CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR F.G. JACOBS

presentadas el 29 de noviembre de 2005 1( )

Asunto C‑368/04

Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH

contra

Finanzlandesdirektion für Tirol





Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH

contra

Finanzlandesdirektion für Steiermark





y





Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG

contra

Finanzlandesdirektion für Kärnten





1. La presente petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgerichtshof austriaco (Tribunal contencioso-administrativo) suscita varias cuestiones en el ámbito de las ayudas de Estado.

2. En 1996, Austria concedió a las empresas dedicadas a la producción de bienes corporales una devolución de los impuestos sobre la energía cuando el importe de dichos impuestos fuera superior al 0,35 % del valor neto de su producción, si bien no notificó la medida a la Comisión como ayuda. Cuando, en 2001, ( ) el Tribunal de Justicia declaró que dicha devolución constituía una ayuda porque no estaba a disposición de las empresas de servicios y era, por tanto, selectiva, la Comisión examinó la medida y decidió, en 2002, que, por lo que respecta al período comprendido entre 1996 y 2001, la ayuda era compatible con el mercado común; en ese momento, la Comisión no examinó si el umbral del 0,35 % podía dar lugar también a selectividad. Posteriormente, en 2004, volvió a examinar la ayuda, que se había ampliado entonces a las empresas de servicios, si bien en tal ocasión decidió que era selectiva debido al umbral del 0,35 %, que favorecía a las empresas que consumen más energía, y que no era compatible con el mercado común en relación con los ejercicios 2002 y 2003.

3. El litigio principal se deriva de las solicitudes de devolución presentadas por una serie de empresas de servicios en lo que respecta al período comprendido entre 1996 y 2001, durante el cual no había sido notificada la ayuda en su forma original.

4. En tales circunstancias, el órgano jurisdiccional nacional pregunta en esencia si, en relación con dicho período, el artículo 88 CE, apartado 3, se opone a la aplicación de la disposición que limita la devolución a los fabricantes de bienes corporales, aunque la Comisión declarara entonces que la ayuda es compatible con el mercado común por lo que respecta a dicho período, y, en tal caso, si el artículo 88, apartado 3, exige asimismo que la devolución se conceda a aquellos que fueron excluidos de la ayuda, incluso cuando sus solicitudes se presentaron después de la declaración de compatibilidad de la Comisión.

5. La cuestión de la capacidad de la Comisión para aprobar la ayuda con carácter retroactivo se plantea, pues, expresamente. Además, procederá examinar la función de los órganos jurisdiccionales nacionales al garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de ayudas de Estado, en particular si pueden declarar lícita una ayuda ilícita ordenando que se conceda de manera no selectiva y, de ser así, con sujeción a qué requisitos o limitaciones. Por último, en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia se ha planteado la cuestión de si la Decisión de 2004 de la Comisión afecta de algún modo a su Decisión de 2002.

Normativa comunitaria en materia de ayudas de Estado

6. En virtud del artículo 87 CE, apartado 1, ( ) salvo que en el Tratado se disponga otra cosa, «serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».

7. Sin embargo, algunos tipos de ayuda son automáticamente compatibles con arreglo al artículo 87 CE, apartado 2, y otros tipos, determinados en el artículo 87 CE, apartado 3, podrán considerarse compatibles con el mercado común. Entre estos últimos, el artículo 87 CE, apartado 3, letra c), enumera «las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común». ( )

8. El artículo 88 CE, apartado 1, dispone que la Comisión examinará todas las medidas de ayudas de Estado concedidas a las empresas. En virtud del artículo 88 CE, apartado 2, después de haber dado a las partes interesadas la posibilidad de presentar sus observaciones, la Comisión podrá, en función de la opinión a la que llegue, exigir a un Estado miembro que suprima o modifique una ayuda determinada.

9. El artículo 88 CE, apartado 3, dispone:

«La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 87, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.»

10. El Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo ( ) codifica la práctica para la aplicación del artículo 88 CE. Entró en vigor el 16 de abril de 1999.

11. Los artículos 2 a 9 de dicho Reglamento versan sobre el procedimiento aplicable a las ayudas notificadas. Cuando la Comisión alberga dudas acerca de la compatibilidad de una medida de ayuda con el mercado común, debe iniciar un procedimiento de investigación formal, regulado en los artículos 6 y 7. Si llega a la conclusión de que la ayuda no es compatible con el mercado común, deberá adoptar una «decisión negativa».

12. Los artículos 10 a 15 tratan del procedimiento aplicable a las ayudas ilegales, es decir, en este contexto, ayudas aplicadas en contravención del artículo 88 CE, apartado 3. A tenor del artículo 10, apartados 1 y 2, del Reglamento, cuando la Comisión posea información procedente de cualquier fuente relativa a una presunta ayuda ilegal, deberá proceder a su examen sin demora. En caso necesario, solicitará información al Estado miembro interesado. Cuando proceda, en virtud del artículo 13, apartado 1, el examen deberá dar lugar al inicio de un procedimiento de investigación formal regulado en los artículos 6 y 7.

13. Si la Comisión adopta una decisión negativa en dichas circunstancias, deberá exigir al Estado miembro la recuperación de la ayuda, de conformidad con el artículo 14, a menos que la recuperación fuera contraria a un principio general del Derecho comunitario.

Procedimiento nacional y antecedentes

14. Con efectos a partir del 1 de junio de 1996, Austria estableció de manera simultánea i) impuestos sobre el suministro y el consumo de electricidad y gas natural y ii) un procedimiento mediante el cual las empresas consumidoras podían solicitar la devolución de una parte de su carga fiscal que sobrepasara el 0,35 % del valor neto de la producción. Sin embargo, el derecho a solicitar la devolución estaba limitado a las empresas dedicadas con carácter principal a la producción de bienes corporales. ( ) Me referiré a dicho régimen como «el sistema inicial».

15. Las autoridades austriacas no consideraron el sistema inicial como una ayuda de Estado y, por tanto, no lo notificaron a la Comisión de conformidad con el artículo 88 CE, apartado 3.

16. El 10 de marzo de 1999, el Verfassungsgerichtshof austriaco (Tribunal Constitucional), obligado a decidir sobre la legalidad de las resoluciones por las que se denegó la concesión de una devolución a una serie de empresas dedicadas con carácter principal a la prestación de servicios, planteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales, en las que preguntaba si el sistema inicial constituía una ayuda de Estado.

17. El 8 de noviembre de 2001, el Tribunal de Justicia dictó sentencia en dicho asunto y declaró, en esencia, que una disposición que establece una devolución de los impuestos sobre la energía no constituye una ayuda de Estado si se aplica a todas las empresas, si bien debe considerarse como tal si se aplica sólo a las empresas respecto de las que conste que se dedican con carácter principal a la producción de bienes corporales. ( )

18. Dicha sentencia dio lugar a una serie de hechos.

19. En primer lugar, el 13 de diciembre de 2001, el Verfassungsgerichtshof revocó las resoluciones por las que se denegó la concesión de una devolución, en relación con el período entre 1996 y 2001, a una serie de partes, entre ellas las dos primeras demandantes en el litigio que ha dado lugar a la presente petición de decisión prejudicial. De la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke concluyó que estaba permitido conceder devoluciones a las empresas dedicadas a la producción, pero no lo estaba el denegarlas a otras empresas basándose en la disposición que las excluía, que debía anularse como la única parte del sistema cuya aplicación estaba prohibida por el artículo 88 CE, apartado 3, como consecuencia de la falta de notificación.

20. En segundo lugar, mediante escritos de 15 de enero y de 1 de marzo de 2002 en respuesta a un requerimiento oficial, Austria facilitó a la Comisión datos del sistema inicial. Tras su examen, la Comisión adoptó una Decisión el 22 de mayo de 2002 (en lo sucesivo, «Decisión de 2002»). ( ) Señaló que era evidente que el sistema era selectivo y que, por tanto, constituía una ayuda, puesto que sólo se aplicaba a las empresas dedicadas a la producción; ( ) por consiguiente, la Comisión no examinó expresamente si dicho sistema era también selectivo a resultas del umbral del 0,35 %. La Comisión examinó entonces el fundamento de la ayuda a la luz de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente de 1994, ( ) y concluyó, en particular, que el sistema inicial era compatible con el apartado 3.4 de dichas Directrices, ( ) por cuanto puede autorizarse la reducción temporal de nuevos impuestos ecológicos, siempre que sea necesario para compensar una pérdida de competitividad, especialmente a escala internacional. Por tanto, la Comisión –pese a «lamentar» que la ayuda se hubiera concedido vulnerando el artículo 88 CE, apartado 3– declaró el sistema inicial compatible con el artículo 87 CE, apartado 3, letra c). Se declaró expresamente que dicha apreciación abarcaba el período comprendido entre el 1 de junio de 1996 y el 31 de diciembre de 2001.

21. En tercer lugar, el 8 de octubre de 2002, si bien con efectos a partir del 1 de enero de 2002, las autoridades austriacas modificaron el sistema inicial, de modo que se suprimió la limitación por la cual sólo las empresas dedicadas a la producción tenían derecho a solicitar la devolución (en lo sucesivo, «sistema modificado»). ( ) La modificación fue notificada a la Comisión, la cual, el 30 de abril de 2003, informó a Austria de su decisión de iniciar un procedimiento de investigación.

22. Las demandantes en el litigio que ha dado lugar a la presente petición de decisión prejudicial son todas ellas empresas cuya actividad principal es la prestación de servicios.

23. Las dos primeras, Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (en lo sucesivo, «TAL») y Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH (en lo sucesivo, «Planai»), eran partes en el litigio anterior sustanciado ante el Verfassungsgerichtshof. Por tanto, dicho tribunal revocó, en su sentencia de 13 de diciembre de 2001, las resoluciones por las que se les denegó la concesión de devoluciones de los impuestos sobre la energía en relación con los períodos comprendidos entre 1996 y 1998 y 1996 y 1997, respectivamente. En consecuencia, dichas demandantes presentaron nuevas solicitudes de devolución ante sus autoridades tributarias respectivas, si bien éstas fueron desestimadas en virtud de la Decisión de 2002. Las autoridades tributarias consideraron en esencia que dicha Decisión había modificado, con carácter retroactivo y fuerza vinculante, el contexto jurídico en el que se basaba la sentencia del Verfassungsgerichtshof, que había dejado, por tanto, de ser pertinente a este respecto.

24. La tercera demandante, Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Gerlitzen»), solicitó, en septiembre de 2002, una devolución en relación con los ejercicios 1999 a 2001; su solicitud fue desestimada de manera similar.

25. Planai y Gerlitzen impugnaron dichas resoluciones denegatorias ante el Verfassungsgerichtshof, que consideró que ya no había ninguna ilegalidad manifiesta sobre la que pudiera pronunciarse, pero que, a instancias de las demandantes, remitió los asuntos al Verwaltungsgerichtshof. ( ) TAL, por su parte, recurrió directamente ante el Verwaltungsgerichtshof, el cual, el 12 de agosto de 2004, planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se opone la prohibición de ejecución establecida en el artículo 88 CE, apartado 3, a la aplicación de una disposición legislativa nacional que excluye de la devolución de los impuestos sobre la energía a las empresas respecto de las cuales no conste que se dedican con carácter principal a la producción de bienes corporales y que, en consecuencia, procede calificar de ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, cuando tal disposición tampoco fue notificada a la Comisión antes de su entrada en vigor, si la Comisión ha declarado, de conformidad con el artículo 87 CE, apartado 3, la compatibilidad de la ayuda con el mercado común en relación con un período anterior y la solicitud de devolución versa sobre los impuestos correspondientes a dicho período?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, en un caso de este tipo, ¿exige la prohibición de ejecución que se proceda a la devolución también en aquellos supuestos en los que solicitudes de las empresas de servicios se presentaron después de la adopción por la Comisión de la Decisión, en relación con períodos de referencia anteriores a tal fecha?»

26. Sin embargo, entretanto, el 9 de marzo de 2004, la Comisión había adoptado otra Decisión sobre la compatibilidad del sistema modificado en relación con los ejercicios 2002 y 2003 (en lo sucesivo, «Decisión de 2004»). ( )

27. La Comisión estimó que el sistema era selectivo y que, por tanto, constituía una ayuda, ya que, pese a que en teoría era aplicable a todas las empresas que alcanzaran el umbral del 0,35 % del valor neto de la producción, en realidad estaba hecha a medida de las empresas con elevado consumo energético; tampoco se ajustaba a la lógica interna del impuesto sobre la energía. ( )

28. La Comisión apreció la ayuda a la luz de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente de 2001, ( ) en particular, sus apartados 45, 46 ( ) y 51 a 53, ( ) y consideró que la ayuda no se ajustaba a las Directrices. No había ninguna prueba de que el impuesto tuviera una repercusión positiva apreciable en lo que respecta a la protección medioambiental ni de que la devolución hubiera pasado a ser necesaria como consecuencia de un cambio significativo en las condiciones económicas que dejara a las empresas afectadas en una situación competitiva especialmente difícil; el impuesto no había sido incrementado de manera significativa; la devolución no estaba limitada al 50 % de los costes adicionales ni era decreciente; por último, no había pruebas de que las empresas abonaran una parte significativa del impuesto. ( )

29. Por ello, la Comisión declaró que el sistema modificado era incompatible con el mercado común y exigió a Austria que lo suprimiera.

30. No obstante, conforme al artículo 14, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999, no exigió la recuperación de la ayuda en la medida en que ello podía vulnerar expectativas legítimas. En particular, declaró que «cabe imaginar que [...] el texto de la respuesta del Tribunal de Justicia [...] en la sentencia Adria-Wien podría haber dado lugar a que algunos beneficiarios de la ayuda concluyeran de buena fe que las medidas nacionales en cuestión presentadas ante un órgano jurisdiccional nacional fueran selectivas, por lo que dejarían de constituir ayuda estatal si se hiciera extensivo su beneficio a otros sectores distintos de la producción de bienes corporales.» ( )

31. En sus observaciones escritas y orales, TAL, Planai, Austria y la Comisión abordaron no sólo las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional nacional (o las que las partes consideran que deberían haberse planteado), sino también la importancia de la Decisión de 2004 de la Comisión relativa al sistema modificado.

Apreciación

32. Del resumen anterior cabe apreciar que las cuestiones expresamente suscitadas en el presente asunto están condicionadas, en cierta medida, por otras cuestiones subyacentes.

33. A mi juicio, es importante tener presente la cuestión principal para la que el Verwaltungsgerichtshof necesita una respuesta en el marco del litigio que se sustancia ante él: como cuestión de Derecho comunitario, ¿en qué medida se permite o es necesario no aplicar la disposición nacional que limita el derecho a la devolución a las empresas productoras de bienes corporales?

34. Propongo examinar esta cuestión en varios pasos.

Posición antes de la Decisión de 2002

35. El primer paso es analizar cuál era la posición durante el período comprendido entre la creación del sistema inicial y la adopción de la Decisión de 2002.

36. Durante todo ese período, las devoluciones concedidas con arreglo al sistema inicial constituyeron ayudas no notificadas.

37. En consecuencia, el artículo 88 CE, apartado 3, se oponía a que las autoridades austriacas aplicaran la ayuda.

38. Éstas, no obstante, lo hicieron, por creer que se trataba de una medida general.

39. Una vez que la sentencia del Tribunal de Justicia Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke hubo determinado que la devolución era efectivamente selectiva y que, por tanto, constituía una ayuda de Estado, el modo de proceder normal de las autoridades austriacas debería haber sido recuperarla.

40. No lo hicieron así, si bien se incoó un procedimiento en los tribunales austriacos antes de que la Comisión examinase la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.

41. En tales circunstancias, como el Tribunal de Justicia recordó en la sentencia Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke, ( ) la intervención de los órganos jurisdiccionales nacionales en el sistema de control de las ayudas de Estado se debe al efecto directo reconocido a la prohibición de ejecución de los proyectos de ayuda establecida por el artículo 88 CE, apartado 3, última frase. Dichos órganos jurisdiccionales deben garantizar a los justiciables que extraerán todas las consecuencias, conforme al Derecho nacional, de la violación de dicha disposición, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que conlleven la ejecución de las medidas de ayuda, como a la devolución de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición o eventuales medidas provisionales.

42. O, como el Tribunal de Justicia lo expresó más recientemente en la sentencia Streekgewest: ( )

«Incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales proteger los derechos de los justiciables frente a un posible incumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de la prohibición de ejecución de las ayudas. Tal incumplimiento, invocado por los justiciables que puedan alegarlo y constatado por los órganos jurisdiccionales nacionales, debe conducir a que éstos deduzcan de él todas las consecuencias conforme a su Derecho nacional.»

43. Tales declaraciones se basan en la posición sumamente clara de que el artículo 88 CE, apartado 3, última frase, constituye «la salvaguardia del mecanismo de control establecido por este artículo, el cual, a su vez, es esencial para garantizar el funcionamiento del mercado común». ( )

44. Por tanto, en el período anterior a la adopción de la Decisión de 2002, incumbía a los órganos jurisdiccionales austriacos proteger los derechos de los justiciables, extrayendo las conclusiones pertinentes del hecho de que el sistema inicial se aplicó en vulneración del artículo 88 CE, apartado 3, y adoptando todas las medidas consiguientes conforme al Derecho nacional.

45. Sin embargo, la cuestión que ha de dilucidarse en el presente asunto es cómo deben actuar esos órganos jurisdiccionales ahora y, a este respecto, debe examinarse qué efectos pueden haber tenido las Decisiones de la Comisión de 2002 y 2004.

Efecto de la Decisión de 2002

46. Por tanto, la siguiente cuestión es si, como las autoridades tributarias austriacas parecen considerar, la Decisión de 2002 de la Comisión por la que se declara el sistema inicial compatible con el mercado común, en virtud del artículo 87 CE, apartado 3, letra c), en relación con el período comprendido entre el 1 de junio de 1996 y el 31 de diciembre de 2001, afectó a la situación jurídica derivada del hecho de que el sistema se aplicó en contravención del artículo 88 CE, apartado 3.

47. De la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que la respuesta debe ser negativa.

48. Cuando la Comisión tiene conocimiento de una ayuda de Estado que no ha sido notificada, debe examinar la compatibilidad de la ayuda con el mercado común y no está facultada para declararla incompatible basándose únicamente en que no se cumplió la obligación de notificación. ( )

49. Sin embargo, por lo que respecta a la decisión que la Comisión adopte en tales circunstancias, «so pena de vulnerar el efecto directo de la última frase del apartado 3 del artículo [88] del Tratado y de ignorar los intereses de los justiciables que, como antes se ha dicho, los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la función de proteger, dicha decisión definitiva de la Comisión no tiene como consecuencia regularizar, a posteriori, los actos de ejecución que eran inválidos por haber sido adoptados incumpliendo la prohibición prevista en este artículo. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar, por parte del Estado miembro interesado, la inobservancia de la última frase del apartado 3 de dicho artículo, y la privaría de su eficacia». ( )

50. Efectivamente, si, en relación con un plan de ayudas determinado, compatible o no con el mercado común, el incumplimiento del artículo 88 CE, apartado 3, no conllevara mayor riesgo o sanción que el cumplimiento, el incentivo para que los Estados miembros lo notificaran y esperaran una decisión de compatibilidad resultaría enormemente reducido, como lo sería, en consecuencia, el alcance del control de la Comisión.

51. Esta conclusión necesaria que se desprende del régimen de las normas sobre ayudas de Estado en el Tratado no se pone, a mi juicio, en duda por la afirmación del Tribunal de Primera Instancia en la sentencia RJB Mining ( ) de que la obligación de la Comisión de efectuar un examen a posteriori exige que se responda afirmativamente a la pregunta de si dicha institución está facultada para aprobar a posteriori una ayuda abonada antes de haber sido autorizada. Dicha afirmación, pese a que se refería a la situación con arreglo a lo que hoy es el artículo 88 CE, apartado 3, sólo se efectuó a título ilustrativo, ya que la cuestión que el Tribunal de Primera Instancia debía abordar versaba sobre las diferentes normas con arreglo al Tratado CECA y el código de las intervenciones de los Estados miembros en favor de la industria del carbón adoptado en virtud de dicho Tratado. No considero que dicha afirmación pueda prevalecer sobre las sumamente claras consideraciones jurídicas del Tribunal de Justicia, que constituyen un corolario necesario para la efectividad de la prohibición recogida en el artículo 88 CE, apartado 3.

52. No obstante, cabría preguntarse a qué finalidad responde la exigencia de que la Comisión llegue a una decisión sobre la compatibilidad de una ayuda no notificada, si dicha decisión no puede subsanar la ilicitud inicial que conlleva la falta de notificación.

53. En primer lugar, si la ayuda es de carácter continuo, la decisión, con independencia de su contenido, producirá plenos efectos en el futuro. En el presente asunto, si las autoridades austriacas no hubieran decidido modificar el sistema con efectos a partir del 1 de enero de 2002, las conclusiones de la Comisión en relación con el período que finalizaba el 31 de diciembre de 2001 podrían probablemente haber sido válidas también para el período siguiente, una hipótesis algo irónica a la luz de la Decisión de 2004.

54. En segundo lugar, una apreciación por la Comisión de un determinado tipo de ayuda, aunque dicha ayuda ya no esté vigente, ayudará a los Estados miembros a determinar si las ayudas del mismo tipo previstas en el futuro están autorizadas.

55. En tercer lugar, las consecuencias procesales todavía podrían cambiar como consecuencia de la decisión de la Comisión, incluso en relación con el período anterior a su adopción. Cuando la ayuda se ha aplicado incumpliendo el artículo 88 CE, apartado 3, los órganos jurisdiccionales nacionales deben extraer las conclusiones pertinentes de dicha ilegalidad, como se ha indicado antes. Cuáles puedan ser esas conclusiones es un extremo que abordaré con mayor detalle más adelante. ( ) Sin embargo, las opciones disponibles estarán limitadas a la recuperación de la ayuda, si eso es lo que la Comisión exige en su decisión final. ( )

56. Por consiguiente, no hay ningún motivo para considerar que, en el presente asunto, la Decisión de 2002 de la Comisión, que declaró la ayuda controvertida compatible con el mercado común y que, por tanto, no exigió su recuperación, afectaba a las facultades u obligaciones de los órganos jurisdiccionales austriacos al extraer las conclusiones pertinentes del hecho de que, con anterioridad a la Decisión, el sistema inicial se aplicó incumpliendo el artículo 88 CE, apartado 3.

Efecto de la Decisión de 2004

57. Otra cuestión que se ha planteado durante el procedimiento es si la Decisión de 2004 de la Comisión por la que se declara el sistema modificado incompatible con el mercado común tiene alguna repercusión en la validez de su Decisión de 2002 por la que se declara el sistema inicial compatible, dado que los aspectos en los que la Comisión basó su segunda apreciación no parecen diferir sustancialmente entre las dos versiones del sistema.

58. Considero que no existen tales repercusiones.

59. La Decisión de 2002 se adoptó con arreglo a las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente de 1994, mientras que la Decisión de 2004 se adoptó sobre la base de las Directrices de 2001. ( ) Éstas se adoptaron, en particular, para tener en cuenta las cada vez más frecuentes y cada vez más variadas concesiones de ayudas en el sector energético, especialmente en forma de desgravaciones o exenciones fiscales. ( ) El contenido de los dos conjuntos de Directrices difiere considerablemente. En particular, la sección relativa a las ayudas de funcionamiento en las Directrices de 1994 comprende tres párrafos que ocupan menos de media página del Diario Oficial, mientras que la sección equivalente de las Directrices de 2001 abarca los apartados 42 a 67, unas tres páginas y media del Diario Oficial. Los criterios en los que la Comisión basó su conclusión de incompatibilidad en su Decisión de 2004 están en gran medida ausentes de las Directrices de 1994. En tales circunstancias, no me parece posible considerar que la apreciación llevada a cabo en la Decisión de 2004 pone en cuestión la llevada a cabo en la Decisión de 2002.

60. Sin embargo, ello no significa que las conclusiones en la Decisión de 2004 no puedan revestir pertinencia para la apreciación de la situación en el período comprendido entre 1996 y 2001, y que no deban tenerse en cuenta incluso cuando se refieren a aspectos que no cambiaron entre el sistema inicial y el modificado. En particular, considero que la conclusión de que el sistema era selectivo también debido al umbral del 0,35 % del valor neto de la producción puede tener alguna importancia. ( )

Consecuencias pertinentes

61. Las medidas pertinentes que deben ser adoptadas por los órganos jurisdiccionales nacionales no vienen, en principio, dictadas por el Derecho comunitario, sino que dependen de los tipos de reparación disponibles en el Derecho interno. ( )

62. El modo de proceder adecuado puede depender del carácter de la ayuda: de si adopta la forma de, por ejemplo, una subvención o una exención de un impuesto. Asimismo, puede depender en parte de las restricciones procesales nacionales y del tipo de reparación efectivamente solicitada en un caso concreto. Además, la concesión de un tipo de reparación en un asunto excluye probablemente la concesión posterior de otro tipo de reparación en otro procedimiento si debe conseguirse un resultado coherente.

63. Sin embargo, en la medida en que sea posible, con independencia de la medida que se adopte, ésta debe conseguir el objetivo de invalidar la ayuda ilícitamente concedida o, al menos, sus efectos, garantizar la efectividad del artículo 88 CE, apartado 3, y proteger los derechos de los terceros afectados.

64. Por tanto, cuando se trata de una devolución fiscal selectiva como la controvertida en el presente asunto, una opción obvia podría ser anular toda la medida o el conjunto de medidas que establecen la devolución, lo que probablemente entrañaría el reembolso de dichas devoluciones ya concedidas y, por tanto, la recuperación de la ayuda.

65. A este respecto, no coincido con la posición de la Comisión en el sentido de que, después de la Decisión de 2002, la ayuda ya no debía recuperarse. Dicha posición contradice la jurisprudencia sobre la efectividad del artículo 88 CE, apartado 3, en particular la sentencia Van Calster, como he explicado antes. ( )

66. Otra posibilidad podría ser la concesión de una indemnización por daños y perjuicios a aquellos que no pudieron acogerse a la devolución con arreglo a las normas aplicadas.

67. El tipo de reparación considerada en el presente asunto consiste en anular las disposiciones que hicieron selectiva la devolución del impuesto sobre la energía, haciendo posible de ese modo que otros operadores económicos soliciten la devolución.

68. Es evidente que el fundamento de ese modo de proceder es que, como se confirmó en la sentencia Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke, una devolución no constituye una ayuda de Estado si se aplica a todas las empresas en el territorio nacional. Al suprimir el requisito de selectividad y poner las devoluciones a disposición de todas las empresas, los órganos jurisdiccionales austriacos persiguen invalidar la ayuda.

69. Sin embargo, cabe plantear dos tipos de objeción frente a dicho modo de proceder.

70. En primer lugar, parece que los órganos jurisdiccionales austriacos sólo se han planteado suprimir la parte de la legislación que limita el derecho a solicitar una devolución a las empresas dedicadas a la producción, pese a que otra disposición también implica que la devolución sea selectiva por otros motivos: el umbral del 0,35 % de los costes netos de la producción.

71. Si los órganos jurisdiccionales no se han planteado anular también esta última disposición, ello puede ser simplemente porque no se han interpuesto ante ellos los recursos adecuados. Asimismo, puede revestir también pertinencia el hecho de que el efecto del umbral del 0,35 % no fue examinado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke o por la Comisión en su Decisión de 2002.

72. Sin embargo, parece probable que el sistema inicial fuera también selectivo a este respecto. El razonamiento de la Comisión en su Decisión de 2004 es convincente por lo que se refiere al carácter selectivo del umbral del 0,35 % en el sistema modificado, y no hay nada en dicha Decisión o en los autos que sugiera que las diferencias entre el sistema inicial y el sistema modificado son tales que sólo este último era selectivo por dicho motivo.

73. Por tanto, como señala la Comisión, conceder devoluciones sólo a las empresas de servicios (además de a las empresas dedicadas a la producción) no excluidas por el umbral del 0,35 % equivaldría simplemente a ampliar el círculo de beneficiarios de la ayuda. Sin embargo, no privaría a la ayuda de sus efectos como tal, ya que se mantendría el criterio de selectividad.

74. Por consiguiente, los órganos jurisdiccionales nacionales deben velar por que se garantice que las reparaciones que concedan invaliden realmente los efectos de la ayuda concedida en contravención del artículo 88 CE, apartado 3, ( ) y que no se limiten a ampliarla a otra clase de beneficiarios que siga estando limitada.

75. En segundo lugar, cabe plantear una objeción más general. La Comisión hace referencia a la declaración del Tribunal de Justicia en la sentencia Banks, ( ) en el sentido de que la imposibilidad de recuperar la ayuda en forma de una exención de un impuesto no puede dar lugar a que otros operadores sean exonerados de dicho impuesto con carácter retroactivo: «en efecto, los deudores de una contribución obligatoria no pueden invocar que la exención de que disfrutan otras personas constituye una ayuda de Estado para eludir el pago de dicha contribución». Asimismo, la Comisión cita las sentencias EKW, Idéal Tourisme y Sea-Land Service ( ) en apoyo de dicha propuesta y concluye de ello que el permitir que todas las empresas soliciten una devolución puede no ser una solución adecuada con arreglo al Derecho comunitario.

76. En efecto, me parece que, por una serie de motivos, caben ciertas dudas acerca de si el principio que exige que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen la recuperación de las ayudas no notificadas con independencia de cualquier autorización posterior puede justificar también el permitir que otras empresas soliciten acogerse a la misma ayuda.

77. En primer lugar, la última frase del artículo 88 CE, apartado 3, establece lo que en esencia es una obligación negativa o «de standstill». Su objetivo es garantizar que la ayuda no se conceda hasta que la Comisión la haya considerado compatible con el mercado común, y no exigir a las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales que supriman las características que, a su juicio, confieren el carácter de ayuda a una medida.

78. En segundo lugar, las facultades conferidas a la propia Comisión en el supuesto de una ayuda ilícita (esto es, no notificada) están limitadas, por el artículo 14 del Reglamento nº 659/1999, a la exigencia de la recuperación de la ayuda. La posibilidad de exigir al Estado miembro que modifique la ayuda en virtud del artículo 88 CE, apartado 2, está, pues, expresamente excluida por el Reglamento en tales supuestos, y cabe considerar que ya estaba implícitamente excluida en el régimen del artículo 88 CE. Parecería extraño que las facultades de los órganos jurisdiccionales nacionales en el contexto esencialmente preventivo del artículo 88 CE, apartado 3, sobrepasaran las conferidas a la Comisión después de una apreciación sustantiva.

79. En tercer lugar, la finalidad de los artículos 87 CE y 88 CE es evitar distorsiones de la competencia que afecten al comercio entre los Estados miembros. Una ampliación del círculo de beneficiarios a todas las empresas en un Estado miembro no elimina tal distorsión, sino que, por el contrario, aumenta su alcance.

80. En cuarto lugar, aunque tal ampliación fuera justificable por otros motivos, la vía judicial no parece la más adecuada para conseguirla de una manera efectiva. Fácilmente puede darse el caso de que no todos los posibles «nuevos beneficiarios» soliciten u obtengan una reparación judicial o administrativa, o que no todos se vean afectados por las medidas que se adopten en ese contexto. En efecto, como se desprenderá del análisis siguiente, ( ) puede ser difícil determinar quién está en situación de presentar una reclamación. Si se considerara tal ampliación, la legislación, y no la acción judicial, parecería una opción más adecuada.

81. En quinto lugar, una característica de la obligación de notificación y «de standstill» contenida en el artículo 88 CE, apartado 3, conjuntamente con la obligación de recuperación en virtud del artículo 14 del Reglamento nº 659/1999, es que la amenaza de tal recuperación proporciona a las empresas beneficiarias un incentivo para verificar que la ayuda que reciben se notifica a la Comisión. Si lo más que podrían temer fuera que los competidores en su propio Estado miembro podrían también acogerse a la ayuda, dicho incentivo, y con él el sistema de control de las ayudas, resultaría debilitado.

82. En sexto lugar, pese a que, por tanto, puede parecer razonable que se ordene la recuperación de la ayuda no notificada incluso después de concluir que la ayuda es compatible en su estado actual, es difícil entender para qué serviría ampliar la ayuda, ya sea en dichas circunstancias o mientras se está pendiente de una decisión acerca de la compatibilidad.

83. Por último, aunque en un nivel bastante diferente, una consideración práctica en el presente asunto puede ser que una ampliación de la devolución a todas las empresas de Austria tendría probablemente consecuencias considerables para el sistema de impuestos sobre la energía e incluso quizás para los recursos financieros públicos, de modo que otras soluciones podrían resultar más adecuadas por ese motivo.

84. Hay que reconocer que cabría aducir otros argumentos contra la limitación de la función de los órganos jurisdiccionales nacionales a ordenar la recuperación de la ayuda concedida en el presente asunto, en lugar de autorizar a otras empresas para que soliciten también una devolución.

85. En primer lugar, de las afirmaciones del Tribunal de Justicia acerca de la función de los órganos jurisdiccionales nacionales en caso de incumplimiento del artículo 88 CE, apartado 3, cabe entender que las reparaciones que pueden concederse son las determinadas por la legislación nacional; al señalar que dichos órganos jurisdiccionales deben adoptar «todas las medidas pertinentes», podría considerarse que el Tribunal de Justicia da a entender que tales medidas no pueden estar limitadas a una clase. Sin embargo, la medida debe ser pertinente y, por los motivos indicados, la ampliación de la devolución no parece pertinente como solución con arreglo al artículo 88 CE, apartado 3.

86. En segundo lugar, en algunas circunstancias –si la ayuda no puede de hecho ser recuperada, por ejemplo– podría considerarse que la medida más pertinente es la concesión de una indemnización por daños y perjuicios a favor de un competidor perjudicado por la ayuda, y podría parecer difícil distinguir en términos económicos entre dicha concesión y una ampliación del derecho a percibir la ayuda. Sin embargo, existe una diferencia económica, ya que el importe de la indemnización necesaria para subsanar los daños y perjuicios ocasionados no es probable que sea igual al importe de la devolución no percibida, y las dos soluciones son manifiestamente diferentes en el plano jurídico (la concesión de una indemnización por daños y perjuicios no guarda ninguna relación con el efecto directo del artículo 88 CE, apartado 3).

87. En tercer lugar, en el presente asunto, cabría considerar que la sentencia dictada en el asunto Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke aprueba –aunque tácitamente– el modo de proceder que el Verfassungsgerichtshof estaba considerando y del que el Tribunal de Justicia tenía pleno conocimiento. Ésa parece, en cualquier caso, haber sido la conclusión alcanzada y seguida no sólo por las demandantes en el litigio principal (y sin duda por otros en una situación similar), sino también por el Verfassungsgerichtshof y el Verwaltungsgerichtshof. No obstante, es difícil extraer de ello alguna conclusión, ya que la cuestión ni siquiera se planteó en el asunto Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke.

88. En consecuencia, considero que las razones para descartar una ampliación del círculo de los beneficiarios de una ayuda no notificada mediante una acción judicial son considerablemente más convincentes que las razones para autorizar tal ampliación. Este último modo de proceder parece contravenir la sistemática del régimen comunitario sobre las ayudas de Estado, en particular los objetivos fundamentales de garantizar que la ayuda no se conceda hasta que haya sido declarada compatible con el mercado común y de que no se conceda en absoluto si puede dar lugar a distorsiones de la competencia en el comercio entre los Estados miembros.

89. Por consiguiente, llegados a este punto, considero que, en lo que respecta al período abarcado por el sistema inicial, los órganos jurisdiccionales austriacos siguen estando obligados a conceder, en los casos que proceda, las reparaciones con las que se consiga el objetivo de invalidar la ayuda aplicada en contravención del artículo 88 CE, apartado 3, o al menos sus efectos, y que ni el alcance de sus obligaciones a este respecto ni la variedad de reparaciones que pueden conceder resulta afectada por la Decisión de 2002 o de 2004 de la Comisión. Sin embargo, dicha variedad de reparaciones no incluye autorizar a las empresas excluidas del sistema inicial para que soliciten una devolución.

90. Si, por el contrario, el Tribunal de Justicia considera que tal reparación está autorizada, ésta debe concederse a todos los operadores económicos afectados y no únicamente a los que tengan derecho a ella sobre la base del umbral del 0,35 %. Además, al adoptar su decisión, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener en cuenta las consecuencias económicas de importancia considerable que probablemente se deriven de dicho modo de proceder.

Legitimación para solicitar una devolución

91. En cualquier caso, queda por examinar qué partes podrían tener derecho a instar un procedimiento con el fin de proteger sus derechos.

92. El Gobierno austriaco y la Comisión alegan que las demandantes en el litigio principal y otros demandantes comparables no están afectados por las devoluciones concedidas a las empresas dedicadas a la producción, y que no se ha vulnerado ningún derecho con arreglo a la legislación comunitaria. Como empresas de servicios, no competían con las empresas dedicadas a la producción que percibieron una devolución, no estaban obligadas a pagar ninguna carga o contribución recaudada específicamente con el fin de financiar las devoluciones, ( ) y el impuesto sobre la energía que tenían que pagar no era en sí mismo contrario al Derecho comunitario.

93. A este respecto, en principio, incumbe al Derecho nacional determinar la legitimación de un justiciable para ejercitar una acción judicial; el Derecho comunitario se limita a exigir que la normativa nacional no atente contra el derecho a una tutela judicial efectiva. ( )

94. Por tanto, la cuestión de la legitimación, en particular en la medida en que se basa en la existencia de una relación de competencia, es una cuestión que debe determinar el órgano jurisdiccional nacional, en principio, caso por caso.

95. Sin embargo, no me parece en absoluto obvio que, como Austria y la Comisión alegan, las empresas excluidas de la posibilidad de acogerse a la devolución no puedan competir con las que pueden solicitarla.

96. En el sistema original, el criterio que distingue a las empresas dedicadas a la producción de las empresas de servicios es el de la actividad consistente con carácter principal en la producción de bienes corporales. Por tanto, dos empresas que produzcan los mismos bienes corporales y los mismos servicios pueden competir directamente en sus distintas actividades y, sin embargo, percibir o no una devolución en función de su actividad principal. Otros casos de competencia parcial serán considerablemente más frecuentes y se producirán distorsiones aunque el derecho a una devolución no esté determinado por la actividad en el sector en el que compiten las empresas. En cualquier caso, puede haber sectores en los que determinados servicios sean sustitutivos de determinados bienes y, por tanto, compitan con ellos. Y está claro que las empresas que no tienen derecho debido al umbral del 0,35 % probablemente compitan con otras que no dejan por ello de tener derecho. Además, en la medida en que algunos beneficiarios están en competencia (incluso parcial) con algunos no beneficiarios, éstos estarán en competencia (incluso parcial) con otros no beneficiarios, lo que genera un «efecto expansivo» que alcanza a todos los operadores económicos.

97. Si cabe acreditar que, como consecuencia de una ayuda aplicada en contravención del artículo 88 CE, apartado 3, una empresa ha sufrido un perjuicio en comparación con otra empresa –y ello será siempre así cuando una se haya acogido a una devolución y la otra no– y ambas estén en competencia –una situación que es probable que sea general como consecuencia del efecto expansivo que se acaba de mencionar–, considero que la primera empresa debe disfrutar de derechos derivados del Derecho comunitario que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger.

98. Si de estas consideraciones se desprende que todas las empresas en el territorio nacional están legitimadas para impugnar las resoluciones denegatorias de la concesión de una devolución, ello se ajusta al requisito antes indicado de que los órganos jurisdiccionales no deben limitarse, mediante una extensión restringida del derecho a solicitar una devolución, a ampliar el círculo de beneficiarios en lugar de invalidar los efectos de la ayuda.

99. Sin embargo, la importancia de dicha conclusión depende de si la anulación de las disposiciones que limitan el círculo de aquellos con derecho a una devolución se considera una solución permitida, y he expresado mi opinión en el sentido de que no lo es.

Plazos

100. El Verwaltungsgerichtshof plantea en su segunda cuestión prejudicial el problema de si una solicitud de devolución presentada por una empresa excluida del sistema inicial debe tratarse de modo diferente en función de que haya sido presentada antes o después de la Decisión de 2002.

101. Esta cuestión se suscita únicamente si del artículo 88 CE, apartado 3, se desprende que debe concederse una devolución a aquellos excluidos del sistema inicial.

102. En cualquier caso, he dejado claro que, a mi juicio, la Decisión de 2002 no tiene ningún efecto sobre las facultades y obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y, por tanto, sobre la situación de los particulares que interponen una demanda ante ellos, por lo que se refiere a las solicitudes relativas al período durante el cual la ayuda no había sido notificada o fue finalmente aprobada, y, por tanto, las autoridades austriacas tenían prohibida su aplicación.

103. Sin embargo, la cuestión de los plazos para instar un procedimiento –con independencia de su naturaleza– puede, no obstante, plantearse, en particular debido a que han transcurrido ya casi diez años desde el establecimiento de los impuestos sobre la energía y del sistema de devoluciones.

104. Cabe señalar que la inseguridad acerca de la naturaleza del sistema y de los derechos que podrían invocarse en relación con éste quedó totalmente disipada por la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke y las sentencias posteriores del Verfassungsgerichtshof en diciembre de 2001, y que volvieron a suscitarse de nuevo sólo como consecuencia de la Decisión de 2002 de la Comisión y de la segunda ronda de resoluciones de las autoridades tributarias austriacas por las que se denegó la concesión de devoluciones.

105. Además, el carácter selectivo del umbral del 0,35 %, que cabría pensar que el Tribunal de Justicia excluyó en la sentencia Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Pegganer Zementwerke, ( ) no fue constatado por la Comisión hasta su Decisión de 2004.

106. Por tanto, no existirá seguridad acerca de los derechos de muchos demandantes o demandantes potenciales hasta que el Tribunal de Justicia se haya pronunciado en el presente asunto y el Verwaltungsgerichtshof haya dictado sentencia en el litigio principal.

107. En estas circunstancias, podría resultar pertinente considerar que uno o varios de los hechos que acabo de mencionar deberían hacer que se volvieran a abrir los plazos para incoar un procedimiento. En efecto, de lo dicho en la vista por el abogado de TAL y Planai se desprende que, tras las sentencias del Verfassungsgerichtshof en 2001, las autoridades austriacas ampliaron el plazo para solicitar una devolución.

108. La decisión sobre este extremo es una cuestión que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales de conformidad con el Derecho nacional. Sin embargo, éstos deben tener presente que las normas nacionales no pueden imposibilitar ni dificultar excesivamente en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho comunitario, y que éstas no pueden ser menos favorables que las relacionadas con solicitudes comparables basadas en la legislación interna.

Conclusión

109. A la vista de las consideraciones precedentes, considero que el Tribunal de Justicia debe responder del modo siguiente a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Verwaltungsgerichtshof:

«Si una medida nacional que dispone una devolución fiscal es selectiva por cuanto a ella pueden acogerse únicamente determinadas empresas y debe, por tanto, ser clasificada como ayuda en el sentido del artículo 87 CE, y si, en contravención del artículo 88 CE, apartado 3, dicha medida no fue notificada a la Comisión antes de su entrada en vigor, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a conceder las reparaciones que invaliden la ayuda ilícitamente concedida, o al menos sus efectos, así como a proteger los derechos de los terceros afectados.

Ni el alcance de sus obligaciones a este respecto ni la variedad de las reparaciones que pueden conceder están afectados, en relación con el período durante el cual la ayuda fue ilícitamente aplicada incumpliendo el artículo 88 CE, apartado 3, por una Decisión de la Comisión posterior por la que se declaró la ayuda compatible con el mercado común.

Sin embargo, dicha variedad de reparaciones no incluye autorizar a las empresas excluidas del sistema original para que soliciten una devolución.»