Palabras clave

Índice



Palabras clave

1. Competencia — Procedimiento administrativo — Decisión de la Comisión por la que se declara la existencia de una infracción — Prueba de la infracción y de su duración a cargo de la Comisión — Alcance de la carga de la prueba

(Arts. 81 CE, ap. 1, y 82 CE)

2. Competencia — Procedimiento administrativo — Pliego de cargos — Naturaleza jurídica — Carácter preparatorio

(Art. 81 CE)

3. Competencia — Procedimiento administrativo — Facultades de la Comisión — Facultad de acumular dos procedimientos distintos

(Art. 81 CE)

4. Competencia — Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Criterios de apreciación — Objeto contrario a la competencia — Comprobación suficiente

(Art. 81 CE, ap. 1)

5. Competencia — Normas comunitarias — Infracciones — Imputación

(Arts. 81 CE y 82 CE)

6. Procedimiento — Escrito de interposición del recurso — Requisitos de forma — Exposición sumaria de los motivos invocados — Requisitos análogos para las alegaciones formuladas en apoyo de un motivo

[Estatuto del Tribunal de Justicia, art. 21; Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, art. 44, ap. 1, letra c)]

7. Competencia — Prácticas colusorias — Perjuicio para la competencia — Criterios de apreciación — Objeto contrario a la competencia — Comprobación suficiente

(Art. 81 CE, ap. 1)

8. Competencia — Prácticas colusorias — Acuerdos entre empresas — Prueba de la infracción a cargo de la Comisión — Límites

(Art. 81 CE, ap. 1)

9. Competencia — Prácticas colusorias — Prueba — Respuesta de una empresa a la solicitud de información de la Comisión

(Arts. 81 CE y 82 CE)

10. Competencia — Prácticas colusorias — Acuerdos y prácticas concertadas que constituyen una infracción única

(Art. 81 CE, ap. 1)

11. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Criterios — Gravedad de la infracción — Apreciación según la naturaleza de la infracción — Infracciones muy graves

(Art. 81 CE; Comunicación de la Comisión 98/C 9/03)

12. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Criterios — Facultad de apreciación de la Comisión — Obligación de garantizar una proporción entre el importe de las multas y el volumen global del mercado del producto de que se trata — Inexistencia

[Arts. 81 CE y 82 CE; Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, art. 23, ap. 3]

13. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Criterios — Carácter disuasorio de la multa

(Art. 81 CE; Comunicación de la Comisión 98/C 9/03)

14. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Criterios — Volumen de negocios tomado en consideración

[Art. 81 CE; Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, art. 23, ap. 2]

15. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Criterios — Gravedad de la infracción — Circunstancias agravantes — Reincidencia — Concepto

(Art. 81 CE; Comunicación de la Comisión 98/C 9/03, punto 2)

16. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Criterios — Gravedad de la infracción — Circunstancias atenuantes — No aplicación efectiva de un acuerdo — Apreciación

(Art. 81 CE; Comunicación de la Comisión 98/C 9/03, punto 3, segundo guión)

Índice

1. En lo que respecta a la aportación de la prueba de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, incumbe a la Comisión probar las infracciones que descubra y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente con arreglo a Derecho la existencia de los hechos constitutivos de la infracción. Así pues, es necesario que la Comisión aporte pruebas precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que se ha cometido la infracción.

Por otra parte, es habitual que, en el marco de acuerdos y prácticas contrarios a la competencia, las actividades se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto y que la documentación al respecto se reduzca al mínimo. Resulta de ello que, aunque la Comisión descubra documentos que acrediten explícitamente un contacto ilícito entre los operadores, dichos documentos sólo tienen normalmente carácter fragmentario y disperso, de modo que con frecuencia resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción. En consecuencia, en la mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia.

En este contexto, ninguna disposición ni principio general del Derecho comunitario prohíbe que la Comisión invoque contra una empresa declaraciones de otras empresas incriminadas. De no ser así, la carga de la prueba de los comportamientos contrarios a los artículos 81 CE y 82 CE, que incumbe a la Comisión, sería insostenible e incompatible con la misión de vigilancia de la buena aplicación de dichas disposiciones que le atribuye el Tratado CE.

Respecto, en particular, a las declaraciones realizadas con arreglo a la Comunicación relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, ningún precepto prohíbe a la Comisión utilizar dichas declaraciones a efectos de demostrar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia. Tales declaraciones no pueden considerarse carentes de valor probatorio, pues las declaraciones contrarias a los intereses del declarante deben considerarse, en principio, pruebas especialmente fiables. Aunque resulte oportuno albergar cierta desconfianza respecto a las declaraciones voluntarias de los principales participantes en un cártel ilícito, dada la posibilidad de que tales participantes tiendan a minimizar la importancia de su contribución a la infracción y a maximizar la de los demás, no es menos cierto que el hecho de solicitar la aplicación de la Comunicación sobre cooperación para obtener una reducción de la multa no crea necesariamente un incentivo para presentar elementos de prueba deformados respecto a los demás participantes en el cártel. Toda tentativa de inducir a error a la Comisión podría poner en tela de juicio la sinceridad y la plenitud de la cooperación del solicitante y, por lo tanto, poner en peligro la posibilidad de que éste se beneficie completamente de la Comunicación sobre cooperación. En particular, el hecho de que una persona confiese que ha cometido la infracción, reconociendo así la existencia de hechos que rebasan lo que podía deducirse directamente de los documentos en cuestión, implica, a priori, si no concurren circunstancias especiales que indiquen lo contrario, que tal persona ha resuelto decir la verdad.

(véanse los apartados 50 a 52 y 58)

2. El pliego de cargos es un acto preparatorio del procedimiento que, con el fin de garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa, circunscribe el objeto del procedimiento administrativo incoado por la Comisión, impidiendo así a esta última formular otras imputaciones en la decisión que pone fin al procedimiento de que se trate. Por otra parte, en ningún caso cabe considerar la redacción de un pliego de cargos por la Comisión como prueba de presunción de la culpabilidad de la empresa afectada. En caso contrario, la apertura de cualquier procedimiento en la materia podría potencialmente vulnerar el principio de presunción de inocencia.

En estas circunstancias, la redacción de un primer y, posteriormente, de un segundo pliego de cargos no puede conducir, por sí sola, a apreciar una irregularidad del tipo que sea.

En cuanto a las posibles modificaciones que contiene el segundo pliego de cargos respecto al primero, este acto de trámite es intrínsicamente provisional y está sujeto a modificaciones durante la apreciación que realiza posteriormente la Comisión a la luz de las observaciones presentadas por las partes y de otras constataciones fácticas. En efecto, la Comisión debe tomar en consideración los elementos que resulten del procedimiento administrativo en su conjunto, bien para abandonar los cargos que hubieran resultado mal fundados, bien para adaptar o completar, tanto fáctica como jurídicamente, su argumentación en apoyo de los cargos que formule. Por lo tanto, si la Comisión tiene motivos fundados para modificar su argumentación, tanto de hecho como de Derecho, entre el pliego de cargos y su decisión final, con mayor razón puede hacerlo en los dos pliegos de cargos.

(véanse los apartados 68 a 70 y 73)

3. En materia de cárteles, la Comisión está facultada tanto para separar como para acumular los procedimientos administrativos por razones objetivas. Por lo tanto, pueden acumularse dos procedimientos, cada uno de los cuales se refiere a un producto concreto, cuando los productos pertenecen al mismo sector de actividades, habida cuenta, en especial, de sus características físicas y de sus usos, y cuando algunas de las reuniones ilícitas entre empresas se refieren a la vez a uno y otro producto. Además, aun suponiendo que la infracción objeto de acumulación abarque, en realidad, dos infracciones distintas, el hecho de que esas infracciones se documenten en varias decisiones o en una sola carece de importancia, pues las infracciones de que se trata no han prescrito.

Por otra parte, la vulneración del artículo 81 CE, apartado 1, puede producirse no solamente a raíz de un acto aislado, sino también de una serie de actos, o incluso de un comportamiento continuo. Esta interpretación no puede discutirse por el hecho de que uno o varios elementos de esta serie de actos o de ese comportamiento continuo pueden también ser por sí mismos y tomados aisladamente una vulneración de dicho precepto. Cuando las diferentes acciones se inscriben en un plan de conjunto, pues su único objeto es falsear el juego de la competencia en el mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto. Si la Comisión puede legalmente concluir que las diferentes manifestaciones formaban parte de una infracción única por el hecho de que se inscribían en un plan de conjunto dirigido a falsear el juego de la competencia, el hecho de que el número y la intensidad de las prácticas colusorias variasen en función del mercado afectado no significa que la infracción no afectase a los mercados en que las prácticas eran menos intensas o menos numerosas. En efecto, es artificial subdividir un comportamiento continuado, caracterizado por una única finalidad, en varias infracciones distintas por el motivo de que las prácticas colusorias variaron en función del mercado afectado.

(véanse los apartados 100 y 272)

4. A efectos de la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de los efectos concretos de un acuerdo es superflua, cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. En particular, en cuanto a los acuerdos contrarios a la competencia que se manifiestan durante las reuniones de empresas competidoras, se infringe el artículo 81 CE, apartado 1, cuando estas reuniones tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia y pretenden, de este modo, organizar artificialmente el funcionamiento del mercado. En tal caso, basta con que la Comisión demuestre que la empresa en cuestión ha participado en reuniones en el curso de las cuales se concluyeron acuerdos contrarios a la competencia para probar la participación de dicha empresa en el cártel. Cuando la participación en tales reuniones se ha acreditado, corresponde a dicha empresa aportar los indicios para demostrar que, cuando ella participaba en las reuniones, estaba desprovista de cualquier ánimo contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que ella participaba en las reuniones con unas intenciones diferentes a las de ellos.

Por lo tanto, cuando la concertación entre varias empresas no resulta de la mera comprobación de la existencia de un paralelismo de comportamientos en el mercado, sino de documentos de los que se deduce que las prácticas ilícitas de dichas empresas son el resultado de una concertación, la explicación alternativa respecto a los precios establecidos, según la cual la supuesta coordinación de los precios se debía en realidad a la reacción de los fabricantes ante al coste de las materias primas y la evolución del mercado, no puede poner en duda la comprobación de la Comisión de que existía un cártel.

(véanse los apartados 103, 108 y 109)

5. Cuando una entidad económica infringe las normas sobre competencia, le incumbe a ella, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. No obstante, cuando dos entidades constituyen una misma entidad económica, el hecho de que la entidad que cometió la infracción todavía exista no impide, por sí mismo, que la entidad a la que aquélla transfirió sus actividades económicas sea sancionada. En particular, imponer de esta forma la sanción es admisible cuando esas entidades han estado bajo el control de la misma persona y, habida cuenta de los estrechos vínculos que las unen desde el punto de vista económico y organizativo han aplicado, esencialmente, las mismas instrucciones comerciales.

De este modo, cuando, al cometer las infracciones, dos sociedades están participadas íntegramente, directa o indirectamente, por la misma sociedad, el principio de responsabilidad personal no se opone a que la sanción por la infracción cometida, en primer lugar, por una sociedad y, continuada, posteriormente, por otra, se imponga globalmente a esta última.

En cualquier caso, una sanción impuesta a una empresa que sigue existiendo jurídicamente, pero que ya no ejerce actividades económicas, corre el riesgo de perder el efecto disuasorio. Además, si no estuviese prevista la posibilidad de imponer la sanción a una entidad distinta de la que cometió la infracción, las empresas podrían eludir las sanciones simplemente por el hecho de que su identidad se ha visto modificada como consecuencia de las reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo.

(véanse los apartados 123 a 126 y 129)

6. En virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y en el artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, toda demanda debe señalar la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados. Para declarar la admisibilidad de un recurso es preciso que los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se base consten, al menos sucintamente, pero de manera coherente y comprensible, en el propio tenor de la demanda. Si bien ciertos extremos específicos del texto pueden apoyarse y completarse mediante remisiones a pasajes determinados de documentos adjuntos, una remisión global a otros escritos, aunque figuren como anexo de la demanda, no puede paliar la falta de los elementos esenciales de la argumentación jurídica que en virtud de las disposiciones antes citadas deben figurar en la demanda.

Además, no incumbe al Tribunal General buscar e identificar en los anexos los motivos y alegaciones que a su juicio podrían constituir el fundamento del recurso, puesto que los anexos tienen una función puramente probatoria e instrumental.

Los mismos requisitos se imponen cuando se formula un reproche en apoyo de un motivo. Por lo tanto, no satisface dichas exigencias un reproche cuyos elementos esenciales se recogen únicamente en los anexos de la demanda.

Una empresa no puede subsanar esta deficiencia introduciendo, en la fase de réplica, ciertos datos de hecho o jurídicos y haciendo remisión a determinados anexos de la demanda, o aportando nuevos anexos a la réplica. En efecto, al examinar la conformidad del escrito de interposición del recurso con las exigencias establecidas en el artículo 44, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, el contenido de la réplica carece de pertinencia, en cualquier caso. En particular, la admisibilidad de los motivos y alegaciones expuestos en la réplica en concepto de ampliación de los motivos contenidos en el escrito de interposición del recurso no puede invocarse al objeto de subsanar un incumplimiento, producido en el momento de interponer un recurso, de las exigencias del artículo 44, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, salvo que se privara a esta última disposición de todo su alcance.

(véanse los apartados 161, 162, 168 y 169)

7. En el caso de los acuerdos que se ponen de manifiesto con ocasión de reuniones de empresas competidoras, la infracción a las normas sobre competencia se produce cuando dichas reuniones tienen un objeto contrario a la competencia y pretenden, de este modo, organizar artificialmente el funcionamiento del mercado. En tal caso, cabe apreciar válidamente la responsabilidad de una determinada empresa en la infracción cuando ha participado en dichas reuniones teniendo conocimiento de su objeto, aun cuando, a continuación, no haya puesto en práctica alguna de las medidas acordadas en éstas. La presencia más o menos frecuente de la empresa en las reuniones y la puesta en práctica más o menos completa de las medidas acordadas tienen consecuencias, no sobre la existencia de su responsabilidad, sino sobre el alcance de ésta y, por lo tanto, sobre el nivel de la sanción.

(véase el apartado 173)

8. En la práctica, la Comisión se ve obligada con frecuencia a probar la existencia de una infracción en circunstancias poco propicias para ello, pues es posible que hayan transcurrido varios años desde la época de los hechos constitutivos de la infracción y que algunas de las empresas investigadas no cooperen activamente con ella. En este contexto, resultaría demasiado fácil para una empresa infractora eludir todas las sanciones si pudiera utilizar como argumento la vaguedad de las informaciones presentadas sobre el funcionamiento de un acuerdo ilícito, en una situación en la que la existencia del acuerdo y su finalidad contraria a la competencia han quedado sin embargo suficientemente demostradas. Las empresas pueden defenderse adecuadamente en la medida en que tengan la posibilidad de formular observaciones sobre todas las pruebas presentadas en su contra por la Comisión.

(véase el apartado 177)

9. En un procedimiento administrativo por infracción de las normas sobre competencia, las declaraciones realizadas en nombre de las empresas tienen un valor probatorio no desdeñable, pues acarrean considerables riesgos jurídicos y económicos. Este valor probatorio es especialmente alto cuando las declaraciones de las empresas corroboran otras declaraciones de la misma naturaleza.

Además, las respuestas dadas en nombre de la propia empresa presentan una credibilidad que rebasa la que podría tener la respuesta dada por alguien de su personal, cualquiera que sea su experiencia u opinión particular.

(véanse los apartados 179, 183, 267 y 270)

10. Una empresa puede ser considerada responsable de una práctica colusoria global aunque se haya acreditado que sólo participó directamente en uno o varios de los elementos constitutivos de dicha práctica colusoria, si, por una parte, sabía o tenía que saber necesariamente que la colusión en la que participaba, en particular a través de reuniones regulares organizadas durante varios años, formaba parte de un plan de conjunto destinado a falsear el juego normal de la competencia y, por otra, el citado plan abarcaba la totalidad de los elementos constitutivos de la práctica colusoria. Asimismo, el hecho de que diferentes empresas hayan desempeñado diversas funciones en la persecución de un objetivo común no elimina la identidad del objeto contrario a la competencia ni, en consecuencia, de la infracción, siempre que cada empresa haya contribuido, en su propio nivel, a la persecución del objetivo común.

(véase el apartado 193)

11. Resulta de la descripción de las infracciones muy graves en las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA que los acuerdos o prácticas concertadas orientados principalmente a la fijación de objetivos de precios o al reparto de cuotas de mercado pueden merecer la calificación de «muy graves», exclusivamente en atención a su propia naturaleza, sin que la Comisión esté obligada a demostrar la repercusión concreta del cártel en el mercado. Asimismo, las prácticas colusorias horizontales en materia de precios forman parte de las infracciones más graves del Derecho comunitario de la competencia y, por lo tanto, por sí solas, pueden ser calificadas de muy graves.

(véase el apartado 225)

12. Al determinar el importe de cada multa impuesta por vulneración de las normas sobre competencia, la Comisión dispone de una facultad de apreciación. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23, apartado 3, del Reglamento nº 1/2003, el importe de la multa debe determinarse en función de la gravedad de la infracción y de su duración. Además, dicho importe es el resultado de una serie de cálculos efectuados por la Comisión con arreglo a las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA. La determinación de dicho importe se realiza en función de diversas circunstancias ligadas al comportamiento individual de la empresa de que se trate, tales como la existencia de circunstancias agravantes o atenuantes.

De este marco jurídico no cabe deducir que la Comisión esté obligada a garantizar la existencia de una proporción entre el importe total de la multa así calculada y el volumen global del mercado del producto de que se trata, en un determinado año de la infracción, aun cuando la infracción en cuestión ha durado varios años y los importes de las multas dependen también de otras circunstancias ligadas al comportamiento individual de la empresa.

(véase el apartado 232)

13. La capacidad de la Comisión de imponer multas a las empresas que, deliberadamente o por negligencia, cometan una infracción de lo dispuesto en el artículo 81 CE es uno de los medios atribuidos a la Comisión con el fin de permitirle cumplir la misión de vigilancia que le otorga el Derecho comunitario, misión que comprende el deber de proseguir una política general dirigida a aplicar en materia de competencia los principios fijados por el Tratado y a orientar en este sentido el comportamiento de las empresas. De ello se deduce que, para apreciar la gravedad de una infracción con el fin de determinar el importe de la multa, la Comisión debe asegurar el carácter disuasorio de su actuación, sobre todo en el caso de las infracciones especialmente perjudiciales para la consecución de los objetivos de la Comunidad.

Ello exige que el importe de la multa se adecue para tener en cuenta la repercusión buscada en la empresa a la que se impone, y ello con objeto de que la multa no resulte insignificante, o por el contrario excesiva, en particular, en relación con la capacidad financiera de la empresa en cuestión, de conformidad con las exigencias basadas, por una parte, en la necesidad de garantizar la efectividad de la multa y, por otra parte, en el respeto al principio de proporcionalidad. Una empresa de gran tamaño, que dispone de recursos financieros considerables en comparación con los de otros miembros de un cártel, puede movilizar más fácilmente los fondos necesarios para el pago de su multa, lo que justifica, para lograr un efecto disuasorio suficiente de ésta, la imposición —concretamente mediante la aplicación de un multiplicador— de una multa proporcionalmente más elevada que la que sanciona la misma infracción cometida por una empresa que no disponga de tales recursos. En particular, es pertinente la toma en consideración del volumen de negocios mundial de cada empresa perteneciente a un cártel para fijar el importe de la multa.

El objetivo disuasorio que la Comisión tiene derecho a perseguir al fijar el importe de una multa tiene por objeto garantizar el respeto, por parte de las empresas, a las normas de competencia establecidas en el Tratado, para reconducir sus actividades al seno de la Comunidad o del Espacio Económico Europeo. De aquí se deduce que el factor de disuasión que puede incluirse en el cálculo de la multa se valorará tomando en consideración una multitud de elementos y no sólo la situación particular de la empresa de que se trate. Dicho principio se aplica, en especial, cuando la Comisión ha establecido un «multiplicador disuasorio», que afecta a la multa impuesta a una empresa.

(véanse los apartados 243 a 246)

14. El hecho de que varias sociedades estén solidariamente obligadas al pago de una multa debido a que forman una empresa, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81 CE, no implica, a efectos de la aplicación del límite establecido en el artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003, que la obligación de cada una se limite al 10 % del volumen de negocios obtenido por dicha sociedad en el último ejercicio social. En efecto, el límite máximo del 10 % del volumen de negocios previsto en dicho precepto debe calcularse tomando como base el volumen de negocios acumulado de todas las sociedades que constituyen la entidad económica única que actúa como empresa a efectos del artículo 81 CE, puesto que únicamente el volumen de negocios acumulado de las sociedades que la componen puede constituir una indicación de la dimensión y de la potencia económica de la empresa en cuestión.

(véanse los apartados 253 y 313)

15. El punto 2 de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA cita, como ejemplo de circunstancias agravantes, la reincidencia de la misma o de las mismas empresas en una infracción del mismo tipo. El concepto de reincidencia, tal como se entiende en algunos ordenamientos jurídicos nacionales, implica que una persona haya cometido nuevas infracciones tras haber sido sancionada por infracciones similares. Una eventual reincidencia figura entre los factores que deben tenerse en cuenta para apreciar la gravedad de la infracción de que se trate.

A este respecto, cuando la Comisión tiene en cuenta el concepto de empresa, en el sentido de lo previsto en el artículo 81 CE, a efectos de aplicar la circunstancia agravante ligada a la reincidencia, y considera que la misma empresa ha repetido un comportamiento infractor, y ello aun cuando las personas jurídicas implicadas en las infracciones no sean idénticas, debe aportar los datos pormenorizados y precisos que apoyen su aseveración.

Por lo tanto, cuando la evolución de la estructura y del control de las sociedades afectadas es particularmente compleja, corresponde a la Comisión proporcionar una información suficientemente pormenorizada y precisa de la evolución de las empresas participadas por la empresa de que se trata antes de la infracción, y aportar todos los datos pormenorizados necesarios para apreciar que las sociedades mencionadas en su decisión y las sociedades mencionadas en decisiones anteriores forman una misma empresa en el sentido de lo previsto en el artículo 81 CE.

(véanse los apartados 293 a 295, 298, 299 y 302)

16. A tenor de lo previsto en el punto 3, segundo guión, de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA, la no aplicación efectiva de los acuerdos o prácticas ilícitos puede constituir también una circunstancia atenuante. No obstante, el hecho de que una empresa, cuya participación en una concertación con sus competidores ha quedado acreditada, no haya ajustado su conducta en el mercado a lo convenido con sus competidores no constituye necesariamente un elemento que deba tenerse en cuenta como circunstancia atenuante para la determinación del importe de la multa correspondiente.

En efecto, una empresa que, pese a la concertación con sus competidores, sigue una política más o menos independiente en el mercado puede limitarse a intentar utilizar la práctica colusoria en su provecho, y una empresa que no se distancia de los resultados de una reunión a la que asiste mantiene, en principio, su plena responsabilidad derivada de su participación en la práctica colusoria. Por lo tanto, la Comisión sólo está obligada a reconocer la existencia de una circunstancia atenuante por la falta de aplicación de una concertación en el caso de que la empresa que la invoque pueda demostrar que incumplió de forma clara y sustancial las obligaciones derivadas de dicha concertación, hasta el punto de alterar su funcionamiento, y que no dio la impresión de adherirse al acuerdo, incitando así a otras empresas a aplicar la concertación en cuestión. En efecto, sería demasiado fácil para las empresas minimizar el riesgo de tener que pagar una fuerte multa si pudiesen beneficiarse de una práctica colusoria ilícita y a continuación conseguir una reducción de la multa alegando que sólo desempeñaron un papel limitado en la aplicación de la infracción, a pesar de que su actitud incitó a otras empresas a comportarse de una forma más perjudicial para la competencia.

(véanse los apartados 306 y 307)