Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 4 de diciembre de 2001. - Überseering BV contra Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC). - Petición de decisión prejudicial: Bundesgerichtshof - Alemania. - Artículos 43 CE y 48 CE - Sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro que tiene en él su domicilio social estatutario - Sociedad que ejerce su libertad de establecimiento en otro Estado miembro - Sociedad respecto a la que se considera, con arreglo al Derecho del Estado miembro de acogida, que ha trasladado su domicilio social efectivo al territorio de dicho Estado - No reconocimiento por el Estado miembro de acogida de la capacidad jurídica y de la capacidad procesal de la sociedad - Restricción a la libertad de establecimiento - Justificación. - Asunto C-208/00.



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-09919



Conclusiones del abogado general

Introducción

1. La presente cuestión prejudicial da ocasión al Tribunal de Justicia para aclarar el significado de la sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros, y para precisar, de manera general, la medida en que el derecho comunitario influye en la definición del estatuto jurídico de las personas morales.

Esta controversia ha dado lugar a un rico debate en la doctrina europea y, en particular, en la alemana.

2. Los autos del procedimiento principal plantean el problema de un ordenamiento que impide a una sociedad válidamente constituida en un Estado miembro que tiene su sede y ejerce su actividad en territorio comunitario -y que, por lo tanto, puede aspirar al disfrute del libre establecimiento previsto en el Tratado- hacer valer sus derechos ante los tribunales de otro Estado miembro, en el que ha establecido su sede efectiva.

3. En el fondo, se trata de averiguar si -y hasta qué punto- el derecho comunitario incide directamente en la organización de las normativas nacionales de derecho internacional privado relativas al estatuto personal de las sociedades.

Hechos y procedimiento del litigio principal

4. Tal y como se recogen en la resolución de remisión, los hechos y los hitos procesales del litigio principal pueden resumirse de la siguiente manera.

5. La demandante, Überseering BV (en lo sucesivo, «Überseering»), está inscrita desde 1990 en el Registro Mercantil de Amsterdam y Haarlem como «Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid» (BV). En el Registro de la Propiedad alemán figura como propietaria de un solar en Düsseldorf en el que hay construidos un gran edificio de aparcamiento y un motel.

6. Mediante contrato de gestión de obra de 27 de noviembre de 1992, la sociedad demandada, NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (en lo sucesivo, «NCC»), con domicilio social en Alemania, se obligó frente a la demandante a efectuar la reforma de estos dos inmuebles. Dichos servicios fueron prestados, pero la demandante consideró que existían vicios en los trabajos de pintura. En 1995 requirió a la demandada, sin éxito, para que subsanara dichos vicios.

7. El 1 de enero de 1995 dos particulares adquirieron la totalidad de las participaciones sociales de la demandante. Según comprobó el Oberlandesgericht Düsseldorf, órgano jurisdiccional de apelación, desde esta adquisición la sociedad tiene su sede de administración efectiva en Düsseldorf.

8. En 1996 Überseering presentó una demanda contra NCC por la que le reclamaba 1.163.657,77 DEM, más los intereses, en concepto de gastos por la subsanación de los vicios y de los consiguientes daños y perjuicios. El Landgericht declaró la inadmisibilidad de la acción. El Oberlandesgericht desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sosteniendo la tesis de que la demandante, como sociedad neerlandesa, no tenía capacidad procesal en Alemania. En virtud del artículo 50 de la Ley de enjuiciamiento civil alemana (Zivilprozeßordnung; en lo sucesivo, «ZPO»), tienen capacidad procesal las personas que posean capacidad jurídica, que, tratándose de sociedades, se determina en función de su estatuto personal, regido por el derecho del Estado donde se encuentra su sede principal de administración. Así sucede también en el caso de una sociedad válidamente constituida en los Países Bajos que traslade su sede a la República Federal de Alemania.

9. La demandante interpuso contra esa sentencia un recurso de casación (Revision) en el que reiteraba su pretensión de indemnización.

El derecho interno pertinente

10. En derecho procesal civil alemán procede declarar la inadmisibilidad de cualquier recurso interpuesto por una persona que, por carecer de capacidad procesal, no puede constituirse parte principal (demandante o demandada) o secundaria (interviniente) en un procedimiento judicial. Según el artículo 50 ZPO, apartado 1, tienen capacidad procesal las personas que gocen de capacidad jurídica. Esta norma se aplica también a las sociedades. En consecuencia, la capacidad procesal depende, para el derecho alemán, de si se tiene capacidad jurídica que es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones.

11. De acuerdo con una reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof, la cuestión de si una sociedad tiene capacidad jurídica se determina con arreglo al derecho aplicable en el lugar en que se encuentre la sede de su administración efectiva (la denominada «Sitztheorie» o teoría de la sede). Así ocurre también cuando una sociedad ha sido válidamente constituida en otro Estado y después traslada la sede de su administración efectiva a la República Federal. La capacidad jurídica adquirida mediante su creación no se mantiene sin más en Alemania, sino que depende de si la sociedad sigue existiendo para el derecho del Estado de constitución y de si, además, tiene capacidad jurídica según el derecho alemán. La opinión dominante en la doctrina comparte este planteamiento de la jurisprudencia.

12. Tomar como punto de conexión la sede efectiva da lugar a que una sociedad válidamente constituida en el extranjero, a la que en principio se reconozca capacidad jurídica en Alemania, la pierda cuando traslade su sede permanente a la República Federal. En la medida en que esté sujeta al ordenamiento jurídico alemán, no podrá ser titular de derechos y obligaciones, ni parte en un procedimiento judicial. Para participar en el tráfico jurídico, deberá disolverse y volver a constituirse de un modo que le permita adquirir capacidad jurídica conforme al derecho alemán.

13. Según reconoce el propio Bundesgerichtshof, su jurisprudencia es, no obstante, objeto de controversia en la doctrina alemana. Se distinguen principalmente dos tendencias:

Para la primera, las relaciones jurídicas de una sociedad y, por tanto, también su capacidad deberían determinarse con arreglo al derecho del Estado en el que la sociedad se haya constituido (teoría de la constitución). Este punto de conexión ofrece la ventaja de su mayor precisión y estabilidad, lo que redunda en beneficio de la seguridad jurídica. Además, favorece la movilidad transfronteriza de las empresas.

Para otros autores, el estatuto jurídico de una sociedad no debe apreciarse desde un único ordenamiento, sino de manera diferenciada en función de diversos criterios. De este modo, la existencia y la capacidad jurídica de la sociedad, así como las relaciones jurídicas de los socios entre sí («relaciones internas») deberían regirse por el derecho del Estado de constitución, mientras que las actividades de la sociedad y la protección de sus acreedores («relaciones externas») por el derecho del Estado en el que se encuentre su sede.

El derecho comunitario aplicable

14. El litigio principal suscita dudas en la interpretación, fundamentalmente, de los artículos 43 CE y 48 CE, leídos en combinación con el artículo 293 CE, tercer inciso.

«Artículo 43 CE

En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 48, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales.»

«Artículo 48 CE

Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.

Por sociedades se entiende las sociedades de derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo.»

«Artículo 293 CE

Los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales:

[...]

- el reconocimiento recíproco de las sociedades definidas en el párrafo segundo del artículo 48, el mantenimiento de la personalidad jurídica en caso de traslado de su sede de un país a otro, y la posibilidad de fusión de sociedades sujetas a legislaciones nacionales diferentes;

[...].»

Las cuestiones prejudiciales planteadas

15. Según el Bundesgerichtshof, órgano jurisdiccional supremo en el orden civil, no puede deducirse claramente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia si, en caso de traslado transfronterizo de la sede de una empresa, la libertad de establecimiento garantizada en los artículos 43 CE y 48 CE se opone a que, a efectos de determinar su estatuto personal, se tome como vínculo de conexión la sede de su administración efectiva. En estas circunstancias, el tribunal a quo decidió suspender el procedimiento y remitir, con carácter prejudicial, al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas:

«1) Los artículos 43 CE y 48 CE, ¿deben interpretarse en el sentido de que es contrario a la libertad de establecimiento de las sociedades que la capacidad jurídica y la capacidad procesal de una sociedad válidamente constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro se aprecien con arreglo al derecho del Estado en el que ha trasladado la sede de su administración efectiva, cuando, en virtud de ese derecho, ya no puede invocar pretensiones de origen contractual ante los órganos jurisdiccionales del último Estado?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿exige la libertad de establecimiento de las sociedades (artículos 43 CE y 48 CE) que la capacidad jurídica y la capacidad procesal se aprecien según el derecho del Estado de constitución?»

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

16. La solicitud de pronunciamiento prejudicial tuvo entrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 25 de mayo de 2000.

17. Presentaron observaciones escritas y orales, además de ambas partes en litigio en el procedimiento principal, los Gobiernos alemán, español y británico, la Comisión y la Autoridad de vigilancia de la Asociación Europea de Libre Cambio (AELC). El Gobierno italiano sólo formuló alegaciones por escrito, mientras que el neerlandés únicamente acudió al acto de la vista, que se celebró en la mañana del 16 de octubre de 2001.

18. La demandante, junto con el Gobierno británico y el neerlandés y la Comisión se pronunciaron en favor de una respuesta afirmativa a ambas cuestiones, mientras que la Autoridad de vigilancia de la AELC hizo otro tanto en relación con la primera. Los demás personados propugnaron la solución contraria.

Análisis de las cuestiones prejudiciales

19. Conviene, en un primer momento, concretar el marco jurisprudencial dentro del que se mueven las cuestiones planteadas por el Bundesgerichtshof. Una vez determinados los principios de general aplicación pertinentes, cabe estudiar la manera de ponerlos en práctica en relación con el presente caso.

La delimitación de los criterios jurisprudenciales aplicables

20. Los comparecientes han concentrado sus alegaciones, con acierto a mi modo de ver, en las sentencias de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail and General Trust PLC, y de 9 de marzo de 1999, Centros, antes citada.

21. El asunto Daily Mail tenía un peculiar trasfondo jurídico. El derecho mercantil inglés vigente en la época de autos preveía que una sociedad constituida de conformidad con la legislación británica y con domicilio estatutario (registered office) en el Reino Unido podía trasladar su sede de dirección y administración central a otro país sin perder su nacionalidad.

Sujetos pasivos del impuesto sobre sociedades eran aquellas empresas cuya sede de dirección (residence) se encontraba en territorio británico. La ley fiscal prohibía, por lo tanto, que las sociedades con residencia, a efectos tributarios, en el Reino Unido trasladasen su sede de dirección al extranjero sin autorización previa del ministro de Hacienda.

22. Con vistas a una importante operación de reestructuración, Daily Mail pretendía trasladar su sede de dirección a los Países Bajos para obtener sustanciales ventajas fiscales y solicitó, en vano, la autorización reglamentaria.

En trámite de impugnación de esa denegación, se suscitó la cuestión prejudicial. El Tribunal de Justicia estimó que los hoy artículos 43 CE y 48 CE no conferían, en el grado de desarrollo en que se encontraba el derecho comunitario, a una sociedad constituida de acuerdo con la legislación de un Estado miembro donde tiene su sede estatutaria el derecho de trasladar su centro de dirección a otro Estado miembro.

23. Para llegar a esta aseveración, el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta que la libertad de establecimiento se opone a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación. Consideró, además, que, a diferencia de las personas físicas, las sociedades son entidades creadas en virtud de un ordenamiento jurídico y sólo existen a través de las diferentes legislaciones nacionales que regulan su constitución y su funcionamiento.

24. Después de comprobar que, a pesar de la invitación expresa contenida en el actual artículo 293 CE, no se había adoptado ninguna disposición comunitaria en la materia, el Tribunal de Justicia declaró que el Tratado consideraba la disparidad de las legislaciones nacionales relativas al punto de conexión exigido a sus sociedades (sede social, administración central o centro de actividad principal), así como a la posibilidad y, en su caso, a las modalidades de traslado de la sede, formal o real, de una sociedad, constituida conforme a la legislación nacional, de un Estado miembro a otro, como problemas no resueltos por las normas sobre el derecho de establecimiento, sino que deben serlo mediante actuaciones legislativas o convencionales.

25. Los términos de esta última declaración son particularmente claros e incondicionales. De reflejar, por sí solos, el estado actual de la jurisprudencia, es probable que hubiera que responder de forma negativa a la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas.

26. No obstante, diversos comparecientes, entre los que destaca la Comisión, se han esforzado en restar pertinencia, a efectos de los presentes autos, a las afirmaciones contenidas en la sentencia Daily Mail. Apoyándose en los hechos de aquel litigio principal y en un principio de protección reforzada de la libertad de establecimiento por parte del Estado miembro de acogida, pretenden reducir su alcance a un mero reconocimiento de que corresponde con exclusividad al Estado miembro de origen la facultad de establecer la normativa sobre la constitución y la existencia jurídica de las sociedades de conformidad con las normas de conflicto que resulten aplicables.

Se trata de una interpretación voluntarista, pero errónea: ni de la sentencia puede extraerse la distinta graduación en la intensidad de la protección, según deba otorgarla el Estado de origen o el de acogida, ni es fiel a lo declarado en su apartado 23 limitar su eficacia al reconocimiento de una determinada competencia legislativa exclusiva.

Al contrario, siempre según lo dicho en el mismo apartado, las normas comunitarias relativas a la libertad de establecimiento no inciden (o no incidían entonces) en la facultad de los Estados miembros para definir los criterios de determinación del estatuto de las personas jurídicas, así como las cuestiones relativas al traslado de la sede, estatutaria o efectiva, de un Estado miembro a otro.

27. Debe, sin embargo, recordarse que lo establecido en la sentencia Daily Mail valía únicamente «en el [entonces] estado del derecho comunitario». Esta reserva es tributaria de la preocupación por la disparidad normativa, reflejada por el primer legislador en el que es hoy el artículo 293 CE, que invita a los Estados miembros a reducirla «en tanto sea necesaria».

28. Es preciso, por consiguiente, analizar si desde aquellas fechas se han producido modificaciones sustanciales en la situación jurídica que permitan una nueva apreciación.

29. Estoy de acuerdo con el conjunto de los comparecientes que se han pronunciado sobre este extremo en que los avances registrados en la aproximación de legislaciones en materia de sociedades no han tenido incidencia sobre los problemas relativos al traslado transfronterizo de la sede, formal o real, de una persona jurídica. No ha habido, pues, evolución legislativa relevante.

30. No ocurre igual en relación con la actividad jurisprudencial. También en este punto están de acuerdo los personados, aunque no todos extraen las mismas consecuencias de las modificaciones que señalan.

31. Surge con facilidad, como principal referencia, la ya citada sentencia Centros, de 9 de marzo de 1999.

Se preguntaba entonces por la compatibilidad con las normas relativas a la libertad de establecimiento de la denegación de inscripción en el registro competente de un Estado miembro de una sucursal de una sociedad extranjera comunitaria, constituida de conformidad con las leyes de otro Estado miembro, que se crea con la finalidad de ejercer toda su actividad en el país de establecimiento de la sucursal. El juez danés remitente consideró, además, que el método utilizado pretendía eludir las obligaciones, más gravosas, para la constitución de sociedades vigentes en Dinamarca.

32. El Tribunal de Justicia razonó en tres etapas sucesivas, distinguiendo desde un principio entre a) la cuestión de la aplicación de las normas relativas a la libertad de establecimiento y b) las medidas que un Estado miembro puede adoptar para impedir que, recurriendo a las posibilidades que ofrece el Tratado, se eludan de modo abusivo determinadas normas nacionales (prevención del abuso del derecho), añadiendo c) algunas consideraciones sobre la concurrencia de las razones alegadas por las autoridades danesas (razones imperiosas de interés general).

33. Primeramente, pues, comprobó la existencia de un obstáculo a esa libertad fundamental.

Para acreditarlo, le bastó con recordar que el derecho al libre establecimiento se extiende a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentran dentro de la Comunidad (establecimiento primario), de lo que cabe deducir que dichas sociedades tienen derecho a ejercer su actividad en otro Estado miembro por medio de una agencia, sucursal o filial (establecimiento secundario), sirviendo la localización de su domicilio estatutario, su administración central o su centro de actividad principal para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado miembro.

Desestimó luego que la denegación de inscripción de la sucursal pudiese ser una medida destinada a impedir el abuso del derecho de establecimiento, en el sentido de la jurisprudencia Van Binsbergen. Consideró, al contrario, que el derecho a constituir una sociedad de acuerdo con la legislación de un Estado miembro, en particular de aquel cuyas normas de derecho de sociedades sean menos rigurosas, y a crear sucursales en otros Estados es inherente al ejercicio, dentro de un mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado.

Finalmente, el Tribunal de Justicia se planteó si la práctica nacional controvertida podía justificarse por razones imperiosas de interés general. Las autoridades danesas habían invocado dos: la protección de los acreedores públicos no contractuales (como la hacienda o la seguridad social) y la protección general de los acreedores mediante la exigencia de un capital social inicial mínimo. El Tribunal de Justicia evocó las condiciones aplicables a ese tipo de medidas restrictivas, cristalizadas en la sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, y estimó que no se cumplían en el caso de autos.

34. El discurso de la sentencia Centros es de una agradable simplicidad: aplica, en sus términos, las disposiciones de los artículos 43 CE y 48 CE. Esta postura es conforme con la interpretación tradicional de las libertades fundamentales contenidas en el Tratado que, una vez transcurrido el periodo transitorio, cobran eficacia directa o inmediata.

De la sentencia Centros me interesa reseñar los dos elementos siguientes: una omisión y una mención.

35. La omisión significativa es la de toda referencia al artículo 293 CE, así como a la sentencia Daily Mail, que lo tomó de guía. Tampoco el abogado general aborda esta cuestión en sus conclusiones y no parece que los comparecientes lo hayan hecho en sus alegaciones.

36. Existe una primera explicación obvia: que en el asunto Centros la cuestión examinada era la apertura de una sucursal y no el traslado de sede social alguna. Sin embargo, esta tesis pecaría de un exagerado formalismo, ignoraría que por sede puede entenderse, no sólo la estatutaria, sino aquel lugar en el que se desarrolla la administración efectiva y distinguiría, sin fundamento evidente, un derecho de establecimiento primario, muy condicionado, de un derecho de establecimiento secundario prácticamente ilimitado. Además, al Tribunal de Justicia no se le pudo escapar que proclamar una libertad tan amplia para crear sucursales (que, en puridad, poco tienen de verdaderas sucursales, en el sentido usual del término, puesto que pueden concentrar la totalidad de los activos sociales) permitía burlar la legislación en materia de traslado transfronterizo de la sede, formal o real, de una sociedad, que es competencia, a falta de armonización, de los Estados miembros. La invitación de las autoridades danesas para excluir de las prerrogativas del derecho de establecimiento los supuestos en los que se busca únicamente eludir una legislación determinada debió incitar al Tribunal de Justicia a analizar esta posible forma de elusión, en este caso de su propia jurisprudencia, con referencia a la sentencia Daily Mail. No obstante, el Tribunal de Justicia partió de la hipótesis de que, a efectos del derecho comunitario, Centros pretendía ejercer la forma secundaria de la libertad de establecimiento.

37. La segunda explicación consistiría en recalcar las diferencias entre los presupuestos de hecho de los litigios principales respectivos. Así, las condiciones de la sentencia Daily Mail sólo valdrían en relación con la capacidad del Estado de origen para restringir la libertad de establecimiento de las sociedades constituidas de conformidad con su derecho, mientras que la sentencia Centros trataría de los obstáculos que podría oponer el Estado de acogida. O bien, que la primera tendría como trasfondo una controversia de derecho fiscal, mientras que el objeto de la segunda se encuadraría dentro del derecho de sociedades. Estas distinciones me parecen artificiales para justificar soluciones jurisprudenciales diversas. No se apoyan, desde luego, en ninguna declaración expresa contenida en las sentencias.

38. La tercera explicación posible vería en la sentencia Centros la superación de la doctrina Daily Mail, siquiera en el ámbito de las consecuencias jurídicas prácticas: a una sociedad deseosa de establecer su sede de administración efectiva en otro Estado miembro le bastaría con solicitar la inscripción de una sucursal. Los postulados de la sentencia Daily Mail servirían entonces únicamente para evitar que el Estado de origen, con arreglo a cuyo derecho se ha constituido la sociedad, pueda perder cierto control sobre el ente jurídico, que no deja de ser una ficción creada por ese derecho. El control abarcaría, por ejemplo, la determinación del punto de conexión para la sujeción a una obligación tributaria, como en el caso de Daily Mail, o, de manera general, para el ejercicio de vigilancia administrativa.

Reconozco que esta interpretación fuerza a hacer abstracción de algunas afirmaciones emitidas en esa sentencia en términos muy amplios, particularmente lo dicho en su apartado 23.

39. A mi modo de ver, se trataría más bien de completar aquel pronunciamiento: las cuestiones relativas a la definición del punto de conexión determinante de la lex societatis, así como los problemas derivados del traslado transfronterizo de la sede de una sociedad se regían y se rigen, a falta de ejercicio armonizador, por los ordenamientos de los Estados miembros, que, no obstante, deberán respetar el derecho material de origen comunitario.

40. Desde esta perspectiva, el derecho europeo sigue sin incidir directamente en la capacidad de los Estados miembros de organizar las respectivas reglas de conflicto a su guisa, más allá de imponer el respeto de sus principios.

41. La mención significativa contenida en la sentencia Centros es la introducción, en materia de libertad de establecimiento de sociedades, de los criterios generales para apreciar la compatibilidad con las normas del Tratado de las restricciones a una libertad fundamental, que el Tribunal de Justicia enunció en la sentencia de 31 de marzo de 1993, Kraus, y dejó cristalizados en la sentencia Gebhard, antes citada.

42. La inclusión de este tipo de análisis supone el reconocimiento de la eficacia inmediata de las normas sobre el libre establecimiento en relación con el movimiento de las sociedades, lo que, a su vez, implica el abandono o, en todo caso, la relativización de la reserva recogida en el artículo 293 CE.

Esta opción es acertada desde el punto de vista de una integración europea dinámica y encuentra respaldo en la formulación de la disposición. Contrariamente a lo que prescribe el artículo 295 CE («El [...] Tratado no prejuzga en modo alguno [...]»), que salva de la aplicación del Tratado -sin ningún género de dudas- la normativa relativa a la titularidad de los medios de producción, el artículo 293 CE sólo contiene una invitación a los Estados miembros para que entablen negociaciones y, además, únicamente en la medida en que «sea necesario». Por lo tanto, el artículo 293 CE no es equiparable a una verdadera reserva de legislación y se asemeja más bien a una admonición dirigida a los Estados miembros para que allanen los inevitables problemas que han de surgir de la disparidad de legislaciones en materia de reconocimiento recíproco de las sociedades, de mantenimiento de su personalidad jurídica para el caso de traslado transfronterizo de sede y de fusión. Como tal admonición no puede oponerse a la virtualidad de una de las libertades fundamentales.

43. Estimo, pues, que el marco jurisprudencial existente permite analizar la compatibilidad con el Tratado de las restricciones que tienen por objeto o por efecto limitar el ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de las personas jurídicas amparadas por el artículo 48 CE, de acuerdo con las pautas generales que el Tribunal de Justicia ha definido, a saber, que no sean en sí mismas discriminatorias, que se justifiquen por razones imperiosas de interés general, y que sean adecuadas y proporcionadas para lograr el objetivo perseguido.

Como ocurre con otras disciplinas jurídicas, este tipo de análisis -estrictamente comunitario- no puede aspirar a configurar el derecho nacional considerado, en particular, el derecho internacional privado. Ahora bien, la normativa nacional resultante debe interpretarse de conformidad con el derecho comunitario o, en otro caso, responder a los criterios justificativos de las restricciones exigidas por razones imperiosas de interés general.

Examen de la primera cuestión prejudicial

44. Mediante su primera cuestión prejudicial, de ámbito más restringido que la segunda, el Bundesgerichtshof busca en esencia saber si el derecho comunitario se opone a una normativa nacional que impide a una sociedad válidamente constituida conforme a la legislación de un Estado miembro invocar derechos contractuales ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro, por tener en este último su sede de administración efectiva.

45. Esta privación de legitimación activa se explica, según el Bundesgerichtshof, porque la capacidad jurídica y la capacidad procesal de la sociedad se apreciarían según el derecho del Estado miembro en el que la sociedad ha fijado su sede de administración efectiva y porque ese derecho, al no conocer el tipo social extranjero, estaría obligado a denegarle el reconocimiento. A la sociedad afectada le quedaría únicamente la posibilidad de disolverse y volver a constituirse con arreglo al derecho del Estado de acogida.

46. A mi entender, no obstante, es preferible atenerse a la expresión más objetiva del problema planteado, para evitar un pronunciamiento sobre una materia cuya interpretación corresponde al derecho nacional: el ordenamiento alemán niega la legitimación procesal a las sociedades extranjeras cuya sede real se localice, de conformidad con ese mismo derecho, en su territorio.

En efecto, por un lado, no creo que las reglas alemanas tengan fácil acomodo en una eventual interpretación autónoma comunitaria de las nociones de capacidad jurídica o de capacidad procesal, ya que, a la vez de negar la legitimidad activa a las sociedades cuya verdadera sede no se encuentre en el Estado de constitución, aceptan -según ha explicado Überseering ante este Tribunal de Justicia- su legitimación pasiva para los mismos casos. Además, el propio juez remitente, que define la capacidad jurídica en su auto de remisión como la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, admite que Überseering sea titular de un inmueble. Se produciría, así, una desmembración conceptual extraña a la configuración clásica de la capacidad jurídica, y que parece más bien corresponder a un mecanismo disuasorio o de sanción.

En fin, pueden darse interpretaciones divergentes en relación con la ordenación precisa del presupuesto desencadenante, a saber, el traslado de la sede de administración social, o con los criterios para apreciar la realidad de ese traslado.

Por otro lado, tampoco es inconcebible que el empleo de la teoría de la sede efectiva pueda no producir irremediablemente las dramáticas consecuencias que le atribuye el derecho alemán.

Por estas razones, parece más prudente evitar toda calificación jurídica del derecho interno y considerar la normativa nacional en causa como un supuesto de restricción de la capacidad procesal de una sociedad que persigue evitar cierta actividad social principal en un Estado distinto de aquel en el que ha sido constituida.

47. Esta restricción es, en principio, incompatible con la libertad de establecimiento proclamada por el Tratado, sin que de lo dispuesto en el artículo 293 CE pueda deducirse lo contrario, según he expuesto con anterioridad.

48. Procede, por lo tanto, averiguar si la restricción cumple con las demás condiciones enunciadas por la jurisprudencia.

49. A diferencia de lo que han alegado distintos comparecientes, la medida no es discriminatoria en sí misma. Una sociedad constituida con arreglo al derecho alemán que hubiese trasladado a otro Estado miembro su sede de administración habría sido objeto de un tratamiento similar. En todo caso, dicho traslado habría afectado a su capacidad jurídica, entendida en el sentido del derecho alemán.

50. Se desprende del auto de remisión que la teoría de la sede, tal como es aplicada en Alemania, sirve para proteger los derechos de los acreedores (mediante la necesidad de un capital social desembolsado mínimo y con normas relativas a las modalidades de su disposición), de las sociedades dependientes y de los accionistas minoritarios (reforzando la toma en consideración de sus intereses al exigir mayorías cualificadas, o disponiendo una indemnización o compensación en determinadas circunstancias) y de los trabajadores (a través de la imposición de la cogestión empresarial en las condiciones fijadas en la ley). El Gobierno alemán añade la protección de los intereses del fisco (por medio de la reducción de los supuestos de doble sujeción pasiva).

Estos motivos deben considerarse razones imperiosas de interés general a los efectos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

51. Queda por averiguar si la medida ha de estimarse adecuada y proporcionada a los objetivos que persigue.

52. Aquí la respuesta debe ser negativa. El expediente consistente en denegar la legitimación activa a una sociedad válidamente constituida en otro Estado miembro no es adecuado para lograr los objetivos legítimos que pretende perseguir y, desde luego, va más allá de lo que la consecución de esos objetivos exige.

53. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de relativizar la protección que, para los acreedores de una sociedad, puede resultar de la exigencia de un capital social mínimo desembolsado. Por lo demás, no se ha analizado si, en concreto, Überseering ofrecía menores garantías para los acreedores. En fin, es manifiesto que la denegación de legitimación activa, que impide la invocación ante un tribunal de derechos valederos frente a terceros, más que en favor de la situación de los acreedores sociales, parece obrar en favor de sus deudores.

54. Ninguno de los otros tres intereses supuestamente protegidos por la medida en cuestión ha sido explicitado de manera suficiente para que merezca consideración.

No se han precisado los derechos de los socios minoritarios presuntamente objeto de amparo, ni consta siquiera que Überseering tenga tales participaciones o que el derecho por el que se rige no les proporcione un nivel equivalente de protección. Además, como en relación con los acreedores, tampoco la negación de la legitimación activa de la sociedad puede redundar en beneficio de los socios minoritarios.

Del debate que ha tenido lugar ante este Tribunal de Justicia se deduce que la cogestión es aplicable a empresas con más de dos mil trabajadores y nada sugiere, más bien al contrario, que el traslado del centro de dirección de la demandante en el procedimiento principal haya afectado a un número tan importante de asalariados.

El Gobierno de la República Federal no ha aclarado qué disposiciones fiscales resultarían burladas por el ejercicio, por parte de Überseering, de sus derechos ante los órganos jurisdiccionales alemanes.

55. Por poco adecuada que se estime la medida para alcanzar los fines declarados, su incompatibilidad con el Tratado resulta, con particular claridad, cuando se analiza el carácter proporcionado de la denegación de la legitimación procesal activa.

El Gobierno alemán, en el acto de la vista, insistió sobre un punto al que se había referido marginalmente en sus observaciones escritas: la posibilidad de que una sociedad en la situación de Überseering continúe a hacer valer sus derechos ante un juez, personándose como entidad desprovista de personalidad jurídica. Su exposición, ya de por sí poco clara, fue contradicha por los letrados de las partes del procedimiento principal, que ofrecieron, cada uno, una explicación distinta de este mecanismo y de sus consecuencias jurídicas.

En estas condiciones, el Tribunal de Justicia no dispone de elementos suficientes para apreciar si Überseering, o cualquier otra sociedad en las mismas circunstancias, puede mantener una pretensión ante los tribunales y en qué condiciones. Lo que sí parece pacífico es que una sociedad en la hipótesis de autos no podría comparecer en juicio conservando su personalidad jurídica separada.

Procede, por consiguiente, atenerse a los términos de la cuestión prejudicial, tal como ha sido planteada por el órgano jurisdiccional supremo en materia civil de Alemania, de la que se deduce que la sanción prevista por el ordenamiento de aquel país consiste en que la sociedad afectada «no puede invocar derechos contractuales ante los órganos jurisdiccionales».

56. Una medida de estas características implica, en la práctica, un inmenso obstáculo a la libertad de establecimiento de las sociedades.

57. La medida supone un verdadero despojo del caudal jurídico de una sociedad válidamente creada de conformidad con la legislación de un Estado miembro. Constituye, en todo caso, una grave injerencia en el derecho fundamental a la tutela judicial consagrado en el artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «Convenio»). Interpretando esta disposición, ya en la sentencia de 21 de febrero de 1975, Golder c. Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había proclamado que el acceso a la justicia en materia civil es corolario de la preeminencia del derecho, principio que, a su vez, forma parte del patrimonio espiritual común de los países europeos. Cierto es que, por su propia naturaleza y como ocurre con tantos otros derechos fundamentales, el de tutela judicial efectiva no reviste carácter absoluto. En la sentencia de 28 de mayo de 1985, Ashingdane c. Reino Unido, los jueces de Estrasburgo estimaron, no obstante, que las restricciones no pueden afectar a la esencia misma del derecho, deben justificarse en relación con la búsqueda de un fin legítimo y hallarse en una relación razonable de proporcionalidad con respecto a dichos fines.

Así, las instituciones de Estrasburgo han admitido la compatibilidad con el Convenio de medidas que sujetaban las acciones judiciales a un plazo de interposición determinado o a un examen sumario de sus visos de prosperar, o que exigían la constitución de una cautio iudicatum solvi. En ninguno de estos casos se vulnera la esencia del principio, sino que se ajusta su ejercicio a modalidades razonables. También se ha admitido que la legislación nacional puede aplicar medidas restrictivas intuitu personae. Se trata de supuestos clásicos en los que el ordenamiento tolera el ejercicio disminuido de la capacidad jurídica o procesal, como ocurre con los menores, los litigantes abusivos, los prisioneros o los quebrados. Ninguna de estas categorías se asemeja al asunto de autos. Nótese, además, que, aun en esas hipótesis, sólo se había limitado -nunca suprimido- el derecho de acudir a un juez, supeditándolo, por regla general, a la obtención de una autorización previa de un representante del interés público.

58. En relación con empresas comerciales, cuyo principal patrimonio se compone de pretensiones frente a terceros, la privación de la legitimación activa puede igualmente ser constitutiva de una seria restricción del derecho al libre disfrute de la propiedad privada, protegido por el artículo 1 del Protocolo nº 1 al Convenio, así como de una denegación de un recurso efectivo, en contradicción con lo previsto en el artículo 13 del Convenio.

59. La misma idea se impone a la luz de los artículos 47 (derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial) y 17 (derecho a la propiedad) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000, que, sin constituir ius cogens propiamente dicho, por carecer de «carácter vinculante autónomo», proporciona una fuente preciosísima del común denominador de los valores jurídicos primordiales en los Estados miembros, de donde emanan, a su vez, los principios generales del derecho comunitario.

60. Por último, el Tribunal de Justicia ha reconocido el carácter capital del derecho a la tutela judicial en el ámbito comunitario.

61. En consecuencia, puede afirmarse que la denegación de la legitimación procesal activa a una persona jurídica válidamente constituida de conformidad con uno de los ordenamientos de los Estados miembros constituye una grave restricción de un derecho fundamental. El test de proporcionalidad exige, para ser superado, que del otro platillo de la balanza penda una exigencia de interés público de imperiosísima protección. Pues bien, basta comprobar que no se han aportado elementos capaces de revelar una necesidad social de ese calibre. Como comprobé al realizar el examen de adecuación, el ordenamiento alemán no prevé, frente a tan grave sanción, ninguna apreciación concreta del riesgo. Los bienes jurídicos que la medida pretende amparar o, mejor dicho, el riesgo a que pueden quedar sometidos esos intereses por el hecho de que una sociedad no tenga su sede de administración central en el Estado en el que ha sido fundada no resisten ser medidos frente a la magnitud de la sanción impuesta.

62. Procede, en estas circunstancias, declarar que los artículos 43 CE y 48 CE se oponen a una medida nacional consistente en denegar la legitimación procesal activa a una sociedad, por estar localizada su sede de administración central en un Estado miembro distinto de aquel en el que ha sido constituida.

Examen de la segunda cuestión prejudicial

63. La segunda pregunta, formulada por el Bundesgerichtshof para el caso en que la primera mereciera una respuesta afirmativa, como así propongo, tiene un alcance más amplio por su carácter abstracto. Se trata de averiguar si los principios que rigen la libertad de establecimiento exigen que la capacidad jurídica y la capacidad procesal de las sociedades se aprecien siempre conforme al derecho del Estado de su constitución.

64. La utilidad adicional que pueda tener una respuesta a esta segunda cuestión prejudicial, a la hora de resolver el problema de interpretación del derecho comunitario que se plantea al órgano jurisdiccional remitente, no es de una evidencia inmediata. Si, como sugiero, el Tribunal de Justicia considera que la sanción consistente en la privación de la legitimación activa no es ni adecuada ni proporcionada a los fines perseguidos y, por ende, no se justifica con razones imperiosas de interés general, es indiferente cuál sea el recorrido exacto que, en la aplicación de las diversas normas de conflicto del derecho alemán, siguió el juez nacional para, dando cumplimiento a su derecho interno, estimar la procedencia de la sanción.

65. No corresponde al juez comunitario entrar en disquisiciones propias del derecho nacional. Insisto en que el problema que ha de considerarse, desde el punto de vista del derecho comunitario, es el de la justificación de una medida restrictiva de una libertad fundamental a la luz de presuntas razones imperiosas de interés general.

66. Dadas las premisas utilizadas para responder a la primera cuestión prejudicial, no es necesario, en mi opinión, contestar a la segunda.

Quiere esto decir que la misma solución se impondría si la privación de legitimación procesal no fuera la consecuencia de la falta de reconocimiento de la capacidad jurídica, sino el resultado de la aplicación de una norma imperativa.

67. Esta postura me parece tanto más aconsejada cuanto que permite evitar arriesgados pronunciamientos, sin menoscabo alguno de la cooperación que puede esperarse del juez comunitario en la resolución del problema planteado.

68. Por un lado, contestar a esta segunda pregunta supone integrar en una teoría autónoma comunitaria las particularidades del derecho alemán, en la medida en que se aceptaría -lo que es, cuando menos, cuestionable- que la denegación de legitimación activa se deriva íntegramente de la falta de reconocimiento de las capacidades jurídica y procesal. Creo que sería posible, al contrario, subsumir esta denegación entre las prerrogativas de que dispone el ordenamiento para sancionar conductas desviadas con el fin de proteger determinados bienes jurídicos.

69. Por otro lado, en cuanto el Estado miembro de constitución es también aquel en el que la sociedad posee su sede estatutaria, se estaría forzando al Tribunal de Justicia a optar por uno de los criterios de conexión que, a falta de todo avance legislativo, deben considerarse igualmente válidos de acuerdo con el artículo 48 CE, a saber, el de la sede social de la entidad considerada, el de su administración central o el de su centro de actividad principal. Si el Tratado no ha dado preferencia a ninguno, no corresponde al juzgador hacerlo. A falta de armonización, los Estados miembros siguen siendo libres de organizar -y los órganos jurisdiccionales nacionales de interpretar- sus normas de derecho internacional privado en la materia, que deben, sin embargo, en cuanto a sus efectos prácticos, respetar las exigencias del derecho comunitario.

70. Con carácter subsidiario, para el caso en que el Tribunal de Justicia considerase útil aportar una respuesta a esta segunda cuestión prejudicial, bien por entender que facilitaría la adopción de una solución por el juez remitente, bien porque estime apropiado recalcar un principio, propongo que, por las razones contenidas en el punto anterior, se le dé contestación negativa.

Conclusión

71. Por todo lo anteriormente expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial formulada por el Bundesgerichtshof del siguiente modo:

«Los artículos 43 CE y 48 CE se oponen a una normativa nacional que conduce a la denegación de la legitimación procesal activa de una sociedad constituida válidamente con arreglo al derecho de un Estado miembro cuya sede de administración efectiva ha sido trasladada a otro Estado miembro.»