CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PHILIPPE LÉGER

presentadas el 30 de septiembre de 2003 ( )

Asunto C‑147/02

M.K. Alabaster

contra

Woolwich plc, y

Secretary of State for Social Security

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (Reino Unido)]

«Política social – Igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras – Directiva 92/85/CEE – Permiso de maternidad – Prestación de maternidad calculada en función del salario de la trabajadora – Aumento de salario que tiene lugar antes del permiso de maternidad o durante el mismo – Inclusión»

1. El presente asunto ofrece al Tribunal de Justicia la oportunidad de precisar la jurisprudencia Gillespie, o incluso de reconsiderarla. ( ) Dicha jurisprudencia se refiere al principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, y más concretamente a la cuantía de la retribución de las trabajadoras durante su permiso de maternidad.

2. En el presente asunto, la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Reino Unido) ( ) pregunta si el artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) debe interpretarse en el sentido de que, cuando la prestación legal de maternidad se calcula en función del salario medio percibido por la trabajadora en un determinado período, dicha prestación debe incluir los aumentos de salario que tengan lugar antes del permiso de maternidad o durante el mismo, pero fuera del período de referencia establecido por el Derecho nacional.

I. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

3. El artículo 119 del Tratado sienta el principio de igualdad de retribución entre los trabajadores de uno y otro sexo. ( ) Dicho artículo dispone lo siguiente:

«Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo.

Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.»

4. Según el artículo 1 de la Directiva 75/117/CEE, ( ) el principio de igualdad de retribución pretende eliminar, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, cualquier discriminación por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución.

5. La Directiva 76/207/CEE ( ) sienta el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo y a las condiciones de trabajo. ( ) Dicho principio pretende eliminar toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirecta, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar. ( )

6. El artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 indica que esta última no obstará a las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.

7. El 19 de octubre de 1992, el Consejo de la Unión Europea adoptó la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE). ( ) Dicha Directiva se basa en el artículo 118 A del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE), y la adaptación de los Derechos nacionales a la misma debía haberse producido para el 19 de octubre de 1994. ( )

8. El artículo 8 de la Directiva 92/85 se refiere al permiso de maternidad, y está redactado así:

«1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El permiso de maternidad que establece el apartado 1 deberá incluir un permiso de maternidad obligatorio de como mínimo dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales.»

9. El artículo 11 de la Directiva 92/85 se refiere a los derechos inherentes al contrato de trabajo, y en él se indica que:

«Como garantía, para las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente:

[...]

2) En el caso citado en el artículo 8 [permiso de maternidad], deberán garantizarse:

a) los derechos inherentes al contrato de trabajo de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, distintos de los indicados en la siguiente letra b);

b) el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2.

3) La prestación contemplada en la letra b) del punto 2 se considerará adecuada cuando garantice unos ingresos equivalentes, como mínimo, a los que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud, dentro de un posible límite máximo determinado por las legislaciones nacionales.»

B. Derecho nacional

10. Las disposiciones nacionales en materia de prestación legal de maternidad están recogidas en el capítulo XII de la Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (Ley sobre cotizaciones y prestaciones de la seguridad social; en lo sucesivo, la «Ley»).

11. Con arreglo al artículo 164 de la Ley, las trabajadoras tendrán derecho a percibir la prestación legal de maternidad si, en la decimoquinta semana anterior a la semana para la que se prevé el parto, han trabajado durante un período ininterrumpido de veintiséis semanas como mínimo para el mismo empresario, si su salario semanal normal supera determinado nivel, si han prevenido debidamente al empresario y si se espera que el parto se produzca en un plazo de once semanas.

12. Según el artículo 165, apartado 1, de la Ley, la prestación legal de maternidad se abonará durante dieciocho semanas como máximo.

13. El artículo 166, apartado 1, de la Ley prevé dos niveles de prestación, denominados «nivel superior» y «nivel inferior».

14. Con arreglo al artículo 166, apartado 2, de la Ley, el nivel superior será igual, bien a un 90 % del salario semanal normal percibido por la trabajadora en el período de ocho semanas que precede a la decimocuarta semana anterior a la fecha prevista para el parto, o bien al nivel inferior, si éste supera la cantidad anterior. El nivel inferior es una cantidad fija por semana.

15. Según el artículo 166, apartados 1 y 4, de la Ley, las trabajadoras con derecho a recibir la prestación legal de maternidad de nivel superior percibirán la prestación de nivel superior durante seis semanas y la de nivel inferior, fija, durante doce semanas.

16. El artículo 171, apartado 4, de la Ley dispone que se considerará salario semanal normal de la trabajadora el salario semanal medio que se le haya abonado durante el período de referencia.

17. Las Statutory Maternity Pay (General) Regulations de 1986 (Reglamento general de la prestación legal de maternidad de 1986), en su versión modificada por el Statutory Instrument nº 1335 de 1996 (en lo sucesivo, el «Reglamento»), contienen varias precisiones sobre la aplicación de la Ley en lo que respecta a la prestación legal de maternidad.

18. El artículo 21, apartado 2, del Reglamento define la «fecha apropiada» como el primer día de la decimocuarta semana anterior a la fecha prevista para el parto, o bien el primer día de la semana en que se produzca efectivamente el parto, si esta última fecha es anterior.

19. El artículo 21, apartado 3, del Reglamento dispone que el período de referencia a efectos del artículo 171, apartado 4, de la Ley es el período comprendido entre:

«a) el último día normal de pago antes de la fecha apropiada, y

b) el último día normal de pago anterior en ocho semanas como mínimo al día normal de pago mencionado en la letra a), incluyendo en el período el día normal de pago mencionado en la letra a), pero no el primero de los días mencionados en esta letra b).»

20. El artículo 21, apartado 7, del Reglamento fue añadido por el Statutory Instrument nº 1335 de 1996 para dar cumplimiento a la sentencia Gillespie. En él se establece que:

«En cualquier caso, cuando una mujer reciba un aumento salarial retroactivo que incluya una cantidad correspondiente al período de referencia, el salario semanal normal deberá calcularse como si tal cantidad hubiera sido abonada durante el período de referencia, aunque haya sido percibida en una fecha posterior.»

II. El litigio principal

21. La Sra. Michelle K. Alabaster trabajó como asalariada de la sociedad Woolwich plc (en lo sucesivo, «Woolwich») desde el 7 de diciembre de 1987 hasta el 23 de agosto de 1996.

22. En mayo de 1995 supo que estaba embarazada.

23. A partir del 8 de enero de 1996 disfrutó de un permiso de maternidad. El parto estaba previsto para el 11 de febrero de 1996, pero tuvo lugar el 2 de febrero de 1996.

24. La Sra. Alabaster percibió la prestación legal de maternidad a partir de la semana del 8 de enero de 1996. La prestación de nivel superior le fue abonada, no sólo durante el período legal de seis semanas, sino también durante cuatro semanas más, conforme a lo previsto en su contrato de trabajo. A continuación recibió la prestación de nivel inferior durante ocho semanas.

25. El 12 de diciembre de 1995, la Sra. Alabaster obtuvo un aumento salarial con efectos a partir del 1 de diciembre anterior. Sin embargo, dicho aumento no se tomó en consideración al calcular su prestación legal de maternidad, ya que se había producido después del período de referencia utilizado para el cálculo del salario normal.

26. En efecto, conforme al artículo 21, apartado 3, del Reglamento, en el caso de la Sra. Alabaster el período de referencia comenzó el 1 de septiembre de 1995 y finalizó el 31 de octubre siguiente.

27. El artículo 21, apartado 7, del Reglamento no era aplicable en el caso de la Sra. Alabaster, porque no entró en vigor hasta el 12 de junio de 1996. De todos modos, dicha disposición no habría sido aplicable, puesto que el efecto retroactivo del aumento salarial concedido a la Sra. Alabaster no llegaba hasta el período de referencia.

28. El 21 de enero de 1997, la Sra. Alabaster presentó una demanda contra Woolwich ante el Employment Tribunal (Reino Unido), alegando que el no haber tomado en consideración dicho aumento salarial al calcular el importe de su prestación legal de maternidad constituía una discriminación por razón de sexo, contraria al artículo 119 del Tratado.

29. Mediante resolución de 30 de mayo de 1997, el Employment Tribunal ordenó la intervención en el proceso del Secretary of State for Social Security (Ministerio de Seguridad Social) del Reino Unido.

30. En su sentencia de 10 de marzo de 1999, el Employment Tribunal estimó, basándose en la sentencia Gillespie, que el hecho de no haber tomado en consideración el aumento salarial de la Sra. Alabaster vulneraba el artículo 119 del Tratado.

31. Woolwich y el Secretary of State for Social Security recurrieron este extremo ante el Employment Appeal Tribunal (Reino Unido), y su recurso fue desestimado el 7 de abril de 2000, basándose igualmente en la sentencia Gillespie.

III. Las cuestiones prejudiciales

32. Las partes demandadas en el litigio principal interpusieron entonces un recurso de apelación ante la Court of Appeal, que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las tres cuestiones prejudiciales siguientes:

«En una situación en la que:

– la parte de la prestación legal de maternidad que depende del salario se calcula en función del salario semanal normal percibido por la mujer durante el período de ocho semanas que precede a la decimoquinta semana anterior a la semana prevista para el parto (“el período de referencia”), y

– el empresario concede un aumento salarial, que no se retrotrae al período de referencia, en cualquier momento entre el final del período de referencia considerado para calcular la parte de la prestación legal de maternidad que depende del salario de la interesada y el final de su permiso de maternidad:

1) ¿Deben interpretarse el artículo [119 del Tratado] y la sentencia dictada en el asunto Gillespie en el sentido de que la mujer tiene derecho a que dicho aumento salarial sea tomado en consideración para calcular o recalcular la parte de la prestación legal de maternidad que depende del salario?

2) ¿Influye en la respuesta a la primera cuestión el hecho de que el aumento salarial surta efecto i) antes de que empiece el permiso de maternidad, ii) antes de que finalice el período de pago de la parte de la prestación legal de maternidad que depende del salario, o iii) en otra fecha y, en ese caso, en cuál?

3) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión,

a) ¿Cómo debe procederse para tener en cuenta el aumento salarial al calcular o recalcular el salario semanal normal del período de referencia?

b) ¿Debe modificarse el período de referencia?

c) ¿Cómo deben tenerse en cuenta, en su caso, otras circunstancias del período al que se refiere el aumento salarial, tales como el número de horas trabajadas o el motivo del aumento salarial?

d) ¿Puede deducirse por tanto que, si la mujer sufre una reducción de salario una vez finalizado el período de referencia pero antes de que finalice su permiso de maternidad, deberá calcularse o recalcularse su prestación legal de maternidad tomando en consideración dicha reducción de salario y, en caso de respuesta afirmativa, de qué modo?»

IV. Sobre la primera cuestión

33. La primera cuestión tiene por objeto la interpretación del artículo 119 del Tratado y de la sentencia Gillespie.

34. La Court of Appeal pregunta si, con arreglo a dichos textos, una prestación legal de maternidad que se calcula en función del salario medio percibido por la trabajadora en un determinado período debe incluir los aumentos de salario que tengan lugar antes del permiso de maternidad o durante dicho permiso, pero fuera del período de referencia establecido por el Derecho nacional.

35. La respuesta a esta pregunta depende del alcance que se atribuya a la sentencia Gillespie. Comenzaré por tanto analizando el alcance de dicha sentencia (punto A infra). Sin embargo, expondré igualmente las dificultades que plantea la sentencia Gillespie (punto B infra) y la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia (punto C infra). Estos dos temas me llevarán a plantear la cuestión de si el derecho de la trabajadora a que los aumentos de salario se incluyan en su prestación de maternidad no debería basarse en la Directiva 92/85, antes que en el principio de igualdad de trato (punto D infra).

A. El alcance de la sentencia Gillespie

36. En la sentencia Gillespie, los hechos que dieron origen al litigio eran análogos a los del presente asunto.

37. La Sra. Gillespie y otras dieciséis trabajadoras disfrutaron de permisos de maternidad en el año 1988. En noviembre de 1988 obtuvieron unos aumentos de salario retroactivos, con efectos a partir del 1 de abril de 1988. Sin embargo, dichos aumentos no se incluyeron en el importe de su prestación de maternidad, debido al método de cálculo previsto en las normas nacionales pertinentes.

38. Al serle sometido el litigio, la Court of Appeal in Northern Ireland (Irlanda del Norte) planteó cuatro cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia, preguntando, en esencia, si el principio de igualdad de retribución obligaba a mantener la retribución íntegra de las demandantes durante su permiso de maternidad o a aplicarles, en su caso, los aumentos de salario que hubieran tenido lugar antes del permiso de maternidad o durante dicho permiso.

39. El Tribunal de Justicia respondió así a estas cuestiones:

«12. De la definición que contiene el párrafo segundo del artículo 119 se deduce que el concepto de retribución utilizado por las citadas disposiciones engloba todas las gratificaciones satisfechas directa o indirectamente por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La naturaleza jurídica de dichas percepciones económicas no es relevante para la aplicación del artículo 119, cuando éstas se concedan en relación con el empleo [...].

13. Entre las percepciones económicas que se consideran retribución figuran, en particular, las abonadas por el empresario en virtud de disposiciones legislativas y en razón de la existencia de relaciones laborales por cuenta ajena, que están destinadas a garantizar unos ingresos a los trabajadores, aunque no ejerzan, en los casos específicos previstos por el legislador, ninguna de las actividades previstas por el contrato de trabajo [...].

14. Por consiguiente, al estar basada en una relación laboral, la prestación que el empresario abona, en virtud de disposiciones legislativas o en razón de convenios colectivos, a un trabajador femenino durante su permiso de maternidad constituye una retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado y de la Directiva 75/117.

15. El artículo 119 del Tratado y el artículo 1 de la Directiva 75/117 se oponen, pues, a una normativa que permita abonar una retribución diferente a los trabajadores masculinos y femeninos, cuando efectúan un mismo trabajo o un trabajo del mismo valor.

16. A este respecto, procede recordar que es jurisprudencia reiterada que una discriminación consiste en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes (véase, en particular, la sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker, C‑279/93, Rec. p. I‑225, apartado 30).

17. En el presente caso, las mujeres que disfrutan de un permiso de maternidad previsto por la legislación nacional se encuentran en una situación específica que exige que se les conceda una protección especial, pero que no puede asimilarse a la de un hombre ni a la de una mujer que ocupa efectivamente su puesto de trabajo.

18. En cuanto a la cuestión de si el Derecho comunitario impone la obligación de mantener la retribución íntegra de los trabajadores femeninos durante su permiso de maternidad o impone criterios específicos destinados a determinar el importe de la prestación que corresponde pagar durante el permiso de maternidad, procede recordar [...] que la Directiva 92/85/CEE [...] establece diversas medidas con vistas a proteger, en particular, la seguridad y la salud de la trabajadora, en especial, antes y después del parto. Entre éstas figuran, en especial [...] los derechos inherentes al contrato de trabajo [...] y el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada [...].

19. No obstante, al no ser aplicable esta Directiva a los hechos del litigio principal ratione temporis, incumbía al legislador nacional fijar el importe de la prestación abonada durante el permiso de maternidad [...].

20. Habida cuenta de esta facultad, procede concluir que, en la época en que se produjeron los hechos del litigio principal, ni el artículo 119 del Tratado CEE, ni el artículo 1 de la Directiva 75/117 imponían la obligación de mantener la retribución íntegra de los trabajadores femeninos durante su permiso de maternidad. Dichas disposiciones tampoco establecían criterios específicos para determinar el importe de las prestaciones que les correspondían durante este período [...].

21. En cuanto a la cuestión de si el trabajador femenino que se encuentra de permiso de maternidad debe beneficiarse de un aumento de salario que haya tenido lugar antes o durante dicho período, debe responderse afirmativamente.

22. Dado que la prestación abonada durante el permiso de maternidad equivale a un salario semanal que se calcula basándose en el salario medio que el trabajador femenino percibió en un determinado momento cuando ocupaba efectivamente su puesto de trabajo y que le ha sido pagado semana tras semana como a cualquier otro trabajador, el principio de no discriminación exige que el trabajador femenino que continua vinculado a su empresario por el contrato o la relación laboral durante el permiso de maternidad, disfrute, incluso de modo retroactivo, de un aumento salarial que haya tenido lugar entre el comienzo del período cubierto por el salario de referencia y el final del permiso de maternidad, como cualquier otro trabajador. En efecto, excluir al trabajador femenino del mencionado aumento durante su permiso de maternidad constituiría una discriminación por su sola condición de trabajador puesto que, si no hubiese estado embarazada, la mujer hubiera percibido el salario incrementado.

[...]».

40. El Tribunal de Justicia declaró pues que el principio de igualdad de retribución, establecido en el artículo 119 del Tratado, no imponía la obligación de mantener la retribución íntegra de las trabajadoras durante su permiso de maternidad, ni establecía criterios específicos para determinar el importe de la prestación de maternidad de las trabajadoras. Estimó en cambio que el principio de no discriminación exigía que la prestación de maternidad tomara en consideración los aumentos de salario que hubieran tenido lugar entre el comienzo del período de referencia y el final del permiso de maternidad.

41. En el presente asunto, las partes que han presentado observaciones discrepan en cuanto al alcance que hay que atribuir a la sentencia Gillespie.

42. Según el Reino Unido, los efectos de dicha sentencia no deben extenderse más allá de las circunstancias del asunto en cuestión, es decir, más allá de los casos en que el aumento salarial se retrotrae al período de referencia.

43. En efecto, el Reino Unido subraya que, en el asunto Gillespie, aunque los aumentos de salario se decidieron antes del permiso de maternidad de las demandantes o durante el mismo, sus efectos se retrotrajeron al período de referencia. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia se limitó pues a declarar que los aumentos de salario de tales características debían incluirse en el importe de la prestación de maternidad. En cambio, el Tribunal de Justicia no sentó el principio de que en la prestación de maternidad debe tenerse en cuenta todo aumento salarial producido antes del permiso de maternidad o durante el mismo, pero fuera del período de referencia. El Reino Unido considera que, si hubiera que interpretar de este modo la sentencia Gillespie, ello provocaría una considerable inseguridad jurídica y numerosas dificultades prácticas.

44. La Sra. Alabaster impugna esta interpretación de la sentencia Gillespie, alegando que nada en dicha sentencia permite afirmar que los efectos de los aumentos de salario se habían retrotraído al período de referencia. En cualquier caso considera que el tenor de la sentencia Gillespie está claro: el principio de no discriminación obliga a tener en cuenta todo aumento salarial producido antes del permiso de maternidad o durante el mismo, aunque dicho aumento se sitúe fuera del período de referencia. La Sra. Alabaster añade que las dificultades de carácter práctico alegadas por el Reino Unido no desvirtúan esta conclusión.

45. La Comisión comparte la interpretación de la Sra. Alabaster y precisa que, a partir del momento en que un Estado miembro opta por un sistema en el que la prestación de maternidad se basa en el salario de la trabajadora, dicho sistema debe respetar el artículo 119 del Tratado. Ello implica, con arreglo a la sentencia Gillespie, que la prestación de maternidad debe incluir los aumentos de salario que tengan lugar antes del permiso de maternidad de la trabajadora o durante el mismo.

46. Por mi parte considero que el alcance de la sentencia Gillespie está claro. En mi opinión, el Tribunal de Justicia sentó el principio de que, cuando la prestación legal de maternidad se calcula en función del salario percibido por la trabajadora en un determinado período, dicha prestación debe incluir todos los aumentos de salario que tengan lugar entre el comienzo del período de referencia y el final del permiso de maternidad.

47. En efecto, como ha puesto de relieve la Sra. Alabaster, no existe dato alguno que permita afirmar que, en la sentencia Gillespie, los efectos retroactivos de los aumentos de salario controvertidos llegaban hasta el período de referencia.

48. La sentencia Gillespie se limita a indicar que, «en el transcurso del año 1988, las demandantes en el litigio principal disfrutaron de un permiso de maternidad»; ( ) que «en noviembre de 1988, unas negociaciones [...] condujeron a unos aumentos de salario retroactivos, con efectos a partir del 1 de abril de 1988» ( ) y que «las demandantes en el litigio principal no pudieron beneficiarse de este aumento». ( )

49. Además, ciertos datos de la sentencia Gillespie tienden incluso a mostrar que los aumentos de salario controvertidos se retrotrajeron a una fecha no incluida en el período de referencia.

50. En efecto, en el apartado 6 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia expuso que los aumentos de salario de las demandantes no se habían incluido en sus prestaciones de maternidad por las siguientes razones:

«[...] de la sentencia del Industrial Tribunal, a la que se refiere la resolución de remisión, se desprende que la prestación económica que debía pagarse durante el permiso de maternidad se determina basándose en el salario semanal medio, que se calcula [...] a partir de los dos últimos salarios (en lo sucesivo, “salarios de referencia”) que las interesadas han cobrado durante los dos meses que han precedido a la semana de referencia. Esta última se define como la decimoquinta semana antes del inicio de la semana prevista para el parto. No estaba previsto ningún incremento de los salarios de referencia en caso de aumento salarial posterior». ( )

51. Esta última frase parece indicar por tanto que la razón por la que las demandantes no disfrutaron de sus aumentos de salario es que dichos aumentos se produjeron fuera del período de referencia establecido por la normativa nacional pertinente.

52. Opino por consiguiente que no está demostrado que los efectos retroactivos de los aumentos de salario de las demandantes en el asunto Gillespie llegasen hasta el período de referencia.

53. En cualquier caso, considero que el tenor de la sentencia Gillespie no permite limitar los efectos de la apreciación del Tribunal de Justicia restringiéndolos a este único supuesto.

54. En efecto, los apartados 21 y 22 de la sentencia Gillespie están redactados con claridad y en términos generales. El apartado 21 indica que «a la cuestión de si el trabajador femenino que se encuentra de permiso de maternidad debe beneficiarse de un aumento salarial que haya tenido lugar antes o durante dicho período, debe responderse afirmativamente». Del mismo modo, el apartado 22 señala que «el trabajador femenino [debe disfrutar] de un aumento salarial que haya tenido lugar entre el comienzo del período cubierto por el salario de referencia y el final del permiso de maternidad». Por último, el fallo de la sentencia Gillespie indica con claridad y en términos generales que:

«[...] en la medida en que el cálculo de estas prestaciones [de maternidad] se base en el salario percibido por el trabajador femenino antes del comienzo del permiso de maternidad, su importe deberá incluir, a partir de su entrada en vigor, los aumentos de salario que hayan tenido lugar entre el comienzo del período cubierto por los salarios de referencia y el final del permiso de maternidad».

55. De ello se deduce que no existe dato alguno que permita limitar el principio que estableció la sentencia Gillespie, restringiéndolo únicamente a los casos en que los efectos retroactivos de los aumentos de salario lleguen hasta el período de referencia.

56. Con arreglo a las consideraciones expuestas, convendría responder afirmativamente a la primera cuestión prejudicial. El Tribunal de Justicia podría pues indicar que, en virtud de la sentencia Gillespie, una prestación legal de maternidad que se calcula en función del salario medio percibido por la trabajadora en un determinado período debe incluir los aumentos de salario que tengan lugar antes del permiso de maternidad o durante el mismo, pero fuera del período de referencia establecido por el Derecho nacional.

57. Creo sin embargo, al igual que el Reino Unido, que la sentencia Gillespie plantea cierto número de dificultades. A la vista de estas dificultades y de la evolución de la jurisprudencia, pienso proponer al Tribunal de Justicia que no confirme la sentencia Gillespie. En efecto, como expondré a continuación, en el estado actual del Derecho comunitario, el derecho de la trabajadora a disfrutar de su aumento salarial debería basarse en la Directiva 92/85, antes que en el principio de igualdad de trato.

B. Dificultades planteadas por la sentencia Gillespie

58. Es sabido que el principio de no discriminación exige que no se aplique a la trabajadora trato desfavorable alguno en razón de su embarazo o de su permiso de maternidad. ( ) Esto implica que la trabajadora, que sigue vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, debe poder continuar disfrutando de todas sus condiciones de trabajo, que se aplican tanto a las trabajadoras como a los trabajadores. ( )

59. En la sentencia Gillespie, ( ) el Tribunal de Justicia dedujo de dicho principio que una mujer que se encuentre en permiso de maternidad debe poder disfrutar de inmediato de su aumento salarial, al igual que cualquier otro trabajador que esté presente en su puesto de trabajo, aunque dicho aumento se produzca fuera del período de referencia o durante el permiso de maternidad. Dicha exigencia implica que el aumento salarial debe tenerse en cuenta al determinar el importe de la retribución o de la prestación que se abona a la trabajadora durante su permiso de maternidad.

60. Sin embargo, la particularidad de la sentencia Gillespie estriba en que, al pronunciarse así, el Tribunal de Justicia aplicó el principio de no discriminación a la trabajadora que se encuentra en permiso de maternidad y, más concretamente, a la retribución que dicha trabajadora recibe en dicho período.

61. Ahora bien, me parece que esta aplicación específica del principio de igualdad de trato puede suscitar dos tipos de dificultades.

62. En primer lugar, pienso que existe una cierta contradicción entre el principio que estableció la sentencia Gillespie y los apartados 16 a 20 de dicha sentencia. ( )

63. En efecto, en los apartados 16 a 20 de la sentencia Gillespie, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 119 del Tratado no se aplica a las mujeres que están disfrutando de un permiso de maternidad. El motivo de esta exclusión es que la prohibición formulada por el artículo 119 del Tratado presupone la existencia de una discriminación entre los trabajadores de uno y otro sexo. Ahora bien, según el Tribunal de Justicia, la mujer que está disfrutando de un permiso de maternidad se encuentra en una situación específica, que exige una protección especial, pero que no es comparable a ninguna otra situación. El Tribunal de Justicia dedujo de ello que el artículo 119 del Tratado no obliga a mantener el salario íntegro de las trabajadoras durante su permiso de maternidad, ni establece criterio alguno para la determinación del importe de la prestación de maternidad.

64. Ahora bien, el Tribunal de Justicia declaró al mismo tiempo, en los apartados 21 y 22, que el principio de no discriminación exige que las prestaciones de maternidad calculadas en función del salario percibido por las trabajadoras tomen en consideración los aumentos de salario que hayan tenido lugar antes del permiso de maternidad o durante el mismo. El motivo de esta exigencia es que, en caso contrario, la trabajadora sería víctima de una discriminación en razón de su embarazo o de su permiso de maternidad.

65. Es preciso reconocer que estos dos principios parecen relativamente contradictorios. En efecto, resulta difícil comprender cómo puede el principio de no discriminación, que no se aplica durante el permiso de maternidad y que no establece por tanto criterio alguno para el cálculo de la prestación de maternidad, imponer al mismo tiempo la obligación de tener en cuenta ciertos aumentos de salario al calcular la prestación de maternidad. En otras palabras, no está claro cómo puede el principio de no discriminación, que no es aplicable durante el permiso de maternidad, influir en el importe de la prestación abonada a la trabajadora durante su permiso de maternidad

66. En definitiva, parece que la sentencia Gillespie se encuentra a mitad de camino entre dos tesis que hubieran debido seguirse hasta sus últimas consecuencias. La primera tesis consiste en excluir la aplicación del principio de no discriminación durante el permiso de maternidad. Pero, en tal caso, dicho principio no puede imponer la obligación de incluir en la prestación de maternidad los aumentos de salario. La segunda tesis consiste en aplicar el principio de no discriminación a la mujer que se encuentra en permiso de maternidad. Pero, en tal caso, el artículo 119 del Tratado exige que la mujer reciba su salario íntegro durante la totalidad de su permiso de maternidad.

67. En segundo lugar, considero que el principio que estableció la sentencia Gillespie puede provocar consecuencias negativas para las trabajadoras.

68. Como han indicado la Court of Appeal ( ) y el Reino Unido, ( ) aplicar el principio de no discriminación a la mujer que se encuentra en permiso de maternidad entraña el riesgo de reducir la protección recibida por ella durante dicho período.

69. En efecto, la sentencia Gillespie exige que la trabajadora que disfruta de un permiso de maternidad no sea tratada de distinto modo que los trabajadores que están presentes en sus puestos de trabajo. ( ) Como hemos visto, esto significa que, si la mujer recibe un aumento salarial antes de su permiso de maternidad o durante el mismo, el importe de su prestación de maternidad debe reflejar de inmediato dicho aumento.

70. Sin embargo, para aplicar correctamente el principio de no discriminación es preciso tener en cuenta igualmente los acontecimientos negativos producidos antes del permiso de maternidad o durante el mismo. Así, si la trabajadora sufriera una reducción o una pérdida de salario antes de su permiso de maternidad o durante el mismo, el principio de no discriminación exigiría que el importe de su prestación de maternidad reflejara igualmente dicha reducción o pérdida de salario. Pronunciarse en otro sentido equivaldría a hacer una aplicación fluctuante del principio de no discriminación, lo que es incompatible con las exigencias del principio de seguridad jurídica.

71. De ello se deduce que la aplicación del principio que estableció la sentencia Gillespie podría provocar una reducción del importe de la prestación abonada a las trabajadoras durante su permiso de maternidad.

72. Dicha consecuencia sería especialmente lamentable si se tiene en cuenta que, en el Reino Unido, el período de referencia parece perseguir el objetivo de proteger a las trabajadoras contra los acontecimientos negativos que se produzcan antes del permiso de maternidad o durante el mismo. En efecto, el Reino Unido ha indicado que se optó por dicho período a fin de calcular el salario medio de la trabajadora en una fase del embarazo (entre el cuarto y el sexto mes) en la que las embarazadas suelen experimentar pocos problemas de salud relacionados con su estado.

73. Ahora bien, como ha puesto de relieve el Reino Unido, al obligar a tener en cuenta todos los acontecimientos producidos antes del permiso de maternidad, la sentencia Gillespie produce el efecto de desplazar el período de referencia hacia la última fase del embarazo, es decir, a un momento en el que, según las estadísticas, resulta más difícil para las mujeres trabajar normalmente.

74. Por lo tanto, no se excluye que la sentencia Gillespie tenga como consecuencia reducir el importe de la prestación que se abona a las trabajadoras durante su permiso de maternidad. ( )

C. Evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

75. Por otra parte, el principio que estableció la sentencia Gillespie no parece seguir la misma línea que la jurisprudencia actual en materia de protección de los derechos relacionados con el embarazo y la maternidad.

76. En efecto, en su jurisprudencia actual, el Tribunal de Justicia únicamente aplica el principio de igualdad de retribución y el principio de igualdad de trato fuera del período del permiso de maternidad.

77. Así, el Tribunal de Justicia considera que el principio de no discriminación se opone a la negativa a contratar a una trabajadora a causa de su embarazo, ( ) al despido de una trabajadora por la misma razón, ( ) al despido de una trabajadora por ausencias debidas a una enfermedad causada por el embarazo, ( ) a la negativa de un empresario a permitir la reincorporación de una trabajadora porque ésta no le informó de su embarazo antes de la firma del contrato de trabajo, ( ) y a una medida que priva a una mujer del derecho a ser calificada por haber estado ausente de la empresa durante su permiso de maternidad. ( )

78. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia considera que el principio de igualdad de retribución impide que un empresario reduzca el importe de una gratificación de Navidad en razón de la ausencia de la trabajadora durante su permiso de maternidad. ( ) El Tribunal de Justicia estima igualmente que este mismo principio obliga a mantener el salario íntegro de una trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad laboral a causa de su embarazo antes del comienzo de su permiso de maternidad, si a los trabajadores de sexo masculino en situación de incapacidad laboral se les reconoce el mismo derecho. ( )

79. Es evidente que todos estos acontecimientos –la contratación, el despido, la reincorporación, la calificación, el abono de una gratificación, la ausencia por enfermedad– se desarrollan fuera del período cubierto por el permiso de maternidad.

80. En cambio, cuando la mujer está disfrutando del permiso de maternidad, el Tribunal de Justicia no aplica ya el principio de igualdad de retribución ni el principio de igualdad de trato. Parece por el contrario que, en tales casos, el Tribunal de Justicia analiza la situación controvertida teniendo en cuenta únicamente las disposiciones de la Directiva 92/85.

81. Así, en la sentencia Boley y otros, ( ) el litigio se refería a la cláusula de un contrato de trabajo que permitía que una trabajadora recibiera, durante su permiso de maternidad, una retribución superior a la prevista por la legislación nacional, a condición de que se comprometiera a reincorporarse al trabajo después del parto durante un mes como mínimo. Si no lo hacía así, la trabajadora estaba obligada a devolver la diferencia entre el importe de retribución que se le había pagado y el importe de las prestaciones previstas por la ley. El Tribunal de Justicia consideró que el artículo 119 del Tratado no se oponía a la aplicación de una cláusula de esta índole, dado que:

«[...] la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia se encuentra en una situación específica de vulnerabilidad que requiere que se le conceda un permiso de maternidad, pero que, especialmente durante este permiso, no puede asimilarse a la de un hombre ni a la de una mujer en situación de incapacidad temporal por enfermedad». ( )

82. El Tribunal de Justicia examinó pues la cláusula controvertida teniendo en cuenta únicamente las disposiciones de la Directiva 92/85. ( )

83. Del mismo modo, en la sentencia Høj Pedersen y otros, antes citada, el litigio se refería a una normativa nacional que disponía que una mujer embarazada que se encontrase en situación de incapacidad laboral como consecuencia de un estado patológico relacionado con su embarazo no tenía derecho a percibir la totalidad de su salario durante su incapacidad. Se había acreditado, sin embargo, que un trabajador de sexo masculino que se encontrara en situación de incapacidad laboral conservaba la totalidad de su salario. Para justificar esta diferencia, los demandados en el litigio principal habían alegado que el artículo 11 de la Directiva 92/85 autoriza a los Estados miembros fijar un límite máximo para las prestaciones abonadas a las trabajadoras en caso de embarazo. ( )

84. El Tribunal de Justicia rechazó esta alegación basándose en que el artículo 11 Directiva 92/85 sólo se aplica a las retribuciones o a las prestaciones pagadas a las trabajadoras durante su permiso de maternidad. ( ) Dado que, en dicho asunto, el litigio se refería a una incapacidad laboral sobrevenida antes del permiso de maternidad, el Tribunal de Justicia estimó que el artículo 119 del Tratado obligaba a mantener igualmente la totalidad del salario en caso de incapacidad laboral de la trabajadora. ( )

85. Por último, en la sentencia Lewen, antes citada, ( ) el Tribunal de Justicia declaró que una gratificación de Navidad concedida con carácter voluntario por el empresario como incentivo para el trabajo futuro no podía considerarse una remuneración a efectos del artículo 11, número 2, letra b), de la Directiva 92/85, ya que dicha gratificación no estaba destinada a garantizar a las trabajadoras un nivel de ingresos adecuado durante su permiso de maternidad.

86. De estas sentencias se deduce que, desde la entrada en vigor de la Directiva 92/85, el Tribunal de Justicia distingue dos períodos específicos: un primer período que va desde el embarazo hasta el comienzo del permiso de maternidad, y un segundo período que coincide con el permiso de maternidad. Pues bien, el Tribunal de Justicia aplica el artículo 119 del Tratado y el principio de igualdad de trato únicamente durante el primer período. En cambio, cuando la mujer está disfrutando del permiso de maternidad, su situación se analiza teniendo en cuenta únicamente las disposiciones de la Directiva 92/85. Ello significa que, si a la trabajadora se le aplica un trato desfavorable durante su permiso de maternidad, dicho trato sólo estará prohibido si vulnera las disposiciones de la Directiva 92/85. ( )

87. Dadas estas circunstancias, me parece que el principio que estableció la sentencia Gillespie no concuerda ya con la jurisprudencia actual. Como dije antes, en esa sentencia el Tribunal de Justicia aplicó el principio de no discriminación al segundo de los períodos que acabo de describir y, más concretamente, a la retribución de la trabajadora durante su permiso de maternidad.

88. Habida cuenta de las dificultades que he ido exponiendo y de la evolución de la jurisprudencia, propongo al Tribunal de Justicia que no confirme el principio que estableció la sentencia Gillespie. A mi juicio, el derecho de la trabajadora a disfrutar de su aumento salarial debe basarse en lo sucesivo en la Directiva 92/85.

D. Base jurídica del derecho reconocido a la trabajadora

89. Como es sabido, la Directiva 92/85 fue adoptada en base al artículo 118 A del Tratado, con el objetivo de conceder una protección especial a las trabajadoras durante el embarazo y el permiso de maternidad. El legislador comunitario estimó que las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia constituyen, por muchos motivos, un grupo de personas expuestas a riesgos especialmente sensibles y que debían tomarse medidas para proteger su salud y su seguridad. ( ) En consecuencia estableció una serie de medidas protectoras, tales como la prohibición de despedir a las trabajadoras durante el embarazo o el permiso de maternidad, o el permiso para exámenes prenatales.

90. Entre dichas medidas, la Directiva 92/85 dispone que las trabajadoras deberán disfrutar de un permiso de maternidad de catorce semanas ininterrumpidas, como mínimo, dos de ellas obligatorias. Además, el artículo 11, número 2, de la Directiva 92/85 establece que, durante el permiso de maternidad, deberán garantizarse:

«a) los derechos inherentes al contrato de trabajo [...] distintos de los indicados en la siguiente letra b);

b) el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada [...]».

91. Pues bien, me parece que la letra a) citada supra podría interpretarse considerando incluidos en ella los aumentos de salario que tengan lugar antes del permiso de maternidad o durante el mismo. En efecto, cabe afirmar que, para un trabajador, la posibilidad de disfrutar de inmediato de los aumentos salariales que se le concedan constituye un «derecho inherente a su contrato de trabajo». ( )

92. Esta interpretación permitiría evitar las dificultades que he mencionado antes.

93. Por una parte, dicha interpretación sería coherente con el principio que establece que las mujeres que están disfrutando de un permiso de maternidad se encuentran en una situación específica, que exige una protección especial, pero que no es comparable a ninguna otra situación. ( ) En efecto, la interpretación que propongo consistiría en aplicar a la mujer que se encuentra en permiso de maternidad las medidas que se adoptaron con el objetivo específico de garantizar su protección. Permitiría además garantizar a la trabajadora que su aumento salarial se incluirá en su prestación de maternidad, sin necesidad de comparar su situación con la de la mujer que esté efectivamente presente en su puesto de trabajo. ( )

94. Considero por otra parte que recurrir a la Directiva 92/85 permitiría excluir ciertos aspectos negativos durante el permiso de maternidad. ( )

95. En efecto, conviene recordar que la Directiva 92/85 persigue el objetivo de garantizar una protección especial a la trabajadora durante su permiso de maternidad. Además, el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/85 expresa la idea de que la aplicación de dicha Directiva no puede tener por efecto una regresión del nivel de protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia. Estas dos circunstancias podrían servir de base a la tesis de que, mientras disfrute de su permiso de maternidad, la trabajadora no puede sufrir ninguna reducción o pérdida de salario.

96. Dicha tesis podría encontrar apoyo en el tenor del artículo 11, número 2, letra a), de la Directiva 92/85. En efecto, si bien la posibilidad de disfrutar de inmediato de un aumento salarial producido antes del permiso de maternidad o durante el mismo puede considerarse un «derecho» inherente al contrato de trabajo, resulta difícil pretender que la obligación de ver reflejadas en el importe de la prestación de maternidad las reducciones o pérdidas de salario constituye igualmente un «derecho» de esta índole. En otras palabras, el concepto de «derechos inherentes al contrato de trabajo» obligaría a tener en cuenta los aumentos de salario que tengan lugar antes del permiso de maternidad de la trabajadora o durante el mismo, pero excluiría las reducciones o pérdidas de salario durante dicho permiso. Tales reducciones o pérdidas de salario sólo podrían tener lugar una vez finalizado el permiso de maternidad de la trabajadora.

97. Por último, la interpretación que propongo concuerda con la jurisprudencia actual en materia de protección de los derechos relacionados con el embarazo y la maternidad. ( ) En efecto, dicha interpretación consiste en aplicar a las trabajadoras que están disfrutando de un permiso de maternidad y, en particular, a la retribución que tales trabajadoras reciben durante dicho período, exclusivamente las disposiciones de la Directiva 92/85.

98. Estimo por consiguiente que el derecho de la trabajadora podría basarse en lo sucesivo en las disposiciones del artículo 11, número 2, letra a), de la Directiva 92/85.

99. Propongo pues al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial que el artículo 119 del Tratado y el principio de no discriminación no exigen que una prestación legal de maternidad, que se calcula en función del salario medio percibido por la trabajadora en un determinado período, incluya los aumentos de salario que hayan tenido lugar antes del permiso de maternidad o durante el mismo, pero fuera del período de referencia. En cambio, la obligación de incluir dichos aumentos en el importe de la prestación de maternidad se deriva del artículo 11, número 2, letra a), de la Directiva 92/85.

V. Sobre la segunda cuestión

100. En su segunda cuestión, la Court of Appeal pregunta si influye en la respuesta a la primera cuestión el hecho de que el aumento salarial surta efectos antes de que empiece el permiso de maternidad, o antes de que finalice el período de pago de la parte de la prestación legal de maternidad que depende del salario de la trabajadora o, en su caso, en otra fecha.

101. Las reflexiones expuestas al analizar la primera cuestión permiten responder a la pregunta del juez remitente. En efecto, está claro que, sea cual sea la base jurídica utilizada, el importe de la prestación legal de maternidad vinculada al salario de la trabajadora deberá incluir todos los aumentos de salario que hayan tenido lugar entre el inicio del período de referencia y el final del permiso de maternidad.

VI. Sobre la tercera cuestión

102. La última cuestión prejudicial consta de cuatro partes, que iré analizando sucesivamente.

103. Las dos primeras partes de esta cuestión se refieren al modo de aplicar el principio que estableció la sentencia Gillespie. El juez remitente se pregunta de qué modo debe tenerse en cuenta el aumento salarial a la hora de calcular el salario normal de la trabajadora en el período de referencia. También desea saber si es preciso modificar el período de referencia que establece el Derecho nacional.

104. Es evidente que estas cuestiones tienen un importancia esencial para los empresarios del Reino Unido. Una vez que se haya dictado sentencia en el presente asunto, estos empresarios se verán obligados a calcular las prestaciones de maternidad de todas las trabajadoras que hayan obtenido un aumento salarial antes del permiso de maternidad o durante el mismo, o incluso a calcularlas de nuevo. Habida cuenta de la multitud de supuestos posibles y de las numerosas dificultades potenciales, el juez remitente desea, al igual que el demandado en el litigio principal, ( ) obtener precisiones sobre el modo de llevar a cabo estas operaciones.

105. Estimo sin embargo que dichas cuestiones sólo pueden tratarse respetando el principio de autonomía procesal. ( ) En efecto, ante la falta de normativa comunitaria en la materia, corresponderá al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro determinar el modo de aplicar la futura sentencia, incluidas las eventuales medidas de aplicación inmediata.

106. Las dos últimas partes de la tercera cuestión se refieren a las eventuales consecuencias de la sentencia Gillespie, en el supuesto de que dicha sentencia obligara a tomar en consideración, en la prestación legal de maternidad, los aumentos de salario que hayan tenido lugar antes del permiso de maternidad o durante el mismo, pero fuera del período de referencia. La Court of Appeal pregunta si, en tal caso, el artículo 119 del Tratado obliga a tener en cuenta otras circunstancias sobrevenidas antes del permiso de maternidad o durante el mismo y, en particular, las reducciones o pérdidas de salario.

107. Como ya hemos visto, pese a tener un carácter hipotético en el contexto del presente litigio, esta pregunta resulta particularmente oportuna. En efecto, la aplicación lógica del principio que estableció la sentencia Gillespie exigiría incluir en la prestación legal de maternidad, no sólo los aumentos de salario que hayan tenido lugar antes del permiso de maternidad o durante el mismo, sino también las reducciones y pérdidas de salario producidas en dicho período. ( ) Sin embargo, ya he indicado que recurrir a la Directiva 92/85 permitiría evitar en parte estas consecuencias negativas. ( )

VII. Conclusión

108. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo pues al Tribunal de Justicia que responda de este modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division):

«1) El artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) y el principio de no discriminación deben interpretarse en el sentido de que, cuando una prestación legal de maternidad se calcula en función del salario medio percibido por la trabajadora en un determinado período, no es obligatorio que dicha prestación incluya los aumentos de salario que hayan tenido lugar antes del permiso de maternidad de la trabajadora de que se trate o durante el mismo, pero fuera del período de referencia establecido por el Derecho nacional.

2) En cambio, el artículo 11, número 2, letra a), de la Directiva 92/85/CE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), exige que una prestación legal de maternidad que se calcula en función del salario medio percibido por la trabajadora en un determinado período incluya los aumentos de salario que hayan tenido lugar antes del permiso de maternidad de la trabajadora de que se trate o durante el mismo.

3) Ante la falta de normativa comunitaria en la materia, corresponde a cada Estado miembro determinar el modo en que los aumentos de salario contemplados en el punto 2) supra deben incluirse en el importe de la prestación legal de maternidad de la trabajadora.»