CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. JÁN MAZÁK

presentadas el 30 de septiembre de 2009 ( 1 )

Asunto C-546/07

Comisión Europea

contra

República Federal de Alemania

«Incumplimiento de Estado — Libre prestación de servicios — Artículo 49 CE — Anexo XII del Acta de adhesión — Lista contemplada en el artículo 24 del Acta de adhesión: Polonia — Capítulo 2, punto 13 — Posibilidad de que la República Federal de Alemania establezca una excepción al artículo 49 CE, apartado 1 — Cláusula de statu quo — Convenio intergubernamental de 31 de enero de 1990 entre la República Federal de Alemania y la República de Polonia relativo al desplazamiento de trabajadores de empresas polacas para la ejecución de contratos de obra — Exclusión de la posibilidad de que empresas establecidas en otros Estados miembros celebren con empresas polacas contratos de obra relativos a obras que deben efectuarse en Alemania — Extensión de las restricciones existentes en la fecha en que se firmó el Tratado de adhesión en relación con el acceso de los trabajadores polacos al mercado laboral alemán»

I. Introducción

1. Mediante el presente recurso, la Comisión solicita que se declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE y de la cláusula de statu quo contenida en el punto 13 del capítulo 2 del anexo XII del Acta de adhesión de la República de Polonia a la Unión Europea de 16 de abril de 2003 (en lo sucesivo, «cláusula de statu quo»): ( 2 ) — Al interpretar, en su práctica administrativa, el concepto «Unternehmen der anderen Seite» («empresa de la otra parte»), empleado en el artículo 1, apartado 1, del Convenio entre el Gobierno de la República Federal de Alemania y el Gobierno de la República de Polonia de 31 de enero de 1990 relativo al desplazamiento de trabajadores de empresas polacas para la ejecución de contratos de obra ( 3 ) (en lo sucesivo, «Convenio»), en el sentido de «empresas alemanas», y — al ampliar, conforme a la denominada «Arbeitsmarktschutzklausel» (cláusula de protección del mercado laboral), las restricciones regionales al acceso de trabajadores extranjeros tras el 16 de abril de 2003, es decir, con posterioridad a la fecha en que se firmó el Acta de adhesión de 2003, que supuso la adhesión de Polonia a la Unión Europea.

2. En el presente asunto se plantean esencialmente dos cuestiones jurídicas. En primer lugar, es necesario considerar, a la luz de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia, en qué condiciones puede un Estado miembro negarse a extender a empresas establecidas en otro Estado miembro, en materia de prestación de servicios, las ventajas que un tratado bilateral confiere a las empresas domiciliadas en su propio territorio.

3. En segundo lugar, es preciso examinar si la cláusula de statu quo impide únicamente que Alemania adopte en ese ámbito nuevas medidas (legales o administrativas) más restrictivas que las que estaban en vigor en la fecha en que se firmó el Acta de adhesión de 2003 o si, con carácter más general, prohíbe cualquier ampliación de las restricciones de acceso al mercado laboral nacional, no como resultado de la adopción de nuevas medidas, sino más bien en función de cambios en las circunstancias de hecho pertinentes a las que se aplican las medidas existentes.

II. Marco normativo

A. Acta de adhesión de 2003

4. Con arreglo a las disposiciones transitorias contenidas en el Acta de adhesión de 2003, Alemania y Austria están autorizadas, entre otras cosas, a mantener —como excepción a las disposiciones del Tratado sobre la libre circulación de servicios— medidas nacionales, o medidas derivadas de convenios bilaterales, que restrinjan el uso de trabajadores contractuales empleados por empresas establecidas en Polonia. El anexo XII al Acta de adhesión de 2003 (titulado «Lista correspondiente al artículo 24 del Acta de adhesión: Polonia»), punto 13 del capítulo 2 (titulado «Libre circulación de personas»), establece lo siguiente, en la parte pertinente para el presente asunto: «Para hacer frente a las perturbaciones o amenazas de perturbación graves en sus respectivos mercados laborales, y especialmente en áreas particularmente sensibles del sector de los servicios, que puedan surgir en determinadas regiones a causa de una prestación de servicios transnacional según se define en el artículo 1 de la Directiva 96/71/CE, y mientras en virtud de las disposiciones transitorias estipuladas más arriba apliquen medidas nacionales o derivadas de acuerdos bilaterales a la libre circulación de los trabajadores polacos, Alemania y Austria podrán, previa notificación a la Comisión, establecer excepciones al párrafo primero del artículo 49 del Tratado CE con objeto de limitar, en el contexto de la prestación de servicios por parte de sociedades establecidas en Polonia, el desplazamiento temporal de trabajadores cuyo derecho a trabajar en Alemania y Austria esté sujeto a medidas nacionales. […].»

5. El mencionado punto añade la siguiente cláusula de statu quo: «La aplicación del presente apartado no podrá generar condiciones para el desplazamiento temporal de trabajadores en el contexto de la prestación transnacional de servicios entre Alemania o Austria y Polonia que sean más restrictivas que las existentes en la fecha de la firma del Tratado de adhesión.»

B. Normativa nacional

6. El artículo 1 del Convenio establece lo siguiente: «Deberán concederse permisos de trabajo a los trabajadores polacos que se desplacen para cubrir un empleo temporal en virtud de un contrato de obra entre un empresario polaco y una empresa de la otra parte (trabajadores que ejecutan contratos de obra), cualesquiera que sean la situación y las tendencias del mercado laboral.»

7. El artículo 2 del Convenio fija una cuota para los trabajadores polacos que ejecutan contratos de obra. El artículo 2, apartado 5, dispone: «Al aplicar este Convenio en cooperación con el Ministro Federal de Trabajo y Asuntos Sociales de la República de Polonia, la Dirección Federal [de Empleo] de la República Federal de Alemania [Bundesanstalt für Arbeit] velará por que no se produzca una concentración de trabajadores que ejecutan contratos de obra empleados en una determinada región o en un determinado sector. […]»

8. Entre las instrucciones de aplicación adoptadas por la Bundesagentur für Arbeit (Agencia Federal de Empleo) figuran las enumeradas en el Folleto 16a, «Empleo de trabajadores extranjeros de los nuevos Estados miembros de la Unión Europea para la ejecución de contratos de obra en la República Federal de Alemania» (anexo XI). Ese folleto contiene una cláusula de protección del mercado laboral, según la cual se prohíben en principio los contratos en cuya ejecución participen trabajadores extranjeros cuando la obra vaya a realizarse en distritos de la Agencia Federal de Empleo en los que el índice medio de desempleo durante los seis meses anteriores haya sido al menos un 30% más alto que el índice de desempleo de la República Federal de Alemania en su conjunto. La lista de los distritos a los que se aplica dicha cláusula se actualiza trimestralmente (anexo XII).

III. Procedimiento administrativo previo y procedimiento judicial

9. Mediante escrito de 3 de abril de 1996, la Comisión llamó la atención del Gobierno Federal de Alemania sobre el hecho de que su interpretación del Convenio parecía estar en discordancia con el artículo 49 CE. En su escrito de , el Gobierno Federal rebatió la posición de la Comisión.

10. El 12 de noviembre de 1997, la Comisión emitió un dictamen motivado, concediendo a Alemania un plazo de doce meses para responder. Tras una reunión con los representantes de la Comisión celebrada el , Alemania afirmó, en su escrito de , que estaba haciendo esfuerzos para encontrar una solución política en el marco del Acuerdo Europeo de por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Polonia, por otra. Sin embargo, los intentos por alcanzar una solución a nivel político fracasaron.

11. Polonia entró a formar parte de la Unión Europea el 1 de mayo de 2004. En respuesta a una pregunta formulada por la Comisión el , el Gobierno Federal de Alemania declaró en un escrito de que mantenía su práctica interpretativa sobre el Convenio; afirmaba además que, dado el lapso de tiempo transcurrido, podía suponer legítimamente que ya no tenía sentido seguir adelante con el procedimiento por incumplimiento.

12. En un escrito de requerimiento adicional de 10 de abril de 2006, la Comisión llamó la atención del Gobierno Federal sobre el hecho de que, además de la aparente infracción del artículo 49 CE, la práctica administrativa alemana relativa a la aplicación del Convenio parecía incompatible con la cláusula de statu quo. Según la Comisión, la ampliación de las restricciones regionales con arreglo a la cláusula de protección del mercado laboral, basada en el artículo 2, apartado 5, del Convenio y recogida en las instrucciones de aplicación de la Agencia Federal de Empleo, incumplía la prohibición de ampliar las restricciones existentes.

13. Mediante escrito de 8 de junio de 2006, el Gobierno Federal rechazó esa opinión, alegando que no procedía aplicar el Convenio bilateral a todos los Estados miembros y a sus empresas.

14. En su dictamen motivado adicional de 15 de diciembre de 2006, la Comisión reiteró sus imputaciones. Puesto que el Gobierno Federal de Alemania mantuvo su posición en un escrito de , la Comisión interpuso el presente recurso mediante escrito de demanda presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el .

IV. Análisis

A. Sobre la admisibilidad

1. Principales alegaciones de las partes

15. En primer lugar, el Gobierno alemán alega que, en cualquier caso, procede declarar la inadmisibilidad del recurso en lo que respecta a la supuesta infracción del artículo 49 CE.

16. En su opinión, han caducado los derechos de la Comisión para incoar el procedimiento, ya que permaneció inactiva durante casi siete años en relación con la supuesta infracción del artículo 49 CE. En efecto, dados los retrasos en el procedimiento y las circunstancias específicas del presente asunto, el Gobierno alemán estima que podía asumir legítimamente que la Comisión había retirado sus imputaciones. Esa confianza legítima se vio reforzada por el escrito enviado por el Comisario Sr. Monti en julio de 1998, en el que señalaba que no vería con buenos ojos la denuncia del Convenio y que esperaría hasta noviembre de 1998 para ver si era posible otra solución. Sin embargo, no se dio ningún paso hasta el mes de abril de 2003, cuando estaba claro que Alemania ya no podía denunciar el Convenio sin contravenir la cláusula de statu quo. Al actuar así, en opinión del Gobierno alemán, la Comisión abusó deliberadamente de su confianza.

17. La Comisión rechaza esa alegación, aduciendo que su modo de proceder no pudo suscitar confianza legítima de Alemania en que el procedimiento había finalizado. Destacando la discrecionalidad de la que goza en lo que atañe al momento en el que decide interponer un recurso por incumplimiento, la Comisión mantiene que los retrasos en el procedimiento no eran excesivos, a la vista de las circunstancias del caso.

2. Análisis

18. En primer lugar, recuérdese que, según el sistema establecido en el artículo 226 del Tratado, la Comisión dispone de una facultad discrecional, reconocida por la jurisprudencia, para decidir, en primer lugar, si va a interponer un recurso por incumplimiento y, en segundo lugar, en qué momento interpondrá dicho recurso. ( 4 )

19. Por consiguiente, en relación, más concretamente, con este último aspecto, la Comisión no está obligada a observar un plazo determinado para incoar el procedimiento, sin perjuicio de los supuestos en que la duración excesiva del procedimiento administrativo previo previsto en el artículo 226 CE pueda aumentar, para el Estado demandado, la dificultad de rebatir los argumentos de la Comisión y pueda violar, así, el derecho de defensa. Corresponde al Estado miembro interesado probar tal incidencia. ( 5 )

20. No obstante, en mi opinión, el Gobierno alemán no ha expuesto circunstancias que demuestren que la duración del procedimiento administrativo previo en el presente asunto vulneró su derecho de defensa.

21. A este respecto debe señalarse, en primer lugar, que, por sí mismo, el hecho, alegado por el Gobierno alemán, de que la cláusula de statu quo entrara en vigor mientras se desarrollaba el procedimiento administrativo previo —con la consecuencia de que Alemania ya no podía denunciar el Convenio con Polonia— no aumentaba para el Gobierno alemán la dificultad de rebatir las imputaciones y las alegaciones de la Comisión. En segundo lugar, en 2006 la Comisión remitió un escrito de requerimiento adicional y un dictamen motivado adicional en los cuales se reiteraban en lo esencial las imputaciones iniciales, dando de ese modo al Gobierno alemán una nueva oportunidad de defender su posición.

22. Seguidamente, en lo que atañe a la alegación del Gobierno alemán de que, en las circunstancias del presente asunto, dicho Gobierno podía asumir legítimamente que el procedimiento había finalizado, de la facultad discrecional de la que goza la Comisión para incoar el procedimiento por incumplimiento se desprende que un período de inactividad por parte de la Comisión en el marco del procedimiento administrativo previo no puede por sí mismo —aunque dure varios años— suscitar en el Estado miembro afectado confianza legítima en que la Comisión no va a seguir adelante con el procedimiento. Así ocurre especialmente en un caso como el examinado en estas conclusiones, en el que, como resulta claramente de los autos, durante el período al que se refiere el Gobierno alemán —entre 1997 y la adhesión de Polonia— se hicieron esfuerzos para encontrar una solución política en el marco del Acuerdo Europeo de 16 de diciembre de 1991 y poner fin así a la supuesta infracción.

23. Por último, en este contexto, en relación con el escrito enviado por el Comisario Sr. Monti en julio de 1998, también invocado por el Gobierno alemán, constituye jurisprudencia consolidada que, aun suponiendo que un Estado miembro pueda acogerse al principio de protección de la confianza legítima para evitar una declaración de incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE, ( 6 ) dicho Estado no puede alegar una violación de este principio si las autoridades comunitarias de que se trata no le dieron garantías concretas. ( 7 )

24. Basta destacar a este respecto que el Gobierno alemán ni siquiera ha alegado que, en el mencionado escrito, la Comisión le diera garantías concretas de que retiraría sus imputaciones o paralizaría el procedimiento. Antes bien, en ese escrito el Comisario Sr. Monti indica esencialmente que prefería que se llegara a una solución constructiva al problema derivado de la aplicación del Convenio en Alemania, en vez de que se denunciara dicho Convenio, al tiempo que dejaba claro que en esas circunstancias no era posible desistir del procedimiento.

25. En mi opinión, de las anteriores consideraciones se deriva que debe desestimarse la excepción de inadmisibilidad propuesta por el Gobierno alemán.

B. Sobre el fondo del asunto

1. Infracción del artículo 49 CE

a) Principales alegaciones de las partes

26. En la primera parte de su recurso, la Comisión mantiene esencialmente que la práctica administrativa alemana interpreta el artículo 1 del Convenio de tal modo que únicamente las empresas alemanas pueden celebrar contratos de obra en el sentido de ese Convenio. En consecuencia, se impide que las empresas de otros Estados miembros —a menos que establezcan una filial en Alemania— se beneficien de la libertad de prestación de servicios que les garantiza el artículo 49 CE celebrando contratos con empresas polacas al amparo de dicho Convenio, para obras que vayan a realizarse en Alemania, y haciendo uso, de este modo, de la cuota de trabajadores polacos que ejecutan contratos de obra.

27. Según la Comisión, ello supone una discriminación directa contra una empresa por razón de la nacionalidad o de la ubicación de su domicilio social, que no está justificada por las razones de orden público, seguridad y salud públicas contempladas en el artículo 46 CE, en relación con el artículo 55 CE.

28. A este respecto, la Comisión rechaza, en particular, la alegación de que la norma impugnada, con arreglo a la cual la empresa contratante/cliente debe tener su domicilio social en Alemania, es necesaria para supervisar adecuadamente la correcta aplicación del Convenio; para garantizar el efectivo cumplimiento de la obligación de la empresa de abonar las cotizaciones a la seguridad social y las multas por las infracciones legales que cometa; o para evitar la aplicación incorrecta o la elusión de las disposiciones transitorias establecidas en el Acta de adhesión.

29. Por último, la Comisión recuerda que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio fundamental de igualdad de trato exige que un Estado miembro que es parte en un convenio bilateral conceda a los nacionales de otro Estado miembro las mismas ventajas de que disfrutan sus propios nacionales en virtud de dicho convenio, a menos que pueda justificar objetivamente su denegación. ( 8 ) Sin embargo, en el presente asunto no existe esa justificación objetiva.

30. El Gobierno polaco, al que se autorizó a intervenir en el procedimiento en apoyo de la Comisión mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia el 2 de julio de 2008, comparte en lo esencial estas alegaciones. En particular, destaca que el Convenio no es de una naturaleza tal que la ampliación de sus beneficios a los nacionales de otros Estados miembros pueda alterar su equilibrio y su reciprocidad, en el sentido de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia. ( 9 ) De hecho, a su juicio, el Convenio no está basado en el principio de reciprocidad.

31. El Gobierno alemán se opone a la posición adoptada por la Comisión y por el Gobierno polaco. En primer lugar subraya que, a la luz de su tenor literal, es correcto interpretar el artículo 1 del Convenio en el sentido de que se refiere a las empresas alemanas. Sostiene además que esta norma no supone una discriminación prohibida por el artículo 49 CE, ya que, en particular, las empresas de otros Estados miembros y las empresas alemanas no se hallan en una situación comparable en lo que respecta al Convenio.

32. El Gobierno alemán alega que, dado el especial carácter del Convenio bilateral de que se trata y de la reciprocidad en la que se basa, los beneficios de dicho Convenio no pueden concederse a los nacionales o a las empresas de todos los demás Estados miembros. ( 10 ) Señala, asimismo, que ello desvirtuaría las disposiciones transitorias establecidas en el Acta de adhesión de 2003. En cualquier caso, según dicho Gobierno, aun cuando se considere que el modo en que el Convenio se aplica en Alemania constituye una restricción de la libertad de prestación de servicios, dicha restricción estaría justificada, con arreglo al artículo 46 CE, en relación con el artículo 55 CE, por la necesidad de supervisar adecuadamente la ejecución del Convenio y de garantizar, entre otras cosas, el efectivo cumplimiento de la obligación de la empresa contratante/cliente de abonar las cotizaciones a la seguridad social y las multas por las infracciones legales que cometa.

b) Análisis

33. En primer lugar procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la libre prestación de servicios implica, en particular, la eliminación de cualquier discriminación en perjuicio del prestador de servicios por razón de su nacionalidad o por el hecho de que esté establecido en un Estado miembro diferente de aquel en el que debe ejecutarse la prestación. ( 11 )

34. En el presente asunto, es cuestión pacífica que, con arreglo a la práctica administrativa alemana denunciada por la Comisión, sólo las empresas alemanas —es decir, las empresas cuyo domicilio social está en Alemania—, pueden celebrar contratos de obra con empresas polacas en el sentido del Convenio y beneficiarse de ese modo cuando prestan servicios en Alemania, —a pesar de los acuerdos provisionales basados en el Acta de adhesión de 2003 relativos al desplazamiento temporal de trabajadores— de la cuota de trabajadores polacos permitida con arreglo a dicho Convenio, mientras que las empresas establecidas en otros Estados miembros no disponen de esa opción cuando prestan servicios en Alemania, a menos que establezcan una filial en ese Estado miembro.

35. Por lo tanto, está claro que, en lo que respecta a la celebración de contratos de obra con empresas polacas para la prestación de servicios en Alemania, la práctica administrativa reprochada traza una distinción basada en el domicilio social de la empresa que presta el servicio y, por consiguiente, —en la medida en que el domicilio social de una empresa determina su «nacionalidad»— ( 12 ) puede constituir una discriminación por razón de la nacionalidad, prohibida por el artículo 49 CE.

36. Por lo tanto, es preciso examinar si el Gobierno alemán ha invocado razones que puedan, no obstante, proporcionar una justificación válida al hecho de que Alemania conceda sólo a sus propias empresas la posibilidad de ejecutar obras en su territorio nacional utilizando como subcontratistas a empresas polacas y a sus empleados, con arreglo al el Convenio.

37. A este respecto debe destacarse, en primer lugar, que el hecho de que las empresas establecidas en otros Estados miembros también puedan beneficiarse del Convenio estableciendo filiales en Alemania no puede justificar la diferencia de trato en cuestión, ya que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el requisito de establecer una sucursal permanente o una filial se opone frontalmente a la esencia de la libre prestación de servicios. ( 13 )

38. Seguidamente, en lo que atañe al hecho de que el Gobierno alemán trate de justificar su negativa a extender el beneficio en cuestión a empresas establecidas en otros Estados miembros alegando que ese beneficio es fruto de las disposiciones de un acuerdo internacional bilateral, obsérvese que, como se desprende del principio de primacía del Derecho comunitario y como ha confirmado en su jurisprudencia el Tribunal de Justicia, al aplicar los compromisos suscritos en virtud de convenios internacionales, ya se trate de un convenio entre Estados miembros o de un convenio entre un Estado miembro y uno o varios países terceros, los Estados miembros deben, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 307 CE, respetar las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario. ( 14 )

39. En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, incluso cuando aplica un acuerdo internacional, un Estado miembro sigue vinculado por el principio de igualdad de trato consagrado en las libertades fundamentales y, por lo tanto, está obligado, en principio, a conceder a los nacionales de otros Estados miembros o, en su caso, a las empresas establecidas o domiciliadas en otros Estados miembros las mismas ventajas de que disfrutan sus propios nacionales o empresas en virtud de un determinado acuerdo.

40. Así, el Tribunal de Justicia declaró en su sentencia Matteucci, en relación con un acuerdo cultural entre dos Estados miembros con arreglo al cual determinadas becas se reservaban exclusivamente a nacionales de esos dos Estados, que, en virtud del principio de igualdad de trato de los trabajadores nacionales y comunitarios establecido por las normas sobre libre circulación de trabajadores, las autoridades de esos dos Estados miembros estaban obligadas a extender la posibilidad de beneficiarse de esas becas a los trabajadores comunitarios establecidos en su territorio. ( 15 ) El Tribunal de Justicia también ha declarado reiteradamente, a partir de su sentencia Saint-Gobain ZN, que el principio del trato nacional establecido en el artículo 43 CE obliga al Estado miembro que sea parte en un convenio internacional bilateral contra la doble imposición celebrado con un país tercero a conceder a los establecimientos permanentes de las sociedades domiciliadas en otro Estado miembro las ventajas previstas por dicho convenio, en las mismas condiciones que a las sociedades domiciliadas en el Estado miembro parte en el convenio. ( 16 ) Del mismo modo, en su sentencia Gottardo, el Tribunal de Justicia afirmó, respecto de un convenio internacional bilateral de seguridad social sobre el cómputo de períodos de seguro, que el principio fundamental de igualdad de trato obliga a un Estado miembro a conceder a los nacionales de los demás Estados miembros las mismas ventajas de que disfrutan sus propios nacionales en virtud de dicho convenio, a menos que pueda justificar objetivamente su denegación. ( 17 )

41. De esta jurisprudencia se desprende que, en virtud del principio de trato nacional, también recogido en el artículo 49 CE, como he indicado anteriormente, ( 18 ) Alemania está obligada, en principio, a conceder a las empresas establecidas en otro Estado miembro y que no tengan su domicilio social o una filial en Alemania, en las mismas condiciones que se aplican a las empresas establecidas en Alemania, las ventajas contenidas en el Convenio, es decir, la posibilidad de celebrar con las empresas establecidas en Polonia contratos de obra que se ejecutarán en Alemania empleando trabajadores polacos, dentro de la cuota fijada por dicho Convenio.

42. Es cierto que, como ha alegado el Gobierno alemán, el Tribunal de Justicia ha declarado que el equilibrio y la reciprocidad de un convenio internacional bilateral celebrado entre un Estado miembro y un país tercero puede ser una justificación objetiva para que el Estado miembro parte en dicho convenio se niegue a extender a los nacionales de los demás Estados miembros las ventajas que dicho convenio concede a sus propios nacionales. ( 19 )

43. Sin embargo, procede señalar que esta justificación se formuló en relación con acuerdos internacionales celebrados con uno o más países terceros y, por consiguiente, con el fin de evitar, con arreglo a la excepción establecida en el artículo 307 CE, que resulten afectados los derechos que tal acuerdo concede a un país tercero o que se impongan nuevas obligaciones a dicho país tercero. ( 20 )

44. Por el contrario, el Convenio es un acuerdo celebrado únicamente entre dos Estados miembros, ambos obligados, con arreglo al artículo 10 CE, a adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado y a ofrecerse asistencia mutua al efecto. ( 21 )

45. En este contexto procede señalar que, como alegó acertadamente el Gobierno polaco, la extensión a las empresas establecidas en otros Estados miembros de la posibilidad de celebrar contratos de obra con empresas polacas en virtud del Convenio no afecta, en sí misma, a la cuota de trabajadores polacos que ejecutan contratos de obra fijada en el artículo 2, apartado 5, del Convenio. Por otra parte, aun cuando Alemania hubiera firmado el Convenio con el convencimiento de que sólo podían beneficiarse de él las empresas alemanas, tal circunstancia no sería suficiente para obviar la aplicación, en el presente contexto, de un principio fundamental establecido en el Tratado.

46. Por consiguiente, en mi opinión, procede rechazar las alegaciones del Gobierno alemán basadas en el carácter y en la reciprocidad del Convenio bilateral en cuestión.

47. Seguidamente, en cuanto a la alegación del Gobierno alemán en la que impugna la obligación de extender las ventajas del Convenio a las empresas establecidas en otros Estados miembros basándose en que su situación no es comparable a la de las empresas alemanas a las que se aplica dicho Convenio, es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado, en numerosas sentencias sobre las ventajas concedidas por convenios fiscales bilaterales, que el Derecho comunitario no impide denegar la ventaja de que se trate a los residentes en un tercer Estado miembro, en la medida en que su situación no sea comparable a la de los residentes comprendidos en el ámbito de aplicación del convenio en cuestión. ( 22 )

48. No obstante, esta jurisprudencia debe interpretarse tomando en consideración las circunstancias específicas en que se basa y, en mi opinión, no es posible limitarse a trasladarla a las circunstancias del presente asunto. En particular, ha de señalarse a este respecto que esos casos se referían a convenios fiscales bilaterales y que, como se desprende claramente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el ámbito del Derecho tributario, el lugar de residencia o de establecimiento puede servir como criterio de sujeción a efectos del reparto de la competencia fiscal. ( 23 ) En consecuencia, en lo que atañe a los beneficios concedidos por convenios fiscales, un residente de otro Estado miembro o una empresa establecida en él pueden encontrarse en una situación objetivamente diferente de la de los residentes en el Estado miembro que es parte en un convenio o las empresas establecidas en él, de modo que no se exige igualdad de trato en cuanto a las ventajas concedidas por dicho convenio. ( 24 )

49. Sin embargo, en el presente asunto no parece haber una buena razón para aceptar que la situación de una empresa establecida en otro Estado miembro y sin filiales en Alemania no sea comparable a la de las empresas con domicilio social en Alemania, en lo que respecta a la posibilidad de celebrar contratos de obra con empresas polacas con el fin de prestar servicios en Alemania. Por consiguiente, en mi opinión no cabe alegar que, al no ser comparables las empresas de que se trata, la diferencia de trato en relación con el Convenio no constituye una discriminación.

50. Finalmente, en lo que respecta al intento del Gobierno alemán de justificar la práctica controvertida basándose en el artículo 46 CE, en relación con el artículo 55 CE, recuérdese que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las normativas nacionales que no son indistintamente aplicables a las prestaciones de servicios, cualquiera que sea su origen, sólo son compatibles con el Derecho comunitario si pueden acogerse a una disposición expresa que establezca una excepción, como es el artículo 46 CE, al que se remite el artículo 55 CE. A este respecto, del artículo 46 CE, que debe interpretarse en sentido estricto, resulta que las normas discriminatorias sólo pueden estar justificadas por razones de orden público y de seguridad o salud públicas. ( 25 ) Además, las razones que puede invocar un Estado miembro para justificar una excepción al principio de la libre prestación de servicios deben ir acompañadas de pruebas adecuadas o de un examen de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por ese Estado, así como de datos precisos en los que pueda sustentarse su argumentación. ( 26 )

51. En el presente asunto, el Gobierno alemán ha invocado esencialmente ciertas dificultades en la aplicación del Convenio, relacionadas con la aplicación efectiva y el efectivo cumplimiento de la normativa nacional y, en particular, de la obligación de la empresa de abonar las cotizaciones a la seguridad social y las multas.

52. Sin embargo, esas consideraciones no se corresponden con ninguno de los motivos expresamente mencionados en el artículo 46 CE. En la medida en que puede entenderse que esas consideraciones se refieren al orden público, en el sentido del artículo 46 CE, el Tribunal de Justicia ha interpretado ese concepto de modo estricto, exigiendo, en particular, la existencia de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. ( 27 ) Las circunstancias invocadas por el Gobierno alemán no cumplen esos requisitos y no pueden considerarse suficientes para justificar una excepción al principio fundamental de libre prestación de servicios. Además, como han señalado la Comisión y el Gobierno polaco, ni las consideraciones de índole económica ni las dificultades administrativas prácticas pueden constituir razones de orden público en el sentido del artículo 46 CE. ( 28 )

53. Del conjunto de consideraciones expuestas se desprende que la práctica administrativa controvertida, conforme a la cual el artículo 1 del Convenio se interpreta en el sentido de que sólo las empresas alemanas pueden celebrar contratos de obra con arreglo a dicho Convenio, constituye un incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 49 CE. Por consiguiente, a mi juicio, procede considerar fundada la primera parte del recurso interpuesto por la Comisión.

2. Infracción de la cláusula de statu quo

a) Principales alegaciones de las partes

54. En la segunda parte de su recurso, la Comisión aduce que la cláusula de protección del mercado laboral, tal y como se usa en la práctica administrativa alemana, contraviene la cláusula de statu quo. La Comisión mantiene que la redacción de la cláusula de statu quo deja claro que la obligación es absoluta, y prohíbe toda restricción al acceso de los trabajadores polacos que ejecutan contratos de obra al mercado laboral alemán que los coloque en una situación peor a aquella en la que se hallaban el 16 de abril de 2003, con independencia de que se haya producido o no un cambio en la situación legal o en la práctica administrativa.

55. La Comisión destaca que, con arreglo a la cláusula de protección del mercado laboral, que se aplica continuamente en la práctica administrativa de la Agencia Federal de Empleo, se prohíbe en principio celebrar contratos de obra que vayan a ejecutarse en un distrito de la Agencia en el que el índice medio de desempleo durante los seis meses anteriores haya superado al menos en un 30% el índice general de desempleo en Alemania. La lista de los distritos de la Agencia comprendidos en el ámbito de aplicación de esta norma se actualiza trimestralmente. Por lo tanto, se ha infringido la cláusula de statu quo en la medida en que se han añadido nuevos distritos de la Agencia a la lista de distritos «bloqueados» con posterioridad al 16 de abril de 2003 y, en consecuencia, el acceso al mercado laboral alemán se ha visto más restringido de facto.

56. El Gobierno polaco concuerda esencialmente con la Comisión y mantiene que el artículo 2, apartado 5, del Convenio no proporciona una base legal adecuada para la cláusula de protección del mercado laboral.

57. Por su parte, el Gobierno alemán señala que ni la situación legal en Alemania ni la práctica administrativa seguida en la aplicación del artículo 2, apartado 5 del Convenio han sido modificadas desde el 4 de enero de 1993 en lo que respecta al acceso al mercado laboral previsto en dicho Convenio. En esas circunstancias, no cabe alegar una infracción de la cláusula de statu quo, ya que tal infracción requeriría la adopción de medidas legales o administrativas por el Estado miembro de que se trate. Sin embargo, en el presente asunto sólo han cambiado las circunstancias fácticas, concretamente la situación del mercado laboral alemán.

b) Análisis

58. En primer lugar, es preciso poner de relieve que no corresponde al Tribunal de Justicia determinar si la cláusula de protección del mercado laboral contenida en las instrucciones de aplicación del Bundesagentur für Arbeit y el modo en que se aplica en la práctica administrativa alemana constituyen una aplicación correcta del artículo 2, apartado 5, del Convenio, que fija la cuota de trabajadores polacos que ejecutan contratos de obra, ( 29 ) sino determinar si esa práctica administrativa viola la cláusula de statu quo.

59. A este respecto procede señalar que es cuestión pacífica que la cláusula de protección del mercado laboral ya estaba en vigor, y era aplicada por las autoridades alemanas, antes de la fecha de la firma del Acta de adhesión de 2003 y que no ha sufrido cambios desde esa fecha.

60. Sin embargo, las imputaciones de la Comisión se refieren más concretamente al hecho de que, a partir del 16 de abril de 2003, se han añadido nuevos distritos de la Agencia a la lista de distritos en los que no se permiten los contratos de obra previstos en el Convenio, con la consecuencia de que el acceso al mercado laboral alemán se ha visto más restringido de facto.

61. No comparto la opinión de la Comisión de que ello suponga una infracción de la cláusula de statu quo.

62. Como ha destacado el Gobierno alemán, con arreglo a las instrucciones de aplicación seguidas por las autoridades alemanas, los distritos comprendidos en el ámbito de aplicación de la cláusula de protección del mercado laboral se publican en una lista que se actualiza trimestralmente. Por lo tanto, esa lista y sus actualizaciones son una mera consecuencia de la aplicación de la norma, establecida en las instrucciones de aplicación, según la cual se prohíbe celebrar contratos de obra que vayan a ejecutarse en un distrito de la Agencia en el que el índice medio de desempleo durante los seis meses anteriores haya superado al menos en un 30% el índice general de desempleo en Alemania: por lo tanto, en ese sentido, es de naturaleza meramente declaratoria. En otras palabras, la criticada adición de distritos «bloqueados» con posterioridad al 16 de abril de 2003 constituye únicamente el resultado de aplicar a unas circunstancias fácticas cambiantes —concretamente, el incremento del índice de desempleo en determinados distritos— las mismas condiciones o restricciones que ya se aplicaban en la práctica administrativa alemana con anterioridad a esa fecha.

63. Aunque, ciertamente, tal adición de distritos puede tener como resultado que de facto se empleen menos trabajadores polacos en el marco de la prestación de servicios en Alemania, ( 30 ) no cabe considerarla equivalente a unas «condiciones» más restrictivas para el desplazamiento temporal de trabajadores, prohibidas por la cláusula de statu quo. En general, resulta inherente a la naturaleza de las condiciones establecidas por la ley el que actúen a veces en perjuicio de aquellos en cuyo beneficio se aplican si se produce un cambio en los hechos pertinentes, aunque las propias condiciones no hayan cambiado ni se hayan vuelto más restrictivas.

64. A la luz de las consideraciones anteriores, opino que procede desestimar por infundada la segunda parte del recurso, en la que la Comisión alega que Alemania ha infringido la cláusula de statu quo.

V. Costas

65. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la parte que pierda el proceso será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte. Según el apartado 3 de dicho artículo, en circunstancias excepcionales o cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal de Justicia podrá repartir las costas o decidir que cada parte abone sus propias costas.

66. En las circunstancias del presente asunto, dado que se ha estimado una de las dos partes del recurso, procede condenar a la Comisión al pago de la mitad de las costas y a la República Federal de Alemania al pago de la otra mitad.

67. La República de Polonia cargará con sus propias costas, de conformidad con el apartado 4 del mencionado artículo 69.

VI. Conclusión

68. Por consiguiente, propongo que el Tribunal de Justicia: 1) Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE al interpretar en su práctica administrativa el concepto de «Unternehmen der anderen Seite» («empresa de la otra parte»), empleado en el artículo 1, apartado 1, del Convenio entre el Gobierno de la República Federal de Alemania y el Gobierno de la República de Polonia de 31 de enero de 1990 relativo al desplazamiento de trabajadores de empresas polacas para la ejecución de contratos de obra, en el sentido de que se refiere a «empresas alemanas». 2) Desestime el recurso en todo lo demás. 3) Condene a la Comisión de las Comunidades Europeas y a la República Federal de Alemania a cargar cada una de ellas con la mitad de las costas. 4) Condene a la República de Polonia a cargar con sus propias costas.

( 1 ) Lengua original: inglés.

( 2 ) Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión (DO 2003 L 236, p. 875; en lo sucesivo, «Acta de adhesión de 2003»).

( 3 ) BGBl. 1990 II, p. 602, en la versión de 8 de diciembre de 1990 (BGBl. 1992 II, p. 93). Dado que la modificación de suprimió el apartado 2 del artículo 1 del Convenio, en lo sucesivo me referiré al artículo 1, no al artículo 1, apartado 1, del Convenio. Las únicas versiones auténticas son la alemana y la polaca; la traducción inglesa citada en estas conclusiones se basa en la publicada en UN Treaty Series (United Nations Treaty Series, vol. 1708, No I-29540).

( 4 ) En este sentido, véanse, entre otros, las sentencias de 10 de mayo de 2001, Comisión/Países Bajos (C-152/98, Rec. p. I-3463), apartado 20, y de , Comisión/Países Bajos (C-96/89, Rec. p. I-2461), apartado 15.

( 5 ) Véanse, entre otros, los asuntos de 18 de julio de 2007, Comisión/Alemania (C-490/04, Rec. p. I-6095), apartado 26, y de , Comisión/Austria (C-475/98, Rec. p. I-9797), apartado 36.

( 6 ) Véanse, en ese contexto, las sentencias de 18 de enero de 2001, Comisión/España (C-83/99, Rec. p. I-445), apartado 25, y de , Comisión/Irlanda (288/83, Rec. p. 1761), apartado 22.

( 7 ) En este sentido, véanse, entre otras, las sentencias de 16 de diciembre de 2008, Masdar (C-47/07 P, Rec. p. I-9761), apartado 81, y de , EAR (C-213/06 P, Rec. p. I-6733), apartado 33.

( 8 ) Véase, en particular, la sentencia de 15 de enero de 2002, Gottardo (C-55/00, Rec. p. I-413), apartados 32 a 34.

( 9 ) A este respecto cita, entre otras, las sentencias Gottardo, citada en la nota 8; de 5 de noviembre de 2002, Comisión/Alemania (C-476/98, Rec. p. I-9855), y de , D. (C-376/03, Rec. I-5821).

( 10 ) Para ello cita, en particular, las conclusiones del Abogado General Van Gerven sobre el asunto en el que recayó la sentencia de 2 de agosto de 1993, Grana Novoa (C-23/92, Rec. p. I-4505), punto 12, y la sentencia D., citada en la nota 9, apartados 61 y ss.

( 11 ) Véanse en particular, las sentencias de 25 de julio de 1991, Säger (C-76/90, Rec. p. I-4221), apartado 12; de , Comisión/Países Bajos (C-353/89, Rec. p. I-4069), apartado 14; de , Distribuidores Cinematográficos (C-17/92, Rec. p. I-2239), apartado 13; y Comisión/Alemania, (C-490/04) citada en la nota 5, apartado 83.

( 12 ) En este sentido, véanse, por ejemplo, las sentencias de 28 de agosto de 1986, Comisión/Francia (270/83, Rec. 273), apartado 18, y de , Halliburton Services/Staatssecretaris van Financien (C-1/93, Rec. p. I-1137), apartado 15.

( 13 ) En este sentido, véanse, por ejemplo, las sentencias de 9 de marzo de 2000, Comisión/Bélgica (C-355/98, Rec. p. I-1221), apartado 27, y de , Comisión/Alemania (205/84, Rec. 3755), apartado 52.

( 14 ) Véase, en este sentido, la sentencia Gottardo, citada en la nota 8, apartado 33; véanse también, en relación con este extremo, mis recientes conclusiones en el asunto Bogiatzi (C-301/08), pendiente ante el Tribunal de Justicia, punto 55.

( 15 ) Sentencia de 27 de septiembre de 1988, Matteucci (235/87, Rec. p. 5589), apartado 16.

( 16 ) Véanse las sentencias de 21 de septiembre de 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Rec. p. I-6161), apartados 57 a 59; Comisión/Alemania (C-476/98), citada en la nota 9, apartado 149, y Gottardo, citada en la nota 8, apartado 32.

( 17 ) Sentencia citada en la nota 8, apartado 34.

( 18 ) Véase el punto 33 supra.

( 19 ) Véanse, en este sentido, las sentencias Gottardo, citada en la nota 8, apartado 36, y Saint-Gobain ZN, citada en la nota 16, apartados 59 y 60.

( 20 ) Véanse, en este sentido, las sentencias Gottardo, citada en la nota 8, apartados 36 y 37, y Saint-Gobain ZN, citada en la nota 16, apartado 59; véase, asimismo, en relación con el artículo 307 CE, la sentencia de 14 de enero de 1997, Centro-Com (C-124/95, Rec. p. I-81), apartados 55 y 56.

( 21 ) Véase, en ese contexto, la sentencia Matteucci, citada en la nota 15, apartados 19 a 22: el hecho de que el Convenio se firmara antes de que Polonia se convirtiera en un Estado miembro carece de relevancia a estos efectos.

( 22 ) Véanse, en este sentido, las sentencias D., citada en la nota 9, apartados 59 a 63; de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Rec. p. I-11673), apartados 88 a 93; y de , Orange European Smallcap FundNV (C-194/06, Rec. p. I-3747), apartado 51.

( 23 ) Véanse, en este sentido, las sentencias D., citada en la nota 9, apartado 52 y Saint-Gobain ZN, citada en la nota 16, apartado 56.

( 24 ) En este contexto, véanse también las sentencias de 12 de mayo de 1998, Gilly (C-336/96, Rec. p. I-2793), apartado 30, y de , Comisión/Francia (270/83), citada en la nota 12, apartado 19.

( 25 ) Véanse, entre otras, las sentencias Comisión/Alemania (C-490/04), citada en la nota 5, apartado 86, y de 21 de marzo de 2002, Cura Anlagen (C-451/99, Rec. p. I-3193), apartado 31.

( 26 ) En este sentido, véase, por ejemplo, la sentencia de 19 de junio de 2008, Comisión/Luxemburgo (C-319/06, Rec. p. I-4323), apartado 51.

( 27 ) En este sentido véanse, por ejemplo, las sentencias de 19 de enero de 1999, Calfa (C-348/96, Rec. p. I-11), apartado 21, y Comisión/Luxemburgo, citada en la nota 26, apartado 50.

( 28 ) Véanse, en este sentido, las sentencias Distribuidores Cinematográficos, citada en la nota 11, apartado 21; de 25 de julio de 1991, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007), apartado 11; y de , Masgio (C-10/90, Rec. p. I-1119), apartado 24.

( 29 ) Véanse, en este contexto, las sentencias Centro-Com, citada en la nota 20, apartado 58; de 28 de marzo de 1995, Evans Medical y Macfarlan Smith (C-324/93, Rec. p. I-563), apartado 29; y de , Algemene Maatschappij voor Investering (AMID) (C-141/99, Rec. p. I-11619), apartado 18.

( 30 ) Aunque también puede ocurrir a la inversa.