Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 3 de mayo de 2001. - Portugaia Construções Ldª. - Petición de decisión prejudicial: Amtsgericht Tauberbischofsheim - Alemania. - Libre prestación de servicios - Empresas del sector de la construcción - Directiva 96/71/CE - Desplazamiento de trabajadores - Salario mínimo. - Asunto C-164/99.



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-00787



Conclusiones del abogado general

1. El asunto presente suscita una vez más un problema que ya ha merecido la atención de este Tribunal de Justicia en varias ocasiones: el de la interpretación del Derecho comunitario en relación con el hecho de que empresas establecidas en un Estado miembro (en lo sucesivo, «Estado de origen») lleven a cabo un desplazamiento temporal de trabajadores nacionales de la Unión Europea al territorio de otro Estado miembro (en lo sucesivo, «Estado de acogida») en el marco de una prestación de servicios transnacional.

Normativa alemana sobre condiciones de trabajo obligatoriamente aplicable a las prestaciones transfronterizas

2. La Arbeitnehmer-Entsendegesetz (Ley alemana sobre condiciones de trabajo obligatoriamente aplicables a las prestaciones transfronterizas; en lo sucesivo, «AEntG»), en su versión de 26 de febrero de 1996, aplicable en el caso de autos, se aplica al sector de la construcción.

3. El artículo 1, apartado 1, primera frase, de la AEntG extiende la aplicabilidad de determinados convenios colectivos de aplicación general a los empresarios con domicilio en el extranjero y a los trabajadores de éstos que son desplazados a Alemania. La disposición está redactada de la siguiente manera:

«Las normas jurídicas contenidas en un convenio colectivo del sector de la construcción, declarado de aplicación general en el sentido de los artículos 1 y 2 del Reglamento relativo a las empresas de la construcción [...], se aplicarán asimismo, siempre que la empresa realice principalmente prestaciones en la construcción en el sentido del artículo 75, apartado 1, punto 2, de la Ley de fomento de trabajo [...] y que el Derecho alemán no sea, en cualquier caso, determinante para la relación laboral, a toda relación laboral que vincule a un empresario establecido en el extranjero con un trabajador suyo que preste sus servicios dentro del ámbito de aplicación territorial del mencionado convenio colectivo, cuando

1) el convenio colectivo establezca una retribución mínima única para todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación y

2) los empresarios nacionales establecidos fuera del ámbito de aplicación territorial de dicho convenio colectivo también deban garantizar a aquellos de sus trabajadores que presten servicios dentro del ámbito de aplicación territorial del convenio colectivo al menos las condiciones de trabajo fijadas por convenio vigentes en el lugar de trabajo.»

4. En virtud del artículo 1, apartado 1, frases tercera y cuarta, de la AEntG, todo empresario, en el sentido de la primera frase, deberá garantizar a cualquier trabajador suyo desplazado las condiciones de trabajo previstas en la primera frase de dicho artículo.

5. Con arreglo al artículo 5 de la AEntG, el incumplimiento de las disposiciones imperativas del artículo 1 de dicha Ley podrá sancionarse como infracción. En virtud del artículo 29a de la Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, el juez podrá ordenar el decomiso de las ventajas pecuniarias obtenidas mediante un comportamiento sancionado con multa.

6. El 2 de septiembre de 1996, los representantes de los trabajadores y de los empresarios del sector de la construcción alemán celebraron, con efectos a partir del 1 de octubre de 1996 pero no antes de la fecha de entrada en vigor de su aplicabilidad general, un convenio colectivo que establecía un salario mínimo para el sector de la construcción en el territorio de la República Federal de Alemania (en lo sucesivo, «convenio colectivo»).

7. El convenio fue declarado de aplicación general el 12 de noviembre de 1996, pero con la restricción de que la aplicabilidad general no surtiría efecto hasta el 1 de enero de 1997.

8. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente pone de relieve que, según el Derecho alemán en materia de convenios colectivos, los representantes de los trabajadores y de los empresarios tienen la posibilidad de celebrar convenios colectivos de ámbitos diversos, tanto a nivel federal como a nivel de la empresa. A este respecto, los convenios colectivos más específicos prevalecen, en principio, sobre los convenios colectivos más generales.

Hechos del litigio principal

9. Portugaia Construções, L.da (en lo sucesivo, «Portugaia») es una sociedad con domicilio social en Portugal. Entre marzo y julio de 1997, realizó obras de gran envergadura en Tauberbischofsheim. Para la ejecución de estas obras, envió a varios de sus trabajadores a Alemania.

10. La Oficina de Empleo de Tauberbischofsheim realizó en marzo y en mayo de 1997 una inspección de las condiciones de trabajo en las obras mencionadas anteriormente. Sobre la base de los documentos presentados, comprobó que Portugaia abonaba a los trabajadores inspeccionados un salario inferior al salario mínimo que debe pagarse de conformidad con la AEntG. Por ello, dictó una providencia de apremio ordenando el decomiso del beneficio obtenido por la empresa, es decir, de la diferencia entre el salario por una hora de trabajo que debió pagarse y el que se pagó en realidad, multiplicado por el número total de horas trabajadas, que asciende a 138.018,52 DEM.

11. Portugaia interpuso un recurso contra dicha providencia de apremio, recurso que debe resolver el órgano jurisdiccional remitente.

12. El órgano jurisdiccional remitente manifiesta dudas sobre la compatibilidad de la normativa alemana con los artículos 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación) y 60 del Tratado CE (actualmente artículo 50 CE). A este respecto, afirma que el objetivo de la AEntG es, como se desprende de la exposición de motivos de la Ley, proteger el mercado de trabajo nacional (en especial, ante el «dumping social» provocado por la afluencia de trabajadores dispuestos a trabajar por una retribución menor), reducir el desempleo nacional y posibilitar una adaptación al mercado interior de las empresas de la República Federal de Alemania. Por otro lado, el órgano jurisdiccional remitente manifiesta que, a diferencia de los empresarios alemanes, los empresarios de los restantes Estados miembros carecen de la posibilidad de celebrar convenios colectivos más específicos con un sindicato alemán, a fin de evitar la aplicación del convenio colectivo.

13. Al considerar que la solución del litigio dependía de la interpretación de la normativa comunitaria, el Amtsgericht Tauberbischofsheim, mediante resolución de 13 de abril de 1999, suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Es compatible con el Derecho comunitario una interpretación de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, [] o, en caso de que ésta no sea aplicable, una interpretación de los artículos 59 y siguientes del Tratado CE, según la cual las razones imperiosas de interés general, que pueden justificar una restricción de la libre prestación de servicios en los casos de desplazamiento de trabajadores, no solamente pueden consistir en la protección social de los trabajadores desplazados, sino también en la protección del sector de la construcción nacional y en la reducción del desempleo nacional para evitar tensiones sociales?

2) ¿Constituye una restricción injustificada de la libre prestación de servicios el hecho de que un empresario nacional pueda, mediante la celebración de un convenio colectivo de empresa (que goza de primacía), abonar un salario mínimo más bajo que el establecido en un convenio colectivo, declarado de aplicación general, mientras que un empresario de otro Estado miembro no está en condiciones de hacer lo mismo -por lo menos, de hecho- en caso de que pretenda desplazar trabajadores a la República Federal de Alemania?»

Sobre la primera cuestión

14. El órgano jurisdiccional remitente explica su citada primera cuestión indicando que «no existiría para [Portugaia] una obligación jurídica de pagar el salario mínimo debido en virtud del convenio colectivo, si dicha obligación no fuera compatible con la libre prestación de servicios con arreglo a los artículos 59 y siguientes del Tratado CE. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sólo es lícita una restricción (no discriminatoria) de la libre prestación de servicios, de conformidad con los artículos 59 y siguientes del Tratado CE, por razones imperiosas de interés general, en caso de que en el país de origen no se garantice el interés general suficientemente y la restricción sea proporcional [...] En los presentes casos de desplazamiento de trabajadores en el sector de la construcción sólo pueden existir razones imperiosas de interés general, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la protección social de los trabajadores [...]».

15. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente añade que «[l]a normativa nacional de la República Federal prevista en la Arbeitnehmer-Entsendegesetz se opone a los intereses sociales de los trabajadores desplazados. El objetivo de la normativa legal es, como se desprende de la exposición de motivos de la Ley, proteger el mercado de trabajo nacional (en especial, ante el "dumping social" provocado por la afluencia de trabajadores dispuestos a trabajar por una retribución menor), reducir el desempleo nacional y posibilitar una adaptación al mercado interior de las empresas de la República Federal. Por tanto, mediante la obligación establecida en la Arbeitnehmer-Entsendegesetz no se pretende garantizar la protección social de los trabajadores desplazados. Más bien se dificulta a los empresarios de los Estados miembros que desplacen a sus trabajadores para ejecutar proyectos de obras en la República Federal».

16. De lo anterior deduce el órgano jurisdiccional remitente que «una normativa nacional sobre desplazamiento de trabajadores que tiene por objeto la protección nacional del mercado de trabajo e impide a los empresarios de otros Estados miembros de la Comunidad Europea aprovechar la ventaja económica derivada de los costes salariales inferiores, presupone que dicha ventaja económica constituye una distorsión de la competencia».

Observación preliminar

17. El órgano jurisdiccional remitente presenta al Tribunal de Justicia una petición de interpretación de la Directiva 96/71 o, en caso de que ésta no resulte aplicable, de los artículos 59 y siguientes del Tratado.

18. El Gobierno neerlandés estima que no procede examinar la primera cuestión desde el punto de vista de la Directiva 96/71. En efecto, «en cuanto a la aplicación de la Directiva 96/71/CE en el tiempo, ha de [...] recordarse que los Estados miembros deben dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva a más tardar el 16 de diciembre de 1999. La Directiva 96/71/CE no puede tener efecto directo antes de dicha fecha. Hasta que llega ese momento, la Directiva 96/71/CE únicamente interesa al juez nacional a efectos de apreciar la legalidad de las medidas nacionales en relación con la obligación de los Estados miembros de abstenerse de adoptar, durante el plazo para adaptar el Derecho interno a la Directiva, disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por dicha Directiva (sentencia de 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Rec. p. I-7411, apartados 45 y 46). La resolución de remisión no contiene ningún elemento que revele una situación de esta índole [...]».

19. Comparto el citado análisis del Gobierno neerlandés.

20. En efecto, la versión de la AEntG de 26 de febrero de 1996, aplicable en el caso de autos, es anterior a la Directiva 96/71, que data de 16 de diciembre de 1996. Según resulta de las explicaciones del Gobierno alemán en la vista, la AEntG fue modificada otra vez en 1998, a fin de que resultara conforme con la Directiva. Por lo tanto, debe considerarse que el Derecho alemán no se había adaptado a dicha Directiva en el momento de los hechos del litigio principal.

21. Pues bien, como ha declarado el Tribunal de Justicia en la sentencia Mazzoleni, que también se refiere a la Directiva 96/71, «teniendo en cuenta [...] que en el momento de los hechos del litigio principal no había finalizado el plazo para adaptar el Derecho nacional a la Directiva y que todavía no se había producido tal adaptación, no procede realizar una interpretación de los términos de la Directiva a efectos del procedimiento principal».

22. Por otro lado, el Gobierno portugués examina la cuestión del Juez remitente desde el punto de vista del artículo 48 del Tratado CE (actualmente artículo 39 CE, tras su modificación). Ahora bien, por las razones que ya tuve ocasión de explicar en las conclusiones que presenté en el asunto Finalarte, considero que el desplazamiento de trabajadores por una empresa de un Estado miembro a otro no está incluido en el ámbito de aplicación del mencionado artículo.

23. Procede, pues, responder a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente haciendo referencia exclusivamente a los artículos 59 y siguientes del Tratado.

Observaciones de las partes

24. Portugaia alega que la finalidad del Derecho estatal y del Derecho convencional alemán de que se trata es proteger de la competencia extranjera el sector de la construcción de ese país y facilitar puestos de trabajo a los trabajadores de la construcción alemanes, procurando para ello que disminuya el número de trabajadores extranjeros desplazados a Alemania.

25. Portugaia mantiene que resulta desfavorecida en relación con las empresas alemanas, con infracción del artículo 49 CE, por las razones que se exponen a continuación.

26. En primer lugar, Portugaia señala que «el artículo 2, apartado 3, del convenio colectivo contiene disposiciones salariales específicas para los empresarios del sector de la construcción establecidos fuera de Alemania que no incluyen las disposiciones salariales aplicables a los empresarios alemanes que favorecen a estos últimos, de manera que imponen obligaciones diferentes a los extranjeros y a los alemanes».

27. Más concretamente, en virtud del artículo 2, apartado 3, del convenio colectivo, el salario mínimo, al que se refiere el artículo 1, apartado 1, de la AEntG, se compone del salario fijado en el convenio y de un «complemento específico del sector de la construcción (Bauzuschlag)» del 5,9 %. Una parte de este complemento, que se eleva al 0,5 % del salario mínimo, sirve para compensar las pérdidas de salario producidas durante el período legal de mal tiempo («Schlechtwetterzeit»). Ahora bien, mientras el trabajador alemán pierde su derecho al salario cuando resulta imposible trabajar debido a las inclemencias del tiempo, no sucede lo mismo en el caso de los trabajadores portugueses. La parte restante del «complemento específico del sector de la construcción» (5,4 % del salario) compensa los sacrificios que aceptan los trabajadores: 2,5 % en concepto de prima por los inconvenientes específicos que soportan los trabajadores, en particular como consecuencia del constante cambio del lugar donde se encuentran las obras, y 2,9 % para compensar los inconvenientes que ocasionan las inclemencias del tiempo fuera del período legal de mal tiempo. Sin embargo, en virtud del artículo 2, apartado 3, segunda frase, del convenio colectivo, los empresarios extranjeros tienen siempre la obligación de abonar las primas debidas con base en el Derecho extranjero aunque tengan la misma finalidad que el complemento específico del sector de la construcción.

28. Por otro lado, Portugaia observa que, en virtud del artículo 16 del convenio colectivo de ámbito federal del sector de la construcción («Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV-Bau»), los derechos de los trabajadores alemanes al salario prescriben dos meses después del momento en que debió percibirse el salario. Esta disposición no se aplica a los empresarios extranjeros. Aunque según el Derecho nacional aplicable resultara de aplicación una disposición extranjera que establezca la prescripción, los empresarios extranjeros no podrían invocar esta cláusula en razón del carácter imperativo de la AEntG.

29. En segundo lugar, Portugaia alega que la cuantía del salario mínimo de que se trata no se justifica por razones imperiosas de interés general. A este respecto, llama la atención sobre el hecho de que el salario mínimo por hora de 17 DEM (o de 15,64 DEM en cinco Länder) es superior a las tarifas mínimas fijadas por convenio en otros sectores de actividad en los que se prestan servicios laborales equivalentes: por ejemplo, es superior a los salarios de la industria siderúrgica o de la agricultura.

30. En tercer lugar, Portugaia señala que los empresarios alemanes no están sujetos a las disposiciones de la AEntG que establecen sanciones penales en el supuesto de que se vulnere el derecho al salario mínimo.

31. Portugaia propone, por consiguiente, que el Tribunal de Justicia responda a la primera cuestión que «es incompatible con el Derecho comunitario una interpretación de la Directiva 96/71 y de los artículos 39 CE, 49 CE y 50 CE, así como de las disposiciones de la Ley y del convenio colectivo que se basan en esa interpretación, según la cual las razones imperiosas de interés general, que pueden justificar una restricción de la libre prestación de servicios en los casos de desplazamiento de trabajadores, no sólo pueden admitirse en interés de la protección social de los trabajadores desplazados, sino también en aras de un interés económico, como la protección contra la competencia internacional del sector de la construcción nacional, la reducción del desempleo nacional y para evitar tensiones sociales».

32. El Gobierno alemán estima que el sistema de la Ley alemana y los motivos que la inspiran no resultan pertinentes para responder a la primera cuestión prejudicial. En efecto, la cuestión estriba en la interpretación del Derecho comunitario y de la propia Directiva, y no en la interpretación de la Ley alemana.

33. Tras referirse al quinto considerando de la Directiva 96/71 y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán propone al Tribunal de Justicia que responda que «no es contrario al Derecho comunitario el que la Directiva 96/71/CE [...] contemple, entre las razones imperiosas de interés general que pueden justificar una restricción de la libre prestación de servicios en los casos de desplazamiento de trabajadores, no sólo la protección social de los trabajadores desplazados, sino también la protección del sector de la construcción nacional y la reducción del desempleo nacional en aras de evitar tensiones sociales».

34. El Gobierno francés considera que «el Derecho comunitario no se opone a que un Estado miembro extienda la aplicación de las disposiciones de sus convenios colectivos a toda persona que realice un trabajo por cuenta ajena en su territorio, incluso aunque dicha persona haya sido desplazada, sea cual fuere el Estado miembro en el que esté establecido el empresario de dicho trabajador, siempre que tales disposiciones no introduzcan una discriminación de trato tendente a establecer una protección en favor del sector de la construcción».

35. El Gobierno neerlandés afirma que el objetivo de la AEntG es proteger el mercado de trabajo nacional (en especial, ante el «dumping social» provocado por la afluencia de trabajadores dispuestos a trabajar por una retribución menor), reducir el desempleo nacional y posibilitar una adaptación al mercado interior de las empresas alemanas.

36. El Gobierno neerlandés recuerda que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los objetivos de carácter económico no pueden incluirse entre las razones imperiosas de interés general. De ello deduce que, «por consiguiente, el objetivo de la AEntG no puede justificar una cortapisa a la libre prestación de servicios».

37. El Gobierno portugués considera que «los artículos 49 CE y siguientes y la Directiva 96/71/CE, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, se oponen a la aplicación de una legislación nacional que entrañe una restricción de la libre prestación de servicios basada en razones imperiosas de interés general relacionadas con la protección social de los trabajadores desplazados, la protección del sector de la construcción nacional y la reducción del desempleo nacional para evitar tensiones sociales, cuando tales razones se deduzcan clara e inequívocamente de la ratio legis, y no simplemente de la exposición de motivos de la Ley». En efecto, según dicho Gobierno, el preámbulo del texto es un mero indicio de la intención del legislador y es sólo uno de elementos que deben tomarse en consideración.

38. Por otra parte, el Gobierno portugués estima que «la obligación que incumbe a una empresa establecida en un Estado miembro de pagar a aquellos de sus trabajadores que se desplacen a otro Estado miembro en el marco de una prestación de servicios el salario mínimo fijado (para el sector de la construcción) en un convenio colectivo de aplicación general en este último Estado miembro no resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 49 CE y siguientes, puesto que tal obligación resulta directamente de las normas comunitarias en materia de libre circulación de los trabajadores, en particular del Reglamento nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, de la Directiva 96/71, y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas».

39. La Comisión considera que razones relacionadas con la pura política estructural, como la protección del sector nacional de la construcción, no pueden justificar una restricción de la libre prestación de servicios. No obstante, la Comisión no comparte la concepción del órgano jurisdiccional remitente según la cual una normativa que extiende los salarios mínimos a los prestadores de servicios extranjeros no se justifica por razones imperiosas de interés general y resulta precisamente contraria a los intereses de los trabajadores desplazados.

40. Por otro lado, para que una normativa justifique una restricción de la libre prestación de servicios, basta con que pueda objetivamente fomentar la protección social de los trabajadores. El hecho de que tal normativa pueda simultáneamente tener repercusiones en diferentes campos no pone en tela de juicio su calidad como razón justificadora de una restricción.

41. La Comisión propone, pues, que se responda a la primera cuestión del órgano jurisdiccional remitente de la siguiente manera:

«El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que extiende las disposiciones en materia de salarios mínimos que establecen los convenios colectivos del sector de la construcción, declarados de aplicación general, a los prestadores de servicios extranjeros y a sus trabajadores desplazados, se justifica por razones imperiosas de protección social de los trabajadores, con independencia del hecho de que dicha normativa pretenda alcanzar también otros objetivos, siempre que no vaya más allá de lo que resulte estrictamente necesario para conseguir el referido objetivo de protección social.»

Apreciación

42. De las explicaciones del juez remitente (véanse los puntos 15 a 17 supra) se desprende que éste se encuentra ante una normativa del Estado de acogida que impone a los empresarios del Estado de origen la obligación de pagar un salario mínimo a los trabajadores suyos que se desplacen al Estado de acogida y que tiene como objetivo, entre otros, la protección del sector de la construcción nacional y la reducción del desempleo.

43. Habida cuenta de este objetivo, el juez remitente se plantea si resulta fundada una interpretación de los artículos 59 y siguientes del Tratado según la cual «las razones imperiosas de interés general, que pueden justificar una restricción de la libre prestación de servicios en los casos de desplazamiento de trabajadores, no solamente pueden consistir en la protección social de los trabajadores desplazados, sino también en la protección del sector de la construcción nacional y en la reducción del desempleo nacional para evitar tensiones sociales».

44. Considero que ya contesté a esta cuestión en las conclusiones que presenté en el asunto Finalarte, antes citado. Recordé allí que los Estados miembros siguen siendo libres para determinar el nivel de protección social que pretenden garantizar a sus trabajadores y que «si los prestadores de servicios establecidos en otros Estados miembros pudieran eludir la obligación de garantizar el nivel de protección social existente en el Estado miembro de acogida, no cabe duda de que tarde o temprano se cuestionaría dicho nivel de protección social, ya que los empresarios establecidos en este último Estado miembro exigirían que se disminuyera tal nivel de protección para poder competir en pie de igualdad con las empresas prestadoras de servicios».

45. En el punto 36 de esas mismas conclusiones, precisé que «aun cuando en los debates políticos que precedieron a la adopción de la AEntG y en la exposición de motivos de esta misma Ley se hayan utilizado expresiones que pueden dar la impresión de que en ese caso se trataba de la protección de un sector económico contra la competencia extranjera, debo limitarme a examinar el contenido mismo de dicha Ley y de las demás normas aplicables, a fin de comprobar si, como afirma el Gobierno alemán, dicha Ley, considerada objetivamente, garantiza a los trabajadores desplazados una protección social sustancialmente idéntica a la que disfrutan los trabajadores del sector de la construcción establecidos en Alemania».

46. Por lo tanto, al igual que los Gobiernos alemán y portugués y que la Comisión, considero que lo decisivo para determinar si la normativa nacional entraña una restricción injustificada no son las intenciones del legislador, eventualmente expresadas en la exposición de motivos, sino los efectos que dicha normativa, por su contenido, produce realmente en la libre prestación de servicios.

47. En lo que atañe a dicho contenido, el órgano jurisdiccional remitente indica que «la Arbeitnehmer-Entsendegesetz alemana establece el decomiso del beneficio obtenido cuando el empresario afectado -nacional o extranjero- no pague a sus trabajadores desplazados, entre otras cosas, el salario mínimo que se establezca en un convenio colectivo declarado de aplicación general [...]».

48. Ahora bien, como indican el Gobierno portugués y la Comisión, el mero hecho de que una empresa establecida en un Estado miembro tenga la obligación de pagar a aquellos de sus trabajadores que se desplacen a otro Estado miembro, en el marco de una prestación de servicios, el salario mínimo fijado (para el sector de la construcción) en un convenio colectivo de aplicación general en este último Estado miembro no resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 59 y siguientes del Tratado.

49. En efecto, según reiterada jurisprudencia «el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales, relativos a los salarios mínimos, a toda persona que realice un trabajo por cuenta ajena, aunque sea de carácter temporal, en su territorio, con independencia de cuál sea el país de establecimiento del empresario, y que el Derecho comunitario no prohíbe tampoco a los Estados miembros imponer el cumplimiento de dichas normas por medios adecuados al efecto».

50. Lo anterior no excluye que puedan existir «circunstancias en las cuales la aplicación de tales normas no sea ni necesaria ni proporcionada en relación con la finalidad perseguida, a saber, la protección de los trabajadores afectados». Hasta ahora, el Tribunal de Justicia sólo ha reconocido la existencia de tales circunstancias en un supuesto en el que «algunos de los trabajadores de una empresa establecida en una región fronteriza pueden verse obligados, en el marco de una prestación de servicios por parte de la empresa, a realizar a tiempo parcial y durante breves períodos una parte de su trabajo en el territorio limítrofe de un Estado miembro distinto del Estado de establecimiento de la empresa».

51. Debo indicar, sin embargo, que, en la resolución de remisión, el órgano jurisdiccional no interroga al Tribunal de Justicia sobre tales circunstancias excepcionales. En efecto, se limita a hacer referencia al mero hecho de que Portugaia está sujeta a la obligación de pagar el salario mínimo. Ahora bien, ello no resulta por sí solo contrario a los artículos 59 y siguientes del Tratado.

52. Tal como he mencionado más arriba (puntos 26 y 27), Portugaia indica también que la composición del salario mínimo es tal que se encuentra en desventaja en relación con los empresarios alemanes. Portugaia hace referencia a unos complementos que forman parte del salario mínimo y que se destinan, entre otras cosas, a compensar la pérdida de salario correspondiente a determinados períodos durante los cuales el empresario alemán no tiene obligación de pagar el salario. Pues bien, Portugaia afirma que, no obstante, en virtud del Derecho portugués está obligada a pagar el salario durante los mencionados períodos.

53. En su respuesta a una pregunta escrita del Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán afirma que «no existe la discriminación contra las empresas extranjeras de la construcción que desplazan trabajadores a Alemania que alega la demandada en el litigio principal». Estima que Portugaia «pasa por alto la naturaleza jurídica del complemento específico del sector de la construcción. En virtud de la evolución del Derecho de negociación colectiva, dicho complemento perdió su carácter originario de compensación por factores de penosidad muy específicos, para convertirse en la actualidad en un componente fijo del salario, lo que supone una diferencia radical respecto de lo inicialmente previsto».

54. Ahora bien, debo indicar que el juez remitente no ha hecho referencia alguna a la composición del salario mínimo que, según Portugaia, da lugar a una infracción de los artículos 59 y siguientes del Tratado. Por lo demás, lo mismo cabe decir de los argumentos de Portugaia relativos a las diferencias en la prescripción del derecho al salario, a la no justificación de la cuantía del salario en relación con la cuantía de los salarios en otros sectores de actividad y a la no aplicación de sanciones penales a los empresarios alemanes.

55. Teniendo en cuenta que el juez remitente no ha planteado la cuestión de si las referidas circunstancias pueden constituir una infracción de los artículos 59 y siguientes del Tratado y que ni siquiera ha hecho referencia a las mismas, no incumbe a este Tribunal de Justicia tomar posición al respecto.

56. En efecto, en virtud del artículo 234 CE, únicamente los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros están legitimados para formular una cuestión prejudicial. Las partes tienen ciertamente derecho a formular sus observaciones sobre la cuestión planteada, pero no están legitimadas para plantear al Tribunal de Justicia lo que en realidad constituye una nueva cuestión en relación con la que planteó el órgano jurisdiccional remitente. El Tribunal de Justicia ha expuesto este criterio en los términos siguientes: «dado el reparto de las competencias establecido en el artículo [234 CE], en el marco del procedimiento prejudicial, incumbe únicamente al Tribunal nacional definir el objeto de las cuestiones que vaya a plantear al Tribunal de Justicia. Por tanto, este Tribunal de Justicia no puede, a solicitud de las partes del litigio principal, examinar cuestiones que no le han sido planteadas por el órgano jurisdiccional nacional.» Si a la vista de la evolución del litigio, este último considera necesario obtener elementos adicionales de interpretación del Derecho comunitario, le incumbe acudir de nuevo al Tribunal de Justicia.

57. En cualquier caso, si en lo que atañe a los complementos mencionados más arriba se plantea una cuestión relacionada con el Derecho comunitario, extremo éste que debe apreciar el órgano jurisdiccional nacional, es posible que la respuesta a tal cuestión ya se encuentre en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

58. De este modo, procede hacer constar que incumbe, en primer lugar, al juez nacional determinar si los complementos a que Portugaia hace referencia forman parte del salario mínimo.

59. En segundo lugar, si los referidos complementos forman parte del salario mínimo y si además se demuestra que, de este modo, a diferencia de los empresarios alemanes, Portugaia se ve obligada a realizar por segunda vez unos pagos que ya debe hacer en virtud del Derecho portugués, lo que supone una restricción de la libre prestación de servicios, incumbe al órgano jurisdiccional nacional examinar si, habida cuenta de los pagos ya efectuados por Portugaia, los trabajadores disfrutan en el Estado miembro de origen de una protección esencialmente comparable a la que prevén las disposiciones nacionales relativas a los referidos complementos.

60. En efecto, según ha declarado el Tribunal de Justicia, «[d]ebe admitirse que el interés general vinculado a la protección social de los trabajadores del sector de la construcción y al control de su observancia, a causa de circunstancias específicas de este sector, puede constituir una razón imperiosa que justifique la imposición a un empresario establecido en otro Estado miembro, que preste servicios en el Estado miembro de acogida, de obligaciones que pueden constituir restricciones a la libre prestación de servicios. Sin embargo, no es éste el caso si los trabajadores del referido empresario, que realizan obras temporalmente en el Estado miembro de acogida, disfrutan de la misma protección, o de una protección esencialmente similar, en virtud de obligaciones a las que ya está sujeto el empresario en su Estado miembro de establecimiento».

61. Propongo, pues, a este Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión que los artículos 59 y siguientes del Tratado deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que extiende las disposiciones en materia de salarios mínimos que establecen los convenios colectivos del sector de la construcción, declarados de aplicación general, a los prestadores de servicios extranjeros y a sus trabajadores desplazados, se justifica por razones imperiosas de protección social de los trabajadores, con independencia del hecho de que dicha normativa pretenda alcanzar también otros objetivos.

Sobre la segunda cuestión

62. El órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide, en segundo lugar, si constituye una restricción injustificada de la libre prestación de servicios el que un empresario nacional pueda abonar un salario mínimo más bajo que el establecido en un convenio colectivo, declarado de aplicación general, mediante la celebración de un convenio colectivo de empresa (que goza de primacía), mientras que un empresario de otro Estado miembro no está en condiciones de hacer lo mismo -por lo menos, de hecho- en caso de que pretenda desplazar trabajadores a Alemania.

Observaciones de las partes

63. Portugaia propone que el Tribunal de Justicia responda que «los artículos 48, 59 y 60 del Tratado CE deben interpretarse en el sentido de que constituye una infracción de los mismos lo dispuesto en el artículo 1, apartado 3, primera frase, de la AEntG, en relación con el convenio colectivo sobre el salario mínimo en el sector de la construcción en Alemania, porque un empresario establecido en este país puede aplicar condiciones inferiores a las del convenio colectivo declarado de aplicación general, mediante la celebración de un convenio colectivo más favorable que sustituya a aquél, mientras que lo anterior no le resulta posible a un empresario establecido en el extranjero que desplaza trabajadores a Alemania».

64. En cambio, el Gobierno alemán estima que «debe declararse la inadmisibilidad de la segunda cuestión prejudicial porque tiene carácter puramente hipotético y porque es evidente que la respuesta a dicha cuestión no resulta pertinente para la solución del litigio principal». Según dicho Gobierno, «el órgano jurisdiccional remitente sólo evoca [...] el riesgo de discriminación de manera abstracta con carácter hipotético». A su juicio, «en aquellos sectores en los que los empresarios extranjeros tienen obligación de cumplir los convenios colectivos relativos al salario mínimo y a las vacaciones pagadas, no existe ningún convenio colectivo de empresa que prevea para los trabajadores alemanes de que se trata condiciones de trabajo más favorables que aquellas cuya observancia impone la Ley sobre desplazamiento de trabajadores».

65. Los Gobiernos francés y neerlandés y la Comisión consideran que la posibilidad que tienen las empresas alemanas de celebrar un convenio colectivo que fije un salario mínimo inferior al aplicable a los trabajadores desplazados por una empresa establecida en otro Estado miembro da lugar a una discriminación por razón de la nacionalidad contraria al Derecho comunitario y constituye una restricción injustificable de las normas sobre libre prestación de servicios.

66. Pero la Comisión considera también que, en el contexto de la AEntG, es extremadamente dudoso que tal situación pueda producirse. No obstante, según la Comisión, incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar si resulta posible en la práctica que un empresario nacional eluda las disposiciones de un convenio colectivo declarado de aplicación general en lo que atañe a los salarios mínimos, al mismo tiempo que un prestador de servicios de otro Estado miembro se encuentre en la imposibilidad de hacerlo.

67. El Gobierno portugués no ha presentado observaciones sobre la segunda cuestión.

Apreciación

68. Procede responder, en primer lugar, a la alegación del Gobierno alemán según la cual es evidente que la cuestión «no resulta pertinente para la solución del litigio principal».

69. En virtud de reiterada jurisprudencia, «[...] corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales nacionales que conocen del litigio y que deben asumir la responsabilidad de la resolución judicial que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las peculiaridades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia. Una petición presentada por un órgano jurisdiccional nacional sólo puede ser rechazada si resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la existencia real o con el objeto del litigio principal».

70. Sin embargo, no sucede así en el caso de autos.

71. De la resolución de remisión resulta, en efecto, que Portugaia cuestiona las obligaciones que en virtud de la AEntG le incumben en materia de pago del salario mínimo, afirmando que tales obligaciones resultan contrarias a los artículos 59 y siguientes del Tratado. En este contexto, no se puede considerar que «no tiene relación alguna con la existencia real o con el objeto del litigio principal» una cuestión que se refiere a una eventual diferencia en la posibilidad de que los empresarios alemanes, por un lado, y los empresarios extranjeros, por otro, eludan las referidas obligaciones.

72. Del mismo modo, no se puede considerar que deba declararse la inadmisibilidad de la segunda cuestión debido a que no existe, según el Gobierno alemán, ningún convenio colectivo de empresa que prevea para los empresarios alemanes de que se trata condiciones de trabajo más favorables que aquellas cuya observancia impone la Ley sobre desplazamiento de trabajadores.

73. En efecto, de la jurisprudencia se desprende que «el Tribunal de Justicia debe partir de la hipótesis considerada por el órgano jurisdiccional remitente». En el caso de autos, se contempla la hipótesis de que un empresario nacional pueda «abonar un salario mínimo más bajo que el establecido en un convenio colectivo, declarado de aplicación general, mediante la celebración de un convenio colectivo de empresa (que goza de primacía), mientras que un empresario de otro Estado miembro no está en condiciones de hacer lo mismo -por lo menos, de hecho- en caso de que pretenda desplazar trabajadores a la República Federal de Alemania».

74. La respuesta a la cuestión de si la referida situación resulta contraria a los artículos 59 y siguientes del Tratado no puede ser sino afirmativa, puesto que está prohibida toda discriminación de los empresarios del Estado de origen respecto de los empresarios del Estado de acogida.

75. En efecto, según el artículo 60, párrafo tercero, del Tratado «[...] el prestador de un servicio podrá, con objeto de realizar dicha prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones [] que imponga ese Estado a sus propios nacionales».

76. Ahora bien, un empresario del Estado de origen que, a diferencia del empresario del Estado de acogida, no tenga la posibilidad -al menos de hecho- de sustraerse a la obligación de pagar el salario mínimo a sus trabajadores desplazados, no podrá ejercer su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación en las mismas condiciones que impone ese Estado a sus propios nacionales.

77. Procede, pues, responder a la segunda cuestión que el artículo 60, párrafo tercero, del Tratado se opone a que un empresario establecido en otro Estado miembro no pueda -por lo menos, de hecho- abonar un salario mínimo más bajo que el establecido en un convenio colectivo, declarado de aplicación general, mediante la celebración de un convenio colectivo de empresa (que goza de primacía), mientras que un empresario del Estado miembro de acogida sí pueda hacerlo.

Conclusión

78. Propongo que este Tribunal de Justicia responda a las cuestiones planteadas por el Amtsgericht Tauberbishofsheim de la siguiente manera:

«1) El artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación) y los artículos siguientes deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que extiende las disposiciones en materia de salarios mínimos que establecen los convenios colectivos del sector de la construcción, declarados de aplicación general, a los prestadores de servicios extranjeros y a sus trabajadores desplazados, se justifica por razones imperiosas de protección social de los trabajadores, con independencia del hecho de que dicha normativa pretenda alcanzar también otros objetivos.

2) El artículo 60, párrafo tercero, del Tratado CE (actualmente artículo 50 CE, párrafo tercero) se opone a que un empresario establecido en otro Estado miembro no pueda -por lo menos, de hecho- abonar un salario mínimo más bajo que el establecido en un convenio colectivo, declarado de aplicación general, mediante la celebración de un convenio colectivo de empresa (que goza de primacía), mientras que un empresario del Estado miembro de acogida sí pueda hacerlo.»