Conclusiones del Abogado General La Pergola presentadas el 19 de enero de 1999. - Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa. - Incumplimiento de Estado - Libre prestación de servicios - Procedimientos de formalización de contratos - Sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones. - Asunto C-225/97.



Recopilación de Jurisprudencia 1999 página I-03011



Conclusiones del abogado general

1 Mediante el presente recurso, la Comisión pide al Tribunal de Justicia que declare que la República Francesa ha adaptado su ordenamiento jurídico interno sólo parcialmente y, por lo tanto, incorrectamente, a la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (1) (en lo sucesivo, «Directiva»).

La Directiva

2 El objetivo de la Directiva a la que la Comisión considera que se ha adaptado incorrectamente el ordenamiento jurídico interno consiste en que los ordenamientos jurídicos nacionales garanticen procedimientos rápidos y eficaces para prevenir y corregir posibles infracciones de las normas comunitarias en materia de contratos públicos. (2) Dicho acto especifica qué «facultades» deben, a tal fin, atribuirse a los órganos designados para conocer de dichos procedimientos. A este respecto, el apartado 1 del artículo 2 reconoce a los Estados miembros la facultad de escoger entre dos soluciones distintas, pero equivalentes en cuanto a los efectos prácticos: (3) por un lado, la opción «suspensión-anulación» prevista en las letras a) y b) de la norma de que se trata; por otro, la posibilidad de adoptar, a la mayor brevedad, «medidas distintas» destinadas a conseguir el mismo resultado, entre las cuales se alude a la facultad de «emitir una orden de pago de una cantidad determinada en caso de que la infracción no sea corregida o evitada». (4) Esta última hipótesis, contemplada en la letra c) del apartado 1 del artículo 2 es la elegida por el legislador francés al adaptar su ordenamiento jurídico interno a la Directiva.

3 El Capítulo 2 de la Directiva regula el sistema de certificación, el cual es también objeto del presente recurso. Se establece, (5) sustancialmente, que los Estados miembros deben ofrecer a las entidades contratantes la posibilidad de «recurrir a un sistema de certificación», cuyos rasgos esenciales se describen en los artículos 4 a 7. Dicho sistema permite a los órganos de que se trata «ordenar que periódicamente se examinen los procedimientos de formalización de contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/531/CEE, así como su aplicación práctica, con el fin de obtener un certificado en el que se haga constar que, en ese momento, dichos procedimientos se ajustan al Derecho comunitario en materia de formalización de contratos y a las normas nacionales que incorporan este Derecho». (6)

4 El Capítulo 4 de la Directiva establece un sistema de conciliación facultativa. A tenor del artículo 9 puede instar este procedimiento «cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/531/CEE y que, en el marco del procedimiento de formalización de dicho contrato, estime que ha sido perjudicado o que puede ser perjudicado, a raíz del no cumplimiento del Derecho comunitario en materia de formalización de contratos o de las normas nacionales que incorporan dicho Derecho [...]». No obstante, la entidad contratante no está obligada a participar en el procedimiento. (7) La misión de los conciliadores -siempre que la entidad contratante dé su acuerdo para iniciar el procedimiento de que se trata- es procurar «alcanzar un acuerdo entre las partes, conforme al Derecho comunitario, en el más breve plazo» (8) e informar a la Comisión «de sus conclusiones y del resultado obtenido». (9)

5 El plazo establecido en la Directiva para la adaptación a la misma del ordenamiento jurídico nacional expiró el 1 de enero de 1993.

La normativa francesa de adaptación del ordenamiento jurídico interno a la Directiva

6 El Derecho francés se adaptó a la Directiva mediante la Ley nº 93-1416, de 29 de diciembre de 1993, relativa a los recursos en materia de formalización de determinados contratos de suministro y de obras en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones. (10) El texto de la Ley fue notificado a la Comisión mediante escrito de 14 de enero de 1994.

Para la ejecución del artículo 2 de la Directiva el legislador francés eligió la opción permitida por la letra c) del apartado 1 de la misma disposición, la cual establece que se atribuya al Juez la facultad de «emitir una orden de pago de una cantidad determinada en caso de que la infracción no sea corregida o evitada». (11)

A tal fin el artículo 1 de la Ley nº 93-1416 establece que el Presidente del órgano jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria competente, a instancia de quien tenga interés en celebrar el contrato y se considere perjudicado por un incumplimiento de una entidad contratante, podrá ordenar a ésta que cumpla sus obligaciones dentro de un plazo que señalará el propio Presidente. Para el caso de incumplimiento continuado está prevista una multa coercitiva provisional (astreinte provisoire), exigible a partir de la expiración de los plazos señalados. No obstante, el Juez puede «tomar en consideración las consecuencias probables de esta última medida para todos los intereses que puedan verse perjudicados, en particular, para el interés general, y decidir no adoptarla cuando las consecuencias negativas de su adopción pudieran superar sus ventajas». (12) El párrafo cuarto del mismo artículo 1 dispone que «se calculará el importe de la multa coercitiva provisional teniendo en cuenta el comportamiento de la persona a quien se haya dirigido la orden conminatoria y las dificultades a que haya tenido que enfrentarse para su cumplimiento».

A renglón seguido, en el párrafo sexto del artículo 1 se prevé una multa coercitiva definitiva (astreinte définitive): «en el caso de que al calcularse la multa coercitiva provisional no se haya enmendado el incumplimiento comprobado, el Juez podrá imponer una multa coercitiva definitiva [...]».

La multa coercitiva, tanto si es provisional o definitiva, será independiente de la indemnización de daños y perjuicios. Procederá su anulación, en su totalidad o en parte, si se demuestra que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de la orden conminatoria del Juez es imputable a una causa ajena la entidad contratante. (13)

El artículo 4 de la Ley nº 93-1416 contiene disposiciones análogas a las del artículo 1, aunque atribuye las correspondientes facultades al Presidente del tribunal administratif.

7 La norma francesa controvertida no comprende ninguna disposición adecuada para la adaptación del ordenamiento jurídico interno a los Capítulos 2 y 3 de la Directiva, relativos al sistema de certificación y al procedimiento de conciliación, respectivamente.

La fase administrativa previa

8 Mediante escrito de requerimiento de 8 de septiembre de 1995 la Comisión informó a las autoridades francesas de que el régimen de multas coercitivas establecido por la Ley nº 93-1416 no constituía una correcta adaptación del ordenamiento jurídico interno al Capítulo 1 de la Directiva; además, dicha Ley no contenía norma alguna de ejecución de las disposiciones de la Directiva sobre el sistema de certificación ni sobre el procedimiento de conciliación.

Al considerar insatisfactoria la respuesta dada por las autoridades francesas, el día 8 de noviembre de 1996 la Comisión remitió un dictamen motivado al Gobierno francés.

La Comisión tampoco consideró satisfactoria la respuesta al dictamen motivado, y, por lo tanto, interpuso el presente recurso ante el Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 169 del Tratado CE.

Sobre el fondo

9 La Institución recurrente niega que se haya adaptado correctamente el Derecho francés a la Directiva por diversos motivos: el sistema de las multas coercitivas establecido en la Ley nº 93-1416 no constituye, a su juicio, la correcta ejecución del artículo 2 de la Directiva; además, el legislador francés no ha ejecutado las normas de la Directiva relativas al sistema de certificación, así como al procedimiento de conciliación.

Sobre la adecuación del sistema de las multas coercitivas

10 Al adaptar el ordenamiento jurídico interno a la Directiva, Francia optó por la solución c), eligiendo -por así decirlo- la vía de la «disuasión económica», así como la vía de la suspensión-anulación. (14) En realidad, la Ley nº 93-1416 atribuye al Presidente del órgano judicial competente la facultad para ordenar al responsable del incumplimiento que cumpla sus obligaciones, así como para hacer que tal orden conminatoria lleve aneja una multa coercitiva; provisional, en un primer momento, que puede convertirse más tarde en definitiva en el momento de su cálculo. (15)

11 En principio, la Comisión no discute la decisión de las autoridades francesas de elegir la denominada opción c), pero considera que la Ley nº 93-1416 no ha ejecutado correctamente las disposiciones pertinentes de la Directiva. En efecto, el legislador francés no ha conferido al mecanismo de la multa coercitiva un adecuado carácter disuasorio, como dispone expresamente el apartado 5 del artículo 2 de la Directiva. Más concretamente, la Institución demandante alega que dicha disposición exigía la adopción de una disposición especial de adaptación, mientras que, por el contrario, la legislación francesa confía totalmente a la facultad discrecional del Juez la fijación de la multa en un importe que pueda garantizar su carácter disuasorio. De nada sirve observar -prosigue la Comisión- que, en cualquier caso, los Jueces nacionales están obligados a interpretar las normas internas a la luz de la finalidad que la Directiva pretende alcanzar, y, por lo tanto -con respecto al asunto objeto de examen-, a fijar el importe de la multa a un nivel suficientemente elevado para garantizar su carácter disuasorio. A este respecto, la demandante invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual, una línea jurisprudencial de los tribunales nacionales considerada acorde con el espíritu y la letra de una Directiva, no basta para cumplir las exigencias de una correcta adaptación del ordenamiento jurídico interno. (16)

¿Cuál es, en definitiva, el criterio de la Comisión? El legislador debía garantizar directamente el carácter especialmente disuasorio de la multa coercitiva. Por lo tanto, el importe correspondiente debería haberse fijado por Ley y su determinación no debería haberse confiado a la facultad discrecional del Juez. En cualquier caso, para la adaptación del ordenamiento jurídico interno a la Directiva, ésta requería una disposición adecuada de la que resultara expresamente que el importe de la multa coercitiva podía producir el necesario efecto disuasorio, o bien las normas encaminadas a limitar la discrecionalidad concedida al Juez para determinar dicho importe, estableciendo, al menos, la cuantía mínima de la multa coercitiva, o adoptando otras limitaciones idóneas que el ordenamiento jurídico interno puede establecer para dicho fin.

12 A dichas alegaciones contesta el Gobierno demandado, esencialmente, que, por su naturaleza, la multa coercitiva constituye un adecuado instrumento disuasorio. Además, ninguna disposición de la Directiva obliga a establecer límites mínimos a los importes que deben pagarse con arreglo a la letra c) del apartado 1 del artículo 2, y mucho menos obliga a la determinación legislativa previa de tales importes. A dicha posibilidad, en cambio, se refería la Propuesta de Directiva presentada por la Comisión, que posteriormente no fue mantenida en el texto final. (17)

13 La tesis de la Comisión me deja perplejo. En primer lugar, no me convence la argumentación según la cual el legislador francés debería haber especificado, al adaptar el ordenamiento jurídico interno a la Directiva, que la multa coercitiva debe tener carácter disuasorio. A mi juicio, semejante especificación sería totalmente superflua. En efecto, por su naturaleza, la multa coercitiva obedece al objetivo principal de vencer la resistencia del obligado recalcitrante, gracias, precisamente, al apercibimiento de pago de una determinada cantidad de dinero por cada día que se demore la ejecución de la prestación debida. Por lo tanto, la multa coercitiva es un medio de coacción típico para forzar al obligado a cumplir la orden judicial, y su función disuasoria radica, precisamente, en sus peculiares modalidades de funcionamiento. Por ello, una disposición normativa expresa cuyo objeto fuera simplemente especificar que la multa coercitiva debe tener carácter disuasorio nada añadiría a la naturaleza disuasoria que caracteriza ya a dicha sanción, como medio de coacción indirecta -y especialmente eficaz- para el cumplimiento de las órdenes judiciales.

14 Otro problema, y más delicado, es el de determinar si el legislador francés debería haber garantizado el carácter disuasorio de la multa coercitiva, fijando él mismo directamente su cuantía en la Ley de adaptación del ordenamiento jurídico interno, o estableciendo criterios u otras modalidades de cálculo para limitar la facultad discrecional del Juez en orden a la determinación de dicho importe. A mi juicio, se trata del punto central de la crítica formulada por la Comisión. En efecto, el apartado 5 del artículo 2 dispone que «la cantidad que se haya de pagar con arreglo a la letra c) del apartado 1 deberá fijarse en un nivel lo suficientemente elevado para disuadir a la entidad contratante de cometer una infracción o de continuar cometiéndola». (18) Sin embargo, todo el problema se centra en determinar quién debe «fijar» ese importe para asegurar su carácter disuasorio: si debe ser el Juez en ejercicio de su facultad discrecional, como sostiene el Gobierno francés; o si el efecto disuasorio puede garantizarse de otras maneras distintas de la determinación previa legislativa de los parámetros sobre cuya base el Juez debe fijar la cantidad adeudada.

A mi juicio, es correcta la primera solución, que fue la adoptada por el legislador francés cuando adaptó su ordenamiento jurídico interno. La tesis contraria, sostenida por la demandante, no tiene ningún apoyo en el texto de la norma: en realidad, el apartado 5 del artículo 2 no obliga a que sea el legislador, y no el Juez, quien fije la cantidad que deba pagarse. Por lo demás, la propia Comisión reconoce que dicha solución no constituye una obligación directamente impuesta por la Directiva. En cambio, la propuesta inicial preveía precisamente tal hipótesis, que posteriormente no fue mantenida en el texto final. En sí mismo, este aspecto no es ciertamente decisivo. Sin embargo, considero que de la interpretación de la Directiva se desprende claramente que la única que impone a los Estados miembros con motivo de la adaptación de su ordenamiento jurídico interno y que no admite excepciones es que se establezca un sistema eficaz; es decir, un mecanismo que permita paliar rápidamente las infracciones cometidas y que, además, tenga el necesario efecto disuasorio en cuanto a la comisión de nuevas infracciones. En otros términos, para la correcta adaptación del ordenamiento jurídico interno a la opción c), prevista en la Directiva, se precisa que los Estados miembros introduzcan un instrumento, por así decirlo, de «disuasión económica» con los pertinentes requisitos de efectividad con respecto al alcance de los objetivos que se acaban de evocar.

Si ello es así, el legislador francés adaptó correctamente su ordenamiento jurídico interno al artículo 2 de la Directiva acogiendo la figura de la multa coercitiva que, en dicho ordenamiento, se caracteriza por ser uno de los instrumentos tradicionalmente más eficaces para evitar el incumplimiento de las órdenes judiciales. (19) Considero que la eficacia disuasoria de la multa coercitiva, sobre la que insiste acertadamente la Comisión, no está necesariamente condicionada por la determinación previa de su cuantía al adaptar el ordenamiento jurídico interno a la Directiva. (20) Considero, en cambio, que la experiencia de los sistemas jurídicos en los que se utiliza frecuentemente la multa coercitiva desmiente esta hipótesis: nadie duda de su eficacia disuasoria, aunque en muchos casos la fijación del importe adeudado se deje a la apreciación discrecional del Juez, y no a las disposiciones del legislador. (21)

15 De este modo, es cierto que el correcto funcionamiento de la «opción c)» -y, particularmente, la verdadera eficacia disuasoria de la sanción- depende del prudente ejercicio de la facultad discrecional por el Juez que debe fijar la cantidad adeudada. No obstante, considero que estamos ante una Directiva cuyas disposiciones, en lo que al caso de autos se refiere, no se incorporan correctamente si no se permite que el Juez las aplique con un adecuado margen de discrecionalidad. Efectivamente, la tipología de los incumplimientos puede ser de una diversidad considerable. Puede, por lo demás, variar también el comportamiento de la entidad contratante, su buena o mala fe, la celeridad con que enmiende la infracción o la evite, y demás. Ahora bien, considero evidente que deben tenerse en cuenta tales factores al cuantificar la cantidad que debe pagarse con arreglo a la letra c) del apartado 1 del artículo 2. Y la persona más apropiada para llevar a cabo esa valoración no puede ser otra que el Juez en ejercicio de su facultad discrecional. Difícilmente la determinación legal previa de la cuantía de la multa coercitiva sería acorde con las exigencias de una resolución así configurada. Es cierto que una disposición legal que reconociese al Juez la facultad de fijar la cantidad adeudada dentro de un límite mínimo y uno máximo se ajustaría, en su caso, a la exigencia de calcular la multa coercitiva teniendo en cuenta todas las particularidades del caso de autos. Esta solución, empero, no eliminaría ciertamente la facultad discrecional del Juez para calcular, concretamente, la sanción, aunque fuera dentro de los límites fijados previamente por el legislador. Por otra parte, tales límites deberían ser suficientemente amplios para garantizar al Juez la posibilidad de tener en cuenta las diversas situaciones que pueden presentarse. Y, en realidad, no sería fácil que el Tribunal de Justicia censurara el ejercicio de la facultad discrecional del legislador nacional con respecto a la fijación de tales límites al adaptar el ordenamiento jurídico interno a la Directiva.

Por otra parte, es significativo que la propia Directiva haya reconocido a los órganos que conocen de posibles acciones judiciales una amplia discrecionalidad en el ejercicio de las facultades que les atribuye el artículo 2. El apartado 4 de la disposición que se acaba de citar establece que «los Estados miembros podrán determinar que la instancia responsable, al estudiar si procede adoptar las medidas cautelares, pueda tener en cuenta las probables consecuencias de dichas medidas para todos los intereses que puedan verse perjudicados, así como el interés general, y decidir desestimarlas cuando las consecuencias negativas pudieran superar a sus ventajas [...]». (22) Esta última disposición carecería de justificación si, al adaptar su ordenamiento interno a la Directiva se impusiera a los Estados miembros un sistema en el cual los órganos internos se limitaran a aplicar mecánicamente los remedios previamente establecidos por el legislador.

16 No obstante, la Comisión objeta que la Ley nº 93-1416 -en la parte en que dispone que, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, los Jueces fijan la cuantía de la multa coercitiva, sin establecer ninguna regulación al respecto- en realidad, confíe a tales Jueces la correcta adaptación del ordenamiento jurídico interno a la Directiva. Por lo tanto, según la demandante, aunque se quiera considerar que el Juez francés ejerce correctamente su facultad discrecional e interpreta las disposiciones de la Ley interna de un modo acorde con la finalidad de la Directiva, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ello no se ajusta a los criterios de una adecuada adaptación del ordenamiento jurídico interno a la Directiva. Sobre el particular se remite al siguiente pasaje de las conclusiones del Abogado General Sr. Léger en el asunto Comisión/Grecia: (23) «una jurisprudencia nacional que interprete las disposiciones de Derecho interno en un sentido estimado como conforme a las exigencias de una Directiva no puede ser suficiente para conferir a dichas disposiciones la calidad de medidas de adaptación del Derecho interno a esta Directiva».

Aquí se imponen dos tipos de consideraciones. En primer lugar, al igual que los demás órganos del Estado, los Jueces están obligados a interpretar las normas nacionales a la luz de la finalidad perseguida por una Directiva. (24) Por lo tanto, también el Juez francés es destinatario de la Directiva controvertida. En cambio, puede considerarse que, en la parte en que establece que la cantidad que se haya de pagar conforme a la letra c) del apartado 1 debe fijarse en un nivel adecuado para asegurar un efecto disuasorio, el apartado 5 del artículo 2 se dirige precisamente a los Jueces, por cuanto tal disposición precisa la naturaleza de las facultades que éstos deben ostentar.

Además, considero que el precedente evocado por la Comisión no es pertinente en el caso objeto de examen. En realidad, en el asunto Comisión/Grecia no se trataba de ninguna disposición de adaptación del ordenamiento jurídico interno, y la oposición del Gobierno helénico consistió precisamente en alegar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cualquier caso, ofrecía «una tutela jurisdiccional suficiente conforme a las exigencias de la Directiva». (25) Por lo tanto, el Abogado General y el Tribunal de Justicia descartaron acertadamente en dicho asunto que tales situaciones fueran acordes con las exigencias fundamentales que deben cumplir las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno: «las de seguridad jurídica y publicidad adecuada». (26) Sin embargo, es distinto el asunto objeto de examen. Se adaptó el ordenamiento jurídico interno a la Directiva mediante la disposición legal adecuada y no se puede reprochar a las autoridades francesas que no incluyeran en la Ley de adaptación una norma no impuesta por el texto de la Directiva, y que no es esencial para garantizar la consecución de los objetivos a que aquélla se refiere. En cuanto a las exigencias de seguridad jurídica, considero que se han cumplido plenamente por cuanto -como señala la jurisprudencia del Tribunal de Justicia- (27) se ha dado a los particulares la posibilidad de conocer la existencia y el alcance de las situaciones jurídicas objetivas de que pueden beneficiarse sobre la base de la Directiva. En el presente asunto ello significa que se cumple dicha exigencia fundamental en el supuesto de que las empresas interesadas puedan conocer la existencia de acciones judiciales para denunciar el incumplimiento de las normas comunitarias en materia de contratos públicos, y que, por otra parte, en tales procedimientos el Juez puede condenar al pago de una multa coercitiva en el caso de que la entidad contratante no se atenga a las órdenes judiciales. La Directiva no prevé que la cuantía de la posible sanción deba conocerse anticipadamente, y, si se considera detenidamente, tal conocimiento no obedece a exigencia alguna de seguridad jurídica. En cualquier caso, dicho conocimiento anticipado sólo podría tener lugar de forma indicativa e incompleta, teniendo en cuenta que -por las razones anteriormente explicadas- la fijación de la cantidad está sujeta a variaciones que dependen de numerosos factores, los cuales no pueden preverse ex ante.

17 Además, la Comisión censura la Ley nº 93-1416 sosteniendo que la multa coercitiva, establecida por el legislador francés para adaptar el ordenamiento jurídico interno a la Directiva, tiene carácter excepcional con respecto a las normas de Derecho común relativas a la multa coercitiva en Derecho francés y, en particular, con respecto a la Ley de 1991 sobre la reforma del proceso ejecutivo civil. (28) Así, a juicio de la Comisión, las autoridades francesas han infringido el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva, con arreglo al cual «los Estados miembros velarán para que, entre las empresas que puedan alegar un perjuicio en el marco de un procedimiento de formalización de contrato, no se produzcan discriminaciones a causa de la distinción que hace la presente Directiva entre las normas nacionales que transponen el Derecho comunitario y las demás normas nacionales».

No obstante, tampoco procede acoger dicho motivo. Como ha observado acertadamente el Gobierno francés, la materia regulada por la Ley nº 93-1416 es, en efecto, distinta de la comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley nº 91-650. Ésta se refiere al cumplimiento de obligaciones previamente determinadas y permite que, además de adoptar otras medidas, el Juez imponga, precisamente, la multa coercitiva. Por lo tanto, no podía considerarse la Ley nº 91-650, sic et simpliciter, como base para la adaptación del ordenamiento jurídico interno a la Directiva objeto de examen. Dicha Ley no permite que el Juez -ni el ordinario, ni el administrativo- intervenga en los procedimientos de formalización de contratos. Por lo tanto, la adopción de la Ley nº 93-1416 no responde a la tentativa del legislador francés de crear un procedimiento excepcional y menos gravoso en relación con la normativa que rige el procedimiento civil nacional. El único punto común de ambas regulaciones consiste en que las dos establecen la posible imposición de la multa coercitiva. Al margen de esto no existe ninguna otra semejanza entre dichas Leyes. Por lo tanto, considero que no constituye una infracción del apartado 2 del artículo 1 el hecho de que -dada la inaplicabilidad de las disposiciones de la Ley nº 91-650- el legislador nacional haya establecido normas apropiadas para la adaptación del ordenamiento jurídico interno que tienen en cuenta las exigencias particulares que se presentan en el procedimiento regulado por la Directiva de que se trata.

18 Por último, queda por examinar el último motivo formulado por la Comisión contra la Ley nº 93-1416: el relativo a la diferencia entre la multa coercitiva provisional y la definitiva. Más concretamente, la Institución demandante no considera conforme con la Directiva la posibilidad -prevista en la Ley controvertida- de que, en primer lugar, el Juez imponga una sanción provisional y, posteriormente, al hacer el cálculo, una sanción definitiva. La Directiva -alega la Comisión- no prevé ni autoriza semejante posibilidad: en realidad, el legislador comunitario se limitó a establecer que el pago «podrá supeditarse a una decisión final de la que resulte que se ha cometido la violación». (29) A juicio de la Comisión, ninguna disposición admite -como, en cambio, prevé la Ley francesa de adaptación- la facultad del Juez para modificar la cuantía de dicha suma, ni la posibilidad de que se fije la cuantía teniendo en cuenta el comportamiento del destinatario de la orden conminatoria. Según la demandante, de ello se deriva una limitación del efecto disuasorio del mecanismo establecido por las autoridades francesas.

Considero que no puedo suscribir tal argumentación. Es cierto que la diferencia entre multa coercitiva provisional y definitiva no está prevista textualmente en la Directiva; pero tampoco está expresamente excluida. El único criterio que debe tenerse presente para apreciar la corrección del mecanismo elegido por el legislador nacional al adaptar su ordenamiento jurídico interno es el de su eficacia. Y considero que la dicotomía entre multa coercitiva provisional y definitiva no influye negativamente en su efecto disuasorio. A mi juicio, por lo demás, en realidad, ocurre lo contrario. (30) De hecho, la disposición según la cual el Juez, al efectuar la liquidación, impone una sanción definitiva teniendo en cuenta el comportamiento de la obligada, permite -por así decirlo- mantener un control sobre la entidad contratante incumplidora: en caso de incumplimiento persistente, en realidad, el comportamiento de ésta puede inducir al Juez a aumentar la cuantía determinada anteriormente al imponer la sanción provisional. Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de que, al determinar la sanción definitiva, el Juez reduzca dicho importe teniendo en cuenta el comportamiento de la obligada, estimo que constituye la correcta aplicación del principio de proporcionalidad. (31) No se observaría dicho principio fundamental si, con carácter definitivo, el Juez debiera determinar el importe a cargo de la entidad contratante sin poder tomar en consideración su cooperación para el cumplimiento, la celeridad en poner fin a la infracción, así como todas las peculiaridades que caracterizan el caso de autos.

Sobre el sistema de certificación

19 La Comisión alega que Francia no ha adoptado ninguna medida de adaptación de su ordenamiento jurídico interno al Capítulo 2 de la Directiva, que regula el sistema de certificación. Por su parte, el Gobierno francés reconoce que la Ley nº 93-1416 no contiene disposiciones específicas al respecto, pero considera que, en el caso de autos, no eran necesarias tales disposiciones. A su juicio, en realidad, para una correcta adaptación del ordenamiento jurídico interno al Capítulo 2 de la Directiva es suficiente que las entidades contratantes puedan conocer la posibilidad, prevista precisamente en las disposiciones de dicho Capítulo 2, de someter los procedimiento de adjudicación al sistema de certificación de que se trata. Pues bien -concluye el Gobierno demandado-, se logró tal conocimiento con la publicación por las autoridades francesas de la Directiva 92/13 en una revista especializada, y especialmente difundida en el sector de los contratos públicos. (32) Aún no se han designado los responsables de la emisión de certificados -añade el Gobierno francés- por cuanto las entidades contratantes no han presentado ninguna solicitud de certificación.

A mi juicio procede acoger este motivo invocado por la Comisión. Como señala la Institución demandante, las disposiciones del Capítulo 2 de la Directiva exigen que al adaptarse el ordenamiento jurídico interno se adopten disposiciones adecuadas para precisar, en particular, el sistema de certificación previamente elegido, los procedimientos para designar a los responsables de la emisión de los certificados, los requisitos de carácter profesional que éstos deben cumplir y demás. Por el contrario, la Ley nº 93-1416 carece totalmente de tales disposiciones. Además, debe señalarse también que -según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia- las normas de una Directiva deben ejecutarse «con indiscutible fuerza imperativa [...] con la especificidad, precisión y claridad exigidas [...] para cumplir la exigencia de seguridad jurídica». (33) Por lo tanto, «para garantizar jurídicamente y no sólo de hecho la aplicación completa de las Directivas, los Estados miembros deben establecer un marco legal preciso en el ámbito de que se trate». (34) La mera publicación de la Directiva en una revista, aunque goce de especial difusión en el sector de los contratos públicos, no cumple los rigurosos requisitos establecidos por la jurisprudencia que acabo de invocar.

Sobre el procedimiento de conciliación

20 Por último, la Comisión alega que las autoridades francesas no han adaptado el Derecho interno a las normas del Capítulo 4 de la Directiva, relativo al procedimiento de conciliación. El Gobierno francés no niega que no se establecieran disposiciones adecuadas de adaptación, pero sostiene que, en el caso de autos, no era necesaria ninguna norma expresa de adaptación. A su juicio, con arreglo a la Directiva, los Estados miembros sólo tienen la obligación de dirigir a la Comisión las solicitudes de conciliación recibidas de los interesados; (35) luego se informa a éstos adecuadamente de la posibilidad, que ofrece la Directiva, de instar el procedimiento de que se trata gracias a la publicación de la propia Directiva en la citada revista Marchés publics.

A mi juicio, no procede acoger las alegaciones del Gobierno francés. En realidad, el limitado cometido que el Capítulo 2 de la Directiva asigna a los Estados miembros en relación con el procedimiento de conciliación no releva a las autoridades nacionales de la obligación de adoptar las medidas conducentes a garantizar la incorporación de las disposiciones de que se trata. Máxime cuando -como reconoce el propio Gobierno demandado- el objetivo de la adaptación del ordenamiento jurídico interno consiste también en permitir que los interesados conozcan la existencia de dicho procedimiento, así como la posibilidad de entablarlo. Esta exigencia esencial de publicidad -por motivos similares a los indicados con respecto al sistema de certificación- no puede considerarse cumplida con la publicación de la Directiva en el referido número de la revista Marchés publics; publicación que, por ende, no reúne los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

21 A la luz de las consideraciones anteriormente expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que:

1) Declare que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, al no adoptar dentro del plazo establecido las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los Capítulos 2 y 4 de dicha Directiva.

2) Condene en costas a la República Francesa.

(1) - DO L 76, p. 14.

(2) - Véase el quinto considerando. El artículo 1 establece que «los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades contratantes puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, especialmente, en el apartado 8 del artículo 2, cuando dichas decisiones hayan violado el Derecho comunitario en materia de formalización de contratos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho en lo que se refiere: a) a los procedimientos de formalización de contratos que entren en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/531/CEE, y b) al respeto de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 3 de dicha Directiva, en el caso de las entidades contratantes sujetas a esta disposición. [...]»

(3) - La denominada opción «suspensión-anulación» está prevista en el artículo 2 en los términos siguientes:

«1. Los Estados miembros velarán para que la medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 dispongan los poderes necesarios para:

o bien

a) adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la presunta violación o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de formalización de contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por la entidad contratante; y

b) anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, el anuncio periódico indicativo, el anuncio sobre la existencia de un sistema de calificación, la convocatoria de licitación, los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de formalización de contrato en cuestión;

[...]»

(4) - El subrayado es mío.

(5) - Véase el artículo 3.

(6) - Véase el artículo 4.

(7) - Véase el apartado 1 del artículo 10.

(8) - Véase el apartado 4 del artículo 10.

(9) - Véase el apartado 5 del artículo 10.

(10) - JORF de 1 de enero de 1994, p. 10.

(11) - El subrayado es mío.

(12) - Véase el párrafo tercero del artículo 1.

(13) - Véase el párrafo sexto del artículo 1.

(14) - Véase el punto 2 supra.

(15) - Véase el punto 6 supra.

(16) - Véase la sentencia de 19 de septiembre de 1996, Comisión/Grecia (C-236/95, Rec. p. I-4459), y la jurisprudencia a que se refiere su apartado 13.

(17) - Véase el apartado 2 del artículo 11 de la Propuesta de la Comisión: «El organismo competente para conocer de recursos responsable de fijar la cantidad de dinero que se deberá pagar de acuerdo con el apartado 1 fijará dicha cantidad a un nivel lo suficientemente alto como para disuadir a la entidad adjudicadora de continuar cometiendo la infracción. Como mínimo, la cantidad deberá cubrir los gastos habidos en la preparación de la oferta de licitación o en la participación en el procedimiento de adjudicación por parte de la persona que hubiere presentado el recurso. A no ser que la persona que hubiere presentado el recurso probara que la cuantía de sus gastos ha sido mayor, se considerará que ésta ha sido del 1 % del valor del contrato. La orden de pago de una suma de dinero en cumplimiento de esta disposición excluirá cualquier otra reclamación por parte de la persona interesada en relación con los gastos tenidos en cuenta por el organismo competente para conocer de recursos con ocasión de dictar la orden» (DO 1990, C 216, p. 8; el subrayado es mío).

(18) - El subrayado es mío.

(19) - Véase, a modo de ejemplo, Couchez, G.: Voies d'exécution, París, 1994, p. 5, el cual destaca el carácter coercitivo indirecto, pero especialmente eficaz de la multa coercitiva.

(20) - Naturalmente, no faltan supuestos en los que el legislador ha establecido normas concretas para la determinación de la cuantía de la astreinte. Es el caso, por ejemplo, del artículo 16 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), que reconoce a la Comisión la facultad de imponer «multas coercitivas a razón de cincuenta mil unidades de cuenta por día de retraso»; o el Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395, p. 1), en el que el legislador comunitario ha seguido la técnica de fijar un límite máximo para la multa coercitiva (artículo 15). Sin embargo, sería incorrecto deducir de lo anterior que la astreinte únicamente es eficaz en el caso de que la normativa se haya ajustado al criterio del establecimiento de un importe mínimo y/o máximo.

(21) - En relación con la regulación establecida en el Derecho belga mediante la Ley uniforme para el Benelux sobre la astreinte (Convenio firmado el 26 de noviembre de 1973, Tractatenblad, 1974, 6), véanse las observaciones de van Compernolle, J.: L'astreinte, Bruselas, 1992, p. 47. En lo que atañe a la determinación de la astreinte, el autor señala que «le juge dispose de la plus grande liberté d'appréciation en ce qui concerne la fixation du montant. [...]. Tenant compte de toutes les circonstances de la cause, en ce compris le comportement du débiteur et ses capacités financières, le juge fixera librement le montant jugé apte à exercer sur le débiteur une pression suffisante pour le contraindre à exécuter la condamnation principale. [...]. Le juge exerce, à cet égard, un souverain pouvoir d'appreciation» (el subrayado es mío).

(22) - El subrayado es mío.

(23) - Asunto C-236/95, antes citado, punto 26.

(24) - Véanse las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann (14/83, Rec. p. 1891), y de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635).

(25) - Véase la sentencia Comisión/Grecia, antes citada, apartado 8.

(26) - Véanse las conclusiones del Abogado General, punto 24. En el apartado 13 de la sentencia, el Tribunal de Justicia recordó la reiterada jurisprudencia según la cual, «para cumplir con la exigencia de seguridad jurídica, es especialmente importante que los particulares disfruten de una situación jurídica clara y precisa que les permita conocer la plenitud de sus derechos y ejercitarlos, en su caso, ante los órganos jurisdiccionales nacionales»: véanse las sentencias de 23 de mayo de 1985, Comisión/Alemania (29/84, Rec. p. 1661), apartado 23; de 9 de abril de 1987, Comisión/Italia (363/85, Rec. p. 1733), apartado 7, y de 30 de mayo de 1991, Comisión/Alemania (C-59/89, Rec. p. I-2607), apartado 18.

(27) - Véanse las sentencias citadas en la nota anterior.

(28) - Ley nº 91-650, de 9 de julio de 1991 (JORF de 14 de julio de 1991, p. 9228).

(29) - Véase el apartado 5 del artículo 2.

(30) - Véase, en este sentido, Frignagni, A.: «La penalità di mora e le astreintes nei diritti che si ispirano al modello francese», Riv. dir. civ., 1981, I, p. 511: «la posibilidad de aumentar la cuantía de la astreinte obedece al citado objetivo de vencer más fácilmente la resistencia del deudor. Por lo demás, ello no exige el cálculo del importe con carácter definitivo».

(31) - A mi juicio, no es por casualidad que el apartado 3 del artículo 15 del Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, citado en la nota 20, establezca que «cuando las personas contempladas en la letra b) del apartado 1 del artículo 3, empresas o asociaciones de empresas cumplan la obligación para cuyo cumplimiento se haya impuesto la multa coercitiva correspondiente, la Comisión podrá fijar el importe definitivo de la multa coercitiva en una cuantía inferior a la que resultaría de la decisión inicial» (el subrayado es mío). Estimo que esta disposición -que constituye una aplicación congruente del principio de proporcionalidad- no disminuye el efecto disuasorio de la multa coercitiva.

(32) - El Gobierno demandado se refiere al número de abril-mayo de 1992 de la revista Marchés publics.

(33) - Véase la sentencia Comisión/Alemania, C-59/89, antes citada, apartado 24.

(34) - Véase la sentencia citada en la nota anterior, apartado 28.

(35) - Véase el apartado 2 del artículo 9.