Conclusiones del Abogado General Mancini presentadas el 19 de mayo de 1987. - FOTO-FROST CONTRA HAUPTZOLLAMT LUEBECK-OST. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL PLANTEADA POR EL FINANZGERICHT HAMBURG. - INCOMPETENCIA DE LOS ORGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES PARA DECLARAR LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS COMUNITARIOS - VALIDEZ DE UNA DECISION EN MATERIA DE RECAUDACION A POSTERIORI DE DERECHOS DE IMPORTACION. - ASUNTO 314/85.



Recopilación de Jurisprudencia 1987 página 04199

Edición especial sueca página 00233

Edición especial finesa página 00235



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Entre la empresa alemana Foto-Frost y el Hauptzollamt (Administración Principal de Aduanas) de Luebeck-Este está pendiente un asunto que tiene por objeto la recaudación a posteriori de los derechos de importación relativos a mercancías fabricadas en la República Democrática Alemana ("RDA") y compradas por una empresa establecida en la República Federal de Alemania ("RFA") a sociedades domiciliadas en otros Estados miembros. En el ámbito de dicha controversia el Finanzgericht de Hamburgo plantea a este Tribunal de Justicia cuatro cuestiones, dos de las cuales atañen a problemas muy delicados. Al órgano jurisdiccional alemán le interesa en efecto averiguar si los Jueces inferiores de los Estados miembros pueden pronunciarse sobre la validez de los actos comunitarios -en el caso de autos se trata de una decisión dirigida por la Comisión a la RFA- y cómo se deben interpretar las normas que regulan la recaudación de los derechos a la luz del Protocolo sobre el comercio interior alemán anexo al Tratado CEE.

2. Foto-Frost es una empresa establecida en la RFA que importa, exporta y comercia al por mayor material fotográfico. Entre el 23 de septiembre de 1980 y el 9 de julio de 1981 compró diversas partidas de prismáticos fabricados por la Carl Zeiss de Jena (RDA); pero teniendo en cuenta que entre dicha empresa y la homónima de Oberkochen (RFA) existe un acuerdo por el que se prevé que para introducirse en Alemania occidental los productos de la primera deberán atravesar terceros países, la compra se efectuó a sociedades establecidas en Dinamarca y el Reino Unido y provistas de depósitos de aduana en Dinamarca y en los Países Bajos. Los prismáticos fueron pues exportados en parte (a Italia y Africa del Sur) y en parte vendidos nuevamente a otras empresas que, a su vez, los exportaron.

La mercancía le fue vendida, facturada y expedida a Foto-Frost en el marco del régimen de tránsito comunitario externo ((artículo 12 y siguientes del Reglamento nº 222/77 del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, relativo al tránsito comunitario (DO 1977, L 38, p. 1; EE 02/03, p. 91)), según el cual los productos originarios de terceros países que no se encuentren en libre práctica en un Estado miembro podrán transportarse al interior de la Comunidad sin estar sujetos a formalidades de aduana al pasar de un Estado miembro a otro. Tal como había hecho en ocasiones precedentes análogas, Foto-Frost declaró los prismáticos para la puesta en libre práctica, exhibió las autorizaciones prescritas y solicitó que se le eximiera de los derechos de importación con arreglo al Protocolo que regula el comercio interior alemán. Dado que las mercancías habían sido fabricadas en la RDA, las oficinas de la aduana admitieron la solicitud.

Dicha concesión fue sin embargo impugnada en septiembre de 1981 por el Hauptzollamt de Luebeck-Este, quien observó que según el artículo 1 del Protocolo sobre el comercio interior alemán de 27 de marzo de 1957 "los intercambios entre los territorios alemanes que se rigen por la ley Fundamental de la República Federal ((...)) y los territorios alemanes en los que la ley Fundamental no es aplicable forman parte del comercio interior alemán", por lo que "la aplicación del Tratado no exigirá modificación alguna del régimen actual de este comercio en Alemania". En otras palabras, la normativa atañe únicamente a los intercambios "directos" entre la RFA y la RDA y no podrá en consecuencia aplicarse a importaciones de mercancías que hayan atravesado otros Estados.

A pesar de ello -añade la Administración de Aduanas- Foto-Frost no habría debido verse afectada por la recaudación de los derechos. La empresa cumplía en efecto los requisitos del párrafo 1 del apartado 2 del artículo 5 del Reglamento nº 1697/79 del Consejo, de 24 de julio de 1979, referente a la recaudación a posteriori de los derechos de importación o de los derechos de exportación que no hayan sido exigidos al deudor por mercancías declaradas en un régimen aduanero que suponga la obligación de pagar tales derechos (DO L 197, p. 1; EE 02/06, p. 54). Particularmente, había presentado en la aduana una declaración cumplimentada normalmente y, puesto que se le había concedido muchas veces en el pasado, no tenía ningún motivo para poner en duda la conformidad a derecho de la decisión adoptada respecto a ella por la Administración de Aduanas competente.

¿Asunto terminado, pues? No. El importe de los derechos superaba los 2 000 ecus y en semejantes condiciones el Hauptzollamt no puede disponer directamente la renuncia a la recaudación ((artículo 4 del Reglamento nº 1573/80 de la Comisión, de 20 de junio de 1980 (DO L 161, p. 1; EE 02/06, p. 273) )). La Administración de Aduanas se dirigió entonces al Ministro federal de Hacienda, que a su vez solicitó a la Comisión que decidiera, en virtud del artículo 6 de la misma fuente, si en el caso de autos podría haberse evitado la recaudacion. Mediante decisión de 6 de mayo de 1983, dirigida a la RFA, la Comisión se pronunció negativamente. La importadora -señaló- tenía la posibilidad de comparar la normativa cuya aplicación solicitaba con las circunstancias en las que se habían desarrollado las importaciones y estaba por consiguiente en condiciones de descubrir los eventuales errores cometidos por la autoridad. Además no era cierto que hubiera observado todas las condiciones previstas para las declaraciones de aduanas por la normativa vigente. Los derechos debían ser recaudados por lo tanto en la cantidad de 64 346,53 DM.

A continuación de dicha decisión, que ni el Estado destinatario ni Foto-Frost han impugnado ante nuestro Tribunal de Justicia, el Hauptzollamt formuló, el 22 de julio de 1983, una liquidación complementaria por la que exigía a la empresa el pago de la suma indicada por la Comisión y de otros 12 786,10 DM en concepto de impuesto sobre el volumen de negocios de importación. En este punto, Foto-Frost acudió al Finanzgericht de Hamburgo impugnando la decisión antes mencionada y solicitando la suspensión por vía cautelar. Mediante resolución de 22 de septiembre de 1983, el Tribunal admitió la demanda. Determinó en efecto que, de acuerdo con el Protocolo sobre el comercio interior alemán, la operación efectuada por la empresa debía considerarse exenta de derechos. Era pues oportuno suspender la liquidación complementaria a la espera de averiguar, eventualmente tras remisión al Tribunal de Justicia, si la recaudación a posteriori estaba justificada.

Reanudado el asunto principal, el Finanzgericht decidió suspender el procedimiento y someter al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales (29 de agosto de 1985):

"1) ¿Puede el Juez nacional examinar la validez de una decisión adoptada por la Comisión con arreglo al artículo 6 del Reglamento nº 1573/80 de la Comisión, de 20 de junio de 1980, en lo que se refiere a la abstención de recaudar a posteriori los derechos de importación según el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento nº 1697 del Consejo, de 24 de julio de 1979, que declara injustificada dicha abstención y, en su caso, resolver en un procedimiento contra la correspondiente decisión, que procede abstenerse de la recaudación?

"2) En caso de que el Juez no fuera competente para examinar la validez de la decisión adoptada por la Comisión ¿será válida la decisión de la Comisión de 6 de mayo de 1983 (REC 3/83)?

"3) En caso de que el Juez nacional fuera competente para examinar la validez de la decisión adoptada por la Comisión, ¿deberá interpretarse el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento nº 1697/79, en el sentido de que prevé un poder de decisión discrecional, cuyo ejercicio puede ser objeto de un control restringido por parte del Juez con el fin de determinar si la decisión está viciada por una causa de nulidad (exceso de poder) que conviene precisar, en su caso, sin que el Juez nacional tenga por sí mismo la posibilidad de decidir discrecionalmente, o bien se trata de una habilitación relativa a la adopción de una medida de equidad cuya legalidad puede someterse en todos sus elementos a la apreciación del Juez?

"4) En el caso en que no proceda abstenerse de recaudar los derechos con arreglo al apartado 2 del artículo 5 del Reglamento nº 1697/79, ¿las mercancías originarias de la RDA transportadas a la RFA a través de otro Estado miembro de acuerdo con el procedimiento de tránsito comunitario externo, entran en el ámbito del comercio interior alemán con arreglo al Protocolo de 25 de marzo de 1957, con la consecuencia de que en el momento de su importación a la RFA no podrán exigirse ni los derechos ni los impuestos sobre el volumen de negocios en la importación; o, por el contrario, dichas mercancías deben considerarse como importadas de terceros países, con la consecuencia de que deberán exigirse los derechos comunitarios con arreglo a las disposiciones del Derecho de aduanas y los impuestos sobre el volumen de negocios en la importación con arreglo al apartado 2 del artículo 2 de la Sexta Directiva del Consejo en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios?"

En el presente procedimiento han presentado observaciones escritas el Hauptzollamt de Luebeck-Este, la Comisión de las Comunidades Europeas y la sociedad Foto-Frost.

3. Para una mejor comprensión de los hechos que he expuesto y de los problemas sobre los que ha sido llamado a pronunciarse este Tribunal de Justicia, es oportuno recordar la normativa comunitaria en materia de recaudación a posteriori de los derechos de importación y la aplicable al comercio interior alemán.

Las normas comunitarias se encuentran en el ya citado apartado 2 del artículo 5 del Reglamento nº 1697/97 del Consejo y en los artículos 4 y 6 del Reglamento nº 1573/80 de la Comisión. La primera disposición establece que las autoridades nacionales competentes "podrán abstenerse de efectuar la recaudación a posteriori ((...)) de los derechos de importación ((...)) que no hubieran sido percibidos como consecuencia de un error ((...)) que razonablemente no pudiera ser conocido por el deudor, siempre que éste hubiera ((...)) actuado de buena fe y hubiera observado todas las disposiciones establecidas por la regulación en vigor en relación con su declaración en aduana". las otras dos normas se aplicarán en la hipótesis de que el importe de los derechos sea igual o superior a 2 000 ecus. En tal caso el artículo 4 establece que dicha autoridad "someterá a la Comisión una solicitud de decisión que deberá contener todos los elementos ((...)) para la apreciación"; y -añade el artículo 6- la Comisión decidirá, una vez consultado un grupo de expertos nacionales reunidos en el marco del Comité de franquicias, "si la situación examinada permite recaudar los derechos de que se trate". La decisión se notifica luego al Estado cuyas autoridades han solicitado a la institución que se pronuncie.

Merece también un comentario la Directiva 79/695/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1979, relativa a la armonización de los procedimientos de despacho a libre práctica de las mercancías (DO L 205, p. 19; EE 02/06, p. 57). El apartado 2 de su artículo 10, en efecto, habilita a las autoridades nacionales a controlar y, en su caso, a modificar la cuantía de los derechos ya fijados.

Pasamos a la normativa del comercio interior alemán. Como se ha señalado, se basa en tres grupos de normas: a) el convenio firmado en Berlín el 20 de septiembre de 1951 entre la RFA y la RDA relativo tanto al comercio entre el área monetaria del marco como a las relaciones entre los bancos de emisión de los dos Estados; b) una serie de leyes y reglamentos promulgados durante el período de ocupación (1949 a 1950) por los gobiernos y los comandantes militares aliados en materia de control de cambios y de circulación de mercancías; c) diversos reglamentos de ejecución promulgados sucesivamente por los legisladores federales, entre ellos el del 1 de marzo de 1979 sobre los intercambios entre las zonas (Bundesgesetzblatt, I, p. 463).

Las normas militares mencionadas en la letra b), que están todavía vigentes, prohíben por principio la compra y el suministro de mercancías entre los dos Estados alemanes. Dicha prohibición, sin embargo, puede ser derogada por el Gobierno federal y en dicho caso las operaciones consentidas se realizarán mediante compensación: los pagos respectivos, en efecto, no se efectúan con moneda libremente convertible, sino que se inscriben en dos cuentas que llevan, en la RFA, el Deutsche Bundesbank y, en la RDA el Staatsbank. Todavía hay más. Como ha sucedido en el presente caso, dichas operaciones pueden desarrollarse a través de un tercer país y comportar por ello el riesgo de que la RDA eluda el mecanismo de la compensación obteniendo moneda convertible. Para evitar fraudes semejantes, las mismas normas establecieron un sistema articulado en autorizaciones previas y en controles sucesivos que el Gobierno de Bonn aplica con mucha severidad.

4. El problema planteado en la primera cuestión por el Finanzgericht es -creo yo- uno de los más espinosos que este Tribunal de Justicia haya tenido nunca que afrontar. Se trata en efecto de decidir si, a la luz del artículo 177 del Tratado CEE, los Jueces inferiores de los Estados miembros son competentes para resolver sobre la validez de los actos comunitarios ya sea directamente, ya por reflejo, es decir, mediante sentencias y resoluciones que tengan por objeto la validez o la ejecución de las disposiciones internas mediante las que se aplican aquellos actos. Todas las partes intervinientes en el procedimiento invitan a este Tribunal de Justicia a responder negativamente. Digo inmediatamente que también yo haré a este Tribunal de Justicia una propuesta análoga; pero con una excepción, con alguna duda y, sobre todo, con no pocos recelos sobre la acogida que tendría una decisión conforme con esta sugerencia.

Mis dudas y mis preocupaciones nacen de la comprobación de una doble realidad: el notable número de decisiones nacionales publicadas que han acogido o aplicado prácticamente la solución contraria y la sugestión de los argumentos en los que ésta se apoya. Las decisiones a las que me refiero son por lo menos diez, en siete de las cuales se afirma sin ambages y sin límites la competencia de los Jueces internos, de acuerdo con el principio que se deriva del artículo 177: me refiero a las sentencias dictadas entre 1966 y 1968 por la Sala Segunda del Verwaltungsgericht de Frankfurt-am-Main (el 12 de diciembre de 1966, nº AZ II/2 986/66 y nº II/2 987/66, el 23 de agosto de 1967, nº AZ II/2 E 24/67, el 13 de diciembre de 1967, nº AZ II/2 E 79/67, el 22 de mayo de 1968, nº AZ II/2 E 20/68 y el 27 de noviembre de 1968, nº AZ II/2 E 33/68) y, más recientemente, por el Finanzgericht de Munich. El 11 de septiembre de 1985, en efecto, este último Tribunal declaró inválida "tout court" una decisión mediante la cual la Comisión había determinado en un caso específico que la franquicia de los derechos de aduana no se debía aplicar.

Las otras tres decisiones son menos explícitas y de cualquier modo no basadas directamente en el artículo 177. Mediante resolución de 15 de julio de 1970, el Finanzgericht de Duesseldorf decidió no preguntar a nuestro Tribunal de Justicia sobre la cuestión de la competencia porque -según afirmó- imperiosas razones de economía procesal aconsejaban esperar que se aclarara el cuadro completo de los problemas susceptibles de remisión. Igualmente pragmática fue la línea seguida por la High Court inglesa. El 24 de octubre de 1985 reconoció que la competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos comunitarios se reserva al Tribunal de Justicia de Luxemburgo; ello no le impidió sin embargo declarar inválida una norma reglamentaria que aplicaba la resolución dictada por este Tribunal de Justicia en la sentencia Man Sugar en un asunto y respecto a una disposición de contenido semejante (24 de septiembre de 1985, 181/84, Rec. 1985, p. 2889).

Por último, la sentencia de 28 de marzo de 1985 del Oberlandesgericht de Frankfurt-am-Main. También en opinión de dicho Tribunal, examinar los actos de las instituciones bajo el prisma de la validez corresponde por principio a nuestro Tribunal de Justicia. Una competencia del Juez interno (o, en todo caso, alemán) se puede configurar sin embargo en dos situaciones excepcionales: la primera viene impuesta por una muy conocida jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht (véase sentencia de 29 de mayo de 1974) y se tiene cuando está en discusión la compatibilidad de un acto comunitario con el catálogo de los derechos fundamentales garantizados por el "Grundgesetz"; la segunda se da cuando el tiempo exigido para la cuestión prejudicial impide asegurar una tutela eficaz a los agentes comerciales. En dicha hipótesis, que toma cuerpo únicamente en los procedimientos cautelares, el Juez podrá prescindir de aplicar los actos "manifiestamente inválidos" de acuerdo con el Derecho comunitario.

Llegamos a los argumentos alegados en apoyo del primer grupo de decisiones. Los autores de las mismas y los juristas que las aprueban hacen hincapié sobre todo en el texto del artículo 177, extrayendo de él un silogismo de fuerza indiscutible. En la letra b del párrafo 1, se dice en primer lugar, "validez" e "interpretación" de los actos se sitúan en el mismo plano; en los dos párrafos sucesivos -se añade- se establece que cuando se plantee "una cuestión de esta naturaleza", únicamente los órganos jurisdiccionales de segunda instancia deberán preguntar al Tribunal de Justicia, mientras que los Jueces cuyas decisiones son apelables no tienen dicha facultad; ergo -se concluye- el párrafo 2 no podrá dejar de interpretarse en el sentido de que a dichos Jueces queda atribuida la competencia de decidir sobre la validez de las normas comunitarias. Según el Verwaltungsgericht de Frankfurt, dichas observaciones quedan corroboradas después por la comparación entre nuestras disposiciones y el artículo 100 del "Grundgesetz". Con arreglo a este último, en efecto, cualquier Juez tiene la obligación de remitir los actos al Tribunal constitucional si entiende que el precepto cuya aplicabilidad se discute contradice las normas de la Ley Fundamental; la menor perentoriedad de la fórmula contenida en el artículo 177 es pues por sí misma una prueba del poder de pronunciarse que el Tratado reserva a los Jueces de los Estados miembros.

Se objeta -continúa la doctrina- que la concesión de dicho poder es fruto de un error material o de un descuido en el que incurrieron los redactores del artículo 177 al coordinar los dos primeros párrafos. Pero para excluir la plausibilidad de dicha hipótesis basta recordar que los autores del Tratado CEE tenían delante de los ojos el modelo del artículo 41 del Tratado CECA en el que se sanciona la competencia exclusiva del Tribunal de Justicia. Habrían podido reforzar dicho principio; no lo hicieron, en cambio, precisamente porque se inspiraban en una orientacion distinta que consistía en promover a los Jueces nacionales al rango de verdaderos Jueces comunitarios confiando en su aplicación del derecho respectivo y por consiguiente también en la no aplicación de los actos considerados inválidos (véase Couzinet, "Le renvoi en appréciation de validité devant la Cour de Justice des Communautés européenes", en Revue trimestrielle de droit européen, 1976, p. 660, y Braguglia, "Effetti della dichiarazione d' invalidità degli atti comunitari nell' ambito dell' articolo 177 del Trattato CEE", en Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1978, p. 667).

Por otra parte -se recalca- la exclusión del sistema CECA y la competencia para pronunciarse sobre la validez implícita en la facultad a que se refiere el apartado 2 del artículo 177 presentan la no pequeña ventaja de evitar que Luxemburgo se vea inundado por un diluvio de remisiones y, por eso mismo, que la duración de los asuntos principales se alargue más allá de lo tolerable. Tampoco hay que exagerar el riesgo de una aplicación divergente del Derecho comunitario que aquella facultad y aquella competencia indudablemente llevan consigo. La decisión del Juez interno que declara la invalidez de una norma impuesta por las instituciones está en efecto desprovista de alcance general, es decir, que no sobrepasa el ámbito del litigio; en contra suya siempre es posible interponer un recurso; y, en todo caso, la obligación de dirigirse al Tribunal de Justicia impuesta a los Jueces de segunda instancia tapona cualquier posible error, garantizando, si bien con una distancia temporal, que las normas comunitarias se apliquen en virtud de criterios uniformes.

La jurisprudencia de este Tribunal de Justicia ofrece también argumentos a favor de la tesis examinada. En la decisión de 13 de febrero de 1979 (Granaria BV contra Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten, 101/78, Rec. 1979, p. 623), se lee en efecto que "cualquier reglamento ((...)) deberá considerarse válido hasta que el Juez competente no haya declarado la invalidez; dicha presunción se basa, por un lado, en los artículos 173, 174 y 184 ((...)) que reservan al Tribunal de Justicia ((...)) la competencia exclusiva para examinar la legitimidad de los reglamentos y, ((...)) por otro, en el artículo 177, que atribuye al mismo Tribunal de Justicia la competencia para pronunciarse en segunda instancia sobre la validez de los reglamentos" (apartado 4, el subrayado es mío). La distinción así introducida entre las dos competencias del Tribunal de Justicia -se observa- no podría ser más clara. Cuando se trata, no de "anular", sino de "declarar la invalidez" en el marco de un procedimiento prejudicial, los Jueces de Luxemburgo decidirán únicamente en última instancia: "el Juez competente" ordinario es pues necesariamente el Tribunal del Estado miembro.

Que no se diga que dicha conclusión se opone a lo que el Tribunal de Justicia había afirmado en la sentencia Firma Schwarze (1 de diciembre de 1965, 16/65, Rec. 1965, p. 1081). A primera vista, el obiter dictum que comúnmente se cita de la misma -"cualquier otro criterio terminaría por abandonar ((...)) a los órganos jurisdiccionales nacionales la competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos comunitarios" (p. 1095)- parecería reclamar una competencia exclusiva para el Tribunal de Justicia. Pero las cosas no son así. Basta en efecto con leer el trozo citado a la luz de lo que le precede inmediatamente ("cuando resulte que las cuestiones sometidas por el Juez nacional tengan en realidad por objeto la validez de los actos comunitarios, el Tribunal de Justicia deberá pronunciarse") para comprender que a los Jueces de Luxemburgo les apremiaba imponer un principio muy distinto: es decir, su poder-deber de responder, no a lo que el remitente parece solicitar (una interpretación), sino a lo que solicita verdaderamente detrás de la pantalla de términos o de conceptos impropios (la verificación de la validez) (Couzinet, op.loc. citada).

No basta. El auténtico pensamiento del Tribunal de Justicia en nuestro asunto resulta con particular claridad de un documento no jurisdiccional. En sus "Propuestas para la unión europea" (1975) se lee que "correlativamente (a la extensión del procedimiento prejudicial a cualquier otra materia prevista en el futuro Tratado o en otros convenios entre los Estados miembros) se debería prohibir al Juez nacional que considerara inválido un acto adoptado por las instituciones ((...)) antes de que el Tribunal de Justicia ((...)) se haya pronunciado en dicho sentido, tal como se estableció en el Tratado CECA" (Boletín de las Comunidades Europeas, 9/75, p. 21). La deducción a la que se prestan estas palabras es evidente: precisamente porque se sugiere sustraérselo, no se duda de que el Juez tiene hoy, de iure conditio, el poder de apreciar la validez del acto comunitario.

5. Entre los argumentos así resumidos, los últimos -los que tratan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia- me parecen los menos significativos. El caso es que la cuestión planteada por el Finanzgericht de Hamburgo constituye una completa novedad. Hasta hoy no se afrontó ex profeso; las reflexiones que este Tribunal de Justicia le dedicó en el pasado al pronunciarse sobre problemas de género distinto y así en forma de obiter dicta (además, si mi impresión es correcta, intencionadamente ambiguos) es por ello muy poco esclarecedora. En todo caso, es cierto que esas reflexiones -y tanto más las propuestas de política legislativa que este Tribunal de Justicia tuvo en cuenta hace doce años- no le vinculan de ningún modo.

En cambio, como ya he dicho, son irreprochables los argumentos basados en el artículo 177: irreprochables, pero también producen resultados tan peligrosos y anómalos como para empobrecer la innegable molestia que se experimenta al rechazarlos. En resumidas cuentas estoy de acuerdo con los escritores para los que la interpretación literal de la norma da lugar a consecuencias "undesirable", "improper" o capaces de crear "grave problems"; y dado que los autores del Tratado no podían evitar estas consecuencias, yo también considero que la formulación "elliptique" de nuestra disposición deberá imputarse a un singular, pero no imposible, descuido por su parte (Tomuschat, Die gerichtliche Vorabentscheidung nach den Vertraegen ueber die europaeischen Gemeinschaften, Koeln, 1964, p. 57 y ss.; Schumann, Deutsche Richter und Gerichtshof der europaeischen Gemeinschaften, en Zeitschrift fuer Zivilprozess, 1965, p. 119 y ss.; Bebr, "Examen en validité au titre de l' article 177 du traité CEE et cohésion juridique de la Communauté", en Cahiers de droit européen, 1975, p. 384; Hartley, The Foundations of European Community Law, Oxford, 1981, p. 265; Brown y Jacobs, The Court of Justice of the European Communities, London, 1983, p. 154 y ss.; Schermers, Judicial Protection in the European Communities, Deventer, 1983, p. 232; Boulouis, Droit institutionnel des Communautés européennes, Paris, 1984, p. 213).

Las anomalías en que desemboca la tesis que invito a este Tribunal de Justicia a rechazar son por lo menos cuatro. La primera y quizás la más vistosa es una paradoja: dicha tesis atribuye a los Jueces inferiores una facultad -examinar la validez de los actos- que el párrafo 3 del artículo 177 sustrae explícitamente a los órganos jurisdiccionales de última instancia (Bebr, loc. cit., Telchini, "Le pronunzie sulla validità degli atti comunitari secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia", en Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1978, p. 257). Decisivo, sin embargo, es el segundo inconveniente: la contradicción que el reconocimiento de dicha facultad introduce en el sistema en el que toma cuerpo el control de la legalidad comunitaria. Como sabemos, los artículos 173 y 174 confían dicha tarea únicamente al Tribunal de Justicia; no se entiende por qué la exclusividad así sancionada deba desaparecer cuando sea el Juez nacional, y no los interesados el que se dirija a los Jueces de Luxemburgo. Cierto: su mediación está lejos de reducirse a una transmisión de documentos y por lo tanto restringe la extensión del trabajo al que está llamado el Tribunal de Justicia; en el espacio que le deja, sin embargo, no modifica la naturaleza de dicho trabajo. En otras palabras, observa Bebr, la apreciación prejudicial de la validez de los actos comunitarios es un "contrôle constitutionnel", aunque sea "larvé".

Pero hay más. La contradicción de la que he hablado no es sólo injustificable lógicamente. Tiene pesadas consecuencias institucionales: contraviene el principio formulado en el artículo 189 según el cual los actos adoptados por las instituciones deberán ser aplicados de manera uniforme en todo el territorio comunitario. Ahora bien, dicho principio tiene un doble objetivo: garantizar la seguridad del derecho e, igual, sino más decisivamente, garantizar la cohesión jurídica de la Comunidad. Sea o no consciente de ello, pues, el Juez del Estado miembro que amplía el alcance de su mediación hasta declarar la invalidez de una norma comunitaria introduce dentro del sistema un factor destructivo; con palabras más explícitas, su sentencia abre una brecha en la base en la que se apoya el organismo nacido del Tratado de Roma.

Se objeta que dicha observación vale también para la sentencia por la que el acto comunitario resulte interpretado de modo equívoco o incluso solo disconforme respecto a la lectura que se realice por otras decisiones nacionales, y de ello se deduce que se termina por tener como no escrito todo el párrafo 2 del artículo 177. Pero esta crítica es insostenible. Interpretar una norma, en efecto, conduce también siempre al intento de aplicarla. El Juez que en tal caso resuelva sin la cooperación de nuestro Tribunal de Justicia y, como bien puede suceder, llegue a resultados erróneos o, sin más, absurdos, perjudicará así una serie de intereses, también de naturaleza comunitaria; es cierto sin embargo que no entrará en conflicto con el artículo 189 o, por lo menos, no comprometerá el núcleo más profundo de la norma sancionada por el mismo. Por el contrario, la declaración de invalidez tiene como consecuencia necesaria la inaplicación de la norma; en su caso, en conclusión, dicho núcleo está sin duda comprometido.

Sin duda y, añado, en muchos casos irremediablemente. Lo niegan -hemos visto- el Verwaltungsgericht de Frankfurt y un sector de la doctrina al observar que la norma se deja de aplicar, no en términos generales y abstractos, sino en el simple marco de un litigio y que la sentencia respectiva siempre es apelable. Dicho argumento, sin embargo, no tiene en cuenta, por una parte, que numerosos actos comunitarios (en materia de competencia, de ayudas estatales, de procedimientos antidumping o también en situaciones como de la que nos estamos ocupando) son precisos, es decir, se dirigen a uno o varios sujetos determinados; y, por otra parte, olvida que un recurso del organismo nacional interesado no es siempre evidente. En efecto, tal como señala un jurista español al extraer interesantes conclusiones sobre la debilidad de nuestro sistema de administración indirecta, nada garantiza que dicho organismo identifique sus propios intereses con los de la Comunidad (Peláez Marón, "Ámbito de la apreciación prejudicial de validez de los actos comunitarios", en Revista de las instituciones europeas, 1985, p. 758).

He hablado de cuatro inconvenientes. Los dos últimos tienen carácter práctico, pero no por ello menor importancia. Examinar la validez de los actos comunitarios, diré ante todo, es una operación delicada que lleva consigo un perfecto conocimiento de las normas de que se trata, a menudo redactadas en una jerga difícil y hasta esotérica, o de nociones económicas no fácilmente accesibles ("was there" -pone como ejemplo la doctrina- "a surplus of apples or of mushrooms in the Community, at a certain date?"); una operación, pues, para la que el Juez nacional está poco preparado o en todo caso bastante menos que el Tribunal de Justicia (Koopmans, "The Technique of the Preliminary Question - A view from the Court of Justice", en TMC Asser Instituut, Article 177: Experiences and Problems, North-Holland, 1987, p. 330). En segundo lugar, dicho Juez no podría limitar jamás en el tiempo los efectos de la decisión por la que declara la invalidez de un acto, como le es por el contrario lícito al Tribunal de Justicia de acuerdo con la conocidísima jurisprudencia que ha extendido a los recursos prejudiciales la norma del artículo 174. Su examen, por lo tanto, dejaría sin resolver los problemas económicos que semejante extensión quiere impedir, con consecuencias potencialmente destructoras sobre el funcionamiento del mercado común.

Si todas estas observaciones son exactas, las conclusiones que he anunciado previamente parecen, no irrefutables, pero ciertamente razonables y de cualquier modo más satisfactorias que la opuesta. La resumiré en una sencilla afirmación: el Juez nacional que albergue dudas sobre la validez de la norma comunitaria deberá suspender el procedimiento y dirigirse al Tribunal de Justicia (véase además de la doctrina citada, Ehle, "Inzidenter Rechtsschutz gegen Handlungen der Europaeischen Gemeinschaftsorgane", en Monatsschrift fuer Deutsches Recht, 1964, p. 720; Constantinesco, Das Recht der Europaeischen Gemeinschaften, I, Baden-Baden, 1977, p. 827; Daig, "Artikel 177" en AA.VV., Kommentar zum EWG-Vertrag, 3ª ed., II, 1983, p. 395; Donner, "Les rapports entre la compétence de la Cour de Justice des Communautés européennes et les tribunaux internes", en Recueil des cours de l' Academie de droit international de La Haye, 1965, p. 39; Plouvier, Les décisions de la Cour de justice des Communautés européennes et leurs effets juridiques, Bruxelles, 1975, p. 252; Waelbroeck, "Commentaire à l' article 177", en AA.VV., Le droit de la Communauté économique europenne, X, Bruxelles, 1983, p. 209).

Por el contrario, nada obligará a nuestro magistrado a preguntar a este Tribunal de Justicia si una parte le solicita que no aplique un acto y considera que sus motivos van a ser rechazados. Aquí, la facultad que le reconoce el párrafo 2 del artículo 177 es plenamente operante; y dicho dato, que excluye precisamente la reducción de su papel a una mera "transmisión de documentos", suaviza la molestia de la que hablaba al inicio del punto 4. Después de todo, la solución que sugiero a este Tribunal de Justicia no se opone frontalmente a la letra de la disposición, sino que implica únicamente que el concepto de "una cuestión de este tipo" se interprete de modo restrictivo: es decir, como problema que el Juez tiende a resolver en el sentido de la validez.

Unas pocas palabras todavía para defender dicha solución de algunas tentativas de restringir su alcance. Así, a los que observan que el Juez podría carecer de facultad para declarar la invalidez del acto comunitario, pero es ciertamente competente para anular la medida nacional de ejecución es fácil responderles que las dos normativas están por principio demasiado estrechamente conectadas como para ser objeto de una consideración distinta. Lo demuestra precisamente nuestro caso de autos. De la combinación de lo dispuesto en la segunda frase del apartado 2 del artículo 5, y en el artículo 10 del Reglamento nº 1697/79 resulta que la decisión relativa a la recaudación a posteriori se adoptará en el marco de un procedimiento especial a nivel comunitario. Si el Finanzgericht hubiese desestimado de forma definitiva la correspondiente decisión del Hauptzollamt de Luebeck-Este, el plazo de tres años establecido para la recaudación por el artículo 2 de la misma fuente habría corrido el riesgo de agotarse en las dilaciones de la apelación.

Igualmente inaceptable es la tesis, sostenida por la doctrina, según la cual el Juez puede prescindir de aplicar el acto comunitario por lo menos cuando el mismo sea "clairement illégal" (Couzinet, op. cit. p. 662). La jurisprudencia de este Tribunal de Justicia la rechaza. De la misma se recuerdan en particular las decisiones Granaria BV, citada, según la cual todo acto se presume legítimo mientras el Tribunal de Justicia no lo haya declarado nulo, e International Chemical Corporation (sentencia de 13 de mayo de 1981, 66/80, Rec. 1981, p. 1191), de la cual se deduce que la manifiesta ilegalidad de un acto supone una resolución declaratoria previa y conforme por parte del Tribunal de Justicia.

6. He dicho más arriba que la falta de competencia del Juez nacional para pronunciarse sobre la validez de los actos comunitarios conoce una "excepción". Observo ahora que esta última se refiere a una hipótesis bien delimitada: el problema de validez debe situarse en el marco de un procedimiento sumario, sin que importe si se encuentra en curso ante un Tribunal inferior o un Tribunal de última instancia.

Como hemos visto, en el mismo sentido se ha expresado el Oberlandesgericht de Frankfurt-am-Main. Pero dicha orientación es también compartida por una parte significativa de la doctrina. (Astolfi, "La procédure suivant l' article 177 CEE", en Sociaal-Economische Wetgeving, 1965, p. 463; Ferrari-Bravo, "Commento all' articolo 177", en AA.VV., Commentario CEE, Milano, 1965, III, p. 1325; Bertin, "Le juge des référés et le droit communautaire", en Gazette du Palais, 1984, doctrine, p. 48; Daig, op. cit., p. 403) y, lo que más cuenta, la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia. La decisión de 24 de mayo de 1977 (Hoffmann-La Roche contra Centrafarm, 107/76, Rec. 1977, p. 957), afirma en efecto que: "el párrafo 3 del artículo 177 ((...)) se interpreta en el sentido de que el Juez nacional no está obligado a someter al Tribunal de Justicia una cuestión interpretativa o de validez ((...)) cuando ((...)) se plantee en un procedimiento sobre medidas provisionales ((...)) (incluso) si la (correspondiente) decisión ((...)) no fuera (ya) impugnable, siempre que las partes ((...)) puedan iniciar ((...)) un procedimiento sobre el fondo (en el cual) las cuestiones resueltas provisionalmente ((...)) puedan volverse a examinar y constituir objeto de remisión con arreglo al artículo 177" (traducción provisional).

En la base de esta línea interpretativa está obviamente la exigencia tan correctamente aclarada por el Tribunal de Frankfurt: evitar que la supuesta duración de la cuestión prejudicial desvanezca la tutela cautelar a la que el agente aspira mediante la iniciación del procedimiento sobre medidas provisionales. A las condiciones de las que el Oberlandesgericht y nuestro Tribunal de Justicia hacen depender la excepción yo añadiría sin embargo la imposibilidad de ejercitar otros remedios: como el recurso de anulación ex artículo 173 en cuyo marco, como es sabido, se pueden solicitar resoluciones de urgencia.

7. La segunda cuestión del Finanzgericht aspira a averiguar si la decisión de 6 de mayo de 1983 dirigida por la Comisión a la República Federal de Alemania es válida. La respuesta de Foto-Frost es negativa y se basa en dos argumentos: a) si se reúnen los requisitos para la aplicación del párrafo 1del apartado 2 del artículo 5 del Reglamento nº 1697/79, la Comisión deberá decidir que no procede recaudar los derechos; b) en el caso de autos se reúnen dichos requisitos.

La afirmación de la letra a se basa en una lectura del apartado 2 del artículo 5, en conexión con el apartado 1 de la misma disposición y el segundo considerando del acto que lo contiene. Dispone en efecto el apartado 1 que en determinados casos "las autoridades competentes no podrán iniciar ninguna acción de recaudación" y añade el segundo considerando que el "ejercicio de una acción recaudatoria no parece en ningún caso justificado cuando la liquidación inicial de los derechos ((...)) se haya fijado con arreglo a ((...)) elementos de tributación ((...)) considerados (por las autoridades competentes)... como conformes a los elementos declarados por el deudor" (el subrayado es mío). La normativa -deduce de ello Foto-Frost- privilegia la seguridad de las situaciones jurídicas sobre el pago de los derechos en la correspondiente medida debida: y es obvio que dicha finalidad influye sobre la interpretación del apartado 2 del artículo 5. Por lo tanto, si el importe de los derechos es superior a los 2 000 ecus y si se cumplen los requisitos previstos en las normas, la Comisión sólo podrá pedir a las autoridades nacionales a renunciar a la recaudación.

La tesis carece de fundamento. El apartado 2 del artículo 5, en efecto, declara de modo explícito que las autoridades nacionales podrán abstenerse de efectuar la recaudación de los derechos y el artículo 6 del Reglamento nº 1573/80 prescribe con no menor claridad que "la Comisión decidirá si la situación examinada permite recaudar los derechos de que se trate". No basta. Si es cierto que las normas citadas por la demandante pretenden garantizar a los deudores un máximo de seguridad, afirmar la superioridad de dicho valor sobre el correcto cumplimiento de la obligación me parece por lo menos exagerado. El apartado 2 del artículo 10 de la Directiva 79/695, por el que las autoridades nacionales están autorizadas para controlar y modificar los derechos ya fijados, induce más bien a considerar que se privilegia el interés por garantizar a las cajas comunitarias el mayor rendimiento posible.

El segundo argumento de Foto-Frost parte de la certeza de que en el caso de autos se reunían los requisitos establecidos en el apartado 2 del artículo 5. El error, verdaderamente, lo cometieron las autoridades alemanas de aduanas que no aplicaron correctamente el Protocolo de 25 de marzo de 1957; tampoco podía reconocerlo la empresa desde el momento en que: a) la misma autoridad la había exonerado siempre de los derechos de importación de mercancías fabricadas en la RDA; b) la sujeción a los derechos de las mercancías controvertidas era dudosa, como admitió el mismo Finanzgericht en la resolución de 22 de septiembre de 1983; c) Foto-Frost no poseía, de cualquier modo, los medios necesarios para aclarar su propia situación jurídica. Manifiestamente inmotivada, finalmente, es la imputación de no haber observado todas las disposiciones previstas por la normativa vigente en lo que se refiere a la declaración en la aduana que la Comisión le hizo en la Decisión de 6 de mayo de 1983.

Esta última observación es sin duda exacta (véase la respuesta escrita dada por la Comisión a la correspondiente cuestión del Tribunal de Justicia). El resto de la argumentación en cambio, es insostenible. Una empresa que importa habitualmente en la RFA mercancías originarias de la RDA no puede dejar de estar al corriente de la normativa aplicable al comercio interalemán; en particular, no puede ignorar que, por lo menos respecto a las operaciones "triangulares", es decir, efectuadas a través de terceros países, la exoneración de los derechos está excluída por la jurisprudencia nacional más autorizada (véase Bundesfinanzhof, sentencia de 3 de julio de 1958, en Zeitschrift fuer Zoelle und Verbrauchssteuern, 1958, p. 373). No se puede decir, pues, que la Comisión se haya excedido al imputar a la demandante no haber actuado de buena fe o con el mínimo de diligencia al que el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento nº 1697/79 subordina la renuncia a la recaudación de los derechos.

8. Formulada para la hipótesis de una respuesta afirmativa a la primera cuestión, la tercera pregunta puede abandonarse. Queda pues por responder a la cuarta. El Finanzgericht -recuerdo- solicita a este Tribunal de Justicia que determine si las mercancías originarias de la RDA e introducidas en la RFA a través de otro Estado miembro de acuerdo con el procedimiento de tránsito comunitario externo, entran en el comercio interior alemán según el protocolo anexo al Tratado CEE, y están por lo tanto exentas de derechos, o si deben considerarse importadas de terceros países con las consecuencias a que dicho requisito da lugar en materia de derechos y de impuestos sobre el volumen de negocios.

Foto-Frost pide a este Tribunal de Justicia que responda en el primer sentido. Es innegable -reconoce- que las operaciones triangulares fueron definidas por una norma posterior al Protocolo (artículo 16 del Reglamento federal de 1 de marzo de 1979); pero es también cierto que la normativa vigente en el momento de la firma del Tratado de Roma no excluía su disposición a entrar en el comercio interior alemán (véase sentencia de 12 de febrero de 1980, Bundesfinanzhof, y sentencia de 26 de junio de 1981, Bundesverwaltungsgericht, en Zeitschrift fuer Zoelle und Verbrauchssteuern, 1980, p. 247, y 1982, p. 55, respectivamente). Aún más explícita es la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia. la decisión de 27 de septiembre de 1979 (Gefluegelschlachterei Freystadt GmbH contra Hauptzollamt Hamburgo-Jonas, 23/79, Rec. 1979, p. 2789), afirmó en efecto que, para averiguar si el Protocolo se aplica a una determinada operación, son irrelevantes la modalidad de la misma y el itinerario recorrido por la mercancía.

En cuanto al impuesto sobre el volumen de negocios, la sociedad reclama la declaración entregada por el Gobierno alemán respecto al artículo 3 de la Sexta Directiva del Consejo sobre la armonización de las normas nacionales que rigen en la materia. Según dicho texto, el territorio de la RDA se considera territorio nacional alemán por lo que se refiere a dichos impuestos; tal como reconoció posteriormente el Ministerio federal de Hacienda, es pues inaplicable a mercancías que se encuentren en libre práctica en el área monetaria del marco germano-oriental y se introduzcan en Alemania occidental en el ámbito del comercio interior alemán.

Se rechaza todo el argumento. Para convencerse de ello es suficiente con observar que el Protocolo de 25 de marzo de 1957 se refiere expresamente al "régimen actual" de este comercio en Alemania (el subrayado es mío); por lo cual -y lo admite el mismo Juez a quo, modificando así la tesis que había mantenido en la resolución de 22 de septiembre de 1983- no se puede referir más que a la normativa en vigor en el momento de la firma del Tratado. Ahora bien, el Gobierno alemán y la Comisión han declarado, sin ser desmentidos, que en dicho momento las operaciones triangulares estaban sujetas a derechos; aunque se consideren comprendidas en el Protocolo pues, este último no podrá tener el efecto de eximirlas de los derechos y, naturalmente, de los impuestos sobre el volumen de negocios.

9. Por todas las anteriores consideraciones, sugiero a este Tribunal de Justicia que responda como sigue a las cuestiones prejudiciales formuladas por el Finanzgericht de Hamburgo, mediante resolución de 29 de agosto de 1985, en el asunto pendiente ante él entre Foto-Frost y el Hauptzollamt de Luebeck-Este:

"1) El principo de la aplicación uniforme del Derecho comunitario derivado en todos los Estados miembros, sancionado por el artículo 189 del Tratado CEE impone que se interprete el párrafo 2 del artículo 177 en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional, cuando tenga dudas sobre la validez de un acto comunitario, deberá suspender el procedimiento y solicitar al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la cuestión.

"A título de excepción, cuando no les sea posible a los administrados otra forma de tutela jurisdiccional y en particular si no están legitimados para ejercitar al recurso de anulación del artículo 173, el Juez del procedimiento sumario no estará obligado a plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de validez, a menos que las partes puedan instar un procedimiento en cuanto al fondo en el que la cuestión resuelta provisionalmente en dicho procedimiento pueda ser examinada nuevamente y por lo tanto objeto de cuestión prejudicial con arreglo al artículo 177.

"2) No concurren elementos suficientes para invalidar la Decisión, Ref. REC 3/83, adoptada el 6 de mayo de 1985 por la Comisión de las Comunidades Europeas.

"3) El Protocolo relativo al comercio interior alemán anexo al Tratado CEE se refiere al régimen al que estaba sujeto dicho comercio en el momento en que se firmó el Tratado; este Protocolo autoriza pues a exonerar de los derechos únicamente a las importaciones de mercancías originarias de la República Democrática Alemana que, en dicho momento, se beneficiaban de semejante trato."

(*) Traducido del italiano.