CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 8 de septiembre de 2009 1( )

Asunto C‑215/08

E. Friz GmbH

contra

Carsten von der Heyden

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Alemania)]

«Directiva 85/577/CEE – Protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales – Ámbito de aplicación – Adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con la forma jurídica de sociedad de Derecho civil (societas) – Rescisión del contrato – Efectos ex nunc»

Índice





I – Introducción2

II – Marco normativo3

A – Derecho comunitario3

B – Normativa nacional5

III – Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales6

IV – Procedimiento ante el Tribunal de Justicia9

V – Alegaciones de las partes9

A – Admisibilidad9

B – Primera cuestión prejudicial9

C – Segunda cuestión prejudicial11

VI – Apreciación de la Abogado General12

A – Introducción12

B – Admisibilidad13

C – Primera cuestión prejudicial15

1. Conceptos fundamentales15

a) Fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado15

b) Sociedad de Derecho civil16

2. ¿Está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/577 la adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil?21

a) Requisitos de la existencia de un contrato a efectos de la Directiva 85/57723

b) Excepciones previstas en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 85/57730

i) Contratos relativos a bienes inmuebles30

ii) Contratos relativos a valores mobiliarios34

3. Ámbito de aplicación de la HWiG alemana35

4. Propuesta de respuesta a la primera cuestión37

D – Segunda cuestión prejudicial37

1. Proporcionar información relativa al derecho de rescisión39

2. Análisis desde el punto de vista jurídico material40

3. Propuesta de respuesta a la segunda cuestión prejudicial43

E – Conclusión44

VII – Conclusión44

I. Introducción

1. El presente asunto, que versa sobre la interpretación de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, ( ) plantea dos cuestiones jurídicas. Se trata de determinar, por un lado, si la Directiva 85/577 es aplicable en el supuesto de adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con la forma jurídica de sociedad de Derecho civil y, por otro lado, si las consecuencias jurídicas de la separación de un fondo de este tipo se producen con efecto ex tunc o ex nunc.

2. La particularidad del presente litigio consiste en el hecho de que la problemática planteada afecta a dos sectores jurídicos: el de las normas relativas a la protección de los consumidores y el del Derecho de sociedades. En tal contexto, el Tribunal de Justicia deberá tener en cuenta en su decisión las particularidades del contrato de sociedad mediante el cual se constituye la sociedad de Derecho civil y apreciar si la Directiva 85/577, originariamente concebida para los contratos sinalagmáticos, se aplica también en el caso de que un nuevo socio se incorpore a la sociedad, convirtiéndose así en parte del contrato de sociedad. Al mismo tiempo, las particularidades de la sociedad de Derecho civil, basada en el principio de igualdad entre los socios, asumirán relevancia a la hora de valorar las consecuencias de la separación de la sociedad, puesto que, aun cuando los demás socios revistan la condición de consumidores a efectos de la Directiva 85/577, todos deben ser protegidos, y no sólo el que ejercita el derecho de rescisión. Por lo tanto, en el presente asunto no será posible basarse ciegamente en la interpretación literal de las disposiciones de la citada Directiva, sino que será conveniente tener presente sobre todo su finalidad, aunque haciéndolo nos alejemos del estricto significado literal de las normas.

3. Desde un punto de vista material, el presente litigio queda comprendido en la más amplia problemática, desarrollada en Alemania, de las inversiones en inmuebles de construcción no reciente, conocidas con el nombre de «Schrottimmobilien» ( ) [inmuebles chatarra]. La inversión en tales inmuebles, que en Alemania ha gozado de una gran acogida sobre todo gracias a sus ventajas fiscales, no ha conducido a menudo a los resultados esperados, por lo que los inversores han buscado modos de poner fin a su compromiso financiero, incluso invocando las Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores. Así, el Tribunal de Justicia se ha ocupado de una problemática en un contexto análogo, pero que entraña cuestiones jurídicas distintas, en los asuntos Schulte ( ) y Crailsheimer Volksbank. ( ) En el asunto Schulte declaró expresamente que la rescisión por el consumidor de un contrato celebrado fuera de los locales comerciales del comerciante debe conducir al restablecimiento de la situación inicial. ( ) Por tanto, en el presente asunto procederá comprobar si tal regla debe observarse de forma ilimitada en el supuesto de separación de un consumidor de un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con la forma jurídica de sociedad de Derecho civil.

II. Marco normativo

A. Derecho comunitario

4. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577 establece:

«1. La presente Directiva se aplicará a los contratos celebrados entre un comerciante que suministre bienes o servicios y un consumidor:

[...]

– durante una visita del comerciante:

i) al domicilio del consumidor o de otro consumidor;

[...]

cuando la visita no se haya llevado a cabo a instancia expresa del consumidor.»

5. El artículo 2 de la Directiva 85/577 establece:

«Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por:

– “consumidor”, toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional;

– “comerciante”, toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante.»

6. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 85/577 establece:

«2. La presente Directiva no se aplicará:

a) a los contratos relativos a la construcción, venta y alquiler de bienes inmuebles, así como a los contratos referentes a otros derechos relativos a bienes inmuebles.

Los contratos relativos a la entrega de bienes y a su incorporación en los bienes inmuebles o los contratos relativos a la reparación de bienes inmuebles entrarán en el campo de aplicación de la presente Directiva;

[...]».

7. El artículo 4 de la Directiva 85/577 está formulado en los siguientes términos:

«El comerciante estará obligado a informar por escrito al consumidor, en el caso de transacciones contempladas en el artículo 1, sobre su derecho a rescindir el contrato durante los plazos definidos en el artículo 5, así como sobre el nombre y dirección de una persona con respecto a la cual pueda ejercer dicho derecho.

Dicha información estará fechada y mencionará los elementos que permitan identificar el contrato y se dará al consumidor:

a) en el caso del apartado 1 del artículo 1, en el momento de la celebración del contrato;

[...]

Los Estados miembros procurarán que la legislación nacional prevea medidas adecuadas que tiendan a proteger al consumidor en caso de que no se haya proporcionado la información contemplada en el presente artículo.»

8. El artículo 5 de la Directiva 85/577 tiene el siguiente tenor:

«1. El consumidor tendrá el derecho de renunciar a los efectos de su compromiso mediante el envío de una notificación en un plazo mínimo de siete días, ( ) a partir del momento en que el consumidor haya recibido la información contemplada en el artículo 4 y de acuerdo con las modalidades y condiciones establecidas en la legislación nacional. En lo referente al respeto del plazo, bastará con que la notificación se haya expedido antes de transcurrido dicho plazo.

2. La notificación realizada tendrá por efecto liberar al consumidor de toda obligación que resulte del contrato rescindido.»

9. El artículo 7 de la Directiva 85/577 establece:

«Si el consumidor ejerciere su derecho de renuncia, los efectos jurídicos de la renuncia se regularán de acuerdo con la legislación nacional, en particular, en lo referente al reembolso de pagos relativos a los bienes o a las prestaciones de servicios, así como a la restitución de mercancías recibidas.»

10. A tenor del artículo 8 de la Directiva 85/577:

«La presente Directiva no será obstáculo para que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones aún más favorables en materia de protección a los consumidores en el ámbito amparado por ella.»

B. Normativa nacional

11. El ordenamiento jurídico alemán se ha adaptado a la Directiva 85/577 mediante la Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften ( ) (Ley relativa a la revocación de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales y de otros contratos análogos; en lo sucesivo, «HWiG»), de 16 de enero de 1986. Esta ley estaba todavía en vigor en la época de los hechos, pero fue derogada con efectos a partir del 1 de enero de 2002 por la Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ( ) (Ley relativa a la modernización del Derecho de las obligaciones), de 26 de noviembre de 2001.

12. El artículo 1, apartado 1, de la HWiG establece:

«Cuando el cliente haya sido inducido a emitir una declaración de voluntad dirigida a la celebración de un contrato referente a una prestación onerosa:

1. mediante negociaciones orales en su lugar de trabajo o en su domicilio privado

[...]

dicha declaración de voluntad sólo surtirá efectos si el cliente no la revoca por escrito dentro de los siete días siguientes.»

13. El artículo 3, apartado 1, de la HWiG prevé:

«En caso de revocación, cada parte restituirá a la otra las prestaciones recibidas. No quedará excluida la revocación por el deterioro o pérdida del objeto o por otra imposibilidad de restituir el objeto recibido. En caso de que tal deterioro, pérdida u otra imposibilidad resulte imputable al cliente, éste abonará a la otra parte contratante la diferencia de valor o el valor del objeto.»

III. Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales

14. El 23 de julio de 1991, el Sr. C. von der Heyden, sobre la base de negociaciones mantenidas en su domicilio particular, se adhirió a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil. El objeto social de este fondo de inversión inmobiliaria, compuesto por 46 socios, consiste en el mantenimiento, la modernización y la gestión de un inmueble ubicado en Bergstrasse 9, Berlín. La gestora de este fondo de inversión inmobiliaria es la sociedad E. Friz GmbH. De la exposición de los hechos contenida en la resolución de remisión prejudicial no se desprende con claridad si la propia sociedad E. Friz GmbH es socio del citado fondo de inversión inmobiliaria.

15. El 6 de agosto de 2002, el Sr. C. von der Heyden ejercitó, al amparo de la HWiG, la rescisión del contrato, ( ) es decir, el derecho de separación del fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado. La sociedad E. Friz GmbH –en su condición de gestora del fondo– solicitó entonces al Sr. von der Heyden el pago de un importe de 16.319 EUR en concepto de saldo negativo correspondiente a la diferencia entre el valor de la aportación efectuada por aquél en el momento de la adhesión al fondo y la participación en las pérdidas del fondo de inversión inmobiliaria que corresponde imputarle en el momento de la rescisión del contrato.

16. El órgano jurisdiccional de primera instancia acogió tal solicitud, pero el órgano jurisdiccional de apelación, tras el recurso interpuesto por el Sr. C. von der Heyden, la desestimó posteriormente. El órgano jurisdiccional que conoció del recurso afirmó que el ejercicio, por parte del socio, del derecho de rescisión no puede entrañar la obligación de dicho socio de pagar a la sociedad cantidad alguna, porque esto supondría una vulneración de las disposiciones de la Directiva 85/577, en virtud de la cual en caso de rescisión el consumidor queda liberado de todas las obligaciones derivadas del contrato.

17. Contra esta sentencia del órgano jurisdiccional de apelación, la sociedad E. Friz GmbH interpuso un recurso de casación ante el Bundesgerichtshof (en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional remitente»). En su resolución de remisión, dicho órgano jurisdiccional afirma que, según la jurisprudencia nacional, el socio que se haya incorporado a la sociedad a raíz de negociaciones mantenidas en su domicilio y que posteriormente rescinda el contrato, no está liberado de todas las correspondientes obligaciones contractuales con efecto ex tunc, sino que tal rescisión produce únicamente efectos ex nunc. La consecuencia de ello es que el socio no tiene un derecho automático al reembolso de la aportación abonada para su incorporación a la sociedad, sino que se procede a un cálculo, referido a la fecha de rescisión, de la cuota de los beneficios de la sociedad que le corresponde o bien de la cuota de las pérdidas de la sociedad que deberá pagar.

18. De los principios desarrollados por la jurisprudencia en relación con la denominada «sociedad irregular» (fehlerhafte Gesellschaft) se desprende pues que el ejercicio del derecho de rescisión no tiene como consecuencia el restablecimiento de la situación inicial. Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si tal jurisprudencia se ajusta a la interpretación de la Directiva 85/577 realizada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Schulte, en la cual declaró que el ejercicio del derecho de rescisión previsto en el artículo 5, apartado 1, tiene como consecuencia, al amparo del apartado 2 de ese mismo artículo, la liberación de las obligaciones que para el consumidor se derivan del contrato resuelto. ( )

19. En tales circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente, mediante resolución de 5 de mayo de 2008, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las dos cuestiones prejudiciales siguientes: ( )

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, en el sentido de que dicha disposición comprende la incorporación de un consumidor a una sociedad de Derecho civil, a una sociedad mercantil personalista, a una asociación o a una cooperativa, si la finalidad de tal incorporación no consiste primordialmente en convertirse en socio de la sociedad, de la asociación o de la cooperativa, sino que –como suele ocurrir sobre todo en los casos de participación en un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado– tal participación en condición de socio constituye únicamente un modo distinto de inversión o de obtención de prestaciones que constituyen típicamente el objeto de los contratos sinalagmáticos?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, en el sentido de que se opone a un efecto jurídico nacional (elaborado por la jurisprudencia), en el sentido del artículo 7 de la citada Directiva, en virtud del cual tal incorporación de un consumidor, manifestada en un caso de operación negociada fuera del establecimiento comercial, da lugar, en caso de revocación de la incorporación, a que el consumidor que declara tal revocación tenga un derecho frente a la sociedad, la asociación o la cooperativa, calculado en la fecha de eficacia de tal revocación, a su cuota de liquidación, es decir, a un importe correspondiente al valor de su participación en la sociedad, asociación o cooperativa en la fecha de la separación, con la (posible) consecuencia de que, a causa de la evolución económica de la sociedad, de la asociación o de la cooperativa, o bien reciba un importe menor que el valor de su aportación, o bien se vea expuesto no sólo a la pérdida de la aportación, sino incluso a obligaciones de pago frente a aquéllas por ser negativa la cuota resultante de la liquidación?»

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

20. La resolución de remisión de 5 de mayo de 2008 fue recibida en el Tribunal de Justicia el 22 de mayo posterior. Mediante escrito de 10 de marzo de 2009, el Tribunal de Justicia instó al órgano jurisdiccional remitente a aclarar si el Sr. C. von der Heyden, en el momento de la suscripción del contrato de adhesión al fondo inmobiliario, fue informado por escrito, a efectos del artículo 4 de la Directiva 85/577, de su derecho de rescindir el contrato. Mediante escrito de 19 de marzo de 2009, el órgano jurisdiccional remitente respondió que en el procedimiento nacional el juez que conoció del recurso de apelación comprobó, por un lado, que el Sr. C. von der Heyden había ejercitado válidamente la rescisión del contrato ( ) y, por otro lado, que tal circunstancia, al igual que el hecho de que la citada persona formuló su adhesión al fondo en su propio domicilio, no fueron discutidos entre las partes. En su respuesta, el órgano jurisdiccional remitente afirma asimismo que, al amparo de la normativa procesal nacional, dicha comprobación es en consecuencia vinculante y no puede ser objeto de revisión en cuanto a su exactitud.

21. En la fase escrita del procedimiento han formulado observaciones el Sr. C. von der Heyden, el Gobierno alemán y la Comisión. En la vista de 18 de junio de 2009, las partes formularon sus alegaciones orales y respondieron a las preguntas del Tribunal de Justicia.

V. Alegaciones de las partes

A. Admisibilidad

22. En cuanto atañe a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial, el Sr. C. von der Heyden y el Gobierno alemán sostienen que procede declarar la inadmisibilidad de las dos cuestiones prejudiciales en la parte en la que se refieren a las sociedades mercantiles personalistas, a las asociaciones y a las cooperativas, en la medida en que presentan un carácter hipotético respecto a las circunstancias fácticas del asunto. Las citadas partes indican que las cuestiones prejudiciales son admisibles únicamente en la parte en que versan sobre una situación como la del objeto del litigio principal, es decir, sobre la adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con la forma de sociedad de Derecho civil.

B. Primera cuestión prejudicial

23. En lo relativo a la pertinencia en cuanto al fondo, el Sr. C. von der Heyden sostiene que la adhesión del consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/577 en la medida en que el objeto principal de tal adhesión no es convertirse en socio, sino invertir capital en un fondo inmobiliario. En tal caso, el contrato de adhesión podría tener la consideración de contrato a título oneroso, en la medida en que su finalidad consiste en la inversión de capital o en la «adquisición» de una participación en dicho fondo. Por tanto, a su juicio, en tal sentido es posible equiparar tal contrato de adhesión a los contratos sinalagmáticos.

24. El Sr. C. von der Heyden sostiene asimismo que la Directiva 85/577 se aplica en el presente asunto debido a que la finalidad de la sociedad de Derecho civil de que se trata consiste en el mantenimiento, la modernización y la gestión de un inmueble, actividades estas que constituyen prestaciones de servicios en el sentido de la citada Directiva. Asimismo, afirma que, aunque el Tribunal de Justicia declarase que en el caso de autos no se está en presencia ni de una entrega de bienes ni de una prestación de servicios, la petición de decisión prejudicial estaría justificada en la medida en que las normas mediante las cuales el Derecho interno alemán se ha adaptado a la Directiva, al aplicarse a todos los contratos que tienen por objeto una prestación a título oneroso, han ampliado el ámbito de aplicación de la citada Directiva. Alega que el artículo 8 de la Directiva 85/577 permite a los Estados miembros adoptar o mantener disposiciones aún más favorables en materia de protección a los consumidores, y la ampliación del ámbito de aplicación constituye una normativa aún más favorable en tal sentido.

25. El Gobierno alemán sostiene en cambio que la Directiva 85/577 no es aplicable al caso de autos. Señala que la Directiva, a la vista de su artículo 1, apartado 1, se aplica a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor y que, por tanto, únicamente prevé los contratos bilaterales o los contratos sinalagmáticos en sentido clásico, pero no los contratos multilaterales como el examinado en el presente litigio. Dicho Gobierno añade a continuación que los socios de un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil son a menudo consumidores, pero la Directiva 85/577 no se aplica a los contratos celebrados entre consumidores. A su juicio, los demás socios tampoco efectúan, a favor del consumidor que se adhiere al fondo, una entrega de bienes o una prestación de servicios, pues el objeto del contrato de sociedad es la consecución del objeto social. Además, considera que el contrato de adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria está comprendido en la excepción prevista en el artículo 3, apartado 2, letra a), párrafo primero, de la Directiva 85/577, en la medida en que queda comprendido en los «contratos referentes a otros derechos relativos a bienes inmuebles», a los cuales no se aplica la citada Directiva. Añade que la finalidad del fondo de inversión inmobiliaria de que se trata consiste en el mantenimiento, la modernización y la gestión de un inmueble.

26. La Comisión sostiene que mediante la conclusión del contrato de adhesión por un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria se perfecciona un contrato a efectos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577 si, por un lado, tal adhesión fundamenta una relación contractual entre dicho consumidor o inversor que se adhiere al fondo y el promotor de tal fondo y si, por otro lado, el contrato de sociedad, o bien un contrato de otro tipo celebrado entre el fondo de inversión inmobiliaria con la forma jurídica de una sociedad de Derecho civil y su promotor, obliga a este último, respecto al consumidor o al inversor, a realizar una prestación comprendida en el ámbito de su actividad comercial o profesional.

27. A este respecto, la Comisión aclara que entre el consumidor o inversor y el promotor del fondo debe existir una relación contractual. Tal relación puede ser directa, si el propio promotor es socio del fondo, o indirecta, si la relación contractual se establece entre el promotor y el fondo del cual es socio el consumidor o el inversor. Además, a juicio de la citada institución, el promotor del fondo debe obligarse frente al consumidor a prestar algún servicio, por ejemplo gestionar un inmueble que forme parte del patrimonio del fondo.

28. La Comisión sostiene asimismo que el contrato de adhesión al fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado no queda comprendido en la excepción prevista en el artículo 3, apartado 2, letra a), párrafo primero, de la Directiva 85/577, en virtud del cual esta última no se aplica «a los contratos relativos a la construcción, venta y alquiler de bienes inmuebles, así como a los contratos referentes a otros derechos relativos a bienes inmuebles». Subraya que tal excepción hace referencia al tipo de servicio que el comerciante se obliga a prestar al consumidor, y que en el caso de autos tal servicio no consiste en la construcción, la venta o el alquiler de inmuebles, sino en la gestión de un inmueble al objeto de procurar a la sociedad ingresos patrimoniales.

C. Segunda cuestión prejudicial

29. El Sr. C. von der Heyden y la Comisión proponen al Tribunal de Justicia que dé una respuesta afirmativa a la segunda cuestión. Señalan que el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Schulte ( ) que, en virtud del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/577, la notificación de la revocación tiene por efecto liberar al consumidor de toda obligación que resulte del contrato resuelto, lo cual implica la restitución de las cosas a su estado inicial tanto para el consumidor como para el comerciante. Observan que, de conformidad con el artículo 7 de la Directiva 85/577, si bien los efectos jurídicos de la renuncia se regulan en el Derecho nacional, los Estados miembros únicamente pueden ejercitar sus competencias en observancia del Derecho comunitario, en particular de las disposiciones de la citada Directiva, que se interpretarán teniendo en cuenta los objetivos de esta última y de modo que se garantice su effet utile. Afirman, pues, que el consumidor debe tener la posibilidad de rescindir el contrato con efecto ex tunc, con la consecuencia de tener derecho a obtener el reembolso de su aportación inicial y a quedar liberado de todas las obligaciones derivadas de la adhesión al fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado.

30. A este respecto, la Comisión añade que corresponde al legislador nacional dar con una solución respetuosa con el Derecho comunitario en el caso de que la rescisión del consumidor produzca consecuencias perjudiciales para los demás socios o para los acreedores de la sociedad de Derecho civil. A su juicio, dicho legislador podría, por ejemplo, disponer que sea el promotor de la sociedad quien reciba la cuota del socio que haya formulado la rescisión.

31. Respecto a la segunda cuestión prejudicial, el Gobierno alemán subraya que ésta, habida cuenta de la respuesta que se propone para la primera cuestión, debe ser respondida únicamente con carácter subsidiario. Pone de manifiesto que, al amparo del artículo 7 de la Directiva 85/577, los efectos jurídicos de la renuncia son regulados por el Derecho nacional. A continuación, añade que la finalidad de la citada Directiva es, ciertamente, proteger al consumidor del riesgo de celebrar un contrato de forma apresurada, pero no protegerlo con carácter general de las inversiones que a posteriori resulten ser económicamente desventajosas. El legislador nacional puede establecer libremente si y en qué medida el consumidor que rescinda el contrato debe soportar las eventuales consecuencias negativas de la rescisión. El citado Gobierno considera por tanto lícitas las normas alemanas conforme a las cuales la rescisión no retrotrae sus efectos al momento de la adhesión al fondo de inversión inmobiliaria (ex tunc), sino que únicamente produce efectos ex nunc.

VI. Apreciación de la Abogado General

A. Introducción

32. El presente asunto puede enmarcarse en la problemática de las inversiones poco exitosas en inmuebles de antigua construcción en Alemania, en la que se insertan también los asuntos que dieron lugar a las sentencias Schulte ( ) y Crailsheimer Volksbank, ( ) que versan sobre los efectos jurídicos de la rescisión de contratos de crédito celebrados fuera de los establecimientos comerciales. En el presente litigio, a diferencia de cuanto ocurrió en los citados asuntos Schulte y Crailsheimer Volksbank, el Tribunal de Justicia deberá abordar cuestiones relativas a los efectos jurídicos de la rescisión de un contrato de sociedad, o bien de la separación de un fondo de inversión inmobiliaria con la forma jurídica de sociedad de Derecho civil, respecto al cual el consumidor declaró su adhesión en su propio domicilio.

33. Los fondos de inversión inmobiliaria, que constituyen una forma de inversión en bienes inmuebles, disfrutaron de aceptación y notoriedad en Alemania a principios de la década de los 80, pero su difusión aumentó a principio de los 90, tras la unificación de las dos Alemanias. ( ) Después de 1998, experimentaron un declive y muchos inversores perdieron el capital invertido en tal sector. ( ) En la época del declive de los fondos de inversión inmobiliaria, numerosos inversores ejercitaron la rescisión y, en consecuencia, se acumuló ante los tribunales un gran número de asuntos mediante los cuales los gestores de los fondos reclamaban a los inversores el cumplimiento de sus obligaciones. La jurisprudencia alemana admite, si los consumidores han prestado su adhesión al fondo en su propio domicilio o en otro lugar fuera de los establecimientos comerciales, la aplicación de la normativa en materia de protección de los consumidores en los contratos negociados en su propio domicilio, pero permite la rescisión del consumidor únicamente con efecto ex nunc, lo cual significa que no se reembolsa necesariamente al consumidor la totalidad del importe invertido en el fondo.

34. El órgano jurisdiccional remitente plantea al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales. Por un lado, pregunta si a la adhesión del consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil se le aplican las disposiciones de la Directiva 85/577. Por otro lado, desea saber si las disposiciones de dicha Directiva se oponen a la jurisprudencia alemana en virtud de la cual el consumidor puede separarse del fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado únicamente con efecto ex nunc.

B. Admisibilidad

35. Procede antes de nada comprobar –como sostienen el Sr. C. von der Heyden y el Gobierno alemán– si debe declararse la inadmisibilidad de las dos cuestiones prejudiciales en la parte en que versan sobre la incorporación a una sociedad mercantil personalista, a una asociación o a una cooperativa. Considero que debe compartirse esta tesis.

36. A este respecto, procede recordar que, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 234 CE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. ( )

37. Según una reiterada jurisprudencia, la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. ( )

38. De la exposición de los hechos contenida en la resolución de remisión se desprende que en el caso de autos el consumidor formuló su adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil. Considero por tanto que procede declarar la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales en la medida en que se refieren a la incorporación a sociedades mercantiles personalistas, a asociaciones o a cooperativas.

39. Asimismo, ha de subrayarse que la primera cuestión versa también, en términos generales, sobre la incorporación a una sociedad de personas. La sociedad de Derecho civil es, sin duda alguna, la forma más elemental de sociedad de personas; no obstante, el concepto de sociedad de personas tiene un significado más amplio, en la medida en que comprende las sociedades de Derecho civil y las sociedades mercantiles personalistas. ( ) Puesto que la situación fáctica versa explícitamente sólo sobre la adhesión a una sociedad de Derecho civil, procede examinar las cuestiones prejudiciales únicamente en relación con el supuesto de incorporación a este tipo de sociedad.

40. A la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que declare que las cuestiones planteadas son admisibles únicamente en la parte en que se refieren a la adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil.

C. Primera cuestión prejudicial

41. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577 se aplica al supuesto de adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil. A continuación, aclararé antes de nada los conceptos de fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado y de sociedad de Derecho civil, para a continuación desarrollar un análisis sobre la cuestión de si la adhesión a tal fondo queda comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/577.

1. Conceptos fundamentales

a) Fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado

42. El fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado (geschlossener Immobilienfonds, fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) constituye una forma de inversión de capital en inmuebles. ( ) La actividad de este tipo de fondo consiste normalmente en la construcción o en la adquisición de uno o varios inmuebles y, por regla general, en su posterior cesión en arriendo. ( ) No obstante, el aspecto fundamental de esta institución no es la inversión efectuada por los particulares en el inmueble, sino la adquisición por los inversores de una participación en el fondo. ( ) En efecto, mediante esta forma de inversión de capital, los inversores pretenden conseguir un beneficio o bien obtener ventajas fiscales. ( ) En el fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado, el elemento característico viene constituido por el hecho de que –a diferencia de cuanto ocurre con el de tipo abierto– el número de inversores está limitado y el importe de la inversión está preestablecido. Una vez captado suficiente capital, éste se invierte; no obstante, a partir de ese momento, la entrada de nuevos inversores en el fondo ya no es posible. ( )

43. En virtud de la normativa alemana, el fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado se constituye normalmente con la forma jurídica de una sociedad de Derecho civil o de sociedad comanditaria simple. ( ) Dado que en el caso de autos el fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado fue constituido con forma jurídica de sociedad de Derecho civil, procederé a continuación a exponer las características fundamentales de esta última, que resultarán pertinentes al objeto de resolver la primera cuestión prejudicial.

b) Sociedad de Derecho civil

44. La sociedad de Derecho civil (societas) es un institución que procede del Derecho romano y que hoy en día figura en el ordenamiento jurídico de numerosos Estados miembros. ( ) En la sociedad de Derecho civil los socios, mediante el contrato de sociedad, se comprometen a dedicarse a la consecución de un objetivo común. Los elementos esenciales de la sociedad de Derecho civil son pues: un contrato de sociedad celebrado entre al menos dos socios, un objeto común y las aportaciones de los socios. A continuación examinaré más detalladamente cada uno de estos elementos.

45. Para el nacimiento y la existencia de la sociedad es necesario que se celebre un contrato de sociedad entre al menos dos o más socios. ( ) El contrato de sociedad se celebra intuitu personae, lo cual significa que los socios están personalmente obligados y que, en principio, el socio no puede transmitir su parte en la sociedad a otra persona, salvo que el contrato de sociedad establezca otra cosa. ( ) En caso de separación o de fallecimiento del socio, en principio, la sociedad se extinguirá, salvo disposición en sentido contrario contenida en el contrato de sociedad; ( ) no obstante, en este aspecto la normativa varía de un Estado miembro a otro. ( ) Las causas de extinción de la sociedad se regulan de forma diferente en los diversos Estados miembros. Las dos causas de extinción más habituales son la consecución del objeto social y la expiración del período para el cual la sociedad ha sido constituida. No obstante, como se ha señalado, en algunos ordenamientos jurídicos se prevé la extinción de la sociedad en los supuestos de separación o fallecimiento del socio, o bien por causas de otra naturaleza. ( )

46. Mediante el contrato de sociedad los socios se obligan a dedicarse a la consecución del objeto social. Es, pues, necesario que exista la affectio societatis, o sea, la voluntad de los socios de constituir una sociedad para la consecución de un objetivo común. ( ) Tal objeto social debe ser lícito. ( ) Éste puede ser múltiple, pero son aplicables las limitaciones relativas al desarrollo de la actividad económica. ( )

47. Para la consecución del objeto social los socios deben contribuir a la sociedad efectuando las aportaciones establecidas en el contrato de sociedad; tales aportaciones pueden ser de diversa naturaleza, pero es importante que tengan un valor patrimonial, como por ejemplo dinero, bienes o servicios. ( ) Si el socio no efectúa la aportación debida, los demás socios podrán ejercitar acciones judiciales para obtener su cumplimiento (actio pro socio). ( )

48. A efectos del presente litigio, resulta asimismo muy importante aclarar qué derechos tienen los socios sobre el patrimonio de la sociedad. Ha de hacerse constar que en los diversos Estados miembros tal cuestión viene regulada de modo distinto. ( ) En Alemania la doctrina sostiene que, según el ordenamiento jurídico alemán, el patrimonio social constituye un denominado Gesamthandsvermögen (patrimonio colectivo, en mano común), el cual presenta dos características fundamentales: por un lado, tal patrimonio es distinto del patrimonio personal de los socios y, por otro, la facultad de disposición de éste está reservada a los órganos de la sociedad. ( ) Este patrimonio colectivo constituye el objeto de una particular forma de propiedad, la denominada Gesamthandseigentum (propiedad en mano común). Desde que la jurisprudencia alemana reconoció capacidad jurídica a la sociedad de Derecho civil, ( ) en la doctrina y en la práctica alemanas se debate si los socios son todavía titulares de un derecho de Gesamthandseigentum sobre el patrimonio social o si la propietaria de este último es la propia sociedad. ( ) Esto es, ciertamente, un aspecto que deberá ser resuelto por la doctrina y por la jurisprudencia alemanas, pero que será necesario tener en cuenta en caso de la eventual aplicación de la excepción prevista en el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577.

2. ¿Está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/577 la adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil?

49. En el presente asunto se discute si la adhesión del socio al fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil queda comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/577. Se trata pues de determinar si dicha Directiva, originariamente concebida en relación con los contratos sinalagmáticos (contractus bilaterales aequales), se aplica a los contratos multilaterales como el que constituye el objeto del caso de autos.

50. Antes de nada, ha de subrayarse que la ratio de la protección prestada al consumidor por la Directiva 85/577 estriba en proteger a este último del riesgo de decisiones apresuradas que podría adoptar fuera del establecimiento del comerciante. En una situación en la que es el comerciante quien asume la iniciativa para la celebración de un contrato, encontrándose el consumidor en una situación caracterizada por un elemento de sorpresa, debe garantizarse a este último una particular protección, puesto que no tiene la posibilidad de confrontar la calidad y el precio de lo que se le ofrece con otras ofertas. ( ) Habida cuenta del riesgo de que el consumidor adopte una decisión apresurada respecto a la celebración de un contrato, es necesario que, una vez celebrado este último, disponga de un período de reflexión para valorar las obligaciones contractualmente asumidas y decidir si rescinde el acuerdo estipulado en un plazo no inferior a siete días, en virtud del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 85/577. ( ) La adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado no constituye una excepción al respecto; aun en ese caso es posible que el consumidor adopte una decisión apresurada de la que se arrepienta después. ( )

51. Ahora bien, en el caso de autos el Tribunal de Justicia deberá apreciar no sólo si el consumidor merece tal tutela, sino también y sobre todo si con la adhesión del socio al fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil se ha celebrado un contrato en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577. Antes de proceder al análisis desde el punto de vista jurídico material, procede aclarar a qué contrato se refiere la cuestión prejudicial.

52. En el presente asunto el Sr. C. von der Heyden formuló inicialmente la declaración de adhesión (Beitrittserklärung) al fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil. Al efectuar tal declaración, expresó solamente su voluntad de adherirse al fondo o de convertirse en socio del mismo. Como se desprende de la declaración de que se trata, su adhesión no fue eficaz hasta el momento en que fue aceptada por escrito por el administrador de la sociedad. En ese momento, entre el Sr. C. von der Heyden y los demás socios se perfeccionó un contrato de sociedad o el Sr. C. von der Heyden se convirtió en socio del fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado. Por tanto, en el caso de autos, el contrato de sociedad tenía naturaleza de contrato multilateral entre los socios. Cuando el Sr. C. von der Heyden rescindió el contrato de sociedad, dejó de ser partícipe del fondo de inversión inmobiliaria. Por tanto, la primera cuestión prejudicial está dirigida a determinar si la Directiva 85/577 se aplica al contrato de sociedad celebrado entre el Sr. C. von der Heyden y los demás socios.

53. Para que exista un contrato a efectos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577 deben cumplirse algunos requisitos relativos a las partes del propio contrato, así como al objeto y al lugar de celebración de este último. En primer lugar, una de las partes contractuales debe ser un consumidor; en segundo lugar, la otra parte del contrato debe ser un comerciante; ( ) en tercer lugar, el objeto del contrato debe ser la entrega de un bien o la prestación de un servicio; por último, en cuarto lugar, el contrato debe ser celebrado durante una excursión organizada del comerciante fuera de sus establecimientos comerciales, o durante una visita del comerciante al domicilio del consumidor o de otro consumidor o al lugar de trabajo del consumidor, cuando la visita no se haya llevado a cabo a instancia expresa del consumidor.

54. En el caso de autos ha de examinarse a continuación si el contrato celebrado queda comprendido en una de las excepciones previstas en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 85/577, en particular en las previstas en la letra a) –que excluye del ámbito de aplicación de dicha Directiva los contratos relativos a la construcción, venta y alquiler de bienes inmuebles, y a los contratos referentes a otros derechos relativos a bienes inmuebles– o en la letra e) –que sustrae de la aplicación de la Directiva a los contratos relativos a los valores mobiliarios–.

a) Requisitos de la existencia de un contrato a efectos de la Directiva 85/577

55. A mi juicio, en el presente asunto, de los requisitos necesarios para la existencia de un contrato a efectos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577 se cumplen el primero (condición de consumidor de una de las partes), el tercero (entrega de bienes o prestación de servicios) y el último (celebración del contrato fuera del establecimiento comerciante), pero no el segundo (condición de comerciante de la otra parte del contrato).

56. A tenor del artículo 2 de la Directiva 85/577, por «consumidor» se entenderá «toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional». En el presente asunto no se discute que el Sr. C. von der Heyden no ha actuado en el ámbito de su actividad comercial o profesional y, por tanto, es un consumidor a efectos de la Directiva 85/577. ( )

57. De igual modo, tampoco se discute que el contrato de adhesión al fondo de inversión inmobiliaria fue negociado fuera del establecimiento del comerciante, puesto que la celebración del mismo tuvo lugar en el domicilio del consumidor.

58. Además, a mi juicio, la adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado puede quedar comprendida en la entrega de bienes. Ciertamente, en el presente asunto no se trata de la entrega de un bien en el sentido propio de los contratos de consumo clásicos, como es por ejemplo el contrato de compraventa. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el objeto del contrato consiste en la adquisición de una participación del citado fondo, la cual, a mi juicio, puede subsumirse en el concepto amplio de entrega de bienes. Además, una interpretación similar en sentido amplio se cohonesta con la jurisprudencia desarrollada en la materia, mediante la cual el Tribunal de Justicia ha interpretado de forma amplia el concepto de entrega de bienes o de prestación de servicios y ha admitido un ámbito de aplicación amplio de la Directiva 85/577.

59. En efecto, por ejemplo en la sentencia Dietzinger, ( ) el Tribunal de Justicia calificó el contrato de fianza como un contrato incluido en la Directiva 85/577. En los fundamentos de esa sentencia declaró que, salvo las excepciones enumeradas en el artículo 3, apartado 2, la Directiva no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado. ( ) En la sentencia Travel-Vac, ( ) el Tribunal de Justicia admitió la aplicación de la Directiva 85/577 a los contratos que tienen por objeto la adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de multipropiedad (time-share), cuando el contrato no versa únicamente sobre el derecho de utilización por turnos del bien, sino que comprende también la prestación de servicios distintos, de valor superior al de tal derecho de utilización. ( ) Posteriormente, en la sentencia Heininger, ( ) el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 85/577 es aplicable a los contratos de crédito. El Tribunal de Justicia ha confirmado sucesivamente la aplicabilidad de la Directiva a los contratos de crédito en las sentencias Schulte, ( ) Crailsheimer Volksbank ( ) y Hamilton. ( )

60. Ahora bien, en el caso de autos es dudoso que se cumpla el segundo requisito para que exista un contrato a efectos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577, es decir, que la otra parte del contrato sea comerciante a efectos de la citada Directiva.

61. A tenor del artículo 2 de la Directiva 85/577, por «comerciante» se entenderá «toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante». ( ) A la luz de esta definición, procede examinar antes de nada si en el caso de autos interviene un comerciante a efectos del citado artículo 2.

62. De la declaración de adhesión mediante la cual el Sr. C. von der Heyden pasó a formar parte del fondo de inversión inmobiliaria controvertido se desprende que dicha adhesión fue suscrita por la persona citada y por la sociedad Roland GmbH. ( ) Junto a la firma del Sr. C. von der Heyden figura la indicación «firma del socio» (Unterschrift Gesellschafter), mientras que al lado de la sociedad Roland GmbH figura la mención «firma del socio comercial» (Unterschrift Vertriebspartner). De tal declaración de adhesión se desprende que, mediante ésta, el Sr. C. von der Heyden se incorporó a la sociedad «Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9» a partir del momento en que el administrador de esta última aceptó por escrito su incorporación. De este modo, se convirtió en parte del contrato de sociedad o adquirió la condición de socio de la sociedad de Derecho civil.

63. Así pues, ha de comprobarse si, en el ámbito de la relación contractual entre el consumidor que se incorpora a la sociedad y los demás socios de ésta (contrato de sociedad), es posible identificar un comerciante a efectos de la Directiva 85/577.

64. En el marco de esta relación contractual pueden diferenciarse, en teoría, tres posibilidades.

65. La primera es que todos los socios de la sociedad de Derecho civil sean consumidores. En tal caso, es cierto que la Directiva 85/577 no se aplica a tal relación contractual, en la medida en que la definición de «comerciante» contenida en el artículo 2 de la Directiva 85/577 exige que tal persona actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, algo que no cabe afirmar respecto de los socios que tienen la condición de consumidores. Además, en el caso en que los demás socios sean consumidores, el derecho a acogerse a la protección no corresponde a uno solo de ellos, sino a todos. En efecto, el Derecho comunitario en materia de protección de los consumidores no se aplica a las relaciones entre consumidores, es decir, a las denominadas relaciones C2C (consumer to consumer), sino únicamente a las relaciones entre comerciante y consumidor, esto es, a las denominadas relaciones B2C (business to consumer). ( )

66. La segunda posibilidad es que todos los demás socios de la sociedad de Derecho civil –excluido, pues, el socio que rescinde el contrato sobre la base de la Directiva 85/577– sean comerciantes a efectos de la citada Directiva. Si, por ejemplo, en el caso de autos, todos los demás socios de la sociedad de Derecho civil fueran personas físicas o jurídicas cuya actividad profesional consistiera en la constitución de fondos de inversión inmobiliaria de tipo cerrado y en la venta de participaciones a nuevos socios, sería posible apoyarse en tal alegación y afirmar que en este caso a la relación contractual se le aplica la Directiva 85/577. No obstante, tal alegación no puede prosperar en el presente asunto, puesto que, como ha señalado el juez nacional en su resolución de remisión, en los fondos de inversión inmobiliaria de tipo cerrado constituidos con forma jurídica de sociedad de Derecho civil los demás socios son también, por regla general, consumidores. ( )

67. La tercera posibilidad es, por último, que algunos de los socios de la sociedad de Derecho civil sean consumidores y otros no. En tal caso, habría de comprobarse, respecto a cada uno de los socios no consumidores, si puede ser definido como comerciante en el sentido de la Directiva 85/577. Tal tarea corresponde al órgano jurisdiccional nacional, pero el Tribunal de Justicia puede comprobar de forma teórica si la citada Directiva es aplicable para el caso de que dicho órgano jurisdiccional compruebe que sólo algunos de los socios pueden ser calificados de comerciantes en el sentido de esta última. A mi juicio, en tal contexto no cabe alegar que, por el mero hecho de que algunos socios sean comerciantes a efectos de la Directiva 85/577, los demás socios reúnen también tal condición de comerciante a efectos de la citada Directiva. Una solución de este tipo resultaría contraria a la exigencia de proteger a todos los socios de la sociedad que sean consumidores. De igual modo, la solución según la cual, en caso de rescisión por el consumidor del contrato de sociedad, sólo los socios que reúnan la calidad de comerciante a efectos de la Directiva 85/577 deberían soportar las consecuencias financieras de la rescisión, es difícilmente aceptable desde el punto de vista del Derecho de sociedades. En efecto, el contrato de sociedad está basado en el principio de la igualdad entre los socios, y en el caso de autos el consumidor ha rescindido el contrato que había sido celebrado con todos los socios, y no solamente con aquellos que reunían la condición de comerciante a efectos de la citada Directiva 85/577. Además, ha de subrayarse que en el presente asunto –aunque corresponde en última instancia al órgano jurisdiccional nacional realizar tal apreciación– de la descripción de los hechos contenida en la resolución de remisión no se desprende que los socios que no son consumidores sean comerciantes en el sentido de la Directiva 85/577. Así pues, considero que en el presente asunto no puede aplicarse esta Directiva.

68. A continuación, ha de comprobarse si es posible considerar como «comerciante» a efectos de la Directiva 85/577 al promotor o al fundador del fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado. ( ) Para el fondo, el papel desempeñado por el promotor o el fundador reviste una importancia clave, en la medida en que crea la entidad y después se dedica a captar socios que invertirán capital en él. Respecto al promotor o al fundador puede ciertamente afirmarse que se cumple el requisito relativo a la actuación en el ámbito de una actividad comercial o profesional; a pesar de ello, es dudoso que pueda considerarse comerciante a efectos de la Directiva 85/577. Ciertamente, el promotor «vende las participaciones» del fondo, pero en tal contexto no percibe la totalidad del importe invertido por el consumidor. En virtud de la adhesión del nuevo socio el promotor percibe únicamente una comisión, ( ) mientras que el importe que el socio invierte es utilizado para la consecución del objeto social común a los socios. Es cierto que el promotor, en virtud de tal comisión, tiene un interés en que el consumidor se adhiera al fondo, pero no recibe el importe invertido.

69. Hay que reconocer que la Directiva 85/577 no exige expresamente que el contrato de consumo sea un contrato a título oneroso. No obstante, a mi juicio, de la sistemática de la Directiva cabe inferir que, cuando el contrato examinado sea un contrato a título oneroso, el comerciante debe recibir el pago del consumidor. En efecto, a tenor del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/577, en virtud de la rescisión el consumidor queda liberado de todas las obligaciones derivadas del contrato rescindido. Ello significa que el comerciante debe restituir al consumidor el importe que éste le haya abonado. ( ) Dado que en el presente asunto el promotor recibe del consumidor únicamente una comisión, este último podría reclamar al primero a lo sumo la restitución de tal importe.

70. Por tanto, a mi juicio, el promotor o el fundador de un fondo no pueden ser tratados como un comerciante en el sentido de la Directiva 85/577.

71. De igual modo, en el presente asunto tampoco cabe definir como «comerciante» a efectos de la Directiva al intermediario. En efecto, además de la relación contractual entre los socios, en el caso de autos se da también la relación entre el consumidor que se incorpora a la sociedad y el intermediario. El consumidor que se adhiere al fondo de inversión dando su consentimiento en su domicilio tiene ante sí a menudo como interlocutor a un intermediario que actúa por cuenta de tal sociedad, el cual intenta convencerlo para que se incorpore a la misma. Además, el intermediario tiene un indudable interés en convencer al consumidor de que se adhiera al fondo, puesto que recibe una comisión precisamente por la incorporación de nuevos partícipes al fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado. ( ) Por otra parte, el intermediario es quien establece contacto directo con el consumidor y, sobre la base del poder que le ha conferido la sociedad, tiene la obligación de proporcionar información a este último sobre su derecho a rescindir el contrato.

72. En el presente asunto, el intermediario podría adquirir la condición de «comerciante» a efectos del artículo 2 de la Directiva 85/577 únicamente si «actú[a] en nombre o por cuenta de un comerciante», es decir, únicamente si es posible definir como «comerciante» a la persona en nombre o por cuenta de la cual opera. No obstante, a la luz de lo expuesto en los puntos 60 a 70 supra de las presentes conclusiones, esta condición no se cumple en el caso de autos. Por tanto, a mi juicio el intermediario no puede tener la consideración de «comerciante» a efectos de la Directiva 85/577.

b) Excepciones previstas en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 85/577

73. Si, a pesar de cuanto antecede, el Tribunal de Justicia estima que en el caso de autos existe un contrato a efectos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577, habrá de resolverse por último la cuestión adicional de si tal contrato queda comprendido en las excepciones previstas en el artículo 3, apartado 2, de la citada Directiva. En este contexto deberá tenerse en cuenta el principio general según el cual, como ha declarado el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia, las excepciones deben interpretarse en sentido estricto. ( )

i) Contratos relativos a bienes inmuebles

74. Antes de nada, ha de comprobarse si el contrato de que se trata queda comprendido en la excepción prevista en el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577, el cual establece, entre otras cosas, que esta última no se aplicará a los contratos referentes a otros derechos relativos a bienes inmuebles. ( )

75. En la adhesión a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado es esencial que el interesado reciba una participación en este último. ( ) Por tanto, el contrato de sociedad no tiene por objeto directo e inmediato la adquisición de un derecho obligacional o real sobre un inmueble, sino la adquisición de una participación en la sociedad o en el fondo. Así pues, queda fuera de toda discusión que el consumidor, al adherirse al fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado, no adquiere directamente derecho alguno sobre un bien inmueble.

76. Ahora bien, ha de examinarse si el consumidor, mediante la adquisición de la participación en la sociedad, se convierte indirectamente en titular de derechos sobre el inmueble propiedad de la sociedad, y si tal adquisición indirecta de derechos basta para hacer aplicable la excepción prevista en el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva.

77. La doctrina alemana subraya que, por medio de la incorporación a la sociedad de Derecho civil, el consumidor adquiere una denominada Gesamthandseigentum ( ) sobre el patrimonio de tal sociedad. La particularidad de tal forma de propiedad consiste en que –a diferencia de cuanto ocurre con la copropiedad– la cuota del socio en el patrimonio no está determinada, y la administración del patrimonio es ejercitada de forma conjunta. ( ) A partir del momento en que la jurisprudencia alemana reconoció a la sociedad de Derecho civil capacidad jurídica, la doctrina discute en Alemania la cuestión de si sobre el patrimonio de la sociedad sigue existiendo una Gesamthandseigentum o si la propietaria del patrimonio es la propia sociedad. ( )

78. La respuesta a la cuestión de si, después del reconocimiento de la capacidad jurídica de la sociedad de Derecho civil, la propiedad del patrimonio de la sociedad sigue correspondiendo a todos los socios (bajo la forma de la Gesamthandseigentum) o a la propia sociedad es, a mi juicio, esencial para determinar si la excepción prevista en el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 se aplica a la adhesión del consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado. ( ) Por tanto, la respuesta a la cuestión relativa a la aplicación del Derecho comunitario estará en este caso supeditada a la solución de cuestiones jurídicas de Derecho nacional, respecto a las cuales, sin embargo, la competencia únicamente puede recaer en el órgano jurisdiccional nacional. No obstante, en el marco del procedimiento prejudicial, el Tribunal de Justicia podrá facilitar a dicho órgano jurisdiccional todas las indicaciones que considere necesarias para resolver la cuestión objeto de remisión. ( )

79. En este contexto, el juez nacional deberá tener en cuenta los siguientes aspectos.

80. En primer lugar, si comprueba que los socios, a pesar de la capacidad jurídica de la sociedad, son titulares de un derecho de Gesamthandseigentum sobre el inmueble de esta última, tal elemento abogará a favor de la tesis de que en el presente asunto puede aplicarse la excepción prevista en el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577, sin que revista pertinencia el hecho de que el consumidor adquiera derechos sobre el bien inmueble únicamente por vía indirecta a través de la adquisición de la participación en la sociedad. Ciertamente, la Gesamthandseigentum presenta características muy particulares, pero, a pesar de ello, sigue siendo una forma de propiedad. Por tanto, no veo por qué en el caso de autos deba llegarse a una conclusión distinta únicamente por el hecho de que se trata de una forma particular de propiedad con características específicas. A este respecto, a mi juicio, no es convincente el argumento según el cual el objetivo que impulsa al consumidor a adquirir una participación del fondo es la inversión de capital. Es indudable que la finalidad del consumidor es la de efectuar una inversión financiera y/u obtener ventajas fiscales, pero ello no modifica en modo alguno su condición de propietario del inmueble en cuestión de forma conjunta e indivisa con otros.

81. En segundo lugar, al realizar su análisis, el órgano jurisdiccional nacional deberá comprobar si el consumidor adquiere algún tipo de derecho real u obligacional sobre el inmueble. En efecto, a mi juicio, existen dos razones por las que es conveniente interpretar la expresión «otros derechos relativos a bienes inmuebles» recogida en el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 en el sentido de no estar limitada únicamente a los derechos reales. Por un lado, nada de lo dispuesto en la norma indica que la excepción prevista en ella únicamente sea aplicable a los derechos reales; al contrario, también el alquiler, que no está comprendido entre los derechos reales, queda excluido del ámbito de aplicación de la citada Directiva. ( ) Por otro lado, al limitar la aplicabilidad de la excepción a los derechos reales, quedarían indebidamente sujetos a las disposiciones de la Directiva los derechos obligacionales relativos a bienes inmuebles, como por ejemplo el derecho de alquiler (Pachtrecht) o el derecho de adquisición preferente (Vorkaufsrecht). Es cierto que, en la exposición de motivos de la propuesta de tal artículo de la Directiva, la Comisión mencionó, además de la venta de bienes inmuebles y de la transmisión de derechos de propiedad sobre viviendas –que en la versión en vigor de la Directiva ya están incluidos en el concepto de contratos relativos a la venta de inmuebles–, únicamente derechos reales, y precisamente la hipoteca y la servidumbre de paso, ( ) pero sólo a título de ejemplo. Es igualmente cierto que en la práctica los «otros derechos relativos a bienes inmuebles» serán por regla general derechos reales, pero no aprecio ningún motivo por el que, ya en el marco de la interpretación normativa, deba limitarse la excepción controvertida a esta categoría de derechos. Por tanto, el juez nacional deberá comprobar en el caso de autos si el consumidor, como consecuencia de la adhesión al fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil, adquiere algún tipo de derecho obligacional o real sobre el inmueble. ( )

ii) Contratos relativos a valores mobiliarios

82. Si bien ninguna de las partes ha hecho referencia a ello, ha de examinarse todavía la cuestión de si la adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado puede quedar excluida de la aplicación de las normas de la Directiva 85/577 en virtud de una interpretación analógica de la excepción prevista en el artículo 3, apartado 2, letra e), de dicha Directiva, el cual sustrae del régimen de la Directiva a los «contratos relativos a los valores muebles».

83. A mi juicio, no puede aplicarse esta excepción en el caso de autos.

84. La Directiva 85/577 no contiene, ciertamente, ninguna definición del concepto de «valores mobiliarios», pero pueden extraerse algunas indicaciones para precisarlo de otros textos normativos comunitarios, como por ejemplo de la Directiva 93/22/CEE relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, ( ) que incluye bajo tal denominación [NdT: en la versión española se emplean los términos «valores negociables»] tres categorías de dichos valores, en particular: (1) las acciones y otros valores asimilables a acciones; (2) las obligaciones y otros títulos de crédito negociables en el mercado de capitales, y (3) cualesquiera otros valores habitualmente negociados que permitan adquirir esos valores por suscripción o canje, o den lugar a un pago en metálico, con la exclusión de los instrumentos de pago. ( ) Se aprecia pues que entre los valores mobiliarios pueden incluirse únicamente los negociados en el mercado de capitales. ( ) No obstante, la adquisición de participaciones de un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado no constituye una negociación en el mercado de capitales, por lo que tales participaciones no pueden ser equiparadas a valores mobiliarios.

3. Ámbito de aplicación de la HWiG alemana

85. Por último, procede examinar la alegación formulada por el representante del Sr. C. von der Heyden, según la cual el ámbito de aplicación de la HWiG alemana es más amplio que el de la Directiva 85/577 y, por tanto, Alemania ha adoptado normas más favorables en materia de protección de los consumidores a efectos del artículo 8 de la Directiva 85/577.

86. A este respecto, ha de señalarse que la HWiG alemana se aplica a cualquier contrato celebrado que tenga por objeto una prestación a título oneroso. Por tanto, el ámbito de aplicación de esta ley es más amplio que el de la Directiva 85/577 desde dos puntos de vista. Por un lado, la citada ley no exige que el objeto del contrato sea una entrega de bienes o una prestación de servicios y, por otro, tampoco requiere que una de las partes contractuales sea un comerciante. En consecuencia, desde ambos puntos de vista, el ámbito de aplicación de tal ley es más amplio que el de la Directiva 85/577, lo cual permite entender el motivo por el que la jurisprudencia alemana aplica las normas de la HWiG al supuesto de adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil. ( )

87. A diferencia de cuanto sostiene el representante del Sr. C. von der Heyden, a mi juicio no se está aquí en presencia de un supuesto de ejercicio de la facultad conferida a los Estados miembros por el artículo 8 de la Directiva 85/577. En efecto, esta norma permite a los Estados miembros adoptar o mantener disposiciones aún más favorables en materia de protección a los consumidores en el ámbito amparado por dicha Directiva. ( ) Ahora bien, si la legislación nacional se aplica a ámbitos no comprendidos en el regulado por la Directiva 85/577, a mi juicio no cabe invocar el artículo 8 de esta última.

88. No obstante, quiero llamar la atención sobre la reciente sentencia dictada en el asunto Moteurs Leroy Somer, ( ) en la que el Tribunal de Justicia ha declarado, en relación con la Directiva 85/374/CEE, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, ( ) que la citada Directiva no se opone a que la legislación nacional tenga un ámbito de aplicación más amplio que el de la propia Directiva. En efecto, la Directiva 85/374 regula supuestos en los que se exige la reparación de los daños causados a una cosa destinada a uso personal, pero, según la citada sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Moteurs Leroy Somer, la Directiva de que se trata no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el perjudicado puede reclamar la reparación del daño causado a una cosa destinada a un uso profesional. A mi juicio, en el presente asunto también es posible llegar a una conclusión análoga a la alcanzada en la sentencia Moteurs Leroy Somer. Ello significa que el legislador alemán puede prever que la HWiG, mediante la cual se ha adaptado el ordenamiento jurídico interno a la Directiva 85/577, también se aplique a situaciones fácticas no reguladas por esta última y también, por tanto, a la adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil.

4. Propuesta de respuesta a la primera cuestión

89. Propongo al Tribunal de Justicia que resuelva la primera cuestión prejudicial declarando que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577 debe interpretarse en el sentido de que no se aplica al supuesto de adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma de sociedad de Derecho civil.

D. Segunda cuestión prejudicial

90. La segunda cuestión prejudicial debe ser reformulada en parte, debido a su inadmisibilidad parcial ( ) y a que no puede resolverse sobre la base del artículo 7 ( ) de la Directiva 85/577 invocado por el órgano jurisdiccional remitente en su cuestión. ( )

91. Así pues, la segunda cuestión ha de entenderse en el sentido de que mediante ella el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/577 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, de creación jurisprudencial, según la cual el consumidor, en caso de separación de un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma de sociedad de Derecho civil, es titular respecto a este último de un derecho al pago de la cuota resultante de la liquidación de su participación, calculada en el momento de la disolución de la relación (ex nunc), con la posible consecuencia de que en el momento de la separación se restituya a dicho consumidor un importe inferior al valor de su aportación al fondo o que se vea expuesto a la obligación de pagar un porcentaje de las pérdidas de tal fondo. Se trata pues de la cuestión de si la Directiva 85/577 se opone a que los principios enunciados por la jurisprudencia alemana para regular la institución de la denominada «sociedad irregular» (fehlerhafte Gesellschaft) sean aplicados al supuesto de revocación de la adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil. ( )

92. Habida cuenta de que se propone resolver la primera cuestión prejudicial declarando que la Directiva 85/577 no es aplicable en el caso de autos, en principio no es necesario contestar a la segunda cuestión. ( ) A pesar de ello, resulta conveniente desarrollar un breve análisis relativo a la segunda cuestión, al que el Tribunal de Justicia podrá remitirse si contestase a la primera cuestión en un sentido distinto del propuesto en las presentes conclusiones.

1. Información relativa al derecho de rescisión

93. Antes de nada ha de indicarse que en el caso de autos no está claro si el consumidor fue informado de su derecho a rescindir el contrato. El derecho de rescisión del consumidor está sujeto a un límite temporal ( ) y, sobre la base de la Directiva 85/577 o bien de las normas por las que el Derecho interno se adapta a esta Directiva, puede ejercitarlo tras la expiración de dicho plazo únicamente si no ha sido informado de la existencia de tal derecho. ( ) Como ya se ha señalado en el punto 20 de las presentes conclusiones, se ha planteado al órgano jurisdiccional remitente una cuestión dirigida a aclarar tal punto, pero éste no ha podido dar una respuesta como consecuencia del carácter vinculante de la comprobación de los hechos efectuada por el juez de la anterior instancia del procedimiento. Además, el órgano jurisdiccional remitente ha afirmado que entre las partes no se discute el hecho de que el consumidor ejercitó válidamente la rescisión de conformidad con la HWiG, mediante la cual el Derecho interno se ha adaptado a la Directiva 85/577. Esta cuestión también fue planteada a las partes en la vista, pero no dieron una respuesta inequívoca; el representante del Sr. C. von der Heyden afirmó que no tenía información al respecto, mientras que la Comisión sostuvo que sobre tal aspecto cabe formular conjeturas sólo implícitamente sobre la base del hecho de que en el caso de autos al consumidor le fue posible ejercer la rescisión del contrato.

94. Procede recordar que, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 234 CE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, toda apreciación de los hechos del asunto es competencia del juez nacional. Sin embargo, para proporcionar una respuesta útil, el Tribunal de Justicia puede, en un espíritu de cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales, facilitarle todas las indicaciones que considere necesarias. ( ) Por tal motivo, en el presente asunto el Tribunal de Justicia deberá partir del presupuesto de que el consumidor no fue informado sobre su derecho de rescindir el contrato, pero la exactitud de tal afirmación deberá ser comprobada por el órgano jurisdiccional nacional en el ámbito de sus competencias.

2. Análisis desde el punto de vista jurídico material

95. Si, en el presente asunto, el Tribunal de Justicia declarase, respecto a la primera cuestión prejudicial, que la Directiva 85/577 se aplica al caso de autos, ello tendría como consecuencia, a tenor del artículo 5, apartado 2, de la citada Directiva, «liberar al consumidor de toda obligación que resulte del contrato rescindido». Ello significaría que se le debería devolver la totalidad del importe que aportó al fondo. De esto se desprendería que, en el presente asunto, en caso de que el fondo sufriera pérdidas, los demás socios deberían soportar la carga económica vinculada a la devolución del citado importe al consumidor que ha ejercido el derecho de rescisión.

96. Ha de aclararse antes de nada cuál es, a efectos del presente procedimiento, el significado del artículo 7 de la Directiva 85/577, el cual establece que «si el consumidor ejerciere su derecho de renuncia, los efectos jurídicos de la renuncia se regularán de acuerdo con la legislación nacional, en particular, en lo referente al reembolso de pagos relativos a los bienes o a las prestaciones de servicios, así como a la restitución de mercancías recibidas». Esta norma no confiere a los Estados miembros la facultad general de modificar discrecionalmente el efecto jurídico previsto en el artículo 5, apartado 2, de la citada Directiva, sino que únicamente les confiere la facultad de decidir los momentos y las modalidades de restitución de las prestaciones efectuadas en virtud del contrato que el consumidor ha rescindido. ( ) Por tal motivo, la citada norma no basta por sí sola para justificar una separación del consumidor del fondo con efecto ex tunc.

97. Por tanto, en el presente asunto revestirá una importancia decisiva la interpretación del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/577. El tenor de tal disposición es inequívoco: el consumidor debe ser liberado de toda obligación derivada del contrato rescindido. La jurisprudencia relativa a la interpretación de esta disposición es igualmente clara: en efecto, en la sentencia Schulte el Tribunal de Justicia declaró que la rescisión por el consumidor del contrato negociado fuera del establecimiento del comerciante debe entrañar el restablecimiento de la situación inicial. ( )

98. A pesar de ello, la solución que atribuye al consumidor la facultad de separarse del fondo con efecto ex tunc sería contraria a la finalidad de la citada Directiva. Por tal motivo, al abordar la segunda cuestión prejudicial, se deberá partir de una interpretación teleológica del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/577 y se deberá responder a la cuestión declarando que tal disposición no se opone a una normativa nacional, de creación jurisprudencial, en virtud de la cual el consumidor, en caso de separación de un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con la forma jurídica de sociedad de Derecho civil, es titular frente a este último de un derecho al pago de la cuota resultante de la liquidación de su participación, calculada en el momento de la disolución de la relación (ex nunc), con la posible consecuencia de que en el momento de la separación se entregue a dicho consumidor un importe inferior al de su aportación al fondo o se vea expuesto a la obligación de pagar una parte de las pérdidas. A favor de tal conclusión abogan varios argumentos.

99. El primero y decisivo argumento que apoya esta tesis consiste en que, en principio, los demás socios del fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil son también consumidores. ( ) La Directiva 85/577 ofrece al consumidor una protección frente al comerciante, pero no frente a otros consumidores. Si en el presente asunto se admitiera que un consumidor puede separarse del fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con efecto ex tunc, se reconocería a éste una protección efectiva, pero al mismo tiempo sería negada por completo a otros consumidores que siguen formando parte del fondo. Por tanto, sólo sería protegido el primer consumidor que decidiera separarse del fondo, mientras que los demás no sólo no se beneficiarían de tal protección, sino que, en virtud de la protección concedida al consumidor que ha ejercido el derecho de rescisión, verían su posición incluso empeorada. ( ) Por tanto, a mi juicio, no cabe admitir que un consumidor pueda separarse de un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con efecto ex tunc.

100. En segundo lugar, ha de tomarse en consideración que la finalidad de la Directiva 85/577 consiste en proteger al consumidor del riesgo de celebrar apresuradamente un contrato fuera del establecimiento del comerciante, pero no de los riesgos vinculados a las inversiones de capital. Al igual que otras formas de inversión de capital, las inversiones en fondos de inversión inmobiliaria de tipo cerrado son arriesgadas. Tal riesgo puede traducirse para el inversor en un beneficio o en una pérdida. Si el consumidor se separa del fondo después de que éste haya obtenido un beneficio, tiene derecho al porcentaje que le corresponde sobre tal beneficio y, viceversa, en caso de que el fondo registre pérdidas, el consumidor que se separe debe abonar un porcentaje de tales pérdidas. El consumidor debe soportar personalmente el riesgo de tal inversión de capital, del mismo modo en que disfruta personalmente del eventual beneficio obtenido por la sociedad. Por tanto, el reconocimiento de una facultad de rescisión con efecto ex tunc a favor del consumidor que no haya sido informado de su derecho de rescisión conduciría a una situación absurda, en la medida en que se le garantizaría un trato económicamente más ventajoso respecto al del consumidor que haya sido debidamente informado de su derecho de rescindir el contrato y esté sujeto, pues, a límites temporales en el ejercicio de este último.

101. En tercer lugar, en el análisis del presente asunto no carece de importancia el hecho de que el consumidor se haya separado del fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado después de once años. Como ya se ha señalado en el punto 94 de las presentes conclusiones, en tal contexto ha de partirse de que ello fue posible porque el consumidor no fue informado de su derecho de rescisión. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el motivo de la protección concedida al consumidor es parcialmente distinto en función de si se trata de su facultad de rescindir el contrato dentro de un plazo de al menos siete días contados a partir de su celebración o de la facultad de rescindir el contrato después de un período de tiempo más largo, en virtud de la prórroga de plazo citado como consecuencia de no haber sido informado del derecho de rescisión que le corresponde.

102. El sentido de la facultad concedida al consumidor de rescindir el contrato inmediatamente después de su celebración es el de protegerlo de decisiones apresuradas. ( ) Por tanto, es necesario que el consumidor, dentro de un plazo relativamente breve tras la celebración del contrato, pueda valorar las obligaciones que se derivan de este último y decidir si ejercita la rescisión. En cambio, la facultad del consumidor de rescindir en un momento posterior a tal plazo, como consecuencia de no haber recibido la información relativa al derecho de rescisión, está basada en dos motivos parcialmente distintos. Por un lado, la citada facultad está dirigida a permitir al consumidor ejercitar eficazmente sus derechos; por otro lado, al permitir al consumidor rescindir el contrato sin límite de tiempo si no ha sido informado sobre el derecho de rescisión, los comerciantes se ven forzados en cierta medida a informar en el futuro a los consumidores sobre la existencia de tal derecho. ( ) Cabría decir que esta prolongación de plazo de ejercicio del derecho de rescisión del contrato configura una suerte de sanción al comerciante que no ha facilitado al consumidor información sobre su derecho de rescisión. No obstante, en el caso de autos, este carácter sancionador de la prolongación del plazo de ejercicio de la rescisión acabaría por afectar injustamente a otros consumidores que tienen la condición de socios del fondo de inversión inmobiliaria de que se trate.

3. Propuesta de respuesta a la segunda cuestión prejudicial

103. Por los motivos expuestos supra, propongo al Tribunal de Justicia –en el caso de que resuelva la primera cuestión prejudicial declarando que la Directiva 85/577 es aplicable al supuesto de adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de sociedad de Derecho civil– que responda a la segunda cuestión prejudicial del modo siguiente: el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/577 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional de creación jurisprudencial en virtud de la cual el consumidor, en caso de separarse de un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de Derecho civil, es titular respecto a este último de un derecho al pago de la cuota resultante de la liquidación de su participación, calculada en el momento de la disolución de la relación (ex nunc), con la posible consecuencia de que en el momento de la separación se le entregue a dicho consumidor un importe inferior al de su aportación al fondo o se vea expuesto a la obligación de pagar un porcentaje de las pérdidas de tal fondo.

E. Conclusión

104. Debe reconocerse que la respuesta propuesta a la segunda cuestión prejudicial, formulada en el punto anterior, constituye una excepción al artículo 5, apartado 2, de la Directiva 85/577. Por tal motivo, ha de volverse a la respuesta a la primera cuestión prejudicial y subrayar que la solución más correcta es la de declarar que la Directiva 85/577 no es aplicable al supuesto de adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma jurídica de Derecho civil.

VII. Conclusión

105. A la luz del conjunto de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesgerichtshof del modo siguiente:

«El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica al supuesto de adhesión de un consumidor a un fondo de inversión inmobiliaria de tipo cerrado con forma de sociedad de Derecho civil.»