Conclusiones del Abogado General Mancini presentadas el 17 de marzo de 1987. - BRITISH-AMERICAN TOBACCO COMPANY LTD Y R. J. REYNOLDS INDUSTRIES INC. CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - COMPETENCIA - DERECHOS DEL QUE PRESENTA LA QUEJA - PARTICIPACION EN EL CAPITAL DE UNA SOCIEDAD COMPETIDORA. - ASUNTOS ACUMULADOS 142 Y 156/84.



Recopilación de Jurisprudencia 1987 página 04487

Edición especial sueca página 00247

Edición especial finesa página 00249



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Mediante dos recursos planteados en junio de 1984, la British American Tobacco Company Ltd (en lo sucesivo, "BAT") y la Reynolds Industries Incorporated (en lo sucesivo, "Reynolds") solicitaron al Tribunal de Justicia que anulase el acto de 22 de marzo de 1984 por el que la Comisión de las Comunidades Europeas desestimó las solicitudes presentadas por las anteriores al amparo del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento nº 17, de 6 de febrero de 1962, (DO de 21.2.1962, p. 204; EE 08/01, p. 22) contra los acuerdos celebrados entre Philip Morris Incorporated (en lo sucesivo, "Philip Morris") y Rembrandt Group Ltd (en lo sucesivo, "Rembrandt"). Según la institución, en efecto, dichos acuerdos no infringían los artículos 85 y 86 del Tratado.

El asunto hace referencia al mercado de cigarrillos de la Comunidad, en el que las empresas que he citado actúan en una situación de oligopolio. Los hechos se remontan a abril de 1981. Tras haber rechazado las ofertas de BAT y de Reynolds, Rembrandt cedió a Philip Morris por trescientos cincuenta millones de USD la mitad del capital en acciones de una de sus sociedades, la Rothmans Tobacco (Holding) Ltd (en lo sucesivo, "Tobacco Holding"), que a su vez poseía el paquete mayoritario de Rothmans International (en lo sucesivo, "Rothmans"). El contrato preveía también que las actividades de esta última empresa, líder en una parte importante del mercado europeo, se gestionaran en común.

Pero duró poco la satisfacción de los contratantes. En efecto, el 4 de mayo de 1981, Reynolds denunció su acuerdo a los funcionarios de la Dirección de "Competencia": merced a su participación del 50 % en la Tobacco Holding -observó Reynolds-, Philip Morris está desde ahora en condiciones de influir notablemente en el comportamiento de Rothmans, su competidora directa y tenaz. De ahí derivan sendas infracciones del apartado 1 del artículo 85 en materia de acuerdos entre empresas y del artículo 86 relativo a la explotación abusiva de una posición dominante.

Así nació, para dilatarse algunos meses después con la solicitud paralela de BAT (20 de enero de 1982), "el asunto de los cigarrillos". La Comisión lo afrontó con energía y, el 19 de mayo, envió a Rembrandt y a Philip Morris -que le habían notificado su acuerdo con la esperanza de conseguir la exención prevista en el apartado 3 del artículo 85- un pliego de cargos formal en que les acusaba de no respetar las prohibiciones establecidas en el Tratado. Las dos sociedades esbozaron un intento de defensa, pero comprendieron enseguida que, para evitar la condena, tenían que modificar profundamente la estructura de su "partnership".

Siguióse una compleja negociación acabada en 1983. Entre la espada y la pared, Philip Morris aceptó devolver su parte en la Tobacco Holding para convertirse a cambio, pero con una participación del 24,9 % de los votos, en accionista directa de Rothmans. A su vez Rembrandt, recuperado el poder sobre el holding, tuvo de nuevo sobre Rothmans un control exento de la influencia de Philip Morris. Se prescindió de los anteriores acuerdos de cooperación y se reforzaron, sin embargo, algunas cláusulas ya previstas en el acuerdo de 1981 respecto al acceso de terceros al capital de Rothmans. La Comisión consiguió, además, que las partes se obligaran a hacerse la competencia y a que le comunicaran en tiempo útil cualquier innovación capaz de modificar el statu quo. En resumen, lo único que no cambió del acuerdo celebrado tres años antes fue el precio.

La Comisión entendió que un acuerdo en estos términos podría controlarse eficazmente y que, en todo caso, era compatible con el Derecho comunitario. Por ello, el 16 de diciembre de 1983, comunicó a BAT y a Reynolds los datos esenciales de los nuevos acuerdos y los motivos por los que había decidido archivar sus solicitudes, fijándoles un plazo para formular observaciones en el marco del artículo 6 del Reglamento nº 99, de 25 de julio de 1963 (DO de 20.8.1963, p. 2268; EE 08/01, p. 62).

Ambas empresas respondieron dentro del plazo: señalaron que los acuerdos habían cambiado de ropaje pero no en lo sustancial, por lo que manifestaron su oposición. La Comisión no cambió de idea y, el 22 de marzo de 1984 -al día siguiente de la firma del nuevo acuerdo entre Rembrandt y Philip Morris-, comunicó a BAT y a Reynolds que había rechazado sus solicitudes y de ahí procede el asunto que ahora ocupa a este Tribunal.

2. Mediante autos de 26 de septiembre y de 28 de noviembre de 1984, el Tribunal resolvió la acumulación de asuntos por razón de conexión (142/84, BAT y 156/84, Reynolds) y la admisión de Philip Morris y Rembrandt a intervenir en juicio en apoyo de la Comisión.

In limine litis, Rembrandt ha planteado la excepción de inadmisibilidad contra los dos recursos, citando la jurisprudencia de este Tribunal sobre los presupuestos subjetivos y objetivos de la acción. Quien se dirige a la Comisión para que ésta declare una infracción de las normas de competencia, dice en concreto, no tiene un "derecho a exigir ((...)) una decisión definitiva que ponga fin al procedimiento ((...)) planteado (mediante su) ((...)) solicitud" (traducción provisional) (sentencia de 18 de octubre de 1979, GEMA contra Comisión, 125/78, Rec. 1979, p. 3173, aparetado 18). No quiere ello decir que la carta por la que se comunicó a las demandantes el archivo conforme al citado artículo 6 del Reglamento nº 99/63 quede libre de recursos fundados en el párrafo 2 del artículo 173 del Tratado; pero para que pueda atacarse dicho acto, debe dar lugar a "efectos ((...)) obligatorios capaces de influir en los intereses de quien ((lo)) impugna, modificando de forma apreciable ((su)) situación jurídica" (traducción provisional) (sentencia de 11 de noviembre de 1981, IBM contra Comisión, 60/81, Rec. 1981, p. 2639, apartado 9).

Verdad es, dice Rembrandt, que no es ésta la única norma que el Tribunal de Justicia haya dictado al respecto. Así, resolviendo sobre una declaración de exención, los Jueces resolvieron que, en interés "de una recta administración de Justicia y de una correcta aplicación de los artículos 85 y 86", quienes han presentado solicitudes deben quedar legitimadas en todo o en parte "para ejecutar acciones en defensa de sus intereses legítimos" y ello porque, aunque terceros respecto al acto de denuncia, cumplen con la condición que establece el párrafo 2 del artículo 173, in fine (sentencia de 25 de octubre de 1977, Metro contra Comisión, 26/76, Rec. 1977, p. 1875, apartado 13) (traducción provisional). Alguno dirá, observa aún la misma empresa, que las dos declaraciones son contradictorias. En realidad, los principios que plantea cada una de ellas se complementan. Para recurrir contra la decisión de archivo, el solicitante necesita, de hecho, demostrar que tal medida, por más que no constituye una decisión, le afecta "directa e individualmente" (sentencia Metro), en el sentido de que perjudica sus intereses específicos (sentencia IBM).

Pues bien, ni BAT ni Reynolds han probado concretamente haber sufrido semejante lesión, mientras que nadie discute que la carta de 22 de marzo de 1984 trataba de cerrar el "asunto de los cigarrillos" declarando la conformidad a Derecho del acuerdo entre Rembrandt y Philip Morris. Las demandantes, en consecuencia, carecen de legitimación activa, tesis confirmada por la sentencia de 10 de junio de 1982 (Lord Bethell contra Comisión, 246/81, Rec. 1982, p. 2277), que declaró inadmisible un recurso planteado en un supuesto que en muchos aspectos se parecía al presente.

Antes de examinar los argumentos que acabo de resumir hay que hacer una observación quizá un poco violenta, pero es preciso hacerla y los ingleses la llamarían "sobering". El Tribunal de Justicia y la doctrina, en materia de recursos en virtud del párrafo 2 del artículo 173, han hecho correr los clásicos ríos de tinta sin llegar, sin embargo, a formular reglas unívocas, expuestas de modo sistemático y al cabo comprensibles. Falta pues la indispensable claridad sobre un problema delicadísimo de Derecho comunitario y el presente caso es buena prueba de las dificultades que derivan de dicha situación.

Como sabemos, la ley distingue los sujetos legitimados para recurrir en dos categorías, los destinatarios de una resolución tomada por una institución comunitaria y las personas que, sin serlo, han de demostrar que la resolución les afecta "directa e individualmente". BAT y Reynolds -cuyo recurso parte de una "carta-decisión" mediante la cual la Comisión les comunicó el archivo de sus respectivas denuncias- pertenecen claramente a la primera especie. Sin embargo, cabe alegar que la carta presupone o refleja la conformidad a Derecho de los nuevos acuerdos celebrados por Rembrandt y Philip Morris y que, a esta luz, no se refiere directamente a las solicitantes. Se pasa así de la primera a la segunda categoría, a la que se aplican principios mucho más complicados y diferentes en todo caso.

¿Qué camino elegiremos? A mi entender, no saldremos del dilema si nos obstinamos en resolverlo a partir de indicaciones vinculantes de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Al contrario, hay que precisar la posición exacta de las demandantes en relación con el acto atacado y a las normas en que se basa. Ahora bien, es sabido el fin de estas últimas y en especial de los artículos 85 y 86: tratan de asegurar que, en el interior del mercado común, el comercio entre las empresas y en relación con los consumidores se desarrolle de modo leal. En este sistema, el primer Reglamento de aplicación (nº 17/62) autoriza a "las personas ((...)) que invoquen un interés legítimo" (pero cuidado: tal interés excede de la esfera del denunciante para identificarse con el del ordenamiento) para requerir a la Comisión a que compruebe la posible inobservancia de las disposiciones "antitrust" y garantice así que se conseguirá el objetivo propuesto.

Sin embargo, cumplir esta tarea requiere: a) que la Comisión tenga un cierto poder de valoración técnica respecto a la oportunidad de emprender una investigación y la determinación de los presupuestos a los que se condiciona la aplicación de las prohibiciones específicas del Tratado; b) que la Comisión ejercite su poder conforme a Derecho, es decir, respetando las finalidades que lo justifican y las normas que lo gobiernan. De ahí la exigencia de atribuir a los particulares un instrumento (precisamente el recurso) que imponga al Juez la obligación de comprobar si el órgano de vigilancia al que se han dirigido ha valorado la situación que le ha sido presentada a la luz de las finalidades y sobre la base de los criterios previstos por la ley.

Desde este punto de vista me parece que la posición de quien se opone al archivo de una denuncia presentada por él no es distinta de la de quien se opone a una declaración negativa o a la concesión de una exención, es decir, contra pronunciamientos que formalmente no se refieren a él, pero (y esto es lo que importa) suponen siempre la desestimación sustancial de su instancia. Conviene subrayar, por otra parte, que en el primer caso el Tribunal de Justicia ha hablado únicamente de "legitimación para recurrir" o de "interés en accionar" (así, por ejemplo, sentencias de 4 de octubre de 1983, Fediol contra Comisión, 191/82, Rec. 1983, p. 2913, apartados 28-31, y, menos explícitamente, de 11 de octubre de 1983, Demo-Studio Schmidt contra Comisión, 210/81, Rec. 1983, p. 3045, apartado 12, y de 28 de marzo de 1985, CICCE contra Comisión, 298/83, Rec. 1985, p. 1105, apartado 18). En la segunda hipótesis, por el contrario, los Jueces se han preguntado siempre si el acto impugnado afectaba al denunciado de forma directa e individual (véanse sentencias de 28 de enero de 1986, Cofaz y otros contra Comisión, 169/84, Rec. 1986, p. 391, apartados 22 y ss., y de 22 de octubre de 1986, Metro contra Comisión, 75/84, Rec. 1986, p. 3021, apartados 19 y ss.).

Si aplicamos esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, llegaremos a la conclusión de que, por el mero hecho de haber presentado una solicitud conforme a la letra b) del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento nº 17/62, las demandantes tienen también derecho a impugnar su desestimación. A la inversa, si Rembrandt y Philip Morris hubieran conseguido una declaración negativa o se les hubiere concedido una exención, BAT y Reynolds, aunque hubieran presentado una reclamación semejante, sólo podrían atacar dicho acto si satisfacían las condiciones del párrafo 2 del artículo 173, in fine. Ahora bien, para mí esta desigualdad no está justificada. No veo por qué la existencia de una denuncia baste para dar lugar al derecho a recurrir contra su desestimación por la Administración y no me parece que al respecto pueda tener un peso determinante el papel más o menos activo que desarrolle la empresa en el curso del procedimiento precontencioso (contra, sentencia de 20 de marzo de 1985, Timex contra Consejo y Comisión, 264/82, Rec. 1985, p. 849, apartados 14 y 15).

Pero aún hay más. Observo en efecto que entre la situación en que el particular es inducido a reclamar (interés legítimo) y la que da lugar al archivo (interés en actuar), no existe siempre la coincidencia afirmada en la primera sentencia Metro. Un ejemplo: el Sr. van Dijk, comerciante de tabaco, se dirige a la Comisión para denunciar un aumento en el precio de los cigarrillos que él achaca a las maniobras "antitrust" de algunas empresas productoras. La Comisión, sin abrir una investigación, declara que el aumento se debe al establecimiento de nuevos impuestos y por ello se niega a imputar a las empresas un comportamiento contrario al Derecho comunitario. ¿Podrá el Sr. van Dijk recurrir contra esta respuesta? Yo diría que no, a menos que consiga demostrar in limine litis -lo que es prácticamente imposible- que ha sido perjudicado en sus intereses sustanciales por no haber sido adoptada una medida "antitrust".

Dígase lo que se diga, en suma, es siempre necesario un interés en accionar. Ello no supone -y éste es el error de Rembrandt- que las circunstancias en que se funde el archivo hayan de referirse al demandante de modo directo e individual: de hecho, la solicitud presentada es suficiente para convertirle en un destinatario seguro del pronunciamiento. Por el contrario, tener un interés en accionar incluye que él afirme la posible repercusión (no, pues, la concreta incidencia, como pretende la sentencia IBM) de los efectos que deriven del pronunciamiento sobre su esfera jurídica. En otras palabras, quien ha presentado una solicitud conforme al artículo 3 está legitimado para recurrir contra el acto explícito o implícito de desestimación únicamente cuando afirme que tal medida, en lo que se puede prever racionalmente, le irroga un perjuicio.

Tal es precisamente nuestro caso. No se discute, efectivamente, que los nuevos acuerdos entre Rembrandt y Philip Morris han tenido una incidencia por lo menos parcial sobre el mercado de los cigarrillos en la Comunidad. Por otra parte, BAT y Reynolds ocupan una posición relevante sobre dicho mercado. Es más, son los principales competidores de Philip Morris y de Rothmans, que Rembrandt controla indirectamente. Estas circunstancias han inducido a ambas sociedades a declarar en sus respectivos recursos que la aquiescencia de la Comisión les ha perjudicado, lo que es suficiente para que sean admisibles sus recursos.

3. La excepción de Rembrandt es, por consiguiente, infundada. Tiene, sin embargo, el mérito de haber sacado a la luz un problema poco explorado y de notable importancia para la solución de este asunto: qué derechos tienen los solicitantes y qué deberes corresponden a la Comisión en caso de que se desestime la instancia.

Recuerdo que al promulgar el Reglamento nº 17/62, el legislador comunitario trató de: a) "dar a los terceros, cuyos intereses puedan resultar afectados por una decisión, la oportunidad de hacer valer previamente sus observaciones"; b) "asegurar la mayor publicidad de las decisiones adoptadas"; c) someter "todas las decisiones (adoptadas en aplicación del presente Reglamento) ((...)) al control del Tribunal de Justicia" (considerandos 11 y 12, la cursiva es mía). En el posterior Reglamento nº 99/63, se confirmó la primera de estas finalidades y quedó más especificada. En efecto, el quinto considerando declara que "las personas que han presentado una solicitud para hacer cesar una infracción" deben tener "la posibilidad de presentar observaciones cuando la Comisión considere que los elementos reunidos no justifican dar curso favorable a la solicitud"; y el artículo 6 establece que en tal supuesto la institución "indicará las razones a los solicitantes y les concederá un plazo para presentar por escrito sus eventuales observaciones".

Cuando por primera vez el Tribunal de Justicia interpretó esta norma (sentencia GEMA, citada) decidió que la comunicación mencionada tiene un mero valor informativo. El acto "supone ((en realidad)) archivar el expediente, sin excluir sin embargo que la Comisión pueda reanudarlo, si lo juzga oportuno, en especial cuando el solicitante presente en el plazo ((que se le haya concedido)) ((...)) nuevos elementos de hecho y de Derecho. La tesis ((...)) de que quien presenta una solicitud conforme al párrafo 2 del artículo 3 del Reglamento nº 17/62 tiene derecho a una decisión ((definitiva sobre la)) ((...)) existencia de la infracción alegada no puede por tanto ser compartida" (apartado 17) (traducción provisional).

Me apresuro a decir que también esta afirmación me deja perplejo. Como se ha visto, el Consejo ha querido ofrecer a los interesados la posibilidad de expresar su parecer antes de que la Comisión cierre la investigación. La comunicación a que alude el artículo 6, por consiguiente, no puede tener simplemente la finalidad de dar a conocer a quien presentó la solicitud los motivos de la decisión ya tomada de no darle curso. Por el contrario, debe permitirle "presentar por escrito sus eventuales observaciones" sobre las razones por las que la Comisión proyecta rechazar la solicitud. Por lo demás, fijar un plazo para su respuesta sólo tiene sentido ante este planteamiento. Se imponen plazos cuando hay necesidad de alcanzar pronto un determinado resultado y la experiencia enseña que reanudar una investigación apenas cerrada no puede ser urgente o lo es rara vez.

Esto no es suficiente. En casos como el nuestro, a mi parecer, la obligación de comunicar los motivos satisface un doble interés: sirve al destinatario para apreciar si han sido valorados correctamente los hechos denunciados por él y a la Comisión para precisar, a partir de las circunstancias que le han sido sometidas, si "los elementos de que dispone" bastan para justificar que no se le dé curso. Si se reduce el alcance de tales objetivos, como hace la sentencia GEMA, la norma del artículo 6 habrá perdido buena parte de su efecto útil. Añadirá por último que la tesis que yo prefiero está de acuerdo con lo que establece el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento nº 17/62 respecto a los demás casos en los que el órgano de vigilancia considera que no debe aplicar las prohibiciones de los artículos 85 y 86.

Volvamos al caso concreto. En el undécimo informe sobre la política de competencia (1981), la Comisión declaró que la comunicación en cuestión "no constituye una decisión en el sentido del ((...)) Tratado y no puede por ello ser impugnada mediante recurso". Verdad es que en alguna ocasión -así, en el asunto Demo-Studio Schmidt- se rechazó formalmente la denuncia. Sin embargo, se trataba de casos de interés general porque planteaban problemas jurídicos nuevos que no implicaban que la Comisión hubiera reconocido a los particulares "un derecho ((...)) a obligar((la)) a intervenir". En el curso de nuestros procedimientos, la demandada ha rechazado con energía estos principios y, a partir de ello, ha sostenido que los recursos son inadmisibles en cuanto solicitan que el Tribunal de Justicia la obligue por un mandamiento a tomar una resolución acorde con los intereses de las demandantes.

Esta excepción está sin duda fundada. En su competencia para controlar la conformidad a Derecho de los actos comunitarios, el Tribunal no puede imponer un mandamiento. Más bien será la institución de quien proceda el acto anulado quien deba adoptar, conforme al artículo 176, "las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia" (véase sentencia de 24 de junio de 1986, Akzo contra Comisión, 53/85, Rec. 1986, p. 1965, apartado 23). Reconocido esto, hay sin embargo que añadir a continuación que la práctica invocada por la Comisión es sin duda incorrecta por cuanto contraria a la normativa "antitrust" y no responde a las normas de una buena administración. Estas características se evidencian mediante un breve análisis del procedimiento que el órgano de vigilancia ha adoptado en nuestro caso a partir del modelo "Demo".

La Comisión declara, en primer lugar, que cursó la carta-decisión de 22 de marzo de 1984 únicamente porque BAT y Reynolds le pidieron que lo hiciera. De ello se deduce que, a falta de una petición de las dos empresas, se hubiera limitado a la comunicación conforme al artículo 6. Sin embargo es innegable, como después veremos con más detalle, que los acuerdos entre Rembrandt y Philip Morris presentaban problemas inéditos y de interés sin duda general. La Comisión no está de acuerdo al respecto: en su escrito de contestación (nº XIV, p. 25) subraya efectivamente que el contenido de la carta en discusión confirma soluciones del pasado. Pero, podría contestársele, si así andaban las cosas, ¿por qué aplicar a BAT y a Reynolds la línea seguida en el caso "Demo"?

Hay, pues, una serie de contradicciones y, al fondo, un cuadro profundamente inquietante. Es fácil describir sus trazos esenciales: archivar el expediente "antitrust" y aceptar un control jurisdiccional sobre su conformidad a Derecho quedan por completo al albedrío del órgano de vigilancia. En palabras simples, dichas decisiones serán impugnables o no según como las bautice la Comisión, impugnables si emplea la palabra mágica "decisión", no impugnables en otro caso. En suma estamos toto c?lo lejos de los propósitos de la tutela de terceros y de la "amplia publicidad" que el legislador mencionó en la motivación de los Reglamentos a los que me he referido.

Veamos, por el contrario, en qué reglas debiera inspirarse el cuadro para que sus propósitos no quedaran frustrados. El primer principio es que el derecho a recurrir, como arranca de las finalidades que tienen las normas sobre la competencia, no puede quedar subordinado a la forma del acto con el que se desestima la denuncia. El segundo es que la Comisión, aunque no tenga que adoptar una decisión definitiva sobre la existencia de la infracción, no puede suspender ad libitum la investigación iniciada. Por el contrario, se deduce de los Reglamentos citados (y más en particular del apartado 3 del artículo 9 y del artículo 19 del primer Reglamento y del artículo 6 del segundo) que cuando se plantee archivar una investigación, está obligada: a) a comunicar a quién presentó la solicitud los motivos de tal intención; b) a ofrecerle un plazo útil para que presente sus observaciones; c) a tomar una medida definitiva no ya sobre la infracción, sino sobre la solicitud.

Tercer principio. Igual que la declaración negativa, el archivo vincula al órgano sólo en cuanto no cambie el estado de cosas sobre el que se fundó; por otra parte, como destinado al que presentó la solicitud, tal acto no produce efectos frente a terceros, excepto devolver a los Estados miembros la facultad de aplicar los artículos 85 y 86 (apartado 3 del artículo 9 del Reglamento nº 17/62). La conclusión a la que llevan estas observaciones es obvia: como una decisión definitiva sobre la solicitud garantiza la certidumbre de las relaciones jurídicas entre las partes, el que presentó la solicitud podrá recurrir cuando conozca la respuesta de la Comisión a sus observaciones y el Tribunal de Justicia podrá desplegar un control completo y efectivo sobre la conformidad de la medida que se haya adoptado al respecto (véase, en tal sentido, la citada sentencia CICCE).

En conclusión, a partir de los resultados a los que he llegado en los nos 2 y 3, considero que la Comisión estaba obligada a desestimar las solicitudes de BAT y Reynolds mediante un pronunciamiento definitivo y que los recursos contra la Decisión de 22 de marzo de 1984 son admisibles sólo en la medida en que pretenden la anulación de esta última.

4. En apoyo de sus solicitudes, BAT y Reynolds proponen un número inacabable de argumentos. Sin embargo, pueden agruparse con poco esfuerzo en torno a cuatro acusaciones principales. A su vez, las alegaciones de la Comisión y las observaciones de las sociedades coadyuvantes coinciden en gran parte y podré referirme a ellas de modo casi siempre unitario.

Las demandantes alegan los siguientes motivos:

1) infracción del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86 del Tratado por cuanto la Comisión ha incurrido en error manifiesto al considerar que los acuerdos de 1984 son compatibles con dichas normas y que las obligaciones asumidas por los contratantes bastan para evitar infracciones actuales o futuras del Derecho comunitario;

2) infracción del artículo 190 del Tratado por falta de motivación de la Decisión;

3) violación del principio de la buena fe y del respeto de las formas sustanciales, porque la instrucción seguida por el órgano de vigilancia no ha permitido un examen objetivo y leal de las denuncias;

4) violación de derechos fundamentales porque la Decisión se ha tomado a partir de consideraciones sobre las que las demandantes no han tenido ocasión de expresar su parecer.

5. Por la relación que presentan con los argumentos examinados en el apartado 3, examinaré, en primer lugar, las dos últimas acusaciones. Respecto a la cuarta, BAT y Reynolds recuerdan que "cuando los pronunciamientos de las autoridades perjudiquen de manera sensible los intereses de los destinatarios, estos últimos deben contar con la posibilidad de presentar a tiempo sus defensas" (sentencia de 23 de octubre de 1974, Transocean Marine Paint Association contra Comisión, 17/74, Rec. 1974, p. 1063, apartado 15, (traducción provisional)). Ahora bien, la Comisión no comunicó a las dos empresas algunos datos de notable importancia contenidos en el pliego de cargos y en los acuerdos de 1981, justificándose con la necesidad de tutelar el secreto comercial pretendido por Philip Morris y Rembrandt. Por otra parte, en la Decisión aparecen motivos a los que no se refería la carta de 16 de diciembre de 1983, de forma que los destinatarios no se han podido pronunciar al respecto.

Pasemos a la buena fe y a las formas sustanciales. Dicen las demandantes que la Comisión las ha infringido al resolver el archivo por motivos extraños al procedimiento y después de haber tenido con representantes de Philip Morris reuniones de las que no existen actas. Ello explicaría, entre otras cosas, su sorprendente metamorfosis desde la severidad de 1981 a la indulgencia de 1983. Recuerdo, a este propósito, que las demandantes pidieron que el Tribunal de Justicia invitara a la demandada a presentar: a) los textos de los acuerdos de 1981, de los pliegos de cargos y de las actas que considera, erróneamente, cubiertas por el secreto; b) todos los documentos que explicarían las verdaderas razones de su cambio de opinión.

Ninguno de los motivos está fundado. Para refutar el último se dictó el auto de 18 de junio de 1986 mediante el cual este Tribunal rechazó las peticiones que acabo de recordar. Estimarlas, resolvió entonces el Tribunal, constituiría una medida excepcional que, como tal, sólo cabría tomar si existieran dudas y sospechas sobre los motivos de la Comisión suficientes para hacer pensar en una desviación de poder. Pero no es éste el caso. En concreto, el llamado cambio de actitud de 1983 fue plenamente legítimo según la jurisprudencia, que conceptúa el pliego de cargos como un acto preparatorio que contiene apreciaciones que la Comisión debe rectificar si las explicaciones que le proporcionan las empresas destinatarias o las modificaciones que ellas introduzcan en los acuerdos discutidos justifican semejante revisión. El Tribunal añadió también que si la Comisión había celebrado reuniones separadas con Philip Morris ello no se presta a censuras. En efecto, hubo reuniones semejantes con las empresas que presentaron la solicitud y, aparte de ello, nada permite pensar que fueron motivadas por razones ocultas o contrarias al Derecho comunitario (apartados 11 a 17).

Estas consideraciones son impecables y no precisan comentarios. Por otra parte, saber por qué fueron dictadas me permite señalar un aspecto que tal vez no sea inútil en relación con el razonamiento expuesto en el punto 3 respecto a los derechos de las partes en el procedimiento precontencioso. Las pretensiones de BAT y de Reynolds, en efecto, parten de la convicción de que las demandantes deben poder contar con las mismas informaciones y las mismas garantías en que se basan, por una parte, el órgano que conduce la instrucción y, por otra, las empresas denunciadas. Ahora bien, tal afirmación cae por su base. Ya en el Reglamento nº 17/62 el legislador distinguió entre sujetos sometidos a investigación, que tienen "derecho" a ser oídos, y los terceros interesados, a los cuales únicamente se les debe dar la "oportunidad" de hacer valer sus observaciones (undécimo considerando). Esta posición jurídica diferente la confirma después el artículo 19 y las normas procesales del Reglamento posterior nº 99/63.

Más aún. Si se aceptase, la tesis de las demandantes convertiría la investigación en una especie de confrontación directa entre particulares que acusan y particulares que se defienden. Por el contrario, el artículo 89 del Tratado dice que únicamente el órgano de investigación lleva la instrucción en los casos de presunta infracción de los principios que rigen en materia de competencia. El es únicamente el dominus del procedimiento y los que presentaron la solicitud pueden tan sólo cooperar con él. En verdad, la ley les concede el derecho de conocer las razones por las que sus solicitudes han sido rechazadas, pero esta prerrogativa -de la que gozan como portadores de un interés coincidente con el del ordenamiento y que les distingue de los terceros a los que la Comisión da audiencia- es también el límite extremo de su participación en la investigación.

Dos palabras sobre la alegación de infracción de las formas sustanciales. El hecho de que el pronunciamiento impugnado contenga datos que no se indicaban en la comunicación en relación con el artículo 6 es irrelevante, porque tales puntos se refieren a las críticas formuladas por BAT en su respuesta y constituyen una réplica a las alegaciones que presentó antes la Comisión. Ello prueba que ésta expuso los motivos esenciales que le impulsaron a archivar el expediente y que el destinatario tuvo la oportunidad de darle a conocer su propio punto de vista. Por último, apenas hace falta observar que el fragmento citado de la sentencia Transocean se refiere explícitamente a medidas adoptadas frente a empresas acusadas. Lejos de apoyar la tesis de BAT y de Reynolds, confirma que tales sujetos tienen derecho a una tutela particular no extensible a terceros.

6. Resueltos los problemas relativos al procedimiento, al respeto de las formas y a la observancia de los derechos fundamentales, hora es ya de entrar en la esencia del caso. Pero para ello conviene que yo pase revista, más detalladamente, de lo que se pudo hacer al principio, de las principales características de las empresas interesadas y de su mercado (A), los acuerdos de 1981 (B) y de 1984 (C), y las etapas del largo y accidentado proceso que ha desembocado en este recurso (D).

A) Todos los protagonistas de nuestra historia operan principalmente en el sector industrial y comercial de los cigarrillos. BAT es la más importante empresa de manufacturas del tabaco en todo Occidente y radica en Gran Bretaña. Reynolds es una sociedad americana cuyos intereses incluyen también industrias alimentarias. Rembrandt tiene nacionalidad sudafricana y se ocupa de inversiones en varias actividades comerciales. Philip Morris es el mayor exportador americano de cigarrillos y quizá la primera multinacional del sector. Por último, son británicas las dos sociedades a las que se refiere el acuerdo: Tobacco Holding, financiera controlada al 100 % por Rembrandt, y su filial Rothmans, que se dedica casi exclusivamente a la producción y venta de cigarrillos, de los que destina el 50 % al consumo europeo.

Por lo que se refiere al mercado, es útil citar en primer lugar un informe que la Comisión presentó al Parlamento en febrero de 1982 ((COM(82) 61 final, p. 7)). Se dice allí que "pese a la abolición de los derechos de aduana ((...)) y a la superación de dos etapas camino de la armonización de los impuestos específicos sobre el consumo, no existe (todavía) un verdadero mercado comunitario de los cigarrillos ((...)) Es opinión generalmente compartida que tal estado de cosas depende de una amplia serie de factores, (entre ellos) en particular ((...)) la presencia de productores estatales y privados (y la actuación) de políticas distintas en materia de publicidad y de tutela de la salud". Dicho esto, nos preguntaremos cuáles eran en la época de los hechos las cuotas de las distintas empresas en el conjunto de la Comunidad y en el área del Benelux, esta última porque sus mercados se caracterizan por su elevada homogeneidad y por la posición dominante que en ella ocupa Rothmans. La respuesta nos la dan las siguientes tablas:

a) Mercado comunitario de cigarrillos: años 1976-1982 (en %)

b) Mercado de cigarrillos en el Benelux: años 1980-1982 (en %)

Estos datos, según ha comentado la Comisión, muestran que el mercado comunitario se caracteriza por la estagnación y el oligopolio, hasta el extremo de que "a falta de una competencia real en los precios y de progresos en el campo de la investigación, la publicidad y la adquisición de ((otras)) sociedades son los principales instrumentos para aumentar las cuotas" (octavo apartado del pliego de cargos, p. 14, la cursiva es mía). Al cabo del período considerado, en efecto, sólo Philip Morris podía considerar que había realizado un rendimiento brillante, mientras que las demás empresas habían quedado más o menos en sus posiciones de partida. Caben observaciones en gran parte análogas respecto a los mercados del Benelux.

B) Examinemos los acuerdos de 1981. Previo pago de 350 millones de USD, Rembrandt transmitió a Philip Morris la mitad del capital de Tobacco Holding e, indirectamente, una participación del 21,9 % sobre los beneficios de su competidora Rothmans. Entre las cláusulas accesorias tiene particular importancia la recogida en el punto 3. Según ella las partes se atribuían un derecho de tanteo en caso de venta de las acciones respectivas y se obligaban a actuar de manera que, incluso en caso de que se produjera una intervención represiva de las autoridades "antitrust", cualquier comprador tercero quedara vinculado por dichas condiciones.

Ahora bien, me parece evidente que acuerdos de este tipo y, en particular, las transmisiones de acciones que en los mismos se contemplan son incompatibles con el Derecho comunitario. Como lo dijo bastante bien la Comisión al dirigir sus pliegos de cargos a los contratantes, la adquisición por parte de la empresa X de una notable participación en la financiera que controla la empresa competidora Y "is likely to restrict competition". Es obvio, en efecto, que, si las dos empresas siguen operando en el mercado, "they will no longer compete in so thoroughgoing a manner as deliberately to harm each other' s interests" (p. 16). Por el contrario -y éste es precisamente el caso de Philip Morris y de Rothmans, la primera en su calidad de propietaria del 50 % de la Tobacco Holding, la segunda en cuanto controlada por dicha sociedad- dichas empresas se verán "obligadas a coordinar ((...)) sus actividades comerciales ((respectivas))".

Los efectos así descritos se hacen aún más incisivos mediante las cláusulas que acompañan a las obligaciones fundamentales. Ello es válido sobre todo respecto a las obligaciones asumidas en el punto 3 y está claro el por qué. En la medida en que exigen que cada tercero adquirente se adhiera al pacto relativo al derecho de tanteo que vincula a las partes, son por sí mismas "restrictive of competition since they support and consolidate other restrictive provisions and are open-ended in nature, taking no account of the size, market strength or competitive intentions of the acquiring party" (p. 18).

En conclusión, a partir de estos datos y teniendo en cuenta la naturaleza oligopolística del mercado, la Comisión declaró provisionalmente que los acuerdos incurrían en la prohibición del apartado 1 del artículo 85. También se infringía el artículo 86: el acuerdo, en efecto, contribuía a debilitar la actuación competitiva de Philip Morris reforzando abusivamente las posiciones dominantes detentadas por Rembrandt a través de las filiales de Rothmans, en el importante sector del mercado comunitario que es el Benelux.

C) Como sabemos, los acuerdos de 1984 modificaron notablemente las relaciones entre Rembrandt y Philip Morris. En efecto, esta última sociedad renunció a la cuota del 50 % en el capital de Tobacco Holding y obtuvo en compensación una participación directa equivalente al 24,9 % de los votos en la asamblea de Rothmans. A su vez, Rembrandt recuperó el 43,6 % de tales votos, mientras que el resto del capital de la sociedad quedó en manos de pequeños accionistas que ya lo poseían. Estas fueron las cláusulas de mayor importancia estipuladas por los contratantes:

1) la participación de Philip Morris en el capital de Rothmans no debe en ningún caso superar el 25 % de los votos;

2.)Rembrandt sólo puede ceder acciones de Rothmans vendiendo toda su cartera, "for cash payable on closing", a un comprador único o por lo menos a diez compradores independientes entre sí y todos ellos respecto a Rembrandt, con tal que ninguno de ellos llegue a tener en Rothmans más del 10 % de los votos; antes de proceder a la venta, Rembrandt debe ofrecer a Philip Morris o a un tercero al que ésta designe, un derecho de tanteo del que se especifican las condiciones;

3) las mismas normas se aplicarán a Philip Morris;

4) a) Si Rembrandt tiene intención de vender sus acciones de Rothmans a un solo comprador, tiene que conseguir que éste ofrezca a Philip Morris la adquisición de todas las acciones de Rothmans que le pertenezcan "at the same average cash price per equity share as applies to Rembrandt' s sale"

b) si Rembrandt no ejercita su derecho de tanteo, Philip Morris puede designar un tercero que adquiera un número de acciones de Rothmans de un voto (acciones ordinarias "B") igual por lo menos a la mitad de las acciones de cuatro votos (acciones ordinarias "A"), de modo que pueda ejercitar las tres cuartas partes de los derechos de voto derivados de la posesión de acciones ordinarias "A", salvo por lo que se refiere al nombramiento o al cese de directivos de Rothmans.

Por último, Philip Morris se obliga frente a la Comisión:

a) a informarle de cualquier cambio o modificación de los acuerdos y a enviarle copia inmediatamente después de su aprobación;

b) a notificarle en el plazo de cuarenta y ocho horas cualquier aumento de la propia cartera de acciones de Rothmans o de cualquier otra adquisición de votos que suponga superar el umbral del 25 %; ante tales noticias, la Comisión volverá a examinar la situación de la competencia en el mercado comunitario de tabaco y adoptará las medidas que le parezcan oportunas; a requerimiento del órgano de vigilancia, Philip Morris aplicará durante tres meses, a partir de la fecha del aumento o de la adquisición, un acuerdo de "separación" entre sus propios intereses y los de Rothmans que garantice el mantenimiento del statu quo en dicho mercado;

c) a no tener representantes en el Consejo de Administración o en cualquier otro organismo directivo de Rothmans;

d) a no esforzarse en obtener y a no aceptar ni de Rothmans ni de Rembrandt informaciones que puedan influir en el comportamiento de alguna de las sociedades de su propio grupo.

D) En mayo de 1983, la Comisión transmitió los nuevos acuerdos a las demandantes y el 16 de diciembre siguiente les informó, invitándolas a exponer eventuales observaciones, de que ya no había motivo para estimar sus solicitudes. En esta carta, tras detallar las modificaciones que las contratantes habían establecido, la institución afirmaba que sus acuerdos "contienen ((...)) disposiciones relativas a la cesión y a la adquisición de acciones de Rothmans. Se ha informado a Philip Morris de que, según la actual opinión de la Comisión ((...)), aplicar dichas cláusulas ((...)) es incompatible con las normas de competencia. Las obligaciones que ha obtenido la Comisión aseguran que, si la distribución de la propiedad de Rothmans sufriera cambios, será posible adoptar de inmediato las medidas oportunas ((...))" (p. 2 in fine).

BAT y Reynolds respondieron que estas observaciones eran incompatibles con las orientaciones que contenía el pliego de cargos, porque en los nuevos acuerdos permanecían casi todas las circunstancias que entonces había considerado la Comisión contrarias al Tratado. Así, habían quedado casi sin cambios las cláusulas relativas al derecho de tanteo y a la cesión de las acciones Rothmans. BAT, en particular, observó que las restricciones establecidas por tales pactos hubieran disuadido a cualquier tercero que fuera realmente independiente de adquirir una parte de dichas acciones. Esas restricciones, según BAT, se habían establecido efectivamente para conseguir esta finalidad precisa: sujetar al adquirente potencial al control preventivo de Philip Morris. "In fact, Philip Morris can ensure ((...)) that any purchaser of part or all of the Rothmans shares is harmless to or, more importantly, prepared to cooperate with Philip Morris." Contra disposiciones de esta naturaleza poco podrían los compromisos débiles e incompletos que había conseguido la Comisión, en opinión de BAT.

El procedimiento precontencioso concluyó con la carta-decisión de 22 de marzo de 1984, mediante la cual la institución comunicó a BAT y a Reynolds que sus respectivas solicitudes no podían ser estimadas y que el expediente podía considerarse archivado. Contiene, en especial, las declaraciones siguientes:

1) No se ha podido demostrar que los acuerdos, analizados en los planos jurídico y económico, estén en condiciones de falsear el juego de la competencia en el territorio de la Comunidad (apartado 21).

2) Mientras que los acuerdos de 1981 atribuían a Philip Morris un derecho de veto sobre la mayoría efectiva de las acciones Rothmans mediante su participación en Tobacco Holding, los nuevos acuerdos hacen de ella una accionista minoritaria (apartado 22).

3) Varias disposiciones de los nuevos acuerdos permiten a Philip Morris: a) adquirir el control de Rothmans; b) recuperar una posición de equilibrio con Rembrandt en la hipótesis de una venta de acciones por parte de esta última; c) vender a un tercero determinados títulos que representen el 34,5 % de los votos en la asamblea de Rothmans (apartado 23).

4) No hay duda de que tales reglas ofrecen a Philip Morris una posibilidad de modificar su propia posición de accionista minoritaria, obteniendo así el control de Rothmans; sin embargo, en el estadio de simples previsiones, no influyen en las condiciones de la competencia según el artículo 85 (apartado 24).

5) A partir de los nuevos acuerdos, en efecto, Rembrandt podrá ejercitar sus derechos de voto en Rothmans sin tener en cuenta las orientaciones de Philip Morris. No hay pues ningún motivo para sostener que Rembrandt no tendrá interés en hacer de Rothmans una empresa todo lo floreciente y rentable que sea posible (apartado 25).

6) Por otra parte, si es cierto que Philip Morris no querrá dañar el valor de su propia inversión en Rothmans, conserva, sin embargo, un notable interés en impedir con todos los medios industriales y comerciales de que dispone que Rothmans conquiste nuevas cuotas del mercado comunitario. Sólo un esfuerzo de este género le permitirá de hecho hacer jugar su derecho de tanteo sobre los títulos de Rothmans en las condiciones más favorables de oferta, siempre que la Comisión no se oponga al ejercicio de este privilegio (apartado 26).

7) No se ha planteado un abuso de posición dominante (artículo 86) porque, por los motivos que se acaban de examinar, los nuevos acuerdos no colocan a Philip Morris en una situación que le permita condicionar las actividades comerciales de Rothmans (apartado 29).

7. Volvamos a los recursos de BAT y de Reynolds. Al examinar los dos primeros motivos -infracción de los artículos 85 y 86 por manifiesto error de apreciación y del artículo 190 por falta de motivación- me limitaré a las críticas relativas al objeto de la medida impugnada, es decir, los acuerdos de 1984 y las cláusulas que en ellos figuran. Por otra parte, considero inútil exponer los argumentos que las demandantes deducen de la posibilidad que tiene Philip Morris de modificar su propia posición dentro de Rothmans y preguntarme por los efectos que tendría semejante cambio en las relaciones de competencia entre las dos empresas. Al respecto basta tener presente que Philip Morris tiene que comunicar a la Comisión cualquier iniciativa que pueda modificar el statu quo y que la Comisión puede intervenir incluso en relación con circunstancias no queridas por las partes pero que pueden influir en su lucha comercial.

Naturalmente esto no significa que yo ignore los términos del añejo debate sobre la aplicación del artículo 85 a los acuerdos de concentración de empresas y también el favor con que una parte de la doctrina acoge este punto de vista, las dudas que abriga al respecto la Comisión, la casi unanimidad sobre la necesidad de regular la materia mediante normas específicas y la consiguiente oposición al Consejo que se obstina en tener bajo llave las propuestas que le ha presentado el ejecutivo. Presumo también que, si se le sometiera la cuestión, el Tribunal de Justicia se orientaría en sentido afirmativo. Un indicio en tal sentido lo ofrece la sentencia de 13 de julio de 1966, Italia contra Consejo y Comisión, 32/65, Rec. 1966, pp. 563 y ss., especialmente p. 592) según la cual, a falta de un régimen que permita conceder excepciones y ante las demás condiciones previstas, "el tenor del artículo 85 hace la prohibición aplicable a cualquier acuerdo celebrado entre empresas" (la cursiva es mía) (traducción provisional).

Sin embargo, es innegable que este problema no existe en nuestro caso. En efecto, la Comisión no discute, en principio, que el artículo se aplique a los acuerdos de 1984. Se limita a afirmar, por una parte, que dichos acuerdos no contienen nada que pueda constituir una infracción de la norma y, por otra, que, por más que puedan evolucionar hacia formas de concentración, las obligaciones que las partes han asumido frente a ella le dan medios para controlar y detener cualquier maniobra orientada a dicho fin. Ahora bien, sobre este último punto -sobre las perspectivas del ejecutivo o sobre la eficacia de las armas de que dispone- el Tribunal de Justicia tiene poco que decir. Al Tribunal de Justicia le interesa sobre todo la primera afirmación que no se refiere al futuro sino al presente, o sea a los acuerdos tal como funcionan aquí y ahora.

Aclarado esto, paso a examinar los dos motivos. Por lo que se refiere a la infracción del precepto relativo a los acuerdos, las demandantes observan que el mercado comunitario de cigarrillos, a pesar de constituir un oligopolio, ha seguido siendo competitivo gracias a una pluralidad de factores: las dimensiones de las empresas que en él actúan, las cuotas de que disponen, los métodos empleados para comercializar el producto, etc. Ahora bien, los acuerdos de 1984 rompen este frágil equilibrio al permitir que Philip Morris y Rothmans, dos de las mayores sociedades del sector, coordinen sus actividades. Fue precisamente la Comisión quien, criticando los acuerdos de 1981, dijo que, si una empresa realiza una inversión considerable en las acciones de una competidora, las dos partes del contrato ya no podrán "dañarse deliberadamente". Desde entonces las cosas no han cambiado. Verdad es que, de por sí, la posesión del 25 % de los votos en una sociedad inversora no infringe las normas "antitrust", pero no dejará de infringirlas, sin embargo, si dicha sociedad es un competidor y, a mayor abundamiento, el líder en una situación de oligopolio.

Y esto no es todo. Por efecto de las cláusulas relativas a la cesión de títulos de Rothmans, Philip Morris disfruta de una posición privilegiada en la lucha para controlar Rothmans; al mismo tiempo, está en condiciones de impedir que otros sujetos participen en ella con posibilidades de éxito y, si Rembrandt no ejercita su derecho de tanteo, tiene incluso la posibilidad de elegir al futuro adquirente. También estos acuerdos, como es obvio, se han tomado para inducir a Philip Morris y a Rembrandt a colaborar o, por lo menos, a no obstaculizarse; si ello es así, no cabe duda de que la Comisión, al deconocer que el acuerdo sirve para excluir conflictos entre las partes, ha dado del mismo una valoración errónea.

Respecto a la no aplicación del artículo 86, BAT y Reynolds recuerdan que "el concepto de explotación abusiva es ((...)) objetivo; ((supone que)) ((...)) el comportamiento de la empresa ((...)) dominante ((sea)) apto para influir en la estructura de un mercado en el que, precisamente por el hecho de que en él opera dicha empresa, ha disminuido el grado ((...)) de competencia" (sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche contra Comisión, 85/76, Rec. 1979, p. 461, apartado 91) (traducción provisional). Para apreciar la existencia de un abuso, por consiguiente, no cuenta la entidad del control que posee una empresa; importa que ésta actúe de manera que debilite la competencia en la que la posición adquirida por ella ha tenido ya efectos negativos. Y no es indispensable que tal debilitamiento sea sustancial; es más bien decisivo que la actuación de la empresa influya sensiblemente en el comercio entre los Estados miembros.

Se equivoca, por tanto, la Comisión cuando afirma que, si la sociedad inversora no está en situación de condicionar a la empresa, no se aprecia abuso. De todos modos, incluso quien en abstracto comparta esta tesis, no podrá dejar de aceptar que en nuestro caso sí hay un condicionamiento. Para ello le bastará con no limitarse a comprobar que la participación de Philip Morris asciende al 25 % sino evaluar su capacidad para alterar la competencia teniendo en cuenta todo el acuerdo, es decir, considerando también el derecho de tanteo y, más en general, las cláusulas que rigen la cesión de las acciones de Rothmans.

Por último, en apoyo de su segundo motivo, las demandantes se refieren a los apartados 30 y 31 de la sentencia de 26 de noviembre de 1975 (Papiers peints contra Comisión, 73/74, Rec. 1975, p. 1491). Afirma el primero (traducción provisional) que "en virtud del artículo 190 del Tratado ((...)) la Comisión tiene que motivar sus decisiones, con referencia ((o bien)) a los datos de hecho de que depende la justificación jurídica del pronunciamiento ((...)) ((o bien)) a las consideraciones que la han inducido a adoptar((lo))"; el otro añade que la motivación puede ser sumaria por lo general, pero que debe ser exhaustiva cuando lo dispuesto se aparte "notablemente de las decisiones anteriores".

En el caso de autos, para desestimar las solicitudes de BAT y de Reynolds, la Comisión se ha visto obligada a declarar que el control del 25 % de los votos en la asamblea de una sociedad competitiva y dominante en un mercado oligopolístico no va contra las prohibiciones de los artículos 85 y 86. Que este principio se ajuste a Derecho es por lo menos dudoso; de lo que no cabe duda es de su extraordinaria importancia para el mundo económico, de lo que se sigue, según la sentencia citada, la necesidad de aclarar todos sus aspectos de forma amplia y profunda. Por el contrario, la Decisión es lacónica hasta rozar la reticencia. Añádase que la Comisión ha reconocido que las cláusulas relativas a la cesión de acciones de Rothmans dan a Philip Morris una considerable posibilidad de maniobra, pero ha prescindido de explicar por qué motivo sus perspectivas no producen en la actualidad el efecto de falsear la competencia.

8. ¿Qué decir de los motivos así enunciados? Los argumentos aportados en defensa del primero me parece que van más allá de su objetivo, es decir, que piden al Tribunal de Justicia más de lo que éste puede dar. Los dos recursos, recordémoslo, tratan de conseguir la anulación de una medida con la que se rechazaron solicitudes presentadas al amparo de la letra b) del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento nº 17/62. Ahora bien, yo no creo que en casos como éste el Tribunal de Justicia sea competente para comprobar todas las condiciones exigidas para la aplicación de los artículos 85 y 86. No lo creo porque a semejante control se oponen, por una parte, el contenido negativo de las medidas que deciden el archivo y, por otra, la naturaleza estrictamente técnica de la apreciación que debe adoptar el órgano administrativo. En los límites impuestos por estos factores, el examen del Tribunal de Justicia habrá de concluir necesariamente reconociendo que la Decisión de 22 de marzo de 1984 tiene en cuenta todas las circunstancias discutidas y está por ello exenta de errores manifiestos.

El segundo motivo requiere un examen más minucioso. Permítanme que lo resuma en una frase: lo que las demandantes imputan a la demandada es no haber demostrado por qué la participación en el capital de una sociedad competidora directa y líder en una parte importante de un mercado oligopolístico no puede influir negativamente sobre la competencia de las partes, aunque corresponda únicamente a una cuarta parte de los votos.

Formulada así, hay que rechazar la acusación. En los puntos 25, 26 y 29 de la Decisión, de hecho, la Comisión ha precisado y aclarado de forma adecuada las razones por las que Philip Morris tiene hoy interés en competir con Rothmans y por consiguiente en no explotar abusivamente la posición dominante de ésta. Verdad es que la explicación podía ser más rica. Pero no debemos olvidar que las demandantes han tomado parte activa en todo el procedimiento precontencioso y que a lo largo de él han tenido ocasión de profundizar en todos los aspectos del problema. Por otra parte, el artículo 190 "no exige que la Comisión examine todos los aspectos de hecho y de derecho ((...)) tratados en el procedimiento administrativo". La motivación de un acto que causa un perjuicio tiene, a fin de cuentas, una sola finalidad: "proporcionar al interesado las indicaciones necesarias (para) establecer si el mismo acto está fundado" (sentencia de 11 de julio de 1985, Remia contra Comisión, 42/84, Rec. 1985, p. 2545, apartado 26) (traducción provisional).

Bajo este aspecto, la Decisión de desestimar las solicitudes de BAT y de Reynolds parece suficientemente motivada. Es obvio, sin embargo, que ello no implica todavía que se haya probado que no haya producido daño la participación de la que se discute y no cabe decir al respecto, como lo hace Philip Morris, que, según el Derecho de un Estado miembro (República Federal de Alemania), el 25 % representa el umbral por debajo del cual se presume en principio la imposibilidad de prácticas "antitrust". Me parece, efectivamente, de toda evidencia que, a diferencia de los Derechos nacionales, las disposiciones del Tratado se refieren a todo el mercado común y tratan sobre todo de evitar que las restricciones de la competencia perjudiquen el comercio entre los Doce y aislen sus mercados respectivos.

¿Entonces? Lo que quiero decir es simple: esta participación no puede estudiarse in vitro, como si fuera un preparado aislable del organismo del que forma parte. Por el contrario, su grado de compatibilidad con las normas comunitarias debe valorarse a la luz del impacto que tiene sobre el mercado europeo todo el acuerdo que establece la participación. Ahora bien, es sabido que dicho acuerdo contiene cláusulas -como la relativa a los derechos de tanteo o la que legitima a Philip Morris para designar el adquirente de las acciones de Rothmans- cuyo relieve es gigantesco a simple vista. Por ello, para desestimar las solicitudes de BAT y de Reynolds, la Comisión hubiera tenido que demostrar que dichos pactos no servían para producir consecuencias perjudiciales, en especial sobre la libertad contractual de cualquier otra empresa que actúe en el mercado de cigarrillos. Pero no lo ha hecho y, desde este punto de vista, no hay duda de que su Decisión adolece de un grave defecto de motivación.

9. La conclusión a la que llego tiene, además, un sólido apoyo en la sentencia de 13 de julio de 1966 (Consten-Grundig contra Comisión, asuntos acumulados 56 y 58/64, Rec. 1966, pp. 429 y ss., especialmente p. 493). En ella se dispone que, conforme al apartado 1 del artículo 85, "la competencia puede ser alterada ((...)) no sólo por acuerdos que la limiten entre las partes, sino también por acuerdos que ((la)) impiden o ((la)) restringen" en las posibles relaciones entre una parte y los terceros, por lo menos cuando traten de "crear o asegurar ((...)) una ventaja injusta" para los contratantes (traducción provisional). Yo creo que tal principio es aplicable fuera del supuesto examinado por el Tribunal de Justicia y, por lo tanto, también a cláusulas que, como la que examinamos, forman parte del acuerdo para la adquisición de una participación en acciones. En efecto, también ellas pueden proporcionar a quien las adquiere "una ventaja injusta" y es cierto, como lo afirma la citada sentencia Remia en su apartado 17, que el fin legítimo en sí mismo del acuerdo en el que se incluyen no excluye un examen de su compatibilidad con las prohibiciones del artículo 85 (traducción provisional).

Este examen, por lo que sabemos, no ha tenido lugar, pero el expediente del asunto basta para colocar estas cláusulas bajo una luz desfavorable. Parece claro, por ejemplo, que no eran indispensables o, en todo caso, oportunas para celebrar el acuerdo y que, a pesar de cuanto dicen los coadyuvantes, no tienen la finalidad de tutelar la inversión de Philip Morris. La primera afirmación se demuestra por su contenido, que se refiere únicamente a las modalidades de una cesión eventual de acciones de Rothmans a terceros y el segundo lo prueba la misma Comisión. En efecto, en el apartado 24 de la Decisión, la Comisión afirma que, gracias a dichos pactos, Philip Morris está en condiciones de asumir el control de Rothmans directamente o a través de un comprador de su confianza; y es siempre la Comisión quien destaca que las obligaciones contraídas por la sociedad respecto a ella se dirigen precisamente a permitir que la Comisión bloquee desde su origen una escalada de este tipo.

Pero aún hay más. En el pliego de cargos, recordémoslo, la Comisión definió los pactos añadidos a los viejos acuerdos "themselves restrictive of competition" y "open-ended in nature" por ser indiferentes a los "size, market strength or competitive intentions of the acquiring party". Pues bien, mi impresión es que, de 1981 a 1984, las trabas opuestas al acceso de terceros al capital de Rothmans se han hecho todavía más severas. En respuesta a la carta de 16 de diciembre de 1983, BAT declaró, en efecto, que las nuevas cláusulas tratan de asegurar "that any eventual purchaser of the ((Rothmans)) shares ((...)) is subject to prior control by Philip Morris". Esta observación fotografía la realidad y, teniendo en cuenta que en el mercado de cigarrillos la adquisición de participaciones es quizá el arma más eficaz de que se puede disponer en la lucha contra los otros componentes del oligopolio (supra, nº 6), nos proporciona una clave decisiva para la comprensión del fenómeno en cuestión.

Naturalmente, la Comisión no está de acuerdo. Verdad es que, en el escrito de contestación, había reconocido que, si Philip Morris no ejercita sus derechos de tanteo, la adquisición de títulos de Rothmans se convierte, a los ojos de los competidores, en "singularly unattractive"; pero este precioso reconocimiento ha sido corregido en la vista. Aquel derecho -hemos oído decir- "is simply a right to be notified that Rembrandt is prepared to sell his shares, and a right to bid, so Philip Morris may bid"; en realidad, Rembrandt es libre de vender al mejor ofertante y nadie duda que las acciones acabarán en poder de "whoever offers the most money" (actas de la vista, p. 72).

Las cosas sin embargo, no se plantean en estos términos. Piénsese, por ejemplo, en la cláusula enunciada en la letra a) del punto 4: si Rembrandt tiene la intención de vender sus acciones a un solo comprador, debe actuar de manera que éste ofrezca a Philip Morris la adquisición de su paquete de títulos de Rothmans "at the same average cash price per equity share as applies to Rembrandt' s shares". Aquí las cartas están sobre la mesa: la consciencia de estar expuestos a continuos envites de Philip Morris, la enormidad de la parte que hay que adquirir (¡casi el 70 % de los votos de Rothmans!), la circunstancia de que el pago se haya de hacer al contado, son factores que se orientan a disuadir a cualquier tercero, aun al más motivado, de iniciar o concluir la negociación.

Podría desarrollar todavía este tema y detenerme en especial sobre los efectos no menos perversos que produce el derecho de designación atribuido a Philip Morris, pero ello nos sacaría del marco del presente asunto. El órgano de vigilancia tiene que determinar si los pactos examinados son contrarios al apartado 1 del artículo 85 o, por el contrario, no limitan la competencia frente a los demás participantes en el oligopolio. No se diga que ha dejado de hacerlo porque las obligaciones conseguidas de los contratantes le han garantizado el carácter anodino de estas cláusulas; en efecto, la propia demandada ha admitido que dichas obligaciones -que además se asumieron después de celebrados los acuerdos- no han pesado sobre su convicción de que tales acuerdos eran conformes a Derecho.

En conclusión, no cabe abrigar dudas de que la demandada ha incumplido la obligación que le impone el artículo 190; la Decisión examinada debe por ello anularse por falta de motivación respecto a la existencia de una de las condiciones a las que se subordina la compatibilidad de un acuerdo entre empresas con la prohibición del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE.

10. Por todas las consideraciones anteriores, sugiero que el Tribunal de Justicia estime los recursos presentados por British American Tobacco Company Ltd y por Reynolds Industries Incorporated contra la Comisión de las Comunidades Europeas y anule la Decisión de 22 de marzo de 1984 relativa a los expedientes nº IV/30.342 y nº IV/30.926. Conforme al apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento se condena en costas a la Comisión, que ha perdido el juicio. Cada una de las partes intervinientes pagará sus propias costas.

(*) Lengua de procedimiento: italiano.