La primera cuestión, como recordarán, consiste en si un procedimiento en el sentido de los artículos 2, 3 y 6 del Reglamento no 17 se inicia por la Comisión a partir del momento en que ésta acusa recibo de una solicitud de declaración negativa o de una notificación con el fin de acogerse a las excepciones del apartado 3 del artículo 85 del Tratado. Por tanto, dicha cuestión tiene por objeto la interpretación del apartado 3 del artículo 9 del Reglamento no 17, que tienen el siguiente tenor: «Mientras la Comisión no inicie procedimiento alguno en aplicación de los artículos 2, 3 o 6, las autoridades de los Estados miembros seguirán siendo competentes para aplicar las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 […] aún cuando los plazos previstos en el apartado 1 del artículo 5 y el apartado 2 del artículo 7 para proceder a la notificación no hubieren expirado.»

Sin embargo, no podemos dedicarnos inmediatamente a resolver este problema, puesto que la Brasserie de Haecht alega, en primer lugar, que la cuestión carece de importancia para la solución del litigio principal. En opinión de la demandante, el único extremo importante es que el contrato litigioso fue notificado a la Comisión. Así se desprende de la citada sentencia Portelange, de cuya ratio decidendi se deduce que los acuerdos notificados a la Comisión (poco importa, evidentemente, si debían notificarse o no) son válidos hasta que esta última, única competente para ello, haya adoptado una decisión sobre la aplicabilidad del apartado 3 del artículo 85. La demandante en el procedimiento principal deduce de ello que, en consecuencia, los tribunales nacionales no podrían declarar la nulidad de un acuerdo, conforme al tenor de la sentencia Bilger, y que, por consiguiente, poco importa si la Comisión había iniciado o no un procedimiento conforme al Reglamento no 17.

Es cierto que el Tribunal de Justicia no examina generalmente en materia prejudicial si su intervención es necesaria para la solución del litigio principal (de esto se trata en realidad) y que la excepción que el Tribunal indicó en la sentencia Salgoil se limita sólo al supuesto en que se haya invocado, con error manifiesto, una norma de Derecho comunitario. Sin embargo, creo que el Tribunal puede abandonar sus reservas en el presente asunto, puesto que la importancia de su decisión para la solución del litigio principal sólo puede apreciarse en función del Derecho comunitario. Portante, examinaremos el alcance exacto de la excepción propuesta por la demandante en el litigio principal. Para ello supondremos (puesto que la cuestión sólo puede aclararse en el marco de la discusión jurídica de la segunda cuestión) que el contrato litigioso fue notificado correctamente a la Comisión.

En opinión de la demandante en el litigio principal, la cuestión determinante es la del alcance real de la sentencia Portelange. Por tanto, debemos examinar si esta sentencia contempla efectiva e indistintamente tanto las prácticas colusorias anteriores (las existentes en el momento de entrada en vigor del Reglamento no 17) como las nuevas (las que se practicaron después de la entrada en vigor de dicho Reglamento).

Si nos atenemos a los fundamentos de Derecho de la sentencia, la respuesta sólo puede ser afirmativa. En ellos el Tribunal de Justicia declaró efectivamente en términos muy generales «que la cuestión de saber si semejante acuerdo está efectivamente prohibido se basa en la apreciación de elementos económicos y jurídicos que no pueden considerarse adquiridos fuera de la comprobación explícita de que el caso de autos, considerado individualmente, reúne no sólo los elementos enunciados por el apartado 1 de dicho artículo, sino que además no justifica la excepción prevista por el apartado 3. Mientras no se efectúe dicha comprobación, cualquier acuerdo debidamente notificado deberá considerarse válido». El Tribunal continuaba subrayando que es contrario al principio general de la seguridad jurídica «deducir del carácter no definitivo de la validez de los acuerdos notificados la conclusión de que mientras la Comisión no se haya pronunciado a su respecto en virtud del apartado 3 del artículo 85, su eficacia no será plena».

Sin embargo, un examen más atento de la cuestión nos hace dudar de que el Tribunal de Justicia haya tenido realmente la intención de dar un alcance general a los términos en los que se expresa. En efecto, debemos señalar en primer lugar (éste es un dato esencial) que la cuestión que se le planteó entonces al Tribunal sólo se refería a las llamadas prácticas anteriores; los apartados de la sentencia, relativa a la competencia del Tribunal de Justicia, lo demuestran suficientemente. Por consiguiente, no se puede alegar que el Tribunal de Justicia haya querido efectuar una declaración con un alcance tan amplio. Y ello sin motivo alguno, teniendo en cuenta que en materia prejudicial, es decir, en una esfera compuesta por problemas complejos y con consecuencias imprevisibles, el Juez se limita en principio a efectuar las declaraciones estrictamente necesarias. La exactitud de esta suposición se confirma en el fallo de la sentencia Portelange, que empieza con las siguientes palabras: «Los acuerdos contemplados en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado que hayan sido debidamente notificados de conformidad con el Reglamento no 17 […]». Efectivamente, la única hipótesis que se puede formular aquí es que el adverbio «debidamente» se refiere a los plazos de notificación que establece el artículo 5 del Reglamento no 17 puesto que en este asunto no se discutía ningún requisito de forma (y, por ende, la sentencia del Tribunal tampoco contiene ninguna alusión al Reglamento de la Comisión que regula los aspectos formales en esta esfera). Por lo tanto, no hay ninguna duda de que el fallo de la sentencia Portelange solamente se aplica a las prácticas anteriores. Por último, también podemos extraer de la sentencia Bilger (asunto 43/69) un indicio suplementario a favor de la exactitud de esta deducción. Al final del penúltimo apartado de esta sentencia, el Tribunal de Justicia habla de efectos idénticos a los de los «acuerdos notificados, celebrados con anterioridad al 13 de marzo de 1962». Por lo tanto, el Tribunal se refiere a las prácticas anteriores. Esta restricción nos parece especialmente concluyente. En efecto, si el Tribunal de Justicia hubiera determinado que la sentencia Portelange se refiere también a las prácticas nuevas y que, por consiguiente, hay que considerar que son plenamente válidas a partir de su notificación a la Comisión, las limitaciones contenidas al final de la sentencia Bilger no deberían haberse hecho y, en su lugar, debería haberse hablado de los efectos, en general, de los acuerdos notificados. Por consiguiente, la restricción formulada por el Tribunal de Justicia en el penúltimo apartado de la sentencia Bilger debe considerarse una mera precisión que el Tribunal quiso incluir en el tenor de la sentencia Portelange. Por tanto, entendemos que la importancia de la primera cuestión para la solución del litigio principal no puede negarse fundándose en la sentencia Portelange.

Por otra parte, la extensión de los principios de la sentencia Portelange a lo que se ha dado en llamar prácticas nuevas ha dado origen a numerosas críticas y se enfrenta, efectivamente, a objeciones considerables. Sin embargo, al no haberse planteado ninguna cuestión a este respecto, limitaremos nuestros comentarios a unas breves observaciones.

Es evidente que el sistema del Tratado no se concilia con la idea de que cualquier práctica nueva es plenamente válida desde el momento en que se notifica, hasta que se haya resuelto sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 85 a su respecto y los Tribunales nacionales están obligados a tratarla como tal. Las normas del Tratado en materia de prácticas colusorias se basan, en efecto, en el principio de que los acuerdos celebrados infringiendo el apartado 1 del artículo 85 están prohibidos y sancionados con la nulidad, sin que sea necesario para ello una declaración particular. Generalizar las tesis de la sentencia Portelange equivaldría, por consiguiente, a transformar el sistema de la prohibición sin perjuicio de autorización, querido por los autores del Tratado, en un sistema de control de los abusos, puesto que la nulidad de una práctica sólo puede resultar de una decisión de la Comisión sobre la aplicabilidad del apartado 3 del artículo 85 a dicha práctica. Por lo demás, la claridad de los términos del artículo 1 del Reglamento no 17 demuestra por sí misma que esta idea no puede sostenerse.

Además, el artículo 6 del Reglamento no 17 establece que la Comisión indicará la fecha a partir de la cual una decisión de aplicación del apartado 3 del artículo 85 haya de surtir efecto. Esta disposición no tendría sentido si las prácticas notificadas fueran válidas en cualquier caso hasta que la Comisión hubiera decidido sobre la aplicación respecto a ellas del apartado 3 del artículo 85. Otra disposición que confirma mi opinión al respecto es el artículo 15 del Reglamento no 17. El apartado 5 de este artículo, en cuyos términos las multas no podrán ser impuestas a causa de acusaciones posteriores a la notificación a la Comisión y anteriores a la decisión de la Comisión relativa a la aplicación del apartado 3 del artículo 85, sería también superfluo si se supusiera que las prácticas notificadas son válidas en cualquier caso. Por mi parte estoy convencido de que este Tribunal no podría aprobar una transformación tan radical del sistema de detrimento de los principios del Derecho de la competencia.

¿Acaso no ha señalado el propio Tribunal reiteradamente, en otro contexto, la importancia para el funcionamiento del mercado común del respeto de las normas de competencia? Efectivamente, semejante transformación no podría justificarse por la dilación del procedimiento o por la necesidad de tener en cuenta los principios de seguridad jurídica (es decir, por las consideraciones en las que se inspiró el Tribunal en la sentencia Portelange para admitir la existencia de un régimen transitorio de carácter particular, aplicable a las prácticas anteriores). Para comprenderlo basta con reflexionar sobre las posibilidades que se abrirían para los interesados (recurso por omisión o recurso de indemnización) si la Comisión no respetara la obligación de adoptar «en un plazo razonable» una decisión conforme al apartado 3 del artículo 85, sobre la que este Tribunal ha insistido especialmente.

Después de este paréntesis, que han hecho necesario las objeciones planteadas por la demandante en el litigio principal, podemos declarar que la pertinencia de la primera cuestión para la solución del litigio principal está fuera de duda. Por consiguiente, podemos dedicarnos ahora a responder a dicha cuestión. Al abordar su examen descubrimos, en primer lugar, que las observaciones presentadas no contribuyen particularmente a facilitar nuestra tarea. Sabemos que, en opinión de la demandante en el litigio principal, hay que considerar en principio que la Comisión ha iniciado un procedimiento conforme al artículo 9 del Reglamento no 17 desde el momento en que acusa recibo de una solicitud formulada con arreglo al artículo 2 del Reglamento no 17 o de una notificación en el sentido del artículo 6 del mismo Reglamento.

Esta tesis es discutida con insistencia por las otras partes: el Gobierno federal, el Gobierno francés y los demandados en el litigio principal. El Gobierno federal y el Gobierno de la República Francesa entienden que hace falta que la Comisión manifieste mediante un acto positivo su voluntad de tomar una decisión con arreglo a los artículos 2, 3 o 6 del Reglamento no 17. Dicho de otra manera, es necesario que la Comisión adopte una decisión formal de iniciar el procedimiento. Las partes demandadas en el litigio principal entienden, por su parte, que la Comisión debe, por lo menos, haber acordado alguna medida de investigación. La demandante en el litigio principal, por su parte, comparte esta tesis con carácter subsidiario al subrayar que en octubre de 1969 la Comisión ordenó efectivamente, con arreglo al artículo 12 del Reglamento no 17, proceder a una investigación en el sector cervecero. Veamos, por tanto, qué cabe decir de estas distintas alegaciones.

Pensamos que lo más importante del tenor del artículo 9 del Reglamento no 17 es que los autores de esta disposición distinguieron claramente entre la notificación de una práctica y la iniciación de un procedimiento que priva de toda competencia a las autoridades de los Estados miembros, lo cual no habrían hecho, con toda seguridad, si hubieran pensado que la notificación o la presentación de la solicitud implicaba el inicio del procedimiento (la Comisión había hecho una propuesta en este sentido que, sin embargo, no fue seguida por el Consejo, como indica Deringer en su «Commentaire sur le droit de la concurrence de la CEE»). A continuación, pensamos que la elección del verbo «einleiten» es también significativo (quizá incluso más que el verbo francés «engager»). El empleo de esta palabra muestra, efectivamente, que los autores del texto querían expresar algo más que la mera recepción pasiva de la solicitud, que la asignación automática de un número de registro a dicha solicitud, que la expedición de un acuse de recibo y -para emplear los mismo términos del artículo 10 del Reglamento no 17-que la transmisión sin demora a las autoridades competentes de los Estados miembros de una copia de las solicitudes y notificaciones. En otras palabras, el verbo «einleiten» («engager», «iniciar») reviste un significado activo; los autores de dicha disposición, al emplearlo, han querido asociar la idea de que la Comisión debe haber desplegado cierta actividad en el sentido del examen de un caso. Esta tesis está, por lo demás, corroborada por la finalidad que los autores del Reglamento no 17 asignaron al apartado 3 del artículo 9: este artículo debe evitar que la Comisión, por una parte, y las autoridades nacionales, por otra, inicien procedimientos paralelos. Ahora bien, semejante peligro sólo existe a partir del momento en que la Comisión ha entrado en el examen de un caso in concreto.

Por consiguiente, si nos atenemos al tenor literal de la primera cuestión creo que hay que responder a ella en el sentido de que la Comisión no inicia un procedimiento con arreglo a los artículos 2, 3 y 6 del Reglamento no 17 cuando acusa recibo de una solicitud de declaración negativa o de una notificación con objeto de conseguir la exención establecida en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado.

Por el contrario, si se quiere resolver el problema planteado mediante esta cuestión en un sentido positivo, es decir, si queremos determinar el momento a partir del cual se considera iniciado un procedimiento con arreglo al artículo 9 (por ejemplo, desde la orden de proceder a un acto de investigación o solamente cuando la Comisión ha adoptado una decisión formal de iniciar el procedimiento y lo ha notificado a los Estados miembros) conviene tener en cuenta, además, lo siguiente.

La adopción de una decisión formal de iniciar el procedimiento y la comunicación de esta decisión a los Estados miembros presenta indudablemente la ventaja de una claridad absoluta en la aplicación del artículo 9 del Reglamento no 17. Sin embargo, ni el artículo 9 ni ninguna otra disposición del Reglamento no 17 imponen una obligación en ese sentido. En contra de lo que opina la Comisión, tampoco cabe afirmar que la sentencia recaída en el citado asunto 48/69 haya confirmado implícitamente la necesidad de adoptar una decisión de esta naturaleza antes de iniciar el procedimiento. En efecto, es cierto que, independientemente del hecho de que el procedimiento haya sido iniciado de oficio en ese asunto y, por lo tanto, el Tribunal de Justicia no tenía motivo para afirmar la necesidad de una decisión explícita para considerar iniciado el procedimiento. Por otra parte, si recordamos la finalidad de la reglamentación, como la hemos definido anteriormente, se puede sostener perfectamente que un procedimiento con arreglo al artículo 9 se considera iniciado desde el momento en que una autoridad competente ha efectuado un acto inequívoco y reconocible dirigido al examen de un caso. Ahora bien, la orden de proceder a determinada medida de investigación constituye un acto de este tipo. Por lo que al asunto presente se refiere, esto significa que existen fundadas razones para suponer, como hace la demandante en el litigio principal, que la decisión de la Comisión de iniciar una investigación en el sector cervecero constituye el inicio de un procedimiento con arreglo al artículo 9. Aunque se trate, indiscutiblemente, de una investigación general de todo un sector económico, no debemos olvidar que el Tribunal de Justicia ha declarado explícitamente en su primera sentencia Brasserie de Haecht que la apreciación de contratos del tipo de aquellos de los que se trata en este asunto debe hacerse sobre la base del conjunto de las circunstancias que les acompañan. Por tanto, para enjuiciar convenientemente el presente asunto son indispensables investigaciones generales, del tipo de las que la Comisión decidió efectuar en ese sector. Por otra parte, en el informe de una entrevista entre los funcionarios de la Dirección General de la Competencia de la Comisión y los representantes de la Communauté de travail des brasseurs du marché commun, que ha presentado la demandante en el litigio principal, podemos leer que «eu égard à l'affaire Haecht contre Wilkin et à l'arrêt rendu à ce sujet par la Cour de Luxembourg», es «indispensable de procéder à une enquête portant sur le contrat de brasserie, afín de déterminer s'il tombe sous le coup de l'article 85, paragraphe 1er , du traité de la CEE […]» («habida cuenta del asunto Haecht contra Wilkin y de la sentencia dictada en él por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo» es «indispensable proceder a una investigación sobre el contrato de suministro de cerveza con objeto de averiguar si está sometido a la prohibición del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE»). Si se supone que el apartado 3 del artículo 9 del Reglamento no 17 se refiere también a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (lo cual no siempre se admite), se puede sostener perfectamente que el órgano jurisdiccional remitente ya no tenía la facultad de aplicar el apartado 1 del artículo 85 a los contratos celebrados por las partes del litigio principal, desde el instante en que se inició la investigación citada, investigación a la que, además, siguieron otras solicitudes concretas de información, dirigidas a determinadas fábricas de cerveza.

Con ello he expuesto todo lo que puede servir de ayuda al órgano jurisdiccional nacional que planteó la cuestión prejudicial respecto a la interpretación de la disposición que constituye el objeto de su primera cuestión.