CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PEDRO CRUZ VILLALÓN

presentadas el 1 de junio de 2010 ( )

Asunto C‑570/08

Symvoulio Apochetefseon Lefkosias

contra

Anatheoritiki Archi Prosforon

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Anotato Dikastirio de Chipre (Tribunal Supremo)]

«Contratos públicos de obras y de suministros – Procedimiento de recurso en materia de adjudicación – Interpretación del artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo – Derecho del poder adjudicador de acceder a la vía jurisdiccional contra las resoluciones del organismo responsable de los procedimientos de recurso que no tenga carácter jurisdiccional»

I. Introducción

1. El Anotato Dikastirio de Chipre (Tribunal Supremo), en calidad de juez de primera instancia, ( ) interroga al Tribunal de Justicia sobre si del artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665/CEE ( ) cabe inferir un derecho del poder adjudicador de un contrato público a interponer un recurso jurisdiccional contra la anulación de su decisión por el organismo administrativo responsable del control de los procedimientos de recurso.

II. El marco normativo

A. La Directiva 89/665

2. De acuerdo con el artículo 1, apartado 1, «en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa». ( )

3. El artículo 1, apartado 3, expresa:

4. «Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.»

5. A tenor del artículo 2, apartado 8:

6. «Cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito. Además, en ese caso, deberán adoptarse disposiciones para que cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el organismo de base competente o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de los poderes que tiene conferidos, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro organismo que sea una jurisdicción en el sentido del artículo 177 del Tratado y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el organismo de base.

7. […]» ( )

B. El Derecho chipriota

8. Según el artículo 146, apartado 2, de la Constitución de la República de Chipre, el recurso jurisdiccional contra los actos o las omisiones de la Administración, «será interpuesto por cualquier persona cuyo interés propio, legítimo, presente, adquirido en cuanto persona o en cuanto miembro de una comunidad, haya sido lesionado directamente por la decisión, el acto o la omisión».

9. La Ley nº 101(I)/2003 sobre Adjudicación de Contratos (suministros, obras y servicios), en su versión modificada por la Ley nº 181(I)/2004, se aprobó con el fin de armonizar la legislación chipriota al Derecho de la Unión, incluyendo la Directiva 89/665, a cuyo efecto, el artículo 55 instauró la Anatheoritiki Archi Prosforon (autoridad de revisión de licitaciones; en lo sucesivo, «autoridad de revisión»), atribuyéndole el artículo 56 la competencia de resolver los «recursos jerárquicos» interpuestos contra las decisiones de los poderes adjudicadores. El artículo 60 de esa Ley, modificado por la Ley nº 181(I)/2004 establece: «Si el interesado se considera agraviado por la resolución de [la autoridad de revisión], estará facultado para interponer recurso ante el Anotato Dikastirio de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución. También estará facultada para interponer recurso ante el Anotato Dikastirio con arreglo al artículo 146 de la Constitución la entidad adjudicadora, si, apoyándose en pruebas documentales adecuadas, se considera que la decisión de [la autoridad de revisión] ha sido injusta para dicha entidad.»

10. Como se verá más adelante, este precepto ha sido objeto de una declaración del Anotato Dikastirio particularmente relevante en este caso.

III. Los antecedentes del proceso nacional y la cuestión prejudicial

11. En junio de 2003, el Symvoulio Apochetefseon Lefkosias (Consejo del alcantarillado de Nicosia; en lo sucesivo, «Symvoulio»), ( ) actuando como poder adjudicador, publicó un anuncio para el estudio, construcción, explotación y mantenimiento, durante diez años, de una estación para el tratamiento de aguas residuales en Anthoupolis.

12. Entre los candidatos preseleccionados se incluían los consorcios Degremont SA & Atlas Pantou Co Ltd (en adelante «Degremont»), así como WTE BAMAG.

13. Tras la presentación de las correspondientes ofertas, el Symvoulio anunció a Degremont su decisión de adjudicar el contrato al consorcio WTE BAMAG

14. Degremont interpuso en fecha 7 de octubre de 2005 un recurso contra esa decisión ante la autoridad de revisión solicitando como medida cautelar que no se procediese a ejecutar la decisión del Symvoulio, dado que comportaría la irreversible adjudicación del contrato. La vista para resolver la cautelar se señaló para el 13 de octubre de 2005, pero, dado que la mera introducción de la demanda cautelar no provocaba (en la fecha de los hechos) suspensión alguna, el Symvoulio adjudicó efectivamente el contrato al Consorcio WTE BAMAG, antes de que la autoridad de revisión resolviera sobre la procedencia de la suspensión.

15. En fecha 14 de febrero de 2006, la autoridad de revisión resolvió el recurso (de fondo) anulando la decisión del Symvoulio. ( )

16. La empresa WTE BAMAG no recurrió jurisdiccionalmente esta decisión ante el Anotato Dikastirio. Sí lo hizo, por el contrario, el Symvoulio, ( ) en fecha 31 de marzo de 2006, con invocación, a efectos de su legitimación, del artículo 146, apartado 2, de la Constitución y el artículo 60 de la Ley nº 101(I)/2003, sobre adjudicación de contratos.

17. Pendiente de resolver este recurso, el Anotato Dikastirio, en formación plenaria, dictó la sentencia de 10 de diciembre de 2007, en el curso de otro recurso ( ) que enfrentaba a las mismas partes. En ella, el Anotato Dikastirio negó que el Symvoulio, como poder adjudicador, tuviera interés legítimo para recurrir la decisión de anulación de la autoridad de revisión porque, en síntesis, (1) esta última formaría parte de un complejo procedimiento de adjudicación, (2) la autoridad de revisión sería una segunda instancia administrativa (instancia superior) respecto del Symvoulio, por lo que, una parte de la administración no podría tener un interés legítimo en contra de otra parte de la administración, (3) los poderes adjudicadores velan por el interés público pero carecen de intereses particulares y, (4) el artículo 60 de la Ley nº 101(I) /2003 no puede otorgar un derecho de recurso al poder adjudicador si éste no lo tiene reconocido por el artículo146, apartado 2, de la Constitución.

18. El Anotato Dikastirio (en el recurso nº 629/2006), como juez de primera instancia, consciente de la jurisprudencia sentada por su sala plenaria, y dado que en la misma no se llevaba a cabo un análisis de la normativa chipriota a la luz de la Directiva 89/665, suspendió el procedimiento y se dirigió en vía prejudicial al Tribunal de Justicia, en los siguientes términos:

19. «¿En qué medida el artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665/CE reconoce a las entidades adjudicadoras el derecho a interponer recurso jurisdiccional contra resoluciones de anulación de los organismos responsables de los procedimientos de recurso, cuando estos últimos no tienen el carácter de órganos jurisdiccionales?»

IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

20. La remisión de este incidente prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 22 de diciembre de 2008.

21. El Symvoulio, el Gobierno de la República Checa y la Comisión reclaman del Tribunal de Justicia una respuesta positiva a la pregunta del Anotato Dikastirio, en el sentido de que el artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665, reconoce el derecho de los poderes adjudicadores de recurrir jurisdiccionalmente las resoluciones de los organismos encargados de los procedimientos de recurso.

22. Según la autoridad de revisión, la Directiva 89/665 dispensa una protección a las empresas, pero no a los poderes adjudicadores, sin que quepa reconocerles un interés individualizado a los efectos de enfrentarse por la vía judicial a las instancias encargadas de la revisión de sus decisiones.

23. En la vista, sustanciada el 25 de marzo de 2010, han comparecido los representantes del Symvoulio, de la autoridad de revisión, así como de la Comisión, para exponer oralmente sus alegaciones.

V. En cuanto al fondo

24. El reenvío prejudicial del Anotato Dikastirio plantea la cuestión, inédita en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, relativa a si, sobre la base de la Directiva 89/665, un poder adjudicador ha de ver reconocido su derecho a impugnar las resoluciones de otro organismo público, investido de la tarea de revisar sus decisiones, cuando, sin perjuicio del carácter público de ambos, poseen diferente personalidad jurídica, pertenecen, además, a diferentes administraciones y, funcionalmente, sirven a cometidos distintos.

25. La respuesta a esta cuestión debe ir precedida de algunas consideraciones sobre la arquitectura de los recursos previstos por la Directiva 89/665, previamente al análisis del alcance del invocado artículo 2, apartado 8 de la misma.

26. Ya el tercer considerando de la Directiva resalta que «la apertura de los contratos públicos a la competencia comunitaria necesita un aumento sustancial de las garantías de transparencia y de no discriminación y [...] resulta importante, para que tenga efectos concretos, que existan medios de recurso eficaces y rápidos en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transpongan dicho Derecho», declaración que concuerda con la regulación «sustantiva» ( ) tendente a la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos.

27. Los Estados miembros gozan de un amplio margen de maniobra a la hora de implementar el sistema de recursos de la Directiva, la cual «sólo establece los requisitos mínimos a los que deben responder los procedimientos de recurso establecidos en los ordenamientos jurídicos nacionales con el fin de garantizar el respeto de las disposiciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos». ( )

28. De ahí que, por poner sólo un ejemplo, la Directiva no contenga disposición alguna que se refiera específicamente a los requisitos en materia de plazos en relación con los recursos que pretende establecer. ( )

29. En particular, y por lo que ahora más importa, la Directiva sólo garantiza, en la línea que he expresado, que los procedimientos de recurso sean accesibles, «como mínimo», a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales de transposición del citado Derecho. ( )

30. En todo caso, el legislador de la Unión ha querido que el último resorte de control de la legalidad en materia de contratación pública descanse en un órgano jurisdiccional, ( ) ya sea de modo inmediato, es decir, cuando la instancia de recurso sea directamente un juez; o ya sea indirectamente, al residenciar en los tribunales el conocimiento del recurso que, en su caso, se interponga contra la decisión de una entidad administrativa de revisión, eventualmente creada. Este último es el caso empleado en Chipre, donde la competencia para resolver las impugnaciones contra los actos de dicha entidad administrativa allí configurada (la autoridad de revisión) se confiere al Anotato Dikastirio (Tribunal Supremo).

31. Ahora bien, desde el momento en que la Directiva introduce la posibilidad de que una instancia intermedia se encargue de la sustanciación de los recursos que se formulen contra las decisiones del poder adjudicador, es claro que de este modo está abriendo la posibilidad de que la vía de recurso jurisdiccional que debe ineludiblemente seguirle vea alterada, hasta cierto punto, su razón de ser. En efecto, en vía jurisdiccional lo que se controlará será la corrección de la decisión de la entidad administrativa, ya sea confirmando, ya sea anulando, la adjudicación correspondiente a instancias de quienes en cada caso estén legitimados para ello.

32. Esta consideración evidencia que la problemática planteada en esta cuestión prejudicial sería por definición inexistente en aquellos ordenamientos nacionales que no hayan optado por prever órganos administrativos de recursos, y sí única y directamente una vía jurisdiccional. En tal contexto, los poderes adjudicadores sólo pueden ser partes demandadas. Por el contrario, a la hora de reaccionar en vía jurisdiccional frente a la anulación por la entidad administrativa de control se abre la posibilidad de que, aparte las empresas perjudicadas por la anulación, pretendan comparecer como demandantes los poderes adjudicadores.

33. Es por eso que en el presente caso, el Symvoulio, tratando acaso de prevenir un eventual proceso de indemnización de perjuicios en su contra, pretende un control jurisdiccional de la anulación de la adjudicación del contrato a un determinado licitador, por parte de la autoridad de revisión.

34. Habrá, por tanto, que averiguar si, sobre la base de esa apreciación, cabe exigir el derecho a recurrir que pretende el Symvoulio.

35. A mi juicio, la legitimación activa del poder adjudicador para impugnar en sede judicial el acto de la entidad administrativa de recursos que anula su decisión no se encuentra impuesta por la Directiva 89/665, ni puede deducirse de ésta.

36. En primer lugar, ya la lectura conjunta de los considerandos séptimo y octavo no obra precisamente en favor de configurar el acceso al recurso jurisdiccional de los poderes adjudicadores como una exigencia comprendida en la Directiva. En ellos, el recurso sólo se prevé expresamente para las empresas, incluyendo la consideración de que, si éstas no lo interpusieran, «no podrían corregirse determinadas infracciones».

37. En segundo lugar, el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, al proclamar la necesidad de un recurso eficaz contra las decisiones de los poderes adjudicadores, viene a reconocer la legitimación pasiva precisamente de éstos, sin que, de ningún otro precepto de la misma quepa inferir su eventual legitimación activa.

38. Finalmente, esta tesis más bien restrictiva vendría confirmada por el apartado 3 del artículo 1 de la Directiva, ya que la formulación de los correspondientes recursos corresponde, «como mínimo», a cualquier persona «que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción», lo cual, parece dejar abierta, cuando menos, la posibilidad de excluir a los poderes adjudicadores. Es más, la disposición no parece reparar en éstos, ya que habilita a los Estados miembros a introducir el deber, por parte de la persona que desee utilizar tal procedimiento, de informar previamente «al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso».

39. Bien es cierto que, al llegar al apartado 8 del artículo 2 de la Directiva, se observa un lenguaje más abierto por parte de ésta, donde, a diferencia de en otros pasajes de la misma, no aparece una referencia expresa a los licitadores (es decir, a la persona que tenga interés en obtener un contrato), en lo que parece ampararse el Symvoulio para, como poder adjudicador, esgrimir un derecho al recurso.

40. En efecto, confrontando el apartado 3 del artículo 1, con el apartado 8 del artículo 2, de la Directiva 89/665, el representante del Symvoulio mantuvo en la vista que no se contradicen ambos preceptos. En su opinión, mientras que éste último se refiere sólo al recurso instado ante un órgano jurisdiccional (o que tenga ese carácter a efectos del artículo 267 TFUE), el primero contempla también la posibilidad de formular el recurso ante un organismo responsable no jurisdiccional, cuyo objeto sólo podría ser la resolución del poder adjudicador. La razón es que quedaría conceptualmente descartado que el recurso se intentase por el poder adjudicador contra su propia decisión, todo ello a diferencia de lo que acontece con el apartado 8 del artículo 2.

41. Ahora bien, este elemento de ambigüedad en el apartado 8 del artículo 2 de la Directiva no es suficiente, en mi opinión, para alterar las anteriores consideraciones. El apartado 8 del artículo 2 no hace sino abrir la posibilidad de que un primer organismo administrativo se encargue del recurso, estableciendo en todo caso el mandato, en los términos ya conocidos, de que, en tal supuesto, contra sus decisiones quepa un recurso, bien estrictamente jurisdiccional, bien ante un organismo que a los efectos del artículo 267 TFUE se equipare a un órgano jurisdiccional, sin precisar aquí de nuevo las personas con legitimación para interponerlos.

42. Por último, ha de rechazarse el argumento introducido por el Symvoulio, y compartido por la Comisión, en el sentido de que, de no admitirse la legitimación activa de aquél, podría verse frustrada la oportunidad de una aplicación directa y uniforme del ordenamiento de la Unión, al quedar cerrada la ocasión del planteamiento de una cuestión prejudicial en aquellos supuestos, como el presente, en los que ninguna empresa impugnase judicialmente su decisión.

43. Y es que, por un lado, la eventual oportunidad adicional de proceder a una depuración del Derecho de la Unión no puede condicionar directamente el modo de regulación de la cuestión específica de la legitimación, que corresponde a la autonomía procesal de los Estados miembros. Por lo demás, es de esperar, en supuestos normales, que ante anulaciones que se consideren carentes de fundamento legal sean los licitadores quienes las impugnen, con la consiguiente oportunidad de que se produzca un reenvío prejudicial.

44. En cualquier caso, como cláusula de garantía, la propia Directiva, en su artículo 3, pone a disposición de la Comisión «un mecanismo específico» cuando considere que se ha cometido una violación clara y manifiesta en un procedimiento de adjudicación de un contrato público. A tal fin, la norma habilita a que se adopten las medidas adecuadas para obtener la rápida corrección de cualquier presunta infracción.

45. Las anteriores consideraciones permiten concluir que la Directiva 89/665 no se pronuncia directa ni indirectamente sobre vías de recurso que deban ser puestas a disposición de los poderes adjudicadores. Ello bastaría, en mi criterio, para dar una respuesta negativa a la cuestión formulada por el Anotato Dikastirio. En mi opinión, sin embargo, esta conclusión debería venir reforzada por medio de algunas consideraciones adicionales.

46. El Symvoulio ha alegado, en el punto 18 de sus observaciones, que esa restricción le supone un perjuicio grave, por cuanto, de una parte, el contrato se atribuiría a una persona jurídica distinta al licitador considerado por él más apto, y porque, de otra, no cabe descartar que le sea exigida responsabilidad por los perjuicios incurridos como consecuencia de una adjudicación posteriormente anulada por la autoridad de revisión. Y, desde luego, no es posible desconocer que el Symvoulio es una persona jurídica pública a la que se encomienda el ejercicio de potestades administrativas propias, para la gestión en concreto de las aguas, ( ) en cuyo contexto asume el carácter de poder adjudicador, con una posición en todo caso diferenciada de la autoridad de revisión. ( )

47. En este sentido, y por más que el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre la ubicación orgánica del Symvoulio en el sistema chipriota ni sobre sus relaciones con la autoridad de revisión, ( ) la vista resultó suficientemente clarificadora para no estimar convincente la argumentación de la autoridad de revisión en torno a que la intervención de ambos órganos se integra en el seno de un procedimiento de adjudicación unitario, sobre la base de que, en realidad, no son instancias independientes.

48. A ello se opondría, por otro lado, la lógica del recurso descrito en el apartado 8 del artículo 2 de la Directiva 89/665, por cuanto la pretensión de los licitadores, dirigida a la revocación de la adjudicación, quedaría francamente comprometida de no admitirse un cierto grado de independencia entre el órgano revisor y el poder adjudicador. Esta apreciación resulta avalada por el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 2007/66, que, con ocasión del recurso contra una decisión de adjudicación de un contrato, alude «a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador».

49. Ahora bien, con independencia de todo lo anterior, hay que señalar lo siguiente. Una vez se ha dejado constancia de que en la Directiva 89/665 no cabe identificar referencia alguna en el sentido de que sea puesta a disposición de los poderes adjudicadores una vía de recurso, ni siquiera frente a las anulaciones de la eventual entidad administrativa de control, es claro que los perjuicios alegados por el Symvoulio, en la medida en que puedan estar justificados, sólo tienen su lugar, en principio, en el ámbito de la autonomía procesal de los Estados miembros, y que es en ese contexto de los ordenamientos nacionales respectivos donde deben encontrar respuesta.

50. Habría, sin embargo, una última consideración final a formular, en el sentido de que la autonomía procesal de los Estados miembros no es evidentemente absoluta. En efecto, cuando se ejerce la autonomía dentro del ámbito del Derecho de la Unión, aquélla encuentra sus límites últimos en los principios generales de este ordenamiento y, singularmente en nuestro caso, tanto en el valor «Estado de Derecho» ( ) como en el respeto a los derechos fundamentales, singularmente en el derecho a un recurso, a tenor del artículo 47 de la Carta. ( )

51. Ahora bien, a los efectos del presente caso, baste decir al respecto que el carácter de persona jurídica de Derecho público que ostentan estos poderes adjudicadores hace muy problemática la eventual invocación por parte de éstos del artículo 47 de la Carta, ( ) que, por lo demás, no se ha traído expresamente a colación en este proceso.

52. Finalmente, aún más dificultoso resulta el intento de deducir del valor Estado de Derecho una legitimación activa del poder adjudicador, en las circunstancias del caso. Desde luego, no resulta dudoso que una articulación equilibrada de los procesos se integra en la imagen del Estado de Derecho y, desde esa perspectiva, puede resultar llamativo que el poder adjudicador vea cerrada la vía de acceso a un recurso jurisdiccional frente a la anulación de su resolución de adjudicación por parte de la entidad administrativa.

53. No obstante, a este respecto, no cabe desconocer, en primer lugar, que son ante todo las empresas licitadoras a cuyo favor se produjo la adjudicación posteriormente anulada las que, en su caso, están llamadas naturalmente, si se puede hablar así, a impugnar jurisdiccionalmente dicha anulación, ejerciendo una legitimación activa que evidentemente nunca ha sido discutida.

54. De otra parte, no es improcedente recordar que, de acuerdo con el artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665, los Estados miembros «velarán para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz». El precepto no distingue entre organismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, por lo que ese mandato de optimizar la ejecución no debe perturbarse más allá de lo estrictamente necesario, prolongando la litigiosidad y la incertidumbre jurídica más allá de lo previsto por la Directiva.

55. Lo anterior debiera ser suficiente, a mi juicio, para considerar que la restricción de la legitimación activa del poder adjudicador, en las circunstancias del caso, resulta proporcionada desde una perspectiva tan amplia como es sin duda el valor Estado de Derecho. Por tanto, y para concluir, tampoco desde esta última consideración cabe entender que la autonomía procesal que, en el contexto de la Directiva 89/665, ha ejercido el Estado miembro haya tenido lugar en el desconocimiento de los principios generales del Derecho de la Unión, de los valores o de los derechos fundamentales que el mismo proclama.

VI. Conclusión

56. En atención a las anteriores consideraciones, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial, declarando que:

57. «El artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, no se opone a una interpretación, a resultas de la cual, un poder adjudicador vea impedido el ejercicio del derecho a un recurso jurisdiccional contra la anulación de su resolución por parte del órgano administrativo responsable de los procedimientos de recurso.»