CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. GERARD HOGAN

presentadas el 11 de febrero de 2020 ( 1 )

Asunto C‑686/18

OC y otros,

Adusbef,

Federconsumatori,

PB y otros,

QA y otros

contra

Banca d’Italia,

Presidenza del Consiglio dei Ministri,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

con intervención de:

Banca Popolare di Sondrio ScpA,

Veneto Banca ScpA,

Banco Popolare — Società Cooperativa,

Banco BPM SpA,

Ubi Banca SpA,

Banca Popolare di Vicenza ScpA,

Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio SC,

Unione di Banche Italiane SpA,

Banca Popolare di Milano,

Unione di Banche Italiane — Ubi Banca ScpA,

Amber Capital Italia SGR SpA,

Amber Capital UK LLP,

Coordinamento delle associazioni per la tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e consumatori (Codacons),

RZ y otros

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia)]

«Petición de decisión prejudicial — Reglamento (UE) n.o 575/2013 — Artículo 29 — Reglamento Delegado (UE) n.o 241/2014 — Artículo 10 — Reglamento (UE) n.o 1024/2013 — Artículo 6, apartado 4 — Artículos 16, 17 y 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho de sociedades — Artículos 49 TFUE y 63 TFUE — Umbral de 8000 millones de euros de valor de los activos, por encima del cual una cooperativa de crédito está obligada a transformarse en sociedad anónima — Derecho de una sociedad a diferir o limitar, incluso por tiempo indefinido, el reembolso de las participaciones del socio que haya ejercitado su derecho de separación»

I. Introducción

1. La banca cooperativa cuenta con una larga tradición en muchos países europeos. Comenzó a mediados del siglo XIX con la creación de los bancos populares en Alemania y las sociedades de crédito hipotecario en el Reino Unido. Estas entidades cooperativas o de crédito mutuo normalmente se regían por el principio de un voto por persona. Inicialmente eran bancos constituidos como alternativa a los bancos comerciales tradicionales con ánimo de lucro. Las cooperativas de crédito pretendían fomentar el ahorro, proporcionar acceso al capital a las pequeñas y medianas empresas y, en general, promover un sentido de responsabilidad fiscal entre sus miembros.

2. Las cosas han cambiado mucho en los últimos 150 años. La llegada de sistemas integrados y mundiales de pago, junto con la creciente necesidad de supervisión y regulación bancaria (lamentablemente evidenciada en la última década), han suscitado dudas en cuanto a la viabilidad de este modelo tradicional de banca en el futuro. Quizá estas dudas estén especialmente justificadas en el caso de bancos que poseen una base patrimonial significativa, pues la quiebra de un banco de estas características puede comprometer todo el sistema bancario local y, dicho sea de paso (una vez más, tal como demostraron los acontecimientos de 2008), el sistema bancario europeo en su conjunto.

3. Todo ello ha propiciado que numerosos Estados miembros emprendan reformas legislativas, espoleados quizás por la experiencia de grandes desplomes bancarios (o meras amenazas de desplome) en varios de ellos desde el año 2008. En concreto, hay quien considera que el principio de mutualidad hace que este tipo de entidades sean insensibles a los intereses del inversor. También existe la creencia de que la gestión corporativa de estos bancos y el acceso general a los mercados de capitales mejorarían si las entidades abandonasen su carácter mutualista y adoptaran el modelo convencional de sociedades por acciones cotizadas en los mercados oficiales de valores.

4. En tal contexto, los demandantes en el presente procedimiento cuestionan esencialmente la compatibilidad de la reciente legislación italiana, adoptada en 2015, con las exigencias del Derecho de la Unión en las circunstancias que me dispongo a describir. El aspecto fundamental de esta legislación es que establece en 8000 millones de euros el volumen máximo de activos que puede poseer una cooperativa de crédito.

5. En concreto, la presente petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los artículos 3, 63 y 107 y siguientes del Tratado FUE; los artículos 16, 17 y 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»); el artículo 29 del Reglamento (UE) n.o 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 648/2012; ( 2 ) el artículo 6, apartado 4, del Reglamento (UE) n.o 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, ( 3 ) y el artículo 10 del Reglamento Delegado (UE) n.o 241/2014 de la Comisión, de 7 de enero de 2014, por el que se completa el Reglamento (UE) n.o 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las normas técnicas de regulación aplicables a los requisitos de fondos propios de las entidades. ( 4 )

6. La petición se presentó en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 5 de noviembre de 2018 por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), en el contexto de un procedimiento entre, por un lado, OC y otros, Adusbef, Federconsumatori, PB y otros y QA y otros y, por otro, Banca d’Italia (Banco de Italia), la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Presidencia del Consejo de Ministros, Italia) y el Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerio de Economía y Finanzas, Italia). Quisiera hacer un paréntesis aquí para señalar que OC, PB y QA son nombres anonimizados asignados a distintos grupos de socios mutualistas de diversas cooperativas de crédito italianas (banche popolari; en lo sucesivo, «cooperativas de crédito»).

7. El litigio ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) tiene por objeto la legalidad de determinados actos adoptados por el legislador italiano y el Banco de Italia por los que, en esencia, se establece, en primer lugar, un umbral de 8000 millones de euros de valor de activos para las cooperativas de crédito y, en segundo lugar, se permite a tales entidades, una vez se hayan convertido en sociedades anónimas, diferir por tiempo indefinido el reembolso de las acciones del socio que decide separarse y limitar, total o parcialmente, su importe.

8. Con arreglo a las disposiciones nacionales en cuestión, si se excede el límite de 8000 millones de euros, la cooperativa de crédito tiene tres opciones: reducir su activo o capital por debajo de ese límite, convertir la entidad de crédito de que se trate en sociedad anónima o liquidar la entidad. De no optar por ninguna de estas soluciones, puede suceder, en particular, que el Banco de Italia prohíba que se realicen nuevas operaciones o proponga al Banco Central Europeo (BCE) que revoque la autorización para el ejercicio de la actividad bancaria, y al Ministerio de Economía y Finanzas que proceda a la liquidación forzosa administrativa.

9. En la resolución de remisión, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) indicó que las disposiciones nacionales en cuestión pretenden, por un lado, lograr un equilibrio adecuado entre la forma jurídica y las dimensiones de una cooperativa de crédito y, por otro, cumplir con las normas prudenciales de la Unión. Por lo tanto, se trata de disposiciones destinadas a lograr que la regulación de las cooperativas de crédito nacionales resulte más coherente con las dinámicas propias del mercado europeo de referencia, garantizando una mayor competitividad de estas entidades y promoviendo una mayor transparencia en su organización, operativa y funcionalidad.

10. Asimismo, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) señaló que todas las cooperativas de crédito italianas, excepto dos, han aplicado las reformas legislativas introducidas. No obstante, antes de analizar estas cuestiones, es necesario examinar en primer lugar las disposiciones legales pertinentes.

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

1. Reglamento n.o 575/2013

11. El artículo 1, párrafo primero, del Reglamento n.o 575/2013 dispone que este Reglamento «establece normas uniformes sobre los requisitos prudenciales generales que las entidades supervisadas conforme a la Directiva 2013/36/UE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE] deberán cumplir […]».

12. Con arreglo al artículo 26, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 575/2013, entre los elementos de capital de nivel 1 ordinario se incluyen los instrumentos de capital, si concurren las condiciones establecidas en el artículo 28 o, cuando proceda, en el artículo 29.

13. El artículo 28, apartado 1, del mismo Reglamento dispone lo siguiente: «1. Los instrumentos de capital se considerarán instrumentos constitutivos del capital de nivel 1 ordinario solo cuando concurran todas las condiciones siguientes: […] e) que sean perpetuos; f) que su importe de principal no pueda reducirse o reembolsarse, salvo en caso de: i) liquidación de la entidad, ii) recompra discrecional de los instrumentos u otra forma discrecional de reducir el capital, cuando la entidad haya obtenido la autorización previa de la autoridad competente con arreglo al artículo 77; g) que las disposiciones por las que se rijan los instrumentos no indiquen explícita o implícitamente que el importe de principal de los instrumentos vaya a reducirse o reembolsarse, o pueda reducirse o reembolsarse, con otro motivo que no sea la liquidación de la entidad, y la entidad no haya formulado tal indicación con antelación a la emisión de los instrumentos o en el momento de dicha emisión, excepto en el caso de los instrumentos a que se refiere el artículo 27, si la legislación nacional aplicable prohíbe a la entidad rehusar el rescate de tales instrumentos; […]».

14. El artículo 29 de este Reglamento establece: «1. Los instrumentos de capital emitidos por sociedades mutuas, sociedades cooperativas, entidades de ahorro y entidades similares se considerarán instrumentos de capital de nivel 1 ordinario solo si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 28 con las modificaciones resultantes de la aplicación del presente artículo. 2. En relación con el reembolso de los instrumentos de capital, regirán las siguientes condiciones: a) excepto cuando la legislación nacional lo prohíba, la entidad podrá rehusar el reembolso de los instrumentos; b) cuando la legislación nacional aplicable prohíba que la entidad rehúse reembolsar instrumentos, las disposiciones reguladoras de estos ofrecerán a la entidad la posibilidad de limitar el reembolso; c) la negativa a reembolsar los instrumentos, o la limitación del reembolso de estos, en su caso, no podrá constituir un supuesto de incumplimiento de la entidad. […] 6. La ABE [Autoridad Bancaria Europea] elaborará proyectos de normas técnicas de regulación para especificar la naturaleza de las necesarias limitaciones de reembolso en los casos en que la legislación nacional aplicable prohíba que la entidad rehúse reembolsar instrumentos de los fondos propios. La ABE presentará [a la Comisión] estos proyectos de normas técnicas de regulación a más tardar el 1 de febrero de 2015. Se delegan en la Comisión poderes para adoptar las normas técnicas de regulación a que se refiere el párrafo primero con arreglo a los artículos 10 a 14 del Reglamento (UE) n.o 1093/2010 [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), se modifica la Decisión no 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/78/CE de la Comisión (DO 2010, L 331, p. 12)].»

15. El artículo 30 del Reglamento n.o 575/2013, titulado «Consecuencias si los instrumentos de capital de nivel 1 ordinario dejan de reunir las condiciones previstas», dispone lo siguiente: «Si un instrumento de capital de nivel 1 ordinario deja de reunir las condiciones previstas en el artículo 28 o, cuando proceda, en el artículo 29, será de aplicación lo siguiente: a) el instrumento dejará inmediatamente de considerarse instrumento constitutivo del capital de nivel 1 ordinario; b) las cuentas de primas de emisión conexas a ese instrumento dejarán inmediatamente de considerarse elementos del capital de nivel 1 ordinario.»

2. Reglamento Delegado n.o 241/2014 ( 5 )

16. El considerando 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014 expone: «A efectos de la aplicación de las disposiciones relativas a los fondos propios a las sociedades mutuas, las sociedades cooperativas, las entidades de ahorro y las entidades similares, conviene tener en cuenta adecuadamente las particularidades de dichas entidades. Se han de establecer normas a fin de garantizar, entre otras cosas, que las entidades tengan la posibilidad de limitar, en su caso, el reembolso de sus instrumentos de capital. Así pues, cuando el Derecho nacional aplicable a este tipo de entidades prohíba denegar el reembolso de instrumentos, es indispensable que las disposiciones que los regulan otorguen a la entidad la facultad de aplazar su reembolso y limitar el importe a reembolsar […]».

17. El artículo 10 de este Reglamento, titulado «Limitaciones al reembolso de instrumentos de capital emitidos por sociedades mutuas, entidades de ahorro, sociedades cooperativas y entidades similares a efectos del artículo 29, apartado 2, letra b), y del artículo 78, apartado 3, del Reglamento (UE) n.o 575/2013», establece lo siguiente: «1. Una entidad podrá emitir instrumentos de capital de nivel 1 ordinario con posibilidad de reembolso únicamente cuando dicha posibilidad esté prevista en el Derecho nacional aplicable. 2. La facultad de la entidad de limitar el reembolso de acuerdo con las disposiciones reguladoras de los instrumentos de capital, contemplada en el artículo 29, apartado 2, letra b), y en el artículo 78, apartado 3, del Reglamento (UE) n.o 575/2013, englobará tanto el derecho a diferir el reembolso como el derecho a limitar el importe reembolsable. La entidad podrá diferir el reembolso o limitar su importe durante un período de tiempo ilimitado, de conformidad con el apartado 3. 3. Las entidades determinarán el alcance de las limitaciones aplicables a los reembolsos contempladas en las disposiciones reguladoras de los instrumentos sobre la base de su situación prudencial en cualquier momento, teniendo en cuenta en particular los elementos siguientes, pero sin limitarse a ellos: a) la situación financiera, de liquidez y de solvencia global de la entidad; b) el importe del capital de nivel 1 ordinario, el capital de nivel 1 y el capital total en relación con el importe total de la exposición al riesgo, calculado de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 92, apartado 1, letra a), del Reglamento (UE) n.o 575/2013, los requisitos específicos de fondos propios a que se refiere el artículo 104, apartado 1, letra a), de la Directiva 2013/36/UE y los requisitos combinados de colchón definidos en el artículo 128, punto 6, de esa misma Directiva.»

3. Reglamento n.o 1024/2013

18. El artículo 1, párrafo primero, del Reglamento n.o 1024/2013 «atribuye al BCE funciones específicas en lo que respecta a las medidas relativas a la supervisión prudencial de las entidades de crédito, con objeto de contribuir a la seguridad y la solidez de estas entidades y a la estabilidad del sistema financiero dentro de la Unión y en cada uno de los Estados miembros, teniendo plenamente en cuenta y ejerciendo el deber de diligencia en relación con la unidad y la integridad del mercado interior, partiendo de la base de la igualdad de trato para las entidades de crédito con miras a evitar el arbitraje regulatorio».

19. El artículo 6, apartado 1, del mismo Reglamento dispone lo siguiente: «1. El BCE llevará a cabo sus funciones en el marco de un MUS integrado por el BCE y las autoridades nacionales competentes. El BCE será responsable del funcionamiento eficaz y coherente del MUS.» ( 6 )

20. El artículo 6, apartado 4, de dicho Reglamento establece: «En relación con las funciones definidas en el artículo 4, con excepción de las letras a) y c) de su apartado 1, el BCE tendrá las competencias establecidas en el apartado 5 del presente artículo y las autoridades nacionales tendrán las competencias establecidas en el apartado 6 del presente artículo, dentro del marco y supeditadas a los procedimientos a que se refiere el apartado 7 del presente artículo, en materia de supervisión de las siguientes entidades de crédito, sociedades financieras de cartera o sociedades financieras mixtas de cartera, o sucursales establecidas en Estados miembros participantes de entidades de crédito establecidas en Estados miembros no participantes: – aquellas que sean menos significativas en base consolidada, con el mayor nivel de consolidación existente dentro de los Estados miembros participantes, o individualmente en el caso específico de las sucursales, que estén establecidas en Estados miembros participantes, de las entidades de crédito establecidas en Estados miembros no participantes. El carácter significativo se evaluará basándose en los siguientes criterios: i) tamaño, ii) importancia para la economía de la Unión o de cualquier Estado miembro participante, iii) carácter significativo de las actividades transfronterizas. Con respecto al párrafo primero, una entidad de crédito, o sociedad financiera de cartera o sociedad financiera mixta de cartera, no se considerará menos significativa, a menos que lo justifiquen circunstancias particulares que se especificarán en el método, si se reúne alguna de las siguientes condiciones: i) que el valor total de sus activos supere los 30000000000 [de euros], ii) que la ratio de sus activos totales respecto del PIB del Estado miembro participante de establecimiento supere el 20 %, a menos que el valor total de sus activos sea inferior a 5000000000 [de euros], iii) que, previa notificación por su autoridad nacional competente en el sentido de que considera que esa entidad tiene importancia significativa para la economía nacional, el BCE tome una decisión por la que confirma dicho carácter significativo tras haber realizado una evaluación global, incluida una evaluación del balance, de dicha entidad financiera. Asimismo, el BCE podrá, por iniciativa propia, estudiar si una institución tiene una relevancia significativa cuando hubiese establecido filiales bancarias en más de un Estado miembro participante y su activo o pasivo transfronterizo represente una parte importante de su activo o pasivo total, sujeto a las condiciones establecidas en el método. Aquellas respecto de las cuales se haya solicitado o recibido ayuda financiera pública directa de la FEEF [ ( 7 )] o del MEDE [ ( 8 )] no se considerarán menos significativas. No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, el BCE desempeñará las funciones que le confiere el presente Reglamento respecto a las tres entidades de crédito más significativas en cada uno de los Estados miembros participantes, salvo que lo justifiquen circunstancias particulares.»

B. Derecho italiano

21. El capítulo V del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (Texto Consolidado de la Ley Bancaria; en lo sucesivo, «LBC»), mencionado en el decreto legislativo n. 385 ( 9 ) (Decreto Legislativo n.o 385), de 1 de septiembre de 1993, regula la actividad bancaria cooperativa, incluidas las cooperativas de crédito. Este capítulo fue modificado tras la adopción del decreto-legge n. 3 (Decreto-ley n.o 3, en lo sucesivo, «Decreto-Ley n.o 3/2015»), de 24 de enero de 2015.

22. El artículo 28, apartado 2 ter, fue introducido como modificación del Decreto Legislativo n.o 385, en su versión aplicable desde el 24 de enero de 2015, por el decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3, convertito, con modificazioni, con legge 24 de marzo de 2015 n. 33, ( 10 ) (Decreto-ley n.o 3 de 24 de enero de 2015, convalidado, con modificaciones, por Ley n.o 33 de 24 de marzo de 2015; en lo sucesivo, «Ley n.o 33/2015»). A su vez, esta disposición fue posteriormente modificada por el decreto legislativo n. 72, recante attuazione della direttiva 2013/36/UE ( 11 ) (Decreto Legislativo n.o 72, por el que se transpone la Directiva 2013/36; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo n.o 72/2015»), de 12 de mayo de 2015, y dispone lo siguiente: «En el caso de las cooperativas de crédito, el derecho al reembolso de las participaciones por separación, o a raíz de una transformación o de la exclusión o fallecimiento de un socio, se limitará con arreglo a las exigencias del Banco de Italia, aplicables incluso por encima de lo dispuesto en la ley, cuando resulte necesario para garantizar que las acciones computen a efectos del capital regulatorio ordinario del banco. Con el mismo objetivo, el Banco de Italia podrá limitar el derecho al reembolso de los demás instrumentos de capital emitidos.»

23. El artículo 29 del Decreto Legislativo n.o 385 ( 12 ) dispone: «2 bis. El activo de la cooperativa de crédito no podrá superar los 8000 millones de euros. Cuando la entidad sea la matriz de un grupo bancario, el límite se determinará conforme a los datos consolidados. 2 ter. Cuando se supere el límite previsto en el apartado 2 bis, el órgano de administración convocará una junta para que adopte los acuerdos pertinentes. Si, en el plazo de un año a partir de la fecha en que se hubiera superado el límite del activo, este no se hubiera reducido por debajo del umbral previsto o no se hubiera acordado la transformación del banco en sociedad anónima […] o su liquidación, el Banco de Italia, teniendo en cuenta las circunstancias y la magnitud del exceso producido, podrá prohibir la realización de nuevas operaciones […], adoptar las medidas previstas en el título IV, capítulo I, sección I, o proponer al Banco Central Europeo que revoque la autorización para el ejercicio de la actividad bancaria y al Ministro de Economía y Finanzas que proceda a la liquidación forzosa administrativa. 2 quater. El Banco de Italia adoptará las disposiciones de aplicación del presente artículo. […]»

24. El artículo 1, apartado 2, del Decreto-ley n.o 3/2015 ( 13 ) establece: «Cuando comience a aplicarse el presente Decreto, las cooperativas de crédito autorizadas en el momento de la entrada en vigor del mismo deberán adaptarse a lo dispuesto en el artículo 29, apartados 2 bis y 2 ter, del Decreto Legislativo n.o 385, de 1 de septiembre de 1993, introducidos por el presente artículo, en un plazo de 18 meses a partir de la fecha de entrada en vigor de las disposiciones de aplicación adoptadas por el Banco de Italia de conformidad con el citado artículo 29.»

25. El decreto-legge 25 luglio 2018, n. 91, convertito con modificazioni dalla legge 21 settembre 2018, n. 108 ( 14 ) (Decreto-ley n.o 91, de 25 de julio de 2018, convalidado, con modificaciones, por Ley n.o 108, de 21 de septiembre de 2018), amplió hasta el 31 de diciembre de 2018 el plazo establecido por el artículo 1, apartado 2, del Decreto-ley n.o 3/2015.

26. A efectos de ejecución de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Decreto Legislativo n.o 385, el Banco de Italia modificó su circolare n. 285 (Circular n.o 285), de 17 de diciembre de 2013, sobre regímenes de supervisión para los bancos. En su novena revisión, de 9 de junio de 2015, que introdujo dicha modificación (en lo sucesivo, «novena revisión de la Circular n.o 285»), el Banco de Italia estableció los siguientes requisitos: «[1.] [Las cooperativas de crédito afectadas], en caso de que sus activos superen el umbral de 8000 millones de euros, deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 29, apartados 2 bis y 2 ter de la [LBC] en los 18 meses siguientes a la entrada en vigor de las normas de ejecución adoptadas por el Banco de Italia. […] [2.] las modificaciones estatutarias relacionadas con la reforma pueden clasificarse en tres categorías distintas: a) modificaciones estatutarias de mera adaptación a la normativa […]; b) modificaciones estatutarias cuyo objeto no se limita a la adaptación a la normativa […]; c) modificaciones estatutarias facultativas […]. [3.] Están comprendidas en la categoría indicada en la letra a) las modificaciones estatutarias que tengan por objeto: – introducir en los estatutos el artículo que atribuye al órgano de supervisión estratégica, a propuesta del órgano de gestión, una vez oído el órgano de auditoría, la facultad de limitar o diferir, total o parcialmente y por tiempo indefinido, el reembolso de las acciones del socio que se separa y de los demás instrumentos de capital que conforman el capital de nivel 1 ordinario, ( 15 ) no obstante lo dispuesto en el Código Civil o en cualquier otro texto normativo y sin perjuicio, en su caso, de las autorizaciones de la autoridad de vigilancia para el reembolso de instrumentos de capital. Asimismo, dicho artículo deberá especificar que incumbirá al órgano de supervisión estratégica efectuar las determinaciones sobre el diferimiento y la limitación del reembolso de las acciones y de los demás instrumentos de capital, teniendo en cuenta la situación prudencial del banco, de conformidad con las disposiciones del Banco de Italia […]. [4.] Las cooperativas de crédito cuyo activo supere el umbral de 8000 millones de euros deberán introducir cuando menos, durante el período transitorio y hasta que se acometa la posible transformación, las modificaciones estatuarias obligatorias indicadas en las letras a) y b).»

III. Litigio principal y cuestiones prejudiciales

27. Mediante tres demandas presentadas por separado en primera instancia ante el Tribunale Amministrativo Regionale Per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia), algunos socios de cooperativas de crédito, la Associazione difesa utenti servizi bancari finanziari postali assicurativi — Adusbef (Asociación de Defensa de los Usuarios de Servicios Bancarios, Financieros, Postales y de Seguros) y la Federazione Nazionale di Consumatori ed Utenti — Federconsumatori (Federación Nacional de Consumidores y Usuarios) impugnaron determinados actos del Banco de Italia, entre ellos la novena revisión de la Circular n.o 285.

28. El Tribunale Amministrativo Regionale Per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio) desestimó dichas demandas mediante las sentencias n.o 6548/2016, n.o 6544/2016 y n.o 6540/2016, de 7 de junio de 2016.

29. Los recurrentes en el procedimiento principal recurrieron las sentencias n.o 6548/2016, n.o 6544/2016 y n.o 6540/2016 ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado), el cual suspendió los efectos de la novena revisión de la Circular n.o 285 y planteó ciertas cuestiones relativas a la constitucionalidad del Decreto-Ley n.o 3/2015.

30. Mediante sentencia n.o 99/2018, la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional, Italia) desestimó por infundadas las cuestiones planteadas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) respecto a la constitucionalidad del Decreto-Ley n.o 3/2015.

31. Tras la reanudación del procedimiento ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado), este decidió, mediante auto n.o 3645/2018, prorrogar la suspensión antes decretada, hasta la fecha de publicación de la sentencia que dirimiese el fondo del asunto. ( 16 )

32. En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) ¿Se oponen el artículo 29 del [Reglamento (UE) n.o 575/2013], el artículo 10 del [Reglamento delegado n.o 241/2014] y los artículos 16 y 17 de la Carta […], en relación con el artículo 6, apartado 4, del [Reglamento n.o 1024/2013], a una normativa nacional, como la introducida por el artículo 1 del Decreto-Ley n.o 3/2015, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.o 33/2015 [y actualmente asimismo el artículo 1, apartado 15, del Decreto Legislativo n.o 72/2015, que sustituyó al artículo 28, apartado 2 ter de la [LBC], que reproduce, en lo esencial, el texto del artículo 1, apartado 1, letra a), del Decreto-Ley n.o 3/2015, convalidado, con modificaciones que aquí no resultan pertinentes], que establece un umbral de activos por encima del cual una cooperativa de crédito está obligada a transformarse en sociedad anónima y fija dicho umbral en 8000 millones de euros de activos? Por otra parte, ¿se oponen estas disposiciones del Derecho de la Unión a una normativa nacional que, en caso de transformación de la cooperativa de crédito en sociedad anónima, permite a la entidad diferir o limitar, incluso por tiempo indefinido, el reembolso de las participaciones del socio que ha ejercido su derecho de separación? 2) ¿Se oponen los artículos 3 TFUE y 63 TFUE y siguientes, relativos a la competencia en el mercado interior y a la libre circulación de capitales, a una normativa nacional, como la introducida por el artículo 1 del Decreto-Ley n.o 3/2015 (convalidado, con modificaciones, por la Ley n.o 33/2015), que limita el ejercicio de la actividad bancaria en forma de cooperativa a un volumen máximo de activos, de manera que si la entidad en cuestión excede tal límite debe transformarse obligatoriamente en sociedad anónima? 3) ¿Se oponen los artículos 107 TFUE y siguientes, sobre ayudas de Estado, a una normativa nacional, como la introducida por el artículo 1 del Decreto-Ley n.o 3/2015, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.o 33/2015 [y actualmente asimismo el artículo 1, apartado 15, del Decreto Legislativo n.o 72/2015, que sustituyó al artículo 28, apartado 2 ter del texto consolidado de la [LBC], que reproduce, en lo esencial, el texto del artículo 1, apartado 1, letra a), del Decreto-Ley n.o 3/2015, convalidado, con modificaciones que aquí no resultan pertinentes], que exige la transformación de una cooperativa de crédito en sociedad anónima cuando supere un umbral determinado de activos (fijado en 8000 millones de euros) y que impone limitaciones al reembolso de las participaciones del socio que ejerza su derecho de separación, para evitar la eventual liquidación de la entidad transformada? 4) ¿Se opone el artículo 29 del [Reglamento n.o 575/2013], en relación con el artículo 10 del [Reglamento Delegado n.o 241/2014], a una normativa nacional, como la introducida por el artículo 1 del Decreto-Ley n.o 3/2015, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.o 33/2015, tal y como ha sido interpretada por la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional, Italia) mediante la sentencia n.o 99/2018, que permite a la cooperativa de crédito diferir el reembolso por tiempo indefinido y limitar, total o parcialmente, su importe? 5) En el supuesto de que el Tribunal de Justicia concluya que la interpretación defendida por las partes litigantes es compatible con el Derecho de la Unión, ¿es conforme con el Derecho de la Unión el artículo 10 del [Reglamento Delegado n.o 241/2014] de la Comisión, a la luz de los artículos 16 y 17 de la Carta […] en relación con el artículo 52, apartado 3, de la Carta […] y con la jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 1 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos?»

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

33. Mediante auto de 18 de enero de 2019, el Presidente del Tribunal de Justicia denegó la solicitud del órgano jurisdiccional remitente de que el presente asunto se tramitase conforme al procedimiento acelerado previsto en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

34. Presentaron observaciones por escrito OC y otros, Unione di Banche Italiane, la Banca d’Italia, Banca Popolare di Sondrio, Amber Capital Italia y Amber Capital UK (en lo sucesivo, «Amber Capital»), el Gobierno italiano y la Comisión Europea. El Tribunal de Justicia decidió resolver el procedimiento sin celebrar vista.

V. Análisis

A. Observaciones preliminares

35. Es llamativo que, en la presente petición de decisión prejudicial, todos los intervinientes, salvo OC y otros y Banca Popolare di Sondrio, han alegado que algunas de las cuestiones prejudiciales remitidas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado), si no todas, son total o parcialmente inadmisibles.

36. Por ejemplo, Unione di Banche Italiane considera que todas las cuestiones prejudiciales son total o parcialmente inadmisibles; la Banca d’Italia y Amber Capital entienden que las tres primeras son inadmisibles; el Gobierno italiano opina que son inadmisibles la primera y la quinta, y que el Tribunal de Justicia es incompetente para responder a la segunda. La Comisión Europea considera que parte de la segunda cuestión y la quinta cuestión prejudicial en su totalidad son inadmisibles.

37. Del expediente que obra ante el Tribunal de Justicia se desprende claramente que el procedimiento principal se inició, en primera instancia, ante el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio) y, en apelación, ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado), el cual ha remitido una cuestión a la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional). La presente petición de decisión prejudicial ha sido presentada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado), que parece ser el órgano jurisdiccional nacional competente para conocer del procedimiento principal en última instancia.

38. A este respecto, según jurisprudencia reiterada, cuando se trata de un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial, dicho órgano está obligado, en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero, a plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, si constata que es necesaria la interpretación del Derecho de la Unión para emitir su fallo en el litigio del que está conociendo. ( 17 )

39. En los apartados 32 a 34 de la sentencia de 15 de marzo de 2017, Aquino (C‑3/16, EU:C:2017:209), el Tribunal de Justicia recordó que la obligación de someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, establecida en el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, se inserta en el marco de la colaboración, instituida con el fin de garantizar la correcta aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros, entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su calidad de jueces competentes para la aplicación del Derecho de la Unión, y el Tribunal de Justicia. Esta obligación de someter una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia que establece el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, tiene como objetivo, en particular, impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho de la Unión. Asimismo, un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia constituye por definición el último órgano ante el cual los particulares pueden alegar los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico de la Unión. Los órganos jurisdiccionales que resuelven en última instancia se encargan, en el plano nacional, de la interpretación uniforme de las normas jurídicas. ( 18 )

40. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse. ( 19 )

41. No obstante, la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional solo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. ( 20 )

42. Procede señalar que el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia establece requisitos en cuanto al contenido de la petición de decisión prejudicial.

43. En su auto de 12 de mayo de 2016, Security Service y otros (C‑692/15 a C‑694/15, EU:C:2016:344), apartado 18, ( 21 ) el Tribunal de Justicia recalcó que las exigencias relativas al contenido de una petición de decisión prejudicial figuran explícitamente en el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, que el órgano jurisdiccional remitente, en el marco de la cooperación instaurada en el artículo 267 TFUE, debe conocer y respetar escrupulosamente. ( 22 )

44. Como expondré en las líneas que siguen de las presentes conclusiones, deduzco que, por desgracia, algunas de las cuestiones planteadas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) no satisfacen plenamente los requisitos del artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Se trata de una circunstancia desafortunada, ya que, en mi opinión, el Tribunal de Justicia no va a poder dar una respuesta útil a cuestiones que el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) estaba obligado a plantear a fin de aclarar la interpretación del Derecho de la Unión. En efecto, considero que el Tribunal de Justicia no va a poder aclarar algunos de los puntos relativos a la interpretación del Derecho de la Unión que resultaban dudosos para el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) y que impulsaron a este a presentar una petición de decisión prejudicial, al menos, por lo que respecta a las cuestiones planteadas.

B. Primera cuestión prejudicial

45. La primera cuestión prejudicial del Consiglio di Stato (Consejo de Estado) se divide en dos partes.

46. En la primera parte, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, si el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013, el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014, los artículos 16 y 17 de la Carta y el artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013 se oponen a unas disposiciones nacionales que imponen un umbral de valor de activos de 8000 millones de euros por encima del cual una cooperativa de crédito está obligada a transformarse en sociedad anónima. ( 23 )

47. En la segunda parte, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, si el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013, el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014, los artículos 16 y 17 de la Carta y el artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013, se oponen a una disposición nacional que, en caso de transformación de una cooperativa de crédito en sociedad anónima, permiten que esta difiera o limite, incluso por tiempo indefinido, el reembolso de las participaciones del socio que ha ejercido su derecho de separación.

1. Admisibilidad de la primera cuestión prejudicial

48. Unione di Banche Italiane, el Banco de Italia, Amber Capital y el Gobierno italiano consideran que la primera cuestión prejudicial es total o parcialmente inadmisible o, alternativamente, que el Tribunal de Justicia carece de competencia para formular una respuesta.

49. A mi modo de ver, se impone señalar que el órgano jurisdiccional remitente ha facilitado muy poca información para explicar qué le llevó a pedir una interpretación de las citadas disposiciones del Derecho de la Unión en el contexto de la adopción del umbral de 8000 millones de euros por el legislador italiano y el Banco de Italia. El órgano jurisdiccional remitente ha indicado que, según los recurrentes, ese umbral es excesivamente reducido, y que debería haberse establecido un umbral más elevado, en consonancia con los existentes en la Unión. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente se ha limitado a afirmar que albergaba dudas en cuanto a la fundamentación de este argumento y que está de acuerdo con la postura de la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional), según la cual el establecimiento del umbral está comprendido en la facultad discrecional del legislador nacional, habida cuenta de los objetivos que persiguen las disposiciones nacionales controvertidas. El órgano jurisdiccional remitente también ha subrayado la estrecha conexión entre el umbral y los límites impuestos al reembolso de participaciones tras la transformación de una cooperativa de crédito en sociedad anónima.

50. Entiendo que la primera cuestión prejudicial es inadmisible en su conjunto, pues el órgano jurisdiccional remitente no ha cumplido con lo exigido por el artículo 94, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. A este respecto, no ha proporcionado «las razones que [le] han llevado […] a preguntarse sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión, así como de la relación que a su juicio existe entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable en el litigio principal». Por lo tanto, aparte de la muy sucinta explicación de lo que ha llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntar por la interpretación del artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013, el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014, los artículos 16 y 17 de la Carta y el artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013, la petición de decisión prejudicial no contiene ninguna aclaración sobre la relación que existe entre dichas disposiciones del Derecho de la Unión y la legislación nacional aplicable en el procedimiento principal.

2. Primera parte de la primera cuestión prejudicial

a) Competencia del Tribunal de Justicia

51. Aparte de la problemática relativa a la admisibilidad de la primera cuestión prejudicial en su conjunto, considero necesario examinar si el Tribunal de Justicia tiene competencia para responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial, concretamente en cuanto a la interpretación que el órgano jurisdiccional remitente solicita de los artículos 16 y 17 de la Carta en relación con el establecimiento del umbral de 8000 millones de euros por el legislador italiano y el Banco de Italia.

52. Conforme a reiterada jurisprudencia, las exigencias que se derivan de la protección de los derechos fundamentales vinculan a los Estados miembros siempre que apliquen el Derecho de la Unión, y estos están obligados a aplicar la legislación, en la medida de lo posible, de conformidad con dichas exigencias. El artículo 51, apartado 1, de la Carta establece que sus disposiciones están dirigidas «a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión». Además, en virtud del artículo 6 TUE, apartado 1, la Carta no crea ninguna nueva competencia para la Unión y no modifica las competencias de esta última. ( 24 )

53. Dado que la resolución de remisión no contiene ninguna información específica de la que se desprenda que las disposiciones nacionales que establecen el umbral de 8000 millones de euros son medidas de aplicación del Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta o guardan cualquier otra relación con el Derecho de la Unión, considero que el Tribunal de Justicia no es competente para interpretar los artículos 16 y 17 de la Carta en el contexto de la primera parte de la primera cuestión prejudicial.

b) Sobre el fondo de la primera parte de la primera cuestión prejudicial

54. Si, pese a todo, el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que —contrariamente a lo que yo sostengo— la primera cuestión prejudicial es admisible, ( 25 ) opino que el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013, el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014 y el artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013 no exigen ni prohíben una disposición nacional que imponga un umbral de activo de 8000 millones de euros por encima del cual una cooperativa de crédito debe transformarse en sociedad anónima. En efecto, ninguna de las disposiciones de la Unión mencionadas contiene norma alguna que establezca umbrales de activos para los bancos o entidades similares, que puedan exigir que sean transformados en sociedades anónimas.

55. A este respecto, el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014 establecen normas relativas a la calificación como instrumentos de capital de nivel 1 ordinario de los instrumentos de capital emitidos por sociedades mutuas, sociedades cooperativas, entidades de ahorro y entidades similares y, en particular, sobre las condiciones de reembolso de dichos instrumentos de capital. Dichas disposiciones no establecen ningún umbral de activo o de capital.

56. Además, en cuanto a la relevancia del Reglamento n.o 1024/2013, de su artículo 1, párrafo primero, se deduce claramente que confiere al BCE funciones específicas en lo que respecta a las medidas relativas a la supervisión prudencial de las entidades de crédito. El artículo 4, apartado 1, de dicho Reglamento dispone la competencia exclusiva del BCE para ejercer, con fines de supervisión prudencial, nueve funciones en relación con todas las entidades de crédito establecidas en los Estados miembros participantes. El marco del ejercicio de dichas funciones se establece en el artículo 6 del Reglamento n.o 1024/2013, titulado «Cooperación dentro del [Mecanismo Único de Supervisión (MUS)]».

57. El artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013 establece los criterios para determinar si el ejercicio de las nueve funciones en cuestión debe ser responsabilidad del BCE o si las autoridades nacionales competentes le deben asistir en el desempeño de las funciones que le confiere el Reglamento n.o 1024/2013. ( 26 ) Así, en el apartado 40 de la sentencia de 8 de mayo de 2019, Landeskreditbank Baden-Württemberg/BCE (C‑450/17 P, EU:C:2019:372), el Tribunal de Justicia declaró que, «conforme al artículo 6, apartado 6, del Reglamento n.o 1024/2013, las autoridades nacionales competentes desempeñarán y serán responsables de las funciones mencionadas en el artículo 4, apartado 1), letras b), d) a g), e i), y de adoptar todas las decisiones de supervisión pertinentes por lo que atañe a las entidades de crédito a que se refiere dicho artículo 6, apartado 4, párrafo primero, es decir, aquellas que, con arreglo a los criterios enunciados en esta última disposición, son “menos significativas”».

58. Uno de los parámetros establecidos por el artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013 para determinar si una entidad de crédito no es «menos significativa» es si el valor total de su activo supera los 30000 millones de euros. Sin embargo, este umbral no tiene nada que ver con el umbral de 8000 millones de euros establecido por el legislador italiano y el Banco de Italia,objeto de la controversia en el litigio principal.

59. Por lo tanto, considero que el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013, el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014 y el artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013 no exigen ni prohíben una disposición nacional que imponga un umbral de activo de 8000 millones de euros por encima del cual una cooperativa de crédito debe transformarse en sociedad anónima.

c) Sobre el fondo de la segunda parte de la primera cuestión prejudicial y de la cuarta cuestión prejudicial

60. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2014 y el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014 se oponen a una disposición nacional que permite a una cooperativa de crédito transformada en sociedad anónima diferir por tiempo indefinido el reembolso de las acciones del socio saliente y limitar, total o parcialmente, su importe.

61. Dado que tanto la segunda parte de la primera cuestión como la cuarta cuestión versan sobre las reglas relativas al reembolso de las participaciones de un socio en una cooperativa de crédito tras su transformación en sociedad anónima, puede ser oportuno ocuparse conjuntamente de ambas cuestiones. Mediante sus cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si, con arreglo al artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y al artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014, una cooperativa de crédito que se ha transformado en sociedad anónima tiene derecho, y en qué medida, a limitar y diferir el reembolso de las participaciones.

62. En sus observaciones escritas presentadas al Tribunal de Justicia, todos los intervinientes excepto OC y otros consideran que el artículo 29 del Reglamento (UE) n.o 575/2013 y el artículo 10 del Reglamento Delegado (UE) n.o 241/2014 no se oponen a una normativa nacional, como la introducida por el artículo 1 del Decreto-Ley n.o 3/2015, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.o 33/2015, tal y como ha sido interpretada por la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional, Italia) mediante su sentencia n.o 99/2018, que permite a la cooperativa de crédito diferir el reembolso por tiempo indefinido y limitar, total o parcialmente, su importe.

63. En cambio, OC y otros consideran que el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014 se oponen a una disposición nacional que permita a una cooperativa de crédito diferir por tiempo indefinido el reembolso y limitar total o parcialmente el importe correspondiente. En particular, consideran que la expresión «durante un período de tiempo ilimitado» que utiliza el artículo 10, apartado 2, segunda frase, del Reglamento Delegado n.o 241/2014 no se refiere a la posibilidad de diferir el reembolso, sino solo a la posibilidad de limitar el importe reembolsable.

64. Por lo tanto, la cuestión que se ha de aclarar es si una entidad puede diferir por tiempo indefinido, y en qué medida, el reembolso del capital, y en qué medida puede limitar el importe reembolsable. Propongo examinar esta cuestión, en primer lugar, a la luz del artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y del artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014; en segundo lugar, a la luz del artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013 y, en tercer lugar, a la vista de los artículos 16 y 17 de la Carta.

1) Artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014: reglas sobre los «Fondos propios», en particular el capital de nivel 1 ordinario

65. En mi opinión, a fin de interpretar correctamente el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014 es necesario no solo examinar el tenor de estas dos disposiciones, sino también el contexto en que se insertan y los objetivos que persiguen los respectivos Reglamentos. ( 27 )

66. El Reglamento n.o 575/2013 y la Directiva 2013/36 ( 28 ) constituyen conjuntamente el marco jurídico que regula el acceso a la actividad, el marco de supervisión y las disposiciones prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, ( 29 ) que el Reglamento n.o 575/2013 denomina colectivamente «entidades». ( 30 ) Conforme a su considerando 7, el Reglamento n.o 575/2013 recoge, entre otras cosas, aquellos requisitos prudenciales aplicables a las entidades que se refieren al funcionamiento de los mercados de servicios bancarios y financieros, y que tienen por objeto garantizar tanto la estabilidad financiera de los operadores en esos mercados como un elevado grado de protección de los inversores y los depositantes.

67. El Reglamento n.o 575/2013 y la Directiva 2013/36 se basan en las medidas finales publicadas por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (CSBB) en diciembre de 2010, conocidas como «Marco Basilea III». ( 31 ) El Marco Basilea III, que fue adoptado a raíz de la crisis financiera mundial de 2007-2008, pretendía subsanar algunas de las deficiencias del marco regulador anterior para los bancos a fin de reforzarlos en tiempos de tensión. En el marco de esta reforma, se perseguía no solo incrementar los requisitos de capital impuestos a los bancos, sino también introducir mejoras en la calidad del capital de los bancos. ( 32 ) Estos requisitos que afectaban tanto a la cantidad como a la calidad del capital de los bancos se adoptaron con objeto de dotar a estos de la capacidad financiera que les permita absorber determinados niveles de riesgo. ( 33 )

68. El Reglamento n.o 575/2013, establece, a tenor de su artículo 1, letra a), normas uniformes sobre los requisitos prudenciales generales en relación con los «fondos propios» de las entidades. El artículo 4, apartado 1, punto 118, del mismo Reglamento define los «fondos propios» como «la suma del capital de nivel 1 y el capital de nivel 2». De conformidad con el artículo 25 del Reglamento n.o 575/2003, «el capital de nivel 1 de una entidad es igual a la suma del capital de nivel 1 ordinario y el capital de nivel 1 adicional de esa entidad».

69. El artículo 26, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 575/2013 dispone que los instrumentos de capital, si concurren las condiciones establecidas en el artículo 28 o, cuando proceda, en el artículo 29, constituyen elementos de capital de nivel 1 ordinario. El artículo 27 del mismo Reglamento, titulado «Instrumentos de capital de las sociedades mutuas, sociedades cooperativas, entidades de ahorro o entidades similares dentro de los elementos del capital de nivel 1 ordinario», dispone que los elementos del capital de nivel 1 ordinario incluirán todo instrumento de capital emitido por una entidad con arreglo a sus estatutos, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 28 o, cuando proceda, en el artículo 29.

70. El artículo 28 del Reglamento n.o 575/2013 establece las condiciones que deben cumplir los instrumentos de capital emitidos por una entidad para constituir instrumentos de capital de nivel 1 ordinario, y el artículo 29 del mismo Reglamento introduce ciertas modificaciones al artículo 28 en cuanto a las condiciones que deben cumplir los instrumentos de capital emitidos por sociedades mutuas, sociedades cooperativas, entidades de ahorro y entidades similares para considerarse instrumentos de capital de nivel 1 ordinario. Por su parte, el artículo 30, letra a), de dicho Reglamento dispone que, si no se cumplen las condiciones de los citados artículos 28 o 29, los instrumentos en cuestión dejan inmediatamente de considerarse instrumentos constitutivos del capital de nivel 1 ordinario.

71. Por lo tanto, procede subrayar que las normas relativas a la calificación de instrumentos de capital de nivel 1 ordinario de los emitidos por sociedades mutuas, sociedades cooperativas, entidades de ahorro y entidades similares difieren en cierta medida de las aplicables a la calificación de los instrumentos de capital emitidos por el resto de entidades.

72. De lo que se trata en el litigio principal es de la aplicación de las normas sobre calificación de instrumentos de capital de nivel 1 ordinario de los emitidos por sociedades mutuas, sociedades cooperativas, entidades de ahorro y entidades similares y, en particular, la aplicación del artículo 29, apartado 2, letra b), del Reglamento n.o 575/2013 y el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014.

73. Del artículo 28, apartado 1, letras e), f) y g), del Reglamento n.o 575/2013 se deduce claramente que, para que un instrumento de capital se considere un instrumento de capital de nivel 1 ordinario, en particular, debe ser perpetuo, su importe de principal no se debe poder reducir o reembolsar salvo en caso de liquidación de la entidad, por ejemplo, y las disposiciones por las que se rijan los instrumentos no pueden indicar, en particular, que el importe de principal de estos vaya a reducirse o reembolsarse con otro motivo que no sea la liquidación de la entidad.

74. Pese a lo dispuesto en estas normas, que, en efecto, prohíben el reembolso de las acciones, el artículo 29, apartado 2, del Reglamento n.o 575/2013 contiene normas específicas sobre el reembolso de los instrumentos de capital de nivel 1 ordinario emitidos por sociedades mutuas, sociedades cooperativas, entidades de ahorro y entidades similares.

75. Así, la letra a) de dicha disposición dispone que la entidad podrá rehusar el reembolso de los instrumentos de capital de nivel 1 ordinario a no ser que lo prohíba la legislación nacional. De la documentación que obra en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, en efecto, el Derecho italiano contiene tal prohibición, y que en el procedimiento principal es aplicable el artículo 29, apartado 2, letra b), del Reglamento n.o 575/2013, que, en esencia, dispone que, en caso de que no se permita rehusar el reembolso de los instrumentos, «las disposiciones reguladoras de estos ofrecerán a la entidad la posibilidad de limitar el reembolso». ( 34 )

76. Las normas detalladas que rigen estas limitaciones se recogen en el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014, que fue adoptado por la Comisión en virtud del poder que le fue conferido por el artículo 29, apartado 6, del Reglamento n.o 575/2013. ( 35 )

77. Del artículo 10, apartado 2, primera frase, del Reglamento Delegado n.o 241/2014 se deduce claramente que la facultad de las sociedades mutuas, sociedades cooperativas, entidades de ahorro y entidades similares para limitar el reembolso de los instrumentos de capital del nivel 1 ordinario comprende tanto el derecho a diferir el reembolso como el derecho a limitar su importe. Conforme al artículo 10, apartado 2, segunda frase, del Reglamento Delegado n.o 241/2014, la entidad debe ejercer el derecho a diferir el reembolso y el derecho a limitar el importe reembolsable de conformidad con el artículo 10, apartado 3, de dicho Reglamento. A este respecto, el artículo 10, apartado 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014 dispone que las entidades determinarán el alcance de las limitaciones aplicables a los reembolsos sobre la base de su situación prudencial en cualquier momento, e indica una serie de parámetros o requisitos ( 36 ) que se deben cumplir para poder proceder al reembolso.

78. A mi modo ver, del artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y del artículo 10, apartados 2 y 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014 resulta claramente que el legislador de la Unión consideraba que el interés público por garantizar las adecuadas salvaguardas prudenciales en relación con la entidad de crédito de que se trate prevalece sobre los intereses privados de los accionistas que pretendan obtener el reembolso de sus acciones. En consecuencia, el reembolso solo se puede producir de conformidad con lo exigido por el artículo 10, apartado 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014.

79. No obstante, debe recalcarse que la facultad de diferir y limitar el reembolso no es de carácter absoluto, sino que está sujeta a la situación prudencial de la entidad. Una vez que se cumplen íntegramente los requisitos prudenciales del artículo 10, apartado 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014, puede llevarse a cabo el reembolso.

80. Dado que el reembolso de las acciones solo se puede llevar a cabo en la medida en que lo permita la situación prudencial de la entidad «en cualquier momento», ( 37 ) considero que el artículo 10, apartado 2, del Reglamento Delegado n.o 241/2014 debe interpretarse en el sentido de que permite a la entidad cumplir con este precepto en cualquier momento. Habida cuenta de que la situación prudencial de una entidad no es estática y puede cambiar a lo largo del tiempo, entiendo que el legislador de la Unión redactó el artículo 10, apartado 2, del Reglamento Delegado n.o 241/2014 en términos amplios, con el fin de proporcionar a la entidad la suficiente flexibilidad para cumplir con las exigencias del artículo 10, apartado 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014. De esta manera, puede diferirse el reembolso de las acciones indefinidamente hasta que llegue el momento en que se reúnan los requisitos prudenciales del artículo 10, apartado 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014, y la misma limitación puede aplicarse a los importes reembolsables. ( 38 )

81. Aunque, obviamente, debe respetarse la esencia de los derechos de propiedad de los inversores sobre sus participaciones (el artículo 17, apartado 1, de la Carta no exige otra cosa), estos inversores deben ser conscientes también de que invertir en una entidad de crédito que opera en un mercado altamente regulado, conforme a las condiciones de su autorización bancaria, implica sus propias restricciones. Existe un evidente interés público en asegurar que no se retire repentinamente una parte sustancial del capital invertido en una entidad de crédito, especialmente en un momento en que su estabilidad financiera puede verse comprometida si tal circunstancia llega a suceder. No es otro el espíritu de la disposición contenida en el artículo 10, apartado 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014.

82. Por lo tanto, considero que el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y el artículo 10, apartado 2, del Reglamento Delegado n.o 241/2014 no se oponen a una disposición nacional que permite a una cooperativa de crédito diferir el reembolso indefinidamente y limitar total o parcialmente el importe reembolsable hasta el momento y en la medida en que se cumplan los requisitos prudenciales del artículo 10, apartado 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014.

2) Artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013

83. Teniendo en cuenta que el artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013 establece los criterios para determinar si el ejercicio de las nueve funciones enumeradas en el artículo 4, apartado 1, de dicho Reglamento ha de corresponder al BCE o si, más bien, las autoridades nacionales competentes deben asistir al BCE en el cumplimiento de las funciones que le confiere el Reglamento n.o 1024/2013, no alcanzo a vislumbrar, y el órgano jurisdiccional remitente tampoco ha aportado ninguna explicación al respecto, cuál es la relevancia que tiene dicha disposición en el contexto del reembolso de acciones de conformidad con el artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y con el artículo 10, apartados 2 y 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014.

3) Artículos 16 y 17 de la Carta

84. En los apartados 41 a 46 de la sentencia de 22 de enero de 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28), el Tribunal de Justicia declaró que la protección conferida por el artículo 16 de la Carta implica la libertad para ejercer una actividad económica o mercantil, la libertad contractual y la libre competencia. Asimismo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la libertad de empresa no es una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideración atendiendo a su función dentro de la sociedad. A la vista de la referida jurisprudencia y habida cuenta del tenor del artículo 16 de la Carta, que difiere del relativo a las otras libertades fundamentales consagradas en el título II de la Carta, aunque se asemeja al de algunas disposiciones del título IV de la misma, en realidad la libertad de empresa puede ser objeto de un amplio abanico de interferencias por parte del poder público que limiten el ejercicio de la actividad económica en aras del interés general.

85. El artículo 17, apartado 1, de la Carta establece que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. Además, el uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general.

86. Al no tener carácter absoluto, los derechos garantizados por los artículos 16 y 17, apartado 1, de la Carta pueden ser objeto de restricciones justificadas por objetivos de interés general de la Unión. Con arreglo al artículo 52, apartado 1, de la Carta, cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades en ella reconocidos deberá ser establecida por la ley, respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades, respetar el principio de proporcionalidad y responder efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

87. A fin de evitar repeticiones, propongo examinar la posibilidad de limitar los derechos reconocidos y protegidos por los artículos 16 y 17, apartado 1, de la Carta en el marco de la segunda cuestión prejudicial junto con la justificación de las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales. ( 39 )

C. Segunda cuestión prejudicial

88. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pretende aclarar si el artículo 3 TFUE, relativo a la competencia en el mercado interior, y los artículos 63 TFUE y siguientes, sobre la libre circulación de capitales, se oponen a una normativa nacional que impone un umbral de valor de activos para el ejercicio de actividades bancarias por una cooperativa de crédito y que exige a la cooperativa de crédito que supere ese umbral su transformación en sociedad anónima.

89. Como explica el órgano jurisdiccional remitente, los recurrentes en el procedimiento principal sostienen que el umbral de 8000 millones de euros es incompatible con las normas sobre el mercado interior y la libre circulación de capitales. Afirman que un umbral tan reducido no permite redefinir los parámetros de las entidades afectadas de una forma que se acomode realmente a los objetivos perseguidos por dichas normas. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente considera que los recurrentes no han aportado argumentos convincentes para respaldar su postura según la cual la estructura organizativa y funcional de una cooperativa de crédito que ha dejado de ser pequeña no empece al cumplimiento satisfactorio de las normas prudenciales del sector.

90. Unione di Banche Italiane, el Banco de Italia y Amber Capital entienden que la segunda cuestión prejudicial es inadmisible, pues el órgano jurisdiccional remitente no ha explicado de qué manera las disposiciones nacionales de que se trata restringen la libertad de circulación. En opinión del Gobierno italiano, el Tribunal de Justicia no es competente para responder a esta cuestión, ya que dichas disposiciones nacionales no afectan al mercado interior sino al mercado italiano exclusivamente. A su entender, deben probarse los efectos transfronterizos de esas disposiciones nacionales. Para la Comisión, la segunda cuestión prejudicial es inadmisible en lo que atañe al artículo 3 TFUE.

91. Tal como ha indicado la Comisión en sus observaciones, la petición de decisión prejudicial no permite discernir la relevancia del artículo 3 TFUE en el contexto de la segunda cuestión prejudicial. El artículo 3 TFUE, apartado 1, letra [b]), dispone que «la Unión dispondrá de competencia exclusiva» en el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior.

92. Por lo tanto, considero que esta parte de la segunda cuestión prejudicial es inadmisible, al no cumplir con el artículo 94, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, pues el órgano jurisdiccional remitente no ha aclarado las razones que le llevaron a solicitar la interpretación del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra [b]), ni la relación entre dicha disposición y el artículo 1 del Decreto-Ley n.o 3/2015 (convalidado, con modificaciones, por la Ley n.o 33/2015), citado en la segunda cuestión prejudicial.

93. Por lo que respecta a la interpretación de los artículos 63 TFUE y siguientes, relativos a la libre circulación de capitales, solicitada por el órgano jurisdiccional remitente, este ha señalado que, según los recurrentes en el litigio principal, el establecimiento de un umbral de 8000 millones de euros que, en caso de ser superado, obligue a la cooperativa de crédito en cuestión a transformarse en sociedad anónima para seguir con su actividad bancaria puede generar unas condiciones desfavorables al mantenimiento de tal modelo organizativo y puede dejar a las cooperativas de crédito restantes (que deben operar dentro de unos límites de tamaño excesivamente estrechos) en una posición menos favorable que la de las entidades similares de otros Estados miembros.

94. No puede obviarse la parquedad de esta parte de la petición de decisión prejudicial relativa al artículo 63 TFUE.

95. Procede señalar que, en su segunda cuestión prejudicial, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) ha hecho referencia explícita al artículo 63 TFUE, sobre la libre circulación de capitales. Sin embargo, la Comisión ha observado que tanto el artículo 49 TFUE, sobre la libertad de establecimiento, como el artículo 63 TFUE, relativo a la libre circulación de capitales, podrían ser aplicables, en abstracto, respecto de las disposiciones nacionales por las que se rigen las cooperativas de crédito, si bien con el añadido de que, dadas las características de tales entidades y, en particular, el límite impuesto al número de participaciones por socio, resulta difícil imaginar cómo podría ser aplicable el artículo 49 TFUE. En opinión del Gobierno italiano, dado que las disposiciones nacionales de que se trata están relacionadas con la forma jurídica de las entidades de crédito, el artículo 49 TFUE, sobre la libertad de establecimiento, sería aplicable siempre que existiese un elemento internacional.

96. Según reiterada jurisprudencia, para determinar si son aplicables el artículo 49 TFUE, sobre la libertad de establecimiento, o el artículo 63 TFUE, sobre la libre circulación de capitales, o ambos, procede tomar en consideración el objeto de la legislación de que se trate. ( 40 )

97. En los apartados 39 a 44 de la sentencia de 11 de noviembre de 2010, Comisión/Portugal (C‑543/08, EU:C:2010:669), el Tribunal de Justicia declaró que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación material de las disposiciones del artículo 49 TFUE, relativo a la libertad de establecimiento, las disposiciones nacionales que son de aplicación a la posesión, por un nacional de un Estado miembro, de una participación tal en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiere una influencia real en las decisiones de dicha sociedad y le permite determinar las actividades de esta. Están comprendidas en el ámbito de las disposiciones del artículo 63 TFUE, relativo a la libre circulación de capitales, en particular, las inversiones directas, esto es, cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas o jurídicas y que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y la sociedad a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica. Este objetivo presupone que las acciones que posee el accionista le ofrecen la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad. Una normativa nacional que no debe aplicarse únicamente a las participaciones que permitan ejercer una influencia efectiva en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de esta, pero que se aplica independientemente de la magnitud de la participación que posea el accionista en una sociedad, puede estar comprendida tanto en el ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE como del artículo 63 TFUE.

98. Al omitir la resolución de remisión cualquier mención que permita determinar cuál de las dos libertades fundamentales es aplicable, o si realmente lo son ambas, propongo examinar esta cuestión a la luz tanto del artículo 49 TFUE como del artículo 63 TFUE.

99. En mi opinión, es indudable que las disposiciones nacionales que imponen un umbral de capital para el ejercicio de la actividad bancaria por una cooperativa de crédito y que exigen que esta se transforme en sociedad anónima si supera dicho umbral (pues, de lo contrario, deberá afrontar su liquidación o verse privado del derecho a ejercer actividades bancarias) constituyen una restricción tanto a la libertad de establecimiento como a la libre circulación de capitales. ( 41 ) Tales disposiciones pueden disminuir el interés de los inversores italianos, de otros Estados miembros o incluso de terceros países en hacerse partícipes en el capital de una cooperativa de crédito. ( 42 )

1. Justificación

100. Únicamente es admisible una restricción a la libertad de establecimiento si está justificada por razones imperiosas de interés general. ( 43 ) Además, la libre circulación de capitales solo puede verse limitada por la legislación nacional si ello está justificado por las razones mencionadas en el artículo 65 TFUE o por razones imperiosas de interés general, tal como se definen en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la medida en que no existan a nivel de la Unión medidas de armonización que garanticen la protección de dichos intereses.

101. Por otro lado, procede recordar que los derechos garantizados por los artículos 16 y 17, apartado 1, de la Carta no tienen carácter absoluto, y su ejercicio puede ser objeto de restricciones justificadas por objetivos de interés general de la Unión.

102. En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente ha indicado que las disposiciones nacionales en cuestión pretenden, por un lado, lograr un equilibrio adecuado entre la forma jurídica y las dimensiones de la cooperativa de crédito y, por otro, cumplir con las normas prudenciales de la Unión. ( 44 ) Por lo tanto, según el órgano jurisdiccional remitente, están destinadas a lograr que la regulación de las cooperativas de crédito nacionales resulte más coherente con las dinámicas propias del mercado europeo de referencia, garantizando una mayor competitividad de estas entidades y promoviendo una mayor transparencia en su organización, operativa y funcionalidad.

103. En mi opinión, las restricciones a la libertad de establecimiento o a la libre circulación de capitales, o a ambas categorías de libertades, y a los derechos garantizados por los artículos 16 y 17, apartado 1, de la Carta, resultantes de la legislación italiana de 2015, al menos en principio, pueden estar justificadas por las razones expuestas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado). ( 45 ) Como ya he señalado, las mencionadas restricciones parecen dirigidas a asegurar el buen gobierno y la estabilidad del sector bancario italiano en su conjunto y, en particular, al sector de la banca cooperativa en Italia. ( 46 ) A este respecto, el Tribunal de Justicia recalcó la importancia de la estabilidad del sector bancario e incluso, en ciertos casos, de los bancos individuales, en su sentencia de 20 de septiembre de 2016, Ledra Advertising y otros/Comisión y BCE (C‑8/15 P a C‑10/15 P, EU:C:2016:701), apartado 72. ( 47 )

104. Si, como alegaron los recurrentes ante el órgano jurisdiccional remitente, esta restricción relativa al valor máximo de los activos tiene consecuencias para el negocio de las cooperativas de crédito, habrá que concluir que el legislador italiano decidió que este tipo concreto de banco representa un riesgo prudencial para su sistema bancario y que, por tanto, los bancos de este tipo deben ajustarse a un capital básico reducido. Por las razones que ya he expuesto, se trata de una valoración que, en principio, el legislador italiano podía efectuar legítimamente. Además, me parece evidente que asegurar que el capital de un banco no va a ser retirado súbitamente, dejándolo expuesto (y, por ende, a todo el sector bancario italiano) a una inestabilidad prudencial, constituye una razón de interés público. ( 48 )

105. Pero también es necesario que las restricciones impuestas, ya afecten a la libertad de establecimiento, ya a la libre circulación de capitales o a los derechos reconocidos por los artículos 16 y 17, apartado 1, de la Carta, sean adecuadas para alcanzar el objetivo propuesto y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo. ( 49 )

106. Incumbe en última instancia al órgano jurisdiccional nacional, único competente para apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional, determinar si se reúnen estas condiciones de necesidad y proporcionalidad en el caso concreto.

107. Es evidente que el Tribunal de Justicia, a quien corresponde dar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil cuando se le plantee una petición de decisión prejudicial, puede proporcionar indicaciones, basadas en los autos de que disponga, que permitan al órgano jurisdiccional remitente dictar una resolución. Sin embargo, ante la falta de información que se obtiene de la documentación obrante en poder del Tribunal de Justicia a este respecto, como revelan las sucintas observaciones formuladas por las partes sobre este punto (sin duda, porque muchas de ellas consideraban que la cuestión era inadmisible o que el Tribunal de Justicia no era competente), yo también me considero incapaz de proporcionar una orientación válida. Me limitaré a señalar que la Comisión afirma únicamente que el umbral de 8000 millones de euros parece justificado por la necesidad de garantizar el buen gobierno y el adecuado funcionamiento de la actividad bancaria, lo que a su vez contribuye a la estabilidad bancaria y financiera. La Comisión considera que el umbral de activos de 8000 millones de euros no es desproporcionado respecto del objetivo de establecer una necesaria distinción entre los bancos pequeños, entre los cuales el modelo cooperativo es una realidad, y los bancos de mediano y gran tamaño, para los cuales no sería adecuado el régimen aplicable a las cooperativas de crédito.

108. Por lo tanto, afirmo que los artículos 49 TFUE y 63 TFUE y siguientes, así como los artículos 16 y 17, apartado 1, de la Carta, en principio no se oponen a una normativa nacional que limita el ejercicio de actividades bancarias cooperativas a un umbral de activos determinado, obligando a transformarse en sociedad anónima a la entidad afectada que supere ese umbral, siempre que las disposiciones sean adoptadas con el fin de asegurar el buen gobierno y la estabilidad del sector bancario o de un segmento particular de este en un Estado miembro y que la restricción impuesta sea necesaria para alcanzar tales objetivos y tenga carácter proporcional. En cualquier caso, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, en último término, apreciar la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión.

D. Tercera cuestión prejudicial

109. Mediante la tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si las normas sobre ayudas estatales de los artículos 107 TFUE y siguientes se oponen a una normativa nacional que exige a las cooperativas de crédito transformarse en sociedades anónimas si superan un umbral de activos determinado, y establece restricciones al reembolso de las participaciones en manos de los socios que se retiren, a fin de evitar una posible liquidación de la entidad transformada.

110. Según el órgano jurisdiccional remitente, los recurrentes en el procedimiento principal afirman que la normativa nacional que exige la transformación de una cooperativa de crédito en sociedad anónima cuando supere un umbral determinado de activos y que impone limitaciones al reembolso de la participación en el capital del socio que ejerza su derecho de separación para evitar la eventual liquidación de la entidad transformada pueden ser contrarias a las normas de la Unión sobre ayudas de Estado.

111. El Banco de Italia, Amber Capital, el Gobierno italiano y la Comisión consideran que la medida en cuestión no constituye una ayuda de Estado. OC y otros opinan que la opción de que dispone una cooperativa de crédito que se ha transformado en sociedad anónima de diferir indefinidamente (con independencia del importe de que se trate) el reembolso de la participación en el capital del socio que ejerza su derecho de separación constituye una ventaja ilícita para la entidad transformada, ya que permite a esta destinar los fondos correspondientes a su negocio bancario.

112. Según reiterada jurisprudencia, la calificación de una medida de «ayuda de Estado», a efectos del artículo 107 TFUE, apartado 1, exige que concurran todos los requisitos que enumera. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, tal intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, la medida debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia. ( 50 )

113. El propio órgano jurisdiccional remitente expresa sus dudas sobre la existencia de una ayuda de Estado, ya que los recursos de los que se trata no son públicos, sino privados, procedentes de los socios de la entidad. Por otro lado, dicho órgano jurisdiccional considera que la medida en cuestión no parece reunir el requisito de la selectividad, pues toda cooperativa de crédito afectada por la reforma está sometida a los mismos límites relativos al reembolso.

114. En primer lugar, por lo que respecta a la condición relativa a la intervención del Estado, el Tribunal de Justicia declaró, en los apartados 20 a 25 de la sentencia de 13 de septiembre de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671), que, para que unas ventajas puedan ser calificadas de «ayuda de Estado» en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, es necesario, por una parte, que sean otorgadas directa o indirectamente mediante fondos estatales y, por otra, que sean imputables al Estado. Así, en cuanto al requisito de que la medida sea imputable al Estado, es preciso examinar si las autoridades públicas intervinieron en la adopción de esa medida. En lo que concierne, por otro lado, al requisito relativo a una intervención del Estado o mediante fondos estatales, se trata no solamente de las ayudas otorgadas directamente por el Estado, sino también de las otorgadas por organismos públicos o privados creados o designados por él para gestionar la ayuda. En efecto, una medida puede estar comprendida dentro del concepto de «ayuda» aunque no implique una transferencia de fondos estatales. Por lo tanto, el artículo 107 TFUE, apartado 1, comprende todos los medios económicos que las autoridades públicas pueden utilizar, de hecho, para apoyar a las empresas, independientemente de que dichos medios pertenezcan o no de modo permanente al patrimonio del Estado. Aun cuando las sumas correspondientes a la medida de ayuda no estén de manera permanente en poder de la Hacienda Pública, el hecho de que permanezcan constantemente bajo control público y, por tanto, a disposición de las autoridades nacionales competentes basta para que se las califique de «fondos estatales». No obstante, en el apartado 26 de la sentencia de 13 de septiembre de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671), el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que tal hipótesis debe distinguirse de aquella en la que las empresas privadas no han sido encargadas por el Estado miembro de gestionar un recurso estatal, sino que únicamente tienen una obligación de compra utilizando sus propios recursos financieros.

115. En efecto, en el apartado 34 de la sentencia de 14 de enero de 2015, Eventech (C‑518/13, EU:C:2015:9), el Tribunal de Justicia declaró que, para constatar la existencia de una ayuda de Estado debe acreditarse un vínculo suficientemente directo entre, por una parte, la ventaja concedida al beneficiario y, por otra, una mengua del presupuesto estatal, incluso un riesgo económico suficientemente concreto de cargas que gravan al mismo.

116. Las cuatro condiciones que impone el artículo 107 TFUE, apartado 1, para que una medida constituya una ayuda de Estado son acumulativas. Es fundamental que el propio órgano jurisdiccional remitente haya declarado que los recursos de que se trata no son públicos, sino de naturaleza privada, pues proceden de los socios de las entidades en cuestión, ya que evidentemente no ha lugar a ayuda estatal alguna si los recursos son de naturaleza privada. En tales circunstancias, y partiendo de la escasa información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, considero que los artículos 107 TFUE y siguientes no se oponen a una normativa nacional que exige la transformación de una cooperativa de crédito en sociedad anónima cuando supere un umbral determinado de activos y que impone limitaciones al reembolso de la participación en el capital del socio que ejerza su derecho de separación, para evitar la eventual liquidación de la entidad transformada, cuando no están en juego fondos públicos.

117. En segundo lugar, debido a la limitada información que contiene la resolución de remisión, no puedo valorar si las medidas en cuestión son selectivas o no. Parece que el órgano jurisdiccional remitente parte de la premisa de que, con respecto a la selectividad, se debe valorar la situación exclusivamente en el contexto de las cooperativas de crédito, pero en la resolución de remisión no se aclara por qué. Por mi parte, albergo dudas sobre si otros bancos o entidades están en una situación comparable a la de las cooperativas de crédito. En el aparatado 54 de la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C‑20/15 P y C‑21/15 P, EU:C:2016:981), el Tribunal de Justicia declaró que la apreciación de la selectividad de una ventaja requiere que se determine si, en el marco de un régimen jurídico determinado, la medida nacional en cuestión puede favorecer a «determinadas empresas o producciones» en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen, y que por lo tanto reciben un trato diferenciado que, en esencia, puede calificarse de discriminatorio.

118. En consecuencia, a mi modo de ver, los artículos 107 TFUE y siguientes no se oponen a una disposición nacional que exige la transformación de una cooperativa de crédito en sociedad anónima cuando supere un umbral determinado de activos y que impone limitaciones al reembolso de la participación en el capital del socio que ejerza su derecho de separación para evitar la eventual liquidación de la entidad transformada, si los recursos de que se trata proceden de los socios de dicha entidad y, por lo tanto, son de naturaleza privada y no pública.

E. Quinta cuestión prejudicial

119. Mediante la quinta cuestión prejudicial, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) solicita al Tribunal de Justicia, en esencia, que determine si el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014 es compatible con los artículos 16 y 17 de la Carta.

120. A mi entender, esta cuestión es inadmisible, pues no cumple con los requisitos del artículo 94, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Aparte de reproducir brevemente los argumentos de los recurrentes a este respecto, el órgano jurisdiccional remitente omite toda exposición de los motivos que le llevan a preguntar por la validez del artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014.

121. Se limita a exponer en la resolución de remisión, sobre el particular, la alegación de los recurrentes según la cual, aparte de la cuestión de si la novena revisión de la Circular n.o 285 es compatible con el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014, debe examinarse la legalidad del propio Reglamento, pues su aplicación puede entrañar una exclusión sustancial de la posibilidad de obtener un reembolso de las participaciones sin el correspondiente derecho a una compensación inmediata.

122. Además, dado que el órgano jurisdiccional remitente no ha impugnado debidamente la validez del artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014, esta disposición debe considerarse válida y compatible con los artículos 16 y 17 de la Carta. ( 51 ) A este respecto, considero que, en defecto de cualquier prueba o incluso cualquier argumento en contrario por parte del órgano jurisdiccional remitente, las limitaciones a los derechos reconocidos y protegidos por los artículos 16 y 17 de la Carta, impuestas por las normas y criterios prudenciales establecidos por el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014, deben presumirse establecidas en aras del interés público y conformes con el principio de proporcionalidad.

VI. Conclusión

123. Habida cuenta de las consideraciones que preceden, si el Tribunal de Justicia considera que las cuestiones prejudiciales son admisibles, entiendo que debe responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) del modo siguiente: «1) El artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 648/2012, el artículo 10 del Reglamento Delegado n.o 241/2014 de la Comisión, de 7 de enero de 2014, por el que se completa el Reglamento (UE) n.o 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las normas técnicas de regulación aplicables a los requisitos de fondos propios de las entidades, y el artículo 6, apartado 4, del Reglamento n.o 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, no exigen ni prohíben una disposición nacional que imponga un umbral de activo de 8000 millones de euros por encima del cual una cooperativa de crédito debe transformarse en sociedad anónima. 2) El artículo 29 del Reglamento n.o 575/2013 y el artículo 10, apartado 2, del Reglamento Delegado n.o 241/2014 no se oponen a una disposición nacional que permite a una cooperativa de crédito diferir el reembolso indefinidamente y limitar total o parcialmente el importe reembolsable hasta el momento y en la medida en que se cumplan los requisitos prudenciales del artículo 10, apartado 3, del Reglamento Delegado n.o 241/2014. 3) Los artículos 49 TFUE y 63 TFUE y siguientes, así como los artículos 16 y 17, apartado 1, de la Carta, no se oponen a una normativa nacional que limita el ejercicio de actividades bancarias en forma de cooperativa a un umbral de activos determinado, obligando a transformarse en sociedad anónima a la entidad que supere ese umbral, siempre que las disposiciones fueran adoptadas con el fin de asegurar el buen gobierno y la estabilidad del sector bancario o de un segmento particular de este en un Estado miembro y que la restricción impuesta sea necesaria para alcanzar tales objetivos y tenga carácter proporcional. 4) Los artículos 107 TFUE y siguientes no se oponen a una disposición nacional que exige la transformación de una cooperativa de crédito en sociedad anónima cuando supere un umbral determinado de activos y que impone limitaciones al reembolso de la participación en el capital del socio que ejerza su derecho de separación para evitar la eventual liquidación de la entidad transformada, si los recursos de que se trata proceden de los socios de dicha entidad y, por lo tanto, son de naturaleza privada y no pública.»

( 1 ) Lengua original: inglés.

( 2 ) DO 2013, L 176, p. 1.

( 3 ) DO 2013, L 287, p. 63.

( 4 ) DO 2014, L 74, p. 8.

( 5 ) El Reglamento Delegado n.o 241/2014 aplica diversas disposiciones del Reglamento n.o 575/2013; en particular, sus artículos 28, apartado 5, párrafo tercero, y 29, apartado 6, párrafo tercero. De conformidad con el considerando 1 del Reglamento n.o 241/2014, la Comisión consideraba que era deseable agrupar en un único Reglamento todas las normas técnicas de regulación sobre fondos propios exigidas por el Reglamento n.o 575/2013.

( 6 ) MUS: Mecanismo Único de Supervisión.

( 7 ) SESF: Sistema Europeo de Supervisión Financiera.

( 8 ) MEDE: Mecanismo Europeo de Estabilidad.

( 9 ) GURI n.o 230, de 30 de noviembre de 1993.

( 10 ) GURI n.o 70, de 25 de marzo de 2015, suplemento ordinario n.o 15.

( 11 ) GURI n.o 134, de 12 de junio de 2015.

( 12 ) En su versión aplicable tras la adopción del Decreto-ley n.o 3/2015, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.o 33/2015.

( 13 ) En su versión convalidada por la Ley n.o 33/2015.

( 14 ) GURI n.o 220, de 21 de septiembre de 2018.

( 15 ) [Nota irrelevante en la versión española.]

( 16 ) Con excepción del período de 18 meses establecido en el artículo 1, apartado 2, del Decreto-Ley n.o 3/2015, que ya había sido sustituido por otra fecha: la de 31 de diciembre de 2018.

( 17 ) Sentencias de 28 de julio de 2016, Association France Nature Environnement (C‑379/15, EU:C:2016:603), apartado 47, y de 4 de octubre de 2018, Comisión/Francia (retenciones en la fuente) (C-416/17, EU:C:2018:811), apartados 108 y siguientes.

( 18 ) Los casos en que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial en el Derecho interno debe someter una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia fueron esbozados por este en su sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros (C‑283/81, EU:C:1982:335), y los ha vuelto a recordar recientemente en sus sentencias de 28 de julio de 2016, Association France Nature Environnement (C‑379/15, EU:C:2016:603), apartados 47 a 50, y de 4 de octubre de 2018, Comisión/Francia (retenciones en la fuente) (C‑416/17, EU:C:2018:811), apartados 108 y siguientes. Así, un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial en el Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho de la Unión, ha de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia a menos que haya comprobado que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna. La existencia de tal eventualidad debe valorarse en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión Europea.

( 19 ) Sentencia de 22 de septiembre de 2016, Microsoft Mobile Sales International y otros (C‑110/15, EU:C:2016:717), apartado 18.

( 20 ) Sentencia de 22 de septiembre de 2016, Microsoft Mobile Sales International y otros (C‑110/15, EU:C:2016:717), apartado 19.

( 21 ) Dicho asunto versaba también sobre una petición de decisión prejudicial del Consiglio di Stato (Consejo de Estado). Véase también el auto de 8 de junio de 2017, Lg Costruzioni (C‑110/16, no publicado, EU:C:2017:446).

( 22 ) En los apartados 19 a 21 del mismo auto, el Tribunal de Justicia continuó afirmando que «ha determinado en reiteradas ocasiones que la necesidad de llegar a una interpretación del Derecho de la Unión útil para el juez nacional exige que este defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los presupuestos sobre los que se basan tales cuestiones […]. El órgano jurisdiccional remitente debe indicar las razones concretas que le han llevado a plantearse dudas acerca de la interpretación de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión y a considerar necesario remitir cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia ya ha señalado que es indispensable que el órgano jurisdiccional remitente dé un mínimo de explicaciones acerca de las razones que le han llevado a elegir las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación solicita y acerca de la relación que establece entre esas disposiciones y la normativa nacional aplicable al litigio que se le ha planteado […]. Es preciso recordar, en particular, que la información que proporcionan y las cuestiones planteadas por las resoluciones de remisión sirven no solo para que el Tribunal de Justicia pueda dar respuestas útiles, sino también para que los Gobiernos de los Estados miembros y las demás partes interesadas tengan la posibilidad de presentar observaciones conforme al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A este último incumbe velar por la preservación de esa posibilidad, teniendo en cuenta que en virtud de dicha disposición solo se notifican a las partes interesadas las resoluciones de remisión, acompañadas de una traducción a la lengua oficial de cada Estado miembro, con exclusión de los autos nacionales que el tribunal remitente haya enviado en su caso al Tribunal de Justicia […].»

( 23 ) El órgano jurisdiccional remitente hace alusión en esta cuestión a las otras opciones que ofrece el Derecho italiano: reducir el capital de la cooperativa de crédito o liquidarla.

( 24 ) Véase, por analogía, el auto de 12 de noviembre de 2010, Asparuhov Estov y otros (C‑339/10, EU:C:2010:680), apartados 12 a 14 y jurisprudencia citada.

( 25 ) Aunque el Tribunal de Justicia considerase que la primera parte de la primera cuestión prejudicial es admisible, entiendo que, como he expuesto en los puntos 52 a 54 de las presentes conclusiones, el Tribunal de Justicia no es competente para dar una interpretación de los artículos 16 y 17 de la Carta en este contexto.

( 26 ) En su sentencia de 8 de mayo de 2019, Landeskreditbank Baden-Württemberg/BCE (C‑450/17 P, EU:C:2019:372), el Tribunal de Justicia declaró que las autoridades nacionales competentes asisten al BCE en el cumplimiento de algunas de estas funciones con respecto a las entidades de crédito menos significativas.

( 27 ) Véase la sentencia de 21 de mayo de 2015, Rosselle (C‑65/14, EU:C:2015:339), apartado 43 y jurisprudencia citada.

( 28 ) Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO 2013, L 176, p. 338). En el apartado 31 de la sentencia de 7 de agosto de 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648), el Tribunal de Justicia declara que, «como se desprende del considerando 2 de la Directiva 2013/36 y del considerando 5 del Reglamento n.o 575/2013, la Directiva y el Reglamento, que deben interpretarse conjuntamente, proporcionan el marco jurídico que regula, en particular, la supervisión y las normas prudenciales aplicables a las entidades de crédito». Sin embargo, es preciso señalar que de la documentación que obra en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que la Directiva 2013/36 tenga especial importancia para el procedimiento principal ni para las cuestiones prejudiciales.

( 29 ) Véase el considerando 5 del Reglamento n.o 575/2013.

( 30 ) Véase el artículo 4, apartado 3, del Reglamento n.o 575/2013.

( 31 ) Véase el considerando 1 del Reglamento n.o 575/2013.

( 32 ) Véase el considerando 1 del Reglamento n.o 575/2013.

( 33 ) Por ejemplo, de conformidad con el artículo 92, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 575/2013, los bancos deben contar con un ratio de capital de nivel 1 ordinario del 4,5 %. El ratio de capital de nivel 1 ordinario es igual al capital de nivel 1 ordinario de la entidad expresado en porcentaje sobre el importe total de la exposición en riesgo. Véase el artículo 92, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 575/2013.

( 34 ) El subrayado es mío. Nótese que solo se utiliza el término general «limitar», sin referencia alguna a la posibilidad de «diferir» el reembolso. En mi opinión, esto es así porque la facultad de limitar implica también la de diferir.

( 35 ) El considerando 12