DICTAMEN 2/92 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

de 24 de marzo de 1995

En el Tribunal de Justicia se presentó una solicitud de dictamen, recibida en su Secretaría el 4 de septiembre de 1992, formulada por el Reino de Bélgica con arreglo al párrafo segundo del appartado 1 del artículo 228 del Tratado CEE (reproducido esencialmente en el apartado 6 del artículo 228 del Tratado CE), que dispone lo siguiente:

«El Consejo, la Comisión o un Estado miembro podrán solicitar previamente el dictamen del Tribunal de Justicia sobre la comptabilidad del acuerdo previsto con las disposiciones del presente Tratado. Cuando el dictamen del Tribunal de Justicia sea negativo, el acuerdo sólo podrá entrar en vigor en las condiciones establecidas, según los casos, en el artículo 236.»

I. Objeto de la solicitud de dictamen

Mediante esta solicitud, el Gobierno belga, representado por el Sr. J. Devadder, directeur d'administration del ministère des Affaires étrangères, du Commerce extérieur et de la Coopération au développement, en calidad de Agente, asistido por el Sr. J.V. Louis, conseiller de la direction, chef du service juridique de la Banque nationale de Belgique, pide al Tribunal de Justicia un dictamen sobre la competencia de la Comunidad, o de una de sus Instituciones, para participar en la Tercera Decisión revisada del Consejo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos relativa al trato nacional (en lo sucesivo, «Tercera Decisión» y «OCDE», respectivamente).

En concreto, se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre las siguientes cuestiones:

«— ¿Está justificada la elección de una doble base jurídica (artículos 57 y 113) propuesta por la Comisión para la Decisión del Consejo relativa a la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión?

— En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿cuál es la base jurídica correcta?

— La competencia de la Comunidad para participar en la Tercera Decisión, ¿es exclusiva respecto a la de los Estados miembros o está justificada una participación “mixta”?»

La Tercera Decisión se inscribe en el ámbito de las actividades de la OCDE tendentes a facilitar las inversiones internacionales y, más en concreto, a garantizar el trato nacional a las empresas controladas por nacionales de un país miembro de la OCDE, cuando operan en el territorio de otro país miembro de la OCDE. Fue adoptada por el Consejo de la OCDE en diciembre de 1991. Su texto se adjuntaba a la solicitud de dictamen.

II. Procedimiento

De conformidad con el apartado 1 del artículo 107 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la solicitud de dictamen se notificó al Consejo y a los Estados miembros. Presentaron observaciones escritas el Gobierno helénico, representado por los Sres. N. Mavrikas y V. Kontolaimos, Consejeros Jurídicos adjuntos del Servicio Jurídico del Estado; el Gobierno español, representado por el Sr. A. Navarro González, Director General de Coordinación Jurídica e Institucional Comunitaria, y la Sra. R. Silva de Lapuerta, Abogado del Estado-Jefe del Servicio Jurídico ante el Tribunal de Justicia; el Gobierno francés, representado por el Sr. J.-P. Puissochet, directeur des affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, y la Sra. C. de Salins, sous-directeur de la direction des affaires juridiques del mismo Ministerio; el Gobierno neerlandés, representado por el Sr. A Bos, juridisch-adviseur del Ministerie van Buitenlandse Zaken; el Gobierno del Reino Unido, representado por la Srta. S. Cochrane, del Treasury Solicitor's Department, asistida por el Sr. D. Wyatt, Barrister; el Consejo, representado por los Sres. J.-C. Piris, Jurisconsulto, y R. Torrent, miembro de su Servicio Jurídico, y la Comisión, representada por los Sres. J.-L. Dewost, Director General de su Servicio Jurídico, y J. Sack, Consejero Jurídico.

A petición del Parlamento, éste fue autorizado a presentar observaciones, y fue representado por los Sres. J. Campinos, Jurisconsulto, J. Schoo y J. Pantalis, miembros de su Servicio Jurídico.

Durante la vista celebrada el 11 de octubre de 1994 en común para el presente procedimiento y para el procedimiento de dictamen 1/94, se oyeron las observaciones orales presentadas por el Gobierno belga, representado por los Sres. J. Devadder y J.V. Louis; por el Gobierno danés, representado por el Sr. P. Biering, Juridisk Konsulent del udenrigsministeriet; por el Gobierno alemán, representado por el Sr. E. Roder, Ministerialrat del Bundeswirtschaftsministerium; por el Gobierno helénico, representado por los Sres. V. Kontolaimos y P. Stangos, Catedrático de Universidad; por el Gobierno español; por el Gobierno francés, representado por las Sras. E. Belliard, sous-directeur de la direction des affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, y C. de Salins y por el Sr. H. Renié, secrétaire adjoint principal del mismo Ministerio, en calidad de Agentes; por el Gobierno neerlandés, representado por el Sr. A. Bos; por el Gobierno portugués, representado por el Sr. L. Fernandes, director del Serviço Jurídico da Direcção Geral das Comunidades Europeias del Ministério dos Negocios Estrangeiros, y por la Sra. L. Duarte, Consejera Jurídica de dicha Dirección; por el Gobierno del Reino Unido, representado por el Sr. J.E. Collins, del Treasury Solicitor's Department, asistido por el Sr. M. Wyatt; por el Consejo, representado por los Sres. J.C. Piris y R. Torrent; por la Comisión, representada por los Sres. J.-L. Dewost y J. Sack, y por los Sres. P. J. Kuyper y T. Christoforou, miembros de su Servicio Jurídico, y por el Parlamento, representado por los Sres. G. Garzón Clariana, Jurisconsulto, y J. Schoo.

Los Abogados Generales fueron oídos por el Tribunal de Justicia a puerta cerrada, conforme al apartado 2 del artículo 108 del Reglamento de Procedimiento, el 2 de diciembre de 1994.

III. Análisis de la Decisión

1. Antecedentes

La OCDE sucedió a la Organización Europea de Cooperación Económica (en lo sucesivo, «OECE»). En virtud del artículo 231 del Tratado CEE, la Comunidad debía establecer con la OECE una estrecha colaboración. En consecuencia, participó en la creación de la OCDE en 1960. En virtud del Protocolo adicional n° 1, a que se refiere el artículo 13 del Convenio por el que se crea la OCDE, la representación de las Comunidades en el seno de esta organización se regirá conforme a las disposiciones de los Tratados comunitarios; las Comisiones de la CEE y de la Euratom, así como la Alta Autoridad de la CECA, participarán en los trabajos de la OCDE. Por lo tanto, la Comunidad, sin ser miembro de la OCDE, ha participado en los trabajos de esta Organización desde el principio.

En lo que respecta a la adopción de decisiones vinculantes para los miembros, el Consejo y la Comisión acordaron en 1988, en colaboración con la OCDE, un procedimiento ad boc. Se estableció que, cuando el acto previsto se refiriera a materias de competencia comunitaria, el Estado miembro que ocupara la Presidencia del Consejo efectuaría una declaración en la que se llamara la atención de los demás miembros de la OCDE sobre tal circunstancia y sobre la necesidad de que la Comunidad aceptara la decisión. La Comisión realizaría una declaración complementaria para aceptar el acto en nombre de la Comunidad y advertir a los miembros de la OCDE sobre la necesidad de llevar a término los procedimientos comunitarios necesarios, si aun no se hubieran efectuado. Una vez ultimados dichos procedimientos, la Comisión informaría de ello a la OCDE.

Las actividades de la OCDE relativas a las inversiones internacionales llevaron, por una parte, a la adopción, en 1961, del Código de liberalizáción de los movimientos de capitales y del Código de liberalizáción de las operaciones invisibles corrientes que, desde entonces, han sido mejorados constantemente. Se trata de actos de naturaleza vinculante que se refieren a la inversión extranjera directa inicial, al derecho de establecimiento y a los límites impuestos a los inversores no residentes. Por otra parte, estos esfuerzos condujeron a la adopción del «Instrumento reforzado relativo al trato nacional» (en lo sucesivo, «Instrumento reforzado»), que se refiere al trato que ha de otorgarse a las empresas bajo control extranjero y se divide en dos partes, a saber, la Sección revisada relativa al trato nacional que figura en la Declaración de 21 de junio de 1976 sobre la Inversión Internacional y las Empresas Multinacionales (en lo sucesivo, «Declaración revisada») y las Decisiones que figuran como anexo a ésta, entre ellas la Tercera Decisión, que constituye el objeto de la presente solicitud de dictamen.

En la Declaración revisada, de naturaleza política, los países miembros de la OCDE se comprometen a conceder a las empresas ya establecidas en su territorio y controladas por nacionales de otro país miembro, un trato no menos favorable que el otorgado en las mismas circunstancias a las empresas nacionales, sin perjuicio de algunas excepciones o exclusiones. Las Decisiones que figuran como anexo a la Declaración revisada, entre ellas la Tercera Decisión, son obligatorias para los países miembros que no se hayan abstenido en el momento de su adopción.

La Tercera Decisión deroga y sustituye a la Segunda Decisión revisada del Consejo de la OCDE relativa al trato nacional, de 17 de mayo de 1984.

2. Contenido de la Decisión

El artículo 1 de la Tercera Decisión establece un procedimiento de notificación a la OCDE, en el plazo de sesenta días a partir de su adopción, de todas las medidas aprobadas por los miembros que constituyan excepciones al trato nacional, así como de cualquier otra medida que tenga repercusiones sobre el trato nacional. Una nota a pie de página precisa que serán considerados «miembros» todas las Partes de la Decisión.

En virtud del artículo 2, la OCDE examinará periódicamente, y, en principio, al menos cada tres años, las excepciones y las demás medidas que le sean notificadas. Los exámenes tienen por objeto ayudar a los miembros a retirar sus excepciones y, por regla general, se realizan por países.

El artículo 3 autoriza a todo miembro a dirigirse a la OCDE cuando considere que otro miembro ha mantenido, introducido o reintroducido medidas contrarias a sus compromisos en materia de trato nacional.

En virtud de los artículos 4 y 5, el Comité de Inversión Internacional y de Empresas Multinacionales estudiará todas las cuestiones relativas a la interpretación o aplicación de la Tercera Decisión o de los demás actos del Consejo de la OCDE relativos al trato nacional. En especial, está encargado de los procedimientos de examen establecidos por los artículos 1, 2 y 3.

El artículo 6 dispone que la Decisión será reexaminada en un plazo de tres años.

Conforme al artículo 7, la Decisión, así como cualquier otra Decisión posterior que la modifique, está abierta a la adhesión de la Comunidad Económica Europea.

Finalmente, el Anexo A de la Decisión reagrupa las excepciones al trato nacional notificadas por los miembros conforme al artículo 1.

3. Procedimiento de aprobación en nombre de la Comunidad

Previa recomendación de la Comisión, el Consejo autorizó a esta última, con fecha 28 de mayo de 1990, a negociar en el seno de la OCDE una Decisión relativa al trato nacional.

El 27 de noviembre de 1991, la Comisión dirigió al Consejo una Comunicación relativa a los resultados de la negociación que había llevado a cabo en el seno de la OCDE sobre el Instrumento relativo al trato nacional, así como una propuesta de Decisión, basada en los artículos 57 y 113 del Tratado CEE, relativa a la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión. Se solicitaba al Consejo que:

«i) Autorizara a la Comisión a declarar, en nombre de la Comunidad, que ésta se adhería a los principios de la Declaración de los Gobiernos de los Estados miembros de la OCDE, de 21 de junio de 1976, sobre la inversión internacional y las empresas multinacionales.

ii) Declarara, con arreglo al procedimiento acordado con la OCDE, que la Comunidad tenía la intención de participar en la Tercera Decisión revisada del Consejo de la OCDE, una vez concluidos los procedimientos internos.

iii) Adoptara [la propuesta de Decisión].»

Al adoptar el Consejo de la OCDE la Tercera Decisión, el representante del Reino de los Países Bajos, Estado miembro que ocupaba en aquel momento la Presidencia del Consejo de las Comunidades, advirtió sobre el hecho de que, en la medida en que la Decisión se refiriera a asuntos propios de la competencia de la Comunidad, sería vinculante para sus Estados miembros a partir de la adhesión de la Comunidad. El representante de la Comisión declaró que la Comunidad tenía intención de adherirse a la Tercera Decisión una vez ultimados los procedimientos comunitarios requeridos y que, por lo que se refería a los asuntos propios de su competencia, se asociaba a la Sección relativa al trato nacional de la Declaración revisada.

El 13 de enero de 1992, el Consejo consultó al Parlamento en el marco del procedimiento de cooperación, conforme a los artículos 57 y 113 del Tratado. El 13 de noviembre de 1992, el Parlamento adoptó su resolución legislativa, en primera lectura del procedimiento de cooperación, en la que expresaba su dictamen favorable y proponía que se añadiera un considerando.

IV. Resumen de las observaciones escritas presentadas por los Gobiernos y por las Instituciones

1. Procedencia de algunos documentos e informaciones

El Consejo sostiene que la solicitud de dictamen utiliza, sin su autorización, documentos internos del Consejo e informaciones confidenciales sobre las discusiones en el seno de sus grupos de trabajo. Ello constituye una infracción del artículo 18 del Reglamento interno del Consejo. Por lo tanto, se solicita al Tribunal de Justicia que no tenga en cuenta estos elementos.

2. Admisibilidad de la solicitud de dictamen

El Gobierno belga, basándose en los dictámenes 1/75, de 11 de noviembre de 1975 («Norma sobre los gastos locales», Rec. p. 1355), y 1/78, de 4 de octubre de 1979 («Acuerdo internacional sobre el caucho natural», Rec. p. 2871), sostiene que el procedimiento consultivo, de carácter excepcional, previsto por el artículo 228 del Tratado, debe permitir al Tribunal de Justicia dirimir todas las cuestiones relativas a la compatibilidad material o formal del acuerdo previsto, con el fin de evitar cualquier impugnación posterior que pueda perjudicar al crédito internacional de la Comunidad. En efecto, una anulación o una declaración de invalidez de la Decisión sobre la celebración de un acuerdo internacional podría paralizar la aplicación de éste en el ordenamiento jurídico comunitario, lo que no dejaría de tener repercusiones en el plano internacional.

En concreto, las cuestiones relativas a la base jurídica del acto de participación de la Comunidad en un acuerdo internacional pueden incidir en el reparto de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros.

En cualquier caso, los dictámenes 1/75 y 1/78, antes citados, ponen de manifiesto que el Tribunal de Justicia no considera pertinente realizar una interpretación restrictiva del objeto de la solicitud prevista en el artículo 228 del Tratado.

El Gobierno helénico formula reservas en cuanto a la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre la base jurídica del acto por el que la Comunidad celebra un acuerdo internacional.

Es necesario distinguir entre la celebración del acuerdo en el ámbito internacional y el procedimiento comunitario interno que conduce a la decisión de celebrarlo. El examen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad con el Tratado, sólo debe recaer sobre el primer elemento, dado que el segundo pertenece únicamente al ámbito de actuación interna de la Comunidad.

El procedimiento de dictamen del artículo 228 del Tratado reviste carácter excepcional. Unicamente debe permitir solucionar la cuestión de la compatibilidad con el Tratado de las cláusulas del acuerdo examinado y no puede ampliarse a la elección de la base jurídica del acto de celebración.

En los dictámenes 1/75 y 1/78, antes citados, el Tribunal de Justicia no abordó directamente este problema: más bien, se centró en la cuestión de la competencia respectiva de la Comunidad y de los Estados miembros para participar en un acuerdo internacional.

Según el Gobierno español, del artículo 228 del Tratado se desprende que la competencia del Tribunal de Justicia para emitir un dictamen se halla doblemente limitada. En primer lugar, sólo puede pronunciarse sobre el acuerdo internacional previsto, y no sobre cualquier otra disposición de Derecho comunitario. En segundo lugar, el dictamen únicamente puede abordar la compatibilidad del acuerdo con el Tratado, con exclusión de cualquier otro elemento.

El acto interno por el que se decide la celebración de un acuerdo internacional puede ser objeto de un recurso de anulación conforme al artículo 173 del Tratado. Por el contrario, el procedimiento de dictamen previsto en el artículo 228 del Tratado tiene exclusivamente por objeto el control a prion de la compatibilidad con el Tratado de un acuerdo previsto, para evitar que la Comunidad pueda contraer compromisos internacionales contrarios a sus propias normas constitucionales.

Además, la anulación por el Tribunal de Justicia del acto por el que se decide la celebración de un acuerdo internacional, en razón de elección errónea de la base jurídica, no implicaría ninguno de los riesgos referidos por el Tribunal en su dictamen 1/75, precitado, ya que no se pondría en entredicho el compromiso internacional contraído por la Comunidad. El Consejo debería, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 176 del Tratado, adoptar una nueva Decisión con la base jurídica indicada en la sentencia.

El artículo 228, al disponer que, cuando el dictamen del Tribunal de Justicia sea negativo, el acuerdo sólo podrá entrar en vigor en las condiciones establecidas en el artículo 236 del Tratado, supone que el dictamen del Tribunal de Justicia únicamente puede ser negativo o positivo sobre la compatibilidad del acuerdo con el Tratado y que, en ningún caso, debe referirse a la base jurídica que debe utilizarse para la celebración del acuerdo. Por otra parte, esta interpretación queda confirmada por el tenor del artículo 107 del Reglamento de Procedimiento.

Finalmente, el análisis de los dictámenes ya emitidos con arreglo al artículo 228 del Tratado pone de manifiesto que el Tribunal de Justicia, al tiempo que hace suyo un concepto amplio de acuerdo internacional y efectúa el examen de su compatibilidad teniendo en cuenta el conjunto de las normas del Tratado y todas las cuestiones que puedan suscitar dudas sobre la validez del acuerdo con respecto al Tratado, nunca ha pretendido pronunciarse sobre una norma de Derecho comunitario interno o sobre el fundamento jurídico de la Decisión por la que se celebra el acuerdo.

Los Gobiernos francés y neerføndés confían en el buen criterio del Tribunal de Justicia para dirimir la cuestión de la admisibilidad de la solicitud de dictamen.

El Gobierno del Reino Unido alberga dudas sobre la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre las cuestiones cuyo objeto es determinar la base jurídica adecuada para la participación de la Comunidad en el Acuerdo. Por otra parte, considera que la competencia comunitaria no se cuestiona en el presente caso y que la competencia paralela de los Estados miembros puede fácilmente demostrarse sin que sea preciso hacer referencia a la cuestión de la base jurídica.

Los dictámenes 1/75 y 1/78, antes citados, contienen determinados elementos en favor de la admisibilidad de la presente solicitud. No obstante, en ninguno de los dictámenes emitidos hasta ahora el Tribunal de Justicia ha tenido que pronunciarse sobre la base adecuada para la celebración de un acuerdo internacional proyectado. Unicamente ha abordado esta cuestión en la medida en que su solución fuera necesaria para disipar cualquier duda sobre la competencia de la Comunidad o de los Estados miembros para participar en el acuerdo de que se tratara.

El procedimiento excepcional previsto en el artículo 228 del Tratado tiene por objeto evitar que el Tribunal de Justicia se vea obligado a anular o a considerar inválido un acuerdo internacional o, al menos, el acto comunitario de celebración o de aplicación de dicho acuerdo tras su celebración. Ahora bien, la incertidumbre sobre la base jurídica adecuada de tal acto comunitario no puede provocar tales dificultades, puesto que no puede engendrar conflictos insolubles entre las relaciones externas de la Comunidad y su ordenamiento jurídico interno. Así se desprende, en particular, de la sentencia de 27 de septiembre de 1988, Comisión/Consejo (165/87, Rec. p. 5545), sobre la base jurídica adoptada para la Decisión del Consejo relativa a la celebración del Convenio internacional del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías y de su Protocolo de enmiendas, así como de la sentencia de 26 de marzo de 1987, Comisión/Consejo (45/86, Rec. p. 1493), en la cual el Tribunal de Justicia anuló dos Reglamentos del Consejo relativos a la aplicación de preferencias arancelarias generalizadas, debido a su base jurídica incorrecta y a su falta de motivación, pero declaró definitivos, conforme al párrafo segundo del artículo 174 del Tratado, los efectos de los Reglamentos anulados.

Finalmente, el Gobierno del Reino Unido considera que, si la solicitud es procedente en la medida en que tiene por objeto poner fin a una verdadera situación de incertidumbre sobre la competencia respectiva de la Comunidad y de los Estados miembros para participar en el Acuerdo proyectado, ello no debe afectar a la admisibilidad de las cuestiones relativas a la base jurídica.

El Consejo únicamente se expresa en relación con la admisibilidad de la solicitud de dictamen. Solicita al Tribunal de Justicia que aplique por analogía los artículos 91, 92 y 38 del Reglamento de Procedimiento y declare la inadmisión de la demanda. La aplicación a los procedimientos no contenciosos de estas disposiciones que, según su tenor literal, se refieren a los procedimientos contenciosos, resulta necesaria para garantizar su efecto útil y existe un precedente de tal aplicación en el auto de 21 de octubre de 1982, K./Alemania y Parlamento (233/82, Rec. p. 3637). Tal solución se impone en el presente caso, puesto que las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia carecen de objeto y dado que la finalidad de la solicitud de dictamen se desvía de la del procedimiento establecido por el artículo 228 del Tratado.

El Consejo dedica parte de sus observaciones al análisis del objeto de la solicitud y a la descripción del procedimiento comunitario de adopción del acto por el que se celebra un acuerdo. Afirma que el contenido de la solicitud y las dos primeras cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia no se refieren a problemas de competencia de la Comunidad o de sus Instituciones, sino al problema, completamente distinto, de la elección de la base jurídica del acto interno en virtud del cual la Comunidad decide contraer compromisos en el ámbito internacional. La tercera cuestión planteada al Tribunal de Justicia se refiere literalmente a los problemas de competencia entre la Comunidad y sus Estados miembros, pero en el texto de la solicitud de dictamen no figura ningún argumento que justifique formular esta cuestión.

El Consejo señala que la propuesta presentada por la Comisión únicamente contempla la participación conjunta de la Comunidad y de los Estados miembros en la Tercera Decisión y que, asimismo, incluye otro aspecto, a saber, la participación de la Comunidad en la Declaración revisada de los Gobiernos de los Estados miembros de la OCDE, que abarca diversos ámbitos, uno solo de los cuales es el del trato nacional.

El Consejo aceptó, en noviembre de 1991, que se afirmara en el seno de la OCDE la voluntad de la Comunidad de asociarse al Instrumento relativo al trato nacional, pero esta decisión únicamente afectaba a la parte de la Declaración revisada consagrada al trato nacional. Por otra parte, las declaraciones efectuadas en la OCDE por los representantes del Reino de los Países Bajos y de la Comisión no implicaban, en aquel momento, ningún compromiso jurídico y pueden asimilarse, como máximo, a la firma de un acuerdo internacional sujeto a ratificación. Finalmente, el hecho de que una Declaración de la OCDE no sea jurídicamente vinculante no implica que si la Comunidad se suma a tal declaración, no necesite una base jurídica o un control de las competencias comunitarias. Por lo tanto, los procedimientos comunitarios en curso deben permitir, no sólo decidir los compromisos jurídicos que deben aceptarse en el ámbito internacional, sino también precisar y formalizar los compromisos políticos anunciados en el seno de la OCDE.

Asimismo señala que la solicitud de dictamen fue formulada incluso antes del dictamen del Parlamento en la primera fase del procedimiento de cooperación y en un momento en el que las discusiones para la adopción de una posición común del Consejo ni siquiera habían comenzado provisionalmente, a la espera del dictamen del Parlamento.

Tras estas observaciones introductorias, el Consejo recuerda la distinción entre el acuerdo internacional que contiene los compromisos que la Comunidad puede o no suscribir, por una parte, y la Decisión interna de celebración del acuerdo, por otra. Unicamente el primero de estos actos regula las relaciones entre la Comunidad y las demás Partes contratantes y contiene compromisos internacionales que, eventualmente, pueden ser incompatibles con el Tratado. Por esta razón, el artículo 228 del Tratado se refiere únicamente al acuerdo internacional, y no a la decisión de celebración de éste, como se desprende claramente de su redacción.

El dictamen del Tribunal de Justicia sólo puede ser negativo o positivo y, en el primer caso, el acuerdo no puede entrar en vigor sino tras haber sido renegociado, para hacerlo compatible con el Tratado, o una vez modificado el Tratado. La elección de la base jurídica responde a una lógica diferente y no tiene relación alguna con la revisión del Tratado, puesto que, independientemente de cuál sea la base jurídica escogida, ya se ha admitido que la Comunidad dispone de las competencias necesarias para celebrar el acuerdo. Por esta razón, la compatibilidad del acuerdo con el Tratado puede ser objeto tanto del recurso de anulación del artículo 173 como del procedimiento de dictamen del artículo 228 del Tratado, mientras que la elección de la base jurídica de la Decisión interna de celebración del acuerdo únicamente puede ser objeto de un recurso de anulación. Si el Tribunal de Justicia estimara tal recurso, las serias dificultades en el ámbito de las relaciones internacionales a las que se alude en el dictamen 1/75, antes citado, no se plantearían, puesto que las Instituciones podrían y deberían, conforme al artículo 176 del Tratado, aprobar de nuevo la Decisión de celebración del acuerdo, según la base jurídica que el Tribunal de Justicia considerara adecuada. Entretanto, el Tribunal de Justicia podría aplicar, por analogía, el párrafo segundo del artículo 174 del Tratado, cuya redacción sólo se refiere a los Reglamentos, para preservar los efectos de la Decisión anulada.

Las referencias a los dictámenes 1/75 y 1/78, antes citados, contenidas en la solicitud de dictamen no son pertinentes. Si bien el Tribunal de Justicia examinó en estos asuntos el fundamento específico de las competencias comunitarias en virtud de diferentes artículos del Tratado, ello se debió a que las cuestiones que le fueron sometidas se referían al reparto de competencias comunitarias y competencias nacionales. Estas cuestiones pueden, ciertamente, someterse al procedimiento de dictamen y, en opinión del Consejo, no pueden resolverse sino mediante el análisis de las disposiciones del Tratado en las que se basan las competencias comunitarias, lo que no ocurre en el presente caso.

El problema de la elección de la base jurídica para la celebración de un acuerdo únicamente se plantea cuando la acción de la Comunidad en el plano internacional puede tener contenidos distintos e implicar el ejercicio de diferentes competencias comunitarias en función de las materias cubiertas. No obstante, siempre que el acuerdo sea compatible con el Tratado, la elección de la base jurídica será, en tal supuesto, competencia del legislador, sin perjuicio de un control a posteriori por parte del Tribunal de Justicia.

En el caso de la Tercera Decisión, que abarca todos los ámbitos que afectan a la situación jurídica de las empresas, se abre ante el legislador todo un abanico de opciones para determinar el alcance de la participación de la Comunidad. Ha de determinarse, en particular, si esta participación debe ser global o caso por caso, si debe ir acompañada de reservas y, llegado el caso, cuáles, y si debe referirse únicamente a los ámbitos en los que la Comunidad ya haya ejercido sus competencias en el plano interno o abarcar ámbitos de competencias potenciales, debiéndose fijar, en este último caso, los límites entre compromisos comunitarios y compromisos de los Estados miembros. Estas dificultades se incrementarían aun más si también se previera la participación de la Comunidad en la Declaración revisada que, dada su conexión con la Tercera Decisión, debería ser igualmente objeto de una definición de postura por parte del legislador comunitario.

El Consejo considera que, en todas las posibles hipótesis, no puede cuestionarse la posibilidad de una participación conjunta de la Comunidad y de los Estados miembros en la Tercera Decisión, puesto que su contenido, a saber, el régimen aplicable a las empresas, no es competencia exclusiva de ninguno de ellos. Ni la propuesta de la Comisión ni la solicitud de dictamen del Reino de Bélgica ponen en tela de juicio esta participación conjunta.

En conclusión, las dos primeras cuestiones planteadas por el Reino de Bélgica carecen de objeto, puesto que el legislador comunitario aún no ha definido la finalidad y el contenido de la acción comunitaria. Un pronunciamiento del Tribunal de Justicia sobre la base jurídica que debe escogerse prejuzgaría esta opción política. La respuesta a la tercera cuestión depende de cuál sea la que deba darse a las dos primeras y, por consiguiente, procede asimismo declarar su inadmisibilidad. Aun aisladamente considerada, la cuestión relativa al carácter exclusivo o mixto de la participación comunitaria carece de objeto, al no haberse puesto en duda en ningún momento la competencia de los Estados miembros. Ni siquiera la solicitud de dictamen expresa duda alguna sobre esta cuestión. Por lo tanto, su inclusión tiene por finalidad exclusiva justificar la solicitud de dictamen en relación con el artículo 228 del Tratado y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que supone la utilización de un procedimiento inadecuado.

La Comisión señala, en primer lugar, que la Tercera Decisión, como acto vinculante destinado a producir efectos fuera de la OCDE, constituye ciertamente un acuerdo entre la Comunidad y países terceros o una Organización internacional, sin que sea preciso determinar quién es exactamente la otra Parte contratante.

En segundo lugar, alega que la elección de la base jurídica adecuada puede someterse, como tal, al Tribunal de Justicia para que éste emita un dictamen previo en virtud del artículo 228 del Tratado, tal como indican los dictámenes 1/75 y 1/78, antes citados. Tal solución es necesaria con el fin de evitar las complicaciones de carácter internacional que podrían derivarse, bien de la anulación por parte del Tribunal de Justicia del acto de celebración, por elección errónea de la base jurídica, o bien de la imposibilidad de superar las divergencias sobre esta elección. En el presente caso, la Comunidad se comprometió frente a la OCDE a aplicar la Tercera Decisión, pero el conflicto sobre la base jurídica impide que se respete este compromiso, puesto que el Consejo, a falta de la unanimidad exigida para modificar la propuesta de la Comisión, no puede adoptar el acto necesario a tal efecto.

Finalmente, en cuanto a la presente solicitud, las cuestiones relativas a la base jurídica están estrechamente relacionadas con la tercera cuestión planteada por el Reino de Bélgica. En particular, si la base jurídica que debe escogerse implicara una competencia exclusiva de la Comunidad, esta última debería participar en la Decisión sola y no conjuntamente con los Estados miembros. Con arreglo al dictamen 1/78, antes citado, procedería declarar, en cualquier caso, la admisibilidad de tal cuestión.

El Palmento indica que su participación en el presente procedimiento de dictamen tiene únicamente por finalidad proteger sus prerrogativas en el procedimiento comunitario de toma de decisiones. En estas circunstancias, confía en el buen criterio del Tribunal de Justicia en lo que respecta a la admisibilidad de la solicitud de dictamen.

3. Base jurídica para L participación de L Comunidad en la Tercera Decisión

El Gobierno belga señala que el Instrumento reforzado abarca una amplia gama de situaciones que pertenecen a ámbitos muy diferentes; entre ellos, los transportes, la pesca, la fiscalidad, las adquisiciones públicas. Por este motivo, la Comisión eligió el artículo 57 del Tratado como base horizontal que se sitúa por encima de los distintos ámbitos específicos afectados, así como el artículo 113 del Tratado, invocado también por razón de los estrechos vínculos y de las influencias recíprocas entre la inversión extranjera y los intercambios comerciales.

En opinión del Gobierno belga, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha permitido determinar los criterios que deben seguirse para elegir una base jurídica correcta. En particular, ha destacado que sólo está justificado utilizar el artículo 235 del Tratado cuando ninguna otra disposición del Tratado confiera a las Instituciones la competencia necesaria para adoptar el acto de que se trate (sentencias de 26 de marzo de 1987, Comisión/Consejo, antes citada; de 30 de mayo de 1989, Comisión/Consejo, 242/87, Rec. p. 1425, y de 29 de marzo de 1990, Grecia/Consejo, C-62/88, Rec. p. I-1527). El artículo 235 no puede considerarse como una «disposición escoba», que permita renunciar a múltiples bases jurídicas que imponen otras exigencias procesales. En efecto, el Tribunal de Justicia presta atención al hecho de que la aplicación de normas procesales diferentes puede tener consecuencias sobre el contenido del acto (sentencias de 26 de marzo de 1987, Comisión/Consejo, antes citada; de 2 de febrero de 1989, Comisión/Consejo, 275/87, Rec. p. 259, publicación sumaria, y de 29 de marzo de 1990, Grecia/Consejo, antes citada).

En lo que respecta al artículo 113 del Tratado, el Gobierno belga señala en primer lugar que, según el dictamen 1/75, antes citado, el concepto de política comercial tiene el mismo contenido, ya se aplique en la esfera de actuación internacional de un Estado o en la de la Comunidad. Este concepto clave excluye, de entrada, toda tentación de una interpretación restrictiva. A continuación, el razonamiento desarrollado por el Tribunal de Justicia en el dictamen 1/78, antes citado, que le condujo a incluir los acuerdos relativos a los productos de base dentro de la política comercial común, podrían trasladarse fácilmente al sector de los servicios, habida cuenta de su importancia en los intercambios internacionales. Finalmente, para determinar el régimen aplicable a un acuerdo internacional, debe considerarse su objeto esencial; por lo tanto, el hecho de que pueda referirse a ámbitos específicos no debe conducir a adoptar normas para su conclusión distintas de las del acuerdo en su conjunto.

El Gobierno helénico señala que las materias contempladas en el Instrumento reforzado pertenecen a distintos ámbitos, tales como la fiscalidad, el empleo, la protección del medio ambiente, la actividad industrial, las adquisiciones públicas o los transportes. Por lo tanto, el artículo 57 del Tratado no puede considerarse como una base «horizontal» que abarque ámbitos diversos e independientes, cubiertos, en algunos casos, por disposiciones concretas del Tratado o, en otros casos, no cubiertos por una política comunitaria plenamente asentada.

En cuanto al artículo 113 del Tratado, es pacífico que la enumeración que se realiza en su apartado 1 de una serie de medidas de política comercial reviste carácter indicativo y que las disposiciones del Tratado relativas a la política comercial deben ser objeto de una interpretación amplia, que englobe las medidas relacionadas indirectamente con los intercambios comerciales (sentencia de 12 de julio de 1973, Massey Fergusson, 8/73, Rec. p. 897; dictámenes 1/75 y 1/78, antes citados). No obstante, no se puede afirmar que el trato nacional en el ámbito de las inversiones se inscriba en el marco de unas estrechas relaciones y de un régimen de interacción con los intercambios comerciales. En efecto, las inversiones relativas al sector terciario de la producción no pueden incluirse en el concepto de política comercial. Además, los intercambios de mercancías con países terceros no son necesariamente consecuencia de una inversión anterior. Finalmente, la Tercera Decisión se refiere a un conjunto sumamente específico de obligaciones, hasta tal punto que no existe relación alguna, ni siquiera indirecta, con la política comercial común.

En opinión del Gobierno helénico, debe adoptarse, por lo tanto, como base jurídica el artículo 235 del Tratado, sin que ello contradiga el carácter subsidiario de esta disposición, puesto que el objetivo de la Tercera Decisión difiere de la finalidad perseguida por cada una de las bases jurídicas específicas que pueden hallarse en el Tratado.

El Gobierno español no se pronuncia sobre el fondo de las cuestiones relativas a la base jurídica.

El Gobierno francés considera que el Instrumento reforzado no entra en el ámbito de la política comercial y, como consecuencia de ello, no se le aplica el artículo 113 del Tratado. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin definir de manera incontestable el concepto de política comercial común, le ha conferido un contenido amplio y evolutivo. Ello es reflejo de la extensión progresiva del ámbito de aplicación de las negociaciones internacionales, tanto por lo que respecta a los sectores como a los instrumentos, a medida que se han ido produciendo logros en estas negociaciones. Como demuestra el dictamen 1/78 y la sentencia de 26 de marzo de 1987, Comisión/Consejo, antes citados, una medida únicamente entra en el ámbito de la política comercial cuando, habiendo sido adoptada individualmente por los Estados miembros, pueda comprometer la posibilidad de que la Comunidad realice una política comercial común y pueda ocasionar directamente desviaciones entre Estados miembros en los intercambios procedentes de países terceros o con destino a éstos.

Ahora bien, el Instrumento reforzado no tiene por objeto influir en los intercambios transfronterizos, sino fomentar el ejercicio en un país de actividades económicas por parte de los no nacionales. Aun cuando el trato nacional pudiera incidir directamente sobre las corrientes de intercambios, estas medidas no pueden considerarse instrumentos de política comercial, so pena de diluir este concepto con el fin de que abarque todas las competencias, por ejemplo, en materia monetaria.

A mayor abundamiento, el Instrumento reforzado no se refiere directamente a la inversión extranjera, sino a la discriminación entre agentes económicos establecidos en un país por razón de su nacionalidad o del origen de los capitales, lo cual no se inscribe en la política comercial de un Estado ni, por consiguiente, en la política comercial común.

La Comisión no ha demostrado que la igualdad de trato tenga consecuencias importantes en el ámbito de los intercambios con países terceros. Por el contrario, las medidas comunitarias que podrían verse afectadas por el Instrumento reforzado serían aquéllas cuya base jurídica fueran los artículos 57 (acceso al crédito local), 84 (transportes aéreos), 98 (armonización fiscal), 100 y 100 A (armonización, especialmente en materia de contratos públicos), y no las medidas adoptadas conforme al artículo 113 del Tratado.

El trato nacional no puede afectar a los intercambios, ni comprometer la posibilidad de que la Comunidad lleve a cabo una política comercial coherente, por lo que el artículo 113 no constituye una base jurídica apropiada.

De este modo, el Gobierno francés contempla la posibilidad de elegir una base jurídica única: el artículo 235 del Tratado. No pretende desconocer la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que confiere a esta disposición un carácter totalmente subsidiario, sino por el contrario aplicarla, puesto que si el razonamiento del Tribunal de Justicia en la sentencia de 11 de junio de 1991, Comisión/Consejo, «Dióxido de titanio» (C-300/89, Rec. p. I-2867), se aplicara a los actos convencionales, el artículo 235 resultaría ser la única base jurídica adecuada.

Conforme a la sentencia «AETR» (sentencia de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo, 22/70, Rec. p. 263) y al dictamen 1/76, de 26 de abril de 1977, («Fonds européen d'immobilisation de la navigation intérieure», Rec. p. 741), la competencia externa de la Comunidad, a falta de disposiciones expresas del Tratado, puede deducirse de sus facultades de actuación internas. La Tercera Decisión afecta a actos comunitarios cuyas bases son distintas, a saber, el apartado 2 del artículo 57 y los artículos 99, 100, 100 A y 130 S del Tratado.

Ahora bien, ninguna de las materias cubiertas puede identificarse como un componente principal y preponderante con respecto a las otras. Por otra parte, los correspondientes artículos del Tratado aplicables contienen normas diferentes, tanto en lo que respecta a las reglas de voto en el seno del Consejo como a las modalidades de participación del Parlamento. De la sentencia «Dióxido de titanio», antes citada, se desprende que la combinación de tales bases jurídicas puede vaciar de su propio contenido el procedimiento de cooperación y que, entonces, ha de elegirse, entre las bases jurídicas posibles, aquella que resulte más adecuada. Pero, en el presente caso, ninguna disposición o grupo de disposiciones permite abarcar eficazmente el ámbito de aplicación de las demás. Tal situación es asimilable a aquélla en la que una acción de la Comunidad resulta necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto.

Por lo tanto, la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión puede basarse exclusivamente en el artículo 235 del Tratado, a fin de aportar una respuesta empírica a lo que habría podido parecer un atolladero jurídico.

No obstante, el Gobierno francés se pregunta si es pertinente una de las premisas esenciales de este razonamiento, a saber, la aplicación de la sentencia «Dióxido de titanio» a la celebración de acuerdos internacionales. Por una parte, la nueva redacción del artículo 228 del Tratado CE, tal y como resulta del Tratado de la Unión Europea, permite distinguir claramente dos categorías de acuerdos: los celebrados previo dictamen conforme del Parlamento y los celebrados previa consulta al Parlamento.

Por otra parte, en algunos casos, como en el presente, la aplicación de la jurisprudencia «Dióxido de titanio» podría toparse con la imposibilidad de hallar, entre las diferentes bases jurídicas, aquella(s) que pueda(n) cubrir la totalidad del acuerdo.

El Gobierno francés considera que este problema no se suprimiría si se aplicara la sentencia «AETR» de manera que la competencia de la Comunidad se basara, no en los artículos que constituyen la base jurídica de los actos comunitarios afectados por el Instrumento reforzado, sino en los artículos que confieren a la Comunidad competencias, en relación con los nacionales de los Estados miembros, en materia de trato nacional. En este caso, habría que tener en cuenta el apartado 2 del artículo 54 y el apartado 2 del artículo 57 del Tratado, pero estas disposiciones no abarcarían la totalidad de las medidas contempladas, en particular, en materia fiscal. Habría que añadir entonces los artículos 99 (para la fiscalidad indirecta) y 100 (para la fiscalidad directa) del Tratado. En la medida en que estas disposiciones prevén la aplicación del procedimiento de cooperación para el apartado 2 del artículo 54 y la unanimidad para los artículos 99 y 100, su acumulación sería asimismo contraria a la sentencia «Dióxido de titanio».

En conclusión, el Gobierno francés considera que, si la sentencia «dióxido de titanio» se aplicara al presente caso, la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión debería basarse en el artículo 235 del Tratado. En caso contrario, la base jurídica apropiada sería la de los artículos 54, 99 y 100 del Tratado.

En opinión del Gobierno neerlandés, por razón de su naturaleza procedimental y del carácter horizontal del principio de trato nacional, la Tercera Decisión presenta elementos de conexión con diferentes políticas comunitarias. En particular, se puede pensar en los artículos 75 y 84 (transportes), 92 y 93 (ayudas), 98 y 99 (impuestos directos e indirectos) y 100 A (mercado interior, incluidos los contratos públicos) del Tratado.

El artículo 57 del Tratado es menos adecuado, puesto que las disposiciones del Tratado en materia de establecimiento no se refieren a las empresas de países terceros, las cuales constituyen el objeto de la Tercera Decisión. Por otra parte, la Declaración revisada excluye del ámbito de aplicación del principio de trato nacional la autorización de inversiones extranjeras o las condiciones de establecimiento de las empresas.

De igual modo, el artículo 113 del Tratado no puede tenerse en cuenta. La Tercera Decisión ciertamente podría tener implicaciones en las relaciones comerciales de la Comunidad con países terceros, pero no pretende expresamente regular estas relaciones. Además, no sólo cubre la circulación de mercancías, sino también la prestación de servicios.

Por considerar que los diferentes elementos de conexión, ya citados, tomados individualmente o relacionados entre sí, no confieren a la Comunidad la competencia necesaria para participar en la Tercera Decisión y que el elemento relativo a la política comercial posee, como máximo, un carácter accesorio, el Gobierno neerlandés llega a la conclusión de que únicamente el artículo 235 del Tratado puede constituir la base jurídica de la Decisión que se adopte.

El Gobierno del Reino Unido considera que la base jurídica adecuada para la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión es el apartado 2 del artículo 57, el artículo 75 y el apartado 2 del artículo 84 del Tratado.

Los artículos 52 a 57 del Tratado tienen por objeto, entre otros, garantizar que las sociedades contempladas en el artículo 58 del Tratado puedan ejercer su actividad en el territorio de los Estados miembros sin discriminación por razón de la nacionalidad. La igualdad de trato prevista en estos artículos posee un amplio alcance, como indica el Programa general para la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento, de 18 de diciembre de 1961 (DO 1962, 2, p. 36; EE 06/01, p. 7), y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencias de 18 de junio de 1985, Steinhauser, 197/84, Rec. p. 1819; de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia, 270/83, Rec. p. 273, y de 10 de julio de 1986, Segers, 79/85, Rec. p. 2375).

Unicamente el sector de los transportes escapa a la aplicación de los artículos 52 y siguientes, puesto que el Título «transportes» constituye una lex specialis en la materia.

Por lo tanto, la competencia externa para celebrar la Tercera Decisión se funda en las bases jurídicas internas del apartado 2 del artículo 57 y de los artículos 75 y 84, con arreglo a la sentencia «AETR», antes citada.

Por el contrario, ni el artículo 235 ni el artículo 113 del Tratado constituyen bases adecuadas para la participación en la Decisión de que se trata. El artículo 235 puede excluirse puesto que, aun cuando los aspectos que abarca la Decisión son numerosos, se hallan todos ellos cubiertos por los artículos 52 a 58 del Tratado y no es preciso utilizar las disposiciones del Tratado relativas, por ejemplo, a la fiscalidad o a las ayudas de Estado. El mismo razonamiento conduce a descartar el artículo 113, a pesar de la relación entre las inversiones extranjeras y el comercio, o el hecho de que algunos aspectos del trato nacional (por ejemplo, el acceso a las cuotas de importación) afecten a la política comercial.

Finalmente, la sentencia «AETR», antes citada, confirma que la competencia externa de la Comunidad puede derivarse de las normas internas del Tratado, aun cuando el acuerdo que haya de celebrarse se refiera a las actividades de las empresas de países terceros dentro de la Comunidad.

La Comisión señala, con carácter preliminar, que la base jurídica que ha de escogerse para la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión es la que habría debido escogerse para la adopción del Instrumento revisado, en su conjunto, si éste hubiera revestido la forma de un acto vinculante. En efecto, las cuestiones de procedimiento que constituyen el objeto de la Tercera Decisión deben definirse en relación con la norma esencial que constituye el fundamento de la totalidad de las disposiciones. Por consiguiente, habría que analizar en su conjunto los compromisos que para la Comunidad se derivan del Instrumento revisado.

La Comisión expone, a continuación, los rasgos característicos de la evolución de las negociaciones comerciales internacionales. En la posguerra, éstas se centraron en cuestiones relativas al acceso al mercado para las exportaciones de mercancías, como demuestra, en particular, el Acuerdo de base del GATT y los resultados de las primeras rondas de negociación celebradas a tal efecto. No obstante, a partir de finales de los años setenta, adquirieron más importancia cuestiones anexas y conexas, puesto que su papel en los intercambios, en el marco de lo que generalmente se conoce como «terms of trade», había sido reconocido entretanto. Las condiciones y las posibilidades de los intercambios no dependen solamente de los instrumentos clásicos arancelarios y cuantitativos relativos a las mercancías, sino asimismo de los servicios y de las posibilidades ofrecidas para las inversiones relacionadas con los intercambios (transportes, seguros, bancos, comercialización, marketing, publicidad, servicio posventa, transferencias de capitales) que, incluso, comenzaban a adquirir un lugar preponderante en un período en el que los esfuerzos de liberalizáción disminuían la importancia de los instrumentos arancelarios y cuantitativos tradicionales.

La práctica comunitaria confirma que el término «comercio internacional» se utiliza, en lo sucesivo, en un sentido amplio que incluye los servicios (véase el artículo 185 del Cuarto Convenio ACPCEE, celebrado mediante Decisión 91/400/CECA, CEE del Consejo y de la Comisión, de 25 de febrero de 1991; DO L 229, p. 1). Ello refleja la realidad de la vida económica, que pone de manifiesto una permeabilidad creciente entre entregas de bienes y servicios. En algunos casos, los usuarios pueden acceder a un equipo, bien por medio de servicios que adquieren, o bien por la adquisición de éste. En otros casos, las entregas de bienes van acompañadas de la adquisición de nuevos servicios conexos (consultoria, posventa, mantenimiento, software). En el caso de la informática, el soporte lógico puede ser entregado con el aparato, o como servicio (transmisión por cable o señales del programa). En algunas formas de adquisición, como el leasing, la parte «bien» y la parte «servicios» están tan íntimamente relacionadas que es casi imposible distinguirlas.

Lógicamente, el centro de gravedad de las negociaciones, en el marco del GATT, se ha desplazado considerablemente y en la Ronda Uruguay las cuestiones anexas y relacionadas con las normas sobre acceso al mercado han adquirido preponderancia. Otro ejemplo lo constituye el Código de conducta para las conferencias marítimas, elaborado en el marco de la UNCTAD (Conferencia de Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo), que reparte el mercado de un servicio (el transporte marítimo) en función de los intercambios de bienes. A causa de esta interconexión, resulta en la actualidad prácticamente imposible negociar un acuerdo comercial únicamente para los intercambios de mercancías. Siempre han de tenerse en cuenta concesiones mutuas en ambos sectores de mercancías y servicios, puesto que las ventajas en un sector pueden compensar los sacrificios realizados en el otro.

Basándose en estas consideraciones, la Comisión considera que la negativa a aceptar, en el presente caso, el artículo 113 del Tratado como base jurídica adecuada se basa en una concepción ya superada de la política comercial común que pretendía limitar este artículo a los instrumentos que regulan de manera directa las importaciones y las exportaciones.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia rebatió esta concepción estricta, basada en datos que aun prevalecían en los años cincuenta, a partir de su dictamen 1/78, antes citado. En estas circunstancias, no es decisivo que el Instrumento reforzado produzca efectos bastante limitados en las normas que regulan los intercambios de mercancías.

A continuación, la Comisión examina los efectos de la aplicación del trato nacional a las empresas establecidas en la Comunidad, pero controladas por ciudadanos o empresas de países terceros. Estas empresas podrían desarrollar una actividad de producción de mercancías o de prestación de servicios, o ambas al mismo tiempo, y podrían revestir la forma de una sociedad independiente, de una filial con personalidad jurídica propia o de una sucursal. En cuanto a las dos primeras categorías, el trato nacional, por parte de la Comunidad, en favor de las empresas de países miembros de la OCDE quedaría en lo sucesivo ampliamente garantizado a través del artículo 58 del Tratado.

Ciertamente, el Instrumento reforzado tiene efectos en los instrumentos clásicos que regulan los intercambios de mercancías en lo que respecta, en particular, al acceso de las empresas de países terceros a las licencias de importación o exportación previstas por la normativa comunitaria como instrumentos de la política comercial. En la medida en que estas empresas participan, en condiciones iguales, en las operaciones de importación y exportación, hacen que se incremente el volumen de los intercambios con sus países de origen, a causa de las relaciones privilegiadas que mantienen con éstos. Este efecto sobre los intercambios constituye incluso el objetivo esencial de la aplicación del trato nacional. En estas circunstancias, el artículo 113 del Tratado constituye, con toda seguridad, una base jurídica adecuada, e incluso necesaria, para la adopción del acto previsto, siendo dicho artículo, según los términos del citado dictamen 1/78, uno de los «instrumentos más refinados» de los que debe disponer la Comunidad para llevar a cabo su política comercial.

Por otra parte, este modo de pensar no es reciente, puesto que constituye una consolidada práctica de los Estados dirimir en sus acuerdos comerciales las cuestiones relativas a la vez al intercambio de mercancías y de servicios. La Comunidad ha mantenido este mismo enfoque desde los años setenta, en la celebración de numerosos acuerdos que abarcaban indistintamente ambos sectores.

Por consiguiente, si bien en opinión de la Comisión el artículo 113 del Tratado constituye una base adecuada para adoptar la Decisión propuesta, es preciso efectuar un análisis complementario para determinar si esta disposición incluso constituye la única base válida. La Comisión defendió inicialmente esta postura, pero posteriormente aceptó la doble base de los artículos 57 y 113, en un espíritu de conciliación frente al Consejo y para tener en cuenta los intereses del Parlamento. En estas circunstancias, la Comisión, a pesar de su propuesta, expone en primer lugar ante el Tribunal de Justicia los argumentos en favor de la utilización exclusiva de la base jurídica del artículo 113, lo cual responde a su profunda convicción.

Esta tesis implica que la política comercial común abarca no sólo las cuestiones relativas a los intercambios de mercancías, así como a las inversiones y servicios relacionados con éstos, sino también los intercambios de servicios en sentido amplio. El presente caso no obliga al Tribunal de Justicia a examinar si todas las formas de intercambio de servicios entran en el ámbito de aplicación del artículo 113. El Instrumento reforzado, que sólo se refiere a las actividades de las empresas ya establecidas, únicamente contempla las prestaciones de servicios efectuadas por (o a través de) un establecimiento interpuesto, con exclusión de las prestaciones sin establecimiento interpuesto y de las prestaciones efectuadas para clientes que se desplazan a otro país con el fin de obtener allí un servicio. No obstante, es prácticamente imposible disociar la categoría de servicios directamente contemplada de la totalidad de los aspectos relacionados con los intercambios internacionales de servicios.

Por lo tanto, es necesario determinar si la concepción dinámica de la política comercial común diseñada por el Tribunal de Justicia en el dictamen 1/78, antes citado, puede incluir, de manera general, todo un sector de actividades en el que, hasta el momento, no existe una práctica consolidada. A este respecto, la doctrina se divide en tres grandes corrientes de opinión. Una primera postura extrema, en vías de desaparición, limita el ámbito cubierto por el artículo 113 a los intercambios de mercancías y, como máximo, a las cuestiones anexas y conexas. Una corriente intermedia permite superar el ámbito estricto de los intercambios de mercancías, pero realiza un enfoque selectivo en cuanto a los sectores cubiertos, entre ellos, en particular, los servicios. Una tercera tesis considera que el artículo 113 abarca la totalidad de las relaciones económicas externas de la Comunidad.

La primera tendencia se basa en un enfoque puramente histórico y sistemático de la cuestión. La política comercial común aparece en el sistema general del Tratado como el aspecto externo de la unión aduanera, lo que confirma a primera vista la lectura de los artículos 3, 9, 10 y 110 del Tratado. No obstante, frente a esta tesis debe tenerse en cuenta que el Tratado no contiene ninguna definición de la política comercial, que las disposiciones relativas a la unión aduanera y a la política comercial común se hallan en partes muy alejadas del Tratado y que éste, celebrado para un período indeterminado, persigue objetivos que ciertamente van más allá de la realización de una simple unión aduanera entre los Estados miembros. Todo ello ha llevado a la gran mayoría de autores a descartar la tesis minimalista en favor del enfoque dinámico escogido por el Tribunal de Justicia.

Entre los autores pertenecientes a la segunda tendencia, algunos efectúan una distinción entre los intercambios de servicios, que corresponden a la política comercial común, y la libertad de establecimiento, que queda excluida de ella. No obstante, esta distinción es artificial: conduce a forzar artificialmente el sector de los servicios en un momento en el que, en el plano internacional y en particular en el seno del GATT, se abre paso un enfoque integral, y conduce a tratar situaciones iguales de manera discriminatoria. En el presente caso, la Comunidad, en el marco de la política comercial, podría otorgar trato nacional a los operadores de países terceros que ejerciten su actividad en la Comunidad sin establecimiento propio, pero no podría otorgarlo a los operadores que dispongan ya de un establecimiento en la Comunidad. Tal resultado sólo puede causar perplejidad.

Por el contrario, en favor de la inclusión de toda forma de prestación de servicios en la política comercial común existen argumentos sumamente convincentes. Por una parte, ello responde a la evolución del concepto de política comercial en el plano internacional. Por otra, tal solución tiene en cuenta que, en el plano interno, todos los aspectos relativos a los intercambios de servicios son competencia comunitaria. Por consiguiente, la situación es análoga a la de la unión aduanera, en la que la realización del mercado común en lo relativo a la circulación de mercancías exige, de entrada, un régimen comercial común frente al exterior.

Si el Tratado no ha previsto expresamente un capítulo exterior dedicado en su totalidad a los intercambios de servicios, ello se debe a que el sector poseía una importancia relativamente secundaria en aquel momento, lo que no sucede hoy. Cuando la necesidad de regular de manera más global el aspecto externo del sector de los servicios se deja sentir en mayor medida, resulta totalmente inadecuado escoger una base jurídica cuyos mecanismos de decisión varían considerablemente con respecto a los aplicables en materia de mercancías, puesto que tal solución perjudica la capacidad de la Comunidad de actuar de manera rápida, eficaz y coherente en ambos sectores. Por consiguiente, la misma base jurídica, a saber el artículo 113, debe escogerse para los dos sectores, salvo en los casos en que el Tratado prevé una base jurídica muy específica, como el artículo 28 o el apartado 4 del artículo 103, para las mercancías, y el apartado 2 del artículo 59, para los prestadores de servicios nacionales de un tercer Estado ya establecidos en la Comunidad.

Con carácter subsidiario, la Comisión considera que, si el Tribunal de Justicia no designara el artículo 113 como única base jurídica para la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión, bastaría añadir el artículo 57 para cubrir los aspectos relativos a las normas sobre establecimiento e intercambios de servicios no cubiertos por el artículo 113. En el presente caso, la aplicación simultánea de los criterios resultantes de la sentencia «AETR» y del dictamen 1/76, antes citados, permite solucionar, conforme a una única base del Tratado, todos los aspectos horizontales y generales de las relaciones exteriores relativos a la libertad de establecimiento y a los intercambios de servicios.

La sentencia «AETR» puede aplicarse en el presente caso, aun cuando haya sido elaborada por el Tribunal de Justicia en los ámbitos de las políticas comunes. En efecto, únicamente es decisivo que exista competencia en el ámbito interno para realizar un objetivo determinado, como demuestra asimismo la práctica de las Instituciones. La circunstancia de que el artículo 57 sólo prevea, en principio, la adopción de normas aplicables en el interior mismo de la Comunidad tampoco es pertinente, puesto que es precisamente a esta situación a la que se aplica la sentencia «AETR». Finalmente, si bien el artículo 58 del Tratado no extiende a las sucursales el trato comunitario otorgado a las empresas de países terceros constituidas en forma de sociedad conforme al Derecho de un Estado miembro, ello no significa que se prohiba otorgar dicho trato por medio de un acto basado en el artículo 57.

También con carácter subsidiario, la Comisión alega que el apartado 1 del artículo 100 A del Tratado puede añadirse al artículo 113 como base jurídica de la Decisión propuesta. Conforme a los principios de la sentencia «AETR», el artículo 100 A debe permitir proyectar asimismo hacia el exterior las diferentes facetas del mercado interior. Es indispensable una acción comunitaria coherente en materia de trato nacional, en el marco del mercado interior, para evitar actuaciones aisladas por parte de los Estados miembros, que puedan falsear las condiciones de competencia y provocar una sobrepujanza en las condiciones favorables ofrecidas a las empresas de países terceros, a fin de atraer sus inversiones.

En cualquier caso, se excluye la elección del artículo 235 del Tratado. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, esta disposición únicamente puede utilizarse como base jurídica cuando no exista ninguna otra base específica. El Tribunal de Justicia incluso precisó, en su sentencia de 27 de septiembre de 1988, Comisión/Consejo, antes citada, que la elección de este artículo no está justificada cuando un acto debidamente basado en otra disposición del Tratado pueda afectar a otro acto, basado éste en el artículo 235 del Tratado.

El Parlamento recuerda la tesis ya expresada en su dictamen emitido en primera lectura en el marco del procedimiento de cooperación que debía conducir a la adopción de la Decisión propuesta. La doble base jurídica de los artículos 57 y 113 del Tratado es necesaria, puesto que la aplicación de la política comunitaria de acceso y de ejercicio de las actividades por cuenta propia implica la celebración de acuerdos externos que garanticen un desarrollo equilibrado de esta política.

La segunda frase del artículo 52 y el apartado 2 del artículo 57 del Tratado atribuyen a la Comunidad competencias expresas para suprimir progresivamente las restricciones a la libertad de establecimiento, entre otras, de las empresas de países terceros a las que alude el artículo 58, según la sentencia «AETR», completada mediante la sentencia de 14 de julio de 1976, Kramer y otros (asuntos acumulados 3/76, 4/76 y 6/76, Rec. p. 1279), y por el dictamen 1/76, antes citado. Ello supone que la Comunidad es competente para asumir los compromisos internacionales necesarios para la realización de este objetivo.

Además, es necesario señalar que la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión tiene por objeto liberalizar las políticas en relación con las inversiones directas extranjeras, en particular en lo que respecta a la entrada, establecimiento y trato de las empresas bajo control extranjero, y que la libertad de establecimiento otorgada a estas empresas contribuye, entre otras cosas, al desarrollo de los intercambios intracomunitários. Todo ello conduce a descartar que el artículo 113 del Tratado pueda constituir la única base jurídica para la participación en la Tercera Decisión. De cualquier modo, es necesario añadir el apartado 2 del artículo 57 del Tratado, y las disposiciones del Tratado relativas a los transportes pueden, en su caso, tenerse en cuenta para medidas comunitarias que constituyan excepciones al trato nacional en este ámbito.

A mayor abundamiento, la Declaración revisada no prohibe a los Estados miembros adoptar las medidas que consideren necesarias para el mantenimiento del orden público y la protección de los intereses esenciales de su seguridad. Como, en virtud del Tratado CEE, dichos aspectos son competencia de los Estados miembros, estos últimos pueden comprometerse a este respecto en el marco de la Tercera Decisión, lo que resulta incompatible con la elección del artículo 113 como base jurídica de la participación comunitaria en la citada Decisión.

El Parlamento alega, asimismo, que la designación exclusiva del artículo 113, basada en una interpretación extensiva de esta disposición, podría provocar un grave perjuicio en el equilibrio institucional, en particular, en cuanto a la intervención parlamentaria en la celebración de acuerdos internacionales se refiere. La exclusión de toda participación del Parlamento es contraria a la voluntad, manifestada en el Acta Unica, de que la Comunidad evolucione permanentemente en un sentido más democrático, así como a la tesis mantenida por el Tribunal de Justicia en su sentencia «Dióxido de titanio», antes citada.

Finalmente, ha de descartarse la elección del artículo 235 del Tratado a causa del carácter subsidiario de esta disposición.

4. Carácter exclusivo o mixto de L participación comunitaria en L Tercera Decisión

El Gobierno belga señala que los Estados miembros de la Comunidad son asimismo países miembros de la OCDE, mientras que la Comunidad no tiene esta condición. En efecto, la estrecha colaboración prevista entre la Comunidad y la OCDE por el artículo 231 del Tratado no ha conducido a la adhesión de la Comunidad a la OCDE. El Gobierno belga se pregunta si esta circunstancia justifica una participación mixta en la Tercera Decisión.

El Gobierno helénico observa que la Tercera Decisión produce sus efectos en el marco de la Declaración revisada, a la cual la Comunidad no parece haberse adherido. Además, algunas de las materias que son objeto de las disposiciones relativas al trato nacional no están cubiertas por las políticas comunitarias existentes, sino que pertenecen al Derecho nacional. Desde esta perspectiva, podrían introducirse excepciones al principio de trato nacional, tanto a nivel comunitario como a nivel nacional. Por consiguiente, está justificada una participación mixta en la Tercera Decisión.

El Gobierno español sostiene que, durante las negociaciones previas, los doce Estados miembros y la Comunidad se manifestaron de acuerdo en considerar que la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión no planteaba problema alguno de compatibilidad con el Tratado, que la Comunidad disponía de competencias suficientes a tal efecto y que su participación no excluía la de los Estados miembros.

La Tercera Decisión, que se refiere al régimen aplicable a las empresas, entra en las competencias de la Comunidad o de los Estados miembros, según la materia que se regule sea comunitaria o estatal. En consecuencia, existen competencias compartidas entre la Comunidad y los Estados miembros para su adopción.

El Gobierno francés expone que la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión puede contemplarse bajo tres aspectos. En primer lugar, los artículos 54 y 57 del Tratado le confieren competencia en materia de trato nacional. En segundo lugar, la competencia de la Comunidad se desprende de la existencia de excepciones comunitarias a la aplicación del trato nacional, que corresponde a la Comunidad notificar a la OCDE. En tercer lugar, el Instrumento revisado puede afectar en el futuro a la posibilidad de que la Comunidad introduzca diferencias de trato entre sociedades bajo control extranjero y sociedades controladas por nacionales comunitarios.

No obstante, esta competencia comunitaria no excluye la competencia de los Estados miembros. Estos últimos siguen siendo competentes para determinar el trato que ha de otorgarse a las sucursales y filiales directas de las sociedades establecidas en países terceros.

Además, puesto que el artículo 52 del Tratado únicamente se refiere al ejercicio de la libertad de establecimiento dentro de la Comunidad por parte de nacionales de Estados miembros, no impide a los Estados miembros mantener o renegociar sus acuerdos de establecimiento con terceros países.

Por consiguiente, el Gobierno francés considera que los Estados miembros y la Comunidad deben participar conjuntamente en la Tercera Decisión.

El Gobierno neerlandés estima que, habida cuenta de las competencias de los Estados miembros en la materia, está justificada su participación independiente en la Tercera Decisión.

El Gobierno del Reino Unido considera que la competencia de los Estados miembros para participar en la Tercera Decisión no puede ponerse en duda, independientemente de la cuestión de la base jurídica que deba adoptarse para la participación de la Comunidad.

El trato de las empresas controladas por nacionales de países terceros y que ejercen su actividad en el territorio de los Estados miembros está regulado, en parte, por disposiciones nacionales y, en parte, por disposiciones comunitarias. Teniendo en cuenta que la Tercera Decisión impone la obligación de notificar tales medidas, los Estados miembros son competentes del mismo modo que la Comunidad. Además, dicha obligación de notificación se refiere, entre otras, a las medidas adoptadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Es evidente que los Estados miembros son competentes en la materia, en la medida en que el Tratado, y en particular sus artículos 55, 56, 66, 223 y 224, les reconocen el derecho de adoptar tales medidas a falta de armonización comunitaria.

El Consejo afirma que la posibilidad de una participación conjunta de la Comunidad y de los Estados miembros en el Instrumento reforzado no puede cuestionarse y resulta del contenido del propio Instrumento. Dependiendo de que el régimen aplicable a las empresas sea competencia comunitaria o competencia nacional, la Comunidad o los Estados miembros, respectivamente, pueden suscribir compromisos en el ámbito internacional.

En opinión de la Comisión, si el artículo 113 del Tratado fuera la única base jurídica para la adopción del acto propuesto, la Comunidad tendría competencia exclusiva para participar en la Tercera Decisión. Esta consecuencia podría dar lugar a algunos titubeos en la medida en que el trato nacional no afecta exclusivamente a disposiciones comunitarias, sino también a disposiciones nacionales sobre numerosas materias, algunas de las cuales probablemente nunca serán objeto de armonización.

No obstante, generalmente se acepta que un acuerdo celebrado por la Comunidad puede tener tales consecuencias en el Derecho nacional. De este modo, la concesión, por parte de la Comunidad, de la cláusula de nación más favorecida tuvo consecuencias sobre la aplicación de las legislaciones nacionales, en particular, en materia aduanera, antes de la armonización y unificación casi total de este Derecho. De igual modo, la celebración por parte de la Comunidad del Acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio (Decisión 80/271/CEE del Consejo, de 10 de diciembre de 1979, referente a la celebración de los Acuerdos multilaterales resultantes de las negociaciones comerciales de 1973-1979; DO 1980, L 71, p. 1; EE 11/12, p. 38), incluyó ámbitos regulados por disposiciones nacionales no siempre armonizadas en el ámbito comunitario.

En cualquier caso, la circunstancia de que los Estados miembros mantengan competencias en el ámbito interno no puede invocarse para conferirles necesariamente competencia externa, lo cual equivale a admitir un razonamiento que la Comisión califica de AETR «a la inversa».

Finalmente, en la medida en que se considere necesario utilizar el artículo 57 o el artículo 100 A junto con el artículo 113, el legislador comunitario dispone en el presente caso de una facultad de apreciación, conforme al dictamen 1/76, antes citado, para asumir la totalidad de los compromisos en el marco de la OCDE o ceder el lugar, en cierta medida, a los Estados miembros en ámbitos no cubiertos por la normativa comunitaria.

El Palmento opina que los Estados miembros son competentes para participar, junto a la Comunidad, en la Tercera Decisión, pero únicamente menciona este aspecto en los argumentos que dedica a la cuestión de la base jurídica.

Dictamen del Tribunal de Justicia

I

1 La solicitud de dictamen formulada por el Reino de Bélgica con arreglo al párrafo segundo del apartado 1 del artículo 228 del Tratado CEE (reproducido esencialmente en el apartado 6 del artículo 228 del Tratado CE) se refiere tanto a la base jurídica que debe adoptarse para la Decisión del Consejo relativa a la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión revisada del Consejo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos relativa al trato nacional (en lo sucesivo, «Tercera Decisión» y «OCDE», respectivamente) como a la naturaleza exclusiva o compartida de la competencia de la Comunidad para participar en la citada Decisión.

2 Esta última fue adoptada en el marco de las actividades de la OCDE relativas al trato que debía dispensarse a las empresas bajo control extranjero establecidas en el territorio de sus miembros. Forma parte de lo que se ha dado en llamar «el Instrumento reforzado relativo al trato nacional», que consta, por un lado, de la Sección revisada relativa al trato nacional que figura en la Declaración de 1976 sobre la Inversión Internacional y las Empresas Multinacionales (en lo sucesivo, «Declaración revisada») y, por otro, de las Decisiones que figuran como anexo a ésta, entre las que precisamente se halla la Tercera Decisión.

3 En la Declaración revisada, los países miembros de la OCDE y, en los ámbitos de su competencia, la Comunidad manifiestan su intención de conceder a las empresas que operen en su territorio y que pertenezcan a nacionales de otro país miembro, o estén controladas directa o indirectamente por éstos, un trato no menos favorable que el otorgado en las mismas circunstancias a las empresas nacionales, sin perjuicio de algunas excepciones o exclusiones.

4 En la Tercera Decisión, las partes contratantes se comprometen, en particular, a respetar un procedimiento de notificación y examen, en el marco de la OCDE, de las medidas que constituyan excepciones al trato nacional y de cualquier otra medida que tenga repercusiones sobre éste.

5 Previa recomendación de la Comisión, el Consejo autorizó a esta última, con fecha 28 de mayo de 1990, a negociar en el seno de la OCDE una Decisión relativa al trato nacional. El 27 de noviembre de 1991, la Comisión dirigió al Consejo una Comunicación relativa a los resultados de estas negociaciones y una propuesta de Decisión, basada en los artículos 57 y 113 del Tratado CEE, relativa a la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión.

6 En diciembre de 1991, cuando el Consejo de la OCDE adoptó la Tercera Decisión, el representante del Reino de los Países Bajos, Estado miembro que ocupaba en aquel momento la Presidencia del Consejo de las Comunidades, indicó que, en la medida en que la citada Decisión se refiriera a asuntos propios de la competencia de la Comunidad, sería vinculante para sus Estados miembros a partir de la adhesión de la Comunidad. En esa misma ocasión, el representante de la Comisión declaró que la Comunidad tenía intención de adherirse a la Tercera Decisión una vez ultimados los procedimientos comunitarios requeridos y que, por lo que se refería a los asuntos propios de su competencia, se asociaba a la Sección relativa al trato nacional de la Declaración revisada.

7 El 4 de septiembre de 1992, el Reino de Bélgica presentó su solicitud de dictamen. Las cuestiones planteadas son las siguientes: «— ¿Está justificada la elección de una doble base jurídica (artículos 57 y 113) propuesta por la Comisión para la Decisión del Consejo relativa a la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión? — En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿cuál es la base jurídica correcta? — La competencia de la Comunidad para participar en la Tercera Decisión, ¿es exclusiva respecto a la de los Estados miembros o está justificada una participación “mixta”?»

II

8 Con carácter preliminar, procede destacar que la Declaración revisada no es un texto jurídicamente vinculante. Por el contrario, la Tercera Decisión, que constituye el objeto de la presente solicitud de dictamen, tiene carácter vinculante para los países miembros de la OCDE y, tras su adhesión, para la Comunidad. Por lo tanto, debe equipararse, en este momento, a un proyecto de acuerdo entre la Comunidad y países terceros. En efecto, el Tribunal de Justicia consideró en su dictamen 1/75, de 11 de noviembre de 1975 (Rec. pp. 1355 y ss., especialmente p. 1360), que, al referirse a un «acuerdo», la disposición antes citada utiliza este término en sentido general para designar cualquier compromiso contraído por sujetos de Derecho internacional que sea vinculante. Por lo tanto, es correcto que la presente solicitud de dictamen sólo haga referencia a la Tercera Decisión.

9 No obstante, el Consejo pidió al Tribunal de Justicia que aplicara por analogía, en particular, el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento y propuso una excepción de inadmisibilidad de la solicitud de dictamen. Fundamentalmente alegó que las dos primeras cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia no se refieren a la compatibilidad de la Tercera Decisión con el Tratado, ni a la competencia de la Comunidad y de sus Instituciones al respecto, sino al problema de la base jurídica, completamente distinto y ajeno al ámbito de aplicación del procedimiento de dictamen del artículo 228 del Tratado. La letra de la tercera cuestión ciertamente se refiere a problemas de reparto de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros. No obstante, por un lado, la respuesta a esta cuestión depende de la que proceda dar a las dos primeras; por otro lado, incluso aisladamente considerada, la cuestión relativa al carácter exclusivo o compartido de la competencia de la Comunidad carece de objeto, al no haberse puesto en duda en ningún momento la competencia de los Estados miembros. Se incluyó con el único objetivo de justificar la solicitud de dictamen con arreglo al artículo 228, constituyendo por consiguiente una desviación de procedimiento.

10 Varios de los Gobiernos que han presentado observaciones expresaron también sus reservas sobre la admisibilidad de las cuestiones relativas a la elección de la base jurídica del acto relativo a la celebración de un acuerdo. Los Gobiernos español y del Reino Unido mantuvieron, en particular, que la idoneidad de la base jurídica de dicho acto puede cuestionarse en un recurso de anulación interpuesto conforme al artículo 173 del Tratado, pero no puede ser abordada en el procedimiento de dictamen previo previsto en el artículo 228.

11 A este respecto, es preciso destacar que el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento no puede aplicarse en el marco de la función consultiva atribuida al Tribunal de Justicia por el artículo 228 del Tratado. En efecto, la finalidad del artículo 91 es permitir al Tribunal de Justicia resolver determinadas excepciones e incidentes antes de que las partes inicien el debate sobre el fondo del asunto. Es evidente que este objetivo no tiene cabida en el marco del procedimiento de dictamen. Por consiguiente, el Consejo no podía invocar el artículo 91 para proponer una excepción de inadmisibilidad de la solicitud de dictamen. No obstante, a la vista de las objeciones antes citadas, corresponde al Tribunal de Justicia examinar la admisibilidad de dicha solicitud.

12 A tal fin, hay que observar que, tal y como confirmó el Gobierno belga en la vista, la solicitud de dictamen se refiere a la extensión, según las normas del Derecho comunitario, de las competencias de la Comunidad y de los Estados miembros en el ámbito objeto de los actos de la OCDE relativos al trato nacional, de modo que la respuesta que haya de darse a esta cuestión depende del alcance de las disposiciones comunitarias que pueden facultar a las Instituciones para participar en la Tercera Decisión.

13 Ahora bien, según reiterada jurisprudencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 228 del Tratado, se puede solicitar el dictamen del Tribunal de Justicia en lo que respecta, en particular, a las cuestiones que, como en el presente caso, se refieren al reparto de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros (véase, como más reciente, el dictamen 1/94, de 15 de noviembre de 1994, Rec. p. I-5267, apartado 9, y la jurisprudencia citada).

14 Por otra parte, en respuesta a las objeciones planteadas por los Gobiernos español y del Reino Unido, es preciso recordar que el hecho de que algunas cuestiones puedan ser abordadas en el marco de otros recursos, en especial en un recurso de anulación conforme al artículo 173 del Tratado, no constituye un argumento suficiente para descartar que las citadas cuestiones puedan plantearse ante el Tribunal de Justicia, con carácter previo, con arreglo al artículo 228. Tal y como el Tribunal de Justicia señaló en el dictamen 1/75, antes citado, procede admitir en este procedimiento cualquier cuestión que pueda someterse a la apreciación judicial, siempre que dichas cuestiones puedan suscitar dudas sobre la validez material o formal del acuerdo en relación con el Tratado.

15 En estas circunstancias, procede pronunciarse sobre la presente solicitud de dictamen.

III

16 El Consejo sostuvo igualmente que la solicitud de dictamen utiliza, sin su autorización y contraviniendo el artículo 18 de su Reglamento interno, ciertos documentos e informaciones confidenciales relativos a la actividad de sus diferentes órganos. Solicitó al Tribunal de Justicia que no los tuviera en cuenta.

17 A este respecto, el Tribunal de Justicia estima que los documentos e informaciones de que se trata no son pertinentes, de manera que pueden descartarse desde un principio.

IV

18 En su solicitud de dictamen, el Gobierno belga alega que la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión corresponde a la competencia exclusiva que la Comunidad tiene en materia de política comercial en virtud del artículo 113 del Tratado. La Comisión, que sin embargo había propuesto al Consejo que adoptara la Decisión relativa a la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión tomando como base los artículos 57 y 113 del Tratado, defendió igualmente ante el Tribunal de Justicia la tesis según la cual el artículo 113 debía constituir la única base jurídica para la adopción del acto propuesto y atribuía a la Comunidad competencia exclusiva en la materia.

19 Los Estados miembros que presentaron observaciones y el Parlamento Europeo expusieron que el artículo 113 no podía conferir a la Comunidad competencia alguna en el ámbito cubierto por la Tercera Decisión.

20 Ante estas tesis opuestas, es preciso pronunciarse sobre el alcance del artículo 113 del Tratado CE, que reproduce esencialmente lo dispuesto en el artículo 113 del Tratado CEE, a la vista de la materia objeto de la Tercera Decisión. Dado que ésta tiene un carácter puramente procedimental, el análisis del Tribunal de Justicia debe recaer sobre la norma sustantiva a la que dicha Decisión se refiere, a saber, la del trato nacional enunciada en el artículo II. 1 de la Declaración revisada.

21 Esta norma alude a la situación de las empresas que operen, en particular por medio de filiales y sucursales, en el territorio de los Estados miembros de la Comunidad y que pertenezcan a nacionales de otros países miembros de la OCDE, o estén controladas por éstos, independientemente de su sector de actividad.

22 Es preciso observar que, según su artículo II.4, la Declaración revisada no afecta al derecho de los países miembros de la OCDE de regular la autorización de las inversiones extranjeras o las condiciones de establecimiento de las empresas extranjeras.

23 El Informe del Comité de Inversión Internacional y de Empresas Multinacionales [C/MIN(91) 7/ANN2], que efectuó la revisión de la Declaración, cita, en su apartado 10, cinco ámbitos en los que se aplica la norma de trato nacional, a saber, las medidas relativas a: 1) contratos públicos, 2) ayudas y subvenciones públicas, 3) acceso a créditos locales, 4) obligaciones tributarias, y 5) régimen relativo a las inversiones, con excepción de las inversiones directas y las efectuadas por sucursales directas, es decir, sucursales cuya sociedad matriz es no residente.

24 Si bien de lo anteriormente expuesto se desprende que la norma de trato nacional se refiere, principalmente, a las condiciones de participación de las empresas bajo control extranjero en la vida económica interna de los Estados miembros en los que operan, no es menos cierto que se aplica asimismo a las condiciones de participación en los intercambios entre los Estados miembros y países terceros, condiciones que son objeto de la política comercial común de la Comunidad.

25 En cuanto a la participación de las empresas bajo control extranjero en los intercambios intracomunitários, baste señalar que a éstos se aplican las normas del mercado interior de la Comunidad, y no las de su política comercial común.

26 Por lo tanto, la norma de trato nacional se refiere sólo parcialmente a los intercambios internacionales con países terceros: afecta tanto o más al comercio interno que al comercio internacional.

27 Por otra parte, tal y comò este Tribunal de Justicia indicò en los apartados 48 a 52 del dictamen 1/94, antes citado, los acuerdos internacionales en materia de transportes forman parte de la política común de transportes y no de la política comercial común. En la medida en que se refiere a las condiciones en que las empresas bajo control extranjero participan en los transportes internacionales con países terceros, la norma de trato nacional se sitúa igualmente fuera del ámbito de aplicación del artículo 113.

28 De lo anterior se deduce que el artículo 113 no atribuye a la Comunidad competencia exclusiva para participar en la Tercera Decisión.

V

29 Con carácter subsidiario, la Comisión alega que la participación de la Comunidad en la Tercera Decisión podría basarse, aparte de en el artículo 113, en el artículo 57 y, más subsidiariamente, en el artículo 100 A. En ambos casos, habría que aplicar los principios derivados de la sentencia «AETR» (sentencia de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo, 22/70, Rec. p. 263) y del dictamen 1/76, de 26 de abril de 1977 (Rec. p. 741), según los cuales la competencia externa de la Comunidad, a falta de disposiciones expresas del Tratado, puede deducirse de sus facultades de actuación internas. La Comisión estima que, si se admitiera esta tesis, el legislador comunitario dispondría en el presente caso de cierto margen de apreciación para asumir la totalidad de las obligaciones en el marco de la OCDE o dejar sitio, en alguna medida, a los Estados miembros en ámbitos no cubiertos por la legislación comunitaria.

30 Varios de los Gobiernos que han presentado observaciones y el Parlamento Europeo han afirmado que las materias objeto de la Tercera Decisión corresponden a disposiciones del Tratado distintas del artículo 113. En particular, se citaron el apartado 2 del artículo 54, el apartado 2 del artículo 57 y los artículos 75, 84, 92, 93, 98, 99, 100 y 100 A. Con argumentos distintos, los Gobiernos helénico, francés y neerlandés sostuvieron que también sería necesario aplicar el artículo 235 del Tratado. Los Gobiernos que han presentado observaciones y el Parlamento Europeo coinciden en afirmar que, en cualquier caso, la Comunidad y los Estados miembros tienen competencia compartida para participar en la Tercera Decisión.

31 A este respecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, recordada recientemente en el dictamen 1/94, antes citado (apartado 77), la competencia externa exclusiva de la Comunidad no se desprende ipso facto de su facultad de dictar normas en la esfera interna. Como se señaló en la sentencia «AETR», antes citada (apartados 17 y 18), los Estados miembros, ya actúen individual o colectivamente, sólo pierden el derecho a contraer obligaciones frente a países terceros a medida que se instauran normas comunes que pudieran resultar afectadas por dichas obligaciones.

32 Es cierto que, como el Tribunal de Justicia afirmó en el dictamen 1/76, antes citado, la competencia externa basada en los poderes de acción interna de la Comunidad puede ejercitarse sin que previamente se haya adoptado un acto normativo interno, convirtiéndose, de este modo, en exclusiva. No obstante, dicha jurisprudencia se refiere al supuesto de que la celebración de un acuerdo internacional sea necesaria para lograr objetivos del Tratado que no puedan alcanzarse mediante la adopción de normas autónomas (véase el dictamen 1/94, antes citado, apartado 85). Ahora bien, no se discute que éste no es el caso.

33 Por lo tanto, es preciso comprobar si el ámbito cubierto por la Tercera Decisión ha sido ya objeto de actos normativos internos que contengan disposiciones relativas al trato que debe dispensarse a las empresas bajo control extranjero, o que confieran a las Instituciones competencia para negociar con los países terceros, o incluso que efectúen una completa armonización del régimen de acceso a una actividad por cuenta propia. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, en particular, el dictamen 2/91, de 19 de marzo de 1993, Rec. p. I-1061, y el dictamen 1/94, antes citado) se desprende que en estos casos la Comunidad tiene competencia exclusiva para contraer obligaciones internacionales.

34 Procede destacar por un lado que, si bien la Comunidad ha adoptado medidas en las que puede basarse una competencia externa exclusiva conforme a la jurisprudencia antes citada, y que corresponden en particular al apartado 2 del artículo 57 y a los artículos 75, 84 y 100 A del Tratado CE, no se discute que dichos actos no se aplican a todos los ámbitos de actividad contemplados en la Tercera Decisión.

35 De ello se deduce que la Comunidad es competente para participar en la Tercera Decisión, pero que esta competencia no se refiere a la totalidad de las materias contempladas en la citada Decisión.

36 En cuanto al artículo 235, que permite a la Comunidad paliar las insuficiencias de los poderes que se le han conferido, explícita o implícitamente, para la consecución de sus objetivos, dicho artículo no puede constituir, como tal, la base de una competencia exclusiva de la Comunidad en el plano internacional. En efecto, salvo en el caso de que únicamente pueda ejercitarse adecuadamente al mismo tiempo que la competencia externa, una competencia interna sólo puede engendrar una competencia externa exclusiva si se ejercita, y lo mismo sucede a fortiori con el artículo 235 (véase el dictamen 1/94, antes citado, apartado 89). Además, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia (véase, como más reciente, la sentencia de 11 de junio de 1991, Reino Unido y otros/Consejo, asuntos acumulados C-51/89, C-90/89 y C-94/89, Rec. p. I-2757, apartado 6), sólo está justificado recurrir a este artículo como base jurídica de un acto cuando ninguna otra disposición del Tratado confiera a las Instituciones comunitarias la competencia necesaria para adoptar dicho acto.

Por consiguiente,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

integrado por los Sres.: G.C. Rodríguez Iglesias, Presidente; F.A. Schockweiler, PJ.G. Kapteyn y C. Gulmann, Presidentes de Sala; G.F. Mancini (Ponente), C.N. Kakouris, J.C. Moitinho de Almeida, J.L. Murray y D.A.O. Edward, Jueces;

oídos los Sres.: F. G. Jacobs, Primer Abogado General, CO. Lenz, G. Tesauro, G. Cosmas, P. Léger y M. B. Elmer, Abogados Generales;

emite el siguiente dictamen:

1) La Comunidad es competente para participar en la Tercera Decisión revisada de la OCDE.

2) La Comunidad y los Estados miembros tienen competencia compartida para participar en la citada Decisión.

Rodríguez Iglesias

Schockweiler

Kapteyn

Gulmann

Mancini

Kakouris

Moitinho de Almeida

Murray

Edward

Hecho en Luxemburgo, a 24 de marzo de 1995.

El Secretano

R. Grass

El Presidente

G.C. Rodríguez Iglesias