CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

presentadas el 30 de noviembre de 2006 1( )

Asunto C‑432/05

Unibet (London) Ltd

Unibet (International) Ltd

contra

Justitiekanslern

«Tutela judicial efectiva de los derechos conferidos por el Derecho comunitario – Normativa nacional que no prevé una acción autónoma de anulación de la legislación nacional contraria al Derecho comunitario – Derecho a obtener medidas cautelares»

1. La cuestión que plantea el Högsta domstolen (Tribunal Supremo sueco) al Tribunal de Justicia es fundamentalmente si el Derecho comunitario exige al ordenamiento jurídico de un Estado miembro que prevea, por una parte, una acción autónoma para que se declare que una disposición de su legislación nacional es contraria al Derecho comunitario y, por otra, la suspensión cautelar de la disposición nacional hasta que se determine su legalidad.

Derecho nacional

2. A continuación se reproduce la información que se recoge en la resolución de remisión sobre la legislación nacional en materia de organización judicial y regulación procesal, por un lado, y de organización de loterías, por otro.

3. En primer lugar, el capítulo 11, artículo 14, de la Regeringsformen (Ley del Gobierno) establece las normas sobre el control de legalidad. Si un tribunal u otro órgano público considera que una disposición es contraria al Derecho constitucional o a una ley de rango superior, tal disposición puede dejarse inaplicada. Según el capítulo 11, artículo 14, de la Regeringsformen, para que tenga lugar el control de legalidad y la eventual inaplicación es necesario que la cuestión se plantee con carácter incidental en el marco de una acción sobre el fondo. La normativa nacional no permite ejercer una acción autónoma para pedir únicamente una declaración de invalidez de una determinada ley. Si la disposición controvertida ha sido aprobada por el Riksdag (Parlamento) o por el Gobierno, sólo puede dejarse inaplicada si el error es manifiesto. Sin embargo, esta exigencia no se considera aplicable cuando la disposición es contraria al Derecho comunitario. ( )

4. En segundo lugar, con arreglo al capítulo 13, artículo 2, del Rättegångsbalken (Código Procesal), se puede ejercitar una acción para que se declare si existe o no una determinada relación jurídica, cuando existan dudas sobre dicha relación y estas dudas puedan causar un perjuicio al demandante.

5. En tercer lugar, el capítulo 15 del Rättegångsbalken regula las medidas cautelares en los procesos civiles. De conformidad con el artículo 3, si alguien acredita motivos razonables de que tiene un derecho que es objeto o puede ser objeto de un procedimiento judicial, o de un procedimiento similar, y si se puede pensar que la parte contraria, en el ejercicio de una actividad o realizando o dejando de realizar un determinado acto o conducta, impedirá o hará más difícil el ejercicio del derecho del demandante o reducirá sustancialmente el valor de tal derecho, el órgano jurisdiccional podrá acordar medidas cautelares para asegurar el derecho del demandante. Estas medidas pueden consistir en la prohibición, bajo pena de multa, de realizar una determinada actividad o acto, o en una orden conminatoria, bajo pena de multa, de atenerse a la pretensión del demandante, o en la designación de un administrador o en cualquier otra medida idónea para salvaguardar de otro modo el derecho del demandante.

6. Tanto el órgano jurisdiccional remitente como el Gobierno sueco señalan que las medidas cautelares previstas en el capítulo 15 deben ser adecuadas para asegurar la pretensión principal. Por tanto, difícilmente se acordará la suspensión de una ley cuya validez ha sido impugnada en el contexto de una acción de indemnización. También parece que, como cabía esperar, no se acuerdan medidas cautelares cuando la acción principal es inadmisible.

7. En cuarto lugar, con arreglo al artículo 38 de la Lotterilagen (Ley de Loterías, 1994:1000), salvo autorización expresa no se permite que, en el ejercicio de una actividad comercial o con ánimo de lucro, se promueva la participación en loterías ilegales organizadas en el territorio nacional o en loterías organizadas en el extranjero. En lo sucesivo, me referiré a esta disposición como la prohibición de promoción. Es posible obtener excepciones a esta prohibición. Al amparo del artículo 45 se puede solicitar la organización una lotería. El artículo 48 regula el control del cumplimiento de la Ley y el artículo 52, la adopción de órdenes y prohibiciones para hacer cumplir la Ley, cuya inobservancia puede ser castigada con una multa. De conformidad con el artículo 54, también cabe la condena penal cuando una persona, en el ejercicio de una actividad comercial o con ánimo de lucro, promueva ilícitamente la participación en una lotería organizada en el extranjero, especialmente si se promueve la participación desde territorio sueco. El artículo 59 establece la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo contra las decisiones en materia de permisos.

Hechos que originaron el procedimiento principal

8. A continuación se exponen los hechos que originaron el procedimiento principal, tal como resultan de la resolución de remisión y de las observaciones escritas de la demandante.

9. Unibet (London) Ltd y Unibet (International) Ltd son dos sociedades establecidas en el Reino Unido y Malta, respectivamente. Organizan actividades de juego, en concreto, apuestas deportivas, póquer, juegos de casino y otros juegos de azar al amparo de permisos concedidos en dichos Estados, que autorizan la organización de juegos también para clientes residentes fuera de dichos Estados. Me referiré a dichas sociedades conjuntamente como Unibet.

10. Unibet oferta sus juegos fundamentalmente a través de internet. No tiene previsto establecerse en Suecia ni organizar juegos en ese Estado. Tan solo pretende promover allí sus servicios.

11. El 6 de noviembre de 2003, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia Gambelli y otros, ( ) en la que declaró que es contraria a los artículo 43 CE y 49 CE una normativa nacional que prohíba el ejercicio de determinadas actividades relacionas con el juego cuando no se dispone de autorización del Estado miembro de que se trata. A raíz de esta sentencia, Unibet adquirió espacio publicitario en varios diarios suecos. La Inspección de Lotería y Juegos sueca anunció que había abierto expediente contra tales periódicos por infracción de la Lotterilagen, debido a la publicación de publicidad de una sociedad extranjera dedicada a la organización de juegos. Posteriormente, Unibet intentó adquirir nuevos espacios publicitarios en prensa, radio y televisión, que le fueron negados por la prohibición de promoción y por la postura adoptada por la Inspección de Loterías y Juegos. Al parecer, el Estado sueco ha emitido órdenes administrativas y ha iniciado acciones penales contra los periódicos que habían publicado los anuncios de Unibet. No se han adoptado medidas contra Unibet.

12. Unibet demandó al Estado sueco ante el tingsrätt (Tribunal de Distrito). Le solicitaba, fundamentalmente, que: 1º) declarase que, a pesar de la prohibición de promoción, Unibet tenía derecho a comercializar sus servicios de juego en Suecia, 2º) declarase que el Estado sueco debía compensar a Unibet por el perjuicio que había sufrido y continuaba sufriendo como consecuencia de la prohibición de promoción, y 3º) ordenara, con carácter inmediato, que se dejaran de aplicar la prohibición de promoción y las sanciones por incumplimiento de ésta.

13. Para apoyar su demanda, Unibet alegaba que la normativa sueca sobre loterías es contraria al artículo 49 CE y que, con arreglo al Derecho comunitario, Unibet puede comercializar sus servicios de juego en Suecia. Para el caso de que la primera pretensión se considerase inadmisible por no serle aplicable el capítulo 13, artículo 2, del Rättegångsbalken, Unibet sostenía que el Derecho comunitario le confiere el derecho a ejercitar tal acción y exige que se dejen sin aplicar las normas nacionales que limitan ese derecho. Respecto a la tercera pretensión, Unibet afirmaba que el Derecho comunitario exige a los órganos jurisdiccionales nacionales que acuerden medidas cautelares para garantizar los derechos que el Derecho comunitario confiere a los particulares.

14. El Estado sueco alegó ante el tingsrätt que no se cumplían los requisitos para estimar una acción declarativa con arreglo al capítulo 13, artículo 2, del Rättegångsbalken, por no existir una relación jurídica específica entre Unibet y el Estado.

15. El tingsrätt estimó que con su acción declarativa (primera pretensión) Unibet pretendía que se realizase un examen abstracto de legalidad y, por tanto, dicha acción era inadmisible, al igual que la tercera pretensión. Se declaró admisible la acción de indemnización (segunda pretensión), y en la actualidad se encuentra pendiente. El recurso de apelación respecto de las pretensiones primera y tercera que Unibet interpuso ante el hovrätten (Tribunal de Apelación) fue desestimado. Unibet recurrió ante el Högsta domstolen.

16. Poco tiempo después de la desestimación del recurso de apelación por el hövsrätt, Unibet volvió a solicitar medidas cautelares ante el tingsrätt, alegando que éste debía ordenar con carácter inmediato que, a pesar de la prohibición de promoción y las sanciones previstas en caso de incumplimiento, Unibet podía, hasta que se dictara sentencia definitiva, tomar las medidas de comercialización que se determinasen, o que ordenara con carácter inmediato las medidas necesarias para que cesara el perjuicio que la prohibición de promoción y las sanciones previstas en caso de incumplimiento ocasionaban a su actividad. Unibet señalaba que esta nueva demanda de medidas cautelares estaba vinculada directamente a la conculcación de los derechos que le confería el Derecho comunitario y, por tanto, a su acción de indemnización (segunda pretensión) de su primera demanda, pendiente ante el tingsrätt.

17. El tingsrätt admitió la segunda demanda de medidas cautelares. Sin embargo, estimó que Unibet no había demostrado que la prohibición de promoción fuera contraria al Derecho comunitario ni que existieran dudas razonables al respecto. Por consiguiente, desestimó la demanda en cuanto al fondo. El hövsrätt desestimó el recurso de anulación de Unibet, quien recurrió ante el Högsta domstolen, que ha remitido la presente petición de decisión prejudicial.

18. En su resolución de remisión, el Högsta domstolen confirma que según el Derecho nacional ( ) Unibet no puede ejercitar la acción declarativa que constituía la primera pretensión de su demanda inicial. En consecuencia, pregunta si la normativa nacional cumple los requisitos impuestos por el Derecho comunitario en materia de tutela judicial efectiva.

19. El Högsta domstolen considera que las demandas de medidas cautelares de Unibet también suscitan cuestiones de Derecho comunitario. Por lo que se refiere a la primera demanda de medidas cautelares (tercera pretensión), que fue desestimada por los tribunales inferiores, el Derecho nacional establece, en particular, que si no se admite la pretensión principal del demandante, tampoco se pueden acordar tales medidas. Por tanto, en lo que respecta a la aplicación de medidas cautelares se plantean cuestiones de Derecho comunitario similares a las que acompañaban a la pretensión principal de Unibet. Ésta alegó que su segunda demanda de medidas cautelares estaba vinculada directamente a la vulneración de los derechos que le confiere el Derecho comunitario, que alega en el presente caso, y, por tanto, a su acción para que se declare la obligación de pagar una indemnización (segunda pretensión de la demanda inicial), que en la actualidad se encuentra pendiente ante el tingsrätt. Por tanto, se plantea la cuestión de si, con arreglo al Derecho comunitario, la concesión de medidas provisionales cuando se alega la incompatibilidad de disposiciones nacionales con el Derecho comunitario está regida por las disposiciones nacionales o por principios de Derecho comunitario. Si prevalecen los principios de Derecho comunitario, habrá de determinarse en qué consisten exactamente tales principios.

20. En este contexto, el Högsta domstolen ha suspendido el procedimiento y ha planteado las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) La exigencia derivada del Derecho comunitario que consiste en que las normas procesales nacionales deben garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario confiere a los particulares, ¿debe interpretarse en el sentido de que debe ser posible ejercitar una acción con el objeto de que se declare que determinadas disposiciones materiales nacionales son contrarias al artículo 49 CE en el caso de que, si no existe dicha posibilidad, sólo pueda examinarse la conformidad de dichas disposiciones materiales con el citado artículo con carácter incidental, por ejemplo, en un procedimiento en el que se solicite una indemnización, en un procedimiento en relación con la infracción de la disposición material nacional o en un recurso contencioso-administrativo?

2) ¿Exige el principio de tutela judicial efectiva reconocido por el Derecho comunitario que el ordenamiento jurídico nacional deba garantizar una tutela judicial cautelar mediante la cual queden sin aplicación las normas nacionales que impidan el ejercicio de un supuesto derecho basado en el ordenamiento jurídico comunitario en relación con un particular para que éste pueda ejercer ese derecho hasta que quede resuelta la cuestión de la existencia de dicho derecho mediante sentencia firme dictada por un tribunal nacional?

3) Si se responde de modo afirmativo a la segunda cuestión:

En caso de que se impugne la conformidad de ciertas disposiciones nacionales con el Derecho comunitario, ¿exige éste que los tribunales nacionales, a la hora de examinar el fondo de una solicitud de medidas cautelares para la tutela de derechos derivados del ordenamiento jurídico comunitario, apliquen la normativa nacional que regula los requisitos para la adopción de tales medidas o exige que dichos tribunales apliquen criterios de Derecho comunitario relativos a la tutela judicial cautelar?

4) Si se responde a la tercera cuestión que deben aplicarse criterios de Derecho comunitario, ¿cuáles son éstos?»

21. Han presentado observaciones escritas Unibet, los Gobiernos austriaco, belga, checo, finlandés, alemán, griego, italiano, neerlandés, portugués, sueco y del Reino Unido, así como la Comisión. Unibet, los Gobiernos belga, griego, sueco y del Reino Unido, así como la Comisión también presentaron observaciones en la vista.

Admisibilidad

22. El Gobierno belga alega, con carácter preliminar, que la remisión prejudicial es artificial e hipotética y, por tanto, inadmisible, ya que la acción ejercitada por Unibet ante el órgano jurisdiccional nacional tiene por objeto simplemente obtener una declaración de incompatibilidad y que no existe un desacuerdo real acerca de esta acción. En opinión de dicho Gobierno es evidente que este caso está cubierto por la sentencia Foglia, ( ) en la que el Tribunal de Justicia declaró no ser competente para emitir «opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas» o para responder a «cuestiones de interpretación que se le planteen en el marco de artificios procesales utilizados por las partes con el objeto de que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre ciertos problemas de Derecho comunitario que no obedecen a una necesidad objetiva inherente a la solución de un litigio».

23. No comparto la opinión del Gobierno belga. Es evidente que existe un desacuerdo real que requiere una solución. Unibet considera que la prohibición de promoción es incompatible con el artículo 49 CE. Pretende que se declare la ilegalidad de esta prohibición para poder promover legalmente sus loterías en Suecia. El hecho de que se pueda decir que haya recurrido a un «artificio procesal», en el sentido de que ha ejercitado una acción judicial no contemplada en el Derecho procesal sueco, no menoscaba la realidad del problema jurídico.

24. Por consiguiente, considero que la petición de decisión prejudicial debe ser admitida.

Primera cuestión

25. Con su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la exigencia derivada del Derecho comunitario de que el Derecho procesal nacional garantice la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento comunitario confiere a los particulares implica que debe ser posible ejercitar una acción para que se declare que determinadas disposiciones nacionales materiales son contrarias al artículo 49 CE, cuando, de no ser así, la compatibilidad de esas disposiciones con dicho artículo sólo puede ser examinada con carácter incidental en, por ejemplo, un procedimiento por el que se solicita una indemnización, en procedimientos relativos a infracciones de disposiciones materiales nacionales o en un recurso contencioso-administrativo. ( )

26. Unibet defiende que la cuestión debe recibir una respuesta afirmativa. Todos los Gobiernos que han presentado observaciones y la Comisión son de la opinión contraria.

27. Unibet sostiene, en primer lugar, que el principio de primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional y el principio de tutela de los derechos que el ordenamiento comunitario confiere a los particulares exigen que un particular tenga siempre derecho a ejercitar una acción para que se protejan tales derechos. ( ) Unibet alega que el Tratado CE le confiere el derecho de comercializar sus juegos en Suecia y que la prohibición de promoción le impide, de forma ilegal, ejercer tal derecho. Por consiguiente, afirma tener derecho a ejercer una acción para pedir que se declare que puede comercializar libremente sus juegos en Suecia o, dicho de otro modo, que Suecia no puede aplicar la prohibición de promoción.

28. Unibet se refiere, en particular, a la sentencia Muñoz y Superior Fruiticola, ( ) en la que el Tribunal de Justicia declaró que la plena eficacia de una prohibición comunitaria de ofrecer a la venta fruta y verdura que no cumpliese las normas de calidad implicaba que debía poderse garantizarse el cumplimiento de esta prohibición en el marco de un proceso civil iniciado por un operador contra otro operador, aunque el Derecho nacional no confiriese al primer operador el derecho a entablar una acción civil basada en el incumplimiento de la legislación.

29. Unibet alega, en segundo lugar, que el órgano jurisdiccional nacional, en virtud de su obligación de interpretar el Derecho nacional de conformidad con el ordenamiento comunitario, ( ) debe ampliar el derecho contemplado en el ordenamiento nacional a solicitar una sentencia declarativa ( ) a los demandantes que se encuentren en su situación.

30. Unibet sostiene, en tercer lugar, que las vías procesales de las que dispone con arreglo a la normativa sueca no constituyen derechos de acción efectivos. Una indemnización, a su juicio, no puede sustituir adecuadamente a una declaración de que Suecia no puede aplicar la prohibición de promoción, ya que suele ser muy difícil calcularla de modo que compense íntegramente el perjuicio sufrido. Unibet añade que, si no existe una acción para pedir tal declaración, el interesado deberá ejercitar nuevas acciones de indemnización mientras persista el incumplimiento. Tampoco es razonable, en su opinión, exigir al particular que infrinja la ley para que se reconozcan sus derechos. Dado que sólo se puede interponer recurso contencioso-administrativo contra decisiones adoptadas por el Gobierno o una autoridad administrativa, Unibet, para recurrir a esta vía, tendría que solicitar, y ver denegada, una autorización para organizar una lotería en Suecia, lo que no forma parte de sus proyectos empresariales. Unibet alega, por último, que si un órgano jurisdiccional sueco decidiese, con carácter incidental, que la prohibición de promoción es contraria al Derecho comunitario, tal decisión no tendría efectos jurídicos para los demás órganos jurisdiccionales y autoridades suecas si la misma cuestión se plantea en otro contexto, aunque Unibet también fuera parte interesada, como, por ejemplo, en un proceso penal o en la imposición de una multa con arreglo a la Lotterilagen. Por tanto, no equivaldría a una declaración de ilegalidad en sentido amplio, ni siquiera respecto de Unibet, y no obligaría a Suecia a derogar o suspender la prohibición de promoción. Por el contrario, una sentencia que prohibiera al Estado sueco aplicar la prohibición de promoción a Unibet sería vinculante en todos los casos en que pudiera plantearse esta cuestión, por ejemplo, en procesos por incumplimiento de la Lotterilagen.

31. Los Gobiernos que han presentado observaciones y la Comisión consideran que la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional debe recibir una respuesta negativa. Comparto ese criterio por las razones que expongo a continuación, invocadas en todo o en parte por todos o algunos de los Gobiernos o la Comisión, aunque con una salvedad importante.

32. A mi juicio hay que partir del principio, establecido por primera vez en la sentencia Rewe I, ( ) según el cual corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades procesales de los recursos en vía jurisdiccional que hayan de procurar la salvaguarda de los derechos que en favor de los justiciables genera el Derecho comunitario, siempre que estas normas no sean menos favorables que las correspondientes a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hagan imposible en la práctica el ejercicio de tales derechos (principio de efectividad). Este principio fue confirmado en la sentencia Rewe II, ( ) en la que el Tribunal de Justicia declaró que el Tratado no se propuso crearvías jurisdiccionales nacionales para la preservación del Derecho comunitario, distintas de las establecidas en el Derecho nacional, y que el sistema de protección jurídica implantado por el Tratado supone que cualquier acción contemplada en el Derecho nacional debe poder ejercitarse para garantizar el respeto de las normas comunitarias de efecto directo.

33. De modo similar, en la sentencia Simmenthal, ( ) que establecía el deber de los órganos jurisdiccionales nacionales de dejar inaplicadas las normas nacionales contrarias al Derecho comunitario, circunscribe expresamente este deber a los supuestos que se encuentran en el marco de la competencia del órgano jurisdiccional nacional de que se trate, o a los órganos jurisdiccionales competentes para aplicar el Derecho comunitario.

34. Estos principios han sido reiterados desde entonces por el Tribunal de Justicia, por ejemplo en la sentencia Peterbroeck, ( ) en la que se declaró que, a falta de normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar a los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho comunitario confiere a los justiciables; no obstante, estas modalidades no pueden ser menos favorables que las referentes a recursos semejantes de naturaleza interna, ni pueden articularse de tal manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario.

35. De estas formulaciones se infiere que los ordenamientos jurídicos nacionales no escapan al control judicial comunitario. En primer lugar, las normas nacionales deben observar los principios de equivalencia y eficacia. En segundo lugar, aunque, en principio, incumbe al Derecho nacional determinar la condición y la legitimación de un justiciable para ejercitar una acción judicial, el Derecho comunitario exige, no obstante, que la normativa nacional no atente contra el derecho a la tutela judicial efectiva. ( ) De este modo, en determinadas circunstancias, el Derecho comunitario puede exigir una nueva vía jurisdiccional si éste es el único modo de garantizar la protección de un derecho conferido por el ordenamiento comunitario. ( ) En la sentencia Heylens, por ejemplo, el Tribunal de Justicia declaró que, dado que el libre acceso al empleo constituye un derecho fundamental atribuido por el Tratado individualmente a cualquier trabajador de la Comunidad, «la existencia de una vía de recurso de carácter jurisdiccional contra cualquier decisión de una autoridad nacional que impida el ejercicio de este derecho es esencial para garantizar al particular la protección efectiva de su derecho». ( ) Análogamente, en la sentencia Vlassopoulou, el Tribunal de Justicia señaló que «toda decisión de las autoridades nacionales [sobre reconocimiento de títulos profesionales] debe ser susceptible de recurso judicial que permita verificar su legalidad en relación con el Derecho comunitario». ( )

36. Por consiguiente, a la hora de apreciar si la regulación procesal nacional satisface los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia resulta esencial examinar el contexto judicial en su integridad. Como afirmó el Tribunal de Justicia en la sentencia Peterbroeck, «cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho comunitario, debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de sus peculiaridades, ante las diversas instancias nacionales». ( ) El mero hecho de que un determinado derecho de acción para la defensa de un derecho conferido por el ordenamiento comunitario no esté contemplado en el ordenamiento nacional no implicará necesariamente un menoscabo de la tutela judicial efectiva.

37. La sentencia Safalero ( ) ilustra la aplicación de este principio. El asunto se refería a un acto administrativo por el que se autorizaba la incautación de bienes vendidos a un minorista si éstos no llevaban la marca de homologación exigida por la legislación nacional. Era evidente que este requisito impuesto por la legislación nacional era incompatible con el Derecho comunitario. El importador solicitó la devolución de los bienes incautados al minorista, pero el órgano jurisdiccional nacional estimó que el importador no estaba legitimado para impugnar la decisión, cuyo destinatario era el minorista. El Tribunal de Justicia declaró que el interés del importador en que su actividad comercial no se vea obstaculizada por una disposición nacional contraria al Derecho comunitario resultaba suficientemente protegido, puesto que podía obtener una resolución judicial que declarase la incompatibilidad entre dicha disposición y el Derecho comunitario. En ese asunto, el importador podía plantear esta cuestión en un procedimiento contra las autoridades públicas para impugnar la legalidad de una multa que le había sido impuesta porque sus productos no llevaban la marca de homologación. El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que, en esas circunstancias, el principio de tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario confiere a los justiciables no se oponía a una normativa nacional conforme a la cual el importador no tenía la posibilidad de interponer recurso jurisdiccional contra una medida de incautación de las mercancías vendidas a un minorista, adoptada por la Administración Pública contra éste, puesto que tal importador disponía de una vía de recurso que permitía garantizar el respeto de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico comunitario.

38. Esta jurisprudencia muestra que el principio de tutela judicial efectiva es el reflejo de un principio general del Derecho, común a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. Este principio, el derecho a un juicio justo, está consagrado en el artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y ya ha sido reconocido como principio general del Derecho comunitario en virtud del artículo 6 UE, apartado 2. Al consagrar el «derecho a un tribunal», uno de cuyos aspectos es un derecho no absoluto de acceso, el artículo 6, apartado 1, del Convenio exige implícitamente el acceso al control judicial en el contexto de un caso concreto. La limitaciones a dicho acceso son compatibles con el artículo 6, apartado 1, siempre que no atenten contra la esencia del derecho, busquen una finalidad legítima y exista una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y objetivo que se persigue. ( )

39. Una vez hecha esta recapitulación, paso a examinar el problema específico planteado en la primera cuestión del órgano jurisdiccional remitente.

40. En el asunto que nos ocupa resulta acreditado, en primer lugar, que el Derecho procesal sueco no establece condiciones más favorables para una declaración de incompatibilidad con una norma nacional de mayor rango que para una declaración de incompatibilidad con el Derecho comunitario. De hecho, parece que la situación es más bien la inversa. ( )

41. En segundo lugar, también se deduce de la resolución de remisión ( ) que, en la práctica, a un justiciable que se encuentre en la situación de Unibet no le resulta imposible hacer valer los derechos que le confiere el Derecho comunitario.

42. A este respecto, he de destacar que el Tribunal de Justicia está vinculado por el análisis del Derecho procesal nacional realizado por el órgano jurisdiccional remitente. Por tanto, debo tomar como premisa que, con arreglo al Derecho procesal nacional, Unibet no puede ejercitar una acción por la que solicite únicamente una declaración de incompatibilidad de la prohibición de promoción con el Derecho comunitario, aunque Unibet se haya opuesto a esta apreciación. ( )

43. El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que, si bien la normativa nacional no permite a Unibet ejercitar una acción autónoma para que se determine si la aplicación de la prohibición de promoción es válida, existen otras tres vías por las que puede plantear esta cuestión ante los tribunales. En primer lugar, si Unibet infringiera la prohibición de promoción y las autoridades suecas actuaran contra ella, podría solicitar que los tribunales examinaran la compatibilidad de dicha prohibición con el Derecho comunitario. En segundo lugar, Unibet puede solicitar que se examine dicha compatibilidad en el procedimiento de indemnización que está actualmente pendiente ante el tingsrätt. En tercer lugar, el órgano jurisdiccional afirma que «también debe tomarse en consideración en este contexto la posibilidad de interponer un recurso contencioso-administrativo con arreglo a lo expuesto anteriormente», en aparente alusión a la Ley de Loterías.

44. En cuanto a la primera posibilidad, creo que un ordenamiento jurídico nacional no proporcionaría una tutela judicial efectiva de los derechos que confiere el ordenamiento comunitario si un justiciable no pudiera hacer valer tales derechos ante un órgano jurisdiccional nacional a menos que infrinja una norma interna. No se puede forzar a un justiciable a conculcar una norma para que pueda verificar su legalidad. En concreto, no comparto la alegación expuesta por varios Gobiernos según la cual se pueden aplicar por analogía los límites a la admisibilidad de los recursos directos que impone el Derecho comunitario, es decir, que un particular no puede interponer recurso de anulación contra un acto comunitario de alcance general ante los órganos jurisdiccionales comunitarios aunque la normativa nacional implique que debe infringir dicho acto comunitario para poder plantear la cuestión de su validez ante un órgano jurisdiccional nacional. ( )

45. Por consiguiente, no puedo dar la razón al órgano jurisdiccional remitente cuando afirma que los derechos que el ordenamiento comunitario confiere a Unibet son objeto de una tutela efectiva ya que, si Unibet incumple la prohibición de promoción y las autoridades suecas actúan contra ella, podrá solicitar que los tribunales examinen la compatibilidad de dicha prohibición con el Derecho comunitario.

46. Tampoco estoy convencido de que la tercera posibilidad mencionada por el órgano jurisdiccional remitente, consistente en la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo en el marco de la Lotterilagen, sea un instrumento satisfactorio para que Unibet pueda hacer valer sus derechos en vía judicial. La resolución de remisión no es muy precisa sobre las excepciones a la prohibición previstas en la Ley ni sobre la forma de invocarlas. En la vista, el Gobierno sueco reconoció que esas excepciones no estaban pensadas para situaciones como la que es objeto del procedimiento principal, y no supo aclarar si se habría concedido la excepción de haberse presentado una solicitud a tal efecto. Además, la información obtenida del Gobierno sueco gracias al tenaz interrogatorio del Tribunal de Justicia no me convenció de que si Unibet hubiera solicitado una excepción, tal solicitud habría dado lugar necesariamente a una decisión que hubiera podido ser objeto de un recurso contencioso-administrativo.

47. Por tanto, queda la cuestión de si la demanda de indemnización (segunda pretensión de la demanda inicial de Unibet) constituye un instrumento satisfactorio para que dicha sociedad pueda hacer valer ante los tribunales suecos el derecho que le confiere el ordenamiento comunitario. Hay que recordar que esta demanda fue declarada admisible. En la actualidad sigue pendiente y es la base sobre la que Unibet ha formulado su segunda demanda de medidas cautelares.

48. El órgano jurisdiccional remitente, Unibet y el Gobierno sueco parecían coincidir en la vista en que el tribunal que conoce de la demanda ha de examinar la alegación de Unibet de que la prohibición de promoción es incompatible con el Derecho comunitario, y en que, de acoger tal alegación, el tribunal estaría obligado a dejar inaplicada la prohibición con arreglo al capítulo 11, artículo 14, de la Regeringsformen.

49. Ahora bien, Unibet plantea la objeción de que una demanda de indemnización plantea dificultades, ya que resulta incierto y complicado cuantificar el perjuicio económico. Ahora bien, al aplicar el principio de autonomía procesal, el criterio que se ha de tener en cuenta no es la dificultad (las demandas de indemnización son complicadas en general), sino que debe comprobarse si, de todos modos, se cumplen los requisitos de equivalencia y efectividad. Así sucede, en mi opinión. En concreto, a partir de la documentación que obra en poder el Tribunal de Justicia en este asunto prejudicial, no considero que los problemas prácticos de cuantificación basten para que la demanda de indemnización sea «prácticamente imposible o excesivamente difícil». ( ) No sólo eso: si tal fuera el caso por principio, quedaría en entredicho la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables y esa obligación constituye una tutela efectiva para los particulares. ( )

50. Queda por analizar la alegación de Unibet según la cual, aunque su demanda de indemnización fuera estimada, la naturaleza del procedimiento implica que el resultado sólo sería vinculante para el caso de autos, es decir, no tendría efectos erga omnes y tampoco sería de utilidad para Unibet en el futuro, de modo que se vería obligada a formular una demanda tras otra.

51. No me corresponde especular sobre los efectos exactos que una determinada resolución de un determinado órgano jurisdiccional tendría en Derecho sueco. Ésa es una cuestión que debe apreciar el órgano jurisdiccional nacional, que dispone de todos los elementos de juicio. En la vista, el Gobierno sueco señaló que, con independencia de sus efectos jurídicos, una resolución de un órgano jurisdiccional nacional que estime que la prohibición de promoción es contraria a una norma superior del Derecho comunitario sería objeto de un examen detenido por parte del Gobierno y, con toda probabilidad, daría lugar a una modificación legislativa. Tanto en uno como en otro caso, considero que, desde el punto de vista del Derecho comunitario, si se estima la demanda de indemnización de Unibet pero no se produce una modificación legislativa, de modo que esta sociedad se viera obligada a formular una segunda, o una tercera, demanda de indemnización, tendría sólidos motivos para argumentar que Suecia ha incumplido grave y manifiestamente las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y Unibet obtendría nuevas indemnizaciones sin mayores problemas. En tales circunstancias, creo que Unibet también tendría derecho a que se acuerden medidas cautelares en el contexto de tales demandas para que se garantice la tutela efectiva de los derechos que le confiere el ordenamiento comunitario. ( )

52. En consecuencia, considero que si Unibet puede formular una demanda de indemnización en cuyo marco será examinada necesariamente su alegación de que la prohibición de promoción es incompatible con el Derecho comunitario, los derechos que le confiere el ordenamiento comunitario recibirán una protección adecuada, aunque la regulación procesal nacional impida que presente una demanda autónoma para que se declare tal incompatibilidad.

53. A mi juicio, la sentencia Muñoz y Superior Fruiticola, ( ) invocada por Unibet, no conduce a una conclusión distinta. En aquel asunto, el Tribunal de Justicia declaró que los demandantes, dedicados al comercio de frutas, tenían derecho a que se hiciera cumplir, mediante un proceso civil, la obligación, impuesta por una norma comunitaria directamente aplicable, ( ) de no ofrecer a la venta fruta que no cumpliera las normas de calidad. No obstante, según dicha sentencia, de no existir ese derecho de acción, los demandantes no podrían hacer valer ese derecho. ( ) Como se ha argumento anteriormente, esta situación no se da en el caso de autos.

54. Tampoco me convence la alegación de Unibet de que en virtud de la obligación de interpretar el Derecho nacional de conformidad con el Derecho comunitario, el órgano jurisdiccional nacional debe ampliar los supuestos en que, según el Derecho nacional, cabe solicitar una sentencia declaratoria ( ) para abarcar los demandantes que se encuentran en la situación de Unibet.

55. Unibet apoya esa alegación en la sentencia Marleasing. ( ) En ese asunto el Tribunal de Justicia resolvió que, al aplicar la el Derecho nacional, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar la legislación comunitaria está obligado a «hacer todo lo posible» para que tal interpretación se realice «a la luz de la letra y de la finalidad» de dicha legislación. ( ) Creo que esta condición es fundamental. ( ) El Tribunal de Justicia no exige a los órganos jurisdiccionales nacionales que impongan una interpretación artificial o forzada del Derecho nacional. Como el Tribunal de Justicia afirmó en la sentencia Murphy, ( ) este deber ha de cumplirse «dentro del poder discrecional que […] otorga [al órgano jurisdiccional nacional] su Derecho interno». Resulta evidente que el Tribunal de Justicia es consciente de la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, no sea posible alcanzar de este modo el resultado previsto por el Derecho comunitario aplicable. ( ) En el caso que nos ocupa, el Gobierno sueco niega explícita y tajantemente que con arreglo al Derecho nacional pueda llegarse a la interpretación defendida por Unibet. Esta aseveración corresponde a la opinión expresada por el órgano jurisdiccional remitente ( ) en la resolución de remisión con citas a varios trabajos doctrinales.

56. En vista de las consideraciones anteriores, considero que la primera cuestión debe recibir una respuesta negativa. Esta apreciación se basa en dos premisas, a saber, que si el órgano jurisdiccional nacional falla a favor de Unibet en la cuestión incidental sobre la compatibilidad de la prohibición de promoción con el Derecho comunitario, concederá a esta sociedad una reparación sustancial y que esta reparación será efectiva. ( ) La documentación que obra en poder del Tribunal de Justicia en este asunto prejudicial indica que seguramente así ocurrirá, pero ninguno de estos dos elementos está fuera de toda duda. Quiero destacar que, si la vía de la indemnización no otorga de hecho una tutela que permita a Unibet hacer valer en la práctica los derechos que el ordenamiento comunitario le confiera una vez que hayan sido reconocidos por el órgano jurisdiccional nacional, será necesario crear un nuevo instrumento procesal para que Suecia respete las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario. ( )

57. Por último, he de señalar que con esta cuestión, tal como está formulada, se pregunta si el requisito derivado del Derecho comunitario de que la regulación procesal nacional otorgue una tutela efectiva de los derechos que el ordenamiento comunitario confiere a los justiciables implica que debe ser posible ejercitar una acción para que se declare que determinadas disposiciones materiales nacionales son contrarias al artículo 49 CE cuando, de no ser así, la compatibilidad de esas disposiciones con dicho artículo sólo puede ser examinada con carácter incidental en, por ejemplo, en un procedimiento en el que se solicite una indemnización, en un procedimiento en relación con la infracción de la disposición material nacional o en un recurso contencioso-administrativo. ( )

58. Ya he argumentado que, en mi opinión, un ordenamiento jurídico nacional no proporciona una tutela efectiva de los derechos que el ordenamiento comunitario confiere a un justiciable si éste debe infringir la ley nacional para que se le reconozcan.

59. A la vista de la información aportada al Tribunal de Justicia, tampoco tengo la seguridad de que exista la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo en el presente caso.

60. Por consiguiente, reformularé la primera cuestión con mi respuesta. Así, estimo que se debe responder que el Derecho comunitario no exige que exista una acción autónoma para que se declare que determinadas disposiciones materiales nacionales son contrarias al artículo 49 CE si queda acreditado que esta cuestión será examinada con carácter incidental en una acción de indemnización en condiciones que no sean menos favorables que las referentes a recursos semejantes de naturaleza interna, ni hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil para el demandante ejercer los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico comunitario.

Segunda cuestión

61. Con su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la exigencia de tutela judicial efectiva derivada el Derecho comunitario implica que el ordenamiento jurídico nacional debe prever medidas cautelares de modo que la normativa nacional que impide el ejercicio de un derecho conferido por el ordenamiento comunitario se deje inaplicada respecto de un justiciable de modo que pueda ejercer tal derecho hasta que un órgano jurisdiccional nacional resuelva definitivamente la cuestión de la existencia del derecho.

62. Unibet considera que debe responderse afirmativamente a esta cuestión. Argumenta que el Derecho comunitario le confiere un derecho absoluto a que su demanda de medidas cautelares sea examinada por los órganos jurisdiccionales nacionales, ya que están obligados a ofrecer a los justiciables un derecho de acción efectivo si se vulneran los derechos que les confiere a éstos el ordenamiento comunitario. Añade que el Tribunal de Justicia estimó en las sentencias Factortame I ( ) y Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest ( ) que el principio de tutela judicial efectiva de los derechos conferidos por el Derecho comunitario comprende el derecho a obtener medidas cautelares.

63. Los Gobiernos que han presentado observaciones y la Comisión consideran, en lo esencial, que la segunda cuestión debe recibir una respuesta negativa. Todos reconocen que de la sentencia Factortame I, antes citada, se deduce que puede existir una obligación de acordar medidas cautelares, pero no consideran que de esa premisa se pueda deducir necesariamente una respuesta afirmativa para la segunda cuestión. Estoy de acuerdo: el Derecho comunitario no confiere a un demandante el derecho absoluto a que un órgano jurisdiccional nacional examine su demanda de medidas cautelares sin tomar en consideración las circunstancias del asunto.

64. El punto de partida ha de ser, indudablemente, Factortame I, antes citada. En aquel asunto, los demandantes solicitaron, en primer lugar, una declaración de que determinadas disposiciones de una ley nacional eran contrarias al Tratado CE; en segundo lugar, una indemnización, y, en tercer lugar, medidas cautelares hasta la resolución definitiva de estas cuestiones. Constaba que los órganos jurisdiccionales nacionales eran competentes, en principio, para emitir tal declaración y se solicitó una decisión prejudicial para dilucidar si las disposiciones controvertidas eran de hecho contrarias al Tratado CE. ( ) En lo que atañe a las medidas cautelares, por el contrario, los órganos jurisdiccionales nacionales no eran competentes para acordar la suspensión temporal de la aplicación de la ley. Por tanto, se remitió otra petición de decisión prejudicial para aclarar si el Derecho comunitario exigía que el órgano jurisdiccional nacional pudiera acordar tales medidas cuando la situación lo requería.

65. El Tribunal de Justicia estimó que la plena eficacia del Derecho comunitario se vería reducida si una norma de Derecho nacional pudiera impedir al juez, que conoce de un litigio regido por el Derecho comunitario, conceder medidas cautelares para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que deba recaer acerca de la existencia de los derechos invocados con base en el Derecho comunitario. De ello el Tribunal de Justicia dedujo que el juez que, en esas circunstancias, concedería medidas cautelares si no se opusiese a ello una norma de Derecho nacional estaba obligado a excluir la aplicación de esta última norma. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declaró que un órgano jurisdiccional nacional, que esté conociendo de un litigio relativo al Derecho comunitario, debe excluir la aplicación de una norma de Derecho nacional que considere que constituye el único obstáculo que le impide conceder medidas provisionales.

66. A diferencia del asunto Factortame I, antes citado, cuyo objeto eran una normativa nacional supuestamente incompatible con derechos conferidos por el Tratado, el asunto Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest ( ) versaba sobre un acto nacional basado en un Reglamento comunitario ( ) cuya validez fue cuestionada ante un órgano jurisdiccional nacional. Éste preguntó si el párrafo segundo de lo que hoy es el artículo 249 CE, que establece que el reglamento tiene un alcance general y es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro, privaba a los órganos jurisdiccionales de competencia para suspender la aplicación de un acto nacional adoptado sobre la base de un reglamento comunitario.

67. El Tribunal de Justicia se remitió a la sentencia Factortame I, antes citada, y estimó que la protección provisional garantizada por el Derecho comunitario a los justiciables ante los órganos jurisdiccionales nacionales no puede variar dependiendo de que impugnen la compatibilidad de disposiciones de Derecho nacional con el Derecho comunitario o la validez de actos comunitarios de Derecho derivado, puesto que, en los dos supuestos, la impugnación se basa en el propio Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que el artículo 249 CE no excluye la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales de ordenar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo nacional adoptado con arreglo a un reglamento comunitario.

68. Por tanto, cabe distinguir dos situaciones. En la primera, como en la sentencia Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, antes citada, se impugna un acto comunitario y el demandante solicita la suspensión cautelar del acto nacional de aplicación. En la segunda, como en el asunto Factortame I, antes citada, se impugna una norma nacional debido a su incompatibilidad con el Derecho comunitario y el demandante solicita la suspensión cautelar de la norma nacional. Es evidente que el presente caso pertenece a la segunda categoría.

69. Como indica la Comisión, Unibet ha presentado dos demandas de medidas cautelares: la primera vinculada a su pretensión principal, por la que solicitaba la declaración de que tenía derecho a comercializar su servicios a pesar de la prohibición de promoción, y la segunda vinculada a su pretensión de indemnización del perjuicio sufrido por una infracción del Derecho comunitario.

70. Por lo que respecta a la primera demanda de medidas cautelares, el órgano jurisdiccional nacional, según se desprende de la resolución de remisión, quiere que se determine si el Derecho comunitario exige que un órgano jurisdiccional nacional acuerde la suspensión cautelar de la prohibición de promoción cuando la pretensión principal se refiere a una declaración de incompatibilidad y esta pretensión es inadmisible con arreglo al Derecho nacional.

71. Dado que considero que, en las circunstancias del presente caso, el Derecho comunitario no exige que se prevea tal acción principal autónoma, también considero que el Derecho comunitario tampoco exige que exista dicha medida cautelar en este contexto. Comparten este punto de vista los Gobiernos belga, finlandés, alemán, griego y sueco, así como la Comisión.

72. Esta conclusión se deduce, a mi parecer, de la propia naturaleza de las medidas cautelares. También se recoge en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En el asunto Factortame I, antes citado, que, como el presente asunto, tenía por objeto una solicitud de suspensión cautelar de una normativa nacional, el Tribunal de Justicia afirmó que «la plena eficacia del Derecho comunitario se vería [...] reducida si una norma de Derecho nacional pudiera impedir al Juez, que conoce de un litigio regido por el Derecho comunitario, conceder medidas provisionales» ( ) «para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados con base en el Derecho comunitario». ( ) En mi opinión, no cabe considerar que un órgano jurisdiccional «conoce de un litigio» cuando la acción principal no está reconocida por el Derecho nacional ni es exigida por el Derecho comunitario.

73. Ahora bien, el caso de la segunda pretensión es el inverso. La pretensión de indemnización por incumplimiento del Derecho comunitario, en cuyo marco se examinará la compatibilidad de la prohibición de promoción con el Derecho comunitario, es admisible con arreglo al Derecho nacional.

74. Es manifiesto que en estas circunstancias, el órgano jurisdiccional nacional que conoce de tal pretensión debe poder acordar medidas cautelares.

75. Lo anterior no implica que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una determinada pretensión deba ser competente necesariamente para acordar cualquier forma imaginable de protección cautelar, y mucho menos que deba estar obligado a ello. Al contrario, de la formulación adoptada por el Tribunal de Justicia se deduce que la protección cautelar que debe poder conceder un órgano jurisdiccional nacional ha de ser apropiada para garantizar la plena eficacia de la resolución final que se solicita.

76. Unibet afirmó en la vista que el presente caso es un «Factortame I sueco» y que la cuestión de fondo es la misma. Creo, sin embargo, que existe una diferencia crucial entre ambos asuntos. Aunque en el asunto Factortame I, antes citado, como en el presente, los demandantes solicitaban una indemnización y la suspensión cautelar de la legislación nacional impugnada, su pretensión principal era una declaración de que dicha legislación debía dejarse de aplicar, ( ) que era admisible con arreglo al Derecho nacional. ( ) Por consiguiente las medidas cautelares solicitadas estaban vinculadas directamente a la pretensión principal. Además, el órgano jurisdiccional nacional consideró fundada la alegación de los demandantes de que sufrirían un perjuicio irreparable si no se acordaban las medidas cautelares solicitadas y finalmente se estimaba su recurso en el procedimiento principal. ( )

77. En el presente caso, por el contrario, la segunda cuestión se refiere, en lo esencial, a la demanda de Unibet de medidas cautelares formulada en el marco de su pretensión de obtener una indemnización del Estado sueco para resarcirla de los efectos de la prohibición de promoción (segunda pretensión de su demanda inicial). Ahora bien, no hay razones para pensar que la plena eficacia de una resolución por la que se conceda la indemnización solicitada quedaría garantizada mediante la medida cautelar solicitada por Unibet, a saber, una orden conminatoria para que pudiera realizar determinados actos de comercialización a pesar de la prohibición de promoción. Es decir, no existe una relación entre la demanda de medidas cautelares y la pretensión principal. En este supuesto, considero que el Derecho comunitario no exige que se acuerden tales medidas cautelares.

78. Por otra parte, en el presente caso la plena eficacia de la resolución final sobre la indemnización no «necesita» una garantía. Si en dicha resolución el Högsta domstolen estima que se han vulnerado los derechos que el ordenamiento comunitario confiere a Unibet, por lo que el Estado sueco debería pagar una indemnización, es de suponer que éste cumplirá tal resolución.

79. Unibet alega que, según la sentencia ABNA, ( ) un justiciable debe tener acceso a la misma protección cautelar cuando se discute la conformidad de normas nacionales con el Derecho comunitario y cuando se impugna la validez de un acto comunitario. Dado que los justiciables pueden obtener medidas cautelares cuando se impugna la legalidad de un acto comunitario al amparo del artículo 234 CE, deberá garantizarse la misma protección judicial cuando se impugnan actos nacionales por ser éstos incompatibles con el Derecho comunitario.

80. Esta argumentación proviene, en realidad, de la sentencia Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest. ( ) En aquel asunto, el órgano jurisdiccional nacional conocía de un recurso de anulación dirigido contra el acto nacional de aplicación de un reglamento comunitario cuya validez era impugnada. Nada hace suponer que existiesen problemas de admisibilidad de dicho recurso. Por tanto, la medida cautelar era perfectamente adecuada para garantizar la eficacia de la resolución final. Como he señalado, creo que no cabe decir lo mismo cuando, como en el presente asunto, la resolución solicitada es la concesión de una indemnización.

81. Por último, Unibet alega que del auto Antonissen/Comisión y Consejo ( ) se desprende con claridad que el objetivo de la tutela judicial otorgada por el Derecho comunitario es poner fin a un incumplimiento continuado que causa un perjuicio a un justiciable. El juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación para apreciar la demanda y para determinar qué medidas deben acordarse para garantizar el derecho del justiciable a la tutela judicial. Por tanto, Unibet deduce de la sentencia Factortame I y del auto Antonissen/Comisión y Consejo, antes citados, que un justiciable que sufre un perjuicio continuado siempre puede solicitar medidas cautelares y que el órgano jurisdiccional tiene una amplia facultad de apreciación en relación con las condiciones y la naturaleza de tales medidas. En el presente caso, la medida más efectiva consistiría en ordenar al Estado sueco que no aplique a Unibet la prohibición de promoción.

82. Es cierto que el auto Antonissen/Comisión y Consejo, antes citado, se refería a una demanda de medidas cautelares. La medida solicitada en aquel asunto era el pago de un anticipo sobre la indemnización que constituía la pretensión principal. Por tanto, era una parte de lo solicitado en la demanda principal. ( ) También es cierto que el Tribunal de Justicia estimó que el juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación al examinar las condiciones para conceder las medidas cautelares.

83. Ahora bien, lo que el Tribunal de Justicia realmente consideró en el auto Antonissen/Comisión y Consejo, antes citado, era que «la prohibición absoluta de obtener [medidas cautelares], con independencia de las circunstancias del caso concreto, sería contraria al derecho a una tutela jurisdiccional completa y efectiva que el Derecho comunitario reconoce a los justiciables, el cual implica en particular que pueda garantizarse su tutela cautelar, en caso de que sea necesaria para la plena eficacia de la futura decisión definitiva [...] Por consiguiente, no puede excluirse a priori, en términos generales y abstractos, que un pago en concepto de entrega a cuenta [...] sea necesario [...] y, en su caso, resulte justificado, vistos los intereses concurrentes». ( )

84. De este modo, el auto Antonissen/Comisión y Consejo, antes citado, rectificó la apreciación jurídica errónea de que existía una prohibición absoluta de conceder medidas cautelares cuando la pretensión principal es la concesión de una indemnización. Lo que deja claro, no obstante, es que la concesión de tales medidas cautelares es poco frecuente y, sobre todo, discrecional. Ahora bien, con la segunda cuestión en el presente asunto se trata de dilucidar, fundamentalmente, si el ordenamiento jurídico nacional debe prever la suspensión cautelar de una legislación nacional cuando la pretensión principal es la concesión de una indemnización. No encuentro ningún argumento basado en el auto Antonissen/Comisión y Consejo, antes citado, que ayude a responder a dicha cuestión. Como mucho, parece señalar a la conclusión contraria.

85. No obstante, y con ánimo de exhaustividad, añadiré que si se estima la pretensión de indemnización de Unibet y se ve obligada a ejercer una nueva acción para hacer valer los derechos que le confiere el ordenamiento comunitario, podría ser necesaria la concesión de medidas cautelares para alcanzar una tutela efectiva. ( ) En este contexto –excepcional–, la protección cautelar consistiría necesariamente en la suspensión de los artículos pertinentes de la ley nacional que –siguiendo con la hipótesis– ya habrían sido declarados incompatibles con un derecho directamente aplicable derivado del ordenamiento comunitario. ( )

86. Por consiguiente, considero que se debe responder a la segunda cuestión que, en primer lugar, el Derecho comunitario no exige a un Estado miembro que prevea la suspensión cautelar o la inaplicación de normas nacionales que impiden el ejercicio de un derecho supuestamente derivado del ordenamiento comunitario cuando la pretensión principal del demandante no es admisible con arreglo al Derecho nacional. En segundo lugar, cuando la pretensión principal es admisible pero con ella se solicita una indemnización del perjuicio causado por dichas normas nacionales, el Derecho comunitario exige que el órgano jurisdiccional nacional pueda acordar tales medidas cuando el asunto así lo requiera.

Cuestiones tercera y cuarta

87. La tercera cuestión sólo se plantea para el supuesto de que se responda a la segunda cuestión que los Estados miembros deben prever la suspensión cautelar o la inaplicación de normas nacionales que impiden el ejercicio de un derecho supuestamente derivado del ordenamiento comunitario. Con esta cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pregunta si del Derecho comunitario se desprende que, cuando se cuestiona la compatibilidad de disposiciones nacionales con el Derecho comunitario, un órgano jurisdiccional nacional debe aplicar criterios nacionales o criterios de Derecho comunitario al examinar el fondo de una demanda de medidas cautelares para proteger derechos conferidos por el ordenamiento comunitario. Con su cuarta cuestión, que se plantea para el supuesto de que se responda a la tercera cuestión que han de aplicarse criterios de Derecho comunitario, pregunta cuáles son tales criterios.

88. Aunque la respuesta que he propuesto para la segunda cuestión implicaría que las cuestiones tercera y cuarta ya no serían pertinentes, me detendré brevemente en ellas.

89. Unibet y el Gobierno portugués alegan que deben aplicarse criterios de Derecho comunitario. Unibet considera muy importante que, en la medida de lo posible, las medidas cautelares sean uniformes en toda la Comunidad. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe establecer las condiciones fundamentales necesarias. En opinión de Unibet, los criterios apropiados son que existan dudas fundadas sobre la conformidad del acto nacional con el Derecho comunitario y que a consecuencia de ello el demandante sufre un perjuicio. A su juicio, el requisito del Derecho comunitario de que el perjuicio sea «irreparable» no es claro y, por tanto, si es aplicable, el Tribunal de Justicia tendrá que delimitarlo. El Gobierno portugués cita las sentencias Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, antes citada, y Atlanta Fruchthandelsgesellschaft y otras ( ) y alega que la unidad de interpretación y aplicación que subyacen al Derecho comunitario indican que los criterios para conceder medidas cautelares deben ser los seguidos por los órganos jurisdiccionales comunitarios: fumus boni iuris, urgencia, ponderación de los intereses contrapuestos y relación entre la compensación solicitada y el objeto del procedimiento principal. ( )

90. Los Gobiernos austriaco, checo, finlandés, alemán, italiano y sueco, así como la Comisión, no presentan alegaciones sobre las cuestiones tercera y cuarta. Los Gobiernos belga, griego, neerlandés y del Reino Unido son de la opinión de que deben aplicarse las disposiciones nacionales, opinión que comparto.

91. Esta apreciación resulta de la regla básica establecida por el Tribunal de Justicia, expuesta en el marco de la primera cuestión, según la cual, a falta de normativa comunitaria, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades procesales de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos conferidos por el Derecho comunitario, respetando los principios de equivalencia y efectividad.

92. También encuentra apoyo esta interpretación en el hecho de que en la propia sentencia Factortame I, antes citada, el Tribunal de Justicia no estableciera condiciones concretas para la concesión de medidas cautelares. En sus conclusiones en aquel asunto, el Abogado General Tesauro señaló que las modalidades y los plazos de la tutela cautelar son y siguen siendo, por no existir armonización en la materia, los previstos en los ordenamientos jurídicos nacionales, siempre que no hagan imposible en la práctica el ejercicio de aquellos derechos que los órganos judiciales nacionales están obligados a tutelar. ( )

93. Es cierto que en las sentencias Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest y Atlanta Fruchthandelsgesellschaft y otras, antes citadas, el Tribunal de Justicia estableció los requisitos para concesión de medidas cautelares por los órganos jurisdiccionales nacionales, incluida la suspensión de un acto nacional basado en un acto comunitario. Ambos asuntos tenían por objeto la supuesta invalidez de la legislación comunitaria que servía de base al acto nacional. En casos como éstos, como es natural, el Tribunal de Justicia es el único competente para declarar la invalidez de un acto comunitario. ( ) En ese contexto existe manifiestamente un interés comunitario en que los criterios sean uniformes y estrictos. ( ) Por el contrario, el caso que nos ocupa se refiere a la validez de un acto nacional, que, por definición, sólo es aplicable en un Estado miembro. En este supuesto, no encuentro ninguna razón para apartarse de la regla general de autonomía procesal. ( ) Más aún, es más lógico que las normas procesales que rigen la suspensión cautelar de una ley nacional por su supuesta incompatibilidad con el Derecho comunitario sean las mismas que rigen la suspensión cautelar de una ley nacional por otros motivos de carácter interno (con arreglo al principio de equivalencia), siempre que también se respete el principio de efectividad.

94. Además, en la sentencia Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, antes citada, el Tribunal de Justicia señaló que la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales de ordenar la suspensión de un acto comunitario corresponde a la competencia reservada al Tribunal de Justicia por el artículo 242 CE. Por consiguiente, declaró que los órganos jurisdiccionales nacionales sólo pueden ordenar esta suspensión cuando se reúnan los requisitos para que se acuerden medidas provisionales en los procedimientos seguidos ante el Tribunal de Justicia. ( ) Esta solución garantiza la coherencia de las normas que rigen la concesión de medidas cautelares, con independencia de que la impugnación se plantee por la vía del artículo 230 CE o del artículo 234 CE. En el presente caso, por el contrario, no existe tal analogía con la jurisdicción del Tribunal de Justicia. Como observa el Reino Unido, el paralelo más próximo es la competencia de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro para determinar cuestiones materiales de incompatibilidad, en las que el procedimiento se rige por la normativa nacional, sin perjuicio de los principios de equivalencia y efectividad.

95. No olvido, por supuesto, que el Tribunal de Justicia afirmó en la sentencia Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, antes citada, que la «protección provisional garantizada por el Derecho comunitario a los justiciables ante los órganos jurisdiccionales nacionales no puede variar dependiendo de que impugnen la compatibilidad de disposiciones de Derecho nacional con el Derecho comunitario o la validez de actos comunitarios de Derecho derivado, puesto que, en los dos supuestos, la impugnación se basa en el propio Derecho comunitario». ( ) Esta aseveración no resuelve, a mi parecer, las cuestiones tercera y cuarta del presente asunto. En la sentencia Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, antes citada, la cuestión sometida al Tribunal de Justicia era si las medidas cautelares, que con arreglo a Factortame I, antes citada, debe poder acordar un órgano jurisdiccional nacional hasta la decisión del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad, también deben poder acordarse cuando se impugna la validez de un reglamento comunitario que sirve de base a un acto nacional. Sin embargo, no se preguntaba al Tribunal de Justicia que determinase los criterios para la concesión de medidas cautelares por el un órgano jurisdiccional nacional en un procedimiento que tiene por objeto un acto nacional que supuestamente es incompatible con el Derecho comunitario.

96. Por las razones expuestas, considero que la respuesta a la tercera cuestión es que, cuando se impugna la incompatibilidad de disposiciones nacionales con el Derecho comunitario, un órgano jurisdiccional nacional debe aplicar las disposiciones nacionales que rigen la concesión de medidas cautelares al examinar el fondo de una demanda de protección cautelar de derechos conferidos por el Derecho comunitario, siempre que se respete también el principio de efectividad.

97. En consecuencia, la cuarta cuestión ya no resulta pertinente. Si, no obstante, el Tribunal de Justicia estimara que deben aplicarse criterios comunitarios en esas circunstancias, considero que evidentemente serían aplicables los criterios expuestos en la sentencia Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, antes citada. ( )

Conclusión

98. Por las razones expuestas, considero que las cuestiones planteadas por el Högsta domstolen deben recibir la siguiente respuesta:

«1) El Derecho comunitario no exige que exista una acción autónoma para que se declare que determinadas disposiciones materiales nacionales son contrarias al artículo 49 CE si queda acreditado que esta cuestión será examinada con carácter incidental en una acción de indemnización en condiciones que no sean menos favorables que las referentes a recursos semejantes de naturaleza interna, ni hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil para el demandante ejercer los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico comunitario.

2) El Derecho comunitario no exige a un Estado miembro que prevea la suspensión cautelar o la inaplicación de normas nacionales que impiden el ejercicio de un derecho supuestamente derivado del ordenamiento comunitario cuando la pretensión principal del demandante no es admisible con arreglo al Derecho nacional. Cuando la pretensión principal es admisible pero con ella se solicita una indemnización del perjuicio causado por dichas normas nacionales, el Derecho comunitario exige que el órgano jurisdiccional nacional pueda acordar tales medidas cuando el asunto así lo requiera.

3) Cuando se impugna la incompatibilidad de disposiciones nacionales con el Derecho comunitario, un órgano jurisdiccional nacional debe aplicar las disposiciones nacionales que rigen la concesión de medidas cautelares al examinar el fondo de una demanda de protección cautelar de derechos conferidos por el Derecho comunitario, siempre que se respete también el principio de efectividad.»