

117. La normativa austriaca controvertida establece que el titular del monopolio de explotación de las loterías por Internet debe tener su domicilio social en el territorio nacional.

118. Este requisito constituye sin ninguna duda una restricción de la libertad de establecimiento. En la sentencia Engelmann, antes citada, fue considerado una medida discriminatoria, ya que establece una diferencia de trato entre las sociedades que tienen su domicilio social en el territorio nacional y aquéllas cuyo domicilio se encuentra en otro Estado miembro. Este requisito impide también a estas últimas explotar juegos por Internet en Austria por medio de un establecimiento secundario, como una agencia o una sucursal.

119. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia señaló, en el marco de las disposiciones de la normativa austriaca relativa a los establecimientos de juego, que el requisito de que los concesionarios tuvieran su domicilio social en Austria tenía también por efecto impedir a una sociedad establecida en otro Estado miembro ejercer su actividad en Austria por medio de una filial. En la vista, el Gobierno austriaco señaló que, en lo que respecta al monopolio de explotación de las loterías por Internet, podía concederse a una filial de una sociedad establecida en otro Estado miembro.

120. Ha de examinarse si el requisito de que se trata puede estar justificado. Como el Tribunal de Justicia señaló en dicha sentencia, sólo puede estarlo por uno de los motivos establecidos en el artículo 46 CE, a saber, la protección del orden público, de la seguridad pública o de la salud pública, debido a su carácter discriminatorio. ( )

121. El Gobierno austriaco sostiene que la presencia del domicilio social en el territorio nacional es necesaria para permitir un control eficaz de los juegos en línea. Señala que esta presencia permite a las autoridades nacionales competentes supervisar de manera efectiva las decisiones y la gestión del titular del monopolio. De este modo, dichas autoridades pueden conocer las decisiones del titular antes de su ejecución y oponerse a ellas si vulneran los objetivos de la política nacional en materia de juegos. Afirma que no dispondría de las mismas posibilidades con respecto a un operador establecido en otro Estado miembro.

122. Al igual que la Comisión, considero que cabe acoger la alegación del Gobierno austriaco.

123. Es cierto que en la sentencia Engelmann, antes citada, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión opuesta en relación con el mismo requisito de establecimiento exigido por la normativa austriaca a los titulares de una concesión de explotación de un establecimiento de juego.

124. El Tribunal estimó que existen medios menos restrictivos para poder controlar las actividades y las cuentas de los concesionarios, y combatir así la criminalidad, tales como, en particular, la posibilidad de exigir la llevanza de cuentas separadas de cada establecimiento de juego verificadas, por un auditor externo, la comunicación sistemática de las decisiones de los órganos de dirección y la posibilidad de reunir informaciones sobre sus directivos. ( )

125. El Tribunal de Justicia añadió que podían efectuarse controles de cualquier empresa establecida en un Estado miembro e imponérsele sanciones con independencia del lugar de residencia de sus directivos. Por último, señaló que, teniendo en cuenta la actividad de que se trata, a saber, la explotación de establecimientos de juego situados en el territorio austriaco, podían practicarse verificaciones en los locales de esos establecimientos. ( )

126. Considero que este razonamiento y la conclusión a la que el Tribunal de Justicia llegó después no son extrapolables en el marco de un monopolio de explotación de juegos por Internet. Baso esta postura en las siguientes consideraciones, que están relacionadas con la defensa del orden público, según la definición de este concepto en la jurisprudencia, ya que se refieren a una amenaza real y suficientemente grave contra un interés fundamental de la sociedad. ( )

127. Es sabido que los juegos de dinero por Internet presentan riesgos más importantes que los creados por establecimientos de juego tradicionales como los casinos. Hay que recordar que el elemento de peligrosidad más importante de estos juegos se deriva de la falta de contacto directo entre el jugador y el operador, que puede favorecer fraudes tanto por parte del consumidor en lo que respecta a su edad o a su identidad, como por parte del operador o de su personal en cuanto al respeto de las condiciones de desarrollo del juego.

128. Esta peligrosidad resulta también de la enorme facilidad con la que cualquier persona puede acceder a los juegos por medio de un ordenador o un teléfono móvil, de la permanencia de su acceso, de su volumen potencialmente muy elevado y del hecho de que el entorno del jugador cuando éste se dedica al juego se caracteriza, en general, por el aislamiento, el anonimato y una falta de control social.

129. Por tanto, se admite que estos juegos pueden favorecer el desarrollo de la adicción al juego y la realización de gastos excesivos, especialmente entre los jóvenes y las personas con una propensión especial al juego.

130. En consecuencia, estas características particulares justifican que un Estado miembro se dote de los medios para conseguir un control efectivo de las condiciones en las que el operador económico autorizado a explotar tales juegos en su territorio ejerce realmente sus actividades. Como el Gobierno austriaco ha señalado, un Estado miembro tiene derecho a querer ser capaz de verificar que su normativa se cumple y, en su caso, poder oponerse a una decisión de dicho operador que sea contraria a sus obligaciones antes de que dicha decisión haya sido puesta en práctica y haya provocado consecuencias sociales perjudiciales.

131. En otras palabras, un Estado miembro tiene derecho a considerar que no le basta limitar la acción del titular del monopolio con normas muy precisas. También tiene derecho a querer ejercer un control exhaustivo del cumplimiento de dichas normas y dotarse de medios de acción que le permitan oponerse de manera preventiva a cualquier vulneración de las mismas.

132. Sin embargo, la particularidad de los juegos por Internet se debe también al hecho de que pueden ofrecerse totalmente a distancia. Su oferta, a diferencia de la oferta de los juegos de dinero tradicionales como los juegos de los casinos, no requiere, desde un punto de vista material, ninguna infraestructura en el territorio del Estado miembro de destino que las autoridades de dicho Estado puedan controlar.

133. Por tanto, en lo que respecta a los juegos en línea ofrecidos desde otro Estado miembro, las autoridades competentes del Estado miembro de destino no pueden llevar a cabo ellas mismas los controles y verificaciones que consideren necesario realizar en los locales en los que el prestador de servicios ejerce sus actividades. A este respecto, hay que señalar que, en el marco de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, ( ) que se aplica a los casinos que ofrecen juegos por Internet, ha dispuesto que los Estados miembros debían prever la posibilidad de efectuar controles in situ. A mi juicio, un Estado miembro está facultado para considerar que la protección de sus consumidores contra los riesgos de fraude y de incitación al gasto excesivo en juego justifica también este tipo de controles.

134. Ahora bien, como varios Estados miembros han señalado en la vista, no existe en la actualidad ningún instrumento de cooperación comunitario en virtud del cual el Estado miembro de establecimiento de un prestador de juegos en línea esté obligado a aportar a las autoridades competentes del Estado miembro de destino toda la asistencia técnica que éstas pudieran necesitar para efectuar controles del cumplimiento de su propia normativa. ( )

135. Además, no es razonable, en mi opinión, considerar que las autoridades del Estado miembro en cuyo territorio está establecido tal prestador de juegos pueden verificar de manera estricta y exhaustiva que dicho prestador respeta de manera escrupulosa y permanente las obligaciones a las que está sujeto en todos los Estados en los que está autorizado a explotar juegos de dinero, máxime cuando dichas obligaciones, a falta de armonización, difieren de un Estado miembro a otro, y pueden evolucionar en cada uno de ellos en cualquier momento.

136. Esta interpretación se impone con mayor razón cuando la actividad de tal prestador se ejerce en varios Estados, como parece ocurrir con bet-at-home.com Entertainment Ltd y bet-at-home.com Internationale Ltd, cuyo sitio Internet está disponible en español, alemán, griego, inglés, italiano, húngaro, neerlandés, polaco, eslovaco, turco y ruso.

137. Por otra parte, el principio de reconocimiento mutuo, que normalmente está destinado a aplicarse a falta de armonización para permitir el ejercicio de las libertades de circulación, no puede invocarse en el ámbito particular de los juegos por Internet. En efecto, como se ha indicado ya, es jurisprudencia consolidada que, debido a las dificultades prácticas que plantea el ejercicio de un control efectivo y exhaustivo de la actividad de un prestador de juegos en línea, los controles efectuados en el Estado en que está establecido pueden ser considerados insuficientes por los demás Estados miembros. ( )

138. En la vista, se planteó la cuestión de si no bastaría exigir al prestador de juegos por Internet que instalase en el Estado miembro de destino el servidor que le permite ofrecer dichos juegos en el territorio de éste. El Gobierno belga respondió que tal exigencia podía resultar insuficiente cuando el servidor se utiliza desde otro Estado miembro y todas las decisiones relativas a dicha utilización se toman en dicho Estado.

139. Teniendo en cuenta los distintos elementos de apreciación que han sido expuestos en el marco del presente asunto, no considero que el requisito examinado sea desproporcionado. A mi juicio, un Estado miembro puede estimar que podrá ejercer mejor un control estricto y eficaz de un prestador de juegos por Internet, que le permita, en su caso, oponerse a la ejecución de una decisión contraria a su normativa, si dicho prestador tiene su domicilio social en su territorio.

140. A mi juicio, debe tenerse en cuenta un último argumento en el marco del examen de la proporcionalidad de este requisito.

141. Se ha indicado que la conformidad de un monopolio con el Derecho comunitario está supeditada al requisito de que dicho monopolio persiga conseguir un nivel de protección elevado del orden público y de los consumidores y que esté acompañado de un marco normativo que garantice la realización de dichos objetivos y un control exhaustivo del Estado miembro correspondiente. Estas exigencias se imponen lógicamente en virtud del sistema de las libertades de circulación, ya que un monopolio de explotación constituye una medida muy restrictiva de dichas libertades.

142. Por tanto, estimo que es coherente con esta exigencia permitir a un Estado miembro, en el ámbito específico de los juegos por Internet, que exija al titular de dicho monopolio tener su domicilio social en su territorio porque esta medida le permite ejercer un control del respeto por dicho operador de su política de protección de los consumidores contra el fraude y la adicción al juego mucho más eficaz que si este último ejerciera su actividad desde otro Estado miembro.

143. En la vista, los propios inculpados, los Sres. Dickinger y Ömer, invocaron también el hecho de que las sociedades que ofrecen los juegos de que se trata estaban establecidas en el territorio maltés e integradas por personas todas ellas residentes en Malta, como prueba, entre otras, de que el control que ejerce seriamente es real y efectivo. Por ello, no se entiende por qué los mismos requisitos establecidos para los mismos fines serían condenables por el hecho de serlo por la República de Austria.

144. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que declare que el artículo 49 CE no se opone a que un Estado miembro exija a la sociedad de capital a la que ha concedido el monopolio de explotación de juegos por Internet en su territorio que tenga su domicilio social en éste.

5. Prohibición de constituir sucursales en otro Estado miembro

145. La prohibición de constituir sucursales en el extranjero, en la medida en que prohíbe dicha creación en otro Estado miembro, constituye la negación explícita de uno de los derechos conferidos expresamente a una sociedad con domicilio social en el territorio de un Estado miembro por los artículos 43 CE y 48 CE. De este modo, dicha prohibición puede hacer menos atractivo el ejercicio del monopolio de explotación de juegos por Internet en Austria y disuadir así a una sociedad establecida en otro Estado miembro de presentarse como candidato para la concesión de dicho monopolio.

146. En sus observaciones escritas, el Gobierno austriaco se limitó a indicar que la prohibición examinada no hace más que aplicar la idea de que corresponde a cada Estado miembro regular la explotación de los juegos de dinero en su territorio.

147. A mi juicio, esta explicación no puede considerarse un motivo de restricción válido.

148. Es cierto que el derecho a explotar juegos de dinero en un Estado miembro depende de la facultad de apreciación de dicho Estado. Sin embargo, incumbe a cada Estado miembro decidir al respecto y, en su caso, adoptar las medidas destinadas a garantizar el cumplimiento de su legislación. Si un Estado miembro decide abrir su mercado de juegos de dinero a los operadores privados, cualquier sociedad legalmente establecida en un Estado miembro tiene derecho a querer entrar en dicho mercado y a presentarse, en su caso, al procedimiento de autorización establecido por dicho Estado.

149. Por tanto, el Gobierno austriaco no puede prohibir válidamente a un operador económico, al que ha concedido el monopolio de explotación de los juegos por Internet en su territorio, que ejerza la misma actividad por medio de una sucursal en otro Estado miembro sin explicar por qué motivo dicha prohibición es necesaria para lograr objetivos legítimos como la protección del orden público y de los consumidores, perseguidos por su propia normativa.

150. Asimismo, es necesario que dicha prohibición persiga estos objetivos de manera coherente y sistemática. En el presente asunto sería posible albergar dudas sobre la coherencia de dicha medida si ésta sólo prohibiera la creación de una sucursal y no la de una filial. Por último, la prohibición de constituir sucursales en el extranjero debe ser proporcionada a los objetivos perseguidos.

151. En la medida en que, en el presente asunto, los debates se han centrado en la validez de un monopolio de explotación en materia de juegos por Internet y del requisito relativo a la presencia del domicilio social en el territorio nacional, no cabe excluir que el Gobierno austriaco pueda invocar ante el juez nacional elementos de justificación del requisito examinado.

152. Por ello, propongo al Tribunal de Justicia que deje a este último la tarea de apreciar la validez de dicho requisito y que responda que el artículo 43 CE se opone a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual la empresa titular del monopolio de explotación de juegos por Internet en su territorio está sujeta a la prohibición de constituir sucursales en otro Estado miembro, a menos que este requisito esté válidamente justificado por una razón imperiosa de interés general y que sea proporcionado a dicho objetivo.

D. Comportamiento del titular del monopolio

153. Mediante su primera cuestión, letra b), el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si un monopolio de explotación de juegos por Internet puede estar justificado cuando el titular de dicho monopolio lleva a cabo una política expansionista mediante publicidad intensa.

154. El Tribunal de Justicia ha respondido a una cuestión similar, en particular, en las sentencias antes citadas Ladbrokes Betting & Gaming y Ladbrokes International, y Stoß y otros.

155. De dichas sentencias resulta que el hecho de que el titular de un monopolio de explotación lleve a cabo una política de expansión y haga publicidad de sus juegos no es necesariamente incompatible con la existencia de tal monopolio ni del objetivo de protección de los consumidores contra una incitación excesiva al juego.

156. De la jurisprudencia se desprende que un Estado miembro está facultado para autorizar al titular de un monopolio de explotación de juegos por Internet a llevar a cabo una política de expansión y a hacer una cierta publicidad de éstos si se demuestra que los juegos en línea ilegales presentan una dimensión suficientemente importante, de modo que dicha expansión y dicha publicidad resultan necesarias para encauzar a los jugadores hacia el circuito legal. ( )

157. Así, un Estado miembro que se vea confrontado a un gran número de sitios Internet no autorizados que ofrezcan juegos de dinero puede legítimamente permitir al titular del monopolio de explotación de juegos en línea en su territorio realizar una publicidad de cierta amplitud y que sea suficientemente atractiva para reconducir a los consumidores a los juegos autorizados.

158. Por tanto, cuando un Estado miembro pretende simultáneamente proteger a los consumidores contra una incitación excesiva al juego y combatir el fraude y el juego clandestino, la cuestión de si su normativa persigue dichos objetivos de manera coherente y sistemática debe apreciarse con respecto a estos distintos objetivos considerados en su conjunto. ( )

159. En consecuencia, una política de expansión controlada, apoyada por una publicidad de cierta envergadura destinada a atraer a los jugadores hacia el circuito legal, no debe ser considerada, por principio, incompatible con el objetivo de proteger a los consumidores contra una incitación excesiva al juego, aunque puedan parecer opuestos. ( ) Es preciso que la acción del titular del monopolio, tal como está delimitada por el Estado miembro correspondiente, trate de encontrar un justo equilibrio entre la persecución de todos estos objetivos.

160. Por consiguiente, incumbe al órgano jurisdiccional nacional examinar si la política de expansión llevada a cabo por el titular del monopolio y su publicidad, en su amplitud y su naturaleza, se mantienen dentro de los límites necesarios para encauzar a los jugadores hacia el circuito legal y continúan siendo compatibles con el objetivo de protección de los consumidores contra una incitación excesiva al juego. ( )

161. Por lo tanto, propongo que se responda a la cuestión examinada que un monopolio de explotación de juegos por Internet puede estar justificado aun cuando el titular de dicho monopolio lleve a cabo una política expansiva mediante publicidad intensa cuando dicha expansión y dicha publicidad sean necesarias para encauzar a los jugadores hacia los juegos en línea autorizados y no tengan una amplitud y una naturaleza inconciliables con la protección de los consumidores contra una incitación al gasto excesivo en juego.

IV. Conclusión

162. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bezirksgericht Linz:

«1) Una normativa de un Estado miembro que sanciona penalmente al infractor de un monopolio de explotación de juegos de dinero, como el monopolio de explotación de las loterías electrónicas previsto por el Derecho austriaco, debe ser conforme a las libertades de circulación, en particular al artículo 49 CE, aunque el Derecho penal sea competencia de los Estados miembros.

2) El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que la circunstancia de que un prestador de juegos por Internet utilice medios materiales de comunicación, como un servidor y una centralita telefónica, situados en el Estado miembro de destino y proporcionados por una tercera empresa no excluye, en sí misma, la aplicación de las disposiciones del Tratado CE sobre la libre prestación de servicios.

Sin embargo, el artículo 49 CE no podría invocarse si resultase que, en las circunstancias del presente asunto, las filiales maltesas tienen un carácter meramente artificial destinado a permitir a su sociedad matriz austriaca eludir la prohibición de explotar juegos en línea en Austria.

El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que una normativa de un Estado miembro que prohíbe a prestadores establecidos en el territorio nacional proporcionar a sociedades establecidas en otro Estado miembro los medios materiales para ofrecer juegos por Internet a las personas que residen en su territorio, constituye una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido de dicho artículo.

3) El artículo 49 CE no se opone a que un Estado miembro exija a la sociedad de capital a la que ha concedido el monopolio de explotación de juegos por Internet en su territorio que tenga su domicilio social en éste.

El artículo 43 CE se opone a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual la empresa titular de dicho monopolio está sujeta a la prohibición de crear sucursales en otro Estado miembro, a menos que este requisito esté válidamente justificado por una razón imperiosa de interés general y que sea proporcionado a dicho objetivo.

4) Un monopolio de explotación de juegos por Internet puede estar justificado aun cuando el titular de dicho monopolio lleve a cabo una política expansiva mediante publicidad intensa cuando dicha expansión y dicha publicidad sean necesarias para encauzar a los jugadores hacia los juegos en línea autorizados y no tengan una amplitud y una naturaleza inconciliables con la protección de los consumidores contra una incitación excesiva al juego.»