33.

Por consiguiente, la respuesta a la primera de las cuestiones planteadas por la House of Lords sólo puede ser afirmativa, en el sentido que la obligación del órgano judicial nacional de garantizar una tutela judicial efectiva a los derechos conferidos a los particulares por el Derecho comunitario no puede dejar de incluir, dándose los requisitos para ello, la tutela cautelar de los derechos que se alegan, a la espera de su reconocimiento definitivo. Por otra parte, la primera cuestión versa sobre si el Derecho comunitario obliga al Juez nacional a conceder la tutela cautelar o, más bien, si le da la facultad de concederla, de forma que la segunda cuestión, relativa a los criterios en que debe inspirarse el órgano judicial nacional, está supeditada a la respuesta negativa acerca de la obligación y positiva en lo relativo a la facultad. Ahora bien, más allá de la formulación literal de las cuestiones y de las consiguientes respuestas del Tribunal de Justicia, considero que es necesario aclarar el fondo del asunto. En primer lugar, no parece que se plantee una alternativa propiamente dicha entre «obligación» y «facultad», dado que se trata de una actividad judicial que se solicita del órgano judicial nacional y, por consiguiente, de una actividad que supone una valoración de los datos de hecho y de derecho que pueda plantear cada caso concreto. De la misma forma, cabe también usar la expresión «obligación», en concordancia con la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, en el sentido que el órgano jurisdiccional asume esta obligación por medio de la valoración que realiza en cada caso de los requisitos en que se funda generalmente la concesión de las medidas provisionales. A este respecto, considero que no sólo incumbe obviamente al órgano judicial nacional valorar los requisitos de la tutela cautelar, sino también que tales requisitos deben seguir siendo los previstos en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, al no existir una armonización comunitaria. Por otra parte, esta materia no me parece que deje un amplio margen a la imaginación ni permita descubrimientos revolucionarios, puesto que, desde hace mucho tiempo, tanto la teoría jurídica como los ordenamientos positivos, incluido el británico, han identificado en el fumus boni iuris (cualquiera que sea su denominación) y en el periculum in mora los dos requisitos fundamentales de la tutela cautelar. Bien se ponga el acento en uno o en el otro según los ordenamientos jurídicos, o bien que el fumus coincida perfectamente o no con la carencia de fundamento no manifiesta, o con el fundamento prima facie del derecho aut similia, o bien que la valoración del peligro suponga, además de la necesaria y tradicional valoración de los intereses en litigio (para evitar que la propia medida cautelar cause por su parte, a la parte demandada un perjuicio irreparable), también una consideración expresa de los intereses públicos, todo esto forma parte del prudente arbitrio del órgano judicial nacional, que es quien habrá de valorar en cada momento la oportunidad o la necesidad de las medidas cautelares que hayan de tutelar los derechos alegados. No es necesario en modo alguno aclarar que, en la valoración del fumus boni iuris, la apreciación del órgano jurisdiccional habrá de contemplar la posibilidad de que la norma nacional sea declarada incompatible con el Derecho comunitario. En definitiva, por lo que se refiere, en especial, a la segunda cuestión, sugiero al Tribunal de Justicia responder, con arreglo a la doctrina sentada en el asunto Comet, afirmando que «las modalidades y plazos» de la tutela cautelar son y siguen siendo, por no existir armonización en la materia, los previstos en los ordenamientos jurídicos nacionales, siempre que «no hagan imposible en la práctica el ejercicio de aquellos derechos que los órganos judiciales nacionales están obligados a tutelar». Por todo ello, incumbe al órgano judicial nacional extraer de todo esto las consecuencias que sean precisas, de cara a la solución del litigio principal, según los datos mencionados en el preámbulo de las cuestiones y cuyo valor, evidentemente, no puede apreciar el Tribunal de Justicia.