Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 10 de junio de 1999. - Alcatel Austria AG y otros, Siemens AG Österreich y Sag-Schrack Anlagentechnik AG contra Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. - Petición de decisión prejudicial: Bundesvergabeamt - Austria. - Contratos públicos - Procedimiento de adjudicación de contratos públicos de suministros y de obras - Procedimiento de recurso. - Asunto C-81/98.



Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-07671



Conclusiones del abogado general

1 Al Bundesvergabeamt (Austria) se le ha sometido un litigio relativo a la adjudicación de un contrato público que le plantea problemas sobre la interpretación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (1) (en lo sucesivo, «Directiva sobre recursos»).

2 En mayo de 1996, el Ministerio Federal de Ciencia y Transportes austriaco, órgano de contratación, publicó un anuncio de licitación con vistas a la instalación de un sistema electrónico que permitiera la transmisión automática de determinados datos en las carreteras austriacas.

3 El 5 de setiembre de 1996 se adjudicó el contrato público que se firmó el mismo día con el licitador seleccionado. Según el órgano jurisdiccional remitente, los restantes licitadores tuvieron conocimiento de ello a través de la prensa.

4 El 18 de septiembre de 1996, el Bundesvergabeamt desestimó las demandas de medidas cautelares y prohibió la ejecución del contrato ya celebrado; posteriormente, en su resolución del litigio principal de 4 de abril de 1997, apreció diversas infracciones de la Bundesvergabegesetz [Ley Federal sobre adjudicación de contratos públicos].

5 El Verfassungsgerichtshof [Tribunal Constitucional austriaco] anuló la resolución de 18 de septiembre de 1996, y el Bundesvergabeamt anuló su resolución de 4 de abril de 1997 y prohibió con carácter provisional la ejecución del contrato. Esta prohibición fue levantada con carácter provisional mediante una sentencia del Verfassungsgerichtshof de 10 de octubre de 1997.

6 El 3 de marzo de 1998, el Bundesvergabeamt planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales sobre la Directiva sobre recursos.

7 El artículo 1 de ésta dispone:

«1. Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridos de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho.

[...]

3. Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.»

8 El artículo 2, apartado 1, de la Directiva sobre recursos está redactado como sigue:

«Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:

a) para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores;

b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;

c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.»

9 El artículo 2, apartado 6, de la Directiva sobre recursos dispone lo siguiente:

«Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.

Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.»

10 Las disposiciones nacionales aplicables al litigio principal son las de la Bundesvergabegesetz (BGBl. nº 462/1993), en su versión anterior a su modificación en 1997 (en lo sucesivo, «BVergG»).

11 El artículo 9, nº 14, de la BVergG define el concepto de «adjudicación» como sigue:

«La adjudicación del contrato público es una declaración dirigida a un licitador por la que se acepta su oferta.»

12 El artículo 41, apartado 1, de la BVergG está redactado como sigue:

«Durante el plazo de adjudicación del contrato público, la relación contractual entre el órgano de contratación y el licitador se genera en el momento en que se notifica al licitador que su oferta ha sido aceptada. Si se excediera del plazo de adjudicación, o si el contrato público se apartara de la oferta, la relación contractual quedará formalizada una vez que el licitador declare por escrito que acepta la oferta. Deberá señalarse un plazo razonable al licitador para que efectúe dicha declaración.»

13 El artículo 91 de la BVergG determina las competencias del órgano jurisdiccional remitente, el Bundesvergabeamt, como sigue:

«1. El Bundesvergabeamt es el órgano competente para pronunciarse en los procedimientos de recurso, a petición de parte interesada, de conformidad con las disposiciones del presente Capítulo.

2. El Bundesvergabeamt es competente hasta el momento de la adjudicación del contrato para pronunciar, a petición de parte interesada,

1) los autos de medidas provisionales y

2) anular las decisiones ilegales de la entidad adjudicadora del órgano de contratación,

con el fin de corregir las infracciones de la presente Ley y de sus reglamentos de desarrollo.

3. Una vez adjudicado el contrato público, el Bundesvergabeamt es competente para declarar si, como consecuencia de una infracción de esta Ley o de sus reglamentos de desarrollo, el contrato público no se ha adjudicado al mejor postor. En dicho procedimiento, el Bundesvergabeamt es también competente para declarar, a instancia del órgano de contratación, que el contrato público no se ha adjudicado al licitador o al candidato excluido, aun cuando las disposiciones de la presente Ley y de su reglamento de desarrollo hayan sido respetadas.»

14 Por último, el artículo 94 de la BVergG dispone lo siguiente:

«1. El Bundesvergabeamt podrá anular, mediante resolución, una decisión del órgano de contratación dictada en el marco de un procedimiento de contratación pública, teniendo en cuenta el dictamen de la Comisión de Conciliación presentado en el mismo asunto, cuando dicha decisión

1) sea contraria a las disposiciones de la presente Ley Federal o de sus Reglamentos de desarrollo y

2) sea determinante para la resolución del procedimiento de contratación pública.

[...]

3. Una vez efectuada la adjudicación del contrato, el Bundesvergabeamt sólo comprobará, en las circunstancias del apartado 1, si la supuesta infracción existe o no.»

15 Mediante resolución de 3 de marzo de 1998, el Bundesvergabeamt (Sala Cuarta) planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE), las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Con arreglo al artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665/CEE, ¿están obligados los Estados miembros, en el marco de la adaptación de su Derecho interno a dicha Directiva, a establecer en todo caso, a pesar de la posibilidad de limitar los efectos jurídicos del procedimiento de recurso a la indemnización por daños y perjuicios, un procedimiento de recurso en el que el demandante pueda obtener, si concurren los requisitos exigidos al efecto, la anulación de la decisión del órgano de contratación, anterior a la celebración del contrato, por la que resuelve, en función de los resultados de un procedimiento de adjudicación, con qué licitador en dicho procedimiento celebra el contrato (es decir, la decisión de adjudicación)?

2) Únicamente en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, se somete al Tribunal de Justicia esta otra cuestión:

¿Es la obligación descrita en la primera cuestión suficientemente concreta y precisa para conferir a los particulares, por sí sola, el derecho a promover un procedimiento de recurso conforme a las exigencias establecidas en el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE, en el que el órgano jurisdiccional nacional debe tener en todo caso la posibilidad de adoptar medidas provisionales a efectos del artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de dicha Directiva y de anular la decisión de adjudicación del órgano de contratación, así como para permitir a los particulares oponer esta obligación al Estado miembro en el marco de un procedimiento de recurso?

3) Por último, únicamente en caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión se somete al Tribunal de Justicia esta otra cuestión:

¿Es la obligación descrita en la primera cuestión asimismo suficientemente concreta y precisa para que el órgano jurisdiccional nacional deba abstenerse, en el procedimiento de recurso, de aplicar aquellas disposiciones contrarias de Derecho nacional cuya aplicación le impediría cumplir dicha obligación, y para que deba cumplirla directamente como parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario, aun en el caso de que el Derecho nacional no ofrezca fundamento alguno para actuar?»

Observación preliminar

16 El Ministerio Federal de Ciencia y Transportes austriaco, parte demandada del litigio principal, así como el Gobierno austriaco, alegan que, en realidad, el litigio principal ya no se encuentra pendiente. En efecto, el contrato ha sido completamente ejecutado. Por ello, la respuesta a las cuestiones planteadas carece ya de interés en el contexto de este litigio, puesto que los demandantes sólo podrían obtener, en esta fase, una indemnización por daños y perjuicios, cuya concesión, de todas maneras, está prevista por la Ley nacional.

17 La Comisión también alberga algunas dudas en cuanto a la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales. Las funda en la consideración de que las cuestiones planteadas, si bien citan el artículo 2, apartado 6, de la Directiva sobre recursos, en realidad están dirigidas a que se interprete el apartado 1 de dicha disposición. Pues bien, éste se refiere al período anterior a la celebración del contrato de adjudicación, mientras que, en el presente asunto, este contrato ya ha sido formalizado.

18 El órgano jurisdiccional remitente alega, en primer lugar, que, con arreglo al Derecho procesal nacional, le incumbe resolver el recurso en última instancia, puesto que el recurso ante el Verfassungsgerichtshof es un recurso extraordinario que no tiene el carácter de recurso jurisdiccional ordinario. Por consiguiente, el artículo 177 CE, párrafo tercero, le obliga a someter al Tribunal de Justicia las cuestiones de Derecho comunitario que se plantean en el marco del proceso.

19 Sin embargo, debe señalarse que el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente se pronuncie sin que quepa ulterior recurso no excluye la posibilidad de que las cuestiones planteadas tengan carácter hipotético.

20 No obstante, el órgano jurisdiccional remitente añade que continúa planteándose, en el Derecho nacional, la cuestión de saber si está facultado, o en su caso obligado, en virtud del Derecho comunitario, a anular su resolución de 4 de abril de 1997, por la que dio por concluido el primer procedimiento nacional del litigio principal al declarar que en el procedimiento de licitación el contrato no se había adjudicado al mejor postor. En lo que respecta a esta cuestión del litigio principal que, en todo caso, deberá resolverse independientemente del procedimiento de adjudicación en el que se plantea, las cuestiones siguen teniendo carácter prejudicial aun cuando el procedimiento de adjudicación controvertido haya quedado totalmente terminado entre tanto.

21 Además, el órgano jurisdiccional remitente señala que en esta fase aún no es posible considerar que tal sea el caso. En efecto, hay que tener en cuenta que el plazo de garantía para las prestaciones controvertidas aún no había vencido y que, en consecuencia, el órgano de contratación podía solicitar la resolución del contrato, que por consiguiente no puede considerarse definitivamente ejecutado.

22 La Comisión considera también que la interpretación solicitada al Tribunal de Justicia puede tener importancia para la evolución posterior del asunto en el Derecho nacional.

23 En primer lugar, la Comisión observa que está pendiente un procedimiento penal para determinar si la adjudicación del contrato público se produjo de forma irregular. Si éste fuera el caso, el órgano de contratación estaría legitimado para resolver el contrato y la Comisión estima que, en función del contenido que se dé en el caso de autos a las exigencias del Derecho comunitario, podría incluso existir la obligación de resolverlo.

24 La Comisión subraya además que la extensión de los posibles daños y perjuicios debidos a los demandantes podría verse afectada por la respuesta a las cuestiones planteadas.

25 Por último, recuerda que la respuesta del Tribunal de Justicia a la primera cuestión planteada podría ocasionar la nulidad del contrato o de la decisión de adjudicación, lo que haría necesario responder a las cuestiones segunda y tercera.

26 Considero que las consideraciones evocadas por la Comisión pueden justificar que se llegue a la conclusión de que la respuesta a las cuestiones planteadas puede influir en el curso posterior del litigio principal. Por consiguiente, no procede declarar la inadmisibilidad de la petición del órgano jurisdiccional remitente sobre la base de que las cuestiones planteadas son hipotéticas.

Sobre la primera cuestión

27 El Bundesvergabeamt pide que se dilucide esencialmente si la Directiva sobre recursos obliga a los Estados miembros a establecer en todo caso que la decisión de adjudicación de un contrato público puede ser objeto de un procedimiento de recurso que permita a un licitador que no ha obtenido la adjudicación obtener su anulación.

28 El artículo 2, apartado 1, de la Directiva sobre recursos enumera los recursos que los Estados miembros tienen la obligación de establecer. Deben hacer posible la adopción de «medidas provisionales», mediante un «procedimiento de urgencia», y permitir corregir la infracción o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados [letra a)], anular las decisiones ilegales [letra b)], y conceder una indemnización por daños y perjuicios [letra c)].

29 Es cierto que dicha disposición no define de forma exhaustiva las «decisiones ilegales» cuya anulación puede solicitarse, y se limita a mencionar como ejemplo las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento del contrato en cuestión.

30 Sin embargo, esta categoría debe incluir una decisión ilegal de adjudicación del contrato público. En efecto, el objetivo de la Directiva sobre recursos, como resulta en particular del artículo 1, apartado 1, y de los considerandos tercero y cuarto, es el establecimiento de recursos lo más eficaces posible para que se garantice el cumplimiento de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos destinados a abrir los contratos públicos a la competencia comunitaria.

31 Dicho objetivo se vería comprometido si la decisión más importante del procedimiento, es decir, la adjudicación del propio contrato público, paradójicamente, no se considerase comprendida entre las decisiones ilegales contra las que debe ser posible interponer un recurso de anulación, como señalan acertadamente los demandantes del litigio principal.

32 El Tribunal de Justicia (2) ya ha señalado la importancia de este objetivo de eficacia en el contexto de la Directiva subrayando que ésta se limita «a reforzar los actuales mecanismos, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, para garantizar la aplicación efectiva de las Directivas comunitarias en materia de adjudicación de los contratos públicos, en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse».

33 Sin embargo, el Ministerio de Ciencia y Transportes alega que el artículo 2, apartado 6, antes citado, de la Directiva sobre recursos permite a un Estado miembro establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, las facultades del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.

34 En el presente asunto, el legislador austriaco no ha hecho más que hacer uso de esta posibilidad y, por consiguiente se ha atenido a la Directiva sobre recursos, aun cuando, por la posible concomitancia entre la notificación de la decisión de adjudicación y la celebración del contrato, pueda resultar imposible promover la anulación de la decisión de adjudicación del contrato público.

35 Esta tesis olvida el marco cronológico en el cual se inscriben los procedimientos de recurso establecidos en el artículo 2, apartados 1 y 6.

36 En efecto, la limitación de los procedimientos de recurso establecida en el apartado 6 se refiere al contrato consecutivo a la adjudicación. Por lo tanto, esta disposición implica que, para el legislador comunitario, la celebración del contrato y su adjudicación no pueden coincidir en el tiempo.

37 Como señala la Comisión, la Directiva sobre recursos contempla claramente una división del procedimiento de recurso en dos fases. Antes de la celebración del contrato, el artículo 2, apartado 1, es aplicable y obliga a los Estados miembros a establecer una protección jurídica completa. Después de esta celebración, interviene la limitación determinada en el apartado 6 del mismo artículo y los procedimientos de recurso sólo pueden dar lugar a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios.

38 Por otra parte, no hay que subestimar el alcance del contraste entre estas dos fases. La anulación de una decisión puede permitir al licitador que ha interpuesto el recurso preservar todas sus posibilidades para obtener el contrato público. Por el contrario, la mera indemnización constituye muchas veces una compensación poco satisfactoria para una empresa excluida del contrato, habida cuenta, en particular, de las dificultades a que deberá hacer frente para demostrar la magnitud del perjuicio y la relación de causalidad con la infracción del Derecho comunitario. En efecto, al órgano de contratación le resultará fácil minimizar las posibilidades de éxito que, en todo caso, habría tenido la parte demandante. Además, ésta puede mostrarse reticente a comprometer sus posibles relaciones futuras con el órgano de contratación interponiendo un recurso que, en todo caso, no puede volver a situarla en condiciones de obtener el contrato público. (3)

39 El efecto útil de la Directiva sobre recursos y, en particular, el objetivo, que recuerda su artículo 1 de establecer recursos rápidos y eficaces, se vería comprometido si los Estados miembros pudiesen dar a la limitación establecida en el artículo 2, apartado 6, una extensión de tal envergadura que la decisión más importante del órgano de contratación, a saber la adjudicación del contrato, estuviera sistemáticamente comprendida en dicha limitación, quedando excluida de la protección completa establecida en el artículo 2, apartado 1.

40 El objetivo de reforzar los procedimientos de recurso perseguido por la Directiva implica, efectivamente, que se considere excepcional la posibilidad de los Estados miembros de limitarlos y, por lo tanto, que se interprete en un sentido estricto.

41 La referida Directiva pretende únicamente sacar consecuencias de la necesidad de garantizar la seguridad jurídica protegiendo el contrato, acto cuya situación específica en el marco del procedimiento de contratación pública, al que en principio pone fin, se ve así reconocida.

42 Por el contrario, no puede deducirse de ello la posibilidad de restringir los procedimientos de recurso contra decisiones administrativas que preceden a la celebración del contrato.

43 Por lo tanto, una legislación nacional no puede apoyarse en el artículo 2, apartado 6, para excluir el recurso de anulación contra la decisión de adjudicación.

44 Por otra parte, cabe subrayar que esta solución es perfectamente conforme con la idea de que la Directiva no menoscaba el ordenamiento jurídico de Derecho privado de los Estados miembros. En efecto, únicamente éste determina los efectos de los recursos establecidos por la Directiva sobre el contrato consecutivo a la adjudicación.

45 Por último, añadiré que, si se admitiera que una legislación nacional puede fijar el momento de la celebración del contrato a partir de la cual la protección jurídica de los licitadores no seleccionados está limitada situándolo en un momento tal que la decisión de adjudicación también se verá afectada por esta limitación, de ello se derivarían algunas consecuencias paradójicas.

46 De este modo, como antes se ha visto, la decisión más importante no sería susceptible de recurso de anulación, al contrario que otras decisiones menos importantes, por el mero hecho de haberse producido éstas con anterioridad.

47 Además, las irregularidades que afectaran a esta decisión probablemente quedarían sin consecuencia alguna para la adjudicación del contrato público. En efecto, la única manera de impugnar la adjudicación sería intentar obtener la anulación del contrato, pese a que el problema no deriva intrínsecamente de éste, sino del incumplimiento de los requisitos de validez de un acto administrativo que no se confunde con el contrato. La eficacia y la economía procesal imponen, pues, que se establezca un procedimiento separado que permita examinar a su debido tiempo la cuestión de la validez de la decisión de adjudicación.

48 Examinaré ahora la incidencia de estos principios sobre el caso de autos.

49 El órgano jurisdiccional remitente explica que, en Derecho austriaco, el contrato se considera perfeccionado cuando se ha notificado al licitador seleccionado la decisión de adjudicación. Se considera que esta notificación es, en Derecho civil, la respuesta a su oferta.

50 La única excepción a esta situación es el caso en que el contrato se celebre después del plazo de adjudicación o de que el contrato público se aparte de la oferta. En dicho supuesto, el contrato se perfecciona después de la respuesta escrita del licitador seleccionado a la notificación del órgano de contratación.

51 Según el Bundesvergabeamt, formalmente la decisión de adjudicación es anterior a la celebración del contrato. Pero esta decisión se adopta internamente en el seno de la organización del órgano de contratación y no se comunica a los interesados antes de su notificación al licitador seleccionado, notificación que, al ser el primer efecto externo de la decisión, perfecciona el contrato y, como consecuencia, hace que la decisión no sea susceptible de recurso de anulación.

52 El órgano jurisdiccional remitente estima que de ello se desprende que la decisión de adjudicación como tal, es decir, aquella mediante la cual el órgano de contratación elige con cuál de los licitadores va a contratar, no es impugnable. Por otra parte, los licitadores no seleccionados no tienen, por lo general, conocimiento de esta decisión ni pueden tenerlo.

53 Por consiguiente, la conclusión que se impone es que la legislación nacional excluye, con carácter general, la posibilidad de interponer un recurso de anulación contra la decisión de adjudicación.

54 De lo antes expuesto se deduce que dicha situación no se atiene a las exigencias de la Directiva sobre recursos.

55 Sin embargo, la parte demandada del litigio principal se opone a la exposición del Derecho nacional aplicable efectuada por el órgano jurisdiccional remitente.

56 No obstante, esta cuestión es de la competencia de dicho órgano jurisdiccional, al que le corresponde aplicar concretamente al caso de autos los principios elaborados por el Tribunal de Justicia. Este Tribunal no puede sustituir con su propio análisis la exposición sobre el Derecho nacional aplicable efectuada por el órgano jurisdiccional remitente.

57 El Ministerio de Ciencia y Transportes discute específicamente que los licitadores no seleccionados no puedan tener conocimiento de la decisión de adjudicación antes de la celebración del contrato. A este respecto, alega que pueden basarse en la legislación sobre el acceso a los documentos administrativos para solicitar a la Administración que se les informe de su decisión.

58 Sin embargo, cabe subrayar que no puede considerarse que dicha posibilidad compense de forma adecuada la falta de una obligación, a cargo de la Administración, de informar de la decisión de adjudicación, antes de la celebración del contrato, a los licitadores no seleccionados para que ellos dispongan de una posibilidad real de interponer un recurso.

59 Máxime en el ámbito de las licitaciones en el que, como recuerda la Directiva sobre recursos, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos se caracterizan por su brevedad, cuando, como se expuso en la vista, la legislación nacional sobre el acceso a los documentos administrativos concede a la Administración un plazo de dos meses para responder.

60 El Gobierno austriaco alega que si bien la Directiva sobre recursos debe interpretarse en el sentido de que exige una separación entre la decisión de adjudicación y la celebración del contrato, en ninguna parte determina el plazo que debe separar a ambas. Por lo tanto, este plazo podría reducirse a un segundo «de reflexión».

61 Sin embargo, hay que tener en cuenta en el presente asunto las exigencias del efecto útil de la Directiva sobre recursos. Como antes se ha visto, exige que pueda interponerse un recurso de anulación contra la decisión de adjudicación. De lo que se sigue, necesariamente, que un plazo razonable que tenga en cuenta la brevedad de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos debe transcurrir entre el momento en que se comunica la decisión de adjudicación a los licitadores relegados, que por lo tanto pueden impugnarla, y la celebración del contrato, a partir de la cual es aplicable el artículo 2, apartado 6.

62 El Gobierno del Reino Unido señala que existen diferentes tipos de procedimientos de adjudicación. Por lo tanto, no se puede fijar un único plazo. De lo que se deduce que corresponde al legislador tomar la iniciativa en la materia.

63 Sin embargo, estimo que el hecho de que la Directiva sobre recursos no mencione plazos precisos no impide al Tribunal de Justicia dar una interpretación que se atenga a las exigencias del efecto útil, pues, como se ha visto, este último sólo queda preservado si la decisión de adjudicación es impugnable. Por consiguiente, debe existir un plazo razonable para hacerlo, teniendo en cuenta que puede variar en función de las circunstancias y, en particular, en función del tipo de procedimiento de adjudicación controvertido.

64 El Gobierno austriaco, apoyado por el Gobierno alemán, recuerda que la Directiva sobre recursos es una Directiva de coordinación y no de armonización. Por consiguiente, debe suponerse que el Consejo no quería obligar a los Estados miembros, como la República de Austria, la República Federal de Alemania y, en cierta medida, el Reino Unido, en los que pueden ser concomitantes la notificación de la decisión de adjudicación y la celebración del contrato, a modificar sus procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

65 Sin embargo, es forzoso comprobar que esta tesis no halla fundamento en los trabajos preparatorios de la Directiva sobre recursos.

66 Por el contrario, en la motivación de la Propuesta modificada de Directiva, la Comisión enumera expresamente, entre las carencias de los regímenes nacionales en materia de procedimientos de recurso, el hecho de que la posibilidad de obtener a través de órganos administrativos o judiciales la anulación de la decisión de adjudicación de los contratos públicos no existe en todos los Estados miembros. (4)

67 Queda claro, pues, que al menos en el ánimo de la Comisión, la Directiva sobre recursos debía contemplar el establecimiento de dicha posibilidad.

68 En todo caso, es determinante el propio tenor literal de la Directiva sobre recursos, tal como fue adoptada por el legislador. En efecto, aun cuando no sea de tal claridad que no requiera ningún esfuerzo de interpretación, acaba de verse que su texto no es oscuro hasta el punto de necesitar elementos que le son ajenos para determinar la voluntad expresada por el legislador.

69 El Gobierno del Reino Unido alega también que la interpretación de la Directiva sobre recursos propuesta por la Comisión y las partes demandantes contradice directamente el sistema establecido por el legislador comunitario en la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro. (5) En efecto, como demuestran, en particular, sus artículos 7, 9 y 10, dicha Directiva es detallada y exhaustiva. Pues bien, no prevé plazo alguno entre la decisión de adjudicación y la celebración del contrato.

70 Sin embargo, hay que señalar que a las disposiciones citadas por el Reino Unido corresponden disposiciones equivalentes que ya figuran en Directivas anteriores, en particular, las Directivas 89/440/CEE (6) y 88/295/CEE. (7)

71 Ahora bien, de la Directiva sobre recursos resulta claramente que su finalidad es completar las disposiciones establecidas por las dos Directivas antes citadas. Así, el primer considerando de la Directiva sobre recursos recuerda que las Directivas anteriores «no contienen disposiciones específicas que permitan garantizar su aplicación efectiva».

72 En consecuencia, es inevitable llegar a la conclusión de que la Directiva 93/36, antes citada, no tiene un carácter exhaustivo ni puede considerarse que la Directiva sobre recursos no añada nada a sus disposiciones.

73 Así, el Reino Unido cita el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/96 porque se limita a establecer que: «el poder adjudicador comunicará a todo candidato o licitador rechazado que lo solicite, en el plazo de quince días a partir de la recepción de la solicitud, los motivos del rechazo de su candidatura o de su oferta y, en el caso de presentación de oferta, el nombre del adjudicatario», sin mencionar el recurso contra la decisión de adjudicación.

74 No obstante, esta disposición es idéntica al artículo 5 bis, apartado 1, de la Directiva 89/440, antes citada; el Consejo consideró, como se acaba de ver, que dicha Directiva no contenía disposiciones específicas sobre los procedimientos de recurso.

75 Por otra parte, añadiré que cabía preguntarse por qué razón el Consejo impondría un plazo de respuesta tan breve, a saber quince días, a la administración a la que se ha dirigido el licitador no seleccionado, si no pretendiera informarle a su debido tiempo, para que pueda obtener aún la anulación de la decisión antes de que sea demasiado tarde y de que el contrato esté adjudicado.

76 Por las razones que anteceden, propongo la siguiente respuesta a la primera cuestión.

77 Las disposiciones del artículo 2, apartado 6, en relación con las de su apartado 1, letras a) y b), de la Directiva sobre recursos deben interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a establecer en todo caso, a pesar de la posibilidad de limitar los efectos jurídicos del procedimiento de recurso a la indemnización por daños y perjuicios, un procedimiento de recurso en el que el licitador pueda obtener, si concurren los requisitos exigidos al efecto, la anulación de la decisión del órgano de contratación, anterior a la celebración del contrato por la que resuelve, en función de los resultados del procedimiento de adjudicación, con qué licitador en dicho procedimiento celebra el contrato (es decir, la decisión de adjudicación).

Sobre la segunda cuestión

78 Mediante su segunda cuestión, el Bundesvergabeamt pide esencialmente que se dilucide si las disposiciones del artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva sobre recursos, tal como antes han sido interpretadas, pueden producir efecto directo.

79 La parte demandada del litigio principal y el Gobierno austriaco estiman que la Directiva sobre recursos deja a los Estados miembros un margen de apreciación para designar los órganos competentes que han de resolver los recursos cuya creación impone la Directiva.

80 Aducen que, por consiguiente, esta obligación no tiene el carácter incondicional y preciso que se requiere para producir efecto directo.

81 Por el contrario, las partes demandantes en el litigio principal subrayan que el contenido de la obligación de los Estados miembros es claro y preciso. Éstos no tienen ninguna libertad de apreciación en la materia. Su margen de maniobra únicamente se limita a la designación del órgano competente.

82 La Comisión recuerda en primer lugar la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en materia de efecto directo. De ello resulta que: (8)

«[...] en todos los casos en que las disposiciones de una Directiva resultan, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, dichas disposiciones pueden ser invocadas, a falta de medidas de ejecución adoptadas en el plazo señalado, en contra de cualquier disposición nacional no conforme a la Directiva, o también si son de tal naturaleza que definan derechos que los particulares pueden invocar frente al Estado».

83 En particular, «[...] la facultad del Estado miembro de elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por una Directiva no excluye la posibilidad, para los particulares, de alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales los derechos cuyo contenido puede determinarse con suficiente precisión basándose únicamente en las disposiciones de la Directiva».

84 Es indiscutible que, en el caso de autos, el contenido de la obligación de los Estados miembros está claramente determinado. Deben establecer la posibilidad, para los licitadores no seleccionados, de interponer un recurso de anulación contra la decisión de adjudicación del contrato público.

85 También está claro que esta obligación lleva consigo necesariamente la creación de derechos de los particulares, puesto que ellos son quienes deben poder interponer el recurso cuya creación exige la Directiva. (9)

86 Por consiguiente, la única cuestión que queda por resolver es si el hecho de que los Estados miembros deban designar los órganos apropiados y dispongan de un margen de apreciación a este respecto impide que la disposición controvertida produzca efecto directo.

87 En este contexto, la Comisión recuerda acertadamente que dicha cuestión ya se planteó en los asuntos Dorsch Consult (10) y HI, (11) así como en otra serie de asuntos. (12) De esta jurisprudencia se deduce que el margen de apreciación de los Estados miembros en lo que respecta a la instauración del sistema de recursos impide considerar que la Directiva sobre recursos tenga efecto directo.

88 Sin embargo, la Comisión estima que el presente asunto difiere fundamentalmente de los citados. En efecto, las autoridades austriacas ya han hecho uso de su margen de apreciación, han designado definitivamente los órganos y han determinado los procedimientos destinados a aplicar las disposiciones de la Directiva sobre recursos, mientras que, en todos los casos antes citados, las legislaciones nacionales controvertidas no conferían las competencias necesarias y, por lo tanto, se requería una actuación complementaria de las autoridades nacionales.

89 En el presente asunto, la situación es, a su juicio, completamente diferente. En efecto, el artículo 91 de la BVergG establece expresamente que el Bundesvergabeamt es competente para examinar la legalidad de los procedimientos y de las decisiones de adjudicación en el ámbito de aplicación de la BVergG. En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, es competencia de los órganos jurisdiccionales ordinarios.

90 En consecuencia, la Comisión opina que el régimen en materia de competencias aparece como definitivamente establecido, máxime al recoger la Ley todos los recursos previstos en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva sobre recursos. El legislador nacional ya ha cumplido la obligación de designar un órgano jurisdiccional, y un particular siempre puede determinar el órgano jurisdiccional competente, en función del fundamento de su imputación.

91 Coincido con este análisis.

92 En efecto, por su propia naturaleza, el argumento basado en la existencia de un margen de apreciación sólo puede ser invocado mientras no se haya hecho uso de dicho margen. Una vez que éste sea el caso, dicho margen desaparece necesariamente y ya no puede oponerse al reconocimiento del efecto directo.

93 El hecho de que, en su caso, dicha facultad de apreciación no haya sido ejercida de conformidad con la Directiva sobre recursos carece de incidencia a este respecto.

94 En efecto, considero que, en este contexto, no se puede tratar de la misma manera la situación en la que se halla un Estado miembro que ha designado el órgano jurisdiccional necesario, aunque únicamente le falte dar a las competencias de éste la extensión necesaria, y la situación en la que no se haya adoptado ninguna disposición para cumplir la obligación de establecer un procedimiento de recurso.

95 En este segundo supuesto, se está efectivamente frente a un obstáculo insuperable para reconocer el efecto directo. Por el contrario, en el primer supuesto no hay que excluirlo, puesto que ya existe el órgano jurisdiccional que debe aplicar la obligación impuesta por la Directiva sobre recursos.

96 Añado que también comparto el punto de vista de la Comisión cuando sugiere que, en el presente asunto, no es seguro que los demandantes tengan siquiera la necesidad de invocar el efecto directo. En realidad, como antes se ha visto, en la práctica, toda la dificultad deriva de la concomitancia entre la notificación de la decisión de adjudicación y la celebración del contrato.

97 Pues bien, no me parece que esta circunstancia sea una consecuencia necesaria de las disposiciones nacionales. En efecto, éstas no impedirían que un órgano de contratación publique la decisión de adjudicación durante un cierto tiempo antes de la celebración del contrato, ni que el Bundesvergabeamt conozca entonces de un recurso de anulación contra dicha decisión, adoptando, en su caso, las medidas provisionales que se imponen.

98 Por otra parte, ello se confirmó en la vista cuando las partes demandantes subrayaron, sin que se las contradijera en este punto, que algunos organismos públicos austriacos tienen como práctica respetar un plazo entre el momento en que se comunica a los licitadores no seleccionados la decisión de adjudicación y el momento en que se celebra el contrato.

99 Por consiguiente, las disposiciones nacionales de que se trata parecen susceptibles de aplicación conforme a las exigencias de la Directiva sobre recursos. Sería superfluo, por tanto, invocar el concepto de efecto directo.

100 Quiero señalar de paso que evidentemente esta apreciación no implica que dichas disposiciones constituyan una adaptación correcta del Derecho interno a la Directiva sobre recursos, cuestión que no se plantea en el marco del presente litigio.

101 Por las razones que anteceden, propongo que se responda a la segunda cuestión planteada por el Bundesvergabeamt que las disposiciones del artículo 2, apartado 6 en relación con las de su apartado 1, letras a) y b), de la Directiva sobre recursos deben interpretarse en el sentido de que las obligaciones en ellas descritas son suficientemente concretas y precisas para que el particular pueda oponer con éxito estas obligaciones a un Estado miembro en un procedimiento, toda vez que el Estado miembro de que se trata ya ha adoptado una normativa definitiva en materia de competencia de los órganos jurisdiccionales de recursos que deben aplicar las fases de los procedimientos de recurso y ya están establecidas las normas procesales que regulan las diversas fases del recurso.

Sobre la tercera cuestión

102 Mediante esta cuestión, el Bundesvergabeamt pide que se dilucide si está obligado a aplicar las medidas previstas en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva sobre recursos, aun cuando la BVergG no establezca disposiciones a estos efectos o las disposiciones de dicha Ley se opongan a ellas.

103 En primer lugar, esta cuestión está estrechamente relacionada con la anterior. En efecto, al igual que ella, sólo se plantea si se está efectivamente ante un problema de efecto directo y no ante una cuestión de interpretación o de aplicación del Derecho nacional conforme a la Directiva sobre recursos.

104 Dicho esto, estimo que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona una respuesta clara: si un texto de Derecho comunitario reconoce a los particulares derechos que pueden invocar contra un Estado miembro, el órgano jurisdiccional que conozca del litigio sólo puede actuar dando plena aplicación a la norma de Derecho comunitario, apartándose, siempre que sea necesario, de las disposiciones nacionales que le sean contrarias.

105 Este principio quedó sentado en la sentencia Simmenthal, (13) en la que el Tribunal de Justicia declaró:

«[...] el Juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional [...]

[...] el Juez nacional tiene la obligación de garantizar la protección de los derechos concedidos por las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación efectiva, por los órganos nacionales habilitados a tal efecto, de las eventuales medidas nacionales que constituyan un obstáculo a la aplicación directa e inmediata de las normas comunitarias».

106 Por consiguiente, propongo que se responda a la tercera cuestión planteada por el Bundesvergabeamt que el órgano jurisdiccional nacional competente para aplicar las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la protección de los derechos concedidos por las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario y a velar por la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria del Derecho nacional, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación, por los órganos nacionales competentes, de las eventuales medidas nacionales que constituyan un obstáculo a la aplicación directa e inmediata de las normas comunitarias.

Conclusión

107 Por las razones que anteceden, propongo que se responda a las cuestiones planteadas por el Bundesvergabeamt del siguiente modo:

«1) Las disposiciones del artículo 2, apartados 6, en relación con las de su apartado 1, letras a) y b), del mismo artículo, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, deben interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a establecer en todo caso, a pesar de la posibilidad de limitar los efectos jurídicos del procedimiento de recurso a la indemnización por daños y perjuicios, un procedimiento de recurso en el que el licitador pueda obtener, si concurren los requisitos exigidos al efecto, la anulación de la decisión del órgano de contratación, anterior a la celebración del contrato por la que resuelve, en función de los resultados del procedimiento de adjudicación, con qué licitador en dicho procedimiento celebra el contrato (es decir, la decisión de adjudicación).

2) Las disposiciones del artículo 2, apartado 6 en relación con las de su apartado 1, letras a) y b), de la Directiva sobre recursos deben interpretarse en el sentido de que las obligaciones en ellas descritas son suficientemente concretas y precisas para que el particular pueda oponer con éxito estas obligaciones a un Estado miembro en un procedimiento, toda vez que el Estado miembro de que se trata ya ha adoptado una normativa definitiva en materia de competencia de los órganos jurisdiccionales de recursos que deben aplicar las fases de los procedimientos de recurso y ya están establecidas las normas procesales que regulan las diversas fases del recurso.

3) El órgano jurisdiccional nacional competente para aplicar las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la protección de los derechos concedidos por las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario y a velar por la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria del Derecho nacional, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación, por los órganos nacionales competentes, de las eventuales medidas nacionales que constituyan un obstáculo a la aplicación directa e inmediata de las normas comunitarias.»

(1) - DO L 395, p. 33.

(2) - Véase la sentencia de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania (C-433/93, Rec. p. I-2303), apartado 23.

(3) - Sobre estas consideraciones, véase la exposición de motivos de la propuesta de la Comisión [COM(87) 134 final], así como de la propuesta modificada [COM(88) 733 final].

(4) - Propuesta modificada de Directiva del Consejo, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, referentes a la aplicación de las normas de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (presentada por la Comisión en virtud del artículo 149, apartado 3, del Tratado CEE). Documento (88) 733 final.

(5) - DO L 199, p. 1.

(6) - Directiva del Consejo, de 18 de julio de 1989, que modifica la Directiva 71/305/CEE sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras (DO L 210, p. 1).

(7) - Directiva del Consejo, de 22 de marzo de 1988, por la que se modifica la Directiva 77/62/CEE de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y por la que se derogan determinadas disposiciones de la Directiva 80/767/CEE (DO L 127, p. 1).

(8) - Sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357).

(9) - Véase el artículo 1, apartados 1 y 3, primera frase, de la Directiva sobre recursos.

(10) - Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (C-54/96, Rec. p. I-4961).

(11) - Sentencia de 4 de marzo de 1999 (C-258/97, Rec. p. I-1405).

(12) - Sentencias de 24 de setiembre de 1998, Tögel (C-76/97, Rec. p. I-5357), y de 24 de setiembre de 1998, EvoBus Austria (C-111/97, Rec. p. I-5411).

(13) - Sentencia de 9 de marzo de 1978 (106/77, Rec. p. 629).