CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 12 de junio de 2014 ( 1 )

Asunto C‑311/13

O. Tümer

contra

Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Centrale Raad van Beroep (Países Bajos)]

«Procedimiento prejudicial — Directiva 80/987/CEE — Directiva 2002/74/CE — Protección de los trabajadores por cuenta ajena en caso del insolvencia del empresario — Trabajador asalariado nacional de un tercer país que no sea titular de un permiso de residencia válido — Derecho a la garantía de los créditos salariales»

1. ¿Puede excluirse a un trabajador asalariado nacional de un tercer país del derecho a obtener, en caso de insolvencia del empresario, la garantía de sus créditos salariales impagados, por el motivo de que su situación en el territorio del Estado miembro de que se trata es irregular?

2. Ésta es, en síntesis, la cuestión planteada por el Centrale Raad van Beroep (Países Bajos) a raíz de la denegación por parte del Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Consejo de Administración del Instituto de gestión de seguros para los trabajadores por cuenta ajena) ( 2 ) de la solicitud de prestaciones por insolvencia formulada por el Sr. Tümer.

3. En las presentes conclusiones, propondré al Tribunal de Justicia que conteste negativamente a esta cuestión, referida a la interpretación de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso del insolvencia del empresario, ( 3 ) en su versión modificada por la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002. ( 4 )

4. En este sentido, sostendré, en primer lugar, que no parece desprenderse del fundamento jurídico de la Directiva 2002/74 que los nacionales de terceros países estén excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 80/987.

5. A continuación, explicaré que una disposición nacional, como la controvertida en el procedimiento principal, que supedita el derecho de un nacional de un tercer país que, según el Derecho civil nacional, tiene la condición de trabajador asalariado a cobrar una prestación por insolvencia a un requisito de residencia regular vulnera la lógica general de la Directiva 80/987 y su efecto útil, e infringe el principio de igualdad de trato y de no discriminación, apreciado a la luz de los objetivos de esta Directiva.

I. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

6. En virtud de su artículo 1, apartado 1, la Directiva 80/987 se aplicará a los créditos en favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, frente a empresarios que se encuentren en estado de insolvencia en el sentido del artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva.

7. El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 80/987 autoriza a los Estados miembros, excepcionalmente, a excluir de su ámbito de aplicación los créditos de determinadas categorías de trabajadores asalariados, en razón de la existencia de otras formas de garantía que ofrezcan a los trabajadores afectados una protección equivalente.

8. El artículo 2, apartados 2 y 3, de la Directiva 80/987 dispone que dicha Directiva no afectará al Derecho nacional en lo que se refiere a la definición de los términos «trabajador asalariado», «empresario», «remuneración», «derecho adquirido» y «derecho en vías de adquisición», sin que los Estados miembros puedan, sin embargo, excluir de su campo de aplicación a los trabajadores a tiempo parcial, a los trabajadores con un contrato de duración determinada o a aquellos con una relación de trabajo temporal, ni condicionar el derecho de los trabajadores a la garantía a una duración mínima del contrato de trabajo o de la relación laboral.

9. En virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 80/987, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 de dicha Directiva, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno. Los créditos tenidos en cuenta por la institución de garantía son, con arreglo al artículo 3, párrafo segundo, de dicha Directiva, las remuneraciones impagadas correspondientes a un período situado antes o, en su caso, después de una fecha determinada por los Estados miembros, o antes y después de la misma.

10. Como excepción, el artículo 4 de la Directiva 80/987 reconoce a los Estados miembros la facultad de limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía prevista en su artículo 3, estableciendo la duración del período que dé lugar al pago, con arreglo al artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva, o estableciendo un límite a tal pago, con arreglo al artículo 4, apartado 3, de la misma Directiva.

11. La Directiva 80/987 fue derogada y codificada por la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, ( 5 ) que entró en vigor el 17 de noviembre de 2008.

B. Legislación neerlandesa

12. La Ley de desempleo (Werkloosheidswet) ( 6 ) establece, en su artículo 61, el principio según el cual un trabajador asalariado tiene derecho a prestaciones por insolvencia cuando ostente, frente al empresario declarado insolvente, créditos por salario, salario por vacaciones o complemento salarial por vacaciones o cuando pueda sufrir un daño patrimonial por el hecho de que dicho empresario no haya satisfecho las cantidades que adeude a terceros en virtud de la relación laboral con el trabajador asalariado.

13. El artículo 3, apartado 1, de la WW define el trabajador asalariado como «la persona física de menos de 65 años sujeta a una relación laboral de Derecho privado o de Derecho público».

14. No obstante el artículo 3, apartado 3, de la WW precisa, como excepción al apartado 1 de dicho artículo, que no tienen la consideración de trabajador por cuenta ajena los nacionales de terceros países que no residan legalmente en los Países Bajos.

15. Con arreglo al artículo 8, letras a) a e) y l), de la Ley de Extranjería (Vreemdelingenwet), de 23 de noviembre de 2000, ( 7 ) un extranjero reside legalmente en los Países Bajos si es titular de un permiso de residencia temporal o permanente o si, como nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, es residente en virtud de una normativa conforme al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea o al Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992 ( 8 ) o, también, si su derecho de residencia dimana de la Decisión no 1/80 del Consejo de Asociación, de 19 de septiembre de 1980, relativa al desarrollo de la Asociación, ( 9 ) instituido por el Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía. ( 10 )

II. Hechos en el origen del litigio principal y cuestión prejudicial

16. El Sr. Tümer es un nacional turco que reside en los Países Bajos desde el año 1988.

17. Desde el 18 de agosto de 1988 hasta el 31 de marzo de 1995, fue titular de un permiso de residencia temporal, supeditado a la condición de residir con su esposa. Se divorció en 1996.

18. El 14 de octubre de 2005, el Sr. Tümer solicitó un permiso de residencia permanente que le fue denegado por el Secretario de Estado de Justicia. El recurso administrativo interpuesto contra dicha resolución fue declarado infundado mediante resolución de 16 de abril de 2007, contra la cual el Sr. Tümer interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Vreemdelingenkamer (Sala de Extranjería) del Rechtbank ’s‑Gravenhage, que lo desestimó mediante sentencia de 28 de agosto de 2008. Esta sentencia no fue objeto de recurso. A partir del 25 de abril de 2007, el Sr. Tümer dejó de tener título de residencia.

19. Desde 1997, el Sr. Tümer desempeñó, de manera intermitente, actividades remuneradas en los Países Bajos. El 3 de enero de 2005, fue contratado por Halfmoon Cosmetics BV, la cual, en el año 2007, abonó las cotizaciones correspondientes con arreglo a la WW. A partir del mes de agosto de 2007, Halfmoon Cosmetics BV ya no pagó más que una parte del salario, siendo declarada en situación de insolvencia el 22 de enero de 2008. El 26 de enero de 2008, el demandante en el procedimiento principal fue despedido.

20. El Sr. Tümer presentó una solicitud de prestaciones basándose en la insolvencia de Halfmoon Cosmetics BV, al amparo de la WW. Su solicitud fue desestimada mediante resolución de 8 de febrero de 2008, contra la cual el Sr. Tümer interpuso un recurso administrativo, a su vez desestimado por infundado mediante resolución del UWV de 10 de junio de 2008, por el motivo de que el recurrente en el procedimiento principal, que no residía legalmente en los Países Bajos, no era un trabajador asalariado, en el sentido del artículo 3, apartado 3, de la WW. El 18 de diciembre de 2009, el Rechtbank ’s-Hertogenbosch desestimó, por igual motivo, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Tümer contra la resolución de 10 de junio de 2008.

21. El Central Raad, que conoce del recurso de apelación interpuesto contra la resolución anteriormente mencionada, estima que si la exclusión de los nacionales de terceros países que no dispongan de título de residencia tuviera que considerarse una limitación de la obligación del pago de la institución de garantía, dicha exclusión sería incompatible con el Derecho de la Unión, por lo cual ha resuelto suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Considerando también el fundamento que contiene el artículo 137 CE, apartado 2, (actualmente, artículo 153 TFUE, apartado 2), ¿debe interpretarse la [Directiva 80/987], especialmente sus artículos 2, 3 y 4, en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la de los artículos 3, apartado 3, y 61 de la WW, conforme a la cual un extranjero nacional de un país tercero y que no reside legalmente en los Países Bajos, en el sentido del artículo 8, letras a) a e) y l), de la [Vw 2000], no debe considerarse trabajador asalariado, aunque se encuentre en una situación como la [de un nacional de un país tercero] que ha solicitado prestaciones por insolvencia, tiene la consideración de trabajador a efectos del Derecho civil y cumple los demás requisitos para la concesión de dichas prestaciones?»

III. Mi análisis

A. Consideraciones preliminares

1. Elementos fácticos y jurídicos facilitados por el órgano jurisdiccional remitente

22. Tanto en sus observaciones escritas como en las orales, la Comisión Europea ha estimado, por una parte, que el Sr. Tümer reunía los requisitos necesarios para poder invocar las disposiciones del artículo 6, apartado 1, o del artículo 7 de la Decisión no 1/80 y, por otra parte, que, como resulta del principio de no discriminación establecido en el artículo 10 de dicha Decisión y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de acuerdo con la cual el título de residencia y el permiso de trabajo constituyen dos realidades distintas, si un Estado miembro concede un permiso de trabajo a un nacional turco, no puede denegarle el derecho a las prestaciones por insolvencia por no disponer dicho nacional de un título de residencia.

23. Por este motivo, la Comisión invitó al Tribunal de Justicia a no limitarse a contestar a la pregunta del órgano jurisdiccional remitente, sino a examinar también si, efectivamente, con arreglo a la legislación de la Unión, el Sr. Tümer reside de manera ilegal en los Países Bajos.

24. Considero que el Tribunal de Justicia debe declinar esta invitación.

25. Según jurisprudencia reiterada, en el marco del procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido en el artículo 267 TFUE, corresponde a este último dar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. Desde este punto de vista, incumbe, en su caso, al Tribunal de Justicia reformular las cuestiones que se le han planteado ( 11 ) con el fin de interpretar todas las disposiciones del Derecho de la Unión que sean necesarias para resolver el litigio. Para ello, el Tribunal de Justicia puede tener que extraer del conjunto de elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los elementos de dicho Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio. ( 12 )

26. No obstante, la facultad de reformular las cuestiones prejudiciales ampliando, si fuera preciso, los elementos de Derecho de la Unión que exigen una interpretación, no puede llevar al Tribunal de Justicia a proponer una interpretación del Derecho de la Unión con respecto a una situación distinta de la que es objeto del litigio principal, a sustituir las apreciaciones fácticas de los órganos jurisdiccionales nacionales por sus propias apreciaciones o a cuestionar la fuerza de cosa juzgada de las resoluciones nacionales.

27. Pues bien, de la relación de hechos que contiene la resolución de remisión se desprende claramente que la sentencia de 28 de agosto de 2008, contra la que el Sr. Tümer no interpuso recurso, declaró que éste no podía beneficiarse de ninguno de los derechos de los artículo 6 y 7 de la Decisión no 1/80, pues no cumplía los requisitos para considerar que formaba parte del mercado legal de trabajo o que la que fue su esposa había desempeñado una actividad remunerada antes del 31 de marzo de 1995. Aunque la Comisión ha expresado sus dudas sobre este particular en sus observaciones escritas y subsisten, efectivamente, zonas de penumbra en relación con la situación exacta del Sr. Tümer, ( 13 ) pese a que en buena parte han sido aclaradas por las explicaciones del Gobierno de los países Bajos, procede considerar probado este dato a los efectos del presente análisis.

28. Por otra parte, de la resolución de remisión no se desprende que el Centrale Raad van Beroep declarase que el Sr. Tümer era titular de un permiso de trabajo.

29. Interpretar la resolución no 1/80 como propone la Comisión supondría no dar al tribunal remitente una respuesta que le permita resolver el litigio del que conoce, sino modificar el contexto fáctico y jurídico de forma que se pronuncie sobre un litigio ya resuelto por otro órgano jurisdiccional nacional.

30. En estas circunstancias, debe examinarse exclusivamente la cuestión planteada por el Centrale Raad van Beroep, sin extender los términos del debate a la cuestión de la interpretación de la Decisión no 1/80.

2. Derecho de la Unión aplicable ratione temporis

31. Procede señalar que, en la fecha en que ocurrieron los hechos del litigio principal, las disposiciones mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente en su cuestión no estaban aún en vigor.

32. Con arreglo a una reiterada jurisprudencia, basada en la necesidad de dar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil, ( 14 ) procede reformular la cuestión de manera que se interpreten las disposiciones del Derecho de la Unión que eran aplicables en la fecha de los hechos del litigio principal, es decir, concretamente, las disposiciones de la Directiva 80/987 y, más concretamente, los artículos 2 a 4 de dicha Directiva, cuya redacción viene a ser idéntica a la de las disposiciones a las que se refiere el órgano jurisdiccional remitente.

B. Mi apreciación

33. El Gobierno neerlandés invoca sucesivamente dos argumentos principales, a partir de los cuales concluye que la legislación nacional es compatible con la Directiva 80/987, el primero, basado en el fundamento jurídico de dicha Directiva ( 15 ) y, el segundo, en el margen de maniobra que dicha Directiva concede a los Estados miembros para definir el concepto de trabajador asalariado.

34. En premier lugar, la Directiva 80/987 no puede, según dicho Gobierno, referirse a los nacionales de terceros países, dado que dicha Directiva se basa en el artículo 137 CE y que, en su opinión, dicha disposición no ofrece un fundamento jurídico para reconocer derechos a dichos nacionales, ni aun en el caso de que su residencia sea legal.

35. En segundo lugar, la remisión al Derecho nacional para definir el concepto de trabajador asalariado y precisar el contenido de éste permite, en cualquier caso, según dicho Gobierno, a los Estados miembros excluir de este concepto a los nacionales de países terceros en situación irregular.

36. Este doble argumento me lleva a interrogarme, en primer lugar, sobre la aplicabilidad de la Directiva 80/987 a los nacionales de terceros países, antes de examinar, a continuación, su aplicabilidad a aquellos de entre dichos nacionales que se encuentran en situación irregular.

1. Aplicabilidad de la Directiva 80/987 a los nacionales de terceros países

37. ¿Excluye el fundamento jurídico de la Directiva 2002/74 que la Directiva 80/987 pueda aplicarse a los nacionales de terceros países?

38. Antes de examinar en profundidad esta cuestión, lo primero que hay que señalar es que, con su argumentación, basada en el fundamento jurídico de la Directiva 80/987, el Gobierno neerlandés desplaza significativamente el debate al terreno del requisito de nacionalidad, cuando la cuestión se refiere exclusivamente, claro está, y con motivo, a la posibilidad de supeditar el derecho a las prestaciones por insolvencia a un requisito de legalidad de la residencia.

39. A este respecto, procede señalar que la posición del Gobierno neerlandés no es compatible con la legislación neerlandesa, a tenor de la descripción que de la misma se hace en la resolución de remisión, dado que del artículo 3, apartado 3, de la WW, leído a contrario sensu, se desprende que la condición de «trabajador por cuenta ajena» y, en consecuencia, el derecho a las prestaciones por insolvencia no están supeditados a ningún requisito de nacionalidad. Pues bien, el Gobierno neerlandés no ha alegado que, al reconocer el derecho a las prestaciones por insolvencia a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio nacional, haya ampliado el ámbito de aplicación ratione personae de la Directiva 80/987, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 9, párrafo primero, de esta Directiva, de mantener o establecer disposiciones más favorables para los trabajadores asalariados.

40. Sea como fuere, no parece que el examen del fundamento jurídico de la Directiva 2002/74 conduzca a limitar el ámbito de aplicación personal de la Directiva 80/987 exclusivamente a los ciudadanos de la Unión.

41. Procede recordar que el artículo 137 CE, apartado 2, párrafo primero, en su versión anterior al Tratado de Niza, sobre cuya base se adoptó la Directiva 2002/74, ( 16 ) autorizaba la adopción, mediante directivas, de disposiciones mínimas destinadas, con arreglo al artículo 137 CE, apartado 1, a la consecución de los objetivos de política social contemplados en el artículo 136 CE, entre los cuales figuraban la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores y una protección social adecuada de los mismos.

42. Es verdad que, entre los ámbitos en los que el artículo 137 CE, apartado 2, párrafo primero, habilitaba al Consejo de la Unión Europea a dictar, a través de directivas, disposiciones mínimas con vistas a la consecución de los objetivos contemplados en el artículo 136 CE, el artículo 137 CE, apartado 1, no incluía las «condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio la Comunidad», las cuales figuraban en el artículo 137 CE, apartado 3, que constituía un fundamento jurídico diferente y que imponía un procedimiento diferente. Mientras que el artículo 137 CE, apartado 2, párrafo segundo, prescribía la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 251 CE, llamado de «codecisión», que implicaba el voto por mayoría cualificada en el seno del Consejo y la plena participación del Parlamento Europeo en el proceso legislativo, el artículo 137 CE, apartado 3, prescribía el voto por unanimidad en el seno del Consejo, bastando la previa consulta al Parlamento. ( 17 )

43. Sin embargo, considero que el UWV y el Gobierno neerlandés se equivocan al inferir de este fundamento jurídico que la Directiva 80/987 no puede referirse a los nacionales de terceros países.

44. En efecto, este argumento se basa en la premisa de que una disposición de Derecho derivado sólo puede conferir derechos a los nacionales de terceros países si su fundamento jurídico es una disposición de Derecho primario, como el artículo 63 CE, punto 4, que habilita expresamente al legislador de la Unión a adoptar medidas destinadas a regular su situación.

45. Esta premisa, que afecta a la cuestión fundamental de determinación del ámbito de aplicación ratione personae del Derecho de la Unión, ( 18 ) no me parece correcta.

46. En efecto, el Derecho primario incluye normas cuyo alcance con respecto a las personas contempladas en las mismas está expresamente limitado.

47. Algunas disposiciones sientan las bases jurídicas que permiten adoptar medidas específicamente dirigidas a los nacionales de terceros países. Así ocurre con las disposiciones del título IV de la tercera parte del Tratado CE, titulado «Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas», entre las cuales figura el artículo 63 CE, al que se refiere el Gobierno neerlandés.

48. Por el contrario, otras disposiciones tienen un ámbito de aplicación circunscrito únicamente a los ciudadanos de la Unión. Así, las disposiciones relativas a la libre circulación de trabajadores supeditan el reconocimiento del derecho a la libre circulación a tener la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión. ( 19 )

49. Sin embargo, también existen disposiciones que, al no implicar ninguna limitación específica de su ámbito de aplicación personal, pueden aplicarse con independencia de la nacionalidad de las personas afectadas y, por lo tanto, pueden ser invocadas por los nacionales de terceros países u oponerse frente a estos últimos siempre que exista un nexo de unión entre su situación y el Derecho de la Unión. En tal caso, la extensión del ámbito de aplicación personal de medidas adoptadas con arreglo a un fundamento jurídico que carezca de limitaciones explícitas debe apreciarse teniendo en cuenta los objetivos perseguidos por la normativa. ( 20 )

50. A excepción del artículo 137 CE, apartado 3, cuarto guion, las disposiciones contenidas en el capítulo 1 del título XI de la tercera parte del Tratado CE, que conferían a la Comunidad una competencia normativa en materia social, deben incluirse en la categoría de aquellas que autorizan la adopción de medidas aplicables, con independencia de la nacionalidad.

51. A este respecto, debe señalarse que, entre los ámbitos en los cuales la Comunidad disponía de competencias para apoyar y completar la acción de los Estados miembros para la consecución de los objetivos del artículo 136 CE, el artículo 137 CE, apartado 1, contemplaba la protección de la salud y de la seguridad, así como la información y la consulta a los «trabajadores», la integración de las «personas» excluidas del mercado laboral y la «igualdad entre hombres y mujeres», sin mencionar ningún tipo de requisito de nacionalidad.

52. Excluir a los trabajadores nacionales de terceros países de las medidas de protección aplicables a los asalariados nacionales de un Estado miembro de la Unión se compadece mal con las finalidades de la política social de la Unión, tal como se establecen en el artículo 136 CE, párrafo primero, en particular, porque esta exclusión podría favorecer la contratación de mano de obra extranjera con el fin de reducir los costes salariales. En su sentencia Alemania y otros/Comisión (281/85, 283/85 a 285/85 y 287/85, EU:C:1987:351), el Tribunal de Justicia puso de relieve la estrecha relación existente entre la política social de la Unión y la que puede seguirse con respecto a la mano de obra procedente de terceros países. El ámbito de aplicación de las medidas adoptadas por la Unión en el ámbito social habrá de apreciarse en función de esta realidad. ( 21 )

53. En consecuencia, se impone la conclusión de que el fundamento jurídico de la Directiva 2002/74 no excluye en modo alguno que la Directiva 80/987 pueda aplicarse a los nacionales de terceros países.

54. Más aún, ha de señalarse que la Directiva 80/987 convierte la existencia de créditos impagados derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales que vinculan a los trabajadores asalariados con un empresario en estado de insolvencia en el factor desencadenante de las obligaciones que impone a las instituciones de garantía. No se exige a los trabajadores asalariados ningún requisito de nacionalidad para poder beneficiarse de la garantía. Supeditar el disfrute de esta garantía a una exigencia en materia de nacionalidad equivaldría, por lo tanto, a añadir al texto de esta Directiva un requisito que ésta no incluye, contradiciendo su finalidad. A este respecto, procede recordar que dicha Directiva persigue una finalidad social que consiste en garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección a escala de la Unión en caso del insolvencia del empresario, mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente a un período determinado. ( 22 )

55. Queda por determinar si, con todo, los Estados miembros disponen de un margen de maniobra que les permita excluir de entre los trabajadores asalariados nacionales de terceros países a aquellos que estén en situación irregular.

2. Aplicabilidad de la Directiva 80/987 a los nacionales de terceros países en situación irregular

56. Según el Gobierno neerlandés, la falta de definición del concepto de trabajador asalariado en la Directiva 80/987 permitiría que el Derecho nacional determinara su contenido, excluyendo, en su caso, del mismo a los nacionales de terceros países en situación irregular.

57. Este argumento no puede prosperar.

58. Bien es cierto que la remisión al Derecho nacional realizada por el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987 deja un margen de apreciación a los Estados miembros para determinar el ámbito de aplicación ratione personae de esta Directiva. A falta de que se instaure un nivel de protección uniforme para el conjunto de la Unión, en función de criterios comunes, corresponde, en efecto, al Derecho nacional definir las categorías de trabajadores asalariados a los cuales dicha Directiva va destinada. ( 23 )

59. Sin embargo, es importante subrayar que este margen de apreciación no puede tener por efecto poner en cuestión la sistemática o el efecto útil de la Directiva 80/987, y que debe utilizarse dentro del cumplimiento del Derecho de la Unión y, especialmente, de los principios fundamentales consagrados por éste, entre los que figuran el principio de igualdad de trato y de no discriminación. ( 24 )

60. Pues bien, una disposición nacional como la controvertida en el procedimiento principal, que supedita el derecho de un trabajador asalariado a recibir prestaciones por insolvencia a un requisito relativo a la legalidad de la residencia, trae como consecuencia, a la vez, contradecir la sistemática general de la Directiva 80/987, perjudicar su efecto útil, y conculcar el principio de igualdad de trato y de no discriminación.

61. En primer lugar, una disposición de esta índole es contraria a la sistemática general de la Directiva 80/987 y a su efecto útil.

62. Como resulta de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la obligación de los Estados miembros de garantizar a todos ( 25 ) los trabajadores asalariados un mínimo de protección constituye el principio, y este principio conlleva unas excepciones que deben ser objeto de interpretación y aplicación restrictiva, habida cuenta de que introducen excepciones y del objetivo de la Directiva 80/987. ( 26 )

63. Estas excepciones, enumeradas con carácter tasado en los artículos 1, apartado 2, 2, apartado 2, 4, y 10, de la Directiva 80/987, permiten a los Estados miembros excluir, excepcionalmente, de su ámbito de aplicación determinadas categorías de trabajadores asalariados, en razón de la existencia de otras formas de garantía que les ofrezcan una protección equivalente ( 27 ) y limitar, en determinadas circunstancias, la protección que dicha Directiva pretende garantizar a los trabajadores asalariados. Ninguna de ellas prevé la posibilidad de que los Estados miembros limiten ni, con mayor motivo, supriman la garantía en razón de la irregularidad de la situación del trabajador asalariado en relación con las normas de entrada y residencia.

64. También debe señalarse que, con arreglo al artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987, incluso cuando, de acuerdo con el artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva, los Estados miembros definen los términos «trabajador asalariado», no pueden excluir ni a los trabajadores a tiempo parcial en el sentido de la Directiva 97/81/CE, ( 28 ) ni a los trabajadores con un contrato de duración determinada en el sentido de la Directiva 1999/70/CE, ( 29 ) ni a los trabajadores con una relación de trabajo temporal en el sentido de la Directiva 91/383/CEE. ( 30 )

65. En realidad, esta remisión al Derecho nacional, a los efectos de definir el concepto de trabajador asalariado, no obedece a una voluntad de dejar en manos de los Estados miembros la posibilidad de restringir según su criterio el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987, ( 31 ) sino que se explica fundamentalmente por la dificultad de elaborar una definición uniforme de un concepto que necesariamente tenga en cuenta la diversidad de las formas de empleo y de las relaciones laborales, diversidad que ha contribuido a atenuar la clásica distinción entre trabajo asalariado y trabajo por cuenta propia, y también la variedad de objetivos perseguidos por las distintas normativas. ( 32 )

66. Pese al margen de maniobra dejado a los Estados miembros, se desprende claramente de la Directiva 80/987 que todas las personas que responden a la calificación de «trabajadores asalariados» según el Derecho nacional pueden beneficiarse de la garantía, salvo que otra forma de garantía les ofrezca una protección equivalente.

67. Pues bien, según las indicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente, que, en este punto, no han sido contradichas por el Gobierno neerlandés, en Derecho civil neerlandés, los nacionales de terceros países tienen la consideración de trabajadores asalariados, dado que sólo se les deniega esta condición a los efectos de excluirlos del beneficio de la garantía frente a la insolvencia.

68. Considero que excluir del ámbito de aplicación de la Directiva 80/987 a personas que ostentan la condición de «trabajador asalariado» según el Derecho común nacional resulta contrario al efecto útil de dicha Directiva y puede comprometer la eficacidad de ésta. En mi opinión, aunque dicha Directiva deje a los Estados miembros la posibilidad de definir el concepto de trabajador asalariado, les obliga, sin embargo, a que la definición en vigor en su Derecho laboral nacional coincida con la que utilicen al determinar el ámbito de aplicación de las medidas de transposición de la misma Directiva con el fin de que cualquier trabajador por cuenta ajena, en el sentido del Derecho del trabajo nacional, pueda beneficiarse de la garantía de los créditos salariales. En otras palabras, la definición del trabajador asalariado no puede ser de «geometría variable» según se trate de las relaciones del trabajador con el empresario o de sus relaciones con el fondo de garantía.

69. En segundo lugar, el hecho de supeditar el derecho a la garantía de los créditos salariales a la regularidad de la residencia del trabajador asalariado nacional de un tercer país no me parece conforme al principio de igualdad de trato y de no discriminación.

70. Este principio constituye un principio general del Derecho de la Unión, consagrado, entre otros, en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyas disposiciones están dirigidas tanto a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, como a los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión, tal y como se desprende, en particular, del artículo 51, apartado 1, de ésta. ( 33 )

71. Pues bien, cuando, en el marco de la remisión al Derecho nacional operada por el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987, un Estado miembro define las categorías de trabajadores asalariados a las que ha de aplicarse esta Directiva, aplica el Derecho de la Unión y, en consecuencia, debe cumplir el principio de igualdad de trato y de no discriminación.

72. Según reiterada jurisprudencia, este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente. ( 34 )

73. El Tribunal de Justicia ha precisado que los elementos que caracterizan distintas situaciones y, de este modo, su carácter comparable, deben apreciarse, en particular, a la luz del objeto y la finalidad del acto del Derecho de la Unión que establece la distinción de que se trata. Además, deben tenerse en cuenta los principios y objetivos del ámbito al que pertenece dicho acto. ( 35 )

74. Según el Tribunal de Justicia, la misma interpretación debe aplicarse, mutatis mutandis, en el marco de un examen destinado a apreciar la conformidad de las medidas nacionales que apliquen el Derecho de la Unión. ( 36 )

75. Pues bien, como señalé anteriormente, de las indicaciones proporcionadas por el órgano jurisdiccional remitente resulta que, según el Derecho civil neerlandés, los nacionales de terceros países en situación irregular tienen la condición de trabajadores asalariados y pueden reclamar el pago de una remuneración basándose en sus contratos de trabajo. No obstante, en caso de insolvencia del empresario, el artículo 3, apartado 3, de la WW les reserva un trato diferente al excluirles del derecho a que sus créditos impagados estén garantizados.

76. Tal diferencia de trato no está objetivamente justificada.

77. En su apoyo, el UWV y el Gobierno neerlandés invocan dos tipos de consideraciones.

78. En primer lugar, alegan que admitir que en la Directiva 80/987 están contemplados los nacionales de terceros países en situación irregular, privaría de sentido a las Directivas que reconocen, con ciertos requisitos, una igualdad de trato a los nacionales de terceros países, condicionada, sin embargo, a la legalidad de su estancia. ( 37 )

79. Esta objeción no me convence.

80. Considerar que resulta contrario al principio de igualdad de trato y de no discriminación que, a la luz de los objetivos de la Directiva 80/987, unos trabajadores asalariados en situación irregular no puedan beneficiarse de la garantía de sus créditos salariales en caso de insolvencia de su empresario, no significa que la situación de dichos nacionales sea siempre comparable a la de los ciudadanos de la Unión o a la de los nacionales de terceros países en situación regular, ni que nunca pueda aplicárseles un trato diferente. La solución que preconizo, limitada al ámbito de las garantías de los créditos salariales en caso de insolvencia del empresario y vinculada a la condición de trabajador por cuenta ajena del extranjero, aun en situación irregular, no pone en tela de juicio, con carácter general, el requisito de la regularidad de la residencia.

81. En segundo lugar, el Gobierno neerlandés sostiene que el reconocimiento del derecho a la garantía de insolvencia en beneficio de los nacionales de terceros países cuya residencia es ilegal es contrario a la política de lucha contra la inmigración ilegal. A este respecto, el UWV y el Gobierno neerlandés observan que la legislación neerlandesa obedece a una lógica de «conexión» que consiste en establecer un vínculo entre el derecho a las prestaciones en materia de seguridad social y la regularidad de la residencia en los Países Bajos. Aunque un empresario que no cumpla con sus obligaciones de control y contrate a un trabajador ilegal no puede sustraerse a sus obligaciones de pago en relación con el trabajo realizado, de ello no resulta un derecho a la protección social en el supuesto de que dicho empresario sea declarado insolvente.

82. Esta objeción tampoco resiste un examen.

83. En primer lugar, si bien la Directiva 80/987 autoriza a los Estados miembros a tomar las medidas necesarias para evitar abusos, dicha facultad está estrictamente delimitada y no puede tomarse como una excepción general al principio de garantía de los créditos salariales. En efecto, el Tribunal de Justicia ha precisado, por una parte, que los abusos a que se refiere el artículo 10, letra a), de la Directiva son las prácticas abusivas que perjudican a las instituciones de garantía al crear artificialmente un crédito salarial generando, de este modo, ilegalmente una obligación de pago a cargo de estas instituciones y, por otra parte, que las medidas que los Estados miembros están autorizados a adoptar conforme a dicha disposición son, por tanto, aquellas que sean necesarias para evitar prácticas de ese tipo. ( 38 )

84. En segundo lugar, la objeción formulada por el UWV y por el Gobierno neerlandés no me parece conforme con los objetivos de Derecho de la Unión en materia de lucha contra la inmigración clandestina. En efecto, se impone reconocer que la Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular, ( 39 ) autoriza expresamente a los Estados miembros a dejar sin aplicación la prohibición de emplear a nacionales de terceros países en situación irregular con respecto a aquellos cuya expulsión haya sido aplazada y que tengan derecho a trabajar de conformidad con el Derecho nacional. ( 40 )

85. Dicha Directiva prevé, además, en caso de infracción de la prohibición de empleo, que los Estados miembros garanticen que el empresario sea responsable de pagar los importes impagados, en particular toda remuneración pendiente, incluidos los costes derivados del envío de los pagos atrasados al país de origen del trabajador, y las cotizaciones sociales. ( 41 )

86. Por lo tanto, los Estados miembros se encuentran ante la siguiente disyuntiva.

87. O bien admiten que los nacionales de terceros países, aun en situación irregular, puedan trabajar legalmente, en cuyo caso, nada justifica que no concedan a estos extranjeros las garantías derivadas del reconocimiento de su condición de trabajador asalariado y, en particular, la establecida en la Directiva 80/987 en caso de insolvencia del empresario.

88. O bien aplican la prohibición de empleo de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuyo caso, el empresario sigue obligado a abonar las remuneraciones pendientes. Pues bien, por su propia naturaleza, los créditos salariales revisten gran importancia para los interesados y presentan, asimismo, la particularidad de constituir la contrapartida de un trabajo realizado, del que se ha beneficiado el empresario.

89. Considero que los nacionales de terceros países en situación irregular que han trabajado y cotizado se encuentran, en este aspecto, en una situación comparable a la de los demás trabajadores asalariados, de manera que, pese a los términos restrictivos del decimocuarto considerando de la Directiva 2009/52, ( 42 ) nada justifica una diferencia de trato en relación con la garantía debida en caso de insolvencia del empresario.

90. La única excepción que podría justificar una solución diferente, que privara al nacional de un tercer país de su derecho a una garantía, es la de actuación fraudulenta de dicho nacional, concretamente, cuando ha facilitado al empresario un permiso de residencia falso.

91. No es éste el caso del Sr. Tümer, cuya situación corresponde, tal como indicó el tribunal remitente y como expusieron en la vista el UWV y el Gobierno de los Países Bajos, a la segunda alternativa. Aunque residía de forma irregular en el territorio neerlandés, el Sr. Tümer trabajó allí y estaba declarado por su empleador, que pagó por su cuenta en 2007 las cotizaciones con arreglo a la WW. Al haber solicitado en varias ocasiones la expedición de un permiso de residencia, las autoridades nacionales conocían perfectamente al Sr. Tümer, aun cuando, siguiendo la expresión utilizada por el Gobierno neerlandés en la vista, ( 43 ) de vez en cuando «salió del campo de visión» de dichas autoridades.

92. En dichas circunstancias, el Sr. Tümer tenía derecho a una indemnización por insolvencia. Denegarle dicha indemnización equivaldría, en definitiva, a privarle de un crédito de carácter alimentario, que no es sino la contrapartida del trabajo que efectuó, a consecuencia de faltas cometidas tanto por el empresario como por la Administración, que toleró durante varios años una situación no conforme con la ley.

93. Debemos concluir que la Directiva 80/987 y el principio de igualdad de trato y de no discriminación se oponen a la legislación controvertida.

IV. Conclusión

94. A la luz de las conclusiones que se han expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a la cuestión prejudicial planteada por el Centrale Raad van Beroep: «La Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso del insolvencia del empresario, en su versión modificada por la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, y el principio general de igualdad de trato y de no discriminación, apreciado a la luz de los objetivos de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el procedimiento principal, que supedita el derecho de un nacional de un tercer país a recibir prestaciones por insolvencia a un requisito relativo a la legalidad de la residencia, al tiempo que le reconoce la condición de trabajador asalariado de acuerdo con su Derecho civil.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) En lo sucesivo, «UWV».

( 3 ) DO L 283, p. 23; EE 05/02, p. 219.

( 4 ) DO L 270, p. 10 (en lo sucesivo, «Directiva 80/987»).

( 5 ) DO L 283, p. 36.

( 6 ) En lo sucesivo, «WW».

( 7 ) Stb. 2000, no 495.

( 8 ) DO 1994, L 1, p. 3.

( 9 ) En lo sucesivo, «Decisión no 1/80».

( 10 ) Este Acuerdo fue firmado el 12 de septiembre de 1963 en Ankara por la República de Turquía, por una parte, y por los Estados miembros de la CEE y la Comunidad, por otra parte, y concluido, aprobado y confirmado en nombre de esta última mediante la Decisión 64/732/CEE del Consejo, de 23 de diciembre de 1963 (DO 1964, 217, p. 3685).

( 11 ) Véase la sentencia Betriu Montull (C‑5/12, EU:C:2013:571), apartado 40.

( 12 ) Ibidem, apartado 41.

( 13 ) Especialmente, entre el 31 de marzo de 1995, fecha en la que el Sr. Tümer dejó de ser titular de un permiso de residencia temporal, y el 25 de abril de 2007, fecha a partir de la cual ya no era titular de ningún título de residencia.

( 14 ) Véanse las sentencias Derudder (C‑290/01, EU:C:2004:120), apartados 37 y 38 y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, EU:C:2011:813), apartados 17 a 21.

( 15 ) El Gobierno neerlandés se refiere al artículo 137 CE, que, en realidad, constituye el fundamento jurídico de la Directiva 2002/74.

( 16 ) Como recordó la Comisión en su Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 80/987/CEE del Consejo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso del insolvencia del empresario [COM(2000) 832 final], el recurso al artículo 100 del Tratado CE como fundamento jurídico de la Directiva 80/987, en su versión inicial, se explicaba porque, en esa época, no existía un fundamento jurídico específico para la adopción de medidas en el ámbito social (apartado 6 de la exposición de motivos).

( 17 ) El 19 de marzo de 2001, al discutirse la propuesta de la Comisión en el grupo «Cuestiones sociales» del Consejo, la delegación británica expresó, por otra parte, sus reservas sobre la fundamentación jurídica del texto, solicitando un dictamen del servicio jurídico del Consejo.

( 18 ) Para una visión de conjunto, véase Dubos, O.: «Quel statut personnel pour les ressortissants des États tiers?», Revue des affaires européennes, 2003-2004/1, p. 83; Guild, E. y Peers, S.: «Out of the Ghetto? The Personal Scope of EU Law», EU Immigration and Asylum Law: Text and Commentary, 1a ed., Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, p. 81; Martin, D.: «La protection des ressortissants de pays tiers par l’ordre juridique communautaire», L’union européenne et les droits fondamentaux, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 173, y Mavridis, P.: «Union européenne: un prix Nobel de protection sociale des ressortissants des pays tiers?», Revue de droit du travail, no 12, 2012, p. 719 y no 1, 2013, p. 57.

( 19 ) Véase, en este sentido, el artículo 45 TFUE, apartado 2. Véase igualmente, en materia de acceso al empleo, el artículo 1 del Reglamento (UE) no 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión (DO L 141, p. 1), que sólo reconoce el libre acceso al empleo a los nacionales de los Estados miembros.

( 20 ) Una parte de la doctrina aboga por el reconocimiento de una presunción general de inclusión a los nacionales de terceros países en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, salvo previsión expresa en contrario. Véase, en este sentido, Guild, E. y Peers, S., op. cit. Estos autores sostienen que, «[i]f Member States were free to exempt third-country nationals from EC social legislation, a significant section of the workforce would have limited prospects of “improved living and working conditions” and there would be little progress towards “combating of exclusion” — rather the reverse» (p. 95). Véase, también, Martin, D., op. cit., quien considera que «tant le traité que le droit dérivé s’appliquent aux ressortissants de pays tiers, sauf si le contraire est expressément prévu» (p. 173).

( 21 ) El artículo 136 CE, párrafo primero, que define los objetivos para cuya consecución el Consejo puede, en las materias contempladas en el artículo 137 CE, apartado 1, adoptar, mediante directivas, disposiciones mínimas, se remite a la Carta Social Europea, firmada en Turín, el 18 de octubre de 1961, y revisada en Estrasburgo, el 3 de mayo de 1996, y a la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada en la reunión del Consejo europeo celebrada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989. Sin embargo, no me parece que pueda considerarse que dicha remisión, que sigue siendo un tanto imprecisa, y que pretende subrayar la importancia que los Estados miembros dan a la protección de los derechos sociales fundamentales, esté dirigida a determinar el ámbito de aplicación de la política social de la Unión a través del alcance ratione personae de ambas Cartas. Véase, en este sentido, Guild, E., y Peers, S., op. cit., pp. 94 y 95.

( 22 ) Véanse las sentencias Andersson (C‑30/10, EU:C:2011:66), apartado 25 y la jurisprudencia citada, así como van Ardennen (C‑435/10, EU:C:2011:751), apartado 27 y la jurisprudencia citada.

( 23 ) Para la definición del término «remuneración», véase, por analogía, la sentencia Visciano (C‑69/08, EU:C:2009:468), apartado 28 y la jurisprudencia citada.

( 24 ) En lo que respecta al sometimiento a las exigencias del principio de igualdad y de no discriminación de la facultad reconocida al Derecho nacional, por la Directiva 80/987, de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía, véase la sentencia Robledillo Núñez (C‑498/06, EU:C:2008:109), apartado 30 y la jurisprudencia citada.

( 25 ) Véanse las sentencias Andersson (EU:C:2011:66), apartado 25 y la jurisprudencia citada, y van Ardennen (EU:C:2011:751), apartado 27 y la jurisprudencia citada.

( 26 ) Véase, en este sentido, la sentencia van Ardennen (EU:C:2011:751), apartado 34.

( 27 ) Las exclusiones en razón de la naturaleza especial del contrato de trabajo o de la relación laboral de los trabajadores asalariados, que figuraban en la Directiva 80/987, en su versión inicial, fueron suprimidas por la Directiva 2002/74.

( 28 ) Directiva del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES (DO 1998, L 14, p. 9).

( 29 ) Directiva del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO L 175, p. 43).

( 30 ) Directiva del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal (DO L 206, p. 19).

( 31 ) Por cierto, la Comisión expuso en su Propuesta de Directiva mencionada en la nota 16, que una restricción del campo de aplicación de la protección acordada por la Directiva 80/987, como resultado de una definición demasiado restrictiva del concepto de trabajador asalariado por un Estado miembro, «no parece deseable y, en el caso de determinadas categorías de trabajadores, difícilmente puede conciliarse con los objetivos de la política social comunitaria tendentes a encontrar un equilibrio entre la flexibilidad del mercado de trabajo y la seguridad de los trabajadores» (apartado 4.1.2 de la exposición de motivos).

( 32 ) Véase, en este sentido, Barnard, C.: EU Employment Law, 4a ed., Oxford University Press, 2012, p. 144. Véase, asimismo, en relación con la definición del trabajador asalariado en el Derecho de la Unión, Coursier, P.: «La notion de travailleur salarié en droit social communautaire», Droit social no 3, 2003, p. 305.

( 33 ) Véase, en particular, la sentencia IBV & Cie (C‑195/12, EU:C:2013:598), apartado 48.

( 34 ) Ibidem, apartado 50 y la jurisprudencia citada.

( 35 ) Ibidem, apartado 52 y la jurisprudencia citada.

( 36 ) Ibidem, apartado 53.

( 37 ) Véanse la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO L 180 p. 22); la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16), y la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DO 2004, L 16, p. 44).

( 38 ) Véase la sentencia Walcher (C-201/01, EU:C:2003:450), apartados 39 y 40.

( 39 ) DO L 168, p. 24. Aunque la Directiva 2009/52 no sea aplicable ratione temporis habida cuenta de la fecha en que ocurrieron los hechos del procedimiento principal, permite comprender los objetivos y la lógica de la política de la Unión en materia de lucha contra el empleo ilegal.

( 40 ) Artículo 3, apartado 3, de dicha Directiva.

( 41 ) Artículo 6, apartado 1, de esta misma Directiva.

( 42 ) Según la última frase de dicho considerando, en caso de que el empleador no abone los atrasos, los Estados miembros no deben estar obligados a cumplir con esta obligación en lugar del empleador.

( 43 ) Dicho Gobierno explicó, en particular, que el empresario del Sr. Tümer no había solicitado la expedición de un permiso de trabajo para éste durante el período de examen de su solicitud de permiso de residencia, pese a que dicho permiso le habría conferido el derecho a trabajar legalmente durante dicho período.