Asunto T‑556/11

(Publicación por extractos)

European Dynamics Luxembourg SA y otros

contra

Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea

«Contratos públicos de servicios — Procedimiento de licitación — Desarrollo de software y servicios de mantenimiento — Desestimación de la oferta de un licitador — Clasificación de un licitador en el procedimiento en cascada — Causas de exclusión — Conflicto de intereses — Igualdad de trato — Deber de diligencia — Criterios de adjudicación — Error manifiesto de apreciación — Obligación de motivación — Responsabilidad extracontractual — Pérdida de una oportunidad»

Sumario — Sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 27 de abril de 2016

[Reglamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 del Consejo, art. 93, ap. 1, letras a), b) y e); Reglamento (CE, Euratom) n.o 2342/2002 de la Comisión, art. 134, ap. 3, párr. 1]

En materia de celebración de contratos públicos, la existencia de vínculos estructurales entre dos sociedades, de las cuales una ha participado en la elaboración del pliego de condiciones y otra en el procedimiento de licitación del contrato público de que se trate, puede crear en principio un conflicto de intereses, en el sentido del artículo 94, letra a), del Reglamento n.o 1605/2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas. En cambio, el riesgo de conflicto de intereses resulta menos grave cuando la sociedad o sociedades encargadas de la preparación del pliego de condiciones no forman parte ellas mismas del consorcio licitador, sino que sólo son miembros del mismo grupo de empresas del que también forman parte la sociedad miembro de ese consorcio. En ese sentido, la mera constatación de una relación de control entre una sociedad matriz y sus diferentes filiales no basta para que la entidad adjudicadora pueda excluir automáticamente a una de esas sociedades del procedimiento de licitación, sin comprobar si esa relación incide de modo concreto en su conducta en ese procedimiento Lo mismo puede decirse, con mayor razón aún, cuando se constata que la ejecución de ciertos trabajos preparatorios ha corrido a cargo de una sociedad perteneciente un grupo de empresas, y otra empresa del grupo participa en el procedimiento de licitación como miembro de un consorcio licitador, debiendo ofrecerse a esta última empresa la oportunidad de demostrar que esa situación no implica ningún riesgo para la competencia entre los licitadores. Además, mientras el procedimiento de licitación está en curso y en él no se ha adjudicado ni firmado aún ningún contrato, el conflicto de intereses alegado como causa de exclusión no se puede aplicar, porque es todavía incierto e hipotético. Ahora bien, para que un licitador esté en una situación de conflicto de intereses es preciso que el conflicto alegado haya influido en el desarrollo o en el resultado del procedimiento de licitación. (véanse los apartados 43, 45 y 57)

En materia de celebración de contratos públicos, la existencia de un conflicto de intereses debe llevar a la entidad adjudicadora a excluir al licitador afectado cuando esa actuación constituya la única medida posible para evitar una vulneración de los principios de igualdad de trato y de transparencia, de obligado respeto en todo procedimiento de conclusión de un contrato público, es decir, cuando no existe otra medida menos restrictiva para asegurar el respeto de esos principios. Un conflicto de intereses constituye, en sí mismo y objetivamente, una disfunción grave o una anomalía seria, sin que sea necesario para su calificación tener en cuenta las intenciones de los interesados ni su buena o mala fe. (véase el apartado 46)

Según el artículo 134, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento n.o 2342/2002, sobre normas de desarrollo del Reglamento n.o 1605/2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas, al término del procedimiento de licitación, es decir, antes de la adjudicación del contrato, el adjudicatario debe presentar un certificado reciente de antecedentes penales o, en su defecto, un documento reciente equivalente expedido por instancias judiciales o administrativas del país de origen o de procedencia para demostrar que no concurre ninguna de las causas de exclusión establecidas en el artículo 93, apartado 1, letras a), b) o e), del Reglamento n.o 1605/2002. Esos medios de prueba no pueden ser sustituidos por una declaración jurada o solemne hecha ante un notario del país de origen o de procedencia. Siendo así, cuando la entidad adjudicadora se limita a aceptar una declaración solemne como prueba suficiente de la inexistencia de la causa de exclusión prevista en el artículo 93, apartado 1, letra e), del Reglamento n.o 1605/2002, y el pliego de condiciones establece una obligación expresa de presentar prueba específicas al respecto, cuya inobservancia debe conducir forzosamente a la exclusión del licitador afectado, esa entidad adjudicadora incumple manifiestamente su deber de diligencia en la investigación de la existencia de la causa de exclusión establecida en el pliego de condiciones y en el artículo 93, apartado 1, letra e), del Reglamento referido. Vulnera así esas disposiciones y el principio de igualdad de trato entre los licitadores, que, conforme a la obligación de exclusión recogida en el pliego de condiciones, exigía excluir al licitador interesado. (véanse los apartados 71, 76 y 77)

En virtud del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplicable al Tribunal General en virtud del artículo 53, párrafo primero, del mismo Estatuto, y del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento de 1991, la demanda deberá contener la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados. Así pues, para que un recurso ante el Tribunal General sea admisible es preciso, en particular, que los elementos esenciales de hecho y de Derecho sobre los que esté basado consten, al menos sucintamente, pero de manera coherente y comprensible, en el propio texto de la demanda. En ese sentido, tratándose de un motivo que se sustenta en errores manifiestos de apreciación relacionados con los diferentes criterios y subcriterios de adjudicación de un contrato público, que tienen carácter técnico, la cuestión de si los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se basan las diversas alegaciones constan al menos de forma sucinta o sumaria, pero coherente y comprensible, en el texto de la propia demanda sólo puede resolverse al examinar el fundamento de cada una de esas alegaciones. En efecto, en el caso de un motivo basado en una argumentación que hace referencia a un anexo de la demanda, sólo ese examen puede determinar si las consideraciones desarrolladas en el anexo de la demanda se limitan a apoyar y completar el cuerpo de la demanda en aspectos específicos, en particular a través de remisiones a pasajes determinados de ese anexo, o bien si, para algunas de esas alegaciones, se trata de una remisión global a la exposición contenida en ese anexo, que no puede paliar la falta de los elementos esenciales de la argumentación de hecho y de Derecho que debe figurar en la propia demanda. Siendo así, en lugar de declarar inadmisible ese motivo, es preciso reservar el examen de la admisibilidad de las consideraciones expuestas en el anexo de la demanda y llevar a cabo la apreciación del fundamento de las diferentes alegaciones aducidas en ese motivo, basadas en errores manifiestos de apreciación en la aplicación de los criterios técnicos de adjudicación, teniendo presente que esta apreciación debe fundarse, principalmente, en los argumentos de hecho y de Derecho expuestos en la propia demanda. (véanse los apartados 83 a 88)

La redacción de un criterio de adjudicación en un procedimiento de celebración de un contrato público debe ser lo bastante clara, precisa e inequívoca para permitir que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes lo interpreten de la misma manera y que la entidad adjudicadora los aplique de forma objetiva y uniforme, comprobando si sus ofertas se ajustaban a las exigencias de ese criterio. Sin embargo, cuando en un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora de desestimar la oferta de un licitador éste no impugna expresa y directamente la imprecisión o la falta de claridad de ese criterio de adjudicación, el juez de la Unión no está facultado para plantear de oficio la cuestión de la legalidad de ese criterio como tal y se debe limitar a apreciar los argumentos expresamente formulados por ese licitador. (véanse los apartados 101 y 102)

Cuando las razones expuestas en apoyo de la decisión de desestimación de la oferta de un licitador impiden que tanto éste como el Tribunal aprecien si la evaluación de la entidad adjudicadora a este respecto resulta fundada, tal evaluación adolece de una insuficiencia de motivación, que el juez de la Unión está obligado a plantear de oficio como motivo de orden público y que la entidad adjudicadora ya no puede subsanar en el curso del procedimiento. (véase el apartado 145)

En materia de celebración de contratos públicos la enumeración a posteriori por la entidad adjudicadora de subcriterios de adjudicación en el informe de evaluación que contiene la evaluación cualitativa de las ofertas de los licitadores es manifiestamente contraria a una reiterada jurisprudencia, según la cual, para garantizar el respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia, es necesario que todos los licitadores potenciales conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, y si es posible su importancia relativa, por lo que una entidad adjudicadora no puede aplicar subcriterios relativos a los criterios de adjudicación que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores. (véase el apartado 193)

En materia de celebración de contratos públicos es admisible la impugnación incidental por un licitador de la legalidad de la fórmula de evaluación económica contenida en el pliego de condiciones y aplicada por la entidad adjudicadora en la evaluación comparativa de las ofertas. En cuanto a la legalidad de fondo de la elección de la fórmula de evaluación económica impugnada, la entidad adjudicadora dispone de una amplia facultad de apreciación en la elección, el contenido y la aplicación de los criterios de adjudicación pertinentes del contrato de que se trate, incluidos los destinados a determinar la oferta económicamente más ventajosa, criterios que deben corresponder a la naturaleza, el objeto y las especificidades propias de ese contrato, y servir lo mejor posible a las necesidades previstas y a los objetivos perseguidos por la entidad adjudicadora. (véase el apartado 215)

Véase el texto de la resolución. (véanse los apartados 240, 241, 244, 245 y 257)

Aunque en principio la entidad adjudicadora dispone de una amplia facultad de apreciación en la elección de los criterios de adjudicación ordenados por rango jerárquico y de los puntos que se atribuirán a los diferentes criterios y subcriterios, y no está obligada a comunicar al licitador excluido un resumen minucioso de la forma en que se haya apreciado cada detalle de su oferta al evaluarla, no deja de ser cierto que, en el caso de que la entidad adjudicadora haya efectuado esa elección, el juez de la Unión debe poder comprobar, basándose en el pliego de condiciones y en la motivación de la decisión de adjudicación, el peso respectivo en la evaluación de los diversos criterios y subcriterios técnicos de adjudicación, es decir, su peso en el cálculo de la puntuación total y el número mínimo y máximo de puntos para cada uno de esos criterios o subcriterios. Por otro lado, cuando la entidad adjudicadora asigna evaluaciones específicas a la manera en la que la oferta de que se trate se ajusta o no a esos diferentes criterios y subcriterios, que son manifiestamente pertinentes para la puntuación global de dicha oferta, la necesidad de explicar de qué forma las evaluaciones negativas provocaron una deducción de puntos forma parte necesariamente de la obligación de motivación. En efecto, el respeto de esta exigencia resulta especialmente necesario porque la eventual deducción de puntos netos para ciertos subcriterios o subpuntos tiene por consecuencia automática, a causa de la fórmula de cálculo aplicada por la entidad adjudicadora, elevar el número de puntos brutos que deben atribuirse a las ofertas de los adjudicatarios por su calidad técnica. Dicho de otra manera, un licitador tiene interés en conocer la deducción de puntos realizada para cada uno de los subcriterios y subpuntos cuya apreciación en el informe de evaluación es negativa, para hallarse en condiciones de alegar que, dado el carácter manifiestamente erróneo de dicha apreciación, esa deducción —que implica un aumento correspondiente de puntos en favor de los demás licitadores— no estaba justificada. En ese sentido, aun si la oferta de otro licitador obtiene el número máximo de puntos brutos por su calidad técnica, en virtud del principio de tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ligada intrínsecamente a la obligación de motivación, un licitador mantiene un interés en conocer en qué medida las apreciaciones negativas expresadas por la entidad adjudicadora dieron lugar a la deducción de puntos netos en su perjuicio, cuyo alcance y justificación pueden revelarse decisivos en el control de legalidad de la evaluación individual y comparativa de las ofertas. (véanse los apartados 250, 251 y 253)

Véase el texto de la resolución. (véase el apartado 261)

Para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión, con arreglo al artículo 340 TFUE, párrafo segundo, por la actuación ilegal de sus órganos es preciso que concurran varios requisitos, a saber, la ilegalidad de la actuación imputada a la institución de que se trate, la realidad del daño y la existencia de una relación de causalidad entre esa actuación y el perjuicio alegado. Esos principios se aplican mutatis mutandis a la responsabilidad extracontractual contraída por la Unión que prevé esa misma disposición como consecuencia de una conducta ilegal y de un daño causado por uno de sus organismos, como la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea, que ese organismo está obligado a reparar en virtud del artículo 118, apartado 3, del Reglamento n.o 207/2009 sobre la marca comunitaria. (véase el apartado 264)

En lo que concierne a la responsabilidad extracontractual de la Unión en materia de celebración de contrato públicos y a la existencia un nexo de causalidad entre la ilegalidad cometida y el perjuicio presuntamente sufrido, una insuficiente motivación de la decisión de desestimación de la oferta no puede por sí misma generar la responsabilidad de la Unión, en especial porque no es apta para demostrar que, sin ella, el contrato se habría podido o incluso debido adjudicar a la demandante. En cambio, en lo que atañe al nexo causal entre ilegalidades como la infracción del principio de igualdad de trato de los licitadores y los errores manifiestos de apreciación, y la pérdida de una oportunidad de celebrar el contrato, la institución interesada no puede limitarse a alegar que, dada su amplia facultad de apreciación en cuanto entidad adjudicadora, no estaba obligada a firmar un contrato marco con la demandante. En efecto, la vulneración del principio de igualdad de trato entre licitadores, en conjunción con la del artículo 93, apartado 1, letra e), del Reglamento n.o 1605/2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas, y los errores manifiestos de apreciación cometidos por la entidad adjudicadora en la apreciación individual de la oferta de la demandante afectaron necesariamente a la posibilidad de que ésta quedara mejor clasificada en el procedimiento en cascada y fuera cuando menos el tercer adjudicatario, de lo que se deduce que, aun teniendo en cuenta el amplio margen de apreciación de la entidad adjudicadora para la adjudicación del contrato considerado, la pérdida de una oportunidad sufrida por la demandante constituye un perjuicio real y cierto. Además, cuando existe un alto riesgo de que al término del procedimiento contencioso ante el Tribunal el contrato referido ya se haya ejecutado plenamente, la falta misma de reconocimiento por el juez de la Unión de la pérdida de esa oportunidad y de la necesidad de conceder una compensación en ese concepto sería contraria al principio de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En efecto, en esa situación la anulación retroactiva de la decisión de adjudicación no genera ya ningún beneficio para el licitador no elegido, de modo que la pérdida de oportunidad deviene irreversible. También hay que tener en cuenta el hecho de que, a causa de los requisitos aplicables en los procedimientos de medidas provisionales ante el Presidente del Tribunal, es muy difícil en la práctica que el licitador cuya oferta haya sido evaluada y desestimada ilícitamente pueda obtener la suspensión de la ejecución de esa decisión. (véanse los apartados 265, 266 y 268 a 271)