CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. ANTONIO TIZZANO

presentadas el 22 de mayo de 2003 ( )

Asuntos acumulados C‑2/01 P y C‑3/01 P

Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV

y

Comisión de las Comunidades Europeas

apoyadas por

Reino de Suecia

y

European Association of Euro Pharmaceutical Companies

contra

Bayer AG

y

European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations

«Recurso de casación – Importaciones paralelas de fármacos – Artículo 85, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE, apartado 1) – Concepto de acuerdo – Prueba de la existencia de un acuerdo»





Índice





I. Hechos y procedimiento

Hechos que originaron el litigio

Decisión impugnada

Procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia y la sentencia recurrida

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

II. Análisis jurídico

Premisa

Motivos relativos a la determinación de los hechos

i) Consideración incompleta de los hechos relativos a los controles que supuestamente efectuó Bayer sobre el destino final de los productos suministrados

ii) Desnaturalización o la falta de consideración de las pruebas relativas a la voluntad de los mayoristas de hacer creer a Bayer que sus pedidos únicamente se dirigían a cubrir las necesidades de su mercado nacional

Motivos relativos a cuestiones de Derecho: consideraciones generales

i) Sentencia Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión

ii) Sentencias AEG/Comisión, Ford/Comisión y Bayerische Motorenwerke

Examen específico de los diversos motivos relativos a las cuestiones de Derecho

i) Sobre la necesidad de un sistema de controles y sanciones para que pueda considerarse celebrado un acuerdo relativo a una prohibición de exportar

ii) Sobre la necesidad de que el productor persiga un determinado comportamiento de los distribuidores o trate de obtener la adhesión de éstos a su política dirigida a impedir las importaciones paralelas para que pueda considerarse celebrado un acuerdo relativo a una prohibición de exportar

iii) Sobre la carga de la prueba

iv) Sobre la falta de correspondencia entre la voluntad declarada y la voluntad real de los mayoristas

v) Sobre el carácter sólo aparentemente unilateral de las medidas adoptadas por Bayer

Consideraciones finales

III. Costas

IV. Conclusión

1. Los presentes asuntos tienen por objeto un recurso de casación interpuesto por la Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (en lo sucesivo, «BAI») y por la Comisión contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2000, Bayer/Comisión (en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), ( ) por la que se anuló la Decisión 96/478/CE de la Comisión, de 10 de enero de 1996, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). ( )

I. Hechos y procedimiento

Hechos que originaron el litigio

2. En la sentencia recurrida los hechos que originaron el litigio se describen como sigue:

«1 La demandante, Bayer AG (en lo sucesivo, “Bayer” o “grupo Bayer”), es la sociedad matriz de uno de los principales grupos químicos y farmacéuticos europeos y está presente en todos los Estados miembros de la Comunidad a través de sus filiales nacionales. Desde hace años, produce y comercializa, con la marca “Adalat” o “Adalate”, una gama de medicamentos cuyo principio activo es la nifedipina, destinados al tratamiento de las enfermedades cardiovasculares.

2 En la mayoría de los Estados miembros, las autoridades sanitarias nacionales fijan, directa o indirectamente, el precio del Adalat. Entre 1989 y 1993, los precios fijados por los servicios de salud españoles y franceses eran, por término medio, inferiores en un 40 % a los aplicados en el Reino Unido.

3 Debido a estas diferencias de precios, en 1989, una serie de mayoristas establecidos en España comenzaron a exportar Adalat al Reino Unido. A partir de 1991, varios mayoristas establecidos en Francia los imitaron. Según la demandante, entre 1989 y 1993, las ventas de Adalat efectuadas por su filial británica, Bayer UK, se redujeron casi a la mitad como consecuencia de las importaciones paralelas, dando lugar así a una pérdida de volumen de negocios de 230 millones de DEM para la filial británica, lo que representó para Bayer una pérdida de ingresos por valor de 100 millones de DEM.

4 Ante esta situación, el grupo Bayer modificó su política de suministros y empezó a no servir todos los pedidos, cada vez mayores, realizados por los mayoristas establecidos en España y en Francia a sus filiales española y francesa. Este cambio se produjo en 1989 para los pedidos recibidos por Bayer España y en el cuarto trimestre de 1991 para los recibidos por Bayer Francia.»

Decisión impugnada

3. Como consecuencia de las denuncias presentadas por algunos de los mayoristas afectados, la Comisión inició un procedimiento administrativo de investigación para comprobar las posibles infracciones del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE, apartado 1). ( ) Al término del procedimiento, la Comisión adoptó la Decisión impugnada, mediante la cual:

– detectó una infracción del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE consistente en «la prohibición de exportar los productos Adalate y Adalate 20 mg LP desde Francia y los productos Adalat y Adalat Retard desde España a otros Estados miembros, incluida desde 1991 por Bayer Francia y desde al menos 1989 por Bayer España en sus respectivos acuerdos con los mayoristas, en el marco de sus relaciones comerciales continuas con éstos» (artículo 1);

– exigió a Bayer que pusiera fin a la infracción detectada y, en concreto: a) que «[enviara], en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la [...] Decisión, una circular a sus mayoristas de Francia y España en la que se [precisara] que las exportaciones están permitidas dentro de la Comunidad y no son objeto de sanciones»; b) que «[indicara], en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la [...] Decisión, tales circunstancias de manera clara en las condiciones generales de venta aplicables en Francia y en España» (artículo 2);

– impuso a Bayer AG una multa por importe de tres millones de ECU (artículo 3).

4. En la exposición de motivos de la Decisión, la Comisión trató de demostrar, en concreto: i) que Bayer Francia y Bayer España celebraron un acuerdo con los mayoristas por el que se imponía una prohibición de exportar (considerandos 156 a 188); ii) que este acuerdo tenía por objeto y por efecto restringir la competencia (considerandos 189 a 197); iii) que todo ello afectaba de manera sensible al comercio entre Estados miembros (considerando 198).

5. Por lo que se refiere, más concretamente, al primer aspecto, la Comisión trató de demostrar la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE señalando que de los documentos reunidos resultaba, por una parte, que Bayer Francia y Bayer España impusieron a los mayoristas una prohibición de exportar (considerandos 156 a 170) y, por otra, que la imposición de tal obligación no constituía un mero comportamiento unilateral, ya que se inscribía en el marco de las relaciones comerciales continuas que las dos sociedades del grupo Bayer mantenían con sus clientes (considerandos 171 a 185).

6. Por su parte, la Comisión dedujo que se había impuesto a los mayoristas una prohibición de exportar de dos «elementos complementarios»: el sistema de detección de los mayoristas exportadores puesto en marcha por Bayer Francia y Bayer España y las reducciones sucesivas del volumen de las entregas por parte de dichas empresas en caso de que los mayoristas exportaran total o parcialmente los productos suministrados.

7. En cuanto a estas últimas, la Comisión señaló, en particular, que las pruebas de que dispone «[demostraban] que la entrega de los volúmenes aceptados por Bayer Francia y Bayer España [estaba] supeditada al respeto de la prohibición de exportar. Bayer Francia y Bayer España [modulaban] la reducción de las entregas en función de la aceptación de la prohibición de exportación. Si los mayoristas [quebrantaban] esta prohibición, se les [castigaba] con una nueva reducción automática de las entregas». ( ) Tras haber examinado los documentos pertinentes, la Comisión llegó, por tanto, a la conclusión de que «las prácticas de Bayer Francia y Bayer España [permitían] demostrar que estas sociedades [habían sometido] a sus mayoristas a una amenaza permanente de reducción de las cantidades entregadas, amenaza que se [había puesto] en práctica en repetidas ocasiones en los casos en que los mayoristas no se acomodaron a la prohibición de exportación». ( )

8. Tras haber acreditado de este modo la prohibición de exportar que impusieron Bayer Francia y Bayer España, y con el fin de demostrar que dicha prohibición se inscribía en el marco de las relaciones comerciales continuas que tales sociedades mantenían con los mayoristas (y que no constituía, por tanto, un mero comportamiento unilateral), la Comisión observó que:

– «los pedidos regulares hechos por los mayoristas, renovados regularmente, [demostraban] que las relaciones [eran] continuas y permanentes en lo que se refiere al producto ADALAT»; ( )

– «Bayer España y Bayer Francia [habían] impuesto una prohibición aplicable de manera sistemática y uniforme a todas las operaciones de venta a los mayoristas porque sabían que éstos se dedicaban a la exportación»; ( )

– «[los] mayoristas [habían] adoptado, en este caso concreto, un comportamiento implícito de acatamiento de la prohibición de exportación». ( )

9. Tal acatamiento implícito se dedujo, en particular, del comportamiento de los mayoristas, que «[ponía] de manifiesto que no sólo [comprendieron] que se [imponía] una prohibición de exportación de la mercancía suministrada sino que además se [plegaron] a tal prohibición». ( ) La Comisión aclaró al respecto que «

[utilizando] diferentes sistemas para conseguir que se les suministrase la mercancía, en particular el sistema de repartición de pedidos destinados a la exportación entre las diferentes agencias [...] y los pedidos a otros mayoristas de pequeño tamaño “no controlados” [...], los mayoristas se adaptaron en la presentación de sus pedidos a la exigencia de Bayer Francia y Bayer España consistente en prohibir la exportación del producto. Así, en sus pedidos a Bayer Francia o Bayer España ya sólo mencionaban las necesidades nacionales. Una vez que los proveedores se percataron de ello, los mayoristas empezaron a respetar las “cuotas” nacionales impuestas por su proveedor negociando duramente para aumentarlas al máximo, dado que se plegaban a la aplicación estricta y al respeto de las cifras consideradas por Bayer Francia y Bayer España como normales para el abastecimiento del mercado nacional». ( ) Según la Comisión, «[esta] actitud [demostraba] que los mayoristas [tenían] conocimiento de las verdaderas razones de Bayer Francia y Bayer España y de los mecanismos establecidos por estas sociedades para obstaculizar las exportaciones paralelas: se [adaptaron] al sistema puesto en práctica por su interlocutor comercial para respetar sus exigencias. Este comportamiento [era] prueba de la adhesión de los mayoristas a la prohibición de exportación de mercancías que se inscribe en el marco de las relaciones comerciales continuas entre Bayer Francia y Bayer España y sus mayoristas». ( )

Procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia y la sentencia recurrida

10. Mediante demanda registrada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 22 de marzo de 1996, la demandante interpuso un recurso de anulación contra la Decisión de la Comisión.

11. El 1 de agosto de 1996, la BAI, una asociación alemana de importadores de medicamentos, solicitó intervenir en apoyo de las pretensiones de la Comisión. El 26 de agosto de 1996, la European Federation of Pharmaceutical Industries’ Associations (una asociación profesional europea que representa los intereses de dieciséis asociaciones profesionales nacionales del sector de los medicamentos; en lo sucesivo, «EFPIA»), solicitó intervenir en apoyo de las pretensiones de Bayer. Mediante autos de 8 de noviembre de 1996, el Presidente de la Sala Quinta ampliada del Tribunal de Primera Instancia admitió la intervención de las dos asociaciones.

12. Mediante sentencia de 26 de octubre de 2000, el Tribunal de Primera Instancia acogió el primer motivo del recurso de Bayer, relativo a la aplicabilidad del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE al presente caso, y anuló la Decisión impugnada, ya que, en su opinión, «la Comisión [había efectuado] una apreciación errónea de los hechos del presente asunto y [había cometido] un error en su valoración jurídica, al considerar probada la existencia de una concordancia de voluntades entre Bayer y los mayoristas a los que se refiere la Decisión que permitía afirmar la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado, destinado a impedir o a limitar las exportaciones de Adalat de Francia y España al Reino Unido». ( )

13. Al examinar el motivo de la demandante, el Tribunal de Primera Instancia reconstruyó, en primer lugar, la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE. En concreto, subrayó al respecto que «cuando una decisión tomada por un fabricante constituye un comportamiento unilateral de la empresa, esta decisión es ajena a la prohibición del artículo 85, apartado 1, del Tratado», ( ) dado que el concepto de acuerdo previsto en dicho artículo «se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades». ( ) En consecuencia, al aplicar la disposición que se examina deben «distinguirse los supuestos en los que una empresa ha adoptado una medida verdaderamente unilateral y, por tanto, sin la participación expresa o tácita de otra empresa, de aquellos en los que el carácter unilateral es sólo aparente. Si bien los primeros no están incluidos en el artículo 85, apartado 1, del Tratado, los segundos han de considerarse constitutivos de un acuerdo entre empresas y, en consecuencia, pueden estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación de dicho artículo. Tal es el caso, en particular, de las prácticas y las medidas restrictivas de la competencia que, aun habiendo sido adoptadas de forma aparentemente unilateral por el fabricante en el marco de sus relaciones contractuales con sus distribuidores, cuentan sin embargo con la aquiescencia, al menos tácita, de estos últimos.» ( )

14. Una vez precisado esto y al pasar a examinar la aplicabilidad del artículo 85, apartado 1, al presente caso, el Tribunal observó que la «demandante [admitió] haber establecido una política unilateral dirigida a reducir las importaciones paralelas», pero «[negó] haber previsto e impuesto una prohibición de exportación. A este respecto, [alegó] que nunca [había discutido], y aún menos [celebrado], un acuerdo con los mayoristas para impedirles exportar o [para] limitar la exportación de las cantidades suministradas. Además, [afirmó] que los mayoristas no se [habían adherido] en modo alguno a su política unilateral ni tuvieron voluntad de hacerlo.» ( ) Frente a tales objeciones de la demandante, el Tribunal de Primera Instancia consideró que «para determinar si la Comisión [había demostrado] de modo suficiente en Derecho la existencia de una concordancia de voluntades entre las partes en relación con la limitación de las exportaciones paralelas, [procedía] examinar si, como [afirmaba] la demandante, la Comisión [había interpretado] equivocadamente las voluntades respectivas de Bayer y de sus mayoristas». ( )

15. Empezando por la «supuesta voluntad de la demandante de imponer una prohibición de exportación», tras un atento examen de los documentos invocados en la Decisión, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de «que la Comisión no [había] demostrado de modo suficiente en Derecho que Bayer Francia y Bayer España hubieran impuesto una prohibición de exportación a sus mayoristas respectivos, ni que Bayer hubiese establecido un control sistemático del destino final real de las cajas de Adalat suministradas después de la adopción de su nueva política de suministros, ni que la demandante hubiera aplicado una política de amenazas y sanciones respecto a los mayoristas exportadores, ni que hubiera supeditado los suministros de este producto al respeto de esta supuesta prohibición de exportación». Además, según el Tribunal de Primera Instancia, «de los documentos reproducidos en la Decisión tampoco [resultaba] que la demandante hubiera tratado de obtener acuerdo alguno por parte de los mayoristas en relación con la aplicación de su política destinada a reducir las importaciones paralelas». ( )

16. A continuación, en cuanto a la «supuesta voluntad de los mayoristas de adherirse a la política de la demandante destinada a reducir las importaciones paralelas», el Tribunal de Primera Instancia subrayó, en primer lugar:

– que, como ya se ha aclarado, «la Comisión no [había] probado de modo suficiente en Derecho la adopción por parte de Bayer de una política sistemática de vigilancia del destino final de las cajas de Adalat suministradas, ni la aplicación de una política de amenazas y sanciones a los mayoristas que las hubieran exportado, ni, por consiguiente, que Bayer Francia y Bayer España hubieran impuesto una prohibición de exportación a sus mayoristas respectivos, ni, por último, que los suministros se hubieran supeditado a la observancia de la supuesta prohibición de exportación»; ( )

– que «de ningún elemento del expediente [resultaba] que Bayer Francia o Bayer España hubieran exigido comportamiento alguno a los mayoristas en relación con el destino último de las cajas de Adalat suministradas o el respeto de una determinada manera de realizar los pedidos, puesto que su política consistió únicamente en limitar de forma unilateral los suministros estableciendo previamente las cantidades que serían suministradas tomando como base las necesidades tradicionales»; ( )

– que «la Comisión no [había] demostrado que la demandante hubiera intentado obtener el acuerdo o la aquiescencia de los mayoristas para la aplicación de su política» y, por otra parte, que «[ni] siquiera [había afirmado] que Bayer hubiera tratado de obtener que los mayoristas cambiaran de método de formulación de los pedidos». ( )

17. Partiendo de estas consideraciones, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que la tesis de la Comisión según la cual «los mayoristas aceptaron la supuesta prohibición de exportación [carecía] de fundamento fáctico, puesto que se [basaba] en circunstancias de hecho que no quedaron acreditadas». ( )

18. Dicho esto, el Tribunal de Primera Instancia examinó posteriormente «si, habida cuenta de los comportamientos efectivos de los mayoristas como consecuencia de la adopción por la demandante de su nueva política de restricción de los suministros, la Comisión podía afirmar la existencia de una aquiescencia a dicha política por su parte». ( ) Tras haber examinado los documentos invocados en la Decisión, el Tribunal de Primera Instancia señaló al respecto:

«151 Del análisis de la actitud y el comportamiento real de los mayoristas resulta que la Comisión carece de fundamento para afirmar que se adaptaron a la política de la demandante destinada a reducir las importaciones paralelas.

152 La alegación basada en el hecho de que los mayoristas afectados redujeron sus pedidos hasta un determinado nivel para dar a Bayer la impresión de que respondían a su voluntad declarada de cubrir únicamente las necesidades de su mercado tradicional y que actuaban de aquella manera para eludir sus sanciones debe ser desestimada, puesto que la Comisión no ha conseguido acreditar que la demandante hubiera exigido o negociado la adopción de algún tipo de comportamiento por parte de los mayoristas en relación con el destino a la exportación de las cajas de Adalat suministradas ni que hubiera sancionado, o amenazado con hacerlo, a los mayoristas exportadores.

153 Por las mismas razones, la Comisión no puede afirmar que Bayer sólo podía interpretar la reducción de los pedidos como una señal de que los mayoristas habían aceptado sus exigencias, ni sostener que aquéllos habían aceptado tales exigencias puesto que habían acudido a mayoristas que no eran “sospechosos” a ojos de la demandante, cuyos pedidos más elevados eran, por lo tanto, satisfechos sin dificultad, para obtener cantidades adicionales destinadas a la exportación.

154 Además, de los considerandos de la Decisión examinados resulta claramente que los mayoristas siguieron intentando obtener cajas de Adalat para la exportación y persistieron en esta línea de actuación, aunque, a tal efecto, consideraron de mayor utilidad emplear distintos sistemas para recibir suministros, a saber, por un lado, el sistema del reparto de los pedidos destinados a la exportación entre las diferentes agencias y, por otro, el que consiste en realizar indirectamente los pedidos a través de pequeños mayoristas. En tales circunstancias, el hecho de que los mayoristas hayan cambiado de política en relación con los pedidos y establecido sistemas variados de desglose o de diversificación de los pedidos, efectuándolos de forma indirecta, no puede interpretarse como una prueba de su voluntad de satisfacer a Bayer ni como una respuesta a solicitud o petición alguna de ésta. Al contrario, podría considerarse que este hecho demuestra la firme intención de los mayoristas de seguir practicando exportaciones paralelas de Adalat.

155 Al no existir pruebas de la existencia de exigencias por parte de la demandante respecto al comportamiento de los mayoristas en relación con las exportaciones de las cajas de Adalat suministradas, el hecho de que adoptaran medidas para obtener cantidades adicionales sólo puede interpretarse como un desmentido de su supuesta aquiescencia. Por estas mismas razones, debe desestimarse la alegación de la Comisión según la cual, en las circunstancias del caso de autos, es normal que algunos mayoristas intentaran obtener por vías indirectas suministros adicionales, puesto que debían comprometerse con Bayer a no exportar y a pedir, por lo tanto, cantidades reducidas, que no podían ser exportadas.

156 Finalmente, ha de hacerse constar que la Comisión no probó que los mayoristas hubiesen deseado alcanzar los objetivos de Bayer ni que hubiesen pretendido hacérselo creer. Por el contrario, los documentos examinados anteriormente demuestran que los mayoristas adoptaron un comportamiento destinado a eludir la nueva política de Bayer de restricción de los suministros a los niveles de los pedidos tradicionales.

157 Por consiguiente, la Comisión erró al estimar que el comportamiento real de los mayoristas prueba de modo suficiente en Derecho su aquiescencia a la política de la demandante destinada a obstaculizar las importaciones paralelas.»

19. En respuesta a las alegaciones de la Comisión relativas a la jurisprudencia comunitaria (apartados 160 a 170), el Tribunal de Primera Instancia examinó a continuación las sentencias mencionadas por la institución demandada, con el fin de demostrar que esta última no podía «alegar de manera eficaz los precedentes jurisprudenciales invocados para poner en entredicho el análisis que [acababa] de realizarse, que [llevó] al Tribunal de Primera Instancia a declarar que, en el caso de autos, la aquiescencia de los mayoristas a la nueva política de Bayer no [había] quedado acreditada y, por consiguiente, la Comisión no [había] conseguido probar la existencia de un acuerdo». ( )

20. Por último, el Tribunal de Primera Instancia descartó la tesis que subyace en el razonamiento de la Comisión, según la cual «[consideraba] probada la existencia de un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado simplemente por haber constatado que los mayoristas no interrumpieron sus relaciones comerciales con Bayer tras la instauración de la nueva política de ésta dirigida a restringir las exportaciones». ( )

21. En este sentido, el Tribunal de Primera Instancia subrayó, en concreto, que la «prueba de la existencia de un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado debe basarse en la constatación directa o indirecta del elemento subjetivo que caracteriza el propio concepto de acuerdo, es decir, de una concordancia de voluntades entre operadores económicos sobre la aplicación de una política, la búsqueda de un objetivo o la adopción de un comportamiento determinado en el mercado, independientemente de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo». En su opinión, la Comisión pasa por alto dicho «concepto de concordancia de voluntades» al estimar «que el mantenimiento de las relaciones comerciales con el fabricante cuando éste adopta una nueva política, que aplica unilateralmente, equivale a una aquiescencia de los mayoristas a dicha política, mientras que su comportamiento de facto es claramente contrario a tal política». ( )

22. Por lo que se refiere a la tesis de la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia quiso precisar, además, que el objetivo del artículo 85, apartado 1, «no es “eliminar” de manera absolutamente general los obstáculos al comercio intracomunitario, sino que es más limitado, puesto que sólo prohíbe los obstáculos a la competencia creados por una voluntad conjunta entre al menos dos partes». ( ) Partiendo de estas consideraciones, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que «siempre y cuando lo haga sin abusar de una posición dominante, en caso de que no exista ninguna concordancia de voluntades con sus mayoristas, un fabricante puede adoptar la política de suministros que estime necesaria, aun cuando, por la propia naturaleza de su objetivo, por ejemplo obstaculizar las importaciones paralelas, la aplicación de dicha política pueda dar lugar a restricciones de competencia y afectar a los intercambios entre Estados miembros». ( )

23. A la luz de todas las consideraciones anteriores, el Tribunal de Primera Instancia anuló, por tanto, la Decisión sin examinar los motivos del recurso invocados con carácter subsidiario por Bayer, relativos a una aplicación errónea del artículo 85, apartado 1, del Tratado, a la legitimidad de los comportamientos controvertidos con arreglo al artículo 47 del Acta de adhesión de España a las Comunidades Europeas y a una aplicación errónea del artículo 15 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, en la imposición de una multa a Bayer. ( )

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

24. Mediante recursos presentados el 5 de enero de 2001, la BAI (asunto C‑2/01 P) y la Comisión (asunto C‑3/01 P) solicitan al Tribunal de Justicia que anule la sentencia del Tribunal de Primera Instancia y desestime directamente el recurso presentado en primera instancia o, subsidiariamente, que devuelva los autos al Tribunal de Primera Instancia. Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 2001, se acumularon los dos asuntos a efectos de las fases escrita y oral del procedimiento y de la sentencia.

25. Mediante escritos de 9 y de 23 de abril de 2001, la European Association of European Pharmaceutical Companies (una asociación europea que representa los intereses de las sociedades que operan en el sector de los productos farmacéuticos; en lo sucesivo, «EAEPC») y el Reino de Suecia solicitaron intervenir en apoyo de las pretensiones de las recurrentes. ( ) Mediante autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2001 (Reino de Suecia) y de 26 de septiembre de 2001 (EAEPC) se admitieron dichas solicitudes de intervención.

26. Durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia tanto Bayer como la EFPIA presentaron sendos escritos de contestación, conforme al artículo 115 del Reglamento de Procedimiento, por los que ambas solicitan que se desestimen los recursos de casación.

II. Análisis jurídico

Premisa

27. En apoyo del recurso, la BAI invoca tres motivos. En concreto, alega que los hechos en los que se funda la Decisión se toman en consideración de manera incompleta, que se incumplen las normas sobre la carga de la prueba y que se incurre en un error de Derecho relativo a los criterios jurídicos para determinar la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE.

28. Por su parte, la Comisión formula en primer lugar una crítica de carácter general al enfoque restrictivo que sigue el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida, subrayando las graves consecuencias que se derivan de ello sobre su acción dirigida a reprimir las restricciones de la competencia que resultan de la compartimentación de los mercados nacionales. A partir de esta premisa, invoca cinco motivos de recurso que tienen por objeto cuestionar la interpretación demasiado restrictiva del concepto de acuerdo en el sentido del artículo 85 del Tratado, el error de Derecho en la aplicación de dicha disposición y la desnaturalización de las pruebas.

29. Por razones de coherencia sistemática y claridad expositiva creo que procede examinar en primer lugar los motivos relativos a la determinación de los hechos operada por el Tribunal de Primera Instancia, de modo que puedan abordarse las cuestiones jurídicas una vez despejada cualquier duda sobre los elementos fácticos relevantes.

Motivos relativos a la determinación de los hechos

30. Tanto la BAI como la Comisión discuten la determinación de los hechos operada en la sentencia recurrida, denunciando respectivamente: i) la incompleta consideración de los hechos por lo que se refiere a los controles que supuestamente efectuó Bayer sobre el destino final de los productos suministrados; ii) la desnaturalización o la falta de consideración de las pruebas relativas a la voluntad de los mayoristas de hacer creer a Bayer que sus pedidos únicamente se dirigían a cubrir las necesidades de su mercado nacional.

31. Sin embargo, Bayer y la EFPIA se oponen a la admisibilidad de tales motivos señalando que las recurrentes no pueden poner en cuestión ante el Tribunal de Justicia las apreciaciones de hecho que realizó el Tribunal de Primera Instancia.

32. En este sentido, procede recordar de inmediato que, conforme a los artículos 225 CE y 51 del Estatuto del Tribunal de Justicia, el recurso de casación contra las sentencias del Tribunal de Primera Instancia «se limitará a las cuestiones de Derecho». De ello se deriva, conforme a una reiterada jurisprudencia, que el Tribunal de Primera Instancia «es, por una parte, el único competente para determinar los hechos, salvo en los casos en que la inexactitud material de sus comprobaciones se desprendiera de los documentos que obran en autos, y, por otra parte, es el único competente para apreciar estos hechos. Cuando el Tribunal de Primera Instancia ha comprobado o apreciado los hechos, el Tribunal de Justicia es competente para ejercer, con arreglo al artículo 168 A del Tratado [en la actualidad, artículo 225 CE], un control sobre la calificación jurídica de éstos y las consecuencias jurídicas que de ella ha deducido el Tribunal de Primera Instancia [...] Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre los hechos ni, en principio, para examinar las pruebas que el Tribunal de Primera Instancia ha admitido en apoyo de éstos. En efecto, siempre que dichas pruebas se hayan obtenido de modo regular, se hayan observado las normas y los principios generales del Derecho en materia de carga de la prueba, así como las normas procesales en materia de valoración de la prueba, corresponde únicamente al Tribunal de Primera Instancia apreciar la importancia que ha de atribuirse a los elementos que le han sido sometidos [...] Esta apreciación no constituye, sin perjuicio del caso de la desnaturalización de dichos elementos, una cuestión de Derecho sujeta, como tal, al control del Tribunal de Justicia.» ( )

33. Por tanto, el Tribunal de Justicia sólo podrá examinar los dos motivos de recurso relativos a la determinación de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia dentro de los restringidos límites fijados por dicha consolidada jurisprudencia.

i) Consideración incompleta de los hechos relativos a los controles que supuestamente efectuó Bayer sobre el destino final de los productos suministrados

34. Mediante su primer motivo, la BAI discrepa de la conclusión del Tribunal de Primera Instancia según la cual la Comisión no demostró «que Bayer hubiese establecido un control sistemático del destino final real de las cajas de Adalat suministradas después de la adopción de su nueva política de suministros». ( ) En efecto, tal apreciación se deriva de la consideración incompleta de los hechos, dado que de dos documentos citados en la Decisión resulta que en algunos casos Bayer consiguió remontarse hasta los mayoristas españoles mediante los números de serie de los lotes encontrados en Inglaterra. ( ) Según la BAI, a la luz de tales documentos debió considerarse que Bayer efectuó controles (aunque quizá únicamente sobre muestras) sobre el destino final de las cajas de Adalat suministradas.

35. Tanto Bayer como la EFPIA consideran inadmisible dicho motivo de recurso, ya que se dirige a poner en cuestión la apreciación de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia. Bayer precisa, además, que, aunque los números de serie permitieran remontarse a los mayoristas exportadores, ello no significa que en el presente caso los controles se hayan llevado efectivamente a cabo. En cualquier caso, niega que los números de serie permitan identificar a operadores concretos, puesto que normalmente figura el mismo número sobre las cajas suministradas a varios mayoristas.

36. La excepción de inadmisibilidad me parece fundada. En efecto, bien mirado, la BAI no sostiene que de los documentos del expediente sometido al Tribunal de Primera Instancia se desprenda la inexactitud material de una comprobación efectuada por este último, ni denuncia la desnaturalización de los elementos de hecho o de las pruebas. En cambio, cuestiona la apreciación que realiza el Tribunal del valor probatorio de algunos documentos invocados por la Comisión y, en concreto, de la posibilidad de deducir de dichos documentos un control sistemático por parte de Bayer del destino final de las cajas de Adalat suministradas a los mayoristas. Habida cuenta de que la recurrente impugna una apreciación de hecho realizada por el Tribunal de Primera Instancia (que tomó expresamente en consideración el contenido de los documentos invocados), ( ) estimo que procede desestimar el presente motivo de recurso por inadmisible.

ii) Desnaturalización o la falta de consideración de las pruebas relativas a la voluntad de los mayoristas de hacer creer a Bayer que sus pedidos únicamente se dirigían a cubrir las necesidades de su mercado nacional

37. Mediante su tercer motivo de recurso, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber desnaturalizado y pasado por alto varios medios de prueba. En efecto, a diferencia de lo que claramente se desprende de los documentos obrantes en autos, el Tribunal de Primera Instancia consideró que no había quedado acreditada la voluntad de los mayoristas de dar la impresión a Bayer de que sus pedidos únicamente se dirigían a cubrir las necesidades de su mercado nacional. ( )

38. Por lo que se refiere a la estrategia de los mayoristas destinada a repartir «los pedidos destinados a la exportación entre las diferentes agencias», ( ) la Comisión observa, por un lado, que el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta que, como consecuencia de la negativa de Bayer Francia a servir los pedidos expresamente destinados a la exportación, se pidió a las agencias locales que actuaran con discreción ( ) y, por otro lado, que el Tribunal de Primera Instancia no tomó en consideración que el reparto de pedidos entre las agencias locales sólo podía tener como objetivo engañar a Bayer sobre la intención de exportar. En relación con este último aspecto, la Comisión subraya, en particular, que de algunos documentos invocados en la Decisión, además de la voluntad de los mayoristas de engañar a Bayer, ( ) resulta también la necesidad que tenían de hacerlo, ( ) puesto que creían que si hubieran dejado entrever su intención de exportar, ya no se les habrían suministrado o se les habrían suministrado con dificultad los productos.

39. Bayer y EFPIA responden al respecto, en primer lugar, que no puede reprocharse al Tribunal de Primera Instancia no haber tomado en consideración algunos elementos de prueba, puesto que en la sentencia recurrida examinó detalladamente todos los documentos invocados por la Comisión. En relación con la supuesta desnaturalización de las pruebas, Bayer y EFPIA observan además, por una parte, que en varios pasajes de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia señaló expresamente que algunos mayoristas simularon que la demanda en el mercado nacional era superior a la demanda efectiva, ( ) sin que por ello resultaran desnaturalizados los elementos de prueba invocados por la Comisión y, por otra parte, que la Comisión tampoco ha intentado demostrar la incidencia de la citada desnaturalización en la resolución de la controversia, sino que se ha limitado a poner en entredicho la determinación de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia.

40. Por mi parte, estoy de acuerdo con Bayer y EFPIA en que el Tribunal de Primera Instancia no pasó por alto los documentos invocados por la Comisión, documentos que, al contrario, menciona expresamente en las partes de la sentencia dirigidas a examinar «si, habida cuenta de los comportamientos efectivos de los mayoristas como consecuencia de la adopción por la demandante de su nueva política de restricción de los suministros, la Comisión podía afirmar la existencia de una aquiescencia a dicha política por su parte». ( )

41. En segundo lugar, en cuanto a la denunciada desnaturalización de los documentos de que se trata, debo objetar que el Tribunal de Primera Instancia no negó que algunos mayoristas intentaran reaccionar ante la nueva política de Bayer, dirigida a suministrar únicamente los pedidos de Adalat necesarios para cubrir la demanda nacional. En concreto, no negó que, como reacción a tal política, algunos mayoristas prefirieran realizar pedidos que les permitían acumular un cierto número de cajas de Adalat destinadas a la exportación y que tenían más posibilidades de ser servidos, en la medida en que Bayer los consideraba conformes a las necesidades nacionales. En otras palabras, el Tribunal de Primera Instancia no negó que, con el fin de eludir la política de Bayer, algunos mayoristas quisieran hacerle creer que los pedidos que realizaban correspondían a su mercado nacional. Tampoco negó que a estos efectos algunos mayoristas se valieran de la colaboración de otros operadores que podían realizar con mayor facilidad pedidos que Bayer considerara conformes a las necesidades nacionales.

42. Al contrario, el Tribunal de Primera Instancia reconoció expresamente que los sistemas de abastecimiento empleados por algunos mayoristas se dirigían a «eludir la política de restricción de los suministros instaurada por Bayer». ( ) En concreto, subrayó al respecto que «los mayoristas siguieron intentando obtener cajas de Adalat para la exportación y persistieron en esta línea de actuación, aunque, a tal efecto, consideraron de mayor utilidad emplear distintos sistemas para recibir suministros, a saber, por un lado, el sistema del reparto de los pedidos destinados a la exportación entre las diferentes agencias y, por otro, el que consiste en realizar indirectamente los pedidos a través de pequeños mayoristas». ( )

43. En estas circunstancias, no creo que pueda reprocharse al Tribunal de Primera Instancia haber desnaturalizado el contenido de los documentos que invoca la Comisión, de los que simplemente resulta la preocupación de algunos mayoristas por realizar pedidos de Adalat que Bayer pudiera considerar conformes a las necesidades nacionales. De ello se desprende que, en mi opinión, procede desestimar el presente motivo de recurso por infundado.

44. Dicho esto, añado que procedería desestimar asimismo tal motivo por inadmisible si, además de denunciar la citada desnaturalización de los documentos de que se trata, tuviera por objeto cuestionar la opinión del Tribunal de Primera Instancia acerca de su valor probatorio, poniendo de este modo en entredicho la apreciación de los hechos realizada en la sentencia recurrida. En otras palabras, procedería declarar parcialmente inadmisible el presente motivo si con él la Comisión cuestionara también la aseveración del Tribunal de Primera Instancia de que los documentos controvertidos no eran idóneos para probar que los mayoristas habían aceptado (o querían dar la impresión de que habían aceptado) una supuesta prohibición de exportar impuesta por Bayer, comprometiéndose a encargar únicamente los productos estrictamente necesarios para cubrir su demanda nacional.

Motivos relativos a cuestiones de Derecho: consideraciones generales

45. Una vez concluido (con resultado negativo) el examen de los motivos de recurso relativos a la determinación de los hechos, procede examinar ahora aquellos relativos a los supuestos errores de Derecho en que haya podido incurrir el Tribunal de Primera Instancia, motivos que ─es preciso repetirlo─ no pueden poner en cuestión la apreciación de hecho realizada en la sentencia recurrida.

46. En primer lugar, cabe observar que la mayor parte de tales motivos suscitan –más o menos directa y explícitamente– un problema de interpretación importante y delicado, relativo al artículo 85, apartado 1, del Tratado y, especialmente, al concepto de «acuerdo» que emplea. En esencia, se trata de determinar si el Tribunal de Primera Instancia ha acogido una interpretación excesivamente restrictiva de la norma controvertida, excluyendo la posibilidad de considerar celebrado un «acuerdo» que conlleva una prohibición de exportación en circunstancias como las que se examinan.

47. Más concretamente, se plantea el problema de determinar si un «acuerdo» que conlleva una prohibición de exportar puede considerarse celebrado cuando:

a) con el fin de impedir o limitar las importaciones paralelas, un productor pone en práctica un particular sistema de fijación de contingentes de venta y, basándose en él, suministra a los mayoristas de algunos países únicamente las cantidades de producto que considera necesarias para cubrir su tradicional mercado nacional, todo ello, no obstante, sin solicitar a tales mayoristas que dejen de exportar, sin exigirles comportamiento alguno en relación con el destino último de los productos suministrados, sin imponer el respeto de una determinada manera de realizar los pedidos, sin efectuar controles sistemáticos relativos al destino final de los productos suministrados, sin aplicar o amenazar con la aplicación de sanciones a los mayoristas exportadores, sin supeditar los suministros a la observancia de una prohibición de exportar y sin tratar de obtener acuerdo alguno con los mayoristas relativo a la aplicación de su política destinada a reducir las importaciones paralelas;

b) entre los mayoristas y el productor de que se trata subsisten relaciones comerciales continuas de larga duración, relaciones que no están reguladas por un contrato de distribución, sino que se concretan en una serie de contratos de compraventa relativos a las cantidades de producto que se encargan cada vez;

c) tras la introducción del sistema de fijación de contingentes de venta ya descrito y conociendo incluso su finalidad, los mayoristas continúan recurriendo al mismo productor para abastecerse y negocian cada vez con él las cantidades de producto que se van a adquirir;

d) con el fin de continuar exportando, los mayoristas intentan eludir el sistema de fijación de contingentes de venta puesto en práctica por el productor, ingeniándoselas para obtener la mayor cantidad posible del producto.

48. Aunque evidentemente está relacionada con las circunstancias de hecho que (ateniéndose a la reconstrucción del Tribunal de Primera Instancia) caracterizan el presente caso, la referida cuestión de interpretación del artículo 85, apartado 1, del Tratado reviste una importancia considerable a los efectos de aplicar dicha norma a las relaciones entre productores y distribuidores. En concreto, en opinión de la Comisión, la sentencia recurrida, apartándose de la jurisprudencia precedente, se arriesga a redefenir de modo excesivamente restrictivo los criterios para acreditar la existencia de acuerdos relativos a prohibiciones de exportar; y ello hasta el punto de cuestionar la política de la propia Comisión dirigida a impedir las restricciones de la competencia que se derivan del establecimiento de obstáculos a las importaciones paralelas. Para subrayar la importancia práctica de la cuestión, la Comisión señala además que algunos productores (no sólo del sector farmacéutico) están ya imitando el sistema de fijación de contingentes de venta puesto en práctica por Bayer con el fin de poder compartimentar impunemente los mercados nacionales.

49. Por consiguiente, antes de analizar individualmente los diversos motivos que las recurrentes invocan al respecto, me parece oportuno realizar un examen global de la cuestión de fondo que acaba de evocarse con el fin de valorar en términos generales la interpretación del Tribunal de Primera Instancia a la luz de la jurisprudencia precedente del Tribunal de Justicia. Por tanto, me detendré a examinar, de ahora en adelante, si, tal como sostienen las recurrentes, la interpretación del artículo 85, apartado 1, que hace el Tribunal de Primera Instancia es contraria a la interpretación acogida por el Tribunal de Justicia: i) en la sentencia Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión relativa a una prohibición de exportar impuesta por el productor en el marco de las relaciones comerciales permanentes con los mayoristas; ( ) ii) en las sentencias AEG/Comisión, ( ) Ford/Comisión ( ) y Bayerische Motorenwerke, ( ) que tienen por objeto medidas específicas adoptadas por los productores en el marco de las relaciones de distribución selectiva. ( )

i) Sentencia Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión

50. La BAI y la Comisión, apoyados en este punto por la EAEPC, consideran en primer lugar que la interpretación del artículo 85, apartado 1, que acoge el Tribunal de Primera Instancia es contraria a la jurisprudencia Sandoz, conforme a la cual existe un «acuerdo» en el sentido de dicha norma por el mero hecho de que un productor imponga una prohibición de exportar en el marco de las relaciones comerciales continuas con los mayoristas, con independencia del comportamiento efectivo de estos últimos, así como a falta de controles y sanciones por parte del productor.

51. En dicho asunto, subrayan las recurrentes, el Tribunal de Justicia aclaró que el envío regular a los clientes de facturas que incluyen la expresión «prohibida la exportación» no constituía un comportamiento unilateral de Sandoz PF, ( ) puesto que se inscribía en el marco general de las relaciones comerciales establecidas por la empresa con su clientela. ( ) En concreto, la sentencia subrayó que los pedidos renovados, a los que seguía el pago sin que el cliente se opusiera al precio indicado en las facturas en las que figuraba la expresión «prohibida la exportación», constituían una aceptación tácita de las cláusulas contenidas en la factura y del tipo de vínculos comerciales que subyacen en la relación de negocios entre Sandoz PF y su clientela. Por ello, el consentimiento previo de Sandoz PF se basaba en la aceptación tácita por parte de los clientes de la línea de conducta adoptada por la empresa frente a ellos. ( ) Por tanto, partiendo de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que la Comisión estaba legitimada para considerar que el conjunto de relaciones comerciales continuadas en el tiempo, de la que formaba parte la cláusula de «prohibida la exportación», establecidas entre Sandoz PF y sus propios clientes estaba regulado por un acuerdo general preestablecido y relativo a los innumerables pedidos individuales de productos Sandoz. ( )

52. Dicho esto, las recurrentes llegan a la conclusión de que, a la luz de la jurisprudencia Sandoz, el Tribunal de Primera Instancia no podía negar que existiera un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, en el caso que se examina, teniendo en cuenta que los mayoristas conocían la política de Bayer dirigida a impedir o restringir las importaciones paralelas y que ésta se inscribía en el marco de las relaciones comerciales continuas que Bayer mantenía con ellos.

53. En cambio, Bayer y la EFPIA opinan justamente lo contrario. En efecto, según ellas, la interpretación del artículo 85, apartado 1, que hace el Tribunal de Primera Instancia no es contraria a la interpretación acogida por el Tribunal de Justicia en la sentencia Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión, puesto que los hechos que originaron los dos litigios son totalmente diferentes, ya que en el caso de Sandoz existía un acuerdo escrito sobre una prohibición de exportar.

54. En cuanto a las diferencias entre el asunto Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión y el que se examina, las partes recurrentes hacen referencia asimismo a las consideraciones que expresa el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 163 de la sentencia recurrida, en el que puede leerse:

«Aunque ambos asuntos se parecen en la medida en que se refieren a actitudes de grupos farmacéuticos dirigidas a impedir las importaciones paralelas de medicamentos, las circunstancias concretas que los caracterizan son muy distintas. En primer lugar, a diferencia de lo que sucede en el caso de autos, en el asunto Sandoz el fabricante había incluido de forma expresa en todas sus facturas una cláusula restrictiva de la competencia que, en consecuencia, al aparecer reiteradamente en los documentos relativos a todas las transacciones, formaba parte de las relaciones contractuales entre aquél y sus mayoristas. En segundo lugar, el comportamiento real de éstos respecto a la cláusula, que habían respetado de facto y sin discutirla, demostraba su aquiescencia tácita a dicha cláusula y al tipo de relaciones comerciales subyacentes. Por el contrario, en los hechos del presente asunto, no se reúne ninguna de las dos circunstancias principales del asunto Sandoz: no existe una cláusula expresa de prohibición de exportación ni, desde un punto de vista formal ni en la realidad, un comportamiento de falta de oposición o de aquiescencia.»

55. Por mi parte, también creo que las distintas soluciones adoptadas por el Tribunal de Justicia en la sentencia Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión y por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida se justifican por las diferentes circunstancias de hecho, aunque no exactamente por las mismas razones que alegan Bayer y la EFPIA.

56. A diferencia de ellas, no creo, en efecto, que en el asunto Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión se celebrara un acuerdo escrito sobre una prohibición de exportar, como además se desprende claramente del hecho de que la aceptación de los mayoristas fuera solamente «tácita». Tampoco me parece relevante, por otra parte, que la voluntad de Sandoz relativa a la prohibición de exportar se manifestara por escrito, ya que, como es sabido, a los efectos de la aplicación del artículo 85, apartado 1, la forma en que se expresa la voluntad de las partes no tiene ninguna importancia. ( )

57. En mi opinión, una diferencia sustancial entre el caso Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión y el que se examina reside en el hecho de que, al figurar en las facturas la expresión «prohibida la exportación», Sandoz manifestó su propia voluntad acerca del comportamiento que debían seguir los mayoristas en relación con el destino final de los productos suministrados. En otras palabras, con esta expresión Sandoz solicitó (o exigió) expresamente a los mayoristas que no exportaran los productos suministrados y, en consecuencia, que cooperaran con ella con este comportamiento para alcanzar el objetivo de eliminar o reducir las importaciones paralelas.

58. En cambio, en el presente caso, de la sentencia de primera instancia se desprende, por una parte, que «de ningún elemento del expediente [resultaba] que Bayer Francia o Bayer España hubieran exigido comportamiento alguno a los mayoristas en relación con el destino último de las cajas de Adalat suministradas o el respeto de una determinada manera de realizar los pedidos, puesto que su política consistió únicamente en limitar de forma unilateral los suministros estableciendo previamente las cantidades que serían suministradas tomando como base las necesidades tradicionales» y, por otra parte, que «la Comisión no [había] demostrado que la demandante hubiera intentado obtener el acuerdo o la aquiescencia de los mayoristas para la aplicación de su política». ( )

59. Por consiguiente, existe una diferencia manifiesta entre los dos casos que consiste principalmente en que, mientras Sandoz buscó la cooperación de los mayoristas con el fin de eliminar o reducir las importaciones paralelas (obviamente porque su colaboración era indispensable para alcanzar el objetivo perseguido), Bayer no solicitó ni pretendió ningún comportamiento por parte de los mayoristas en relación con el destino final de los productos suministrados, sino que ideó una estrategia que le permitiera obtener autónomamente el resultado de eliminar o reducir las importaciones paralelas sin necesidad de recurrir a la colaboración de los mayoristas.

60. Este aspecto me parece determinante a estos efectos. De hecho, considero que únicamente frente a la solicitud (o a la exigencia) de Sandoz de no exportar, el Tribunal de Justicia ha podido entrever una forma de «aceptación tácita» en el hecho de que los mayoristas continuaran adquiriendo productos regularmente y sin protestar a tales productores, ya que, en mi opinión, siempre es necesaria una propuesta o una pretensión ─se exprese como se exprese, incluso implícitamente─ para que pueda considerarse celebrado un acuerdo mediante una aceptación tácita.

61. La sentencia Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión interpretó ya de manera muy amplia el concepto de acuerdo y no creo que se pueda ir todavía más allá, hasta el punto de considerar celebrado un acuerdo relativo a una prohibición de exportar por el mero hecho de que los mayoristas continúen abasteciéndose de un productor que trata de impedirles la posibilidad de exportar sin pedirles nada. De este modo, se llegaría, de hecho, al absurdo de considerar que tal acuerdo se celebró mediante la aceptación tácita de una propuesta ¡que nunca llegó a formularse (ni siquiera implícitamente)!

62. A la luz de las consideraciones anteriores, considero, pues, que la interpretación del artículo 85, apartado 1, del Tratado que hace el Tribunal de Primera Instancia no es contraria a la interpretación acogida por el Tribunal de Justicia en la jurisprudencia Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión.

ii) Sentencias AEG/Comisión, Ford/Comisión y Bayerische Motorenwerke

63. Según la BAI y la Comisión, apoyadas en este punto por el Reino de Suecia y la EAEPC, la sentencia recurrida se aparta, además de la jurisprudencia Sandoz, de varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia, los cuales consideraron «acuerdos» en el sentido del artículo 85, apartado 1, medidas aparentemente unilaterales que adoptaron los productores en el marco de sistemas específicos de distribución selectiva. Las partes se refieren, en concreto:

– a la sentencia AEG/Comisión, en la que el Tribunal de Justicia consideró que constituía un acuerdo el comportamiento de un productor que, «con el fin de mantener un nivel elevado de precios o de eliminar algunos canales de comercialización modernos, se niega a admitir en su red a distribuidores que corresponden a los criterios cualitativos del sistema» de distribución selectiva; ( )

– a la sentencia Ford/Comisión, en la cual se consideró que constituía un acuerdo la decisión de una empresa automovilística de no suministrar vehículos con el volante a la derecha a los concesionarios alemanes con el fin de impedir que los exportaran al mercado británico;

– a la sentencia Bayerische Motorenwerke, en la que se consideró que constituía un acuerdo el requerimiento de una empresa automovilística a sus propios concesionarios para que no suministraran «a sociedades de arrendamiento financiero independientes cuando los vehículos se ponen a disposición de arrendatarios financieros domiciliados en [su] territorio contractual». ( )

64. También en estos casos, subrayan la BAI y la Comisión, el Tribunal de Justicia estimó que existían acuerdos en el sentido del artículo 85, apartado 1, por el mero hecho de que las medidas de los productores estaban comprendidas en «las relaciones contractuales que la empresa mantiene con los revendedores» ( ) o se inscribían «en un conjunto de relaciones comerciales continuadas reguladas por un acuerdo general adoptado anteriormente», ( ) sin dar a estos efectos ninguna relevancia al comportamiento efectivo de los revendedores ni a la adopción de sistemas de controles y sanciones por parte de los productores.

65. A la luz de tal jurisprudencia, la BAI y la Comisión consideran que el Tribunal de Primera Instancia debió haber reconocido que, en el presente caso, se había celebrado un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, ya que había quedado acreditado que la política de Bayer dirigida a impedir o restringir las importaciones paralelas se inscribía en el marco de las relaciones comerciales continuas que Bayer mantenía con los mayoristas. Las recurrentes observan, además, al respecto que las estrechas relaciones que unían a Bayer con sus mayoristas podían equipararse a las de un sistema de distribución selectiva, puesto que, por un lado, esta empresa podía recurrir sólo a aquellos mayoristas que hubieran satisfecho las obligaciones legales relativas a la venta de medicamentos y, por otro, los mayoristas debían adquirir los productos a Bayer a fin de respetar las normas nacionales que les exigen disponer permanentemente de unas existencias adecuadas de medicamentos.

66. Bayer y la EFPIA consideran, en cambio, que las sentencias invocadas por las recurrentes no son pertinentes, ya que se refieren a medidas adoptadas por los productores en el marco de sistemas de distribución selectiva. En efecto, mientras en tales casos las relaciones entre productores y mayoristas estaban reguladas por un contrato de distribución selectiva apropiado, en el que se inscribían las medidas aparentemente unilaterales de los productores, en el presente caso no existe ningún contrato de distribución entre Bayer y los mayoristas, concretándose sus relaciones exclusivamente en la celebración de contratos de compraventa relativos a las cantidades de producto que se encargan cada vez. Las partes observan a continuación que las obligaciones legales a las que están sometidos los mayoristas no tienen nada que ver con un contrato de distribución selectiva celebrado entre productores y mayoristas.

67. También a mí me parece que las sentencias AEG/Comisión, Ford/Comisión y Bayerische Motorenwerke no pueden sostener la tesis de las recurrentes, ya que tienen, en mi opinión, un alcance muy distinto del que pretenden atribuirle la BAI y la Comisión.

68. En efecto, no creo que en dichas sentencias el Tribunal de Justicia haya afirmado que las medidas adoptadas por los productores constituían, por sí mismas, acuerdos en el sentido del artículo 85, apartado 1, sólo porque se inscribían en el marco de las relaciones comerciales continuas que mantenían con los revendedores. De hecho, bien mirado, el Tribunal de Justicia no valoró si las medidas adoptadas por los productores constituían, por sí mismas, acuerdos, sino que, más bien, tuvo en cuenta si dichas medidas eran autónomas y distintas de los acuerdos que establecían y regulaban los sistemas de distribución selectiva y, por tanto, «unilaterales», o si, en cambio, estaban comprendidas en dichos acuerdos, de los que, en esencia, formaban parte integrante. En otras palabras, el análisis del Tribunal de Justicia no tenía por objeto determinar si la adopción de las medidas equivalía a la celebración de acuerdos en el sentido del artículo 85, apartado 1, sino simplemente si debía tomar en consideración dichas medidas para apreciar la compatibilidad con las normas de competencia de los contratos de distribución selectiva tal como las partes concretamente los habían aplicado. En efecto, teniendo en cuenta que, conforme a la jurisprudencia comunitaria, las restricciones a la competencia inherentes al sistema de distribución selectiva pueden justificarse sólo en determinadas circunstancias, en los casos citados se trataba de comprobar si los acuerdos relativos a dichos sistemas, tal como los aplicaban las partes, respetaban los requisitos señalados por la jurisprudencia. ( )

69. Cuanto se acaba de señalar se pone de manifiesto especialmente en los casos AEG/Comisión y Ford/Comisión, en los que se trataba de determinar precisamente si la Comisión podía basarse en el comportamiento adoptado por el productor al aplicar un acuerdo de distribución selectiva para declarar que dicho acuerdo, tal como había sido concretamente aplicado, infringía el artículo 85, apartado 1, (sentencia AEG/Comisión) o que no podía beneficiarse de una exención en el sentido del artículo 85, apartado 3, del Tratado (sentencia Ford/Comisión). ( ) Además, el propio Tribunal de Justicia subrayó expresamente en la sentencia Ford que eran estos los términos en que se planteaba la cuestión; en esta sentencia se precisa que «las recurrentes y la Comisión [estaban] de acuerdo en que el principal problema que el asunto suscitaba [era] si la Comisión podía negar al contrato de concesión de Ford AG [y, en consecuencia, al contrato de distribución selectiva] la exención en el sentido del artículo 85, apartado 3, del Tratado, puesto que dicha empresa había dejado de suministrar los modelos GD [con el volante a la derecha] a los propios distribuidores alemanes». ( )

70. Por tanto, fue al hacer referencia a esta cuestión cuando el Tribunal de Justicia precisó que el comportamiento o la decisión del productor «no [constituía] una conducta unilateral de la empresa», es decir, una conducta autónoma y distinta de los contratos de distribución selectiva, sino que, en cambio, se inscribía «en las relaciones contractuales existentes entre la empresa y los revendedores». ( ) El Tribunal de Justicia señaló al respecto, en concreto, que la adopción de la medida controvertida de algún modo estaba ya prevista en los acuerdos que establecían y regulaban los sistemas de distribución selectiva, con la consecuencia de que, al adherirse a tales acuerdos, los revendedores habían aceptado someterse, en esencia, a las medidas que adoptaran los productores.

71. En efecto, en la sentencia AEG/Comisión el Tribunal de Justicia subrayó que «al admitir a un distribuidor, la admisión se [basaba] en la aceptación, expresa o tácita, por las partes contratantes de la política seguida por AEG, que exige entre otras cosas la exclusión de la red de distribución de quienes tengan las cualidades requeridas para ser admitidos en ella pero no [estuvieran] dispuestos a seguir dicha política». Según el Tribunal de Justicia, «por consiguiente, [procedía] considerar que incluso las negativas a admitir distribuidores [eran] actos que [formaban] parte de las relaciones contractuales con los distribuidores autorizados, en cuanto [pretendían] garantizar el respeto de los acuerdos de limitación del juego de la competencia que [constituían] la base de los contratos entre fabricantes y distribuidores autorizados». ( )

72. En la misma línea, en la sentencia Ford/Comisión el Tribunal de Justicia observó que «los acuerdos que [establecían] un sistema de distribución selectiva y que [tenían] por objeto, como en el presente caso, mantener una red especializada capaz de prestar servicios específicos para productos de alta tecnología normalmente se [celebraban] con el fin de regular la distribución de dichos productos durante un cierto número de años. Puesto que el progreso técnico no siempre [podía] preverse para el mismo período, los citados acuerdos [debían] remitirse, por lo que se refiere a determinados aspectos, a decisiones posteriores del productor [...] el anexo I del contrato de concesión de Ford AG [contemplaba] precisamente tales decisiones posteriores por lo que se refiere a los modelos de automóviles que [debían] suministrarse al aplicar dicho contrato». Como en el asunto AEG, el Tribunal de Justicia subrayó, por tanto, que «la admisión en la red de distribuidores de Ford AG [implicaba] [...] la aceptación, por las partes, de la política de Ford en relación con los modelos que [debían] suministrarse en el mercado alemán». ( ) Partiendo de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia llegó, pues, a la conclusión de que «la Comisión, al examinar el contrato de concesión a los efectos de una eventual exención con arreglo al artículo 85, apartado 3, del Tratado, podía tener en cuenta el hecho de que Ford dejara de suministrar vehículos GD a sus distribuidores alemanes». ( )

73. Aunque la argumentación del Tribunal de Justicia no deje traslucir con tanta claridad los términos del problema y el razonamiento seguido, me parece que la misma lógica subyace también en la sentencia Bayerische Motorenwerke, en la que se trataba de apreciar (en vía prejudicial) «si el apartado 1 del artículo 85 del Tratado [debía] interpretarse en el sentido de que impide a un fabricante de automóviles, que vende sus vehículos a través de un sistema de distribución selectiva, acordar con sus distribuidores que no suministren vehículos a sociedades de arrendamiento financiero cuando, sin conceder opción de compra, los pone a disposición del arrendatario cuyo domicilio o sede social esté situado fuera del territorio contractual del distribuidor de que se trate, o insta a tales distribuidores para que sigan tal comportamiento». ( )

74. Para resolver esta cuestión, el Tribunal de Justicia invocó, de hecho, la jurisprudencia Ford y subrayó que «el requerimiento para no suministrar a las sociedades de arrendamiento financiero independientes, contenido en la circular de 12 de febrero de 1988, [estaba] encuadrado en el marco de las relaciones contractuales entre BMW y sus distribuidores» y que tal «circular se [remitía] expresamente y en repetidas ocasiones al contrato de concesión». ( ) Por tanto, se puede entender que también en el asunto Bayerische Motorenwerke el Tribunal de Justicia consideró que la adopción de la medida controvertida estaba prevista en el acuerdo de distribución selectiva y que, en consecuencia, como en los asuntos AEG/Comisión y Ford/Comisión, la medida que adoptó la empresa automovilística debía tomarse en consideración al valorar la compatibilidad de dicho acuerdo, tal como, en concreto, se había aplicado, con las normas de competencia. En este sentido debe entenderse, en mi opinión, la afirmación del Tribunal de Justicia de que «debe considerarse [el] requerimiento [de la empresa automovilística] como un acuerdo en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado». ( )

75. Por tanto, a diferencia de lo que sostienen las recurrentes, de las sentencias examinadas no se desprende que deba entenderse celebrado un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, por el mero hecho de que un productor adopte medidas particulares de fijación de contingentes de venta en el marco de las relaciones comerciales continuas que mantiene con sus propios distribuidores. En efecto, como se acaba de ver, en tales casos no se planteaba el problema de acreditar la celebración de acuerdos en el sentido del artículo 85, apartado 1 (dado que no se discute que los contratos relativos a los sistemas de distribución selectiva constituían acuerdos con arreglo a dicha norma), sino que se trataba únicamente de determinar si las medidas que adoptaron los productores estaban comprendidas, de algún modo, en los acuerdos de distribución selectiva y, en consecuencia, debían tomarse en consideración para valorar la compatibilidad de dichos acuerdos con las normas de competencia.

76. Por tanto, las sentencias a las que se refieren las recurrentes no pueden invocarse en un caso como el que se examina (en el que productor y mayoristas no han celebrado ningún contrato de distribución) para sostener que la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, puede acreditarse mediante la mera comprobación de que las medidas que adoptó el productor para impedir o restringir las importaciones paralelas se inscribían en el marco de las relaciones comerciales continuas que mantenía con los mayoristas. A falta de un contrato de distribución al que puedan reconducirse las medidas adoptadas por el productor, sólo puede considerarse celebrado un acuerdo relativo a dichas medidas cuando se demuestre la voluntad común de las partes (ya sea expresa o no).

77. Por lo demás, no creo que pueda llegarse a una solución distinta si se tienen en cuenta las obligaciones que las normas nacionales relativas a la distribución de fármacos imponen a los mayoristas, obligaciones que ─según la BAI y la Comisión─ permiten equiparar, en esencia, las relaciones que ligaban a Bayer con sus mayoristas con las de un sistema de distribución selectiva. En efecto, me parece evidente que a los efectos de reconocer un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, las obligaciones legales impuestas a los mayoristas no pueden suplir ciertamente la inexistencia de un acuerdo de distribución al que puedan reconducirse las medidas adoptadas por el productor.

78. Por tanto, a la luz de las consideraciones anteriores, considero que la interpretación del artículo 85, apartado 1, del Tratado que hace el Tribunal de Primera Instancia no es contraria tampoco a la interpretación acogida por el Tribunal de Justicia en las sentencias invocadas por las recurrentes.

Examen específico de los diversos motivos relativos a las cuestiones de Derecho

79. Una vez dicho esto, en términos generales, acerca de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia invocada por las recurrentes, paso a examinar a continuación rápidamente los diversos motivos de recurso que han alegado, remitiéndome en la medida de lo posible a las consideraciones desarrolladas supra.

i) Sobre la necesidad de un sistema de controles y sanciones para que pueda considerarse celebrado un acuerdo relativo a una prohibición de exportar

80. Mediante el primer motivo y mediante la primera parte sub i) del tercer motivo respectivamente, la Comisión y la BAI, apoyadas en este punto por el Reino de Suecia, reprochan al Tribunal de Primera Instancia haber interpretado de modo excesivamente restrictivo el artículo 85, apartado 1, del Tratado, ya que, en su opinión, estimó equivocadamente que la existencia de un sistema de controles y sanciones constituye un requisito necesario para que pueda considerarse celebrado un acuerdo relativo a una prohibición de exportar.

81. En concreto, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber estimado que sólo existe un acuerdo relativo a una prohibición de exportar cuando se ha establecido un sistema de controles a posteriori del destino final efectivo de los productos suministrados y se apliquen sanciones represivas con el fin de asegurarse de que los productos no se exportan. En cambio, en su opinión, tal acuerdo existe también si el productor restringe con carácter preventivo los suministros cuando existen indicios que permitan suponer que se han producido exportaciones, sancionando de este modo de raíz las posibles exportaciones. En efecto, con este sistema no es necesario prohibir directamente las exportaciones, dado que al efectuar los pedidos se impone indirectamente una prohibición de exportar. La Comisión subraya además que, al acoger una interpretación excesivamente restrictiva del artículo 85, apartado 1, el Tribunal de Primera Instancia se aparta de la sentencia Sandoz, en la que se reconoció la existencia de un acuerdo relativo a una prohibición de exportar pese a la falta de controles y sanciones por parte del productor.

82. La BAI expone consideraciones análogas y subraya que, si bien es verdad que un sistema de controles y sanciones puede constituir un indicio de la existencia de un acuerdo relativo a una prohibición de exportar, en cambio no se dice que la falta de tal sistema sea suficiente, por sí misma, para excluir la celebración de un acuerdo. En apoyo de dicha afirmación, la BAI invoca, en concreto, las sentencias Sandoz y Ford, que precisamente demuestran que para reconocer la existencia de un acuerdo relativo a una prohibición de exportar no es necesario un sistema de controles y sanciones.

83. Por su parte, Bayer y la EFPIA objetan, en primer lugar, que, con el motivo que se examina, las recurrentes pretenden, en esencia, poner en cuestión la determinación de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia. Sobre todo, objetan que dicho motivo se basa en una lectura errónea de la sentencia, en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia no afirmó de modo alguno que un sistema de controles y sanciones sea un elemento indispensable para poder reconocer la existencia de un acuerdo relativo a una prohibición de exportación.

84. Por lo que a mí respecta, observo de inmediato que el motivo que se examina no puede poner en cuestión, so pena de inadmisibilidad, la determinación de los hechos del Tribunal de Primera Instancia, según la cual «la Comisión no [había] demostrado de modo suficiente [...] que Bayer hubiese establecido un control sistemático del destino final real de las cajas de Adalat suministradas después de la adopción de su nueva política de suministros, ni que la demandante hubiera aplicado una política de amenazas y sanciones respecto a los mayoristas exportadores, ni que hubiera supeditado los suministros de este producto al respeto de esta supuesta prohibición de exportación». ( )

85. Una vez precisado esto, estoy de acuerdo con Bayer y la EFPIA en que el Tribunal de Primera Instancia no afirmó en modo alguno que sólo pueda existir un acuerdo relativo a una prohibición de exportar cuando se esté en presencia de un sistema de controles y sanciones puesto en práctica por el productor. De hecho, fue la Comisión la que sostuvo que en el presente caso la imposición de una prohibición de exportar «se [deducía] de los elementos complementarios siguientes: un sistema de detección de los mayoristas exportadores [a)], las sucesivas reducciones del volumen de las entregas de Bayer Francia y Bayer España a los mayoristas que [exportaran] la totalidad o parte de los productos [b)]». ( ) En relación con este aspecto, el Tribunal de Primera Instancia se limitó pues a apreciar la exactitud de las afirmaciones de la Comisión, comprobando, en concreto, si, tal como se indicó en la Decisión impugnada, las «pruebas de que [disponía] la Comisión [demostraban] que la entrega de los volúmenes aceptados por Bayer Francia y Bayer España [estaba] supeditada al respeto de la prohibición de exportar» ( ) y si «las prácticas de Bayer Francia y Bayer España [permitían] demostrar que estas sociedades [habían sometido] a sus mayoristas a una amenaza permanente de reducción de las cantidades entregadas, amenaza que se puso en práctica en repetidas ocasiones en los casos en que los mayoristas no se acomodaron a la prohibición de exportación». ( ) Por tanto, y a diferencia de lo que sostienen las recurrentes, el Tribunal de Primera Instancia, al realizar estas apreciaciones concretas, no afirmó en modo alguno que la adopción de un sistema de controles y sanciones constituya, en general, un requisito necesario para acreditar la celebración de un acuerdo relativo a una prohibición de exportar.

86. Por consiguiente, el motivo que se examina se basa en una lectura equivocada de la sentencia recurrida y, por este motivo, debe desestimarse por infundado.

ii) Sobre la necesidad de que el productor persiga un determinado comportamiento de los distribuidores o trate de obtener la adhesión de éstos a su política dirigida a impedir las importaciones paralelas para que pueda considerarse celebrado un acuerdo relativo a una prohibición de exportar

87. Mediante el segundo motivo y mediante la primera parte sub ii) del tercer motivo respectivamente, la Comisión y la BAI reprochan al Tribunal de Primera Instancia que haya interpretado de modo excesivamente restrictivo el artículo 85, apartado 1, del Tratado, ya que, en su opinión, estimó equivocadamente que sólo puede considerarse celebrado un acuerdo relativo a una prohibición de exportar si el productor persigue un determinado comportamiento de los distribuidores o trata de obtener la adhesión de éstos a su política dirigida a impedir las importaciones paralelas.

88. En concreto, la Comisión sostiene que al acoger esta interpretación el Tribunal de Primera Instancia se apartó de las sentencias AEG y Ford, en las que el Tribunal de Justicia no valoró si los productores perseguían un determinado comportamiento de los revendedores o trataban de conseguir que aceptaran las medidas adoptadas. Además, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia no haber tenido en cuenta, en el presente caso, el hecho de que los mayoristas hubieran entendido perfectamente que, mediante su política, Bayer les exigía limitarse a realizar pedidos de cajas de Adalat para cubrir únicamente las necesidades del mercado nacional.

89. En la misma línea, invocando concretamente las sentencias Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión y Ford/Comisión, la BAI sostiene que debe entenderse celebrado un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, por el mero hecho de que los mayoristas continúen abasteciéndose de un productor que ha manifestado su voluntad de impedir las exportaciones, ya que, de este modo, dichos mayoristas aceptan de hecho la política del productor.

90. La Bayer y la EFPIA, por su parte, se oponen a la admisibilidad del motivo, puesto que, en su opinión, pone en entredicho la determinación de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida. En cualquier caso, consideran que procede desestimar el motivo porque el Tribunal de Primera Instancia no afirmó, en términos generales, que sólo puede considerarse celebrado un acuerdo relativo a una prohibición de exportar si el productor persigue un determinado comportamiento de los distribuidores o trata de obtener la adhesión de éstos a su política dirigida a impedir las importaciones paralelas. Las partes observan a continuación que el caso que se examina es distinto de los asuntos Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión, AEG/Comisión y Ford/Comisión, y niegan, en consecuencia, que el Tribunal de Primera Instancia se haya apartado de dicha jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

91. Por mi parte, debo comenzar observando que el presente motivo no puede poner en cuestión, so pena de inadmisibilidad, la determinación de los hechos del Tribunal de Primera Instancia, según la cual «de ningún elemento del expediente [resultaba] que Bayer Francia o Bayer España hubieran exigido [...] a los mayoristas [...] el respeto de una determinada manera de realizar los pedidos». ( ) Por tanto, la Comisión no puede alegar que, con su política, Bayer pretendía, en esencia, que los mayoristas modificaran su manera de realizar los pedidos, haciéndoles comprender que debían limitarse a realizarlos sólo para el mercado nacional.

92. Una vez precisado esto, y entrando en el fondo del motivo, estoy de acuerdo con Bayer y con la EFPIA en que el Tribunal de Primera Instancia no afirmó en absoluto que sólo puede considerarse celebrado un acuerdo relativo a una prohibición de exportar si el productor persigue un determinado comportamiento de los distribuidores o trata de obtener la adhesión de éstos a su política dirigida a impedir las importaciones paralelas. De hecho, fue la Comisión la que señaló en la Decisión impugnada que Bayer Francia y Bayer España habían impuesto a los mayoristas una «prohibición de exportar», es decir, que pretendían que estos últimos no exportaran las cajas de Adalat suministradas. En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia se limitó a comprobar la exactitud de las afirmaciones de la Comisión.

93. Por otra parte, y a diferencia de lo que sostienen las recurrentes, no creo que el Tribunal de Primera Instancia, al detenerse a examinar si Bayer perseguía alguna reacción de los mayoristas, se haya apartado de la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia.

94. Tal como he precisado supra en relación con la sentencia Sandoz (puntos 55 a 62), creo, en efecto, que siempre es necesaria una propuesta o una pretensión ─se exprese como se exprese, aunque sea implícitamente─ para que pueda considerarse celebrado un acuerdo mediante una aceptación tácita. Dado que la Comisión ha tratado de demostrar la celebración del acuerdo haciendo hincapié en el hecho de que «los mayoristas [habían] adoptado [...] un comportamiento implícito de acatamiento de la prohibición de exportación» impuesta por Bayer, ( ) pienso que el Tribunal de Primera Instancia se detuvo acertadamente a examinar si dicha empresa perseguía alguna reacción de los mayoristas.

95. En cuanto a las sentencias AEG/Comisión y Ford/Comisión, creo que he demostrado ampliamente que dicha jurisprudencia no puede ser invocada en el presente caso, ya que las medidas de fijación de contingentes de venta que adoptó Bayer no podían reconducirse a ningún contrato de distribución celebrado con los mayoristas (véanse los puntos 67 a 78).

96. A la luz de tales consideraciones, creo, por tanto, que procede desestimar el presente motivo.

iii) Sobre la carga de la prueba

97. Mediante su segundo motivo, la BAI reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber cometido un error de Derecho al hacer recaer exclusivamente en la Comisión la carga de probar la celebración de un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado. Al actuar de este modo, el Tribunal de Primera Instancia pasó por alto el principio que el Tribunal de Justicia reconoció en la sentencia Comisión/Anic, ( ) de la que resulta que, cuando los elementos que la Comisión ha reunido basten para demostrar prima facie la celebración de un acuerdo, corresponde a la empresa interesada probar la inexistencia de una voluntad común.

98. En el presente caso, según la BAI, la existencia de un acuerdo entre Bayer y los mayoristas se desprendía prima facie, por un lado, del hecho de que, durante varias reuniones con los mayoristas, Bayer hubiera manifestado su voluntad de impedir las importaciones paralelas mediante la fijación de contingentes de venta y, por otro lado, del hecho de que, tras las diferencias iniciales y tras duras negociaciones, los mayoristas hubieran aceptado, en lo esencial, dicha fijación de contingentes, contentándose con adquirir cantidades reducidas de Adalat. Ante estos hechos, comprobados por la Comisión y que Bayer no discute, el Tribunal de Primera Instancia debió haber hecho recaer en dicha empresa la carga de probar la inexistencia de un concurso de voluntades.

99. También en relación con este motivo Bayer y la EFPIA formulan una excepción de inadmisibilidad, alegando, en esencia, que la BAI pone en cuestión la fijación de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia para determinar si había quedado demostrada la celebración de un acuerdo o no. En cuanto al fondo, piensan que la recurrente no puede invocar la sentencia Comisión/Anic en apoyo de su tesis, ya que se refiere a un caso en el que, a diferencia del que se examina, se había acreditado la celebración de un acuerdo. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia se limitó a precisar que, una vez demostrado que durante una reunión entre empresas competidoras se celebró un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, una empresa que estaba representada en dicha reunión sólo puede alegar que, en realidad, no quiso participar en la ejecución del acuerdo si consigue aportar las pruebas correspondientes.

100. Por mi parte, estimo que el motivo que se examina es admisible pero infundado.

101. Por lo que se refiere a la admisibilidad, observo, en concreto, que la BAI discrepa, desde un punto de vista jurídico, del reparto de la carga de la prueba en el que se basa la sentencia recurrida. A diferencia de lo que sostienen Bayer y la EFPIA, la BAI no pone en cuestión los hechos comprobados por el Tribunal de Primera Instancia, sino que simplemente alega que, al analizar tales hechos a la luz de un criterio distinto de reparto de la carga de la prueba, la conclusión jurídica que se extrae acerca de la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, es la opuesta a aquella a la que ha llegado el Tribunal de Primera Instancia.

102. En cambio, en cuanto al fondo, el presente motivo me parece infundado, ya que el Tribunal de Primera Instancia se atuvo acertadamente al principio según el cual «en caso de litigio sobre la existencia de una infracción de las normas sobre competencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de la infracción». ( ) En efecto, no creo que el Tribunal de Justicia, en la sentencia Comisión/Anic, haya desnaturalizado dicho principio fundamental, al hacer recaer únicamente en la Comisión la carga de probar prima facie la celebración de un acuerdo.

103. En efecto, tal como acertadamente han subrayado Bayer y la EFPIA, en el citado asunto, la Comisión había probado plenamente que durante determinadas reuniones entre empresas competidoras «se habían adoptado, organizado y controlado iniciativas sobre precios», ( ) y, por tanto, se celebraron acuerdos que restringían la competencia en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado. Únicamente en presencia de dicha prueba el Tribunal de Justicia precisó que si una de las empresas que participaron en tales reuniones hubiera querido alegar que no había apoyado las iniciativas en materia de precios que se habían acordado, tendría que haber aportado la prueba de su afirmación.

104. A la luz de las consideraciones anteriores, creo, por tanto, que procede desestimar por infundado el motivo que se examina.

iv) Sobre la falta de correspondencia entre la voluntad declarada y la voluntad real de los mayoristas

105. Mediante su cuarto motivo de recurso, la Comisión, apoyada por la EAEPC, reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber cometido un error de Derecho al referirse a la voluntad real de los mayoristas (realizar pedidos también para exportar) y no a su voluntad declarada (realizar pedidos sólo para cubrir las necesidades del mercado nacional). En concreto, la Comisión alega al respecto que en las sentencias Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión y Altochem ( ) los jueces comunitarios no dieron importancia a la voluntad real de las empresas o a eventuales «reservas mentales» de éstas, ya que para la celebración de un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, lo determinante es únicamente la voluntad declarada de las empresas afectadas. En apoyo de dicha tesis, la EAEPC invoca asimismo la sentencia Courage, ( ) de la que resulta que existe un acuerdo en el sentido del artículo 85, apartado 1, aunque una parte se haya visto obligada a celebrarlo contra su voluntad.

106. Según Bayer y la EFPIA, también este motivo es inadmisible, puesto que en esencia pone en cuestión la aseveración del Tribunal de Primera Instancia de que, con su comportamiento relativo a los pedidos y con sus intentos de obtener mayores cantidades de producto, los distribuidores no prestaron un consentimiento ni expreso ni tácito a la prohibición de exportar. ( ) En cuanto al fondo, Bayer añade a continuación que sólo ante una «declaración expresa de voluntad» es relevante la «voluntad declarada» y no debe tomarse en consideración una eventual «reserva mental». En cambio, cuando, como en el presente caso, se esté en presencia de «declaraciones tácitas de voluntad», debe tomarse en consideración solamente la «voluntad real» de la parte interesada que resulte de su comportamiento. En cambio, la EFPIA, por su parte, se limita a afirmar que las sentencias Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión y Altochem no son relevantes, puesto que se refieren a situaciones distintas.

107. Por mi parte, debo señalar, en primer lugar, que el presente motivo no me parece inadmisible, ya que no tiene por objeto poner en cuestión la determinación de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia, sino el valor jurídico que éste concedió a la voluntad real de los mayoristas ante una voluntad declarada de signo contrario.

108. No obstante, el motivo me parece infundado, ya que parte del presupuesto equivocado de que en el presente caso existe una «voluntad declarada» de los mayoristas de celebrar el acuerdo sancionado (relativo a una supuesta prohibición de exportar impuesta por Bayer), a la que se contrapone una «voluntad real» de signo opuesto o, si se quiere, una «reserva mental». Me parece que dicho presupuesto queda desvirtuado por la reconstrucción de los hechos que realizó el Tribunal de Primera Instancia (que no puede discutirse), según la cual, de los documentos invocados en la Decisión impugnada no resulta que los mayoristas hubieran manifestado a Bayer su voluntad de limitar, en el futuro, sus pedidos a las cantidades de Adalat estrictamente necesarias para cubrir la demanda nacional, ni que se hubieran comprometido, de este modo, a respetar una supuesta prohibición de exportar impuesta por dicha empresa.

109. En otras palabras, el Tribunal de Primera Instancia consideró que en el caso que examinaba no quedó demostrado que los mayoristas hubieran «declarado» de algún modo a Bayer que realizarían sus pedidos únicamente para el mercado nacional o que no exportarían los productos suministrados, con el fin de ajustar su comportamiento futuro a una supuesta prohibición de exportar impuesta por la citada empresa. Por tanto, según la reconstrucción del Tribunal de Primera Instancia, no existía una «voluntad declarada» de los mayoristas relativa a la celebración del acuerdo sancionado.

110. Es cierto que el hecho de que los mayoristas, incluso sin «declarar» a Bayer que realizarían pedidos únicamente para el mercado nacional o que no exportarían, continuaran abasteciéndose en dicha empresa, adquiriendo cantidades de Adalat que ésta consideraba conforme a las necesidades nacionales, puede tomarse en consideración para demostrar, con arreglo a la jurisprudencia Sandoz, una «aceptación tácita» de la supuesta prohibición de exportar impuesta por Bayer. Pero, tal como se ha dicho supra (puntos 55 a 62), ello presupone que Bayer haya efectivamente solicitado o exigido (aunque sea implícitamente) a los mayoristas que realicen pedidos únicamente para cubrir las necesidades nacionales o que no exportaran, cosa que, según la reconstrucción de los hechos que operó el Tribunal de Primera Instancia, no ha quedado acreditada.

111. Por tanto, teniendo en cuenta que, según la reconstrucción de los hechos realizada en la sentencia recurrida, en el caso, no existía una «voluntad declarada» de los mayoristas relativa a la celebración del acuerdo sancionado, creo que no se puede reprochar al Tribunal de Primera Instancia que no haya tomado en consideración tal voluntad. Por consiguiente, en mi opinión, procede desestimar el presente motivo de recurso por infundado.

v) Sobre el carácter sólo aparentemente unilateral de las medidas adoptadas por Bayer

112. Mediante la primera parte sub iii) y mediante la segunda parte de su tercer motivo, la BAI reprocha esencialmente al Tribunal de Primera Instancia no haber comprobado si las medidas controvertidas eran sólo aparentemente unilaterales, ya que se inscribían en el marco de las relaciones comerciales continuas con los mayoristas. En concreto, esta parte reprocha al Tribunal de Primera Instancia que no tuviera en cuenta el hecho de que, tras la introducción de la nueva política de Bayer, los mayoristas continuaran abasteciéndose en dicha empresa, aceptando adquirir cantidades reducidas de Adalat.

113. En la misma línea, mediante su quinto motivo, la Comisión reprocha al Tribunal de Primera Instancia que aplicara erróneamente el artículo 85, apartado 1, del Tratado, al exigir la prueba de la voluntad de los mayoristas relativa a las medidas adoptadas por Bayer, pese a que éstas se inscribían en el marco de las relaciones comerciales continuas entre productor y distribuidores.

114. Habida cuenta de que con tales motivos las recurrentes reprochan en esencia al Tribunal de Primera Instancia que se apartara, en varios aspectos, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los casos Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión, AEG/Comisión, Ford/Comisión y Bayerische Motorenwerke, procede desestimarlos por infundados por las razones señaladas en los puntos dedicados al análisis de las citadas sentencias.

Consideraciones finales

115. Dado que procede desestimar por inadmisibles o infundados todos los motivos de recurso formulados por la BAI y por la Comisión, propongo al Tribunal de Justicia que desestime los recursos en su conjunto.

III. Costas

116. A la luz del artículo 69, apartados 2 y 4, del Reglamento de Procedimiento, y teniendo en cuenta las conclusiones a las que he llegado relativas a la desestimación de los recursos, considero que procede condenar en costas, incluidas las que soporta la EFPIA, a la BAI y a la Comisión. En cambio, el Reino de Suecia y la EAEPC soportarán sus propias costas.

IV. Conclusión

A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que:

– Desestime los recursos.

– Condene en costas a la BAI y a la Comisión.

– El Reino de Suecia y la EAEPC soportarán sus propias costas.