CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PHILIPPE LÉGER

presentadas el 13 de junio de 2006 ( )

Asunto C‑380/03

República Federal de Alemania

contra

Parlamento Europeo

y

Consejo de la Unión Europea

«Directiva 2003/33/CE – Publicidad y patrocinio de los productos del tabaco – Base jurídica – 42869 / Artículo 95 CE – Obligación de motivación – Procedimiento de codecisión – Principio de proporcionalidad – Derechos fundamentales – Libertad de expresión»

1. Mediante el presente recurso, la República Federal de Alemania solicita al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 230 CE, la anulación parcial de la Directiva 2003/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco. ( )

2. Este recurso sigue a la impugnación por ese mismo Estado miembro de la anterior Directiva 98/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, cuyo título era idéntico, ( ) y que concluyó con la anulación total de esta última, mediante la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2000, Alemania/Parlamento Europeo y Consejo. ( ) A raíz de esta sentencia, se adoptó la Directiva 2003/33 (objeto del presente recurso). Mediante éste, ( ) la República Federal de Alemania pide al Tribunal de Justicia, con carácter principal, que precise el alcance de su jurisprudencia sobre la elección de la base jurídica utilizada para adoptar la Directiva anulada, y que ha sido de nuevo elegida para adoptar la Directiva impugnada.

I. El marco jurídico

3. Ante todo, mencionaré las disposiciones del Tratado CE en torno a las cuales se articula el presente recurso. A continuación, describiré los antecedentes del recurso, recordando el tenor de la Directiva 98/43, y seguidamente los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia que la anuló. Por último, expondré la Directiva 2003/33, que sucedió a la anulada y que es el objeto del presente recurso.

A. Las disposiciones del Tratado invocadas por la demandante

4. El artículo 95 CE, que constituye (junto con el artículo 55 CE, relativo a la libre prestación de servicios), la base jurídica sustantiva de la Directiva impugnada, prevé, en su apartado 1, que «salvo que el […] Tratado disponga otra cosa […], para la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 14, el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior». ( )

5. En cuanto al artículo 251 CE, al que remiten el artículo 95 CE, apartado 1, así como el artículo 47 CE, apartado 2 (también citado por la Directiva impugnada), prevé un procedimiento llamado «de codecisión», en virtud del cual el Parlamento Europeo tiene una participación relevante en el proceso de decisión del Consejo. El recurso a ese procedimiento puede llevar a la adopción de un acto en primera lectura. En efecto, el artículo 251 CE, apartado 2, párrafo segundo, primer guión, prevé que «el Consejo, por mayoría cualificada, previo dictamen del Parlamento Europeo, si aprobara todas las enmiendas contenidas en el dictamen del Parlamento Europeo, podrá adoptar el acto propuesto así modificado».

6. Según el artículo 254 CE, apartado 1, los actos adoptados con arreglo al procedimiento de codecisión serán firmados conjuntamente por el presidente del Parlamento Europeo y por el presidente del Consejo.

7. El artículo 152, que figura en el título XIII del Tratado, «Salud pública», precisa, en su apartado 4, párrafo primero, letra c), que «el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, contribuirá a la realización de los objetivos del presente artículo adoptando medidas de fomento destinadas a proteger y mejorar la salud humana, con exclusión de cualquier armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros».

B. La Directiva anulada

8. La Directiva anulada se adoptó sobre la base de los artículos 57, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 47 CE, apartado 2, tras su modificación), 66 del Tratado CE (actualmente artículo 55 CE) y 100 A del Tratado CE (actualmente artículo 95 CE, tras su modificación).

9. La adopción de dicha Directiva respondía, a tenor de su primer considerando, a la apreciación de que «existen divergencias entre las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco; que dicha publicidad y dicho patrocinio traspasan las fronteras de los Estados miembros, pudiendo estas disparidades no sólo dificultar la libre circulación de los productos, que son los medios de soporte de estas actividades, y la libre prestación de servicios en este campo, sino también provocar distorsiones de la competencia, obstaculizando de este modo el funcionamiento del mercado interior». Ante esa situación, el segundo considerando de la misma Directiva precisaba que «procede eliminar tales barreras y que, para ello, deben aproximarse las normas relativas a la publicidad y al patrocinio de los productos del tabaco, dejando a los Estados miembros la posibilidad de imponer, en determinadas condiciones, los requisitos que consideren necesarios para proteger la salud de las personas».

10. Habida cuenta de dichas consideraciones, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva anulada establecía el principio de que «queda prohibida en la Comunidad toda clase de publicidad ( ) o de patrocinio ( ) [del tabaco]».

11. La obligación de los Estados miembros de atenerse a esa prohibición se escalonaba en el tiempo con el fin de permitir la acomodación de las prácticas comerciales. ( ) Para completar la prohibición citada, el artículo 3, apartado 4, de la Directiva anulada prohibía también «la distribución gratuita cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco».

12. Se excluían, no obstante, del ámbito de aplicación de dicha Directiva varias modalidades de promoción de los productos del tabaco. Tal era el caso de la publicidad televisada (artículo 3, apartado 1, primer guión), ( ) de las comunicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales que intervienen en el comercio del tabaco, de la publicidad en establecimientos especializados en la venta de productos de tabaco y de la publicidad contenida en publicaciones editadas e impresas en países terceros que no estuvieran destinadas principalmente al mercado comunitario (artículo 3, apartado 5, guiones primero, tercero y último).

13. Además, el artículo 5 de la referida Directiva confería a los Estados miembros la facultad de establecer, dentro de los límites del Tratado, requisitos más estrictos con respecto a la publicidad o al patrocinio de productos del tabaco, cuando los consideraran necesarios para proteger la salud de las personas.

C. La sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada

14. Como ya he indicado, la Directiva 98/43 (que acabo de exponer) fue anulada en su totalidad por la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, en virtud del fundamento único de que la elección de los artículos 100 A, 57, apartado 2, y 66 del Tratado como base jurídica era errónea.

15. Al considerar fundados los motivos alegados por la demandante en ese sentido, el Tribunal de Justicia no estimó procedente examinar los demás motivos formulados por la misma, ( ) basados, respectivamente, en la violación de los principios de proporcionalidad y de subsidiariedad, en la vulneración de los derechos fundamentales, así como la de los artículos 30 y 36 del Tratado CE (actualmente artículos 28 CE y 30 CE, respectivamente, tras su modificación), y la del artículo 190 del Tratado CE (actualmente artículo 253 CE, tras su modificación).

16. El razonamiento del Tribunal de Justicia para estimar errónea la elección de los artículos 100 A, 57, apartado 2, y 66 del Tratado como base jurídica de la Directiva 98/43 y, en consecuencia, para declarar la nulidad de ésta, puede resumirse como sigue.

17. Con carácter previo, el Tribunal de Justicia prestó atención a señalar que, si bien el artículo 129, apartado 4, primer guión, del Tratado CE [actualmente artículo 152 CE, apartado 4, letra c), tras su modificación] excluye cualquier armonización de las disposiciones legislativas y reglamentarias de los Estados miembros destinadas a proteger y mejorar la salud humana, «no implica, sin embargo, que medidas de armonización adoptadas sobre la base de otras disposiciones del Tratado no puedan tener una incidencia sobre la protección de la salud humana», a la vez que precisó que «el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero [del Tratado] prevé que las exigencias en materia de protección de la salud constituirán un componente de las demás políticas de la Comunidad». ( ) No obstante, según el Tribunal de Justicia, no es menos cierto que «el recurso a otros artículos del Tratado [distintos del artículo 129 del Tratado] como base jurídica no puede ser utilizado para eludir la exclusión expresa de toda armonización enunciada en el artículo 129, apartado 4, primer guión, del Tratado». ( )

18. A la luz de esas consideraciones previas, así como de los principios que tradicionalmente deben guiar el recurso a los artículos 100 A, 57, apartado 2, y 66 del Tratado, ( ) el Tribunal de Justicia examinó si la elección de estos últimos como base jurídica de la Directiva 98/43 era fundada. A tal efecto, comprobó si esa Directiva contribuía efectivamente, por una parte, a la eliminación de obstáculos a la libre circulación de mercancías así como a la libre prestación de servicios, y, por otra, a la supresión de las distorsiones de la competencia.

19. Por lo que respecta al objetivo de eliminar los obstáculos a la libre circulación de mercancías y a la libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia reconoció que «debido a las disparidades existentes entre las legislaciones nacionales en materia de publicidad de los productos del tabaco, existen o es probable que surjan [tales] obstáculos», en particular en lo relativo a los productos de prensa, de modo que «por tanto, el artículo 100 A del Tratado podría permitir, en principio, la adopción de una Directiva que prohíba la publicidad de los productos del tabaco en las revistas y periódicos, con el fin de garantizar la libre circulación de estos productos de prensa, a semejanza de la Directiva [TVSF], que prohíbe, en su artículo 13, la publicidad televisada de los productos del tabaco con el fin de promover la libre transmisión de los programas de televisión». ( )

20. No obstante, el Tribunal de Justicia estimó que «el legislador comunitario no puede basarse en la necesidad de eliminar obstáculos a la libre circulación de los soportes publicitarios y a la libre prestación de servicios para adoptar la Directiva [impugnada] sobre la base de los artículos 100 A, 57, apartado 2, y 66 del Tratado». ( ) Esta conclusión se sustentaba en dos argumentos.

21. El primer argumento deriva de la idea de que, según el Tribunal de Justicia, «respecto de gran parte de las clases de publicidad de los productos del tabaco, su prohibición, que resulta del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [anulada], no puede justificarse por la necesidad de eliminar obstáculos a la libre circulación de los soportes publicitarios o a la libre prestación de servicios en el ámbito de la publicidad.» ( ) Así pues, precisó, «tal es el caso, en particular, de la prohibición de la publicidad en carteles, parasoles, ceniceros y otros objetos utilizados en hoteles, restaurantes y cafés, así como la prohibición de anuncios publicitarios en el cine, prohibiciones que no contribuyen en absoluto a facilitar los intercambios comerciales de estos productos». ( ) Si bien el Tribunal de Justicia reconoció que «un acto adoptado sobre la base de los artículos 100 A, 57, apartado 2, y 66 del Tratado puede contener disposiciones que no contribuyan a eliminar obstáculos a las libertades fundamentales, si son necesarias para evitar que se eludan determinadas prohibiciones que tienen este objetivo», consideró, no obstante, que manifiestamente no era ése el caso de las prohibiciones antes mencionadas. ( )

22. El segundo argumento derivaba de la apreciación de que «la Directiva [anulada] no garantiza la libre circulación de los productos que se ajusten a sus disposiciones». ( ) En apoyo de esa apreciación, el Tribunal de Justicia se remitió al artículo 5 de la Directiva 98/43, según el cual, recuérdese, los Estados miembros conservaban la facultad de establecer, dentro de los límites del Tratado, requisitos más estrictos con respecto a la publicidad o al patrocinio de productos del tabaco, cuando los consideraran necesarios para proteger la salud de las personas. ( ) Además, el Tribunal de Justicia señaló que la Directiva de la que se trata no contenía ninguna disposición que estableciera la libre circulación de los productos que se ajustaran a lo dispuesto en ella, a diferencia de otras Directivas que dejan también a los Estados miembros la posibilidad de adoptar medidas más estrictas para la protección de un interés general. ( )

23. El Tribunal de Justicia dedujo del conjunto de esos argumentos que la base jurídica de Directiva 98/43 era inadecuada por cuanto dicha Directiva no podía basarse en la necesidad de eliminar obstáculos a la libre circulación de los soportes publicitarios y a la libre prestación de servicios. ( )

24. El Tribunal de Justicia dedujo la misma conclusión del examen de la Directiva en relación con el objetivo de suprimir las distorsiones de la competencia. ( ) A este respecto, formuló una distinción entre, por una parte, la situación de los operadores en el sector de la publicidad y del patrocinio de los productos del tabaco (agencias de publicidad, fabricantes de soportes publicitarios, empresas dedicadas a la organización de competiciones deportivas), y, por otra, la de los productores y vendedores de dichos productos.

25. En lo que se refiere a las agencias de publicidad y los fabricantes de soportes publicitarios, el Tribunal de Justicia reconoció que dichas empresas se ven favorecidas desde el punto de vista de las economías de escala y del aumento de las ganancias cuando están establecidas en el territorio de los Estados miembros menos restrictivos que otros en relación con la publicidad. No obstante, consideró que los efectos de tales ventajas eran remotos e indirectos, por lo que, según el Tribunal de Justicia, no constituían distorsiones de la competencia que pudieran calificarse de sensibles, a diferencia de las provocadas por diferencias en los costes de producción, ni podían por tanto justificar el recurso a los artículos 100 A, 57, apartado 2, y 66 del Tratado. ( )

26. Además, según el Tribunal de Justicia, incluso cuando existieran distorsiones sensibles de la competencia, en el caso de que la prohibición del patrocinio en determinados Estados miembros y su autorización en otros dieran lugar al traslado de determinadas competiciones deportivas, no es menos cierto que «estas distorsiones, que podrían fundamentar el recurso al artículo 100 A del Tratado para prohibir determinadas clases de patrocinio, no permiten utilizar esta base jurídica para establecer una prohibición general de la publicidad como la que contiene la Directiva [anulada]». ( )

27. En cuanto a los productores y los vendedores de productos del tabaco, el Tribunal de Justicia subrayó que, en los Estados miembros que tienen una legislación restrictiva, esos operadores deben recurrir a la competencia basada en los precios para influir en su posición en el mercado. No obstante, según el Tribunal de Justicia, «este hecho no constituye una distorsión de la competencia, sino una restricción de los modos de competir, que se aplican de la misma manera a todos los operadores económicos en esos Estados miembros». ( ) Así pues, «al prohibir ampliamente la publicidad de los productos del tabaco, la Directiva [anulada generalizaría], en el futuro, esta restricción de los modos de competir, limitando en todos los Estados miembros los medios de que disponen los operadores económicos para acceder al mercado o para mantenerse en él». ( )

28. El Tribunal de Justicia dedujo de esos razonamientos que «el legislador comunitario [no habría debido basarse] en la necesidad de suprimir distorsiones de la competencia, bien en el sector de la publicidad, bien en el sector de los productos del tabaco, para adoptar la Directiva [98/43] sobre la base de los artículos 100 A, 57, apartado 2, y 66 del Tratado». ( )

29. Al estimar que la base jurídica de dicha Directiva era por tanto inadecuada, el Tribunal de Justicia dedujo de ello la consecuencia de que procedía su anulación total, y no sólo parcial. En efecto, como puso de relieve, si bien «el artículo 100 A del Tratado habría permitido adoptar una Directiva que prohíba determinadas clases de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco», no es menos cierto que «dado el carácter general de la prohibición [...] establecida por la Directiva [98/43], la anulación parcial de ésta supondría la modificación, por parte del Tribunal de Justicia, de las disposiciones de la Directiva, modificación que incumbe al legislador comunitario». ( )

30. En virtud de este único fundamento, derivado del carácter inadecuado de la base jurídica de la Directiva 98/43, el Tribunal de Justicia la anuló en su totalidad. En estas circunstancias fue adoptada una nueva Directiva en la materia, a saber, la Directiva impugnada.

D. La Directiva impugnada

31. Como ya he señalado, la Directiva impugnada se adoptó sobre la misma base jurídica que la anulada, es decir, los artículos 95 CE, 47 CE, apartado 2, y 55 CE.

32. Al igual que la anulada, la Directiva impugnada regula la publicidad y el patrocinio de los productos del tabaco en medios de comunicación distintos de la televisión. ( )

33. Como reflejo de la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, el primer considerando de la Directiva impugnada subraya, por una parte, que determinados obstáculos a la libre circulación de los productos o servicios, derivados de las disparidades entre las legislaciones de los Estados miembros en la materia, ya se han encontrado respecto a la publicidad en la prensa, y, por otra parte, que ya se han observado distorsiones de la competencia, acaecidas en las mismas circunstancias, en el marco del patrocinio de determinados acontecimientos deportivos y culturales importantes.

34. Por lo que se refiere a la publicidad, el cuarto considerando de la misma Directiva señala que «la circulación de publicaciones como periódicos y revistas en el mercado interior corre el peligro de verse obstaculizada a causa de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíben o regulan la publicidad del tabaco en dichos medios de comunicación». Este considerando precisa que «a fin de garantizar la libre circulación de estos medios de comunicación en el mercado interior, es preciso limitar la publicidad del tabaco en dicho mercado interior a las revistas y los periódicos que no vayan dirigidos al público en general, como es el caso de las publicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales del comercio del tabaco, y a las publicaciones impresas y editadas en terceros países que no estén destinadas principalmente al mercado comunitario».

35. El sexto considerando de la misma Directiva añade que «el recurso a los servicios de la sociedad de la información como medio de publicidad de los productos del tabaco es cada vez más frecuente a medida que aumenta el consumo y el acceso del público a dichos servicios, [los cuales], así como las emisiones de radio que pueden también difundirse a través de los servicios de la sociedad de la información, son particularmente atrayentes y de fácil acceso para los jóvenes consumidores», y precisa que «la publicidad del tabaco en ambos medios presenta, por su propia naturaleza, un carácter transfronterizo y debe ser regulada [por tanto] a nivel comunitario».

36. En cuanto al quinto considerando de la Directiva impugnada, indica que «las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a determinados tipos de patrocinio con alcance transfronterizo de productos del tabaco conllevan un riesgo evidente de distorsión de las condiciones de competencia de esta actividad en el mercado interior. A fin de eliminar estas distorsiones, es necesario prohibir dicho patrocinio únicamente para aquellas actividades o acontecimientos de alcance transfronterizo, ya que de otro modo podría constituir un medio de eludir las restricciones aplicadas a las formas de publicidad directa […]».

37. Habida cuenta de esas consideraciones, el artículo 3 de la misma Directiva, titulado «Publicidad en los medios de comunicación impresos y en los servicios de la sociedad de la información», prevé, en su apartado 1, que «la publicidad en la prensa y otras publicaciones impresas se limitará a las publicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales del comercio del tabaco y a las publicaciones impresas y editadas en terceros países, siempre que dichas publicaciones no estén destinadas principalmente al mercado comunitario», de modo que «se prohíbe cualquier otra publicidad en la prensa y otras publicaciones impresas». Conforme a esa lógica, el apartado 2 del mismo artículo 3 precisa que «la publicidad no autorizada en la prensa y otras publicaciones impresas tampoco se autorizará en los servicios de la sociedad de la información».

38. Además, el artículo 4 de la citada Directiva, titulado «Publicidad y patrocinio en la radio», dispone, en su apartado 1, que «se prohíbe toda forma de publicidad de productos del tabaco en la radio» y, en su apartado 2, que «los programas de radio no podrán estar patrocinados por empresas cuya actividad principal sea la fabricación o venta de productos del tabaco».

39. Además de esos artículos 3 y 4, los únicos impugnados mediante el presente recurso de anulación, la Directiva 2003/33 contiene otras disposiciones relativas, en particular, al patrocinio de determinados acontecimientos (artículo 5), así como a los procedimientos y sanciones destinados a garantizar el cumplimiento de las disposiciones adoptadas en aplicación de la Directiva de la que se trata (artículo 7). En cuanto al artículo 8 de la misma Directiva, titulado «Libre circulación de productos y servicios», subraya, de forma general, que «los Estados miembros no podrán prohibir o restringir la libre circulación de los productos o servicios que sean conformes a la presente Directiva».

40. Con arreglo al artículo 10, apartado 1, párrafo primero, de la citada Directiva, el plazo previsto para la adaptación de los Derechos nacionales a la misma expiró el 31 de julio de 2005.

II. El recurso de anulación

41. Mediante recurso presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 10 de septiembre de 2003, la República Federal de Alemania (que votó contra la adopción de la Directiva 2003/33), solicitó la anulación de los artículos 3 y 4 de la misma.

42. En apoyo de su recurso, la demandante alega cinco motivos. Con carácter principal, mantiene que la elección del artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada es errónea, y que ésta se adoptó con infracción del artículo 152 CE, apartado 4, letra c). Con carácter subsidiario, aduce que no se respetaron las reglas del procedimiento de codecisión previstas por el artículo 251 CE al adoptarse la misma Directiva, que se incumplió el deber de motivación y se vulneró el principio de proporcionalidad.

43. Mediante autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 6 de enero y de 2 de marzo de 2004, se admitió, respectivamente, la intervención de la República de Finlandia, así como la de la Comisión de las Comunidades Europeas, la República Francesa y el Reino de España, en apoyo de las pretensiones del Parlamento Europeo y del Consejo.

44. Antes de examinar el fundamento del recurso interpuesto por la República Federal de Alemania, procede comprobar previamente su admisibilidad, aun si ninguna de las demás partes la ha rebatido en la fase escrita ni en la vista.

III. La admisibilidad del recurso

45. En virtud de reiterada jurisprudencia, «la anulación parcial de un acto comunitario sólo es posible en la medida en que los elementos cuya anulación se solicita puedan separarse del resto del acto», ( ) y se puntualiza «que no se cumple dicha exigencia de separabilidad cuando la anulación parcial de un acto modifica la sustancia de éste», ( ) circunstancia que debe apreciarse según «un criterio objetivo y no un criterio subjetivo, ligado a la voluntad política de la autoridad que ha adoptado el acto controvertido». ( )

46. A la luz de esta jurisprudencia, considero admisible el presente recurso.

47. Es cierto que cabe preguntarse si la posible anulación de los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada tendría como efecto vaciar a esta última de gran parte de su sustancia y afectar gravemente a la coherencia global del acto, en la medida en que ambos artículos constituyen un componente importante de la misma Directiva.

48. Aún así, por muy importantes que sean los artículos controvertidos, no es menos cierto, a mi juicio, que la Directiva impugnada no quedaría privada de interés alguno en el supuesto de que ambos artículos fueran anulados. ( ) En efecto, tal anulación dejaría inalterada la prohibición de patrocinio de los productos del tabaco en el marco de determinados acontecimientos y la de toda distribución gratuita de los mismos en dicho marco (artículo 5), así como la obligación de prever procedimientos y sanciones adecuados en caso de violación de esas prohibiciones (artículo 7) y la de garantizar la libre circulación de los productos y servicios que sean conformes a la propia Directiva (artículo 8). El interés de esas disposiciones por sí solas resulta, objetivamente, considerable.

49. Además, a mi parecer, los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada son separables en gran medida del resto del acto, tanto formal como materialmente.

50. En efecto, desde un punto de vista puramente formal, la posible anulación de los artículos 3 y 4 no podría provocar una modificación del artículo 5, relativo al patrocinio de determinados acontecimientos, en la medida en que este último artículo no formula ninguna remisión a los artículos 3 y 4. Además, respecto al fondo, si bien es verdad que el artículo 5 constituye un complemento del artículo 4, apartado 2, relativo al patrocinio de programas de radio, cuya validez se impugna, también lo es que el artículo 5 abarca otra clase de patrocinio, por lo que conservaría totalmente su sentido y alcance incluso en el supuesto de que el artículo 4, apartado 2, fuera anulado. ( )

51. Por lo que se refiere a los artículos 7 y 8 de la Directiva impugnada (relativos, respectivamente, a los procedimientos y sanciones aplicables en caso de violación de las prohibiciones establecidas por los Estados miembros en virtud de dicha Directiva, y a la garantía de la libre circulación de los productos y servicios que sean conformes a la Directiva), los mismos contienen disposiciones que pueden denominarse «de barrido», es decir, que afectan a cada una de las prohibiciones enunciadas por la Directiva impugnada (en los artículos 3, 4 y 5, sin mencionarlas expresamente), de modo que la posible anulación de los artículos 3 y 4 impugnados no excluiría la aplicación de los artículos 7 y 8 en caso de violación de las prohibiciones establecidas por el artículo 5 (no impugnado). De ello se deduce que, en el supuesto de tal anulación parcial, los artículos 7 y 8 no quedarían privados de toda razón de ser. Ése es también el caso de la eficacia del artículo 6 de la Directiva impugnada (que obliga a la Comisión a presentar un informe sobre la aplicación de aquélla), y de los artículos 9 a 12 de la misma (disposiciones finales relativas, en particular, a la fecha de entrada en vigor de la Directiva y al plazo fijado para la adaptación de los Derechos nacionales a la misma).

52. En cuanto a los artículos 1 y 2 de la Directiva impugnada, que definen el objeto y el ámbito de aplicación de la misma, así como determinados términos utilizados en ella, ( ) aunque sería sin duda deseable llevar a cabo algunos ajustes o adaptaciones, con la supresión de varias de sus disposiciones, en el supuesto de que se anularan los artículos 3 y 4 de la Directiva, sería no obstante excesivo, a mi juicio, considerar que esa labor de «retocado», puramente formal, bastara para originar la inadmisibilidad del presente recurso de anulación. En efecto, tal reajuste no sería comparable al que el Tribunal de Justicia se negó a practicar en la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, que habría consistido, con el fin de evitar la anulación total de la Directiva 98/43, en redactar de nuevo por completo el artículo 3, apartado 1, de la misma, y en asumir de tal forma la función del legislador comunitario, mediante la limitación del alcance de la prohibición general de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco, enunciada en dicho artículo 3, apartado 1, a determinadas formas específicas de publicidad y de patrocinio de tales productos. ( )

53. Deduzco de esas consideraciones que el presente recurso de anulación parcial de la Directiva 2003/33 es admisible Procede por tanto examinar si el recurso es fundado.

IV. El fundamento del recurso

54. Como ya he señalado, la República Federal de Alemania alega cinco motivos en apoyo de su recurso. Con carácter principal, mantiene que la elección del artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada es errónea, y que dicha Directiva se adoptó con infracción del artículo 152 CE, apartado 4, letra c). Con carácter subsidiario, aduce que no se respetaron las reglas del procedimiento de codecisión previstas por el artículo 251 CE al adoptarse la misma Directiva, y que se vulneraron la obligación de motivación y el principio de proporcionalidad.

55. Ante todo, analizaré los dos motivos alegados con carácter principal, que procede examinar conjuntamente, y, en su caso, los demás motivos aducidos sólo con carácter subsidiario.

A. Sobre los motivos derivados de la elección errónea del artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada

1. Alegaciones de las partes

a) La tesis de la demandante

56. La demandante sostiene que no concurren los requisitos que justifican el recurso al artículo 95 CE para adoptar los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada. En efecto, según ella, ninguna de las prohibiciones establecidas por esos artículos 3 y 4 contribuye efectivamente a la eliminación de los obstáculos a la libre circulación de mercancías o a la libre prestación de servicios, ni tampoco a la supresión de distorsiones sensibles de la competencia. La demandante alega un conjunto de elementos en tal sentido respecto a cada clase de soporte de publicidad o de patrocinio contemplada en dichos artículos 3 y 4.

57. Ante todo, por lo que se refiere a la prensa y otras publicaciones impresas, a las que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada, alega que más del 99,9 % de los productos no se comercializan en varios Estados miembros, sino tan sólo a escala local o regional, por lo que la prohibición general de insertar publicidad de los productos del tabaco en esos medios, establecida por el artículo 3, apartado 1, únicamente responde de modo marginal a la necesidad de eliminar obstáculos a la libre circulación de tales soportes publicitarios.

58. En apoyo de ese análisis estadístico, la demandante mantiene que la expresión «otras publicaciones impresas», que figura en el mismo artículo 3, apartado 1, abarca una amplia gama de publicaciones, como los boletines de asociaciones locales (con finalidad deportiva, social, cultural, política o religiosa), los programas de acontecimientos o de exposiciones (sobre todo de carácter cultural), los carteles, las guías telefónicas, los diversos prospectos y octavillas. Pues bien, subraya la demandante, esas publicaciones se dirigen exclusivamente a la población local, de modo que no revisten carácter transfronterizo alguno.

59. En cuanto a los productos denominados «de prensa» (periódicos y revistas), raramente son objeto de comercio entre los Estados miembros, por razones no sólo lingüísticas o culturales sino también de política editorial. Por lo demás, respecto a aquéllos que se prestan a comercializarse fuera del territorio nacional, siempre según la demandante, no existe ningún obstáculo efectivo a su circulación intracomunitaria, aun si consta que algunos Estados miembros prohíben la publicidad de los productos del tabaco por medio de la prensa. En efecto, según ella, en dichos Estados la prensa extranjera queda excluida, de Derecho o de hecho, de tal prohibición.

60. La demandante deduce de esos elementos relativos a la prensa y las otras publicaciones impresas que, a diferencia del artículo 5 de la Directiva impugnada (que se aplica exclusivamente al patrocinio de acontecimientos que tienen efectos transfronterizos), el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva no pretende realmente eliminar supuestos obstáculos a los intercambios. Añade que, al prohibir la publicidad de los productos del tabaco en las publicaciones impresas sin circulación transfronteriza, ese artículo 3, apartado 1, tampoco contribuye –indirectamente– a eliminar obstáculos a los intercambios, dificultando la posible elusión de la prohibición en lo que se refiere a las publicaciones impresas que puedan comercializarse entre los Estados miembros.

61. Según la demandante, ese artículo 3, apartado 1, tampoco responde al objetivo de suprimir distorsiones sensibles de la competencia. En efecto, no existe ninguna relación de competencia entre las publicaciones locales de un Estado miembro y las de otro, ni entre los periódicos y revistas de más amplia difusión que den lugar a intercambios intracomunitarios, por lo que dicho objetivo carece de toda razón de ser. Este argumento, que se añade a los expuestos por el Tribunal de Justicia en la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, respecto, por una parte, a las agencias de publicidad y los fabricantes de soportes publicitarios (apartado 109), y, por otra, a los productores y vendedores de productos del tabaco (apartado 113), refuerza la tesis de que el recurso a la base jurídica del artículo 95 CE no puede justificar una prohibición general de la publicidad como la establecida por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada.

62. En cuanto al artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, relativo a los servicios de la sociedad de la información, según la demandante, tampoco persigue ninguno de esos objetivos, ni el de eliminar obstáculos a la libre circulación de mercancías o a la libre prestación de servicios, ni el de suprimir distorsiones sensibles de la competencia. En efecto, la demanda de lectura a través de Internet de publicaciones impresas originarias de otros Estados miembros resulta ser marginal, y, en cualquier caso, no tropieza con ningún obstáculo técnico habida cuenta de la libertad de acceso a los servicios de la sociedad de la información a escala mundial, de modo que no existe ningún obstáculo efectivo a los posibles intercambios que fuera necesario eliminar.

63. Siempre según la demandante, la elección del artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada es también errónea en lo relativo a la prohibición de la publicidad en la radio y del patrocinio de programas de radio, establecida por el artículo 4 de dicha Directiva En efecto, tales programas se dirigen principalmente a un público local o regional, y no internacional, habida cuenta del contenido de los programas, de la lengua utilizada y del escaso alcance de los emisores. Además, al estar prohibida la publicidad de productos del tabaco en la radio en casi todos los Estados miembros, no era necesario establecer dicha prohibición en el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva. Tampoco lo era, según la demandante, la prohibición del patrocinio de programas de radio, enunciada en el artículo 4, apartado 2, de la misma Directiva.

64. Por último, según la demandante, los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada no pretenden mejorar el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, eliminando supuestos obstáculos a la libre circulación de mercancías o a la libre prestación de servicios, y suprimiendo posibles distorsiones sensibles de la competencia, sino únicamente proteger la salud pública. En consecuencia, la demandante considera que el recurso al artículo 95 CE para adoptar la Directiva impugnada no sólo es erróneo, sino también contrario al artículo 152 CE, apartado 4, letra c), que excluye expresamente cualquier armonización de las disposiciones legislativas y reglamentarias de los Estados miembros en el ámbito de la salud pública.

b) La tesis de las demandadas y de las partes coadyuvantes

65. El Parlamento, el Consejo y las partes coadyuvantes consideran que los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada se adoptaron válidamente sobre la base del artículo 95 CE y no vulneran por tanto el artículo 152 CE, apartado 4, letra c).

66. En ese sentido, el Parlamento, el Consejo y la Comisión alegan que la prohibición de la publicidad y del patrocinio de los productos del tabaco, establecida en los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada, es mucho menos amplia que la prevista anteriormente por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva anulada. En efecto, de conformidad con la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada se limita a prohibir la publicidad de los productos del tabaco en las revistas y periódicos, y no también en carteles, parasoles, ceniceros y otros objetos utilizados en hoteles, restaurantes y cafés, así como en anuncios publicitarios en el cine. Esa prohibición no se extiende a las demás clases de publicaciones mencionadas por la demandante, como los boletines de asociaciones locales, los programas de acontecimientos o de exposiciones, los carteles, las guías telefónicas, las octavillas y los prospectos.

67. Circunscrito así el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada, el Parlamento, el Consejo y la Comisión refutan la tesis de la demandante según la cual el comercio de los productos de prensa (los únicos comprendidos, según alegan, en dicho artículo), carece casi totalmente de efectos transfronterizos. Tras haber puesto en duda la pertinencia del análisis estadístico efectuado por la demandante (análisis cuyos resultados, limitados al mercado alemán, no pueden extrapolarse al conjunto de la Comunidad), subrayan que el fenómeno actual llamado «de convergencia de los medios de comunicación» contribuye ampliamente al desarrollo de los intercambios intracomunitarios en el sector de la prensa, puesto que numerosos periódicos y revistas ya se encuentran disponibles en Internet y son por tanto fácilmente accesibles en todos los Estados miembros.

68. Por lo demás, siempre según el Parlamento, el Consejo y la Comisión, es particularmente difícil, si no imposible, determinar con precisión si las publicaciones tienen una difusión meramente local o nacional, o bien europea o internacional. En consecuencia, la prohibición de la publicidad de los productos del tabaco exclusivamente en las publicaciones que alcanzan una difusión transfronteriza en el interior de la Comunidad, y no en las que supuestamente son sólo locales o nacionales, como el Gobierno alemán había propuesto durante la negociación de la Directiva impugnada, habría podido hacer particularmente inciertos y aleatorios los límites del ámbito de aplicación de tal prohibición. Ese riesgo habría sido contrario tanto a las exigencias de seguridad jurídica como al objetivo pretendido por dicha Directiva, consistente, según esas instituciones comunitarias, en aproximar las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad de dichos productos, con la finalidad de eliminar los obstáculos al funcionamiento del mercado interior.

69. Además, ya se han adoptado varias directivas sobre la base del artículo 100 A del Tratado, sin que su validez haya sido negada por el Tribunal de Justicia, aun si su ámbito de aplicación no quedaba limitado a las situaciones transfronterizas. ( ) En igual sentido, el Parlamento, el Consejo y la Comisión alegan que la Directiva TVSF prevé, en su artículo 13, que «queda prohibida cualquier forma de publicidad por televisión de cigarrillos y demás productos del tabaco», cualquiera que sea el alcance geográfico de difusión de las emisiones televisivas de las que se trata.

70. Según esas instituciones, el conjunto de dichos elementos demuestra que, en contra de lo alegado por la demandante, las publicaciones impresas contempladas por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada son efectivamente objeto de intercambios intracomunitarios.

71. Pues bien, como puso de relieve el Tribunal de Justicia en el apartado 97 de la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, teniendo en cuenta la evolución de las legislaciones nacionales en un sentido cada vez más restrictivo en relación con la publicidad de los productos del tabaco, es probable que en el futuro surjan o aumenten los obstáculos a la libre circulación de los productos de prensa, por lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, es fundado el recurso al artículo 95 CE como base jurídica de dicha Directiva, para la eliminación de tales obstáculos a los intercambios.

72. Según el Parlamento y el Consejo, el recurso a dicha base jurídica se justifica tanto más cuanto que, en todo caso, cualquiera que sea la amplitud de los intercambios intracomunitarios de productos de prensa, el citado artículo 3, apartado 1, también obedece al propósito de evitar, por una parte, la elusión de la prohibición de la publicidad de los productos del tabaco por medio de la prensa supuestamente local, y, por otra, la aparición de distorsiones de la competencia en el sector de las publicaciones impresas, a causa de la ventaja que obtendrían, en términos de ingresos publicitarios, quienes operaran en el mercado denominado «local» o «nacional», en relación con quienes operen también en el mercado comunitario (en el supuesto de que, como la República Federal de Alemania había propuesto en la negociación de la Directiva impugnada, únicamente hubieran quedado sometidos a la prohibición de la que se trata los productos objeto de intercambios transfronterizos). ( )

73. Respecto a la prohibición de la publicidad de los productos del tabaco en los servicios de la sociedad de la información, prevista por el artículo 3, apartado 2, de la citada Directiva, según el Parlamento, el Consejo y la Comisión, se inspira también en la intención de eliminar los posibles obstáculos a los intercambios en ese ámbito, y, sobre todo, en el propósito de evitar la elusión por medios electrónicos de la prohibición de tal publicidad en las publicaciones impresas, e incluso la creación de distorsiones de la competencia.

74. Por último, en lo que se refiere a la prohibición general de la publicidad de los productos del tabaco en la radio, prevista por el artículo 4, apartado 1, de la Directiva impugnada, es completamente idéntica a la prevista en el artículo 13 de la Directiva TVSF. ( ) Al igual que las emisiones televisivas, las emisiones de radio tienen por su propia naturaleza un efecto transfronterizo, debido a la amplia cobertura de las frecuencias terrestres y a la utilización creciente del satélite, del cable y de la red Internet.

75. Más allá de esas consideraciones específicas correspondientes a cada tipo de soporte publicitario previsto por los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada, el Parlamento, el Consejo y la Comisión alegan que dicha Directiva se ajusta también plenamente a la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, en la medida en que los Estados miembros ya no disponen de la facultad de prescribir exigencias más rigurosas que las establecidas en la propia Directiva, con objeto de garantizar la protección de la salud pública en materia de publicidad o de patrocinio de los productos del tabaco, y que, correlativamente, en virtud del artículo 8 de la Directiva, los Estados miembros ya no pueden prohibir o restringir la libre circulación de los productos y los servicios que sean conformes a la Directiva, de modo que, también en este sentido, la Directiva pretende efectivamente eliminar los obstáculos a los intercambios y mejorar así las condiciones del establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, conforme al objetivo atribuido a un acto adoptado sobre la base del artículo 95 CE.

76. Siempre según el Parlamento, el Consejo y la Comisión, al cumplirse así los requisitos para el recurso al artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada, no puede existir infracción del artículo 152 CE, apartado 4, letra c), aun si dicha Directiva se inspira, en parte, en el objetivo de protección de la salud pública.

77. En el mismo sentido, el Reino de España, la República Francesa y la República de Finlandia ponen de relieve la importancia y el crecimiento constante de los intercambios transfronterizos en relación con las publicaciones impresas, Internet y la radio, así como la existencia o el aumento probable de los obstáculos a tales intercambios debido las divergencias de las legislaciones nacionales en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco. Al igual que el Parlamento y la Comisión, la República de Finlandia invoca la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los requisitos del recurso al artículo 95 CE, en el sentido de que, para considerar válida la elección de dicho artículo como base jurídica de la Directiva impugnada, basta comprobar que ésta contribuye efectivamente a la eliminación de tales obstáculos, sin que sea preciso verificar que tiende además a suprimir distorsiones sensibles de la competencia.

2. Apreciación

78. La elección del artículo 100 A del Tratado, y posteriormente la del artículo 95 CE, como base jurídica de una directiva, ha originado abundante jurisprudencia. Al desarrollar esa jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha precisado los requisitos a los que debe ajustarse el recurso a uno u otro de esos artículos. Expondré la formación de esa jurisprudencia, antes de deducir de la misma las consecuencias necesarias en lo que respecta a la elección del artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada, en los ámbitos comprendidos por los artículos 3 y 4 de la misma.

a) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la elección del artículo 100 A del Tratado como base jurídica de una directiva

79. Como ya he señalado, el artículo 100 A, apartado 1, del Tratado confiere competencia al Consejo para adoptar, según un procedimiento determinado, con vistas a la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 7 A del Tratado, «las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior». Éste implicará, según lo define el artículo 14 CE, apartado 2, «un espacio sin fronteras, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del [...] Tratado», lo que supone, a tenor del artículo 3 CE, apartado 1, letra c), «la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales».

80. Yendo más allá de la letra de dichas disposiciones, el Tribunal de Justicia declaró, en la sentencia de 11 de junio de 1991, Comisión/Consejo, denominada «Dióxido de titanio», ( ) que el establecimiento y funcionamiento del mercado interior no implica únicamente la eliminación de los obstáculos a los intercambios, sino también la supresión de determinadas distorsiones de la competencia en el interior de la Comunidad. ( )

81. Si bien en la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, (dictada varios años después de la sentencia Dióxido de titanio, antes citada), el Tribunal de Justicia examinó la Directiva 98/43 en relación con cada uno de ambos objetivos, que concurren por igual a la realización del mercado interior, de ello no puede deducirse, como alega la demandante, ( ) que el recurso al artículo 95 CE como base jurídica de cualquier directiva sólo se justificaría si ésta persigue efectivamente ambos objetivos a la vez, y no únicamente uno de ellos, de modo que, en el caso de una directiva que no contribuyera al mismo tiempo, bien a la eliminación de obstáculos a los intercambios, bien a la supresión de distorsiones de la competencia, el legislador comunitario no estaría habilitado para recurrir a tal base jurídica al adoptar tal directiva.

82. A mi juicio, al proceder a ese doble examen, el Tribunal de Justicia se limitó a comprobar que el recurso al artículo 100 A del Tratado para la adopción de la Directiva de la que se trataba no podía justificarse en virtud de uno u otro de los objetivos en los que descansa la realización del mercado interior. ( ) Sólo al cabo de ese examen exhaustivo, el Tribunal de Justicia pudo decidir la anulación del conjunto de la Directiva 98/43, con el fundamento único de que la elección del citado artículo 100 A como base jurídica de la misma era erróneo.

83. La jurisprudencia posterior a la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, refuerza mi tesis.

84. En efecto, como han subrayado acertadamente el Parlamento, la Comisión y la República de Finlandia, en la sentencia BAT, antes citada, el Tribunal de Justicia precisó que «como se desprende de los apartados 83, 84 y 95 de la sentencia [Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada], las medidas contempladas en [el artículo 100 A, apartado 1, del Tratado] están destinadas a mejorar las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior y deben tener efectivamente dicho objeto, contribuyendo a eliminar obstáculos a la libre circulación de mercancías o a la libre prestación de servicios, así como a suprimir distorsiones de la competencia». ( )

85. Esa consideración pone de manifiesto el carácter no acumulativo de los requisitos que limitan el recurso al artículo 95 CE. Así pues, poco importa que una directiva cuya base jurídica sea dicho artículo contribuya únicamente a la eliminación de obstáculos a la libre circulación de los intercambios, y no a la supresión de distorsiones de la competencia, o, a la inversa, que contribuya a este último objetivo y no al primero, o incluso que persiga ambos a la vez. Lo relevante es que, a través de unos u otros objetivos, la directiva de la que se trate tenga efectivamente por objeto la mejora de las condiciones del establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.

86. Por otra parte, en la sentencia BAT, antes citada, el Tribunal de Justicia se limitó a examinar la Directiva 2001/37 (relativa a la fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco) en relación con el objetivo de eliminar los obstáculos a la libre circulación de esos productos. Al considerar que dicha Directiva perseguía efectivamente tal objetivo, de modo que contribuía así, por esa única circunstancia, a la mejora de las condiciones de funcionamiento del mercado interior, el Tribunal de Justicia dedujo de ello que la citada Directiva podía adoptarse sobre la base del artículo 95 CE. ( )

87. El Tribunal de Justicia siguió un razonamiento totalmente idéntico en las sentencias antes citadas, Arnold André y Swedish Match, ( ) a propósito de esa misma Directiva, y posteriormente, en la sentencia de 12 de julio de 2005, Alliance for Natural Health y otros, ( ) respecto a la Directiva 2002/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de junio de 2002, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de complementos alimenticios. ( )

88. Resulta del conjunto de dicho desarrollo jurisprudencial que, para considerar que una directiva tiene por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, en el sentido del artículo 95 CE, apartado 1, basta que contribuya efectivamente a la eliminación de obstáculos a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado o a la supresión de distorsiones de la competencia. Por tanto, si una directiva contribuye efectivamente a la eliminación de obstáculos a los intercambios, poco importa, al efecto de que obedezca a la finalidad enunciada por el artículo 95 CE, que carezca de incidencia en las condiciones de competencia.

89. Además, por lo que se refiere más concretamente al objetivo de eliminar las restricciones a los intercambios, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que «aunque no basta con la mera comprobación de disparidades entre las normativas nacionales para justificar la elección del artículo 95 CE [...], no sucede lo mismo en el caso de que existan diferencias entre las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros que puedan obstaculizar el ejercicio de las libertades fundamentales y afectar por ello directamente al funcionamiento del mercado interior». ( ) El Tribunal de Justicia ha añadido, de forma también reiterada, que «es posible recurrir al artículo 95 CE como base jurídica para evitar futuros obstáculos a los intercambios comerciales derivados de la evolución heterogénea de las legislaciones nacionales, siempre que la aparición de tales obstáculos sea probable y que la medida de que se trate tenga por objeto su prevención». ( )

90. Así pues, para determinar si se cumplen los requisitos para el recurso al artículo 95 CE, en relación con el objetivo de eliminar las restricciones a los intercambios, procede, ante todo, comprobar que, al adoptarse la medida de que se trate, existían disparidades entre las normativas de los Estados miembros, o que, cuando menos, éstas evolucionaban en sentido divergente. A continuación, debe verificarse que tales circunstancias podían obstaculizar las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, o podían probablemente provocar ese efecto. Por último, es necesario examinar si la medida de la que se trata tiene efectivamente por objeto, sea de modo directo o indirecto, ( ) la eliminación o la prevención de esos obstáculos (existentes o probables). Este razonamiento es muy semejante al seguido por el Tribunal de Justicia respecto al objetivo de suprimir las distorsiones de la competencia, que contribuye, al igual que el de eliminar obstáculos a los intercambios, a la realización del mercado interior. ( )

91. Según una jurisprudencia reiterada, «si se cumplen los requisitos para recurrir al artículo 95 CE como base jurídica, no puede impedirse al legislador comunitario que se funde en esta base jurídica por el hecho de que la protección de la salud pública sea determinante en las decisiones que deben tomarse». ( )

92. En efecto, recuerdo que en la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, el Tribunal de Justicia estimó que si bien «el artículo 129, apartado 4, primer guión, del Tratado excluye toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros destinadas a proteger y mejorar la salud humana [...] esta disposición no implica, sin embargo, que medidas de armonización adoptadas sobre la base de otras disposiciones del Tratado no puedan tener una incidencia sobre la protección de la salud humana». ( ) El Tribunal de Justicia añadió que «por el contrario, el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero, prevé que las exigencias en materia de protección de la salud son un componente de las demás políticas de la Comunidad, y el artículo 100 A, apartado 3, exige expresamente que se garantice un elevado nivel de protección de la salud de las personas en la armonización que se realice». ( )

93. A la luz del conjunto de esa jurisprudencia, procede ahora comprobar si resultan cumplidos los requisitos del recurso al artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada.

b) El carácter apropiado de la elección del artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada en los ámbitos comprendidos en los artículos 3 y 4 de la misma

94. En mi opinión, no son fundados los motivos expuestos por la demandante, que derivan del carácter supuestamente erróneo de la elección del artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada, en los ámbitos comprendidos en los artículos 3 y 4 de la misma.

95. Mi análisis en ese sentido seguirá el razonamiento habitualmente adoptado por el Tribunal de Justicia respecto al objetivo de supresión de las distorsiones de la competencia o al de la eliminación de los obstáculos a los intercambios. ( ) Por tanto, trataré, en primer lugar, de la existencia (al adoptarse la Directiva impugnada), de supuestas disparidades entre las normativas nacionales en las materias comprendidas en los artículos 3 y 4 de la citada Directiva, a continuación, de los efectos de tales supuestas disparidades en el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, y , por último, del objeto de esos artículos 3 y 4, antes de deducir las consecuencias procedentes sobre la adecuada elección del artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada (en los ámbitos incluidos en los artículos 3 y 4 citados).

i) La existencia de supuestas disparidades entre las normativas nacionales en las materias comprendidas en los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada

96. Recuerdo que, en la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, el Tribunal de Justicia ya había apreciado la existencia, al adoptarse la Directiva 98/43, de disparidades entre las legislaciones nacionales en materia de publicidad de los productos del tabaco, ( ) así como «la evolución de [estas últimas] en un sentido cada vez más restrictivo[...], que responde a la convicción de que esta publicidad provoca un aumento significativo del consumo de tabaco». ( )

97. Consta que ésa era también la situación al adoptarse la Directiva impugnada, no sólo respecto a la publicidad, sino también respecto al patrocinio de los productos del tabaco. Ello se desprende con claridad del examen de las legislaciones nacionales realizado por la Comisión de modo preciso y detallado, y que la misma procuró describir en el punto 4 de la exposición de motivos de la propuesta de Directiva que presentó el 20 de junio de 2001. ( ) Lo subrayan así, además, los considerandos primero y tercero de la Directiva impugnada. ( )

98. Tanto más concurrían tales circunstancias cuanto que la Directiva impugnada se adoptó precisamente un año antes de la ampliación de la Unión Europea a diez nuevos Estados miembros. La proximidad de ese hecho acrecentaba por fuerza el riesgo de disparidades entre las normativas nacionales, a corto o a medio plazo, en la materia de la que se trata. ( )

99. No obsta a esta apreciación el hecho de que, como mencionan el punto 5 de la exposición de motivos de la propuesta de Directiva y el octavo considerando de ésta, al tiempo de su adopción estuvieran en curso negociaciones en el marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS), con vistas a elaborar un Convenio marco para el control del tabaco (en lo sucesivo, «Convenio OMS»).

100. En efecto, si bien es verdad que dicho proyecto de Convenio OMS pretendía limitar el consumo de productos del tabaco, al prever, en especial, la prohibición global de la publicidad, la promoción y el patrocinio de los mismos, lo que podía aproximar las normativas nacionales en la materia, no lo es menos que las negociaciones citadas seguían en curso cuando se adoptó la Directiva impugnada (el 26 de mayo de 2003), y que, aunque las mismas concluyeron muy poco tiempo después (el siguiente mes), con la adopción del Convenio OMS, éste no entró en vigor hasta el 27 de febrero de 2005, y actualmente no vincula a todos los Estados miembros de la Comunidad Europea. ( )

101. Por lo demás, si bien el artículo 13 del citado Convenio, relativo a la publicidad, la promoción y el patrocinio de los productos del tabaco, puede efectivamente reducir las disparidades de las normativas nacionales en la materia, no trata sin embargo de suprimirlas total e inmediatamente, y tampoco excluye el riesgo de evolución divergente. En efecto, en virtud del citado artículo 13, apartado 2, las Partes contratantes tienen la opción de establecer, en un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Convenio OMS (es decir, hasta el 27 de febrero de 2010), bien la prohibición global de esas diferentes clases de operaciones comerciales (incluso cuando las mismas revisten carácter transfronterizo), bien únicamente determinadas restricciones o limitaciones en la materia.

102. De ello resulta que, al adoptarse la Directiva impugnada, subsistían importantes disparidades entre las normativas nacionales en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco (en especial en los ámbitos incluidos en los artículos 3 y 4 de dicha Directiva), y que esas disparidades distaban de haber sido suprimidas.

103. Una vez recordadas esas circunstancias, procede ahora determinar los efectos de tales disparidades en el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.

ii) Los efectos de las disparidades existentes y futuras en los ámbitos comprendidos en los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada respecto al establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.

104. Al contrario que la demandante, considero que las disparidades existentes, cuando se adoptó la Directiva impugnada, entre las normativas nacionales de los Estados miembros, así como la evolución heterogénea de dichas normativas, en los ámbitos comprendidos en los artículos 3 y 4 de dicha Directiva, no carecían de incidencia en el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, dado que, a mi juicio, tales disparidades (existentes o futuras) podían, respectivamente, obstaculizar la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios, o probablemente darían origen a nuevos obstáculos a esos intercambios.

105. En efecto, ante todo, es forzoso reconocer que, como pone de relieve el sexto considerando de la Directiva impugnada, los servicios de la sociedad de la información así como las emisiones de radio (que pueden también difundirse simultáneamente a través de Internet), presentan una dimensión ampliamente transfronteriza. ( )

106. Los productos de prensa no quedan al margen de ese fenómeno de internacionalización de los medios de comunicación. En efecto, del Informe elaborado por la Comisión en 1997, en lo que respecta al mercado de la prensa, resulta que la circulación de los periódicos y revistas entre los Estados miembros es una realidad en absoluto desdeñable. ( ) Tal es el caso, en particular, entre los países que comparten una lengua común, como el francés (Bélgica, Francia, Luxemburgo), el inglés (Irlanda, Reino Unido) o el alemán (Alemania, Austria y la región de Bolzano en Italia). Además, la importación de productos de prensa procedentes de otros Estados miembros es, al parecer, muy extendida en Bélgica, los Países Bajos, Dinamarca, Finlandia y Suecia. Por último, determinadas publicaciones han adquirido desde hace largo tiempo un número de lectores significativo más allá de las fronteras nacionales y dan así lugar a un flujo constante de exportaciones a Estados miembros distintos de los de su procedencia. ( ) A esos intercambios tradicionales de productos de prensa, en soporte de papel, deben añadirse todos lo que en progresión constante tienen lugar actualmente gracias a la red Internet, en la que ya son accesibles numerosas publicaciones.

107. Se deduce de ello que, en contra de lo que alega la demandante, el mercado de los productos de prensa, al igual que el de la radio, es un mercado en el que los intercambios entre Estados miembros son relativamente importantes, y están destinados a incrementarse aún más debido, en especial, a la convergencia de los medios de comunicación afectados con Internet, que constituye el medio transfronterizo por excelencia.

108. Pues bien, como el Tribunal de Justicia ha subrayado, el mercado de los productos del tabaco es también un mercado en el que los intercambios entre Estados miembros ocupan un lugar relativamente importante. ( ) Además, se reconoce generalmente que la publicidad, al igual que el patrocinio en alguna medida, provocan un aumento significativo del consumo de tales productos, incitando, en particular, a los jóvenes a «pasar a la acción», y a exponerse así a un riesgo de dependencia respecto a los citados productos. ( )

109. En estas circunstancias, la industria del tabaco tiene el máximo interés en desarrollar estrategias de comercialización a escala internacional para promover sus productos, en especial en el mercado comunitario, valiéndose de una amplia gama de soportes publicitarios o de patrocinio, que presentan la ventaja de disfrutar de una difusión transfronteriza, tales como, entre otros, las publicaciones impresas, la radio y la red Internet.

110. Deduzco de ello que las disparidades existentes, cuando se adoptó la Directiva impugnada, entre las normativas nacionales en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco, en especial en el ámbito de la prensa, la radio o los servicios de la sociedad de la información, tuvieron efectivamente la consecuencia de obstaculizar la libre circulación de mercancías así como la libre prestación de servicios. ( )

111. Además y en cualquier caso, es preciso reconocer que, habida cuenta de la evolución de esas normativas en sentido siempre más restrictivo (que necesariamente se acentuará a raíz de la entrada en vigor del Convenio OMS), era muy probable que tales obstáculos surgieran y aumentaran. ( )

112. En efecto, por lo que respecta a los productos de prensa, debe tenerse presente que, en la fecha considerada, varios Estados miembros ya prohibían la publicidad de los productos del tabaco en esos soportes (incluidos los procedentes de otros Estados miembros), o se disponían a prohibirla. ( ) Además, recientes reformas legislativas confirman que se perfilaba en ese sentido una tendencia firme, en absoluto desvirtuada. La nueva normativa española, que refuerza de forma significativa las restricciones anteriormente previstas en materia de publicidad de dichos productos, aporta claramente la prueba de esa tendencia. ( )

113. Tales reglas nacionales, que exigen determinados requisitos que deben cumplir los productos de la prensa a fin de ser comercializados, tienen incidencia directa en el contenido mismo de dichos productos.

114. En efecto, esas reglas persiguen excluir la inserción de anuncios publicitarios en soportes tales como los periódicos o las revistas, de los que serían parte integrante. De tal forma, dichas reglas obligan a las empresas de prensa establecidas en otros Estados miembros, que no estuvieran sometidas a dichas reglas, a modificar en consecuencia el contenido de las publicaciones que no cumplieran esos requisitos.

115. De ello resulta que, conforme a la sentencia de 26 de junio de 1997, Familiapress, ( ) me inclino a pensar que las medidas de prohibición o de limitación de la publicidad de los productos del tabaco, aunque atañen a un método de promoción de ventas de mercancías, no se limitan a regular una modalidad de venta en el sentido de la jurisprudencia derivada de la sentencia Keck y Mithouard, ( ) por lo que no pueden quedar excluidas de la prohibición, enunciada en el artículo 28 CE, de las medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a la importación. ( )

116. En cualquier caso, incluso en el supuesto de que se considerara que la prohibición o la limitación de la publicidad de los productos del tabaco en la prensa afecta a simples modalidades de venta de esos productos (en cuanto distintos en sí de los productos de prensa), no deja de ser cierto que, también bajo este punto de vista, tales medidas restringen sensiblemente el acceso al mercado de los productos del tabaco que se importan de otros Estados miembros, al afectar más gravosamente la comercialización de los últimos que la de los productos nacionales.

117. En efecto, como el Abogado General Jacobs puso de relieve en sus conclusiones en el asunto Gourmet International Products, ( ) la función de la publicidad es primordial para el lanzamiento de un nuevo producto o para penetrar en un nuevo mercado. En realidad, al margen del aumento del consumo de determinados productos mediante la ampliación de la clientela, los anunciantes tratan sobre todo de persuadir a quienes ya consumen un producto para cambiar de marca, a partir de la comprobación de que, sin la publicidad, es poco probable que los interesados abandonen sus hábitos de consumo.

118. Ese análisis, que se desarrolló a propósito de una normativa sueca que prohibía insertar anuncios publicitarios de bebidas alcohólicas en publicaciones periódicas destinadas a los consumidores, en particular, es transferible a las medidas nacionales de prohibición o de limitación de la publicidad de los productos del tabaco en publicaciones impresas tales como los periódicos y las revistas que se dirigen también a los consumidores. Máxime cuando los hábitos de consumo se muestran particularmente tenaces respecto a los productos del tabaco, pues los consumidores se mantienen apegados al producto de tal o cual marca (más a menudo, a un solo y único producto), que eligieron inicialmente y que ha llegado a ser familiar para ellos.

119. Resulta de ello que, como el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Gourmet International Products, antes citada, siguiendo la lógica de la jurisprudencia derivada de la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, tales medidas, que afectan en mayor medida a la comercialización de los productos originarios de otros Estados miembros que a la de los productos nacionales, constituyen un obstáculo a la libre circulación de mercancías, prohibido por el artículo 28 CE. ( )

120. De ello deduzco que, al igual que las reglas nacionales relativas a la fabricación, la presentación y la venta de los productos del tabaco, ( ) la relativas a la publicidad –en la prensa– de esos mismos productos pueden, por su naturaleza, a falta de armonización a nivel comunitario, constituir obstáculos a la libre circulación de mercancías.

121. A esa incidencia en la libre circulación de los productos de prensa o del tabaco, debe añadirse la relativa a la libre prestación de servicios de publicidad.

122. En efecto, una normativa de un Estado miembro que prohíbe o limita la inserción de anuncios publicitarios en la prensa, a favor de mercancías como los productos del tabaco, restringe la posibilidad de que las empresas de prensa establecidas en ese Estado ofrezcan a sus anunciantes establecidos en otros Estados miembros espacios publicitarios en sus publicaciones. ( ) Añado que tal normativa afecta a la oferta transfronteriza de espacios publicitarios de modo particular, habida cuenta del carácter internacional del mercado de la publicidad de los productos del tabaco. ( )

123. Tomando en consideración el conjunto de esas apreciaciones relativas a los productos de prensa, estimo que las disparidades existentes, cuando se adoptó la Directiva impugnada, entre las normativas nacionales en materia de publicidad –en la prensa– de los productos del tabaco (normativas que en su mayoría tratan de limitar o de prohibir tal publicidad), han tenido como efecto inevitable obstaculizar no sólo la libre circulación de mercancías, sino también la libre prestación de servicios. Por lo demás, considerando la evolución de dichas normativas nacionales en una dirección cada vez más restrictiva, era sumamente probable que tales obstáculos se intensificaran y extendieran a otros Estados miembros.

124. A mi juicio, es forzosa una conclusión semejante respecto a la publicidad de los productos del tabaco en la radio y en los servicios de la sociedad de la información.

125. En efecto, como he señalado, cuando se adoptó la Directiva impugnada, numerosos Estados miembros ya habían legislado en la materia, o se disponían a hacerlo, bien en relación con la radio (como complemento de la Directiva TVSF que, recuérdese, prohíbe toda forma de publicidad televisada de los productos del tabaco), bien en relación con los servicios de la sociedad de la información (como complemento de la Directiva sobre el comercio electrónico). ( ) Esas normativas nacionales reflejan igualmente la creciente toma de conciencia por parte del público sobre el carácter nocivo para la salud del consumo de productos del tabaco, ya que pretenden prohibir o limitar la publicidad de tales productos.

126. Ahora bien, esas medidas afectan a la oferta transfronteriza de espacios publicitarios, por los emisores de radio o por los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en un Estado miembro (en el que estén vigentes dichas reglas), a los anunciantes establecidos en otro Estado miembro (en el que no existan reglas de esa clase).

127. Además, y de modo correlativo, esas medidas de prohibición o de limitación de la publicidad de los productos del tabaco pueden obstaculizar la difusión entre los Estados miembros de emisiones de radio y de comunicaciones electrónicas (comprendidas en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información), cuando dichas emisiones o comunicaciones contienen anuncios publicitarios de tales productos.

128. Resulta de ello que esas normativas nacionales, que ya existían al adoptarse la Directiva impugnada, o cuya inminente promulgación era probable, constituían obstáculos actuales o potenciales a la libre prestación de servicios.

129. Igual situación existía respecto al patrocinio de programas de radio por los operadores del mercado del tabaco. Esta actividad no quedaba al margen de la evolución restrictiva de las legislaciones nacionales respecto a las formas de promoción de esos productos. Ya habían surgido divergencias entre las normativas nacionales en la materia cuando se adoptó la Directiva impugnada, o era probable su inminente aparición.

130. Ahora bien, tales divergencias pueden restringir la libre prestación de servicios, en especial, al privar a los emisores de radio establecidos en un Estado miembro (en el que esté en vigor una medida prohibitiva), de la ventaja, en su condición de destinatarios de servicios, del patrocinio de empresas de fabricación o de comercialización de los productos del tabaco establecidas en otro Estado miembro (en el que no exista una medida de esa clase).

131. Todos esos obstáculos a la libre prestación de servicios en el ámbito de la radio y de los servicios de la sociedad de la información, así como los que afectan a la libre circulación de mercancías y a la libre prestación de servicios en el ámbito de la prensa, eran plenamente adecuados para justificar la intervención del legislador comunitario sobre la base del artículo 95 CE, a fin de poner término a la evolución divergente de las normativas nacionales en la materia, que contribuía considerablemente a la fragmentación del mercado interior.

132. En esas circunstancias, poco importa determinar si las divergencias entre esas normativas (existentes o futuras), también podían generar distorsiones de la competencia en la Comunidad.

133. En cambio, a efectos de garantizar que se cumplen los requisitos para recurrir al artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada, en los ámbitos incluidos en los artículos 3 y 4 de la misma, procede, en primer lugar, comprobar que los citados artículos tienen efectivamente por objeto la eliminación o la prevención de tales obstáculos.

iii) El objeto de los artículos 3 y 4 de la Directiva

134. A mi juicio, los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada, en conjunción con el artículo 8 de la misma, tienen efectivamente por objeto (como prevé su artículo 1), ( ) por una parte, eliminar los obstáculos existentes a la libre circulación de mercancías y a la libre prestación de servicios, y, por otra, prevenir la probable aparición de nuevos obstáculos.

135. Es cierto que, a primera vista, cabe preguntarse de qué modo puede contribuir la prohibición de determinadas formas de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco, prevista en los artículos 3 y 4, a eliminar los obstáculos a los intercambios en la materia. La intervención del legislador comunitario, ¿no equivale acaso a mantener finalmente, antes que a suprimir, tales obstáculos, al sustituir los nacidos de las normativas nacionales por los derivados de esos artículos 3 y 4?

136. Por paradójica que pueda parecer tal situación, no deja de ser cierto que, en varios aspectos, los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada contribuyen efectivamente a la eliminación de obstáculos a los intercambios, tanto los que afectan a las mercancías como a los servicios.

137. Ante todo, como el Tribunal de Justicia ya reconoció en la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, la prohibición de la publicidad de los productos del tabaco en las revistas y periódicos (tal como la establecida por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada), se dirige a garantizar la libre circulación de estos productos de prensa, a semejanza de la Directiva TVSF, que prohíbe (como he señalado), la publicidad televisada de los productos del tabaco con el fin de promover la libre transmisión de los programas de televisión. ( )

138. En efecto, la instauración de tal medida prohibitiva, que está destinada a aplicarse de manera uniforme en el conjunto de la Comunidad, tiende a evitar que la circulación intracomunitaria de los productos de prensa sea obstaculizada según la voluntad de cada Estado miembro, en función de tal o cual normativa nacional, existente o futura, en la materia.

139. Más allá de la utilidad que tiene dicha medida, en términos de inteligibilidad y de estabilidad del marco jurídico aplicable a la comercialización de esos productos de prensa, lo que necesariamente contribuye a garantizar su libre circulación, procede añadir, de forma más específica, que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada autoriza expresamente la inserción de la publicidad de los productos del tabaco en determinadas publicaciones, en particular las destinadas exclusivamente a los profesionales del comercio del tabaco. ( ) Así pues, ese artículo 3, apartado 1, equivale a establecer el principio de la libre circulación de esa clase de publicaciones en el interior de la Comunidad, aun si las mismas contienen mensajes publicitarios de los productos del tabaco.

140. Además, a diferencia de la Directiva anulada, el artículo 8 de la Directiva impugnada prevé expresamente, recuérdese, que «los Estados miembros no podrán prohibir o restringir la libre circulación de los productos [...] que sean conformes a la presente Directiva».

141. Tanto más es así dado que, a diferencia también de la precedente Directiva, ( ) la Directiva impugnada no contiene ninguna cláusula de salvaguardia que confiera a los Estados miembros la facultad de establecer, dentro de los límites del Tratado, requisitos más estrictos (que los previstos en la misma Directiva), con respecto a la publicidad o al patrocinio de productos del tabaco, cuando los consideren necesarios para proteger la salud de las personas.

142. Así pues, el artículo 8 de la Directiva impugnada se opone, en especial, a que los Estados miembros obstaculicen la libre circulación intracomunitaria de las publicaciones exclusivamente destinadas a los profesionales del comercio del tabaco, por el único motivo de que las mismas contengan anuncios publicitarios de los productos del tabaco, ya que, precisamente en tal caso, esos productos de prensa son plenamente conformes con el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva.

143. Mediante ese artículo 8, el legislador comunitario ha procurado deducir las consecuencias de la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada. En efecto, recuérdese, la inexistencia de una cláusula de libre circulación, unida a la existencia de una cláusula de salvaguardia, pesaron sin duda en la decisión del Tribunal de Justicia de anular la anterior Directiva. ( )

144. La importancia que el Tribunal de Justicia atribuyó a la existencia de una cláusula de libre circulación se confirmó posteriormente en la sentencia BAT, antes citada, a propósito de la Directiva 2001/37 (relativa, recuérdese, a la fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco). En efecto, en esa sentencia, el Tribunal de Justicia señaló que, a diferencia de la Directiva anulada, en aquélla Directiva figuraba una cláusula de libre circulación, y de ello dedujo la consecuencia de que dicha disposición «al prohibir a los Estados miembros oponerse, por razones relativas a los aspectos que armoniza, a la importación, a la venta y al consumo de los productos del tabaco que se ajusten a la Directiva, confiere a ésta plenos efectos en relación con su objetivo de mejora de las condiciones de funcionamiento del mercado interior». ( )

145. Es obligada una conclusión semejante respecto a la Directiva impugnada. El artículo 8 de ésta le confiere plena eficacia en relación con su objetivo, enunciado en su artículo 1, apartado 2, consistente en mejorar las condiciones de funcionamiento del mercado interior. ( )

146. Como acabo de exponer, ése es el caso respecto a la libre circulación de mercancías. Igualmente lo es respecto a la libre prestación de servicios, que también se contempla en el artículo 8, y cuya consecución se persigue correlativamente por los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada.

147. En efecto, ante todo, el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva ( ) pretende autorizar la puesta a disposición de los anunciantes establecidos en un Estado miembro, por parte de las empresas de prensa establecidas en otro Estado miembro, de espacios publicitarios en publicaciones exclusivamente destinadas a los profesionales del comercio del tabaco. Este artículo 3, apartado 1, párrafo primero, tiende también a autorizar la prestación de servicios publicitarios mediante los que las agencias de publicidad establecidas en un Estado miembro proporcionan a los anunciantes establecidos en otro Estado miembro servicios de inserción de anuncios publicitarios de los productos del tabaco en publicaciones impresas y editadas en terceros países, que no estén destinadas principalmente al mercado comunitario. Al autorizar la realización de tales prestaciones de servicios, el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, contribuye a eliminar los obstáculos existentes o probables en el ámbito de la publicidad de los productos del tabaco.

148. Además y sobre todo, más en general, la definición, en los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada, de una medida de prohibición de las formas de publicidad y patrocinio contempladas, destinada a ser aplicada de manera uniforme en el conjunto de la Comunidad, tiende a evitar que la libre prestación de servicios, en el sector de los medios de comunicación afectados, sea obstaculizada según la voluntad de cada Estado miembro en función de tal o cual normativa nacional existente o futura en la materia.

149. Ése es el caso, muy en particular, de la difusión entre los Estados miembros de los programas de radio y de las comunicaciones electrónicas comprendidas en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información. Al igual que el artículo 13 de la Directiva TVSF, que prohíbe la publicidad televisada de los productos del tabaco con el fin de promover la libre transmisión de los programas de televisión, ( ) los artículos 3, apartado 2, y 4, apartado 1, de la Directiva impugnada, que prohíben la publicidad de dichos productos en la radio y en los servicios de la sociedad de la información, tienden a promover la libre difusión de los programas de radio y de los servicios de la sociedad de la información.

150. Por lo demás, y en cualquier caso, como el Parlamento, el Consejo y la Comisión han subrayado, la prohibición de la publicidad de los productos del tabaco en los servicios de la sociedad de la información se revela necesaria, habida cuenta del fenómeno de convergencia de los medios de comunicación, con el fin de evitar la elusión por vía electrónica de la prohibición de tal publicidad en las publicaciones impresas. ( ) Pues bien, como he expuesto ya, esta última prohibición tiene efectivamente por objeto la eliminación de los obstáculos a los intercambios, en especial en el ámbito de la libre circulación de mercancías. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva impugnada contribuye por tanto, en cualquier caso, al funcionamiento del mercado interior, de modo que se justifica manifiestamente el recurso al artículo 95 CE para adoptar dicho artículo 3, apartado 2. ( )

151. La contribución así realizada, por los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada en su conjunto, a la eliminación de los obstáculos a la libre prestación de servicios queda reforzada por la cláusula de libre circulación enunciada en el artículo 8 de la misma Directiva. Al oponerse a que los Estados miembros prohíban o restrinjan la libre circulación de los servicios, al igual que la de las mercancías, que sean conformes a la Directiva impugnada, el artículo 8 confiere a ésta su pleno eficacia en relación con el objetivo de mejorar las condiciones de funcionamiento del mercado interior.

152. A mi juicio, del conjunto de dichas apreciaciones resulta que los requisitos para recurrir al artículo 95 CE como base jurídica de la Directiva impugnada se cumplían respecto a los artículos 3 y 4 citados, sin que sea preciso examinar si estos últimos contribuyen además a la supresión de posibles distorsiones de la competencia.

153. En contra de lo que mantiene la demandante, esa conclusión no puede ser desvirtuada por el hecho de que, como permiten entrever los considerandos tercero, octavo y noveno de la Directiva impugnada, la protección de la salud pública inspiró en gran medida las elecciones efectuadas por el legislador comunitario al adoptar dicha Directiva, en particular en lo que se refiere a los artículos 3 y 4 de la misma. Remito al respecto a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ya he expuesto. ( )

154. En mi opinión, esa misma conclusión tampoco puede enervarse por la tesis de la demandante según la cual la prohibición prevista en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva impugnada afecta en esencia a los soportes publicitarios de carácter local o nacional, que no circulan entre los Estados miembros.

155. Ante todo, no me convence la tesis de que la expresión «publicaciones impresas», utilizada en dicho artículo 3, así como en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la misma Directiva, debe interpretarse de modo tan amplio como alega la demandante, es decir, en el sentido de que abarca los boletines de asociaciones locales (con finalidad deportiva, social, cultural, política o religiosa), los programas de acontecimientos o de exposiciones (sobre todo de carácter cultural), los carteles, los diversos prospectos y octavillas, y no sólo los periódicos y revistas.

156. Si bien es verdad que esa expresión, en sí, puede permitir pensar que la prohibición establecida por el artículo 3, apartado 1, se extiende a toda clase de publicaciones que transmiten mensajes o informaciones en un soporte de papel, no lo es menos que, para su interpretación, procede examinarla en su contexto.

157. Al respecto, debe tenerse presente que la Directiva impugnada se adoptó en un contexto muy singular, caracterizado por la anulación por el Tribunal de Justicia, poco tiempo antes, de la totalidad de la precedente Directiva adoptada en la materia.

158. Ahora bien, en la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, que decidió tal anulación, recuérdese que el Tribunal de Justicia puso cuidado en señalar que «el artículo 100 A del Tratado podría permitir, en principio, la adopción de una Directiva que prohíba la publicidad de los productos del tabaco en las revistas y periódicos, con el fin de garantizar la libre circulación de estos productos de prensa», ( ) aun si precisó que la prohibición de la publicidad en determinados soportes publicitarios, como los carteles, entre otros, no contribuía en absoluto a facilitar los intercambios en el mercado interior. ( )

159. En esas circunstancias, sería sorprendente que el legislador comunitario, cuya acción acababa de ser sancionada por el Tribunal de Justicia al anular el conjunto de la precedente Directiva, decidiera no tener en cuenta esa doctrina jurisprudencial, al adoptar la Directiva impugnada, y arriesgarse así a que su acción fuera de nuevo sancionada.

160. A mi juicio, tanto más es así cuanto que el alcance de la prohibición de la publicidad y del patrocinio de los productos del tabaco prevista en la Directiva anulada fue considerablemente reducido en la Directiva impugnada, en varios aspectos, precisamente a fin de tener en cuenta la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada, que por otra parte se menciona en el decimosexto considerando de la última Directiva. A la prohibición casi general establecida por la Directiva anulada sigue una prohibición que se limita a determinadas formas, exhaustivamente enumeradas, de publicidad o de patrocinio de los citados productos.

161. De ese modo, en lo sucesivo no es aplicable tal prohibición a los soportes publicitarios mencionados en el apartado 99 de dicha sentencia, como parasoles, ceniceros y otros objetos utilizados en hoteles, restaurantes y cafés, así como los anuncios publicitarios en el cine. De igual forma, la prohibición del patrocinio de acontecimientos o actividades se ha limitado a los que tengan un efecto transfronterizo (artículo 5, apartado 1, del Directiva impugnada). Como complemento de dichas disposiciones, la prohibición de la distribución gratuita de productos del tabaco se ha reducido exclusivamente al marco de esa clase de patrocinio (artículo 5, apartado 2, de la misma Directiva).

162. Esas diferentes medidas dirigidas a limitar la prohibición de la publicidad y del patrocinio de los productos del tabaco, así como la introducción de una cláusula de libre circulación y la supresión correlativa de la cláusula de salvaguardia, reflejan con claridad la intención del legislador comunitario de ajustarse a las exigencias formuladas por el Tribunal de Justicia en la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada.

163. Así pues, me cuesta comprender la razón por la que el legislador comunitario, a menos que se contradijera, y contradijera al Tribunal de Justicia, habría pretendido conferir a la prohibición de la publicidad enunciada por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada un alcance tan amplio como el que le atribuye la interpretación de la demandante.

164. El cuarto considerando de dicha Directiva refuerza mi opinión. En efecto, recuérdese, el mismo indica (resaltado por mí), que «la circulación de publicaciones como periódicos y revistas en el mercado interior corre el peligro de verse obstaculizada a causa de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíben o regulan la publicidad del tabaco en dichos medios de comunicación» y que «a fin de garantizar la libre circulación de estos medios de comunicación en el mercado interior, es preciso limitar la publicidad del tabaco en dicho mercado interior a las revistas y los periódicos que no vayan dirigidos al público en general, como es el caso de las publicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales del comercio del tabaco, y a las publicaciones impresas y editadas en terceros países que no estén destinadas principalmente al mercado comunitario».

165. Deduzco de ese considerando, que concuerda con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada, que este último se aplica sólo a los periódicos y revistas (los únicos a los que se refería el apartado 98 de la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada), es decir, a las publicaciones periódicas destinadas al público en general.

166. Además, así lo preveía la propuesta de Directiva. En efecto, en plena concordancia con el cuarto considerando, que también hacía referencia a publicaciones como periódicos y revistas, los artículos 1, párrafo primero, letra a), y 3 de dicha propuesta únicamente contemplaban la publicidad «en la prensa y otras publicaciones impresas», mientras que, precisamente, ese artículo 3 ya se titulaba «Publicidad en los medios de comunicación impresos y en los servicios de la sociedad de la información». A mi juicio, el mantenimiento de dicho título corrobora la interpretación, en contra de lo que alega la demandante, según la cual la prohibición de la publicidad de los productos del tabaco «en las publicaciones impresas», establecida por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada, se limita a los periódicos y las revistas, conforme a lo que el Tribunal de Justicia estimó necesario para recurrir al artículo 100 A del Tratado en la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada.

167. Por último, en contra de lo que también mantiene la demandante, poco importa, a mi juicio, a los efectos de recurrir al artículo 95 CE, como base jurídica de la Directiva impugnada, que la prohibición enunciada en dicho artículo 3, apartado 1, no se aplique exclusiva o principalmente a situaciones transfronterizas.

168. En efecto, en la sentencia de 20 de mayo de 2003, Österreichischer Rundfunk y otros, el Tribunal de Justicia estimó, a propósito de la Directiva 95/46, que «el recurso a la base jurídica del artículo 100 A del Tratado no presupone la existencia de un vínculo efectivo con la libre circulación entre [los] Estados miembros en cada una de las situaciones contempladas por el acto que se funda en tal base». ( ) En apoyo de tal afirmación, el Tribunal de Justicia recordó que, según una jurisprudencia ya asentada, «lo importante, para justificar el recurso a la base jurídica del artículo 100 A del Tratado, es que el acto adoptado sobre tal base tenga efectivamente por objeto la mejora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior». ( ) Añadió que «una interpretación contraria podría hacer que los límites del ámbito de aplicación de la [referida] Directiva se vuelvan particularmente inciertos y aleatorios, lo que sería contrario al objetivo esencial de ésta, que es la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros con el fin de eliminar los obstáculos al funcionamiento del mercado interior derivados precisamente de las disparidades entre las legislaciones nacionales». ( )

169. Esa doctrina jurisprudencial fue confirmada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 6 de noviembre de 2003, Lindqvist, ( ) acerca de la misma Directiva 95/46.

170. A mi juicio, lo que es válido respecto a esa Directiva también lo es respecto a la Directiva impugnada.

171. En efecto, al igual que el Parlamento, el Consejo y la Comisión, ( ) considero que la posible limitación de la prohibición de la publicidad de los productos del tabaco en la prensa únicamente respecto a las publicaciones de difusión transfronteriza en el interior de la Comunidad, con exclusión de las que supuestamente son puramente locales o nacionales, habría podido hacer que los límites del ámbito de aplicación de dicha prohibición se volvieran particularmente inciertos y aleatorios. Ese riesgo habría sido contrario tanto a las exigencias de seguridad jurídica como al objetivo perseguido por la Directiva impugnada, que, recuérdese, a tenor de su artículo 1 «tiene por objeto la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad de los productos del tabaco y de la promoción de los mismos», con el fin de «garantizar la libre circulación de los medios de comunicación en cuestión y de los servicios conexos, y eliminar las barreras al funcionamiento del mercado interior».

172. Las mismas consideraciones son procedentes respecto a los programas de radio. Además, el artículo 13 de la Directiva TVSF, que prevé, recuérdese, que «queda prohibida cualquier forma de publicidad televisada y de televenta de cigarrillos y demás productos del tabaco», es aplicable cualquiera que sea la cobertura (transnacional o puramente interna), de las emisiones afectadas.

173. Deduzco de ello que la Directiva impugnada fue válidamente adoptada sobre la base del artículo 95 CE, en los ámbitos comprendidos en sus artículos 3 y 4. Por consiguiente, los motivos derivados de la elección supuestamente errónea de tal base jurídica deben desestimarse.

174. A continuación de estas consideraciones, procede examinar si es fundado el motivo basado en la supuesta infracción de la obligación de motivación, establecida por el artículo 253 CE.

B. Sobre el motivo basado en la supuesta infracción de la obligación de motivación establecida por el artículo 253 CE

175. La demandante sostiene que los artículos 3 y 4 de la Directiva impugnada no están suficientemente motivados, por lo que vulneran el artículo 253 CE.

176. En lo que respecta a la prohibición establecida por el artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, relativa a los servicios de la sociedad de la información, y a la enunciada por el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva, relativa a los programas de radio, la demandante alega que no se menciona la existencia de obstáculos efectivos a los intercambios o distorsiones de la competencia. La mera referencia a la existencia de divergencias entre las legislaciones nacionales (primer considerando) o al carácter transfronterizo de esos medios de comunicación (sexto considerando), no basta para fundamentar la competencia del legislador comunitario y no permite al Tribunal de Justicia ejercer su control al respecto.

177. En lo que se refiere a la prohibición establecida en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva impugnada, relativa a la prensa y otras publicaciones impresas, la demandante sostiene que la mención general de esas divergencias, así como la afirmación de que ya se han encontrado algunos obstáculos a los intercambios en ese ámbito (primer considerando), lo que, según ella, es inexacto, no cumple las exigencias de motivación que se desprenden del apartado 84 de la sentencia Alemania/Parlamento y Consejo, antes citada. ( ) La demandante añade, por una parte, que no se hace referencia en absoluto a la posible existencia de distorsiones sensibles de la competencia, y, por otra, que la extensión de la prohibición controvertida a situaciones desprovistas de carácter transfronterizo no es objeto de ninguna explicación que pudiera justificarla.

178. El Parlamento, el Consejo y la Comisión, así como las otras partes coadyuvantes, rebaten ese motivo, invocando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el alcance de la obligación de motivación, y recordando que poco importa que no se haga referencia alguna a la posible existencia de distorsiones de la competencia, dado que la Directiva tiene efectivamente por objeto eliminar los obstáculos a los intercambios.

179. Considero igualmente que este motivo no es fundado.

180. En efecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, «si bie