CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentadas el 9 de noviembre de 2004 ( )

Asunto C-22/03

Optiver BV,

Optrix BV,

Optra BV,

Robeco Obligatie DividendFunds NV,

Robeco America NV,

Robeco Europe NV,

Robeco Pacific NV,

Robeco Dutch MidCaps NV,

Robeco Euroland MidCaps NV,

Robeco European MidCaps NV,

Robeco Hollands Bezit NV,

Robeco Emerging markets NV,

Robeco ZelfSelect LandenFunds NV,

Robeco ZelfSelect SectorFunds NV,

Robeco YoungDynamic NV,

Robeco Euroland Aandelen NV,

Robeco DuurzaamAandelen NV,

Robeco Rente Mix NV,

Robeco Obligatie Mix NV,

Robeco Aandelen Mix NV,

Rolinco NV,

Robeco NV,

Roparco NV,

Robeco Institutional Asset Management BV,

Robeco Bank Holding BV,

Robeco Securities Lending BV,

Robeco Advies NV,

BEON Vermogensbeheer NV,

All Options International BV,

Desch Options vof,

IMC System Trading BV,

FX Currency Management Amsterdam BV,

Rob Defares options BV,

RMK Options vof,

RMK Options BV,

International Marketmakers Combination BV,

International Marketmakers Combination vof,

Ronald Caris BVe

International Securities Brokerage BV

contra

Stichting Autoriteit Financiële Markten, sucesora de Stichting Toezicht Effectenverkeer

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Rechtbank de Rotterdam)

«Libre circulación de capitales – Impuestos indirectos – Impuesto sobre la concentración de capitales – Directiva 69/335/CEE – Ámbito de aplicación – Mercado de valores – Compañías autorizadas a actuar en dicho mercado – Tributo anual, calculado sobre los beneficios brutos, cuyo objetivo es financiar el organismo público encargado de supervisar el mercado de valores»





1. Las cuestiones que suscita este reenvío prejudicial, ademásde precisas, aparecen bien delimitadas. El Rechtbank de Rotterdam (Sala colegiada de lo contencioso-administrativo) quiere saber si la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales ( ) (en lo sucesivo, «Directiva»), se aplica a las contribuciones anuales que, con el fin de financiar los costes de su actividad de control, el organismo encargado de supervisar el mercado de valores liquida a las empresas del sector, calculándolas en función de los beneficios brutos obtenidosen el ejercicio precedente.

2. En el caso de una respuesta positiva, seinteresa analizar si la carga controvertida está prohibida oamparada por alguna de las excepciones previstas en la referida Directiva.

I. El marco jurídico

A. La Directiva

3. Habida cuenta de que los impuestos que gravaban en los Estados miembros la concentración de capitales, en particular los derechos de timbre y los que recaían sobre las aportaciones a las sociedades, eran susceptibles de obstaculizar su libre circulación en la Comunidad, el Consejo los suprimió en 1969, junto conotros de naturaleza análoga, sustituyéndolos por un único tributo armonizado conforme a las determinaciones de los artículos 2 a 9 de la Directiva (según consta en los considerandossegundo y noveno, así como en elartículo 1).

4. El artículo 4 enumera, en su apartado 1, las operaciones que, necesariamente, son hechos imponibles generadores de la carga fiscal; en el 2, enuncia las que los Estados miembros pueden sujetar a imposición. Entre las primeras figuran la constitución de una sociedad de capital, el aumento del haber social o el incremento de su patrimonio [letras a), c) y d)], la transformación en una sociedad de esa naturaleza de otra que no lo sea [letra b)] y el traslado de la sede de la dirección efectiva o del domicilio social desde un país tercero o desde un Estado miembro diferente [letras e) a h)].

5. El referido apartado 2 permite gravar la ampliación del caudal social mediante la capitalización de beneficios o de reservas permanentes o provisionales [letra a)], el acrecentamiento del patrimonio por cauces distintos [letra b)] y los empréstitos contratados con terceros, si dan derecho al acreedor a una cuota-parte de los beneficios, además delos que cumplan la función de un aumento del haber societario [letras c) y d)]. ( )

6. No cabe a los Estados miembros someter las operaciones mencionadas en el artículo 4 de la Directiva ni las aportaciones, los préstamos o las prestaciones que se produzcan en su ámbito a otras exacciones diversas de las allí previstas; tampoco seles permite imponer la matriculación o cualquier otro requisito, previo al ejercicio de la actividad, exigible por razón de su forma jurídica a las entidades con fines lucrativos (artículo 10).

7. Más en particular, se les prohíbe sujetar a tributación la creación, la emisión, la admisión para cotización en bolsa, la puesta en circulación o la negociación de acciones, participaciones, obligaciones y demás títulos de la misma naturaleza, así como los certificados que los representan, almargen de quien los proporcione. Tampoco pueden gravar los empréstitos, incluso los públicos, contratados mediante emisión de obligaciones u otros documentos negociables ni las formalidades subsiguientes (artículo 11).

8. Sin embargo, como excepción, se les deja percibir 1) los impuestos sobre la transmisión de valores mobiliarios o deotros bienes, sobre la constitución, la inscripción o la cancelación de privilegios e hipotecas; 2) la tasa sobre el valor añadido; y 3) los derechos de carácter remuneratorio (artículo 12, apartado 1).

B. La normativa neerlandesa

9. La Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( ) (en lo sucesivo, «Wet 1995») regula la potestad administrativa para supervisar el mercado de valores, que, al amparo del artículo 40 y a tenor del Overdrachtsbesluit Wet 1995 (Decreto de transferencias), ( ) el ministro de Hacienda delegó en la Stichting Autoriteit Financiële Markten (Autoridad del Mercado de Valores –en lo sucesivo, «AFM»–). La Ley se aplica tanto a los intermediarios en dicho mercado, como a los gestores de patrimonios, definidos en el artículo 1, párrafo primero, letras b) y c), respectivamente, categorías ambas agrupadas bajo la denominación de «establecimientos de valores mobiliarios» [artículo 1, párrafo primero, letra d)].

10. Conforme al artículo 7, apartados 1 y 4, de la Wet 1995, el desarrollo de dicha actividad está condicionado a la previa obtención de una autorización.

11. El artículo 42 permite que los gastos ocasionados por el ejercicio de la potestad de vigilancia sean repercutidos en los establecimientos de valores mobiliarios, según los criterios fijados en la vía reglamentaria.

12. El Regeling toezichtkosten Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( ) (Reglamento sobre los costes de supervisión relativos a la Wet 1995 –en lo sucesivo, «Regeling») autoriza a la AFM para facturar anualmente los costes generados en el desarrollo de sus funciones y competencias, entre otros, a las sociedades de valores radicadas en los Países Bajos que actúan al amparo de una licencia concedida en virtud del artículo 7 de la Ley. Estas contribuciones se determinananualmente por el Ministerio de Hacienda sobre la base del presupuesto de la AFM, aprobado por el propio departamento, que contiene una estimación equilibrada de los gastos de supervisión y de los ingresos previsibles, de manera que los primeros queden cubiertos por los segundos (artículos 2 y 3).

13. La AFM se nutre de dos tipos de arbitrios. Unos, específicos, retribuyen, mediante tarifas fijas, ciertos servicios, como la tramitación de solicitudes de autorización (artículo 4). Otros, de talante abstracto, se computan con arreglo a los ingresos obtenidos durante el ejercicio anterior por las entidades correspondientes (artículo 5), entendiéndose por tales los beneficios brutos reportados por la actividad relacionada con los valores mobiliarios (aclaración al artículo 1).

14. El Vaststellingsregeling bedragen Regeling toezichtkosten Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( ) (Orden por la que se señalan para el año 2000 las contribuciones previstas en el Regeling) precisa en el artículo 3 las cantidades a que se refiere el artículo 5 del Reglamento citado, oscilando entre 10.000 NLG, para las sociedades con beneficios brutosanuales de hasta 2.500.000 NLG, y 2.000.000 de NLG, para las que superen 1.280.000.000 de NLG.

II. Los hechos del litigio principal y la cuestión prejudicial

15. Optiver BV, Robeco Obligatie DividenFunds NV, All Options Internacional BVy las demás compañías, hasta un total de treinta y nueve, enumeradas porel Rechtbank de Rotterdam en el encabezamiento del auto de reenvío (en lo sucesivo, «Optiver y otros»), son sociedades de valores establecidas en los Países Bajos, debidamente constituidas conforme al artículo 7 de la Wet 1995.

16. Con fecha 15 de agosto de 2000, la AFM, a la sazón denominada Stichting Toezicht Effectenverkeer, les giró sendas liquidaciones al amparo del artículo 5 del Regeling, calculadas en función de los respectivos beneficios brutos obtenidos durante el ejercicio anterior por la actividad autorizada.

17. Una vez agotada la vía administrativa con éxito parcial, Optiver y otros interpusieron un recurso jurisdiccional, aduciendo que la contribución litigiosa es contraria al artículo 11 de la Directiva.

18. Habida cuenta de los términos en los que seha planteado el debate, el Rechtbank de Rotterdam ha remitido al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión:

19. «¿Se opone la Directiva 69/335, en especial la interpretación de los artículos 11 y 12, a que se exija a las sociedades de valores un tributo, en el sentido descrito anteriormente, sobre los beneficios brutos procedentes de las operaciones de valores?»

III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

20. Han presentado observaciones escritas, dentro del plazo señalado por el artículo 20 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia, las empresas demandantes en el proceso principal, con excepción de las diez citadas en último lugar en el auto de reenvío, la Administración demandada, los Gobiernos de los Países Bajos y del Reino Unido, así como la Comisión.

21. El 30 de septiembre de 2004 se ha celebrado una vista, a la que comparecieron, para formular oralmente sus alegaciones, los representantes de quienes han participado en la fase escrita, salvo el del Gobierno británico.

IV. Análisis de la cuestión prejudicial

22. Según he apuntado en el preludio de estas conclusiones, el Rechtbank de Rotterdam quiere saber si la Directiva admite unas exacciones como las controvertidas en este asunto, de modo que resulta obligado conocer su ámbito de aplicación.

23. El Tribunal de Justicia, desde los pronunciamientos iniciales al respecto, ha dejado claro que, con el fin de promover la libre circulación de capitales, la Directiva persiguesustituir los divergentes impuestos indirectos que en los Estados miembros gravaban su concentración por uno homogeneizado, tanto en los tipos como en la estructura. ( )

24. De ese propósito se deduce que la armonización deseada no afecta a la fiscalidad directa, sólo a la indirecta. ( ) Además, dentro de esta última clase de tributos, únicamente interesan los que contemplan como hecho imponible las operaciones de concentración de capitales, en la medida en que contribuyan al reforzamiento del potencial económico de las sociedades. ( ) Ahora bien, la delimitación no se reduce a este aspecto, pues también presentauna dimensión subjetiva, dejando fuera de su ámbito de aplicación las aportaciones a compañías personalistas. ( )

25. En otras palabras, una carga fiscal que recae sobre las operaciones enumeradas en el artículo 4 de la Directiva, referidas a sociedades de capital, en cuanto manifestación de una acumulación de riqueza y de afianzamiento económico, es un «impuesto sobre las aportaciones» a efectos de la aludida norma de derecho comunitario. ( )

26. Asípues, las prohibiciones del artículo 10 de la Directiva impiden a los Estados miembros percibir impuestos indirectos semejantesal mencionado, comprendiendotodoslos tributos que versen sobre la constitución de una sociedad de la naturaleza expresada o el aumento de su haber social [letra a) del artículo 10], así como sobrela matriculación o cualquier otro trámite previo al ejercicio de una actividad, a losque una compañía quedesometida por razón de su forma jurídica [letra c) de ese precepto]. ( )

27. Esta última prohibición se justifica por el hecho de que, aunque tales exacciones no graven los aportes en sí mismos, recaen sin embargo sobre los ritos relacionados con la expresada forma jurídica, es decir, sobre el instrumento utilizado para reunir el capital, de manera que su mantenimiento podría también poner en peligro los fines de la Directiva. ( )

28. Habida cuenta del anterior panorama, parece claro que las cargas controvertidasno entran en el ámbito propio de la Directiva, por lo que su percepción no está excluida por esta norma.

29. Varias razones abonan esta apreciación, pues las contribuciones objeto del litigio principal no someten a tributación ninguna de las transacciones ni de las operaciones referidas en el artículo 4 de la Directiva, que constituyan laexpresión jurídica de una concentración de capitales y contribuyan al reforzamiento económico del sujeto pasivo. Se trata de una tasa –empleo esta expresión en sentido lato– que deben pagar las empresas implicadas en el mercado de valores para financiar el organismo encargado de supervisarlo: por tanto, no puede hablarse de un impuesto sobre las aportaciones societarias, ya que, en principio, cabe que los titulares de estas empresas sean personas físicas y, encuantoatañe a las jurídicas, sociedades personalistas. ( )

30. Ahora bien,en la medida en que las soportan anualmente las compañías autorizadas, se asemejan a un gravamen de matriculación o a los que sujetan las formalidades ineludibles para actuar. Mas, convieneno olvidar que, tal y como se ha interpretado por la jurisprudencia comunitaria, el artículo 10, letra c), de la Directiva no incluye cualquier exacción de esa índole impuesta a las sociedades de capital, sino sólo las que guardenrelación con los requisitos imprescindibles para el acopio o para el aumento del capital. Nada semejante ocurre con el tributo recaudado por la AFM para financiarse,pues carece de nexo con los ritos que las compañías demandantes en el litigio principal han de cumplir para procurarse su haber. A diferencia de lo que sucedía en los asuntos de la llamada «saga portuguesa», en los que se dirimían derechos percibidos por la emisión de documentos notariales autorizando operaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva (sentencias Modelo I y Modelo II) o por la inscripción del aumento del haber social en un registro nacional (sentencias IGI y SONAE), en el presente caso la contribución litigiosa no encaja en ninguno de los supuestos previstos enla mencionada disposición. ( )

31. Ni siquiera el artículo 11 abona la tesis de las demandantes en el proceso principal, puesto que la alusión a las transacciones con acciones, obligaciones u otros títulos negociables de la misma naturaleza ha de entenderse referida, en virtud de la economía de la Directiva, a las que facilitan la finalidad de procurarse el haber societario y no a cualquier otra intervención relativa a tales títulos mercantiles, que, como en el caso de autos, carezca de nexo alguno con dicho objetivo. Las mencionadas demandantes actúan en el mercado de valores, pero la carga discutida no se les impone por negociarlos con el fin de aumentar el acervo social, sino para sufragar los gastos del organismo público encargado de supervisar el sector financiero en el que se mueven. Así por ejemplo, la sentencia Dansk Sparinvenst, ya citada, ante la tesiturade una sociedad de inversión que había emitido certificados representativos de sus recursos, declaró que tal operación no habilitaba al Estado miembro (Dinamarca) para percibir un impuesto sobre las aportaciones, ya que, al no reforzarel potencial económico de la compañía, su situación era la misma antes y después de la emisión.

32. La sentencia FECSA y ACESA ( ) precisó que el artículo 11, letra b), de la Directiva somete a gravamen la cancelación de un empréstito con emisión de obligaciones «en cuanto operación global de concentración de capitales» (apartado 18).

33. En fin, la reciente sentencia de 15 de julio de 2004, Comisión/Bélgica, ( ) apelando a las consideraciones realizadas por el abogado general Sr. Tizzano en el punto 14 de susconclusiones, reprodujo la anterior frase entrecomillada para recordar la conexión que debe existir entre la negociación con valores y la concentración de medios (apartado 32). Atendiendo a dichas razones, en el apartado 40 indicó que el artículo 11, letra a), prohíbe el gravamen de los negocios bursátiles siempreque recaiga sobre los títulos nuevos, «creados bien con motivo de la constitución de una sociedad o de un fondo de inversión, bien como consecuencia de la realización de un aumento de capital o de la emisión de un empréstito».

34. En suma, una carga como la controvertida en el pleito principal queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva y, por lo tanto, su exacción no se opone al derecho comunitario.

35. Estimo loable el esfuerzo desplegado por las demandantes que han acudidoa este proceso prejudicial para intentar convencer al Tribunal de Justicia de lo contrario, pero su tenacidadresulta vana. En efecto, aunque la contribución reclamada porla AFM a Optiver y otros es indudablemente un tributo –nadie lo discute–, su hecho imponible no consiste en ninguno de los supuestos enumerados en el artículo 11, porque, como he apuntado, tales negocios jurídicos están sujetos al impuesto sobre las aportaciones y, por consiguiente, no pueden gravarse con ningún otro, ya que son la herramienta para la «concentración de capitales», cuyo sometimiento a un único y armonizado arbitrio indirecto pretende la Directiva.

36. Si el artículo 12 se pone en relación con los artículos 10 y 11, se observa que las excepciones recogidas en su texto, que han de interpretarse restrictivamente, se justifican por gravar hechos jurídicos que no son la expresión de una concentración de caudales y que no contribuyen al reforzamiento del potencial económico de las sociedades, aunque estén implicadas en la consecuciónde tales propósitos. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia cuando, al pronunciarse sobre el artículo 12, apartado 1, letra e) («derechos que tengan un carácter remunerativo»), sostuvo que alude a «las retribuciones percibidas como contrapartida de operaciones exigidas por la ley con un objetivo de interés general, como por ejemplo, la inscripción de las sociedades de capital», que «deben calcularse sobre la base del coste» del servicio suministrado (sentencia Ponente Carni y Cispadana Costruzioni), sin perjuicio de la utilización de derechos a tanto alzado por un periodo determinado, siempre que la cuantía no sea superior al importe medio de la prestación (sentencia Fantask y otros).

37. En este punto resulta paradigmática la sentencia Inmobiliare SIF, de la que se deduce que los impuestos sobre transmisiones de bienes inmuebles o de fondos de comercio previstos en el artículo 12, apartado 1, letra b), no tienen como hecho imponible su aportación a una sociedad de capital (apartado 30), sino que, con tal motivo, se perciben con arreglo a criterios generales y ecuánimes (apartado 34). De este modo, el precepto permite que los Estados miembros recauden, con ocasión de esa provisión, además de la exacción armonizada en la Directiva, tributos cuyo hecho imponible esté relacionado con los citados negocios jurídicos (apartado 35).

38. Por las mismas razones, la sentencia FECSA y ACESA consideró incompatible con la Directiva la liquidación del impuesto español sobre actos jurídicos documentados por la rescisión de un empréstito con emisión de obligaciones, negocio enumerado en el artículo 11, letra b), que no puede subsumirse en el artículo 12, apartado 1, letra d) (tributos que «gravan la constitución, la inscripción o la cancelación de privilegios o hipotecas»), pues se trata de una operación financiera específica, que incrementa la potencia económica de la sociedad, distinta de la supresión pura y simple de la inscripción hipotecaria practicada con el fin de garantizar las obligaciones derivadas del préstamo (apartado 24).

39. La negociación con valores mobiliarios queda sometida a la Directiva, siempre y cuando se haya utilizado por una sociedad de capital para procurarse haberes, por lo que sólo puede gravarse por el impuesto que recae sobre su concentración. La interpretación preconizada por Optiver y otros frente a los demás comparecientes conduciría a eximir de cualquier tributo aesa clase de negocios jurídicos, tanto si no los realiza una sociedad de capital, como si, ejecutándolos, nada tienen que ver con la acumulación o la transferencia de fondos. De manera muy plástica, la Comisión explica en sus observaciones escritas que, de prosperar el planteamiento de las demandantes en el litigio principal, cuyo único objeto social –que se sepa– consiste ennegociar con títulos mobiliarios, provocaríauna dispensa universal, en contradicción con el afán del legislador comunitario para, con mayor modestia, armonizar los arbitrios indirectos sobre la concentración de capitales, excluyendo, de este modo, la doble imposición.

V. Conclusión

40. Por todo lo anteriormente expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial suscitada por el Rechtbank de Rotterdam, declarando que:

41. «La Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, no se opone a que los Estados miembros exijan a la compañías autorizadas para actuar en el mercado de valores un tributo anual, calculado sobre los beneficios brutos procedentes de esa actividad, cuyo objetivo sea financiar los costes de la tarea desplegada por el organismo público encargado de supervisar dicho mercado.»