V.

Con el fin de definir de forma positiva el ámbito de aplicación del apartado 4 del artículo 48, se habría podido caer en la tentación, en primer lugar, de acudir a criterios relativos a la naturaleza pública o privada de las relaciones de trabajo. Según la exposición de motivos del proyecto de ratificación del Tratado (documento no IH/3600 del Bundestag, segunda legislatura 1953, p. 25) «el concepto de Administración Pública debe interpretarse en un sentido restrictivo. En ningún caso se entenderá por esta expresión el empleo en los organismos públicos de carácter industrial y comercial». El comentario de E. Wohlfahrt, U. Everling, H. J. Glaesener, R. Sprung (I960, p. 160) precisa, a través de la exposición del Sr. U. Everling, que la excepción del apartado 4 del artículo 48 incluye, en la República Federal de Alemania, a los funcionarios, a los empleados y a los obreros y que la Administración Pública engloba a las personas jurídicas de carácter público, en particular los municipios. En su obra sobre el derecho de establecimiento en el ercado común (Das Niederlassungsrecht im Gemeinsamen Markt, 1963, p. 46), M. Everling afirmó: «respecto a los trabajadores y, por tanto, los empleados de la Administración Pública, el límite está claramente marcado: todas las personas ocupadas (alle Beschäftigten) en la Administración Pública quedan excluidas». Según el comentario de Quadri-Monaco-Trabucchi (vol. I, 1965, p. 391), bajo la rúbrica del profesor Levi Sandri, los términos del apartado 4 del artículo 48 deben ser entendidos no sólo en el sentido de empleos en la Administración directa del Estado, sino también de los que han sido creados por las personas jurídicas de carácter público, que constituyen la «Administración indirecta»: empresas u organismos públicos nacionalizados o «paraestatales», entes locales, territoriales o empresas conexas provincializadas o municipalizadas. A propósito de estas últimas, se dice que «deben estar comprendidas en esta disposición, a pesar de la naturaleza industrial de la actividad ejercida, habida cuenta de que carecen de personalidad jurídica y que la relación de trabajo se efectúa directamente con el organismo público». En el comentario de J. Mégret, Le Droit de la CEE (vol. III, 1971, p. 6), M.J.V. Louis escribe: «a tenor de una respuesta dada a una cuestión parlamentaria por parte del Ministro belga de Asuntos Exteriores (sesión extraordinaria 1968, Senado, Bull. Quest, et Rép, de 30 de julio de 1968, no 6, pregunta de M. Bascour de 27 de junio de 1968), la expresión «Administración Pública» implica el poder directamente ejercido por el Estado. Incluye, por tanto, los Ministerios, los organismos paraestatales y las administraciones comunales. Por consiguiente, la excepción del apartado 4 debe interpretarse restrictivamente. Así pues, hay consenso general en afirmar que no abarca las empresas públicas de carácter comercial, industrial o financiero, ni los organismos privados encargados de la gestión de un servicio público. El acceso a la enseñanza pública debe ser regulado aplicando el mismo principio. No obstante, cabe señalar -añade el Ministro- que diversos factores (conocimiento de la lengua, equivalencia de los diplomas) hacen que, de hecho, el acceso a empleos en la enseñanza pública siga habitualmente reservado a las nacionales. Parece, por tanto, añade el comentarista, que el Gobierno belga no excluye, en principio, la aplicación de la libre circulación a determinados agentes del Estado que no son funcionarios que ejercen la autoridad pública». En Francia, el Consejo de Estado se inspira ampliamente en el concepto de participación más o menos importante en una actividad que implica el uso de las prerrogativas del poder público, por lo menos cuando hay un vínculo contractual (de Robert Lafrégeyre, 26 de enero de 1923, Recueil p. 67). No obstante, tras mis conclusiones de 5 de diciembre de 1973, este Tribunal dejó de lado claramente, en su sentencia prejudicial de 12 de febrero de 1974, Sotgiu, antes citada, el enfoque basado en el carácter del organismo empleador o en la naturaleza de la relación de trabajo. Es preciso recordar el texto de ciertos apartados de esta sentencia (la versión alemana es la que da fe): «4. Considerando que, habida cuenta del carácter fundamental, en el sistema del Tratado, de los principios de libre circulación y de igualdad de trato de los trabajadores dentro de la Comunidad, las excepciones [el texto alemán dice “Ausnahmen”, es decir, excepciones] admitidas por el apartado 4 del artículo 48 no pueden tener un alcance que sobrepase la finalidad en aras de la cual se introdujo dicha norma de excepción [el texto alemán dice “Bestimmung”, es decir, disposición]; que los intereses que ésta permite proteger a los Estados miembros quedan satisfechos con la posibilidad de limitar la admisión [el texto alemán dice “Zugang”, acceso] de ciudadanos extranjeros a determinadas actividades en la Administración pública; [...] 5. Considerando que también procede precisar si el alcance de la excepción recogida en el apartado 4 del artículo 48, puede determinarse en función de la calificación del vínculo jurídico existente entre el trabajador y la Administración que lo emplea; que, como el precepto citado no establece distinción alguna, carece de interés determinar si un trabajador ¿vesto sus servicios [el texto alemán dice “beschäftigt”, es decir, (está) ocupado o empleado] como obrero, empleado o funcionario, o incluso si su relación laboral está regulada por el Derecho público o privado; que, en efecto, tales calificaciones jurídicas varían según las legislaciones nacionales y, por consiguiente, no pueden aportar un criterio de interpretación adecuado a las exigencias del Derecho comunitario. 6. Considerando que, por lo tanto, procede responder a la cuestión planteada que el apartado 4 del artículo 48 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que la excepción prevista por dicho precepto se refiere exclusivamente al acceso a los empleos en la Administración Pública [Beschäftigungen in der öffentlichen Verwaltung] y que, a este respecto, es indiferente el carácter de la relación jurídica entre el trabajador y la Administración.» Finalmente, la parte dispositiva de esta sentencia declara (Rec. p. 166), en lo que nos interesa: «El apartado 4 del artículo 48 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que la excepción prevista por dicho precepto se refiere exclusivamente al acceso a los empleos en la Administración Pública [Beschäftigungen in der öffentlichen Verwaltung] y que, a este respecto, es indiferente el carácter de la relación jurídica entre el trabajador y la Administración [...]» Si se da a las palabras la importancia que tienen, de todo lo anterior resulta que: 1) el apartado 4 del artículo 48 constituye una excepción o una norma de excepción; 2) los intereses cuya protección justifica esta excepción resultan satisfechos poiła posibilidad de restringir la admisión de los extranjeros a «ciertas actividades en la Administración Pública» o a «empleos relacionados con la Administración Pública», pero no pueden justificar medidas discriminatorias en materia de retribución o de otras condiciones de trabajo respecto a trabajadores una vez admitidos al servicio de la Administración; la expresión «empleos en la Administración Pública» incluye las condiciones en las que el trabajador, después de su contratación, es empleado desde el inicio hasta el final de su carrera como trabajador por cuenta ajena; 3) poco importa al respecto que el vínculo de empleo sea de Derecho público o privado. El hecho de que, en ciertos Estados miembros, los litigios relativos a los empleos de que se trata puedan ser de la competencia de la jurisdicción administrativa no modifica la inoponibilidad del apartado 4 del artículo 48 si los requisitos de aplicación de esta disposición no se satisfacen. Parece que tampoco se puede encontrar el criterio en la naturaleza -económica o nodel objetivo perseguido. Ciertamente, tal como subraya el Gobierno alemán, no se prevé el beneficio del derecho de establecimiento para las asociaciones como tales, a pesar de que el artículo 58 las asimila a las personas físicas, y se exceptúan las sociedades no lucrativas. Sin embargo, estas mismas sociedades pueden ser empleadoras y necesitar trabajadores. Tal era el caso de la Iglesia de la Cienciología en la sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn (41/74,↔ Rec. p. 1337). En consecuencia, contrariamente a lo que sostienen los Estados miembros que han participado en el presente procedimiento, no necesariamente debe entenderse comprendido en la Administración Pública todo empleo reconocido como tal por el Estado miembro interesado, independientemente del contenido de las actividades ejercidas en el marco de este empleo. La determinación del contenido y el alcance de esta reserva no pueden ser de la exclusiva incumbencia de los Estados miembros, sin control por parte de las Instituciones comunitarias, y en particular por parte de este Tribunal. Si se abandona a los Estados el derecho de delimitar soberanamente el ámbito de la Administración Pública, equivale, a mi entender, a dar a las obligaciones que para ellos derivan del principio de la libre circulación, es decir, una de las libertades fundamentales previstas por el Tratado, un alcance muy distinto entre un Estado y otro. En este sentido, el concepto de «empleos en la Administración Pública» puede asimilarse al de «orden público», sobre el que este Tribunal se pronunció, mediante sentencia de 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75,↔ Rec. p. 1219), en los siguientes términos: «27. No obstante, en el contexto comunitario y, especialmente, como justificación de una excepción a los principios fundamenta^ les de igualdad de trato y de libre circulación de los trabajadores, dicho concepto ha de ser objeto de interpretación restrictiva, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control por parte de las Instituciones de la Comunidad.» Además, aunque no se halle previsto que las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas (apartado 3 del artículo 48) y que la excepción del apartado 4 del artículo 48, no «deberán constituir un medio de discriminación arbitraria», tal como prevé el artículo 36 en materia de libre circulación de mercancías, «este concepto no podría desviarse de su función propia por el hecho de que se invoquen fines económicos o de que cause perjuicio al ejercicio de los derechos sindicales», lo que por otra parte confirma el artículo 8 del Reglamento no 1612/68 [en la versión del Reglamento (CEE) no 312/76 del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (DO L 39, p. 2; EE 05/02, p. 69)]: «1. El trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro se beneficiará de la igualdad de trato en relación con la afiliación a organizaciones sindicales y el ejercicio de los derechos sindicales, incluyendo el derecho de voto y el acceso a los puestos de administración o de dirección de una organización sindical; podrá ser excluido de participar en la gestión de organismos de Derecho público y del ejercicio de una función de Derecho público. Además, se beneficiará del derecho de eligibilidad a los órganos de representación de los trabajadores en la empresa.» Finalmente, el perjuicio causado, en virtud del apartado 4 del artículo 48, a los derechos garantizados por el artículo 48, no puede desbordar el marco de lo necesario para el buen funcionamiento de la Administración Pública «en una sociedad democrática»(apartado 32 de la sentencia Rutili, antes citada). La aplicación del apartado 4 del artículo 48 no se opera por el simple hecho de estar empleado en la Administración Pública: tan sólo se contempla en esta disposición el acceso a ciertos empleos comprendidos en la Administración Pública o a ciertas actividades en la Administración Pública. Pienso, en lo que a este aspecto se refiere, que la redacción de la sentencia Sotgiu, antes citada, se halla impregnada de las disposiciones del párrafo primero del artículo 55: «Las disposiciones del presente Capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades [Tätigkeiten en alemán] que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público.» En el origen de esta disposición se encuentra una propuesta francesa de 3 de enero de 1957 del siguiente tenor literal: «Las disposiciones del presente artículo no se aplicarán a las actividades que puedan implicar el ejercicio, aunque sea ocasional, de una función o de un cargo público, o las que sean inherentes a la ejecución de un servicio público así como a las asociaciones no lucrativas públicas o privadas, que quedarán sometidas a las legislaciones nacionales.» El Comité de los jefes de delegación se puso luego de acuerdo para exceptuar de la aplicación del derecho de establecimiento «las actividades ejercidas por los funcionarios del Estado y por los poderes públicos a él subordinados así como las de los abogados y las personas que desempeñan un cargo público». ¿Cabe acaso la posibilidad, para acercarnos más a lo que deba entenderse por «empleos en la Administración Pública» en el sentido del apartado 4 del artículo 48, de acudir pura y simplemente a esta disposición del párrafo primero del artículo 55? Estas dos disposiciones no tienen el mismo ámbito de aplicación, aunque presenten una cierta analogía. El capítulo (Los trabajadores) en que se encuentra el artículo 48 atañe exclusivamente a las actividadespo/cz/e/rta ajena, mientras que el capítulo (Derecho de establecimiento) en que figura el artículo 55 atañe tan sólo a las actividades por cuenta propia. La Comisión afirma que la única finalidad que los Estados pueden perseguir legítimamente es la de reservar a sus nacionales las funciones cuya naturaleza implique que sus titulares participan en el ejercicio de la autoridad pública. Sin embargo, en sus observaciones en la sentencia Sotgiu, antes citada, exponía que tal interpretación no tendría en cuenta las diferencias, aparentemente intencionadas, que existen entre estas dos disposiciones; ignoraría, por otro lado, el hecho de que el artículo 55 se refiere a las funciones públicas accesorias ejercidas por autónomos o por titulares de profesiones liberales; es decir, personas que ejercen tales funciones solamente de forma ocasional y en un ámbito generalmente bien delimitado, mientras que el apartado 4 del artículo 48 se refiere a personas que ocupan a tiempo completo un empleo en la Administración Pública. La Comisión reconoce por otra parte que el apartado 4 del artículo 48 es menos restrictivo que el párrafo primero del artículo 55. Un trabajador por cuenta propia puede no ocupar un empleo en la Administración Pública, participando sin embargo en el - ejercicio de la autoridad pública; un trabajador puede ocupar dicho empleo sin que ello implique necesariamente el ejercicio de tales poderes. Contrariamente, incluso un trabajador por cuenta ajena contratado por una persona o un organismo privados, encargados de una misión o servicio público o asociados a tal servicio, podrá ser considerado, llegado el caso, habida cuenta de la naturaleza de esta misión o de este servicio, como «empleado en la Administración Pública». Sin embargo, la naturaleza pública de la retribución no basta para calificar un empleo como «empleo en la Administración Pública». También sucede que, en ciertos servicios industriales explotados en régimen directo, el Estado emplea a obreros retribuidos en consonancia con los salarios abonados en la misma rama industrial del sector privado. Es lo que se denomina, en Francia por ejemplo, el «personal civil de los establecimientos militares» o el «personal obrero de los arsenales y establecimientos de la marina». En estos sectores, el poder público se halla en una situación o bien de competencia, o bien de monopolio en relación con las empresas privadas. No obstante, en este caso, el apartado 3 del artículo 48 podrá ser aplicado. Sin querer caer en lo que el Abogado General Sr. Warner, en sus conclusiones de 10 de julio de 1980 en el asunto en el que recayó la sentencia de 5 de febrero de 1981, P./Comisión (40/79, Rec. p. 361), denominó «legislación jurisdiccional», me atengo a los siguientes criterios: 1) de modo positivo, a efectos del apartado 4 del artículo 48, lo que importa es la naturaleza administrativa de la actividad realmente ejercida; así, una actividad en un establecimiento público que gestione un servicio administrativo se halla comprendida en el apartado 4 del artículo 48; 2) la excepción del apartado 4 del artículo 48 cubre en todo caso los empleos que se hallan en relación directa o indirecta con el ejercicio -aunque sea simplemente ocasional- de prerrogativas del poder público que superen el ámbito del derecho común; 3) de modo negativo, la mera participación, aunque sea directa, en la gestión o en la ejecución de un servicio público no es suficiente para excluir un empleo del ámbito de aplicación normal de los artículos 48 a 51. Corresponden a tales artículos los empleos en los servicios públicos de carácter industrial y comercial, aunque se confíen a establecimientos públicos nacionalizados. Queda la objeción planteada por los Gobiernos coadyuvantes, derivada de la dificultad de conciliar, en la tesis de la Comisión, el acceso de extranjeros a un empleo «en la Administración Pública» con su exclusión —legítima— de los puestos superiores de la jerarquía; por una parte, la posibilidad de promoción a tales puestos proviene del «principio de la carrera», consagrado en varios Estados miembros, por otra parte el ejercicio de responsabilidades inherentes a estos puestos justifica claramente la aplicación de la reserva del apartado 4 del artículo 48. Me parece que se puede responder a este argumento de peso proponiendo distinguir según se trate de la entrada en una carrera que implique normalmente el acceso a un puesto de autoridad: en este caso, la exclusión estaría justificada a limine. En efecto, el apartado 4 del artículo 48 no significa que el acceso a los empleos «en la Administración Pública», sean cuales sean, escapa a la prohibición de toda discriminación practicada por razón de la nacionalidad, establecida en el artículo 7. El párrafo segundo de este último artículo permite al Consejo establecer «la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones».Tal como se halla previsto en el segundo párrafo del artículo 55, esta disposición habilita a esta Institución a «legislar» en la materia velando por conciliar la igualdad de acceso a los puestos de que se trata y la salvaguardia de los derechos soberanos de los Estados miembros. De este modo, las distinciones necesarias se pueden establecer, a mi entender, según los criterios propuestos, con lo cual los agentes que ocupan, incluso en la Administración Pública, empleos de «trabajadores,» se hallarían sometidos al apartado 4 del artículo 48 mediante una simple referencia a esta disposición contenida en la normativa adoptada conforme al artículo 7. Para terminar, no me parece que ninguno de los empleos a que se refieren la ofertas denunciadas en definitiva por la Comisión implique tales perspectivas de carrera. No puede pensarse que un ferroviario, tendedor de vías, por ejemplo, aunque sea funcionario, tenga posibilidades de llegar a ser Director general.