Conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas el 8 de abril de 1992. - EXTRAMET INDUSTRIE SA CONTRA CONSEJO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - DUMPING - DERECHO DEFINITIVO - CALCIO METAL. - ASUNTO C-358/89.



Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-03813



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Como se recordará, en el presente procedimiento, la demandante, una sociedad francesa, interpuso un recurso de anulación contra el Reglamento (CEE) nº 2808/89 del Consejo (DO 1989, L 271, p. 1), por el que se establece un derecho antidumping definitivo sobre las importaciones de calcio metal originarias de la República Popular de China y de la Unión Soviética y se percibe definitivamente el derecho antidumping provisional establecido sobre dichas importaciones por el Reglamento (CEE) nº 707/89 de la Comisión (DO 1989, L 78, p. 10). Subsidiariamente, la demandante pretende la anulación del considerando 24 del Reglamento impugnado, por el que se establece la denegación por el Consejo de una exención especial en favor de la demandante del derecho impuesto por la parte dispositiva de dicho Reglamento.

2. El Reglamento impugnado fija el tipo del derecho definitivo en un 21,8 % del precio neto franco frontera comunitaria del producto no despachado de aduana para el calcio metal originario de China y en un 22,0 % de dicho precio para el calcio metal originario de la Unión Soviética. Se trataba de un incremento sensible del derecho provisional que se fijó en un 10,7 % del precio neto franco frontera comunitaria de los productos no despachados de aduana originarios de ambos países.

3. Una petición de medidas provisionales de suspensión del Reglamento impugnado, hasta que se resolviera el procedimiento principal, fue rechazada por el Presidente del Tribunal de Justicia mediante auto de 14 de febrero de 1990. El Tribunal de Justicia, en sesión plenaria del 16 de mayo de 1991, desestimó una excepción de inadmisibilidad planteada por el Consejo.

Antecedentes de hecho

4. El producto objeto del Reglamento impugnado, el calcio metal, se utiliza esencialmente en la industria metalúrgica. La demandante lo utiliza, en particular, en la producción de gránulos de calcio, que se emplean en el refinado de los metales y en la fabricación de una nueva generación de imanes de elevado rendimiento destinados a equipar diversos aparatos domésticos e industriales. Para tal fin, la demandante necesita calcio con un grado muy elevado de pureza.

5. El calcio de este tipo no existe en estado natural y se produce tan sólo en cinco países, a saber, la antigua Unión Soviética, China, Estados Unidos de América, Canadá y Francia. La demandante sostiene que, desde que empezó a producir gránulos de calcio, hizo lo posible para que le suministrase el calcio el único productor francés, una sociedad denominada Péchiney Electrométallurgie SA, pero alega que Péchiney nunca pudo o quiso cubrir sus necesidades. Según la demandante, el hecho de que Péchiney no esté dispuesta a realizar tales suministros se debe a que está perfeccionando su propio proceso de producción de gránulos de calcio. La demandante afirma que la negativa de Péchiney a abastecer constituye una explotación abusiva de posición dominante a los efectos del artículo 86 del Tratado CEE y, por ello, presentó una denuncia ante el Conseil de la concurrence, que es la autoridad francesa a quien se someten los asuntos sobre competencia y ante la cual está pendiente el asunto. Añade la demandante que, sólo después de haber comprobado que no conseguía abastecerse de calcio en Péchiney, decidió abastecerse fuera de la Comunidad, especialmente en China y en la Unión Soviética.

6. En julio de 1987, la chambre syndicale de l' électrométallurgie et de l' électrochimie, Asociación profesional comunitaria de la electrometalurgia y de la electroquímica, en nombre de Péchiney, presentó una queja ante la Comisión, según la cual el calcio metal procedente de China y de la Unión Soviética era importado en régimen de dumping en la Comunidad y causaba un perjuicio. La Comisión inició una investigación (DO 1988, C 20, p. 3) relativa al período entre el 1 de enero de 1987 y el 31 de diciembre de 1987 y que culminó con la adopción del Reglamento impugnado.

Crítica del Reglamento impugnado por parte de la demandante

7. La demandante impugna la validez del Reglamento discutido esencialmente por cuatro motivos, que me propongo examinar uno por uno. Ante todo debo puntualizar que, a mi juicio, la impugnación del considerando 24 del Reglamento impugnado por la demandante debe entenderse no como una impugnación del propio considerando, sino del Reglamento, en la medida en que constituye una negativa a conceder la exención solicitada. En cuanto tal, debe correr la misma suerte que la impugnación por la demandante del Reglamento en su conjunto. No creo que, en circunstancias como las del presente asunto, el Consejo tenga la facultad de conceder a un importador determinado una exención frente a un Reglamento que establece un derecho antidumping. En efecto, según el texto literal del considerando 24 del Reglamento impugnado, una exención como la que pretende alcanzar la demandante iría contra el objeto de este Reglamento. Si estaba justificada la imposición de un derecho en el presente caso, no hay motivo para que se libre de él la demandante, por cuanto carece de interés legítimo para seguir recibiendo importaciones de calcio a precios de dumping.

8. Debe advertirse que las alegaciones que la demandante formula para negar la validez del Reglamento impugnado ya fueron alegadas en su mayor parte ante la Comisión y el Consejo antes de la adopción de dicho Reglamento. Los considerandos del Reglamento impugnado y del Reglamento nº 707/89 dan cuenta con una determinada precisión de las respuestas de la Comisión y del Consejo a la mayoría de dichas alegaciones. En sus observaciones, el Consejo se limita esencialmente a reiterar dichas respuestas. Por lo tanto, no será necesario exponer de manera detallada las alegaciones de las partes.

i) Similitud de los productos

9. Con arreglo al apartado 1 del artículo 2 del Reglamento de base, que es el Reglamento (CEE) nº 2423/88 relativo a la defensa contra las importaciones que sean objeto de dumping o de subvenciones por parte de países no miembros de la Comunidad Económica Europea (DO 1988, L 209, p. 1), "todo producto que sea objeto de dumping podrá ser sometido a un derecho antidumping cuando su despacho a libre práctica en la Comunidad cause un perjuicio". Con el fin de determinar el perjuicio al respecto, debe demostrarse que las importaciones objeto de dumping "causen o amenacen causar [...] un perjuicio importante a un determinado sector económico establecido en la Comunidad o retrasen sensiblemente el establecimiento del mismo" (véase el apartado 1 del artículo 4). Con arreglo al apartado 5 del artículo 4, los términos "sector económico de la Comunidad" se refieren inter alia "al conjunto de los productores comunitarios de productos similares o una parte de ellos cuya producción conjunta constituya una parte importante de la producción comunitaria total de dichos productos [...]". El concepto "producto similar" se define en el apartado 12 del artículo 2 como "un producto idéntico, es decir, semejante en todos los aspectos al producto considerado, o, a falta del mismo, otro producto que presente características que se asemejen en gran medida a las del producto considerado".

10. En el considerando 7 del Reglamento impugnado, el Consejo llegó a la conclusión "de que las importaciones chinas y soviéticas son productos similares al calcio metal producido en la Comunidad, a los efectos del apartado 12 del artículo 2 del Reglamento (CEE) nº 2423/88". La demandante niega dicha conclusión al mantener que el calcio metal que produce Péchiney tiene una calidad inferior al calcio chino y soviético y que es más difícil de utilizar. Según la demandante, ello se debe a que los productores chinos y soviéticos siguen un método de producción distinto, con el que se obtiene un metal que contiene una proporción de calcio superior al 99 %, mientras que con el método que utiliza Péchiney se obtiene un metal con una proporción de calcio entre el 96 % y el 97 %. En la vista se manifestó que el método de producción que emplean los productores chinos y soviéticos requiere un elevado consumo de electricidad y que la utilización del mismo método sería poco rentable para los productores occidentales. La demandante sostiene que de ello se sigue que el calcio metal que suministra Péchiney debe someterse a un ulterior procesamiento para que alcance el grado de pureza del calcio metal soviético y chino, lo cual, evidentemente, redunda en un incremento del coste de su utilización.

11. Péchiney y la chambre syndicale intervinieron conjuntamente en apoyo de las pretensiones del Consejo. Por razones de comodidad, me referiré tan sólo a la primera de dichas partes coadyuvantes en el resto de las presentes conclusiones. Péchiney no niega que el calcio metal chino y soviético tenga un grado de pureza superior al suyo, pero no admite que ambos productos no puedan considerarse "productos similares" a los efectos de la aplicación del Reglamento de base. Según Péchiney, los dos productos son intercambiables para la mayoría de sus utilizaciones y Extramet precisa de calcio metal de un grado de pureza particularmente elevado solamente a causa de las especiales características de su técnica de producción. Naturalmente, Extramet afirma que con este método se obtiene un producto final que da mejores resultados que los otros productos finales disponibles, por más que estos últimos puedan producirse utilizando calcio metal de un grado de pureza menos elevado.

12. El considerando 6 del Reglamento impugnado hace constar que "la Comisión ha llegado a la conclusión de que, si bien el calcio metal producido en la Comunidad posee un grado de pureza ligeramente inferior al del calcio metal chino y soviético importado, el calcio metal producido en la Comunidad y el producto importado de la República Popular de China y de la Unión Soviética tienen unas características físicas y técnicas lo suficientemente similares, los mismos usos [léase, usuarios] finales y los mismos mercados como para ser considerados productos similares". La demandante rechaza la afirmación del Consejo de que tenga poca importancia la diferencia de pureza entre el calcio metal producido en la Comunidad y el calcio metal chino y soviético, y alega que una diferencia inferior al 1 % puede tener un efecto decisivo en el hecho de que el material sea indicado para el uso al que está destinado. Reitera su petición ya formulada por vez primera, sin éxito, ante la Comisión, para que se designe a un perito que examine el problema de la similitud.

13. El Consejo llama la atención sobre varios factores que no son todos decisivos por sí mismos, pero que, a mi juicio, debilitan la alegación de la demandante según la cual el calcio metal producido en la Comunidad y el calcio metal producido en China y la Unión Soviética no pueden considerarse productos similares. En primer lugar, aunque la demandante afirma que el calcio metal que suministra Péchiney sólo responde a sus exigencias si se somete a un tratamiento complementario, no niega que es técnicamente posible utilizar dicho calcio metal. En segundo lugar, durante la investigación el exportador soviético también alegó que su producto no era similar al producto de Péchiney, pero debido a que el calcio metal de producción soviética era de inferior calidad. En tercer lugar, en ninguna fase del procedimiento intervino ningún usuario final de calcio metal para refutar las conclusiones de la Comisión. En cuarto lugar, y, quizá éste es el punto decisivo, al alegar que solamente se dirigió a los suministradores de China y de la Unión Soviética una vez que Péchiney dejó patente que no estaba dispuesta a suministrar el calcio metal y que, por lo tanto, Péchiney era culpable de un abuso de posición dominante a efectos de lo previsto en el artículo 86 del Tratado, la demandante confiesa tácitamente que el producto de Péchiney habría sido adecuado para el objeto al cual la demandante quería destinarlo, si ésta hubiera podido obtenerlo. Si la pretendida inferior calidad del producto de Péchiney lo hiciera impropio para estos usos, resulta difícil entender por qué la demandante realizó tantos esfuerzos para procurárselo en dicha fuente. En efecto, en su solicitud dirigida al Conseil de la concurrence, que se acompaña como anexo del presente recurso, la demandante alega que Péchiney no habría tenido ningún impedimento para suministrarle calcio metal en la cantidad y calidad pedidas. Además, en la vista la demandante reconoció que, para determinados fines, podía utilizar el calcio metal que produce Péchiney.

14. Por lo tanto, considero que la Comisión y el Consejo tuvieron razón al sostener que el calcio metal producido en la Comunidad poseía unas características muy parecidas a las del calcio metal producido en China y en la Unión Soviética a tenor del apartado 12 del artículo 2 del Reglamento de base, aunque los dos productos no fueran idénticos. En algunos de los asuntos relativos a las "Fotocopiadoras de papel normal" que se resolvieron el 10 de marzo de 1992 (C-171/87, Rec. p. I-1237; C-174/87, Rec. p. I-1335; C-175/87, Rec. p. I-1409; C-176/87, Rec. p. I-1493; C-177/87, Rec. p. I-1535; y C-179/87, Rec. p. I-1635), el Tribunal de Justicia reconoció que los productos podían reputarse similares a efectos de un procedimiento antidumping siempre que pudieran competir entre sí. Resulta evidente que, para muchas aplicaciones (aunque se discute el número exacto), no se necesita calcio con el mismo grado de pureza que el que se produce en China y en la Unión Soviética. Para tales aplicaciones debe considerarse que el calcio que se produce en dichos países compite con el calcio producido por Péchiney. La Comisión podía deducir, a mi juicio, que los productos eran similares. En mi opinión, no era preciso designar a un experto que examinara el asunto para llegar a dicha conclusión.

ii) Cálculo del valor normal

15. El considerando 9 del Reglamento nº 707/89 contiene el pasaje siguiente:

"Para establecer la existencia de dumping en las importaciones originarias de la República Popular de China y de la Unión Soviética, la Comisión debió tener en cuenta el hecho de que estos dos países no tienen una economía de mercado a los efectos del apartado 5 del artículo 2 del Reglamento (CEE) nº 2423/88, y basarse en uno de los métodos de cálculo de valor normal previsto en dicho artículo."

16. Por consiguiente, con arreglo a la letra a) del apartado 5 del artículo 2 del Reglamento de base, la Comisión examinó el precio al que el producto similar era vendido efectivamente en el mercado interior de los Estados Unidos por una sociedad llamada Pfizer para su consumo. La demandante discute la elección por la Comisión de los Estados Unidos como un país tercero de economía de mercado a los fines de este examen basándose en que Pfizer es el único productor de los Estados Unidos y que, en este país, la competencia nacional es insuficiente. Además, alega que la mayoría de ventas de Pfizer no constituyen transacciones comerciales normales (véase el apartado 7 del artículo 2 del Reglamento de base), sino que se realizan con sociedades participadas y, por lo tanto, existe la posibilidad de que Pfizer obtenga excesivos beneficios. La demandante afirma que el valor normal debería haberse calculado con arreglo a la letra b) del apartado 5 del artículo 2 del Reglamento de base.

17. El Consejo alega que la Comisión solamente tuvo en cuenta las ventas de Pfizer a los usuarios finales independientes y que los precios que dicha sociedad hizo pagar durante el período de referencia le reportaron un beneficio razonable, pero no excesivo (considerando 8 del Reglamento impugnado). En efecto, de acuerdo con el Consejo, Pfizer declaró que no realizó ninguna venta interna a sus filiales químicas y farmacéuticas durante el período de referencia. Por lo tanto, el Consejo sostiene que confirmó acertadamente las afirmaciones de la Comisión en relación con el cálculo del valor normal. Además, en su escrito de contestación el Consejo reitera que, de acuerdo con el considerando 11 del Reglamento nº 707/89, la Comisión se había asegurado de que Pfizer se hallaba expuesta a la competencia de las importaciones en su mercado nacional.

18. Como puntualizó el Tribunal de Justicia en el la sentencia de 22 de octubre de 1991, Noelle/Hauptzollamt Bremen-Freihafen (C-16/90, Rec. p. I-5163), si bien la elección de un país tercero para dichos fines constituye una facultad discrecional de la que disponen las Instituciones comunitarias en el análisis de situaciones económicas complejas, en principio, el ejercicio de dicha facultad está sujeto al control jurisdiccional. El Tribunal de Justicia interviene cuando se prueba que las normas de procedimiento aplicables no se han respetado o si las Instituciones han incurrido en un error de hecho o en una desviación de poder. Además, en el apartado 13 de la sentencia recaída en el asunto Noelle, el Tribunal de Justicia señaló que procedía comprobar si las Instituciones habían tenido en cuenta todos los elementos oportunos para establecer el carácter adecuado del país tercero elegido y si los elementos de los autos habían sido examinados con la diligencia requerida para que se pudiera considerar que el valor normal se había calculado de una manera apropiada y razonable.

19. No obstante, la demandante no refutó las alegaciones que sobre esta cuestión formuló el Consejo en los considerandos del Reglamento impugnado. En efecto, la demandante reconoce en su recurso que, durante el período de referencia, se importó a los Estados Unidos una considerable cantidad de calcio, especialmente de Canadá. Por lo tanto, considero que la demandante no ha probado que, en el presente asunto, no se cumplieron los requisitos establecidos en el asunto Noelle.

iii) Perjuicio

20. En lo que atañe al perjuicio, la demandante niega las alegaciones de la Comisión expuestas en los considerandos del Reglamento nº 707/89 y confirmadas por el Consejo en el Reglamento impugnado. Concretamente, la demandante niega que puedan atribuirse al supuesto dumping todos los perjuicios sufridos por la producción comunitaria con arreglo al apartado 1 del artículo 4 del Reglamento de base, según el cual, los perjuicios causados por factores distintos de los efectos del dumping, "tales como el volumen y los precios de importaciones que no sean objeto de dumping o de subvenciones, o la contracción de la demanda, que ejerzan también, individualmente o de forma combinada, una influencia desfavorable sobre la producción comunitaria, no deberán atribuirse a las importaciones que sean objeto de dumping o de subvenciones". La demandante señala que, con arreglo al apartado 2 del artículo 4:

"El examen del perjuicio deberá incluir los siguientes factores, teniendo en cuenta que ninguno de ellos por separado, ni tampoco varios de ellos combinados, constituirán necesariamente una base de juicio determinante:

a) el volumen de las importaciones que sean objeto de dumping o de subvenciones, especialmente para determinar si se han incrementado de manera significativa, tanto en términos absolutos como en relación con la producción o el consumo en la Comunidad;

b) los precios de las importaciones que sean objeto de dumping o de subvenciones, especialmente para determinar si ha habido subvaloración significativa del precio en relación con el precio de un producto similar en la Comunidad;

c) los efectos que de ello resulten sobre el sector económico afectado, según se deduzca de las tendencias reales o virtuales de los factores económicos pertinentes [...]"

21. Las conclusiones de la Comisión con respecto al perjuicio se hacen constar en considerandos 16 a 22 del Reglamento nº 707/89. De acuerdo con la Comisión, las importaciones de calcio metal procedentes de China disminuyeron de 130 toneladas en 1985 a 119 toneladas en 1987, alcanzando un total de 150 toneladas en 1986. Las importaciones procedentes de la Unión Soviética aumentaron de 60 toneladas en 1985 a 428 toneladas en 1986 para descender posteriormente hasta 145 toneladas en 1987. La Comisión señala que el auge de las importaciones soviéticas en 1986 dio lugar a una acumulación de stocks.

22. La Comisión explica que esta tendencia debe contemplarse en el contexto de una baja constante del consumo registrado en la Comunidad desde 1985. Según la demandante, este descenso obedeció, al menos parcialmente, a avances tecnológicos que significaron la posibilidad de utilizar cantidades de calcio inferiores para realizar operaciones que anteriormente requerían cantidades muy superiores. Después de dicha baja del consumo, la cuota de mercado representada por las importaciones chinas aumentó del 12 % en 1985 al 20 % en 1987, mientras que la cuota de mercado de las importaciones soviéticas aumentó del 6 % en 1985 al 25 % en 1987.

23. Según parece, Péchiney realizó importantes inversiones en 1985 y 1986, como consecuencia de decisiones adoptadas al desarrollarse el mercado. El aumento de la cuota de mercado que alcanzaron las importaciones ejerció un efecto espectacular en la explotación de la capacidad de producción de Péchiney, que descendió del 81 % en 1985 al 52 % en 1987. Durante dichos años, Péchiney se vio obligada a reducir sus efectivos a la mitad y, en 1987, sufrió pérdidas financieras considerables. Al declarar que el perjuicio que sufrió Péchiney se debió a las importaciones procedentes de China y de la Unión Soviética, la Comisión comprobó que la disminución del consumo en la Comunidad correspondía casi exactamente a un descenso de las importaciones originarias de países terceros distintos de China y la Unión Soviética. Por lo tanto, consideró que el perjuicio no podía atribuirse a las importaciones de países terceros distintos de estos últimos.

24. La demandante se opone a la argumentación que la Comisión y el Consejo fundamentan en las cifras de producción de Péchiney correspondientes a 1985, dado que se trató de un año excepcional. La demandante mantiene que, basándose en su producción en años anteriores, debería haberse esperado un aumento en la producción de Péchiney de alrededor de un 10 % anual. Sobre esta base, Péchiney habría producido alrededor de 660 toneladas en 1985, mientras que, en realidad, produjo 927 toneladas. La demandante opina que Péchiney sobrevaloró la demanda potencial de calcio metal en la Comunidad. Además, alega que si no se tienen en cuenta las cifras excepcionales correspondientes a 1985, el descenso de la producción de Péchiney parece mucho menor e indica que el descenso del consumo apenas supuso para la sociedad lo que significaba la baja del consumo.

La demandante añade que la decisión de Péchiney de proceder a importantes inversiones en 1985 y 1986 era imprudente teniendo en cuenta la baja del consumo.

25. La Comisión y el Consejo consideran que esta alegación es infundada. El Consejo sostiene que Péchiney adoptó el acuerdo de invertir en nuevas capacidades en 1984, en un momento en que el nivel de explotación de su capacidad era del 92 % y en que el mercado estaba en expansión. La demandante no ha refutado esta alegación que, al parecer, coincide con la suya de que no debería haberse computado el año 1985. A mi juicio, no puede esperarse que la Comisión y el Consejo examinen la prudencia de las decisiones de gestión que adoptan las empresas implicadas en los procedimientos de dumping, a menos que se pruebe de forma irrefutable que una decisión específica estaba totalmente injustificada. A mi juicio, la Comisión y el Consejo consideraron acertadamente que no podía censurarse a Péchiney por no haber previsto la contracción de la demanda y que el perjuicio que sufrió Péchiney como consecuencia del incremento del volumen de las importaciones procedentes de China y de la Unión Soviética no podía imputarse a ningún error de apreciación que pudiera haber cometido la dirección de Péchiney.

26. La demandante alega, a continuación, que ella misma fue responsable de una gran parte de las importaciones de calcio metal procedentes de China y de la Unión Soviética durante el período de referencia y que recurrió a estas fuentes de abastecimiento debido únicamente a la ilícita negativa de Péchiney a abastecerle. Ya me he referido a esta alegación (véase el punto 5, supra). De acuerdo con la demandante, si Péchiney hubiera estado dispuesta a atender sus pedidos, las importaciones procedentes de China y la Unión Soviética habrían sido muy inferiores y habría mejorado apreciablemente la utilización de las capacidades productivas por parte de Péchiney. En resumen, la demandante alega que Péchiney se causó a sí misma gran parte del perjuicio sufrido y que, por lo tanto, no debería tenerse en cuenta.

27. A mi juicio, la respuesta de la Comisión a esta alegación, y que confirmó el Consejo, no es completamente convincente. El considerando 15 del Reglamento impugnado establece:

"La tercera alegación se refiere al argumento de que el productor comunitario se ocasionó a sí mismo un perjuicio al negarse a suministrar calcio metal al importador, que ha iniciado un procedimiento judicial en un Estado miembro contra el productor comunitario alegando abuso de posición dominante.

La Comisión señala que el productor comunitario ha desmentido estas alegaciones y que el órgano jurisdiccional del Estado miembro de que se trata no ha pronunciado todavía ninguna sentencia definitiva.

La Comisión considera que la finalidad de los procedimientos antidumping no es, ni puede ser, permitir o estimular las prácticas comerciales restrictivas, y que la iniciación de tal procedimiento no priva, por consiguiente, a una empresa de su derecho a iniciar procedimientos con arreglo a lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del Tratado, cuyo resultado no puede verse afectado por una investigación antidumping. Además, en caso de que se descubriera un incumplimiento de los artículos 85 y 86 y se tomara una decisión con arreglo al Reglamento nº 17 del Consejo, la Comisión podría reexaminar el actual procedimiento antidumping de conformidad con el apartado 1 del artículo 14 del Reglamento (CEE) nº 2423/88."

28. En lo que atañe a la primera parte de la respuesta de la Comisión a dicha alegación, era evidente que, para resolver dicho problema no bastaba con decir simplemente que el productor de la Comunidad se había opuesto a las alegaciones de que se trata. Además, si la cuestión era aplicable al caso, la falta de una resolución definitiva en el procedimiento nacional no podía eximir a la Comisión de su obligación de proceder a su examen.

29. En relación con el segundo punto planteado por la Comisión, ésta ha empleado, en otros asuntos sobre dumping, razonamientos similares para justificar la no consideración de argumentos basados en las normas del Tratado sobre competencia. (1) Por lo tanto, resulta patente que dicho apartado es simplemente una fórmula tipo. En el presente asunto fue especialmente inadecuado, por cuanto el procedimiento relativo al artículo 86 del Tratado se siguió no con arreglo al Reglamento nº 17 (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), sino, de una forma totalmente legal, ante las autoridades nacionales competentes. En cualquier caso, está claro que no basta reaccionar limitándose a dejar abierta la posibilidad de un examen del procedimiento relativo al dumping en caso de comprobación ulterior de una infracción a las normas de la competencia, porque la parte que trate de ampararse en estas normas corre el riesgo de haber sufrido entonces un perjuicio irreparable. Entiendo que semejante línea de conducta no constituye una protección suficiente contra la utilización de un procedimiento antidumping con el fin de eludir las normas del Tratado en materia de competencia.

30. La dificultad de conciliar la adopción de medidas antidumping con consideraciones sobre política de competencia, o "antitrust", es generalmente reconocida (2) y recientemente trató sobre ella el Abogado General Sr. Van Gerven en el citado asunto Noelle (véase especialmente el punto 11 de sus conclusiones). Como señaló un comentarista: "El derecho antitrust [...] trata de proteger la competencia, lo cual, por regla general, supone proteger la bajada de los precios; las medidas antidumping se destinan a impedir la competencia desleal y, por lo tanto, a veces, suponen una subida de precios. Toda legislación antidumping que no se aplique prudentemente tiende a desalentar la competencia [...]" (véase Temple Lang, loc. cit., p. 7-2).

31. El estatuto especial de la política de competencia según el Tratado CEE lo subraya en la letra f) del artículo 3, que señala entre las actividades de la Comunidad "el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común." La importancia fundamental de este objetivo fue recalcado por el Tribunal de Justicia en el asunto Europemballage y Continental Can/Comisión (6/72, Rec. 1973, p. 215), apartado 24 de la sentencia.

32. Es cierto que, con arreglo a la letra b) del artículo 3, las actividades de la Comunidad incluyen también "el establecimiento de un Arancel Aduanero Común y de una política comercial común respecto a los Estados terceros" y que en el marco de esta política se realizan acciones antidumping (artículo 113 del Tratado). No obstante, mientras que el Tratado reconoce que la necesidad de protegerse contra el dumping es un mal necesario, dicha necesidad no debe satisfacerse sin tener en cuenta el objetivo previsto en la letra f) del artículo 3.

33. Admito que, en principio, son distintos los procedimientos para investigar sobre las quejas relativas al dumping y las supuestas infracciones de las normas sobre competencia, tal como señala el Consejo en los considerandos del Reglamento impugnado. Puede suceder, sin embargo, que el incumplimiento de la obligación de tener en cuenta los factores relativos a la política de competencia corra el riesgo de suponer la adopción de medidas antidumping que produzcan efectos incompatibles con dicha política. Por lo tanto, a mi juicio es esencial que, cuando se trate de imponer derechos antidumping, se tengan debidamente en cuenta los factores sobre la política de competencia. (A veces puede ser necesario que se tengan en cuenta consideraciones de política comercial en los asuntos de competencia; sin embargo, en el presente procedimiento no procede pronunciarse al respecto.)

34. En general, es conveniente que las Instituciones tengan en cuenta los factores esenciales relativos a la política de la competencia cuando examinen si "los intereses de la Comunidad" necesitan una actuación (véase el apartado 1 del artículo 11 del Reglamento de base en relación con los derechos provisionales, y el apartado 1 del artículo 12 del mismo Reglamento en relación con los derechos definitivos). A esta cuestión me referiré más adelante. Sin embargo, pueden asimismo plantearse problemas sobre competencia en otros contextos, particularmente en relación con la cuestión del perjuicio, como sucede en el presente asunto. En efecto, debe señalarse que una de las disposiciones que precedieron al Reglamento de base mencionaba explícitamente la competencia entre los productores comunitarios como un factor que había de computarse a la hora de determinar si las importaciones objeto de dumping causaban un perjuicio [véase el apartado 3 del artículo 4 del Reglamento (CEE) nº 459/68 (DO 1968, 93, p. 67].

35. En el presente asunto, la demandante alegó que fue Péchiney el causante del perjuicio que dice haber sufrido, ya que este perjuicio deriva de una infracción por Péchiney del artículo 86. Está claro que dicha alegación no se formula de una forma temeraria o abusiva: fue objeto de una queja planteada por la demandante ante las autoridades francesas en materia de competencia y, durante la investigación, se presentaron a la Comisión pruebas por escrito para demostrar que Péchiney pretendió perjudicar la actividad comercial de la demandante. Si la demandante tiene razón, no concurrían los requisitos para el establecimiento de un derecho.

36. El Consejo no examina el fondo de dicha alegación ni en los considerandos del Reglamento impugnado ni en sus observaciones. No obstante, la Comisión, que intervino en apoyo de las pretensiones del Consejo, desea profundizar sobre la manera superficial como se trata la supuesta infracción del artículo 86 en los considerandos del Reglamento impugnado. En sus observaciones, la Comisión alega por primera vez que examinó a fondo la queja de la demandante, pero llegó a la conclusión de que Péchiney no ocupaba una posición dominante dado el carácter abierto del mercado comunitario del calcio metal. Añade que el objeto de la controversia entre la demandante y Péchiney parece referirse más bien a la calidad del producto que al hecho de si Péchiney estaba o no dispuesto a abastecer a la demandante. A juicio de la Comisión, las controversias de esta naturaleza se regulan por el Derecho de contratos y no por el Derecho de la competencia.

37. Considero que las alegaciones de la Comisión no son suficientes para la resolución del asunto. Al parecer, la Comisión reconoce que ni ella ni el Consejo podían pronunciarse sobre si el perjuicio sufrido por Péchiney se lo había causado él mismo, sin formarse una opinión sobre el fondo de la alegación de la demandante según el cual se había infringido el artículo 86 del Tratado. Sin embargo, los considerandos del Reglamento impugnado no proporcionan ningún dato que permita pensar que la Comisión o el Consejo hayan examinado el fondo de dicha alegación antes de adoptar la decisión de establecer un derecho. El incumplimiento por el Consejo de su obligación de examinar el fondo de la cuestión en los considerandos del Reglamento impugnado debe considerarse, en todo caso, como incompatible con las exigencias del artículo 190 del Tratado, que exige que los Reglamentos estén motivados.

38. La conformidad a Derecho de la pretendida negativa de Péchiney a abastecer a la demandante no es la única cuestión en materia de competencia que la Comisión y el Consejo se han abstenido de resolver. La demandante alega que, hasta 1986, los precios de Péchiney eran inferiores a los de los productores chinos y soviéticos y tuvieron el efecto de que estos últimos se vieran obligados a bajar sus precios para poder introducirse en el mercado comunitario. El Consejo responde que la Comisión había comprobado la subcotización de los precios de los exportadores chinos y soviéticos durante el período de referencia, es decir, el año natural de 1987. Continúa diciendo (véase el considerando 18 del Reglamento impugnado):

"Se considera difícil, cuando no imposible, determinar quién inició la subcotización de precios con anterioridad a 1985 y, en cualquier caso, el hecho de que los exportadores afectados inicialmente pretendieran únicamente poner sus precios al mismo nivel que los del productor comunitario no se considera pertinente en relación con la cuestión de la subcotización de precios durante el período en el que se había examinado el perjuicio. El nuevo cálculo de la subcotización de precios ha confirmado que existen pruebas de que las exportaciones chinas y soviéticas a precios de dumping se efectuaron a precios inferiores a los del productor comunitario."

39. Admito la dificultad en determinar quién empezó con la subcotización de precios. No obstante, ya que he llegado a la conclusión de que no es posible apoyar las conclusiones de la Comisión y el Consejo con respecto al perjuicio, considero que no es necesario un mayor desarrollo de esta cuestión.

iv) Los intereses de la Comunidad

40. Ya he señalado que, según el apartado 1 del artículo 12 del Reglamento de base, un derecho antidumping definitivo sólo puede establecerse "cuando de la comprobación definitiva de los hechos se desprenda que existe dumping [...], que de ello resulta un perjuicio y que los intereses de la Comunidad exigen una acción comunitaria [...]". La demandante alega que, en el presente asunto, los intereses de la Comunidad, lejos de exigir una acción, en realidad, exigen que se permita a la demandante seguir realizando su actividad, la cual, según ella, contribuye de forma importante al desarrollo de una industria europea competitiva. Según la demandante, no existe motivo alguno de carácter estratégico para mantener la producción de calcio metal en la Comunidad. Alega igualmente que el impacto de un derecho aumentaría considerablemente sus costos y amenazaría su supervivencia. Sostiene que ello supondría el final de su esencial contribución al desarrollo de nuevos tipos de imanes.

41. El Consejo y la Comisión rechazan estas alegaciones y consideran que "en ausencia de protección contra los efectos perjudiciales de las importaciones chinas y soviéticas objeto de dumping, se pondría en peligro la viabilidad del único productor comunitario y la Comunidad dependería entonces completamente de fuentes exteriores de calcio metal para su utilización en la industria metalúrgica" (considerando 20 del Reglamento impugnado). Además, la Comisión y el Consejo mantienen que, al calcular el efecto del derecho en sus actividades, la demandante tuvo en cuenta no sólo el propio derecho, sino también otros aumentos de los costes de producción y las fluctuaciones de los tipos de cambio que se produjeron entre 1988 y 1989. El examen de la Comisión se basó necesariamente en los hechos probados en el período investigado y demostraron que las medidas propuestas tienen un efecto limitado sobre los costes totales de la demandante y un efecto insignificante sobre los usuarios finales de calcio metal de la Comunidad. Durante este procedimiento se ha alegado también que la mayor parte del calcio metal que la demandante adquiere del exterior de la Comunidad se importa en régimen de perfeccionamiento activo y es reexportado posteriormente a su tratamiento. En consecuencia, no se pone en libre práctica en la Comunidad, por lo que no puede exigirse ningún derecho. El Consejo señala que ningún usuario de la Comunidad solicitó ser oído ni presentó observaciones escritas después del establecimiento del derecho provisional (considerando 23 del Reglamento impugnado).

42. En algunos asuntos sobre "Fotocopiadoras de papel normal" el Tribunal de Justicia ha afirmado recientemente que la cuestión de si los intereses de la Comunidad exigen una acción supone la apreciación de situaciones complejas y que el examen judicial de tal apreciación debe limitarse a comprobar si se han cumplido las normas de procedimiento oportunas, si se han expuesto correctamente los hechos en los que se haya basado la elección discutida y la falta de error manifiesto en la apreciación de estos hechos o la falta o desviación de poder (véase el apartado 68 de la sentencia de 10 de marzo de 1992, asunto C-174/87). En el presente asunto considero que la demandante no ha aportado suficientes elementos de prueba que desvirtúen la conclusión a que llegaron la Comisión y el Consejo de que la necesidad de evitar que la Comunidad llegue a ser dependiente del exterior en cuanto a su aprovisionamiento de calcio metal prevalece sobre el interés de los usuarios en seguir contando con suministros de calcio metal al menor precio posible.

43. No obstante, a mi juicio, dicha conclusión no basta para determinar que los intereses de la Comunidad exigieran una acción, ya que también debería haberse considerado la cuestión de si el establecimiento de un derecho era conforme con la política de competencia de la Comunidad. El hecho de que las Instituciones deban tener en cuenta las oportunas consideraciones sobre política de competencia en los asuntos de dumping, cuando consideran que los intereses de la Comunidad exigen una acción, ya lo reconoció el Abogado General Sr. Van Gerven en sus conclusiones presentadas en el citado asunto Noelle, así como la propia Comisión en su "Guía de la legislación comunitaria sobre prácticas antidumping y subvenciones" (la versión inglesa se halla en Van Bael and Bellis, Anti-Dumping and other Trade Protection Laws of the EEC (2.a edición, 1990, pp. 594-600), cuyo apartado 12 señala: "Los 'intereses de la Comunidad' pueden abarcar una amplia gama de factores, sin embargo los más importantes son los intereses de los consumidores y transformadores del producto importado y la necesidad de tomar en consideración la situación de competencia dentro del mercado común."

44. El problema referente al efecto del establecimiento de un derecho sobre la competencia en el mercado común debería haberse examinado en relación con los intereses de la Comunidad dada la posibilidad de que, aunque Péchiney no tuviera una posición dominante antes de establecerse el derecho, el efecto del Reglamento impugnado sería colocarlo en semejante situación. Procede señalar que, según el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 sobre el control de las operaciones de concentración de empresas (DO 1989, L 395, p. 1), deben considerarse incompatibles con el mercado común las operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo para la competencia efectiva, al crear una posición dominante. En mi opinión, la Instituciones tienen asimismo la obligación de considerar si deben establecerse derechos antidumping en los casos en que tengan el mismo efecto.

45. Mientras que, como ya he apuntado, en relación con la cuestión del perjuicio, era preciso examinar los problemas referentes a la competencia con el fin de determinar si concurrían los requisitos para el establecimiento de un derecho, en relación con los intereses de la Comunidad, la cuestión sobre la que era preciso pronunciarse, era esencialmente la oportunidad de la acción. Considero que, en los asuntos de dumping, las Instituciones comunitarias tienen la obligación de ponderar la necesidad de proteger la industria comunitaria contra cualquier perjuicio y la de garantizar que la competencia no sea falseada en el seno del mercado común. Además, con el fin de cumplir los requisitos del artículo 190 del Tratado, las Instituciones deben explicar en los Reglamentos que establezcan derechos antidumping cómo decidieron sobre la importancia que debe darse a los diversos factores en juego.

46. Admito que, en los asuntos de dumping, no puede esperarse que las Instituciones examinen problemas relativos a la política comunitaria de la competencia de un modo tan profundo como sería de esperar en el contexto de un procedimiento con arreglo al Reglamento nº 17. Con arreglo a la letra a) del apartado 9 del artículo 7 del Reglamento de base, la investigación antidumping debería finalizar normalmente en el plazo de un año tras la apertura del procedimiento. En muchos casos ello sería imposible si se exigiera a las Instituciones una indagación exhaustiva de cualesquiera cuestiones sobre competencia planteadas durante la investigación. Sin embargo, de ello no se deduce, en modo alguno, que la Comisión pueda desatender completamente las consideraciones sobre política de competencia en los asuntos de dumping.

47. Procede señalar tal vez que la Comisión se halla en mejor situación para examinar los aspectos de la competencia en las investigaciones sobre dumping que las autoridades de algunos Estados, en los cuales, la responsabilidad de la aplicación del Derecho de competencia y la investigación de las denuncias de dumping se atribuye a distintos organismos. Es cierto que el apartado 1 del artículo 8 del Reglamento de base y el apartado 1 del artículo 20 del Reglamento nº 17 limitan el uso que la Comisión puede hacer de determinada información que haya recabado con un objetivo distinto de aquél para el que le fuera facilitada, pero estas normas no impiden que, en caso necesario, los funcionarios de las Direcciones Generales pertinentes evacúen consultas mutuamente antes de incoar cualquier acción.

48. Por consiguiente, considero que, en caso necesario, las Instituciones deben tener en cuenta, de un modo razonable, las consecuencias del establecimiento de derechos antidumping con respecto a la política comunitaria de la competencia. Cuando se lleve a cabo este ejercicio, es indudable que en raras ocasiones el Tribunal de Justicia se injerirá en el equilibrio entre la acción de la Comisión y del Consejo. Sin embargo, aunque en la vista la Comisión alegó que, en realidad, la consulta entre las distintas Direcciones Generales competentes tuvo lugar antes de que se adoptara el Reglamento impugnado, no se ha probado que las Instituciones realizaran un esfuerzo serio para el ejercicio de ponderación que de ellas se exige. Por lo tanto, considero que el Tribunal de Justicia no tiene más alternativa que intervenir.

49. Mi conclusión sobre el particular no se vería afectada si el Conseil de la concurrence desestimara la denuncia de la demandante. El Conseil no está en condiciones de examinar el efecto del establecimiento de un derecho antidumping sobre la competencia en el mercado común. La adecuada ponderación que debe lograrse entre la política comunitaria de la competencia y su política comercial es una cuestión de la que tan sólo las Instituciones comunitarias pueden ocuparse satisfactoriamente. En realidad, a mi juicio, ni siquiera una Decisión de la Comisión con arreglo al Reglamento nº 17 en el sentido de que la conducta de Péchiney era compatible con el artículo 86 hubiera bastado para resolver el asunto, ya que incluso habría sido preciso tener en cuenta el efecto del establecimiento de un derecho sobre la competencia en el mercado común.

Conclusión

50. En definitiva, considero que el Consejo no examinó adecuadamente la alegación de la demandante de que Péchiney se causó a sí misma el perjuicio de que se queja. Asimismo, considero que el Consejo no examinó adecuadamente la cuestión de si el establecimiento de un derecho era compatible con la necesidad de evitar el falseamiento de la competencia en el mercado común. En la medida en que omite cualquier referencia a estos extremos, en cualquier caso, los considerandos del Reglamento impugnado no cumplen de forma suficiente los requisitos del artículo 190 del Tratado.

51. Por consiguiente, considero que:

- El Reglamento impugnado debe declararse nulo y sin valor ni efecto alguno.

- Debe condenarse al Consejo al pago de las costas, incluidas las de la demanda de medidas provisionales y de la excepción de inadmisibilidad, a salvo de las costas de las partes coadyuvantes, que deben ir a cargo de éstas.

(*) Lengua original: inglés.

(1) - Véase, por ejemplo, el Reglamento (CEE) nº 3687/87 del Consejo, por el que se establece un derecho antidumping respecto de las importaciones de mercurio originario de la Unión Soviética (DO 1987, L 346, p. 7); el Reglamento (CEE) nº 1361/87 de la Comisión, por el que se establece un derecho antidumping definitivo sobre el ferro-silico-calcio/siliciuro de calcio originario de Brasil (DO 1987, L 129, p. 5). Véase el Reglamento (CEE) nº 3365/87 del Consejo (DO 1987, L 322, p. 1), referente al mismo producto.

(2) - Respecto a algunas contribuciones al debate desde una perspectiva comunitaria, véase Vandoren, The interface between antidumping and competition law and policy in the European Community (1986) 2 LIEI 1; Temple Lang, Reconciling European Community antitrust and antidumping, transport and trade safeguard policies - practical problems en Hawk, Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute (1988), capítulo 7; Kulms, Competition, trade policy and competition policy in the EEC: the example of antidumping (1990) 27 CMLRev 285; Mendes, Antitrust in a World of Interrelated Economies (1991).