CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

sr. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer

presentadas el 12 de septiembre de 2006 ( )

Asunto C‑303/05

Advocaten voor de Wereld VZW

contra

Leden van de Ministerraad

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Arbitragehof de Bélgica)

«Unión Europea – Tercer pilar – Cooperación policial y judicial en materia penal – Decisión marco 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros – Base jurídica – Artículo 2, apartado 2 – Supresión de la regla de la doble incriminación – Principios de igualdad y legalidad penal»

I. Introducción

1. Les connaissances sur les règles les plus sûres que l'on puisse tenir dans les jugements criminels intéressent le genre humain plus qu'aucune chose qu'il y ait au monde. ( )

2. El Arbitragehof o Cour d'arbitrage de Bélgica (órgano jurisdiccional encargado del control de constitucionalidad de las leyes), al abrigo del artículo 35 UE, ( ) pide al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la validez de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros. ( )

3. Duda de la armonía de esa Decisión marco con el Tratado de la Unión Europea en dos dimensiones, una formal y otra sustantiva. En la primera, que tiene como telón de fondo el artículo 34 UE, apartado 2, letra b), discute la base jurídica de la que se ha valido el Consejo, preguntándose sobre la idoneidad del instrumento elegido.

4. Esta sospecha obliga al Tribunal de Justicia a encarar el sistema de fuentes del tercer pilar de la Unión, analizando la naturaleza de las decisiones marco, remedo de las directivas del pilar comunitario. En esta indagación, la sentencia Pupino ( ) representa un adecuado punto de partida.

5. En la segunda dimensión, la sustantiva, pone en entredicho una de las novedades, quizás la más relevante, de este método de asistencia entre los Estados miembros para la detención y la entrega de personas: la interdicción, en determinados supuestos, de condicionar el cumplimiento de la euro-orden a que los hechos que la motivan también constituyan delito en el Estado de ejecución. El Arbitragehof quiere saber si tal innovación se aviene con los principios de igualdad y de legalidad penal y si respeta, por tanto, el artículo 6 UE, apartado 2.

6. La solución de este dilema exige afrontar, sin vacilación, el papel de los derechos fundamentales en un sector tan sensible como el de la cooperación policial y judicial en materia criminal, una vez proclamada la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. ( )

7. El reto no parece baladí, pues en algunos Estados miembros la trasposición de la Decisión marco ha quedado fuera de juego por vulnerar garantías ciudadanas. En Polonia, el Trybunał Konstytucyjny (tribunal constitucional), competente para examinar las leyes a la luz de la norma suprema, declaró, en la sentencia de 27 de abril de 2005, ( ) que el artículo 607t, apartado 1, del Código procesal penal se opone al artículo 55, apartado 1, de la Constitución ( ) por habilitar, sobre la base de la orden europea de detención, la entrega de un nacional a las autoridades de otro Estado miembro. Apenas tres meses más tarde, por similares razones, ( ) el Bundesverfassungsgericht alemán (tribunal constitucional federal) se expresó en términos semejantes ( ) respecto de la ley de ejecución de la Decisión marco. ( ) El Tribunal Supremo de Chipre ha seguido idéntica estela, ( ) porque la detención para la ejecución de una euro-orden no se prevé en el artículo 11 de la Constitución. Por el contrario, el Ústavní soud (tribunal constitucional) checo, en sentencia de 3 de mayo de 2006, ( ) ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por un grupo de senadores y de diputados contra la ley de trasposición de la Decisión marco, a la que imputaban la vulneración de la Constitución por habilitar la entrega de nacionales y suprimir el control inherente al criterio de la doble incriminación.

8. Se trata, pues, de un debate de gran envergadura sobre las posibles colisiones entre las constituciones y el derecho de la Unión, en el que el Tribunal de Justicia ha de participar, asumiendo el protagonismo que le corresponde, para situar la interpretación de los valores y de los principios informadores de su ordenamiento en parámetros comparables a los que presiden las estructuras nacionales. ( )

II. El marco jurídico

A. El Tratado de la Unión Europea

9. La Unión, que encarna una nueva etapa en el proceso de integración para estrechar los vínculos entre los pueblos de Europa, arraiga en las Comunidades, a las que añade las políticas y las formas de cooperación diseñadas en el propio Tratado (artículo 1 UE). Se cimienta en valores compartidos por los europeos, como la libertad, la democracia, el Estado de derecho y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (artículo 6 UE, apartado 1).

10. Precisamente, en los términos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «Convenio de Roma)», según resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, esos derechos se erigen en principios generales del ordenamiento jurídico comunitario, cuya tutela, en el ámbito de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y del Tratado UE, compete al Tribunal de Justicia [artículo 6 UE, apartado 2, en relación con el artículo 46 UE, letra d)].

11. Entre los propósitos de la Unión figura el de mantener y desarrollar un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, en el que se garantice la libre circulación de personas, adoptando medidas de prevención y de lucha contra la delincuencia (artículo 2 UE, apartado 1, cuarto guión), dentro del llamado tercer pilar, que atañe a la cooperación policial y judicial en materia penal (título VI UE).

12. Este tercer pilar aspira a proporcionar a los ciudadanos un alto grado de seguridad, elaborando políticas de prevención y de lucha contra la delincuencia, mediante una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y de la aproximación, cuando proceda, de las normas penales nacionales [artículos 31 UE y 32 UE].

13. La acción en el sector judicial comporta, por ejemplo, (a) intensificar la mutua asistencia en la tramitación de las causas y en la ejecución de las resoluciones, (b) facilitar la extradición, (c) compatibilizar las normas aplicables en los Estados miembros, (d) prevenir los conflictos de jurisdicción y (e) instaurar progresivamente normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas, en relación con la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas (artículo 31 UE, apartado 1).

14. A tal fin, el Consejo puede aprobar, por unanimidad [artículo 34 UE, apartado 2, letras a) a c)]:

1) Posiciones comunes, para definir el enfoque de la Unión sobre un asunto concreto.

2) Decisiones marco, que posibilitan la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias nacionales. Al igual que las directivas en el primer pilar, obligan en cuanto al resultado, dejando a las autoridades internas la elección de la forma y de los medios, pero, en cambio, no tienen efecto directo.

3) Decisiones no armonizadoras, con cualquier otro designio ajustado a los objetivos del tercer pilar, obligatorias y sin eficacia inmediata.

15. También puede firmar convenios internacionales, recomendando su adhesión a los Estados miembros, que entrarán en vigor cuando los ratifiquen la mitad [artículo 34 UE, apartado 2, letra d)].

B. La Decisión marco 2002/584

16. Al amparo de los artículos 31 UE, apartado 1, letras a) y b), y 34 UE, apartado 2, letra b), esta Decisión marco responde al deseo de suprimir en la Unión el procedimiento formal de extradición, ( ) sustituyéndolo por un sistema simplificado de entrega forense de personas condenadas o sospechosas, para la ejecución de sentencias o de diligencias penales (considerandos primero y quinto). En consonancia con este plan, suple, en las relaciones entre los Estados miembros, a los instrumentos internacionales (artículo 31, apartado 1), ( ) anteriores o posteriores, que, no obstante, se continúan aplicando cuando superan los objetivos de la Decisión marco o contribuyen a simplificar o a facilitar el cumplimiento de una orden de detención europea (artículo 31, apartado 2).

17. Por consiguiente, se abandona la asistencia entre Estados, instaurando un régimen de libre circulación de resoluciones judiciales, que descansa sobre la recíproca confianza y el reconocimiento mutuo (considerandos quinto, sexto y décimo; artículo 1, apartado 2).

18. El Consejo de la Unión aprobó la Decisión marco ateniéndose a los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad, con la voluntad de respetar los derechos fundamentales y el artículo 6 UE (considerandos séptimo y duodécimo; artículo 1, apartado 3), hasta el punto de que ha de rechazarse la entrega de un individuo ( ) cuando razones objetivas permitan suponer que la orden de detención se ha dictado para inculparlo, castigarlo o perjudicarlo, por motivos basados en el sexo, la raza, la religión, el origen étnico, la nacionalidad, la lengua, las opiniones políticas o la orientación sexual, así como cuando corra grave riesgo de ser sometido a la pena capital, a torturas o a otros tratos inhumanos o degradantes. Aún más, incentiva a los Estados para que tengan en cuenta sus normas constitucionales sobre el derecho a un proceso equitativo ( ) y las libertades de asociación, de prensa y de expresión (considerandos duodécimo y decimotercero). También asume el compromiso de proteger los datos de carácter personal que se manejen en la ejecución de la Decisión marco (considerando decimocuarto).

19. La euro-orden es una resolución de un juez de un Estado miembro, dirigida a las autoridades de otro Estado miembro para que detengan y pongan a su disposición a una persona, a fin de someterla al ejercicio de acciones criminales o de ejecutar una pena o una medida de seguridad privativas de libertad (artículo 1, apartado 1).

20. Reviste naturaleza estrictamente judicial. Es un mecanismo de cooperación entre jueces (artículos 1 y 3 a 6), sin perjuicio del auxilio, meramente práctico y administrativo, llamado a prestarse por el poder ejecutivo (noveno considerando y artículo 7).

21. Se dicta para la persecución de delitos a los que la ley del Estado emisor castiga con penas o con medidas de seguridad privativas de libertad, de una duración máxima de, al menos, doce meses, así como para el cumplimiento de condenas de esa especie no inferiores a cuatro meses (artículo 2, apartado 1). El Estado requerido puede supeditar la entrega a que los hechos se incriminen también en su ordenamiento jurídico (artículo 2, apartado 4).

22. Esta regla, denominada de la «doble tipificación», cede, según el artículo 2, apartado 2, para treinta y dos categorías de conductas, siempre que el Estado demandante las reprima con prisión de un máximo de tres años, cuando menos. El listado comprende las siguientes figuras:

– pertenencia a organización delictiva,

– terrorismo,

– trata de seres humanos,

– explotación sexual de los niños y pornografía infantil,

– tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,

– tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos,

– corrupción,

– fraude, incluido el que afecte a los intereses financieros de las Comunidades Europeas, con arreglo al Convenio de 26 de julio de 1995,

– blanqueo del producto del delito,

– falsificación de moneda, también la del euro,

– delitos de alta tecnología, en particular el informático,

– delitos contra el medio ambiente, comprendiendo el tráfico ilícito de especies animales protegidas y de especies y variedades vegetales protegidas,

– ayuda a la entrada y a la residencia en situación ilegal,

– homicidio voluntario y agresión con lesiones graves,

– tráfico ilícito de órganos y de tejidos humanos,

– secuestro, detención ilegal y toma de rehenes,

– racismo y xenofobia,

– robos organizados o a mano armada,

– tráfico ilícito de bienes culturales, en particular de antigüedades y de obras de arte,

– estafa,

– chantaje y extorsión de fondos,

– violación de los derechos de propiedad industrial y falsificación de mercancías,

– falsificación de documentos administrativos y tráfico de documentos falsos,

– falsificación de medios de pago,

– tráfico ilícito de sustancias hormonales y de otros factores de crecimiento,

– tráfico ilícito de materiales radiactivos o de sustancias nucleares,

– tráfico de vehículos robados,

– violación,

– incendio voluntario,

– delitos propios de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional,

– secuestro de aeronaves y de buques,

– sabotaje.

23. El artículo 3 contempla tres motivos de inejecución obligatoria de la orden y el artículo 4, otros siete facultativos. A este grupo corresponden los casos en los que el Estado requerido, del que el condenado es nacional o vecino, se comprometa a hacer cumplir la pena o la medida de seguridad de acuerdo con su derecho interno [artículo 4, punto 6)]. En la misma línea, el artículo 5, punto 3, admite en tales tesituras que, cuando se pretenda entablar una acción penal, la entrega se subordine a que el interesado, tras ser oído, regrese a su Estado miembro para liquidar el castigo que pudiera imponérsele.

24. En el procedimiento, que se cursa con carácter de urgencia y en plazos preclusivos (artículos 17 y 23), el afectado tiene el derecho de audiencia (artículos 14 y 19), de ser asistido por un letrado y por un intérprete (artículo 11, apartado 2), así como de disfrutar de las garantías propias del detenido y, en su caso, de la libertad provisional, con arreglo al ordenamiento del Estado miembro de ejecución (artículo 12).

25. La orden contiene las menciones necesarias para su cumplimiento, en particular las relativas a la identidad de la persona buscada, a la naturaleza y a la tipificación del delito (artículo 8, apartado 1). Las dificultades que se presenten en la tramitación se solventan mediante consulta directa entre los jueces implicados, con la participación, si procede, de las autoridades administrativas de apoyo (artículo 10, apartado 5).

26. El plazo para cumplir la Decisión marco expiró el 31 de diciembre de 2003 (artículo 34, apartado 1).

III. El litigio principal y las cuestiones prejudiciales

27. Advocaten voor de Wereld, asociación sin ánimo de lucro, recurrió ante el Arbitragehof la Wet betreffende het Europees aanhoudingsbevel (ley relativa a la orden de detención europea), de 19 de diciembre de 2003, ( ) que traspone al derecho interno la Decisión marco, por entender que infringe los artículos 10 y 11, en relación con los artículos 36, 167, apartado 2, y 168, todos de la Grondwet (norma fundamental belga). Alega que la euro-orden debió regularse en un convenio internacional y que el artículo 5, apartado 5, de la Ley, reflejo en el derecho nacional del artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco, vulnera el principio de igualdad, así como la exigencia de lex certa en el ámbito criminal.

28. Dados los términos en los que se desarrolla el litigio, la mencionada instancia constitucional ha acordado, ( ) antes de resolver, plantear al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas:

«1) ¿La Decisión marco 2002/584 […] se ajusta al artículo 34 UE, apartado 2, letra b), según el cual las decisiones marco sólo pueden adoptarse para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros?

2) ¿El artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco 2002/584 […], en la medida en que suprime la comprobación del requisito de la doble incriminación para los delitos que menciona, es conforme con el artículo 6 UE, apartado 2, en particular, con el principio de legalidad en materia penal o con el de igualdad y no discriminación, garantizados por esta norma?»

IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

29. La cuestión prejudicial enviada por el Arbitragehof tuvo entrada en el registro del Tribunal de Justicia el día 2 de agosto de 2005. Advocaten voor de Wereld, la Comisión, el Consejo de la Unión Europea, así como los Gobiernos belga, checo, español, finlandés, francés, británico, letón, lituano, neerlandés y polaco han formulado observaciones escritas, habiendo comparecido en la vista celebrada el 11 de julio de 2006, para exponer oralmente sus alegaciones, los representantes de Advocaten voor de Wereld, de los Gobiernos belga, checo, español, francés, neerlandés y británico, así como los del Consejo de la Unión Europea y de la Comisión de las Comunidades Europeas.

V. Análisis de las cuestiones prejudiciales

A. La base jurídica (primera pregunta)

30. No se discute que la Decisión marco aborde un contenido propio del tercer pilar de la Unión Europea ni, por ende, la competencia del Consejo para reglamentarlo. ( ) La polémica se centra en la fuente de derecho utilizada, pues en el proceso de origen se duda de que una decisión marco sea el instrumento adecuado, por dos razones. Por un lado, porque no se trata de aproximar legislaciones nacionales preexistentes, habida cuenta de que la orden europea de detención supone una figura de nuevo cuño; por otro lado, porque, mediante una decisión marco, no pueden derogarse los precedentes convenios internacionales sobre extradición.

31. Fijado el debate en tales términos, conviene introducirse, en primer lugar, en las entrañas de la euro-orden, para indagar su naturaleza y averiguar si pueden destinársele las previsiones armonizadoras características de una decisión marco. En caso de una respuesta positiva, conviene indagar si el terreno estaba vedado a esta categoría de actos, en virtud del principio contrarius actus, por haberse afrontado durante el pasado en pactos interestatales.

32. Sin embargo, antes de discurrir por semejantes derroteros, debo avanzar una solución para la pretensión del Gobierno checo de que no se admita esta pregunta inicial.

1. Sobre la admisibilidad

33. Sostiene el mencionado Gobierno que el análisis de la aptitud de una decisión marco para regular la euro-orden requiere que el Tribunal de Justicia examine una proposición de derecho primario [el artículo 34 UE, apartado 2, letra b)] «que escapa a su control», careciendo, por consiguiente, de jurisdicción para pronunciarse. Este enfoque yerra de raíz, porque, precisamente, en la exégesis de los Tratados y en su defensa frente al derecho derivado, tareas de marcado talante constitucional, reside una de las competencias nucleares de esta Institución. ( )

34. Todos los poderes de la Unión están vinculados y sometidos a los dictados emanados del «constituyente europeo», pero al Tribunal de Justicia le incumbe también preservar su integridad y asegurar su efectividad, protegiéndolos de las desviaciones en las que incurran los otros actores comunitarios. El Arbitragehof no le pide nada extravagante, sino que, ejerciendo sus atribuciones, valore si una previsión del legislador de la Unión casa con un precepto del Tratado, ( ) juicio para el que, con carácter preliminar y de manera insoslayable, ha de interpretar y fijar el alcance de la norma de contraste.

35. Insiste, sin embargo, el citado Estado miembro en la inviabilidad de esta primera cuestión, aduciendo oscuridad en el auto de planteamiento sobre los motivos que invalidarían la Decisión marco. Explica que, en la medida en la que la asociación demandante solicita la declaración de inconstitucionalidad de la ley belga de trasposición con el argumento de que dicha Decisión marco no es el instrumento idóneo para aproximar las regulaciones nacionales, debió apoyar su pretensión con los razonamientos pertinentes y el órgano remitente reproducirlos en la resolución de remisión.

36. Las informaciones suministradas por los jueces nacionales han de posibilitar que los intervinientes en este proceso prejudicial pesenten observaciones que proporcionen al Tribunal de Justicia elementos para suministrar una respuesta útil. ( ) Este objetivo se satisface en este caso, pues queda claro que la controversia gira en torno a la capacidad de una decisión marco para organizar el mandamiento europeo de detención, acercando los ordenamientos internos. Así lo han entendido los otros doce participantes en este incidente de cooperación judicial y el propio Gobierno checo, que, pese a lamentarse de la opacidad del Arbitragehof, no ha encontrado ningún inconveniente para entrar en materia. ( )

37. Despejado el camino hacia la cuestión de fondo, procede, pues, analizar este nuevo instrumento de colaboración penal entre los Estados miembros.

2. Euro-orden y extradición

38. Se ha defendido que la orden europea de detención supone una especie del género extradición. La doctrina ha calificado la Decisión marco como un intento de «facilitar» la extradición entre los Estados miembros, ( ) una versión moderna, ( )sui generis, ( ) bajo distinto nombre. ( ) El legislador comunitario ha contribuido a la confusión, por acogerse al artículo 31 UE, apartado 1, letra b). Algún alto órgano jurisdiccional nacional también contribuye al equívoco, como el Trybunał Konstytucyjny, calificando de variante de extradición a la entrega para cumplir una orden europea de arresto, ( ) si bien lo ha hecho para someterla a los mismos condicionantes desde el ángulo de la protección de los derechos fundamentales garantizados en la norma suprema de dicho Estado miembro. Algo parecido ha realizado el Bundesverfassungsgericht, que equipara tácitamente ambas figuras. ( )

39. No obstante, también se han resaltado las desemejanzas en el plano legislativo, ( ) en el doctrinal ( ) y en el jurisprudencial. ( )

40. Mas las posiciones no son tan discrepantes, pues dependen de la perspectiva elegida. Cuando la atención se dirige al resultado, florecen las coincidencias, pero las disparidades descuellan si se repara en los fundamentos de este modo de colaboración y en la forma en la que se desarrolla.

41. El paso de la extradición a la euro-orden implica un giro copernicano. Es obvio que ambas sirven al mismo fin de entregar un acusado o un penado a las autoridades de otro Estado, para juzgarlo o para ejecutar la condena; pero ahí acaban las similitudes.

42. En la extradición entran en contacto dos Estados soberanos, el requirente y el requerido, que actúan desde posiciones autónomas: uno ruega la colaboración del otro, que decide si la presta caso por caso, en atención a motivos que trascienden el universo estrictamente jurídico, para adentrarse en el ámbito de las relaciones internacionales, donde el principio de oportunidad ostenta un papel relevante. Por esta razón la intervención última de responsables políticos y criterios como el de reciprocidad o el de doble incriminación se justifican por provenir de esferas diferentes.

43. El escenario exhibe otro decorado cuando el auxilio se reclama y se proporciona en el seno de un sistema jurídico supranacional de integración, en el que los Estados, renunciando parcialmente a su soberanía, transfieren competencias a instancias ajenas, con capacidad de producción normativa. Esta aproximación, propia del primer pilar de la Unión, ( ) opera también en el tercero, intergubernamental pero con una evidente vocación «comunitaria», como lo ha demostrado la sentencia Pupino, ( ) trasladando a las decisiones marco categorías del primer pilar y alguno de los parámetros característicos de las directivas. ( )

44. El nexo no se entabla entre espacios estancos, requiriéndose una comprobación ad casum, para verificar que con la ayuda no se desconocen los basamentos de la organización social. Al contrario, se aspira a prestar apoyo a alguien con quien se comparten principios, valores y empeños, ( ) erigiendo un entramado institucional, con sus peculiares fuentes del derecho, de diversa fuerza, pero, a la postre, vinculantes, que pretenden prevenir y luchar contra la delincuencia, en un espacio único de libertad, de seguridad y de justicia, facilitando la cooperación entre los Estados o armonizando sus derechos penales.

45. En este contexto, sustentado en la mutua confianza, el respaldo a la cooperación no se deriva de la conjunción de voluntades de origen diverso, sino de una norma común –la Decisión marco–, donde se perfilan los comportamientos que incitan a colaborar. Así, resultan trasnochados los planteamientos en cuya virtud se exige una comprobación individual en aras de la reciprocidad ( ) o se otorga a la doble incriminación un valor absoluto, pues, entre los eventuales partícipes, la conducta que origina la petición es igualmente reprochable y un encargo en sentido inverso también sería atendido. Con este espíritu, toda consideración de oportunidad se antoja impertinente, reduciéndose el control al estrictamente jurídico; en otras palabras, las autoridades políticas han de dejar el protagonismo a las judiciales y la apreciación particular para cada supuesto ha de ceder ante otra de índole general, pues esa norma compartida asume la jurisdicción de los tribunales nacionales para perseguir los delitos que relaciona. En suma, ya no hay Estados soberanos que puedan cooperar en casos individuales, sino miembros de la Unión Europea obligados a auxiliarse, siempre que se hayan perpetrado delitos de interés común. ( )

46. Creo, por tanto, que la extradición y la orden europea de detención y entrega responden a esquemas axiológicos que no coinciden más que en su objetivo. La Decisión marco se sitúa en esta línea, al suprimir la extradición, sustituyéndola por un sistema de entrega entre autoridades judiciales, basado en el mutuo reconocimiento ( ) y en la libre circulación de sus decisiones, fruto de un elevado grado de confianza entre los Estados miembros (considerandos primero, quinto, sexto y décimo). Por lo expuesto, se presuponen la reciprocidad y la doble incriminación para determinadas conductas, las de mayor reprochabilidad, tasándose las causas de denegación del apoyo, sin dejar resquicio alguno a la discrecionalidad política (artículos 3 y 4). ( )

47. Este desenlace parece abonar la tesis de quienes defienden que, tratándose de un nuevo modo de proceder, no había nada que armonizar, por lo que no podía regularse la euro-orden en una decisión marco. Pero esta inferencia, por simplista, desconoce la naturaleza de esa fuente del derecho y la esencia de aquel mecanismo.

3. La Decisión marco como fuente armonizadora

48. Este planteamiento quiebra por la premisa mayor, pues la circunstancia de que la orden europea de detención y entrega se diferencie, salvo en su finalidad, de la extradición no implica un nacimiento del vacío, sin precedentes en los ordenamientos nacionales que convenga compaginar.

49. La euro-orden, medio indispensable para la instauración de un espacio de libertad, de seguridad y de justicia (artículos 2 UE y 29 UE), es una manifestación del auxilio jurisdiccional. Consiste en una resolución dictada por un juez con vistas a la detención y a la entrega de una persona por una autoridad judicial foránea, para el ejercicio de acciones criminales o para la ejecución de una sanción penal (artículo 1, apartado 1, de la Decisión marco). Es, pues, un acuerdo regido por el derecho procesal del Estado miembro emisor, que, conforme al principio de reconocimiento mutuo, se asimila en los otros Estados miembros a los pronunciamientos domésticos, por lo que la concertación normativa se revela imprescindible. Los mandamientos de arresto gozan de solera en las leyes de enjuiciamiento criminal nacionales y la Decisión marco les otorga, en algunas circunstancias y bajo ciertas condiciones, repercusión allende las fronteras, exigiéndose, a tal propósito, concordancia entre los regímenes estatales. Su articulado sirve a este propósito, conciliando los modos y los contenidos de la resolución, las formas y los plazos de remisión y de cumplimiento, los motivos de inejecución, así como las garantías que arropan al detenido a lo largo del procedimiento y los efectos de la entrega.

50. Así pues, no se inventa una institución antes inexistente ni se aproximan las diversas regulaciones sobre extradición; se armonizan las figuras de arresto y entrega para el auxilio entre las autoridades judiciales, vigentes en cada Estado miembro. ( )

51. En este reenvío prejudicial no se discuten las potencialidades armonizadoras de la Decisión marco, sino su virtualidad creadora, pero aquí también subyace un equívoco, porque, como acabo de apuntar, la euro-orden, si bien se singulariza de la extradición, no es un hallazgo, sin parangón en los derechos nacionales. ( ) De cualquier manera, aunque así se sostuviera, nada impediría acudir a este tipo de norma, supuesta la necesidad de aproximación legislativa, pues el Tratado UE no veda su uso en tales coyunturas.

4. El sistema de fuentes en el tercer pilar: en especial, las relaciones entre las decisiones marco y los convenios

52. El artículo 32 UE, apartado 2, enumera cuatro fuentes de derecho en el tercer pilar y, como matizan el Consejo, la Comisión, los Países Bajos y Bélgica, no las jerarquiza ni las compartimenta, reservando cada clase de normas para una determinada materia. Cualquiera vale, en principio, para todo, sin perjuicio de los límites impuestos por la naturaleza del instrumento y el objetivo marcado, dentro de cuyos márgenes el legislador goza de libertad de elección.

53. Ese reducto discrecional permanece inmune al control jurisdiccional, de modo que la decisión que no excede esos contornos, cualquiera que sea su contenido, resulta jurídicamente correcta.

54. El Consejo ha optado en esta ocasión por una decisión marco, por lo que convendría comenzar el análisis indagando si, a la luz del fin perseguido y del camino trazado para lograrlo, hubiera podido acudir a otra categoría de normas. Hay que rechazar la procedencia de una posición común, útil en el ámbito de las relaciones internacionales de la Unión y de los Estados miembros para fijar su opinión sobre un asunto particular (artículo 37 UE), llamada con toda naturalidad a desarrollar sus potencialidades también en el segundo pilar, junto con la acción común (artículo 12 UE). ( )

55. Las demás fuentes –decisiones marco, decisiones y convenios– se habilitan para medidas que requieran una trasposición en los derechos nacionales, ( ) pero en este asunto no cabe considerar las decisiones a las que se refiere el artículo 34, apartado 2, letra c), pues excluyen toda idea armonizadora, imprescindible para que funcione la orden europea.

56. Por tanto, la única alternativa a una decisión marco sería el convenio. El margen de apreciación adquiere la mayor amplitud en la disyuntiva entre ambas especies, procediendo descartar la tesis de que, habiéndose regulado tradicionalmente la extradición entre los Estados miembros en pactos internacionales, su «sucesora», la euro-orden, ha de articularse de igual modo, aduciendo al respecto una supuesta «congelación del rango» de la norma en virtud del principio contrarius actus.

a) Inviabilidad de la máxima contrarius actus

57. La pauta de que, una vez abordada una materia en una fuente, se afronte siempre en otras del mismo rango, sin posibilidad de rebajar el nivel, no tiene carácter absoluto, pues refleja una garantía ciudadana en el seno de las relaciones entre un poder soberano –el legislativo– y otro –el ejecutivo– esencialmente subordinado, y sus respectivos productos –ley y reglamento–. Cuando el Parlamento se ocupa de un sector, el Gobierno ha de mantenerse al margen e intervenir sólo en la medida en la que la Cámara representativa se lo permita, para completar o integrar sus determinaciones, sin que ningún acto gubernativo pueda inmiscuirse, sustituyendo la voluntad del «titular del poder», salvo que, tras «deslegalización», este último lo habilite y no exista una reserva constitucional de ley. ( )

58. El debate en este extremo carece, pues, de sentido, ya que las fuentes tienen idéntico origen y discurren por igual cauce, tanto las decisiones marco como los convenios internacionales, que se aprueban por unanimidad en el Consejo, a propuesta de un Estado miembro o de la Comisión, después de consultas al Parlamento Europeo (artículo 34 UE, apartado 2, en relación con el artículo 39 UE, apartado 1). ( )

59. La práctica muestra igual desenlace que el análisis dogmático, pues los Estados miembros han sustituido con frecuencia medios de talante convencional por otros propios de estructuras integradoras. Un ejemplo paradigmático es el Convenio de 27 de septiembre de 1968, sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, ( ) conocido como «Convenio de Bruselas», reemplazado por el Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 (artículo 68). ( )

60. En tales circunstancias, cabe plantearse si la fórmula del convenio internacional facilita el respeto de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad, dejando constreñido al legislador comunitario a utilizarla.

b) Los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad

61. Estos dos principios, plasmados en el artículo 5 CE, rigen en el tercer pilar: el de la subsidiariedad en virtud del artículo 2 UE, in fine; el de la proporcionalidad en cuanto herramienta al servicio de la subsidiariedad. ( )

62. La Decisión marco proclama en su séptimo considerando que respeta esos principios y no le falta razón, ya que, al tratarse de ejecutar en el propio territorio los mandamientos de arresto foráneos, en un espacio común basado en la mutua confianza y en el reconocimiento recíproco de pronunciamientos judiciales, la tarea se encara mejor con una visión de conjunto, desde las estructuras de la Unión, que separadamente, aun de forma coordinada, por cada Estado miembro, por lo que la intervención unitaria se imponía, habiéndose acatado, pues, la subsidiariedad.

63. Igualmente habría concurrido ese acatamiento si se hubiera acudido a un acuerdo internacional, pero la discrecionalidad del legislador de la Unión le permitía decantarse por una decisión marco, sin que la irrenunciable proporcionalidad exigiera otra fórmula, ya que, como expongo a continuación, la experiencia así lo aconsejaba, por el fracaso de los pactos concertados en el pasado. Si la adecuación de los fines y los medios requiere que la intervención de la Unión se circunscriba a satisfacer las metas señaladas, parece indispensable recurrir a un instrumento que obliga a los Estados miembros a cumplir los resultados en un plazo cierto.

64. Es decir, ni una supuesta congelación del rango de la norma que tradicionalmente ha regido la entrega de un ciudadano por un Estado a otro, para juzgarlo o purgar una pena, ni el principio de subsidiariedad reducían el margen de maniobra del legislador europeo; pero, aun admitiendo alguna traba a ese margen de maniobra, la decisión marco sería el medio apropiado, en virtud del repetido principio de proporcionalidad y del efecto útil del derecho europeo, vigente también en el tercer pilar, como se deduce de la mencionada sentencia Pupino.

c) La demanda de una mayor efectividad

65. La Decisión marco controvertida no es el primer intento de mejorar la cooperación judicial penal en la Unión. Los Convenios de 1995 y 1996 constituyen sus inmediatos, aunque frustrados, precedentes. Ambos se aprobaron con fundamento en el artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, pero al día de hoy no se aplican en todos los Estados miembros, ya que algunos no los han ratificado todavía. ( )

66. Precisamente, las limitaciones inherentes a los tratados internacionales impulsaron la incorporación de un nuevo tipo en el catálogo de fuentes del derecho, que eludiera las dificultades derivadas del albedrío estatal para su revalidación. ( ) El Consejo de Tampere hizo explícito el propósito de convertir la Unión en un espacio de libertad, seguridad y justicia, «utilizando plenamente las posibilidades que ofrece el Tratado de Ámsterdam»; ( ) resulta muy reveladora la propuesta de la Comisión al indicar que, por razones de eficacia, se optó por una decisión marco, a la vista de los parcos frutos de los Convenios anteriores. ( )

67. Los Estados miembros y las Instituciones han de realizar los objetivos del artículo 2 UE y, por ende, mantener y desarrollar el repetido espacio de libertad, seguridad y justicia, estando compelidos en este empeño a emplear las herramientas más adecuadas. Unos y otras se encuentran comprometidos con la efectividad del derecho comunitario en general ( ) y con la del de la Unión en particular, ( ) por lo que el Consejo no sólo podía, sino que debía instaurar el mecanismo de la orden europea de detención y entrega mediante una decisión marco, ( ) por lo que no cabe reprocharle el camino elegido. ( )

68. Sugiero, por tanto, al Tribunal de Justicia que, en respuesta a la primera cuestión prejudicial, resuelva que la Decisión marco 2002/584 no infringe el artículo 34 UE, apartado 2, letra b).

B. La Decisión marco 2002/584 y los derechos fundamentales (segunda cuestión)

69. Esta Decisión marco se preocupa por las garantías del sujeto destinatario de una orden de detención, haciendo explícito el propósito de salvaguardar sus derechos fundamentales. En los puntos 18 y 24 de estas conclusiones he reflejado ese anhelo de la norma, exponente de un acercamiento a la cooperación penal que trasciende la mera relación bipolar entre Estados, para tomar en consideración una tercera dimensión, la de los derechos inherentes a la persona afectada. ( )

70. El apartado 3 del artículo 1 contiene al respecto una declaración solemne, que, de no haberse incluido, habría de sobreentenderse, pues uno de los cimientos de la Unión radica en el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (artículo 6 UE, apartado 1), erigidos en principios generales del derecho comunitario, con el alcance que deriva del Convenio de Roma y de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (artículo 6 UE, apartado 2). ( )

71. Esta reflexión trae a colación la protección de tales derechos en la Unión y el papel que corresponde al Tribunal de Justicia.

1. La tutela de los derechos fundamentales en la Unión Europea

72. La ausencia de un catálogo de derechos fundamentales en los tratados originarios no significó su destierro del ordenamiento. Las Comunidades, fruto de un pacto entre Estados estructurados en torno al sistema democrático, nacieron con vocación de erigirse en organizaciones presididas por el derecho. Se había plantado la semilla en terreno abonado y con el tiempo los derechos subjetivos básicos afloraron, gracias a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

73. Esta labor pretoriana ha fructificado en derechos expresamente reconocidos, así la prohibición de discriminación salarial por razón del sexo, plasmada en el actual artículo 141 CE, ( ) pero también en otros sin anclaje directo en el régimen comunitario, como la inviolabilidad del domicilio, ( ) la libertad de expresión ( ) o, más próximo al objeto de este reenvío prejudicial, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege. ( )

74. El Tribunal de Justicia se valió de un silogismo sencillo y lógico: las reglas comunes a los derechos nacionales son principios generales del orden jurídico de la Comunidad y, en cuanto tales, merecen ser respetadas, por lo que los derechos fundamentales, garantías compartidas por todos, forman parte de dichos principios y han de protegerse. ( ) La tarea integradora en este aspecto parece incuestionable, nutriéndose de fuentes ajenas al derecho comunitario: ( ) esos principios generales compartidos por los Estados miembros, ( ) los elementos comunes a sus tradiciones constitucionales ( ) y los instrumentos internacionales de protección de derechos, ( ) en especial, el Convenio de Roma. ( )

75. El constituyente comunitario recogió el testigo, incorporó esa jurisprudencia al artículo 6 UE, desde el Tratado de Ámsterdam, y atribuyó la tutela de los derechos fundamentales al Tribunal de Justicia [artículo 46 UE, letra d)].

76. En el año 2000 ocurrió un hecho difícil de soslayar: la proclamación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este documento carece de fuerza vinculante, dada la inexistencia de un pronunciamiento con eficacia asumiendo su contenido. ( ) Aquella proclamación se articula en una mera declaración política, huérfana de valor jurídico. ( )

77. Pero esta constatación no induce a pensar que nada ha cambiado, como si la Carta fuese papel mojado. En primer lugar, no surge del vacío, sin conexión con el entorno; al contrario, se inserta en una etapa del proceso evolutivo que he expuesto, codificando y reafirmando, según expresa su preámbulo, ( ) unos derechos que derivan del acervo común a los Estados miembros, en los planos nacional e internacional, ( ) por lo que la Unión ha de respetarlos y el Tribunal de Justicia tutelarlos, según disponen los artículos 6 UE y 46 UE, letra d), cualesquiera que sean la naturaleza jurídica y la capacidad del texto aprobado en diciembre de 2000. ( )

78. En segundo lugar, la Carta figura en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pues los abogados generales la han interpretado, trascendiendo su talante meramente programático y declarativo; ( ) además, el Tribunal de Primera Instancia la ha utilizado en algunas de sus resoluciones. ( ) Sin embargo, en las sentencias del Tribunal de Justicia rara vez aparece la Carta, ( ) ni siquiera para refutar la posición de sus abogados generales, y sólo en fechas muy recientes, hace apenas dos meses, cuando la sentencia Parlamento/Consejo ( ) anunció un golpe de timón, fallando que, si bien no es un instrumento jurídico vinculante, ha de significarse su importancia (apartado 38).

79. Se ha de abandonar, pues, ese mutismo, y la Carta ha de imponerse como herramienta interpretativa de primer orden en la defensa de las garantías ciudadanas que pertenecen al patrimonio de los Estados miembros. El reto se ha de encarar con prudencia, pero con vigor, con plena convicción de que, si la protección de los derechos fundamentales reviste carácter imprescindible en el pilar comunitario, se hace igualmente irrenunciable en el tercer pilar, capaz de incidir, por la propia naturaleza de su contenido, en el núcleo de la libertad personal, presupuesto de las demás.

80. Tal vez se evite así la reedición de desencuentros pasados con las instancias nacionales, reticentes con la capacidad de las Instituciones de la Comunidad para tutelar los derechos fundamentales. ( )

81. Esta tarea tuitiva se cumple en tres planos diferentes, ( ) el nacional, el del Consejo de Europa y el de la Unión Europea, pero parcialmente coextensos y, lo más relevante, imbuidos de idénticos valores. Las encrucijadas son múltiples y los solapamientos posibles, pero no hay inconveniente insuperable en el respeto de las competencias ajenas, albergando la confianza en que todos las ejerzan con plenas garantías para el sistema de convivencia. El diálogo entre los intérpretes constitucionales supremos en Europa permite cimentar un discurso común.

82. Así pues, en el supuesto ahora planteado el Tribunal de Justicia ha de responder al espíritu de los artículos 20 y 49 de la Carta, que proclaman, respectivamente, los principios de igualdad ante la ley y de legalidad de los delitos, ampliamente admitidos en los panoramas constitucionales de los Estados miembros, acudiendo, si fuera menester, a las jurisprudencias nacionales y a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre de los artículos 14 y 7 del Convenio de Roma.

2. El artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco 2002/584 y el principio de igualdad

a) La igualdad ante la ley

83. El Arbitragehof quiere saber si respeta este derecho fundamental la previsión de que, en la ejecución de una euro-orden para las conductas contempladas en el artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco, no haya que comprobar, a diferencia de lo que ocurre con las demás infracciones, su incriminación en los dos Estados miembros afectados.

84. Para analizar este extremo del reenvío, conviene detenerse en la estructura del artículo 2 de la Decisión marco, con el fin de aclarar el equívoco que se adivina tanto en el propio reenvío, como en algunas de las observaciones depositadas en este procedimiento prejudicial. Para que una orden de detención europea funcione, basta con que la conducta se castigue en el Estado miembro emisor con una sanción de determinada duración (apartado 1), si bien cabe supeditar la entrega a su consideración como delito en el país destinatario (apartado 4). Esta posibilidad desaparece, sin embargo, para los treinta y dos tipos de comportamientos del apartado 2. ( )

85. Por consiguiente, juzgo incorrecto sostener que el sistema de la euro-orden se basa en el principio de la doble incriminación, a excepción de las conductas del artículo 2, apartado 2. Al contrario, la persecución en el Estado requirente es la única premisa exigible, aun cuando se consiente que los Estados miembros, al trasponer la Decisión marco, ( ) o sus tribunales, al cumplir una orden de detención particular, ( ) condicionen la ejecución del mandato a la tipificación en su ordenamiento, opción que no opera respecto de las infracciones enunciadas en el repetido apartado 2. ( )

86. En esta encrucijada, la pregunta del Arbitragehof se dirige a un oráculo erróneo, pues no debería imputar el denunciado trato desigual al legislador de la Unión, sino a la normativa estatal o a la decisión judicial nacional, según los casos, cuyo control no compete al Tribunal de Justicia.

87. Si se entendiera que, de cualquier modo, la causa remota de la vulneración radica en la Decisión marco, por instaurar un régimen diverso dependiendo de la índole de los hechos, la cuestión carecería igualmente de consistencia.

88. Planteada en dichos términos, la duda se circunscribe a la abstracta igualdad ante la ley, quedando, de momento, fuera de debate la que atañe a su aplicación, así como la prohibición de discriminación por razón de circunstancias personales o sociales. ( )

89. La ley ha de tratar a los ciudadanos de un modo igualitario, estándole vedado abordar situaciones comparables de manera diferente ni someter las disímiles a regímenes idénticos. No obstante, posee un amplio margen de configuración, para segregar tesituras semejantes, siempre que suministre una explicación objetiva y prudencial. En este empeño, la justificación reúne tales cualidades si la finalidad y los efectos buscados son legítimos, concurriendo entre una y otros una adecuada relación de proporcionalidad, que cierre el paso a desenlaces especialmente gravosos o desmedidos. ( )

90. Pues bien, estimo que en este asunto los términos en contraste no son comparables. Por un lado, se confrontan hechos; no se atiende al estatuto personal, sino a la naturaleza de la contravención, por lo que no se da una discriminación subjetiva. Por otro lado, no hay parangón en la perspectiva de su persecución criminal entre los individuos que realizan conductas variadas, sin igual relevancia y de diversa reprochabilidad; la dispar gravedad de la infracción impide equipararlos.

91. Mi opinión no cambia si, valorando las consecuencias de la ejecución de una euro-orden (detención, entrega, sometimiento a una causa penal, cumplimiento de una sentencia), se aprecia que los afectados se encuentran en parecido trance, cualquiera que sea la infracción que provoque su apresamiento, pues la diferenciación se revela objetiva, razonable, equitativa y proporcionada.

92. Es objetiva porque responde a criterios exógenos al individuo, de carácter autónomo, mesurables con parámetros abstractos y generales, eludiendo todo voluntarismo selectivo: la naturaleza de la contravención y la pena que tiene asignada.

93. También es razonable y justificada porque se orienta hacia uno de los designios de la Unión Europea: la lucha contra la criminalidad en un espacio de seguridad, de justicia y de libertad (artículo 2 UE, cuarto guión, en relación con el artículo 29 UE). El listado del artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco comprende figuras delictivas que, como señala el Gobierno español en su notable escrito de intervención (apartado 121), afectan gravemente a bienes jurídicos necesitados de especial protección en Europa, requiriéndose que en el Estado de emisión del mandamiento de arresto se castiguen con penas de cierta intensidad. ( ) Son comportamientos en los que la comprobación de la doble incriminación se antoja superflua, pues se repudian en la generalidad de los Estados miembros. ( )

94. Para terminar, la proporcionalidad de la medida resulta indiscutible, ya que el distinto régimen no tiene mayor relieve que asegurar la entrega del perseguido o condenado por un delito grave a las autoridades de un sistema judicial homologable con el propio, que respeta los principios del Estado de derecho y garantiza al interesado sus derechos fundamentales, incluidos los que operan en el curso del proceso penal.

95. Acabo este capítulo de las conclusiones donde empieza la asociación demandante en el litigio principal sus observaciones, aludiendo a aquellos supuestos, verdaderamente extravagantes, ( ) en los que un Estado miembro entrega un individuo, en virtud del artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco, por una conducta impune en su territorio. ( ) Esta situación no incumbe al principio de igualdad, pues no hay discriminación respecto de uno mismo, procediendo reiterar que, a efectos de ese principio, toda euro-orden librada para la detención de una persona sospechosa o condenada en un país de la Unión por una de las infracciones previstas en el mencionado artículo 2, apartado 2, y castigada con una sanción de la gravedad señalada en el propio precepto, se ejecuta haciendo abstracción de sus circunstancias personales y sociales.

b) La igualdad en la aplicación de la ley

96. En el auto de remisión se desliza otra dimensión de esta queja, anunciando un riesgo de interpretación discordante del artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco, por la imprecisión de las definiciones que contiene.

97. Suscitada la cuestión en tales términos, parece evidente que esa contingencia carece de virtualidad para poner en entredicho la corrección de la norma, que no responde de futuras e hipotéticas discriminaciones con ocasión de su aplicación. Subyace aquí una confusión entre la igualdad en la ley y la que opera al tiempo de su ejecución. La primera, de carácter material y encaminada a asegurar la identidad de trato de los iguales, quiebra cuando la norma, sin fundamento racional, les somete a regímenes disímiles, mientras que la segunda, de talante formal, se vulnera cuando un órgano llamado a ejecutarla la entiende en un supuesto singular de manera distinta a como lo ha hecho anteriormente en situaciones semejantes. No hay, pues, desigualdad en la aplicación de la ley, cuando los pronunciamientos discrepantes proceden de varios tribunales, que actúan en el legítimo ejercicio de su potestad de juzgar; la igualdad no reclama que órganos independientes mantengan una hermenéutica coincidente. Sería un sarcasmo tachar de discriminatoria una ley porque pueda recibir exégesis diferentes, susceptibles de unificarse a través de las pertinentes vías de recurso.

98. De cualquier manera, hay que esperar a comprobar si los desajustes anunciados se producen, no obstante las cautelas que el sistema establece para evitarlos. La propia Decisión marco suministra herramientas útiles al respecto, arbitrando el intercambio preciso de información y la consulta directa entre los jueces implicados; ( ) además, si alguna duda persiste sobre el sentido de los conceptos que emplea el artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco, la cuestión prejudicial del artículo 35 UE abre el cauce idóneo para un entendimiento uniforme en el territorio de la Unión.

99. El riesgo vaticinado, rémora de la falta de armonización de los derechos penales nacionales, no concierne al principio de igualdad, vinculándose con la exigencia de certidumbre en las relaciones jurídicas, singularmente en las que se entablan de forma coercitiva entre el poder público y los ciudadanos. Esta constatación me lleva al otro aspecto de la segunda cuestión prejudicial.

3. El artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco y el principio de legalidad penal

100. Este principio, ( ) expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine lege y plasmado en el artículo 7, apartado 1, del Convenio de Roma, así como en el artículo 49, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incorpora, según la formulación ya clásica del Tribunal Constitucional español, ( ) una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes; la segunda, de carácter formal, se predica del rango de las normas que tipifican aquellas conductas y regulan las sanciones, que en el sistema español, ( ) como en el de la mayoría de los Estados miembros, se identifica con la ley, aprobada por el poder legislativo, depositario de la soberanía popular.

101. Respondiendo a la tesis de la asociación demandante en el litigio principal, el Arbitragehof quiere dilucidar si el elenco de conductas del artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco cumple con la garantía de orden material, habida cuenta de su vaguedad e imprecisión.

102. Esta garantía refleja la seguridad jurídica en el ámbito penal ( ) y adquiere una mayor intensidad por afectar a valores básicos, como la libertad personal. Su objetivo radica en que los ciudadanos sepan de antemano las comportamientos de los que han de abstenerse y las consecuencias que acarrea su comisión (lex previa), ( ) lo que comporta la definición estricta y sin ambigüedades de los tipos delictivos (lex certa), de modo que los ciudadanos, a partir de su redacción y, cuando proceda, con el auxilio de los tribunales, ( ) conozcan de forma razonablemente predecible las acciones o las omisiones que les comprometen penalmente, repudiándose las exégesis analógicas y extensivas in peius, así como las aplicaciones retroactivas. ( )

103. Por tanto, el principio de legalidad interviene en el derecho penal sustantivo como un mandato dirigido al legislador, en el momento de describir los delitos y las penas, y al juez, cuando los analiza y aplica en un proceso criminal. ( ) En otras palabras, se proyecta al ejercitar el ius puniendi del Estado o al ejecutar decisiones con verdadero sentido sancionador, por lo que difícilmente la Decisión marco puede quebrantarlo, ya que no instaura ningún castigo, ( ) ni siquiera pretende armonizar los sistemas penales de los Estados miembros, limitándose a estructurar un mecanismo de auxilio entre jueces de distintos países en un proceso, para determinar a quien se imputa la perpetración de un delito o para cumplir una condena. Ese instrumento de cooperación se supedita a algunas condiciones, pues las penas o las medidas imponibles han de revestir cierta entidad, pudiéndose exigir, además, su tipificación en el Estado del juez que presta su concurso, salvo en los delitos contemplados en el artículo 2, apartado 2, «tal como se definen en el derecho del Estado miembro emisor».

104. Así pues, la certeza que requiere este principio ha de reclamarse al derecho penal sustantivo de ese Estado emisor y, por ende, a su legislador y a su juez, para iniciar el proceso penal y resolverlo, si corresponde, con una condena. Es evidente que una euro-orden correctamente cursada se funda en hechos legalmente considerados como delito en ese Estado. El ordenamiento penal del país de ejecución del mandamiento sólo ha de prestar la colaboración interesada y, si la normativa de trasposición de la Decisión marco así lo prevé, supeditar la entrega a que los comportamientos también se reprochen criminalmente en su propia legislación, con la excepción del reiterado artículo 2, apartado 2, supuesto en el que el respeto del principio de legalidad le atañe igualmente.

105. Con independencia de lo anteriormente expuesto, ha de añadirse que la detención y la puesta a disposición en que se traduce la ejecución de una euro-orden no revisten naturaleza sancionadora. El juez encargado de despacharla comprueba que concurren los elementos para transferir al juez emisor una persona que se encuentra en su jurisdicción, pero se abstrae de conocer sobre el fondo, excepto a los efectos del procedimiento de entrega, absteniéndose de valorar las pruebas y de pronunciar un juicio de culpabilidad. Así lo entendió la Comisión Europea de Derechos Humanos en relación con la extradición, al excluirla de la noción de condena del artículo 7 del Convenio de Roma. ( )

106. La cuestión suscitada por el Arbitragehof se aviene poco con el principio de legalidad penal y mucho con el temor a que se atribuya a las nociones del artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco un sentido distinto en cada Estado miembro, con el riesgo de aplicaciones divergentes. A esta eventualidad, inherente a la vocación de toda proposición normativa, abstracta y general, ya he aludido en los puntos 96 a 99 de estas conclusiones. Ahora sólo me resta agregar que, si después de recurrir a los medios arbitrados por la Decisión marco para solventar las dificultades y obtener una interpretación uniforme por la vía prejudicial, el juez que ejecuta la euro-orden alberga dudas sobre la calificación jurídica de los hechos que la motivan y sobre su subsunción en algunas de las treinta y dos conductas del reiterado artículo 2, apartado 2, ha de acudir a lo estipulado en los apartados 1 y 4 del citado artículo 2.

107. Estimo, en suma, que el artículo 2, apartado 2, de la Decisión marco no infringe el artículo 6 UE, apartado 2, pues se adecúa a los principios de igualdad y de legalidad penal.

VI. Conclusión

108. A la luz de las precedentes consideraciones, sugiero al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales del Arbitragehof declarando que:

«1) La Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, no infringe el artículo 34 UE, apartado 2, letra b).

2) El artículo 2, apartado 2, de dicha norma, al suprimir la comprobación del requisito de la doble incriminación para los comportamientos delictivos que menciona, no vulnera los principios de legalidad en materia penal ni de igualdad y, por consiguiente, respeta el artículo 6 UE, apartado 2.»