CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MELCHIOR WATHELET

presentadas el 15 de noviembre de 2017 ( 1 )

Asuntos acumulados C‑327/16 y C‑421/16

Marc Jacob

contra

Ministre des Finances et des Comptes publics (C‑327/16)

y

Ministre des Finances et des Comptes publics

contra

Marc Lassus (C‑421/16)

[Petición de decisión prejudicial presentada por el Conseil d’État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Francia)]

«Procedimiento prejudicial — Fiscalidad — Fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros Directiva 90/434/CEE — Artículo 8 — Mecanismo de diferimiento de la tributación — Potestad tributaria del Estado de residencia — Traslado de la residencia fiscal — Relevancia — Libertad de establecimiento — Artículo 49 TFUE — Imputación de las minusvalías — Diferencia de trato de las operaciones imponibles comparables, dependiendo de si el contribuyente ha ejercido o no su derecho de establecimiento en otro Estado miembro — Justificación — Preservación del reparto de las competencias fiscales entre los Estados miembros»

I. Introducción

1. Las presentes cuestiones prejudiciales, presentadas en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 10 de junio de 2016 ( 2 ) y el 28 de julio de 2016 ( 3 ) por el Conseil d’État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Francia), versan sobre la interpretación del artículo 8 de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros. ( 4 )

2. Estas peticiones fueron presentadas en el marco de los litigios entre el Sr. Marc Jacob y el ministre des Finances et des Comptes publics (Ministro de Economía y Hacienda, Francia), y el Ministro de Economía y Hacienda y el Sr. Marc Lassus acerca de la decisión de la Administración tributaria de gravar las plusvalías resultantes de una operación de canje de títulos con ocasión de la ulterior cesión de los títulos recibidos.

3. El órgano jurisdiccional remitente considera que, para poder pronunciarse sobre el litigio que se ha sometido a su conocimiento necesita saber, en particular, si el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 90/434 se opone a una legislación nacional como la considerada en litigios principales, que establece un mecanismo de diferimiento de la tributación, hasta su ulterior cesión, de las plusvalías realizadas a la fecha del canje de las acciones o de los títulos cedidos.

4. Según este mecanismo, la base imponible de la plusvalía se determina a la fecha del canje de las acciones o de los títulos, mientras que la imposición ( 5 ) no se produce hasta que las acciones o los títulos son cedidos posteriormente. ( 6 ) Pues bien, los Sres. Jacob y Lassus consideran que el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 90/434 exige que se aplique un mecanismo de suspensión de la tributación, no de diferimiento, lo que implica que el canje de las acciones o de los títulos no es sino una transacción puramente intermedia fiscalmente neutra y que únicamente la ulterior cesión de las acciones o los títulos recibidos en el canje puede constituir el hecho imponible de un tributo. Sobre esta base, los Sres. Jacob y Lassus consideran que las plusvalías generadas a raíz de la cesión de los títulos o acciones de que se trata no podían ser objeto de la imposición en cuestión.

5. A lo largo del año 2000 el Gobierno francés sustituyó este sistema de diferimiento de la tributación por un sistema de suspensión de la tributación, según el cual todos los criterios de tributación se determinan en el momento de la cesión de los títulos, independientemente de si se trata de la determinación de la base imponible, del tipo impositivo o del cálculo de la cuota tributaria. En ese momento, según el Sr. Jacob, el Gobierno francés estableció paralelamente un sistema de exit tax (esto es, un sistema de «tributación a la salida»).

6. Estos conceptos de «suspensión» o de «diferimiento de la tributación» deben distinguirse del diferimiento de la recaudación que implicaría que todos los criterios de tributación (determinación de la base imponible de la plusvalía y del tipo impositivo) se fijen a la fecha del canje de las acciones o de los títulos, quedando únicamente diferido el pago del impuesto determinado de este modo al momento de su ulterior cesión. Este mecanismo constituye un elemento central de los asuntos que dieron lugar a la jurisprudencia desarrollada en las sentencias de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785); de 23 de enero de 2014, DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20); de 21 de mayo de 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), y de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979).

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

7. El artículo 49 TFUE (antiguo artículo 43 TCE) tiene el siguiente tenor literal: «En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro […]».

8. Los considerandos 1, 4 y 6 de la Directiva 90/434 establecen lo siguiente: «[…] las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros pueden ser necesarios para crear en la Comunidad condiciones análogas a las de un mercado interior, y para garantizar así el establecimiento y el buen funcionamiento del mercado común; […] dichas operaciones no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros; […] por consiguiente, es importante establecer para dichas operaciones unas normas fiscales neutras respecto de la competencia, con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado común, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional; […] […] el régimen fiscal común debe evitar una imposición con ocasión de una fusión, de una escisión, de una aportación de activos o de un canje de acciones, al tiempo que salvaguarde los intereses financieros del Estado de la sociedad transmitente o dominada; […] […] el régimen de diferimiento, hasta su realización efectiva, de la tributación de plusvalías correspondientes a los bienes aportados, aplicado a los de dichos bienes destinados al citado establecimiento permanente, permite evitar la tributación de las plusvalías correspondientes, al tiempo que se garantiza su gravamen ulterior por parte del Estado de la sociedad transmitente en el momento de su realización».

9. El artículo 8 de la Directiva 90/434 dispone lo siguiente: «1. La atribución, con motivo de una fusión, de una escisión o de un canje de acciones, de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria o dominante a un socio de la sociedad transmitente o dominada, a cambio de títulos representativos del capital social de esta última sociedad, no deberá ocasionar por sí misma la aplicación de un impuesto sobre la renta, los beneficios o las plusvalías de dicho socio. 2. Los Estados miembros subordinarán la aplicación del apartado 1 a la condición de que el socio no atribuya a los títulos recibidos a cambio un valor fiscal más elevado que el que tuvieren los títulos cambiados inmediatamente antes de la fusión, la escisión o el canje de acciones. La aplicación del apartado 1 no impedirá a los Estados miembros gravar el beneficio resultante de la ulterior cesión de los títulos recibidos de la misma forma en que se habría gravado el beneficio resultante de la cesión de los títulos antes de la atribución. […]»

B. Derecho derivado de los tratados internacionales

10. El artículo 18 del Convenio entre Francia y Bélgica, de 10 de marzo de 1964, relativo a la prevención de la doble imposición y al establecimiento de normas de asistencia administrativa y jurídica recíproca en materia del impuesto sobre la renta, dispone lo siguiente: «Salvo disposición contraria de los artículos precedentes del presente Convenio, las rentas de los residentes en uno de los Estados contratantes únicamente podrán ser gravadas en dicho Estado».

11. El artículo 13, apartados 3 y 4, del Convenio entre el Gobierno de la República Francesa y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña y de Irlanda del Norte, firmado en Londres el 22 de mayo de 1968, relativo a la eliminación de la doble imposición y a la prevención de la evasión fiscal en materia del impuesto de la renta (en lo sucesivo, «Convenio fiscal franco-británico»), dispone: «3. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los apartados 1 y 2 sólo están sujetas al impuesto en el Estado contratante en el que resida el transmitente. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, las ganancias realizadas por una persona física que resida en un Estado contratante en el momento de la enajenación de más del 25 por ciento de las participaciones que posea, sola o con otras personas vinculadas, ya sea directa o indirectamente, en una sociedad que tenga su domicilio social en el otro Estado contratante estarán sujetas a tributación en ese otro Estado. Lo dispuesto en el presente apartado sólo se aplicará si: a) la persona física tiene la nacionalidad del otro Estado contratante sin poseer la nacionalidad del primer Estado contratante; y b) la persona física ha residido en el otro Estado contratante durante cualquier período a lo largo de los cinco años inmediatamente anteriores a la enajenación de las participaciones.»

C. Derecho francés

12. Con arreglo al artículo 92 B, apartado II, punto 1, del code général des impôts (Código General Tributario; en lo sucesivo, «CGI»), en su redacción aplicable a las plusvalías que estuvieran fiscalmente diferidas a 1 de enero de 2000: «A partir del 1 de enero de 1992, o del 1 de enero de 1991 para las aportaciones de títulos a una sociedad sujeta al impuesto de sociedades, la tributación de la plusvalía realizada en caso de un canje de títulos resultante de una operación de oferta pública, de fusión, de escisión o de absorción de un fondo de inversión colectiva por una sociedad de inversión de capital variable realizada con arreglo a la normativa vigente, o de una aportación de títulos a una sociedad sujeta al impuesto de sociedades, podrá diferirse al momento en que se produzca la cesión o la recompra de los títulos recibidos en dicho canje […]».

13. El artículo 160, apartados I y I ter, del CGI, en su redacción aplicable en la época en que tuvieron lugar los hechos de los asuntos principales, enunciaba: «I. […] La tributación de la plusvalía así realizada está sometida únicamente al requisito de que los derechos sobre los beneficios sociales pertenecientes directa o indirectamente al transmitente o a su cónyuge, a sus ascendientes y a sus descendientes hayan superado en su conjunto el 25 % de dichos beneficios en cualquier momento durante los cinco años precedentes. No obstante, cuando la cesión se realice en favor de una de las personas a las que se refiere el presente párrafo, la plusvalía quedará exenta si dentro de un plazo de cinco años no se revende a un tercero la totalidad o parte de dichos derechos societarios. De incumplirse este requisito, el primer transmitente deberá tributar por la plusvalía con efectos en el año en que se produzca la reventa de los derechos a terceros. […] Las minusvalías registradas durante un ejercicio serán exclusivamente imputables a las plusvalías de la misma naturaleza realizadas durante el mismo ejercicio o en los cinco años siguientes.[ ( 7 )] […] I ter. […] 4. La tributación de la plusvalía realizada a partir del 1 de enero de 1991 en caso de canje de derechos societarios resultante de una operación de fusión, de escisión o de aportación de títulos a una sociedad sujeta al impuesto de sociedades podrá diferirse en las condiciones previstas en el apartado II del artículo 92 B […]».

14. Con arreglo al artículo 164 B, apartado I, letra f), del CGI, en su versión aplicable en 1999, ( 8 ) se considerarán rentas de origen francés «las plusvalías a las que se refiere el artículo 160 y derivadas de la cesión de derechos relativos a sociedades que tengan su domicilio social en Francia».

15. El artículo 244 bis B del CGI, en su redacción aplicable en la fecha de la cesión de los títulos en 1999, ( 9 ) establecía: «Los ingresos generados por las cesiones de derechos societarios mencionados en el artículo 160 que sean realizadas por personas físicas que no sean residentes fiscales en Francia en el sentido del artículo 4 B o por personas jurídicas u organismos, independientemente de su forma jurídica, que tengan su domicilio social fuera de Francia, serán determinados y gravados según los criterios establecidos en el artículo 160.»

III. Litigio principal y cuestiones prejudiciales

A. Asunto C‑327/16

16. El 23 de diciembre de 1996, el Sr. Jacob aportó a Dubocage Développement SAS unos títulos de los que era titular en Dubocage SAS, ambas sociedades francesas, y recibió a cambio títulos emitidos por la primera estas sociedades. Tras su solicitud, la plusvalía realizada con motivo de esta operación de canje de títulos fue objeto de un diferimiento de tributación con arreglo a las disposiciones francesas en vigor. ( 10 )

17. El 1 de octubre de 2004, el Sr. Jacob trasladó su residencia fiscal a Bélgica.

18. El 21 de diciembre de 2007, éste cedió la totalidad de los títulos que poseía en Dubocage Développement. A raíz de esta cesión, la plusvalía que seguía estando fiscalmente diferida fue gravada, con efectos en el ejercicio de 2007, con un importe de 1342384 euros, incrementado en intereses de demora y un recargo del 10 %.

19. El 8 de junio de 2012, el tribunal administratif de Montreuil (Tribunal Contencioso-Administrativo de Montreuil, Francia) declaró la exención de pago de estos importes, pero, mediante una sentencia de 28 de mayo de 2015 dictada a raíz de la apelación del Ministro de Economía y Hacienda, la cour administrative d’appel de Versailles (Tribunal de Apelación Contencioso-Administrativo de Versalles, Francia) anuló esa sentencia de primera instancia y declaró que se adeudaba el impuesto controvertido. El Sr. Jacob interpuso un recurso de casación ante el Conseil d’État (Consejo de Estado) el 1 de octubre de 2015.

20. El Conseil d’État (Consejo de Estado) señala que se desprende de las disposiciones del CGI aplicables que éstas permiten, como excepción a la norma según la cual el hecho imponible del impuesto sobre una plusvalía se determina en el año de su realización, declarar y liquidar la plusvalía por canje el año en el que se produzca dicho canje y gravarlo en el año en que tenga lugar el acontecimiento que ponga fin al diferimiento de la tributación, en este caso la cesión de los títulos recibidos en el momento del canje. Según el Conseil d’État (Consejo de Estado), el hecho de que mientras tanto el contribuyente haya trasladado su residencia fiscal a otro Estado es irrelevante a efectos de la potestad de que dispone dicho Estado, en el cual residía el contribuyente en el momento de la realización de la plusvalía por canje, para gravar dicha plusvalía en el momento de la cesión final de los títulos recibidos en el canje.

21. No obstante, el Conseil d’État (Consejo de Estado) señala que el Sr. Jacob también alega que estas disposiciones del CGI, según la interpretación que hace de ellas el Conseil d’État (Consejo de Estado), impiden alcanzar los objetivos que se deducen de las disposiciones antes citadas del artículo 8 de la Directiva 90/434, al permitir que el Gobierno francés grave la plusvalía realizada en el canje de los títulos inicialmente poseídos y que fue objeto de un diferimiento de tributación al ceder los títulos recibidos en el canje, dado que, según el Sr. Jacob, la operación de canje de acciones no puede constituir el hecho imponible de un tributo y debe ser tratada como una operación intermedia fiscalmente neutra, siendo la cesión de los títulos recibidos en el canje el hecho que da lugar a la plusvalía.

22. En estas circunstancias el Conseil d’État (Consejo de Estado, Francia) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) ¿Debe interpretarse el artículo 8 de la Directiva [90/434] en el sentido de que prohíbe, en el caso de una operación de canje de títulos comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva, un mecanismo de diferimiento de la tributación según el cual, como excepción a la regla de que el hecho imponible del impuesto sobre una plusvalía se produce durante el año de su realización, una plusvalía resultante de un canje se declara y se liquida con motivo de la operación de canje de títulos y se somete a gravamen en el año en que tenga lugar el acontecimiento que pone fin al diferimiento de la tributación, el cual puede ser, en particular, la cesión de los títulos recibidos en el momento del canje? 2) ¿Debe interpretarse el artículo 8 de la Directiva [90/434] en el sentido de que prohíbe, en el caso de una operación de canje de títulos comprendida en el ámbito de aplicación de esta Directiva, que la plusvalía resultante del canje de títulos, suponiendo que esté sujeta a impuesto, sea sometida a gravamen por el Estado en cuyo territorio se situaba la residencia del contribuyente en el momento de la operación de canje, siendo así que éste, en la fecha de la cesión de los títulos recibidos con ocasión de dicho canje —en que la plusvalía por canje se gravó efectivamente—, había trasladado su residencia fiscal a otro Estado miembro?»

B. Asunto C‑421/16

23. El Sr. Lassus es residente fiscal británico desde 1997. El 7 de diciembre de 1999, aportó a la sociedad luxemburguesa Gemplus International unos títulos ( 11 ) de la sociedad francesa Gemplus Associates ( 12 ) y recibió a cambio títulos de la primera de estas sociedades. ( 13 ) A raíz de este canje, realizó una plusvalía de 17814460 euros, que fue objeto de un diferimiento de tributación con arreglo a la legislación controvertida. ( 14 ) A raíz de esta operación de canje, el Sr. Lassus adquirió otros títulos de Gemplus International.

24. En diciembre de 2002, el Sr. Lassus cedió el 45 % de los títulos de la sociedad Gemplus International ( 15 ) que poseía. En ese momento la Administración tributaria francesa ( 16 ) consideró que se había cedido el 45 % de los títulos recibidos por el Sr. Lassus con motivo de la operación de canje de 7 de diciembre de 1999 y gravó la fracción correspondiente de la plusvalía que había sido objeto de diferimiento de tributación, tal como había sido declarada a tal fecha. Por lo tanto, esa Administración impuso al Sr. Lassus una liquidación complementaria del impuesto sobre la renta del año 2002.

25. Para impugnar esta liquidación complementaria, el Sr. Lassus presentó una demanda ante el tribunal administratif de Paris (Tribunal Contencioso-Administrativo de París, Francia), que la desestimó. Habiendo recurrido dicha resolución, la cour administrative d’appel de Paris (Tribunal de Apelación Contencioso-Administrativo de París, Francia) anuló la resolución dictada en primera instancia y, por tanto, declaró que el Sr. Lassus no debía pagar dicha liquidación complementaria. En este punto la Administración tributaria interpuso un recurso de casación ante el Conseil d’État (Consejo de Estado).

26. El órgano jurisdiccional remitente expone que, con arreglo a la legislación examinada en el asunto principal y al artículo 13, apartado 4, letras a) y b), del Convenio fiscal franco-británico, la plusvalía por canje realizada en 1999 por el Sr. Lassus, que era un residente fiscal británico, podía ser gravada en Francia.

27. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente estima que la normativa nacional examinada permite, como excepción a la regla según la cual el hecho imponible del impuesto sobre una plusvalía se produce durante el año de su realización, que se declare y se liquide la plusvalía por canje de títulos en el año en el que tuvo lugar dicho canje y que se grave en el año durante el cual tenga lugar el acontecimiento que pone al diferimiento de la tributación, a saber la cesión de los títulos recibidos en el momento del canje. En este contexto, el que la plusvalía de la ulterior cesión de los títulos recibidos pueda ser sometida a tributación en otro Estado miembro distinto de aquel en el que la plusvalía correspondiente a los títulos canjeados era gravable en el momento de la operación de canje es irrelevante, según dicho órgano jurisdiccional, a los efectos de la potestad de este último Estado miembro ( 17 ) de gravar la plusvalía de los títulos canjeados en el momento de la cesión final de los títulos recibidos por canje.

28. Sin embargo, el Sr. Lassus impugna esta interpretación.

29. Por una parte, con carácter principal, alega que el mecanismo de diferimiento de la tributación establecido por la legislación nacional es incompatible con el artículo 8 de la Directiva 90/434, dado que este artículo establece como hecho imponible del impuesto la cesión de los títulos recibidos y no la operación de canje de los títulos, ya que esta última constituye una operación intermedia fiscalmente neutra. Además sostiene que, en el presente asunto, a la fecha de dicha cesión, la Administración tributaria francesa había perdido su potestad tributaria, puesto que la operación de cesión estaba comprendida en la competencia fiscal del Reino Unido.

30. Por otra parte, en el supuesto de que la cesión fuera gravable en Francia, dado que la legislación nacional permite imputar la minusvalía de la cesión a las plusvalías de la misma naturaleza, en su opinión la negativa de la Administración tributaria a imputar la minusvalía generada por la cesión de los títulos en 2002 a la plusvalía por canje que fue objeto de un diferimiento de tributación vulnera los objetivos del artículo 8 de la Directiva 90/434 y constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento garantizada por el artículo 49 TFUE.

31. En estas circunstancias, el Conseil d’État (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) ¿Deben interpretarse las disposiciones antes citadas del artículo 8 de la Directiva [90/434], en el sentido que prohíben, en el caso de una operación de canje de títulos comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, un mecanismo de diferimiento de la tributación según el cual, como excepción a la regla según la cual el hecho imponible del impuesto sobre una plusvalía se produce durante el año de su realización, una plusvalía resultante de un canje se declara y se liquida con motivo de la operación de canje de títulos y se somete a gravamen en el año en que tenga lugar el acontecimiento que pone fin al diferimiento de la tributación, el cual puede ser, en particular, la cesión de los títulos recibidos en el momento del canje? 2) Suponiendo que la plusvalía por canje de títulos esté sujeta a tributación, ¿puede ser gravada por el Estado que tenía potestad tributaria para ello en el momento de la operación de canje, a pesar de que la cesión de los títulos recibidos con motivo de dicho canje esté comprendida en la competencia fiscal de otro Estado miembro? 3) En caso de que se responda a las cuestiones precedentes que la Directiva no se opone a que la plusvalía resultante de un canje de títulos sea gravada en el momento de la ulterior cesión de los títulos recibidos en el canje, inclusive cuando las dos operaciones no estén comprendidas en la competencia fiscal del mismo Estado miembro, ¿puede el Estado miembro en el que la plusvalía por canje fue objeto de diferimiento de la tributación gravar la plusvalía diferida con ocasión de esta cesión, sin perjuicio de lo dispuesto en el convenio fiscal bilateral aplicable, sin tener en cuenta el resultado de la cesión cuando dicho resultado sea una minusvalía? Esta cuestión se plantea tanto en virtud de la Directiva [90/434] como de la libertad de establecimiento garantizada por el artículo [49 TFUE], puesto que un contribuyente que tenga su residencia fiscal en Francia en el momento de la operación de canje y en el momento de la operación de cesión de los títulos podría beneficiarse, bajo los requisitos mencionados en el apartado 4 de la presente resolución, [ ( 18 )] de la imputación de una minusvalía resultante de la cesión. 4) En caso de que se responda a la tercera cuestión prejudicial que procede tener en cuenta la minusvalía resultante de la cesión de los títulos recibidos en el momento del canje, ¿debe el Estado miembro en el que se realizó la plusvalía por canje imputar a dicha plusvalía la minusvalía resultante de la cesión o, dado que la cesión no está comprendida en el ámbito de su competencia fiscal, renunciar a gravar la plusvalía derivada del canje? 5) En caso de que se responda a la cuarta cuestión prejudicial planteada que la minusvalía derivada de la cesión debe imputarse la cesión a la plusvalía por canje, ¿qué precio de adquisición de los títulos cedidos ha de aplicarse a efectos de calcular la minusvalía generada por la cesión? En particular, ¿cabe tomar como precio de adquisición unitario de los títulos cedidos el valor total de los títulos de la sociedad recibidos en el canje, tal como dicho valor figura en la declaración de plusvalía, dividido por el número de títulos recibidos en el canje, o se debe tomar un precio de adquisición promedio ponderado, teniendo también en cuenta las operaciones posteriores al canje, como otras adquisiciones o distribuciones gratuitas de títulos de la misma sociedad?»

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

32. En el asunto Jacob (C‑327/16), el Sr. Jacob, los Gobiernos francés, finlandés y sueco y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas. En el asunto Lassus (C‑421/16), los Gobiernos francés, austriaco, finlandés y sueco y la Comisión presentaron observaciones escritas.

33. Mediante resolución de 10 de noviembre de 2016, en virtud del artículo 54 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, el Presidente del Tribunal de Justicia ordenó acumular los asuntos Jacob, C‑327/16, y Lassus, C‑421/16, a efectos de la fase oral y de la sentencia.

34. El Sr. Jacob, los Gobiernos francés y sueco y la Comisión formularon observaciones orales durante la vista celebrada el 13 de septiembre de 2017.

V. Sobre la competencia del Tribunal de Justicia en el asunto Jacob, C‑327/16

35. De la petición de decisión prejudicial en el asunto Jacob, C‑327/16, se desprende que los hechos que dieron lugar a este litigio principal se referían a operaciones de canje de acciones que implicaban a sociedades establecidas en un único Estado miembro, lo que las excluía, a priori, del ámbito de aplicación de la Directiva 90/434 ( 19 ) y, por tanto, constituía una situación puramente interna.

36. Sin embargo, de esta petición se desprende que el Sr. Jacob sostenía que las disposiciones que transponen la Directiva 90/434 al Derecho francés, a saber, lo dispuesto en el apartado II del artículo 92 B y en el punto 4 del apartado I ter del artículo 160 del CGI, se aplicaban igualmente a las operaciones de canje de acciones resultantes de una operación de fusión, de escisión o de aportaciones realizadas entre dos sociedades francesas.

37. A raíz de una solicitud de información del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2016 dirigida al Conseil d’État (Consejo de Estado), el Presidente de la Sala Tercera del Conseil d’État (Consejo de Estado) confirmó, mediante escrito de 1 de agosto de 2016, que «las disposiciones controvertidas de los artículos 92 B y 160 del CGI, adoptadas para transponer la Directiva [90/434], se aplican en las mismas condiciones a las operaciones de canje de acciones independientemente de si tienen lugar entre sociedades francesas, entre sociedades de Estados miembros diferentes o de terceros Estados, siempre que […] el contribuyente que sea titular de las acciones tenga su residencia fiscal en Francia a la fecha del canje».

38. Cabe recordar que, con arreglo al artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la interpretación de los Tratados y de los actos adoptados por las instituciones de la Unión Europea. Dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por este artículo, corresponde exclusivamente al juez nacional apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder emitir su fallo como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia.

39. En consecuencia, dado que las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales tienen por objeto la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse. En aplicación de esta jurisprudencia, el Tribunal de Justicia se ha declarado en repetidas ocasiones competente para pronunciarse sobre peticiones de decisión prejudicial relativas a disposiciones del Derecho de la Unión en supuestos en las que los hechos del litigio principal se situaban fuera del ámbito de aplicación directo del Derecho de la Unión, pero en los que dichas disposiciones habían sido declaradas aplicables por la legislación nacional, que se atenía, para resolver una situación puramente interna, a las soluciones adoptadas por el Derecho de la Unión.

40. En efecto, en tales supuestos, existe interés manifiesto de la Unión en que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, las disposiciones o los conceptos tomados del Derecho de la Unión reciban una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tengan que aplicarse. ( 20 )

41. En cuanto a la petición de decisión prejudicial en el asunto Jacob, C‑327/16, como se desprende de la respuesta del Conseil d’État (Consejo de Estado) de 1 de agosto de 2016 ( 21 ) que el legislador francés decidió aplicar un trato idéntico a las situaciones internas y a los supuestos regulados por el artículo 8 de la Directiva 90/434, es preciso declarar que el Tribunal de Justicia es competente para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas relativas a ese artículo.

VI. Sobre la aplicabilidad de la Directiva 90/434

42. El Gobierno austriaco expresa dudas sobre la propia aplicabilidad de la Directiva 90/434 al asunto Lassus, C‑421/16.

43. Ese Gobierno considera que las disposiciones de esta Directiva sólo se refieren «al Estado en el que el socio transmitente tenga su residencia fiscal y [a]l Estado en el que la sociedad beneficiaria tenga su domicilio fiscal. Si el socio transmitente tiene su residencia fiscal en un tercer Estado miembro, no parece que la Directiva le sea aplicable».

44. El Gobierno austriaco observa que esto se desprende de la lógica interna de la Directiva 90/434. Según dicho Gobierno, la Directiva 90/434 no establece ninguna regla para «los supuestos en los que un Estado miembro que, debido a la aportación, pierde su derecho a gravar los títulos de la sociedad dominada, sin que dicho derecho de imposición sea sustituido por nuevos títulos gravables de la sociedad dominante, dejan al Estado miembro en cuestión una libertad legislativa y reglamentaria que no está limitada por la mencionada Directiva, en el bien entendido de que las medidas fiscales de los Estados miembros deben, no obstante, ser compatibles con las libertades fundamentales». Según el Gobierno austriaco, éste «es el supuesto que se da en el presente asunto: debido al Convenio franco-británico sobre doble imposición, Francia tiene el derecho a gravar las plusvalías generadas hasta el canje de los títulos. Debido a esa operación, se entregaron a cambio títulos de la sociedad luxemburguesa dominante al socio domiciliado en el Reino Unido. Estos títulos recibidos en el canje sólo pueden ser sometidos a tributación en el Reino Unido, no en Francia».

45. Considero que ni el tenor literal ni la lógica interna de esta Directiva justifican en modo alguno la limitación del ámbito de aplicación de la Directiva 90/434 invocada por el Gobierno austriaco.

46. Del artículo 1 de la Directiva 90/434 se desprende claramente que cada Estado miembro aplicará esta Directiva a las «operaciones de fusión, de escisión, de aportación de activos y de canje de acciones relativas a sociedades de dos o más Estados miembros». Pues bien, no se discute que la operación examinada en el asunto Lassus, C‑421/16, es una operación transfronteriza que involucra a sociedades de dos Estados miembros, en este caso, la República Francesa y el Gran Ducado de Luxemburgo.

47. En mi opinión, ni el artículo 1 de la Directiva 90/434 ni tampoco el artículo 8 de esta última prevén ninguna limitación a su ámbito de aplicación sobre la base de la residencia fiscal de la sociedad transmitente o de la sociedad dominante, ambas partes en la operación transfronteriza.

48. Asimismo, contrariamente a las observaciones realizadas por el Gobierno austriaco sobre «los supuestos en los que un Estado miembro que, debido a la aportación, pierde su derecho a gravar los títulos de la sociedad dominada», considero que el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 no impide que un Estado miembro establezca, en particular, un mecanismo de diferimiento de la tributación de las plusvalías declaradas con ocasión de un canje de títulos hasta la ulterior cesión de dichos títulos. ( 22 ) De ello se deduce que, con arreglo al artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434, el Estado miembro afectado, en este caso la República Francesa, conserva su derecho a gravar una plusvalía generada sobre la base de su competencia fiscal antes del canje de los títulos. ( 23 )

VII. Sobre el fondo

A. Sobre la primera cuestión prejudicial

49. Mediante su primera cuestión prejudicial en los presentes asuntos, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 8 de la Directiva 90/434 se opone a una normativa de un Estado miembro según la cual un canje de acciones o de títulos da lugar a un diferimiento de tributación de la plusvalía declarada y liquidada con motivo de la operación de canje hasta el año durante el cual se produzca el acontecimiento que ponga fin a tal diferimiento, a saber, en el presente caso, la ulterior cesión de estas acciones o títulos.

50. Aunque el legislador francés primó un mecanismo de diferimiento de la tributación ( 24 ) según el cual la base imponible de la plusvalía de los títulos se cristaliza en el momento de la operación de canje de títulos y la tributación de la plusvalía así como el cobro únicamente tienen lugar en el momento de la ulterior cesión de los títulos obtenidos con motivo del canje de títulos, los Sres. Jacob y Lassus consideran que el artículo 8 de la Directiva 90/434 exige, con el fin de respetar el principio de neutralidad fiscal reconocido por esta Directiva, un mecanismo de suspensión de la tributación. ( 25 )

51. Dicho esto, no corresponde al Tribunal de Justicia examinar, en el marco de los presentes asuntos, ni la legalidad de un mecanismo de suspensión de tributación a la luz del artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434, ni la oportunidad de tal mecanismo en relación con el mecanismo de diferimiento de la tributación. La presente cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente se refiere únicamente al mecanismo de diferimiento de la tributación en vigor en Francia. Por lo tanto, en el presente caso no corresponde al Tribunal de Justicia reconsiderar la apreciación del órgano jurisdiccional remitente, que ha circunscrito el marco jurídico y fáctico del litigio que le ha sido sometido y no ha incluido este aspecto del problema en su cuestión. ( 26 )

52. Procede recordar que en la sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), apartado 32, el Tribunal de Justicia declaró que el objetivo de la Directiva 90/434 consistía «en eliminar los obstáculos fiscales para las reestructuraciones transfronterizas de sociedades, por una parte, al garantizar que los posibles aumentos de valor de las participaciones sociales no sean gravados antes de que sean llevados a cabo efectivamente y, por otra, al evitar que operaciones que impliquen plusvalías muy importantes realizadas con ocasión de un canje de participaciones sean sustraídas al impuesto simplemente porque se enmarcan dentro de una reestructuración».

53. Dicho de otro modo, el objetivo del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 90/434 es, en particular, evitar las desventajas de tesorería que resultarían si el impuesto sobre las plusvalías, declaradas con ocasión de un canje de acciones o de títulos, se liquidara antes de su realización. ( 27 )

54. En efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 90/434 prevé que una operación de canje de acciones o de títulos no debe, por sí misma, suponer ninguna tributación. ( 28 ) De ello se deduce que, por este imperativo de neutralidad fiscal respecto de un canje de acciones o de títulos, dicha Directiva pretende, tal como se desprende de sus considerandos primero y cuarto, garantizar que ese canje realizado entre sociedades de Estados miembros diferentes no se vea obstaculizado por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros. ( 29 )

55. A pesar de este imperativo de neutralidad fiscal previsto en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 90/434, el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de dicha Directiva establece que los Estados miembros pueden ( 30 )«gravar el beneficio resultante de la ulterior cesión de los títulos recibidos de la misma forma en que se habría gravado el beneficio resultante de la cesión de los títulos antes de la atribución».

56. Por tanto, si bien el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 90/434 prohíbe la imposición de la operación de canje de acciones, en el momento del canje, del artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de dicha Directiva se desprende que estas disposiciones no prevén, no obstante, una exención definitiva de tributación para la plusvalía vinculada a este canje. ( 31 )

57. En efecto, en el apartado 35 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2008, A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705), el Tribunal de Justicia afirmó que «la propia Directiva 90/434 tiene por objeto, según su cuarto considerando, salvaguardar los intereses financieros del Estado de la sociedad transmitente. De este modo, el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 establece que la aplicación del apartado 1 no impedirá a los Estados miembros gravar el beneficio resultante de la ulterior cesión de los títulos recibidos de la misma forma en que se habría gravado el beneficio resultante de la cesión de los títulos antes de la atribución». ( 32 )

58. Es importante señalar, como han observado el Gobierno sueco y la Comisión, ( 33 ) que el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 no incluye ninguna disposición relativa a los criterios para una posible tributación de las acciones o de los títulos en el momento de su ulterior cesión. Habida cuenta de este silencio del artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434, los Estados miembros disponen de un cierto margen de actuación en la transposición y la aplicación de esta disposición del Derecho de la Unión, siempre y cuando no se infrinjan las disposiciones del Tratado FUE, en particular, la libertad de establecimiento garantizada en el artículo 49 TFUE ( 34 ) o las otras disposiciones de la Directiva 90/434, concretamente en su artículo 8, apartado 1.

59. El artículo 8 de la Directiva 90/434 no impide a un Estado miembro establecer un mecanismo de diferimiento de la tributación hasta la ulterior cesión de títulos sobre las plusvalías declaradas con ocasión de un canje de dichos títulos. El mecanismo de diferimiento de tributación respeta el principio de neutralidad fiscal al garantizar que una operación de canje de títulos no implique por sí misma ninguna tributación y que los posibles incrementos en el valor de los títulos no sean gravados antes de su realización efectiva, a la vez que se respetan los intereses del Estado miembro en el que se realizó la plusvalía por canje. Este mecanismo garantiza al Estado miembro de que se trata, en el presente asunto la República Francesa, su derecho a gravar posteriormente, en el momento de su realización, una plusvalía que estaba latente en el momento del canje de los títulos.

60. En efecto, la declaración de la plusvalía en el momento del canje de los títulos y el diferimiento de la tributación de dicha plusvalía hasta la ulterior cesión de los títulos canjeados no pueden considerarse equivalentes a la imposición que prohíbe el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 90/434. Este mecanismo no conlleva las desventajas de tesorería que resultarían si se debiera pagar el impuesto sobre las plusvalías, declaradas con ocasión de un canje de acciones o de títulos, antes de su realización.

61. A falta de normativa de la Unión sobre la aplicación del artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434, las disposiciones procesales dirigidas a garantizar la salvaguardia de los derechos que los contribuyentes obtienen, en particular, del artículo 8 de dicha Directiva se determinan por el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro en virtud del principio de la autonomía de procedimiento de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que esta regulación no sea más favorable que la aplicable a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). ( 35 )

62. A este respecto, las reglas de aplicación del artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 previstas por el Derecho nacional y el Derecho derivado de los tratados internacionales deben ser transparentes y coherentes con el fin de garantizar la seguridad jurídica de los contribuyentes, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

63. Por consiguiente, considero que el artículo 8, apartado 1, y el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un mecanismo como el examinado en los litigios principales, que difiera hasta la ulterior cesión de los títulos la tributación de una plusvalía declarada con ocasión de una operación de canje de títulos que entra dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva.

B. Sobre la segunda cuestión prejudicial

64. Mediante su segunda cuestión prejudicial en los presentes asuntos, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia si, suponiendo que esté sujeta a tributación, la plusvalía por canje puede ser gravada por el Estado miembro que tenía potestad tributaria para ello en el momento de la operación de canje, a pesar de que la ulterior cesión de los títulos recibidos con ocasión de dicho canje está comprendida en la competencia fiscal de otro Estado miembro.

65. Habida cuenta de mi respuesta a la primera cuestión prejudicial, según la cual la plusvalía declarada en el momento de la operación de canje de los títulos puede ser gravada en el momento de la ulterior cesión de dichos títulos, es necesario responder a la segunda cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente.

66. Debo precisar que la segunda cuestión prejudicial versa sobre la posibilidad de gravar la plusvalía resultante del canje de títulos en el momento de su ulterior cesión y no sobre la posibilidad de gravar una eventual plusvalía que resultara de la ulterior cesión de dichos títulos. ( 36 )

67. La Directiva 90/434 establece para los canjes de títulos realizados entre sociedades de Estados miembros diferentes unas normas fiscales neutras respecto de la competencia, con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado común y eviten que estas operaciones se vean obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros. ( 37 )

68. Sin embargo, aunque la Directiva 90/434 no armoniza los criterios de reparto de la potestad tributaria de los Estados miembros ( 38 ) y que, a falta de armonización al nivel de la Unión Europea, los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar, mediante convenio o de forma unilateral, los criterios de reparto de su potestad tributaria con el fin, en particular, de suprimir la doble imposición, ( 39 ) como he indicado en el punto 59 de las presentes conclusiones, el artículo 8 de la Directiva 90/434 pretende también, en su apartado 2, proteger los intereses financieros del Estado en el que se realizó la plusvalía por canje.

69. En vista de mi respuesta a la primera cuestión prejudicial, según la cual el artículo 8, apartados 1 y 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 no se opone a un mecanismo de diferimiento de la tributación, hasta su ulterior cesión, de una plusvalía por canje declarada y liquidada con ocasión de la operación de canje de títulos que entre dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva ( 40 ) hasta la propia cesión de estos títulos, considero que el hecho de que la cesión de los títulos que hayan sido objeto de la operación de canje esté comprendido en el ámbito de la competencia fiscal de un Estado miembro distinto del que es competente para gravar la plusvalía por canje, en este caso, la República Francesa, es irrelevante.

70. En efecto, el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 no excluye la posibilidad de que un Estado miembro establezca la tributación de una plusvalía por canje de títulos en el momento de la ulterior cesión de estos títulos, aunque, habida cuenta de un elemento internacional que se ha producido entre el canje de los títulos y su cesión, esta última podría no estar comprendida en la competencia fiscal de este Estado miembro.

71. Es decir, la competencia fiscal de los Estados miembros en el momento de la cesión de los títulos que han sido objeto de un canje no afecta al derecho de otro Estado miembro a gravar una plusvalía nacida en el marco de su competencia fiscal en el momento del canje de los títulos ( 41 ) y ello aun cuando no sean ulteriormente cedidos. Tal posibilidad no afecta en modo alguno a la neutralidad fiscal del canje de los títulos a la vez que se respetan los intereses del Estado miembro en el que se realizó la plusvalía por canje. ( 42 )

72. Por consiguiente, considero que el artículo 8, apartados 1 y 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 ( 43 ) debe interpretarse en el sentido de que la plusvalía por canje de títulos puede ser gravada en el momento de su ulterior cesión por el Estado miembro que tenía la potestad de someter a tributación esta plusvalía en el momento de la operación de canje, aun cuando la ulterior cesión de los títulos canjeados pueda estar comprendida en la competencia fiscal de otro Estado miembro.

C. Sobre la tercera cuestión prejudicial

73. La tercera cuestión prejudicial planteada en el asunto Lassus, C‑421/16, sólo debe abordarse si se responde a las dos cuestiones prejudiciales anteriores que la Directiva 90/434 no se opone a un mecanismo de diferimiento de la tributación de la plusvalía realizada con ocasión de un canje de títulos, como el examinado en el presente asunto.

74. Mediante esta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 90/434 o el artículo 49 TFUE se oponen a que un Estado miembro, en el cual la plusvalía por canje haya sido objeto de un diferimiento de tributación, la grave sin tener en cuenta la minusvalía resultante de la ulterior cesión de los títulos recibidos en el canje, dado que esta operación de cesión de los títulos no está comprendida en la competencia fiscal de dicho Estado miembro.

75. El Sr. Lassus alega ante el órgano jurisdiccional remitente que, con arreglo al párrafo cuarto del apartado I del artículo 160 del CGI, según el cual las minusvalías que se experimenten a lo largo de un año se imputan a las plusvalías de la misma naturaleza realizadas durante el mismo año o de los cinco años siguientes, un contribuyente que tenga su residencia fiscal en Francia en el momento de la operación de canje y en el momento de la operación de cesión de títulos podría disfrutar de la imputación de una minusvalía derivada de una cesión.

76. Debo señalar que, a pesar de que en su respuesta a solicitud de aclaración del Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional remitente confirmó que los artículos 92 B y 160 del CGI eran «aplicables en las mismas condiciones a las operaciones de canje de acciones independientemente de si tienen lugar entre sociedades francesas, entre sociedades de Estados miembros diferentes o de terceros Estados», ( 44 ) este órgano jurisdiccional indicó en su petición de decisión prejudicial que, según el Sr. Lassus, la Administración tributaria francesa se había negado a imputar la minusvalía derivada de la cesión realizada por éste en 2002 a la plusvalía que había sido objeto de diferimiento de tributación en 1999, esto es, dentro de un plazo menor de cinco años, como establece el párrafo cuarto del apartado I del artículo 160 del CGI, debido a que el reparto de la potestad tributaria entre Francia y el Reino Unido obstaba a ello.

77. En efecto, el Gobierno francés considera que en la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 56, el Tribunal de Justicia ya admitió que el hecho de que el Estado miembro de origen de una sociedad no tenga en cuenta las minusvalías que ésta había realizado con posterioridad al traslado de su sede de dirección efectiva no puede considerarse desproporcionado respecto del objetivo del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros perseguido por la normativa controvertida en aquel asunto. ( 45 )

78. En lo referente a la Directiva 90/434, aparte de que ésta no armoniza los criterios de reparto de la potestad tributaria de los Estados miembros y de que su artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, no incluye ninguna disposición relativa a los criterios de una posible tributación de los títulos canjeados con ocasión de su ulterior cesión, esta Directiva no regula el derecho o la obligación de imputar las posibles minusvalías derivadas de la ulterior cesión de los títulos canjeados.

79. En vista de la falta de armonización, procede examinar esta cuestión a la luz del artículo 49 TFUE.

80. De los autos presentados ante el Tribunal de Justicia se desprende que, en consonancia con las observaciones de la Comisión, ( 46 ) la aplicación de la legislación francesa ( 47 ) y del Convenio franco-británico implica un trato diferenciado de operaciones imponibles comparables, dependiendo de si el contribuyente ha ejercido o no su derecho de establecimiento en otro Estado miembro, ( 48 ) lo que constituye una restricción a la libertad de establecimiento, en el sentido del artículo 49 TFUE. ( 49 )

81. De reiterada jurisprudencia se desprende que sólo se puede admitir una restricción a la libertad de establecimiento si ésta se justifica por razones imperiosas de interés general. También es preciso, en este supuesto, que sea adecuada para garantizar la realización del objetivo de que se trata y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo. ( 50 )

82. En este sentido, el Gobierno francés considera que los criterios de tributación de una plusvalía por canje de títulos, que no tienen en cuenta la minusvalía posiblemente realizada en el momento de la ulterior cesión de los títulos canjeados cuando esta cesión no esté comprendida en su competencia fiscal, se justifican por el objetivo del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros. ( 51 )

83. La Comisión opina que la República Francesa «está obligada a tomar en consideración la minusvalía derivada de la cesión correspondiente a los títulos canjeados en 1999, ya que a esa fecha tenía la potestad tributaria […]. Por consiguiente, desde el momento en que, sobre la base de las disposiciones que transponen la Directiva [90/434] que ofrecen la posibilidad de diferir la tributación de las plusvalías por canje, la [República Francesa] decidió tratar de la misma manera a los accionistas residentes y a los no residentes, no podía basarse en las normas convencionales de reparto de la potestad tributaria entre Estados miembros para denegar el beneficio de la imputación de la minusvalía generada por la cesión correspondiente a un contribuyente que hubiera ejercido su derecho de establecimiento en otro Estado miembro, cuando se otorgaba tal ventaja a un contribuyente residente. En efecto, tanto en lo referente a la tributación inicialmente diferida como a la toma en consideración de la minusvalía correspondiente a las acciones cuya tributación fue diferida, sólo está en cuestión la potestad tributaria de un Estado miembro, a saber, la de la [República Francesa]». ( 52 )

84. La preservación del reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros es un objetivo legítimo reconocido por el Tribunal de Justicia. ( 53 )

85. En efecto, en el apartado 46 de la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), el Tribunal de Justicia dictaminó que, de conformidad con el principio de territorialidad fiscal, en caso de traslado de activos a un establecimiento estable situado en otro Estado miembro, un Estado miembro tiene derecho a gravar, en el momento de dicho traslado, las plusvalías generadas en su territorio con anterioridad a dicho traslado. Tal medida tiene por objeto prevenir situaciones que puedan comprometer el derecho del Estado miembro de origen a ejercer su competencia fiscal en relación con las actividades realizadas en su territorio.

86. De lo anterior se deduce que, en caso de transferencia de activos a otro Estado miembro, un Estado miembro no debe renunciar a su derecho a gravar las plusvalías generadas en el ámbito de su competencia fiscal antes de la transferencia de éstas fuera de su territorio. ( 54 )

87. En el apartado 58 de la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979), el Tribunal de Justicia recordó, citando el apartado 52 de la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), que una normativa de un Estado miembro que impone el pago inmediato del impuesto sobre las plusvalías latentes correspondientes a elementos patrimoniales de una sociedad que traslada la sede de su dirección efectiva a otro Estado miembro, en el momento mismo de ese traslado, era desproporcionada, dado que existen medidas menos lesivas para la libertad de establecimiento que el pago inmediato de ese impuesto. Sin embargo, este debate no se refería a un diferimiento de tributación sino un diferimiento de pago. ( 55 )

88. En la sentencia de 21 de mayo de 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), apartado 48, el Tribunal de Justicia declaró que era proporcionado que un Estado miembro, con el fin de preservar el ejercicio de su competencia fiscal, liquidara el impuesto debido por las plusvalías latentes generadas en su territorio, correspondientes a los activos transferidos fuera de éste, en el momento en el que se extinguiera su potestad impositiva sobre esos activos, en ese caso al tiempo de su transferencia fuera del territorio de ese Estado miembro. En lo que se refiere a la recaudación de ese impuesto, el Tribunal de Justicia añadió en el apartado 49 que se debía permitir al sujeto pasivo elegir entre el pago inmediato de ese impuesto y el pago diferido del importe del mismo impuesto, acompañado, en su caso, de intereses con arreglo a la normativa nacional aplicable. ( 56 )

89. Asimismo, el Tribunal de Justicia ha juzgado que el hecho de que, en su caso, el Estado miembro de acogida no tenga en cuenta las minusvalías no impone obligación alguna al Estado miembro de origen de volver a liquidar, en el momento de la realización del activo de que se trate, una deuda tributaria que se liquidó definitivamente en el momento en el que la sociedad afectada, debido al traslado de su sede de dirección efectiva, dejó de estar sujeta al impuesto en ese último Estado miembro. ( 57 )

90. Considero que, contrariamente a la situación en el asunto que dio lugar a la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785) en la que el Estado miembro de origen había ejercido de forma completa (salvo por un posible diferimiento de la recaudación) su derecho a gravar las plusvalías latentes generadas en su territorio correspondientes a los activos transferidos fuera de su territorio en el momento de dicha transferencia, ( 58 ) el Estado miembro de origen en el asunto Lassus, C‑421/16, a saber, la República Francesa, que, sobre la base del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 90/434 no tenía ningún derecho a gravar las plusvalías resultantes de la operación de canje de los títulos en 1999 en el momento de dicho canje, estableció, con arreglo al artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de esa Directiva, un mecanismo de diferimiento, hasta su ulterior cesión, de la tributación de la plusvalía resultante del canje de los títulos. También procede recordar que parece desprenderse de los autos presentados ante la Secretaría del Tribunal de Justicia que los criterios de tributación de la plusvalía por canje, como el tipo impositivo, se determinan a la fecha de la ulterior cesión de los títulos canjeados y que la cuota tributaria sólo se fija en tal fecha.

91. Por consiguiente, al actuar de este modo, el Gobierno francés ejerce su potestad tributaria en el momento de la ulterior cesión ( 59 ) de los títulos canjeados ( 60 ) y ello a pesar de que la tributación de una posible plusvalía resultante de la ulterior cesión de los títulos canjeados no estaría comprendida en su competencia fiscal.

92. De ello se deduce que, contrariamente a las circunstancias que se daban en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), de 21 de mayo de 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), y de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979), en el asunto Lassus, C‑421/16, el Estado miembro de origen, la República Francesa, tenía potestad tributaria en el momento de la realización de las minusvalías ( 61 ) en 2002.

93. Considero que, en estas circunstancias, la preservación del reparto de la potestad tributaria no justifica un trato diferenciado de los sujetos pasivos residentes y de los sujetos pasivos no residentes, puesto que únicamente estaba en cuestión la potestad tributaria del Gobierno francés.

94. Por lo tanto, el Estado miembro de origen no debería denegar a un sujeto pasivo que haya ejercido su derecho de establecimiento en otro Estado miembro el beneficio de la imputación de minusvalías realizadas al amparo de su legislación nacional ( 62 ) cuando se concedería dicha ventaja a un sujeto pasivo residente.

95. Procede responder a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente en el asunto Lassus C‑421/16, que el artículo 49 TFUE se opone a que un Estado miembro en el que la plusvalía por canje haya sido objeto de diferimiento de tributación con arreglo al artículo 8, apartado 2, párrafo segundo de la Directiva 90/434, grave esta plusvalía en el momento de la ulterior cesión de los títulos canjeados sin tener en cuenta las minusvalías que se hayan producido tras el canje, cuando se concedería dicha ventaja a un sujeto pasivo residente. El hecho de que la ulterior cesión de los títulos canjeados no esté comprendida en la competencia fiscal de ese Estado miembro no justifica este trato discriminatorio.

D. Sobre la cuarta cuestión prejudicial

96. Mediante la cuarta cuestión prejudicial en el asunto Lassus, C‑421/16, que sólo se plantea si se responde a la tercera cuestión prejudicial que se debe tener en cuenta la minusvalía derivada de la cesión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si el Estado miembro de origen debe imputar a la plusvalía declarada con ocasión de la operación de canje de los títulos la minusvalía derivada de la cesión de dichos títulos o si debe renunciar a gravar la plusvalía en cuestión, dado que la cesión, en sí misma, no está comprendida en su competencia fiscal.

97. Se deduce de mis respuestas a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que, como el artículo 8 de la Directiva 90/434 no prevé una exención definitiva de la tributación de la plusvalía declarada con ocasión de una operación de canje de títulos con arreglo a esta Directiva, el Estado miembro de origen tiene la facultad de establecer un mecanismo de diferimiento de la tributación de la plusvalía por canje hasta la ulterior cesión de dichos títulos, a pesar de que la cesión no esté comprendida en su competencia fiscal. Considero que, en consonancia con las observaciones del Gobierno francés, el hecho de que la cesión de los títulos canjeados haya dado lugar a una minusvalía no pone en entredicho la competencia fiscal del Estado miembro de origen.

98. Sin embargo, si el Derecho nacional establece un mecanismo de diferimiento de la tributación hasta su ulterior cesión de una plusvalía declarada con ocasión de una operación de canje de títulos que entre dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 90/434 y este Derecho prevé la toma en consideración de las minusvalías que se produzcan tras el canje de los títulos para los sujetos pasivos residentes, con arreglo al artículo 49 TFUE, el Estado miembro de origen debe conceder la misma ventaja a los sujetos pasivos no residentes. Esta obligación no supone que el Estado miembro de origen deba renunciar a gravar la plusvalía por canje cuando la ulterior cesión de los títulos canjeados no esté comprendida en el ámbito de su competencia fiscal.

E. Sobre la quinta cuestión prejudicial

99. Mediante su quinta cuestión prejudicial en el asunto Lassus, C‑421/16, que se plantea en caso de que se responda a las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta que procede imputar la minusvalía generada por la cesión a la plusvalía por canje, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en esencia, sobre los criterios de tal imputación.

100. Considero, en consonancia con las observaciones del Gobierno francés ( 63 ) y de la Comisión, ( 64 ) que ni la Directiva 90/434 ni otras disposiciones del Derecho de la Unión precisan los criterios de imputación en cuestión.

101. Por consiguiente, los criterios relativos a la posible imputación de una minusvalía realizada en el momento de la ulterior cesión de los títulos están comprendidos en el ámbito de aplicación del Derecho nacional del Estado miembro de origen, siempre que se respete el Derecho de la Unión, en particular el artículo 49 TFUE sobre la libertad de establecimiento.

VIII. Conclusión

102. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo que el Tribunal de Justicia responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Conseil d’État (Consejo de Estado, Francia) de la siguiente manera: «— El artículo 8, apartados 1 y 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, no se opone a un mecanismo de diferimiento de la tributación hasta la ulterior cesión de los títulos de una plusvalía declarada con ocasión de una operación de canje de dichos títulos que entre dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva. — El artículo 8, apartados 1 y 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 debe interpretarse en el sentido de que la plusvalía por canje de títulos puede ser gravada, en el momento de su ulterior cesión, por el Estado miembro que tenía la potestad de gravar esta plusvalía en el momento de la operación de canje, aun cuando la ulterior cesión de los títulos canjeados pudiera estar comprendida en la competencia fiscal de otro Estado miembro. — El artículo 49 TFUE se opone a que un Estado miembro, en el que la plusvalía por canje haya sido objeto de diferimiento de tributación con arreglo al artículo 8, apartado 2, párrafo segundo de la Directiva 90/434 hasta la cesión posterior de los títulos canjeados, grave esta plusvalía en el momento de esa cesión sin tener en cuenta las minusvalías que se hayan producido tras el canje, a pesar de que se habría concedido tal ventaja a un sujeto pasivo residente. El hecho de que la ulterior cesión de los títulos canjeados no esté comprendida en la competencia fiscal de dicho Estado miembro no justifica este trato discriminatorio. — Si el Derecho nacional establece un mecanismo de diferimiento de la tributación hasta su ulterior cesión de una plusvalía declarada con ocasión de una operación de canje de títulos que entre dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 90/434 y ese Derecho prevé la toma en consideración de las minusvalías que se hayan producido tras el canje de los títulos para los sujetos pasivos residentes, con arreglo al artículo 49 TFUE el Estado miembro de origen debe conceder la misma ventaja a los sujetos pasivos no residentes. Esta obligación no supone que el Estado miembro de origen deba renunciar a gravar la plusvalía por canje cuando la ulterior cesión de los títulos canjeados no esté comprendida en su competencia fiscal. — Los criterios relativos a la posible imputación de una minusvalía realizada en el momento de la ulterior cesión de los títulos están comprendidos en el ámbito de aplicación del Derecho nacional del Estado miembro de origen, siempre que se respete el Derecho de la Unión, en particular el artículo 49 TFUE.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) En el asunto Jacob, C‑327/16.

( 3 ) En el asunto Lassus, C‑421/16.

( 4 ) DO 1990, L 225, p. 1. El artículo 8 de esta Directiva fue modificado por la Directiva 2005/19/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005 (DO 2005, L 58, p. 19). Posteriormente, la Directiva 90/434 fue derogada por la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro (DO 2009, L 310, p. 34). Sin embargo, la redacción del artículo 8, apartados 1 y 2, párrafo segundo, de la Directiva 90/434 es casi idéntica a la del artículo 8, apartados 1 y 6, de esta misma Directiva, en su versión modificada por la Directiva 2005/19, así como al tenor literal del artículo 8, apartados 1 y 6, de la Directiva 2009/133.

( 5 ) Basada en la base imponible establecida en el momento del canje.

( 6 ) Parece desprenderse de los autos de los litigios principales remitidos a la Secretaría del Tribunal de Justicia que los otros criterios de imposición de la plusvalía, en particular el tipo impositivo, se determinan en función de la de la ulterior cesión. En efecto, mediante su primera cuestión prejudicial en los presentes asuntos acumulados, el Conseil d’État (Consejo de Estado) hace referencia a «una plusvalía resultante de un canje [que] se declara y se liquida con motivo de la operación de canje de títulos y se somete a gravamen en el año en que tenga lugar el acontecimiento que pone fin al diferimiento de la tributación». El subrayado es mío.

( 7 ) Según el órgano jurisdiccional remitente, esta disposición «legislativa tenía por efecto, en particular, permitir la imputación de una minusvalía a una plusvalía anteriormente sujeta a diferimiento fiscal, en el momento de la tributación de dicha plusvalía, en el año en que se produce el acontecimiento que pone fin al diferimiento fiscal».

( 8 ) Esta fecha es pertinente para el asunto Lassus, C‑421/16. Véase el punto 24 de las presentes conclusiones.

( 9 ) Esta fecha es pertinente para el asunto Lassus, C‑421/16. Véase el punto 24 de las presentes conclusiones.

( 10 ) Véanse el apartado II del artículo 92 B y el punto 4 del apartado I ter del artículo 160 del CGI.

( 11 ) En este caso 11924 títulos.

( 12 ) Inicialmente sociedad Mars Sun.

( 13 ) Recibió a cambio 599874 títulos de Gemplus International.

( 14 ) Apartado 1 ter del artículo 160 y artículo 92 B, del CGI.

( 15 ) A la sociedad Sagem.

( 16 ) Con arreglo al artículo 13, apartado 4, del Convenio fiscal franco-británico, la plusvalía por canje realizada por el Sr. Lassus el 7 de diciembre de 1999 era gravable en Francia, a pesar de que reside en el Reino Unido desde 1997.

( 17 ) En el presente asunto, la República Francesa.

( 18 ) Véase el punto 13 de las presentes conclusiones.

( 19 ) En efecto, el artículo 1 de la Directiva 90/434 dispone lo siguiente:

«Cada Estado miembro aplicará la presente Directiva a las operaciones de fusión, de escisión, de aportación de activos y de canje de acciones relativas a sociedades de dos o más Estados miembros».

( 20 ) Sentencia de 14 de marzo de 2013, Allianz Hungária Biztosító y otros (C‑32/11, EU:C:2013:160), apartados 19 y 20 y jurisprudencia citada. Véase también la sentencia de 18 de octubre de 1990, Dzodzi (C‑297/88 y C‑197/89, EU:C:1990:360), apartados 33 a 37.

( 21 ) Véase el punto 37 de las presentes conclusiones.

( 22 ) Véase el punto 59 de las presentes conclusiones.

( 23 ) Véase el punto 59 de las presentes conclusiones.

( 24 ) Véase el artículo 92 B, apartado II, del CGI.

( 25 ) Sobre la diferencia entre el diferimiento de la tributación y la suspensión de la tributación, véase el punto 4 de las presentes conclusiones. Véase también el punto 6 de las presentes conclusiones en lo que atañe al concepto de diferimiento de la recaudación. Según el Sr. Jacob, el mecanismo del diferimiento de la tributación previsto en la normativa francesa pone en entredicho el principio de neutralidad fiscal que lleva a considerar el canje de títulos como un «acontecimiento con relevancia fiscal» en sí mismo, «dado que entonces se deberá declarar una plusvalía, correspondiente a la valoración de los títulos entregados en el canje tras su adquisición, siendo la declaración de esta plusvalía la base de la potestad tributaria del Estado en el que resida entonces el interesado».

( 26 ) «Por otro lado, la modificación material de las cuestiones prejudiciales [mediante solicitud de una de las partes] o la respuesta a las cuestiones complementarias formuladas por las [partes] del litigio principal en sus observaciones sería incompatible con la función que el artículo [267 TFUE] confiere al Tribunal de Justicia, así como con su obligación de garantizar que los Gobiernos de los Estados miembros y las partes interesadas tengan la posibilidad de presentar observaciones conforme al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia, habida cuenta de que, con arreglo a esta disposición, a las partes interesadas sólo se les notifican las resoluciones de remisión». Véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Ehrmann (C‑609/12, EU:C:2013:746), punto 27 y jurisprudencia citada.

( 27 ) Véase, por analogía, la sentencia de 11 de diciembre de 2008, A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705), apartado 36. Véanse, también, las conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86), punto 36: «[el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 90/434 pretende] garantizar la neutralidad fiscal de tal operación de reestructuración y evitar que se graven las reservas ocultas o cualesquiera otros aumentos del valor de acciones antes de que se produzcan efectivamente». Véase también la sentencia de 20 de mayo de 2010, Modehuis A. Zwijnenburg (C‑352/08, EU:C:2010:282), apartados 39 y 40. En la sentencia de 8 de marzo de 2017, Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177), apartados 28 y 29, el Tribunal de Justicia recordó «que las operaciones de fusión transfronterizas constituyen modalidades particulares de ejercicio de la libertad de establecimiento, importantes para el buen funcionamiento del mercado interior, y que entran, por tanto, dentro del ámbito de las actividades económicas respecto de las cuales los Estados miembros están obligados a respetar dicha libertad. […] Para que esta modalidad particular de ejercicio de la libertad de establecimiento no se vea obstaculizada por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros, la Directiva 90/434, como se desprende de sus considerandos primero a quinto, establece un régimen fiscal común, ofreciendo ventajas fiscales como la tributación diferida de las plusvalías correspondientes a los bienes aportados con motivo de una operación de este tipo». El subrayado es mío.

( 28 ) «La redacción de esa disposición es inequívoca e imperativa». Véanse las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas en el asunto A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:608), punto 24.

( 29 ) Véase, en este sentido, la sentencia de 11 de diciembre de 2008, A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705), apartado 21.

( 30 ) En efecto, aunque la redacción del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 90/434 es imperativa, la redacción de su apartado 2, párrafo segundo, que prevé la posibilidad de que los Estados miembros graven el beneficio resultante de la ulterior cesión de los títulos es, por su parte, claramente facultativa.

( 31 ) Véase, por analogía, la sentencia de 19 de diciembre de 2012, 3D I (C‑207/11, EU:C:2012:818), apartado 28, que versa sobre los artículos 4 y 9 de la Directiva 90/434. Según el Abogado General Jääskinen, la Directiva 90/434 tiene por objeto «lograr la neutralidad fiscal creando un régimen común de aplazamiento de la tributación de plusvalías relativas a […] canjes de acciones transfronterizas. La tributación no se producirá hasta la fecha en la que se enajenen efectivamente los activos o acciones». Considera que el «principio de neutralidad fiscal» únicamente se refiere a la tributación en el momento de llevarse a cabo un canje de acciones transfronterizo y a ninguna otra fase —conclusiones del Abogado General Jääskinen presentadas en el asunto 3D I (C‑207/11, EU:C:2012:433), puntos 37 y 39—. Según la Abogado General Sharpston, la Directiva 90/434 «impone un régimen fiscal común aplicable a […] [los] canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros. Se propone evitar la imposición en relación con esas operaciones a la vez que proteger los intereses financieros del Estado miembro en el que nace una obligación fiscal. En el contexto de los canjes de acciones, persigue ese objetivo al disponer que la atribución de títulos representativos del capital social de la sociedad dominante a un socio de la sociedad dominada “no deberá ocasionar por sí misma la aplicación de un impuesto sobre la renta, los beneficios o las plusvalías de dicho socio”, a la vez que autoriza a los Estados miembros para gravar “el beneficio resultante de la ulterior cesión de los títulos recibidos de la misma forma en que se habría gravado el beneficio resultante de la cesión de los títulos antes de la atribución”» —véase el punto 3 de las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas en el asunto A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:608)—.

( 32 ) Según el Gobierno austriaco, el artículo 8 de la Directiva 90/434 se basa «en la idea de que, debido a la concesión de los títulos por canje a los socios de la sociedad transmitente o dominada, el Estado en el que dichos socios tienen su residencia debe conservar la posibilidad de una tributación ulterior de estos títulos adquiridos». El Gobierno finlandés considera que «el objetivo de la Directiva 90/434 no es conceder una exención fiscal definitiva a la cesión que tenga lugar con motivo del canje de los títulos inicialmente poseídos, sino únicamente garantizar la ventaja constituida por el diferimiento de la tributación, con el fin de facilitar los canjes de títulos transfronterizos. Esta postura, que es conforme con el objetivo y el tenor literal de la Directiva, también ha sido confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por ejemplo en [la sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408)]».

( 33 ) Según la Comisión, la Directiva 90/434 no obsta a que una operación de canje de títulos seguida de una ulterior cesión se descomponga en dos fases sucesivas, a saber, en primer lugar, la declaración y la liquidación de la plusvalía por canje que haya sido objeto de diferimiento de tributación y, en segundo lugar, la tributación efectiva de la renta realizada en el momento de la ulterior cesión de los mismos títulos.

( 34 ) En el apartado 41 de la sentencia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408), el Tribunal de Justicia tuvo la oportunidad de precisar que «cada uno de los Estados miembros destinatarios de una Directiva tiene la obligación de adoptar en su ordenamiento jurídico nacional todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la Directiva, conforme al objetivo por ella perseguido», y en el 43 que «los Estados miembros pueden elegir la forma y medios de ejecutar las directivas que permitan garantizar del mejor modo el resultado que éstas persiguen».

( 35 ) Véase, por analogía, la sentencia de 8 de marzo de 2017, Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177), apartado 36.

( 36 ) En el asunto Jacob, C‑327/16, el Sr. Jacob residía y estaba sometido a tributación en Francia en el momento del canje de los títulos con arreglo a lo dispuesto en el apartado II del artículo 92 B y del punto 4 del apartado I ter del artículo 160 del CGI. Trasladó su residencia fiscal después de este canje y antes de la cesión de los títulos en cuestión. En el asunto Lassus, C‑421/16, el Sr. Lassus debía tributar en Francia en virtud de la plusvalía por canje en 1999 con arreglo al artículo 13, apartado 4, letras a) y b), del Convenio fiscal franco-británico a pesar de que tenía su residencia en el Reino Unido desde 1997. En efecto, según el Gobierno francés «con arreglo al artículo 164 B en relación con el artículo 244 bis B del CGI, en vigor en la fecha de la operación de canje de títulos de 7 de diciembre de 1999, las plusvalías realizadas sobre la cesión de derechos relativos a sociedades que tengan su sede social en Francia constituyen rentas de origen francés que pueden ser sometidos a tributación en Francia según los criterios previstos en el artículo 160 del CGI a pesar de que el beneficiario, persona física, de estas plusvalías no tuviera su residencia fiscal en Francia. […] Asimismo, el artículo 13, apartado 4, del Convenio fiscal franco-británico confirma este reparto de la competencia fiscal entre Francia y el Reino Unido». En cambio, según el Gobierno francés, la propia operación de cesión de los títulos recibidos por canje, a saber, los títulos de la sociedad luxemburguesa Gemplus International, no entraba dentro de los supuestos previstos en los artículos 164 B y 244 bis B del CGI y en el artículo 13, apartado 4, del Convenio fiscal franco-británico, dado que esta cesión se refería a los títulos de una sociedad luxemburguesa que eran titularidad de una persona física con residencia fiscal en el Reino Unido. Cabe señalar que el Sr. Lassus alega ante el Conseil d’État (Consejo de Estado) que la ulterior cesión de los títulos canjeados entraba dentro del ámbito de la competencia fiscal del Gobierno del Reino Unido, lo que no afecta en modo alguno a la competencia del Gobierno francés para gravar las plusvalías de que se trata.

( 37 ) Véase el primer considerando de la Directiva 90/434.

( 38 ) Considero, como el Sr. Jacob y los Gobiernos francés y finlandés, que la Directiva 90/434 no tiene por objeto fijar normas de territorialidad del impuesto ni repartir el derecho de gravamen entre los Estados miembros.

( 39 ) Sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 45 y jurisprudencia citada.

( 40 ) A saber, una operación transfronteriza con arreglo al artículo 1 de la Directiva 90/434 o una operación interna a la que la legislación nacional ha declarado aplicable esta Directiva.

( 41 ) Véase, por analogía, la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 46 y jurisprudencia citada. Véase también la sentencia de 23 de enero de 2014, DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20), apartado 47.

( 42 ) Véase el cuarto considerando de la Directiva 90/434. Además, dado que tal posibilidad respeta también los intereses del Estado miembro en el que se realizó la ulterior cesión de los títulos canjeados, ya que no afecta al derecho de ese Estado miembro a gravar las posibles plusvalías derivadas de esa cesión, preserva en mi opinión un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, que es un objetivo legítimo reconocido por el Tribunal de Justicia.

( 43 ) Los Gobiernos francés, finlandés y sueco y la Comisión consideran que el artículo 8 de la Directiva 90/434 no prohíbe que la plusvalía del canje de título sea gravada por el Estado miembro de residencia del sujeto pasivo en el momento del canje a pesar de que éste haya trasladado su residencia fiscal a la fecha de la ulterior cesión de los títulos. El Sr. Jacob sostiene que el artículo 8 de la Directiva 90/434 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una operación de canje de títulos que entre en el ámbito de aplicación de la Directiva, el único hecho imponible del impuesto tiene lugar a la fecha de la cesión de los títulos recibidos en el canje. Por lo tanto, asevera que las normas de territorialidad del impuesto deben apreciarse a dicha fecha, en función de las disposiciones del Derecho interno de los Estados miembros y de los convenios fiscales que se puedan haber concluido entre estos.

( 44 ) El subrayado es mío.

( 45 ) El Gobierno austriaco considera que «el hecho de que no se tengan en cuenta las minusvalías no es contrario a la libertad de establecimiento porque corresponde a los Estados miembros fijar definitivamente el importe del impuesto sobre las plusvalías no realizadas —sin tener en cuenta las posibles minusvalías o plusvalías que se puedan producir posteriormente— en el momento en que finalice la potestad tributaria del Estado miembro en lo referente a los elementos de activos en cuestión». El Gobierno sueco considera que «no es razonable obligar al Estado miembro a tener en cuenta las minusvalías en forma de pérdidas que se producen en la fase de la venta final de los títulos, esto es, cuando ya no tiene potestad tributaria. Por consiguiente, el hecho de no tener en cuenta una pérdida en el momento de tal cesión final no debería considerarse como un obstáculo a la libertad de establecimiento. Si el Tribunal de Justicia adoptara una opinión contraria, tal restricción puede, en todo caso, estar motivada en virtud del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros y, por tanto, estar justificada por razones imperiosas de interés general y ser conforme con el principio de proporcionalidad». El Gobierno finlandés considera «que el Estado miembro no tiene obligación de tener en cuenta tal minusvalía al gravar la plusvalía realizada con ocasión de un canje de títulos. En primer lugar, en lo referente a la Directiva 90/434, basta con reiterar que esta Directiva no regula en absoluto la cuestión del reparto entre los Estados miembros de la potestad tributaria relativa a un canje de títulos. Por lo tanto, el derecho a imputar las minusvalías, que también se enmarca en la cuestión del reparto de la potestad tributaria, tampoco se regula en la Directiva. Así pues, de la Directiva no se desprende ninguna limitación a este respecto para la legislación fiscal de los Estados miembros. En segundo lugar, el artículo 49 TFUE tampoco exige que se tome en consideración una minusvalía resultante de la cesión de los títulos recibidos en el canje».

( 46 ) Según la Comisión, «parece que el transmitente que no ejerce su derecho de establecimiento puede beneficiarse de la compensación integral de la plusvalía por canje que fue inicialmente objeto de diferimiento de tributación mediante la imputación de la minusvalía generada por la cesión correspondiente. En cambio, si ejerce su derecho de establecimiento en el Reino Unido, como lo hizo el contribuyente en el asunto [Lassus, C‑421/16,], la toma en consideración de la minusvalía generada por la cesión resulta considerablemente limitada debido a la aplicación de cálculos sobre la base de reglas que no habrían sido aplicadas en un contexto puramente doméstico».

( 47 ) A saber el párrafo cuarto del apartado I del artículo 160 del CGI. Este trato diferenciado de las operaciones imponibles comparables no se desprende del tenor literal de las disposiciones examinadas.

( 48 ) Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979), apartado 46 y jurisprudencia citada.

( 49 ) El Gobierno francés «no discute que tales criterios de tributación de una plusvalía por canje de títulos equivalen a tratar de forma diferente las operaciones de canje de títulos realizadas por no residentes o por residentes nacionales que hayan dejado de ser residentes en el momento de la cesión de los títulos canjeados, respecto de las operaciones de canje realizadas por residentes nacionales para las cuales se imputaría la minusvalía eventualmente realizada en el momento de la ulterior cesión de los títulos canjeados a la plusvalía por canje para calcular el impuesto adeudado». El subrayado es mío.

( 50 ) Sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 42 y jurisprudencia citada.

( 51 ) Según el Gobierno francés, los criterios de tributación de una plusvalía por canje de títulos se definen con arreglo al artículo 13, apartado 4, del Convenio fiscal franco-británico. En cambio, considera que la minusvalía posterior resultante, en su caso, de la cesión de los títulos recibidos por canje no está comprendida en el ámbito de la competencia fiscal del Gobierno francés, sino en el de la del Gobierno del Reino Unido. Asimismo, el Gobierno francés estima que los criterios de tributación de una plusvalía por canje de títulos de que se trata no van más allá de lo que es necesario para alcanzar el objetivo que persiguen.

( 52 ) El subrayado es mío.

( 53 ) Asimismo, como he indicado en el punto 68 de las presentes conclusiones, de reiterada jurisprudencia se desprende que, a falta de medidas de unificación o de armonización adoptadas por la Unión, los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar, mediante convenio o de forma unilateral, los criterios de reparto de su potestad tributaria con el fin, en particular, de suprimir la doble imposición. Sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 46.

( 54 ) Sentencia de 21 de mayo de 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), apartado 44.

( 55 ) Véase el punto 6 de las presentes conclusiones.

( 56 ) Sentencia de 21 de mayo de 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), apartados 48 y 49 y jurisprudencia citada. De ello se deduce que la tributación de la plusvalía no fue diferida a una fecha posterior. En el asunto que dio lugar a esta sentencia, el impuesto sobre las plusvalías latentes en cuestión fue liquidado en el momento de la transferencia y su pago fue diferido o escalonado en diez anualidades.

( 57 ) Sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), apartado 61. Véase también la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979), apartado 55. Sobre el traslado de la sede de administración de un trust, véanse, por analogía, la sentencia de 14 de septiembre de 2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (C‑646/15, EU:C:2017:682), apartado 58, y las conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (C‑646/15, EU:C:2016:1000), puntos 61 a 65. En el apartado 58 de la sentencia de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), el Tribunal de Justicia declaró que «dado que en una situación como la controvertida en [dicho asunto] los beneficios de la sociedad que ha trasladado su sede de dirección efectiva sólo se gravarán, con posterioridad a dicho traslado, en el Estado miembro de acogida de conformidad con el principio de territorialidad fiscal, asociado a un componente temporal, corresponde también a ese último Estado miembro —habida cuenta del vínculo, antes mencionado, entre los activos de una sociedad y sus beneficios imponibles y, por consiguiente, por razones de simetría entre el derecho a gravar los beneficios y la facultad de deducir las pérdidas— tener en cuenta, en su régimen tributario, las fluctuaciones del valor de los activos de la sociedad en cuestión producidas desde la fecha en la que el Estado miembro de origen perdió todo punto de conexión fiscal con dicha sociedad».

( 58 ) Véase también, por analogía, las sentencias de 21 de mayo de 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), y de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979).

( 59 ) Procede recordar que parece desprenderse de los autos nacionales presentados ante la Secretaría del Tribunal de Justicia que los criterios de tributación de la plusvalía por canje, como, el tipo impositivo, se determinan a la fecha de la ulterior cesión de los títulos canjeados.

( 60 ) A este respecto, cabe recordar, como he indicado la nota 36 de las presentes conclusiones, que el Sr. Lassus estaba sujeto a tributación en Francia por la plusvalía por canje realizada en 1999 con arreglo al artículo 13, apartado 4, letras a) y b), del Convenio fiscal franco-británico, aun cuando tenía su residencia en el Reino Unido desde 1997.

( 61 ) Debo recordar que las minusvalías se generaron durante los cinco años siguientes al canje de los títulos en cuestión.

( 62 ) En el presente asunto, el párrafo cuarto del apartado I del artículo 160 del CGI. Debo señalar que esta disposición establece un plazo máximo de cinco años. En mi opinión, si la cesión de los títulos canjeados se produce pasados más de cinco años de la operación de canje, no cabe tener en cuenta la minusvalía de la cesión. La aplicación del artículo 49 TFUE obliga únicamente otorgar a un trato igual para las operaciones comparables.

( 63 ) El Gobierno francés considera que el Tribunal de Justicia no es competente para responder a esta cuestión dado que el Derecho de la Unión, primario y derivado, no especifica estos criterios. Sostiene que, en su caso, si un Estado miembro está obligado a tener en cuenta, en el momento de la tributación de la plusvalía por canje, la posible minusvalía derivada de la cesión de los títulos canjeados, sólo puede tener en cuenta la minusvalía relativa a dichos títulos. Asimismo, según el Gobierno francés, para calcular el importe de la minusvalía, cabe tomar como precio de adquisición el valor de esos títulos en el momento de la operación de canje.

( 64 ) La Comisión señala que la Directiva 90/434 no establece el procedimiento de cálculo de la plusvalía por canje, ni el régimen aplicable a la posible minusvalía derivada de la cesión.