La clave del problema planteado por el Juez nacional en su primera cuestión se encuentra en el artículo 36 del Tratado de Roma. Sabemos -y el Tribunal de Justicia lo ha reafirmado recientemente en la citada sentencia, dictada en el asunto 102/77- que esta norma, como excepción al principio de la libre circulación de mercancías (y, en especial, al artículo 30) autoriza concretamente las prohibiciones o restricciones a la importación justificadas por razones de protección de la propiedad industrial y comercial, pero también que la excepción no va más allá de la protección de los derechos que constituyen el objeto específico de esta propiedad. Constituye igualmente jus receptum que el objeto específico de la marca es conferir al titular el derecho exclusivo a utilizar la marca, respecto de un producto dado, para su primera comercialización y protegerlo, de este modo, contra los competidores que eventualmente pretendan abusar de la posición y de la reputación de la marca vendiendo productos designados indebidamente con esta marca (apartado 7 de la sentencia antes citada). Por último, se considera función esencial de la marca garantizar al consumidor la identidad de origen del producto, permitiéndole distinguir, sin confusión posible, dicho producto de aquellos que tienen otra procedencia (ibidem).

La empresa Centrafarm, refiriéndose precisamente a esta función esencial de la marca, afirma que la sustitución de la marca Serenid por la marca Seresta no puede crear ninguna confusión en cuanto al origen del producto, ya que éste es fabricado, tanto con una denominación como con la otra, por empresas pertenecientes al grupo dirigido por la única titular de ambas marcas. Por consiguiente, la prohibición que AHCP impone a Centrafarm de utilizar en los Países Bajos la marca de que la primera es titular en este país para la designación de oxacepam producido por la empresa británica titular de la licencia de AHCP, no puede justificarse por la consideración de la protección de la función esencial de la marca. Esta prohibición no serviría más que para defender el «goodwill» de la marca en el mercado holandés, es decir, para proteger la función económica y publicitaria de la marca misma en beneficio exclusivo de AHCP. Pero, a la luz de la jurisprudencia de ese Tribunal, esto sobrepasaría los límites de la protección de la marca, autorizada por el artículo 36.

En realidad, me parece que, antes e independientemente de la defensa del «goodwill», o mejor, de la reputación del producto que lleva la marca, se debe abordar, por una parte, la cuestión de la relación entre la garantía de procedencia y, por consiguiente, de la autenticidad del producto y, por otra parte, la función de identificación propia de la marca. En mi opinión, se trata de dos aspectos inseparables de la misma función; por lo demás, este Tribunal de Justicia los ha considerado como tales, al hablar de la «garantía de la identidad de origen del producto que lleva la marca». Cuando se dice que una marca de fábrica garantiza la procedencia del producto, se pone el acento sobre el vínculo entre producto y fabricante que la marca, por su carácter de exclusividad, permite establecer; cuando se afirma que la marca identifica al producto, se pone de relieve el vínculo entre marca y producto: ese producto determinado, cuya identidad resulta no tanto del material o del aspecto (que pueden ser comunes a otros productos del mismo género), sino sobre todo del hecho de que el titular de la marca lo ha «bautizado» con la marca. Con la atribución de esta identidad al producto se pretende claramente garantizar su origen. No cabe duda de que quien «bautiza» el producto y, a continuación, pasa a ser titular de la marca correspondiente, adquiere un derecho exclusivo de propiedad industrial o comercial: esto impide a los terceros dar al mismo producto un nombre diferente, aunque este nombre corresponda (como en el caso de autos) a otra marca del mismo titular. Por consiguiente, los terceros no pueden vender con esta última marca un producto en el que, aunque provenga del titular de que se trata (o sea fabricado con su consentimiento por una empresa que él controla), no ha puesto él la marca. Si un fabricante decide comercializar una parte de su producción sin ninguna marca, no está permitido que un tercero ponga en ella la marca que el mismo fabricante imprime normalmente sobre sus productos. Lo mismo debe suceder en caso de que, en el mismo Estado, el productor ponga en dos productos sustancialmente idénticos dos marcas diferentes.

Se puede decir que, en un caso como el que aquí consideramos, cada una de las marcas del mismo titular, además de garantizar al consumidor la procedencia del producto, sirve igualmente para distinguir, en el plano comercial, cada uno de los productos en los que el fabricante ha puesto marcas distintas. En mi opinión, también esta función, que el Tribunal de Justicia todavía no había tenido ocasión de tomar en consideración, merece protección, dado que está estrechamente ligada a la lógica del Derecho de marcas. La sustitución de una marca por un tercero no autorizado, poniendo otra marca del mismo fabricante, representa una injerencia en la esfera de disponibilidad reconocida al titular de las dos marcas, en cuanto a su empleo para distinguir sus productos a los ojos de la clientela. Por tanto, incluso en el ámbito comunitario, es preciso considerarlo, en principio, como una utilización abusiva de la marca, destinada a «abusar de la posición de la empresa y la reputación de la marca» (para utilizar los términos empleados por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 31 de octubre de 1974, Centrafarm/Winthrop, 16/74,↔ Rec. p. 1183).

Llegados a este punto, me parece superfluo detenerse en la cuestión ulterior de si es o no parte de la función esencial de la marca proteger la reputación que el producto ha adquirido. Ciertamente, la Comisión tiene razón cuando advierte que la protección de la reputación podría ser invocada para bloquear las importaciones paralelas, en contra de lo que ha establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; en efecto, se puede decir que todo importador paralelo abusa de la reputación de la marca de otro. ¿Cómo explicar entonces que «el abuso de la reputación» haya sido tomado en consideración por el Tribunal de Justicia en el pasaje transcrito anteriormente de la sentencia Centrafarm/Winthrop (lo mismo que en el apartado 7 de la sentencia, antes citada, Hoffmann-La Roche/Centrafarm)? Creo que se puede responder que el Tribunal de Justicia no ha incluido, en absoluto, en la función esencial de la marca la protección de la reputación; este Tribunal de Justicia ha afirmado solamente que la utilización abusiva de la marca por terceros (o el hecho de colocarla «indebidamente») aparece como un medio para abusar de la reputación de la misma marca. Esto deja en suspenso el problema de determinar en qué se concreta la utilización abusiva de la marca; y no es necesario repetir que, en nuestro caso, ese abuso consiste en el hecho de haber usurpado la facultad de identificar el producto, que pertenece exclusivamente al titular de la marca.