Asunto T-336/07

Telefónica, S.A., y Telefónica de España, S.A.,

contra

Comisión Europea

«Competencia — Abuso de posición dominante — Mercados españoles de acceso a Internet de banda ancha — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 82 CE — Fijación de los precios — Estrechamiento de márgenes — Definición de los mercados — Posición dominante — Abuso — Cálculo de la compresión de márgenes — Efectos del abuso — Competencia de la Comisión — Derecho de defensa — Subsidiariedad — Proporcionalidad — Seguridad jurídica — Cooperación leal — Principio de buena administración — Multas»

Sumario de la sentencia

[Reglamentos del Consejo no 17, art. 15, ap. 2, párr. 1, y (CE) no 1/2003, art. 23, ap. 2]

Del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General resulta que todo escrito de interposición de la demanda debe indicar el objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados. La función puramente probatoria e instrumental de los anexos implica que, en la medida en que éstos incluyan razones de Derecho en las que se funden algunos de los motivos invocados en la demanda, tales razones deben figurar en el propio texto de ésta o, al menos, quedar suficientemente identificadas en dicho escrito. Por ello, la demanda debe concretar en qué consiste el motivo sobre el que se apoya el recurso, de tal manera que su simple mención abstracta no cumple los requisitos exigidos por el Reglamento de Procedimiento. Por consiguiente, los anexos no pueden servir para desarrollar un motivo expuesto de forma sucinta en la demanda mediante la formulación de imputaciones o alegaciones que no figuren en ésta. Esta interpretación del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General se aplica también a los requisitos de admisibilidad de la réplica, destinada, a tenor de lo establecido en el artículo 47, apartado 1, del mismo Reglamento, a completar la demanda. En consecuencia, los anexos de la demanda y de la réplica únicamente se tomarán en consideración en la medida en que apoyen o completen los motivos o alegaciones expresamente invocados por las demandantes en el cuerpo de sus escritos procesales y siempre que sea posible determinar con precisión cuáles son los elementos contenidos en dichos anexos que apoyan o completan los citados motivos y alegaciones. (véanse los apartados 58 a 61 y 63)

En el contexto de un procedimiento por infracción de las normas de la Unión sobre la competencia, la falta de comunicación de un documento a una empresa sólo constituye una vulneración de su derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestre, por una parte, que la Comisión se basó en dicho documento para fundamentar su imputación relativa a la existencia de una infracción y, por otra, que dicha imputación únicamente puede acreditarse mediante el citado documento. Si existieran otras pruebas documentales de las que las partes hubieran tenido conocimiento durante el procedimiento administrativo que apoyen específicamente las conclusiones de la Comisión, la supresión como medio de prueba del documento de cargo no comunicado no desvirtuaría el fundamento de las imputaciones que se formulan en la decisión impugnada. De este modo, incumbe a la empresa afectada demostrar que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba de cargo un documento no comunicado en el que la Comisión se basó para incriminar a dicha empresa. (véase el apartado 78)

El principio de respeto del derecho de defensa exige, en particular, que el pliego de cargos dirigido por la Comisión a una empresa a la que pretende imponer una sanción por infracción de las normas en materia de competencia contenga los elementos esenciales de las imputaciones formuladas contra dicha empresa, como los hechos que se le reprochan, la calificación que se da a tales hechos y los elementos de prueba en los que se funda la Comisión, para que la referida empresa pueda formular eficazmente sus alegaciones en el procedimiento administrativo dirigido contra ella. Esta exigencia se cumple cuando la decisión de la Comisión no imputa a los interesados infracciones diferentes a las mencionadas en el pliego de cargos y cuando sólo tiene en cuenta los hechos sobre los que los interesados han tenido oportunidad de justificarse. No obstante, la decisión final de la Comisión no tiene que ser necesariamente una copia del pliego de cargos. Así, cabe admitir que se añadan extremos al pliego de cargos a la luz del escrito de contestación de las partes, cuyas alegaciones demuestren que pudieron efectivamente ejercer su derecho de defensa. La Comisión puede asimismo, en vista del procedimiento administrativo, revisar o añadir argumentos de hecho o de Derecho en defensa de los cargos que imputa. Así pues, el derecho de defensa sólo resulta vulnerado debido a una discordancia entre el pliego de cargos y la decisión final si alguna de las imputaciones formulada en tal decisión no hubiera sido expuesta en dicho pliego con claridad suficiente para dar a los destinatarios la oportunidad de defenderse. No es éste el caso cuando las diferencias alegadas entre el pliego de cargos y la decisión impugnada sólo se refieren a conductas sobre las que la empresa afectada ya había ofrecido explicaciones y que, por tanto, son ajenas a todo cargo nuevo. (véanse los apartados 80 a 82, 84 y 85)

A efectos de examinar la posición eventualmente dominante de una empresa en un mercado sectorial determinado, las posibilidades de competencia deben apreciarse en el contexto del mercado que agrupa al conjunto de productos que, en razón de sus características, son especialmente aptos para satisfacer necesidades permanentes y escasamente sustituibles por otros productos. Además, dado que la determinación del mercado de referencia sirve para evaluar si la empresa de que se trata tiene la posibilidad de impedir una competencia efectiva y de obrar, en buena medida, de forma independiente con respecto a sus competidores, a sus clientes y a los consumidores, no es posible, a estos efectos, limitarse únicamente al examen de las características objetivas de los productos en cuestión, sino que es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado. El concepto de mercado de referencia implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado. Se desprende también de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia que el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Desde una perspectiva económica, para la definición del mercado de referencia, la sustituibilidad por el lado de la demanda es el medio más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado producto, especialmente por lo que se refiere a sus decisiones en materia de fijación de precios. Además, la sustituibilidad por el lado de la oferta también puede tenerse en cuenta al definir mercados en los casos en que sus efectos son equivalentes a los de la sustituibilidad por el lado de la demanda en términos de eficacia y de respuesta inmediata. Esto requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a corto plazo, sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos, en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos. Así, respecto a los mercados mayoristas de acceso a Internet de banda ancha, la Comisión se ajusta a Derecho al llegar a la conclusión de que, en vista de las considerables inversiones necesarias para pasar del producto mayorista nacional al producto mayorista regional y del producto mayorista regional al acceso desagregado del bucle local así como del hecho de que tal migración exige mucho tiempo, no siendo ésta una opción viable para todo el territorio nacional y requiriendo una masa crítica mínima, y dado que existen diferencias funcionales entre los productos mayoristas nacional, regional y el acceso desagregado al bucle local, el acceso desagregado al bucle local no forma parte del mismo mercado que la oferta mayorista nacional y la oferta mayorista regional. Asimismo, la Comisión estima acertadamente que los productos mayoristas nacional y regional no pertenecen al mismo mercado dado que, teniendo en cuenta los costes asociados al hecho de pasar del producto mayorista nacional al producto mayorista regional, es poco probable, e ilógico desde el punto de vista económico, que los operadores que ya hayan invertido en el despliegue de una red soporten el coste de no utilizar esa red y decidan utilizar el producto mayorista nacional, que no les ofrece las mismas posibilidades en términos de control de la calidad de servicio del producto minorista que el producto mayorista regional. (véanse los apartados 111 a 113, 116, 127, 134, 139 y 143)

El carácter abusivo de una práctica tarifaria aplicada por una empresa verticalmente integrada en posición dominante en el mercado mayorista pertinente y que tiene como resultado la compresión de los márgenes de los competidores de dicha empresa en el mercado minorista no depende de que exista una posición dominante de dicha empresa en ese último mercado. Por consiguiente, para determinar la existencia de un abuso de posición dominante de una empresa en forma de estrechamiento de márgenes, la Comisión no debe demostrar que dicha empresa ocupa una posición de dominio tanto en el mercado mayorista como en el minorista. (véase el apartado 146)

La posible existencia de competencia en el mercado es un dato pertinente para apreciar la existencia de una posición dominante. No obstante, el hecho de que haya competencia, incluso fuerte, en un mercado determinado no excluye que pueda haber una posición dominante en ese mismo mercado, ya que dicha posición se caracteriza esencialmente por la capacidad de actuar sin necesidad de tener en cuenta, en su estrategia de mercado, esa competencia y sin sufrir, no obstante, los efectos perjudiciales de esa actitud. (véase el apartado 162)

Si bien la capacidad para imponer aumentos regulares de precios constituye, sin duda alguna, un elemento que puede indicar la existencia de una posición dominante, no supone de ningún modo un factor indispensable, puesto que la independencia de la que goza una empresa dominante en materia de precios deriva más de la capacidad para fijar estos últimos sin tener en cuenta la reacción de los competidores, de los clientes ni de los proveedores que de la capacidad de aumentarlos. (véase el apartado 166)

No se puede exigir, para demostrar la existencia de una práctica de estrechamiento de márgenes, que el precio mayorista cobrado a los competidores por el producto ascendente sea excesivo o que el precio minorista aplicado por el producto derivado tenga carácter predatorio. A falta de toda justificación objetiva, la compresión de los márgenes puede constituir, en sí misma, un abuso en el sentido del artículo 82 CE. La compresión de los márgenes resulta de la diferencia entre los precios de las prestaciones mayoristas y minoristas y no del nivel de dichos precios como tales. En particular, dicha compresión puede resultar no sólo de un precio anormalmente bajo en el mercado minorista, sino también de un precio anormalmente elevado en el mercado mayorista. Por lo demás, la Comisión puede considerar acertadamente que el criterio adecuado para demostrar el estrechamiento de márgenes consiste en determinar si un competidor con la misma estructura de costes que la del negocio descendente de la empresa verticalmente integrada podría ofrecer servicios en sentido descendente sin incurrir en pérdidas si dicha empresa verticalmente integrada tuviese que pagar el precio de acceso ascendente cobrado a sus competidores, refiriéndose a los costes de la empresa en cuestión, sin efectuar un estudio de los márgenes de los principales operadores alternativos en el mercado de que se trata. En efecto, al objeto de apreciar la licitud de la política de precios aplicada por una empresa que ocupa una posición dominante, es preciso referirse, en principio, a determinados criterios de precios basados en los costes contraídos por la propia empresa dominante y en la estrategia de ésta. En particular, por lo que respecta a una práctica tarifaria que tiene como efecto una compresión de los márgenes, la utilización de tales criterios de análisis permite verificar si dicha empresa habría podido ser suficientemente eficiente para ofrecer sus servicios minoristas a los clientes finales sin recurrir a una venta a pérdida, en el supuesto de que se le hubiera obligado previamente a pagar las prestaciones intermedias a sus propios precios mayoristas. Dicho enfoque se justifica tanto más cuanto que, por una parte, también se ajusta al principio general de seguridad jurídica, dado que la toma en consideración de los costes de la empresa dominante permite a ésta apreciar la legalidad de su propio comportamiento, de conformidad con la responsabilidad particular que le incumbe con arreglo al artículo 82 CE. En efecto, mientras que una empresa dominante sí conoce sus propios costes y tarifas, no conoce en principio los de sus competidores. Por otra parte, un abuso de exclusión afecta también a los competidores potenciales de la empresa dominante, a los que la perspectiva de una falta de rentabilidad podría disuadir de entrar en el mercado. Es cierto que no cabe excluir que los costes y los precios de los competidores puedan ser pertinentes para examinar la práctica tarifaria controvertida. No obstante, únicamente cuando no sea posible hacer referencia a los precios y costes de la empresa dominante, procederá examinar los de los competidores que operan en ese mismo mercado. (véanse los apartados 186, 187 y 190 a 194)

Al aplicar el análisis de estrechamiento de márgenes, no se puede reprochar a la Comisión que examine la existencia de un estrechamiento de márgenes para cada producto de la empresa afectada por separado, ya que los operadores alternativos utilizarían una combinación óptima de productos que les permita ahorrar costes cuando dichos productos formen parte de otro mercado distinto del mercado de que se trata. En efecto, el artículo 82 CE prohíbe en particular a una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado determinado llevar a cabo prácticas tarifarias que provoquen la expulsión de sus competidores igualmente eficaces, actuales o potenciales. El examen de tal posición exige una apreciación de las posibilidades de competencia en el mercado que agrupa al conjunto de productos que, en razón de sus características, son especialmente aptos para satisfacer necesidades permanentes y escasamente sustituibles por otros productos, sirviendo la determinación del mercado de referencia para valorar si la empresa de que se trata tiene la posibilidad de impedir una competencia efectiva en dicho mercado. Por otra parte, no cabe afirmar que un operador alternativo podría compensar las pérdidas sufridas como consecuencia del estrechamiento de márgenes en el producto mayorista mediante los ingresos procedentes de la utilización, en determinadas zonas geográficas más rentables, de otros productos de la empresa de que se trate que no fuesen objeto de un estrechamiento de márgenes y que perteneciesen a otro mercado. Sólo puede garantizarse un sistema de competencia no falseada si se asegura la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos. Pues bien, la igualdad de oportunidades implica que una empresa dominante en el sector de las telecomunicaciones y sus competidores al menos igual de eficientes se sitúen en pie de igualdad en el mercado minorista. No sucede así si los precios de los productos mayoristas pagados por los operadores alternativos a dicha empresa sólo pueden repercutirse en los precios de sus productos minoristas incurriendo en pérdidas. (véanse los apartados 200 a 204)

Para poder demostrar la existencia de una infracción del artículo 82 CE, basta con demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto. Así pues, debe existir el efecto contrario a la competencia de la práctica tarifaria en cuestión en el mercado, si bien éste no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un potencial efecto contrario a la competencia que sea de naturaleza tal que expulse a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante. A este respecto, no cabe afirmar que, dado el tiempo transcurrido entre el inicio de la conducta investigada y la adopción de una decisión por parte de la Comisión, no era adecuado llevar a cabo un análisis acerca de los efectos probables, al haber dispuesto la Comisión del tiempo necesario para verificar la existencia real de los supuestos efectos anticompetitivos vinculados a la conducta investigada. (véanse los apartados 268 y 272)

La existencia de la Directiva 2002/21, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, no afecta en absoluto a la competencia atribuida directamente a la Comisión por el artículo 3, apartado 1, del Reglamento no 17 y, desde el 1 de mayo de 2004, por el artículo 7, apartado 1, del Reglamento no 1/2003, para declarar la existencia de infracciones de los artículos 81 CE y 82 CE. Las normas en materia de competencia previstas por el Tratado completan, mediante el ejercicio de un control ex post, el marco regulador adoptado por el legislador de la Unión con el fin de regular ex ante los mercados de las telecomunicaciones. (véase el apartado 293)

Por lo que respecta a las relaciones que se establecen en el marco de los procedimientos tramitados por la Comisión en aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE, las modalidades de cumplimiento de la obligación de cooperación leal, que dimana del artículo 10 CE y a la cual debe atenerse la Comisión en sus relaciones con los Estados miembros, han sido precisadas en particular en los artículos 11 a 16 del Reglamento no 1/2003, pertenecientes a su capítulo IV, titulado «Cooperación». Tales disposiciones no contemplan expresamente la obligación de la Comisión de consultar a las autoridades nacionales de reglamentación. (véase el apartado 312)

Por lo que respecta a la cuestión de si una infracción se cometió deliberadamente o por negligencia y si, por tanto, puede sancionarse con una multa de conformidad con el artículo 15, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento no 17 y, desde el 1 de mayo de 2004, con el artículo 23, apartado 2, del Reglamento no 1/2003, este requisito se cumple cuando la empresa de que se trata no podía ignorar que su conducta era contraria a la competencia, tuviera o no conciencia de estar infringiendo las reglas de competencia del Tratado. Una empresa es consciente del carácter contrario a la competencia de su conducta cuando conoce los antecedentes de hecho que justifican tanto la declaración de la existencia de una posición dominante en el mercado de que se trate como la apreciación de la Comisión de una explotación abusiva de dicha posición. A este respecto, como operador económico diligente, una empresa que ocupa una posición dominante debe estar familiarizada con los principios que rigen la definición de los mercados en los asuntos de competencia y, en su caso, recurrir a un asesoramiento jurídico apropiado para valorar en la medida de lo posible, en las circunstancias del caso, las eventuales consecuencias de un determinado acto. Ello resulta especialmente cierto en el caso de los profesionales, habituados a tener que mostrar una gran prudencia en el ejercicio de sus actividades. Cabe esperar también de éstos que presten especial atención a la valoración de los riesgos que entraña dicho ejercicio. Además, un operador económico diligente no dudaría de que la posesión de cuotas de mercado significativas, aunque ésta no sea necesariamente ni en todos los casos el único indicio que determine la existencia de una posición dominante, tiene, no obstante, una importancia considerable que debe tener necesariamente en cuenta en relación con su posible conducta en el mercado. A este respecto, un operador histórico y poseedor de la única infraestructura significativa para el suministro de los productos mayoristas en el sector de las telecomunicaciones no puede ignorar que ocupa una posición dominante en los mercados pertinentes. Por consiguiente, la entidad de las cuotas de mercado que posee tal operador en los mercados de que se trata implica que su convicción de que no ocupa una posición dominante en dichos mercados sólo puede ser fruto o bien de un estudio insuficiente de la estructura de los mercados en los que opera, o bien de una negativa a tomar en cuenta esas estructuras. (véanse los apartados 319, 320 y 323 a 325)

El artículo 82 CE sólo se refiere a las prácticas contrarias a la competencia que hayan sido adoptadas por las empresas por iniciativa propia. Si una legislación nacional impone a las empresas una práctica contraria a la competencia o si crea un marco jurídico que elimina por sí mismo cualquier posibilidad de conducta competitiva por parte de las empresas, no se aplica el artículo 82 CE. En tal situación, la restricción de la competencia no se debe, como requiere esta disposición, a comportamientos autónomos de las empresas. En cambio, puede aplicarse el artículo 82 CE si se verifica que la legislación nacional mantiene la posibilidad de que la competencia sea obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas. Así, pese a la existencia de tal legislación, si una empresa en posición dominante verticalmente integrada dispone de margen de maniobra para modificar aunque sólo sea sus precios minoristas, le resulta imputable, únicamente por esa razón, el estrechamiento de márgenes. A este respecto, en cuanto a las políticas de precios de una empresa de telecomunicaciones que ocupa una posición dominante, suponiendo que una reducción de los precios precise de la intervención de la autoridad nacional de regulación del mercado de las telecomunicaciones y no pueda ser decidida libremente por la citada empresa, corresponde a tal empresa, en el marco de la responsabilidad especial que le incumbe como empresa que ocupa una posición dominante en el mercado de que se trata, presentar a dicha autoridad solicitudes de modificación de sus tarifas cuando éstas perjudiquen el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común. (véanse los apartados 328 a 330 y 335)

El cumplimiento por parte de una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado de las telecomunicaciones de la normativa española en materia de telecomunicaciones no la protege frente a una intervención de la Comisión con arreglo al artículo 82 CE. En efecto, en caso de que no se contemple expresamente una excepción en este sentido, el Derecho de la competencia se aplica a los sectores regulados. Así, no cabe excluir la aplicación de las normas de competencia puesto que las disposiciones sectoriales en cuestión contemplan la posibilidad de que conductas autónomas de las empresas puedan obstaculizar, restringir o falsear la competencia. (véanse los apartados 339 y 340)

El hecho de que la Comisión opte por no imponer una multa en ciertas decisiones debido al carácter relativamente nuevo de las infracciones comprobadas no confiere inmunidad a las empresas que cometan posteriormente el mismo tipo de infracciones. En efecto, en el contexto específico de cada asunto, la Comisión, en el ejercicio de su facultad de apreciación, decide sobre la oportunidad de imponer una multa para sancionar la infracción comprobada y preservar la eficacia del Derecho de la competencia. (véase el apartado 357)

Con arreglo al punto 1 A, párrafo primero, de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA, la Comisión debe, en el marco de la apreciación de la gravedad de la infracción, proceder a un examen de la repercusiones concretas sobre el mercado únicamente cuando dichas repercusiones puedan determinarse. (véase el apartado 389)

La dimensión del mercado geográfico afectado no es más que un criterio de los tres que son pertinentes, según las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA, para la valoración global de la gravedad de la infracción. Entre esos criterios interdependientes desempeña un papel primordial la naturaleza de la infracción. En cambio, la dimensión del mercado geográfico no es un criterio autónomo en el sentido de que sólo puedan recibir la calificación de «muy graves» las infracciones que afecten a la mayoría de los Estados miembros. Ni el Tratado CE, ni el Reglamento no 17, ni el Reglamento no 1/2003, ni las Directrices antes citadas, ni la jurisprudencia permiten considerar que sólo las restricciones geográficamente muy extensas puedan ser calificadas de «muy graves». Por consiguiente, la Comisión calificó acertadamente la infracción de «muy grave» a pesar de que el mercado geográfico afectado quedara circunscrito al territorio de un único Estado miembro. (véase el apartado 413)

Para apreciar la gravedad de una infracción con el fin de determinar el importe de la multa, la Comisión debe asegurar el carácter disuasorio de su actuación, sobre todo en el caso de infracciones especialmente perjudiciales para la consecución de los objetivos de la Unión. La disuasión debe ser a la vez específica y general. Al mismo tiempo que reprime una infracción individual, la multa se inscribe también en el marco de una política general dirigida a que las empresas respeten las normas de competencia. Por consiguiente, no cabe afirmar que haya habido violación del principio de individualización de las penas por el mero hecho de que la multa impuesta por la Comisión a una empresa, calculada teniendo en cuenta la situación particular de dicha empresa, pueda tener también un efecto disuasorio general respecto a otras empresas que estén tentadas de infringir las normas de competencia. (véase el apartado 433)

En materia de competencia, dado que el incremento de una multa en atención a la duración de la infracción se realiza mediante la aplicación de un determinado porcentaje al importe inicial de dicha multa, que se fija en función de la gravedad de la infracción, lo que, por tanto, ya refleja la distinta intensidad de ésta, no procede tener en cuenta una variación en la intensidad de la infracción durante el período de que se trata a la hora de aumentar este importe en función de la duración de la infracción. (véase el apartado 450)