CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. pedro cruz villalón

presentadas el 22 de junio 2010 ( )

Asunto C‑222/08

Comisión Europea

contra

Reino de Bélgica

«Recurso por incumplimiento – Comunicaciones electrónicas –Directiva 2002/22/CE – Financiación de las obligaciones de servicio universal – Tarifas sociales – Noción de “carga injusta” – Cálculo del coste neto»





I. Introducción

1. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado en el pasado sobre la financiación de las obligaciones del servicio universal de las telecomunicaciones. ( ) Sin embargo, el presente recurso de incumplimiento formulado contra Bélgica plantea una cuestión inédita, al afectar por vez primera a las «tarifas sociales»: aquéllas que aplican las empresas a precios inferiores a los de mercado cuando prestan sus servicios a categorías determinadas de usuarios.

2. Este proceso requiere del Tribunal de Justicia una interpretación sobre los términos en que se admite la compensación financiera de las tarifas sociales. Más concretamente, se habrán de analizar los términos en los que la Directiva 2002/22/CE, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, ( ) avala que un Estado miembro califique como «carga injusta» todas las tarifas sociales que comportan una situación deficitaria para los operadores que deben ofrecerlas.

3. No obstante, el asunto no surge en el vacío, sino que se enmarca en un conflicto que enfrenta a los operadores belgas del sector con el operador histórico de dicho país, Belgacom. La Comisión ha irrumpido en el debate interponiendo el presente recurso por incumplimiento, pero el Tribunal de Justicia ha conocido también de un proceso prejudicial muy ligado al presente, fruto del pleito instado por los operadores ante el Tribunal Constitucional belga (asunto C-389/08, Base y otros). Esta circunstancia explica que las conclusiones de ambos asuntos se presenten en el mismo día, pues comparten un mismo objeto, aunque con particularidades que justifican su tratamiento separado.

II. El objeto del recurso

4. La Comisión Europea solicita, al amparo del artículo 226 CE, que el Tribunal de Justicia declare que el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 1, así como del anexo IV, parte A, de la Directiva 2002/22, debido a que

– no ha realizado el cálculo específico de los costes netos de las tarifas sociales, previamente a calificarlos como «carga injusta»,

– y ha definido el método de cálculo del coste neto de las «tarifas sociales» de manera contraria a la Directiva 2002/22.

III. El marco normativo

A. El Derecho comunitario

5. El artículo 3 de la Directiva 2002/22 encomienda a los Estados miembros que eviten toda distorsión en el mercado de las telecomunicaciones, en particular cuando los servicios se faciliten a unos precios o en unas condiciones más ventajosas o favorables a fin de cumplir misiones de interés general. Se trata, pues, de dar cumplimiento a los denominados «servicios universales» en dicho sector y, al mismo tiempo, garantizar el funcionamiento del mercado en condiciones de igualdad para todos los operadores.

6. Para la Directiva 2002/22, los servicios universales comprenden: a) una conexión a la red telefónica pública desde una ubicación fija, a un precio asumible; ( ) b) una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, así como los números de urgencia, en particular, el número único europeo 112, gratuitamente desde cualquier teléfono; ( ) c) las guías telefónicas y las informaciones sobre números de abonados; ( ) y d) ciertas medidas en favor de los usuarios socialmente más vulnerables, como los de las zonas rurales o aisladas, los ancianos, ( ) los discapacitados ( ) o los de bajo nivel de renta, ( ) a fin de que accedan en las mismas condiciones que los demás.

7. El artículo 8 de la Directiva 2002/22 se refiere a la designación de los prestadores del servicio universal:

«1. Los Estados miembros podrán designar una o más empresas que garanticen la prestación del servicio universal a que se refieren los artículos 4, 5, 6 y 7 y, si procede, el apartado 2 del artículo 9, de manera que pueda quedar cubierta la totalidad de su territorio. Los Estados miembros podrán designar empresas o grupos de empresas diferentes para la prestación de diversos elementos del servicio universal y abarcar distintas partes del territorio nacional.

2. Los Estados miembros que designen empresas para el cumplimiento de obligaciones de servicio universal en la totalidad o en parte de su territorio habrán de aplicar a ese fin un mecanismo de designación eficaz, objetivo, transparente y no discriminatorio en virtud del cual no pueda excluirse a priori la designación de ninguna empresa. Estos métodos de designación garantizarán que la prestación del servicio universal se haga de manera rentable y podrán utilizarse como medio para determinar el coste neto derivado de la obligación de tal servicio de conformidad con el artículo 12.»

1. Las «tarifas sociales»

8. Basadas en la necesidad de ofrecer un «precio asequible», las tarifas sociales son un componente del servicio universal expresamente recogido en la normativa de la Unión. Según el considerando décimo de la Directiva 2002/22, se entiende por «precio asequible» el «que los Estados miembros definen a nivel nacional teniendo en cuenta las circunstancias nacionales específicas, para lo cual pueden recurrir al establecimiento de tarifas comunes e independientes de la ubicación o de tarifas especiales dirigidas a cubrir las necesidades de los usuarios con rentas bajas. Desde el punto de vista del consumidor, la asequibilidad de los precios está vinculada a su capacidad de vigilar y controlar los propios gastos».

9. Los tres primeros apartados del artículo 9 de la Directiva 2002/22 disponen:

«1. Las autoridades nacionales de reglamentación supervisarán la evolución y el nivel de la tarificación al público aplicable a los servicios identificados en los artículos 4, 5, 6 y 7 como pertenecientes a las obligaciones de servicio universal y que sean prestados por empresas designadas, en particular en relación con los niveles nacionales de precios al consumo y de rentas.

2. Teniendo en cuenta las circunstancias nacionales, los Estados miembros podrán obligar a las empresas designadas a que ofrezcan a los consumidores opciones o paquetes de tarifas que difieran de las aplicadas en condiciones normales de explotación comercial, con objeto de garantizar, en particular, que las personas con rentas bajas o con necesidades sociales especiales puedan tener acceso al servicio telefónico disponible al público o hacer uso del mismo.

3. Además de las disposiciones para que las empresas designadas apliquen opciones tarifarias especiales o limitaciones de precios, equiparación geográfica u otros regímenes similares, los Estados miembros podrán garantizar que se preste ayuda a los consumidores con rentas bajas o con necesidades sociales especiales».

2. La financiación del servicio universal

10. La Directiva 2002/22 dispone en su exposición de motivos que la compensación de las empresas que provean el servicio universal no tiene «que dar lugar a una distorsión de la competencia», para lo cual ha de cubrir sólo «los costes netos específicos en que se incurra […] de modo neutral». ( ) A partir de esta premisa, la Directiva 2002/22 habilita a los Estados miembros a que establezcan los mecanismos que permitan la compensación del coste neto de dicho servicio universal, aunque únicamente «si fuera necesario» y «en los casos en que se demuestre que dichas obligaciones sólo pueden cumplirse con pérdidas o a un coste neto no conforme a las prácticas comerciales normales». ( ) El resultado de aplicar estos criterios es la determinación de lo que la Directiva denomina una «carga injusta». ( )

11. Bajo el rótulo de «financiación de las obligaciones de servicio universal», el artículo 13 de la Directiva 2002/22, expresa los métodos de compensación de las obligaciones de servicio universal:

«1. Cuando, sobre la base del cálculo de costes netos indicado en el artículo 12, las autoridades nacionales de reglamentación consideren que una empresa está sometida a una carga injusta, los Estados miembros, a petición de una empresa designada, decidirán:

a) introducir un mecanismo de compensación, con cargo a los fondos públicos y en condiciones de transparencia, a favor de dicha empresa por los costes netos que se determine; o también

b) repartir el coste neto de las obligaciones de servicio universal entre los proveedores de servicios y redes de comunicaciones electrónicas.

2. Cuando el coste neto se comparta con arreglo a la letra b) del apartado 1, los Estados miembros establecerán un mecanismo de reparto administrado por la autoridad nacional de reglamentación o por un órgano independiente de los beneficiarios, bajo la supervisión de la autoridad nacional de reglamentación. Sólo podrá financiarse el coste neto correspondiente a las obligaciones establecidas en los artículos 3 a 10, calculado de conformidad con el artículo 12.

3. Los mecanismos de reparto de los costes deberán respetar los principios de transparencia, distorsión mínima del mercado, no discriminación y proporcionalidad, de conformidad con los principios enunciados en la Parte B del Anexo IV. Los Estados miembros podrán optar por no exigir contribución alguna a las empresas cuyo volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido.

4. Las cuotas destinadas a compartir los costes de las obligaciones de servicio universal deberán desglosarse y determinarse por separado para cada empresa. Dichas cuotas no podrán imponerse ni cobrarse a empresas que no presten servicios en el territorio del Estado miembro que haya establecido el mecanismo de reparto.»

3. El coste neto de la prestación del servicio universal.

12. El artículo 12 de la Directiva 2002/22 al referirse al «cálculo de costes de las obligaciones del servicio universal» suministra las siguientes pautas:

«1. Cuando las autoridades nacionales de reglamentación consideren que la prestación del servicio universal establecida en los artículos 3 a 10 pueda constituir una carga injusta para las empresas designadas para suministrar dicho servicio, calcularán el coste neto de esa prestación.

A tal efecto, las autoridades nacionales de reglamentación:

a) calcularán el coste neto derivado de la obligación de servicio universal, teniendo en cuenta los beneficios, si los hubiere, que revierten en el mercado a una empresa designada para prestar un servicio universal, de conformidad con lo establecido en la Parte A del Anexo IV; o bien

b) harán uso de los costes netos de la prestación de servicio universal establecidos por un mecanismo de designación con arreglo al apartado 2 del artículo 8.

2. Las cuentas y demás información en que se base el cálculo del coste neto derivado de las obligaciones de servicio universal a que se refiere la letra a) del apartado 1 serán objeto de auditoría o verificación por la autoridad nacional de reglamentación o por un organismo independiente de las partes interesadas y aprobado por la autoridad nacional de reglamentación. Los resultados del cálculo de costes y las conclusiones de la auditoria se pondrán a disposición del público.»

13. Finalmente, la parte A del anexo IV detalla:

«[…] Al efectuar el cálculo, el coste neto de las obligaciones de servicio universal se determinará calculando la diferencia entre el coste neto que para un operador designado tiene el operar con obligaciones de servicio universal y el correspondiente a operar sin dichas obligaciones. Este criterio es aplicable tanto si la red de un Estado miembro concreto se encuentra plenamente desarrollada como si se halla aún en fase de desarrollo y expansión. Se prestará la debida atención a la evaluación correcta de todos los costes que cualquier empresa designada habría decidido evitar si no se le hubiera impuesto obligación alguna. El cálculo del coste neto habrá de [incorporar] los beneficios, incluidos los beneficios inmateriales, que hayan revertido al operador de servicio universal.

El cálculo deberá basarse en los costes imputables a:

i) los elementos de los servicios que sólo pueden prestarse con pérdidas o en condiciones de costes no conformes a las prácticas comerciales normales.

En esta categoría podrán figurar elementos de servicio tales como el acceso a los servicios telefónicos de urgencia, la provisión de un determinado número de teléfonos públicos de pago, la prestación de determinados servicios o el suministro de determinados equipos para personas con discapacidad, etc.;

ii) los usuarios finales o grupos de usuarios finales específicos que, teniendo en cuenta el coste del suministro de la red y servicio especificado, los ingresos generados y la eventual fijación de precios mediante promedio geográfico que imponga el Estado miembro, sólo pueden atenderse con pérdidas o en condiciones de costes no conformes a las prácticas comerciales normales.

Esta categoría incluye a los usuarios finales o grupos de usuarios finales que no serán atendidos por un operador comercial al que se hubiera impuesto la obligación de prestar un servicio universal.

El cálculo del coste neto de cada aspecto específico de las obligaciones de servicio universal deberá realizarse por separado y de manera que se evite el recuento doble de los beneficios y los costes directos o indirectos. El coste neto global de las obligaciones de servicio universal para una empresa será calculado como la suma de los costes netos derivados de cada componente de estas obligaciones, habida cuenta de cualquier beneficio inmaterial. Incumbirá a la autoridad nacional de reglamentación la responsabilidad de verificar el coste neto.»

B. El Derecho belga

14. La Ley de 13 de junio de 2005, sobre las telecomunicaciones electrónicas, ( ) en la versión modificada por la Ley de 25 de abril de 2007, ( ) (en lo sucesivo, «Ley de 2005 modificada»), diseña un régimen de financiación del servicio universal, distinguiendo entre las tarifas sociales y el resto de obligaciones del servicio universal.

1. La financiación de las tarifas sociales

15. El artículo 74 de la Ley de 2005 modificada contiene los principios elementales que rigen las compensaciones entre operadores, considerando las «condiciones tarifarias particulares para ciertas categorías de beneficiarios» como un componente social del servicio universal. ( )

16. Compete al Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (Instituto belga de los servicios postales y de las telecomunicaciones; en lo sucesivo, «BIPT») la remisión al ministro de un informe anual con el número de los «abonados sociales» que las distintas empresas atienden, en relación con su volumen de mercado en el ámbito de la telefonía pública. ( )

17. La indemnización por las «tarifas sociales» incumbe, cuando lo solicite ante el BIPT el correspondiente operador, a un fondo dotado de personalidad jurídica, gestionado por el BIPT. ( )

18. Para compensar la carga de los «clientes sociales» que asume cada compañía, el párrafo sexto y el séptimo del artículo 74 diseñan el reparto de los fondos en proporción a su cifra global de negocio. Las compensaciones se deben de inmediato, si bien las que hayan de realizarse a través del fondo, se harán efectivas en el momento en que éste resulte operativo o, a más tardar, en el curso del año siguiente a la entrada en vigor del propio artículo 74. ( )

19. El coste neto de las «tarifas sociales» para cada operador que lo solicite, se calcula por el BIPT, de acuerdo con la metodología definida en el anexo. ( )

20. El BIPT puede, además, determinar las modalidades de cálculo de los costes y de las compensaciones en los límites establecidos por esa Ley. ( )

21. Según el artículo 45 bis del anexo citado, el cálculo del coste neto de las tarifas sociales corresponde a la diferencia entre los ingresos que obtendría la empresa en condiciones comerciales ordinarias y los que recibe realmente como consecuencia de tener que aplicar los descuentos sociales previstos en la Ley en favor de los beneficiarios de las tarifas sociales. Además, contempla una regla transitoria por la que, dentro de los cinco primeros años de entrada en vigor de la Ley, la compensación (cuando proceda) del prestatario histórico se ha de disminuir en un porcentaje fijado por el BIPT sobre la base del beneficio indirecto, basándose en los cálculos que efectuó respecto de los costes netos de sus tarifas sociales.

22. El artículo 202 de la Ley de 2007 proporciona una exégesis del último párrafo del artículo 74 de la Ley de 2005, que otorga a los reembolsos del fondo el carácter de inmediatamente debidos. Ese artículo 202 describe que, durante la preparación de la Ley de telecomunicaciones de 13 de junio de 2005, a instancias del operador histórico del servicio universal y después de la fijación del coste neto de ese servicio por el BIPT, el legislador belga procedió, en calidad de ARN, a una evaluación de las cargas que correspondían al antiguo monopolista. El legislador llegó así a la convicción de que toda situación deficitaria derivada de esta prestación del servicio universal constatada mediante dicho cálculo resultaba irrazonable y, por tanto, constituía una «carga injusta».

23. Mediante «arrêté royal» de 20 de julio de 2006 se fijaron las modalidades de funcionamiento de las tarifas sociales, ( ) en cuyo artículo 4, párrafo tercero, se dispuso que el fondo calculaba las compensaciones tomando en consideración el montante de las reducciones acordadas a los beneficiarios por cada operador, el número de los beneficiarios, así como los días de prestación. Este precepto fue derogado por la Ley de 25 de abril de 2007.

2. Las bonificaciones que entrañan las tarifas sociales.

24. El artículo 22 del anexo de la Ley de 13 de junio de 2005 establece las condiciones para poder ser beneficiario de las tarifas sociales. ( )

25. El artículo 38 de esa Ley se encarga de concretar las reducciones de las tarifas que comporta este componente del servicio universal, partiendo de una bonificación mínima («al menos», en expresión del precepto) de las tarifas estándar, que se puede traducir, según el tipo de beneficiarios, en un 50% de la tarifa normal de la conexión a una red de telefonía pública en posición determinada o en la reducción de cantidades fijas, sobre el abono a la línea o sobre los gastos de llamada, según los periodos en que se calcule y según que se pague a uno o varios operadores; asimismo se prevé para cierta clase de clientes sociales una carta de prepago de 6,20 euros, durante dos meses.

3. La financiación del resto de obligaciones de servicio universal

26. La sección séptima del capítulo I del título IV de la Ley de 13 de junio de 2005 se refiere, en los artículos 92 a 95, al fondo del servicio universal. Los mecanismos específicos de financiación se detallan en la sección octava. ( )

27. De acuerdo con el artículo 100, tras la oportuna comunicación de los datos correspondientes por cada prestatario del servicio universal, el BIPT, con periodicidad anual, calculará el coste neto de esas obligaciones, excluyendo las tarifas sociales, cálculo que será objeto de una publicación detallada.

28. El artículo 101 de la Ley relativa a las comunicaciones electrónicas, de acuerdo con la redacción de la Ley de 25 de abril de 2007, excluye de su ámbito las tarifas sociales, que quedan sometidas a las normas de un fondo distinto. Además, se prevé que, para cada uno de los elementos del servicio universal, con excepción de las tarifas sociales, el fondo abonará una remuneración a los proveedores afectados que hayan presentado una solicitud a tal respecto ante el BIPT.

29. El artículo 203 de la Ley de 25 de abril de 2007 interpreta el anterior mandato, apuntando que «en los trabajos preparatorios de la Ley de 13 de junio de 2005, relativa a las comunicaciones electrónicas, en observancia de los requisitos de la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal, el legislador, en su condición de autoridad nacional de reglamentación, realizó un examen del carácter injusto de la carga como consecuencia de una solicitud a tal respecto presentada por el operador histórico del servicio universal y después de que el Instituut determinase el coste neto del servicio universal. A tal respecto, como ya ha señalado por otro lado el Raad van State, el legislador señaló que en la medida en que se tenga en cuenta todo beneficio indirecto, incluido el beneficio inmaterial que puede obtenerse de la prestación, toda situación deficitaria derivada del cálculo constituye en efecto una carga injusta, y que ésta debe ser soportadas por todas las empresas afectadas».

IV. La vía administrativa previa y el procedimiento ante el Tribunal de Justicia

30. El 15 de diciembre de 2006 la Comisión expresó sus dudas al Reino de Bélgica sobre la compatibilidad de la Ley de telecomunicaciones de 2005 con los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 1, así como del anexo IV, parte A, de la Directiva 2002/22.

31. En su respuesta de 16 de febrero de 2007, el Gobierno belga comunicó a la Comisión su desacuerdo, y sostuvo la corrección de la transposición de la Directiva. En esta misiva las autoridades belgas anunciaron modificaciones en la Ley de 2005 que, efectivamente, se produjeron a través de la Ley de 2007, lo que provocó que la Comisión retirase ciertos motivos de su impugnación y se limitara a mantener su disconformidad con la compensación de las obligaciones que entrañan las tarifas sociales.

32. El 27 de junio de 2007 la Comisión dirigió al Reino de Bélgica un dictamen motivado que fue ignorado por éste, lo que provocó la interposición de este recurso el 22 de mayo de 2008, al amparo del entonces artículo 226 CE, apartado 2.

33. Tras la presentación de los escritos de demanda y de contestación, la Comisión depositó un escrito de réplica, al que dio respuesta el Reino de Bélgica mediante el correspondiente escrito de dúplica.

34. La vista pública, organizada de forma común para este recurso de incumplimiento y para la procedimiento prejudicial en el asunto C‑389/08, se celebró el 17 de marzo de 2010. Asistieron representantes del Reino de Bélgica y de la Comisión, quedando expedita, a partir de dicha fecha, la presentación de las conclusiones.

V. Análisis

A. Planteamiento del debate y observaciones previas

35. En Bélgica, todas las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones están obligadas a aplicar tarifas sociales a toda persona que tenga derecho a percibirlas. En cambio, el resto de obligaciones que integran el servicio universal no se presta por todas las empresas, sino sólo por algunas.

36. A los efectos de la compensación económica de las tarifas sociales, el ordenamiento belga reparte esta carga entre todas las compañías, constituyendo un fondo que se gestiona sobre la base de las reducciones de tarifas que practica cada operador en relación a su cuota total de negocios en el mercado: si asume menos de las que le corresponden deberá compensar tal diferencia al fondo; por contra, si se ve lastrado por una ratio de «clientes no rentables» que supera esa proporción, dicho operador tiene derecho a percibir del fondo una remuneración por importe de tal diferencia.

37. Al lado de ese sistema de compensación de las tarifas sociales coexiste otro fondo destinado a financiar el resto de las obligaciones del servicio universal.

38. La Comisión articula su primer motivo de incumplimiento denunciando que el sistema belga de financiación de las tarifas sociales vulnera la Directiva 2002/22 puesto que no prevé, al hacer la declaración de «carga injusta», el cálculo específico de los costes netos que las mismas entrañan, sino que hace dicha calificación de forma automática y mediante una ley interpretada retroactivamente por otra ley posterior.

39. En un segundo motivo de incumplimiento, la Comisión reprocha a Bélgica que su sistema para calcular el coste neto de las «tarifas sociales» es incompatible con la Directiva 2002/22, al barajar una noción de «coste neto» distinta a la prevista en la mencionada norma y al no tomar en consideración, en su cálculo, los beneficios inmateriales.

40. El gobierno de Bélgica niega que se haya omitido un cálculo de los costes netos con anterioridad a la calificación de la existencia de una «carga injusta», apuntando que en el año 2003 se evaluó el coste neto de las obligaciones de servicio universal prestadas por Belgacom, empresa que, en aquélla época, las asumía en solitario. Defiende también que la Directiva 2002/22 prevé un sistema de cálculo en abstracto, sin que sea necesaria su reproducción con relación a cada operador. Finalmente, sostiene que esa Directiva no se opone a una evaluación económica efectuada sobre la base de la rentabilidad dejada de obtener por la aplicación de esas bonificaciones.

41. A fin de solventar las dudas aquí suscitadas, es necesario detenerse en los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/22 para esclarecer su alcance y los objetivos que se persiguen. Esta apreciación sería, además, de utilidad para afrontar tanto el primer como el segundo motivo de incumplimiento esgrimidos por la Comisión.

42. Como ya se ha expuesto con anterioridad, la Directiva 2002/22 incorpora unos correctivos puntuales cuando los deberes que comporte el servicio universal se tornan irrazonables para las empresas, pero no diseña en realidad un sistema integral de financiación. Ahora bien, y a pesar de que las obligaciones de servicio universal son heterogéneas y responden a particularidades propias, se desprende de la Directiva 2002/22 que la determinación, así como el seguimiento y evaluación de los costes del servicio universal, debe acometerse por los Estados miembros siguiendo unos parámetros de individualidad, concreción y periodicidad.

1. Individualidad

43. La defensa del Estado belga alega que la apreciación del esfuerzo financiero que requiere prestar el servicio universal exige una valoración global y amplia. En su opinión, un sistema como el previsto en la Directiva puede llevar a algunas empresas a no obtener esta ayuda si no la solicitan, o si sus gastos fueran razonables, generando un tratamiento desigual que iría en contra de los objetivos perseguidos.

44. Este alegato no resulta convincente.

45. En primer lugar, el argumento pierde fuerza en la medida en que la Directiva faculta -pero no obliga- a pedir la indemnización a consecuencia de la «carga injusta». Y en segundo lugar, porque no todas las cargas que entrañe el servicio universal han de ser necesariamente «injustas».

46. La Directiva obliga a los Estados miembros a que tengan en consideración la posición estratégica y la capacidad financiera de cada operador, sin admitir, en principio, un cálculo matemático general que se asiente sobre los datos de una única empresa. Buena muestra de ello es que el considerando vigésimo primero recuerda que «[…] en caso de recuperación de costes mediante exacciones aplicadas a las empresas, los Estados miembros deben velar porque el método de reparto de las exacciones se base en criterios objetivos y no discriminatorios, y respete el principio de proporcionalidad. Este principio no impide que los Estados miembros establezcan una exención para las nuevas empresas que no tengan aún una presencia significativa en el mercado […]» así como que «[…] en particular, cuando se trate de mecanismos de reparto a través de un fondo, deben respetarse asimismo los principios de no discriminación y proporcionalidad […]».

2. Concreción

47. La argumentación descrita en el punto anterior conduce a valorar la justificación de la carga in concreto, es decir, respecto de cada una de las obligaciones que integran el servicio universal, en lugar de evaluarla in abstracto.

48. En su sentencia recaída en el asunto Comisión/Francia, ( ) el Tribunal de Justicia, si bien pronunciándose sobre la Directiva anterior, alertó de que sólo puede tenerse en cuenta, para tasar esos importes, la «consecuencia directa de la prestación del mencionado servicio», deduciendo que «la Directiva 97/33 prohíbe determinar los elementos del coste neto del servicio universal de manera global o imprecisa, sin efectuar un cálculo específico».

49. Por otra parte, la Directiva 2002/22, en la parte A del anexo IV, recuerda que «el cálculo del coste neto de cada aspecto específico de las obligaciones de servicio universal deberá realizarse por separado […] El coste neto global de las obligaciones de servicio universal para una empresa será calculado como la suma de los costes netos derivados de cada componente de estas obligaciones». ( )

50. Asimismo, el considerando vigésimo cuarto de la Directiva 2002/22 exhorta a las ANR a comprobar que las empresas que reciban aportaciones derivadas del servicio universal presenten, «con suficiente detalle, los elementos que requieren financiación con el objeto de apoyar su solicitud». No se le escapa a ese considerando vigésimo cuarto que «los operadores designados pueden tener interés en sobrestimar el coste neto de las obligaciones de servicio universal», por lo que, para atajar cualquier tentación, ordena que los Estados mantengan «la transparencia y el control reales de los importes imputados a la financiación de dichas obligaciones». ( )

51. El hecho de que las denominadas prestaciones accesorias del servicio universal se rijan por el criterio de la rentabilidad sin «aplicar ningún mecanismo de compensación dirigido a empresas concretas», ( ) corrobora, en mi opinión, que la disgregación del cálculo actúa como un instrumento para evitar posibles fraudes, como puede serlo la inclusión en la financiación de los elementos accesorios del servicio universal, o el uso de las denominadas «subvenciones cruzadas».

3. Periodicidad del cálculo

52. En coherencia con su exposición sobre el carácter único de la evaluación, el Reino de Bélgica sostiene que, instaurada la neutralidad económica a través de los pagos al fondo, no cabe realizar nuevos análisis respecto del carácter injustificado de las cargas, lo que no impide, en su opinión, una actualización anual. ( )

53. Esa apreciación parece desconocer el dinamismo de las obligaciones de servicio universal que, tal como insiste la Directiva 2002/22, «deben ser objeto de una revisión periódica, a fin de proponer la modificación o la redefinición de su alcance, [según] la evolución de las condiciones sociales, comerciales y tecnológicas». ( ) La citada Directiva añade, además, que «cualquier modificación de las obligaciones de servicio universal implica de manera automática que los costes netos correspondientes puedan financiarse a través de los métodos de la presente Directiva». ( )

54. Por consiguiente, si se incorporaran nuevas obligaciones al servicio universal, o aparecieran empresas que antes no se implicaban en su prestación, surgirían otros costes que reclamarían una nueva evaluación. Tal reconsideración tendría por objeto que la ANR estudiara el modo en que cada empresa debe soportar los costes en el nuevo escenario, y así determinar si tales costes constituyen, en definitiva, una «carga excesiva» en comparación con la situación precedente.

B. Sobre el primer motivo de incumplimiento

55. Entrados ya en el detalle de los motivos esgrimidos por la Comisión, ésta denuncia en el primero de ellos que se ha omitido el previo examen encaminado a determinar si la prestación del servicio universal constituye un exceso para cada operador de telecomunicaciones. Sin embargo, las explicaciones que suministra el Gobierno belga apuntan a que sí ha existido dicho análisis, y limitado a Belgacom, único operador existente en ese momento. Además, el cálculo abarcaba al conjunto de obligaciones del servicio universal que se debían atender, y no sólo a las tarifas sociales.

56. El Gobierno de Bélgica reconoce que hasta que entró en vigor la Ley de 25 de abril de 2007 no existía la declaración expresa por la que se afirmara que los costes netos de las tarifas sociales constituían una «carga injusta» en el sentido de la Directiva 2002/22. La declaración formal no se produjo hasta que se adoptó el artículo 202 de la citada Ley de 2007, que pretendía poner fin por vía interpretativa a una situación de inseguridad jurídica. Tras los primeros contactos previos a este contencioso, Bélgica declaró mediante Ley que su legislación de 2005 consideraba que la aplicación de las tarifas sociales constituía siempre una carga injusta. A tal fin, el legislador de 2005 aprovechó el cálculo de los costes netos, realizado en 2003 y actualizado en 2005, de todas las obligaciones de servicio universal de Belgacom. De tal manera, -sostiene el Reino de Bélgica- la decisión sobre el carácter injustificado de la carga habría sido tomada por el legislador después del examen realizado por el BIPT.

57. En efecto, el artículo 12 de la Directiva 2002/22 prevé un sistema de evaluación y cálculo que precede a la declaración de la existencia de una «carga injusta». Tal como ha relatado la Comisión, el legislador belga constituyó un régimen de compensación en el que se obvió toda mención al carácter injusto de las obligaciones de servicio universal, seguido posteriormente de una declaración retroactiva. En mis conclusiones en el asunto C-389/09 destaco la importancia que tiene esta fase previa de evaluación y cálculo desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la neutralidad técnica que garantiza la ANR. A la vista de los fines que persigue el procedimiento de declaración de una «carga injusta», así como del tenor del artículo 12 de la Directiva 2002/22, una intervención como la producida en el año 2007, interpretando ex lege una decisión legislativa del año 2005, es una conducta incompatible con la mencionada Directiva.

58. No obstante, la Comisión ha destacado en su escrito de demanda que la naturaleza legislativa de la declaración no constituye el centro de su preocupación. Al contrario, el hecho que motiva este recurso es la ausencia de un cálculo previo, unido al carácter general y difícilmente revisable de la declaración realizada en 2005 y 2007.

59. Sobre esta cuestión ya he destacado en los puntos 42 a 54 de estas conclusiones que el sistema previsto en el artículo 12 de la Directiva impone, si bien tácitamente, condiciones de individualidad, concreción y periodicidad que han de respetarse al aplicar el mecanismo del citado precepto. Como ya he adelantado, estos rasgos estuvieron ausentes en el proceder del Reino de Bélgica en el momento de formular la declaración de «carga injusta». Por tanto, y en la medida en que el legislador actuó de tal forma que dificulta la aplicación de los criterios de individualidad, concreción y periodicidad, considero que el primer motivo esgrimido por la Comisión está fundado.

C. Sobre el segundo motivo de incumplimiento

60. La Comisión divide el segundo motivo de incumplimiento en dos sub-motivos, uno atinente al método de cálculo de los «costes netos» de las tarifas sociales, y otro relativo a la inclusión en dicho cálculo de los beneficios inmateriales. Por tanto, si el anterior motivo se centraba en la interpretación del artículo 12 de la Directiva 2002/22, el segundo motivo tiene por objeto el sistema de reparto que habilita el artículo 13, donde igualmente deben observarse los criterios de individualidad, concreción y periodicidad.

1. Sobre la definición de «coste neto» y las especificidades del cálculo aplicado a las tarifas sociales

61. Según la Comisión, el método belga de financiación del servicio universal entra en conflicto con la Directiva 2002/22, en la medida en que efectúa una valoración global sobre los datos que concernían exclusivamente a Belgacom -antiguo monopolista- y la extiende al resto de empresas sin indagar sus particulares circunstancias. De esta forma, en el Estado demandado las «tarifas sociales» son siempre, y respecto de todo operador, una «carga injusta». En la medida en que esta conclusión se asienta en un método de cálculo que en opinión de la Comisión es incorrecto, se imputa al Reino de Bélgica el incumplimiento de los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 1, así como del anexo IV, parte A, de la Directiva 2002/22.

62. Por su parte, el Estado demandado mantiene que la subvención del servicio universal no ha de fundarse en un examen periódico del carácter injustificado de la carga, lo que podría conducir «al otorgamiento de una indemnización». Al contrario, considera el Reino de Bélgica que basta con que los costes se analicen una sola vez, a los efectos de «la instauración de un mecanismo de financiación general».

63. La Directiva 2002/22 ordena que la competencia se instale también en los segmentos «desfavorecidos geográfica o económicamente». El gobierno belga ha destacado las ventajas que su modelo regulador de las tarifas sociales tiene sobre la libre competencia, basándose en el siguiente argumento: si un operador atrae a más abonados sociales de los que le corresponden por volumen de negocio, recibirá una aportación del fondo; pero si no se esfuerza en su captación habrá de pagar por la parte que no asuma. De este modo es el juego del mercado el que reparte esos clientes.

64. El análisis de este planteamiento, que se basa en el fomento de la competencia entre operadores, debe realizarse atendiendo a las circunstancias especiales que rodean la prestación de las tarifas sociales en Bélgica, pero teniendo en cuenta, como marco relevante y general, las condiciones de individualidad, concreción y periodicidad antes detalladas, y que se deducen del tenor de las disposiciones de la Directiva 2002/22.

65. En primer término, la Directiva 2002/22 no impide, a la luz de su artículo 8, que todas las empresas de telecomunicaciones de un Estado miembro colaboren en la prestación de una parte del servicio universal, tal y como sucede en Bélgica respecto de las tarifas sociales. En segundo lugar, el mecanismo de financiación instaurado en Bélgica se inspira en la letra b) del párrafo primero del artículo 13 de la Directiva 2002/22. Esta disposición, frente al supuesto de la letra a) de dicho párrafo, no contempla aportaciones de fondos públicos en favor de una empresa, sino un mero reparto del coste neto de las obligaciones de servicio universal «entre los proveedores de servicios y redes de comunicaciones electrónicas».

66. En suma, este mecanismo de reparto supone, en realidad, una autofinanciación: se trata, en definitiva, de distribuir la carga no sólo entre los operadores que han asumido la correspondiente obligación de servicio universal, sino también entre aquéllas empresas que no han sido designadas a estos efectos.

67. Partiendo de tal premisa, cuando todas las empresas prestadoras del servicio asumen la correspondiente obligación del servicio universal (en este caso las tarifas sociales), la necesidad de una previa evaluación de los costes se relativiza. Además, dado que el coste neto de las tarifas sociales coincide con el descuento que supone la bonificación sobre la tarifa de mercado, el cálculo individual y específico no resulta imprescindible para preservar la libre competencia.

68. Por contra, esta idea no se sostendría en el caso de que existiera algún operador (aunque fuera sólo uno) no sujeto a la obligación de aplicar tarifas sociales, o ante la hipótesis de que la obligación de servicio universal no permitiese cálculo aritmético alguno, a diferencia de lo que acontece con las tarifas sociales. En un supuesto así, aplicar a todos los operadores el mismo rasero de la ratio «volumen de mercado-clientes sociales», sin una previa evaluación de los costes, podría provocar sobre-compensaciones o infra-compensaciones, en beneficio de uno o varios operadores, y con ello, distorsiones en la competencia. Resultado que es claramente contrario a la Directiva 2002/22, y que tendría aún mayores probabilidades de producirse en un escenario como el belga, donde el operador histórico, según se infirió de la vista unívocamente, asume las tarifas sociales en un porcentaje que alcanza el 96%.

69. En efecto, la asunción de otras obligaciones del servicio universal distintas de las tarifas sociales supondría para unos operadores un sacrificio de cierta magnitud en términos monetarios, mientras que para otros no menoscabaría su rentabilidad final. Todo dependería de la solidez económica de cada operador y, obviamente, de su posición en el mercado.

70. Salta a la vista que el Reino de Bélgica es consciente de esos riesgos, pues, al margen de las especificidades que concurren en el caso de las tarifas sociales, el artículo 100 de su Ley de telecomunicaciones prevé que, tras la oportuna comunicación de los datos correspondientes por cada prestatario del servicio universal, el BIPT calcula anualmente el coste neto de esas obligaciones. Cálculo que, además, debe ser objeto de una publicación detallada.

71. Por estas razones, considero que la primera parte del segundo motivo de incumplimiento esgrimido por la Comisión es infundada.

2. Sobre el cálculo de los beneficios inmateriales

72. Como ha señalado la Comisión, la Directiva 2002/22 se refiere expresamente, en su considerando vigésimo, a los beneficios inmateriales, de modo que, «para determinar los costes globales, del coste neto directo derivado de las obligaciones de servicio universal debe deducirse un cálculo estimado en términos monetarios de los beneficios indirectos que una empresa obtiene en virtud de su condición de proveedor de servicio universal.»

73. La preocupación por el cómputo de las beneficios inmateriales se refleja también en la parte A del anexo IV, cuando, tras recordar que «el cálculo del coste neto de cada aspecto específico de las obligaciones de servicio universal deberá realizarse por separado», clarifica que debe evitarse «el recuento doble de los beneficios y los costes directos o indirectos». También alude el anexo, finalmente, a la toma en consideración del «beneficio inmaterial», a los efectos de calcular el coste neto global de las obligaciones de servicio universal.

74. Asimismo, el Tribunal de Justicia rechazó en el asunto Comisión/Francia, ya citado, ( ) que se pudieran obviar esa clase de ventajas, generadas por la prestación del servicio universal. En efecto, no cabe negar que cada operador proyecta en el mercado una imagen de marca determinada, cuya notoriedad puede acrecentarse según el modo en que se faciliten esas prestaciones.

75. Estas ventajas se han preterido en la normativa belga, ya que ha quedado acreditado que únicamente se tomaron en consideración en el análisis de los costes de Belgacom, sin que exista previsión alguna respeto de los otros operadores, ni tampoco en las futuras evaluaciones que pudieran llevarse a cabo.

76. Por estas razones, la segunda parte del segundo motivo alegado por la Comisión está fundada, en la medida que el método ideado por Bélgica para calcular el coste neto de las tarifas sociales no asume la posibilidad de incorporar esos beneficios indirectos.

3. Recapitulación

77. Como he expuesto en los puntos 48 a 59 de estas conclusiones, el cálculo de los costes netos, como regla general, y a los efectos de repartir las responsabilidades de cada empresa en los fondos de compensación, debe abordarse siguiendo criterios de individualidad, concreción y periodicidad, cuya omisión en este caso justifica la estimación del primer motivo esgrimido por la Comisión.

78. Igualmente, la necesidad de que ese cálculo sea previo a la propia declaración, en su caso, de la carga injustificada debe observarse en aquellos supuestos en que, optándose por un sistema de reparto de las cargas como el previsto en el artículo 13, apartado 1, letra b), de la Directiva 2002/22, no todos los operadores presten una obligación específica de servicio universal pese a contribuir a su sufragio. No obstante, en el caso de autos no se produce esa circunstancia, sino más bien lo contrario: todas las empresas están sujetas a la obligación de prestar el servicio, y todas aportan fondos al sistema. En este caso, el cálculo del coste neto se obtiene mediante una operación aritmética que se aplica de forma idéntica a todos los operadores afectados. Por todo lo anterior, la Comisión no ha demostrado que el coste neto de las tarifas sociales haya de obtenerse mediante un método de cálculo distinto al propuesto por Bélgica. Si a ello se suma que todos los operadores contribuyen a prestar el servicio, al encontrarse igualmente obligados a ofrecerlo, y que participan conjuntamente en su financiación, llego a la conclusión de que procede desestimar la primera parte del segundo motivo.

79. No obstante, y por las razones expuestas en los puntos 72 a 74 de estas conclusiones, procede estimar la segunda parte del segundo motivo articulado por la Comisión, en la medida en que el Reino de Bélgica no toma en consideración los beneficios indirectos derivados de la prestación de las tarifas sociales al calcular su coste neto.

VI. Sobre las costas

80. Según el apartado 3 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, ante la estimación parcial del recurso, el Tribunal de Justicia puede repartir las costas entre los litigantes o declarar que cada uno abone las causadas a su instancia.

81. Para el caso de que el Tribunal de Justicia siguiese mi propuesta, la no admisión de parte de uno de los dos motivos esgrimidos por la Comisión frente al Reino de Bélgica aconsejaría, por razones de equidad, que cada parte asuma las costas derivadas de su actuación.

VII. Conclusión

82. En atención a todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia:

«1) Declarar que el Reino de Bélgica, al haber omitido en el momento requerido y en las circunstancias relatadas, la declaración de carga injusta ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y a los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

2) Declarar que el Reino de Bélgica

– no ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 1, así como del anexo IV, parte A, de la Directiva 2002/22, al establecer un sistema de cálculo del coste neto de las tarifas sociales que se corresponde con la diferencia entre los ingresos que obtendría el prestatario en condiciones normales de mercado y los que efectivamente recibe del beneficiario de la tarifa.

– ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 1, así como del anexo IV, parte A, de la Directiva 2002/22, al establecer un sistema de cálculo del coste neto que no toma en consideración los beneficios inmateriales derivados de la prestación del servicio.

3) Condenar a cada parte a abonar sus propias costas».