CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

presentadas el 5 de febrero de 2015 ( 1 )

Asunto C‑607/13

Ministero dell’Economia e delle Finanze

Agenzia delle Dogane

Comisión Europea

contra

Cimmino y otros

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Corte Suprema di Cassazione (Italia)]

«Reglamento (CE) no 2362/98 — Requisitos para operadores recién llegados que importan plátanos — Prohibición de transmisión de derechos derivados de certificados de importación de un operador recién llegado a un operador tradicional — Fraude de ley — Reglamento (CE, Euratom) no 2988/95 — artículo 4, apartado 3»

1. La Corte Suprema di Cassazione (Tribunal Supremo, Italia) (en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional remitente») solicita orientación acerca del significado del Reglamento (CE) no 2362/98, ( 2 ) sobre importación de plátanos, y el Reglamento (CE, Euratom) no 2988/95, ( 3 ) relativo a la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, en el marco de un procedimiento en el que son parte diversos operadores recién llegados ( 4 ) al sector del comercio del plátano. Entre mayo de 1999 y diciembre de 2000, dichos operadores importaron plátanos de terceros Estados beneficiándose de un arancel preferencial, vendiéndolos inmediatamente después, a través de otro operador recién llegado, a un operador tradicional, ( 5 ) tras haberlos adquirido del mismo operador tradicional, y a través del mismo operador recién llegado, antes de la importación. Esta serie de transacciones permitía a ese operador tradicional vender en el mercado europeo plátanos que previamente había vendido en el mercado internacional y que se importaban aplicando un arancel preferencial. En esencia, el órgano jurisdiccional solicita que se dilucide qué debe entenderse, con arreglo al Reglamento no 2362/98, por «operador recién llegado» y si esa serie de transacciones infringía la prohibición, contenida en dicho Reglamento, de transmisión de derechos derivados de certificados de importación de operadores recién llegados a operadores tradicionales. En caso de que esas operaciones estén prohibidas, el órgano jurisdiccional remitente pregunta cuáles son las consecuencias que se derivan del Reglamento no 2988/95.

Normativa de la Unión

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

2. Según el artículo 325 TFUE, apartado 1, «la Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión». De conformidad con el artículo 325 TFUE, apartado 2, «los Estados miembros adoptarán para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros».

Organización común de mercados en el sector del plátano

Reglamento (CEE) no 404/93

3. El Reglamento (CEE) no 404/93 estableció una organización común de mercados en el sector del plátano ( 6 ) y era aplicable a los productos enunciados en su artículo 1, apartado 2, basándose en los códigos de la Nomenclatura Combinada (en lo sucesivo, «NC»). ( 7 )

4. El décimo considerando del Reglamento no 404/93 establecía que convenía prever la apertura anual de un contingente arancelario y que las importaciones de plátanos no tradicionales ( 8 ) procedentes de Estados de África, del Caribe y del Pacífico (en lo sucesivo, «Estados ACP») debían beneficiarse de un derecho nulo con arreglo a los acuerdos del Convenio de Lomé.

5. El decimotercer considerando disponía que para gestionar el contingente arancelario debía distinguirse «por una parte a los agentes económicos que hayan comercializado anteriormente plátanos de terceros países y plátanos no tradicionales ACP y, por otra parte, los que hayan comercializado anteriormente plátanos producidos en la Comunidad y plátanos tradicionales ACP, reservando al mismo tiempo una cantidad disponible para los nuevos agentes que hayan emprendido recientemente una actividad comercial en este sector o que vayan a emprenderla».

6. El título IV trataba sobre el «Régimen de intercambios con países terceros». Conforme al artículo 15, apartado 1, los tipos de los derechos del arancel aduanero común (en lo sucesivo, «AAC») se aplicaban a los productos enumerados en el artículo 1, apartado 2, salvo que el Reglamento no 404/93 dispusiera otra cosa. A los efectos del título IV, las «importaciones tradicionales de los Estados ACP» o «plátanos tradicionales ACP» eran «importaciones en la Comunidad de plátanos originarios de los Estados mencionados en el anexo, con un límite de 857700 toneladas (peso neto) al año» (artículo 16, apartado 1); las «importaciones no tradicionales de los Estados ACP» o «plátanos no tradicionales ACP» eran «importaciones en la Comunidad de plátanos originarios de los Estados ACP que no se incluyan en la definición [de plátanos tradicionales ACP]» (artículo 16, apartado 2), y las «importaciones de Estados terceros no ACP» o «plátanos de Estados terceros» eran «los plátanos importados en la Comunidad originarios de Estados terceros distintos a los Estados ACP» (artículo 16, apartado 3).

7. Conforme al artículo 17, era preciso disponer de certificados de importación (validos en toda la Comunidad) para importar plátanos a la Comunidad. En principio, la expedición de dichos certificados estaba supeditada a la constitución de una garantía que avalase el compromiso de importar con arreglo al Reglamento no 404/93 durante su período de validez.

8. El artículo 18, apartado 1, preveía la apertura de un contingente arancelario anual de 2,2 millones de toneladas (peso neto) para las importaciones de plátanos de Estados terceros y de plátanos no tradicionales ACP. En el marco del contingente arancelario, las importaciones de plátanos de terceros Estados estaban sujetas a la percepción de un arancel preferencial de 75 euros por tonelada y las importaciones de plátanos no tradicionales ACP estaban sujetas a un derecho nulo. El artículo 18, apartado 2, preveía la apertura de un contingente arancelario adicional para ese mismo tipo de plátanos. De conformidad con el artículo 18, apartado 3, las importaciones de plátanos tradicionales ACP no estaban sujetas a ningún derecho. El artículo 18, apartado 5, establecía además que los plátanos no tradicionales ACP importados fuera de esos contingentes arancelarios estaban sujetos a un derecho de aduana por tonelada de un importe igual al derecho general contemplado en el artículo 15 menos 200 euros.

9. Entre mayo de 1999 y diciembre de 2000 (período durante el cual se produjeron los hechos que han dado lugar a la presente petición de decisión prejudicial), el tipo general del derecho aplicable a los plátanos era más de diez veces superior al tipo más preferente aplicable a las importaciones realizadas en el marco del contingente arancelario. ( 9 )

Reglamento no 2362/98

10. El Reglamento no 2362/98 aplicaba el Reglamento no 404/93. Establecía disposiciones relativas al régimen de importación de plátanos aplicables, por un lado, en el marco de los contingentes arancelarios (en virtud del artículo 18, apartados 1 y 2, del Reglamento no 404/93) y de los plátanos tradicionales ACP (en virtud del artículo 16 del Reglamento no 404/93) y, por otro, fuera de dicho marco. ( 10 )

11. El quinto considerando disponía que los conceptos de operador «tradicional» y «recién llegado» debían definirse según criterios únicos, independientemente del país tercero o ACP a partir del cual se efectuasen las importaciones.

12. Según el sexto considerando, una parte de los contingentes arancelarios y de los plátanos tradicionales ACP debía reservarse a los operadores recién llegados, y la asignación global debía ser suficiente para permitir a los operadores emprender este comercio de importación y favorecer una sana competencia.

13. El octavo considerando tenía el siguiente tenor: «[...] la experiencia de varios años de aplicación del régimen comunitario de importación de plátano lleva a reforzar los criterios establecidos en materia de admisibilidad de nuevos operadores a fin de evitar el registro de simples testaferros y la concesión de asignaciones a solicitudes artificiales o especulativas; [...] en particular, se justifica la exigencia de una experiencia mínima en el comercio de importación de productos comparables, de productos frescos de los capítulos 7 y 8 y de productos del capítulo 9 de la [NC], en determinadas condiciones; [...] asimismo, a fin de evitar solicitudes de asignación anual desproporcionadas con respecto a las posibilidades de actuación de los operadores, que no diesen lugar posteriormente a solicitudes de certificado de importación por las cantidades correspondientes, es conveniente supeditar la solicitud de asignación anual a la constitución de una garantía que sustituya la garantía relativa al certificado de importación; [...] esta garantía debe liberarse sin demora proporcionalmente a las cantidades para las que el operador utilice efectivamente su asignación anual; [...] con esos mismos objetivos, procede supeditar la concesión de una asignación en años posteriores a una utilización mínima de la asignación anual anterior; [...] por último, conviene determinar las condiciones de acceso de los “recién llegados” al grupo de los “operadores tradicionales”.»

14. El decimocuarto considerando establecía que «la cesión limitada a un solo cesionario por certificado o extracto de certificado permite la evolución de las relaciones comerciales entre los distintos operadores registrados». No obstante, «no es conveniente fomentar la creación de relaciones artificiales o especulativas o perturbaciones en las relaciones comerciales normales al permitir las transferencias de operadores “recién llegados” a operadores “tradicionales”».

15. Conforme al decimoctavo considerando, las comprobaciones y controles de las autoridades nacionales competentes podían, en su caso, llevar a correcciones de las cantidades de referencia o de las asignaciones anuales de los operadores, por lo que ni las cantidades de referencia ni las asignaciones anuales pueden considerarse derechos adquiridos o ser invocadas por los operadores como expectativas legítimas.

16. El artículo 2, apartado 1, establecía el reparto de los contingentes arancelarios (y de las cantidades de plátanos tradicionales ACP): un 92 % se atribuía a los operadores tradicionales y el 8 % restante, a los operadores recién llegados.

17. El artículo 3, párrafo primero, definía a los «operadores tradicionales» como «agente[s] económico[s] establecido[s] en la Comunidad durante el período que determina su cantidad de referencia y en el momento de su registro en aplicación del artículo 5 [...] [ ( 11 )] que [...] haya[n] importado efectivamente durante un determinado período de referencia una cantidad mínima de plátanos originarios de terceros países o de países ACP con vistas a su posterior venta en el mercado comunitario.» ( 12 ) De acuerdo con el artículo 4, apartado 1, tales operadores debían obtener una cantidad de referencia única determinada en función de las cantidades de plátanos que hubieran importado efectivamente durante el período de referencia.

18. El artículo 7 definía como «operadores recién llegados» a los: «agente[s] económico[s] establecido[s] en la Comunidad que, en el momento de su registro: a) haya[n] ejercido una actividad comercial como importador en el sector de las frutas y hortalizas frescas pertenecientes a los capítulos 7 y 8, así como de los productos del capítulo 9 de la [NC] [ ( 13 )], en caso de que haya[n] realizado también importaciones de los mencionados productos de los capítulos 7 y 8, por cuenta propia y con carácter autónomo, durante uno de los tres años inmediatamente anteriores al año con cargo al que se solicite el registro, y b) haya[n] realizado, a través de esa actividad, importaciones por un valor declarado en aduana igual o superior a 400000 euros durante el período indicado en la letra a).»

19. El artículo 8, apartado 1, enumeraba los documentos que debían presentarse para registrarse como operador recién llegado: «a) la prueba de su inscripción en un registro de comercio del Estado miembro o pruebas alternativas admitidas por la autoridades [competentes]; b) las pruebas de la importación de los productos del sector mencionado en la letra a) del artículo 7, mediante la presentación de los certificados de importación que hayan sido utilizados o, de no ser obligatorio el certificado, los documentos aduaneros adecuados; c) la copia del certificado de un perito contable jurado independiente, en el que se especifique la realización de las importaciones por el valor indicado en la letra b) del artículo 7 o la copia de las declaraciones de aduana correspondientes autenticada por las autoridades aduaneras.»

20. Conforme al artículo 8, apartado 4, para obtener la prórroga de su registro, el operador debía «presentar a las autoridades competentes la prueba de que ha importado efectivamente, por cuenta propia, al menos el 50 % de la cantidad que le haya sido asignada para el año en curso».

21. De conformidad con el artículo 9, apartado 1, los operadores en cuestión debían presentar una solicitud de asignación anual al mismo tiempo que la solicitud de registro (o de prórroga de registro).

22. Según el artículo 10, los operadores recién llegados podían adquirir la condición de operadores tradicionales al cabo del período de tres años de actividad siguiente a la fecha de su primer registro, previa presentación de una solicitud de registro de conformidad con el artículo 5 (que establecía el procedimiento de registro de los operadores tradicionales) y si cumplían las condiciones establecidas en el artículo 3.

23. El artículo 11, apartado 1, tenía el siguiente tenor: ( 14 ) «Los Estados miembros controlarán el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente sección [sobre operadores recién llegados]. Concretamente, se cerciorarán de que los operadores en cuestión desarrollen una actividad de importación en la Comunidad en el sector indicado en el artículo 7, por cuenta propia y como una entidad económica autónoma, desde el punto de vista de su dirección, personal y funcionamiento. En caso de existir indicios de que no se cumplen esas condiciones, la admisibilidad de las solicitudes de registro y de asignación anual estará supeditada a la presentación por parte del operador en cuestión de las pruebas correspondientes, a satisfacción de las autoridades nacionales competentes.»

24. El artículo 13, apartado 2, disponía: «En caso de actuaciones o pruebas fraudulentas con vistas a la obtención de un registro, una cantidad de referencia o una asignación injustificadas, según los casos, el registro, la cantidad de referencia o la asignación se considerarán nulos, sin perjuicio de la aplicación de la legislación nacional pertinente. Además, en tal caso, el operador no podrá presentar ninguna nueva solicitud de registro en ningún Estado miembro durante los dos años siguientes a la comprobación de la irregularidad.»

25. Con arreglo al artículo 20, apartado 1, «las cantidades no utilizadas de un certificado se reasignarán a petición propia al mismo operador, según el caso titular o cesionario de dicho certificado, con cargo al trimestre siguiente, pero, no obstante, durante el año de expedición del primer certificado», y «la garantía correspondiente al primer certificado quedará ejecutada proporcionalmente a las cantidades no utilizadas».

26. El artículo 21, apartado 1, preveía la transmisión de derechos derivados de certificados de importación a un solo operador cesionario en las condiciones establecidas en el artículo 9 del Reglamento (CEE) no 3719/88. ( 15 ) El artículo 21, apartado 2, disponía que podían transferirse derechos: entre operadores tradicionales registrados en aplicación del artículo 5, de operadores tradicionales a operadores recién llegados registrados en aplicación del artículo 8, o entre operadores recién llegados. Sin embargo, no estaba permitida la transferencia de un operador recién llegado a un operador tradicional.

Deudas aduaneras y certificados de importación

Reglamento (CEE) no 2913/92

27. El artículo 4 del Reglamento (CEE) no 2913/92 ( 16 ) define la «deuda aduanera» como «la obligación que tiene una persona de pagar los derechos de importación (deuda aduanera de importación) [...] aplicables a una determinada mercancía con arreglo a las disposiciones comunitarias vigentes». De conformidad con el artículo 201, apartado 1, letra a), da origen a una deuda aduanera de importación «el despacho a libre práctica de una mercancía sujeta a derechos de importación» y, según lo dispuesto en el artículo 201, apartado 2, se devenga en el momento de la admisión de la declaración en aduana. El artículo 201, apartado 3, dispone que, en principio, el deudor será el declarante. En función de cómo se origine la deuda aduanera, es posible que otras personas también sean deudores.

28. Cuando existan varios deudores para una misma deuda aduanera, el artículo 213 dispone que todos estarán obligados al pago de dicha deuda con carácter solidario.

29. Los artículos 217 a 232 establecen las normas para el cobro de una deuda aduanera.

Reglamento (CEE) no 3719/88

30. El Reglamento (CEE) no 3719/88 procedió a una refundición de las disposiciones de aplicación del régimen de certificados de importación, de exportación y de fijación anticipada para los productos agrícolas. ( 17 ) En su quinto considerando se establecía que el objeto de los certificados de importación y de exportación era «garantizar una gestión correcta de la organización común de mercados». Según el duodécimo considerando, en ocasiones, los certificados de importación se utilizaban «para la gestión de regímenes cuantitativos de importación» y, en tales casos, «no se exige la presentación de pruebas de la utilización de los certificados en aras de una correcta gestión administrativa sino que dicha presentación se convierte en un elemento esencial de la gestión de dichos regímenes cuantitativos».

31. El artículo 9, apartado 1, de dicho Reglamento tenía el siguiente tenor: «[...] Los derechos que resulten de los certificados serán transmisibles por el titular del certificado durante el período de validez de este último. [....] [Dicha] transmisión se referirá a las cantidades no imputadas aún en el certificado o en el extracto.» Según el artículo 9, apartado 4, «el cesionario no podrá transmitir su derecho ni proceder a su retrocesión a[l] titular».

Protección de los intereses financieros de la Unión Europea

32. El quinto considerando del Reglamento no 2988/95 establece que «[...] los comportamientos que constituyen irregularidades, así como las medidas y sanciones administrativas correspondientes, están previstos en normativas sectoriales de conformidad con el presente Reglamento».

33. El artículo 1, apartado 2, define como «irregularidad»«toda infracción de una disposición del Derecho comunitario correspondiente a una acción u omisión de un agente económico que tenga o tendría por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades o a los presupuestos administrados por éstas, bien sea mediante la disminución o la supresión de ingresos procedentes de recursos propios percibidos directamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido».

34. De conformidad con el artículo 2, apartado 2, «no se podrá pronunciar sanción administrativa alguna que no esté contemplada en un acto comunitario anterior a la irregularidad».

35. Según el artículo 4: «1. Como norma general, toda irregularidad dará lugar a la retirada de la ventaja obtenida indebidamente, lo que supondrá: — la obligación de abonar las cantidades debidas o de reembolsar las cantidades indebidamente percibidas, — la pérdida total o parcial de la garantía constituida en apoyo de la solicitud de una ventaja concedida o en el momento de la percepción de un anticipo. 2. La aplicación de las medidas contempladas en el apartado 1 se limitará a la retirada de la ventaja obtenida, incrementada, en su caso, con intereses que podrán determinarse de forma global. 3. Los actos para los cuales se haya establecido que su finalidad es obtener una ventaja contraria a los objetivos del Derecho comunitario aplicable al caso, creando artificialmente las condiciones requeridas para la obtención de esta ventaja, tendrán por consecuencia, según el caso, la no obtención de la ventaja o su retirada. 4. Las medidas previstas en el presente artículo no serán consideradas como sanciones.»

Normativa italiana

36. El órgano jurisdiccional remitente expone que, con arreglo a la normativa italiana, cualquier persona que eluda el pago de derechos de aduana adeudados por la importación de productos puede ser sancionada, en principio, con una multa de entre dos y diez veces el importe del derecho de que se trate. Incurre en un delito de contrabando la persona que obtiene ilegalmente la ventaja de abonar un derecho aduanero en una medida reducida a consecuencia de una transmisión prohibida de certificados de importación de un operador recién llegado a un operador tradicional.

Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales

37. S.I.M.B.A. SpA (en lo sucesivo, «S.I.M.B.A.»), empresa representada por el Sr. y la Sra. Orsero, era un importador tradicional italiano y distribuidor al por mayor de plátanos. Disponía de certificados de importación de plátanos en el marco del contingente arancelario reservado para este tipo de importadores.

38. Rico Italia srl (en lo sucesivo, «Rico»), representada por el Sr. Misturelli, también era una empresa italiana importadora de plátanos y, en su calidad de operador recién llegado, disponía de certificados de importación de plátanos en el marco del contingente arancelario.

39. Otro grupo independiente de importadores italianos del sector de las frutas y hortalizas frescas, registrados como operadores recién llegados, también son parte en el presente procedimiento. En este grupo estaban incluidas empresas representadas, respectivamente, por el Sr. Lorenzon, la Sra. Palombini y el Sr. Surian. En lo sucesivo, haré referencia a dichas empresas (excluida Rico) como los «operadores italianos recién llegados».

40. Durante la vista se confirmó que S.I.M.B.A., Rico y los operadores italianos recién llegados no formaban parte de la misma entidad.

41. S.I.M.B.A. adquiría plátanos en países terceros y se los vendía a Rico, que a su vez se los vendía a los operadores italianos recién llegados al precio de adquisición aplicado por S.I.M.B.A. A continuación, dichos operadores recién llegados importaban los plátanos utilizando certificados de importación AGRIM expedidos por el Ministerio italiano de Comercio Exterior y realizaban el despacho de aduanas abonando el arancel preferencial. S.I.M.B.A. indicaba a Rico las importaciones y operaciones de comercialización que debía llevar a cabo, incluida la cantidad, calidad y precio de los plátanos que debían importarse. Rico garantizaba a S.I.M.B.A. que los operadores italianos recién llegados obtendrían certificados de importación AGRIM. También se encargaba de los trámites administrativos y abonaba los costes de aseguramiento.

42. Tras la importación, los operadores recién llegados vendían los plátanos a Rico, que posteriormente se los vendía sistemáticamente a S.I.M.B.A. por un precio establecido y abonado por anticipado. El precio que Rico abonaba cubría el coste de utilización de los certificados de importación AGRIM. A continuación, S.I.M.B.A. transportaba los plátanos a almacenes para comercializarlos posteriormente. S.I.M.B.A., a su vez, tenía una relación contractual con Del Monte, que abonaba una comisión una vez que S.I.M.B.A. comercializaba los plátanos en el mercado europeo.

43. Mediante sentencia de 21 de diciembre de 2005, el Tribunale di Verona (Tribunal de distrito de Verona) condenó al representante de Rico por contrabando y falsedad documental. Fue condenado a indemnizar los daños, cuyo importe debía determinarse en un procedimiento civil. El Tribunale di Verona decidió no obstante que debía abonar con carácter provisional al Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerio de Economía y Finanzas) y a la Agenzia delle Dogane (Agencia Aduanera), pero no así a la Comisión, un importe de 300000 euros, y le condenó al pago de las costas de esas tres partes que habían intervenido en el procedimiento penal para exigir una indemnización por los daños sufridos (en lo sucesivo, «actores civiles»). Los representantes de S.I.M.B.A. y los representantes de los operadores recién llegados fueron absueltos.

44. El representante de Rico y los actores civiles recurrieron la sentencia del Tribunale di Verona ante la Corte d’appello di Venezia (Tribunal de Apelación de Venecia). El 24 de noviembre de 2011, este último órgano jurisdiccional declaró extinguida la acción penal ejercitada contra uno de los representantes de S.I.M.B.A. por fallecimiento del mismo. Declaró que los delitos imputados al representante de Rico habían prescrito, si bien confirmó su responsabilidad civil.

45. Los actores civiles recurrieron en casación la sentencia de la Corte d’appello di Venezia ante el órgano jurisdiccional remitente, que ha señalado en su resolución de remisión que debe pronunciarse sobre si los plátanos deberían haberse importado aplicando el tipo pleno del arancel o el tipo preferente.

46. Al explicar por qué es necesaria una remisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente destaca los siguientes hechos considerados probados por la Corte d’appello di Venezia y alegados en las observaciones presentadas ante ella: i) los operadores italianos recién llegados carecían de infraestructura para almacenar y transportar plátanos; ii) éstos adquirían los plátanos con el único fin de efectuar el despacho de aduanas a un tipo reducido del arancel y vendérselos posteriormente a Rico por un precio convenido; iii) S.I.M.B.A., y no los operadores italianos recién llegados, soportaba la totalidad del riesgo de pérdida de la garantía; iv) el arancel que los operadores italianos recién llegados debían abonar ya estaba incluido en el precio convenido de antemano (entre Rico y los operadores italianos recién llegados); v) los precios de compra y venta de los plátanos estaban fijados, por lo que no existía riesgo alguno en relación con ellos (ni la oportunidad de beneficiarse de su fluctuación), y vi) Del Monte abonaba una comisión a S.I.M.BA., no a los operadores italianos recién llegados.

47. El órgano jurisdiccional remitente acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes: «1) ¿Debe interpretarse el artículo 11 del Reglamento no 2362/98, que impone a los Estados miembros la obligación de comprobar si los operadores desarrollan una actividad de importación por cuenta propia y en cuanto entidad económica autónoma, desde el punto de vista de su dirección, personal y funcionamiento, en el sentido de que quedan excluidas de las ventajas aduaneras concedidas todas las actividades de importación desarrolladas por cuenta de un operador tradicional cuando hayan sido realizadas por personas que sólo cumplen formalmente los requisitos establecidos para los “operadores recién llegados” en el citado Reglamento? 2) ¿Permite el Reglamento no 2362/98 a un operador tradicional vender plátanos que se encuentran fuera del territorio de la Unión a un operador recién llegado, pactando con este último que se ocupe de introducir los plátanos en el territorio de la Unión con un arancel preferencial y los revenda al mismo operador tradicional a un precio acordado antes de la operación global, sin soportar ningún riesgo de empresa efectivo y sin facilitar organización alguna de medios para tal operación? 3) ¿Constituye el pacto mencionado en la segunda cuestión una violación de la prohibición de transferencia de derechos por los operadores recién llegados a los operadores tradicionales, prevista en el artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98, con la consecuencia de que la transferencia efectuada queda privada de efectos y el arancel se adeuda en su integridad y no al tipo preferencial, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 2988/95?»

48. Han presentado observaciones escritas el Sr. Lorenzon, la Sra. Orsero, el Sr. Palombini, el Sr. Surian, el Gobierno italiano y la Comisión. En la vista celebrada el 12 de noviembre de 2014, todas esas partes, a excepción del Sr. Lorenzon, formularon observaciones orales.

Apreciación

Observaciones preliminares

49. No se discute que existían acuerdos entre S.I.M.B.A. y Rico, por un lado, y entre Rico y los operadores italianos recién llegados, por otro. Igualmente se reconoce que los plátanos fueron introducidos en el mercado de la Unión mediante una serie de transacciones realizadas entre esos operadores.

50. En mi opinión, todas las cuestiones planteadas versan sobre si, con arreglo al Derecho de la Unión, en esa serie de transacciones había alguna irregularidad y, en tal caso, qué consecuencias se derivan de ello.

51. En esencia, la primera cuestión se refiere a los requisitos para mantener la condición de recién llegado. Según interpreto la cuestión, al parecer el órgano jurisdiccional remitente consideró que un operador recién llegado cumplía «formalmente» dichos requisitos. Sin embargo, si el operador recién llegado debía efectuar actividades de importación de plátanos por cuenta propia, la circunstancia de que importara plátanos por cuenta de un operador tradicional parece fundamentar la conclusión de que dichos requisitos no se cumplían. En primer lugar abordaré la cuestión de si dicho requisito también resultaba aplicable a la importación de plátanos después del registro. Es preciso hacerlo porque los artículos 7 y 11 del Reglamento no 2362/98 parecen establecer los requisitos aplicables antes y en el momento del registro y se refieren principalmente a la importación de productos distintos de los plátanos. En caso de que dicho requisito resultase aplicable después del registro, procederá examinar su significado.

52. La segunda cuestión versa sobre si el Reglamento no 2362/98 prohibía la aplicación del arancel preferencial en el marco del contingente arancelario cuando los operadores recién llegados compraban plátanos de Estados terceros, a través de otro operador recién llegado, a un operador tradicional y posteriormente los importaban a la Unión en el ámbito del contingente arancelario, exclusivamente para revendérselos al mismo operador tradicional, a través del mismo operador recién llegado, de forma que el operador tradicional pudiera venderlos en el mercado de la Unión. La tercera cuestión se refiere al mecanismo descrito en la segunda cuestión y plantea el interrogante de si éste infringe el artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98, que prohíbe la transmisión de derechos derivados de certificados de importación de operadores recién llegados a operadores tradicionales. Desde mi punto de vista, estas dos cuestiones, que se solapan parcialmente, únicamente resultan pertinentes si los operadores recién llegados estaban debidamente registrados y conservaban esa condición. Por consiguiente, partiré de esa premisa para responder a ambas cuestiones.

53. Mediante la tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente también solicita orientación sobre las consecuencias que se derivan de una infracción del artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98, en virtud del artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 2988/95.

54. Por último, la circunstancia de que la Comisión interviniese en calidad de actor civil ante los tribunales italianos no le impide presentar (como observa acertadamente la propia Comisión), en su condición de institución, observaciones escritas de conformidad con el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que establece el derecho de las partes y de la Comisión, entre otros, a presentar alegaciones u observaciones escritas en los casos en que se solicite al Tribunal de Justicia que se pronuncie en el marco de un procedimiento prejudicial. Las intervenciones de la Comisión en ambos foros deben ser conformes a su función, prevista en el artículo 17 TUE, apartado 1, de «promover [...] el interés general de la Unión» y «velar [...] por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de éstos».

Admisibilidad

55. En sus observaciones escritas y en la vista, los operadores italianos recién llegados que son parte en el presente procedimiento destacaron que los hechos en que el órgano jurisdiccional remitente ha basado sus cuestiones ( 18 ) no se corresponden con las conclusiones de hecho alcanzadas en primera instancia y en fase de apelación. De ello se deriva que, en su opinión, las cuestiones planteadas son inadmisibles.

56. No corresponde al Tribunal de Justicia determinar y apreciar los hechos que originaron el litigio. Dicha tarea incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales ( 19 ) y su competencia al respecto es una cuestión de Derecho nacional. Además, existe la presunción de que las cuestiones de interpretación planteadas por un órgano jurisdiccional nacional son pertinentes en el marco fáctico y normativo definido por él. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial sólo es posible cuando resulta patente que las cuestiones planteadas no tienen relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder eficazmente a las cuestiones planteadas. ( 20 )

57. En el presente asunto, las cuestiones planteadas resultan claramente pertinentes en el marco fáctico definido por el órgano jurisdiccional remitente. Por lo tanto, considero que son admisibles.

Requisitos para conservar el estatus de operador recién llegado (primera cuestión prejudicial)

58. Las dudas del órgano jurisdiccional remitente sobre el estatus de los operadores italianos recién llegados parecen referirse a los hechos relativos, por un lado, al modo en que se obtuvo el primer registro y, por otro, a la importación de plátanos posterior al registro y la obtención de una asignación anual y de certificados de importación.

59. No se discute que los operadores italianos recién llegados reunían los requisitos establecidos en el artículo 7 del Reglamento no 2362/98, que —incluido el de haber ejercido una actividad comercial como importador en el sector de las frutas y hortalizas frescas (en principio, distinto del de los plátanos) por cuenta propia y con carácter autónomo— ( 21 ) básicamente hacen referencia a la actividad importadora desarrollada en el pasado y en el momento del registro.

60. En la medida en que Rico se encargó de obtener el registro de los operadores italianos recién llegados, no creo que la participación de un operador en la elaboración de la solicitud de registro de otro sea, en sí, contraria al artículo 7, letra a), o que esté prohibida de otro modo por el Reglamento no 2362/98. Tampoco constituye automáticamente una actuación fraudulenta en el sentido del artículo 13, apartado 2, de dicho Reglamento. Desde mi punto de vista, las actuaciones y la documentación del operador deben considerarse fraudulentas cuando tienen por objeto o por efecto ocultar hechos relevantes para resolver sobre el estatus de operador recién llegado y cuando una apreciación realizada sobre la base de hechos ocultados no habría tenido como consecuencia la concesión de dicho estatus. Así pues, el artículo 13, apartado 2, básicamente versaba sobre la buena fe del operador y la exactitud de las pruebas presentadas durante el proceso de registro con el fin de cumplir los criterios materiales para obtener el registro. Dado que existía otro requisito independiente (que analizaré a continuación) consistente en que los operadores recién llegados registrados importasen plátanos por cuenta propia, considero que también podía denegarse el registro cuando se determinase que un operador había solicitado el registro pero no iba a cumplir ese requisito. En mi opinión, si se ocultaba intencionadamente este hecho, debía aplicarse el artículo 13, apartado 2.

61. Las dudas sobre las relaciones entre los operadores italianos recién llegados, Rico y S.I.M.B.A. se suscitan principalmente en relación con una serie de transacciones mediante las cuales los operadores italianos recién llegados registrados importaron plátanos y que se produjeron después del registro de esos operadores italianos recién llegados.

62. ¿Obligaba el Reglamento no 2362/98 a los operadores recién llegados registrados a desarrollar por cuenta propia la actividad comercial de importación de plátanos para la que estaban facultados en virtud de su condición de operador recién llegado? La primera cuestión parece partir de la premisa de que así era.

63. El Reglamento no 2362/98 no contenía ninguna disposición expresa —análoga al artículo 7, que versa sobre la obtención de la condición de operador recién llegado— que estableciera los requisitos que debían cumplirse para conservar esa condición. No obstante, sí que imponía requisitos para la prórroga del registro y para la obtención de la condición de operador tradicional.

64. Así, el artículo 8, apartado 4, establecía que la prórroga del registro como operador recién llegado estaba supeditada a que éste hubiera importado efectivamente, por cuenta propia, al menos el 50 % de la cantidad que le hubiera sido asignada para el año en curso. En mi opinión, este requisito no significa que pudieran importar hasta un 49,9 % de esa cantidad por cuenta de otro operador. Por el contrario, se trataba de un requisito que exigía un uso mínimo de la asignación anual para garantizar que los operadores recién llegados debidamente registrados participasen efectivamente en el sector de la importación de plátanos e hiciesen ese mercado más competitivo.

65. La circunstancia de que un importador concreto no importara todas las cantidades cubiertas por los certificados de importación (objeto de una garantía) no afectaba necesariamente a su condición de operador recién llegado. Es posible que optara por soportar las consecuencias económicas, en particular, la pérdida de (parte de) la garantía. ( 22 ) O, por ejemplo, es posible que optara por renunciar a la totalidad o a parte de los derechos sobre la cantidad que le hubiera sido asignada (artículo 20), o por transmitírsela a otros operadores recién llegados (artículo 21). En caso de transmisión, el cesionario adquiría el derecho a importar (por cuenta propia).

66. Asimismo, el artículo 21, apartado 2, prohibía a los operadores recién llegados transmitir cualquier parte de sus derechos (al margen de que hubieran cumplido el requisito de utilización mínima establecido en el artículo 8, apartado 4) a operadores tradicionales, dado que ello podía fomentar la creación de relaciones artificiales o especulativas o perturbaciones en las relaciones comerciales normales ( 23 ) y menoscabar por completo el propósito de reservar parte de las cantidades disponibles para los operadores recién llegados. Por lo tanto, el artículo 21, apartado 2, parecía confirmar que, al utilizar sus derechos, los operadores recién llegados debían actuar en todo caso por cuenta propia. No habría tenido ningún sentido prohibir la transmisión de derechos de un operador recién llegado a un operador tradicional y permitir a los operadores recién llegados, que debían haber actuado de forma autónoma y por cuenta propia en relación con importaciones pasadas de productos comparables para obtener la condición de operador recién llegado, importar plátanos por cuenta de un operador tradicional. Ello habría tenido por consecuencia que los operadores tradicionales utilizaran a los operadores recién llegados para importar plátanos por su cuenta y siguiendo sus instrucciones, con lo que la actividad de importación de los operadores recién llegados habría resultado artificial y se habría eludido por completo la prohibición contenida en el artículo 21, apartado 2. Ese era precisamente el tipo de resultado que el Reglamento no 2362/98 pretendía evitar.

67. En esencia, el Reglamento no 2362/98 efectuaba un reparto en cuotas de las cantidades disponibles del contingente arancelario y de plátanos tradicionales ACP entre los operadores tradicionales y los nuevos operadores ( 24 ) y establecía normas sobre quién podía registrarse para obtener esas cuotas y beneficiarse de ellas. Al regular el mercado de la importación de plátanos de este modo, el Reglamento no 2362/98 pretendía reducir el riesgo de que los operadores tradicionales controlaran el mercado o consolidaran su posición para limitar o excluir la competencia de otros operadores, incluidos aquellos que no habían importado con anterioridad plátanos ACP o de Estados terceros. Garantizaba que los nuevos operadores del mercado del plátano y, en particular, del sector de las importaciones, tuvieran una oportunidad equitativa al reservar especialmente para ellos parte del contingente arancelario. El mercado se haría más competitivo a medida que los operadores recién llegados entrasen en el sector de la importación y algunos de ellos se convirtieran, en su caso, en operadores tradicionales. Como expone el decimocuarto considerando del Reglamento no 404/93, el sistema consistente en entregar certificados de importación pretendía garantizar que no se perturbasen los vínculos comerciales existentes, permitiendo simultáneamente cierta evolución de las estructuras de comercialización.

68. En el marco del Reglamento (CE) no 896/2001 ( 25 ) (que derogó y sustituyó, entre otras normas, al Reglamento no 2362/98), ( 26 ) el Tribunal de Justicia parece haber aceptado que el objetivo de luchar contra las prácticas especulativas o artificiales en materia de entrega de certificados de importación, impedía a un operador tradicional, que ya participaba en un contingente arancelario, participar de nuevo en ese mismo contingente, en calidad de operador no tradicional, por medio de otro operador al que estuviese vinculado. ( 27 ) Se consideró que la lucha contra tales prácticas podía «permitir a operadores realmente nuevos entrar en el mercado y, en consecuencia, desarrollar de forma plena sus actividades económicas». ( 28 ) Ese mismo razonamiento también era aplicable a la norma que antecedió a ese Reglamento.

69. Asimismo, con arreglo al Reglamento no 2362/98, los operadores tradicionales debían haber importado efectivamente una cantidad mínima de plátanos por cuenta propia para su posterior venta durante un período de referencia determinado. ( 29 ) Ese mismo requisito también resultaba aplicable a los operadores recién llegados que se convertían en operadores tradicionales. ( 30 )

70. De ello se deriva que, conforme al Reglamento no 2362/98, los operadores debían actuar por cuenta propia tanto para entrar a formar parte del grupo de los «operadores recién llegados» como para permanecer en él.

71. En ese caso, los Estados miembros también debían garantizar, en virtud del artículo 11, que se cumplía ese requisito. Llegados a este punto, procede señalar que la primera frase del artículo 11, apartado 1, tenía un tenor lo suficientemente amplio como para englobar los requisitos tanto para la obtención como para el mantenimiento de la condición de operador recién llegado.

72. Así pues, los operadores recién llegados debían realizar actividades de importación por cuenta propia y asumiendo el riesgo comercial. Además de existir como agentes económicos, ( 31 ) sus actividades de importación, es decir, el acto de introducir bienes en el territorio aduanero de la Unión, ( 32 ) debían tener sentido comercial desde su perspectiva, es decir, ser el resultado de una decisión independiente, cuyos costes y beneficios repercutiesen en ellos y no en otras partes. Esa interpretación está respaldada por el Reglamento no 404/93 (aplicado por el Reglamento no 2362/98), que establecía el principio de que los certificados de importación debían concederse a los operadores que hubiesen asumido el riesgo comercial de comercializar plátanos. ( 33 )

73. A la hora de apreciar si una determinada actividad de importación se ha desarrollado sin asumir el riesgo comercial y exclusivamente en beneficio (comercial) de un tercero, considero que el órgano jurisdiccional nacional debería comparar, al menos, los precios de venta (en el presente asunto, abonados y cobrados por los operadores italianos recién llegados y por Rico) y examinar, en particular, si la diferencia supera los costes totales soportados por el operador recién llegado para importar los plátanos (incluidos los derechos de aduana y los costes de la garantía, de seguro y administrativos) y deja un margen de beneficio. Sin embargo, una aparente inexistencia de beneficio comercial no es necesariamente suficiente para concluir que el operador recién llegado no actuó por su cuenta (una importación con pérdidas puede haberse realizado pese a todo, salvo prueba en contrario, por cuenta del importador). Por consiguiente, es necesario analizar la serie de transacciones con mayor detalle. ¿Quién soportó los costes de la importación? ¿Recayeron los beneficios en otro operador que hubiera intervenido en la importación o en operadores relacionados?

74. No obstante, aunque los recursos de los operadores recién llegados debían permitirles realizar importaciones, ni el artículo 7, letra a), ni ninguna otra disposición del Reglamento no 2362/98 les exigía mantener infraestructuras específicas para almacenar y transportar plátanos importados. No hay nada en dicho Reglamento que apunte a que el legislador pretendió imponer un determinado modelo de cadena de distribución para las importaciones de plátanos o que un operador recién llegado debía almacenar (y dejar madurar) necesariamente los plátanos antes de vendérselos a un comerciante mayorista o minorista. Al contrario, el Reglamento no 404/93 se refería, en su decimoquinto considerando, a la necesidad de que la Comisión se guiara por el principio de «evitar perturbar las relaciones comerciales normales entre las personas que se sitúan en diferentes fases del circuito comercial». El Reglamento no 2362/98 tampoco impedía al importador vender los productos inmediatamente después de su importación a otro operador del circuito comercial. Lo pertinente a efectos de dicho Reglamento era la participación de los operadores recién llegados en una fase específica de dicho circuito (importación).

75. Pues bien, la circunstancia de que, antes de la importación y/o solicitud de registro, asignación anual o certificados de importación, un operador recién llegado hubiera convenido vender o comprar los plátanos de otros operadores y usar sus instalaciones de transporte, almacenamiento o madurado, no constituía un obstáculo para su registro en virtud del artículo 7, letra a), del Reglamento no 2362/98. Tampoco debe serlo pues para mantener la condición de operador recién llegado.

76. En efecto, a la luz de las características del mercado del plátano, es posible que esos acuerdos fueran necesarios. En el pasado, ese mercado estaba dominado por un pequeño número de operadores multinacionales verticalmente integrados que a menudo controlaban toda la cadena de comercialización, incluida la titularidad de plantaciones, producción (cultivo, envasado y control de calidad), transporte, importación, madurado, almacenamiento y distribución, y que se beneficiaban de importantes economías de escala. Con el tiempo, el mercado se está fragmentando. Nuevos operadores han entrado en el mercado en distintas fases de la cadena de comercialización pese a que la entrada puede ser onerosa y difícil. Dado que los plátanos son productos perecederos, dichas fases deben planificarse cuidadosamente. Por tanto, partiendo de la base de que un operador que entre en el mercado no está verticalmente integrado de modo que no puede controlar todas o la mayor parte de las fases de la cadena de comercialización, su entrada en el mercado depende por completo de acuerdos (referentes a fases anteriores y posteriores) con otros operadores. ( 34 )

77. La organización común de mercados en el sector del plátano se configuró partiendo de la idea de que tanto los operadores tradicionales como los recién llegados participarían en el mercado de la importación de plátanos con el fin de «favorecer una sana competencia». ( 35 ) En mi opinión, esa relación de competencia no puede existir si ambas categorías de operadores no pueden decidir libremente sus actuaciones en el mercado, en particular en lo que respecta a las decisiones y medidas relativas a importaciones efectivas. Por tanto, si un operador tradicional tiene una influencia decisiva en el comportamiento de otro operador en lo que se refiere a las facetas de su política comercial relacionadas con la importación, y éste ejecuta, en todos los aspectos, las instrucciones que le cursa el primero (de forma directa o indirectamente a través de un intermediario) en relación con la importación de plátanos, no puede afirmarse que el segundo actúe por su propia cuenta. En realidad es un cero a la izquierda, un medio para que el importador tradicional refuerce su posición en el mercado y para menoscabar aún más la competencia.

78. Tampoco puede existir esa relación de competencia si el operador recién llegado, pese a ser formalmente independiente del operador tradicional, acepta (libremente) un mecanismo mediante el cual importa plátanos utilizando sus propios certificados de importación por cuenta de dicho operador tradicional.

79. Una interpretación que destaque la necesidad de que el operador recién llegado actúe realmente por su propia cuenta tras su registro se cohonesta con el objetivo, contemplado en el octavo considerando del Reglamento no 2362/98, de evitar, mediante la aplicación de criterios de admisibilidad más estrictos, el registro de simples testaferros y la concesión de asignaciones a solicitudes artificiales o especulativas. El legislador ya había reaccionado ante aparentes abusos de las condiciones existentes estableciendo criterios de admisibilidad más estrictos y describiéndolos con mayor detalle. Sin embargo, aunque estos cambios pueden haber reducido las posibilidades de que se cometan abusos, ninguna norma puede eliminar por completo el riesgo de fraude de ley.

80. Por consiguiente, concluyo que los artículos 7, letra a), y 8, apartado 4, del Reglamento no 2362/98 deben interpretarse en el sentido de que exigen a los operadores actuar por cuenta propia tanto a efectos de su registro como a efectos de mantener el estatus de «operadores recién llegados». La expresión «por cuenta propia» debe interpretarse en el sentido de que dichos operadores deben actuar para sus propios fines y asumiendo el riesgo comercial.

Artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98 y fraude de ley (cuestiones prejudiciales segunda y tercera)

81. El artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98 prohibía la transmisión de derechos derivados de certificados de importación de operadores recién llegados a operadores tradicionales. No prohibía otras transmisiones, que se consideraban como «un medio destinado a contribuir a la capacidad competitiva de los operadores económicos que comercializan plátanos comunitarios y ACP y a facilitar la integración de los mercados de los Estados miembros». ( 36 )

82. En el presente asunto, los operadores italianos recién llegados no transmitieron derechos derivados de sus certificados de importación a S.I.M.B.A., sino que importaban ellos mismos los plátanos y los despachaban a libre práctica. Por tanto, a primera vista parecería que se cumplió el artículo 21, apartado 2. Sin embargo, los plátanos cambiaron de titularidad varias veces antes y después de su importación.

83. Coincido con la Comisión en que el artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98 no limitaba ni la venta de plátanos en países terceros ni su reventa después de su importación, incluso si tales operaciones se efectuaban sobre la base de un acuerdo preexistente. Siguiendo un planteamiento análogo al adoptado por el Tribunal de Justicia en el asunto SICES y otros ( 37 ) en relación con el artículo 6, apartado 4, del Reglamento (CE) no 341/2007, ( 38 ) considero que el artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98 simplemente no regulaba esa situación, por lo que no la prohibía.

84. No obstante, si la transmisión de un operador recién llegado a un operador tradicional hubiera estado permitida, el operador tradicional podría haber importado por su propia cuenta una mayor cantidad de plátanos con aplicación de un arancel preferencial.

85. Pues bien, una serie de operaciones permitidas por el Reglamento no 2362/98 y que tienen por efecto y se han concebido para colocar a un operador tradicional en la misma posición en la que habría estado si se hubiera beneficiado de una transmisión de certificados de importación prohibida, puede infringir no obstante el artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98 por constituir un fraude de ley.

86. Para colocar al operador tradicional en la misma posición, el operador recién llegado debía importar necesariamente sus plátanos y vendérselos de nuevo al operador tradicional, con o sin intervención de un intermediario. Para que el operador tradicional pudiera beneficiarse del arancel preferencial, era preciso que, en un determinado momento, otro operador no actuara por cuenta propia sino por cuenta del operador tradicional.

87. Si el operador que actúa de este modo es el operador recién llegado que importa los plátanos, no ha cumplido los requisitos para mantener la condición de operador recién llegado. Sin embargo, es posible que el operador tradicional haya disfrutado (indebidamente) del arancel preferencial gracias a las actuaciones de otro operador que ha intervenido en la serie de operaciones. Así pues, la circunstancia de que se determine que un operador recién llegado importó los plátanos por su propia cuenta no excluye la necesidad de comprobar si se cometió un fraude de ley en otra fase de la cadena.

88. Esa comprobación, de ser necesaria, incumbe al órgano jurisdiccional nacional competente. ( 39 ) En la sentencia SICES y otros, dictada después de la fecha de presentación de la petición de decisión prejudicial en este asunto, el Tribunal de Justicia ya aclaró cómo debe efectuarse.

89. El asunto SICES y otros versaba sobre hechos similares acaecidos en un contexto análogo. El objeto de dicho asunto era el Reglamento no 341/2007, ( 40 ) que prevé condiciones de acceso preferente y contingentes arancelarios para la importación de ajo, exige un certificado de importación ( 41 ) para evitar fraudes en el origen del ajo, y establece una distinción entre importadores tradicionales y nuevos importadores. Para proteger la competencia y evitar actuaciones especulativas y abusos a la hora de asignar certificados de importación, el Reglamento no 341/2007 prohíbe la transmisión de dichos certificados y penaliza la presentación de varias solicitudes. ( 42 ) El arancel específico cobrado no hacía rentable importar al margen del contingente arancelario.

90. Al parecer, varios nuevos importadores habían eludido dicha prohibición utilizando el mecanismo del acceso preferente y de los contingentes arancelarios: una de dos empresas, que habían utilizado sus certificados de importación, adquiría ajo de un proveedor chino; cualquiera de ellas vendía el ajo a nuevos operadores, que a continuación importaban y vendían de nuevo el ajo a una de las dos empresas que tenían la condición tanto de operador tradicional como de distribuidor y que, antes de la importación, ya habían aceptado adquirir el ajo cuando este ya estuvieran en libre práctica.

91. Tras confirmar su reiterada jurisprudencia sobre la necesidad de que concurran elementos objetivos y subjetivos para considerar que existe un fraude de ley y sobre el papel de los órganos jurisdiccionales nacionales para apreciar ambos elementos, ( 43 ) el Tribunal de Justicia examinó si el artículo 6, apartado 4, del Reglamento no 341/2007 prohibía esta serie de operaciones. ( 44 )

92. Por lo que se refiere al elemento objetivo, el Tribunal de Justicia declaró que preservar la competencia entre los verdaderos importadores entrañaba que ningún importador individual se encontrase en condiciones de controlar el mercado. Ese objetivo no se había cumplido porque, mediante operaciones como aquéllas sobre las que versaba el litigio principal, «el comprador en la Unión, que es también un importador tradicional, no adquiere […] el derecho a que su cantidad de referencia [...] sea calculada sobre una base que comprenda las cantidades de mercancías que ha comprado a los importadores con posterioridad a su despacho de aduana». Además, el Tribunal de Justicia consideró que dichas operaciones hacían posible que el comprador (que había agotado su derecho a importar ajo con aplicación del arancel preferencial), «pu[diera] abastecerse de ajo importado con aplicación de[l] arancel [preferencial] y extender su influencia en el mercado más allá de la cuota del contingente arancelario que le ha[bía] sido atribuida». ( 45 )

93. Por lo que se refiere al elemento subjetivo, el Tribunal de Justicia declaró que debía demostrarse que «la intención de los importadores fuera atribuir tal ventaja a dicho comprador y que las operaciones carecieran de toda justificación económica y comercial para esos importadores». Al mismo tiempo, era necesario tener en cuenta que «los importadores tienen la obligación de utilizar, so pena de sanciones, los certificados “A” que les hayan sido expedidos, de manera que tienen un interés genuino en llevar a cabo importaciones». Aun cuando tales operaciones «no puede[n] considerarse a priori [carentes] de justificación económica y comercial para estos últimos», el Tribunal de Justicia señaló que «no cabe excluir sin embargo que, en determinadas circunstancias, operaciones como aquéllas sobre las que versa el litigio principal hayan sido concebidas artificialmente, con el fin esencial de beneficiarse del arancel preferencial». Entre los elementos que permitían deducir el carácter artificial figuraba la circunstancia de que el importador titular de los certificados no asumiese ningún riesgo comercial, pues tal riesgo lo asumía, en realidad, su comprador, que era igualmente importador tradicional y de que el margen de beneficio de los importadores fuese insignificante o de que los precios de venta del ajo aplicados por los importadores al comprador en la Unión fuesen inferiores al precio de mercado. ( 46 )

94. En el apartado 40, el Tribunal de Justicia concluyó que operaciones como las controvertidas constituyen fraude de ley ( 47 ) cuando hayan sido concebidas artificialmente con el fin esencial de beneficiarse del arancel preferencial y que la comprobación de la existencia del mismo exige que el órgano jurisdiccional nacional tenga en cuenta todos los hechos y circunstancias del caso, incluidas las operaciones comerciales anteriores y posteriores a la importación de que se trate.

95. En mi opinión, esa misma conclusión resulta válida para apreciar la existencia de un fraude de ley en el caso de que los operadores hayan realizado actuaciones para colocar al operador tradicional en la misma situación en la que habría estado si se le hubieran transmitido certificados de importación de operadores recién llegados debidamente registrados, con el único fin de obtener ventajas indebidas con arreglo al Derecho de la Unión. ( 48 )

96. La premisa inicial de la que debe partirse en este asunto es que los operadores recién llegados estaban adecuadamente registrados y cumplían los requisitos para mantener esa condición. Si un operador no cumplía esos requisitos, no podía ser admitido como operador recién llegado y, por consiguiente, no podía importar plátanos en el marco del contingente arancelario reservado a este tipo de operadores. Ya no existiría ningún motivo válido para mantener los certificados de importación en poder de dicho operador, obtenidos sobre la base de su anterior condición de operador recién llegado. Desaparecería la necesidad de gestionar un derecho de importación que ya no existe. ( 49 ) En consecuencia, tales certificados de importación devendrían nulos y el operador no podría ya obtener otros nuevos.

97. Si cumplía los requisitos para mantener el estatus de operador recién llegado era porque se consideraba que dicho operador importaba plátanos por su propia cuenta. Sin embargo, aunque esos requisitos reducían de forma significativa el riesgo de eventuales abusos, no excluían por completo el riesgo de que un operador recién llegado pudiera intervenir en una serie de transacciones que menoscabaran los objetivos del Reglamento no 2362/98, incluidos los subyacentes en la prohibición del artículo 21, apartado 2.

98. En lo que respecta al elemento objetivo del fraude de ley, considero que los motivos en que se basa dicho requisito se solapan en gran medida con los objetivos del Reglamento no 2362/98. ( 50 )

99. Pues bien, una serie de operaciones como la controvertida en el litigio principal puede reducir la competencia y limitar la entrada efectiva en el mercado de operadores recién llegados o los efectos prácticos de su entrada. El mecanismo (descrito por el órgano jurisdiccional remitente) básicamente permitía al operador tradicional incrementar su cuota del contingente arancelario e importar una mayor cantidad de plátanos con aplicación de un arancel preferencial. Por consiguiente, distorsionaba la gestión del contingente arancelario porque podía falsear los mecanismos del comercio y hacer más difícil determinar quién era en realidad responsable de las importaciones de plátanos en el marco del contingente arancelario.

100. En cuanto al elemento objetivo del fraude de ley, procede preguntarse si la intención de los operadores era obtener indebidamente un beneficio resultante de la aplicación del Derecho de la Unión, creando artificialmente las condiciones requeridas para la obtención de esa ventaja. ( 51 )

101. Los hechos particulares, considerados aisladamente, pueden no ser necesariamente suficientes para determinar si el objetivo principal de la operación era obtener indebidamente una ventaja. ( 52 ) Pues bien, beneficiarse simplemente de las ventajas económicas de operaciones autorizadas por el Derecho de la Unión no constituye un abuso. Sin embargo, considerados en su conjunto, dichos hechos pueden demostrar que uno o varios operadores pretendían conferir una ventaja indebida al operador tradicional, llevando a cabo actividades de importación que carecían de justificación económica y comercial para los operadores recién llegados que realizaban efectivamente la importación y/o para los demás operadores participantes en las operaciones anteriores y posteriores a la importación.

102. En esencia, el órgano jurisdiccional nacional competente debe examinar la configuración, el objetivo y la estructura de las operaciones y las relaciones entre las distintas partes para determinar si, de no haber existido la ventaja de abonar un arancel menor, se habría ejecutado toda la serie de operaciones.

103. Pues bien, en el presente asunto, incumbe al órgano jurisdiccional nacional competente examinar qué operador soportó el coste de la importación y cuál de ellos se benefició de la importación y de las demás operaciones. Ello supone comprobar los elementos del contrato y de las operaciones celebradas entre el operador tradicional (S.I.M.B.A.) y el operador recién llegado intermediario (Rico) y entre éste y los operadores italianos recién llegados que efectuaron la importación, a efectos de determinar si la intención de todos (o algunos de) los operadores era permitir que S.I.M.B.A. se beneficiara de las ventajas derivadas de una transmisión prohibida de derechos derivados de certificados de importación obtenidos por los operadores italianos recién llegados, a iniciativa de Rico y con arreglo a un acuerdo entre Rico y S.I.M.B.A. Por tanto, procede examinar si, como consecuencia de esas operaciones, S.I.M.B.A. incrementó su cuota en el contingente arancelario a un precio igual al que se habría aplicado si hubiera utilizado los certificados de importación de los operadores italianos recién llegados (es decir, el precio de una transmisión). Asimismo, los precios a los que los operadores italianos recién llegados adquirieron y vendieron los plátanos deben compararse con los precios de mercado y con los costes de importación. El precio abonado en cada una de esas operaciones permitirá determinar si concurre el elemento subjetivo del fraude de ley.

104. Por otro lado, el órgano jurisdiccional nacional debe analizar si el recurso a Rico, que también era un operador recién llegado y tenía atribuidos certificados de importación, tenía por objeto evitar cualquier relación directa entre S.I.M.B.A. y los operadores italianos recién llegados, dado que una importación de plátanos de un operador recién llegado podía resultar más sospechosa, a efectos del artículo 21, apartado 2, si los plátanos se adquirían directamente a un operador tradicional en lugar de a otro operador recién llegado, habida cuenta de que la transmisión de certificados entre operadores recién llegados no estaba prohibida.

105. En mi opinión, la circunstancia de que los operadores italianos recién llegados no dispusieran de infraestructuras para el almacenamiento y transporte de los plátanos y de que existieran acuerdos antes de la importación no son determinantes para demostrar la existencia del elemento subjetivo. ( 53 ) En el mejor de los casos, estas circunstancias pueden reforzar las conclusiones sobre la concurrencia del elemento subjetivo, basadas en otros hechos.

106. Ese mismo razonamiento puede aplicarse al supuesto de un operador tradicional que ha participado en una serie de transacciones como las controvertidas en el litigio principal, ha agotado su derecho a importar en el marco del contingente arancelario y ya no puede beneficiarse del arancel preferencial (como ocurría en el asunto SICES y otros). Aunque ese hecho podría demostrar que el operador tradicional podría tener interés en obtener plátanos importados con aplicación de un arancel preferencial por otros medios, no es decisivo. Puede existir un fraude de ley incluso en el caso de que el operador tradicional no haya agotado sus derechos derivados de los certificados de importación pero los operadores recién llegados importen pese a todo plátanos con aplicación del arancel más preferencial. Así, por ejemplo, es posible que no se utilice un certificado de importación a consecuencia de retrasos en el transporte o por una caída inesperada de la demanda. Esos factores podían ser imprevisibles en el momento en el que se diseñó y aplicó el mecanismo.

107. Por consiguiente, considero que en este caso procede aplicar las directrices establecidas en la sentencia SICES y otros.

Artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 2988/95 (tercera cuestión prejudicial)

108. El Reglamento no 2988/95 únicamente se aplica a las conductas que perjudican (o perjudicarían) a los presupuestos de la Unión, incluso mediante pérdida de ingresos. ( 54 )

109. El artículo 4 del Reglamento no 2988/95 define básicamente las modalidades de las medidas administrativas que deben aplicarse en caso de irregularidad. Sin embargo, también prevé expresamente la negativa a conceder una ventaja o su retirada en relación con actos cuya finalidad básica sea obtener una ventaja contraria a los objetivos del Derecho de la Unión aplicable al caso (elemento objetivo del fraude de ley, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia), creando artificialmente las condiciones requeridas para la obtención de esta ventaja (elemento subjetivo mencionado en dicha jurisprudencia). La norma específica contenida en el artículo 4, apartado 3, ya existía cuando el Tribunal de Justicia desarrolló los elementos objetivo y subjetivo del criterio que debe aplicarse para apreciar la existencia de un fraude de ley.

110. Si se determina que el artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98 se ha infringido por fraude de ley, considero que los actos constitutivos de dicho fraude de ley son asimilables a la conducta descrita en el artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 2988/95. No obstante, las definiciones no se solapan completamente. El artículo 4, apartado 3, es más específico en la medida en que se refiere a actuaciones que tengan o tendrían por efecto perjudicar al presupuesto general de la Unión o a los presupuestos administrados por ésta. Para que una conducta esté comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento no 2988/95, debe perjudicar a los intereses financieros de la Unión. ( 55 ) No todos los tipos de fraude de ley que afectan al Derecho de la Unión tienen ese efecto.

111. En mi opinión, tales actos conforman un tipo particular de irregularidad en el sentido del artículo 1, apartado 2, de ese Reglamento. Por consiguiente, a menos que se disponga otra cosa, las referencias a una irregularidad contenidas en el Reglamento no 2988/95 deben interpretarse en el sentido de incluir los actos previstos en el artículo 4, apartado 3. ( 56 )

112. El Reglamento no 2988/95 establece una distinción entre sanciones administrativas y medidas administrativas. Aunque el artículo 4 forma parte del título II («Medidas y sanciones administrativas»), el artículo 4, apartado 4, establece expresamente que las medidas previstas en ese artículo no constituyen sanciones. Las consecuencias derivadas del artículo 4, apartado 3, para una persona que comete una irregularidad son o bien la imposibilidad de obtener la ventaja que perjudica al presupuesto de la Unión o, si ya la hubiera obtenido, su retirada. En esas circunstancias, la obligación de devolver una ventaja no constituye una sanción. Simplemente se deriva del hecho de que la ventaja recibida constituía un pago indebido porque las condiciones para obtenerla en virtud de la normativa de la Unión se crearon artificialmente. ( 57 ) En el contexto de las restituciones a la exportación, el Tribunal de Justicia ha declarado que el importador que se ha colocado de modo artificial en una situación que le permite acogerse a restituciones a la exportación está obligado a abonar los derechos correspondientes a los productos de que se trata, sin perjuicio, en su caso, de las sanciones administrativas, civiles o penales previstas por la normativa nacional. ( 58 ) También ha adoptado esa misma postura en otros contextos. ( 59 ) Desde mi punto de vista, dichas medidas se refieren básicamente al recobro de cantidades que deberían haberse abonado al presupuesto de la Unión y no lo fueron o que fueron indebidamente pagadas con cargo a él. El artículo 4, apartado 3, establece las medidas específicas que deben adoptarse en caso de que se cometa el tipo de irregularidad expresamente descrito en él.

113. La existencia de una irregularidad depende de si se ha vulnerado una disposición del Derecho de la Unión distinta del Reglamento no 2988/95 y de si tiene por efecto perjudicar al presupuesto de la Unión. El Tribunal de Justicia ha realizado un cierto paralelismo al considerar que las medidas administrativas para corregir esa irregularidad en el sentido del artículo 4 deben basarse asimismo en otras normas (sectoriales) y que no pueden fundarse exclusivamente en el Reglamento no 2988/95. ( 60 ) Con ello, parece haber aplicado el artículo 2, apartado 2, referido a sanciones administrativas, a las medidas administrativas previstas en el artículo 4. Además, si el legislador de la Unión no ha adoptado esa normativa, el Tribunal de Justicia considera que los Estados miembros pueden mantener o adoptar disposiciones en ese ámbito y contra esos operadores, siempre que éstas resulten necesarias para luchar contra el fraude y respeten los principios generales del Derecho de la Unión, las normas generales recogidas en el Reglamento no 2988/95 y la normativa sectorial de la Unión existente aplicable a otros operadores. ( 61 )

114. Asimismo, si se comprueba la existencia de una práctica abusiva, el Tribunal de Justicia parece haber aceptado con carácter general (también en asuntos en los que se basó en el artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 2988/95) que es preciso restablecer la situación que habría existido de no haberse realizado las operaciones constitutivas de esta práctica abusiva. ( 62 )

115. No está claro cómo puede conciliarse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la necesidad de una base legal distinta para las medidas administrativas (si es que esa es la interpretación correcta) ( 63 ) con la existencia del artículo 4, apartado 4, y con el tenor del artículo 2, apartado 2, del Reglamento no 2988/95, que impone ese requisito previo para la aplicación de sanciones administrativas y, por tanto, constituye un reflejo del principio nulla poena sine lege. Desde mi punto de vista, imponer una sanción no es lo mismo que recuperar una ventaja obtenida de forma indebida o ilegalmente y, por consiguiente, no debe estar sujeta a los mismos requisitos. Sin embargo, no creo necesario analizar esta cuestión en profundidad en el presente asunto.

116. En todo caso, en circunstancias como las del litigio principal, si se determina que se ha infringido el artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98 por fraude de ley, considero que un operador tradicional obtiene una ventaja indebida que tiene por efecto perjudicar al presupuesto de la Unión, en el sentido del Reglamento no 2988/95, cuando el arancel preferencial al que se importaron los plátanos es inferior al arancel que el operador debería haber pagado si hubiera importado él mismo los plátanos en cuestión. Si tras el despacho de aduanas subsiste una deuda aduanera, las cantidades no cobradas pueden reclamarse sobre la base del Código aduanero comunitario (y, en su caso, otras normas de Derecho nacional). Dicha actuación debe llevarse a cabo con arreglo a los principios generales establecidos en el Reglamento no 2988/95.

Conclusión

117. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del modo siguiente a la petición de decisión prejudicial planteada por la Corte Suprema di Cassazione (Italia): «1) Los artículos 7, letra a), y 8, apartado 4, del Reglamento (CE) no 2362/98 de la Comisión, de 28 de octubre de 1998, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) no 404/93 del Consejo en lo relativo al régimen de importación de plátanos en la Comunidad debían interpretarse en el sentido de que exigían a los operadores actuar por su propia cuenta tanto para registrarse como para poder mantener el estatus de “operadores recién llegados”. La expresión “por cuenta propia” debía interpretarse en el sentido de que dichos operadores habían de actuar para sus propios fines y asumiendo el riesgo comercial. 2) En principio, el artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98 no impedía ni la venta de plátanos en países terceros ni su reventa después de su importación, incluso cuando tales transacciones se efectuaban sobre la base de un acuerdo preexistente entre operadores tradicionales y operadores recién llegados debidamente registrados. No obstante, dichas transacciones constituían un fraude de ley si fueron concebidas artificialmente, con el objetivo fundamental de beneficiarse del arancel preferencial. La comprobación de la existencia de una práctica abusiva exige que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración todos los hechos y circunstancias del caso de autos, incluidas las operaciones comerciales anteriores y posteriores a la importación de que se trate. En particular, el órgano jurisdiccional nacional competente debe examinar la configuración y la estructura de las operaciones y las relaciones entre las distintas partes para determinar si, de no haber existido la ventaja de abonar un arancel inferior, se habría ejecutado toda la serie de transacciones. 3) Si se determina que el artículo 21, apartado 2, del Reglamento no 2362/98 se ha infringido por fraude de ley, los actos constitutivos de tal fraude son asimilables a la conducta descrita en el artículo 4, apartado 3, del Reglamento (CE, Euratom) no 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas. Si se determina la existencia de un fraude de ley en circunstancias como las del litigio principal, el operador tradicional obtiene una ventaja indebida que tiene por efecto perjudicar al presupuesto de la Unión, en el sentido del Reglamento no 2988/95, cuando el arancel preferencial al que se importaron los plátanos es inferior al arancel que el operador debería haber pagado si hubiera importado él mismo los plátanos en cuestión. Si tras el despacho de aduanas subsiste una deuda aduanera, las cantidades no cobradas pueden reclamarse sobre la base del Código aduanero comunitaria (y, en su caso, otras normas de Derecho nacional). Dicha actuación debe llevarse a cabo con arreglo a los principios generales establecidos en el Reglamento no 2988/95.»

( 1 ) Lengua original: inglés.

( 2 ) Reglamento de la Comisión, de 28 de octubre de 1998, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) no 404/93 del Consejo en lo relativo al régimen de importación de plátanos en la Comunidad (DO L 293, p. 32), en su versión modificada por el Reglamento (CE) no 756/1999 de la Comisión, de 12 de abril de 1999 (DO L 98, p. 10) y por el Reglamento (CE) no 1632/2000 de la Comisión, de 25 de julio de 2000 (DO L 187, p. 27). Actualmente se encuentra en vigor un régimen distinto, pero los hechos controvertidos datan de 1999‑2000, por lo que era aplicable el Reglamento no 2362/98, en su versión modificada.

( 3 ) Reglamento del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO L 312, p. 1).

( 4 ) Véase el punto 18 infra.

( 5 ) Véase el punto 17 infra.

( 6 ) Artículo 1, apartado 1, del Reglamento (CEE) no 404/93 del Consejo, de 13 de febrero de 1993, por el que se establece la organización común de mercados en el sector del plátano (DO L 47, p. 1). En el momento en que se produjeron los hechos, la versión aplicable era, en esencia, la modificada por el Reglamento (CE) no 1637/98 del Consejo, de 20 de julio de 1998 (DO L 210, p. 28). La modificación introducida por el Reglamento (CE) no 1257/1999 del Consejo, de 17 de mayo de 1999 (DO L 160, p. 80), que entró en vigor antes de finalizar el período pertinente, no afecta a las disposiciones controvertidas en el presente asunto.

( 7 ) Véase el Reglamento (CEE) no 2658/87 del Consejo, de 23 de julio de 1987, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común (DO L 256, p. 1), en su versión modificada.

( 8 ) Véase el punto 6 infra.

( 9 ) Véase el Reglamento (CE) no 2261/98 de la Comisión, de 26 de octubre de 1998, por el que se modifica el anexo I del Reglamento (CEE) no 2658/87 del Consejo relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común (DO L 292 , p. 1).

( 10 ) Artículo 1, párrafo primero, del Reglamento no 2362/98.

( 11 ) El artículo 5 exponía el procedimiento de registro y enumeraba los documentos de solicitud.

( 12 ) Según el cuarto considerando, «las importaciones efectivas deben establecerse sobre la base de los documentos utilizados para el despacho a libre práctica, los certificados de importación y los documentos aduaneros apropiados».

( 13 ) Esos capítulos incluyen «hortalizas, plantas, raíces y tubérculos alimenticios» (capítulo 7), «frutas y frutos comestibles; cortezas de agrios (cítricos), melones o sandías» (capítulo 8) y «café, té, hierba mate y especias» (capítulo 9).

( 14 ) Véase, asimismo, el décimo considerando del Reglamento no 2362/98.

( 15 ) Véase el punto 31 infra.

( 16 ) Reglamento del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código aduanero comunitario (DO L 302, p. 1), en su versión modificada (en lo sucesivo, «Código aduanero comunitario»).

( 17 ) Reglamento de la Comisión, de 16 de noviembre de 1988, por el que se establecen disposiciones comunes de aplicación del régimen de certificados de importación, de exportación y de fijación anticipada para los productos agrícolas (DO L 331, p. 1). Dicho Reglamento fue modificado en varias ocasiones y fue finalmente derogado por el Reglamento (CE) no 1291/2000 de la Comisión, de 9 de junio de 2000, por el que se establecen disposiciones comunes de aplicación del régimen de certificados de importación, de exportación y de fijación anticipada para los productos agrícolas (DO L 152, p. 1).

( 18 ) Véase, en particular, el punto 46 supra.

( 19 ) Véanse, por ejemplo, las sentencias Accor (C‑310/09, EU:C:2011:581), apartado 37 y la jurisprudencia citada, y ProRail (C‑332/11, EU:C:2013:87), apartado 30 y la jurisprudencia citada.

( 20 ) Véase, por ejemplo, la sentencia Kušionová (C‑34/13, EU:C:2014:2189), apartado 38 y la jurisprudencia citada.

( 21 ) Compárese con la definición de operadores tradicionales contenida en el artículo 3. Véase, asimismo, el decimotercer considerando del Reglamento no 404/93. En la medida en que un solicitante hubiera importado plátanos con anterioridad (sin cumplir, no obstante, el umbral para obtener la condición de operador tradicional), los requisitos previstos en el artículo 7, letra a), resultaban plenamente aplicables, salvo que se dispusiera otra cosa, a tales importaciones tanto antes como después del registro, dado que los plátanos están comprendidos en el capítulo 8 de la NC.

( 22 ) Véase el artículo 20 del Reglamento no 2362/98.

( 23 ) Véase el decimocuarto considerando del Reglamento no 2362/98.

( 24 ) Véanse, por ejemplo, los considerandos sexto y séptimo del Reglamento no 2362/98.

( 25 ) Reglamento de la Comisión, de 7 de mayo de 2001, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) no 404/93 del Consejo en lo relativo al régimen de importación de plátanos en la Comunidad (DO L 126, p. 6), en su versión modificada y corregida.

( 26 ) Véase la nota 2 supra.

( 27 ) Sentencia Di Lenardo y Dilexport (C‑37/02 y C‑38/02, EU:C:2004:443), apartado 84.

( 28 ) Sentencia Di Lenardo y Dilexport (C‑37/02 y C‑38/02, EU:C:2004:443), apartado 87.

( 29 ) Artículo 3 del Reglamento no 2362/98.

( 30 ) Artículo 10 del Reglamento no 2362/98.

( 31 ) Véase el artículo 8, apartado 1, letra a), del Reglamento no 2362/98. Véase, asimismo, el artículo 12, apartado 1, del Reglamento no 2362/98, aplicable al registro de operadores tradicionales y recién llegados, que les exigía estar «constituidos de conformidad con las normas de su legislación aplicables para el ejercicio de las actividades económicas en cuestión».

( 32 ) El resultado es que los bienes estén «en libre práctica», lo que significa que i) «se hayan cumplido, en dicho Estado miembro, las formalidades de importación y percibido los derechos de aduana y cualesquiera otras exacciones de efecto equivalente exigibles», y ii) «no se hubieren beneficiado de una devolución total o parcial de los mismos» (véase el artículo 29 TFUE). Conforme al párrafo segundo del artículo 79 del Código aduanero comunitario, «implica la aplicación de las medidas de política comercial, el cumplimiento de los demás trámites previstos para la importación de unas mercancías y la aplicación de los derechos legalmente devengados».

( 33 ) Véase el decimoquinto considerando del Reglamento no 404/93 (el subrayado es mío).

( 34 ) Véase, por ejemplo, FAO: The Changing Role of Multinational Companies in the Global Banana Trade (www.fao.org/docrep/019/i3746e/i3746e.pdf), y los datos de la UNCTAD (www.unctad.info/en/Infocomm/Agricultural_Products/Banana).

( 35 ) Véase el sexto considerando del Reglamento no 2362/98.

( 36 ) Sentencia Alemania/Consejo (C‑280/93, EU:C:1994:367), apartado 86.

( 37 ) Sentencia SICES y otros (C‑155/13, EU:C:2014:145). Véase el punto 89 infra.

( 38 ) Reglamento de la Comisión, de 29 de marzo de 2007, por el que se abren contingentes arancelarios, se fija su modo de gestión y se instaura un régimen de certificados de importación y de origen para los ajos y otros productos agrícolas importados de terceros países (DO L 90, p. 12). El artículo 6, apartado 4, del Reglamento no 341/2007 dispone que «[...] los derechos derivados de los certificados “A” no serán transferibles». En lo que respecta a los certificados «A», véase la nota 41 infra.

( 39 ) Sentencia SICES y otros (C‑155/13, EU:C:2014:145), apartado 34 y la jurisprudencia citada. Véanse, asimismo, mis conclusiones en el asunto Vonk Dairy Products (C‑279/05, EU:C:2006:373), puntos 61 y 64.

( 40 ) Véase, en particular, el artículo 4, apartados 2 y 3, de dicho Reglamento.

( 41 ) Los «certificados “A”» eran certificados de importación de ajos despachados a libre práctica al amparo de los contingentes establecidos para los importadores tradicionales y nuevos importadores de ajo desde Argentina, China y otros países terceros. Véase el artículo 5, apartado 2, del Reglamento no 341/2007.

( 42 ) Véase el decimocuarto considerando del Reglamento no 341/2007.

( 43 ) Sentencia SICES y otros (C‑155/13, EU:C:2014:145), apartados 31 a 34.

( 44 ) Sentencia SICES y otros (C‑155/13, EU:C:2014:145), apartado 28.

( 45 ) Sentencia SICES y otros (C‑155/13, EU:C:2014:145), apartados 35 y 36.

( 46 ) Sentencia SICES y otros (C‑155/13, EU:C:2014:145), apartados 37 a 39.

( 47 ) Considero que puede existir cierta incertidumbre acerca de si la referencia del Tribunal de Justicia (en la versión inglesa de su sentencia) al «abuse of rights» en realidad se refería a una situación que podría más bien calificarse como «abuse of law», suponiendo que ésta sea una distinción válida con arreglo al Derecho de la Unión. Véase, por ejemplo, Saydé, A.: Abuse of EU Law and Regulation of the Internal Market (Oxford: Hart, 2014), pp. 16 a 43.

( 48 ) Compárese con la sentencia SICES y otros (C‑155/13, EU:C:2014:145), apartado 30 y la jurisprudencia citada.

( 49 ) Sobre la cuestión de los certificados de importación, véase el punto 30 supra.

( 50 ) Véanse los puntos 66 a 68 y 77 a 79 supra.

( 51 ) Véase, por ejemplo, la sentencia Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695), apartado 59.

( 52 ) Sentencia SICES y otros (C‑155/13, EU:C:2014:145), apartado 33 y la jurisprudencia citada.

( 53 ) Véanse los puntos 74 a 76 supra.

( 54 ) Artículo 1, apartado 2, del Reglamento no 2988/95.

( 55 ) Las irregularidades que no tienen un impacto económico preciso, fácilmente cuantificable, pueden no obstante menoscabar seriamente los intereses financieros de la Unión. Véase, por ejemplo, la sentencia Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C‑465/10, EU:C:2011:867), apartado 47 y la jurisprudencia citada.

( 56 ) De hecho, la propuesta inicial de lo que finalmente fue el Reglamento no 2988/95 distinguía, al definir su ámbito de aplicación, entre fraude, abuso y cualquier otro incumplimiento de una obligación prevista en la normativa relativa a los ingresos de las Comunidades o a la concesión de una ayuda, una subvención o cualquier otra ventaja. Todas estas conductas se consideraban «irregularidades». En dicha propuesta, el artículo 3, apartado 1, definía el abuso como «los actos realizados con el fin de obtener una ventaja indebida, mediante la creación, a través de operaciones ficticias o artificiales, de una situación formalmente conforme a las condiciones legales, cuando estas operaciones carezcan de motivación económica pertinente y sean contrarias a las finalidades de la legislación comunitaria de que se trate». Véase la Propuesta de Reglamento (CE, Euratom) del Consejo, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades (COM/94/214 final).

( 57 ) Sentencia Christodoulou y otros (C‑116/12, EU:C:2013:825), apartado 67 y la jurisprudencia citada. El Tribunal de Justicia adoptó ese planteamiento por primera vez en un asunto al que no era aplicable el Reglamento no 2988/95 ratione temporis: Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695), apartado 56.

( 58 ) Véase la sentencia Christodoulou y otros (C‑116/12, EU:C:2013:825), apartado 68.

( 59 ) Véase, por ejemplo, la sentencia Pometon (C‑158/08, EU:C:2009:349), apartado 29 (sobre dumping y régimen de procesamiento activo).

( 60 ) Véase la sentencia SOMVAO (C‑599/13, EU:C:2014:2462), apartado 37 y la jurisprudencia citada.

( 61 ) Véase la sentencia SGS Belgium y otros (C‑367/09, EU:C:2010:648), apartado 40. Esa conclusión se basó en que, de conformidad con el artículo 325 TFUE, apartado 2, «los Estados miembros están obligados a adoptar, para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión, las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses».

( 62 ) Véanse, por ejemplo, las sentencias Halifax y otros (C‑255/02, EU:C:2006:121), apartado 98 (que no se basa en el Reglamento no 2988/95), y Pometon (C‑158/08, EU:C:2009:349), apartados 27 a 30 (que se remite al artículo 4, apartado 3, del Reglamento no 2988/95 en relación con las consecuencias del abuso pero no menciona otra base jurídica distinta para las medidas administrativas controvertidas).

( 63 ) Con carácter alternativo, podría interpretarse esa jurisprudencia en el sentido de que, cuando exista una base legal expresa para la recuperación en una norma que resulte aplicable al asunto concreto, debe recurrirse a la norma legal más específica en lugar de al artículo 4 del Reglamento no 2988/95. Sin embargo, cabe que dicha base legal independiente no exista. En mi opinión, tampoco es evidente (pese a lo dispuesto en el quinto considerando) que dicha base legal independiente sea necesaria para recuperar una ventaja indebida en circunstancias distintas de las comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no 2988/95.