CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 6 de noviembre de 2008 ( 1 )

Asunto C-511/06 P

Archer Daniels Midland Co.

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

Índice

I. Antecedentes, procedimiento y pretensiones de las partes II. Análisis jurídico A. Observación preliminar B. Sobre el primer motivo, relativo a una vulneración del derecho de defensa en cuanto se atribuye a la recurrente la condición de líder del cártel 1. Consideraciones del Tribunal de Primera Instancia 2. Alegaciones de las partes 3. Apreciación C. Sobre el recurso contra la Decisión impugnada: apreciación de la existencia de una vulneración del derecho de defensa en cuanto a la atribución a la recurrente de la condición de líder del cártel D. Sobre el segundo motivo, relativo a la vulneración de las garantías procesales como consecuencia de la utilización del informe del FBI como prueba de la condición de líder del cártel de la recurrente 1. Consideraciones del Tribunal de Primera Instancia 2. Alegaciones de las partes 3. Apreciación a) Interpretación de la sentencia impugnada b) Sobre la exactitud de los criterios de análisis seguidos en la sentencia impugnada i) Sobre la inexistencia de una prohibición general de utilización por parte de la Comisión de pruebas obtenidas en el contexto de un procedimiento distinto del tramitado por ella ii) Sobre la vulneración de garantías procesales específicas — Sobre la existencia de condiciones para la utilización por parte de la Comisión de pruebas obtenidas en el marco de un procedimiento distinto del tramitado por ella: el respeto de los derechos procesales — Sobre los criterios elaborados por el Tribunal de Primera Instancia sobre las modalidades que la Comisión debe observar para garantizar el respeto de los derechos procesales y sobre su aplicación en el caso de autos E. Sobre el recurso contra la Decisión impugnada: ¿podía utilizar la Comisión el informe del FBI como prueba de la condición de líder del cártel de la recurrente? F. Sobre los motivos (tercero, cuarto y quinto) relativos a la declaración escrita de Cerestar G. Sobre el recurso contra la Decisión impugnada: ¿demostró suficientemente la Comisión el papel de líder desempeñado por ADM en el cártel? H. Sobre el sexto motivo, relativo a la falta de reconocimiento de una circunstancia atenuante en relación con la cesación de la participación de ADM en el cártel desde las primeras intervenciones de las autoridades de defensa de la competencia estadounidenses 1. Consideraciones del Tribunal de Primera Instancia 2. Alegaciones de las partes 3. Apreciación I. Sobre el noveno motivo, relativo a las repercusiones concretas del cártel en el mercado 1. Consideraciones del Tribunal de Primera Instancia 2. Alegación de las partes 3. Apreciación J. Sobre los motivos (séptimo y octavo) relativos a la vulneración del principio del respeto de la confianza legítima por cuanto respecta a la apreciación de la cooperación de ADM en el curso del procedimiento administrativo 1. Sobre el motivo relativo a las declaraciones realizadas por los agentes de la Comisión en el curso del procedimiento administrativo 2. Sobre el motivo relativo al incumplimiento de las condiciones previstas en la sección B de la Comunicación sobre la cooperación K. Sobre el recurso contra la Decisión impugnada: ¿debe la recurrente ser considerada, de conformidad con la sección B, letra b), de la Comunicación sobre la cooperación, como la primera empresa en facilitar la Comisión elementos determinantes para probar la existencia del cártel? L. Nueva determinación del importe de la multa impuesta a la recurrente M. Sobre las costas III. Conclusión

«Recurso de casación — Competencia — Prácticas colusorias — Mercado del ácido cítrico — Determinación del importe de la multa — Papel de líder — Derecho de defensa — Elementos probatorios que proceden de un procedimiento instruido en un Estado tercero — Definición del mercado pertinente — Circunstancias atenuantes»

I. Antecedentes, procedimiento y pretensiones de las partes

1. Mediante la Decisión 2002/742/CE (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), ( 2 ) la Comisión, tras un procedimiento tramitado de conformidad con el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, ( 3 ) declaró, en su artículo 1, que Archer Daniels Midland Co (en lo sucesivo, «recurrente» o «ADM») y otras empresas habían vulnerado el artículo 81 CE, apartado 1, y el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) por participar en un acuerdo continuado y una práctica concertada en el sector del ácido cítrico.

2. En el considerando 158 de la Decisión impugnada la Comisión identificó, como elementos pertinentes en el caso de autos para constatar la citada infracción, la asignación de mercados y cuotas de mercado, la congelación, restricción y eliminación de capacidad de producción, acordar incrementos concertados de precios, la designación del productor que debía «encabezar» los incrementos de precios en cada mercado nacional, la elaboración de listas de precios máximos actuales y futuros para coordinar los incrementos de precios, la concepción y aplicación de un sistema de información y supervisión para garantizar la aplicación de los acuerdos restrictivos, el reparto o asignación de clientes, la participación en reuniones regulares y el mantenimiento de otros contactos para acordar estas restricciones y ejecutarlas y modificarlas en caso de necesidad.

3. En el artículo 3 de la Decisión impugnada se imponían multas a las empresas responsables de la citada infracción. A efectos del cálculo del importe de tal multa, la Comisión aplicó, aun sin mencionarlo expresamente, el método expuesto en sus propias Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA (en lo sucesivo, «Directrices») ( 4 ) y, según el caso, aplicó además, citándola expresamente, su Comunicación de 1996 relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe en los asuntos relacionados con acuerdos entre empresas (en lo sucesivo, «Comunicación sobre la cooperación»). ( 5 )

4. El importe de la multa impuesta a la recurrente se fijó en 39,69 millones de EUR.

5. En el marco de la determinación del importe de la multa, la Comisión, valorando la gravedad de la infracción, tuvo particularmente en cuenta el hecho de que el cártel había tenido repercusiones concretas en el mercado del ácido cítrico del EEE. Al importe de base de la multa a ADM, fijado en 58,8 millones de EUR en función de la gravedad y de la duración de la infracción, la Comisión aplicó, en concepto de circunstancia agravante, un incremento del 35% por el motivo de que ADM, conjuntamente con otra empresa, había desarrollado un papel de líder del cártel. Además, se denegó a ADM, en favor de otra empresa, Cerestar Bioproducts BV (en lo sucesivo, «Cerestar»), el beneficio previsto en la sección B de la Comunicación sobre la cooperación, es decir, la «no imposición» o la «reducción muy importante» del importe de la multa que se le había impuesto a falta de cooperación. En efecto, la Comisión consideró que fue Cerestar y no ADM la primera empresa que facilitó elementos determinantes para probar la existencia del acuerdo, en el sentido de la sección B, letra b), de la Comunicación sobre la cooperación, y que ADM, en su condición de líder del cártel, tampoco cumplía el requisito establecido en la sección B, letra e), de la citada Comunicación. No obstante, en virtud de la sección D de tal Comunicación, la Comisión permitió a ADM una «reducción significativa» (del 50%) del importe de la multa.

6. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 28 de febrero de 2002, ADM solicitó, por un lado, la anulación del artículo 1 de la Decisión impugnada, en la parte en que se declara que vulneró los artículos 81 CE y 53 del Acuerdo EEE al participar en la restricción de las capacidades del mercado de referencia y en la designación del productor que debía «encabezar» los aumentos de precios en cada segmento nacional de los que integran dicho mercado y, por otro lado, la anulación del artículo 3 de dicha Decisión en la medida en que se refiere a ella o, con carácter subsidiario, su modificación suprimiendo o reduciendo la multa que se le impuso.

7. Mediante sentencia de 27 de septiembre de 2006 (en lo sucesivo, «sentencia impugnada»), ( 6 ) el Tribunal de Primera Instancia acogió la pretensión de la recurrente de anulación parcial del artículo 1 de la Decisión impugnada, mientras que desestimó las pretensiones de la recurrente relativas a la multa que se le impuso en el artículo 3 de la misma Decisión, condenó a la Comisión a soportar una décima parte de las costas en que hubiera incurrido la recurrente y a esta última a soportar el resto de sus propias costas y las costas en que hubiera incurrido la Comisión.

8. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2006, la recurrente impugnó la sentencia antes citada, solicitando al Tribunal de Justicia que la anule en la medida en que desestimó su recurso contra la Decisión impugnada y además, que anule su artículo 3 en lo que se refiera a la recurrente o que lo modifique de modo que se anule o reduzca la multa que se le impuso, o bien, con carácter subsidiario, que devuelva el asunto al Tribunal de Primera Instancia para que se pronuncie con arreglo a los principios de Derecho que establezca el Tribunal de Justicia, en cualquier caso con condena a la Comisión a soportar las costas de las dos instancias.

9. En su escrito de contestación, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y que condene en costas a la recurrente.

10. Los representantes de las partes fueron oídos en la vista celebrada el 8 de mayo de 2008.

II. Análisis jurídico

A. Observación preliminar

11. En apoyo del recurso de casación, la recurrente formula nueve motivos, que versan en su totalidad sobre la determinación del importe de la multa que se le impuso.

12. Mediante los primeros cinco motivos de casación, la recurrente censura las apreciaciones que indujeron al Tribunal de Primera Instancia a desestimar las alegaciones que había formulado contra el incremento del 35% del importe de base de la citada multa, incremento aplicado por la Comisión a la vista de la circunstancia agravante constituida por el papel de líder que ADM asumió en el cártel del ácido cítrico. El primero de estos motivos versa sobre la falta de comprobación, por parte del Tribunal de Primera Instancia, de una vulneración del derecho de defensa de la recurrente, derivada de la falta de impugnación de dicha circunstancia agravante o de los hechos inherentes a la misma en el curso del procedimiento administrativo. Los cuatro motivos siguientes versan en cambio, en conceptos distintos, sobre apreciaciones mediante las cuales el Tribunal de Primera Instancia descartó que las consideraciones que sirvieron de base en la Decisión impugnada para atribuir a ADM la condición de líder fueran idóneas, tal como sostiene la recurrente, para justificar tal calificación.

13. Los últimos cuatro motivos se refieren a la falta de reconocimiento de una circunstancia atenuante, la valoración de las repercusiones concretas del cártel en el mercado y la valoración de la cooperación prestada por la recurrente a la Comisión en el curso del procedimiento administrativo.

14. He de anticipar ya que algunos de los citados motivos me parecen fundados, que la sentencia impugnada debería ser pues, a mi juicio, anulada en algunos puntos y que considero que el estado de los autos permite al Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 61, apartado 1, de sus Estatutos, resolver definitivamente sobre el litigio, tal como solicita la recurrente. En aras de una mayor comodidad en la exposición, habida cuenta del número de motivos, realizaré en su momento el examen de aquéllos que considero basados en la apreciación de los motivos pertinentes del recurso de primera instancia que el Tribunal de Primera Instancia desestimó, y a continuación el examen de las partes de la sentencia impugnada que deberían anularse.

B. Sobre el primer motivo, relativo a una vulneración del derecho de defensa en cuanto se atribuye a la recurrente la condición de líder del cártel

1. Consideraciones del Tribunal de Primera Instancia

15. Ante el Tribunal de Primera Instancia la recurrente alegó que la Comisión había vulnerado su derecho de defensa en la medida en que la acusación de ser líder del cártel no fue formulada en el curso del procedimiento administrativo y en la medida en que el pliego de cargos no indicaba los elementos (relativos en particular al papel desarrollado por algunos de sus representantes en las reuniones del cártel) en que se basaba tal acusación en la Decisión impugnada. La recurrente censuró además que no pudo pronunciarse en el curso del citado procedimiento sobre la utilización como pruebas, en apoyo de tal acusación, del informe del Federal Bureau of Investigation (en lo sucesivo, «FBI») de los Estados Unidos relativo a declaraciones ante agentes del FBI por un antiguo representante de ADM realizadas el 11 y el (en lo sucesivo, «informe del FBI»), así como de la declaración escrita de Cerestar de ( 7 ) dirigida a la Comisión (en lo sucesivo, «declaración escrita de Cerestar»).

16. El Tribunal de Primera Instancia invocó antes de nada la sentencia del Tribunal de Justicia Musique diffusion française y otros/Comisión, ( 8 ) según la cual desde el momento en que la Comisión indica expresamente, en el pliego de cargos, que va a examinar si procede imponer multas a las empresas implicadas e indica los principales elementos de hecho y de Derecho que pueden dar lugar a la imposición de una multa, tales como la gravedad y la duración de la presunta infracción y el hecho de haberla cometido «deliberadamente o por negligencia», dicha institución cumple su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas, dando a estas últimas las indicaciones necesarias para defenderse, no sólo contra la calificación de los hechos como infracción, sino también contra la posibilidad de que se les imponga una multa. ( 9 )

17. El Tribunal de Primera Instancia desestimó pues las citadas imputaciones de la recurrente, al estimar que en el pliego de cargos la Comisión indicó los principales elementos fácticos y jurídicos que podían constituir el fundamento de la multa que preveía imponer a ADM y al poner de manifiesto que «el respeto del derecho de defensa de las empresas implicadas no obliga a la Comisión a indicar en el pliego de cargos con mayor precisión el modo en que se servirá, en su caso, de cada uno de estos factores a la hora de determinar el nivel de la multa». Invocando a la sentencia Michelin/Comisión, ( 10 ) el Tribunal de Primera Instancia observó en particular que «la Comisión no estaba obligada a indicar ni que podía considerar líder del cártel a ADM ni cuál sería la magnitud del incremento que podría aplicar por este motivo a la multa de ADM». Sobre la utilización como pruebas del informe del FBI y de la declaración escrita de Cerestar, señaló que «la Comisión [había adjuntado] dichos documentos al pliego de cargos, ofreciendo así a las partes la posibilidad de expresarse sobre ellos, incluso en lo que respecta a su utilización como pruebas». ( 11 )

2. Alegaciones de las partes

18. Mediante el motivo examinado, la recurrente reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber llegado a la conclusión, en vulneración del principio de tutela del derecho de defensa, que la Comisión no estaba obligada a advertir en el pliego de cargos a la empresa destinataria de la posibilidad de que ésta fuera calificada de líder del cártel y que no tiene que indicar los hechos en que se basa tal calificación. Por otro lado, en su opinión, la segunda de las conclusiones no está suficientemente motivada.

19. A juicio de la recurrente, el papel de líder del cártel constituye uno de los principales elementos fácticos que califican la gravedad del comportamiento de una empresa que ha cometido una infracción y que deben desprenderse del pliego de cargos, ( 12 ) entre otras razones porque el incremento aplicado por la Comisión por esta circunstancia agravante supone en general entre el 30% y el 50% del importe de la multa.

20. Además, los hechos en que se basa la calificación del líder del cártel también deben, en opinión de la recurrente, ser mencionados en el pliego de cargos o al menos poder ser razonablemente deducidos de los documentos adjuntos al mismo. ( 13 ) Ahora bien, en el caso de autos no se dan ni la mención de tales hechos en el pliego de cargos ni la posibilidad de inducirlos de los documentos adjuntos al mismo, y ello en la medida en que: a) la Comisión había indicado expresamente en el pliego de cargos que, al calcular el importe de la multa y, en particular, al valorar el papel desempeñado por cada una de las empresas, había tenido en cuenta los hechos tal como se describían en el documento; b) la identificación del líder del cártel era difícil como consecuencia de la complejidad de los hechos, tal como se reconoció en la Decisión impugnada (considerando 273) y en la sentencia impugnada (apartado 300); c) al indicar en el curso del procedimiento administrativo a ADM que podía acogerse a la sección B de la Comunicación sobre la cooperación, la Comisión había inducido a pensar que no consideraba a ADM líder del cártel; d) no cabe exigir a una empresa, a falta de advertencias específicas, que examine y refute con pruebas contrarias cada hecho resultante de diversos y voluminosos documentos adjuntados a un pliego de cargos, comportamiento éste que podría significar para la empresa la pérdida del beneficio de la aplicación de la sección B de la Comunicación sobre la cooperación, la cual presupone, entre otras cosas, una cooperación permanente y total por parte de la empresa.

21. La Comisión sostiene que las imputaciones de la recurrente son infundadas. A su juicio, se basa en una distinción artificiosa entre el papel de líder desempeñado en un cártel y las consecuencias que tal papel tienen sobre la determinación del importe de la multa. La recurrente pierde de vista el hecho de que el papel de líder repercute sobre tal importe, pero no sobre la constatación de la infracción. Por tanto, a su juicio, no es necesario que en el pliego de cargos la Comisión indique de forma más detallada «hechos que en realidad constituyen una anticipación del importe de la multa». En cambio, a su juicio, en el caso de autos bastaba indicar, tal como hizo, que en la apreciación de la gravedad de la infracción tuvo en cuenta el papel desempeñado por cada una de las empresas afectadas.

22. La Comisión observa que el informe del FBI y la declaración escrita de Cerestar estaban comprendidas entre los ocho documentos adjuntos al pliego de cargos.

23. Añade que el papel desempeñado por la recurrente en el cártel es mencionado en la parte principal del pliego de cargos (citando, a título ejemplificativo, los puntos 63, 71, 84, 85, 93, 94 y 104 de este último). Además, en su respuesta a tal pliego de cargos la recurrente se refirió expresamente a los dos documentos citados y definió ampliamente su posición sobre su función en el cártel, excluyendo que fuera la de un líder o la de un instigador y basándose para demostrarlo precisamente en el informe del FBI. Ello prueba que la recurrente estaba en condiciones de articular su propia defensa sobre la base del contenido del citado pliego de cargos.

3. Apreciación

24. Si bien no falta alguna afirmación aislada interpretada en sentido contrario, ( 14 ) puede considerarse consolidado en jurisprudencia que las empresas sujetas a un procedimiento por vulneración de las normas sobre competencia del Tratado disponen de un derecho a ser oídas por la Comisión no sólo en relación con la existencia de las infracciones imputadas, sino también sobre la imposición de una multa y sobre los criterios de determinación de la misma.

25. Como recordó el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia impugnada, desde el momento en que la Comisión indica expresamente, en el pliego de cargos, que va a examinar si procede imponer multas a las empresas implicadas e indica los principales elementos de hecho y de Derecho que pueden dar lugar a la imposición de una multa, tales como la gravedad y la duración de la presunta infracción y el hecho de haberla cometido «deliberadamente o por negligencia», dicha institución cumple su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas, dado que, al actuar así, les da las indicaciones necesarias para defenderse no sólo contra la calificación de los hechos como infracción, sino también contra la posibilidad de que se les imponga una multa. ( 15 )

26. En particular, en la sentencia Michelin/Comisión ( 16 ) el Tribunal de Justicia parece haberse apartado en parte de las sugerencias del Abogado General Verloren Van Themaat, el cual consideraba «evidente […] que [la Comisión] no puede indicar ya durante el procedimiento administrativo el importe de la multa o los criterios para la determinación de la misma, ya que sólo al término de dicho procedimiento administrativo puede determinar la gravedad de la culpa o negligencia». ( 17 ) En efecto, en cuanto respecta a los criterios de determinación de la multa, el Tribunal de Justicia consideró necesario subrayar en la citada sentencia que «en su pliego de cargos […], la Comisión [había indicado] expresamente que tenía la intención de imponer a [la empresa afectada] una multa cuyo importe se determinaría teniendo en cuenta la duración y la gravedad de la infracción, que consideraba grave», de modo que dio a aquella empresa «la oportunidad de defenderse no sólo contra la declaración de la infracción, sino también contra la imposición de una multa». ( 18 )

27. Más recientemente, en la sentencia Showa Denko/Comisión ( 19 ) el Tribunal de Justicia ha señalado, en términos absolutamente claros, que las empresas afectadas por un procedimiento de infracción del artículo 81 CE tienen derecho a ser oídas «no sólo sobre el principio de la sanción, sino también sobre cada uno de los factores que [la Comisión] pretend[e] tener en cuenta en el marco de la fijación de las multas».

28. La fórmula jurisprudencial que he recordado en el punto 25 supra es, no obstante, bastante genérica y no permite comprender qué ha de entenderse por «principales elementos de hecho y de Derecho» pertinentes para la multa que deben desprenderse del pliego de cargos; en particular si basta que la Comisión indique en el pliego de cargos que tendrá en cuenta, a la hora de anunciarse sobre el an y sobre el quantum de la multa, la gravedad, la duración y el elemento subjetivo de la presente infracción o si, en cambio, es necesario que especifique sus apreciaciones sobre cada uno de tales aspectos.

29. Ciertamente, cabe excluir que pueda bastar a la Comisión hacer una referencia abstracta a los tres citados elementos de la gravedad, la duración y el elemento subjetivo de la presunta infracción. Como ya ha observado el Tribunal de Primera Instancia, «la obligación de indicar la gravedad y la negligencia o la deliberación en la comisión de la infracción quedaría vacía de contenido si el mero hecho de parafrasear el artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17 bastara para satisfacerla». ( 20 ) En cuanto a la duración de la infracción, el Tribunal de Justicia ya ha señalado que debe ser precisada ya en el pliego de cargos. ( 21 )

30. Al contrario, puede excluirse, sobre la base de la jurisprudencia, que el respeto de los derechos de defensa de las empresas implique que en el pliego de cargos deban darse precisiones sobre el modo en que la Comisión proyecta utilizar cada uno de tales «elementos de hecho y de Derecho» para la determinación de la cuantía de la multa. En efecto, facilitar indicaciones sobre el nivel de las multas previstas antes de que las empresas hayan podido presentar sus observaciones sobre los cargos existentes contra ellas equivaldría a anticipar de una manera inadecuada la decisión de la Comisión. ( 22 )

31. En el espacio comprendido entre estos dos supuestos extremos, una vez establecido que del pliego de cargos deben derivarse tanto la duración de la infracción como que ésta haya sido cometida intencionalmente o por negligencia, queda no obstante comprobar si basta que la Comisión enumere en el pliego de cargos los criterios de determinación de la gravedad de la infracción que pretende seguir o si le corresponde especificar las apreciaciones que proyecta formular en virtud de la aplicación de tales criterios. En particular, en el caso de autos, ¿a la Comisión le bastaba indicar en el pliego de cargos, tal como hizo, que había tenido en cuenta, entre otros, el papel desempeñado por cada una de las empresas en la infracción a la hora de fijar el importe de la multa respectiva (indicación del criterio), o en cambio, debía plantear ya en tal documento la posibilidad de atribuir [a ADM] la condición de líder del cártel (apreciación en virtud de la aplicación del criterio)?

32. A mi juicio, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no ofrece indicaciones útiles para resolver tal cuestión. Otro tanto cabe decir de las sentencias del Tribunal de Primera Instancia HFB y otros/Comisión y LR AF 1998/Comisión, invocadas por la recurrente en apoyo de la segunda solución. ( 23 ) Si bien es cierto que en estas sentencias el Tribunal de Primera Instancia puso de manifiesto que el pliego de cargos enviado a las empresas recurrentes hacía referencia, entre otras circunstancias, al papel activo ( 24 ) o al papel de cabecilla ( 25 ) desarrollado por las mismas en el cártel de que se trataba, para luego declarar que, «de esta manera, la Comisión [había indicado] en el pliego de cargos los elementos de hecho y de Derecho en los que iba a basarse para calcular la multa que se impondría a la demandante, de modo que, a este respecto, el derecho de esta última a ser oído fue debidamente respetado», ( 26 ) sin embargo no puede deducirse todavía de ello que el Tribunal de Primera Instancia haya considerado tal referencia necesaria a efectos del respeto de tal derecho.

33. En cambio, ha de reconocerse que en la sentencia Corus UK/Comisión, ( 27 ) igualmente invocada por la recurrente, el Tribunal de Primera Instancia interpretó efectivamente como más gravosas las cargas de la Comisión en relación con el contenido del pliego de cargos, considerando en esencia insuficiente la indicación de un determinado criterio de gravedad no acompañada de una evaluación provisional en virtud de tal criterio. Después de afirmar que la Comisión «está obligada a exponer, en el pliego de cargos, una breve apreciación provisional sobre la duración de la infracción que se imputa, sobre su gravedad y sobre la cuestión de si la infracción se cometió deliberadamente o por negligencia en las circunstancias del asunto de que se trate», el Tribunal de Justicia estimó que en el caso sometido a su examen el pliego de cargos adolecía «de un vicio en la medida en que la Comisión no [había indicado] en él su calificación provisional de la gravedad de la infracción cometida», al no aclarar si se trataba a su juicio de un infracción «grave» o «muy grave» a efectos de las Directrices. ( 28 ) Por otro lado, el Tribunal de Primera Instancia observó que tal vicio no implicaba la anulación de la Decisión impugnada al no quedar demostrado que a falta del mismo la recurrente habría presentado, en su respuesta al pliego de cargos, argumentos sensiblemente diferentes de los que figuran efectivamente en la referida respuesta, destinados a minimizar la gravedad de la infracción cometida. ( 29 )

34. Por mi parte, me pregunto si es más correcto un planteamiento en cierta medida inverso. En lugar de determinar en primer lugar y de modo abstracto el alcance de las cargas que gravan a la Comisión en cuanto al contenido del pliego de cargos, para después comprobar si su vulneración ha incidido en concreto en los derechos de defensa, sería quizá más adecuado deducir el alcance de dichas cargas a partir de la necesidad de que tales derechos sean respetados.

35. Si como se ha afirmado a menudo en la jurisprudencia y se recuerda en el apartado 435 de la sentencia impugnada, «en lo que respecta a la determinación del importe de la multa, el derecho de defensa de las empresas de que se trata queda garantizado ante la Comisión cuando éstas tienen la oportunidad de formular observaciones sobre la duración, la gravedad y la previsibilidad del carácter contrario a la competencia de la infracción», ( 30 ) las cargas que gravan a la Comisión deberían ser aquellas, y únicamente aquellas, que puedan hacer efectiva tal posibilidad.

36. En tal sentido, a mi juicio, una vez que la Comisión indique en el pliego de cargos, como hizo en el caso de autos, que en la determinación de la multa que ha de imponerse a una empresa tendrá en cuenta, en el ámbito de la apreciación de la gravedad de la infracción, el papel desempeñado por ésta en las prácticas colusorias descritas en el mismo pliego, la empresa controvertida se halla en condiciones de formular observaciones sobre las conclusiones que quepa extraer, en cuanto al papel desempeñado por ella, de los hechos mencionados por la Comisión, alegando por ejemplo que dichos hechos no revelan que tal papel haya sido activo o incluso el de un líder.

37. Así pues, a mi juicio, el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en un error de Derecho al llegar a la conclusión de que la Comisión no estaba obligada a indicar en el pliego de cargos que podría considerar a ADM líder del cártel de que se trataba.

38. En cuanto respecta a la segunda parte del presente motivo, la relativa a la falta de indicación en el pliego de cargos de hechos que fundamenten en la Decisión impugnada la atribución a ADM de la condición de líder del cártel, considero en cambio que los argumentos de la recurrente han de ser parcialmente acogidos.

39. Los hechos a los que se refiere la recurrente en el marco de esta parte del motivo son las circunstancias expuestas en los considerandos 265 a 266 de la Decisión impugnada y recogidas en el informe del FBI y en la declaración escrita de Cerestar. Según el informe del FBI, un representante de ADM ideó los mecanismos del acuerdo «G-4/5», tuvo un papel bastante activo en la reunión de 6 de marzo de 1991 en Basilea donde se había formulado el acuerdo sobre el ácido cítrico, era considerado como «el viejo sabio» e incluso era apodado «el Predicador» por un representante de Jungbunzlauer (considerando 265). Según la declaración escrita de Cerestar, otro representante de ADM desempeñaba un papel fundamental y presidía las reuniones denominadas sherpa (es decir, aquellas que se celebraban a nivel técnico, contrapuestas a las reuniones denominadas «de jefes», celebradas al más alto nivel), y se ocupaba de preparar los asuntos y elaborar las propuestas de listas de precios (considerando 266). La Comisión consideró que tales circunstancias constituían «suficientes elementos adicionales para concluir que ADM era un líder del cártel», después de considerar que «el hecho de que una ronda de reuniones bilaterales [hubiera tenido] lugar entre ADM y sus competidores poco antes de la primera reunión multilateral del cártel no [era] suficiente para mostrar que ADM fuera el instigador del cártel» (considerando 264). Las citadas circunstancias fácticas resultan, pues, haber sido decisivas al objeto de atribuir a la recurrente la condición de líder del cártel.

40. Puede estimarse infundada la imputación mediante la cual se aduce la falta de motivación de la sentencia impugnada en cuanto al argumento de la recurrente relativo a la falta de indicación de tales circunstancias en el pliego de cargos. Si bien el Tribunal de Primera Instancia no expuso con mucha claridad las razones por las que en su opinión tal omisión no había entrañado una vulneración de los derechos de defensa de ADM, cabe afirmar que dichas razones se desprenden implícitamente del apartado 439 de la sentencia impugnada. Cierto es que dicho apartado se refiere principalmente a un argumento distinto, que es desestimado en el mismo, mediante el cual la recurrente censuraba que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el curso del procedimiento administrativo sobre la utilización como pruebas del informe del FBI y de la declaración escrita de Cerestar. No obstante, el alcance de dicho apartado es más amplio, como se desprende de la expresión «incluso en lo que respecta a su utilización como pruebas», en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia parece considerar que el hecho de que la Comisión hubiera adjuntado los dos citados documentos al pliego de cargos bastaba para permitir a las partes definir su postura no sólo sobre su utilización como pruebas, sino también sobre circunstancias fácticas que se describían en los mismos.

41. Ahora bien, por otro lado, soy de la opinión de que tal apreciación del Tribunal de Primera Instancia, en la medida en que no consideró necesaria la exposición en el pliego de cargos de las circunstancias fácticas mencionadas en los considerandos 265 y 266 de la Decisión impugnada, es jurídicamente errónea.

42. En efecto, el respeto del derecho de defensa exige, a mi modo de ver, que en el pliego de cargos se revelen al menos a la empresa destinataria tanto el material fáctico como el correspondiente material probatorio sobre el que la Comisión proyecta basar sus propias apreciaciones en la decisión final. ( 31 )

43. Según el Tribunal de Justicia, «el respeto del derecho de defensa exige que durante el procedimiento administrativo la empresa afectada haya podido dar a conocer efectivamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias invocados, así como sobre los documentos que la Comisión tuvo en cuenta para fundamentar su alegación de la existencia de una infracción». ( 32 )

44. La carga para la Comisión de comunicar previamente a las empresas el material fáctico y el correspondiente material probatorio que proyecta utilizar en la decisión final, así afirmado en cuanto a la comprobación de la infracción, debe valer, a mi juicio, también para la determinación del an y del quantum de la multa. ( 33 )

45. El caso de autos se caracteriza en particular por el hecho de que la conclusión de la Comisión relativa al papel de líder de ADM se basa, lo cual no se discute, en circunstancias fácticas (las reproducidas en los considerandos 265 y 266 de la Decisión impugnada) no mencionadas en el pliego de autos, las cuales fueron sin embargo acreditadas mediante documentos no sólo, como subraya la Comisión, adjuntados al propio pliego, sino también mencionados en él, siquiera como pruebas de los hechos expuestos en el mismo.

46. ¿Debe considerarse que el hecho de que dichas circunstancias se desprendían de tales documentos, respecto a las cuales el pliego de autos precisaba que fueron utilizados como prueba, podía permitir a ADM definir su postura sobre la realidad y sobre la pertinencia de estas mismas circunstancias?

47. La recurrente propone remitirse a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia Shell/Comisión, ( 34 ) de la cual se desprende, en particular, que: — Los documentos adjuntados a los pliegos de cargos, pero no mencionados en ellos, sólo pueden utilizarse en la decisión en contra de la empresa destinataria únicamente si esta última pudo razonablemente deducir de los pliegos de cargos las conclusiones que la Comisión pretendía extraer de ellos; ( 35 ) — los documentos adjuntados al pliego de cargos y mencionados en el mismo en apoyo de una determinada acusación pueden ser utilizados en la decisión en apoyo de una acusación distinta contra la misma empresa sólo si esta última pudo razonablemente deducir, a partir de los pliegos de cargos y del contenido de los documentos, las conclusiones que la Comisión pretendía deducir de ellos. ( 36 )

48. Tales criterios parecen compartibles, en la medida en que permiten una equilibrada ponderación entre exigencias relativas a la defensa de las empresas y exigencias relativas al eficaz examen de la actuación administrativa de la Comisión. Por otro lado, los documentos adjuntados como anexos al pliego de cargos pueden ser (y son frecuentemente) muy numerosos o voluminosos, por lo que, como acertadamente sostiene la recurrente, no es viable atribuir a las empresas destinatarias de tal pliego de cargos la carga de extraer de los mismos todo elemento que pueda ser interpretado en abstracto como elemento en su contra y de rebatir su veracidad o significado.

49. A mi juicio, un criterio análogo a los extraídos de la sentencia Shell/Comisión, antes citada, debería poder ser aplicado también en el supuesto, como ocurre en el caso de autos, en que los documentos adjuntados al pliego de cargos y mencionados en el mismo son utilizados en la decisión final como prueba de circunstancias fácticas distintas de las recogidas en el citado pliego. Tal utilización debería estar permitida únicamente cuando se compruebe que la empresa afectada podía deducir, partiendo del pliego de cargos y a la luz del contenido de dichos documentos, las conclusiones fácticas que la Comisión proyectaba extraer de estos últimos.

50. Por tanto, considero que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error de Derecho cuando, al omitir tal clase de verificación, consideró que el simple hecho de que el informe del FBI y la declaración escrita de Cerestar fueran adjuntados como anexos al pliego de cargos permitía a la Comisión rebatir a ADM en la Decisión final las circunstancias fácticas recogidas en los considerandos 265 y 266 de tal Decisión.

51. A mi juicio, este error de Derecho no puede subsanarse mediante una sustitución de los motivos, ( 37 ) la cual es admisible únicamente cuando los motivos jurídicamente erróneos pueden ser sustituidos por otros de puro Derecho. ( 38 ) Pues bien, la realización de la citada verificación, dirigida a determinar si ADM podía deducir del pliego de cargos y del contenido de los dos documentos controvertidos que la Comisión pretendía rebatir las circunstancias fácticas antes mencionadas, implica una valoración de los hechos que el Tribunal de Justicia no puede efectuar en el marco del examen del recurso de casación. Por tanto, la sentencia impugnada debería, a mi juicio, ser anulada en el aspecto mencionado en el punto anterior, sin que a tal fin proceda tener en cuenta ni los argumentos de la recurrente recogidos en el punto 20 supra, letras a) a c), ni los de la Comisión mencionados en el punto 23 supra, que serán pertinentes, a lo sumo, en el distinto contexto de la realización de la citada verificación.

C. Sobre el recurso contra la Decisión impugnada: apreciación de la existencia de una vulneración del derecho de defensa en cuanto a la atribución a la recurrente de la condición de líder del cártel

52. Al objeto del examen, en cuanto aquí interesa, del motivo del recurso interpuesto en primera instancia basado en la vulneración del derecho de defensa de la recurrente en cuanto a la cuestión del liderazgo del cártel, procede comprobar, como he señalado supra, si la recurrente pudo razonablemente deducir, a partir del pliego de cargos y teniendo en cuenta el contenido de los documentos adjuntos como anexo a tal pliego, que la Comisión pretendía reprocharle los hechos mencionados en los considerandos 265 y 266 de la Decisión impugnada como elementos indiciarios de su condición de líder del cártel.

53. Pues bien, a mi juicio, no cabe responder a tal pregunta de forma afirmativa. Como subraya precisamente la recurrente, el pliego de cargos indicaba, en su punto 161, que en la apreciación de la gravedad de la infracción la Comisión había tenido en cuenta «hechos descritos y considerados supra» y, en el punto 162, que, a la hora de determinar el importe de la multa a imponer a cada una de las empresas, había tenido en cuenta, entre otras cosas, el papel desempeñado por cada una en los acuerdos colusorios «del modo descrito supra». Los hechos mencionados en los considerandos 265 a 266 de la Decisión impugnada no son descritos ni en los puntos 63, 71, 84, 85, 93, 94 y 104, a los que remite la Comisión en su escrito de contestación, ni en otros puntos del pliego de cargos. Por otro lado, si bien es cierto que el punto 50 del pliego de cargos señalaba que la Comisión pretendía utilizar como pruebas, entre otros documentos, el informe del FBI y la declaración escrita de Cerestar, esta referencia se hacía no obstante a la prueba de los «hechos expuestos en la sección C» del mismo pliego. ( 39 )

54. En cuanto al hecho, subrayado por la Comisión, de que en su respuesta al pliego de cargos la recurrente hizo referencia a los dos citados documentos y que incluso se basó en el informe del FBI para descartar que su papel en el cártel fuera el de un líder o de un instigador, ello no puede en modo alguno significar que la recurrente comprendiera o debiera comprender que se le imputaban las circunstancias mencionadas en los considerandos 265 y 266 de la Decisión impugnada.

55. No veo pues cómo cabe razonablemente considerar que el texto del pliego de cargos, aun considerado a la luz de los documentos adjuntados como anexo a éste, pudo permitir a la recurrente deducir que se le reprochaban esas mismas circunstancias.

56. Por tanto, a mi juicio, el motivo del recurso de primera instancia basado en la vulneración del derecho de defensa de la recurrente debería ser estimado en el sentido expuesto supra.

57. A la hora de apreciar si ADM desempeñó un papel de líder en el cártel del ácido cítrico no pueden tenerse en cuenta, pues, las circunstancias fácticas mencionadas en los considerandos 265 y 266 de la Decisión impugnada, las cuales, no obstante, como he señalado en el punto 39 supra, resultaron decisivas en el reconocimiento de tal papel por parte de la Comisión por propia admisión de esta última. He de añadir además que tampoco se desprende con claridad de la Decisión impugnada si, entre los elementos en que la Comisión se basó para tal reconocimiento, se hallan las rondas de reuniones bilaterales entre ADM y sus competidores celebradas poco antes de la primera reunión multilateral del cártel, de lo cual se da cuenta en el considerando 263 de la citada Decisión. En el posterior considerando 264 la Comisión consideró que tales encuentros bilaterales sugerían claramente que ADM había desempeñado un papel de instigador, si bien no bastaba para probarlo. La Comisión añadió, sin embargo, que se hallaba en posesión de «suficientes» elementos adicionales para concluir que ADM era un líder del cártel. ( 40 )

58. Pues bien, como sugiere el propio punto 2 de las Directrices, relativo a las circunstancias agravantes, ha de establecerse una distinción entre «función de responsable de la infracción», que afecta al funcionamiento del cártel, y la función de «instigador de la infracción», que versa sobre el momento del establecimiento o ampliación del cártel. ( 41 ) Así pues, los indicios sobre el papel de instigador eventualmente desempeñado por una empresa no pueden constituir una prueba del papel de líder desempeñado por la misma. Las reuniones bilaterales controvertidas no revisten pues pertinencia al objeto de calificar a ADM como líder del cártel.

59. La Comisión no ha invocado ni ante el Tribunal de Primera Instancia ni ante el Tribunal de Justicia circunstancias ulteriores pertinentes a efectos de tal calificación que el juez comunitario pudiera tomar en consideración en virtud de su competencia jurisdiccional plena en materia de multas.

60. De ello se sigue, en ausencia de los presupuestos para considerar que ADM desempeñó un papel de líder en el cártel, que el incremento del 35% del importe de base de la multa, aplicado por la Comisión a la recurrente en concepto de circunstancia agravante, debería ser revocado.

61. Paso ahora a examinar los cuatro motivos siguientes, igualmente relativos a la cuestión del liderazgo del cártel, prescindiendo de las conclusiones a las que he llegado en los puntos que preceden, habida cuenta del interés de algunas cuestiones que suscitan dichos motivos y para el caso de que el Tribunal de Justicia, a diferencia de cuanto propongo, considerase infundado el motivo examinado supra.

D. Sobre el segundo motivo, relativo a la vulneración de las garantías procesales como consecuencia de la utilización del informe del FBI como prueba de la condición de líder del cártel de la recurrente

1. Consideraciones del Tribunal de Primera Instancia

62. Ante el Tribunal de Primera Instancia la recurrente imputó a la Comisión un error de Derecho al basar sus conclusiones sobre el papel de líder de ADM en algunos pasajes del informe del FBI. Según la recurrente, dicho informe no debió ser utilizado por la Comisión como prueba del liderazgo ejercido por la recurrente en el cártel. A tal respecto adujo razones de carácter procesal y otras relativas a la fiabilidad del documento. Desde el primer punto de vista, la recurrente señaló en particular que dicho informe fue redactado por la autoridad de un tercer país en el marco de una investigación en la que no se aplicaban las garantías procesales ofrecidas por el Derecho comunitario; que el relato de las declaraciones del antiguo representante de ADM contenido en dicho informe no fue sometido al examen, aprobación y suscripción por parte de aquél o de su abogado; que la recurrente no tuvo la oportunidad de ejercer ante la Comisión, en relación con las declaraciones recogidas en dicho documento, su derecho, de origen comunitario, de oponerse a la autoinculpación; que las autoridades de defensa de la competencia estadounidenses habían afirmado expresamente que las declaraciones realizadas por el antiguo representante de ADM sólo serían divulgadas en el marco de procedimientos incoados por autoridades estadounidenses, salvo orden judicial. Desde el segundo punto de vista, la recurrente sostuvo que el informe del FBI no era fiable por su naturaleza, por contradicciones internas y por oponerse a otros elementos probatorios.

63. En la sentencia impugnada el Tribunal de Primera Instancia desestimó tanto las imputaciones de carácter procesal, con las consideraciones contenidas en los apartados 261 a 270 de dicha sentencia, como las relativas a la exactitud de la apreciación realizada por la Comisión sobre el contenido de dicho informe.

64. Mediante el presente motivo se censuran únicamente las consideraciones que se recogen en los apartados 261 a 270 de la sentencia impugnada.

65. El Tribunal de Primera Instancia señaló antes de nada que «consta que ninguna disposición prohíbe que la Comisión utilice como prueba para demostrar una infracción de los artículos 81 CE y 82 CE y para imponer una multa un documento que, como el informe del FBI en el presente asunto, haya sido elaborado en un procedimiento distinto del tramitado por la propia Comisión». ( 42 )

66. Después de recordar que la jurisprudencia comunitaria, a partir de la sentencia Orkem/Comisión, ( 43 ) ha reconocido el derecho de una empresa a no ser forzada por la Comisión, en el marco del artículo 11 del Reglamento no 17, a confesar su participación en una infracción, el Tribunal de Primera Instancia señaló que la situación fáctica del caso de autos era distinta de la que había sido examinada por la citada jurisprudencia, caracterizada por el envío por parte de la Comisión de solicitudes de información a empresas. ( 44 )

67. No obstante, el Tribunal de Primera Instancia consideró que «cuando, al proceder a la libre apreciación de las pruebas en su poder, la Comisión se basa en una declaración formulada en un contexto que no es el del procedimiento desarrollado ante ella, tal como ocurre en el presente asunto, y cuando dicha declaración puede contener informaciones que la empresa de que se trate habría podido negarse a suministrar a la Comisión con arreglo a la sentencia Orkem/Comisión […] la Comisión está obligada a garantizar a la empresa derechos [procesales] equivalentes a los que confiere dicha jurisprudencia». ( 45 )

68. Según el Tribunal de Primera Instancia, «el respeto de estas garantías [procesales] obliga a la Comisión a examinar de oficio si existen a primera vista serias dudas sobre el respeto de los derechos [procesales] de las partes implicadas en el marco del procedimiento en el que éstas formularon tales declaraciones. Cuando no existan serias dudas, procede considerar que los derechos [procesales] de las partes implicadas quedan suficientemente garantizados si la Comisión indica claramente en el pliego de cargos, en su caso adjuntando al mismo los documentos de que se trate, que tiene la intención de basarse en tales declaraciones. De este modo, la Comisión permite que las partes implicadas se pronuncien, no sólo sobre el contenido de las declaraciones, sino también sobre eventuales irregularidades o sobre las especiales circunstancias en que tales documentos hayan podido elaborarse o presentarse ante la Comisión». ( 46 )

69. Aplicando tales criterios al caso de autos, el Tribunal de Primera Instancia observó en primer lugar que «el informe del FBI fue presentado a la Comisión por un competidor de ADM, Bayer, también miembro del cártel […], y que ADM no ha alegado que Bayer o la Comisión hubieran obtenido ilegalmente dicho documento». ( 47 )

70. En segundo lugar, hizo constar que «el informe del FBI constituye un documento elaborado por la autoridad estadounidense competente para perseguir cárteles secretos y que fue presentado ante los tribunales norteamericanos en un proceso relativo a este mismo cártel» y que «dicho documento no contiene ningún signo exterior que hubiera debido incitar a la Comisión a dudar, de oficio, de su fuerza probatoria». ( 48 )

71. En tercer lugar, el Tribunal de Primera Instancia recordó que la Comisión había indicado en el pliego de cargos que tenía la intención de basarse en dicho informe, adjuntado a tal pliego, permitiendo así que ADM «se pronunciara, no sólo sobre el contenido del documento, sino también sobre eventuales irregularidades o sobre las especiales circunstancias en que había sido elaborado […] o presentado ante la Comisión, irregularidades o circunstancias que, según ADM, impedían que la Comisión se basase en dicho documento sin violar los derechos [procesales] garantizados por el Derecho comunitario». ( 49 )

72. El Tribunal de Primera Instancia observó además que, en su respuesta al pliego de cargos, ADM no había formulado crítica alguna contra la decisión de la Comisión de tomar en consideración dicho documento, sino que, antes al contrario, la propia ADM se había basado expresamente en dicho documento para defender sus alegaciones. El Tribunal de Primera Instancia añadió que ADM ni siquiera alegó haber llamado la atención de la Comisión sobre la falta de fiabilidad del informe del FBI en cualquier otro momento del procedimiento administrativo, o haber solicitado a la Comisión que interrogara al antiguo representante de ADM sobre la veracidad de las afirmaciones recogidas en dicho informe. ( 50 )

73. Por tanto, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que «dadas estas circunstancias», invocando el informe del FBI en el marco de «la libre apreciación de las pruebas de que disponía», la Comisión no había vulnerado los derechos procesales garantizados por el Derecho comunitario. ( 51 )

2. Alegaciones de las partes

74. La recurrente sostiene, basándose en las sentencias de los bancos españoles ( 52 ) y Otto, ( 53 ) que no pueden utilizarse como pruebas por la Comisión en un procedimiento por infracción del artículo 81 CE informaciones obtenidas y utilizadas, aun legalmente, por autoridades públicas en el marco de otros procedimientos. A su juicio, el informe del FBI fue elaborado en un marco jurídico por completo distinto de aquél en que se mueve la Comisión, con aplicación de garantías procesales distintas de las conferidas por el Derecho comunitario. La recurrente observa que ni el antiguo representante de ADM ni su abogado tuvieron la posibilidad de leer, aprobar o suscribir dicho informe. Además, subraya que este último debió ser confidencial, por cuanto se desprende de su primera página, y ser utilizado únicamente en el marco de procedimientos en los Estados Unidos, como se desprende del compromiso escrito asumido en tal sentido por las autoridades antimonopolio estadounidenses en un escrito de 13 de junio de 1997, incluido en los autos del procedimiento de primera instancia. ( 54 )

75. Mediante una referencia específica a la garantía constituida por el derecho de las empresas a oponerse a la autoinculpación, reconocido en la sentencia Orkem/Comisión, ( 55 ) la recurrente alega que de la sentencia Otto ( 56 ) se desprende que dicho derecho es vulnerado por la Comisión cuando utiliza como prueba informaciones que al haber sido obtenidas en otros procedimientos mediante el ejercicio de poderes coercitivos, no habría podido obtener directamente, por efecto de tal derecho, mediante el ejercicio de sus propios poderes coercitivos. ( 57 )

76. Pues bien, los criterios expuestos por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 265 de la sentencia impugnada (véase el punto 68 supra) son contrarios a las citadas reglas que la recurrente deduce de la jurisprudencia comunitaria. Además, el respeto de las garantías procesales conferidas a las empresas por el Derecho comunitario, en particular del derecho a oponerse a la autoinculpación, se impone en cualquier caso a la Comisión, aun a falta de una solicitud en tal sentido de la empresa interesada, sin que puedan revestir pertinencia en sentido contrario la falta de serias dudas sobre el respeto de los derechos procesales en el marco del procedimiento «externo» en el que se recabaron las informaciones o el hecho de que el documento que contiene estas últimas sea adjuntado como anexo por la Comisión al pliego de cargos. Tanto menos resultan pertinentes otras circunstancias que el Tribunal de Primera Instancia consideró un cambio en su análisis, si bien –según la recurrente– sin coherencia con los criterios antes mencionados por él acogidos, tales como el hecho de que dicho documento fue eventualmente obtenido y transmitido legalmente a la Comisión por una tercera empresa, que éste fue elaborado por la autoridad estadounidense competente, o que, en un supuesto rechazado, tuviera valor probatorio, y fuera presentado ante tribunales estadounidenses en el marco de un proceso relativo al cártel del ácido cítrico.

77. En el marco de tales censuras, la recurrente sostiene asimismo que el Tribunal de Primera Instancia, al considerar en el apartado 229 de la sentencia impugnada las declaraciones recogidas en el informe del FBI como realizadas en el marco de una «declaración ante un “grand jury”» y en el apartado 267 de la misma sentencia que dicho informe «fue presentado ante los tribunales norteamericanos en un proceso relativo a este mismo cártel [del ácido cítrico]», realizó un examen de los hechos viciado por inexactitudes materiales derivadas de los documentos obrantes en autos, censurable como tal en el marco de la casación. En efecto, por un lado, del propio informe del FBI se desprende que el antiguo representante de ADM no fue oído por un «grand jury», sino por fiscales de la Antitrust Division del Ministerio de Justicia estadounidense y por un agente del FBI; por otro lado, no existió ningún otro proceso ante tribunales de los Estados Unidos en relación con el cártel del ácido cítrico, dado que todas las empresas implicadas en tal cártel celebraron «plea agreements» (transacciones judiciales).

78. La recurrente imputa igualmente al Tribunal de Primera Instancia una «desnaturalización de las pruebas» en la medida en que éste llegó a la conclusión de que la Comisión no podía albergar serias dudas a primera vista sobre el respeto de los derechos procesales. En opinión de la recurrente, algunas circunstancias del caso de autos, derivadas del informe del FBI, apuntaban claramente a la aplicabilidad de la jurisprudencia inaugurada con la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, aplicabilidad que la Comisión debió apreciar de oficio.

79. Por último, la recurrente censura la sentencia impugnada en la parte en que afirmaba que la falta de impugnación por parte de ADM, en su respuesta al pliego de cargos, de la admisibilidad como prueba del informe del FBI puede «justificar una vulneración de derechos fundamentales» y entraña la pérdida de ADM del derecho de promover tal debate ante el juez comunitario.

80. La Comisión considera que el presente motivo carece de fundamento desde cualquier punto de vista.

81. Sostiene en primer lugar que el Tribunal de Primera Instancia afirmó correctamente que la tutela garantizada por la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, debía, en el caso de autos, ser adaptada a las circunstancias particulares del caso, habida cuenta del hecho de que la Comisión había recibido el informe del FBI de una tercera empresa y no lo había solicitado directamente a ADM. En tales circunstancias, a juicio de la Comisión, correspondía a la propia institución comprobar si la utilización del documento por su parte podía vulnerar los derechos procesales de la recurrente. El mejor modo de hacerlo fue, tal como apreció el Tribunal de Primera Instancia, dando a la recurrente la posibilidad de expresar su propio punto de vista sobre la utilización del documento, cosa que la Comisión hizo en tiempo oportuno, citando el documento en el pliego de cargos y adjuntándolo al mismo.

82. En la vista, el agente de la Comisión observó que el derecho reconocido por la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, es renunciable, al ser la empresa libre de ejercitarlo o no, y que ADM, aun estando en condiciones de hacerlo, no formuló ninguna objeción contra la utilización del informe del FBI en el curso del procedimiento administrativo ante la Comisión. Dicho agente añadió que el derecho de defensa fue respetado por las autoridades estadounidenses, las cuales recabaron las declaraciones del antiguo representante de ADM, y que, en particular, en los Estados Unidos las empresas no disponen, a diferencia de las personas físicas, del derecho a guardar silencio garantizado por la quinta enmienda de la Constitución estadounidense.

83. La Comisión subraya que, de ser acogida la imputación de la recurrente relativa al modo en que el Tribunal de Primera Instancia adaptó la tutela ofrecida por la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, a las circunstancias del caso de autos, se llegaría al resultado «aberrante» de excluir automáticamente la posibilidad de utilizar cualquier documento que contuviera declaraciones contra una empresa que haya sido comunicado por otra.

84. Además, la Comisión sostiene que, a diferencia de cuanto sostiene la recurrente (véase el punto 76 supra), todos los elementos de apreciación utilizados por el Tribunal de Primera Instancia eran pertinentes en la medida en que eran necesarios para una aplicación de la regla establecida por la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, que se adaptase al caso de autos.

85. En cuanto a la supuesta desnaturalización de las pruebas, la Comisión considera difícil comprender el sentido de tal imputación y en qué modo ésta, aun pudiendo ser compartida, demuestra la ilegalidad de la sentencia impugnada. A continuación, la Comisión considera «absurda» la censura recogida en el apartado 79 supra, al estimar que existiría una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente si esta última no fuese avisada del propósito de la Comisión de utilizar el informe del FBI ni se le permitiese formular observaciones sobre la utilización de tal documento. No obstante, como hizo constar el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión, mediante el pliego de cargos, avisó debidamente a la recurrente de tal intención, permitiendo a ésta censurar la utilización del informe del FBI.

3. Apreciación

a) Interpretación de la sentencia impugnada

86. El razonamiento del Tribunal de Primera Instancia contenido en los apartados 261 a 270 de la sentencia impugnada no parece claro en todas sus partes.

87. El punto de partida de tal razonamiento es no obstante claro y se corresponde en esencia con la siguiente afirmación: en principio no se prohíbe a la Comisión utilizar como prueba en un procedimiento por incumplimiento de los artículos 81 CE y 82 CE tramitado por ella misma un documento elaborado en el contexto de un procedimiento distinto del tramitado por ella. ( 58 )

88. La segunda fase del razonamiento se ajusta en esencia a la siguiente afirmación: cuando utiliza como prueba una declaración realizada en el contexto de un procedimiento distinto del tramitado por ella, la Comisión está obligada a garantizar a la empresa afectada «derechos [procesales] equivalentes» a aquéllos de que ésta dispone en virtud del Derecho comunitario en el marco del procedimiento tramitado por ella. ( 59 ) Tal afirmación, aun siendo de suyo clara, debe ser no obstante precisada a la luz de las observaciones que el Tribunal de Primera Instancia fórmula cuando pasa a describir el modo en que la Comisión debe cumplir esta obligación.

89. A este respecto el Tribunal de Primera Instancia señala que la Comisión debe, en un primer momento, «examinar de oficio si existen a primera vista dudas sobre el respeto de los derechos [procesales] de las partes implicadas en el marco del procedimiento en el que éstas formularon tales declaraciones». ( 60 )

90. Pues bien, este pasaje, en aparente contradicción con la premisa relativa al necesario respeto de derechos equivalentes a los conferidos por el Derecho comunitario ( 61 ) y con ulteriores remisiones al respeto de los «derechos [procesales] garantizados por el Derecho comunitario», ( 62 ) parece referirse al respeto de los derechos procesales invocables en tal procedimiento, es decir, en el caso de autos, a los previstos por la legislación estadounidense en cuanto respecta a las investigaciones realizadas por las autoridades de defensa de la competencia de los Estados Unidos. También parecen apuntar vagamente en esta dirección las referencias realizadas por el Tribunal de Primera Instancia a «eventuales irregularidades» relativas a la redacción y a la presentación del informe del FBI ante la Comisión, ( 63 ) irregularidades cuya existencia sólo puede ser apreciada sobre la base del Derecho estadounidense, así como la referencia, en el marco de lo que parece ser la aplicación al caso de autos de aquel primer criterio de comprobación prima facie de la ausencia de serias dudas sobre el respeto de los derechos procesales (véase el punto 70 supra), a cuestiones de Derecho estadounidense tales como la de la competencia de la autoridad que elaboró el informe controvertido.

91. Si bien cabe afirmar la existencia de una insuficiencia o de una contradicción de motivación de la sentencia en el punto examinado, considero que cabe razonablemente interpretar tal motivación, más allá de la desafortunada formulación de algunas de sus partes, en el sentido de que: a) la posibilidad de utilizar declaraciones recabadas en un procedimiento «extranjero» como prueba en un procedimiento tramitado por la Comisión presupone, por un lado, que se hayan respetado las garantías procesales previstas por aquel ordenamiento jurídico en relación con la recogida de tales declaraciones y, por otro lado, que las modalidades observadas por las autoridades extranjeras a la hora de obtener tales declaraciones sean compatibles con los derechos procesales conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario; b) antes de utilizar tales declaraciones como prueba en su procedimiento, la Comisión tiene la carga de comprobar si existen serias dudas tanto sobre el respeto, en el marco del procedimiento extranjero, de los derechos procesales conferidos a la parte interesada por el ordenamiento jurídico extranjero como sobre la compatibilidad de las modalidades utilizadas en aquel procedimiento para obtener las declaraciones controvertidas con los derechos procesales conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario.

92. El Tribunal de Primera Instancia señala a continuación que la Comisión, si no existen serias dudas sobre el respeto de los «derechos procesales», debe indicar en el pliego de cargos su intención de basarse en las declaraciones realizadas en el procedimiento extranjero. ( 64 )

93. A este respecto, ateniéndose al tenor literal del apartado 265 de la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia parecería considerar que el cumplimiento de tal obligación basta por sí misma para garantizar la tutela de tales derechos. Tal conclusión sería, a mi juicio, claramente incorrecta. En efecto, resulta obvio que dar a la empresa afectada la posibilidad de rebatir, en la medida en que perjudica sus derechos procesales, la utilización del documento que contiene tales declaraciones no puede servir como tal para excluir que dicha utilización pueda lesionar tales derechos. Asimismo, cuando la empresa formule efectivamente imputaciones, será necesario que la Comisión las tome en consideración y valore su pertinencia con argumentos jurídicamente correctos.

94. Lo que el Tribunal de Primera Instancia parece realmente querer decir es que, a falta de impugnación por parte de la empresa afectada de la utilización como prueba en el procedimiento tramitado por la Comisión de declaraciones realizadas en un procedimiento extranjero, la Comisión está facultada para considerar que dicha utilización no vulnera los derechos procesales de que es titular la empresa.

b) Sobre la exactitud de los criterios de análisis seguidos en la sentencia impugnada

95. Paso pues a examinar, a la luz de las alegaciones formuladas por las partes, la conformidad con el Derecho comunitario de los criterios seguidos por el Tribunal de Primera Instancia en su razonamiento, expuestos en los puntos 87 (inexistencia de una prohibición general de utilización por parte de la Comisión de pruebas formadas en el contexto de un procedimiento distinto del tramitado por ella), 91, letra a) (requisito para tal utilización, representado por el respeto de los derechos procesales), 91, letra b), y 94 supra (modalidades que la Comisión debe observar para garantizar el respeto de tales derechos).

96. El asunto abordado, relativo al régimen de la prueba en los procedimientos por infracción de los artículos 81 CE y 82 CE y a la circulación de las pruebas entre procedimientos e incluso ordenamientos jurídicos distintos, es de una indudable delicadeza y exige por tanto un análisis profundo.

i) Sobre la inexistencia de una prohibición general de utilización por parte de la Comisión de pruebas obtenidas en el contexto de un procedimiento distinto del tramitado por ella

97. La recurrente pone en duda en primer lugar la facultad de la Comisión de utilizar como prueba, en un procedimiento suyo de infracción del artículo 81 CE, informaciones obtenidas en el marco de un procedimiento distinto del tramitado por ella, e invoca al respecto las sentencias de los bancos españoles y Otto, antes citadas.

98. En la sentencia de los bancos españoles ( 65 ) el Tribunal de Justicia dedujo del artículo 214 del Tratado CE (actualmente artículo 287 CE, relativo al secreto de oficio) y de las disposiciones del Reglamento no 17 que los Estados miembros, dentro del marco de las competencias que se les reconocen para la aplicación de las normas sobre la competencia nacionales y comunitarias, no pueden utilizar, como medios de prueba, ni las informaciones no publicadas contenidas en las respuestas a las solicitudes de información dirigidas a las empresas de conformidad con el artículo 11 del Reglamento no 17, ni las informaciones contenidas en las solicitudes y notificaciones previstas en los artículos 2, 4 y 5 del citado Reglamento. Ahora bien, la invocación de tal sentencia por la recurrente resulta ser poco eficaz, puesto que versa sobre (y considera prohibida) la utilización de información recabada por la Comisión en un procedimiento tramitado por ella de conformidad con el Reglamento no 17 como prueba en un procedimiento tramitado por las autoridades nacionales de la competencia, mientras que en el asunto resuelto con la citada sentencia no se discutía la inclusión de información como prueba en el procedimiento tramitado por la Comisión, asunto sobre el cual versa el presente motivo.

99. En cuanto atañe a la sentencia Otto, ( 66 ) la prohibición de que la Comisión utilice como prueba en un procedimiento tramitado por ella determinadas declaraciones recabadas el marco de un procedimiento civil nacional no es concebida en dicha sentencia como una prohibición de carácter general debida a la separación entre procedimientos, sino que se desprende de la necesidad de respetar el derecho de la empresa a oponerse a la autoinculpación, conocida en la sentencia Orkem/Comisión, antes citada, sobre el presupuesto del carácter autoinculpatorio.

100. Indicaciones más significativas en apoyo de la tesis sostenida por la recurrente podrían extraerse a lo sumo de las sentencias Dow Benelux/Comisión ( 67 ) y «PVC II» ( 68 ) (en lo sucesivo, «sentencias PVC»), de las cuales se desprende que las informaciones o documentos obtenidos por la Comisión en un procedimiento conforme al Reglamento no 17 en el curso de comprobaciones efectuadas a efectos del artículo 14 de dicho Reglamento no pueden ser utilizadas directamente como pruebas en el marco de un segundo procedimiento tramitado por la propia Comisión en virtud del citado Reglamento.

101. Cabría argumentar que, si estas dos sentencias han consagrado la prohibición para la Comisión de utilizar como pruebas en un procedimiento suyo de infracción de las normas de la competencia informaciones que obtuvo ella misma en otro procedimiento del mismo tipo, con mayor motivo debería considerarse prohibida a la Comisión la utilización como prueba en un procedimiento suyo de información obtenida por autoridades públicas de un tercer país en el marco de un procedimiento, tramitado por éstas, de infracción de las normas de la competencia de tal país.

102. No obstante, a mi juicio, este argumento no puede ser acogido a fortiori.

103. En las sentencias PVC el Tribunal de Justicia declaró que la información obtenida durante las verificaciones efectuadas a efectos del artículo 14 del Reglamento no 17 no pueden ser utilizadas para fines distintos de los indicados en el mandato de verificación y que tal exigencia pretende preservar tanto el secreto profesional, mencionado expresamente en el artículo 20 del citado Reglamento, como el derecho de defensa de las empresas a cuya garantía está dirigido el artículo 14, número 3, de este último Reglamento. Según el Tribunal de Justicia, «este derecho resultaría gravemente dañado si la Comisión pudiese invocar contra las empresas pruebas que, obtenidas durante una verificación, fuesen ajenas al objeto y a la finalidad de ésta».

104. La prohibición consagrada en las sentencias PVC resulta pues accesoria a la tutela de garantías, tales como el secreto profesional y el derecho de defensa, que, por efecto de las normas de Derecho comunitario, son inherentes a la obtención de información por la Comisión en el procedimiento por ella tramitado, vinculando a esta última y a sus funcionarios y agentes en cuanto a la utilización de tal información. Al ser ésta la ratio de tal prohibición, ( 69 ) de ésta no cabe inferir automáticamente y a fortiori una prohibición general de utilización como prueba, por parte de la Comisión, de información obtenida en un procedimiento extranjero en materia de defensa de la competencia.

105. La inexistencia en Derecho comunitario de una prohibición general de utilización como prueba en un procedimiento por infracción del artículo 81 CE tramitado por la Comisión de información obtenida en un procedimiento tramitado por otras autoridades viene confirmada por la sentencia del Tribunal de Justicia Dalmine/Comisión. ( 70 )

106. En tal sentencia el Tribunal de Justicia, como había hecho el Tribunal de Primera Instancia, ( 71 ) se pronunció en el sentido de permitir la utilización como prueba, en un procedimiento tramitado por la Comisión de conformidad con el Reglamento no 17, de actas de interrogatorios de antiguos dirigentes de una sociedad implicada en tal procedimiento, Dalmine, efectuados por el ministerio fiscal de un Estado miembro en el marco de la instrucción de un procedimiento penal.

107. Ante el Tribunal de Primera Instancia, Dalmine imputó a la Comisión la comisión de una grave vulneración de las normas procesales utilizando declaraciones realizadas en el ámbito de un procedimiento penal por completo ajeno a la investigación de que estaba encargada la institución, e invocó a tal respecto la sentencia de los bancos españoles. El Tribunal de Primera Instancia desestimó tal imputación formulada por Dalmine señalando, sobre la base de que dicha sentencia versaba sobre la utilización por parte de las autoridades nacionales de información obtenida por la Comisión de conformidad con el artículo 11 del Reglamento no 17 y que tal situación estaba expresamente regulada en el artículo 20 del Reglamento no 17, que mientras que «la legalidad de la comunicación por parte de la Comisión [de tales informaciones] a una autoridad nacional y la de la prohibición de la utilización directa de tales informaciones como pruebas por esta última son cuestiones reguladas por el Derecho comunitario», «en cambio, la legalidad de la comunicación a la Comisión, por parte de un fiscal nacional o de las autoridades competentes en materia de Derecho de la competencia, de informaciones obtenidas en aplicación del Derecho penal nacional, así como la de su ulterior utilización por la Comisión son cuestiones sometidas, en principio, al Derecho nacional aplicable a las investigaciones que llevan a cabo dichas autoridades nacionales, así como, en el caso de procedimientos judiciales, a la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales». Ahora bien, el Tribunal de Primera Instancia observó que no se desprendía que Dalmine hubiera planteado la cuestión de la legalidad de la comunicación y de la utilización a nivel comunitario de dichas actas ante un órgano jurisdiccional italiano competente, y que tampoco había aportado datos que permitieran demostrar que su utilización fue contraria a las disposiciones aplicables del Derecho italiano. Por tanto, a juicio del Tribunal de Primera Instancia, las alegaciones de Dalmine sólo podían, a lo sumo, poner en cuestión la credibilidad de los testimonios contenidos en dichas actas, pero no su admisibilidad como prueba en el procedimiento tramitado ante la Comisión. ( 72 )

108. En el procedimiento de casación, el Tribunal de Justicia, siguiendo en este aspecto las conclusiones del Abogado General Geelhoed, ( 73 ) ratificó este análisis del Tribunal de Primera Instancia con el siguiente razonamiento: «62. A continuación, en lo que se refiere a la admisibilidad de dichas actas como medios de prueba, procede señalar, como hizo el Tribunal de Primera Instancia […], que la legalidad de la comunicación a la Comisión, por parte de un fiscal nacional o de las autoridades competentes en materia de Derecho de la competencia, de informaciones obtenidas en aplicación del Derecho penal nacional es una cuestión regulada por el Derecho nacional. Además, como recordó el Tribunal de Primera Instancia en ese mismo apartado, el órgano jurisdiccional comunitario no es competente para pronunciarse sobre la legalidad, con arreglo al Derecho nacional, de un acto adoptado por una autoridad nacional […]. 63. En cuanto a la utilización de estas informaciones por la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia declaró acertadamente […] que las alegaciones de Dalmine sólo podían referirse a la “credibilidad y, en consecuencia, al valor probatorio de los testimonios de sus directivos y no a su admisibilidad en el presente procedimiento”. En efecto, como se ha señalado al examinar la primera parte del presente motivo, el principio que prevalece en el Derecho comunitario es el de la libre aportación de las pruebas [ ( 74 )] y el único criterio relevante para valorar las pruebas aportadas reside en su credibilidad. Por consiguiente, como la remisión de las actas controvertidas no fue declarada ilegal por un órgano jurisdiccional italiano, no procede considerar que estos documentos eran pruebas inadmisibles que debían ser retirados de los autos.»

109. Dicha sentencia excluye evidentemente la existencia de una prohibición general para la Comisión de utilizar como prueba, en un procedimiento tramitado por ella de conformidad con el Reglamento no 17, declaraciones realizadas en un procedimiento extranjero. A mi juicio, pues, la alegación de carácter general de la recurrente recogida en el punto 97 supra, no debe ser acogida.

ii) Sobre la vulneración de garantías procesales específicas

110. Más allá del argumento de carácter general, mediante el presente motivo la recurrente censura, en esencia, que la utilización como prueba del informe del FBI resulta contraria a específicas garantías procesales de las que era titular, relativas tanto al procedimiento ante las autoridades de defensa de la competencia estadounidenses como al procedimiento ante la Comisión.

— Sobre la existencia de condiciones para la utilización por parte de la Comisión de pruebas obtenidas en el marco de un procedimiento distinto del tramitado por ella: el respeto de los derechos procesales

111. Antes de nada, procede comprobar, a efectos del examen de estas alegaciones más específicas formuladas por la recurrente, si la utilización por parte de la Comisión de pruebas obtenidas en el marco de un procedimiento distinto del tramitado por ella está sujeta a restricciones. Esta comprobación se impone a la vista de la referencia que el Tribunal de Justicia hace en la sentencia Dalmine/Comisión (véase el punto 108 supra) al principio «de la libre presentación de pruebas» en Derecho comunitario, referencia que exige, a mi juicio, algunas precisiones importantes.

112. El principio «de la libre presentación de pruebas» en Derecho comunitario no puede entenderse en el sentido de que cualquier «elemento» probatorio es siempre y en cualquier caso utilizable y que lo único que importa es su credibilidad.

113. En materia probatoria no deben confundirse principios de significado distinto. En apoyo de la afirmación, que formuló igualmente en su sentencia Dalmine/Comisión, ( 75 ) según la cual el principio vigente en el Derecho comunitario es el de la libre aportación de pruebas y el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas es el de su credibilidad, el Tribunal de Primera Instancia había citado las conclusiones del Juez Vesterdorf, en funciones de Abogado General, en el asunto Rhône-Poulenc/Comisión ( 76 ) y la sentencia Met-Trans y Sagpol. ( 77 ) Ahora bien, me parece que las observaciones del Juez Vesterdorf invocadas por el Tribunal de Primera Instancia versan sobre un principio distinto, el de la «libre valoración de la prueba» por parte del juez, es decir, dicho en otras palabras, el de la libre convicción del juez respecto al contenido de la prueba y al significado que se le debe atribuir. ( 78 ) En el asunto resuelto mediante la sentencia Met-Trans y Sagpol, antes citada, se solicitaba al Tribunal de Justicia, entre otras cosas, que precisase qué medios de prueba bastaban para demostrar una determinada circunstancia recogida en una determinada disposición de Derecho comunitario y, en particular, si se exigía al respecto una prueba documental que satisficiera determinados requisitos. ( 79 ) Al responder a este respecto que del tenor de la citada disposición se desprendía que la prueba de tal circunstancia no se limita a determinados medios de prueba y que, «a falta de normas comunitarias que regulen el concepto de prueba, en principio, son admisibles todos los medios de prueba que en procedimientos similares admitan los Derechos procesales de los Estados miembros», es evidente que el Tribunal de Justicia consagró un principio de «libertad de medios de prueba» que debe entenderse como una facultad de utilizar, para probar un determinado hecho, medios de prueba de cualquier naturaleza (es decir, testimonio, prueba documental, confesión, etc.) y que está sujeto a las excepciones explícitamente previstas por la normativa comunitaria. ( 80 )

114. Si bien es cierto, pues, que el Derecho comunitario, salvo disposición en sentido contrario, un determinado hecho puede quedar acreditado con medios de prueba de cualquier naturaleza (libertad de medios de prueba) y la determinación del valor probatorio de un elemento de prueba se somete a la convicción íntima del juez y no a un sistema de prueba legal (libertad de valoración de la prueba), no cabe afirmar, en cambio, a mi juicio, que todo elemento de prueba aportado sea utilizable y deba ser objeto de valoración en cuanto al fondo por parte de la Comisión o del Juez comunitario. No cabría pensar tal cosa, por ejemplo, de una declaración que se obtenga con violencia de las autoridades pertinentes. Más allá de este ejemplo de escuela, basta recordar que, según la jurisprudencia comunitaria, no pueden ser utilizadas por la Comisión como pruebas en un procedimiento de conformidad con el Reglamento no 17: — declaraciones o documentos obtenidos por la Comisión en el marco de un procedimiento anterior de conformidad con el citado con el Reglamento (véase el punto 100 supra); — documentos sobre los que en el curso del procedimiento no se ha dado a la empresa sometida al mismo la posibilidad de ejercitar su derecho a ser oída; ( 81 ) — comunicaciones entre abogados y clientes que tengan carácter reservado protegido por la ley; ( 82 ) — declaraciones realizadas por directivos de una empresa en respuesta a solicitudes presentadas en el marco de un examen de testigos con carácter preliminar a un proceso civil y nacional, cuya respuesta entraña el reconocimiento de una vulneración de las normas sobre la competencia; ( 83 ) — actas de interrogatorio procedentes de un procedimiento penal nacional, siempre que su notificación a la Comisión haya sido declarada ilegal por el juez nacional competente (véanse los puntos 107 y 108 supra).

115. A estos ejemplos de utilización inadmisible de pruebas por parte de la Comisión la sentencia impugnada en el presente asunto añade otro, el de las declaraciones realizadas en el marco de un procedimiento distinto del tramitado por la Comisión, cuando no se han garantizado a la parte afectada los derechos procesales que le correspondían en el marco de aquel procedimiento o de los que dispondría en virtud del Derecho comunitario en caso de obtención directa de tales declaraciones por parte de la Comisión.

116. Ahora bien, en cuanto a la cuestión de los límites a la utilización como pruebas en el procedimiento tramitado por la Comisión de declaraciones realizadas en un procedimiento distinto, la sentencia impugnada y las sentencias Dalmine/Comisión ( 84 ) no parecen homogéneas. Sobre la base de estas últimas, un problema de inadmisibilidad del tal utilización parece poder surgir únicamente en el caso en que la comunicación a la Comisión o la utilización por parte de esta última del acta en el que se recojan tales declaraciones sea ilegal en virtud de la normativa del Estado de la autoridad que las ha obtenido (y tal ilegalidad sea constatada por el órgano jurisdiccional nacional competente). ( 85 ) La sentencia impugnada, más ampliamente, da relevancia a la inobservancia de las garantías procesales que corresponden en el ámbito del procedimiento extranjero –entre las cuales, a mi juicio, pueden considerarse comprendidos los límites que el ordenamiento jurídico extranjero establece en interés del declarante a la comunicación de las declaraciones a otras autoridades y a la utilización de las mismas por parte de estas últimas– y a la incompatibilidad de las modalidades de obtención de tales declaraciones seguidas en aquel procedimiento con las garantías procesales conferidas por el ordenamiento jurídico comunitario.

117. El hecho de que las sentencias Dalmine/Comisión, antes citadas, no hayan exceptuado el motivo de la imposibilidad de utilización relativo a la falta de observancia de estas últimas garantías puede atribuirse quizá al hecho de que Dalmine no había censurado la legalidad de la utilización como prueba, en el procedimiento tramitado por la Comisión, de las actas de interrogatorio controvertidas por la vulneración de derechos procesales específicos (tales como, por ejemplo, el derecho de oponerse a la autoinculpación garantizado por el Derecho comunitario), sino, en esencia, por una supuesta oposición general al derecho de defensa de la utilización como pruebas en aquel procedimiento de informaciones procedentes de un procedimiento distinto.

118. Por otro lado, no ha de soslayarse que la concepción particularmente restrictiva de los límites a la utilización por parte de la Comisión de pruebas aportadas en el marco de un procedimiento tramitado por otras autoridades, asumida por los jueces comunitarios en el caso Dalmine/Comisión, antes citado, también debe, en su caso, ser interpretada como inherente exclusivamente a los casos en que se trate de autoridades de los Estados miembros de la Comunidad Europea y basada en definitiva en una presunción implícita de equivalencia de principio en la protección del derecho de defensa a nivel comunitario y a nivel de los Estados miembros. ( 86 ) Ahora bien, tal presunción no puede obviamente valer cuando se está en presencia de procedimientos tramitados en terceros Estados.

119. En cualquier caso, comparto sin reservas la idea, formulada en la sentencia impugnada y no debatida entre las partes en el presente asunto, de considerar necesario, al objeto de la utilización como prueba en un procedimiento tramitado por la Comisión de informaciones recabadas en el marco de un procedimiento tramitado por autoridades de un tercer país, el respeto tanto de las garantías procesales establecidas para este último procedimiento como de las establecidas para el procedimiento tramitado por la Comisión. Tal idea, que se corresponde con la aplicación cumulativa de la ley del Estado de origen de la prueba y de la ley del Estado de recepción de la misma, se impone, a mi juicio, habida cuenta del hecho de que nos hallamos en el ámbito del Derecho público, y en particular en materia de sanciones, y que el respeto del derecho de defensa en cualquier procedimiento mediante el que puede imponerse sanciones, en particular multas o multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho comunitario que debe ser observado aun cuando se trate de un procedimiento de carácter administrativo. ( 87 )

120. El respeto de los derechos procesales en un asunto como el aquí examinado presupone pues que la prueba aportada en el procedimiento extranjero haya sido obtenida en el respeto de las formalidades prescritas por las disposiciones pertinentes del ordenamiento jurídico extranjero, que su comunicación a la Comisión y su utilización por parte de esta última estén permitidas por dicho ordenamiento jurídico y que tal utilización no resulte contraria a las garantías específicas de las que se habría beneficiado la empresa afectada, en virtud del Derecho comunitario, si la obtención de la prueba se hubiera producido directamente en el procedimiento tramitado por la Comisión.

— Sobre los criterios elaborados por el Tribunal de Primera Instancia sobre las modalidades que la Comisión debe observar para garantizar el respeto de los derechos procesales y sobre su aplicación en el caso de autos

121. En el recurso de casación la recurrente censura los criterios que el Tribunal de Primera Instancia elaboró, en el apartado 265 de la sentencia impugnada, en relación con el modo en que la Comisión está obligada a garantizar los citados derechos. El respeto de los mismos se impone, en efecto, en cualquier caso, por lo que la Comisión no puede, como en cambio estimó el Tribunal de Primera Instancia, limitarse a comprobar la inexistencia de serias dudas y de objeciones formuladas por la empresa implicada a este respecto. Recuerda que el propio Tribunal de Primera Instancia, según la jurisprudencia, está obligado a plantear de oficio la cuestión del respeto de las garantías procesales.

122. El Tribunal de Primera Instancia consideró en esencia que no puede darse una vulneración por parte de la Comisión de los derechos procesales de la empresa implicada mediante la utilización como prueba de las declaraciones recogidas en el procedimiento extranjero cuando dicha empresa, puesta previamente al corriente de la intención de la Comisión de proceder a tal utilización, no ha formulado objeciones al respecto y la propia Comisión no tiene motivo alguno para albergar serias dudas a primera vista sobre la compatibilidad de tal utilización con el respeto de los citados derechos.

123. Considero que la recurrente tiene razón al discutir la conformidad a Derecho de tal construcción. Los derechos procesales son respetados en cualquier caso por la Comisión, incluso en el supuesto en que la empresa implicada no los invoca en el curso del procedimiento administrativo. En Derecho comunitario no existe ninguna regla que obligue a la empresa, so pena de caducidad, a plantear cuestiones de Derecho en el curso del procedimiento administrativo ante la Comisión. No existe ninguna regla de concordancia obligatoria entre la respuesta al pliego de cargos y el recurso interpuesto ante el juez comunitario. Tampoco impone a la empresa la carga de responder al pliego de cargos. La Comisión está obligada a adoptar una decisión final conforme a Derecho, con independencia del efectivo ejercicio por parte de la empresa implicada del derecho de defensa en el procedimiento administrativo y del alcance de tal ejercicio.

124. Por otra parte, ha de observarse que la Comisión está obligada, en aras del respeto del derecho de defensa, a manifestar en cualquier caso a la empresa destinataria del pliego de cargos su intención de utilizar las declaraciones procedentes de un procedimiento extranjero como prueba al objeto de su decisión final, es decir, con independencia del hecho de que albergue o no serias dudas sobre la compatibilidad de tal utilización con el respeto de los derechos procesales.

125. Aun admitiendo que, como observa la Comisión, los derechos procesales son renunciables, el mero hecho de no formular ante ésta ninguna observación sobre la utilización como prueba de informaciones procedentes de un procedimiento extranjero, anunciado en el pliego de cargos, no puede ser interpretado como una renuncia a ejercitar los derechos procesales, sino que ha de interpretarse simplemente como una falta de ejercicio del derecho de la empresa a ser oída por la Comisión en relación con la legalidad de tal utilización.

126. Así pues, a mi juicio, en el aspecto examinado la sentencia impugnada está viciada de un error de Derecho.

127. Además, aun considerando conformes a Derecho los criterios elaborados por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 265 de la sentencia impugnada, ésta me parecería en cualquier caso viciada por un error de Derecho en la medida en que la aplicación que el Tribunal de Primera Instancia hizo de tal criterio en el caso de autos no resulta correcta.

128. Por un lado, ha de observarse que el Tribunal de Primera Instancia, sin un ulterior análisis, no podía imputar a la recurrente, vinculando a ello la caducidad, no haberse opuesto, en su respuesta al pliego de cargos, a la utilización como prueba del informe del FBI por parte de la Comisión. En el procedimiento de primera instancia la recurrente rechazó la utilización de tal informe como prueba de las circunstancias fácticas mencionadas en el considerando 265 de la Decisión impugnada. No obstante, dado que tales circunstancias no figuraban en el pliego de cargos, donde figuran únicamente circunstancias cuya exactitud no fue rebatida por la recurrente, el Tribunal de Primera Instancia habría debido, antes de formular tal imputación contra la recurrente, comprobar si ésta pudo razonablemente deducir, partiendo del pliego de cargos y a la luz del contenido del informe del FBI que era mencionado en dicho pliego y se adjuntaba al mismo, que la Comisión pretendía reprocharle también tales circunstancias (véanse los puntos 46 a 50 supra), y si la recurrente tenía por tanto interés en formular, en respuesta a tal pliego de cargos, objeciones contra la utilización del informe del FBI como prueba. El silencio de la recurrente respecto a eventuales causas de imposibilidad de utilizar el documento como prueba no puede interpretarse como una aquiescencia, cuando no respeto, a la utilización que se preveía en el pliego de cargos.

129. Por otro lado, a mi juicio, en el caso de autos existían motivos para dudar seriamente, a primera vista, de la compatibilidad de la utilización como prueba del informe del FBI con los derechos procesales de la recurrente.

130. A tal respecto, antes de nada convengo con la recurrente en sostener que los elementos tomados en consideración por el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 266 y 267 de la sentencia impugnada (véanse los puntos 69 y 70 supra) son, si no del todo carentes de pertinencia respecto al problema del respeto de las garantías procesales, inapropiados para excluir la existencia de serias dudas sobre la compatibilidad de la utilización de tal informe por parte de la Comisión con las garantías procesales concretamente invocadas por la recurrente ante el Tribunal de Primera Instancia y ahora ante el Tribunal de Justicia. Se trata, recuérdese, del derecho a oponerse a la autoinculpación, de la obligación de la autoridad que recaba la información de someter al declarante para su aprobación el informe escrito de las declaraciones realizadas elaborado por la propia autoridad, así como de la tutela del carácter confidencial de las declaraciones realizadas por el antiguo representante de ADM ante las autoridades de defensa de la competencia estadounidenses en el marco de la colaboración prestada a estas últimas por la propia ADM.

131. Me detendré en particular en este último aspecto, que merece una particular atención puesto que afecta al delicado asunto de las relaciones bilaterales entre las Comunidades Europeas y los Estados Unidos en materia de cooperación entre las autoridades de defensa de la competencia.

132. Al afirmar que el informe del FBI estaba destinado a ser utilizado únicamente en el marco de procedimientos en los Estados Unidos, la recurrente ha puesto de manifiesto, por un lado, que la primera página de dicho informe indica que está prohibida la divulgación de dicho informe a terceros y, por otro lado, que las autoridades de defensa de la competencia estadounidenses habían acordado expresamente con el abogado del antiguo representante de ADM que las informaciones facilitadas por él mismo no serían divulgadas salvo al objeto de su utilización en procedimientos tramitados en los Estados Unidos. Tales circunstancias se desprenden efectivamente de los documentos presentados ante el Tribunal de Primera Instancia.

133. Es cierto que la Comisión no disponía probablemente del escrito que contenía tal compromiso asumido por las citadas autoridades ( 88 ) y que el informe del FBI no le había sido comunicado por estas últimas, sino por otra empresa implicada en el procedimiento tramitado por la Comisión.

134. No obstante, a mi juicio, la Comisión no podía ignorar la posibilidad que la utilización como prueba en el procedimiento por ella tramitado del informe del FBI entraba en conflicto con garantías conferidas en el ordenamiento jurídico estadounidense en cuanto al tratamiento confidencial de la información facilitada por el antiguo representante de ADM. Y ello no sólo en la medida en que el documento lleva en su primera página, como subraya la recurrente, una indicación relativa a la prohibición de comunicación a terceros, sino sobre todo en consideración de la ordenación de las relaciones entre la Comunidad Europea y los Estados Unidos en materia de cooperación entre las respectivas autoridades de defensa de la competencia.

135. En la época de adopción de la decisión controvertida, tales relaciones estaban regidas –como, por otra parte, lo están todavía– por un acuerdo bilateral celebrado en 1991, ( 89 ) completado por un segundo acuerdo bilateral celebrado en 1998. ( 90 ) Los dos acuerdos prevén la consulta, la cooperación y la coordinación entre la Comisión, por un lado, y la Antitrust Division del Ministerio de Justicia y la Federal Trade Commission, por otro lado, en el desarrollo de las actividades dirigidas a garantizar la aplicación del Derecho de la competencia. Ninguna disposición de tales acuerdos prevé explícitamente el intercambio de información entre tales autoridades a efectos de prueba de las infracciones al Derecho de la competencia. En el acuerdo de 1991 se prevé, en particular, en cuanto atañe al intercambio de información entre tales autoridades, que la parte contratante que posee la información no está obligada a facilitarla a la otra parte si la propia ley interna prohíbe su divulgación y que cada una de las partes contratantes está obligada a guardar, en la medida más amplia posible, confidencialidad sobre toda información que le haya facilitado la otra parte en virtud del acuerdo y a oponerse, en la medida más amplia posible, a cualquier solicitud de divulgación de la información presentada por terceros a falta de autorización de la parte contratante que haya facilitado la información (artículo VIII). Asimismo se precisa que las disposiciones del acuerdo deben ser interpretadas de modo que resulten coherentes con las leyes en vigor de las partes contratantes o de sus Estados miembros y en el sentido de que no exigen modificaciones de estas últimas (artículo IX). Además, en el canje de notas interpretativas relativas al propio acuerdo, se declaraba en nombre de la Comunidad Europea, en referencia a los artículos VIII y IX del mismo, que las informaciones comprendidas por el secreto profesional mencionado en el artículo 20 del Reglamento no 17 serían comunicadas por la Comisión a las autoridades de defensa de la competencia estadounidenses únicamente con el expreso consentimiento de la «fuente» interesada. El acuerdo de 1998 también contiene, en los artículos IV, apartado 2, letra c), inciso iii), y V, referencias a la necesidad de obtener previamente el consentimiento de la fuente interesada al objeto de comunicar a la autoridad en materia de competencia de la otra parte contratante información de carácter confidencial.

136. En esencia, sobre la base de tales acuerdos la Comisión y las autoridades de defensa de la competencia estadounidenses no están autorizadas para intercambiarse información que no pueda ser divulgada conforme al ordenamiento jurídico de la autoridad que posee tal información, ( 91 ) al deber atenerse, en particular, «a lo dispuesto en su legislación nacional sobre protección de la confidencialidad en la información obtenida durante las investigaciones». ( 92 )

137. El intercambio de información entre dichas autoridades se produce pues «dentro de los límites de las disposiciones vigentes sobre confidencialidad» ( 93 ) y es la renuncia de la parte implicada al derecho a la confidencialidad lo que permite a las autoridades de que se trata intercambiarse información confidencial. ( 94 ) La imposibilidad de las autoridades de defensa de la competencia, sobre la base de los actuales acuerdos de cooperación, de intercambiarse información confidencial sin el permiso de la fuente interesada es señalada además como un importante límite a la eficacia de la coope