CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 1 de marzo de 2018 ( 1 )

Asunto C‑115/16

N Luxembourg 1

contra

Skatteministeriet

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Østre Landsret (Tribunal de Apelación de la Región Este, Dinamarca)]

«Procedimiento prejudicial — Directiva 2003/49/CE relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros (Directiva sobre intereses y cánones) — Concepto de beneficiario efectivo — Actuación en nombre propio y por cuenta ajena — Influencia de los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE en la interpretación de una Directiva de la Unión Europea — Abuso de alternativas fiscales — Criterios determinantes de la existencia de un abuso para evitar la tributación en la fuente — Abuso favorecido por la falta de sistemas de intercambio de información entre los países — Aplicación directa de una disposición de una Directiva que no ha sido transpuesta — Interpretación conforme al Derecho de la Unión de principios nacionales para la prevención de abusos»

I. Introducción

1. Tanto en el presente caso como en otros tres procedimientos paralelos, ( 2 ) el Tribunal de Justicia debe decidir en qué circunstancias el beneficiario efectivo de intereses con arreglo al Derecho privado puede ser también considerado beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49. ( 3 ) Es necesario aclarar si la interpretación del Derecho de la Unión puede basarse también en los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, en particular, cuando éstos han sido reformulados después de la adopción de la Directiva. Se suscita, además, la cuestión de la definición y la aplicación directa de la prohibición de abusos del Derecho de la Unión.

2. Estas cuestiones surgen en el contexto de un litigio fiscal danés, en el que la Administración tributaria considera que la utilización de una sociedad «controlada» residente en otro Estado miembro de la Unión Europea a fin de evitar la tributación en la fuente en Dinamarca constituye un abuso de derecho. De esta forma, en efecto, se evita, en principio, una tributación en la fuente definitiva dentro de la estructura corporativa, incluso si los intereses acaban finalmente en una sociedad de inversión de capital que se encuentra en un tercer país. Si además este tercer país no proporciona información sobre los pagos de intereses a los inversores de dicha sociedad a sus Estados de residencia, cabe la posibilidad incluso de que los rendimientos de los inversores escapen a toda tributación.

3. En definitiva, las anteriores cuestiones se refieren al conflicto fundamental en la legislación fiscal entre la libertad de organización de los sujetos pasivos en el ámbito privado y el rechazo de estructuras válidas en dicho ámbito pero abusivas en determinadas circunstancias. Aunque esta problemática existe ya desde la invención del Derecho fiscal moderno, sigue resultando difícil la delimitación entre una minimización de impuestos admisible y otra que no lo es. Es cierto que el automovilista que, a raíz de un aumento del impuesto de circulación, vende su coche para reducir costes está evitando deliberadamente el impuesto. Sin embargo, no puede verse en ello un abuso de Derecho, aunque la única motivación haya sido el ahorro fiscal.

4. Dada la voluntad política de combatir las prácticas fiscales de algunos grupos que actúan a nivel mundial, una delimitación no resulta tarea fácil para el Tribunal de Justicia, ya que no todo comportamiento de un individuo tendente a reducir la carga impositiva puede ser tachado de abuso.

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

5. El marco jurídico del Derecho de la Unión lo constituyen la Directiva 2003/49 y los artículos 43 CE, 48 CE y 56 CE (actualmente artículos 49 TFUE, 54 TFUE y 63 TFUE):

6. La Directiva 2003/49 expone en sus considerandos 1 a 6 lo siguiente: «(1) En un mercado único que reúne las características de un mercado interior, las transacciones entre sociedades de diferentes Estados miembros no deberían estar sujetas a condiciones fiscales menos favorables que las que se aplican a las mismas transacciones cuando éstas tienen lugar entre sociedades del mismo Estado miembro. (2) En la actualidad no se cumple esta exigencia por lo que respecta a los pagos de intereses y cánones. Las legislaciones fiscales nacionales, combinadas en su caso con Convenios bilaterales o multilaterales, quizás no siempre garanticen la eliminación de la doble imposición y que su aplicación implica a menudo trámites administrativos onerosos y problemas de tesorería para las sociedades afectadas. (3) Es necesario garantizar que los pagos de intereses y cánones sean gravados una vez en un Estado miembro. (4) La supresión de los impuestos sobre los pagos de intereses y cánones en el Estado miembro en el que se generan, recaudados bien mediante retención a cuenta o bien mediante estimación de la base imponible, constituyen la solución más adecuada para eliminar dichas cargas y trámites y conseguir la igualdad de trato fiscal entre las transacciones nacionales y las transfronterizas. Se impone proceder a la supresión de dichos impuestos por lo que respecta a los pagos efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, así como a los realizados entre establecimientos permanentes de dichas sociedades. (5) Este régimen sólo debe aplicarse, en su caso, al importe de los pagos de intereses o cánones que hubieran convenido el pagador y el beneficiario efectivo en ausencia de una relación especial entre ellos. (6) Además es necesario no impedir que los Estados miembros tomen las medidas pertinentes para combatir el fraude y los abusos.»

7. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49 reza como sigue: «Los pagos de intereses y cánones procedentes de un Estado miembro estarán exentos de cualquier impuesto sobre dichos pagos (ya sean recaudados mediante retención a cuenta o mediante estimación de la base imponible) en dicho Estado de origen, siempre que el beneficiario efectivo de los intereses o cánones sea una sociedad de otro Estado miembro o un establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad de un Estado miembro.»

8. Asimismo, el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49 establece: «Una sociedad de un Estado miembro será tratada como el beneficiario efectivo de los intereses o cánones únicamente si recibe tales pagos en su propio beneficio y no en calidad de intermediario, esto es de agente, depositario o mandatario.»

9. El artículo 1, apartado 7, de la Directiva 2003/49 tiene el siguiente tenor: «El presente artículo se aplicará únicamente si la sociedad pagadora, o la sociedad cuyo establecimiento permanente sea tratado como el pagador de intereses o cánones es una sociedad asociada de la sociedad que sea la beneficiaria efectiva o cuyo establecimiento permanente sea tratado como el beneficiario efectivo de dichos intereses o cánones.»

10. El artículo 5 de la Directiva 2003/49 dispone, bajo el título «Fraude y abuso», lo siguiente: «1. La presente Directiva no se opondrá a la aplicación de disposiciones nacionales o contractuales destinadas a impedir el fraude fiscal y los abusos. 2. Los Estados miembros podrán denegar el amparo de la presente Directiva o negarse a aplicarla a cualquier transacción cuyo móvil principal o uno de cuyos móviles principales sea el fraude fiscal, la evasión fiscal o el abuso.»

B. Derecho internacional

11. El Convenio de doble imposición entre Dinamarca y Luxemburgo, de 17 de noviembre de 1980, dispone lo siguiente en su artículo 11, apartado 1, respecto a la distribución de las competencias para gravar los intereses: «1. Los intereses procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente del otro Estado contratante sólo podrán estar sujetos a tributación en este otro Estado, si dicho residente es el beneficiario efectivo de los intereses.»

12. Con arreglo a esta disposición, el Estado de origen, en este caso Dinamarca, no puede gravar los intereses pagados a un residente en Luxemburgo, cuando este último es el «beneficiario efectivo» de los intereses. El Convenio no define el concepto de «beneficiario efectivo».

C. Derecho danés

13. De las explicaciones del órgano jurisdiccional remitente se infiere que el marco legal vigente en Dinamarca en los años en cuestión es el siguiente:

14. La Ley sobre la tributación de sociedades anónimas (en lo sucesivo, «Ley del impuesto sobre sociedades»), ( 4 ) en su artículo 2, párrafo primero, letra d),regula la sujeción al impuesto por obligación real de las sociedades extranjeras respecto a los intereses pagados o debidos por sociedades danesas: «Artículo 2. Con arreglo a la presente ley, también quedan sometidas a tributación las sociedades, asociaciones u otras entidades, en el sentido del artículo 1, apartado 1, que tengan su sede en otro país, cuando d) perciban intereses de fuente nacional por una deuda que ostente una [sociedad de derecho danés] o un […] [establecimiento permanente de una sociedad no residente] […] a favor de personas jurídicas extranjeras mencionadas en el artículo 3 B de la Skattekontrollov (Ley sobre el control fiscal) (deuda controlada). […] No estarán sujetos a imposición los intereses cuando éstos no están gravados, o lo están a un tipo reducido, con arreglo a la Directiva 2003/49/CE relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros o a un Convenio para evitar la doble imposición con las Islas Feroe, Groenlandia o el Estado en que la empresa beneficiaria tenga su sede. No obstante, ello se aplicará únicamente si la sociedad pagadora y la beneficiaria están vinculadas durante un período ininterrumpido de al menos un año, en el que debe hallarse la fecha de pago, en el sentido de la citada Directiva […]»

15. Como consecuencia de ello, en 2007 la obligación fiscal por obligación real no incluía los intereses pagados a una sociedad matriz que, de conformidad con la Directiva 2003/49 o un Convenio para evitar la doble imposición, no estaban gravados o lo estaban a un tipo reducido.

16. En cambio, si hay una sujeción al impuesto por obligación real respecto a los ingresos por intereses procedentes de Dinamarca con arreglo al artículo 2, párrafo primero, letra d), de la Ley del impuesto sobre sociedades, el pagador de intereses estará obligado, conforme al artículo 65 D de la Ley danesa sobre las retenciones en la fuente, ( 5 ) a practicar una retención en la fuente («impuesto sobre los intereses»).

17. El tipo impositivo para los ejercicios fiscales 2006 y 2007 era del 30 %, y del 25 % para 2008. En caso de pago extemporáneo de las cantidades retenidas (en tributación por obligación real), la deuda tributaria genera intereses (artículo 66 B de la Ley sobre las retenciones en la fuente). La obligación de abonar los intereses de demora recae sobre la persona obligada a practicar la retención en la fuente.

18. En el período comprendido entre 2006 y 2008, no existía en Dinamarca ninguna norma legal de carácter general para la prevención del abuso. No obstante, la jurisprudencia ha desarrollado la denominada «doctrina de la realidad», según la cual, debe efectuarse la tributación sobre la base de la concreta apreciación de las circunstancias reales. Esto significa, en particular, que, en determinadas circunstancias, cabe la posibilidad de suprimir la cobertura que proporcionan las estructuras fiscales artificiales y simuladas para, en su lugar, efectuar una imposición basada en la realidad («substance over form»). Es pacífico entre las partes que esta doctrina no permite anular las operaciones realizadas en el presente caso.

19. Asimismo, la jurisprudencia danesa ha sentado el principio del denominado «perceptor real de los rentas». Conforme a este principio, que se fundamenta en la norma básica sobre la fiscalidad de los ingresos contenida en el artículo 4 de la Ley tributaria del Estado danés (statsskatteloven), las autoridades tributarias no están obligadas a aceptar una separación artificial entre la actividad o negocio que genera unos ingresos y la atribución de tales ingresos. Se trata de determinar, por tanto, quién es el perceptor real de los ingresos y, en consecuencia, quien debe soportar la carga fiscal, con independencia de la apariencia que haya adoptado; es decir, a quién han de imputarse las rentas a efectos tributarios. Así, el «perceptor real de las rentas» será la persona sujeta a imposición por los ingresos en cuestión.

III. El litigio principal

20. Una serie de sociedades de inversión con domicilio social en un tercer Estado constituyeron varias sociedades domiciliadas en Luxemburgo y Dinamarca con vistas a la adquisición de T Danmark (un importante proveedor de servicios danés). Entre ellas se encontraba N Danmark 1 (con sede en Dinamarca), la demandante en el procedimiento principal (actualmente denominada N Luxembourg 1).

21. La adquisición de T Danmark se financió, en particular, mediante préstamos proporcionados a N Danmark 1 por las sociedades de inversión. ( 6 ) Los préstamos se formalizaron mediante la emisión de un tipo específico de títulos, llamados Preferred Equity Certificates (en lo sucesivo, «PEC»), por parte de N Danmark 1. En general, los PEC son instrumentos financieros similares a los empréstitos societarios con interés. De este modo, los adquirentes de PEC son prestamistas del emisor de los PEC. Los intereses derivados de los PEC fueron pagados/devengados en el período comprendido desde la emisión, el 21 de diciembre de 2005, hasta el verano de 2008, a favor de las sociedades de inversión de terceros países. Con los fondos prestados de esta manera por éstas, N Danmark 1 adquirió finalmente cerca del 80 % del capital de T Danmark.

22. A continuación, en abril de 2006, las sociedades luxemburguesas creadas previamente constituyeron C Luxembourg (con domicilio social en Luxemburgo). En la primavera de 2006, se produjo un intercambio de acciones a consecuencia del cual todas las acciones de N Danmark 1 se transfirieron a C Luxembourg, que en lo sucesivo se convirtió en la matriz única de la sociedad danesa (N Luxembourg 1). En la misma época, A Luxembourg Holding (una filial de las sociedades de inversión), que también tiene su sede en Luxemburgo, se convirtió en la propietaria indirecta de C Luxembourg y, a finales de 2007, pasó a ser su propietaria directa.

23. En abril de 2006, los PEC fueron transferidos por las sociedades de inversión inicialmente a A Luxembourg Holding y, el mismo día, por ésta a C Luxembourg (la sociedad matriz de N Danmark 1), que pasó a ser la entidad acreedora como titular de los PEC.

24. Los pagos correspondientes a la transferencia de los PEC se canalizaron mediante contratos de préstamo de igual importe. C Luxembourg y A Luxembourg Holding están sujetos a imposición personal en Luxemburgo. N Danmark 1 pagaba los intereses derivados de los PEC a C Luxembourg, la cual a su vez pagaba los intereses de su deuda a A Luxembourg Holding, y ésta, a su vez, los pagaba a las sociedades de inversión.

25. En el período comprendido entre 2006 y el verano de 2008, el tipo de interés que N Danmark 1 debía pagar a C Luxembourg era del 10 %, mientras que el tipo de interés que C Luxembourg debía abonar a A Luxembourg Holding era del 9,96875 %. A Luxembourg Holding adeudaba a las sociedades de inversión intereses a un tipo también del 9,96875 %. Esta situación cambió el 9 de julio de 2008. A partir de entonces, el tipo de interés que C Luxembourg debía satisfacer era del 10 % (idéntico al tipo de interés que ésta percibía de N Danmark 1), mientras que los intereses que A Luxembourg Holding adeudaba a las sociedades de inversión seguían siendo del 9,96875 %.

26. En el período 2006-2008, C Luxembourg y A Luxembourg Holding continuaron registrando anualmente otros gastos de explotación (es decir, sin incluir los gastos de intereses) por importes de seis cifras. Estos gastos correspondían, entre otros, a salarios, alquileres, gastos de oficina y gastos por asesoría externa. En 2007 y 2008, las dos empresas tenían una media de uno o dos empleados que trabajaban a tiempo parcial. Ambas sociedades tenían su domicilio social en la misma dirección. Dicho domicilio también era usado por sociedades que estaban directamente relacionadas con una de las sociedades de inversión.

27. Las sociedades no recibieron ninguna remesa de dinero más allá de los importes concretos recibidos de N Danmark 1 el 6 de diciembre de 2006 en pago de intereses y reembolsos. Los únicos activos de C Luxembourg, aparte de las acciones en N Danmark 1, son los créditos derivados de los PEC emitidos por ésta.

28. Ninguna de las sociedades de inversión tiene su sede en un Estado miembro de la Unión Europea o en un país con el que Dinamarca haya suscrito un Convenio de doble imposición. Según la información facilitada en la vista por la demandante en el procedimiento principal, son consideradas, a efectos fiscales, entidades transparentes. ( 7 ) N Danmark 1 afirma que la gran mayoría de los inversores últimos tras las sociedades de inversión son residentes en países con los que Dinamarca ha suscrito Convenios de doble imposición.

29. En 2011, SKAT (Administración tributaria danesa) notificó a la demandante (entonces N Danmark 1, actualmente N Luxembourg 1) una liquidación practicada en concepto de tributación en la fuente, por los ejercicios fiscales de 2006 a 2008, por importe de 925764961 DKK. SKAT consideró que las dos sociedades luxemburguesas (C Luxembourg y A Luxembourg Holding) no eran los «beneficiarios efectivos» de los intereses, sino que actuaron como meras sociedades instrumentales, de modo que los referidos intereses circularon, desde la rama danesa del grupo, a través de las dos sociedades luxemburguesas para terminar ingresados en las sociedades de inversión. En consecuencia, SKAT estimó que debía haberse efectuado la retención sobre los intereses devengados y pagados y concluyó que la demandante era responsable del pago de las retenciones en la fuente no efectuadas.

30. N Luxembourg 1 recurrió la liquidación practicada por la SKAT ante la Landsskatteret (Autoridad tributaria principal). Al haber transcurrido seis meses desde la interposición de la reclamación sin que recayera resolución alguna, N Luxembourg 1 interpuso recurso directamente ante el Østre Landsret (Tribunal de Apelación de la Región Este, Dinamarca).

31. Este órgano jurisdiccional ha resuelto iniciar un procedimiento prejudicial.

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

32. El Østre Landsret (Tribunal de Apelación de la Región Este) ha planteado las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49, en relación con el artículo 1, apartado 4, de ésta, en el sentido de que una sociedad residente en un Estado miembro comprendida en el artículo 3 de la Directiva que, en circunstancias como las del caso de autos, percibe intereses de una sociedad residente en otro Estado miembro es el «beneficiario efectivo» de esos intereses a efectos de la Directiva? a) ¿Debe interpretarse el concepto de «beneficiario efectivo» mencionado en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49/CE, en relación con el artículo 1, apartado 4, de ésta, de forma concordante con el concepto análogo que figura en el artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE de 1977? b) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión 1, letra a), ¿dicho concepto debe entonces interpretarse exclusivamente a la luz de los Comentarios al artículo 11 del Modelo de Convenio de 1977 (apartado 8), o puede recurrirse también a Comentarios posteriores, como los añadidos en 2003 respecto a las «sociedades instrumentales» (apartado 8.1, actualmente apartado 10.1), y los añadidos en 2014 sobre las «obligaciones contractuales o legales» (apartado 10.2)? c) En caso de que pueda recurrirse a los Comentarios de 2003, ¿es un requisito para poder considerar que una sociedad no es «beneficiario efectivo» en el sentido de la Directiva 2003/49 que se haya producido una transferencia real de fondos a las personas que el Estado de residencia del pagador de los intereses considera beneficiarios efectivos de los intereses en cuestión y, en su caso, es un requisito adicional que la transferencia real se produzca en un momento cercano en el tiempo al pago de los intereses o en concepto de pago de intereses? i) ¿Es relevante, a este respecto, que se utilicen recursos propios para el préstamo; que los intereses en cuestión se acumulen al principal («roll up»); que el perceptor de los intereses haya realizado posteriormente una transferencia intragrupo a su sociedad matriz residente en el mismo Estado con objeto de compensar fiscalmente los ingresos con arreglo a las normas vigentes en dicho Estado; que los intereses se conviertan seguidamente en capital en la sociedad prestataria; que el perceptor de los intereses esté obligado legal o contractualmente a transferir los intereses a otra persona y, por último, que la mayoría de las personas que el Estado en el que está domiciliado el pagador de los intereses considera «beneficiarios efectivos» de éstos sean residentes de otros Estados miembros o de terceros Estados con los que Dinamarca ha concluido Convenios de doble imposición, de modo que la legislación fiscal danesa no habría exigido practicar la retención en la fuente si tales personas hubieran sido prestamistas y hubieran percibido directamente los intereses en cuestión? d) ¿Qué relevancia tiene, para determinar si el perceptor de los intereses debe considerarse un «beneficiario efectivo» a efectos de la Directiva, que el órgano jurisdiccional remitente, tras apreciar los hechos del caso de autos, llegue a la conclusión de que el perceptor —sin estar obligado legal o contractualmente a transferir los intereses recibidos a otra persona— no tenía el «pleno» derecho de «uso y disfrute» de los intereses a que se refieren los Comentarios de 2014 al Modelo de Convenio de 1977? 2) ¿Para que un Estado miembro pueda invocar el artículo 5, apartado 1, de la Directiva, relativo a la aplicación de disposiciones nacionales destinadas a impedir el fraude fiscal y los abusos, o el artículo 5, apartado 2, de la Directiva, es necesario que el Estado miembro de que se trate haya adoptado una disposición nacional específica que aplique el artículo 5 de la Directiva, o que la legislación nacional contenga disposiciones o principios generales sobre el fraude fiscal, los abusos y la evasión fiscal que puedan interpretarse de conformidad con el artículo 5? a) En caso de respuesta afirmativa al punto 2 anterior, ¿puede considerarse que el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Ley del impuesto sobre sociedades, que establece que la sujeción al impuesto por obligación real respecto de los ingresos por intereses no incluye «los intereses exentos con arreglo a la Directiva 2003/49/CE, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros», constituye una disposición nacional específica a efectos del artículo 5 de la Directiva? 3) ¿Una disposición de un Convenio de doble imposición celebrado entre dos Estados miembros y redactado conforme al Modelo de Convenio de la OCDE, en virtud de la cual la tributación de los intereses depende de que el perceptor sea considerado el beneficiario efectivo de éstos, constituye una disposición contractual contra los abusos a efectos del artículo 5 de la Directiva? 4) ¿Existe abuso, o evasión o fraude, con arreglo a la Directiva 2003/49, si en el Estado miembro de residencia del pagador de los intereses no se permiten las deducciones fiscales para los intereses pero en el Estado miembro de residencia del perceptor de los intereses están exentos dichos intereses? 5) Si un Estado miembro se niega reconocer a una sociedad de otro Estado miembro como beneficiario efectivo de unos intereses y sostiene que dicha sociedad es lo que se denomina una sociedad instrumental artificial, ¿tiene la obligación, con arreglo a la Directiva 2003/49 o al artículo 10 CE, de manifestar a quién considera beneficiario efectivo en ese caso? 6) Si se considera, en un caso concreto, que una sociedad residente en un Estado miembro (sociedad matriz) no está exenta de la retención en la fuente, con arreglo a la Directiva 2003/49, respecto a los intereses percibidos de una sociedad residente en otro Estado miembro (filial) y este último Estado miembro considera que la sociedad matriz está sujeta al impuesto por obligación real en su territorio respecto a dichos intereses, ¿se opone el artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, a una normativa en virtud de la cual el último Estado miembro exige a la sociedad responsable de la retención en la fuente (la filial) el abono de intereses de demora sobre la deuda tributaria en caso de ingreso extemporáneo de esa retención a un tipo de interés más elevado que el aplicado por este mismo Estado miembro a las deudas por el impuesto de sociedades (que se refiere, entre otros, a los ingresos por intereses) de una sociedad residente en dicho Estado miembro? 7) Si se considera, en un caso concreto, que una sociedad residente en un Estado miembro (sociedad matriz) no está exenta de la retención en la fuente con arreglo a la Directiva 2003/49, respecto a los intereses percibidos de una sociedad residente en otro Estado miembro (filial) y este último Estado miembro considera que la sociedad matriz es un sujeto pasivo por obligación real en su territorio respecto a dichos intereses, ¿se opone el artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE (o con el artículo 56 CE), por separado o conjuntamente, a una normativa en virtud de la cual, a) el pagador de los intereses en el último Estado miembro debe practicar una retención en la fuente sobre tales intereses y es responsable frente a dicho Estado de las retenciones no practicadas, pero no existe tal obligación de retener si la sociedad matriz es residente en este último Estado miembro; b) una sociedad matriz establecida en el último Estado miembro no habría estado obligada a efectuar pagos a cuenta del impuesto de sociedades en los dos primeros ejercicios fiscales, sino que habría empezado a pagar el impuesto de sociedades en una fecha muy posterior a la del ingreso de las retenciones en la fuente? Se solicita al Tribunal de Justicia que tenga en cuenta la respuesta dada a la sexta cuestión a la hora de responder a la séptima cuestión prejudicial.»

33. Mediante auto de 13 de julio de 2016, se acumularon los asuntos C‑115/16, C‑118/16 y C‑119/16. Han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia, en relación con las cuestiones prejudiciales en dichos asuntos, N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de Suecia, la República Italiana, el Reino de los Países Bajos y la Comisión Europea. En la vista oral, celebrada el 10 de octubre de 2017, también relativa a los asuntos C‑116/16, C‑117/16 y C‑299/16, han participado N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, el Gran Ducado de Luxemburgo y la Comisión Europea.

V. Apreciación jurídica

A. Sobre la definición del beneficiario efectivo (primera cuestión prejudicial)

34. Mediante la cuestión prejudicial 1, que debe ser analizada conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, cómo se ha de interpretar el concepto de beneficiario efectivo del artículo 1, apartado 1, en relación con el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49. A tal fin, es preciso definir el concepto de beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49 (sección 1) para, posteriormente, analizar la influencia del Modelo de Convenio de la OCDE (en lo sucesivo, «MCOCDE») y sus comentarios (los denominados Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE) (sección 2).

1. El concepto de beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49 (primera cuestión prejudicial)

35. La Directiva 2003/49 tiene por objeto garantizar un trato fiscal igualitario entre las transacciones nacionales y las transfronterizas entre empresas asociadas.

a) El principio del acreedor de los intereses como beneficiario efectivo

36. De los considerandos 2 a 4 de la Directiva 2003/49 se infiere que el artículo 1, apartado 1, de ésta, tiene por objeto evitar la doble imposición legal de los intereses transfronterizos, mediante una prohibición de la tributación de los intereses en el Estado miembro de la fuente en perjuicio del beneficiario efectivo de éstos. Por lo tanto, la susodicha disposición afecta únicamente a la situación fiscal del acreedor de los intereses. ( 8 )

37. El acreedor de los intereses es aquél que, con arreglo al Derecho privado, tiene derecho a percibir los intereses devengados en su propio nombre. A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el beneficiario efectivo, en el sentido de la Directiva 2003/49, es aquél que, conforme al Derecho privado, en principio, tiene derecho a exigir el pago de los intereses. ( 9 )

38. El artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49 corrobora lo anterior. Excluye que un agente, o un depositario o un mandatario puedan ser considerados beneficiarios efectivos. En el caso de las personas mencionadas en ese artículo, o el derecho no se ejercita en nombre propio (en caso del agente o mandatario), o bien no se ejercita por cuenta propia (en caso del depositario). De ello se sigue, a la inversa, que cuando el beneficiario perciba los intereses en su propio nombre y por cuenta propia (es decir, en su propio beneficio), también será el beneficiario efectivo.

39. El órgano jurisdiccional remitente informa que C Luxembourg es el actual titular de los PEC. Por lo tanto, percibe los intereses en su propio nombre, de modo que la cuestión decisiva es la relativa a si percibe dichos intereses por cuenta propia o por cuenta ajena. Una persona actúa por cuenta propia cuando puede decidir por sí misma sobre la utilización de los intereses y también soporta por sí sola el riesgo de pérdidas. En cambio, una persona actúa por cuenta ajena cuando está vinculada con un tercero de tal forma que es éste quien en última instancia asume el riesgo de la pérdida (en este caso, de los intereses).

b) Excepción: el administrador fiduciario

40. Como se desprende del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49, el beneficiario efectivo en Derecho privado no es el beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva si sólo puede actuar como depositario.

41. Debe excluirse que exista un negocio fiduciario claro de C Luxembourg a favor de A Luxembourg Holding o de las sociedades de inversión. Aunque a un administrador fiduciario se le transmiten derechos sobre unos bienes, sólo puede hacer uso de los mismos de conformidad con el pacto de fiducia. Este acuerdo significa que las facultades del administrador fiduciario en sus relaciones con terceros son más amplias que los vínculos jurídicos que le ligan al fiduciante. Dicha vinculación especial determina que aunque actúa en nombre propio, el fiduciario no actúa por cuenta propia. No cabe admitir tal vínculo en el presente caso.

42. La conclusión de si, en el presente caso, a la luz de los antecedentes y dada la relación entre las empresas implicadas, existe posiblemente, desde una perspectiva económica, un tipo de negocio fiduciario encubierto de C Luxembourg a favor de A Luxembourg Holding o de las sociedades de inversión, corresponde únicamente al órgano jurisdiccional remitente en el marco de una evaluación global, aunque el Tribunal de Justicia puede proporcionar orientaciones útiles.

43. Unas condiciones de refinanciación fijadas en una estipulación contractual con un tercero y en unos períodos determinados como las del presente caso no bastan por sí solas para concluir que existe una relación fiduciaria. Tampoco considera la Directiva 2003/49, en su artículo 1, apartado 7, y en su considerando 4, que una determinada interdependencia societaria como tal, es decir, analizada aisladamente, tenga que afectar a la evaluación del beneficiario efectivo. Ello resulta corroborado por el considerando 5 y el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2003/49, la cual, en el caso de una «relación especial» entre el pagador y el beneficiario efectivo sólo prevé una corrección del importe, pero no pone en cuestión la condición de pagador o de beneficiario efectivo. A este respecto, el fideicomiso (depósito) a que se refiere el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/49 va más allá de un contrato de préstamo entre empresas asociadas conforme al Derecho de sociedades.

44. Es más probable que exista un vínculo intersocietario más amplio (es decir, entre las sociedades de inversión y A Luxembourg Holding, o entre C Luxembourg y A Luxembourg Holding) que limita las facultades de C Luxembourg o de A Luxembourg Holding en las relaciones con terceros. Tal vínculo jurídico no se aprecia en el presente asunto. En cualquier caso, no puede deducirse sólo por el hecho de que se utilicen recursos propios para el préstamo, o que los intereses sean aplicados al principal o se conviertan en capital del beneficiario.

45. Sin embargo, a mi modo de ver, la situación sería distinta si por ejemplo los considerables gastos de las sociedades luxemburguesas no pudieran ser sufragados con los intereses obtenidos, sino que éstos hubieran tenido que destinarse a ser transferidos íntegramente. Otra posibilidad se plantearía si el tipo de interés de la refinanciación y el tipo de interés percibido fueran idénticos, o la sociedad instrumental no generase gastos propios que tuviera que sufragar con los intereses percibidos. La situación también sería diferente si las sociedades de inversión asumen totalmente el riesgo de insolvencia de la sociedad residente en Dinamarca (antes N Danmark 1, actualmente N Luxembourg 1), ya que, en tal caso, también se extinguiría la deuda de la sociedad luxemburguesa frente a aquellas. Si existen o no tales indicios es una cuestión que sólo puede decidir el órgano jurisdiccional remitente.

46. En caso de que el órgano jurisdiccional remitente, sobre la base del conjunto de circunstancias del caso, concluya que existe una relación fiduciaria, el fiduciante será el beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49, a tenor del artículo 1, apartado 4, de ésta. Sin embargo, si el pago de los intereses a dicho fiduciante a través del fiduciario cumple los requisitos de la Directiva 2003/49, seguiría siendo aplicable la exención de la tributación en la fuente.

c) Conclusión sobre la primera cuestión prejudicial

47. En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que una sociedad residente en otro Estado miembro que es titular de un crédito con intereses debe ser considerada el beneficiario efectivo en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49. Ahora bien, si dicha sociedad no actúa en nombre propio y por cuenta propia, sino por cuenta de un tercero y sobre la base de una relación fiduciaria (posiblemente encubierta), entonces procede considerar a ese tercero el beneficiario efectivo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar este extremo, a la luz del conjunto de las circunstancias del caso.

2. ¿Interpretación conforme al espíritu de los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE?

48. Con las letras a) a c) de la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en particular, si los conceptos de la Directiva 2003/49 deben interpretarse de manera concordante con los Comentarios al MCOCDE y, en caso afirmativo, también conforme a las versiones de éstos posteriores a la adopción de la citada Directiva.

49. En los posteriores comentarios al MCOCDE (por ejemplo, del año 2008, apartados 8 y siguientes) las denominadas sociedades instrumentales no se consideran normalmente beneficiarios efectivos cuando, aun siéndolo formalmente, en la práctica tienen facultades muy restringidas que, en relación con los rendimientos en cuestión, las convierten en meros depositarios o administradores por cuenta de las partes interesadas.

50. Los MCOCDE no son tratados internacionales multilaterales jurídicamente vinculantes, sino actos unilaterales de una organización internacional en forma de recomendaciones dirigidas a sus Estados miembros. La propia OCDE reconoce que estas recomendaciones no tienen carácter vinculante. Los Estados miembros deben, con arreglo al reglamento de procedimiento de la OCDE, verificar si consideran oportuno su cumplimiento. ( 10 ) Lo mismo cabe afirmar respecto de los Comentarios adoptados por la OCDE, los cuales en última instancia sólo contienen puntos de vista jurídicos.

51. No obstante, según constante jurisprudencia, no es extraño que los Estados miembros, a la hora de establecer un reparto equilibrado de la potestad tributaria, se inspiren en la práctica internacional, como se refleja en los Modelos de Convenio. ( 11 ) Similar influencia ejercen las concepciones jurídicas en la esfera internacional que informan los Comentarios al MCOCDE.

52. Sin embargo, los Comentarios a los MCOCDE no pueden tener un efecto directo sobre la interpretación de una Directiva de la Unión Europea, aun cuando la terminología utilizada sea idéntica. En efecto, estos comentarios únicamente reflejan las opiniones de quienes han trabajado en los MCOCDE, pero no el punto de vista de legisladores parlamentarios ni del legislador de la Unión. En cualquier caso, sólo si de la redacción y de los antecedentes legislativos de la Directiva se desprende que el legislador de la Unión se ha inspirado en la redacción de un MCOCDE y los (entonces) vigentes comentarios a dicho Modelo de Convenio, cabría una interpretación concordante.

53. En este sentido, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una disposición de un Convenio para evitar la doble imposición, interpretada a la luz de los comentarios de la OCDE sobre su modelo de Convenio aplicable, no puede restringir la legislación pertinente de la Unión. ( 12 ) Esto es especialmente aplicable a los cambios del MCOCDE y a los Comentarios elaborados después de la adopción de la Directiva. En caso contrario, los Estados miembros contratantes de la OCDE tendrían la posibilidad de decidir sobre la interpretación de una Directiva de la Unión.

54. Si, no obstante, los Comentarios de la OCDE carecen de efecto vinculante inmediato y la Directiva 2003/49 en su artículo 1, apartado 4, distingue entre si el acreedor percibe los pagos en su propio beneficio y no en calidad de administrador, ésta será entonces la cuestión crucial (a efectos del Derecho de la Unión) para identificar al beneficiario efectivo mencionado en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49. En caso de ausencia de un negocio fiduciario (siquiera sea oculto), el titular civil de los derechos también será el beneficiario efectivo en virtud de la Directiva 2003/49. Se trata de un enfoque, que, pese a todo, es finalmente similar al de los Comentarios más recientes al MCOCDE.

55. Por lo tanto, cabe responder a las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el sentido de que el concepto de beneficiario efectivo debe interpretarse de forma autónoma e independiente respecto del artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE de 1977 o de sus versiones posteriores. Ello implica que no es necesario responder a la letra c) de la misma cuestión prejudicial.

B. Criterios para deducir la existencia de un abuso (cuarta cuestión prejudicial)

56. Con su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si una estructura como la del presente asunto, en la que, en particular, se pretende evitar una retención en la fuente en Dinamarca, puede considerarse un abuso en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2003/49.

57. La determinación de la existencia de un abuso depende de una apreciación global de todas las circunstancias del caso, que deben realizar las autoridades nacionales competentes y que tiene que poder ser objeto de un control jurisdiccional. ( 13 ) Si bien es cierto que incumbe al órgano jurisdiccional remitente efectuar esta evaluación global, ( 14 ) a la hora de determinar si las operaciones se han efectuado en el marco de transacciones comerciales normales o únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión, ( 15 ) el Tribunal de Justicia puede proporcionar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones útiles. ( 16 )

58. En este sentido, procede, en primer lugar, analizar más detenidamente el concepto de abuso en el Derecho de la Unión (sección 1) y, posteriormente, verificar la existencia de un abuso en el presente caso (sección 2).

1. El concepto de abuso en el Derecho de la Unión

59. Según el artículo 5 de la Directiva 2003/49, debe permitirse a los Estados miembros tomar las medidas pertinentes para combatir el fraude y los abusos (véase también el considerando 6).

60. La interpretación del concepto de beneficiario efectivo propuesta más arriba (puntos 36 y siguientes) no es contraria a tal principio. De hecho, éste no se realiza preferentemente con el concepto de beneficiario efectivo (en particular, la intervención de un administrador no es necesariamente abusiva), sino en el artículo 5 de la Directiva 2003/49.

61. En efecto, esta disposición constituye, en última instancia, la expresión de un principio reconocido también en reiterada jurisprudencia: los justiciables no pueden prevalerse del Derecho de la Unión de forma abusiva o fraudulenta. La aplicación de una norma de Derecho de la Unión no puede extenderse hasta llegar a cubrir las prácticas abusivas de los operadores económicos, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión. ( 17 )

62. Ahora bien, la propia Directiva 2003/49 no ofrece una definición de abuso, aunque pueden hallarse indicios en otras Directivas de la Unión Europea. Así, por ejemplo, en el artículo 11, apartado 1, letra a), segunda frase, la Directiva sobre fusiones ( 18 ) se menciona, con carácter general, para la existencia de la mencionada finalidad, la ausencia de motivos económicos válidos para la operación de que se trate. Además, el artículo 6 de la Directiva por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el mercado interior ( 19 ) (en lo sucesivo, «Directiva 2016/1164), aún no aplicable a los años controvertidos, define el concepto de abuso. De acuerdo con el mismo, el factor determinante es si existe un acuerdo falseado con el propósito principal o siendo uno de los propósitos principales el obtener una ventaja fiscal que sea contraria a la normativa fiscal aplicable. En virtud del apartado 2, un arreglo se considerará falseado en la medida en que no se haya establecido por razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica.

63. Por último, pero no por ello menos importante, el Tribunal de Justicia ha declarado, en numerosas ocasiones, que para que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar justificada por motivos de lucha contra prácticas abusivas, el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional. ( 20 ) Como el Tribunal de Justicia ha afirmado también en varias ocasiones, basta con que la búsqueda de una ventaja fiscal por medio de una estructura no constituya el objetivo exclusivo, ( 21 ) pero sí la finalidad esencial. ( 22 )

64. Esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia contiene dos elementos que están imbricados. Por una parte, a los montajes puramente artificiales que sólo tienen lugar sobre el papel, se les deniega desde el principio el reconocimiento. Por otra parte, se atribuye una importancia crucial a la elusión de la normativa tributaria que puede conseguirse también utilizando las estructuras existentes en la vida económica real. Esta última categoría es probablemente la más frecuente, y actualmente se recoge de manera explícita en el nuevo artículo 6 de la Directiva 2016/1164. El propio Tribunal de Justicia ha declarado en una reciente resolución que el carácter puramente artificial puede constituir sólo un indicio de que la finalidad esencial perseguida es la obtención de una ventaja fiscal. ( 23 )

2. Criterios aplicables al presente asunto

a) Sobre la existencia de un montaje puramente artificial

65. En el presente caso no cabe apreciar la existencia de una estructura puramente artificial que no refleja la realidad económica. A ello se opone la propia existencia de las oficinas, empleados y gastos de explotación por importe de cientos de miles de euros. De hecho, se contrataron uno o dos trabajadores a tiempo parcial. Las sociedades actuaron de forma real en el tráfico jurídico, pues incurrieron en cuantiosos gastos por asesoramiento, alquileres, notarios y contabilidad (por ejemplo: 7810 euros para salarios, 3253 euros para alquileres y locales, 300 euros para teléfono, 174579 euros para honorarios de abogado y 15000 euros para contabilidad y auditoría).

66. El relativamente peculiar reparto de los costes (gastos de alquiler y de personal reducidos y elevados gastos de consultoría) puede explicarse por el hecho de que para la gestión de un único préstamo bastan unas oficinas de reducidas dimensiones y pocos empleados. Como ha declarado recientemente el Tribunal de Justicia, el hecho de que la actividad sólo consista en la administración de activos y los ingresos sólo procedan de esta gestión, no implica la existencia de un montaje puramente artificial, carente de toda realidad económica. ( 24 ) En la petición de decisión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente no se aprecian otros indicios de que dichas actividades tengan lugar exclusivamente sobre el papel.

67. Teniendo en cuenta el hecho de que las sociedades de gestión de activos en particular tienen poca actividad per se, pocos reparos caben en relación con este criterio. Si realmente existe una constitución efectiva, si se puede contactar efectivamente con la sociedad en su domicilio y si ésta dispone sobre el terreno de los correspondientes recursos materiales y humanos para lograr sus fines (en este caso, la administración de un préstamo), no cabe hablar de un montaje carente de toda realidad económica.

68. Esto no excluye, en mi opinión, que a pesar de todo no pueda existir un mecanismo fiscal abusivo, como demuestra el tenor del nuevo artículo 6 de la Directiva 2016/1164.

b) Sobre las razones extrafiscales

69. Por lo tanto, en el presente caso, procede considerar otros criterios relevantes, en particular, los relativos a las razones extrafiscales.

70. Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, estatutario o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa. ( 25 ) El mero hecho de que en la presente operación societaria, con proveedores de fondos extranjeros, también se hayan utilizado sociedades de Luxemburgo no puede, en sí mismo, dar lugar a la existencia de un abuso.

71. Además, cuando un sujeto pasivo puede elegir entre dos operaciones no está obligado a optar por la que maximice el pago de impuestos, sino que, por el contrario, tiene derecho a elegir la estructura de su actividad de modo que limite su deuda fiscal. ( 26 ) Así pues, como también ha declarado el Tribunal de Justicia, los sujetos pasivos son libres de elegir las estructuras organizativas y los modos de realizar las operaciones que estimen más apropiados para sus actividades económicas, también a efectos de limitar sus cargas fiscales. ( 27 ) El mero hecho de que en el presente caso se haya elegido un modelo de transacción que no lleve aparejada la presión fiscal más alta (en este caso, un impuesto en la fuente nuevo y definitivo), no puede, por lo tanto, ser calificado de abuso.

72. Además, fuera de los casos de estructuras puramente artificiales sin realidad económica, el hecho de que un nacional comunitario, persona física o jurídica, haya sacado provecho de las ventajas fiscales ofrecidas por las normas en vigor en un Estado miembro distinto de aquél en el que reside, no autoriza, por sí solo, a privarle de la posibilidad de invocar disposiciones del Tratado. ( 28 ) De este modo, un tipo de transacción, como el del presente caso, que implica a un Estado miembro que renuncia a la retención en la fuente no puede considerarse sin más abusiva.

73. Esto incluye también la libertad de elección del Estado miembro que en opinión de la empresa afectada ofrece el mejor entorno fiscal. Si este principio ya es de aplicación en la legislación del IVA más armonizada ( 29 ) con mayor razón lo será en la legislación relativa al impuesto sobre la renta, menos armonizada, en la que una divergencia entre los regímenes fiscales ( 30 ) de los Estados miembros es posible conforme al Derecho de la Unión, o se acepta políticamente en la Unión.

74. Por otra parte, el Tribunal de Justicia, a la luz de las libertades fundamentales también aquí pertinentes, ha aclarado que la mera circunstancia de que una sociedad residente obtenga un préstamo de una sociedad vinculada establecida en otro Estado miembro no puede servir de base a una presunción general de prácticas abusivas y justificar a una medida que vaya en detrimento del ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado. ( 31 ) Por lo tanto, las diversas relaciones crediticias entre las sociedades matriz, filiales y subfiliales existentes en el presente asunto no son en sí mismas abusivas.

75. El Tribunal de Justicia ha declarado también que la exención de dividendos prevista en el Derecho de la Unión no depende del origen o de la residencia del accionista, pues ello carece de importancia en la Directiva sobre sociedades matrices y filiales. ( 32 ) Tampoco en la Directiva 2003/49 existe tal diferenciación. Por lo tanto, la circunstancia de que los titulares de las participaciones de A Luxembourg Holding sean sociedades de inversión procedentes de un tercer país tampoco puede ser considerada, de forma aislada, constitutiva de un abuso.

76. En el presente caso, entiendo que los antecedentes de la estructura en cuestión, a efectos de su posible calificación de abusiva en el marco de una valoración global, tienen una importancia decisiva. Según la información facilitada por las partes en la vista, en el pasado resultaba favorable, debido a la legislación fiscal danesa, adquirir como inversor extranjero sociedades operativas en Dinamarca a través de una sociedad adquirente danesa (con financiación externa). Esta legislación fue modificada posteriormente, suprimiéndose las ventajas intrínsecas, por Dinamarca (en 2006) mediante la introducción de una retención en la fuente que supuso un aumento adicional y definitivo de la carga fiscal.

77. Cada Estado es libre de modificar la normativa fiscal aplicable. Sin embargo, con ello también se altera el cálculo económico de los agentes implicados. El intento por mantener los cálculos iniciales de una estructura organizativa (en este caso la adquisición de una sociedad danesa con ayuda de inversores extranjeros), no me parece abusivo, pues es lógico que las empresas se fijen objetivos económicos.

c) Sobre la elusión del fin perseguido por la ley

78. No obstante, en el presente caso resulta determinante que los verdaderos inversores, en este caso las sociedades de inversión, con independencia de que puedan ser considerados fiscalmente transparentes o no, con frecuencia tienen su domicilio en determinados terceros países (a menudo en pequeñas islas, tales como las Islas Caimán, ( 33 ) Bermudas ( 34 ) o Jersey). ( 35 ) Esto pone de manifiesto un enfoque global poco habitual, cuyo fundamento económico no está claro a primera vista. Las sociedades de inversión podrían estar situadas en otros Estados miembros, en particular, si, como señaló el representante de la demandante en la vista, en cualquier caso, deben considerarse transparentes a efectos fiscales.

79. A este respecto, toda la estructura podría ser considerada un mecanismo abusivo, no tanto por la «instrumentalización» de sociedades luxemburguesas como por la «localización» de las sociedades de inversión en determinados terceros países. Es aquí donde la finalidad del mecanismo o la finalidad de la norma fiscal eludida (en este caso, la tributación en Dinamarca) cobra una especial importancia.

1) ¿Elusión del impuesto sobre los beneficios danés?

80. Debe señalarse, en primer lugar, que Dinamarca no se vio privada de la imposición de los beneficios de la sociedad operativa adquirida (T Danmark). Este beneficio quedó sujeto al impuesto de forma normal en el Estado de su residencia (es decir, en Dinamarca).

81. También el beneficio de la sociedad adquirente con sede en Dinamarca (N Danmark 1, ahora N Luxembourg 1) estaba sujeto al pago del impuesto en Dinamarca. Que dicho beneficio se redujera por el pago de intereses al inversor de Luxemburgo es consecuencia del principio tributario de capacidad económica y del hecho de que Dinamarca reconoce estos intereses en su totalidad como gastos de explotación.

82. Dichos intereses también tributaron en Luxemburgo como ingresos de explotación de la sociedad luxemburguesa. El hecho de que en Luxemburgo el pago de intereses a los inversores fuese considerado como gasto de explotación se corresponde también allí con el principio de imposición en función de la capacidad financiera. En este sentido, Luxemburgo somete a tributación la diferencia entre el interés percibido en Dinamarca (10 %) y los intereses (9,96875 %) pagados a los inversores de terceros países.

83. Las dos empresas luxemburguesas están sujetas por obligación personal en Luxemburgo al pago del impuesto sobre sociedades luxemburgués, en relación con sus rendimientos procedentes de ahorros e inversiones. Por lo tanto, se dan las condiciones establecidas en el artículo 3, letra a), inciso iii), de la Directiva 2003/49. Cabe señalar, asimismo, que ninguna disposición de la Directiva 2003/49 exige, para la exención de tributación, que los beneficiarios efectivos (en este caso, las sociedades luxemburguesas) hayan soportado una determinada carga impositiva. Es cierto que cuando el beneficiario efectivo registra en el Estado de residencia elevados gastos de explotación (o pérdidas arrastradas de ejercicios anteriores) no pagará un impuesto específico, pero está sujeto al impuesto de sociedades. Por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/49 y sus ingresos por intereses son gravados «en un Estado miembro». Éste también es el caso cuando en el Estado de residencia del beneficiario efectivo sólo existe un impuesto sobre sociedades reducido y no existe retención en la fuente.

84. La baja o nula tributación, en su caso, es resultado de la autonomía fiscal de cada Estado. Si en la Unión Europea, como consecuencia de una falta de armonización de los impuestos sobre la renta, se permite con arreglo al Derecho de la Unión la competencia fiscal entre los Estados miembros, no puede reprocharse a un sujeto pasivo que aproveche en la práctica (es decir, no sólo sobre el papel) las ventajas de localización que ofrecen determinados Estados miembros.

2) Prevención del aprovechamiento de las lagunas en la información transfronteriza

85. Analizado detenidamente, como resultado de la intervención de las sociedades luxemburguesas en última instancia se evita «simplemente» una retención a cuenta sobre los pagos de intereses en Dinamarca. Sin embargo, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, en una retención en origen el sujeto pasivo es el destinatario de los rendimientos (en este caso, de los intereses). ( 36 ) Dicha tributación se produce cuando, en el momento del pago, una determinada parte de los rendimientos es retenida en la fuente por el ordenante.

86. Por lo tanto, una retención en origen en el Estado de residencia del deudor de los intereses por sí misma no constituye un tipo de impuesto propio, sino sólo una determinada técnica impositiva para garantizar, en esencia, una tributación (mínima) del beneficiario de los intereses. En particular, en las transacciones con el extranjero no siempre está garantizado que el beneficiario pague debidamente el impuesto sobre la renta. Como regla general, el Estado de residencia del beneficiario de los intereses rara vez tiene conocimiento de sus ingresos procedentes del extranjero cuando, como ya sucede en la Unión, no existen sistemas de intercambio de datos entre las autoridades fiscales.

87. Para una elusión abusiva del fin que persigue la ley (garantizar la tributación del beneficiario de los intereses) se tendrían que cumplir dos condiciones. Por un lado, una tributación establecida por la ley danesa en caso de pagos directos (a este respecto, véanse los puntos 92 y siguientes) y, por otro, un riesgo de no imposición de los ingresos como consecuencia de no haber sido computados en el Estado del beneficiario de los mismos.

88. Por consiguiente, si una de las razones de estructura elegida es el pago de intereses a los inversores a través de un tercer país con el fin de que sus Estados de residencia no obtengan información sobre sus ingresos, tal diseño global constituye, en mi opinión, un abuso de Derecho.

89. Dicho abuso puede a su vez quedar desvirtuado si las sociedades de inversión pusieran la información fiscal relevante a disposición de los Estados miembros de residencia de los inversores o el Estado de residencia de las sociedades de inversión dispusiera de la información pertinente y la transmitiese a los países correspondientes. En tal caso, la estructura organizativa no frustraría el fin de la retención en la fuente evitada (a este respecto, véase el anterior punto 86). Esta cuestión también deberá ser tenida en cuenta por el Tribunal en su apreciación de conjunto.

d) Respuesta a la cuarta cuestión prejudicial

90. La elusión de la retención en la fuente de los intereses abonados a sociedades de inversión residentes en terceros países se lleva a cabo fundamentalmente para evitar la imposición de dichos intereses en la esfera de los perceptores reales (es decir, los inversores). En particular, puede presumirse una práctica abusiva si la estructura empresarial elegida tiene como objetivo aprovechar determinadas lagunas de información entre los países implicados con el fin de que los perceptores de los intereses puedan eludir la efectiva tributación.

C. Sobre la indicación del verdadero beneficiario efectivo (quinta cuestión prejudicial)

91. Mediante la quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el Estado miembro que no desee reconocer que el perceptor de los intereses también es el beneficiario efectivo en el sentido de la Directiva 2003/49, porque no es más que una sociedad instrumental artificial, está obligado a indicar quién, a su juicio, es el verdadero beneficiario efectivo. Así pues, en lo esencial, el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión de la carga de la prueba en cuanto a la existencia de un abuso.

92. Un abuso de las opciones jurídicas presupone que se ha elegido una estructura legal que difiere de los instrumentos utilizados normalmente, con el fin de obtener un resultado más favorable que el del modelo «normal». En el presente caso, una «estructura normal» podría consistir en una relación crediticia directa entre los inversores y la demandante en el procedimiento principal establecida para la adquisición de la sociedad objetivo.

93. El hecho de que la operativa elegida sea fiscalmente más favorable que el modelo habitual debe ser probado, en principio, por la Administración tributaria, aunque los sujetos pasivos pueden tener una cierta obligación de colaboración. El sujeto pasivo podrá «presentar, en su caso, elementos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la transacción». ( 37 ) Si de ello se deduce que la finalidad esencial ( 38 ) no consiste en evitar el pago del impuesto que normalmente se devengaría, la referida operativa no podrá ser considerada abusiva, por cuanto es el propio Estado el que pone a disposición del sujeto pasivo las distintas opciones.

94. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( 39 ) se desprende que la hipótesis de comportamientos abusivos exige determinar la situación que habría sido de no haber existido operaciones constitutivas de esta práctica abusiva y, después, apreciar esta situación recalificada a la vista de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional y del Derecho de la Unión. No obstante, es necesario determinar quién es el beneficiario efectivo real.

95. Así pues, desde el punto de vista danés sólo puede hablarse de un abuso en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2003/49, si con motivo de un pago directo de intereses se produjese la correspondiente tributación en Dinamarca. En cambio, según la legislación danesa, esto no ocurre si, obviando la denominada sociedad instrumental, el beneficiario real de los intereses es una empresa con sede en otro Estado miembro o en un Estado con el que el Reino de Dinamarca ha firmado un Convenio de doble imposición. Si las sociedades de inversión tuvieran que ser considerados realmente transparentes, habría que centrarse en los correspondientes inversores para poder responder a esta cuestión.

96. Puede, por tanto, responderse a la quinta cuestión en el sentido de que el Estado miembro que no quiera reconocer que una sociedad establecida en otro Estado miembro que ha percibido intereses es el beneficiario efectivo de los mismos, para deducir la existencia de un abuso, en principio deberá indicar quién es, en su opinión, el verdadero beneficiario efectivo. Esto es necesario para poder determinar si con la estructura calificada de abusiva se consigue un resultado fiscal más favorable. Ahora bien, cuando se trata de transacciones desarrolladas en el extranjero, puede recaer sobre los contribuyentes un mayor deber de colaboración.

D. Sobre la invocación del artículo 5 de la Directiva 2003/49 (cuestiones prejudiciales segunda y tercera)

97. Mediante las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en definitiva, si (1) Dinamarca puede basarse directamente en el artículo 5 de la Directiva 2003/49 para denegar la exención al sujeto pasivo. En caso de no ser así, procede determinar si (2) Dinamarca ha desarrollado suficientemente, en su legislación nacional anteriormente citada, el artículo 5 de la Directiva 2003/49.

1. Imposibilidad de aplicación directa de una Directiva para imponer obligaciones a los particulares

98. En caso de que, conforme a los criterios antes expuestos, exista un abuso en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2003/49, el presente asunto se distingue por la peculiaridad de que el Derecho danés no contenía ninguna disposición específica de aplicación del artículo 5 de la Directiva 2003/49. Tampoco existe, según el órgano jurisdiccional remitente, ninguna disposición general sobre la prevención de abusos. En particular, la demandante en el procedimiento principal considera, por tanto, que no puede quedar privada de la exención prevista en la legislación nacional con motivo de un supuesto abuso.

99. No obstante, una adaptación formal de disposiciones de directivas (en este caso del artículo 5 de la Directiva 2003/49) a disposiciones legislativas específicas del Derecho nacional no es siempre necesaria. Para el cumplimiento de una directiva puede bastar en función de su contenido, en determinados casos, un contexto jurídico general, en particular, la existencia de principios generales de Derecho constitucional o administrativo, cuando éste garantiza efectivamente la plena aplicación de la Directiva de forma suficientemente clara y precisa. ( 40 )

100. En la petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente hace referencia a la existencia de dos principios (la denominada doctrina de la realidad y el principio del «perceptor real de las rentas»). No obstante, las partes están de acuerdo en que éstos no son pertinentes en el presente asunto, si en realidad los intereses fueron pagados formalmente en primer lugar a las sociedades luxemburguesa.

101. El artículo 5 de la Directiva 2003/49 permite a los Estados miembros adoptar medida al respecto contra los abusos, lo que se corresponde con una práctica en el conjunto de la Unión. Hasta la fecha, todos los Estados miembros han desarrollado determinadas herramientas para prevenir el abuso de Derecho con fines de evasión fiscal. ( 41 ) También es común en los ordenamientos tributarios nacionales el principio según el cual la aplicación de la ley no puede llegar a tolerar prácticas abusivas de los operadores económicos. Dicho principio, reconocido ya en toda la Unión, ( 42 ) se recoge actualmente en el artículo 6 de la Directiva 2016/1164.

102. En tal sentido, todas las disposiciones nacionales, las adoptadas en transposición de la Directiva 2003/49 y las demás, deben interpretarse y aplicarse conforme a este principio general del Derecho y, en particular, a la letra y a la finalidad de la Directiva 2003/49 y su artículo 5. ( 43 ) Una interpretación del Derecho nacional conforme con el Derecho de la Unión puede ir en detrimento del particular, pues es lícita la aplicación del Derecho de la Unión a través de disposiciones del Derecho nacional, es decir, una aplicación indirecta, en perjuicio de los particulares. ( 44 )

103. La aplicación directa del artículo 5 de la Directiva 2003/49 en detrimento de la demandante le estaba vedada a las autoridades danesas también por razones de seguridad jurídica. ( 45 ) Un Estado miembro no puede oponer a los particulares una disposición de una Directiva que no ha traspuesto a su Derecho interno. ( 46 ) Así, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una Directiva no puede, por sí sola, imponer obligaciones a un particular y no puede, por lo tanto, ser invocada como tal contra dicha persona. ( 47 ) Dicho Estado miembro se comportaría de forma «abusiva». Por un lado, no habría traspuesto una Directiva que iba dirigida a él (pudiendo haberlo hecho) y, por otro, invocaría una posibilidad para combatir las prácticas abusivas contenida en la Directiva que no ha transpuesto.

104. Por otro lado, las autoridades competentes en el procedimiento principal tampoco invocarán frente a los particulares de forma directa un eventual principio general del Derecho comunitario que prohíba el abuso del Derecho, pues para los casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/49 se ha especificado y concretizado este principio en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva. ( 48 ) Si se permitiera, además, la aplicación de un principio general del Derecho, cuyo contenido es mucho menos claro y definido, existiría el riesgo de que se burlase la finalidad de armonización de la Directiva 2003/49 y de todas las demás Directivas que contienen disposiciones concretas para la prevención de los abusos (como por ejemplo el artículo 6 de la Directiva 2016/1164). Además, de este modo se socavaría la citada prohibición de aplicar disposiciones de Directivas a las que no se ha adaptado el Derecho nacional de forma directa en perjuicio de los particulares. ( 49 )

2. Imposibilidad de aplicar la jurisprudencia en materia de IVA

105. Las anteriores consideraciones no resultan desvirtuadas por las sentencias del Tribunal de Justicia ( 50 ) recaídas en los asuntos Italmoda y Cussens. En ellas, el Tribunal de Justicia declaró que el principio de prohibición de prácticas abusivas debe interpretarse en el sentido de que, con independencia de que exista una medida nacional que lo incorpore al ordenamiento jurídico interno, puede aplicarse directamente para denegar la exención del impuesto sobre el valor añadido, sin que ello sea contrario a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima.

106. Sin embargo, a diferencia del presente asunto, estas dos sentencias se referían únicamente a la legislación en materia de IVA. Por un lado, la legislación sobre el IVA está mucho más armonizada en el Derecho de la Unión y afecta a intereses más amplios de la Unión Europea, por su vinculación a la dotación financiera de ésta, que la legislación del impuesto sobre la renta de los Estados miembros.

107. Por otra parte, la legislación de la Unión Europea obliga a los Estados miembros, con arreglo al artículo 325 TFUE, apartados 1 y 2, a la recaudación (efectiva) del IVA, ( 51 ) mientras que tal obligación no existe en el impuesto sobre la renta. Además, las posibilidades de fraude en el IVA determinan la urgente necesidad de controlar la liquidación efectiva del impuesto. En este sentido, el Tribunal de Justicia distingue también, en su sentencia más reciente, entre la legislación del IVA y el Derecho derivado de la Unión, que regula expresamente la autorización para la prevención de los abusos. ( 52 ) Por consiguiente, no cabe una aplicación directa del artículo 5 de la Directiva 2003/49 en perjuicio de los sujetos pasivos. ( 53 )

3. Sobre la existencia de una disposición nacional específica contra los abusos

108. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar si las disposiciones generales o los principios del Derecho nacional (incluidos los principios desarrollados por la jurisprudencia), interpretados conforme al Derecho de la Unión, pueden aplicarse en el presente asunto, en virtud de los cuales, por ejemplo, puedan no reconocerse operaciones ficticias o pueda prohibirse la invocación abusiva de determinadas ventajas fiscales.

109. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar justificada por motivos de lucha contra prácticas abusivas, el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional. ( 54 )

110. Por esta razón, debe responderse a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que ni el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Ley danesa sobre el impuesto de sociedades ni una disposición de un Convenio de doble imposición relativa a la tributación de los intereses pagados al beneficiario efectivo son suficientes para poder ser considerados una transposición del artículo 5 de la Directiva 2003/49.

111. Distinta conclusión procedería, en cambio, en relación con la aplicación coherente con el Derecho de la Unión de la denominada doctrina de la realidad y del principio del «perceptor real de las rentas» en Dinamarca. Éstos han sido desarrollados precisamente para abordar el problema de que el Derecho civil permite muchos mecanismos, pero el Derecho fiscal grava los hechos económicos reales. Por lo tanto, estos principios se dirigen específicamente contra los montajes o el abuso de Derecho por parte de los particulares y por ello constituyen, en principio, una base jurídica suficientemente específica para una restricción de la libertad de establecimiento. Frente a la reiterada alegación de los demandantes en el litigio principal, en la vista oral, de que Dinamarca no ha realizado una transposición explícita del artículo 5, de la Directiva 2003/49, cabe afirmar que ello resulta irrelevante. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional verificar este extremo.

112. Por lo tanto, la «doctrina de la realidad» desarrollada en Dinamarca, interpretada de conformidad con el Derecho de la Unión, podría ser una base suficiente para ignorar montajes puramente artificiales o incluso abusivos, siempre que existan éstos (véanse al respecto los puntos 57 y siguientes), a la hora de exigir el impuesto. La «doctrina de la realidad» no me parece nada más que un tipo especial de enfoque económico que probablemente subyace a la mayoría de las disposiciones de prevención de abusos de cada uno de los Estados miembros. ( 55 )Así se desprende claramente también del Derecho de la Unión, por ejemplo, en el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2016/1164, que dispone que un mecanismo se considerará falseado en la medida en que no se haya establecido por razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica. Esto es algo que, sin embargo, debe evaluar el órgano jurisdiccional nacional.

113. Cuando el objetivo de la estructura es evitar la tributación de los inversores, entonces, formalmente, el pago lo reciben las sociedades luxemburguesas, pero se efectúa realmente, desde una perspectiva económica, a las sociedades de inversión o a sus inversores. El pago a las sociedades luxemburguesas no refleja la realidad económica, sino sólo la realidad (formal) civil.

E. Violación de las libertades fundamentales (cuestiones prejudiciales sexta y séptima)

114. Dado que las sociedades luxemburguesas —como se ha indicado anteriormente en los puntos 34 y siguientes— deben ser consideradas en principio beneficiarios efectivos, no resulta necesario examinar las cuestiones sexta y séptima planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.

115. En la medida en que el órgano jurisdiccional remitente, de acuerdo con una aplicación coherente con el Derecho de la Unión de los principios existentes en el ordenamiento jurídico nacional, llegue a la conclusión de que existe un montaje abusivo, en determinadas circunstancias será de aplicación la retención en la fuente. Pero entonces ya no se plantearía el problema en el presente caso, ya que dicha retención es consecuencia de un abuso, y según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los justiciables no pueden prevalerse del Derecho de la Unión de forma abusiva. ( 56 )

116. Ahora bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la diferencia de trato establecida entre beneficiarios de intereses nacionales y extranjeros, consistente en la aplicación de técnicas de imposición diferentes, se refiere a situaciones que no son objetivamente comparables. ( 57 ) Aunque se calificaran como hechos comparables con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una restricción de la libertad fundamental estaría justificada en la medida en que la retención en la fuente danesa aplicable a los perceptores de los intereses con residentes en el extranjero no sea superior al impuesto sobre sociedades danés que debe pagar un perceptor de intereses nacional. ( 58 )

117. Lo mismo ocurre en caso de distintos tipos de interés o de una aplicación diferenciada del impuesto sobre sociedades danés al perceptor de los intereses y de una obligación de retención en la fuente danesa al pagador de los mismos. Se trata de situaciones no comparables, puesto que, en un caso, se adeuda un impuesto propio (el impuesto de sociedades), mientras que, en el otro, se debe retener e ingresar un impuesto (el impuesto sobre la renta o el impuesto sobre sociedades) extranjero para el perceptor de los intereses. Una aplicación y un tipo diferenciado es el resultado de la distinta técnica y función de la retención en la fuente (véase al respecto el punto 86).

VI. Conclusión

118. Por consiguiente, propongo que se responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Østre Landsret (Tribunal de Apelación de la Región Este, Dinamarca) del modo siguiente: 1) Procede responder a la primera cuestión prejudicial en el sentido de que una sociedad residente en otro Estado miembro que es titular de un crédito con intereses debe ser considerada, en principio, el beneficiario efectivo en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/49/CE relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, siempre y cuando dicha sociedad actúe por cuenta propia y no por cuenta de un tercero. El concepto de beneficiario efectivo debe interpretarse de forma autónoma e independiente respecto del artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE de 1977 o de sus versiones posteriores. 2) Procede responder a la segunda cuestión prejudicial que un Estado miembro no puede basarse en el artículo 5 de la Directiva 2003/49 si no lo ha transpuesto a su Derecho interno. 3) Por lo que se refiere a la tercera cuestión prejudicial, procede responder que ni el artículo 2, apartado 2, letra d), de la Ley del impuesto sobre sociedades danesa ni una disposición de un Convenio en materia de doble imposición como el artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE pueden ser considerados una transposición suficiente del artículo 5 de la Directiva 2003/49. No obstante, nada impide una interpretación y aplicación de principios generales de Derecho nacional, en concordancia con el Derecho de la Unión, dirigidas específicamente contra montajes artificiales o abusos de Derecho en que puedan incurrir los particulares. 4) Procede responder a la cuarta cuestión prejudicial en el sentido de que la apreciación de un abuso dependerá de una valoración global de todas las circunstancias del caso que deberá efectuar el órgano jurisdiccional nacional. a) Un abuso de la legislación tributaria puede darse en el caso de un montaje puramente artificial que no refleje la realidad económica o cuando el objeto principal de la estructura consista en evitar un impuesto que habría sido exigible conforme a los fines de la ley. En tal sentido, la Administración tributaria deberá acreditar que se habría devengado el correspondiente impuesto de haberse utilizado los mecanismos ordinarios, mientras que el contribuyente deberá demostrar que la estructura elegida obedece a importantes razones extrafiscales. b) La elusión de la retención en la fuente de los intereses abonados a sociedades de inversión residentes en terceros países se lleva a cabo fundamentalmente para evitar la imposición de dichos intereses en la esfera de los perceptores reales (es decir, los inversores). En particular, puede presumirse una práctica abusiva si la estructura empresarial elegida tiene como objetivo aprovechar determinadas lagunas de información entre los países implicados con el fin de que los perceptores reales de los intereses puedan eludir la efectiva tributación. 5) Procede responder a la quinta cuestión prejudicial en el sentido de que el Estado miembro que no quiera reconocer que una sociedad residente en otro Estado miembro que ha percibido intereses es el beneficiario efectivo de los mismos, para deducir la existencia de un abuso, en principio deberá indicar quién considera que es el verdadero beneficiario efectivo. Ahora bien, cuando se trata de transacciones desarrolladas en el extranjero, puede recaer sobre los contribuyentes un mayor deber de colaboración. 6) A la luz de las anteriores respuestas a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta, no es necesario responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima.

( 1 ) Lengua original: alemán.

( 2 ) En concreto, se trata de los asuntos C‑118/16 y C‑119/16 (ambos acumulados al asunto C‑115/16) y el asunto C‑299/16.

( 3 ) Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros (DO 2003, L 157, p. 49).

( 4 ) Bekendtgørelse af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., selskabsskatteloven —Lovbekendtgørelse nr. 1037 af 24. august 2007 (Boletín Oficial n.o 1037, de 24 de agosto de 2007).

( 5 ) Kildeskatteloven — Lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005 (Boletín Oficial n.o 1086, de 14 de noviembre de 2005).

( 6 ) Al parecer, también participaron otros inversores, como bancos y compañías de seguros.

( 7 ) Así, se hace referencia al hecho de que, si bien la sociedad puede actuar en el tráfico jurídico, desde el punto de vista fiscal los beneficios de la empresa no se imputan a ésta, sino directamente a sus accionistas en proporción a su participación, quienes deben tributar por los mismos. La consecuencia es que, en principio, no es el Estado de residencia de la sociedad sino el Estado de residencia de los accionistas el que somete a tributación, en proporción a su participación, los «ingresos de la empresa» (en el presente caso, los intereses percibidos por las sociedades de inversión).

( 8 ) Sentencia de 21 de julio de 2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499), apartado 28.

( 9 ) Sentencia de 21 de julio de 2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499), apartado 27, «A este respecto, el artículo 2, letra a), de la Directiva 2003/49 define los referidos intereses como “el rendimiento de los créditos de cualquier clase”. Ahora bien, únicamente el beneficiario efectivo puede recibir intereses como rendimiento de tales créditos.»

( 10 ) El artículo 18, letra b), del Reglamento de Procedimiento de la OCDE reza así: «Recommendations of the Organisation, made by the Council in accordance with Articles 5, 6 and 7 of the Convention, shall be submitted to the Members for consideration in order that they may, if they consider it opportune, provide for their implementation». Disponible en https://www.oecd.org/legal/rules %20of %20Procedure %20OECD %20Oct %202013.pdf.

( 11 ) Sentencias de 15 de mayo de 2008, Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278), apartado 22; de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), apartado 49; de 7 de septiembre de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525), apartado 45; de 12 de mayo de 1998, Gilly (C‑336/96, EU:C:1998:221), apartado 31, y de 23 de febrero de 2006, van Hilten-van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131), apartado 48; a este respecto, véase también la sentencia de 16 de mayo de 2017, Berlioz Investment Fund (C‑682/15, EU:C:2017:373), apartado 67.

( 12 ) Sentencia de 19 de enero de 2006, Bouanich (C‑265/04, EU:C:2006:51), apartados 50 y 56.

( 13 ) Sentencia de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369), apartado 41, y mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 60.

( 14 ) En el mismo sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartado 59, y de 20 de junio de 2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409), apartado 49.

( 15 ) Sentencias de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 35; de 6 de abril de 2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241), apartado 20; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C‑255/02, EU:C:2006:121), apartados 68 y 69, y de 9 de marzo de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126), apartado 24 y jurisprudencia citada; véanse también mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 57.

( 16 ) Sentencias de 17 de diciembre de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832), apartado 34; de 21 de febrero de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108), apartado 56, y de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C‑255/02, EU:C:2006:121), apartado 77.

( 17 ) Sentencias de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartado 27; de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartado 38; de 6 de abril de 2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241), apartado 20; de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 35; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C‑255/02, EU:C:2006:121), apartados 68 y 69, y de 9 de marzo de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126), apartado 24 y jurisprudencia citada; véanse también mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 57.

( 18 ) Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros. (DO 1990, L 225, p. 1).

( 19 ) Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior (DO 2016, L 193, p. 1).

( 20 ) Sentencias de 20 de diciembre de 2017, Deister Holding y Juhler Holding (C‑504/16 y C‑613/16, EU:C:2017:1009), apartado 60; de 17 de diciembre de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832), apartado 35; de 18 de junio de 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377), apartado 64, y de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), apartado 74; en el mismo sentido la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 55.

( 21 ) Así, en las sentencias de 20 de junio de 2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409), apartado 46; de 12 de julio de 2012, J. J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard (C‑326/11, EU:C:2012:461), apartado 35; de 27 de octubre de 2011, Tanoarch (C‑504/10, EU:C:2011:707), apartado 51, y de 22 de mayo de 2008, Ampliscientifica y Amplifin (C‑162/07, EU:C:2008:301), apartado 28.

( 22 ) Sobre la fiscalidad indirecta: sentencias de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartado 53; de 17 de diciembre de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832), apartado 36, y de 21 de febrero de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108), apartado 45; en el ámbito de aplicación de la denominada Directiva sobre fusiones, en sentido similar: sentencia de 10 de noviembre de 2011, FOGGIA-Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718), apartados 35 y 36.

( 23 ) De manera explícita, la sentencia de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartado 60.

( 24 ) Sentencia de 20 de diciembre de 2017, Deister Holding y Juhler Holding (C‑504/16 y C‑613/16, EU:C:2017:1009), apartado 73.

( 25 ) Véanse las sentencias de 25 de octubre de 2017, Polbud — Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804), apartado 40; de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art, C‑167/01, EU:C:2003:512), apartado 96, y de 9 de marzo de 1999, Centros, C‑212/97, EU:C:1999:126), apartado 27.

( 26 ) Sentencias de 17 de diciembre de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832), apartado 42; de 22 de diciembre de 2010, Weald Leasing (C‑103/09, EU:C:2010:804), apartado 27; de 21 de febrero de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108), apartado 47, y de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C‑255/02, EU:C:2006:121), apartado 73.

( 27 ) Sentencias de 17 de diciembre de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832), apartado 42, y de 22 de diciembre de 2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810), apartado 53.

( 28 ) Sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 36; véase en este sentido la sentencia de 11 de diciembre de 2003, Barbier (C‑364/01, EU:C:2003:665), apartado 71.

( 29 ) Sentencias de 17 de diciembre de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832), apartado 42, y de 22 de diciembre de 2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810), apartado 53.

( 30 ) Véase la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 36; sobre la divergencia de tipos impositivos permitida por el Derecho de la Unión, incluso, en el Derecho fiscal armonizado, véase también la sentencia de 17 de diciembre de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832), apartados 39 y 40.

( 31 ) Sentencias de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), apartado 73; de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 50, véase en este sentido la sentencia de 4 de marzo de 2004, Comisión/Francia (C‑334/02, EU:C:2004:129), apartado 27, y de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Bélgica (C‑478/98, EU:C:2000:497), apartado 45.

( 32 ) Sentencia de 20 de diciembre de 2017, Deister Holding y Juhler Holding (C‑504/16 y C‑613/16, EU:C:2017:1009), apartado 66.

( 33 ) Asunto C‑119/16.

( 34 ) Asunto C‑117/16.

( 35 ) Asunto C‑299/16.

( 36 ) Sentencias de 24 de junio de 2010, P. Ferrero y General Beverage Europe (C‑338/08 y C‑339/08, EU:C:2010:364), apartados 26 y 34, y de 26 de junio de 2008, Burda (C‑284/06, EU:C:2008:365), apartado 52.

( 37 ) Sentencia de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), apartado 92.

( 38 ) Sentencias de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartado 53; de 17 de diciembre de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832), apartado 36, y de 21 de febrero de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108), apartado 45.

( 39 ) Sentencias de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartado 47; de 17 de diciembre de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832), apartado 52, y de 21 de febrero de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108), apartado 58.

( 40 ) Véase, en este sentido, la jurisprudencia reiterada en, por ejemplo, las sentencias de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartado 44; de 6 de abril de 2006, Comisión/Austria (C‑428/04, EU:C:2006:238), apartado 99; de 16 de junio de 2005, Comisión/Italia (C‑456/03, EU:C:2005:388), apartado 51, y mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 62.

( 41 ) Algunos Estados miembros tienen disposiciones generales para evitar los abusos, como, en la República Federal de Alemania, el artículo 42 de la Abgabenordnung (Código fiscal); en Luxemburgo, el artículo 6 de la Steueranpassungsgesetz (Ley de armonización fiscal); en Bélgica, el artículo 344, apartado 1, del code des impôts sur les revenus (Código de los impuestos sobre la renta); en Suecia, el artículo 2 de la Ley 1995:575, o, en Finlandia, el artículo 28 de la Ley del impuesto sobre la renta; existen también normas especiales, como, en Dinamarca, por lo que se refiere a los precios de transferencia, el artículo 2 de la Ligningslovens (Ley de amortizaciones), o principios generales del Derecho (en la República Federal de Alemania, sería el principio de la «primacía del contenido sobre la forma», que se deduce, en particular, de los artículos 39 y siguientes del Código fiscal).

( 42 ) Véanse las sentencias de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartado 27; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C‑255/02, EU:C:2006:121), apartado 68; de 3 de marzo de 2005, Fini H (C‑32/03, EU:C:2005:128) apartado 32; de 14 de diciembre de 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695), apartado 51, y de 23 de marzo de 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150), apartado 33.

( 43 ) Sobre la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de interpretar el Derecho nacional conforme a las Directivas, véase la jurisprudencia reiterada, en particular, en las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (C‑212/04, EU:C:2006:443), apartados 108 y siguientes; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (C‑397/01 a C‑403/01, EU:C:2004:584), apartados 113 y siguientes, y de 10 de abril de 1984, von Colson y Kamann (14/83, EU:C:1984:153), apartado 26.

( 44 ) Sentencias de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartado 45; de 7 de enero de 2004, Wells (C‑201/02, EU:C:2004:12), apartado 57; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292), apartados 20, 25 y 26; de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395), apartados 6 y 8, y mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 65.

( 45 ) De manera explícita, la sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartado 42.

( 46 ) Sentencias de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartado 49; de 21 de septiembre de 2017, DNB Banka (C‑326/15, EU:C:2017:719), apartado 41; de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartado 42; de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (C‑6/90 y C‑9/90, EU:C:1991:428), apartado 21; véanse también mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 66.

( 47 ) Sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartado 42, y mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 65; véase también, entre otras muchas, la sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (C‑397/01 a C‑403/01, EU:C:2004:584), apartado 108 y jurisprudencia citada.

( 48 ) Véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 67, y la sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartados 38 y siguientes. Véanse también mis conclusiones presentadas en el asunto Satakunnan Markkinapörssi y Satamedia (C‑73/07, EU:C:2008:266), punto 103.

( 49 ) Poco clara a este respecto es la sentencia de 22 de noviembre de 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709), apartados 74 a 77; véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 67; también, de forma precisa, la sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartado 42.

( 50 ) Sentencias de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881) y de 18 de diciembre de 2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti (C‑131/13, C‑163/13 y C‑164/13, EU:C:2014:2455).

( 51 ) Sentencias de 8 de septiembre de 2015, Taricco y otros (C‑105/14, EU:C:2015:555), apartados 36 y siguientes, y de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105), apartado 26.

( 52 ) Así lo declara expresamente la sentencia de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartados 28, 31 y 38.

( 53 ) Como ya ha señalado el Tribunal de Justicia en su sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartado 42.

( 54 ) Sentencias de 18 de junio de 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377), apartado 64; de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), apartado 55, y de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161), apartado 74.

( 55 ) Muy a menudo, los Estados miembros se basan en el contenido real de un acto u operación, por ejemplo, Finlandia, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania, Países Bajos, Portugal y Eslovenia.

( 56 ) Véanse, entre otras, las sentencias de 22 de noviembre de 2017, Cussens y otros (C‑251/16, EU:C:2017:881), apartado 27; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C‑255/02, EU:C:2006:121), apartado 68, y de 14 de diciembre de 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695), apartado 51 y jurisprudencia citada.

( 57 ) Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762), apartado 41, confirmada por la sentencia de 18 de octubre de 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635), apartado 26.

( 58 ) Véanse las sentencias de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C‑10/14, C‑14/14 y C‑17/14, EU:C:2015:608), apartado 90, y de 18 de octubre de 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635), apartados 42 y siguientes.