Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 16 de diciembre de 1992. - REPUBLICA FRANCESA CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - ACTO IMPUGNABLE. - ASUNTO C-325/91.



Recopilación de Jurisprudencia 1993 página I-03283

Edición especial sueca página 00087

Edición especial finesa página I-00251



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Mediante el presente recurso, la República Francesa solicita la anulación, con arreglo al párrafo primero del artículo 173 del Tratado CEE, de un acto denominado "Comunicación de la Comisión a los Estados miembros ° Aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado CEE y del artículo 5 de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión a las empresas públicas del sector de fabricación" (en lo sucesivo, "Comunicación"). (1)

2. Dicha Comunicación, notificada a los Estados miembros mediante carta de 8 de noviembre de 1991, consta de dos partes. La primera (apartados 1 a 44) contiene la interpretación por la Comisión de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con las empresas públicas, así como la indicación de los métodos con los cuales la Comisión tiene intención de aplicar las normas en materia de ayudas estatales a las siguientes intervenciones públicas: aportaciones de capital, garantías, préstamos y rendimiento de las inversiones.

En la segunda parte (apartados 45 y ss.), se solicita a los Estados miembros que transmitan anualmente a la Comisión una serie de informaciones detalladas, relativas a las empresas del sector de fabricación cuyo volumen de negocios sea superior a 250 millones de ECU. Y es precisamente esta segunda parte la que critica el Gobierno francés, según el cual se ha modificado de ese modo la naturaleza de la obligación impuesta a los Estados miembros en la Directiva 80/723/CEE (2) (en lo sucesivo, "Directiva sobre transparencia"), de transmitir información a la Comisión sobre las relaciones financieras que tienen lugar entre los Estados y las empresas públicas.

3. Remitiéndome al informe para la vista para una descripción detallada del marco jurídico en el que se inscribe el presente litigio, recuerdo que la Directiva sobre transparencia, adoptada basándose en el apartado 3 del artículo 90, tiene por fin esencial (como se desprende de sus considerandos) promover, en relación con las empresas públicas, una aplicación eficaz de los artículos 92 y 93 del Tratado referentes a las ayudas estatales. La transparencia se garantiza por el hecho de que los Estados miembros están obligados a poner de relieve las puestas a disposición de fondos, efectuados directamente por los poderes públicos o por mediación de otras empresas públicas o instituciones financieras, así como la utilización efectiva de dichos fondos por parte de estas últimas (artículo 1). Las relaciones financieras cuya transparencia ha de quedar garantizada, son, en particular, la compensación de las pérdidas de explotación, las aportaciones en capital o en dotación, las aportaciones a fondo perdido o los préstamos en condiciones privilegiadas, la concesión de ventajas financieras en forma de no percepción de beneficios o de no recuperación de créditos, la renuncia a una remuneración normal de los fondos públicos comprometidos, así como la compensación de las cargas impuestas por los poderes públicos (artículo 3).

La obligación de informar a la Comisión acerca de las relaciones financieras de que se trata se rige por el artículo 5, que impone a los Estados miembros la obligación de que los datos de que se trata permanezcan a disposición de la Comisión durante un período de cinco años (apartado 1) y la obligación de transmitirlos a la Comisión, a petición de ésta y en caso de que lo estime necesario (apartado 2).

4. Y el presente litigio surgió, precisamente, en relación con las disposiciones antes citadas. En efecto, el Gobierno francés considera que la Comunicación, a diferencia de lo previsto en el apartado 2 del artículo 5 de la Directiva sobre transparencia, impone a los Estados miembros y a las empresas públicas interesadas una obligación sistemática y generalizada de aportar a la Comisión los datos relativos a las relaciones financieras de que se trata, datos que, al menos en parte, se añadirían a los ya previstos en la Directiva sobre transparencia.

Más concretamente, el Gobierno demandante invoca una infracción del artículo 190 del Tratado y una violación del principio de seguridad jurídica, puesto que °mediante un acto desprovisto de base jurídica° la Comisión introdujo nuevas obligaciones jurídicas a cargo de los Estados miembros y las empresas públicas interesadas. En todo caso, según dicho Gobierno, la Comunicación sobrepasa, asimismo, los límites de la potestad discrecional reconocida a la Comisión por el apartado 3 del artículo 90 del Tratado, habida cuenta de la inexistencia de necesidad, del carácter desproporcionado de las obligaciones que impone y de la discriminación que establece contra las empresas públicas en relación con las privadas.

Por el contrario, la Comisión solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso, en la medida en que el acto impugnado no introduce ninguna obligación nueva en relación con las previstas en la Directiva sobre transparencia, como lo demuestra, a su entender, el examen de su contenido. Con carácter subsidiario, solicita que se desestime el recurso.

5. Como es sabido, el párrafo primero del artículo 173 habilita al Tribunal de Justicia para ejercitar un control de legalidad únicamente sobre "los actos que no sean recomendaciones o dictámenes", es decir, sólo sobre los actos vinculantes. Por consiguiente, un acto calificado "Comunicación" no debería ser impugnable ante el Tribunal de Justicia, al tratarse °en principio° de un acto no vinculante.

No obstante, de la jurisprudencia en la materia se desprende que, para la admisibilidad del control jurisdiccional, parece poco importante la forma externa que reviste el acto, procediendo comprobar los efectos y el contenido del mismo.

Más concretamente, por lo que respecta al concepto de acto recurrible a efectos del párrafo primero del artículo 173, el Tribunal de Justicia precisó, en la sentencia AETR, (3) que el recurso de anulación debe poder interponerse contra "todas las disposiciones adoptadas por las Instituciones, cualesquiera que sean su naturaleza o su forma, con el objeto de producir efectos jurídicos". Dicho enfoque fue confirmado en la sentencia "Instrucciones internas" de 9 de octubre de 1990 (4) y nuevamente en la sentencia "Código de conducta" de 13 de noviembre de 1991. (5) En efecto, el Tribunal de Justicia consideró que eran susceptibles de recurso tanto las "instrucciones internas" como el "código de conducta", actos controvertidos de aquellos asuntos, en la medida en que estaban destinados a producir efectos jurídicos.

6. En el presente caso, se trata de un acto calificado de Comunicación, carente de referencias a su base jurídica, que no lleva la firma de ningún miembro de la Comisión, pero que se adoptó por ésta colegiadamente, publicado en la serie C del Diario Oficial y cuyos destinatarios fueron todos los Estados miembros, a los que se notificó mediante carta del Comisario competente.

El acto de que se trata, pese a no pertenecer a la categoría de los actos tipo, se acompañó, en consecuencia, de unas modalidades de redacción y de publicidad tales que hacen inequívoca la voluntad de vincular a los destinatarios. Por otra parte, esto es algo que no niega en absoluto la Comisión, la cual, a lo largo del procedimiento, nunca ha puesto en tela de juicio la eficacia vinculante del acto, habiendo incluso afirmado durante la vista que la inobservancia de las obligaciones establecidas en la referida Comunicación implicará la apertura de un procedimiento de infracción contra el Estado miembro que incurra en la misma.

Dicho esto, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia antes recordada, resulta indispensable examinar el contenido del acto para comprobar si contiene obligaciones jurídicas nuevas en relación con el artículo 5 de la Directiva sobre transparencia. Desde esta perspectiva, los problemas de admisibilidad se apreciarán conjuntamente con el fondo del asunto.

7. El acto controvertido se refiere a la aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado, así como al artículo 5 de la Directiva sobre transparencia: ello consta en la propia denominación de dicho acto, lo han sostenido, de forma reiterada y acorde, la Comisión y el Gobierno francés, tanto en sus escritos procesales como en la vista, y, °como se comprobará°, lo confirma un examen del contenido del acto. No obstante, dicho examen se limita a la parte de la Comunicación relativa a la aplicación del artículo 5, puesto que las imputaciones del Gobierno demandante se refieren exclusivamente a una supuesta modificación de las obligaciones que incumben a los Estados miembros e, indirectamente, a las empresas públicas interesadas, en virtud de dicha disposición.

Como queda dicho, la Comunicación controvertida se refiere únicamente a las empresas del sector de fabricación que tengan un volumen de negocios superior a 250 millones de ECU. Y, precisamente en relación con dichas empresas, los datos relativos a las relaciones financieras contempladas deben transmitirse, en lo sucesivo, anualmente y no permanecer simplemente a disposición de la Comisión durante un período de cinco años y enviarse a dicha Institución únicamente a petición de ésta, como, en cambio, se preveía en el artículo 5 de la Directiva sobre transparencia. A ello se añade, siempre en relación con las empresas contempladas en la Comunicación, que los informes periódicos (anuales) previstos en ésta deben incluir, asimismo, los datos relativos a los movimientos de capitales dentro de una misma empresa o grupo de empresas, así como toda una serie de datos pormenorizados que no estaban previstos, al menos explícitamente, en la Directiva sobre transparencia.

8. Comenzaré observando que es evidente que la Comisión puede solicitar información adicional o, en todo caso, no especificada en la Directiva sobre transparencia en relación con un caso concreto; y ello no sólo con base en el apartado 2 del artículo 5 de la Directiva sobre transparencia, sino también sobre la base de otras disposiciones del Tratado (como los artículos 5, 93 o, incluso, el 155). Para los fines que nos interesan en el asunto presente, procede, por el contrario, determinar si, como sostiene el Gobierno francés, la Comunicación introdujo una obligación de comunicación sistemática y generalizada y si la obligación de presentar informes periódicos (anuales) que comprendan una serie de datos adicionales (respecto de la Directiva sobre transparencia) va más lejos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 5. Desde esta perspectiva, procede determinar, en primer lugar, si la disposición de que se trata puede interpretarse en el sentido de que habilita a la Comisión para solicitar sistemáticamente, en relación con todas las empresas de un determinado sector cuyo volumen de negocios supera un determinado nivel, los datos relativos a las relaciones financieras contempladas en la Comunicación.

En mi opinión, la letra y la propia ratio del apartado 2 del artículo 5 se oponen a dicha interpretación. En efecto, observo que la obligación de presentar a la Comisión informes periódicos, aunque se limite a un determinado tipo de empresas, no está, en modo alguno, prevista ni puede considerarse implícita en la norma de que se trata. A ello se añade el hecho de que se imponga a los Estados miembros la obligación de mantener los datos mencionados a disposición de la Comisión durante un período de cinco años, lo que pone de manifiesto que la comunicación de los mismos no puede entenderse como una operación sistemática y generalizada, aunque se limite simplemente a una determinada categoría de empresas. En efecto, en el apartado 2 del artículo 5 se prevé, de forma patente, una obligación de información una tantum, es decir, relativa a casos individuales respecto de los cuales la Institución de referencia alberga dudas, acerca de una posible concesión de fondos públicos incompatible con las disposiciones del Tratado relativas a las ayudas de Estado. De no ser así, la disposición del apartado 1 del artículo 5 quedaría enteramente desprovista de contenido.

9. La Comisión, aunque no niega que las obligaciones establecidas en la Comunicación tienen carácter vinculante para los Estados miembros, niega su carácter de acto normativo, sosteniendo, por el contrario, que se trata de una mera aplicación práctica del apartado 2 del artículo 5 a un caso concreto, a saber: el de las empresas del sector de fabricación que tienen un volumen de negocios superior a 250 millones de ECU. Desde esta perspectiva, en su opinión, tiene especial importancia el que, por lo que respecta a Francia, sean sólo catorce las empresas contempladas en la Comunicación, y que la relación de las mismas, enviada por las autoridades francesas a la Comisión, antes incluso de la notificación de la Comunicación, sea un acto "negociado", al haber sido redactado por la Comisión y las autoridades francesas de común acuerdo.

Ahora bien, no me parece importante el hecho de que las autoridades francesas comunicasen a la Comisión las denominaciones de las catorce empresas ya en el mes de mayo de 1991 y, por ende, antes de que se notificara la Comunicación, en la medida en que esta última había sido puesta en conocimiento de los Estados miembros en la fase de proyecto, en julio de 1990. Tampoco me parece que tenga importancia el hecho de que la relación de las catorce empresas afectadas fuese redactada de común acuerdo entre las partes: en efecto, como se desprende de la sentencia "Código de conducta", (6) la eventual adopción de un acto de forma consensuada no puede producir una modificación de la situación jurídica de los Estados miembros, a menos que la posibilidad de adoptar semejante acto "negociado" se encuentre expresamente prevista en una disposición comunitaria. A ello se añade que la propia Comisión ha sostenido que la relación de que se trata constituye un elemento ajeno al objeto del presente recurso, en la medida en que no ha sido impugnada.

10. En consecuencia, procede determinar si, como sostiene la Comisión, la Comunicación controvertida es un acto complejo integrado por un conjunto de actos individuales, referentes de manera específica a cada Estado miembro y a cada empresa o grupo de empresas interesados, o si, por el contrario, como afirma el Gobierno francés, se trata de un acto de alcance general.

Ahora bien, el hecho de que la relación de referencia comprenda sólo catorce empresas no es decisivo a este respecto, dado que, en el presente caso, no se discute que sólo catorce empresas francesas del sector de fabricación tienen un volumen de negocios superior a 250 millones de ECU: en definitiva, las catorce empresas incluidas en la relación son, por consiguiente, todas las empresas francesas afectadas por la Comunicación. Por otra parte, la posibilidad de identificar a los destinatarios de un acto no puede modificar la naturaleza de éste.

De hecho, como se desprende de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un acto no puede ser considerado una decisión o un conjunto de decisiones individuales cuando se dirige, en términos generales y abstractos, a categorías de personas indeterminadas y se aplica a situaciones determinadas objetivamente. (7) Y tal es precisamente el caso de la Comunicación controvertida, que individualiza toda una serie de empresas, actuales y futuras, en función de criterios objetivos (pertenencia a un determinado sector y volumen de negocios superior a un determinado importe).

Por otra parte, la propia Comisión confirma dicho punto de vista, al reconocer que la relación de que se trata puede evolucionar: y ello, como es lógico, precisamente porque determinadas empresas indicadas en la misma podrían no entrar con posterioridad en el ámbito de aplicación de la Comunicación y, a la inversa, nuevas empresas podrían incluirse en el mismo si su volumen de negocios anual superara los 250 millones de ECU.

11. En definitiva, no puedo compartir la tesis de la Comisión según la cual la Comunicación constituye una simple medida de aplicación y ejecución de las obligaciones contempladas en el artículo 5. Por el contrario, se trata de un acto que tiene un alcance general y abstracto, que introduce una obligación sistemática de comunicación respecto de todas las empresas que se encuentran comprendidas en su ámbito de aplicación, empresas que quedan individualizadas en función de criterios objetivos.

Por último, por lo que respecta a la tesis formulada en la vista, según la cual la Comunicación es, esencialmente, una circular dirigida a los servicios de la propia Comisión, para que éstos soliciten a los Estados miembros, de conformidad con el apartado 2 del artículo 5 de la Directiva sobre transparencia, los datos relativos a las relaciones financieras de la empresas identificadas a través de la Comunicación, me limito a observar que la Comunicación se dirige a los Estados miembros, a los cuales, por otra parte, fue notificada, y no a los servicios de la Comisión.

12. A ello se añade el hecho de que, como se ha señalado anteriormente, en la Comunicación de que se trata se impone la transmisión de una serie de datos no previstos, al menos no explícitamente, en la Directiva sobre transparencia. Me refiero, en primer lugar, a la inclusión en la esfera de aplicación del artículo 5, efectuada por la Comunicación de referencia, de los movimientos de capitales dentro de una misma empresa o grupo de empresas.

Ahora bien, aunque es cierto que el artículo 1 de la Directiva sobre transparencia incluye en su ámbito de aplicación las puestas a disposición de fondos públicos efectuadas por mediación de otras empresas públicas y que en dicha hipótesis podrían incluirse los movimientos de capitales que aquí se discuten, no lo es menos que, a falta de especificación en dicho sentido, la formulación de la disposición da a entender, más bien, que dichas operaciones se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. Esta interpretación queda confirmada en la carta mediante la cual la Comisión notificó a los Estados miembros la Directiva sobre transparencia. En efecto, en la misma se afirma de forma expresa que la Directiva de que se trata "ne comporte aucune ingérence dans la gestion économique et financière des entreprises et groupes publics: ne sont ainsi pas soumis aux exigences de la directive les mouvements de fonds à l' intérieur d' une entreprise publique ou groupe d' entreprises publiques, mouvements caractéristiques de la gestion autonome de toute entreprise ou groupe, privé comme public."

13. No obstante, la Comisión sostiene que la inclusión controvertida responde a la necesidad de aplicar el artículo 5 de forma coherente con la evolución de la vida económica y, sobre todo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, jurisprudencia que, en los últimos años, ha puesto de manifiesto cómo incluso las transacciones efectuadas dentro de un mismo grupo pueden constituir una ayuda a efectos de los artículos 92 y 93 del Tratado, (8) con la consecuencia de que, según la Comisión, está facultada para dar al artículo 5 una interpretación y una aplicación distintas a las adoptadas en el pasado.

Ahora bien, aun queriendo compartir la postura de la Comisión según la cual no existe ningún motivo para sustraer dichos movimientos de capitales del cometido de vigilancia que le incumbe y ello es, incluso, necesario, no puedo dejar de subrayar que la evolución de la vida económica, como la de la jurisprudencia, hubieran debido encontrar una respuesta adecuada en el plano normativo: es decir, una modificación del acto de que se trata.

14. Por último, debe recordarse que la Comunicación de referencia introduce, asimismo, la obligación de transmitir una serie de datos pormenorizados, que no siempre cabe deducir de la letra y de la ratio de las disposiciones pertinentes de la Directiva sobre transparencia. Me refiero, en especial, a la obligación de transmitir determinados datos contables, los cuales, en realidad, ya están obligadas a publicar las empresas interesadas con arreglo a la Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad. (9)

No obstante, a este respecto, no puedo compartir la tesis de la Comisión según la cual el hecho de transmitirle algunos de los datos contemplados en la Directiva sobre las cuentas anuales no podría entrañar, en ningún caso, nuevas obligaciones para los Estados miembros y las empresas, puesto que estas últimas están ya sometidas al cumplimiento de dichas obligaciones contables, con arreglo a la Directiva mencionada. Ante todo, como acertadamente ha puesto de manifiesto el Gobierno francés, la Directiva sobre las cuentas anuales obliga a las empresas a hacer público el balance del ejercicio, que comprende una serie de datos contables particulares, pero ciertamente no las obliga a crear dos líneas contables distintas y paralelas, de las cuales una debería referirse, por ejemplo, a los préstamos y las garantías prestadas por empresas públicas (por ejemplo, entidades financieras públicas) y la otra a las mismas operaciones efectuadas por empresas privadas (por ejemplo, bancos privados). Y es de todo punto evidente que ello entraña una carga adicional para las empresas; basta con pensar que en una misma operación financiera pueden intervenir operadores tanto privados como públicos.

A ello cabe añadir que no se trata simplemente de determinar si la Comunicación citada creó nuevas cargas o no, entendidas como costes adicionales (contables), sino más bien si la obligación de facilitar cierto tipo de datos es o no una mera especificación de obligaciones ya contenidas en la Directiva sobre transparencia. Más concretamente, se trata de determinar si el hecho de que no sea exhaustiva la enumeración de las relaciones financieras cuya transparencia ha de quedar garantizada, contenida en el artículo 3 de la Directiva, implica que la Comisión puede incluir en la misma todas las operaciones que considere oportunas, sin proceder a ninguna modificación.

Debo decir inmediatamente que ello no me parece aceptable. Si bien es cierto, efectivamente, que la relación contenida en el artículo 3 no es exhaustiva, no lo es menos que contiene los datos necesarios para garantizar una aplicación eficaz de los artículos 92 y 93, dado que la Comisión puede solicitar, cuando lo considere necesario, información adicional relativa a un caso concreto. No obstante, el apartado 2 del artículo 5 no contiene base alguna que permita a la Comisión solicitar, de forma sistemática y generalizada, los datos contables controvertidos.

15. De las consideraciones que anteceden se desprende que la Comunicación, al imponer a los Estados miembros e, indirectamente, a las empresas públicas interesadas, una obligación sistemática y generalizada de facilitar una serie de informaciones detalladas, va más lejos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 5 de la Directiva sobre transparencia. De ello se sigue que la Comunicación de que se trata constituye un acto destinado a producir efectos jurídicos distintos de los contemplados en la disposición antes mencionada y que, en consecuencia, es un acto recurrible.

16. Determinado lo anterior, recuerdo que el Gobierno francés sostiene que dicho acto debería anularse puesto que: a) vulnera el artículo 190 y el principio de seguridad jurídica, y b) excede de los límites de la facultad de apreciación que reconoce a la Comisión el apartado 3 del artículo 90 del Tratado, dada la inexistencia de necesidad, la desproporción de las obligaciones que se imponen y la discriminación que se establece entre las empresas públicas y las privadas.

Comenzando por las imputaciones formuladas en la letra b), debe destacarse, en primer lugar, que son, fundamentalmente, iguales a las que examinó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 6 de junio de 1982, (10) referente a la Directiva sobre transparencia. Diré de inmediato que las respuestas entonces aportadas por el Tribunal de Justicia continúan siendo válidas también en el presente caso, habida cuenta de la evolución antes mencionada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de ayudas de Estado, en especial acerca de las diversas formas que puede revestir una concesión de recursos constitutiva de una ayuda estatal a efectos de los artículos 92 y 93 del Tratado.

17. Más concretamente, la necesidad de extender el ámbito de aplicación del apartado 2 del artículo 5 se encuentra ampliamente justificada en la propia Comunicación, en la que se señala que fue necesario proceder a una mayor especificación de las obligaciones contempladas en la Directiva sobre transparencia como consecuencia de la evolución de la vida económica y de la jurisprudencia en la materia.

Asimismo, la supuesta discriminación entre empresas públicas y privadas, invocada basándose en el hecho de que sólo las primeras están, supuestamente, obligadas a dar cuenta de los movimientos de capitales dentro de una misma empresa o grupo de empresas, puede explicarse por la naturaleza de las relaciones financieras "particulares" entre empresas públicas y autoridades públicas, de forma que no es desproporcionada en relación con el objetivo que se persigue: a saber, una aplicación eficaz de la normativa sobre las ayudas a las empresas públicas. Distinto es el problema °que deberá resolverse caso por caso° de si dichos movimientos de fondos constituyen ayudas de Estado o no.

En definitiva, la Comisión, al adoptar la Comunicación controvertida, no se extralimitó en las facultades discrecionales que le confiere el apartado 3 del artículo 90 del Tratado.

18. En consecuencia, resta sólo examinar si la Comunicación impugnada vulnera el artículo 190 del Tratado y el principio de seguridad jurídica. En efecto, el Gobierno francés sostiene que la Comunicación, en la medida en que impone nuevas obligaciones, hubiera debido basarse en un fundamento jurídico preciso; asimismo, dicha omisión agrava, según su parecer, la incertidumbre acerca de la propia naturaleza de las nuevas obligaciones establecidas en la Comunicación.

La supuesta infracción del artículo 190 se refiere, fundamentalmente, a la falta de base jurídica. Ahora bien, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia se desprende que para que se cumpla la obligación de motivación "es necesario que en los actos comunitarios se incluya la exposición de los elementos de hecho y de Derecho en los que se ha basado la Institución, de forma que el Tribunal pueda ejercer su control y tanto los Estados miembros como los interesados conozcan las circunstancias en que las Instituciones comunitarias han aplicado el Tratado"; y que, en especial, la omisión de la referencia a una disposición concreta del Tratado puede no constituir un vicio sustancial "cuando el fundamento jurídico de un acto puede ser determinado apoyándose en otros elementos de éste". (11)

Desde esta perspectiva, y sin que se discuta que la correcta base jurídica para una modificación del apartado 2 del artículo 5 de la Directiva sobre transparencia hubiera debido ser el apartado 3 del artículo 90, disposición que no prevé la consulta con otras Instituciones o órganos, ¿debo deducir necesariamente que la Comisión, al adoptar la Comunicación controvertida, no vulneró ninguna norma de procedimiento y que, en consecuencia, la omisión de la base jurídica no constituye una infracción que pueda provocar la anulación del acto?

19. A este respecto, observo, en primer lugar, que la jurisprudencia antes citada en materia de fundamento jurídico se elaboró en relación con casos en los que no se discutía la eficacia vinculante del acto litigioso, sino únicamente la circunstancia de que la indicación de la base jurídica se reducía a una remisión general al Tratado; en consecuencia, sólo procedería determinar cuáles eran las consecuencias que debían extraerse de la falta de especificación de la disposición del Tratado en que se basaba el acto de referencia.

Por el contrario, en este caso la situación se presenta de un modo radicalmente distinto. En efecto, se trata de un acto que, como se desprende del examen de su contenido, modificó en relación con una determinada categoría de empresas públicas, las obligaciones que incumben a los Estados miembros con arreglo a la Directiva sobre transparencia. Ello implica que, de conformidad con el apartado 3 del artículo 90, dicho acto hubiera debido adoptarse en forma de Directiva, como, por otra parte, ya había hecho la Comisión con ocasión de una modificación anterior: (12) la cual, efectivamente, no dio lugar a problemas, y aún menos a un procedimiento ante el Tribunal de Justicia.

En consecuencia, es evidente que, en el presente caso, la omisión de la base jurídica, en un acto que, además, lleva una fórmula de denominación atípica, no solamente es pertinente a efectos de las posibles consecuencias sobre el procedimiento de formación de dicho acto, sino, sobre todo, en relación con la caracterización del propio acto, calificado como "Comunicación" por la Institución de la que emana y, por tanto, como un acto que no se cuenta entre los que, normalmente, tienen carácter vinculante. En otras palabras, como sostiene la demandante, la falta de fundamento jurídico agrava la incertidumbre acerca de la propia obligatoriedad de los comportamientos prescritos en la Comunicación, planteando, de ese modo, un problema de seguridad jurídica.

20. A este respecto, me permito recordar que en las conclusiones relativas al asunto, antes citado, "Instrucciones internas", propuse al Tribunal de Justicia que respondiera en términos expresos a una cuestión preliminar, a saber: si, a falta de unas formas sustanciales mínimas y, por tanto, independientemente de la circunstancia de que, como resultado de una comprobación concreta del contenido del acto, se observe que tiene por objeto producir efectos jurídicos, puede considerarse que dicho acto puede producir dichos efectos. (13) El Tribunal de Justicia, a pesar de no haberse pronunciado expresamente sobre dicha cuestión, confirmó indirectamente que el criterio formal carece de importancia y que, en consecuencia, es necesario proceder a la calificación del acto únicamente sobre la base de su contenido.

No obstante, la elección así efectuada por el Tribunal de Justicia, en relación con la admisibilidad del recurso, tampoco puede interpretarse, en mi opinión, en el sentido de que los vicios de forma de los que eventualmente adolezca el acto carecen, siempre y en todo caso, de pertinencia en relación con la apreciación de su validez. Semejante conclusión se encontraría, asimismo, contradicha por la motivación que está en la base de la jurisprudencia citada: el reforzamiento de la tutela jurisdiccional de los administrados y, a través del mismo, de la seguridad jurídica.

21. Ahora bien, una "Comunicación" destinada a producir efectos jurídicos y, que, en abstracto, puede producirlos, en la medida en que procede de una Institución habilitada para adoptar un acto vinculante en el sector de que se trata, sólo puede ocasionar confusión e incertidumbres entre sus destinatarios, sean éstos Estados miembros o particulares, acerca del carácter obligatorio de los comportamientos prescritos en la misma. Y ello, evidentemente, no sólo perjudica a los administrados, sino también a la propia Administración.

Asimismo, en el presente caso, el problema de la seguridad jurídica se agrava debido a que en el sector de las ayudas, existe una práctica reiterada de la Comisión consistente en adoptar Comunicaciones no vinculantes, como reconoció el propio Tribunal de Justicia en la sentencia Deufil, (14) lo que implica que, ante un acto denominado "Comunicación", los administrados tendrían que decidir si se trata de una Comunicación "tipo" y, por tanto, no vinculante, o bien de un acto que, a pesar de no parecer vinculante por su denominación, impone obligatoriamente determinados comportamientos. En otras palabras, los administrados se encuentran en la incertidumbre no tanto y no sólo acerca de la base jurídica del acto, sino también acerca del aspecto más importante que constituye la existencia o no de obligatoriedad en los comportamientos prescritos en el mismo.

A este respecto, no es inútil recordar que, según una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, "la legislación comunitaria debe ser precisa y su aplicación previsible para los justiciables"; (15) y ello precisamente en virtud del principio de la seguridad jurídica, que forma parte del ordenamiento jurídico comunitario. (16) Ahora bien, me parece que la mencionada afirmación del Tribunal de Justicia se aplica, con mayor razón, en un caso como el presente, en el cual no es una sola disposición lo que genera la ambigueedad, sino el acto en su totalidad, habida cuenta del hecho de que reviste la apariencia de un acto que no es vinculante, cuando lo es o pretende serlo.

La ambigueedad del acto de que se trata procede, asimismo, de la postura adoptada por la propia Comisión durante el procedimiento. En efecto, esta última sostuvo, por una parte, que el acto no imponía nuevas obligaciones y que, en consecuencia, no estaba obligada a adoptar una Directiva y, por otra parte, que las obligaciones impuestas por el acto debían respetarse en todo caso, so pena de que se incoase un procedimiento de infracción.

22. En definitiva, no puedo compartir la tesis de la Comisión según la cual la elección de la base jurídica y de la forma tienen una importancia particular únicamente respecto de actos cuya adopción depende de un procedimiento ad hoc o corresponde a la competencia de una determinada Institución, lo que, según la Comisión, no sucede en el caso presente, al no discutirse la competencia exclusiva de la Comisión.

En efecto, considero que la circunstancia de que el apartado 3 del artículo 90, norma pertinente en el presente caso, establezca la competencia exclusiva de la Comisión para adoptar actos vinculantes en el sector de que se trata no autoriza a dicha Institución a hacerlo en la forma que más le agrade, incluso adoptando sin más un acto típicamente [...] no vinculante, tanto más cuanto que dicha disposición únicamente prescribe la adopción de directivas y decisiones, es decir, de actos vinculantes tipo a efectos del artículo 189. A este respecto, no me parece superfluo recordar lo que ha declarado el Tribunal de Justicia en relación con actos típicamente no vinculantes, como las recomendaciones; a saber, que "son adoptadas generalmente por las Instituciones comunitarias cuando, con arreglo al Tratado, no se hallan facultadas para adoptar actos obligatorios, o cuando consideran que no es oportuno dictar disposiciones más vinculantes". (17)

Añado por último que no me parece que suponga un gran esfuerzo por parte de la Comisión adoptar, conforme a lo previsto en el Tratado, actos "tipo" dotados de una base jurídica y de los que se desprenda de modo claro e inequívoco que se trata de actos vinculantes para sus destinatarios; (18) y ello, con mayor razón, cuando tiene competencia para hacerlo, como se desprende de la afirmación antes citada del Tribunal de Justicia relativa a las recomendaciones.

23. A la luz de las consideraciones precedentes, propongo, en consecuencia, al Tribunal de Justicia que estime el recurso y condene en costas a la Comisión.

(*) Lengua original: italiano.

(1) ° DO C 273 de 18.10.1991, p. 2.

(2) ° Directiva de la Comisión de 25 de junio de 1980 relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas (DO L 195 p. 35; EE 08/02, p. 75).

(3) ° Sentencia de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo (22/70, Rec. p. 263), apartados 38 a 43.

(4) ° Sentencia de 9 de octubre de 1990, Francia/Comisión (C-366/88, Rec. p. I-3571), apartado 8.

(5) ° Sentencia de 13 de noviembre de 1991, Francia/Comisión (C-303/90, Rec. p. I-5315), apartado 8.

(6) ° Sentencia de 13 de noviembre de 1991, antes citada, apartado 34.

(7) ° Véase, por ejemplo, el auto de 5 de noviembre de 1986, UFADE (117/86, Rec. p. 3255), apartado 11.

(8) ° Véase, por ejemplo, la sentencia de 21 de marzo de 1991, ENI/Lanerossi (C-303/88, Rec. p. I-1433), apartados 11 a 13.

(9) ° DO L 222, p. 11; EE 17/01, p. 55.

(10) ° Sentencia de 6 de junio de 1982, Francia, Italia, Reino Unido/Comisión (asuntos acumulados 188/80 a 190/80, Rec. p. 2545).

(11) ° Sentencia de 26 de marzo de 1987, Comisión/Consejo (45/86, Rec. p. 1493), apartados 5 y 9.

(12) ° Véase la Directiva 85/413/CEE de la Comisión, de 24 de julio de 1985, por la que se modifica la Directiva 80/723/CEE relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas (DO L 229, p. 20; EE 08/03, p. 7).

(13) ° La necesidad de responder a dicha cuestión estaba motivada por la convicción de que, si bien es cierto que la elección de la forma no puede modificar la naturaleza del acto, no lo es menos que la falta de determinados requisitos de forma, en especial, de aquellos que permiten identificar el carácter vinculante de un acto, tendría por consecuencia que, incluso cuando un examen de su contenido pusiera de manifiesto la vocación de producir efectos jurídicos, éstos no serían en todo caso oponibles a terceros. Se trataría, esencialmente, de actos privados, en todo caso, de efectos jurídicos frente a los administrados y los Estados miembros, y ello con independencia del hecho de que la Comisión esté habilitada o no para adoptar actos vinculantes en el sector contemplado.

(14) ° Sentencia de 24 de febrero de 1987 (310/85, Rec. p. 901), apartado 22. En este asunto, interrogado sobre el alcance de una comunicación de la Comisión en materia de ayudas al sector textil, este Tribunal declaró, en efecto, que la comunicación estaba integrada por normas indicativas que defin[ían] las líneas de actuación que la Comisión se compromet[ía] a seguir y cuyo respeto solicita[ba] a los Estados miembros [...] .

(15) ° Véanse, entre otras, la sentencia de 22 de febrero de 1984, Kloppenburg (70/83, Rec. p. 1075), apartado 11; las sentencias de 15 de diciembre de 1987, Irlanda/Comisión (325/85, Rec. p. 5041), apartado 18; Países Bajos/Comisión (326/85, Rec. p. 5091), apartado 24; Alemania/Comisión (332/85, Rec. p. 5143), apartado 23; Francia/Comisión (336/85, Rec. p. 5173), apartado 17, y Dinamarca/Comisión (348/85, Rec. p. 5225), apartado 19.

(16) ° Véase la sentencia de 21 de septiembre de 1983, Deutsche Milchkontor (asuntos acumulados 205/82 a 215/82, Rec. p. 2633), apartado 30.

(17) ° Sentencia de 13 de diciembre de 1989, Grimaldi (322/88 Rec. p. 4407), apartado 13.

(18) ° No está de más recordar el principio, enunciado por este Tribunal, según el cual la aplicación uniforme del Derecho comunitario únicamente está garantizada si es objeto de actos formales adoptados en el marco del Tratado (sentencia de 18 de junio de 1970, Krohn, 74/69, Rec. p. 451, apartado 9). Y me parece indiscutible que dicho principio puede y debe aplicarse siempre que, en el sector considerado, el Tratado prevea la adopción de actos tipo.