Asunto T-342/07

Ryanair Holdings plc

contra

Comisión Europea

«Competencia — Concentraciones — Transporte aéreo — Decisión por la que se declara incompatible con el mercado común una operación de concentración — Apreciación de los efectos de la operación sobre la competencia — Barreras de acceso — Mejoras de la eficiencia — Compromisos»

Sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 6 de julio de 2010 II - 3470

Sumario de la sentencia

[Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, arts. 2, ap. 2, 6, ap. 2, 8, ap. 2, y 18, ap. 3; Comunicación sobre las soluciones aceptables con arreglo a los Reglamentos de la Comisión (CEE) no 4064/89 y (CE) no 447/98, ap. 43]

Para declarar la incompatibilidad de una concentración con el mercado común, la Comisión debe probar, con arreglo al artículo 2, apartado 3, del Reglamento no 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, que la realización de la concentración notificada podría obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante. Tal decisión, adoptada sobre la base del artículo 8, apartado 3, del Reglamento no 139/2004, se basa en el resultado de un análisis prospectivo realizado por la Comisión. Este análisis prospectivo consiste en examinar de qué modo podría la operación de concentración notificada modificar los factores que determinan la situación de la competencia en un mercado dado, a fin de verificar si dicha operación supondría un obstáculo significativo para una competencia efectiva. Un análisis de este tipo requiere imaginar las diversas relaciones de causa a efecto posibles, para dar prioridad a aquellas cuya probabilidad sea mayor. (véanse los apartados 26 y 27)

En el supuesto de que las partes de la operación hayan propuesto validamente compromisos durante el procedimiento administrativo para obtener una decisión de compatibilidad con el mercado común, la Comisión tiene el deber de examinar la concentración tal como ha sido modificada por dichos compromisos. Por tanto, corresponde a la Comisión demostrar que estos compromisos no convierten la concentración, así modificada, en compatible con el mercado común. (véase el apartado 28)

Las normas de fondo del Reglamento no 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, y en especial el artículo 2 del mismo, confieren a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente en lo que respecta a las apreciaciones de orden económico. En consecuencia, el control por parte del juez de la Unión Europea del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia de concentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación basado en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones. Si bien es cierto que el juez de la Unión Europea reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica, ello no implica que deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico por la Comisión. En efecto, el juez de la Unión no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. (véanse los apartados 29 y 30)

Para analizar la relación competitiva entre dos compañías aéreas que participan en una operación de concentración, una de las cuales oferta servicios de bajo coste y prestaciones mínimas y la otra prestaciones medias, la Comisión puede considerar que estas dos compañías son, de todos los competidores presentes en las distintas rutas aéreas afectadas por la operación, los «competidores más cercanos», a pesar de que los costes de explotación y los precios que aplican sean diferentes, puesto que sus costes de explotación y sus precios se aproximan y se diferencian de los de las compañías aéreas en red presentes en dichas rutas. El hecho de tener el mismo aeropuerto de amarre permite a ambas compañías aéreas, en particular, disfrutar de ventajas similares y, en consecuencia, puede corroborar la apreciación según la cual las dos compañías son los «competidores más cercanos». La Comisión puede invocar igualmente la existencia de sistemas de gestión del rendimiento similares, del seguimiento del comportamiento competitivo de los competidores, de las reacciones de cada parte de la concentración a las promociones realizadas por la otra o del seguimiento del comportamiento competitivo de una parte por la otra. En efecto, la Comisión puede perfectamente tener en cuenta estos elementos en el marco del conjunto de elementos que utiliza para evaluar la situación competitiva. (véanse los apartados 35, 79, 83, 85, 94, 124 y 133)

Si bien la importancia de las cuotas de mercado puede variar de un mercado a otro, puede considerarse fundadamente que cuotas de mercado muy elevadas constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante. Así puede suceder con una cuota de mercado del 50 % o más. Si la Comisión declara que la realización de una concentración daría lugar a cuotas de mercado muy elevadas en un gran número de mercados afectados, así como a un alto nivel de concentración, no incumple la carga de la prueba al considerar que tales cuotas de mercado constituyen, en sí mismas, la prueba de una posición dominante. Tal prueba puede descartarse si existen circunstancias que permitan excluir la existencia de una posición dominante a pesar de las cuotas de mercado elevadas. En lo que respecta a una operación de concentración entre dos compañías aéreas, la Comisión puede decidir, analizando los efectos de la concentración en cada ruta aérea afectada, que la operación obstaculizaría considerablemente la competencia efectiva debido a la creación de una posición dominante en varias rutas. Puesto que estas posiciones son o bien monopolísticas, o bien cuasi-monopolísticas o muy importantes, éstas bastan, por sí mismas, para concluir que debe declararse la incompatibilidad de la concentración con el mercado común, sin perjuicio del análisis de los posibles compromisos y eficiencias. (véanse los apartados 41, 53 a 56, 336, 383 a 385 y 445)

La Comisión no sobrepasa los límites de su facultad de apreciación al definir, a los efectos del examen de una operación de concentración entre dos compañías aéreas, los mercados del transporte aéreo de pasajeros sobre la base de rutas aéreas entre dos ciudades o de grupos de rutas aéreas en la medida en que son sustituibles, según las características propias de la operación, y utilizando diferentes criterios para caracterizar la sustituibilidad de las rutas, en particular, la distancia y el tiempo de viaje entre los aeropuertos, la estimación por parte de los pasajeros «de vuelos de ocio» en una ruta, el concepto de «sistema aeroportuario» y las prácticas comerciales de una de las partes de la operación de concentración, analizadas con la técnica del conjunto de indicios. Este tipo de técnica puede naturalmente incluir elementos positivos y negativos. Por tanto, la conclusión alcanzada por la Comisión no queda desvirtuada por el mero hecho de que de la investigación se desprenda un elemento negativo, si dicho elemento se refleja debidamente y se toma en consideración en su decisión sin tergiversarlo. En particular, en lo que respecta a la distancia y al tiempo de viaje entre los aeropuertos, no puede reprocharse a la Comisión que utilice una «regla» que ella misma califica expresamente de aproximativa, según la cual, la zona de atracción de un aeropuerto puede definirse como la zona en la cual el aeropuerto puede alcanzarse recorriendo un máximo de 100 kilómetros o realizando, como máximo, una hora de viaje, a la vez que indica que se trata únicamente de un primer valor representativo y que la zona de influencia puede variar en función de las características especiales de cada aeropuerto considerado. Asimismo, un análisis empírico de la correlación de precios es un elemento que, si bien no demuestra por sí sólo que dos aeropuertos pertenezcan al mismo mercado, asociado a otros constituye un factor pertinente que la Comisión puede tomar en consideración para la definición de los mercados de referencia. (véanse los apartados 99, 102, 103, 108, 110, 112, 113, 115 a 117 y 119)

En el marco del control de una operación de concentración la Comisión puede recurrir a un conjunto de indicios para evaluar la situación competitiva y le corresponde a ella evaluar globalmente el resultado de tal conjunto de indicios. En este sentido, es posible que se privilegien determinados elementos y otros se descarten. A este respecto, no puede establecerse una jerarquía entre «pruebas técnicas» y «pruebas no técnicas». Por tanto, no puede acogerse la alegación según la cual estas últimas no pueden tomarse en consideración si no se apoyan en «pruebas técnicas». Este examen y su motivación son el objeto del control de la conformidad a Derecho que realiza el Tribunal de las decisiones de la Comisión en materia de concentraciones. (véanse los apartados 133 y 136)

Cuando, tras apreciar la competencia existente entre las partes de una operación de concentración y los efectos de la concentración sobre dicha competencia y considerar que la entidad resultante de dicha concentración podría suprimir la competencia entre las partes en perjuicio de sus clientes, la Comisión examina la cuestión de la entrada de nuevos competidores en los mercados de referencia, toma como punto de partida el supuesto de un nuevo operador que pretende entrar en un mercado en el que ya esté presente la entidad resultante de la concentración. Por tanto, examina si puede considerarse que la entrada de nuevos competidores constituye una presión competitiva suficiente para disuadir o impedir los efectos contrarios a la competencia potenciales de la operación. Por tanto, para rebatir el análisis de la Comisión, es preciso determinar las características de una perspectiva de entrada que compense los efectos contrarios a la competencia definidos concretamente. En consecuencia, la mera «amenaza» de la entrada de un competidor no es suficiente. Tampoco puede admitirse la alegación según la cual la falta de entradas se explica por la eficiencia actual de una de las partes de la operación en los mercados afectados y la satisfacción de la clientela, lo que elimina toda perspectiva de rentabilidad para un nuevo operador. Asimismo, la alegación según la cual una de las partes de la operación de concentración no pretende aplicar precios superiores al nivel resultante del juego de la competencia tras la operación, no desvirtúa el análisis de la Comisión relativo a las barreras para el acceso. En efecto, el control de las concentraciones se distingue del control de los abusos de posición dominante en el sentido de que se refiere al control de las estructuras de mercado y no al control del comportamiento de las empresas. El control de las concentraciones pretende evitar, sobre la base de un análisis prospectivo de las estructuras del mercado, la realización de una operación que podría obstaculizar de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular, debido a la creación o al refuerzo de una posición dominante. Por tanto, en lo que respecta a los precios, el criterio pertinente es el que permite determinar si la entrada en el mercado de un nuevo competidor podría impedir un incremento de los precios más allá del nivel existente antes de la operación. El criterio de los precios no es el único criterio que puede tenerse en cuenta, puesto que la realización de la operación también puede afectar a la capacidad disponible, a las posibilidades de elección y a la calidad de los servicios, o incluso a la innovación. (véanse los apartados 237 a 239, 248 a 250 y 279)

En el marco del análisis de la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común, la apreciación de las barreras para el acceso al mercado depende de las características del mismo así como de las capacidades de los competidores potenciales. En lo que respecta a la prontitud, en el apartado 74 de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales, la Comisión mencionó un plazo que normalmente no debía sobrepasar los dos años. No obstante, este plazo depende de la situación examinada. En todo caso, en las referidas Directrices la Comisión se limita a dar un marco de análisis que puede aplicar, que será desarrollado y revisado por ella mediante su aplicación a casos concretos. (véanse los apartados 293 a 295)

A tenor del considerando 29 del Reglamento no 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, para determinar la repercusión de una concentración sobre la competencia en el mercado común, conviene tener en cuenta las posibles eficiencias invocadas y motivadas por las empresas afectadas. Es posible que las eficiencias derivadas de la concentración contrarresten los efectos sobre la competencia y, en particular, el perjuicio potencial para los consumidores que en caso contrario podría resultar de la concentración, y que, como consecuencia de ello, ésta no obstaculice de forma significativa la competencia efectiva, particularmente a consecuencia de la creación o el refuerzo de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. El apartado 78 de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales adoptadas por la Comisión dispone que para que la Comisión pueda tener en cuenta las eficiencias invocadas en su evaluación de la concentración y llegar a la conclusión de que, gracias a las mismas, no hay motivos para declarar la concentración incompatible con el mercado común, las eficiencias deben beneficiar a los consumidores, tener un carácter inherente a la concentración y ser verificables. Estas condiciones son acumulativas. La prueba de que las eficiencias alegadas pueden contrarrestar los efectos negativos que la operación podría producir sobre la competencia de no ser así corresponde a las partes notificantes. (véanse los apartados 386, 387 y 412)

Del apartado 86 de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales adoptadas por la Comisión resulta que para que la Comisión pueda tener una seguridad razonable de que las eficiencias se materializarán, éstas tienen que ser verificables y han de ser suficientemente sustanciales como para compensar el perjuicio potencial que una concentración pueda ocasionar a los consumidores. Cuanto más precisa y convincente sea la eficiencia alegada, más fácil será su evaluación por la Comisión. En la medida de lo posible deberán cuantificarse las eficiencias y los beneficios resultantes para los consumidores y, cuando no estén disponibles los datos necesarios para realizar un análisis cuantitativo exacto, debe ser posible prever un impacto positivo manifiesto —no marginal— en los consumidores. El requisito relativo al carácter verificable de las eficiencias no exige que la parte notificante aporte datos capaces de ser verificados de manera independiente por un tercero o documentos anteriores a la concentración que permitan evaluar de manera objetiva e independiente la amplitud de las eficiencias generadas por la adquisición. En efecto, de dichas Directrices resulta que la mayor parte de la información que necesita la Comisión para evaluar las eficiencias obra exclusivamente en poder de las partes de la concentración y que corresponde, pues, a las partes notificantes presentar con la debida antelación toda la información necesaria. Asimismo, la enumeración no limitativa de las pruebas útiles para la apreciación de las eficiencias incluye pruebas de diferente naturaleza, sin que se destaque la necesidad de que puedan ser objeto de una verificación independiente o que sean anteriores a la concentración. Por tanto, una empresa que participa en una concentración puede presentar a la Comisión sus propios datos relativos a las eficiencias esperadas de la concentración, sin que sea necesario recurrir a una evaluación que pueda ser verificada de manera independiente por un tercero o que haya sido realizada antes del anuncio de la concentración. El curso habitual de los negocios no siempre permite aportar tales documentos con la suficiente antelación y, en particular, los documentos utilizados por una empresa para lanzar una oferta pública de adquisición, ya provengan de dicha empresa o de sus asesores, pueden, por su propia naturaleza, presentar una cierta pertinencia para demostrar el contenido de las alegaciones relativas a las eficiencias. (véanse los apartados 406 a 408 y 410)

Del apartado 85 de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales adoptadas por la Comisión resulta que las eficiencias son pertinentes para la evaluación competitiva cuando son consecuencia directa de la concentración notificada y no pueden materializarse en la misma medida a través de prácticas menos anticompetitivas. En estas circunstancias, la Comisión considera que las eficiencias se derivan de la concentración y son, por tanto, inherentes a la misma. Corresponde a las partes de la concentración presentar a su debido tiempo toda la información pertinente que resulte necesaria para demostrar que no hay soluciones realistas y viables menos anticompetitivas a la concentración notificada. La Comisión sólo considera soluciones que resulten razonablemente prácticas en la situación comercial en la que se encuentren las partes que van a fusionarse, teniendo en cuenta las prácticas consolidadas en el sector correspondiente. (véase el apartado 427)

En lo que respecta al beneficio para los consumidores, de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales adoptadas por la Comisión resulta que el punto de referencia pertinente para la evaluación de las eficiencias invocadas es que los consumidores no se vean perjudicados por la concentración. A tal fin, las eficiencias deben ser sustanciales y producirse con prontitud y han de beneficiar, en principio, a los consumidores de aquellos mercados de referencia en los que, de lo contrario, probablemente surgirían problemas de competencia. Las concentraciones pueden generar diversos tipos de eficiencias que pueden dar lugar a una reducción de precios o a otros beneficios para los consumidores. Por ejemplo, los ahorros de costes en la producción o distribución pueden conferir a la entidad fusionada la capacidad y el incentivo de aplicar unos precios más bajos tras la concentración. En consonancia con la necesidad de determinar si las eficiencias darán lugar a un beneficio neto para los consumidores, las eficiencias en costes que generan reducciones de los costes variables o marginales tienen una mayor probabilidad de resultar pertinentes para la evaluación de las eficiencias que las reducciones de los costes fijos; en principio, es más probable que sean las primeras las que acaben dando lugar a unos precios más bajos para los consumidores. Las reducciones de costes que son meramente el resultado de una reducción anticompetitiva de la producción no pueden considerarse eficiencias que benefician a los consumidores. Por otro lado, el incentivo de la entidad fusionada para repercutir los aumentos de eficiencia a los consumidores está a menudo relacionado con la existencia de una presión competitiva procedente de las demás empresas presentes en el mercado y de las entradas potenciales. Cuanto mayores sean los posibles efectos negativos sobre la competencia, más seguridad deberá tener la Comisión de que las eficiencias invocadas son sustanciales, de que resulta probable su materialización y de que son transferidas en grado suficiente a los consumidores. Sobre este punto, las Directrices indican que es altamente improbable que una concentración que conduzca a una posición de mercado próxima al monopolio o a un grado similar de poder de mercado pueda declararse compatible con el mercado común invocando unos aumentos de eficiencia suficientes para contrarrestar sus potenciales efectos anticompetitivos. (véanse los apartados 434 a 436)

En el marco del control de las concentraciones, las empresas afectadas pueden proponer compromisos a la Comisión con el fin de obtener una decisión por la que se declare la compatibilidad de su operación con el mercado común. En función del estado de evolución del procedimiento administrativo, los compromisos propuestos deben permitir a la Comisión o bien considerar que la operación notificada ya no suscita serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común en la fase de investigación preliminar o bien responder a las objeciones formuladas en el marco de la investigación en profundidad. Estos compromisos permiten por tanto, en un primer momento, evitar que se incoe la fase de investigación en profundidad o, en una fase ulterior, evitar que se adopte una decisión por la que se declare la incompatibilidad de la operación con el mercado común. El artículo 8, apartado 2, del Reglamento no 139/2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, permite, en efecto, a la Comisión incorporar a una decisión por la que se declare que una concentración es compatible con el mercado común, con arreglo a los criterios definidos en el artículo 2, apartado 2, de dicho Reglamento, condiciones y cargas destinadas a garantizar que las empresas interesadas cumplan los compromisos que hayan contraído con esta institución para hacer que la concentración sea compatible con el mercado común. Teniendo en cuenta tanto la importancia de los intereses económicos y las consecuencias industriales o comerciales inherentes a este tipo de operaciones como los poderes de los que dispone la Comisión en este ámbito, es ventajoso para las empresas interesadas facilitar el trabajo de la administración. Estas mismas razones obligan igualmente a la Comisión a dar muestras de la mayor diligencia posible en el ejercicio de su misión de control de las concentraciones. En relación con la presentación extemporánea de compromisos, de la Comunicación de la Comisión sobre las soluciones aceptables con arreglo al Reglamento no 4064/89 y al Reglamento no 447/98, cuyas soluciones puede aplicar la Comisión en lo que respecta al Reglamento no 139/2004 y al Reglamento no 802/2004, se desprende que pueden tenerse en cuenta tales compromisos de las partes en una operación de concentración notificada si se cumplen dos requisitos acumulativos, a saber, por una parte, que dichos compromisos resuelvan claramente y sin necesidad de investigación adicional los problemas de competencia identificados y, por otra parte, que haya tiempo suficiente para consultar a los Estados miembros sobre estos compromisos. (véanse los apartados 448 a 451 y 455)