Sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1998. - República Francesa y Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) y Entreprise minière et chimique (EMC) contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Control comunitario de las operaciones de concentración entre empresas - Posición dominante colectiva. - Asuntos acumulados C-68/94 y C-30/95.



Recopilación de Jurisprudencia 1998 página I-01375



Índice

Partes

Motivación de la sentencia

Decisión sobre las costas

Parte dispositiva



Palabras clave

1 Recurso de anulación - Personas físicas o jurídicas - Actos que las afectan directa e individualmente - Decisión de la Comisión por la que se supedita la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común al cumplimiento de determinadas condiciones - Empresa tercera afectada por los compromisos contraídos por las empresas partes de la concentración - Admisibilidad

[Tratado CE, art. 173, párr. 4; Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 8, ap. 5, letra b)]

2 Recurso de anulación - Actos susceptibles de recurso - Concepto - Actos que producen efectos jurídicos obligatorios - Decisión por la que se toma nota del compromiso de una empresa que participa en una operación de concentración y que es accionista de una sociedad de modificar la estructura de ésta - Recurso interpuesto por el otro accionista de dicha sociedad - Inadmisibilidad

[Tratado CE, art. 173; Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 8, ap. 2]

3 Recurso de anulación - Interés para ejercitar la acción - Imposibilidad de ejecutar la sentencia de anulación - Falta de incidencia - Fundamento de un posible recurso de indemnización

(Tratado CE, arts. 173 y 176)

4 Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Requisitos que permiten determinar la inexistencia de una relación entre la concentración y el deterioro de las condiciones de competencia

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2, ap. 2]

5 Competencia - Concentraciones - Apreciación de la compatibilidad con el mercado común - Mercado relevante - Delimitación geográfica

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

6 Competencia - Concentraciones - Ambito de aplicación del Reglamento (CEE) nº 4064/89 - Posiciones dominantes colectivas - Inclusión

[Tratado CE, arts. 85 y 86; Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]

7 Competencia - Concentraciones - Examen por la Comisión - Apreciaciones de orden económico - Facultad discrecional de apreciación - Control jurisdiccional - Límites

[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2]

8 Recurso de anulación - Decisión de la Comisión adoptada en materia de control de las operaciones de concentración - Anulación parcial - Condiciones

[Tratado CE, art. 173; Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 10, ap. 5]

Índice

1 Una Decisión de la Comisión por la que se supedita la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común al cumplimiento de determinadas condiciones afecta directamente, en el sentido del párrafo cuarto del artículo 173 del Tratado, a una empresa tercera respecto a la concentración, siempre y cuando dichas condiciones se refieran a compromisos contraídos por las partes de la concentración con la Comisión, cuya ejecución afecte, tanto jurídica como fácticamente, a la situación de dicha empresa tercera. A este respecto, si bien es cierto que las condiciones a las que está sujeta la Decisión de la Comisión sólo pueden afectar a los intereses de esa empresa en la medida en que los compromisos a los que se refieren sean cumplidos por las partes de la concentración, dado que éstas se comprometen con la Comisión a tomar ciertas medidas a cambio de una declaración de compatibilidad de la concentración con el mercado común, la voluntad de las partes en la concentración de respetar sus compromisos es firme y consecuente, tanto más por cuanto la Comisión puede, según la letra b) del apartado 5 del artículo 8 del Reglamento nº 4064/89, revocar su Decisión si las empresas interesadas incumplen una obligación a la que está sujeta.

Además, dicha Decisión afecta individualmente a la misma empresa tercera dado que, por un lado, fueron oídas sus observaciones en el procedimiento administrativo ante la Comisión, la cual las tuvo en cuenta a efectos de su Decisión, que, por otro lado, las condiciones a las que está sujeta la declaración de compatibilidad son el resultado de la apreciación hecha por la Comisión de la situación competitiva resultante de la operación de concentración, teniendo en cuenta principalmente la situación de dicha empresa tercera como parte integrante de un duopolio con la empresa común que resulta de la concentración, y que, por último, estas condiciones, cuya finalidad es desatar los vínculos entre una de las partes de la concentración y dicha empresa tercera, se refieren principalmente a los intereses de esta última y pueden afectar de manera sustancial a su posición en el mercado.

2 La parte de una Decisión en materia de control de las operaciones de concentración en la que la Comisión se da por enterada del compromiso de una empresa, que es parte de una concentración, de reestructurar una sociedad de la que es accionista a partes iguales con una empresa tercera no puede producir efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de esta última, modificando de manera caracterizada su situación jurídica, dado que, aun suponiendo que dicha parte de la Decisión sea jurídicamente vinculante para la empresa que es parte de la concentración, sólo puede afectar a la situación de la empresa tercera si ésta pone en ello su propia voluntad.

3 Un recurso de anulación no es inadmisible por inexistencia de interés por el mero hecho de que, en caso de anulación del acto impugnado, la Institución de la que éste emana podría verse en la imposibilidad, por razón de las circunstancias, de cumplir la obligación que le incumbe en virtud del párrafo primero del artículo 176 del Tratado. En tal caso, el recurso seguiría, por lo menos, teniendo interés como base de una posible acción de indemnización.

4 En virtud del apartado 2 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89, siempre que una operación de concentración no sea la causa de la creación o del refuerzo de una posición dominante que afecte de manera significativa a la situación competitiva en el mercado relevante, procede declararla compatible con el mercado común.

La Comisión puede válidamente adoptar una Decisión en la que considere que una operación de concentración satisface el criterio de la inexistencia de relación de causalidad mencionado en el apartado 2 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89 y la declare compatible con el mercado común, cuando consta que:

- de no ser por su adquisición, la empresa adquirida se vería obligada a abandonar el mercado a corto plazo,

- la cuota de mercado de la empresa adquirida acrecería a la empresa adquirente en caso de que la primera abandonara el mercado,

- no existe otra alternativa de adquisición menos restrictiva de la competencia.

A este respecto, el hecho de que las condiciones fijadas por la Comisión para considerar que no existe una relación de causalidad entre la concentración y el deterioro de las condiciones de competencia no coincidan totalmente con las condiciones establecidas en el marco de la teoría americana de la «failing company defence» no es en sí un motivo de invalidez de tal Decisión.

En lo que respecta al criterio de la absorción de las cuotas de mercado, aunque la propia Comisión no lo considere suficiente por sí sólo para excluir el carácter restrictivo de la operación de concentración para el juego de la competencia, este criterio contribuye a asegurar la neutralidad de dicha operación en lo que respecta al deterioro de las condiciones de competencia del mercado, lo que es conforme al concepto de causalidad que figura en el apartado 2 del artículo 2 del Reglamento nº 4064/89. En efecto, a falta de dicho criterio, cabría considerar que, siempre que se cumplan los demás criterios, una concentración no es la causa del deterioro de las condiciones de competencia del mercado incluso si resultase que, de no existir dicha concentración, la empresa adquirente no obtendría la totalidad de la cuota de mercado de la empresa adquirida. Así pues, podría descartarse la existencia de tal relación de causalidad aun cuando sin la concentración, el deterioro de las condiciones de competencia del mercado fuera de escasa entidad. De hecho, la introducción de este criterio pretende garantizar que la existencia de dicha relación de causalidad sólo pueda excluirse en el caso de que el deterioro de las condiciones de competencia, que seguiría a la operación de concentración, se produciría también aunque no existiera dicha operación.

5 La delimitación adecuada del mercado relevante es un requisito necesario y previo a toda valoración hecha sobre el impacto que una operación de concentración tiene en el ámbito de la competencia. A este respecto, el mercado geográfico es una zona geográfica definida en la que se comercializa el producto de que se trata y en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas para todos los operadores económicos, de manera que se puedan apreciar razonablemente los efectos que tiene sobre la competencia la concentración de empresas notificada.

6 Habida cuenta de su finalidad y de su sistema general, el Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, es aplicable a las posiciones dominantes colectivas. Este Reglamento, a diferencia de los artículos 85 y 86 del Tratado, tiene la finalidad de aplicarse a todas las operaciones de concentración de dimensión comunitaria en la medida en que, en función de su efecto sobre la estructura de la competencia en la Comunidad, puedan resultar incompatibles con el régimen de competencia no falseada establecido por el Tratado. Pues bien, una operación de concentración que crea o refuerza una posición dominante de las partes afectadas con una entidad tercera respecto a la operación puede resultar incompatible con el régimen de competencia no falseada previsto por el Tratado. Por tanto, si se admitiese que sólo son contempladas por el Reglamento las operaciones de concentración que creen o refuercen una posición dominante de las partes de la concentración, la finalidad de éste se vería parcialmente frustrada. De este modo, se privaría al Reglamento de una parte considerable de su efecto útil, sin que ello viniera impuesto atendiendo al sistema general del régimen comunitario de control de las operaciones de concentración.

Si bien el Reglamento no prevé expresamente que las empresas terceras respecto a la operación de concentración, consideradas como el polo exterior del oligopolio dominante, deben tener la posibilidad de exponer eficazmente sus puntos de vista cuando la Comisión se proponga sujetar la «autorización» de dicha operación a condiciones o a cargas que lesionen específicamente sus intereses, lo mismo ocurre en la situación en que la Comisión se proponga que una operación de concentración que dé lugar únicamente a la creación o al refuerzo de una posición dominante individual quede sujeta a condiciones o cargas lesivas para empresas terceras.

Aun suponiendo que la constatación por parte de la Comisión de que la operación de concentración proyectada crea o refuerza una posición dominante colectiva entre las partes interesadas, por un lado, y una empresa tercera, por otro lado, pueda por sí misma lesionar los intereses de esta última, el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda terminar en un acto lesivo para una persona determinada constituye un principio fundamental del Derecho comunitario que debe garantizarse aun cuando no exista ninguna normativa reguladora del procedimiento de que se trate. A la luz de este principio y habida cuenta de la finalidad del Reglamento, el hecho de que el legislador comunitario no haya previsto expresamente, en el marco de este Reglamento, un procedimiento que garantice el derecho de defensa de las empresas terceras que se supone que ocupan una posición dominante colectiva con las empresas que son partes de la concentración no puede considerarse como una prueba decisiva de la inaplicabilidad de dicho Reglamento a las posiciones dominantes colectivas.

7 En el marco del control de las operaciones de concentración entre empresas establecido por el Reglamento nº 4064/89, la Comisión tiene que determinar mediante un análisis retrospectivo del mercado de referencia si la operación de concentración que es objeto de examen lleva a una situación en la que una competencia efectiva en el mercado de que se trate sea obstaculizada de manera significativa por las empresas que participan en la concentración y una o varias empresas terceras que tengan, conjuntamente, debido especialmente a factores de correlación existentes entre ellas, la facultad de adoptar una misma línea de acción en el mercado y de actuar en gran medida con independencia de los demás competidores, de su clientela y, por último, de los consumidores. Una medida de este tipo requiere un atento examen de las circunstancias que, según cada caso concreto, resulten pertinentes para apreciar los efectos de la operación de concentración sobre el juego de la competencia en el mercado de referencia. A este respecto, las normas de fondo del Reglamento, y en especial su artículo 2, confieren a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente en lo que respecta a las apreciaciones de orden económico. Por consiguiente, el control por parte del Juez comunitario del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia de concentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación basado en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones.

8 La anulación parcial de una Decisión en lo que respecta únicamente a las condiciones que impone es posible siempre y cuando éstas puedan separarse del resto de la Decisión. A este respecto, la anulación parcial de una Decisión de la Comisión adoptada en materia de control de las operaciones de concentración es uno de los supuestos expresamente contemplados por el apartado 5 del artículo 10 del Reglamento nº 4064/89.

No obstante, dado que las condiciones impuestas por la Comisión para declarar compatible la operación de concentración con el mercado común son la consecuencia de una apreciación negativa, por parte de la Comisión, de la operación de concentración tal como fue notificada y la misma Comisión las considera indispensables para que esta operación pueda ser declarada compatible con el mercado común, dichas condiciones forman, con la declaración de compatibilidad que figura en la parte dispositiva, una unidad inseparable, y una anulación limitada al fragmento de la parte dispositiva de dicha Decisión que se refiere a las condiciones y obligaciones mencionadas no es posible sin modificar la esencia de esta última.

Partes

En los asuntos acumulados C-68/94,

República Francesa, representada por las Sras. Edwige Belliard, directeur adjoint de la direction des affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, y Catherine de Salins, sous-directeur de la misma Dirección, y por el Sr. Jean-Marc Belorgey, chef de mission de la misma Dirección, en calidad de Agentes, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de Francia, 8 B, boulevard Joseph II,

parte demandante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Berend Jan Drijber, miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agente, asistido por Me Jacques Bourgeois, Abogado de Bruselas, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Carlos Gómez de la Cruz, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandada,

apoyada por

República Federal de Alemania, representada por el Sr. Ernst Röder, Ministerialrat del Bundesministerium für Wirtschaft, y Bernd Kloke, Regierungsrat del mismo Ministerio, en calidad de Agentes, D - 53107 Bonn,

parte coadyuvante,

que tiene por objeto que se anule la Decisión 94/449/CE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (Asunto nº IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (DO 1994, L 186, p. 38),

y C-30/95,

Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) y Entreprise minière et chimique (EMC), representadas por Me Charles Price, Abogado de Bruselas, que designan como domicilio en Luxemburgo el despacho de Me Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,

partes demandantes,

apoyadas por

República Francesa, representada por las Sras. Edwige Belliard, directeur adjoint de la direction des affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, y Catherine de Salins, sous-directeur de la misma Dirección, y por el Sr. Jean-Marc Belorgey, chef de mission de la misma Dirección, en calidad de Agentes, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la Embajada de Francia, 8 B, boulevard Joseph II,

parte coadyuvante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Berend Jan Drijber, miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agente, asistido por Me Jacques Bourgeois, Abogado de Bruselas, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Carlos Gómez de la Cruz, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandada,

apoyada por

Kali und Salz GmbH y Kali und Salz Beteiligungs-AG, representadas por los Sres. Karlheinz Quack, Abogado de Berlín, y Georg Albrechtskirchinger, Abogado de Francfort del Meno, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho de Me Marc Loesch, 11, rue Goethe,

parte coadyuvante,

que tienen por objeto que se anule parcialmente, por un lado, el artículo 1 de la Decisión 94/449/CE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (Asunto nº IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (DO 1994, L 186, p. 38), en la medida en que supedita la declaración de que la operación de concentración es compatible con el mercado común al cumplimiento de las condiciones establecidas en su considerando 63 y, por otro lado, esa misma Decisión, en la medida en que aceptó el compromiso mencionado en su considerando 65, por el que Kali und Salz AG se comprometió a reestructurar la empresa Potacan antes del 30 de junio de 1994,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

integrado por los Sres.: G.C. Rodríguez Iglesias, Presidente; C. Gulmann (Ponente) y H. Ragnemalm, Presidentes de Sala; G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida, P.J.G. Kapteyn, J.L. Murray, D.A.O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch y P. Jann, Jueces;

Abogado General: Sr. G. Tesauro;

Secretario: Sr. R. Grass;

habiendo considerado el informe para la vista;

oídos los informes orales de las partes en la vista celebrada el 12 de marzo de 1996, en la que la República Francesa estuvo representada, en los asuntos C-68/94 y C-30/95, por los Sres. Jean-François Dobelle, directeur adjoint de la direction des affaires juridiques del ministère des Affaires étrangères, en calidad de Agente, y Jean-Marc Belorgey; la Comisión, en los asuntos C-68/94 y C-30/95, por el Sr. Berend Jan Drijber, asistido por Me Jacques Bourgeois; la República Federal de Alemania, en el asunto C-68/94, por el Sr. Ernst Röder; la Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA), así como la Entreprise minière et chimique (EMC), en el asunto C-30/95, por Me Charles Price, y Kali und Salz GmbH, así como Kali und Salz Beteiligungs-AG, en el asunto C-30/95, por los Sres. Karlheinz Quack y Georg Albrechtskirchinger;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 6 de febrero de 1997;

dicta la siguiente

Sentencia

Motivación de la sentencia

Hechos y procedimiento

1 El 14 de julio de 1993, la Comisión, de conformidad con el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO 1990, L 257, p. 14; en lo sucesivo, «Reglamento»), fue notificada de un proyecto de concentración entre Kali und Salz AG (en lo sucesivo, «K+S»), filial del grupo químico BASF, y Mitteldeutsche Kali AG (en lo sucesivo, «MdK»), cuyo único accionista, el Treuhandanstalt (en lo sucesivo, «Treuhand»), es un ente de Derecho público encargado de reestructurar las antiguas empresas de la antigua República Democrática Alemana.

2 K+S opera principalmente en los sectores de la potasa, de la sal gema y de la eliminación de residuos. Las actividades relativas a la potasa y a la sal gema de la antigua República Democrática Alemana se han combinado en la empresa MdK.

3 El proyecto de concentración preveía que MdK se convertiría en sociedad de responsabilidad limitada (MdK GmbH) a la que K+S aportaría sus actividades relacionadas con la potasa y la sal gema y el Treuhand, 1.044 millones de DM. En la empresa en participación así constituida, K+S y el Treuhand serían titulares, respectivamente, del 51 % y del 49 % del capital y de los derechos de voto.

4 Las partes de la operación prevista fueron informadas por la Comisión, mediante escrito de 5 de agosto de 1993, de su decisión de prorrogar, con arreglo al apartado 2 del artículo 7 y al apartado 2 del artículo 18 del Reglamento, la suspensión de la realización de la concentración hasta la adopción de la decisión final.

5 El 16 de agosto de 1993, la Comisión decidió, de conformidad con la letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento, incoar el procedimiento denominado de «examen detallado», debido a que la operación de concentración notificada planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común.

6 El 13 de octubre del mismo año, la Comisión comunicó a las partes las objeciones formuladas en su contra, con arreglo al artículo 18 del Reglamento. Según ella, la concentración, tal como estaba prevista en el proyecto notificado, podía crear una situación de posición dominante colectiva en el mercado comunitario, con excepción de Alemania y España.

7 A raíz de este pliego de cargos, las partes propusieron a la Comisión contraer ciertos compromisos con el fin de disipar sus dudas en cuanto al hecho de que la concentración crearía una situación de posición dominante oligopolística en el mercado de que se trata.

8 La Comisión presentó entonces un proyecto de Decisión al Comité consultivo para el control de operaciones de concentración entre empresas, establecido en virtud del apartado 3 y siguientes del artículo 19 del Reglamento, el cual, en su reunión de 3 de diciembre de 1993, emitió, por mayoría de sus miembros, un dictamen favorable (DO 1994, C 199, p. 5).

9 Mediante la Decisión 94/449/CE, de 14 de diciembre de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento nº 4064/89 (Asunto nº IV-M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (DO 1994, L 186, p. 38; en lo sucesivo, «Decisión controvertida»), la Comisión declaró el proyecto de concentración compatible con el mercado común, sin perjuicio, no obstante, de que, con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento, se cumplieran determinados compromisos contraídos por las partes con la Comisión. En efecto, según esta disposición, la Comisión «podrá acompañar su decisión [por la que se declara una operación de concentración compatible con el mercado común] de condiciones y cargas destinadas a garantizar que las empresas interesadas cumplan los compromisos que hayan contraído con la Comisión con miras a modificar el proyecto inicial de concentración».

10 El mercado del producto de que se trata, delimitado en la Decisión controvertida, abarca los productos a base de sales de potasa de uso agrícola, los cuales comprenden la potasa vendida tanto para ser utilizada directamente en agricultura como para ser utilizada en la fabricación de abonos compuestos. En lo que respecta al mercado geográfico del producto en cuestión, la Comisión delimitó dos mercados distintos: el mercado alemán y el mercado comunitario con exclusión de Alemania.

11 En cuanto al mercado alemán, la Comisión señaló, en el considerando 46 de la Decisión controvertida, que la concentración proyectada crearía un monopolio de hecho, dado que las cuotas de mercado de K+S y de MdK eran respectivamente del 79 % y del 19 %, y concluyó, en el considerando 50, que la operación de concentración prevista produciría el efecto de reforzar la posición dominante de K+S en el mercado alemán de la potasa. No obstante, aplicando la teoría de la «failing company defence» (teoría de la excepción de empresa en dificultades), llegó a la conclusión de que la operación de concentración contemplada en el caso de autos no era la causa del reforzamiento de la posición dominante de K+S en el mercado alemán. A este respecto, se señala, en el considerando 95 de la Decisión controvertida, que se cumplen los requisitos de la «failing company defence», a saber, que «dicho reforzamiento de la posición dominante de K+S se produciría también aunque no se llevara a cabo la operación de concentración, ya que si MdK no es adquirida por otra empresa, tendrá que abandonar el mercado en un futuro próximo, con lo que la cuota de mercado de MdK acrecería a K+S y prácticamente podría descartarse que una empresa distinta de K+S adquiriera la totalidad o una parte sustancial de MdK» (véase también el considerando 71 de la Decisión controvertida). Por otra parte, la Comisión añadió, en el considerando 95 que, teniendo en cuenta la debilidad estructural de las regiones de Alemania del Este afectadas por el proyecto de concentración y las consecuencias negativas que probablemente tendría para ellas la desaparición de MdK, la conclusión a la que había llegado era coherente con el objetivo fundamental de reforzar la cohesión económica y social de la Comunidad, al que se hace referencia en el decimotercer considerando del Reglamento.

12 En lo que respecta al mercado comunitario con excepción de Alemania, la Comisión señaló, en el considerando 51 de la Decisión controvertida, que, debido a la concentración proyectada, dos entidades estarían en posición dominante: K+S/MdK y la Société commerciale des potasses et de l'azote (en lo sucesivo, «SCPA»), filial del grupo francés Entreprise minière et chimique (en lo sucesivo, «EMC»), que se encarga de la distribución de la potasa.

13 El análisis de la Comisión se basa, por un lado, en la comprobación de que la oferta, fuera del grupo K+S/MdK y SCPA, está fragmentada y emana de operadores que no parecen poder competir con la cuota de mercado total de alrededor del 60 % poseída por el duopolio y, por otro lado, en una fuerte presunción de que, entre K+S/MdK y SCPA, no habrá ninguna competencia efectiva, tanto a causa de las características del mercado de la potasa, como del comportamiento anterior de K+S y de SCPA, como, por último, de sus estrechos y antiguos vínculos comerciales. Estos vínculos consisten fundamentalmente: a) en el control de una empresa en participación en Canadá, Potacan, de cuyo capital son titulares K+S y SCPA al 50 %, b) en la colaboración en el cártel de exportación constituido por Kali-Export GmbH (en lo sucesivo, «Kali-Export»), sociedad austriaca, con domicilio social en Viena, que coordina la venta de los productos derivados de la potasa de sus miembros en países terceros y de la que forman parte, cada una con el 25 % del capital, K+S, MdK, EMC/SCPA y el productor de potasa español Coposa, y c) en las relaciones mantenidas desde hace tiempo, como consecuencia de las cuales, en Francia, SCPA efectúa casi todos los suministros de K+S (véanse los considerandos 54 a 61 de la Decisión controvertida).

14 En tales circunstancias, la Comisión estimó, en los considerandos 57 y 62, que la concentración, que implicaría la adición de la cuota de mercado de MdK, segundo productor de la Comunidad, en el mercado comunitario excluida Alemania, supondría la creación de un duopolio dominante entre K+S/MdK y SCPA.

15 Para evitar que la Comisión declare la concentración entre K+S y MdK incompatible con el mercado común, las partes de esta concentración le propusieron determinados compromisos, formulados en el considerando 63 de la Decisión controvertida en los términos siguientes:

«- Kali-Export GmbH, Viena

K+S y la empresa en participación se retirarán inmediatamente de Kali-Export GmbH [...]

Del mismo modo, K+S y la empresa en participación resolverán el contrato de representación celebrado con Kali-Export GmbH conforme a las cláusulas sobre resolución estipuladas en el mismo [...] A partir de ese momento, la empresa en participación competirá con Kali-Export GmbH a través de su propia red de distribución [...]

- Distribución en Francia

K+S y la empresa en participación, en la medida en que aún no dispongan de ella, establecerán su propia red de distribución en la Comunidad, y distribuirán sus productos a través de esta red de acuerdo con las prácticas comerciales habituales. En particular, se creará una red de distribución en Francia para todos los productos derivados de la potasa, incluidos los productos especiales. Esta red de distribución abarcará el conjunto del mercado francés y su grado de desarrollo estará en consonancia con la importancia de dicho mercado. Todo ello se hará con arreglo al principio de rentabilidad.

Se pondrá fin [...] a la cooperación mantenida hasta la fecha con SCPA como socio para la distribución en el mercado francés. De este modo, se permitirá que SCPA cumpla los contratos celebrados con sus propios clientes y se creará una red de distribución propia de la empresa en participación. Se permite la venta a SCPA en las condiciones normales de mercado.»

La Comisión declaró el proyecto de concentración compatible con el mercado común precisamente en consideración de dichos compromisos, como se ha recordado en el apartado 9 de la presente sentencia.

16 En el considerando 65 de la Decisión controvertida se señala que, al enterarse de que la Comisión tenía dudas en cuanto a los efectos negativos de la operación de concentración sobre las condiciones de competencia, K+S se comprometió a reestructurar la empresa Potacan antes del 30 de junio de 1994, de manera que cada uno de los socios pudiera comercializar en el mercado comunitario, de forma independiente del otro socio, la potasa producida por Potacan. No obstante, en el considerando 67 de la misma Decisión, se especifica que la Comisión decidió no convertir dicho compromiso en una obligación formal, estimando que, «en caso de que, pese a hacer todo lo posible, K+S no logre llegar a un acuerdo con EMC, tendría que encontrarse una solución adecuada de los problemas competitivos derivados de la actual estructura de la empresa en participación Potacan dentro del procedimiento [de notificación de los acuerdos Potacan] pendiente con arreglo al Reglamento nº 17 [del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; en lo sucesivo, "Reglamento nº 17")]».

17 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 18 de febrero de 1994, la República Francesa solicitó, en virtud del artículo 173 del Tratado CE, la anulación de la Decisión controvertida (asunto C-68/94).

18 Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 1994, se admitió la intervención de la República Federal de Alemania en este asunto en apoyo de las pretensiones de la Comisión.

19 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 25 de febrero de 1994, SCPA y EMC solicitaron, en virtud del artículo 173 del Tratado, la anulación parcial de la Decisión controvertida.

20 En el marco de este último recurso, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia, mediante auto de 10 de mayo de 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote y Entreprise minière et chimique/Comisión (T-88/94 R, Rec. p. II-263), resolvió suspender la ejecución del artículo 1 de la Decisión controvertida, en la medida en que podría implicar la disolución de Kali-Export, hasta que se pronunciase el auto que pondría fin al procedimiento sobre medidas provisionales y desestimó la demanda de medidas provisionales en todo lo demás.

21 Mediante auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de junio de 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote y Entreprise minière et chimique/Comisión (T-88/94 R, Rec. p. II-401), se suspendió la ejecución del artículo 1 de la Decisión controvertida, por cuanto impone la separación de K+S/MdK de Kali-Export, hasta que se pronunciase la sentencia que resolvería sobre el recurso principal.

22 Mediante auto del Presidente de la Sala Primera del Tribunal de Primera Instancia de 7 de julio de 1994, se admitió la intervención de la República Francesa en el asunto T-88/94 en apoyo de las pretensiones de las demandantes.

23 Mediante auto del Presidente de la Sala Segunda ampliada del Tribunal de Primera Instancia de 18 de enero de 1995, se admitió la intervención de Kali und Salz Beteiligungs-AG (antes K+S) y de Kali un Salz GmbH (antes MdK) (en lo sucesivo, «empresas coadyuvantes») en el asunto T-88/94 en apoyo de las pretensiones de la Comisión.

24 Habida cuenta de que los recursos sometidos al Tribunal de Justicia y al Tribunal de Primera Instancia cuestionaban la validez del mismo acto, el Tribunal de Primera Instancia declinó su competencia en el asunto T-88/94, mediante auto de la Sala Segunda ampliada de 1 de febrero de 1995, Société commerciale des potasses et de l'azote y Entreprise minière et chimique/Comisión (Rec. p. II-221), para que el Tribunal de Justicia pudiera pronunciarse sobre el recurso de anulación. Dicho asunto fue registrado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 8 de febrero siguiente con el número C-30/95.

25 Visto el informe del Juez Ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decidió iniciar la fase oral en los dos asuntos sin previo recibimiento a prueba.

Pretensiones de las partes

En el asunto C-68/94

26 La República Francesa solicita al Tribunal de Justicia que:

- Anule la Decisión controvertida.

- Condene en costas a la Comisión.

27 La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

- Desestime el recurso por infundado.

- Condene en costas a la República Francesa.

28 La República Federal de Alemania, que interviene en apoyo de las pretensiones de la Comisión, solicita al Tribunal de Justicia que:

- Desestime el recurso.

En el asunto C-30/95

29 SCPA y EMC solicitan al Tribunal de Justicia que:

- Anule parcialmente el artículo 1 de la Decisión controvertida en la medida en que supedita al cumplimiento de las condiciones establecidas en su considerando 63 la declaración de que la operación de concentración es compatible con el mercado común.

- Anule parcialmente la Decisión controvertida en la medida en que aceptó el compromiso mencionado en su considerando 65 por el que K+S se comprometió a reestructurar la empresa Potacan antes del 30 de junio de 1994, de manera que cada socio de esta última pudiera comercializar en la Comunidad, independientemente del otro socio, la potasa obtenida de Potacan.

- Condene en costas a la Comisión.

- Condene a las empresas coadyuvantes a cargar con sus propias costas.

30 La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

- Acuerde la inadmisión del recurso.

- Desestime el recurso por infundado.

- Condene en costas a las demandantes.

31 La República Francesa, que interviene en apoyo de las pretensiones de las demandantes, solicita al Tribunal de Justicia que:

- Acoja las pretensiones de las demandantes que tienen por objeto la anulación parcial de la Decisión controvertida.

- Condene en costas a la Comisión.

32 Las empresas coadyuvantes Kali und Salz Beteiligungs-AG y Kali und Salz GmbH, que sucedieron respectivamente a K+S y a MdK, apoyan las pretensiones de la Comisión y solicitan al Tribunal de Justicia que condene en costas a las sociedades demandantes.

Sobre la acumulación de los asuntos C-68/94 y C-30/95

33 Dada la conexión de estos dos asuntos, confirmada en la vista, procede, de conformidad con el artículo 43 del Reglamento de Procedimiento, acumularlos a efectos de la sentencia.

Sobre la admisibilidad (asunto C-30/95)

34 Sin dejar de entrar en el fondo del asunto, la Comisión propone una excepción de inadmisibilidad contra el recurso de anulación formulado por SCPA y por EMC, excepción que consta de tres partes. En primer lugar, niega la posibilidad de un recurso de anulación parcial en el caso de autos. En segundo lugar, mantiene que la Decisión controvertida no afecta directa ni individualmente a las sociedades demandantes. En tercer lugar, alega la falta de carácter decisorio del compromiso relativo a la sociedad Potacan, del que la Comisión se limitó a darse por enterada.

Sobre la anulación parcial

35 La Comisión mantiene que aunque sólo se anulase una de las condiciones necesarias para la declaración de compatibilidad de la concentración con el mercado común, ello modificaría la esencia misma de la Decisión controvertida, porque ya no se reunirían los requisitos para autorizar la concentración. Como consecuencia, la Comisión se vería obligada a revocar íntegramente dicha Decisión.

36 En cambio, las sociedades demandantes alegan que las condiciones objeto de litigio podrían separarse del resto de la Decisión y que su anulación sólo haría que ésta fuese incondicional. Por tanto, el apartado 5 del artículo 8 del Reglamento, que autoriza a la Comisión a revocar su Decisión en caso de que las partes incumplan un compromiso, no sería aplicable.

37 Como ha señalado el Abogado General en el punto 26 de sus conclusiones, procede examinar esta excepción conjuntamente con el fondo del recurso, ya que así será posible verificar si la eventual anulación de las condiciones puede repercutir en el resto de la Decisión, obligando a la anulación total de ésta.

Sobre la legitimación activa

38 La Comisión alega que, con arreglo al artículo 173 del Tratado, los particulares que sean terceros con respecto a una decisión de las Instituciones dirigida a otros particulares sólo pueden interponer recurso de anulación de dicha decisión si ésta les afecta directa e individualmente. Pues bien, según la Comisión, la Decisión controvertida no afecta, directa e individualmente, ni a SCPA ni a EMC.

39 A este respecto, señala especialmente que, en contra de lo que exige una jurisprudencia reiterada (véanse las sentencias de 15 de julio de 1963, Plaumann/Comisión, 25/62, Rec. p. 197, y de 24 de febrero de 1987, Deutz und Geldermann/Consejo, 26/86, Rec. p. 941), las sociedades demandantes no resultan perjudicadas a causa de ciertas cualidades específicas suyas o de una situación de hecho que las caracterice con respecto a cualquier otra persona y por ello las individualice de manera análoga a la del destinatario. En efecto, estas sociedades, que son mencionadas por su nombre en la Decisión controvertida, no participaron en el procedimiento ante la Comisión, por lo que, según ésta, no pueden considerarse individualmente afectadas por dicha Decisión. A este respecto, la Comisión alega especialmente que, en contra de los criterios establecidos en la sentencia de 28 de enero de 1986, Cofaz y otros/Comisión (169/84, Rec. p. 391), estas sociedades no estuvieron implicadas en el procedimiento desde el principio y sus observaciones no determinaron en gran medida el desarrollo de éste. Además, añade la Comisión, SCPA, como socio de Kali-Export, resulta perjudicada por la Decisión controvertida del mismo modo que el otro socio del cártel, Coposa, mientras que EMC no puede ampararse en el hecho de que es socio de una sociedad implicada en una decisión de concentración para ser considerada individualmente afectada por ésta (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de octubre de 1993, Zunis Holding y otros/Comisión, T-83/92, Rec. p. II-1169). Por último, el hecho de que EMC sea socio al 50 % de Potacan no es suficiente para considerarla individualmente afectada por la Decisión, dado que, según la Comisión, el compromiso relativo a Potacan no tiene carácter decisorio.

40 Las empresas coadyuvantes mantienen que sólo ellas resultan afectadas por las condiciones impuestas por la Comisión. Estas condiciones podrían, como máximo, afectar indirectamente a los intereses de las sociedades demandantes, lo que, según la jurisprudencia, no constituiría una razón suficiente para conferirles legitimación activa contra dichas condiciones (sentencias de 18 de marzo de 1975, Union syndicale Service public européen y otros/Consejo, 72/74, Rec. p. 401, y de 28 de octubre de 1982, Groupement des agences de voyages/Comisión, 135/81, Rec. p. 3799).

41 En apoyo de la admisibilidad de su recurso, las sociedades demandantes alegan, en primer lugar, que no sólo se las designa por su nombre en la Decisión controvertida, sino también en el meollo del razonamiento y de la motivación de la Comisión.

42 Señalan también que, para decidir si una decisión afecta individualmente a un particular es necesario, según la jurisprudencia, y especialmente la sentencia Cofaz y otros/Comisión, antes citada, tener en cuenta, por un lado, el prejuicio causado a la empresa en cuestión y, por otro lado, la función que esa empresa haya desempeñado en el marco del procedimiento ante la Comisión.

43 En lo que respecta al perjuicio, las sociedades demandantes mantienen que SCPA resultó perjudicada a causa de la disolución de Kali-Export, que es consecuencia directa de la separación obligada de K+S de Kali-Export. Asimismo, la obligación de K+S de poner fin a las relaciones de distribución con SCPA implican necesariamente un perjuicio para esta última. Además, el hecho de que la Comisión aceptase el compromiso contraído por K+S de reestructurar la sociedad Potacan equivale a imponer un reparto de producción que es muy perjudicial para EMC y para Potacan, pero que, en cambio, puede ser bastante ventajoso para K+S. En lo que se refiere al segundo requisito establecido por la sentencia Cofaz y otros/Comisión, según las empresas demandantes, consta que ambas participaron en el procedimiento que llevó a la adopción de la Decisión controvertida.

44 Por último, SCPA y EMC se consideran perjudicadas por dicha Decisión debido a ciertas cualidades específicas de ellas.

45 Según estas empresas, SCPA depende en gran parte de Kali-Export en lo que se refiere a sus ventas para la exportación a gran escala, lo que la distingue claramente de Coposa: entre el 50 % y el 60 % de las exportaciones de SCPA se realizan a través de Kali-Export, y las ventas para la exportación a gran escala representan en sí mismas alrededor del 15 % de todas sus ventas. La situación de SCPA se diferencia también de la de Coposa en que la empresa francesa resulta afectada por la condición relativa a la resolución de las relaciones de distribución que existen entre ella y K+S, así como por el compromiso relativo a la sociedad Potacan. En cualquier caso, de la sentencia Plaumann/Comisión, antes citada, no resulta en absoluto que la misma decisión no pueda afectar individualmente a dos o más personas. Por el contrario, añaden, el Tribunal de Justicia ha decidido en varias ocasiones que podía declararse la admisibilidad de todos los recursos interpuestos por varias personas (sentencias Cofaz y otros/Comisión, antes citada; de 13 de mayo de 1971, International Fruit Company y otros/Comisión, asuntos acumulados 41/70 a 44/70, Rec. p. 411, y de 14 de noviembre de 1984, Intermills/Comisión, 323/82, Rec. p. 3809).

46 Según las sociedades demandantes, EMC resulta individualmente afectada por la Decisión controvertida, la cual, por un lado, implica que K+S tendrá que proponer reestructuraciones de Potacan que serán perjudiciales tanto para ésta como para EMC, y, por otro lado, supone la disolución de Kali-Export, dejando así al grupo EMC sin red de venta en lo que respecta a la exportación a gran escala. Además, EMC es titular de todas las acciones de SCPA.

47 En cuanto a la cuestión de si la Decisión controvertida afecta directamente a las sociedades demandantes, éstas señalan que tanto la separación de SCPA de Kali-Export como la resolución de las relaciones de distribución existentes entre SCPA y K+S son consecuencia directa de dicha Decisión.

48 A título preliminar, debe recordarse que, según el apartado 4 del artículo 173 del Tratado, una persona física o jurídica sólo puede interponer recurso contra una Decisión dirigida a otra persona si esa Decisión le afecta directa e individualmente. Dado que la Decisión controvertida está dirigida a K+S, a MdK y al Treuhand, procede comprobar si afecta directa e individualmente a las sociedades demandantes.

49 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la cuestión de si la Decisión controvertida afecta directamente a las demandantes, es preciso señalar que las condiciones a cuyo cumplimiento está supeditada la declaración de compatibilidad de la concentración con el mercado común se refieren a compromisos contraídos por las partes de la concentración con la Comisión, cuya ejecución afecta, tanto jurídica como fácticamente, a la situación de SCPA. En efecto, por una parte, el cumplimiento de la condición relativa a la separación de K+S/MdK de Kali-Export pone en peligro, en el caso de autos, la supervivencia de este cártel de exportación y, por tanto, especialmente, la posición de SCPA que carece de red de ventas para comercializar sus productos en los mercados de exportación a gran escala. Por otra parte, el cumplimiento de la otra condición contemplada en el artículo 1 de la parte dispositiva de la Decisión controvertida implica la resolución de las relaciones de distribución entre SCPA y K+S.

50 En cuanto a EMC, de la Decisión controvertida se desprende que la Comisión consideró que formaba parte de una misma entidad con SCPA. Especialmente, en el considerando 64 de la Decisión controvertida se consideró que EMC era el destinatario material, con SCPA, de la condición relacionada con Kali-Export, y ello a pesar de que sólo SCPA participaba formalmente en el cártel en cuestión. En este caso, la confusión entre las dos sociedades se basa en el hecho de que EMC posee la totalidad del capital de SCPA. Así pues, la posición de EMC no puede, a fin de cuentas, diferenciarse de la de SCPA en lo que se refiere a la legitimación activa.

51 Por último, si bien es cierto que las condiciones a las que está sujeta la Decisión controvertida de la Comisión sólo pueden afectar a los intereses de las sociedades demandantes en la medida en que los compromisos a los que se refieren sean cumplidos por las partes de la concentración, no se puede dudar de que, dado que éstas se comprometen con la Comisión a tomar ciertas medidas a cambio de una declaración de compatibilidad de la concentración con el mercado común, la voluntad de las partes de la concentración de respetar sus compromisos es firme y consecuente, tanto más por cuanto la Comisión puede, según la letra b) del apartado 5 del artículo 8 del Reglamento, revocar su Decisión si las empresas interesadas incumplen una obligación a la que está sujeta (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de enero de 1985, Piraiki-Patraiki y otros/Comisión, 11/82, Rec. p. 207, apartados 7 a 9).

52 En consecuencia, debe considerarse que la Decisión controvertida afecta directamente a SCPA y EMC en la medida en que establece las condiciones mencionadas en el apartado 49 de la presente sentencia.

53 Por lo que respecta, en segundo lugar, a la cuestión de si la Decisión afecta también individualmente a las sociedades demandantes, procede recordar que, como precisó el Tribunal de Justicia en la sentencia Plaumann/Comisión, antes citada, los sujetos distintos de los destinatarios de una decisión sólo pueden alegar que ésta los afecta individualmente si los perjudica a causa de determinadas cualidades específicas suyas o de una situación de hecho que los caracterice con respecto a cualquier otra persona, individualizándolos de una manera análoga a la de los destinatarios.

54 Habida cuenta de que, a este respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera importante la función desempeñada por las personas físicas o jurídicas en el marco del procedimiento administrativo previo (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de marzo de 1985, Timex/Consejo y Comisión, 264/82, Rec. p. 849, y Cofaz y otros/Comisión, antes citada, apartado 24), debe señalarse que fueron oídas las observaciones de las sociedades demandantes en el procedimiento administrativo ante la Comisión, la cual las tuvo en cuenta a efectos de la Decisión controvertida. En particular, de los autos resulta que, a raíz de las preocupaciones expresadas por estas sociedades, la Comisión renunció a hacer del compromiso de las partes de la concentración relativo a Potacan una condición formal de compatibilidad de la concentración con el mercado común.

55 Además, del propio texto de la Decisión controvertida, especialmente de los considerandos 51 a 64, se desprende que la situación de EMC/SCPA, en lo que se refiere a la operación de concentración de que se trata, está netamente caracterizada con respecto a la de los demás proveedores de potasa considerados. En efecto, las condiciones a las que está sujeta la declaración de compatibilidad son el resultado de la apreciación hecha por la Comisión de la situación competitiva resultante de la operación de concentración, teniendo en cuenta principalmente la situación de EMC/SCPA como parte integrante de un duopolio con K+S/MdK.

56 Por último, resulta que estas condiciones, cuya finalidad es desatar los vínculos entre K+S y EMC/SCPA, se refieren principalmente a los intereses de esta última sociedad y pueden afectar de manera sustancial a su posición en el mercado.

57 En tales circunstancias, el mero hecho de que los intereses de Coposa resulten también afectados por una de las condiciones de que se trata, a saber, la relativa a la separación de K+S/MdK de Kali-Export, no puede impedir, en sí mismo, que la Decisión controvertida afecte individualmente a las sociedades demandantes por cuanto fija dichas condiciones.

58 Por tanto, procede reconocer que la Decisión controvertida afecta individualmente a las sociedades demandantes en la medida en que establece las condiciones mencionadas.

59 En consecuencia, la segunda parte de la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión debe ser desestimada.

Sobre la posibilidad de impugnar la Decisión controvertida por cuanto se refiere al compromiso relativo a la sociedad Potacan

60 La Comisión y las empresas coadyuvantes mantienen que la parte de la Decisión que se refiere al compromiso relativo a Potacan no puede equipararse a una decisión susceptible de recurso con arreglo al artículo 173 del Tratado, ya que no produce efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de las sociedades demandantes. Añaden que dicho compromiso no fue objeto de una condición formal en el sentido del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento. La Comisión señala que se limitó a darse por enterada del compromiso de K+S.

61 Según las sociedades demandantes, el compromiso propuesto por K+S y aceptado por la Comisión, en la medida en que creó una obligación a cargo de K+S, debe equipararse a una condición en el sentido del apartado 2 del artículo 8 del Reglamento. Para estas sociedades, puede considerarse que el referido compromiso es semejante al contraído por las empresas afectadas en el asunto denominado «pasta de madera II» (sentencia de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, asuntos acumulados C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec. p. I-1307), en el que el Tribunal de Justicia equiparó las obligaciones creadas por aquel compromiso a cargo de las referidas empresas a órdenes de poner fin a una infracción, previstas por el artículo 3 del Reglamento nº 17.

62 Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, las medidas que produzcan efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses del demandante, modificando de manera caracterizada la situación jurídica de éste, constituyen actos o decisiones que pueden ser objeto de recurso de anulación en el sentido del artículo 173 del Tratado (sentencia de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión, 60/81, Rec. p. 2639, apartado 9).

63 Pues bien, para determinar si un acto o una decisión produce tales efectos, hay que atender a su naturaleza.

64 De los considerandos 65 y 67 de la Decisión controvertida resulta que la Comisión, por un lado, se dió por enterada del compromiso de K+S de reestructurar Potacan antes del 30 de junio de 1994, de manera que cada uno de los socios pudiera comercializar en el mercado comunitario con independencia del otro socio la potasa producida por dicha sociedad, pero sin convertirlo en una obligación formal, y, por otro lado, partía del principio de que K+S haría todo lo posible por llegar a un acuerdo con EMC/SCPA sobre una reestructuración de Potacan que cumpliera los requisitos descritos.

65 En el considerando 66 de la Decisión controvertida se especifica que cualquier transformación de Potacan sólo puede llevarse a cabo de mutuo acuerdo con el socio francés.

66 Por tanto, resulta que, en definitiva, el compromiso de K+S tiene por objeto iniciar negociaciones con EMC/SCPA a efectos de una reestructuración de Potacan.

67 Así pues, aun suponiendo que la parte de la Decisión controvertida que se refiere al compromiso de K+S relativo a Potacan sea jurídicamente vinculante para K+S, no puede, de todos modos, producir efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de la entidad EMC/SCPA, modificando de manera caracterizada la situación jurídica de ésta. Efectivamente, en el caso de autos la situación jurídica de EMC/SCPA sólo puede resultar afectada si pone en ello su propia voluntad. Eso equivale, en este caso, a considerar fundamentalmente que la parte de la Decisión controvertida relativa al compromiso sobre Potacan no afecta directamente a EMC/SCPA.

68 En tales circunstancias, procede señalar, no obstante, como ha hecho el Abogado General en el punto 38 de sus conclusiones, la ambigüedad del comportamiento de la Comisión, que, como se desprende del considerando 67 de la Decisión controvertida, recordado en el apartado 16 de la presente sentencia, creó una mescolanza poco afortunada entre el procedimiento previsto por el Reglamento y el contemplado por el Reglamento nº 17.

69 A la luz de cuanto precede, la tercera de las partes de la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión debe ser acogida.

Sobre la inexistencia de interés para ejercitar la acción

70 Las empresas coadyuvantes alegan que, dado que ya se han cumplido los dos compromisos a los que estaban sujetas en virtud de las condiciones impuestas por la parte dispositiva de la Decisión controvertida, las sociedades demandantes ya no tienen interés en que el Tribunal de Justicia anule unas condiciones que, en consecuencia, han pasado a ser obsoletas. En cambio, la Comisión no invoca la inexistencia de interés para ejercitar la acción en el caso de las sociedades demandantes.

71 Según éstas, de la sentencia de 5 de marzo de 1980, Könecke/Comisión (76/79, Rec. p. 665), resulta que el hecho de que una decisión haya sido ejecutada no constituye un obstáculo a un recurso de anulación, dado que éste conserva todo su interés como base de un posible recurso por responsabilidad.

72 A este respecto, procede recordar que, según el párrafo cuarto del artículo 37 del Estatuto (CE) del Tribunal de Justicia, las conclusiones de la demanda de intervención no podrán tener otro fin que apoyar las conclusiones de una de las partes. Además, según el apartado 4 del artículo 93 del Reglamento de Procedimiento, el coadyuvante aceptará el litigio en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención. De ello se desprende que las partes coadyuvantes no están legitimadas para proponer una excepción de inadmisibilidad y que, por tanto, el Tribunal de Justicia no está obligado a examinar los motivos invocados por éstas (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de junio de 1993, Matra/Comisión, C-225/91, Rec. p. I-3203, apartados 11 y 12).

73 No obstante, como señaló el Tribunal de Justicia en el auto de 24 de septiembre de 1987, Vlachou/Tribunal de Cuentas (134/87, Rec. p. 3633), apartado 6, según el apartado 2 del artículo 92 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia puede examinar de oficio en cualquier momento las causas de inadmisión por motivos de orden público.

74 Pues bien, con independencia de si la excepción propuesta por las empresas coadyuvantes debe ser considerada o no una causa de inadmisión por motivos de orden público, hay que señalar que, según la sentencia Könecke/Comisión, antes citada, apartado 9, aun cuando, por razón de las circunstancias, resultara imposible el cumplimiento de la obligación que incumbe a la Institución de la que emana el acto anulado de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia, el recurso de anulación seguiría, por lo menos, teniendo interés como base de un posible recurso por responsabilidad.

75 Habida cuenta de todo lo expuesto, no resulta, en cualquier caso, que las sociedades demandantes carezcan de interés para ejercitar la acción.

Sobre el fondo Motivos formulados por las demandantes

76 La República Francesa y las sociedades demandantes solicitan respectivamente la anulación total y la anulación parcial de la Decisión controvertida. Las diferentes alegaciones que formulan coinciden en parte y pueden ordenarse alrededor de cuatro motivos principales de los que los dos últimos han sido desarrollados únicamente por el Gobierno francés. Dado que los dos últimos motivos son comunes, serán examinados conjuntamente. En primer lugar, la Comisión no cumplió su obligación de colaborar con las autoridades nacionales. En segundo lugar, evaluó de manera errónea los efectos de la concentración sobre el mercado alemán. En tercer lugar, hizo una apreciación errónea de la operación de concentración en el mercado comunitario excluida Alemania. En cuarto lugar, el Reglamento no permite supeditar la declaración de compatibilidad a condiciones y cargas que repercutan en terceros ajenos a la operación de concentración.

A. Sobre el incumplimiento de la obligación de colaborar con las autoridades nacionales

77 Mediante este motivo, el Gobierno francés imputa a la Comisión no haber cumplido las obligaciones, previstas por el artículo 19 del Reglamento, según las cuales debe, por un lado, mantener una relación estrecha y constante con las autoridades competentes de los Estados miembros, especialmente remitiéndoles, en el más breve plazo, los documentos más importantes que le hayan sido enviados o que haya emitido y, por otro lado, hacer lo posible para que el Comité consultivo pueda emitir su dictamen con pleno conocimiento de causa.

78 En cuanto a la primera obligación, el Gobierno francés indica que la Comisión no facilitó a su debido tiempo a las autoridades competentes nacionales datos indispensables para la apreciación de la pertinencia de la delimitación de los mercados de referencia y del impacto de la operación de concentración en el ámbito de la competencia. En el caso de autos, se trata de datos numéricos en los que la Comisión se basó en su comunicación de objeciones y que se refieren al reparto de las ventas de cada operador por Estado miembro, expresado en volúmenes. A raíz de la reiterada petición por parte de las autoridades francesas (Service de la concurrence et de l'orientation des activités del ministère de l'Economie), la Comisión se limitó a comunicar por teléfono algunos de los datos solicitados. El Gobierno francés expone que, a pesar de que la autoridad francesa enviara luego a la Comisión un nuevo escrito para que se le comunicara la totalidad de los datos necesarios y se confirmaran por escrito los que se habían facilitado verbalmente, la Comisión no comunicó formalmente hasta el 3 de diciembre de 1993, fecha en la que se reunió el Comité consultivo, los datos solicitados desde el 18 de octubre del mismo año. Además, el documento que contenía esos datos indicaba erróneamente que SCPA comercializaba en el territorio belgoluxemburgués 221.000 toneladas de productos, en vez de 22.000 toneladas.

79 En cuanto a la segunda obligación, el Gobierno francés alega que la transmisión de los datos numéricos para la reunión del Comité consultivo fue demasiado tardía. Según él, esa información debió haberse transmitido, a más tardar, con el anteproyecto de Decisión adjunto a la convocatoria del Comité consultivo, la cual debía tener lugar al menos catorce días antes de la reunión. Al actuar así, la Comisión impidió al Comité consultivo emitir un dictamen esclarecido sobre el anteproyecto de Decisión.

80 En conclusión, el Gobierno francés mantiene que la Comisión, al adoptar la Decisión controvertida, incurrió en vicio sustancial de forma y que eso probablemente pudo llevar a un resultado diverso del que se habría obtenido si se hubiese respetado el contexto formal (sentencia de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión, C-142/87, Rec. p. I-959).

81 La Comisión niega que los datos relativos a los volúmenes de potasa comercializados en cada Estado miembro por las diferentes empresas que operan en la Comunidad estén comprendidos en la categoría de los documentos más importantes del procedimiento pendiente ante ella, en el sentido del apartado 1 del artículo 19 del Reglamento. En cualquier caso, añade, dichos datos fueron comunicados a las autoridades francesas por teléfono el 5 de noviembre de 1993, sin perjuicio de posterior verificación, habida cuenta de que el examen por parte de la Comisión aún no había finalizado.

82 La Comisión señala que el pliego de cargos, que fue enviado al Gobierno francés el 14 de octubre de 1993, y el anteproyecto de Decisión, comunicado el 16 de noviembre de 1993, recogen todos los datos importantes, incluidas las cuotas de mercado de los operadores establecidos en la Comunidad, por lo que las autoridades competentes de los Estados miembros estaban suficientemente informadas para poder emitir un dictamen fundamentado. De hecho, la información relativa a los volúmenes de potasa comercializados sólo sirvió para apoyar la información relativa a las cuotas de mercado.

83 En cuanto al error mecanográfico relativo al volumen de potasa vendido por SCPA en el territorio belgoluxemburgués, según la Comisión, no pudo influir en absoluto sobre el dictamen del Comité consultivo, dado su carácter evidente. A este respecto, la Comisión señala que el referido dato erróneo no repercutió ni en las cuotas de mercado que figuraban en la segunda columna de la parte del cuadro relativa al mercado belgoluxemburgués ni sobre el importe total de las ventas imputado a dicho mercado. Opina que, en tales circunstancias, no es probable que ese error mecanográfico haya podido inducir a error a los miembros del Comité consultivo, que son expertos en materia de concentraciones.

84 Debe recordarse que el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento impone a la Comisión la obligación de transmitir «en el plazo de tres días laborables [...] a las autoridades competentes de los Estados miembros copia de las notificaciones así como, en el más breve plazo, los documentos más importantes que le hayan sido enviados o que haya emitido en aplicación del presente Reglamento». El apartado 2 del mismo artículo especifica que «la Comisión tramitará los procedimientos previstos en el presente Reglamento en estrecha y constante relación con las autoridades competentes de los Estados miembros, que estarán facultadas para formular cualquier observación con respecto a dichos procedimientos». Por último, el articulo 19 prevé la participación de representantes de las autoridades nacionales en un Comité consultivo ad hoc que se encarga de emitir un dictamen sobre la base de una relación del asunto con indicación de los documentos más importantes y de un anteproyecto de Decisión.

85 En el caso de autos no se discute que la Comisión transmitiera con tiempo suficiente a las autoridades francesas y al Comité consultivo tanto las objeciones dirigidas a las partes que habían notificado el proyecto de concentración como el anteproyecto de Decisión relativo a la operación prevista.

86 Pues bien, este último contiene, entre otras cosas, las informaciones siguientes:

En cuanto al mercado alemán

- los fabricantes de potasa alemanes tienen un cuasimonopolio en el mercado alemán que, por diversas razones, constituye un mercado muy poco permeable a las importaciones;

En cuanto al mercado comunitario con excepción de Alemania

- Coposa posee alrededor del 85 % del mercado español. No obstante, a diferencia de lo que ocurre con Alemania, España importa cantidades significativas y crecientes de potasa procedentes del productor británico Cleveland Potash Ltd (en lo sucesivo, «CPL») y, en menor medida, de productores de países terceros, como DSW (productor israelí);

- SCPA no controla la distribución en Francia en la misma medida que K+S en Alemania. En efecto, CPL ha conseguido establecer allí su propia red de distribución. Por otra parte, en contra de la situación que prevalece en Alemania, la gama de abonos potásicos que las minas francesas son capaces de producir puede obtenerse también a partir de fuentes exteriores a Francia;

- K+S/MdK y SCPA poseen conjuntamente una cuota de mercado de alrededor del 50% (entre el 15 % y el 20 % para K+S, menos del 10 % para MdK y alrededor del 25 % para SCPA). No obstante, teniendo en cuenta que SCPA comercializa también grandes cantidades de potasa de otros productores, especialmente productos importados de países terceros, la totalidad de las ventas controladas por K+S/MdK y SCPA representa unas cuotas de mercado acumuladas de alrededor del 60 %;

- las importaciones de la Comunidad de Estados Independientes (en lo sucesivo, «CEI») ascienden al 8 % (alrededor del 5 % si se excluyen las importaciones de la CEI que se canalizan a través de SCPA);

- CPL posee el 15 % del mercado;

- Coposa posee menos del 10 % del mercado;

- DSW tiene una cuota de mercado de un poco más del 5 %;

- PCA (productor canadiense) tiene una cuota de mercado de menos del 5 %;

- Canpotex (productor canadiense) tiene una cuota de mercado de menos del 1 %;

- APC (productor jordano) tiene una cuota de mercado de menos del 1 %;

- todos los Estados miembros, excepto Alemania, tengan o no una producción propia de potasa, importan cantidades considerables de productos a partir de otros Estados miembros y, a veces, de países terceros.

87 En tales circunstancias, el documento que detalla el reparto de las ventas de cada operador por Estado miembro no puede considerarse como uno de los documentos más importantes que la Comisión estaba obligada, en virtud del artículo 19 del Reglamento, por un lado, a remitir en el más breve plazo a las autoridades competentes de los Estados miembros y, por otro lado, a indicar en la relación del asunto que acompaña a la convocatoria del Comité consultivo. En efecto, los datos contenidos en dicho documento no pueden cuestionar el estado del mercado tal como resulta de las informaciones contenidas en el anteproyecto de Decisión y mencionadas en el apartado 86 de la presente sentencia. Esta conclusión vale también para el dato que figura en el referido documento y que se refiere al volumen de potasa comercializado por SCPA en los territorios belga y luxemburgués, cuyo carácter erróneo ha sido puesto de manifiesto, como señaló acertadamente la Comisión, por los otros datos numéricos pertinentes del documento.

88 Por tanto, no resulta que en los presentes asuntos se hayan incumplido las obligaciones impuestas a la Comisión por el artículo 19 del Reglamento.

89 Así pues, este primer motivo debe desestimarse por infundado.

B. Sobre la apreciación errónea de los efectos de la concentración en el mercado alemán

90 El Gobierno francés reprocha a la Comisión haber aplicado incorrectamente el Reglamento al autorizar, con arreglo a la teoría de la excepción de empresa en dificultades (failing company defence) y sin imponer ninguna condición, una operación de concentración que lleva a la creación de un monopolio en el mercado alemán de la potasa.

91 En cuanto a la utilización errónea de esta teoría, el Gobierno francés recuerda que se trata de una teoría nacida de la normativa «antitrust» americana, en virtud de la cual no puede considerarse que una concentración sea la causa de la creación o del refuerzo de una posición dominante cuando se reúnen las condiciones siguientes:

a) una de las empresas parte de la concentración se encuentra en tal situación que no podría cumplir sus compromisos en un futuro próximo;

b) sería incapaz de reestructurarse con posibilidades de éxito, en el sentido del capítulo 11 de la Bankruptcy Act;

c) no existen otras soluciones menos perjudiciales para las condiciones de competencia que la de la concentración;

d) la empresa en dificultades desaparecería del mercado si no se llevase a cabo la concentración.

92 Pues bien, la Comisión se remitió a la teoría de la «failing company defence» sin tener en cuenta la totalidad de los criterios considerados en la normativa «antitrust» americana, especialmente los mencionados en los puntos a) y b), cuando únicamente la aplicación de todos los criterios americanos garantizaría la puesta en práctica de un mecanismo de excepción que no agravase una situación competitiva ya deteriorada.

93 El Gobierno francés mantiene que la Comisión, que estimó que, en cualquier caso, la cuota de mercado de MdK en Alemania acrecería a K+S, introdujo arbitrariamente el criterio de la absorción de las cuotas de mercado.

94 Alega que la absorción por K+S de la cuota de mercado de MdK, en caso de desaparición de esta última, prueba que el mercado alemán es impermeable a la competencia, pero no permite descartar el carácter perjudicial de la operación en términos de competencia.

95 Por otra parte, añade, la Comisión no ha demostrado que los criterios en que se basó, relativos a la desaparición de la empresa y a la inexistencia de alternativa de compra menos perjudicial para la competencia, se satisfacen efectivamente en el caso de autos.

96 Por lo que se refiere a la supuesta desaparición de MdK de no llevarse a cabo la operación de concentración, el Gobierno francés indica que la Comisión no tuvo en cuenta, en absoluto, la posibilidad de que MdK, como consecuencia de un proceso de reestructuración independiente realizado con la ayuda financiera del Treuhand ateniéndose a los artículos 92 y 93 del Tratado CE, recuperase su viabilidad.

97 Por último, estima que la Comisión no ha demostrado que no hubiera otra posibilidad de adquisición menos restrictiva de la competencia. A este respecto, el Gobierno francés señala que los sindicatos de MdK habían mencionado la falta de transparencia en el procedimiento de licitación.

98 En cuanto a la inexistencia de condiciones para autorizar la operación de concentración en el mercado alemán, dicho Gobierno mantiene que, de cualquier forma, la Decisión controvertida, en la medida en que autoriza sin ninguna condición la operación en el mercado alemán en el que la empresa en participación poseerá una cuota de mercado del 98 %, está viciada de error manifiesto de apreciación y es contraria al apartado 3 del artículo 2 del Reglamento. En efecto, según el Gobierno, es evidente que la referida operación reforzaría la posición dominante de K+S en Alemania, con el resultado de que la competencia sería obstaculizada de manera significativa en una parte sustancial del mercado común.

99 A este respecto, dicho Gobierno señala que el objetivo de la cohesión económica y social a que se refieren el artículo 2 y la letra j) del artículo 3 del Tratado CE, mencionado también en el decimotercer considerando del Reglamento, al que la Comisión hace referencia en su Decisión, si bien debe tenerse en cuenta a la hora de apreciar las operaciones de concentración, no puede, en cualquier caso, justificar una autorización que desvirtúe el objetivo esencial del control comunitario de las concentraciones, que consiste en la protección de la competencia. En definitiva, la Comisión sólo debería autorizar la operación invocando el objetivo de la cohesión económica y social si las empresas que notificaron la operación hubieran contraído compromisos precisos y suficientes destinados a abrir el mercado relevante a la competencia, como hizo la sociedad Nestlé en la Decisión 92/553/CEE de la Comisión, de 22 de julio de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento nº 4064/89 (Asunto nº IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (DO L 356, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión Nestlé/Perrier»).

100 La Comisión reconoce que, en la Decisión controvertida, no hizo suya, en su totalidad, la teoría americana de la «failing company defence». Sin embargo, no ve cómo podría eso afectar a la legalidad de dicha Decisión.

101 Además, estima haber demostrado suficientemente que en los presentes asuntos se satisfacen efectivamente los criterios en que se basó para la aplicación de la teoría de la «failing company defence».

102 Por lo que respecta al riesgo de desaparición rápida de MdK de no ser por su adquisición por otro operador, la Comisión recuerda que, en los considerandos 76 y 77 de la Decisión controvertida, señaló que no cabe esperar que el Treuhand siga cubriendo indefinidamente, con financiación estatal, las pérdidas de una empresa que ya no es económicamente viable, y que, aun cuando esa situación no se produzca inmediatamente por una serie de razones sociales, regionales o de carácter político, es altamente probable que MdK se vea obligada a cerrar en un futuro próximo.

103 Además, añade la Comisión, no se discute que lo más probable es que K+S se haga con la cuota de mercado de MdK en Alemania.

104 En cuanto a la condición de que no exista una alternativa de adquisición de MdK menos restrictiva de la competencia, la Comisión se remite a los considerandos 81 a 90 de la Decisión controvertida. Estima, además, que el Gobierno francés no ha demostrado cómo podrían las críticas de los sindicatos de MdK cuestionar su apreciación. Por otra parte, la Comisión no se limitó a constatar que la licitación no había permitido encontrar otro comprador, sino que ella misma efectuó una investigación complementaria.

105 En lo que se refiere a la inexistencia de condiciones para autorizar la operación de concentración en el mercado alemán, la Comisión señala que el Gobierno francés no especifica qué compromisos habrían podido contraer K+S y MdK para abrir el mercado alemán a la competencia. El argumento que el Gobierno francés cree poder basar en la Decisión Nestlé/Perrier, antes citada, no viene al caso. Según la Comisión, en dicha Decisión la operación de concentración pudo autorizarse habida cuenta de determinados compromisos relativos a la estructura de la competencia en el mercado del producto relevante. Pues bien, en el caso de autos, para abrir el mercado alemán a la competencia, habría que cambiar no la estructura de ésta, sino el comportamiento de los compradores. Según la Comisión, aun cuando el medio para abrir el mercado alemán hubiese podido ser de tipo estructural, debe señalarse que no se presentó ninguna solución de adquisición de MdK menos restrictiva de la competencia.

106 El Gobierno alemán mantiene que, de conformidad con el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento, una concentración sólo puede prohibirse si da lugar a un deterioro de las condiciones de competencia. Pues bien, no hay relación de causalidad entre la concentración y sus efectos sobre la competencia, ya que, incluso sin la concentración, habría que esperar el mismo deterioro de las condiciones de competencia. Esto se produciría cuando se cumpliesen las tres condiciones consideradas por la Comisión.

107 El Gobierno alemán estima, en contra de lo que opina el Gobierno francés, que la Comisión ha demostrado suficientemente que se cumplían las condiciones establecidas por ella. En primer lugar, MdK no sería viable sola, es decir, que no sería posible sanear la empresa manteniendo su autonomía en el mercado. La Comisión motivó de manera sustancial en el considerando 76 de la Decisión controvertida, que, manteniéndose la participación al 100 % del Treuhand, MdK no habría podido ser saneada a largo plazo. En segundo lugar, no cabe duda de que la cuota de mercado de MdK sería absorbida automáticamente por K+S, ya que ésta se quedaría sola en el mercado considerado tras la desaparición de MdK, y de que se trata, en este contexto, de una condición esencial. En tercer lugar, el Gobierno alemán mantiene que la Comisión motivó de manera exhaustiva el hecho de que no existía otra posibilidad de adquisición de MdK.

108 En cuanto a la aprobación de la concentración en el mercado alemán sin condiciones ni cargas, el Gobierno alemán señala que, no existiendo relación de causalidad entre la concentración y el refuerzo de una posición dominante, no se cumplía una de las condiciones para adoptar una decisión de prohibición, en el sentido del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento. Por tanto, la concentración debía autorizarse sin cargas ni condiciones.

109 Previamente debe recordarse que, a tenor del apartado 2 del artículo 2 del Reglamento, «se declararán compatibles con el mercado común las operaciones de concentración que no supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al no crear ni reforzar posición dominante alguna en el mercado común o en una parte sustancial del mismo».

110 Así pues, siempre que una operación de concentración no sea la causa de la creación o del refuerzo de una posición dominante que afecte de manera significativa a la situación competitiva en el mercado relevante, procede declararla compatible con el mercado común.

111 Del considerando 71 de la Decisión controvertida se desprende que, según la Comisión, puede considerarse que una operación de concentración, que en condiciones normales crearía o reforzaría una posición dominante de la empresa adquirente no constituye la causa de dicha posición cuando, aunque se prohibiera la operación de concentración, dicha empresa adquiriría o reforzaría necesariamente su posición dominante en el mercado. En el mismo considerando se señala que, en general, una operación de concentración no es la causa del deterioro de las condiciones de competencia cuando consta que:

- de no ser por su adquisición, la empresa adquirida se vería obligada a abandonar el mercado a corto plazo,

- la cuota de mercado de la empresa adquirida acrecería a la empresa adquirente en caso de que la primera abandonara el mercado,

- no existe otra alternativa de adquisición menos restrictiva de la competencia.

112 En primer lugar, debe señalarse que el hecho de que las condiciones fijadas por la Comisión para considerar que no existe una relación de causalidad entre la concentración y el deterioro de las condiciones de competencia no coincidan totalmente con las condiciones establecidas en el marco de la teoría americana de la «failing company defence» no es en sí un motivo de invalidez de la Decisión controvertida. En efecto, sólo la circunstancia de que las condiciones fijadas por la Comisión no pudieran excluir la posibilidad de que una concentración sea la causa del deterioro de las condiciones de competencia del mercado podría constituir un motivo de invalidez de la Decisión controvertida.

113 En el caso de autos, el Gobierno francés niega que sea oportuno el criterio de que debe comprobarse si la empresa adquirente obtendría en cualquier caso la cuota de mercado de la empresa adquirida si ésta desapareciera del mercado.

114 Pues bien, procede señalar que, a falta de dicho criterio, cabría considerar que, siempre que se cumplan los demás criterios, una concentración no es la causa del deterioro de las condiciones de competencia del mercado incluso si resultase que, de no existir dicha concentración, la empresa adquirente no obtendría la totalidad de la cuota de mercado de la empresa adquirida. Así pues, podría descartarse la existencia de una relación de causalidad entre la concentración y el deterioro de las condiciones de competencia del mercado aun cuando, sin la concentración, el deterioro de las condiciones de competencia del mercado fuera de escasa entidad.

115 De hecho, la introducción de este criterio pretende garantizar que la existencia de una relación de causalidad entre la concentración y el deterioro de las condiciones de competencia del mercado sólo pueda excluirse en el caso de que el deterioro de las condiciones de competencia que seguiría a la operación de concentración, se produciría también aunque no existiera dicha operación.

116 Por tanto, el criterio de la absorción de las cuotas de mercado, aunque la propia Comisión no lo considere suficiente por sí sólo para excluir el carácter restrictivo de la operación de concentración para el juego de la competencia, contribuye a asegurar la neutralidad de dicha operación en lo que respecta al deterioro de las condiciones de competencia del mercado, lo que es conforme al concepto de causalidad que figura en el apartado 2 del artículo 2 del Reglamento.

117 En cuanto a la alegación relativa a que la Comisión no ha demostrado que sin la operación de concentración MdK habría desaparecido inevitablemente del mercado, debe recordarse que la Comisión señaló, en el considerando 73 de la Decisión controvertida, que, aunque la reestructuración de MdK concluyó el 1 de enero de 1993, esta empresa había seguido teniendo pérdidas considerables durante el primer trimestre. Según la Comisión, la grave situación económica de MdK se debía fundamentalmente a su estructura de explotación obsoleta y a la crisis de ventas debida principalmente al colapso de los mercados en Europa oriental. Por otra parte, MdK carecía también de un sistema de distribución eficaz (véanse los considerandos 74 y 75 de la Decisión controvertida).

118 En el considerando 76 de dicha Decisión, la Comisión señaló que MdK había podido seguir funcionando hasta la fecha gracias únicamente a la intervención del Treuhand, que había cubierto sus pérdidas constantemente. No obstante, la Comisión añadió que dicho organismo no podía seguir cubriendo indefinidamente las pérdidas de MdK mediante financiación estatal, ya que se trataba de una solución incompatible en cualquier caso con las disposiciones del Tratado sobre las ayudas de Estado.

119 Habida cuenta de lo que precede, no puede reprocharse a la Comisión haber concluido que MdK ya no era económicamente viable y haber considerado que era probable que, si operaba en solitario, seguiría cosechando pérdidas aun cuando el Treuhand le ofreciera la misma financiación de rescate prevista en el proyecto de concentración.

120 En tales circunstancias, puede considerarse que la previsión de la Comisión de que, de no ser adquirida por una empresa privada, el cierre de MdK en un futuro próximo era muy probable se basa en elementos de prueba consistentes.

121 Por último, en lo que respecta a la condición relativa a la inexistencia de una alternativa de adquisición de MdK menos restrictiva de la competencia, procede recordar que la imputación del Gobierno francés se basa en que la Comisión, debido a la falta de transparencia en el procedimiento de licitación, no ha demostrado que esa condición se cumpliera efectivamente.

122 A este respecto, basta con señalar que el Gobierno francés se limitó a recordar que los sindicatos de MdK habían mencionado la falta de transparencia en el procedimiento de licitación, sin proporcionar, en absoluto, elementos que pudieran precisar en qué consistía esa supuesta falta de transparencia.

123 Pues bien, al no haber ninguna precisión sobre dicha imputación, ésta no puede acogerse.

124 De cuanto precede resulta que la inexistencia de relación de causalidad entre la operación de concentración y el deterioro de las condiciones de competencia en el mercado alemán no ha sido válidamente cuestionada. Por tanto, procede señalar que, en lo que respecta a ese mercado, la referida operación parece satisfacer el criterio mencionado en el apartado 2 del artículo 2 del Reglamento, por lo que podría ser declarada compatible con el mercado común, sin que se le aporten modificaciones. Por consiguiente, en contra de lo que pretende el Gobierno francés, no se puede exigir, sin contradecir esta premisa, que, en lo que respecta al mercado alemán, la Comisión vincule a condición alguna su declaración de compatibilidad de la operación de concentración.

125 En consecuencia, este segundo motivo debe desestimarse por infundado.

C. Sobre la apreciación errónea de la operación de concentración en el mercado comunitario con excepción de Alemania

126 Mediante este motivo, el Gobierno francés, así como SCPA y EMC, imputan a la Comisión, en primer lugar, haber delimitado de manera errónea el mercado geográfico con excepción de Alemania, en segundo lugar, haber interpretado el Reglamento en el sentido de que se aplica a las posiciones dominantes colectivas y, en tercer lugar, haber aplicado mal el concepto de posición dominante colectiva.

1. Sobre la delimitación del mercado geográfico relevante

127 Según las demandantes, la determinación de la Comunidad con exclusión de Alemania como mercado geográfico relevante diferenciado para la potasa no está suficientemente motivada y se apoya en un análisis erróneo y, en cualquier caso, parcial de los elementos que deben tenerse en cuenta. Por otra parte, añaden, la Comisión mezcló dos situaciones de competencia totalmente heterogéneas.

128 La Comisión colocó al mismo nivel a Estados sin ninguna producción nacional, a Estados productores en los que la producción es estructuralmente superior o equivalente al consumo, como España y el Reino Unido, y a Estados productores en los que la producción es estructuralmente inferior al consumo, como Francia.

129 El Gobierno francés señala que casi la totalidad de los intercambios intracomunitarios resulta de corrientes en sentido único y no de intercambios recíprocos, que caracterizan un verdadero mercado homogéneo. A este respecto, recuerda que los Estados miembros no productores importan exclusivamente, que España sólo importa del Reino Unido y no exporta nada allí, que Francia importa de Alemania, de España y del Reino Unido, pero no exporta prácticamente nada a esos países y, por último, que el Reino Unido importa mucho de Alemania, pero sólo exporta allí cantidades insignificantes.

130 Además, añade el Gobierno francés, las estrategias de compra de los Estados miembros son diferentes. Francia tiene abastecimientos relativamente equilibrados entre los otros tres Estados productores e importa también de países terceros. En cambio, las importaciones en el Reino Unido proceden fundamentalmente de Alemania. Entre los Estados que no tienen ninguna producción, Irlanda y Portugal importan exclusivamente potasa de origen comunitario, mientras que Dinamarca, Bélgica y Luxemburgo importan alrededor de una cuarta parte de su consumo de países terceros e Italia y los Países Bajos, más de la mitad.

131 Otra prueba de la falta de homogeneidad del mercado considerado resulta, según el Gobierno francés, del examen de las cuotas de mercado de los proveedores, que varían considerablemente de un Estado a otro. De hecho, sólo K+S opera en todos los Estados miembros, con excepción de España.

132 Por otra parte, el grado de concentración de la oferta es elevado en España, en Francia y en el territorio belgoluxemburgués. Pues bien, este factor aboga, en principio, por una solución consistente en aislar los mercados en los que exista tal concentración.

133 Según el Gobierno francés, incluso el análisis de las características de la demanda confirma la inexistencia en los presentes asuntos de un mercado geográfico constituido por todos los Estados miembros con exclusión de Alemania. En efecto, la apreciación de la Comisión sobre el carácter intercambiable de los productos es errónea, dado que la elección de los productos basados en la potasa depende de la naturaleza geológica del suelo, de la superficie agrícola, de las costumbres de los consumidores y de las políticas agrícolas, así como de la presencia de industrias de potasa en el territorio. Así pues, se vende cerca del doble de potasa en el Reino Unido que en Italia, y tres veces más en el territorio belgoluxemburgués que en los Países Bajos, Estados de dimensiones comparables. En Portugal, la venta de potasa es doce veces menor que en Dinamarca.

LOS FUNDAMENTOS SIGUEN EN EL NUM.DOC: 694J0068.1

134 Las demandantes cuestionan la fiabilidad del examen de los costes de transporte y de los precios de la potasa dentro del mercado de referencia, efectuado por la Comisión. Por lo que respecta a los primeros, la Comisión se limitó básicamente a afirmar que los costes de transporte no parecen constituir un obstáculo a las corrientes comerciales. En particular, la circunstancia de que no exista ninguna corriente comercial del Reino Unido a Italia ni de España a los Países Bajos o Dinamarca permite dudar de que los costes de transporte no influyan en los abastecimientos. En lo que se refiere a los precios, la Comisión no efectuó un examen comparativo de los precios practicados por los diferentes operadores en cada Estado miembro. El Gobierno francés mantiene que las apreciaciones de la Comisión en cuanto a los costes de transporte y a los precios se basaron únicamente en algunos datos facilitados por K+S, así como en estadísticas que databan de cinco años atrás.

135 Dicho Gobierno estima que la Comisión habría debido aislar los mercados español y francés que, debido a sus características especiales, presentan condiciones de competencia que no son comparables a las que se encuentran en los otros Estados miembros. En particular, el mercado español tiene características análogas a las del mercado alemán, mientras que el mercado francés se distingue claramente de todos los demás mercados nacionales por una producción inferior al consumo y por la presencia de un gran operador muy dominante.

136 La Comisión replica que el hecho de incluir en un mismo mercado Estados miembros que no tienen ninguna producción nacional o tienen una producción nacional ya sea superior o inferior al consumo no implica una delimitación errónea del mercado geográfico relevante. Por otra parte, la existencia de corrientes comerciales en sentido único en el mercado geográfico así delimitado no excluye, según la doctrina económica, que éste sea homogéneo en cuanto a las condiciones de competencia.

137 Según la Comisión, la presencia más o menos significativa de productores de determinada zona geográfica en el mercado de otra zona geográfica se explica por las estrategias de venta de los proveedores que, por varias razones, prefieren concentrar sus esfuerzos en una u otra zona geográfica. Las supuestas estrategias de compra de los Estados miembros no son, como tales, reveladoras de la inexistencia de condiciones de competencia suficientemente homogéneas.

138 En cuanto a la alegación basada en las considerables diferencias que existen de un Estado a otro entre las cuotas de mercado de los proveedores, la Comisión objeta que esas diferencias no pueden, como tales, ser consideradas como una prueba de que los proveedores no pueden penetrar los mercados y, por tanto, de que hay mercados geográficos distintos. Así pues, este criterio no constituye, en absoluto, un factor decisivo para la determinación del mercado geográfico relevante.

139 El grado relativamente elevado de concentración de la oferta que tienen algunos Estados miembros tampoco es un criterio determinante para delimitar un mercado diferenciado, especialmente cuando existen corrientes comerciales importantes entre esos Estados miembros.

140 En lo que respecta a las características de la demanda de productos potásicos, la Comisión recuerda que ya ha observado, por una parte, un alto grado de intercambiabilidad, teniendo en cuenta que, en ningún Estado, con excepción de Alemania, los usuarios tienen una clara preferencia por los productos locales y, por otra parte, la capacidad de todos los productores comunitarios del sector afectado de producir los distintos tipos de potasa. Además, señala que, a pesar de las diferencias bastante grandes entre las cantidades de potasa consumidas en los distintos Estados miembros, la potasa se vende en cantidad considerable en toda la Comunidad con exclusión de Alemania. En definitiva, no existe en el caso de autos ningún elemento que demuestre que la estructura de la demanda es reveladora de mercados nacionales diferenciados.

141 La Comisión niega que su análisis de los costes de transporte sea superficial o erróneo, alegando que la inexistencia de corrientes de intercambios entre países productores y países importadores no obedece necesariamente a los costes de transporte. Por otra parte, la existencia de intercambios entre determinados Estados no limítrofes demuestra que los costes de transporte no son prohibitivos en absoluto. En lo que se refiere a los precios de la potasa en los Estados miembros excluida Alemania, la Comisión señala que presentan diferencias insignificantes. En efecto, la diferencia máxima de precios entre los Estados miembros con excepción de Alemania es del 10 %, mientras que para Alemania nunca es inferior al 15 %.

142 Por último, la Comisión mantiene que ni el mercado español ni el mercado francés pueden considerarse como mercados relevantes diferenciados. En cuanto al mercado español, señala que, con su 16 % de importaciones, es más abierto que el mercado alemán, donde las importaciones representan sólo el 2 % del mercado. Además, la cuota de las importaciones en el mercado español se va incrementando en detrimento de la cuota de mercado de Coposa. Por otra parte, los productos de potasa españoles pueden sustituir muy bien a los de los demás Estados miembros excluida Alemania. Por último, no hay diferencias apreciables entre los precios de la potasa en España y en el resto de la Comunidad con excepción de Alemania. En cuanto al mercado francés, la Comisión señala que aún se abastece más mediante importaciones que el mercado español. Además, las consideraciones formuladas acerca de los precios y de la intercambiabilidad de los productos potásicos españoles valen, mutatis mutandis, para los productos franceses. La Comisión señala también que los métodos de distribución utilizados en estos dos Estados son idénticos a los empleados en el resto de la Comunidad con exclusión de Alemania.

143 Con carácter preliminar, debe señalarse que la delimitación adecuada del mercado relevante es un requisito necesario y previo a toda valoración hecha sobre el impacto que una operación de concentración tiene en el ámbito de la competencia. En lo que se refiere a la aplicación del Reglamento tal como está prevista en los presentes asuntos, el mercado geográfico relevante es una zona geográfica definida en la que se comercializa el producto de que se trata y en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas para todos los operadores económicos, de manera que se puedan apreciar razonablemente los efectos que tiene sobre la competencia la concentración de empresas notificada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartados 11 y 44).

144 Consta que todos los Estados miembros, con excepción de Alemania, importan cantidades apreciables de potasa procedentes de otros Estados miembros y, a veces, de países terceros. Así, España, cuyo productor nacional, Coposa, es, de todos los productores comunitarios, el más sólidamente implantado en su mercado nacional, importa potasa en una medida superior al 15 % del mercado español. Francia, por su parte, importa el producto en una proporción superior al 20 % de su mercado, mientras que el Reino Unido lo importa en una proporción superior al 50 % del suyo. Los demás Estados de la Comunidad excluida Alemania, no tienen producción propia y, por tanto, dependen necesariamente de las importaciones.

145 Como resulta de los considerandos 53 y 56 de la Decisión controvertida, los productores de países terceros poseen, en la Comunidad con excepción de Alemania, una cuota del mercado libre de la potasa de alrededor del 15 %. Este dato lo confirman, por otra parte, las cifras contenidas en el documento que detalla el reparto de las ventas de cada operador por Estado miembro, presentado en el procedimiento administrativo y mencionado en los apartados 78 y siguientes de la presente sentencia.

146 Pues bien, una zona geográfica como la contemplada en los presentes asuntos, en la medida en que resulta notablemente permeable a la circulación de la potasa de origen tanto comunitario como extracomunitario, forma, en principio, una zona abierta a la competencia.

147 Por otra parte, es sabido que los usuarios en los diferentes Estados miembros con excepción de Alemania se abastecen de productos basados en la potasa que son ampliamente sustituibles, y no tienen ninguna preferencia marcada por especialidades que sólo pueden obtenerse de los productores locales.

148 Además, de los datos facilitados por la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura se desprende que, durante el período 1987-1989, los precios de la potasa en cada Estado miembro excluida Alemania no eran muy diferentes, mientras que los precios alemanes eran superiores en más del 20 % a los practicados en los otros Estados miembros. Además, según las informaciones proporcionadas por las partes, los precios practicados por K+S en 1992 para el «Korn-Kali» (producto potásico que contiene magnesio) y el granulado de potasa 40/8 eran, por ejemplo en Bélgica y en los Países Bajos, rigurosamente idénticos, pero, comparados con los precios alemanes para los mismos productos, eran respectivamente inferiores en un 15 % y en un 20 % (véase el considerando 43 de la Decisión controvertida). Estas informaciones, si bien son bastante aproximativas, como señaló el Gobierno francés, constituyen, a falta de toda prueba en contrario, un indicio de que los precios de la potasa practicados en la Comunidad excluida Alemania son bastante homogéneos y difieren significativamente de los practicados en Alemania.

149 Además, como señaló la Comisión, los costes de transporte no parecen constituir un impedimento a las corrientes comerciales dentro de la Comunidad excluida Alemania. En este sentido abunda el hecho de que existen corrientes comerciales entre Estados no limítrofes, como el Reino Unido y España, España e Irlanda, España e Italia, España y la zona belgoluxemburguesa, Alemania e Irlanda, Alemania y Portugal, Alemania e Italia, así como Francia y los Países Bajos.

150 Por último, los demandantes no han discutido la afirmación de la Comisión de que, en lo que se refiere a la distribución, no parece que haya obstáculos a la entrada de los productos en la Comunidad, excluida Alemania, parecidos a los que existen en Alemania.

151 En tales circunstancias y a falta de elementos decisivos contrarios, la apreciación económica hecha por la Comisión, según la cual la Comunidad con excepción de Alemania constituye un conjunto suficientemente homogéneo para ser considerado globalmente como un mercado geográfico distinto, parece suficientemente fundamentada, especialmente por oposición al mercado alemán en el que las importaciones son insignificantes, dado que, efectivamente, K+S y MdK, poseen el 98 % del mercado nacional de la po