CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

presentadas el 27 de febrero de 2020 ( 1 )

Asunto C‑649/18

A

contra

Daniel B,

UD,

AFP,

B,

L

[Petición de decisión prejudicial planteada por la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París, Francia)]

«Procedimiento prejudicial — Medicamentos para uso humano no sujetos a prescripción médica — Venta en línea — Publicidad del sitio de Internet de una oficina de farmacia — Limitaciones — Obligación de exigir al paciente que cumplimente un cuestionario de salud antes de validar su primer pedido en el sitio de Internet de una farmacia — Libre circulación de mercancías — Artículo 34 TFUE — Modalidades de venta — Restricciones — Artículo 36 TFUE — Justificación — Protección de la dignidad de la profesión de farmacéutico — Prevención del consumo abusivo de medicamentos — Protección de la salud pública — Directiva 2000/31/CE — Comercio electrónico — Artículo 2, letra a) — Servicios de la sociedad de la información — Artículo 2, letra h) — Ámbito coordinado — Artículo 3 — Principio del país de origen — Excepciones — Justificación — Protección de la salud pública — Obligación de información y de notificación — Directiva 2001/83/CE — Código comunitario sobre medicamentos para uso humano — Artículo 85 quater, apartado 2 — Facultad de los Estados miembros para establecer condiciones justificadas por razón de protección de la salud pública, en relación con la distribución al por menor en su territorio de medicamentos vendidos en línea»

I. Introducción

1. La petición de decisión prejudicial presentada por la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París, Francia) versa sobre la interpretación del artículo 3 de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico, ( 2 ) del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano, ( 3 ) y de los artículos 34 TFUE y 36 TFUE.

2. La presente petición de decisión prejudicial se ha presentado en el marco de un litigio entre, por una parte, A, una sociedad de Derecho neerlandés que explota una oficina de farmacia establecida en los Países Bajos y un sitio de Internet destinado específicamente a la clientela francesa, y, por otra parte, diversos empresarios farmacéuticos y asociaciones que representan los intereses profesionales de las farmacias establecidas en Francia. Dicho sitio de Internet dispone de un portal de venta en el que se ofrecen medicamentos no sujetos a prescripción médica y productos parafarmacéuticos. Los empresarios y asociaciones antes mencionados reprochan a A que, al promocionar dicho sitio de Internet entre la clientela francesa mediante una campaña de publicidad en múltiples soportes y de amplia difusión, cometió actos de competencia desleal. Aducen que además incumplió la obligación, impuesta por la normativa francesa, de exigir a todos los pacientes la cumplimentación de un cuestionario de salud antes de validar su primer pedido.

3. El presente asunto invita al Tribunal de Justicia a precisar en qué medida está un Estado miembro facultado para regular, por una parte, la publicidad hecha por farmacéuticos establecidos en otros Estados miembros de sus servicios de venta en línea de medicamentos que pueden ser dispensados sin prescripción médica y, por otra parte, la tramitación de pedidos en línea de tales medicamentos.

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

1. Directiva 2000/31

4. De conformidad con el artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 2000/31: «1. El objetivo de la presente Directiva es contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros. 2. En la medida en que resulte necesario para alcanzar el objetivo enunciado en el apartado 1 mediante la presente Directiva, se aproximarán entre sí determinadas disposiciones nacionales aplicables a los servicios de la sociedad de la información relativas al mercado interior, el establecimiento de los prestadores de servicios, las comunicaciones comerciales, los contratos por vía electrónica, la responsabilidad de los intermediarios, los códigos de conducta, los acuerdos extrajudiciales para la solución de litigios, los recursos judiciales y la cooperación entre Estados miembros.»

5. El artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31 define el concepto de «servicios de la sociedad de la información» mediante una remisión al artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34/CE, ( 4 ) en su versión modificada por la Directiva 98/48/CE. ( 5 ) Esta última disposición se refiere a «todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios». El artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/1535, ( 6 ) la cual sustituyó la Directiva 98/34, reproduce esta misma definición. Con arreglo al artículo 10, párrafo segundo, de la Directiva 2015/1535, «las referencias a la Directiva derogada se entenderán hechas a la presente Directiva con arreglo a la tabla de correspondencias que figura en el anexo IV».

6. El artículo 2, letra h), de la Directiva 2000/31 define el concepto de «ámbito coordinado» como «los requisitos exigibles a los prestadores de servicios en los regímenes jurídicos de los Estados miembros aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información [o] a los servicios de la sociedad de la información, independientemente de si son de tipo general o destinados específicamente a los mismos». Esta misma disposición precisa: «i) El ámbito coordinado se refiere a los requisitos que debe cumplir el prestador de servicios en relación con: – el inicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información, como los requisitos relativos a cualificaciones, autorizaciones o notificaciones, – el ejercicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información, como los requisitos relativos al comportamiento del prestador de servicios, los requisitos en relación con la calidad o el contenido del servicio, incluidos los aplicables a publicidad y contratos, o los requisitos relativos a la responsabilidad del prestador de servicios. ii) El ámbito coordinado no se refiere a los requisitos siguientes: – requisitos aplicables a las mercancías en sí, – requisitos aplicables a la entrega de las mercancías, – requisitos aplicables a los servicios no prestados por medios electrónicos.»

7. El artículo 3 de la Directiva 2000/31, titulado «Mercado interior», establece: «1. Todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de la información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinado. 2. Los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado. 3. No se aplicarán los apartados 1 y 2 a los ámbitos a que se hace referencia en el anexo. 4. Los Estados miembros podrán tomar medidas que constituyen excepciones al apartado 2 respecto de un determinado servicio de la sociedad de la información si se cumplen las condiciones siguientes: a) Las medidas deberán ser: i) necesarias por uno de los motivos siguientes: – orden público, en particular la prevención, investigación, descubrimiento y procesamiento del delito, incluidas la protección de menores y la lucha contra la instigación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, así como las violaciones de la dignidad humana de personas individuales, – protección de la salud pública, – seguridad pública, incluidas la salvaguarda de la seguridad y la defensa nacionales, – protección de los consumidores, incluidos los inversores; ii) tomadas en contra de un servicio de la sociedad de la información que vaya en detrimento de los objetivos enunciados en el inciso i) o que presente un riesgo serio y grave de ir en detrimento de dichos objetivos; iii) proporcionadas a dichos objetivos. b) Antes de adoptar dichas medidas y sin perjuicio de los procesos judiciales, incluidas las actuaciones preliminares y los actos realizados en el marco de una investigación criminal, el Estado miembro deberá: – haber pedido al Estado miembro que figura en el apartado 1 que tome medidas y este último no haberlas tomado, o no haber resultado suficientes, – haber notificado a la Comisión y al Estado miembro mencionado en el apartado 1 su intención de adoptar dichas medidas.»

8. El artículo 8, apartado 1, de la citada Directiva dispone que «los Estados miembros garantizarán que esté permitido el uso de comunicaciones comerciales que en todo o en parte constituyan un servicio de la sociedad de la información facilitado por un miembro de una profesión regulada, condicionado al cumplimiento de normas profesionales relativas, en particular, a la independencia, dignidad y honor de la profesión, el secreto profesional y la lealtad hacia clientes y colegas».

2. Directiva 2001/83

9. A tenor del artículo 85 quater, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/83: «1. Sin perjuicio de la legislación nacional que prohíba la oferta al público de medicamentos sujetos a receta médica por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información, los Estados miembros velarán por que los medicamentos se ofrezcan al público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información tal y como se definen en la [Directiva 98/34], con las condiciones siguientes: a) la persona física o jurídica que ofrece los medicamentos está autorizada o facultada para facilitar medicamentos al público, también a distancia, de conformidad con la legislación nacional del Estado miembro en que esté establecida dicha persona; b) la persona mencionada en la letra a) comunicará al Estado miembro en que esté establecida dicha persona, como mínimo, las informaciones siguientes: […] c) los medicamentos cumplirán la legislación nacional del Estado miembro de destino de conformidad con el artículo 6, apartado 1; d) sin perjuicio de los requisitos en materia de información recogidos en la [Directiva 2000/31], el sitio web que ofrezca los medicamentos contendrá, como mínimo, lo siguiente: […] 2. Los Estados miembros podrán imponer condiciones justificadas por razón de protección de la salud pública en relación con la distribución al por menor en su territorio de medicamentos ofrecidos al público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información.»

10. En virtud del artículo 86, apartado 1, de esta misma Directiva, que abre el título VIII de esta bajo la rúbrica «Publicidad»: «1. A efectos del presente título, se entenderá por “publicidad de medicamentos” toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos; comprenderá en particular: – la publicidad de medicamentos destinada al público; […]».

B. Derecho francés

1. Code de la santé publique (Código de Salud Pública)

11. De conformidad con el artículo R. 4235‑22 del Código de Salud Pública, «se prohíbe a los farmacéuticos atraer a la clientela mediante procedimientos y medios considerados contrarios a la dignidad de la profesión».

12. El artículo R. 4235‑64 de este mismo Código establece que «el farmacéutico no deberá incitar a los pacientes mediante procedimiento o medio alguno a un consumo abusivo de medicamentos».

2. Arrêté relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments (Orden Ministerial relativa a las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos), de 28 de noviembre de 2016

13. De los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que la Orden de 28 de noviembre de 2016 del ministre des Affaires sociales et de la Santé (Ministro de Asuntos Sociales y Sanidad, Francia) relativa a las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos en las oficinas de farmacia, las farmacias mutualistas y las farmacias de socorro mineras, mencionadas en el artículo L. 5121‑5 del Código de Salud Pública (JORF de 1 de diciembre de 2016, texto n.o 25; en lo sucesivo, «Orden Ministerial relativa a las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos»), contiene un anexo cuya sección 7, titulada «Normas adicionales aplicables al comercio electrónico de medicamentos», dispone en su punto 7.1, titulado «Asesoramiento farmacéutico»: «El sitio de Internet de comercio electrónico de medicamentos estará diseñado de tal forma que no pueda dispensarse ningún medicamento sin que se haya producido un intercambio interactivo entre el paciente y el farmacéutico de la farmacia en cuestión antes de la validación del pedido. Por tanto, una respuesta automática a una pregunta planteada por el paciente no será suficiente para garantizar una información y un asesoramiento adaptados al caso particular del paciente. Será necesario presentar determinados datos de carácter personal en relación con el paciente al farmacéutico para que este se asegure de la adecuación del pedido con respecto al estado de salud del paciente y para que pueda detectar posibles contraindicaciones. Así, antes de la validación del primer pedido, el farmacéutico publicará en Internet un cuestionario en el que se indicará la edad, peso, estatura, sexo, tratamientos en curso, antecedentes alérgicos, contraindicaciones y, dado el caso, el estado del embarazo o de lactancia del paciente. El paciente deberá certificar la veracidad de esta información. El cuestionario habrá de cumplimentarse durante el proceso de validación del primer pedido. Si no se cumplimenta el cuestionario, no podrá suministrarse ningún medicamento. El farmacéutico procederá después a una validación del cuestionario, justificando que ha examinado la información presentada por el paciente antes de validar el pedido. En cada pedido se propondrá una actualización del cuestionario. […]»

3. Arrêté relatif aux règles techniques applicables aux sites Internet de commerce électronique de médicaments (Orden Ministerial relativa a las reglas técnicas aplicables a los sitios de Internet de comercio electrónico de medicamentos), de 28 de noviembre de 2016

14. Como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Orden de 28 de noviembre de 2016 del Ministro de Asuntos Sociales y Sanidad relativa a las reglas técnicas aplicables a los sitios de Internet de comercio electrónico de medicamentos previstas en el artículo L. 5121‑39 del Código de Salud Pública (JORF de 1 de diciembre de 2016, texto n.o 26; en lo sucesivo, «Orden Ministerial relativa a las reglas técnicas») contiene un anexo cuya sección 1, titulada «Funciones de los sitios de Internet de comercio electrónico de medicamentos», establece que «se prohíbe el recurso al servicio remunerado de referenciación en motores de búsqueda o comparadores de precios».

III. Litigio principal, cuestión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

15. A, sociedad de Derecho neerlandés, se encuentra registrada en los Países Bajos para el ejercicio de una actividad de explotación de una oficina de farmacia. Dicha sociedad vende asimismo en línea medicamentos y productos parafarmacéuticos a través de diversos sitios de Internet, uno de ellos destinado específicamente a los consumidores franceses. ( 7 ) Los medicamentos comercializados a través de dicho sitio de Internet disponen de autorización de comercialización en Francia y no están sujetos a prescripción médica.

16. A llevó a cabo una campaña publicitaria de los productos ofrecidos por este medio a la clientela francesa. Dicha campaña comprendía la inclusión de folletos publicitarios en paquetes expedidos por otros operadores de venta a distancia (método denominado en lengua francesa «asilage»), la publicidad por correo postal, la publicación en el sitio de Internet antes citado de promociones consistentes en aplicar un descuento al precio total del pedido cuando este superara determinado importe y el pago de un servicio de referenciación en Internet en relación con la palabra clave «lasante.net» a través de «Google Adwords».

17. Daniel B, UD, AFP, B y L, operadores de oficinas de farmacia o asociaciones que representan los intereses profesionales de los farmacéuticos (en lo sucesivo, «Daniel B y otros»), interpusieron ante el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París, Francia) una demanda contra la sociedad A. Daniel B y otros solicitaron, en particular, el resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia de la competencia desleal ejercida por A al sacar ventaja indebidamente del incumplimiento de la normativa francesa en materia de publicidad y venta de medicamentos en línea.

18. A, por su parte, considera que dicha normativa no le es aplicable, dado que se encuentra establecida conforme a Derecho en los Países Bajos para ejercer una actividad de oficina de farmacia y vende sus productos a los consumidores franceses mediante el comercio por vía electrónica.

19. Mediante sentencia de 11 de julio de 2017, el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París) declaró que el Derecho neerlandés regula la creación del sitio francés de Internet de A. Sin embargo, según este mismo órgano jurisdiccional, los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública son aplicables a las sociedades establecidas en otros Estados miembros que venden medicamentos por Internet a los pacientes franceses. Pues bien, A, al distribuir más de tres millones de folletos publicitarios fuera de su oficina de farmacia, atrajo a la clientela en Francia a través de medios contrarios a la dignidad de la profesión farmacéutica infringiendo lo dispuesto en dichos artículos. Teniendo en cuenta lo anterior, el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París) declaró que el incumplimiento de dichas disposiciones, al haber procurado a A una ventaja económica con respecto a los demás operadores en el mercado, constituye un acto de competencia desleal.

20. A recurrió en apelación contra esta resolución ante la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) alegando que los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública no le son aplicables. Según A, dichas disposiciones constituyen restricciones al principio de aplicación del Derecho del país de origen establecido por el artículo 3 de la Directiva 2000/31, el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83 y el artículo 34 TFUE. Dichas restricciones no están justificadas a la luz del objetivo de protección de la salud pública.

21. Ante la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París), Daniel B y otros solicitan que se confirme la resolución del tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París) en la medida en que aplica el Derecho francés a la publicidad para la venta de medicamentos y en la medida en que califica de acto de competencia desleal la publicidad masiva efectuada por A por ser contraria a la dignidad de la profesión de farmacéutico y por incitar al consumo abusivo de medicamentos. Daniel B y otros pretenden mediante su recurso que se modifique dicha resolución en todo lo demás alegando que el Código de Salud Pública y la Orden Ministerial relativa a las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos regulan también el recurso por A al servicio remunerado de referenciación. Estos últimos aducen que las restricciones a la publicidad para la venta de medicamentos en línea que resultan del Código de Salud Pública están justificadas a la luz del objetivo de proteger la dignidad y el honor de la profesión de farmacéutico. Dichas restricciones son proporcionadas a la persecución de dicho objetivo, que a su vez está vinculado a la protección de la salud pública.

22. En estas circunstancias, mediante resolución de 28 de septiembre de 2018, presentada en el Tribunal de Justicia el 15 de octubre de 2018, la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «El Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe dilucidar si la normativa europea, y en particular: – el artículo 34 TFUE, – las disposiciones del artículo 85 quater de la Directiva [2001/83, y] – la cláusula sobre el mercado interior contenida en el artículo 3 de la Directiva [2000/31], permiten a un Estado miembro de la Unión [Europea] imponer en su territorio a los farmacéuticos que son nacionales de otro Estado miembro de la Unión normas específicas relativas a: – la prohibición de atraer a la clientela mediante procedimientos y medios considerados contrarios a la dignidad de la profesión en el sentido del artículo R. 4235‑22 del code de la santé publique (Código de Salud Pública, Francia) actualmente vigente; – la prohibición de incitar a los pacientes a un consumo abusivo de medicamentos en el sentido del artículo R. 4235‑64 del Código de Salud Pública francés actualmente vigente; – la obligación de respetar las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos definidas por la autoridad pública del Estado miembro, exigiendo además la inclusión de un cuestionario de salud en el proceso de pedidos de medicamentos en línea y prohibiendo el recurso al servicio remunerado de referenciación en Internet, en los términos del arrêté du ministre des Affaires sociales et de la Santé [(Orden del Ministro de Asuntos Sociales y de Sanidad), de 28 de noviembre de 2016] en vigor.»

23. Presentaron observaciones escritas A, Daniel B y otros, los Gobiernos francés, griego, español y neerlandés, y la Comisión Europea. Estas mismas partes e interesados, a excepción del Gobierno neerlandés, estuvieron representados en la vista oral celebrada el 3 de octubre de 2019.

IV. Análisis

A. Consideraciones previas

24. Mientras que las condiciones de acceso a la profesión de farmacéutico han sido objeto de armonización en el ámbito de la Unión, ( 8 ) las relativas al ejercicio de dicha profesión recaen en el ámbito de competencia de los Estados miembros. Las normativas a este respecto difieren, de un Estado a otro, tanto en cuanto a su nivel de exigencia como en cuanto a sus modalidades. ( 9 ) Cuando un farmacéutico ejerce sus actividades a nivel transfronterizo mediante la venta de medicamentos a través de Internet, ( 10 ) se plantea la cuestión de si dicho farmacéutico debe cumplir los requisitos vigentes en el Estado miembro en el que está establecido o los previstos en la normativa del Estado miembro de destino.

25. A este respecto, el artículo 85 quater, apartado 1, de la Directiva 2001/83 obliga a los Estados miembros a autorizar la oferta de medicamentos no sujetos a receta médica a través de servicios de venta por Internet facilitados por un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, siempre que se cumplan las condiciones enunciadas en dicha disposición. ( 11 ) En particular, el prestador de servicios debe estar facultado por la legislación del Estado miembro en el que esté establecido para facilitar medicamentos al público a distancia. Los medicamentos que se ofrecen al público por venta a distancia deben disponer de una autorización de comercialización en el Estado miembro de destino. Cuando se reúnen estas condiciones, ¿puede, sin embargo, este último Estado miembro determinar las modalidades de ejercicio de las actividades de venta en línea de medicamentos destinada a los pacientes situados en su territorio? En particular, ¿en qué medida se oponen a ello el denominado «principio del país de origen» establecido por el artículo 3 de la Directiva 2000/31, así como las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado?

26. Esta es la temática general que ha de abordarse en el marco del presente asunto. Este se refiere, más concretamente, a la conformidad con el Derecho de la Unión de disposiciones legales o reglamentarias de un Estado miembro que, por una parte, limitan las posibilidades de efectuar publicidad con el fin de dirigir a los pacientes de dicho Estado miembro al sitio de Internet de una oficina de farmacia para que compren en ese sitio medicamentos y productos parafarmacéuticos y, por otra parte, regulan el proceso de pedido en línea de medicamentos. Dichas disposiciones se aplicaron, en el caso de autos, a una farmacia establecida en los Países Bajos que pretendía dar a conocer entre los consumidores franceses sus actividades de venta en línea a través de un sitio de Internet específicamente destinado a estos últimos. Los medicamentos comercializados en dicho sitio de Internet disponían de autorización para la venta en Francia y podían dispensarse en dicho país sin prescripción médica.

27. Las disposiciones nacionales cuya compatibilidad con el Derecho de la Unión está llamado a examinar el Tribunal de Justicia se pueden encuadrar en tres categorías.

28. La primera de ellas incluye disposiciones que prohíben, en determinadas circunstancias, la publicidad a través de soportes físicos de los servicios de venta en línea de medicamentos dispensados por una oficina de farmacia. A este respecto, el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París) condenó a A por haber difundido, a escala calificada por dicho órgano jurisdiccional de masiva, folletos publicitarios y haber cometido, de este modo, prácticas publicitarias contrarias a la dignidad de la profesión de farmacéutico infringiendo el artículo R. 4235‑22 del Código de Salud Pública. Además, dicho órgano jurisdiccional reprochó a A el haber ofrecido promociones, como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, en forma de descuentos del precio total del pedido conjunto de medicamentos y productos parafarmacéuticos por Internet cuando el importe de dicho pedido superara determinados umbrales. Según este mismo órgano jurisdiccional, dichas promociones presentaban un carácter incitativo al consumo abusivo de medicamentos en el sentido del artículo R. 4235‑64 del Código de Salud Pública. Se solicita al Tribunal de Justicia que determine si la interpretación que hizo el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París) de dichas disposiciones legales y la forma en que las aplicó son compatibles con el Derecho de la Unión (sección C).

29. La segunda categoría de disposiciones engloba a aquellas que limitan la publicidad efectuada en Internet en relación con los mismos servicios. Ha de recordarse, a este respecto, que el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París) declaró ilegales las promociones vinculadas al importe del pedido también en la medida en que se ofrecían en el sitio de Internet de A. En cambio, dicho órgano jurisdiccional no condenó que esta contratara con «Google Adwords» un servicio remunerado de referenciación. ( 12 ) Daniel B y otros solicitan que se modifique la resolución de primera instancia en este aspecto. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe determinar asimismo si son conformes con el Derecho de la Unión las promociones anunciadas en el sitio de Internet de A y la prohibición de recurrir al servicio remunerado de referenciación, establecida por la Orden Ministerial relativa a las reglas técnicas (sección D). ( 13 )

30. La tercera categoría está constituida por una normativa nacional que regula el proceso de venta en línea de medicamentos no sujetos a prescripción médica. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente hace constar la obligación, establecida por la Orden Ministerial relativa a las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos, que deben cumplir todas las farmacias que ofrezcan medicamentos al por menor en el territorio francés a través de su sitio de Internet, de exigir a los pacientes que cumplimenten un cuestionario médico antes de validar su primer pedido. La respuesta a la cuestión prejudicial implica, por consiguiente, la necesidad de examinar asimismo si el Derecho de la Unión se opone a tal obligación (sección E).

31. En un primer momento, es preciso identificar, respecto a cada una de las categorías de normas nacionales descritas, las disposiciones del Derecho de la Unión —a saber, las de la Directiva 2000/31, la Directiva 2001/83 o el Tratado FUE— a la luz de las cuales ha de apreciarse la conformidad de dichas normas y, en un segundo momento, llevar a cabo dicha apreciación.

32. Antes de abordar el fondo de la cuestión prejudicial, debe descartarse la objeción formulada por el Gobierno francés contra la admisibilidad de la cuestión prejudicial (sección B).

B. Sobre la admisibilidad

33. El Gobierno francés sostiene que procede declarar inadmisible la cuestión prejudicial en la medida en que se refiere a la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2000/31. Alega que las disposiciones de una directiva no pueden invocarse en un litigio de carácter horizontal entre particulares para excluir la aplicación de la normativa de un Estado miembro contraria a esas disposiciones. ( 14 ) En este sentido, este aspecto de la cuestión prejudicial reviste un carácter hipotético.

34. Este argumento no me parece convincente.

35. En primer lugar, si bien no cabe duda de que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede, por consiguiente, en su calidad de tal, ser invocada contra dicha persona, el Tribunal de Justicia ha declarado repetidamente que el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar las disposiciones de su Derecho nacional, en particular aquellas que transponen una directiva, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue. ( 15 )

36. En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente debe interpretar los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública de conformidad con el Derecho de la Unión y, desde este prisma, determinar si procede o no confirmar la interpretación que hizo el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París).

37. En segundo lugar, y en cualquier caso, el Tribunal de Justicia ha declarado que el incumplimiento de la obligación de notificación establecida en el artículo 3, apartado 4, letra b), de la Directiva 2000/31 conlleva la inoponibilidad a los particulares de la normativa nacional de que se trate tanto en el marco de un proceso penal como en un litigio entre particulares. ( 16 ) Por consiguiente, en la medida en que la cuestión prejudicial plantea la duda de si dicha obligación es aplicable a disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal, parece incuestionable que la respuesta del Tribunal de Justicia es pertinente para la resolución del litigio de que conoce el órgano jurisdiccional remitente.

C. Sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de las restricciones a la publicidad en soportes físicos de los servicios de venta en línea de medicamentos

38. Los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública prohíben con carácter general a los farmacéuticos atraer clientela por medios contrarios a la dignidad de su profesión o que puedan fomentar el consumo abusivo de medicamentos. En el caso de autos, el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París) interpretó y aplicó dichas disposiciones con el fin, más concretamente, de sancionar, por una parte, el envío por A de más de tres millones de folletos, incluidos en los paquetes de socios comerciales o depositados directamente en los buzones de clientes potenciales, y, por otra parte, las promociones ofrecidas por esta. ( 17 )

39. En este sentido, la cuestión prejudicial invita al Tribunal de Justicia a determinar si el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional que prohíbe, por un lado, el envío a gran escala de folletos publicitarios destinados a dirigir a los clientes potenciales de un Estado miembro al sitio de Internet de una farmacia establecida en otro Estado miembro que vende medicamentos cuya venta está autorizada en Francia y que se pueden dispensar en este Estado sin necesidad de prescripción médica, y, por otro lado, las promociones en forma de descuentos sobre el importe total del pedido conjunto de tales medicamentos y productos parafarmacéuticos, obtenidos cuando dicho importe supera determinados umbrales.

40. En un primer momento, es preciso identificar los instrumentos de Derecho de la Unión aplicables a las actividades de publicidad que, teniendo por objeto la promoción de los servicios de venta en línea de medicamentos, se llevan a cabo mediante soportes físicos. En mi opinión, contrariamente a lo que alegan A y la Comisión, tales actividades no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3 de la Directiva 2000/31 (sección 1). Tampoco están reguladas por las disposiciones relativas a la publicidad de medicamentos contenidas en la Directiva 2001/83 (sección 2). Por consiguiente, los Estados miembros siguen teniendo la libertad de regularlas dentro de los límites que marca el Tratado FUE (sección 3).

1. Sobre la inaplicabilidad del artículo 3 de la Directiva 2000/31

41. De conformidad con el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31, el cual remite al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2015/1535, ( 18 ) el concepto de «servicio de la sociedad de la información» abarca «todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios». Como pone de manifiesto el considerando 18 de la Directiva 2000/31, este concepto cubre la venta de mercancías en línea. Asimismo, es extensivo a servicios no remunerados por sus destinatarios, como la prestación en línea de comunicaciones comerciales. ( 19 )

42. A la luz de dicha definición, no cabe duda de que los servicios de venta en línea de medicamentos y productos parafarmacéuticos que presta A constituyen servicios de la sociedad de la información. ( 20 ) La publicidad en línea practicada por esta última, al tiempo que forma parte integrante de dichos servicios de venta en línea, puede calificarse también, en sí misma, como servicio de la sociedad de la información.

43. Por tanto, dichos servicios están sujetos al denominado «principio del país de origen» enunciado en el artículo 3 de la Directiva 2000/31. Como resulta del apartado 1 de este artículo, dicho principio implica que el prestador de un servicio de la sociedad de la información debe respetar las disposiciones nacionales aplicables en el Estado miembro en el que está establecido (también denominado «Estado miembro de origen») en lo que se refiere a las materias que forman parte del ámbito coordinado, según se define este término en el artículo 2, letra h), de la Directiva 2000/31. En virtud del artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, los demás Estados miembros no pueden restringir la libertad de prestación de tal servicio por razones inherentes al ámbito coordinado, sin perjuicio de las excepciones que están autorizados a establecer en las condiciones enumeradas en el apartado 4 de este mismo artículo.

44. En mi opinión, como alegan Daniel B y otros, la determinación de las condiciones que debe cumplir el prestador de un servicio de venta en línea para hacer publicidad de su portal de Internet mediante soportes físicos no está comprendida en el ámbito de aplicación del principio del país de origen enunciado en el artículo 3 de la Directiva 2000/31.

45. En efecto, por una parte, el envío, mediante soportes físicos, de comunicaciones comerciales de servicios de venta en línea no puede calificarse, como tal, de servicio de la sociedad de la información. La publicidad en soportes físicos que tiene por objeto dirigir a los clientes al sitio de Internet a través del cual un prestador ofrece servicios de venta en línea no constituye un servicio prestado «por vía electrónica».

46. Por otra parte, el principio del país de origen tampoco se puede aplicar a la regulación de tales comunicaciones comerciales por cuanto que tal regulación restringiría la libre circulación de dichos servicios de venta en línea. Ello es así puesto que los requisitos relativos a la publicidad en soportes físicos no son inherentes, en mi opinión, al ámbito coordinado en el sentido del artículo 2, letra h), de la Directiva 2000/31.

47. Ha de observarse a este respecto que el ámbito coordinado comprende los requisitos que debe cumplir el prestador de servicios tanto en relación con el inicio de la actividad de un servicio de la sociedad de la información como en relación con el ejercicio de dicha actividad. En virtud del inciso i) de la citada disposición, los requisitos relativos al ejercicio de una actividad de un servicio de la sociedad de la información abarcan los relativos a la calidad o al contenido del servicio, «incluidos los aplicables a publicidad». El considerando 21 de la Directiva 2000/31 indica, no obstante, que el ámbito coordinado «se refiere solo a los requisitos relacionados con las actividades en línea», como, en particular, «la publicidad en línea».

48. Esta interpretación se encuentra asimismo corroborada por el hecho de que la entrega de las mercancías encargadas en línea, como operación física que tiene lugar con posterioridad a la prestación de un servicio de la sociedad de la información, se encuentra expresamente excluida del ámbito coordinado en virtud del artículo 2, letra h), inciso ii), de la Directiva 2000/31. ( 21 ) Esta misma lógica implica, a mi parecer, que la publicidad en soportes físicos, efectuada antes de la prestación de tal servicio, también queda fuera del ámbito coordinado.

49. Tal exclusión me parece tanto más justificada por cuanto que no puede considerarse que la publicidad en soportes físicos utilizada por el prestador de servicios en relación con los servicios de venta en línea que ofrece forme parte integrante de dichos servicios. En efecto, dicha publicidad es disociable del hecho futuro e hipotético consistente en la venta en línea a los destinatarios de los folletos publicitarios. En estas circunstancias, el envío de comunicaciones comerciales presentadas en soportes físicos no forma parte indisociable del ejercicio del servicio de la sociedad de la información consistente en la venta de mercancías en línea.

2. Sobre la inaplicabilidad de los títulos VIII y VIII bis de la Directiva 2001/83

50. La Directiva 2001/83 contiene, en sus títulos VIII y VIII bis, titulados respectivamente «Publicidad» e «Información y publicidad», una serie de disposiciones que regulan la publicidad de medicamentos. Según la jurisprudencia, dichas disposiciones han llevado a cabo una armonización exhaustiva del sector de la publicidad de medicamentos. ( 22 )

51. A mi parecer, como ha alegado en esencia la Comisión, las disposiciones de los títulos VIII y VIII bis de la Directiva 2001/83 no armonizan el sector de la publicidad, mediante soportes físicos o electrónicos, de los servicios de venta en línea de medicamentos. ( 23 ) Procede recordar a este respecto que, como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la campaña de publicidad desplegada por A no tenía por objeto promover la compra de medicamentos determinados, sino el recurso a los servicios de venta en línea ofrecidos por dicha sociedad en relación con una serie de medicamentos y de productos parafarmacéuticos. El hecho de que, en su caso, como han señalado Daniel B y otros, los folletos publicitarios distribuidos contuvieran representaciones con fines ilustrativos de algún medicamento habitualmente utilizado no pone en entredicho esta conclusión.

52. A este respecto, es cierto que la redacción del artículo 86, apartado 1, de la citada Directiva no es concluyente en la medida en que define la «publicidad de medicamentos» como «toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos». Esta definición, en efecto, no excluye necesariamente, a primera vista, la promoción no ya del consumo de determinados medicamentos, sino de la compra de medicamentos indeterminados en una oficina de farmacia concreta. No obstante, ha de señalarse que ninguna de las formas de oferta informativa enumeradas como ejemplos en el artículo 86, apartado 1, de la Directiva se refiere a la publicidad de una oficina de farmacia determinada. Además, las disposiciones de los artículos 86 a 100 de esta misma Directiva se refieren a toda forma de publicidad de un medicamento determinado. Pretenden regular el contenido del mensaje publicitario y las modalidades de la publicidad de medicamentos. Estas disposiciones no tienen por objeto regular la publicidad de los servicios de una oficina de farmacia ni, en particular, de los servicios de venta en línea de medicamentos.

53. En otras palabras, las disposiciones de los títulos VIII y VIII bis de la Directiva 2001/83 armonizan únicamente —y de forma exhaustiva— las condiciones en las que los Estados miembros pueden limitar la publicidad de medicamentos. Esta armonización tiene lugar sin perjuicio de la facultad de que disponen los Estados miembros para regular, dentro de los límites que marca el Tratado FUE y, en su caso, otros instrumentos de Derecho derivado, los ámbitos que no cubre, como la publicidad de una oficina de farmacia determinada o de los servicios de venta en línea que esta presta.

54. Esta conclusión no queda desvirtuada por la circunstancia de que el Tribunal de Justicia declarara, en la sentencia Deutscher Apothekerverband, ( 24 ) que el artículo 88, apartado 1, de la Directiva 2001/83, que prohíbe la publicidad de los medicamentos sujetos a prescripción médica, se opone a una prohibición absoluta de la publicidad de los servicios de venta en línea de medicamentos en la medida en que esta se aplique a medicamentos no sujetos a prescripción médica. El enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia solo significa, en mi opinión, que tal prohibición, si bien no se refiere a la publicidad de los medicamentos como tales, equivale, en la práctica, a impedir dicha publicidad cuando los medicamentos en cuestión se venden en línea. De lo anterior en modo alguno se deduce que esté prohibido establecer todo tipo de restricciones a la publicidad de los servicios de venta en línea de medicamentos no sujetos a prescripción médica por no estar dichas restricciones expresamente autorizadas por las disposiciones que figuran en los títulos VIII y VIII bis de la Directiva 2001/83.

55. En cambio, las normas relativas a la publicidad de los servicios de venta en línea de medicamentos pueden, en la medida en que tienen por efecto regular la venta en línea de medicamentos a los pacientes, constituir condiciones para la venta al por menor, en el territorio de un Estado miembro, de medicamentos ofrecidos al público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información. Con arreglo al artículo 85 quater, apartado 2, de la Directiva 2001/83, los Estados miembros pueden establecer tales condiciones siempre que estén justificadas por razón de protección de la salud pública.

56. A este respecto, el considerando 21 de la Directiva 2011/62, mediante la cual se introdujo el artículo 85 quater de la Directiva 2001/83, indica que, mediante el apartado 2 de dicho artículo, el legislador de la Unión quiso «[tener] presente que no se han armonizado a escala de la Unión las condiciones específicas aplicables al despacho al por menor de medicamentos al público, por lo que los Estados miembros pueden imponer condiciones al suministro de medicamentos al público dentro de los límites que marca el [Tratado FUE]». En este sentido, el artículo 85 quater, apartado 2, de la Directiva 2001/83 debe entenderse como un mero reconocimiento de la competencia de los Estados miembros para regular las condiciones de la venta al por menor de medicamentos en consonancia con el Tratado FUE y, en particular, con las libertades fundamentales que este garantiza.

3. Sobre la aplicación del artículo 34 TFUE

57. Dado que, como se desprende de las consideraciones anteriores, no se ha llevado a cabo una armonización en el ámbito de la Unión en materia de publicidad en soporte físico de los servicios de venta en línea de medicamentos prestados por una farmacia, las disposiciones nacionales que, como los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública tal y como los interpreta y aplica el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París), limitan las posibilidades de publicitar dichos servicios deben examinarse a la luz de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE.

a) Sobre la necesidad de efectuar un examen a la luz de la libre circulación de mercancías o de la libre prestación de servicios

58. Las partes e interesados que han presentado observaciones al Tribunal de Justicia discrepan sobre la cuestión de si unas medidas nacionales que prohíben a las farmacias enviar folletos publicitarios a gran escala y ofrecer descuentos por superar determinados umbrales de compra a través de su sitio de Internet, como las controvertidas en el litigio principal, deben examinarse a la luz de la libre circulación de mercancías garantizada por el artículo 34 TFUE, como propone el órgano jurisdiccional remitente, de la libre prestación de servicios establecida en el artículo 56 TFUE, o incluso a la luz de ambas libertades de manera sucesiva.

59. Mientras que A, el Gobierno griego y la Comisión analizan las medidas controvertidas desde el prisma del artículo 34 TFUE, ( 25 ) los Gobiernos español y neerlandés las examinan a la luz del artículo 56 TFUE. El Gobierno francés, tras sostener que dichas medidas constituyen modalidades de venta que están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 34 TFUE, invita al Tribunal de Justicia a analizar su conformidad con el artículo 56 TFUE.

60. Ha de recordarse, a este respecto, que la venta en línea de medicamentos constituye un «servicio de la sociedad de la información» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2015/1535. También ha de considerarse como un «servicio» en el sentido del artículo 56 TFUE. Dicho esto, la campaña publicitaria llevada a cabo por A, al promocionar un canal de venta determinado —su portal de Internet destinado a los consumidores franceses—, tenía por objeto atraer a estos últimos a ese canal para que compraran los medicamentos y los productos parafarmacéuticos ofrecidos a la venta por dicha sociedad. Estas dos categorías de productos constituyen «mercancías» en el sentido del artículo 34 TFUE. ( 26 ) Por consiguiente, las medidas controvertidas pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación tanto del artículo 34 TFUE, en la medida en que se refieren a las modalidades de comercialización de mercancías, como del artículo 56 TFUE, en la medida en que restringen los medios de que dispone una farmacia para dar a conocer sus servicios de venta en línea de medicamentos.

61. Es jurisprudencia reiterada que cuando una medida nacional se refiere tanto a la libre circulación de mercancías como a otra libertad fundamental, el Tribunal de Justicia la examina, en principio, a la luz de una sola de estas dos libertades fundamentales si se demuestra que una de ellas es por completo secundaria con respecto a la otra y puede subordinarse a ella. ( 27 )

62. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que, si bien los requisitos que deben cumplirse para poder comercializar un determinado tipo de mercancías están sujetos, en principio, a las disposiciones del Tratado que regulan la libre circulación de mercancías y no a las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios, no cabe excluir que la venta de un producto pueda ir acompañada de una actividad que presente aspectos relativos a los «servicios». Debe determinarse en cada caso concreto si dicha prestación constituye o no un aspecto totalmente secundario en relación con los elementos correspondientes a la libre circulación de mercancías. ( 28 )

63. Con arreglo a estos principios, el Tribunal de Justicia ha examinado medidas nacionales que regulan la publicidad efectuada por una empresa en relación con las mercancías que comercializa únicamente desde el prisma de la libre circulación de mercancías. ( 29 ) La difusión de mensajes publicitarios no ha sido considerada un fin en sí mismo, sino un elemento secundario en relación con la venta de los bienes de que se trata. ( 30 ) El Tribunal de Justicia también ha examinado únicamente a la luz del artículo 34 TFUE medidas nacionales que regulan la venta de mercancías por Internet —la cual, sin embargo, constituye un servicio de la sociedad de la información—. ( 31 )

64. Extrapolado al caso de autos, este enfoque justifica, en mi opinión, la consideración de que, aun cuando la campaña publicitaria no tuviera por objeto promocionar los productos concretos comercializados por A, sino los servicios de venta en línea que esta presta, la difusión de mensajes publicitarios era accesoria a la venta de dichos productos.

65. La conclusión según la cual las medidas controvertidas en el litigio principal, que derivan de la aplicación de los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública, deben examinarse únicamente a la luz del artículo 34 TFUE no se ve cuestionada por el contenido de la sentencia dictada en el asunto Gourmet International Products, ( 32 ) que el Gobierno francés invoca en apoyo de la tesis según la cual dichas medidas deben apreciarse asimismo a la luz del artículo 56 TFUE.

66. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia examinó a la luz, sucesivamente, de la libre circulación de mercancías y de la libre prestación de servicios una normativa nacional que limitaba las posibilidades de hacer publicidad de bebidas alcohólicas. ( 33 ) Este mismo Tribunal, en las sentencias recaídas en los asuntos De Agostini y Tv-Shop ( 34 ) y ARD, ( 35 ) había actuado en este mismo sentido en lo que se refiere a unas normativas nacionales que regulaban la publicidad televisada de productos. En dichas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que, aunque esas normativas nacionales podían constituir modalidades de venta excluidas del ámbito de aplicación de la libre circulación de mercancías, debían apreciarse a la luz de la libre prestación de servicios.

67. A diferencia del presente asunto, relativo a la publicidad efectuada por una farmacia de sus propios servicios de venta en línea, las citadas sentencias versaban sobre servicios de publicidad facilitados por un prestador de servicios establecido en un Estado miembro a un beneficiario (anunciante) establecido en otro Estado miembro. ( 36 ) En tal contexto, las condiciones de la prestación transfronteriza de un servicio publicitario no podían considerarse accesorias a la venta de mercancías por el anunciante.

68. De ello resulta que las medidas controvertidas en el litigio principal, basadas en la aplicación de los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública, deben examinarse a la luz del artículo 34 TFUE, sin que sea necesario comprobar además su conformidad con el artículo 56 TFUE.

b) Sobre la calificación de las medidas controvertidas como «medidas de efecto equivalente»

69. El artículo 34 TFUE prohíbe las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente entre los Estados miembros. El Tribunal de Justicia considera, desde la sentencia dictada en el asunto Dassonville, ( 37 ) que toda medida de un Estado miembro que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio en el seno de la Unión debe considerarse una medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas.

70. Según la jurisprudencia derivada de la sentencia Keck y Mithouard, ( 38 ) la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no puede obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros en el sentido de la citada jurisprudencia, siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejercen su actividad en el territorio nacional y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros.

71. El Tribunal de Justicia ha considerado reiteradamente que las normativas nacionales que limitan las posibilidades de que dispone una empresa para hacer publicidad constituyen medidas restrictivas de determinadas modalidades de venta. ( 39 ) Por consiguiente, quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 34 TFUE si cumplen los dos requisitos antes mencionados.

72. Es manifiesto que en el caso de autos se cumple el primero de estos requisitos. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente parte del principio según el cual, como ha considerado el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París), los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública se aplican a todas las farmacias que venden medicamentos al público francés, ya estén establecidas en Francia o en otro Estado miembro.

73. Más delicada es la cuestión de si también se cumple el segundo de los requisitos mencionados. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha considerado en diversas ocasiones que las disposiciones nacionales que prohíben determinados tipos de publicidad en ciertos sectores afectan del mismo modo, de hecho y de derecho, a la comercialización de productos procedentes de otros Estados miembros y a la de los productos nacionales, de modo que constituyen modalidades de venta que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 34 TFUE. ( 40 ) Fue el caso, en particular, de una norma deontológica que prohibía a los farmacéuticos hacer publicidad, fuera de las oficinas de farmacia, de los productos parafarmacéuticos que estaban autorizados a vender. ( 41 )

74. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado en este mismo sentido respecto a unas disposiciones nacionales que establecían una prohibición absoluta de la publicidad o, cuando menos, de una forma determinada de promocionar un producto legalmente vendido en el Estado miembro en cuestión.

75. Este enfoque responde al reconocimiento por el Tribunal de Justicia de la importancia considerable que reviste la publicidad al efecto de permitir el acceso al mercado de un Estado miembro de productos procedentes de otro Estado miembro. ( 42 ) Ello es así máxime cuando la publicidad se refiere al portal de venta en línea de una empresa. La venta por Internet constituye, en efecto, una modalidad particularmente eficaz de comercialización en un Estado miembro de medicamentos procedentes de otro Estado miembro. ( 43 ) A alega, a este respecto, que la publicidad constituye el único medio de que dispone una oficina de farmacia establecida en otro Estado miembro para atraer a la clientela francesa a su sitio de Internet, a falta de la visibilidad que proporciona la existencia de una oficina de farmacia física en Francia.

76. En este sentido, en la sentencia recaída en el asunto Gourmet International Products, ( 44 ) una prohibición de toda publicidad de bebidas alcohólicas destinada a los consumidores a través de anuncios en la prensa, la radio y la televisión, mediante envío directo de material no solicitado o por medio de carteles en la vía pública, fue considerada como susceptible de dificultar en mayor medida el acceso al mercado de los productos originarios de otros Estados miembros que el de los productos nacionales, con los que el consumidor está espontáneamente más familiarizado. ( 45 )

77. Por el contrario, en la sentencia dictada en el asunto Karner, ( 46 ) el Tribunal de Justicia estimó que una prohibición que no se refiere a una forma de promoción determinada, si bien puede, en principio, reducir el volumen total de ventas en el Estado miembro considerado y, por tanto, disminuir asimismo el volumen de ventas de bienes procedentes de otros Estados miembros, no afecta, sin embargo, a la comercialización de productos originarios de estos últimos en mayor medida que a la de los productos nacionales.

78. Para determinar si una medida nacional conduce a una prohibición total de la publicidad o, al menos, de una forma de publicidad determinada, en el sentido de esta línea jurisprudencial, en mi opinión, se pueden extraer conclusiones, por analogía, de la definición que dio el Tribunal de Justicia de un concepto similar utilizado en el artículo 24, apartado 1, de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior. ( 47 ) De conformidad con dicha disposición, los Estados miembros deben suprimir las prohibiciones totales de realizar comunicaciones comerciales en el caso de las profesiones reguladas. Según el Tribunal de Justicia, en este contexto, deben considerarse prohibiciones totales no solo las normas que prohíben a los miembros de tal profesión recurrir a la comunicación comercial, independientemente de la forma que revista, sino también aquellas que prohíban utilizar una o varias formas de comunicación comercial. En este sentido, el concepto de «prohibiciones totales» abarca las normas profesionales que prohíban comunicar, en uno o varios medios de difusión dados, informaciones sobre el prestador o sobre su actividad. ( 48 ) Esta definición es, en mi opinión, extrapolable al contexto del artículo 34 TFUE.

79. En el caso de autos, a primera vista y como sostienen el Gobierno francés y la Comisión, una prohibición de publicitar los servicios de venta en línea de medicamentos mediante el envío masivo de folletos por correo, comprendida su inclusión en paquetes de socios comerciales, en su caso ofreciendo descuentos, no tiene por efecto, como tal, prohibir totalmente una forma de publicidad determinada —a saber, la publicidad por correo— en relación con dichos productos.

80. No obstante, A alega que, tal como los interpreta y aplica el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París), los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública vienen a calificar toda publicidad hecha por una farmacia como potencialmente contraria a la dignidad de la profesión y toda rebaja de precios como portadora de un riesgo de incitación al consumo abusivo de medicamentos. ( 49 ) En particular, A reprocha al tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París) que no haya establecido un criterio que permita calificar de «masiva» una práctica publicitaria determinada ni un importe determinado a partir del cual se considera que una promoción incita al consumo abusivo de medicamentos. El Gobierno neerlandés considera asimismo que el Derecho francés prohíbe con carácter general toda forma de publicidad efectuada por farmacéuticos tanto en línea como fuera de línea.

81. Daniel B y otros responden que la creación del sitio de Internet de una farmacia puede anunciarse en un comunicado de prensa escrita en el que se mencione la dirección de dicho sitio. Los farmacéuticos también pueden publicar en la prensa escrita anuncios de promoción de sus actividades de venta en línea. ( 50 ) En cambio, Daniel B y otros parecen admitir que el Derecho francés prohíbe a las farmacias, como mínimo, enviar publicidad por correo a los particulares.

82. En estas circunstancias, corresponderá a la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) comprobar si dichas disposiciones, por sí solas o en relación con otras disposiciones legales o reglamentarias, tienen por efecto prohibir totalmente la publicidad efectuada por correo de servicios de venta en línea de medicamentos. En caso de que se responda afirmativamente a esta cuestión, las restricciones establecidas por los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública deben calificarse de medidas de efecto equivalente en el sentido del artículo 34 TFUE. En este último supuesto, corresponderá al órgano jurisdiccional de remisión verificar si, no obstante, dichas restricciones pueden estar justificadas por alguna de las razones de interés general enumeradas en el artículo 36 TFUE o por exigencias imperativas. ( 51 )

c) Sobre la justificación de las medidas de efecto equivalente

83. El Gobierno francés alega que el artículo R. 4235‑22 del Código de Salud Pública, como indica su redacción, tiene la finalidad de proteger la dignidad de la profesión de farmacéutico. Dicha finalidad contribuye a la consecución del objetivo más amplio de protección de la salud pública. El artículo R. 4235‑64 de dicho Código tiene por objeto prevenir el consumo excesivo o inapropiado de medicamentos y, por consiguiente, contribuye asimismo al objetivo de protección de la salud pública.

84. La protección de la salud pública constituye un objetivo de interés general expresamente reconocido en el artículo 36 TFUE. Además, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido la legitimidad de los objetivos más específicos que consisten en garantizar la independencia, la dignidad y la integridad de una profesión regulada ( 52 ) y en prevenir el consumo excesivo o la utilización incorrecta de medicamentos. ( 53 )

85. No obstante, los objetivos invocados por el Gobierno francés solo podrán justificar las medidas controvertidas si estas son adecuadas para garantizar la realización del objetivo legítimo que persiguen y no van más allá de lo necesario para alcanzarlo. ( 54 )

86. La carga de la prueba de la idoneidad y de la necesidad de la medida para alcanzar los objetivos perseguidos recae, en cada caso concreto, sobre las autoridades nacionales. Cuando examina una normativa nacional a la luz de la justificación relativa a la protección de la salud y de la vida de las personas, el órgano jurisdiccional nacional debe examinar objetivamente la cuestión de si las pruebas presentadas por el Estado miembro interesado permiten razonablemente considerar que los medios elegidos son adecuados para realizar los objetivos perseguidos y si es posible alcanzar estos mediante medidas menos restrictivas de la libre circulación de mercancías. ( 55 )

87. Es preciso tener presente, en el marco de este examen de proporcionalidad, el hecho de que la salud y la vida de las personas ocupan, según una jurisprudencia reiterada, el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado FUE. Corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel. Dado que este nivel puede variar de un Estado miembro a otro, el Tribunal de Justicia concede a los Estados miembros cierto margen de apreciación a este respecto. ( 56 )

88. Es más, el Tribunal de Justicia ha destacado reiteradamente el peculiar carácter de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías. ( 57 ) Como consecuencia de dichos efectos terapéuticos, si los medicamentos se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración. ( 58 )

89. En lo que respecta a las comunicaciones comerciales relativas a prestaciones de asistencia sanitaria, el Tribunal de Justicia consideró, en la sentencia dictada en el asunto Vanderborght, ( 59 ) que el uso intensivo de la publicidad o la elección de mensajes promocionales agresivos puede, al deteriorar la imagen de la profesión de odontólogo alterando la relación entre los odontólogos y sus pacientes y favoreciendo la realización de tratamientos inadecuados o innecesarios, perjudicar a la protección de la salud y vulnerar la dignidad de la profesión de odontólogo. Como expone el Gobierno francés, dicha conclusión, habida cuenta de la relación de confianza que debe imperar entre el farmacéutico y su cliente, es aplicable por analogía a la publicidad efectuada por una farmacia de sus servicios de venta en línea de medicamentos. ( 60 )

90. A la luz de estas consideraciones, la prohibición de incluir de forma masiva folletos publicitarios, en su caso cuando dichos folletos llevan impresas promociones basadas en el importe del pedido, en los paquetes de socios comerciales me parece, en primer lugar, apta para alcanzar el objetivo de protección de la dignidad de la profesión de farmacéutico. Como sostiene el Gobierno español, tal inclusión presenta el riesgo de que se produzca una equiparación entre los medicamentos y los productos ordinarios, tratados en un plano de igualdad con los productos de consumo, como prendas de vestir o calzado, suministrados dentro del paquete del socio comercial. La distribución a gran escala de folletos publicitarios en los buzones de los consumidores potenciales proporciona, asimismo, una imagen comercial y mercantil de la profesión de farmacéutico susceptible de modificar la percepción que tiene el público de dicha profesión. Estimo, al igual que los Gobiernos francés, griego y español, que un Estado miembro está facultado para considerar tal práctica como contraria a la dignidad de dicha profesión.

91. El artículo R. 4235‑22 del Código de Salud Pública corresponde, por lo demás, a las normas establecidas por el código comunitario de ética farmacéutica en el ámbito de las comunicaciones, ( 61 ) que Daniel B y otros han incorporado a sus observaciones escritas. ( 62 ) Con arreglo a dicho código, «cuando se autorice la publicación de anuncios publicitarios o promociones, estos deberán conservar la apariencia profesional exigida a las farmacias».

92. Además, en la medida en que las promociones ofrecidas en los folletos publicitarios y basadas en el importe del pedido tenían precisamente por objeto incitar a los pacientes a comprar, en particular, medicamentos en el sitio de Internet de la oficina de farmacia de que se trata y a gastar sumas superiores a determinados umbrales, la prohibición de dichas promociones, a mi parecer, contribuye a alcanzar el objetivo de evitar que se fomente el consumo excesivo de medicamentos.

93. A este respecto, es preciso rechazar la alegación, invocada en esencia por A, de que, en el caso de autos, la prohibición de tales promociones no es útil, ni, a fortiori, necesaria, para la protección de la salud pública en la medida en que esta empresa vende exclusivamente, además de productos parafarmacéuticos, medicamentos no sujetos a receta médica. Según A, al presentar tales medicamentos un menor riesgo sanitario que los medicamentos sujetos a receta médica, el interés de la salud pública no justifica la adopción de medidas restrictivas destinadas a limitar o regular su consumo.

94. Como han alegado, en esencia, los Gobiernos francés y griego en la vista oral, el hecho de que la dispensación de determinados medicamentos no requiera la intervención de un médico no implica en modo alguno que dichos medicamentos no produzcan efectos secundarios adversos y no representen un riesgo significativo para la salud pública, en particular cuando se consumen en cantidades excesivas. Por otro lado, el Tribunal de Justicia ha reconocido el riesgo asociado al consumo excesivo o abusivo de medicamentos sin limitarlo a aquellos medicamentos cuya dispensación esté sujeta a prescripción médica. ( 63 )

95. En cuanto se refiere, en segundo lugar, a la necesidad de las prohibiciones controvertidas, procede recordar que el Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia dictada en el asunto Vanderborght, ( 64 ) que una normativa nacional que prohíbe con carácter general y absoluto toda publicidad relativa a prestaciones de tratamientos bucales y dentales excede de lo necesario para proteger la salud pública y la dignidad de la profesión de odontólogo. En cambio, según el Tribunal de Justicia, una normativa nacional menos restrictiva que determinara, en su caso de manera estricta, la forma y las modalidades que pueden válidamente tener los instrumentos de comunicación utilizados por los odontólogos constituiría una medida alternativa menos restrictiva compatible con el artículo 56 TFUE. En mi opinión, este razonamiento es extrapolable a las restricciones impuestas a las formas y modalidades publicitarias de que pueden valerse las farmacias para anunciar los productos que venden y los servicios que prestan.

96. Según Daniel B y otros y los Gobiernos francés y griego, los artículos R. 4235‑22 y R. 4235‑64 del Código de Salud Pública se limitan a establecer un marco jurídico estricto de las formas y modalidades de publicidad que pueden utilizar las farmacias.

97. Como se ha indicado anteriormente, ( 65 ) A se queja, en cambio, del efecto acumulativo de las distintas restricciones que impone el Derecho francés a la publicidad relativa a los servicios de venta en línea de medicamentos. El Gobierno neerlandés se pregunta, al igual que A, si la legislación francesa no contempla, en realidad, una prohibición general de la publicidad por parte de los farmacéuticos. La Comisión estima, asimismo, que la normativa francesa restringe de forma severa la publicidad en la mayor parte de los soportes concebibles. No obstante, ninguna de dichas partes e interesados niega que, como han señalado Daniel B y otros y la Comisión, la publicidad de los servicios de venta en línea que prestan las farmacias sigue siendo, como mínimo, posible en la prensa escrita siempre que se cumplan determinados requisitos.

98. En estas circunstancias, no parece que una farmacia establecida en otro Estado miembro carezca de toda posibilidad de publicitar sus servicios de venta en línea destinados a los consumidores franceses. ( 66 ) En cualquier caso, procede señalar que el asunto principal se refiere únicamente a la conformidad con el Derecho de la Unión de una prohibición impuesta a los farmacéuticos de llevar a cabo una campaña publicitaria relativa a sus servicios de venta en línea consistente en enviar al público folletos publicitarios no solicitados y en los que se ofrecen, en su caso, descuentos sobre el precio de los medicamentos encargados bajo pedido. Para resolver el presente asunto no es necesario que se responda a la cuestión de si las disposiciones del Código de Salud Pública, en la medida en que prohíben además otras formas de publicidad, son desproporcionadas.

99. Por otro lado, A sostiene que la prohibición de las promociones basadas en el importe del pedido va más allá de lo necesario para evitar el consumo abusivo de medicamentos en la medida en que se aplica aun cuando el pedido solo incluya productos parafarmacéuticos. Los autos remitidos al Tribunal de Justicia no permiten determinar si el artículo R. 4235‑64 del Código de Salud Pública prohíbe asimismo tales promociones cuando el importe del pedido tomado en consideración para determinar la obtención de una rebaja cubre únicamente productos parafarmacéuticos, excluidos los medicamentos. De ser así, la prohibición controvertida, en mi opinión, iría más allá de lo necesario para prevenir el consumo abusivo de medicamentos. A mi parecer, prohibir las promociones basadas en el importe del pedido solo en la medida en que dicho pedido incluya medicamentos basta para alcanzar dicho objetivo.

100. No obstante, en cualquier caso, la prohibición del envío masivo a los consumidores potenciales de folletos publicitarios que contengan promociones como las controvertidas en el litigio principal me parece ya justificada, como tal, por la necesidad de proteger la dignidad de la profesión de farmacéutico.

D. Sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de las restricciones a la publicidad digital de los servicios de venta en línea de medicamentos

101. Como se desprende de la resolución de remisión, el artículo R. 4235‑64 del Código de Salud Pública también ha sido interpretado por el tribunal de commerce de Paris (Tribunal de lo Mercantil de París) en el sentido de que prohíbe las promociones vinculadas al importe del pedido cuando estas se anuncian en el sitio de Internet de una farmacia. Además, la Orden Ministerial relativa a las reglas técnicas prohíbe a las farmacias el recurso al servicio remunerado de referenciación en motores de búsqueda y comparadores de precios. En la medida en que esta técnica tiene por objeto atraer al sitio de Internet de una farmacia a consumidores potenciales que realizan búsquedas en Internet, el servicio remunerado de referenciación reviste asimismo un carácter publicitario. ( 67 )

102. Por los motivos que se exponen a continuación, estimo que las prohibiciones impuestas a una farmacia de anunciar en su sitio de Internet promociones de medicamentos y de recurrir al servicio remunerado de referenciación están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3 de la Directiva 2000/31 (sección 1). En la medida en que dichas prohibiciones emanan del Estado miembro de destino de un servicio de la sociedad de la información y restringen la libre circulación de dicho servicio por una razón inherente al ámbito coordinado, solo están admitidas en las estrictas condiciones establecidas en el apartado 4 de dicho artículo (secciones 2 y 3).

1. Sobre la aplicabilidad del artículo 3 de la Directiva 2000/31

103. En virtud del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2000/31, el Estado miembro de destino de un servicio de la sociedad de la información no puede, en principio, restringir la libertad de prestación de dicho servicio por razones inherentes al ámbito coordinado, en el sentido del artículo 2, letra h), de esta misma Directiva.

104. El ámbito coordinado engloba, recuérdese, los requisitos que deben cumplir los prestadores de servicios de venta en línea en lo que respecta a la publicidad efectuada en Internet de esos servicios. ( 68 )

105. Por otro lado, de la citada disposición se desprende que tales requisitos son inherentes al ámbito coordinado «independientemente de si son de tipo general o destinados específicamente a [los prestadores de servicios de la sociedad de la información o a los servicios de este tipo]». ( 69 ) Tampoco la circunstancia de que el artículo R. 4235‑64 del Código de Salud Pública se refiera, con carácter general, a la publicidad tanto en línea como fuera de línea permite evitar el cumplimiento de los requisitos que establece respecto al ámbito coordinado.

106. En consecuencia, el Estado miembro de destino de un servicio de venta en línea no puede, en principio, restringir la prestación de dicho servicio para cumplir requisitos relativos a la publicidad a través de Internet.

107. Pues bien, la prohibición del servicio remunerado de referenciación en los motores de búsqueda, limitando las posibilidades de publicitar un servicio de venta en línea, restringe la libre circulación de ese servicio. Dado que la publicidad a través de Internet puede considerarse en sí misma un servicio de la sociedad de la información, dicha prohibición obstaculiza además la libre circulación de este servicio. Lo mismo cabe decir respecto a la prohibición de ofrecer descuentos en el sitio de Internet de una farmacia en la medida en que se considera que esta práctica incita al consumo de medicamentos.

108. A este respecto, no se puede estimar la alegación, formulada por Daniel B y otros, de que el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/31 reconoce la competencia de principio del Estado miembro de destino para regular las comunicaciones comerciales de los miembros de una profesión regulada, como la profesión de farmacéutico. ( 70 ) La citada disposición conmina a los Estados miembros a autorizar las comunicaciones comerciales que en todo o en parte constituyan un servicio de la sociedad de la información, condicionado al cumplimiento de normas profesionales relativas, en particular, a la independencia, dignidad y honor de la profesión. En mi opinión, no puede concebirse como una regla que atribuye competencia al Estado miembro de destino para regular dichas comunicaciones comerciales no obstante lo dispuesto en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2000/31. El artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva figura, en efecto, en un capítulo distinto, titulado «Principios», que contiene una serie de disposiciones de armonización mínima de ciertos aspectos relativos a la prestación de servicios de la sociedad de la información. ( 71 ) El artículo 8, apartado 1, de la citada Directiva constituye, en este sentido, una disposición de armonización positiva en la medida en que obliga a los Estados miembros a autorizar a los miembros de una profesión regulada establecidos en sus respectivos territorios a efectuar comunicaciones comerciales sobre los servicios de la sociedad de la información que ofrecen en cumplimiento de las normas deontológicas aplicables a la profesión en cuestión. ( 72 )

109. Para responder a la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente es preciso, por otro lado, determinar si las prohibiciones impuestas a las farmacias de anunciar en su sitio de Internet promociones de medicamentos y de recurrir al servicio remunerado de referenciación constituyen requisitos impuestos por un Estado miembro para la venta al por menor de medicamentos en su territorio, en el sentido del artículo 85 quater, apartado 2, de la Directiva 2001/83. ( 73 ) Dicha disposición, cuyo contenido el Tribunal de Justicia aún no ha tenido ocasión de precisar, plantea ciertas dificultades de interpretación en cuanto a su articulación con el artículo 3 de la Directiva 2000/31.

110. Contrariamente a lo que alega el Gobierno español, la Directiva 2001/83 no constituye una lex specialis que prevalece sobre la Directiva 2000/31. Como se desprende de su artículo 1, apartado 3, y de su considerando 11, la Directiva 2000/31 se yuxtapone a los instrumentos de Derecho derivado que se aplican de manera más específica en sectores determinados. Solo los sectores enumerados en el artículo 1, apartado 5, y en el anexo de dicha Directiva ( 74 ) —en los que no están comprendidos los servicios de venta en línea ni los servicios de publicidad de medicamentos— ( 75 ) quedan fuera del ámbito de aplicación del principio del país de origen establecido en su artículo 3.

111. Como ya se ha señalado, ( 76 ) el artículo 85 quater, apartado 2, de la Directiva 2001/83 se limita a recordar la competencia de los Estados miembros para establecer condiciones para la distribución al por menor de medicamentos en su territorio dentro de los límites que marca el Tratado FUE. Dicha disposición se aplica sin perjuicio de las restricciones que impone el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2000/31 al Estado miembro de destino de servicios de venta en línea de medicamentos para determinar las condiciones relativas al ejercicio de dicha actividad de venta en línea y de la correspondiente actividad de publicidad en línea.

112. Dado que el ámbito coordinado por la Directiva 2000/31 comprende, de conformidad con su artículo 2, letras h) e i), los requisitos relativos a la prestación de un servicio de la sociedad de la información y que estos engloban los relativos a la publicidad en línea de tales servicios, el artículo 85 quater, apartado 2, de la Directiva 2000/31 no puede autorizar al Estado miembro de destino para regular esta forma de publicidad y, de este modo, quebrantar la competencia de principio que el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2000/31 atribuye, en la materia, al Estado miembro de origen.

113. Sin embargo, el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31 autoriza a los Estados miembros a establecer excepciones al principio del país de origen siempre que cumplan las condiciones sustanciales y de procedimiento enunciadas, respectivamente, en las letras a) y b) de dicha disposición. Como se desprende de la sentencia dictada en el asunto Airbnb Ireland, ( 77 ) dichas excepciones pueden consistir en aplicar, en un caso concreto, a un prestador de servicios de la sociedad de la información una normativa que se aplica con carácter general a una categoría de prestadores de servicios o de servicios determinados.

114. Por consiguiente, es necesario examinar si, en el caso de autos, se cumplen las condiciones enumeradas en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31. Por otro lado, no habrá lugar a examinar los requisitos relativos a la publicidad en línea a la luz de las disposiciones del Tratado FUE. En efecto, según la jurisprudencia, toda medida nacional adoptada en un ámbito que haya sido armonizado con carácter exhaustivo en el Derecho de la Unión debe apreciarse a la luz de las disposiciones de la medida de armonización y no de las del Derecho primario. ( 78 ) El artículo 3 de la Directiva 2000/31 contiene más precisamente una regla del control en el origen de los servicios de la sociedad de la información en las materias que forman parte del ámbito coordinado. La lógica de la que dimana dicho ámbito coordinado implica que, en lo que se refiere a dichas materias, los Estados miembros solo pueden establecer excepciones al principio del país de origen en las condiciones establecidas en el apartado 4 de dicho artículo. Por consiguiente, tales excepciones no deben ser examinadas a la luz de las disposiciones del Tratado FUE.

2. Sobre el cumplimiento de las condiciones de procedimiento establecidas en el artículo 3, apartado 4, letra b), de la Directiva 2000/31

115. El artículo 3, apartado 4, letra b), de la Directiva 2000/31 dispone que, antes de adoptar medidas que constituyan excepciones al apartado 2 de este mismo artículo, el Estado miembro de destino del servicio de que se trate debe pedir al Estado miembro en que se encuentre establecido el prestador de ese servicio que tome medidas. Si este último no acepta esa petición o no adopta suficientes medidas, el primer Estado miembro debe notificar a la Comisión y al otro Estado miembro su intención de adoptar una medida restrictiva contra dicho prestador de servicios. ( 79 )

116. A aduce que la República Francesa no ha cumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 3, apartado 4, letra b), de la Directiva 2000/31. Si bien corresponde al órgano jurisdiccional remitente realizar esta comprobación, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia no se deduce que este Estado miembro haya notificado a la Comisión y al Estado miembro en que está establecido dicho prestador de servicios, a saber, el Reino de los Países Bajos, su intención de aplicar a dicho prestador el artículo R. 4235‑64 del Código de Salud Pública y la Orden Ministerial relativa a las reglas técnicas. ( 80 )

117. Como ha señalado A, de la base de datos relativos a las notificaciones efectuadas en virtud de la Directiva 2015/1535 se desprende que tanto la Orden Ministerial relativa a las reglas técnicas como la Orden Ministerial relativa a las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos han sido notificadas a la Comisión en virtud del artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva. ( 81 ) No obstante, tal notificación no puede sustituir a la que exige el artículo 3, apartado 4, letra b), de la Directiva 2000/31. En efecto, las obligaciones de notificación establecidas en esas dos disposiciones se imponen según una secuencia temporal distinta, presentan un objeto diferente y revisten una naturaleza complementaria.

118. Por una parte, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2015/1535 obliga a los Estados miembros a notificar a la Comisión los proyectos de reglamento técnico relativos, en particular, a reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información. Dicha notificación tiene por objeto permitir que la Comisión y los demás Estados miembros ( 82 ) verifiquen, antes de su adopción, si las normas generales y abstractas propuestas son conformes con las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE.

119. Por otra parte, una vez adoptadas estas reglas, el artículo 3, apartado 4, letra b), de la Directiva 2000/31 obliga además al Estado miembro de destino a notificar al Estado miembro de origen y a la Comisión su intención de aplicar, en un caso concreto, dichas reglas contra un prestador de servicios o un servicio determinado precisando la medida que pretende adoptar respecto del mismo. Además, el Estado miembro de destino solo puede llevar a cabo tal aplicación si ha pedido previamente al Estado miembro de origen que adopte medidas y este no ha accedido a dicha petición o ha adoptado medidas que resultan insuficientes.

120. En la sentencia dictada en el asunto Airbnb Ireland, ( 83 ) el Tribunal de Justicia declaró que el incumplimiento de la obligación de notificación previa prevista en el artículo 3, apartado 4, letra b), de la Directiva 2000/31, al igual que la prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2015/1535, conlleva la inoponibilidad de la reglamentación que establezca la medida restrictiva de que se trate contra el prestador de servicios contra el que se dirige. Esta inoponibilidad puede invocarse no solo con ocasión de un proceso penal, sino también, como ocurre en el caso de autos, en un litigio entre particulares.

121. En caso de que el órgano jurisdiccional remitente confirme que la República Francesa no ha cumplido las condiciones de procedimiento establecidas en el artículo 3, apartado 4, letra b), de la Directiva 2000/31, debe declarar la inoponibilidad contra A de las disposiciones controvertidas en el marco del litigio principal, sin que haya lugar a comprobar si se cumplen las condiciones sustanciales enunciadas en la letra a) de esta misma disposición. ( 84 ) Dichas condiciones de procedimiento y sustanciales son, en efecto, de carácter acumulativo. ( 85 ) No obstante, en aras de la exhaustividad, se aborda a continuación el examen del cumplimiento de las condiciones sustanciales establecidas en el artículo 3, apartado 4, letra a), de la Directiva 2000/31.

3. Sobre el cumplimiento de las condiciones sustanciales establecidas en el artículo 3, apartado 4, letra a), de la Directiva 2000/31

122. El artículo 3, apartado 4, letra a), de la Directiva 2000/31 dispone que toda medida que restrinja la libre circulación de un servicio de la sociedad de la información debe ser necesaria para garantizar el orden público, la protección de la salud pública, la seguridad pública o la protección de los consumidores, tomarse en contra de un servicio de la sociedad de la información que vaya en detrimento de estos objetivos o que presente un riesgo serio y grave de ir en detrimento de estos últimos, y ser proporcionada a dichos objetivos. Estas condiciones de necesidad y de proporcionalidad coinciden ampliamente con aquellas de cuyo respeto depende toda restricción a las libertades fundamentales garantizadas en los artículos 34 TFUE y 56 TFUE. En este sentido, como ha alegado la Comisión, la conformidad de las medidas controvertidas con el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31 debe apreciarse a la luz de la jurisprudencia relativa a dichas disposiciones.

123. En apoyo de la prohibición de las promociones anunciadas en el sitio de Internet de A, el Gobierno francés invoca los mismos objetivos que los invocados en apoyo de la prohibición de tales promociones cuando estas se dan a conocer al público mediante anuncios en soportes físicos. Dichos objetivos son inherentes a la protección de la salud pública y, por tanto, constituyen, de conformidad con el artículo 3, apartado 4, letra a), inciso i), de la Directiva 2000/31, razones susceptibles de justificar el establecimiento de una excepción al apartado 2 de dicho artículo.

124. El servicio remunerado de referenciación, que tiene por objeto aumentar la visibilidad de una farmacia determinada posicionando su sitio de Internet entre los primeros resultados de un motor de búsqueda, no contiene como tal un mensaje publicitario cuyo contenido pueda considerarse indigno de la profesión de farmacéutico o incitativo al consumo de medicamentos. En cuanto atañe a la prohibición de esta práctica, el Gobierno francés ha invocado, en la vista oral, la necesidad de garantizar una ordenación territorial equilibrada de las oficinas de farmacia dentro del territorio nacional. Según dicho Gobierno, el servicio remunerado de referenciación puede modificar este equilibrio territorial concentrando la comercialización de medicamentos en manos de las farmacias de venta en línea de mayor tamaño. Este fenómeno puede agravar la situación de «desertificación» farmacéutica ya observada en ciertas regiones de Francia. El Gobierno francés precisa que, si bien no se puede excluir que, como han señalado A y la Comisión, el comercio en línea de medicamentos facilita el acceso de las personas que residen en las zonas más aisladas a los medicamentos que se pueden adquirir sin prescripción médica, el desarrollo de esta práctica tiene el efecto colateral de dificultar el acceso a los medicamentos sujetos a prescripción, los cuales solo pueden dispensarse en una oficina de farmacia física.

125. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la necesidad de garantizar el abastecimiento regular de un Estado miembro de medicamentos para fines médicos esenciales puede justificar una restricción de los intercambios entre los Estados miembros, en la medida en que tal objetivo se refiere a la protección de la salud y vida de las personas. ( 86 ) Por consiguiente, el objetivo invocado por el Gobierno francés en apoyo de la prohibición del servicio remunerado de referenciación constituye asimismo una razón reconocida como legítima por el artículo 3, apartado 4, letra a), de la Directiva 2000/31.

126. Dicho esto, recuérdese que incumbe a las autoridades nacionales demostrar la idoneidad y la necesidad de adoptar una medida restrictiva de las libertades fundamentales de circulación para garantizar el logro del objetivo legítimo perseguido. ( 87 )

127. A este respecto, las consideraciones desarrolladas en los puntos 90 a 99 de las presentes conclusiones, relativas a la idoneidad y la necesidad de una prohibición de las promociones anunciadas al público a través de folletos distribuidos en sus buzones, consistentes en una reducción del precio cuando el importe del pedido supera un importe determinado, son aplicables mutatis mutandis cuando dichas promociones se anuncian en el sitio de Internet de una oficina de farmacia.

128. En lo que respecta a la prohibición del servicio remunerado de referenciación, A y la Comisión niegan, en primer lugar, la idoneidad de esta para alcanzar el objetivo perseguido por las autoridades francesas. En opinión de A, las diversas restricciones impuestas a la publicidad de los servicios de venta en línea de medicamentos son susceptibles de dificultar en mayor medida el acceso de nuevos operadores, generalmente de tamaño reducido, al mercado francés. La Comisión, por su parte, manifiesta sus dudas en cuanto a la existencia de un nexo causal suficiente entre el hecho de llevar a cabo prácticas publicitarias de la venta en línea de medicamentos y la desaparición de las oficinas de farmacia físicas. A este respecto, la Comisión alega que las farmacias tradicionales siguen disfrutando de determinadas ventajas competitivas, en particular en lo que se refiere al acceso y la dispensación inmediata de los productos. Señala, asimismo, que estas últimas conservan el monopolio de la venta de medicamentos sujetos a prescripción.

129. En mi opinión, la circunstancia que se alega de que no se ha probado la existencia de un nexo causal entre la prohibición del servicio remunerado de referenciación y la prevención del riesgo de desaparición de un número significativo de farmacias en las zonas aisladas no puede, como tal, menoscabar la idoneidad de dicha prohibición para alcanzar el objetivo invocado. En efecto, según la jurisprudencia, cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas —incluidos, más concretamente, los riesgos para un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad—, el Estado miembro de que se trate puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad de tales riesgos. En tal situación, dicho Estado miembro puede adoptar medidas que reduzcan, en la medida de lo posible, los riesgos para la salud pública. ( 88 )

130. Sin embargo, el Estado miembro de que se trata, a mi parecer, sigue estando obligado a fundamentar la existencia del riesgo alegado y la probabilidad razonable de la existencia de un nexo causal entre la medida restrictiva y el debilitamiento de dicho riesgo —o, correlativamente, entre la práctica que pretende regular dicha medida y el aumento de ese mismo riesgo—. ( 89 )

131. En otras palabras, cuando un Estado miembro invoque, en apoyo de una medida restrictiva, la necesidad de evitar la materialización de un riesgo —como el riesgo de que se desencadene o se agrave un fenómeno que menoscabe la red territorial de oficinas de farmacia—, no puede estar obligado a aportar pruebas empíricas que demuestren sin ambigüedad la existencia de un nexo causal entre la medida controvertida y el efecto perseguido. Tal demostración implicaría, en efecto, la necesidad de que dicho riesgo se materializara con objeto de poder determinar si la medida restrictiva permite efectivamente evitar ese riesgo. El examen de la proporcionalidad de una normativa nacional adoptada en el ámbito particularmente sensible de la salud pública debe tener en consideración tanto la complejidad de las apreciaciones en que se haya sustentado la decisión de las autoridades nacionales como el margen de incertidumbre que existe en relación con los efectos de tal normativa. ( 90 ) El Estado miembro de que se trate está, sin embargo, obligado a acompañar las razones justificativas invocadas de un examen de la idoneidad y de la necesidad de la medida adoptada por dicho Estado y de datos precisos en los que pueda sustentarse su alegación. ( 91 ) El órgano jurisdiccional nacional debe entonces comprobar si las pruebas aportadas permiten razonablemente considerar que los medios elegidos son adecuados para realizar los objetivos perseguidos y si es posible alcanzar estos mediante medidas menos restrictivas. En este contexto, corresponde a dicho órgano jurisdiccional tener en cuenta el conjunto de pruebas de que dispone en el momento de adoptar su decisión. ( 92 )

132. En el caso de autos, el Gobierno francés se ha limitado a afirmar, ante el Tribunal de Justicia, que el servicio remunerado de referenciación es susceptible de agravar el fenómeno de menoscabo de la red territorial de oficinas de farmacia, sin aportar elementos de juicio más específicos en apoyo de esta argumentación. Dudo que tal afirmación baste para demostrar la idoneidad de la prohibición del servicio remunerado de referenciación para evitar tal efecto. Dicho esto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, a la luz del conjunto de elementos de prueba que se le hayan aportado en el momento en que adopte su decisión, si dicho Gobierno ha demostrado la idoneidad de la medida controvertida para evitar una disminución del número de oficinas de farmacia en el territorio francés, que conllevaría el efecto de dejar de garantizar un abastecimiento seguro y de calidad en todo ese territorio.

133. A este respecto, me limito a observar que, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, las farmacias tradicionales «están, en principio, en mejores condiciones que las farmacias que operan por correo de proporcionar a los pacientes consejos individuales por medio de sus empleados y de garantizar el abastecimiento de medicamentos en caso de urgencia». ( 93 ) Sin embargo, esta ventaja comparativa no puede, por sí misma, impedir que se materialice el riesgo de amplificación del fenómeno de «desertificación» farmacéutica invocado por el Gobierno francés. Siempre que dicho Gobierno pueda fundamentar la existencia de ese riesgo y demostrar la probabilidad razonable de que el servicio remunerado de referenciación, al aumentar la visibilidad de las grandes oficinas de farmacia en línea, aumente ese riesgo, debe considerarse que la prohibición de esta práctica contribuye al objetivo de minimizarlo.

134. En lo que respecta, en segundo lugar, a la necesidad de prohibir el servicio remunerado de referenciación, A alega que cabría haber planteado la adopción de una medida menos restrictiva, consistente en prohibir únicamente el servicio remunerado de referenciación basado en determinadas palabras clave.

135. Dudo que tal medida permita alcanzar los objetivos perseguidos por el Gobierno francés con tanta eficacia como la prohibición vigente. Según apunta este Gobierno, dicha prohibición tiene, en efecto, por objeto evitar el despunte de una farmacia en perjuicio de todas las demás. Dado que dicho efecto del servicio remunerado de referenciación no depende de la elección de palabras clave, el objetivo perseguido por la citada prohibición no puede alcanzarse restringiendo esa referenciación a determinadas palabras clave.

136. Además, como ha indicado la Comisión, si bien es cierto que los motores de búsqueda constituyen el principal medio de que disponen las farmacias en línea para darse a conocer al público, la normativa francesa no impide en absoluto a las oficinas de farmacia en línea que figuren entre los primeros resultados de un motor de búsqueda a partir de una referenciación natural (esto es, efectuada sobre la base del algoritmo desarrollado por dicho motor de búsqueda, independientemente de toda retribución por parte del prestador de servicios de que se trate). Habida cuenta, asimismo, de las posibilidades, aun limitadas, de hacer publicidad de su sitio de Internet por otras vías, ( 94 ) la prohibición del servicio remunerado de referenciación no priva, por tanto, a las farmacias de toda posibilidad de dar a conocer dicho sitio al público.

E. Sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la obligación de hacer cumplimentar al paciente un cuestionario de salud

1. Sobre la aplicabilidad del artículo 3 de la Directiva 2000/31

137. A mi parecer, la disposición de la Orden Ministerial relativa a las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos que supedita la validación del primer pedido de medicamentos efectuado por un paciente en el sitio de Internet de una oficina de farmacia a la cumplimentación previa de un cuestionario de salud en línea también está comprendida en el ámbito de aplicación del principio del país de origen enunciado en el artículo 3 de la Directiva 2000/31.

138. En efecto, dicha disposición no se refiere a una condición para la distribución al por menor de medicamentos en el territorio francés en el sentido del artículo 85 quater, apartado 2, de la Directiva 2001/83, sino a un requisito relativo al propio ejercicio por un farmacéutico de sus actividades de venta en línea. Determina las condiciones en las que se puede celebrar el contrato de venta en línea, así como la manera en la que el farmacéutico debe ejercer en línea las actividades de venta y de asesoramiento. Pues bien, el ámbito coordinado en el sentido del artículo 2, letra h), de la citada Directiva abarca, de conformidad con el inciso i) de esta disposición, los requisitos relativos al ejercicio del servicio controvertido y, en particular, a su contenido, incluidos los aplicables al contrato. La obligación de hacer que el paciente cumplimente un cuestionario de salud, como la controvertida en el litigio principal, se refiere, por tanto, efectivamente, a una materia inherente al ámbito coordinado.

139. En mi opinión, al encomendar al prestador del servicio la tarea de recabar y analizar las respuestas facilitadas por los pacientes en el cuestionario previsto y ejerciendo potencialmente, como alega A, cierto efecto disuasorio sobre los pacientes que desean comprar medicamentos en línea, tal obligación se entiende como una restricción a la libre circulación de un servicio de la sociedad de la información en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2000/31. ( 95 ) En c