Conclusiones del Abogado General Saggio presentadas el 25 de marzo de 1999. - Metalmeccanica Fracasso SpA y Leitschutz Handels- und Montage GmbH contra Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten. - Petición de decisión prejudicial: Bundesvergabeamt - Austria. - Contratos públicos de obras - Adjudicación del contrato al único licitador considerado apto para participar. - Asunto C-27/98.



Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-05697



Conclusiones del abogado general

1 Mediante resolución de 27 de enero de 1998, el Bundesvergabeamt de la República de Austria planteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del artículo 18 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (en lo sucesivo, «Directiva»). (1)

2 Dichas cuestiones se refieren esencialmente a la compatibilidad de la normativa federal austriaca sobre contratos públicos (Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen; en lo sucesivo, «BVerG»), con el artículo 18 de la Directiva, que contiene los principios generales relativos a las modalidades de adjudicación de los contratos públicos, ya que el apartado 2 del artículo 55 de la mencionada normativa austriaca establece que el órgano de contratación podrá declarar desierto el procedimiento de licitación cuando después de la eliminación de ofertas con arreglo a dicha Ley tan sólo quede una de ellas. Por lo tanto, se trata de apreciar si la Directiva obliga al órgano de contratación a, una vez verificada la aptitud de las empresas candidatas, adjudicar el contrato aunque únicamente se haya considerado válida una oferta.

La normativa comunitaria y nacional

3 La Directiva coordina las normativas nacionales en materia de adjudicación de los contratos públicos de obras. En sus considerandos señala que «la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras celebrados en los Estados miembros por cuenta del Estado, de los entes territoriales y de otros organismos de derecho público, lleva consigo, paralelamente a la eliminación de las restricciones, una coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras» (segundo considerando). En el considerando siguiente, se añade que «dicha coordinación debe respetar, en la medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los Estados miembros». En la primera frase del décimo considerando se afirma que, «el desarrollo de una competencia efectiva en el sector de los contratos públicos hace precisa una publicidad comunitaria de los anuncios de los contratos realizados por los poderes adjudicadores de los Estados miembros».

4 El Título I de la Directiva está dedicado a las «Disposiciones generales». A efectos del presente procedimiento tiene importancia el artículo 8, apartado 2, según el cual «el poder adjudicador comunicará a todo candidato o licitador que lo solicite los motivos por los que ha decidido renunciar a adjudicar un contrato ofertado o reiniciar el procedimiento. Informará también a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas de esta decisión».

El Título IV contiene las «Reglas comunes de participación». Según el artículo 18, «la adjudicación del contrato se efectuará con arreglo a los criterios establecidos en el capítulo 3 del presente título, habida cuenta de las disposiciones del artículo 19, una vez verificada la aptitud de los contratistas que no hayan sido excluidos en virtud del artículo 24. Dicha verificación será efectuada por los poderes adjudicadores de conformidad con los criterios de capacidad económica, financiera y técnica contemplados en los artículos 26 a 29».

5 La normativa austriaca en materia de contratos públicos de obras está contenida en la BVerG, que entró en vigor el 1 de enero de 1994. (2) Dicha Ley dispone que los contratos públicos de obras y de servicios, una vez tramitado el procedimiento previsto, se adjudicarán a contratistas clasificados aptos y solventes, a precios convenientes, conforme a los principios que rigen el juego libre y leal de la competencia y al de igualdad de trato de todos los competidores y licitadores (apartado 1 del artículo 16). En la misma Ley se establece que únicamente se tramitarán procedimientos de licitación cuando exista la intención de adjudicar efectivamente el contrato (apartado 5 del artículo 16). De forma coherente, el artículo 56, apartado 1, de la BVerG dispone que el procedimiento de adjudicación de un contrato público finaliza con la celebración del contrato o con la decisión de declarar desierta la licitación.

Por último, hay que tener en cuenta el artículo 55, apartado 2, de la Ley austriaca, cuya compatibilidad con la Directiva se discute en el procedimiento a quo, que establece que el procedimiento de licitación podrá ser declarado desierto cuando tras desechar proposiciones tan sólo quede una. Además, es preciso señalar que el apartado 1 del artículo 52 de la BVerG dispone que, antes de decidir a qué licitador se adjudicará el contrato, el órgano de contratación, basándose en los resultados de su investigación, está obligado a descartar inmediatamente las ofertas de las empresas licitadoras que no reúnan determinados requisitos. Por lo tanto, se excluyen, por ejemplo, las ofertas presentadas sin las cualificaciones necesarias o que carezcan de capacidad económica, financiera y técnica o de la necesaria credibilidad de la empresa (apartado 1), así como las ofertas cuyo precio global no se haya determinado de modo razonable (apartado 3).

Hechos y cuestiones prejudiciales

6 El presente procedimiento tuvo su origen en la decisión del Amt der Salzburger Landesregierung por la que, en la primavera de 1996, convocó una licitación para obras de construcción en la Westautobahn A1. Una vez iniciado el procedimiento, el contrato público fue adjudicado a la empresa ARGE Betondecke-Salzburg West. En noviembre del mismo año, en atención a una nueva evaluación técnica de las obras de que se trata, el mismo órgano de contratación inició un procedimiento de licitación para las obras de construcción relativas a la «pavimentación parcial de la autopista Salzburg-West A1 Westautobahn, km 292,7 al km 297,7, ampliación final; suministro y montaje de un sistema de vallas protectoras de acero». Mediante el anuncio de licitación de 24 de abril de 1997, se inició formalmente el procedimiento de adjudicación definitiva del contrato de obras de que se trata. Tras la verificación de los requisitos de calificación de las cuatro empresas que competían, sólo quedó una, precisamente la agrupación de empresas Bietergemeinschaft Metalmeccanica Fracasso SpA - Leitschutz Handels- und Montage GmbH. Por lo tanto, el órgano de contratación decidió hacer uso de su facultad de poner fin al procedimiento de liquidación con arreglo al mencionado artículo 55, apartado 2, de la BVerG. Después de que se llegara a un acuerdo amistoso en el procedimiento de conciliación ante la Comisión Federal de Control (Bundes-Vergabekontrollkommission), (3) la agrupación de empresas instó un procedimiento de nuevo examen con arreglo al artículo 113 de la BVerG. La Sala Tercera del Bundesvergabeamt, ante la que se había sometido la cuestión, decidió remitir al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 93/37/CEE, según el cual la adjudicación del contrato se efectuará con arreglo a los criterios establecidos en el capítulo 3 de este Título, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 19, una vez que el órgano de contratación haya verificado la aptitud de los contratistas que no hayan sido excluidos en virtud del artículo 24, de conformidad con los criterios de capacidad económica, financiera y técnica contemplados en los artículos 26 a 29, en el sentido de que los órganos de contratación están obligados a adjudicar el contrato a una proposición aun cuando ésta sea la única que queda en el procedimiento de licitación? ¿El artículo 18, apartado 1, de la Directiva 93/37/CEE es suficientemente claro y preciso para que un justiciable pueda invocarlo en un procedimiento que se sustancia con arreglo a las disposiciones de Derecho nacional y para que esta disposición pueda prevalecer sobre las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional como parte del Derecho comunitario?»

Sobre la primera cuestión

7 Aunque con la forma de una única cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional en realidad plantea al Tribunal de Justicia dos cuestiones diferentes. Mediante la primera, pretende que se dilucide si el artículo 18 de la Directiva puede incidir en la solución del litigio principal. Éste se refiere, insisto en ello, a la conformidad a Derecho de la decisión del órgano de contratación por la que declaró desierta la licitación tras haberse admitido una única oferta válida.

8 La Directiva comunitaria de que se trata, al igual que todas las Directivas en materia de contratos públicos que constituyen, como es sabido, un corpus normativo homogéneo en sus principios, finalidad y tenor literal, no proporciona indicaciones expresas al respecto. Por otra parte, esta particularidad no debe sorprender, puesto que la Directiva sólo se refiere a la coordinación de los procedimientos nacionales y no pretende establecer de forma completa una normativa exhaustiva destinada a sustituir totalmente los diversos sistemas jurídicos nacionales de adjudicación de los contratos públicos. Esta conclusión se deduce de la propia Directiva que, en su tercer considerando, señala que dicha coordinación debe «respetar, en la medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los Estados miembros».

A la luz de esta particularidad podría suscitarse razonablemente la duda de si el caso de autos no se halla fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, con la consecuencia de que la solución de la cuestión planteada debería dejarse a la competencia de los Estados miembros, en aras del principio recién recordado del respeto, «en la medida de lo posible», de los procedimientos y las prácticas nacionales.

9 La tesis, aun cuando sea atractiva, no me convence: en realidad, la Comisión, al igual que los demás Gobiernos que han presentado observaciones en el procedimiento, aunque considera que los Estados miembros tienen la libertad de conceder a un órgano de contratación la facultad de declarar desierta la licitación, insiste en señalar los riesgos que pueden derivarse de un uso abusivo de esta facultad.

En efecto, considero que es razonable que la normativa comunitaria y, en particular, en lo que aquí importa, la Directiva sobre los contratos de obras no se desinterese de las modalidades que regulan concretamente un caso como el de autos en los diversos ordenamientos nacionales. A este respecto, creo que vale la pena recordar brevemente las alegaciones de las partes que han intervenido en el presente procedimiento.

10 La parte demandante en el litigio principal, al exponer su tesis en favor de la obligatoriedad de adjudicar el contrato a la única oferta restante, sostiene que, de una lectura sistemática de las disposiciones de la Directiva, en particular de los artículos 7, 8, 18 y 30 -tal como, a su juicio, los ha interpretado el Tribunal de Justicia-, (4) se deduce que la facultad del órgano de contratación para renunciar a adjudicar el contrato y reiniciar el procedimiento debe estar limitada a supuestos excepcionales y particularmente graves (muerte, quiebra u otros).

Por el contrario, la Comisión expone que precisamente en atención al artículo 8, apartado 2, de la Directiva, según el cual «el poder adjudicador comunicará a todo candidato o licitador que lo solicite los motivos por los que ha decidido renunciar a adjudicar un contrato ofertado o reiniciar el procedimiento», ello debe entenderse en el sentido opuesto. En su opinión, dicha disposición demuestra de modo indiscutible que la Directiva atribuye al órgano de contratación la facultad de poner fin a una licitación declarándola desierta. Por otra parte, la Comisión también aduce que, se puede deducir fácilmente de la ratio de la Directiva que ésta se inspira en la exigencia fundamental de someter los contratos públicos a una competencia efectiva (décimo considerando) o real (véase el artículo 22, para el supuesto de que se siga el procedimiento negociado), exigencia que, a la inversa, se vería contradicha por la pretendida obligación de celebrar el contrato que incumbe al órgano de contratación también en el caso de que quede una única empresa licitadora.

El Amt der Salzburger Landesregierung, parte demandada en el litigio principal, también hace hincapié en la circunstancia de que la ratio fundamental de la Directiva comunitaria es abrir a la competencia el sector de los contratos públicos y en que todas sus disposiciones, partiendo de los criterios de adjudicación establecidos por el artículo 30, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva, presuponen la posibilidad de comparar varias ofertas.

Por su parte, el Gobierno austriaco, utilizando argumentos análogos, afirma que el artículo 18 de la Directiva se limita a establecer una regla común de participación, a partir del momento en que indica meramente cuáles son las empresas que el órgano de contratación puede tomar en consideración para la adjudicación del contrato público.

Por último, el Gobierno francés, que intervino en la vista, subraya que también en Derecho francés (en particular, con arreglo al artículo 95 del Code des marchés publics), el órgano de contratación puede, por motivos de interés general, renunciar a adjudicar el contrato.

11 En la fase oral, algunas de las partes han recordado cómo recientemente el Tribunal de Primera Instancia ha resuelto una cuestión análoga, si bien en relación con la Directiva «servicios», (5) en el sentido de que el órgano de contratación no está obligado a llevar a su término un procedimiento de adjudicación de un contrato. (6)

12 Ahora bien, considero que la tesis de la demandante en el litigio principal no puede ser acogida. En primer lugar, no se puede pasar por alto la presencia de una disposición como la contenida en el artículo 8, apartado 2, que prevé expresamente que puede declararse desierta la licitación. En segundo lugar, estimo que la disposición del artículo 18 es una norma de procedimiento de carácter vinculante para el órgano de contratación en cuanto a los criterios de adjudicación (o a los establecidos en el capítulo 3 del mismo Título), que al establecer simultáneamente un régimen común de calificación de las empresas licitadoras, constituye una especie de requisito previo para participar en la licitación. Por lo tanto, del artículo 18, sólo puede deducirse que los criterios de selección de los candidatos y las causas de su exclusión de la licitación deben ser precisamente los señalados en la citada disposición: cualquier interpretación diferente -y, en particular, la que lleva a deducir de la norma una obligación de adjudicar el contrato aun en el supuesto de que se haya presentado y calificado una única empresa- únicamente llevaría a forzar de modo indebido el concepto normativo.

13 En efecto, no creo que pueda dudarse que la facultad del órgano de contratación para declarar desierta una licitación es la expresión de una facultad reconocida a las entidades adjudicadoras en los ordenamientos de los Estados miembros y que, hasta que no se efectúe una declaración definitiva de adjudicación, el órgano de contratación tiene la libertad de no adjudicar el contrato por un motivo de interés público sobrevenido posteriormente o por una nueva evaluación de las condiciones en que se llevará a cabo la obra proyectada (falta de los medios adecuados, modificación del estado científico en un sector tecnológico particular, u otros). (7)

14 Todo lo que he expuesto hasta este punto no implica que semejante facultad de autotutela sea absoluta y que no esté sujeta a ningún control jurisdiccional. En principio, la comparación entre las distintas ofertas no es categórica, sino que constituye la idea básica sobre la que se organiza la normativa de racionalización de la actuación administrativa. Por consiguiente, no está excluido que en determinados casos la negociación con un único candidato a obtener un contrato público permita conseguir mejores resultados que el procedimiento de licitación. En efecto, si bien la Directiva normalmente presupone en todas sus disposiciones una comparación entre las distintas ofertas, también es cierto que, a la luz del artículo 18, el órgano de contratación está obligado a comunicar a los candidatos y licitadores los motivos por los cuales adopta la decisión de renunciar a la adjudicación del contrato o reiniciar el procedimiento.

15 En otros términos, no se puede deducir de la Directiva que el órgano de contratación esté obligado a adjudicar el contrato cuando exista una única oferta, y, por otra parte, debe admitirse que en ocasiones puede adjudicarlo, después de haberse tramitado la licitación según los preceptos de publicidad y de igualdad de trato contenidos en la Directiva, al único candidato que se haya presentado o que haya quedado en la licitación, sin que pueda invocarse un inexistente principio de competencia a toda costa. En mi opinión, debe apreciarse desde este punto de vista la disposición del artículo 8, apartado 2, de la Directiva. Ciertamente, esta disposición trata de impedir que el órgano de contratación se libere de un potencial contratante de modo totalmente arbitrario o conculcando los principios fundamentales del Derecho comunitario.

16 Como antes se ha señalado, la conclusión de que la Directiva no excluye la facultad conferida al órgano de contratación de renunciar a adjudicar el contrato, ha sido objeto de una reciente sentencia del Tribunal de Primera Instancia en relación con una licitación de un contrato público de servicios de transporte de personas mediante vehículos con chófer publicada por el Parlamento europeo. (8) En un contexto distinto del que se examina en el caso de autos (en realidad se trataban de más ofertas, y no de una sola), el Tribunal de Primera Instancia afirmó que «la entidad adjudicadora no está obligada a finalizar un procedimiento de adjudicación de un contrato» (apartado 54 de la sentencia), observando que un órgano de contratación dispone a este respecto de una amplia facultad de apreciación que sólo puede ser censurada alegando el carácter arbitrario de la decisión (apartado 60).

Ahora bien, considero que, aunque en dicho caso se trata de la Directiva sobre servicios, puede seguirse y extenderse el principio a la Directiva sobre obras, como por lo demás al resto de las Directivas en materia de contratos públicos, puesto que se trata de un principio general que forma parte de la tradición jurídica de los Estados miembros que, precisamente, dichas Directivas pretenden respetar.

17 Por lo tanto, debe estimarse en su justa medida el artículo 8, apartado 2, de la Directiva, cuando se considera la obligación de comunicar los motivos por los que el órgano de contratación decide renunciar a adjudicar un contrato o reiniciar el procedimiento. En efecto, dicha disposición permite ejercer un control de la legalidad de la actuación administrativa, al menos, en los supuestos en los que el acto de renuncia no sea más que un pretexto o sea contrario a otras normas del Derecho comunitario. Éste sería el caso, por ejemplo, cuando el órgano de contratación celebra una licitación únicamente con la finalidad de perder el tiempo y crear artificialmente una situación de urgencia, que utiliza después como pretexto para adjudicar el contrato mediante un procedimiento negociado, y todo ello en contra de la norma comunitaria, según la cual la urgencia no debe en ningún caso ser imputable a los órganos de contratación [véase el artículo 7, apartado 3, letra c), de la Directiva].

Además, volviendo al caso concreto, la renuncia a adjudicar el contrato podría resultar en cualquier caso arbitraria cuando el órgano de contratación anula la licitación, no para adoptar una solución técnica menos onerosa que la prevista inicialmente, como sucedió efectivamente en el caso de autos, sino con el pretexto del carácter inadecuado de la oferta que, por el contrario, con anterioridad se consideró anormalmente baja, pero que superó no obstante la verificación exigida por el apartado 4 del artículo 30 de la Directiva.

18 Por consiguiente, en definitiva, no me parece discutible que en ocasiones el órgano de contratación puede, por razones objetivas de interés público, anular la licitación y renunciar a adjudicar el contrato cuando sólo se presenta o se mantiene una oferta, siempre que ello no constituya un acto arbitrario, sirva de pretexto o suponga en una infracción de las normas de la Directiva o de otras normas o principios del Derecho comunitario.

19 Por lo tanto, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión que el artículo 18 de la Directiva 93/37 no se opone a una normativa nacional que permite a un órgano de contratación renunciar a adjudicar un contrato en el supuesto de que, como consecuencia de la legítima exclusión de ofertas presentadas válidamente, quede una única empresa licitadora.

Sobre la segunda cuestión

20 Mediante la segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide al Tribunal de Justicia que se dilucide si la citada disposición del artículo 18, apartado 1, de la Directiva puede ser invocada ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

21 A este respecto, debe tenerse en cuenta que dicha cuestión sólo es pertinente -desde el enfoque del Juez nacional- en la medida en que se dé al artículo 18 la interpretación propuesta por la parte demandante en el litigio principal. A la luz de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, la segunda carece de objeto.

Dicho esto, y como deseo dar en todo caso una respuesta a la cuestión, me limitaré a señalar que ésta debe ser afirmativa. En efecto, el artículo 18 impone a la Administración obligaciones incondicionadas y suficientemente precisas por las que los particulares pueden invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Añadiré que esta solución ya fue acogida por el Tribunal de Justicia en ocasiones anteriores, si bien se refería a una disposición equivalente de la anterior versión de la Directiva. (9)

22 Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión que el artículo 18 de la Directiva 93/37/CEE es suficientemente claro y preciso para que un particular pueda invocarlo ante el órgano jurisdiccional nacional.

Conclusión

23 Por las razones indicadas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones formuladas por el Bundesvergabeamt del siguiente modo:

«1) El artículo 18 de la Directiva 93/37/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, no se opone a una normativa nacional que permite a un órgano de contratación renunciar a adjudicar el contrato en el supuesto de que, como consecuencia de la legítima exclusión de ofertas presentadas válidamente, quede una única empresa licitadora.

2) El artículo 18 de la Directiva 93/37 es suficientemente claro y preciso para que un particular pueda invocarlo ante el órgano jurisdiccional nacional.»

(1) - DO L 199, p. 54, recientemente modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (DO L 328, p. 1).

(2) - La Ley fue nuevamente publicada como consecuencia de la codificación de la legislación sobre los contratos públicos, mediante la Ley de 27 de mayo de 1997 (BGBl nº 56/1997).

(3) - Artículos 109 y 110 de la BVerG.

(4) - La demandante del litigio principal recuerda, en particular, las sentencias de 10 de febrero de 1982, Transporoute (76/81, Rec. p. 417); de 9 de julio de 1987, CEI y otros (asuntos acumulados 27/86, 28/86 y 29/86, Rec. p. 3347); de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), y de 16 de octubre de 1997, Hera (C-304/96, Rec. p. I-5685).

(5) - Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1).

(6) - Sentencia de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines (T-203/96, Rec. p. II-4239).

(7) - Siempre en el supuesto del único licitador, cabe señalar que, en Italia, el reglamento sobre la contabilidad del Estado -cuya aplicación ha sido además la misma en vía judicial para todos los entes públicos- establece, desde luego, que la licitación debe declararse desierta si no se han presentado por lo menos dos candidatos, «salvo en caso de que la administración hubiese establecido, advirtiéndolo en el anuncio de licitación, que, ateniéndose el anuncio al sistema de las ofertas secretas, se procederá a la adjudicación aun cuando se haya presentado una única oferta» (artículo 69 del Real Decreto de 23 de mayo de 1924, nº 827). Para una reciente aplicación de la norma, véase la decisión del Tribunal de Cuentas de 27 de febrero de 1997, nº 33, en Riv. Corte dei conti, fasc. 1, p. 36).

(8) - Sentencia Embassy Limousines, antes citada.

(9) - Sentencia Beentjes, antes citada, apartado 44.