CONCLUSIONES COMPLEMENTARIAS DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 22 de febrero de 2018 ( 1 )

Asunto C‑181/16

Sadikou Gnandi

contra

État belge

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Conseil d’État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Bélgica)]

«Procedimiento prejudicial — Directiva 2008/115/CE — Retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular — Orden de abandono del territorio — Expedición de la orden en el momento de la desestimación de la solicitud de asilo por la autoridad administrativa competente — Reapertura de la fase oral del procedimiento»

1. Mediante sentencia de 8 de marzo de 2016, el Conseil d’État (Consejo de Estado, Bélgica) planteó una petición de decisión prejudicial relativa a la interpretación del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») y de los artículos 5 y 13, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. ( 2 )

2. La presente petición de decisión prejudicial se suscitó en el marco de un litigio entre el Sr. Sadikou Gnandi, nacional de Togo, y el Estado belga, relativo a la legalidad de una orden de abandono del territorio, adoptada sobre la base del artículo 52/3, apartado 1, párrafo primero, de la loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, l’établissement, le séjour et l’éloignement des étrangers (Ley de 15 de diciembre de 1980 sobre entrada en el territorio, establecimiento, residencia y expulsión de los extranjeros; en lo sucesivo, «Ley de 15 de diciembre de 1980») y notificada al Sr. Gnandi el 3 de junio de 2014, a raíz de la desestimación, el 23 de mayo de 2014, de su solicitud de asilo por el Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides (Comisario General de Refugiados y Apátridas; en lo sucesivo, «CGRA»).

3. Cabe recordar que el artículo 52/3, apartado 1, párrafo primero, de la Ley de 15 de diciembre de 1980 prevé que deberá dictarse sin demora una orden motivada de abandono del territorio a todos los nacionales de terceros países que se hallen en situación irregular en el territorio belga tras la desestimación de su solicitud de asilo por el CGRA y la denegación del reconocimiento del estatuto de protección subsidiaria. No obstante, con arreglo al artículo 39/70, párrafo primero, de esta misma Ley, dicha orden no puede ser ejecutada de forma forzosa durante el plazo de recurso contra la decisión del CGRA por la que se ha desestimado la solicitud de asilo en primera instancia y hasta la resolución de dicho recurso. ( 3 ) El 23 de junio de 2014, el Sr. Gnandi interpuso un recurso ante el Conseil du contentieux des étrangers (Consejo del contencioso de extranjería) contra la decisión de 23 de mayo de 2014 del CGRA por la que se desestimaba su solicitud de asilo. En la misma fecha, solicitó ante el mismo órgano jurisdiccional la anulación y la suspensión de la ejecución de la orden de abandono del territorio de 3 de junio de 2014. El 11 de julio de 2014, las autoridades belgas expidieron al Sr. Gnandi el documento especial de estancia que figura en el anexo 35 del arrêté royal du 8 octobre 1981 concernant l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers (Real Decreto de 8 de octubre de 1981, sobre entrada en el territorio, establecimiento, estancia y expulsión de los extranjeros), en aplicación del artículo 111 de dicho Real Decreto, debido a que había interpuesto un recurso de plena jurisdicción ante el Consejo del contencioso de extranjería. Este documento, inicialmente válido hasta el 10 de octubre de 2014, se prorrogó sucesivamente hasta el 10 de diciembre de 2014. Además, con independencia de su solicitud de asilo, se autorizó al Sr. Gnandi, mediante decisión de 8 de febrero de 2016, a residir de forma temporal en el territorio belga hasta el 1 de marzo de 2017.

4. Mediante su cuestión prejudicial, el Conseil d’État (Consejo de Estado) pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia si el principio de no devolución y el derecho a un recurso efectivo se oponen a que se adopte una decisión de retorno en el sentido de la Directiva 2008/115, como la orden de abandono del territorio dirigida al Sr. Gnandi, respecto a un solicitante de asilo en el momento en que la primera instancia de examen desestime su solicitud de protección internacional y antes de que se agoten las vías de recurso jurisdiccional que tiene a su disposición frente a tal desestimación.

5. En la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal de Justicia, que se clausuró el 18 de julio de 2016, el Sr. Gnandi, los Gobiernos belga y checo y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas con arreglo al artículo 23, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

6. El 10 de enero de 2017 el Tribunal de Justicia decidió remitir el asunto a la Sala Cuarta.

7. El 1 de marzo de 2017 se celebró una vista ante esta Sala. En esta vista se oyeron los informes orales del Sr. Gnandi, el Gobierno belga y la Comisión. La fase oral del procedimiento se declaró concluida el 15 de junio de 2017, fecha en la que presenté mis primeras conclusiones en el presente asunto ( 4 ) (en lo sucesivo, «mis conclusiones de 15 de junio de 2017»). En dichas conclusiones, propuse al Tribunal de Justicia que respondiese al Conseil d’État (Consejo de Estado) que la Directiva 2008/115, y en particular sus artículos 2, apartado 1, y 5, así como los principios de no devolución y de tutela judicial efectiva consagrados, respectivamente, en el artículo 19, apartado 2, y en el artículo 47, párrafo primero, de la Carta, se oponen a la adopción de una decisión de retorno al amparo del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva respecto al nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, en el sentido de la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, ( 5 ) y al que, en virtud del Derecho de la Unión o del Derecho nacional, se le autoriza a permanecer en el Estado miembro en el que ha presentado su solicitud de protección internacional, durante el plazo de recurso previsto en el artículo 39, apartado 1, de la Directiva 2005/85 contra la desestimación de esta solicitud y, cuando dicho recurso ha sido presentado en plazo, durante el examen de este último. Asimismo, propuse al Tribunal de Justicia que precisase que la Directiva 2008/115, así como los principios de no devolución y de tutela judicial efectiva, no se oponen, en cambio, a que se adopte tal decisión de devolución respecto a dicho nacional después de la desestimación de dicho recurso, a menos que, en virtud del Derecho nacional, este nacional esté autorizado a permanecer en el Estado miembro en cuestión a la espera del resultado definitivo del procedimiento de asilo.

8. Al considerar que el asunto planteaba una cuestión relativa a la articulación entre la sentencia de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343) y el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115, la Sala Cuarta decidió, el 5 de octubre de 2017, devolver el asunto al Tribunal de Justicia para su atribución a una formación más importante, con arreglo a lo dispuesto en su artículo 60, apartado 3, de su Reglamento de Procedimiento. Posteriormente, el asunto se atribuyó a la Gran Sala.

9. Mediante auto de 25 de octubre de 2017, Gnandi (C‑181/16, no publicado, EU:C:2017:830), el Tribunal de Justicia ordenó la reapertura de la fase oral e instó a los interesados a los que se hace referencia en el artículo 23 del Estatuto a pronunciarse, por escrito, sobre tres cuestiones que figuraban en anexo a dicho auto. La primera cuestión versaba sobre la naturaleza jurídica y la finalidad de la autorización de permanencia en el territorio del Estado miembro en cuestión, prevista en el artículo 7, apartado 1, y en el artículo 39, apartado 3, de la Directiva 2005/85. La segunda cuestión tenía por objeto, por una parte, el alcance del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 y, por otra parte, la capacidad de esta disposición de ser aprehendida por la «lógica binaria» de la sentencia de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), según la cual un nacional de un tercer país está, a efectos de la aplicación de dicha Directiva, o en situación regular o en situación irregular. La tercera cuestión se refería, por su parte, a la posible incidencia en la interpretación del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 de la entrada en vigor de la Directiva 2013/32/UE ( 6 ) y, en particular, de su artículo 46, que, en su apartado 5, impone a los Estados miembros la obligación de permitir que los solicitantes de protección internacional cuya solicitud haya sido denegada permanezcan en el territorio del Estado miembro en cuestión hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden interponer un recurso contra dicha decisión y, cuando se haya interpuesto el recurso, en espera de su resultado. El Sr. Gnandi, los Gobiernos belga, checo, francés y neerlandés, así como la Comisión, han respondido a estas cuestiones. En la vista celebrada ante la Gran Sala del Tribunal de Justicia el 11 de diciembre de 2017 se oyeron los informes orales de estos interesados, así como del Gobierno alemán.

10. En las presentes conclusiones me limitaré a abordar la problemática planteada por las cuestiones formuladas por el Tribunal de Justicia en anexo al auto de 25 de octubre de 2017, Gnandi (C‑181/16, no publicado, EU:C:2017:830), que se refiere fundamentalmente, como se verá a continuación, al alcance del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115. Por lo tanto, las presentes conclusiones deben considerarse complementarias a las que presenté el 15 de junio de 2017, a las que me remito tanto para una más amplia exposición de los hechos del litigio principal como para todo aspecto que no se aborde directamente en las presentes conclusiones.

I. Marco jurídico

11. El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2008/115 precisa que ésta se aplicará a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro.

12. Con arreglo al artículo 3, punto 2, de dicha Directiva: «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: [...] 2) “situación irregular” la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro; [...]».

13. El artículo 6 de esta Directiva, titulado «Decisión de retorno», establece, en sus apartados 1 y 6: «1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. [...] 6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno [...] en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.»

II. Análisis

14. Las cuestiones planteadas por el Tribunal de Justicia, que figuran en anexo al auto de 25 de octubre de 2017, Gnandi (C‑181/16, no publicado, EU:C:2017:830), por el que se reabrió la fase oral del procedimiento, así como el debate suscitado entre los interesados en la vista celebrada el 11 de diciembre de 2017, plantean, en esencia, la cuestión de si la facultad que el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 reconoce a los Estados miembros de adoptar, en un único acto, una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno puede ejercerse respecto de un solicitante de protección internacional, como el Sr. Gnandi, cuya solicitud fue desestimada por la autoridad administrativa competente para su examen, pero que dispone de una autorización de permanencia en el territorio del Estado miembro en cuestión a la espera del resultado del recurso jurisdiccional que ha interpuesto contra la decisión de desestimación de esta autoridad.

15. Como ya expuse en los puntos 83 a 88 de mis conclusiones de 15 de junio de 2017, la respuesta a esta cuestión debe, desde mi punto de vista, ser negativa. Los elementos expuestos por los Gobiernos que han respondido a las cuestiones planteadas por el Tribunal de Justicia en el auto de 25 de octubre de 2017, Gnandi (C‑181/16, no publicado, EU:C:2017:830) y por los que han presentado sus informes orales en la vista celebrada el 11 de diciembre de 2017 no ponen en entredicho, a mi parecer, esta conclusión.

16. Articularé mi análisis en dos partes en el resto de las presentes conclusiones. En la primera parte examinaré, a la luz del texto y de los trabajos preparatorios de la Directiva 2008/115, si un solicitante de protección internacional que, como es el caso del Sr. Gnandi en el litigio principal, dispone de una autorización de permanencia en el territorio del Estado miembro a la espera del resultado del recurso contra la decisión de desestimación de su solicitud en primera instancia está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115. La segunda parte se dedicará al examen del alcance del artículo 6, apartado 6, de esta Directiva.

Sobre la aplicación de la Directiva 2008/115 a los solicitantes de protección internacional que disfrutan de un derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión con motivo del procedimiento

17. Como recordé en los puntos 50 y siguientes de mis conclusiones de 15 de junio de 2017, de conformidad con el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2008/115, ésta se aplica a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro. El concepto de «situación irregular» que debe tenerse en cuenta a efectos de la aplicación de la Directiva 2008/115 se define en su artículo 3, punto 2, en virtud del cual se entenderá por dicho concepto «la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro».

18. A falta de remisión expresa al Derecho nacional, el concepto de situación irregular, según se ha definido en el punto anterior, debe, en aplicación de los principios establecidos por el Tribunal de Justicia en lo que respecta a la interpretación de los conceptos que figuran en los textos de Derecho de la Unión, ( 7 ) interpretarse exclusivamente sobre la base del Derecho de la Unión, y ello a pesar de que la apreciación concreta del carácter regular o irregular de la estancia del nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro también puede depender, según los casos, de la aplicación de normas de Derecho nacional de dicho Estado. ( 8 )

19. De la definición dada en el artículo 3, punto 2, de la Directiva 2008/115 resulta que se encuentra en situación irregular cualquier nacional de un tercer país que se halle en el territorio de un Estado miembro sin cumplir las condiciones de entrada, de estancia o de residencia en él. ( 9 ) Para que pueda considerarse que un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular a efectos de la Directiva 2008/115 necesitan cumplirse, por lo tanto, dos condiciones, a saber, la presencia física de la persona en cuestión en el territorio de un Estado miembro, aunque sea por un tiempo limitado y no tenga intención de permanecer en el mismo, ( 10 ) y la falta de un título jurídico que justifique dicha presencia.

20. La propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio de 1 de septiembre de 2005 ( 11 ) (en lo sucesivo, «propuesta de Directiva sobre el retorno»), que dio lugar, tras largas negociaciones, a la adopción de la Directiva 2008/115, fue precedida por la publicación, el 10 de abril de 2002, de un Libro Verde relativo a una política comunitaria de retorno de los residentes ilegales (en lo sucesivo, «Libro Verde»), ( 12 ) así como por una comunicación de la Comisión adoptada con posterioridad a este Libro Verde, presentada el 14 de octubre de 2002 (en lo sucesivo, «comunicación de 14 de octubre de 2002») ( 13 ) y respaldada por un programa de acción del Consejo sobre el retorno de 28 de noviembre de 2002. ( 14 ) Tanto estos actos como los documentos relativos al proceso legislativo de la Directiva 2008/115 nos ofrecen una serie de indicaciones sobre el alcance del concepto de «situación irregular» en el sentido del artículo 2, apartado 1, y del artículo 3, punto 2, de dicha Directiva.

21. A la hora de definir el ámbito de aplicación material de las futuras normas comunes, el Libro Verde indicaba, en su punto 2.1, que la acción comunitaria en materia de repatriación debía, ante todo, dirigirse a las personas «que no necesitan ninguna protección particular» y que se encuentran en una situación irregular en la Unión, a saber, que «no cumplen —o han dejado de cumplir— las condiciones de entrada, presencia o estancia en el territorio de los Estados miembros». Estas personas eran, según lo descrito en el punto 2.2 del Libro Verde, «los nacionales de terceros países que no dispongan de un status que les permita quedarse de forma permanente o temporal y respecto a los cuales ningún Estado miembro está obligado a aceptar su residencia». ( 15 ) En el Libro Verde, la aplicación de los procedimientos de retorno a los solicitantes de protección internacional sólo se contemplaba en caso de que su solicitud hubiera sido desestimada de manera definitiva. En este sentido, el punto 2.3, titulado «Asilo y retorno» precisaba que «cuando una persona que busca la protección se haya beneficiado de un procedimiento justo, adecuado y completo y cuando se haya examinado la necesidad de protección y siempre que no se disponga de ninguna otra razón para una estancia legal en un Estado miembro, la persona debe salir del territorio y volver a su país de origen o, en su caso, de tránsito». ( 16 )

22. En su comunicación de 14 de octubre de 2002, la Comisión afirmaba que la expresión «residente ilegal» no debía percibirse como definitoria de una condición de ilegal de las personas sino referente a su estatus en tanto que «incumplen con las leyes relativas con la entrada o la residencia». La situación de residencia ilegal estaba descrita en términos idénticos a los empleados en el punto 2.1 del Libro Verde mencionado anteriormente. ( 17 ) En cuanto a éste, la Comisión extendía el objeto de la comunicación asimismo a «ciertos grupos de residentes legales en situación temporal o cuyo traslado ha sido suspendido temporalmente», en particular, «a las personas que se encuentran bajo cualquier forma de protección internacional siendo ésta básicamente de naturaleza temporal». ( 18 ) Sin embargo, esta extensión sólo se preveía a efectos de la aplicación de programas voluntarios de retorno. ( 19 )

23. En la exposición de motivos de la propuesta de Directiva sobre el retorno, en consonancia con sus posiciones anteriores, la Comisión confirmaba la intención de delimitar el ámbito de aplicación de la Directiva que debía adoptarse en función del concepto de «estancia ilegal». De este modo, las nuevas normas debían aplicarse «cualquiera que sea la razón de la ilegalidad de la estancia» de la persona concernida, «por ejemplo expiración de un visado, expiración de un permiso de residencia, revocación o retirada de un permiso de residencia [...], retirada del estatuto de refugiado, entrada ilegal». Por lo que se refiere a la situación de los solicitantes de asilo, la ilegalidad de la estancia estaba expresamente vinculada a una «decisión final» negativa sobre la solicitud. ( 20 ) En cuanto a la definición del concepto de«estancia ilegal», la propuesta de la Comisión retomaba casi textualmente la definición, muy amplia, que se daba en el Libro Verde y en su comunicación de 14 de octubre de 2002. Dicha definición se reprodujo, con algunas modificaciones formales exigidas por el Consejo, en el texto final de la Directiva 2008/115. ( 21 )

24. De los puntos 21 a 23 de las presentes conclusiones se desprende que ni en las reflexiones previas al comienzo del proceso legislativo que dio lugar a la adopción de la Directiva 2008/115, ni en el transcurso de este último se planteó la posibilidad de aplicar las futuras normas comunes sobre el retorno forzoso de los nacionales de terceros países a los solicitantes de asilo cuya solicitud no había sido desestimada definitivamente o cuya presencia en el territorio del Estado miembro en cuestión se toleraba en virtud de las obligaciones legales que recaían sobre dicho Estado. Esto se refleja claramente en el considerando 9 de la Directiva 2008/115, que prevé que no se debe considerar que el nacional de un tercer país que haya solicitado asilo en un Estado miembro se halla en situación irregular en el territorio de dicho Estado miembro «hasta que entre en vigor una decisión desestimatoria de la solicitud o que ponga fin a su derecho de estancia como solicitante de asilo». ( 22 )

25. Esta exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 está, además, en consonancia con las disposiciones del Derecho de la Unión que regulan la situación jurídica de los solicitantes de asilo (y, más en general, de los solicitantes de protección internacional), que, al igual que sucede en el caso de los refugiados reconocidos, gozan de un estatuto particular, establecido por el Derecho internacional, ( 23 ) y se distinguen, por lo tanto, de los migrantes ordinarios.

26. De este modo, el Derecho de la Unión impone a los Estados miembros el respeto de normas mínimas para la acogida de los solicitantes de protección internacional en materia, en particular, de residencia y libertad de circulación, de acceso al sistema educativo público, al mercado de trabajo, a la atención sanitaria y a las condiciones materiales de acogida a fin de garantizarles un nivel de vida adecuado que les permita subsistir y que proteja su salud física y mental. ( 24 ) Los solicitantes de protección internacional podrán disfrutar del conjunto de beneficios que se derivan de la aplicación de estas normas siempre y cuando se les permita permanecer en el territorio de un Estado miembro en dicha calidad.

27. Por otra parte, el Derecho de la Unión reconoce a los solicitantes de asilo (y, más ampliamente, a los solicitantes de protección internacional) el derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión durante el examen de su solicitud. Si bien la Directiva 2005/85, aplicable a los hechos del litigio principal, sólo preveía este Derecho hasta el momento en que la solicitud de asilo fuera desestimada en primera instancia, ( 25 ) la Directiva 2013/32, que sustituyó a la Directiva 2005/85, lo amplió a la fase del recurso contra la decisión dictada en primera instancia. ( 26 )

28. El Estado miembro en cuestión debe expedir a los solicitantes de asilo, en un plazo muy breve, un documento que acredite que está autorizado a permanecer en su territorio «mientras su solicitud está en trámite o pendiente de examen». ( 27 )

29. Aunque dicho documento —que tendrá validez mientras el solicitante esté autorizado a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate— ( 28 ) no constituye un permiso de residencia ( 29 ) en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) n.o 1030/2002, ( 30 ) constituye no obstante, como ha señalado la Comisión en su respuesta a la primera de las cuestiones escritas que figuran en anexo al auto de 25 de octubre de 2017, Gnandi (C‑181/16, no publicado, EU:C:2017:830), una autorización expedida por las autoridades de un Estado miembro por la que se permite a un nacional de un tercer país permanecer legalmente en su territorio, ( 31 ) si bien de carácter temporal y únicamente a efectos del procedimiento.

30. Pues bien, siempre que resida legalmente, a saber, de manera no irregular, en el territorio del Estado miembro en cuestión, y mientras dure esta residencia legal, un solicitante de asilo que ha sido autorizado a permanecer en dicho territorio en espera del resultado de su solicitud (en primera instancia o a raíz de la interposición de un recurso contra la decisión de la autoridad que resuelva en primera instancia) queda excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, tal como lo definen los artículos 2, apartado 1, y 3, punto 2, de dicha Directiva. En este sentido es indiferente que dicha autorización haya sido expedida de conformidad con el Derecho de la Unión o únicamente con el Derecho nacional, ya que lo que resulta relevante es la legalidad de la residencia de la persona de que se trate.

31. Como ya señalé en los puntos 54 y 55 de mis conclusiones de 15 de junio de 2017, esta conclusión ha sido confirmada por la sentencia de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), en la que el Tribunal de Justicia declaró que «el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2008/115, en relación con el noveno considerando de ésta, debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva no es aplicable a un nacional de un país tercero que haya solicitado protección internacional conforme a la Directiva 2005/85, y ello durante el período comprendido entre la presentación de la mencionada solicitud hasta la adopción de la resolución dictada en primera instancia que se pronuncie sobre dicha solicitud o, en su caso, hasta que se resuelva sobre el recurso que se haya interpuesto contra la citada resolución». ( 32 )

32. El razonamiento que dio lugar a que el Tribunal de Justicia adoptase esta decisión es muy claro. Cuando un solicitante de protección internacional disfruta de un derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, con independencia de si posee o no un permiso de residencia, no queda comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 puesto que no se encuentra en «situación irregular» en el sentido del artículo 2, apartado 1, de esta Directiva. ( 33 )

33. Es cierto que una «lógica binaria» —según la cual un nacional de un tercer país está, a efectos de la Directiva 2008/115, o en situación «regular» (o, mejor dicho, «no irregular ») o en situación «irregular»— subyace a la sentencia de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343). No obstante, procede señalar que el razonamiento del Tribunal de Justicia no descansa en esta lógica, sino en la constatación directa del carácter legal de la residencia del solicitante de protección internacional que ha obtenido una autorización para permanecer en el Estado miembro en cuestión a la espera del resultado del procedimiento relativo a su solicitud.

34. Dicha constatación y la adopción de una posición por parte del Tribunal de Justicia en el punto 1 del fallo de la sentencia de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), tienen, además, un alcance general, que hace abstracción de las circunstancias del litigio principal en el asunto que dio lugar a dicha sentencia. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia sólo podría llegar a afirmar que la Directiva 2008/115 se aplica a un solicitante de protección internacional autorizado a permanecer en el Estado miembro en cuestión a la espera del resultado del procedimiento relativo a su solicitud si efectúa una lectura diferente de dicha sentencia.

35. Además, como señalé en los puntos 55 a 57 de mis conclusiones de 15 de junio de 2017, la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), por lo que se refiere a la situación de un solicitante de asilo autorizado a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión en virtud del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/85 es directamente extrapolable a la de un solicitante cuya solicitud ha sido denegada en primera instancia y que disfruta, en aplicación del Derecho nacional, de un derecho a permanecer en dicho Estado a la espera del resultado del recurso presentado contra la decisión de desestimación.

36. En efecto, por una parte, al contrario de cuanto alega el Gobierno belga, no existe ninguna diferencia «cualitativa» entre el «derecho de permanencia» previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/85 y el establecido en el artículo 39 de esta Directiva, cuya concesión se deja a discreción del Estado miembro de que se trate. En ambos casos se trata de un derecho que se reconoce únicamente con carácter temporal y a efectos del procedimiento. En los dos casos, este derecho persigue fundamentalmente proteger al solicitante de las consecuencias de una posible devolución que podría tener lugar antes de que se examine su solicitud o antes de que pueda ejercer su derecho a un recurso jurisdiccional efectivo. Gracias a este derecho, el solicitante se beneficia en ambos casos de las ventajas previstas en las normas mínimas para la acogida. La única diferencia que existía con arreglo a la Directiva 2005/85 y que guardaba relación con el carácter imperativo o facultativo de la concesión de este derecho fue eliminada por el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 que, como ya he recordado, salvo algunas excepciones, impone ahora a los Estados miembros la obligación de permitir que los solicitantes de protección internacional permanezcan en su territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden interponer un recurso contra la decisión de desestimación de la solicitud y durante el examen de dicho recurso.

37. Por otra parte, a efectos de la aplicación de la Directiva 2008/115, lo que importa es la legalidad de la residencia del solicitante de protección internacional y no los motivos que dieron lugar a la concesión de un derecho de residencia o la duración prevista por el mismo.

38. Cabe señalar, como ya lo hice en los puntos 72 a 82 de mis conclusiones de 15 de junio de 2017, y tal como resulta de las sentencias de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), apartado 60, y de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartados 75 y 76, que la inaplicabilidad de la Directiva 2008/115 a los solicitantes de protección internacional autorizados a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión a la espera del resultado del procedimiento relativo a sus solicitudes y, más en general, a los nacionales de terceros países que no se encuentran en situación irregular en el sentido del artículo 2, apartado 1, de esta Directiva, debe entenderse en el sentido de que un procedimiento de retorno con arreglo a dicha Directiva no puede incoarse de forma válida contra dicho solicitante ni contra dicho nacional, y no en el sentido de que un procedimiento ya iniciado debe anularse necesariamente cuando la persona en cuestión presenta durante el procedimiento una solicitud de protección internacional o adquiere, por otras razones, un derecho de residencia temporal. ( 34 ) En efecto, en estos casos, el procedimiento podrá, si procede, suspenderse únicamente durante el período de validez del permiso por el que se concede este derecho de residencia. ( 35 )

39. A modo de conclusión sobre esta primera parte de mi análisis, me gustaría recordar, en un plano más general, que sólo cuando el reconocimiento del estatuto de refugiado (o de persona que necesita una protección subsidiaria) se excluye definitivamente mediante la adopción de una decisión que pone fin al procedimiento, la persona en cuestión pierde la condición de solicitante de asilo (o, más ampliamente, de solicitante de protección internacional). ( 36 ) A mi parecer, en este momento dicha persona puede quedar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, ( 37 ) siempre que su residencia en el Estado miembro de que se trate sea irregular.

Sobre la interpretación y el alcance del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115

40. En la primera parte de mi análisis, al igual que en mis conclusiones de 15 de junio de 2017, he defendido que debe considerarse que un solicitante de asilo (y, más ampliamente, un solicitante de protección internacional), como el demandante en el litigio principal, cuya solicitud ha sido desestimada en primera instancia, pero que está autorizado, con arreglo al Derecho del Estado miembro en cuestión, a permanecer en el territorio de dicho Estado a la espera del resultado del recurso jurisdiccional que ha interpuesto contra la decisión de desestimación de su solicitud, se encuentra, como consecuencia de esta autorización, legalmente en dicho territorio y que, por lo tanto, queda excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, tal como se define en su artículo 2, apartado 1, lo que impide que los Estados miembros puedan iniciar un procedimiento de retorno en su contra.

41. Por las razones que ya expuse en mis conclusiones de 15 de junio de 2017 y que desarrollaré con mayor detalle a continuación, considero que el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 no ofrece argumentos que puedan poner en tela de juicio esta postura y que, al contrario de cuanto han defendido los Estados miembros que participaron en la vista de 11 de diciembre de 2017, esta disposición no confiere a las autoridades nacionales la facultad de adoptar una decisión de retorno en el sentido de esta Directiva en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal.

42. En efecto, sólo será posible llegar a una conclusión diferente si se reconoce que el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 establece una excepción a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva. No obstante, ningún elemento ni textual ni sistemático, ni siquiera basado en la interpretación de la voluntad del legislador de la Unión, permite llegar a una conclusión en este sentido.

43. En primer lugar, el artículo 2 de la Directiva 2008/115 no establece ninguna excepción al ámbito de aplicación de la misma, según se define en su apartado 1. El artículo 2, apartado 2, de dicha Directiva determina los casos en los que los Estados miembros están autorizados a no seguir los procedimientos previstos por la misma respecto de los nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el sentido del apartado 1 de dicho artículo. En cambio, este mismo artículo no prevé ninguna excepción a la regla, prevista en el apartado 1, según la cual la Directiva 2008/115 sólo se aplicará a los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular.

44. En segundo lugar, del tenor del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115, ( 38 ) y de su situación en el capítulo II de la misma, titulado «Finalización de la situación irregular», se desprende claramente que esta disposición se limita a autorizar a los Estados miembros a acumular una serie de actos a fin de comenzar el procedimiento de retorno sin demora desde el momento de la adopción de una decisión por la que se finaliza la situación regular de la persona en cuestión y que marca del inicio de su situación irregular. ( 39 ) En cambio, dicho tenor no autoriza una interpretación según la cual los Estados miembros estarían autorizados a adoptar una decisión de retorno respecto de nacionales de terceros países que no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, tal como se define en su artículo 2, apartado 1, a saber, nacionales de terceros países que no se encuentran en situación irregular. Esta interpretación no sólo sería contraria al tenor del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 y al del artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva, sino que también entraría en contradicción con la propia definición del concepto de «definición de retorno», que, con arreglo al artículo 3, apartado 4, de esta Directiva, comprende «una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno». ( 40 )

45. En tercer lugar, me gustaría señalar, como ya hice en el punto 87 de mis conclusiones de 15 de junio de 2017, que, conforme a su tenor, el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 se aplica «sin perjuicio [de las] disposiciones pertinentes del Derecho [de la Unión] y nacional». Ahora bien, como subrayó la Comisión en su informe oral presentado en la vista de 1 de marzo de 2017, entre estas disposiciones figuran igualmente los artículos 7, apartado 1, y 39, apartado 3, de la Directiva 2005/85 y, actualmente, los artículos 9, apartado 1, y 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32, así como las normativas de los Estados miembros que confieren al solicitante de protección internacional el derecho a permanecer en sus territorios durante el procedimiento de examen de su solicitud. En consecuencia, el margen de maniobra que el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 reconoce a los Estados miembros no puede ejercerse infringiendo lo dispuesto en estas disposiciones y normativas.

46. En cuarto lugar, de los trabajos preparatorios de la Directiva 2008/115 se desprende que la primera redacción del artículo 6, apartado 6, de la misma, que figura en el artículo 6, apartado 3, de la propuesta de Directiva sobre el retorno, se limitaba a establecer que «la decisión de retorno se expedirá como un acto o decisión separados o junto con una orden de expulsión». La exposición de motivos de esta propuesta explicaba que esta precisión se había introducido en respuesta a las preocupaciones expresadas, en las consultas previas, por muchos Estados miembros, que temían que el procedimiento en dos etapas (decisión de retorno y orden de expulsión) previsto por la Comisión pudiera entrañar retrasos de procedimiento. ( 41 ) A raíz de una modificación propuesta por el Consejo —dirigida a reconocer expresamente a los Estados miembros, además de la facultad de acumular la decisión de retorno y la orden de expulsión, la de acumular estos actos con una decisión sobre la finalización de la situación regular de la persona en cuestión— el legislador de la Unión llegó finalmente a la redacción actual del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115. ( 42 ) A pesar de esta modificación del texto, el objetivo de esta disposición sigue siendo el mismo, a saber, reconocer a los Estados miembros un cierto margen de maniobra en cuanto al procedimiento que debe seguirse para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular. En cambio, ningún elemento permite considerar que ésta tuviese como finalidad, en cualquier fase del procedimiento de adopción de la Directiva 2008/115, otorgar a los Estados miembros la posibilidad de establecer excepciones al marco claramente delimitado por los artículos 1 y 2, apartado 1, de dicha Directiva, que definen su objeto y ámbito de aplicación, y permitir a los Estados miembros adoptar una decisión de retorno respecto de los nacionales de terceros países que no se encuentran en una situación irregular. ( 43 ) Si ésta hubiera sido la intención del legislador, se habría expresado y enmarcado, sin lugar a dudas, de una forma más clara, sin quedar oculta detrás de una disposición de carácter procesal.

47. En quinto lugar, por lo que se refiere a los argumentos teleológicos en los que se han basado algunos Estados miembros en sus respuestas a las cuestiones planteadas por el Tribunal de Justicia en el auto de 25 de octubre de 2017, Gnandi (C‑181/16, no publicado, EU:C:2017:830) y en la vista de 11 de diciembre de 2017, sin duda es cierto que el artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 tiene como finalidad acelerar los procedimientos de retorno. En efecto, la adopción simultánea de la decisión sobre la finalización de la situación regular y de la decisión de retorno, como actos vinculados e interdependientes, facilita una motivación de esta última per relationem y, sobre todo, permite el desarrollo paralelo de los procedimientos de recurso contra estos actos, que podrán acumularse. Más en general, como se desprende del considerando 4 de la Directiva 2008/115, y como ha reconocido en multitud de ocasiones el Tribunal de Justicia, la instauración de una política eficaz de expulsión y de repatriación de los nacionales de terceros países en situación irregular figura entre los objetivos perseguidos por la Directiva 2008/115. ( 44 )

48. No obstante, debe señalarse que la Directiva 2008/115 tiene por objeto instaurar un sistema basado en normas claras, transparentes y justas, ( 45 ) con el fin de promover, en un ámbito tan delicado como el del retorno forzoso de los nacionales de terceros países, la seguridad jurídica y de garantizar, a la vez, la eficacia de los procedimientos de retorno y el respeto de los derechos fundamentales de las personas de que se trate. ( 46 )

49. Para ello, la Directiva 2008/115 se inspira en la misma «lógica binaria» que subyace a la sentencia de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), que resulta, por lo tanto, consecuente con el espíritu de esta Directiva. Con objeto de limitar en la medida de lo posible la incertidumbre en la aplicación de las reglas que prevé, dicha Directiva impone, en el artículo 6, apartado 1, una obligación para los Estados miembros de proceder al retorno de los nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en su territorio y establece, al mismo tiempo, en el artículo 6, apartados 2 a 5, excepciones claras a dicha obligación. Salvo estas excepciones, los nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio del Estado miembro en cuestión, con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2008/115, deben ser objeto de una decisión de retorno. ( 47 ) Por el contrario, los nacionales de terceros países que no se encuentran en una situación irregular o que están comprendidos en tales excepciones quedarán, en principio, excluidos, mientras persistan los motivos de dicha exclusión, de los procedimientos previstos por dicha Directiva.

50. Pues bien, la interpretación del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 propuesta por los Estados miembros que participaron en la vista de 11 de diciembre de 2017, en la medida en que tiene por objeto permitir que se inicie un procedimiento de retorno respecto de una categoría de nacionales de terceros países que no está comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva, ( 48 ) no sólo, como ya he señalado, es contraria a su tenor y a su espíritu, sino que también socava el objetivo de seguridad jurídica que persigue, favoreciendo la creación de zonas grises y promoviendo la difusión de prácticas diferentes entre los Estados miembros, ( 49 ) lo que, además, resulta contrario a la propia misión de dicha Directiva, que consiste en crear un corpus de normas y de prácticas comunes.

51. El hecho de que se dicte contra un solicitante de protección internacional que disfruta de un derecho de residencia en el territorio de un Estado miembro, al mismo tiempo, una decisión de retorno que, si bien no puede ejecutarse inmediatamente de manera forzosa, le impone no obstante una obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro da lugar a la creación de una situación de inseguridad, o a veces de opacidad, jurídica que puede menoscabar no sólo la transparencia, sino también la eficacia ( 50 ) de los procedimientos de retorno, así como interferir con el respeto, por las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate, de las normas en materia de acogida de los solicitantes de protección internacional mencionadas anteriormente. ( 51 ) Todo ello, a fin de cuentas, para lograr un beneficio en términos de celeridad del procedimiento que no siempre se consigue. En efecto, es cierto que la adopción simultánea de la decisión de desestimación de la solicitud de protección internacional en primera instancia y de la decisión de retorno permite, en principio, el desarrollo paralelo de posibles procedimientos de recurso contra estos dos actos. No obstante, es preciso subrayar que, dado que la decisión de retorno se justifica por la adopción de la decisión de desestimación, un recurso contra la primera, interpuesto después de que el recurso contra la segunda haya sido desestimado, podrá, a su vez, desestimarse rápidamente. Además, el órgano jurisdiccional ante el que se ha interpuesto el recurso contra la decisión de desestimación de la solicitud de protección internacional en primera instancia podría, en su caso, en aplicación del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 y cuando el Derecho nacional lo permita, dictar una orden de retorno, al mismo tiempo que la sentencia por la que desestima dicho recurso. Ahora bien, dado que, en virtud del artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2008/115, el recurso interpuesto contra una decisión de retorno no tiene necesariamente efecto suspensivo (como sucede en Derecho belga), dicha orden podría, llegado el caso, ejecutarse a pesar de que se hubiera interpuesto un recurso en su contra.

III. Conclusión

52. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, así como del análisis efectuado en mis conclusiones de 15 de junio de 2017, mantengo mi propuesta inicial de respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Conseil d’État (Consejo de Estado, Bélgica), que se formuló, en dichas conclusiones, de la siguiente manera: «La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y en particular sus artículos 2, apartado 1, y 5, así como los principios de no devolución y de tutela judicial efectiva consagrados, respectivamente, en el artículo 19, apartado 2, y en el artículo 47, párrafo primero, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se oponen a la adopción de una decisión de retorno al amparo del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva respecto al nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, en el sentido de la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, y al que, en virtud del Derecho de la Unión o del Derecho nacional, se le autoriza a permanecer en el Estado miembro en el que ha presentado su solicitud de protección internacional, durante el plazo de recurso previsto en el artículo 39, apartado 1, de la Directiva 2005/85 contra la desestimación de esta solicitud y, cuando dicho recurso ha sido presentado en plazo, durante el examen de este último. La Directiva 2008/115, así como los principios de no devolución y de tutela judicial efectiva, no se oponen, en cambio, a que se adopte tal decisión de devolución respecto a dicho nacional después de la desestimación de dicho recurso, a menos que, en virtud del Derecho nacional, este nacional esté autorizado a permanecer en el Estado miembro en cuestión a la espera del resultado definitivo del procedimiento de asilo.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) DO 2008, L 348, p. 98.

( 3 ) El artículo 39/70, párrafo primero, de la Ley de 15 de diciembre de 1980 dispone que «salvo acuerdo con el interesado, no podrá ejecutarse con carácter forzoso ninguna medida de expulsión del territorio o de devolución del extranjero durante el período fijado para la interposición del recurso y durante el examen del mismo».

( 4 ) EU:C:2017:467.

( 5 ) DO 2005, L 326, p. 13.

( 6 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (DO 2013, L 180, p. 60).

( 7 ) Véase, en particular, la sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620), apartado 32.

( 8 ) La Directiva 2008/115, cuya base jurídica es únicamente el artículo 63 CE, apartado 3, letra b), no tiene por objeto, en efecto, la armonización de las causas que ponen fin a la situación legal de los nacionales de terceros países.

( 9 ) Véase la sentencia de 7 de junio de 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408), apartado 48.

( 10 ) Véase la sentencia de 7 de junio de 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408), apartado 48.

( 11 ) COM(2005) 391 final.

( 12 ) COM(2002) 175 final.

( 13 ) Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a una política comunitaria de retorno de los residentes ilegales, COM(2002) 564 final.

( 14 ) Doc 14673/02 de 25 de noviembre de 2002. Por último, el Programa de La Haya, adoptado por el Consejo Europeo de Bruselas de los días 4 y 5 de noviembre de 2004, pidió expresamente el establecimiento de normas comunes para las personas que vayan a ser repatriadas, de manera humana y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad, invitando a la Comisión a presentar una propuesta a principios de 2005.

( 15 ) La cursiva es mía.

( 16 ) La cursiva es mía.

( 17 ) Véase el punto 1.2.2 de la comunicación de 14 de octubre de 2002. En el punto 2.3.4 de esta comunicación, titulado «Fin de la residencia legal», la Comisión proponía «que una persona pueda verse obligada a salir del territorio de un Estado miembro a partir del momento en que la residencia legal ha terminado. Esto se produce cuando se ha rechazado una solicitud de residencia [...], en el momento de la expiración de un permiso de residencia o una retirada/revocación del mismo [...]». Precisaba que debe considerarse asimismo que «una residencia legal ha expirado cuando el recurso contra una decisión referente al derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro no tiene efecto suspensivo» (la cursiva es mía). Además, cabe señalar que en el anexo de la comunicación de 14 de octubre de 2002 figura una lista de definiciones, entre las que se encuentra la del concepto de «residente ilegal», la cual se formula en términos prácticamente idénticos a los empleados en el artículo 3, punto 2, de la Directiva 2008/115.

( 18 ) Véase el punto 1.2.1 de la comunicación de 14 de octubre de 2002.

( 19 ) En el punto 2.4 de la comunicación de 14 de octubre de 2002, la Comisión afirma que existen «dos tipos de procedimientos de retorno: retorno estrictamente voluntario en el que un individuo decide voluntariamente regresar y se le ayuda a hacerlo y las situaciones en las que las autoridades del estado imponen el retorno con el respeto debido y adecuado al derecho internacional y a los derechos humanos de las personas afectadas». Añade que «es posible también una situación híbrida en la que una persona acepta tanto la obligación del proceso de retorno como también la ayuda de las autoridades».

( 20 ) Véase el punto 4 de la exposición de motivos (la cursiva es mía). Véase asimismo el documento de trabajo de los servicios de la Comisión de 1 de septiembre de 2005, SEC(2005) 1057, punto 1, y el documento de trabajo de los servicios de la Comisión de 4 de octubre de 2005, SEC(2005) 1175, apartado 3.

( 21 ) En virtud de lo dispuesto en el artículo 3, letra b), de esta propuesta, por «estancia ilegal» debía entenderse «la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones para la estancia o residencia en ese Estado miembro». El artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma propuesta establecía que la futura Directiva debía aplicarse a los nacionales de terceros países que se encontraban ilegalmente en el territorio de un Estado miembro, es decir «que no cumplían o que habían dejado de cumplir las condiciones de entrada previstas en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen» o que, «por cualquier otra razón, se encontraban ilegalmente». A raíz de una modificación propuesta por el Consejo se fusionaron ambos artículos, dando lugar a la actual redacción del artículo 3, punto 2, de la Directiva 2008/115. Véase F. Lutz, The Negotiations on the Return Directive, Comments and Materials, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2010, Council position before the triligue (documento del Consejo 15566/07), establecido en el anexo 5, p. 179.

( 22 ) La cursiva es mía.

( 23 ) El principio de no devolución reconocido en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, firmada en Ginebra el 28 de julio de 1951 [Recopilación de Tratados de las Naciones Unidas, vol. 189, p. 150, n.o 2545 (1954)] se aplica también a los refugiados que aún no han sido reconocidos como tales.

( 24 ) Véase la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros (DO 2003, L 31, p. 18), aplicable ratione materiae a los hechos del litigio principal, y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (DO 2013, L 180, p. 96), que sustituyó a la Directiva 2003/9.

( 25 ) Véase el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/85. No obstante, con arreglo al artículo 39, apartado 3, letra a), de esta Directiva, los Estados miembros seguían siendo libres para decidir, de conformidad con sus obligaciones internacionales, si debían permitir que los solicitantes de asilo permaneciesen en su territorio incluso en espera del resultado jurisdiccional contra la decisión de desestimación dictada en primera instancia.

( 26 ) Véase el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32, en virtud del cual, sin perjuicio de los casos previstos en el apartado 6 de dicho artículo, «los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso». El derecho del solicitante de asilo a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión hasta que se dicte una decisión en primera instancia está actualmente reconocido en el artículo 9, apartado 1, de esta Directiva.

( 27 ) Véase el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/9 y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2013/33.

( 28 ) Véase el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2003/9 y el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2013/33. Como ya se ha indicado, cuando la Directiva 2005/85 estaba vigente, el Derecho de la Unión sólo imponía a los Estados miembros la obligación de conceder un derecho de residencia a los solicitantes de asilo durante la primera fase de examen de su solicitud. Con el fin de garantizar el ejercicio de un derecho a un recurso efectivo, el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 amplió este derecho a la fase de revisión de la solicitud.

( 29 ) Véase, en este sentido, el artículo 7, apartado 1, última frase de la Directiva 2005/85 y el artículo 9, apartado 1, última frase de la Directiva 2013/32.

( 30 ) Reglamento del Consejo, de 13 de junio de 2002, por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países (DO 2002, L 157, p. 1).

( 31 ) En virtud de lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, letra a), inciso ii), del Reglamento n.o 1030/2002 se entenderá por «permiso de residencia» cualquier autorización expedida por las autoridades de un Estado miembro por la que se permita a un nacional de un tercer país permanecer legalmente en su territorio, con la excepción de «permisos expedidos durante el examen de una solicitud [...] de asilo».

( 32 ) Véase la sentencia de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), apartado 49 y punto 1 del fallo.

( 33 ) Véase la sentencia de 30 de mayo de 2013, Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343), apartado 48.

( 34 ) En particular, porque, tras haberse dictado una orden de retorno en su contra cuando se encontraba en situación irregular, la persona en cuestión recibe del Estado miembro de que se trate una autorización por la que se le otorga un derecho de residencia por razones humanitarias, con arreglo al artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115.

( 35 ) Véase, en este sentido, el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115, que prevé que, cuando un Estado miembro decide conceder un derecho de estancia a un nacional de un tercer país sólo podrá adoptar una decisión de retorno contra dicho nacional cuando ya se haya adoptado una decisión de este tipo, decisión que puede simplemente suspenderse durante el período de vigencia de este derecho.

( 36 ) Con arreglo al artículo 2, letra c), de la Directiva 2005/85 y, actualmente, del artículo 2, letra c), de la Directiva 2013/32, se entenderá por «solicitante de asilo»«un nacional de un tercer país o un apátrida que ha presentado una solicitud de asilo sobre la cual todavía no se ha adoptado una resolución definitiva», (la cursiva es mía). La misma definición figuraba en el artículo 2, letra c), de la Directiva 2003/9 y figura actualmente en el artículo 2, letra b), de la Directiva 2013/33. El concepto de «resolución definitiva» queda a su vez definido en el artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/85, como «resolución [...] contra la que ya no puede interponerse recurso en el marco de lo dispuesto en el capítulo V [de dicha Directiva], con independencia de que el recurso tenga el efecto de permitir que el solicitante permanezca en el Estado miembro de que se trate». Véase asimismo el artículo 2, letra e), de la Directiva 2013/32.

( 37 ) En sus comentarios al Libro Verde, la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) —tras haber reconocido la importancia, a efectos del mantenimiento de la integridad del sistema de asilo, de una política eficaz de retorno de las personas cuya solicitud de asilo ha sido «desestimada de manera regular»— precisa que «by “properly rejected asylum-seekers”, UNHCR means those who, after due consideration of their claims in fair procedures, have been found not to qualify for refugee status on the basis of the 1951 Convention, nor to be in need of protection on other grounds, including, but not exclusively, obligations under international human rights instruments, and who are not authorised to stay in the country concerned for other compelling reasons. For UNHCR, the key consideration is that the rejection has taken place in accordance with international protection standards [...]»

( 38 ) Cabe recordar que esta disposición prevé que una decisión de retorno con arreglo al artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, a la que puede unirse una orden de expulsión, puede adoptarse de manera simultánea a una decisión «sobre la finalización de la situación regular».

( 39 ) Si bien el tenor de la versión francesa del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115 no carece de ciertas ambigüedades, otras versiones lingüísticas, como, en particular, la italiana («decidano di porre fine al soggiorno regolare») o la inglesa («decision on the ending of a legal stay») son extremadamente claras respecto de la necesidad de adoptar una decisión que finalice la situación regular.

( 40 ) La cursiva es mía.

( 41 ) Punto 4 de la propuesta de Directiva sobre el retorno, que figura en la sección titulada «Capítulo II». Véase asimismo las SCIFA Guidelines (documento del Consejo 6624/07), reproducidas en el anexo 4 de F. Lutz, op. cit., p. 175.

( 42 ) Véase Council position before trilogue (documento del Consejo 15566/07) reproducido en el anexo 5 de F. Lutz, op. cit., p. 197.

( 43 ) Por otra parte, cabe señalar que el último inciso del artículo 6, apartado 6, de la Directiva 2008/115, que precisa que esta disposición se entenderá sin perjuicio de las «disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional» —entre las que figuran, como he recordado en el punto 44 de las presentes conclusiones, las que confieren a los solicitantes de protección internacional el derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro en cuestión a la espera del resultado del procedimiento relativo a su solicitud— no figuraba en el texto de la modificación propuesta por el Consejo, sino que fue añadida posteriormente.

( 44 ) Véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de abril de 2011, El Dridi, (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), apartado 59, y de 15 de febrero de 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84), apartado 75.

( 45 ) Véase el considerando 4 de esta Directiva.

( 46 ) Véanse, en particular, los considerandos 2, 17, 24 y el artículo 1 de dicha Directiva.

( 47 ) Lo que significa que los Estados miembros ya no pueden tolerar libremente la presencia de estos nacionales de terceros países en su territorio.

( 48 ) A saber, los solicitantes de protección internacional que disponen, en aplicación del Derecho de la Unión o del Derecho nacional, de un permiso de residencia en el territorio del Estado miembro, si bien de carácter temporal y únicamente a efectos del procedimiento.

( 49 ) A este respecto, cabe señalar que, en la vista de 11 de diciembre de 2017, la Comisión precisó que, según la información de que dispone, la práctica de notificar a un solicitante de protección internacional una decisión de retorno ya desde el momento de la adopción de la decisión de desestimación de la solicitud de protección internacional en primera instancia sólo afecta a un número limitado de Estados miembros, a saber, la República Federal de Alemania, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de los Países Bajos, la República de Finlandia y el Reino de Suecia.

( 50 ) En principio, una vez que se inicia, el procedimiento de retorno debe llevarse a su fin. Desde la constatación de la irregularidad de la situación, se fija el objetivo de expulsión en el menor tiempo posible que debe, en principio, respetarse (véase la sentencia de 15 de febrero de 2016, N., C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, apartado 76). Por tanto, sería conveniente que dicho procedimiento no se inicie hasta que la desestimación de la solicitud de protección internacional adquiera firmeza, en lugar de quedar en suspenso o tener que recomenzar debido a la anulación de la decisión de desestimación de dicha solicitud en primera instancia.

( 51 ) Por lo que refiere a la orden de abandono del territorio notificada al Sr. Gnandi, me remito a las consideraciones expuestas en los puntos 84 a 99 de mis conclusiones de 15 de junio de 2017.