Conclusiones del Abogado General Van Gerven presentadas el 9 de junio de 1993. - COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS CONTRA REINO DE ESPANA. - CONSERVACION DE LAS AVES SILVESTRES - ZONAS DE PROTECCION ESPECIAL. - ASUNTO C-355/90.



Recopilación de Jurisprudencia 1993 página I-04221



Conclusiones del abogado general

Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. El presente asunto tiene por objeto un procedimiento iniciado por la Comisión contra España con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 5 y 189 del Tratado, al no haber tomado las medidas de mantenimiento y ordenación de acuerdo con los imperativos ecológicos de los hábitats ni de restablecimiento de los biotopos destruidos en las Marismas de Santoña, al no haber clasificado dichas marismas como zona de protección especial y al no haber tomado las medidas adecuadas para evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats en las mismas, en contra de lo dispuesto en los 3 y 4 de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres (1) (en lo sucesivo, "Directiva de las aves" o "Directiva").

Contexto normativo, antecedentes de hecho y procedimiento administrativo previo

2. En 1979, el Consejo adoptó la Directiva relativa a las aves en ejecución del Primer Programa de acción de las Comunidades Europeas en materia de medio ambiente. (2) A tenor de su exposición de motivos y de su artículo 1, la Directiva tiene por objeto asegurar la conservación de las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en Europa.

Dada su importancia en el presente asunto, me parece oportuno reproducir in extenso los apartados 1 y 2 del artículo 1, los artículos 2 y 3 y los apartados 1, 2 y 4 del artículo 4 de la Directiva:

"Artículo 1

1. La presente Directiva se refiere a la conservación de todas las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en el territorio europeo de los Estados miembros en los que es aplicable el Tratado. Tendrá como objetivo la protección, la administración y la regulación de dichas especies y de su explotación.

2. La presente Directiva se aplicará a las aves, así como a sus huevos, nidos y hábitats.

3. [...]

Artículo 2

Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para mantener o adaptar las poblaciones de todas las especies de aves contempladas en el artículo 1 en un nivel que corresponda en particular a las exigencias ecológicas, científicas y culturales, habida cuenta de las exigencias económicas y recreativas.

Artículo 3

1. Teniendo en cuenta las exigencias mencionadas en el artículo 2, los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para preservar, mantener o restablecer una diversidad y una superficie suficiente de hábitats para todas las especies de aves contempladas en el artículo 1.

2. La preservación, el mantenimiento y el restablecimiento de los biotopos y de los hábitats impondrán en primer lugar las medidas siguientes:

a) creación de zonas de protección;

b) mantenimiento y ordenación de acuerdo con los imperativos ecológicos de los hábitats que se encuentren en el interior y en el exterior de las zonas de protección;

c) restablecimiento de los biotopos destruidos;

d) desarrollo de nuevos biotopos.

Artículo 4

1. Las especies mencionadas en el Anexo I serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución.

En este sentido se tendrán en cuenta:

a) las especies amenazadas de extinción;

b) las especies vulnerables a determinadas modificaciones de sus hábitats;

c) las especies consideradas como raras porque sus poblaciones son escasas o porque su distribución local es limitada;

d) otras especies que requieran una atención particular debido al carácter específico de su hábitat.

Para proceder a las evaluaciones se tendrán en cuenta las tendencias y las variaciones en los niveles de población.

Los Estados miembros clasificarán en particular como zonas de protección especial los territorios más adecuados en número y en superficie para la conservación en estas últimas dentro de la zona geográfica marítima y terrestre en que es aplicable la presente Directiva.

2. Los Estados miembros tomarán medidas semejantes con respecto a las especies migratorias no contempladas en el Anexo I cuya llegada sea regular, teniendo en cuenta las necesidades de protección en la zona geográfica marítima y terrestre en que se aplica la presente Directiva en lo relativo a sus áreas de reproducción, de muda y de invernada y a las zonas de descanso en sus áreas de migración. A tal fin los Estados miembros asignarán una particular importancia a la protección de las zonas húmedas y muy especialmente a las de importancia internacional.

3. [...]

4. Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para evitar dentro de las zonas de protección mencionadas en los apartados 1 y 2 la contaminación o el deterioro de los hábitats así como las perturbaciones que afecten a las aves, en la medida que tengan un efecto significativo respecto a los objetivos del presente artículo. Fuera de dichas zonas de protección los Estados miembros se esforzarán también en evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats."

3. Las Marismas de Santoña están situadas en la costa de Cantabria, en el norte de España, en los términos municipales de Santoña, Argoños, Escalante, Bárcena de Cicero, Laredo y Colindres. Están formadas por un estuario en forma de embudo, en el que confluyen cinco ríos (3) en una formación de bahía que es la antesala al mar abierto propiamente dicho. En esta bahía bien abrigada se mezclan el agua dulce de la ría con el agua salada del mar. En bajamar hay una descubierta de más de 3.500 hectáreas de limos desnudos o praderas. Al igual que en otros estuarios de este tipo, todo ello favorece la existencia de una fauna de invertebrados que, a su vez, constituye el alimento de base de una gran cantidad de aves acuáticas.

Las Marismas de Santoña se caracterizan por la presencia de una importante colonia de aves. Una parte de estas aves vive normalmente en el estuario, mientras que otras especies llegan de distintos lugares de Europa según la temporada. A lo largo de la temporada la población de aves oscila entre 15.000 y 20.000 ejemplares de unas cien especies diferentes.

Entre estas aves se han observado diecinueve especies que figuran en el Anexo I de la Directiva y que, por tanto, tienen interés a efectos de los apartados 1 y 4 del citado artículo 4 de la Directiva. (4) Como se verá más adelante, el caso de autos trata en primer lugar (aunque no exclusivamente) de una de estas diecinueve especies de aves, a saber la espátula (Platalea leucorodia). Por otra parte, las Marismas de Santoña acogen regularmente por lo menos catorce especies de aves migratorias que son importantes a efectos de los apartados 2 y 4 del artículo 4 de la Directiva de las aves. (5)

4. Por medio de varias quejas, la Comisión tuvo conocimiento de diversas medidas y actividades locales que, en su opinión, contaminan y deterioran las Marismas de Santoña y que por tanto pueden poner en peligro la conservación de varias especies de aves. Se trata de los seis siguientes hechos:

° la creación de zonas industriales en Laredo y Colindres en terrenos que forman parte de las Marismas de Santoña; el proyecto del ayuntamiento de Colindres de rellenar los terrenos situados al lado de esta zona industrial; las obras de construcción y cierre de un dique que rodea la zona industrial y los terrenos situados a su alrededor;

° el relleno de terrenos de marisma por parte del Ayuntamiento de Escalante para construir en ellos un parque y campos de deporte;

° el vertido en la zona de marisma de Montehano de materiales de obras de la cantera de Montehano no utilizados;

° la construcción de una nueva carretera entre Argoños y Santoña que atraviesa los terrenos de marisma;

° la autorización a una asociación de pescadores de Santoña para criar almejas en un sector de la marisma y los planes para otros proyectos de cultivos marinos en terrenos de la marisma;

° el vertido de basura y de aguas residuales sin depuración previa en las Marismas de Santoña por parte de los Ayuntamientos de Santoña, Cicero, Laredo, Colindres, Escalante y Argoños.

5. Ante esta situación, el 18 de julio de 1988 la Comisión emplazó por escrito al Gobierno español, con carácter previo a un procedimiento con arreglo al artículo 169 del Tratado por incumplimiento de los artículos 3 y 4 de la Directiva relativa a las aves. (6) Después de que el Gobierno español hubiera formulado sus observaciones, la Comisión emitió el 27 de junio de 1989 un dictamen motivado en el que requirió a España para que pusiera término a las aludidas infracciones en el plazo de un mes. Aunque el Gobierno español siguió negando las pretendidas infracciones a la Directiva relativa a las aves, por último la Comisión sometió el asunto al Tribunal de Justicia mediante escrito de interposición de recurso de 30 de noviembre de 1990. (7)

6. Según la Comisión, España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva relativa a las aves en tres aspectos:

° en primer lugar, los seis hechos imputados (véase el punto 4) constituyen una infracción al artículo 3 de la Directiva relativa a las aves, en particular a lo dispuesto en las letras b) y c) del apartado 2 de este artículo;

° en segundo lugar, España infringió los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la Directiva, al no haber clasificado como zona de protección especial las Marismas de Santoña;

° por último, los seis hechos imputados constituyen asimismo una infracción del apartado 4 del artículo 4 de la Directiva.

El Gobierno español niega cada una de estas imputaciones. A continuación examinaré en primer lugar la infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 4 (puntos 7 a 17) y la del apartado 4 del artículo 4 (puntos 18 a 54) y, posteriormente, la infracción del artículo 3 (puntos 55 a 59). Uno de los puntos controvertidos entre la Comisión y el Gobierno español radica en si el artículo 3 es aplicable a situaciones contempladas por disposiciones específicas del artículo 4. En consecuencia, primeramente tengo que verificar si efectivamente se ha infringido el artículo 4.

La pretendida infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves

7. El apartado 1 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves (cuyo texto íntegro he reproducido en el punto 2) se refiere a las especies de aves mencionadas en el Anexo I de la Directiva. Se trata de especies amenazadas de extinción o que por otro lado, a juicio del legislador comunitario, requieren una atención particular. A tenor del párrafo primero del apartado 1 del artículo 4, estas especies de aves serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat. El párrafo cuarto dispone que los Estados miembros "clasificarán como zonas de protección especial los territorios más adecuados en número y en superficie para la conservación de estas especies".

El apartado 2 del artículo 4 (véase nuevamente el punto 2) se refiere a las especies migratorias no contempladas en el Anexo I, pero cuya llegada sea regular. Respecto a estas especies de aves los Estados miembros deben tomar "medidas semejantes". Ello significa que, asimismo, deben clasificarse como zonas de protección especial los territorios más adecuados para la conservación de estas especies. (8)

En el presente asunto, la Comisión reprocha a España no haber clasificado como zona de protección especial las Marismas de Santoña y por tanto haber incumplido lo dispuesto tanto en el apartado 1 como en el apartado 2 del artículo 4.

8. La Comisión aduce toda una serie de elementos que ponen de relieve la importancia de las Marismas de Santoña para ciertas aves que figuran en el Anexo I de la Directiva y para otras aves migratorias, elementos de los que debería quedar patente que las Marismas de Santoña constituyen un "territorio más adecuado" en el sentido de los apartados 1 y 2 del artículo 4. Las marismas acogen en total diecinueve especies de aves del Anexo I de la Directiva. Si se siguen criterios numéricos reconocidos internacionalmente, resulta que las Marismas de Santoña tienen importancia internacional para la conservación y supervivencia de una especie determinada, a saber, la espátula (Platalea leucorodia), y también importancia nacional para otras dos especies, a saber, el cormorán grande (Phalacrocorax carbo sinensis) y la garceta común (Egretta garzetta). Asimismo, las Marismas dan acogida, por lo menos, a otras catorce especies de aves migratorias. La aplicación de los mismos criterios científicos pone de relieve que las Marismas de Santoña tienen importancia internacional para tres de estas especies. Por otra parte, también tienen importancia nacional para más de diez especies.

9. Casi todos los elementos de prueba aportados por la Comisión se refieren específicamente a la espátula. Las Marismas de Santoña son de importancia vital para la supervivencia de esta especie de aves, porque constituyen una zona esencial de escala (zona de descanso y de alimentación) en la ruta migratoria que siguen estas aves entre los Países Bajos y el norte de Africa. En apoyo de su alegación la Comisión cita trabajos ornitológicos especializados, así como un estudio con las observaciones efectuadas en las Marismas de Santoña en 1990. De ello se desprende que en Europa Occidental la población de espátulas comprende mil cien parejas que nidifican en su mayor parte en los Países Bajos. Según este estudio, casi seiscientas de las mil cien aves que viven en los Países Bajos en edad de reproducción pasaron por el norte de España de camino hacia el norte de Africa. Las Marismas de Santoña se encuentran en la ruta migratoria que siguen las espátulas holandesas y constituyen una zona indispensable habida cuenta de la progresiva desaparición de otros territorios con características semejantes en la costa de Cantabria.

Por su parte el Gobierno español ha reconocido ante el Tribunal de Justicia que las Marismas de Santoña deben ser declaradas zona de protección especial para proteger la espátula. (9) Sin embargo, este reconocimiento no se hace extensivo a las demás especies de aves de las que se ha hablado, en especial a las demás aves migratorias que contempla el apartado 2 del artículo 4.

10. De la Directiva relativa a las aves resulta claramente, que los Estados miembros, según los términos de una sentencia anterior del Tribunal de Justicia, disponen de "cierto margen de apreciación al escoger los territorios más apropiados para clasificarlos como zonas de protección especial", de acuerdo con el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva. (10)

Sin embargo, como la Comisión señala acertadamente, esta libertad de apreciación no es absoluta. La Directiva dispone que se deberán clasificar como zonas de protección especial "los territorios más adecuados en número y en superficie para la conservación de estas últimas dentro de la zona geográfica marítima y terrestre en que es aplicable la presente Directiva" (párrafo cuarto in fine del apartado 1 del artículo 4). En mi opinión, ello significa que al no clasificar este hábitat como zona de protección especial incumpliría sus obligaciones un Estado miembro que se viera confrontado con justificados elementos de prueba científicos que mostraran de forma convincente la importancia única o muy especial de un hábitat para la conservación de una especie de aves que figura en el Anexo I de la Directiva o de una especie migratoria cuya llegada sea regular.

11. Me parece que en el caso de autos la Comisión ha demostrado de forma suficientemente convincente con elementos de prueba científicos que las Marismas de Santoña tienen una importancia única o al menos muy especial para la conservación de la espátula, que está mencionada en el Anexo I de la Directiva relativa a las aves. Como ya se ha dicho, el Gobierno español lo ha reconocido durante la vista ante el Tribunal de Justicia. La situación es distinta por lo que se refiere a las demás especies de aves mencionadas por la Comisión, en especial para las aves migratorias contempladas en el apartado 2 del artículo 4. La Comisión se ha limitado, con respecto a estas aves, a (hacer una referencia a) un criterio numérico, sin demostrar en lo más mínimo por qué las marismas tienen una importancia única o extraordinaria para dichas aves. (11) Por esas razones estimo que debe desestimarse la solicitud de la Comisión para que se declare que España ha infringido el apartado 2 del artículo 4. (12)

12. Aunque España ha reconocido que, en principio, deben clasificarse las Marismas de Santoña como zona de protección especial debido a su importancia para la espátula, niega no obstante haber incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves. Según España, podría bastar con dar cumplimiento a esta disposición de la Directiva de modo gradual y progresivo y dentro de plazos razonables. En el caso de autos se cumplió esta obligación al declarar refugio de caza a las Marismas de Santoña en 1987, en 1991 fueron protegidas provisionalmente en el marco de un procedimiento de declaración de reserva natural y, por último, en 1992 fueron declaradas por ley reserva natural. En cambio, la Comisión afirma que la fecha clave para apreciar las obligaciones de España es el 1 de enero de 1986, fecha en que este país se adhirió a la Comunidad, y que, por lo demás, las medidas de protección adoptadas posteriormente por España son tan sólo parciales y por tanto insuficientes.

13. La Directiva relativa a las aves data de 1979, por tanto es anterior a la adhesión de España a la Comunidad el 1 de enero de 1986. El artículo 2 del Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa (13) dispone:

"Desde el momento de la adhesión, las disposiciones de los Tratados originarios y los actos adoptados por las instituciones de las Comunidades antes de la adhesión obligarán a los nuevos Estados miembros y serán aplicables en dichos Estados en las condiciones previstas en estos Tratados y en la presente Acta."

El artículo 395 de la misma Acta dice lo siguiente:

"Los nuevos Estados miembros pondrán en vigor las medidas que les sean necesarias para cumplir, desde el momento de la adhesión, las disposiciones de las directivas y decisiones definidas en el artículo 189 del Tratado CEE [...], a menos que se prevea un plazo en la lista que figura en el Anexo XXXVI o en otras disposiciones de la presente Acta."

Dado que ni el Acta de adhesión ni el mencionado Anexo contienen disposición especial alguna relativa a la Directiva relativa a las aves, debe admitirse que España tenía que haber puesto en vigor, el 1 de enero de 1986, las medidas que eran necesarias para la ejecución, a partir de dicha fecha, de la Directiva y, por tanto, también del apartado 1 del artículo 4 de la misma. Con otras palabras: España contrajo al respecto (14) una obligación de resultado que surtía efecto inmediatamente.

14. En cambio, el Gobierno español alega en su defensa que la obligación establecida en el apartado 1 del artículo 4 es de tal naturaleza que no exige más que una actuación administrativa, gradual y progresiva, con la que se consiga el resultado propuesto, en el caso de autos la conservación de las especies de aves protegidas, dentro de un plazo razonable. Pues bien, España ha dado muestras de semejante esfuerzo administrativo continuo: por una parte, ya ha designado en su territorio ciento catorce zonas de protección especial, con una superficie total superior a la existente en cualquier otro Estado miembro; por otra parte, por lo que se refiere a las Marismas de Santoña, se dictaron sucesivamente medidas de protección en 1987 (refugio de caza), en 1991 (protección preventiva) y en 1992 (protección definitiva como reserva natural). Con esta última medida se dio pleno cumplimiento al apartado 1 del artículo 4, con la única diferencia formal de su denominación "zona de especial protección de aves". En todo caso, no se ha puesto en peligro el resultado perseguido por este artículo, ya que de las cifras correspondientes se deduce que en los últimos años en los que se dispone de censos (concretamente hasta 1989) no ha disminuido el número de espátulas en las marismas.

15. No puedo compartir este razonamiento. En primer lugar, el Gobierno español parte de una idea demasiado minimalista sobre las obligaciones que la Directiva relativa a las aves impone a los Estados miembros. Es cierto que la finalidad principal de la Directiva relativa a las aves, tal como se enuncia en el artículo 1, es "la conservación de todas las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje" y que una preocupación central subyacente es el temor de que desaparezcan las especies de aves protegidas. También es cierto que, según el artículo 189 del Tratado CEE, la Directiva obliga "en cuanto al resultado que deba conseguirse" pero que se deja a los Estados miembros "la elección de la forma y de los medios". Sin embargo, la cuestión es que la Directiva relativa a las aves, y en particular el apartado 1 del artículo 4, contiene como "resultado que deba conseguirse" obligaciones más precisas que la mera finalidad general de conservación de las especies amenazadas.

Como se ha dicho antes (punto 10), el párrafo cuarto del apartado 1 del artículo 4 contiene efectivamente la obligación de clasificar como zonas de protección especial los territorios más adecuados para las especies de aves mencionadas en el Anexo I. El texto del artículo 4 no contiene indicación alguna sobre un plazo de prórroga, una vez que consta que un territorio determinado es de importancia única o muy especial para la conservación de una de las aves mencionadas en el Anexo I.

Por otra parte, en relación con la clasificación de tal zona de protección no cabe admitir como justificación el hecho de que España ya haya designado otras ciento catorce zonas de protección especial. (15) Las obligaciones impuestas en el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva de las aves rigen por separado para cada una de las aves mencionadas en el Anexo I y, en consecuencia, la existencia de zonas de protección especial para otras aves en otros territorios no exonera de la obligación existente en el caso de autos con respecto a la espátula en las Marismas de Santoña.

16. Con las consideraciones que preceden no se pretende afirmar que la Comisión, al aplicar el artículo 169 del Tratado CEE, no pueda mostrar cierta comprensión con las circunstancias especiales que posiblemente deba afrontar un Estado miembro para cumplir una obligación de Derecho comunitario. Tal posibilidad subyace en particular en la facultad discrecional que tiene la Comisión para iniciar o no el procedimiento por incumplimiento del artículo 169 del Tratado CEE y en el momento en que procede a ello. (16)

En el caso de autos, la Comisión el 18 de julio de 1988 emplazó a España, el 27 de junio de 1989 emitió un dictamen motivado en el que daba a España el plazo de un mes y el 30 de noviembre de 1990 interpuso el presente recurso ante el Tribunal de Justicia (véase el punto 5). De ello se deduce que la Comisión concedió a España un plazo de gracia suficiente, con miras a la ejecución de la Directiva de que se trata y especialmente en lo referente a la clasificación de las Marismas de Santoña como zona de protección especial con arreglo al apartado 1 del artículo 4 de dicha Directiva. La única medida que tomó España, (17) según su respuesta de 28 de junio de 1989 al Dictamen motivado, es la declaración de las Marismas de Santoña como refugio de caza mediante Decreto 30/1987, de 8 de mayo, de la Diputación Regional de Cantabria. (18) Pues bien, es difícil negar que esta medida, que en resumidas cuentas no es más que una prohibición de caza, no satisface las exigencias del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva de las aves. Indudablemente es útil e incluso esencial, pero ciertamente no tiene el mismo valor que la declaración de zona especial para aves. Además, el Gobierno español no pretende que esta prohibición de caza constituya por sí sola el cumplimiento del párrafo cuarto del apartado 1 del artículo 4, sino que únicamente afirma que esta medida forma parte de la aplicación gradual y progresiva de dicha disposición.

17. Las otras medidas de protección a las que se refiere España son la protección preventiva de las Marismas de Santoña mediante Decreto 43/1991, de 12 de abril, (19) y la protección definitiva de las mismas mediante Ley 6/1992, de 27 de marzo. (20) Procede recordar al respecto que el Tribunal de Justicia, al apreciar en el marco de un recurso por incumplimiento si un Estado miembro ha cumplido las obligaciones que le incumben, no puede tener en cuenta las medidas que dicho Estado miembro haya tomado con posterioridad a la interposición del recurso. (21) En consecuencia, llego a la conclusión de que España, en contra de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves, ha omitido clasificar las Marismas de Santoña como zona de protección especial.

La pretendida infracción del apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves

18. El apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves (véase el texto en el punto 2) obliga a los Estados miembros a tomar las medidas adecuadas para evitar dentro de las zonas de protección especial mencionadas en los apartados 1 y 2 del artículo 4 la contaminación o el deterioro de los hábitats así como las perturbaciones que afecten a las aves. Asimismo, fuera de las zonas de protección especial, los Estados miembros deben esforzarse en evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats.

19. Según la Comisión, España ha incumplido sus obligaciones para adecuarse a esta disposición. La imputación de la Comisión se basa en seis hechos (citados en el punto 4): las obras de las zonas industriales de Laredo y Colindres, el relleno de terrenos de marisma en Escalante, el vertido de materiales de la cantera de Montehano, el trazado de la carretera entre Argoños y Santoña, los proyectos de acuicultura y, por último, el vertido de residuos sólidos y aguas residuales. Estas medidas y actuaciones contaminan y deterioran las Marismas de Santoña y provocan la disminución de la superficie de la zona. La Comisión considera además que las medidas tomadas o anunciadas por las autoridades españolas para corregir esta situación no son satisfactorias.

20. España se defiende contra esta imputación con diversos argumentos tanto de hecho como de Derecho. Según el Gobierno español, jurídicamente es imposible imputar a un Estado miembro, como hace la Comisión, haber infringido simultáneamente el apartado 1 y el apartado 4 del artículo 4. Asimismo, España afirma que la Comisión se apoya bien en proyectos no realizados bien en actuaciones culminadas antes de la incorporación de España a la Comunidad en 1986; de todos modos las autoridades españolas después de esta fecha han tomado las medidas de restablecimiento necesarias. Por último, según este Gobierno, los hechos imputados son hechos aislados y de poca importancia. La no infracción del apartado 4 del artículo 4 también se pone de manifiesto por el hecho de que el número de aves protegidas no ha disminuido en los últimos años en los que se dispone de datos.

La relación entre los apartados 1 y 2 y el apartado 4 del artículo 4

21. Comienzo mi examen con la cuestión de la relación entre, por un lado, los apartados 1 y 2 del artículo 4, y por otro, el apartado 4 del mismo artículo. Según el Gobierno español no es posible infringirlos simultáneamente. El apartado 4 del artículo 4 se refiere a las obligaciones relativas a las zonas de protección especial clasificadas en el marco del apartado 1 o del apartado 2. Sólo cabe hablar de infracción del apartado 4 una vez que se haya clasificado dicha zona. En el caso de autos ello significa que la demanda de la Comisión con arreglo al apartado 4 del artículo 4 debe desestimarse porque los hechos en los que se apoya la Comisión son anteriores a la Ley de 1992 que (por lo menos según el Gobierno español) declaró las Marismas de Santoña como zona de protección especial con arreglo al apartado 1 del artículo 4.

22. No coincido con estos argumentos del Gobierno español. En primer lugar, hay que señalar que las medidas adecuadas mencionadas en la primera frase del apartado 4 del artículo 4 para evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats no rigen exclusivamente, o bien en particular, para los hábitats a los que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4. También con respecto a los hábitats que se encuentran fuera de las aludidas zonas de protección, los Estados miembros deben "esforzarse", según la segunda frase del apartado 4, en evitar la contaminación o el deterioro de los mismos. A continuación, del apartado 1 del artículo 4 se desprende, y esto es válido asimismo para las "medidas semejantes" mencionadas en el apartado 2, que en general se exige a los Estados miembros que adopten medidas de protección y que en particular (es decir, no exclusivamente) clasifiquen como zonas de protección especial los hábitats en los que se encuentran las especies de aves mencionadas en el Anexo I. De todo ello cabe deducir que el régimen de protección previsto en el artículo 4 no consiste exclusivamente en la clasificación de zonas de protección especial y/o en la protección de hábitats en las zonas de protección especial.

Por último y especialmente, si se admitiera que únicamente se puede infringir el apartado 4 después de haber dado cumplimiento al apartado 1 o al apartado 2 mediante la designación de zonas de protección especial, sería demasiado fácil eludir el contenido concreto de las obligaciones del artículo 4. Cuando el apartado 4 impone obligaciones dentro de una zona de protección especial, también deben cumplirse dichas obligaciones en aquellos casos en que, en contra de lo dispuesto en el apartado 1 o en el apartado 2, (todavía) no se haya designado tal zona. Así pues, se trata, según la primera frase del apartado 4, de la obligación de tomar las medidas adecuadas para evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats y las perturbaciones que afecten a las aves, en la medida que tengan un efecto significativo. (22)

La apreciación de las acciones recriminadas por la Comisión en general

23. Del anterior análisis de la relación entre los apartados 1 y 2 y el apartado 4 del artículo 4 y de la comprobación previa de que España, infringiendo el apartado 1 del artículo 4, omitió clasificar las Marismas de Santoña como zona de protección especial, se sigue que las seis medidas y acciones recriminadas deben ser apreciadas valiéndose del estándar de la primera frase del apartado 4 del artículo 4. Con arreglo a ello, como se ha dicho, los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats, así como las perturbaciones que afecten a las aves, "en la medida que tengan un efecto significativo respecto a los objetivos del presente artículo".

24. En mis conclusiones en el anterior asunto C-57/89, Comisión/Alemania, (23) expuse la interpretación de esta disposición. Por una parte, deseché la concepción minimalista según la cual solamente los actos o hechos que tengan un efecto significativo pueden poner efectivamente en peligro, en la zona, la subsistencia y la reproducción de las especies de aves protegidas. Por otra parte, también deseché la concepción maximalista según la cual quedaría prohibida toda actividad que contaminara, deteriora o perturbara la zona protegida. Me parece que la interpretación correcta, acorde con la finalidad del artículo 4, se encuentra en el medio:

"Opino que con esta disposición el Consejo ha querido indicar que no se puede producir en una zona de protección ninguna contaminación, deterioro o perturbaciones que menoscaben significativamente la calidad de las condiciones de vida de las aves. Así pues, estos conceptos también comprenden factores negativos que, aunque no pongan en peligro la supervivencia y la reproducción de las aves, sí menoscaban de modo significativo su reproducción y supervivencia en las condiciones más adecuadas." (24)

Opino que de esta interpretación se infiere que no se puede atribuir una importancia decisiva a las cifras aportadas en el caso de autos, las cuales, según el Gobierno español, demuestran que el número de aves protegidas, en especial el de espátulas, no ha disminuido en las Marismas de Santoña entre 1986 y 1989, que es el período al que se refiere el recurso de la Comisión contra España. (25) Si el apartado 4 del artículo 4 también se refiere al deterioro significativo de la calidad de las condiciones de vida de las aves, entonces de la no disminución de su número no cabe concluir que no pasa nada. Además, las actividades que afectan significativamente la supervivencia e incluso la reproducción de las aves tampoco se traducen necesaria e inmediatamente en los resultados de los censos de aves, pues tal deterioro puede surtir efecto a mayor plazo o de forma cumulativa.

25. En relación con la apreciación de las acciones recriminadas por la Comisión con ayuda del estándar del que se ha hablado, surge aún la pregunta de si no se puede justificar una actividad prohibida con arreglo a dicho estándar invocando para ello otro interés superior. En el caso de autos, el Gobierno español defiende, por separado y en su conjunto, algunos de los hechos imputados poniendo de relieve su interés social y económico.

El Tribunal de Justicia ya conoció de esta problemática en el citado asunto C-57/89, Comisión/Alemania. (26) Dicho asunto versaba sobre las obras de construcción de un muro de contención en Leybucht, una reserva natural en Alemania. Dichas obras causaron la disminución de la superficie de una zona de protección especial. Su justificación se basaba en consideraciones de protección contra inundaciones de la población que vivía detrás del dique y en el deseo de asegurar el acceso al puerto de Greetsiel a los barcos pesqueros de dicho lugar. En su sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que tal reducción de la superficie constituía una infracción del apartado 4 del artículo 4, (27) y por lo que se refiere a la posibilidad de justificarlo:

"Si bien es cierto que los Estados miembros disponen de cierto margen de apreciación al escoger los territorios más apropiados para clasificarlos como zonas de protección especial, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, por el contrario no pueden disponer del mismo margen de apreciación, en el ámbito del apartado 4 del artículo 4 de la Directiva, para modificar o reducir la superficie de dichas zonas, ya que ellos mismos reconocieron en sus declaraciones que dichas zonas reúnen las condiciones de vida más apropiadas para las especies enumeradas en el Anexo I de la Directiva. De no ser así, los Estados miembros podrían eludir unilateralmente las obligaciones que les impone el apartado 4 del artículo 4 de la Directiva en materia de zonas de protección especial.

Además, tal interpretación de esta última disposición se ve confirmada por el noveno considerando de la Directiva, que pone de relieve la especial importancia que ésta concede a las medidas de conservación especiales con respecto a los hábitats de las aves mencionadas en el Anexo I con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción dentro de su área de distribución. De ello se deduce que la facultad de los Estados miembros para reducir la superficie de una zona de protección especial sólo puede estar justificada por razones excepcionales.

Estas razones deben obedecer a un interés general superior al interés al que responde el objetivo al que se refiere la Directiva. En este contexto, no se pueden tomar en consideración los intereses enunciados en el artículo 2 de la Directiva, a saber, las exigencias económicas y recreativas. En efecto, como este Tribunal de Justicia declaró en las sentencias de 8 de julio de 1987, Comisión/Bélgica (247/85, Rec. p. 3029) y Comisión/Italia (262/85, Rec. p. 3073), esta disposición no constituye una excepción autónoma al régimen de protección establecido por la Directiva." (28)

26. En el asunto C-57/89, ello significaba concretamente que eran aceptables las consideraciones de protección de la costa, pero que en principio no lo era la preocupación socioeconómica por la subsistencia del puerto pesquero de Greetsiel. (29) Sin embargo, la parte del proyecto correspondiente al puerto tenía asimismo repercusiones favorables concretas para los hábitats de las aves. Así pues, cabía tomar en consideración el segundo motivo de justificación "ya que existen las mencionadas compensaciones ecológicas y solamente por esta razón". (30)

Me parece que esta definición de postura del Tribunal de Justicia no sólo es válida para la reducción de la superficie de una zona de protección especial como consecuencia de obras realizadas, lo cual °así entiendo la sentencia° debe calificarse de "deterioro" con arreglo al apartado 4 del artículo 4, sino también para cualquier forma de contaminación, deterioro o perturbación a las que se refiere dicho apartado.

27. Ahora voy a examinar el carácter lícito o no de las seis acciones controvertidas. Deseo recordar al respecto que sólo pueden ser objeto de un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE bien los hechos ya denunciados en los dictámenes motivados dirigidos al Estado miembro de que se trate y que hayan continuado posteriormente, bien los hechos acaecidos con posterioridad a dichos dictámenes, pero que tengan la misma naturaleza que los hechos contemplados por estos dictámenes y que sean constitutivos del mismo comportamiento. (31) Además, por lo que respecta a España, se deben examinar los hechos cometidos con posterioridad al 1 de enero de 1986, fecha de adhesión de España a la Comunidad (véase el punto 13). Teniendo en cuenta esto, examinaré respecto a cada una de las acciones controvertidas si se las puede calificar de contaminación, deterioro o perturbaciones en el sentido del apartado 4 del artículo 4 y si afectan significativamente a la calidad de las condiciones de vida de las aves, en especial de la espátula, (32) en las Marismas de Santoña. En la medida en que sea necesario examinaré, asimismo, si pueden ser justificadas por un interés general de índole superior, como se dice en la sentencia C-57/89.

28. Antes de proceder a este examen, deseo señalar, no obstante, las consecuencias que tendrá la sentencia del Tribunal de Justicia si éste decide que los hechos controvertidos constituyen un incumplimiento de las obligaciones que incumben a España. En el procedimiento de los artículos 169 a 171 del Tratado CEE la misión del Tribunal de Justicia se limita a declarar si un Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado. Sin embargo, esto no impide que de semejante declaración puedan derivarse para el Estado miembro obligaciones concretas de restablecimiento. Sin embargo, la Comisión tiene, en primer lugar, la misión de velar por ello, según resulta de los fundamentos de Derecho de un auto del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 1980 que se reproducen a continuación:

"Según el artículo 171 del Tratado, si el Tribunal de Justicia declarare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, 'dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia' .

Con arreglo al artículo 155, corresponde a la Comisión velar 'por la aplicación de las disposiciones del presente Tratado, así como de las disposiciones adoptadas por las Instituciones en virtud de este mismo Tratado' ; por lo tanto, también incumbe a la Comisión velar por la ejecución, por parte de los Estados miembros, de las sentencias pronunciadas por este Tribunal de Justicia.

En el ejercicio de esta facultad, la Comisión puede interponer recursos con arreglo al artículo 169 del Tratado si estima que un Estado miembro no ha adoptado las medidas necesarias para la ejecución de una sentencia o que las medidas que, en su caso, se hayan adoptado a tal fin no se ajustan a las obligaciones impuestas por la sentencia." (33)

Apreciación de cada una de las acciones recriminadas por la Comisión

Primera imputación: las zonas industriales de Laredo y Colindres

29. El primer hecho imputado se refiere a la creación de zonas industriales en Laredo y Colindres en terrenos que forman parte de las Marismas de Santoña, el proyecto del Ayuntamiento de Colindres de rellenar los terrenos situados al lado de esta zona industrial y las obras de construcción y cierre de un dique que rodea la zona industrial y los terrenos situados a su alrededor.

30. Según la Comisión, la instalación de estos polígonos industriales supondrá la desaparición de una importante extensión de marisma (aproximadamente 80 hectáreas). Esta transformación afectará a dos tipos de hábitats esenciales dentro del sistema marismeño: los limos intermareales y la franja de vegetación ectonal de marisma. Como consecuencia de la instalación controvertida se producirá la compartimentación, el aislamiento o el aterramiento de determinadas partes de la zona de marisma. Las actividades proyectadas pueden, pues, afectar a toda la circulación mareal de las marismas y repercuten muy negativamente sobre el sistema físico y biológico de las marismas en su conjunto. Dada la importancia de estos proyectos y su implantación en medio del estuario, debe esperarse una modificación importante de las corrientes de agua dentro del mismo. Dichas corrientes, consecuencia de la interacción mareal y del aporte fluvial, son el primer factor del diseño geomorfológico de la marisma. Además, existe el riesgo de que la ejecución de estas obras deteriore, reduzca o altere los factores físicos y químicos que condicionan la vida de la fauna de invertebrados, único alimento de las distintas poblaciones de aves silvestres.

31. Estimo que los planes, atacados por la Comisión, para la creación de estos polígonos industriales, en caso de haber sido ejecutados y en la medida en que así lo fueran con posterioridad al 1 de enero de 1986, fecha de adhesión de España a la Comunidad, pueden justificar efectivamente la conclusión de que se infringió el apartado 4 del artículo 4. En efecto, me parece que la Comisión ha demostrado suficientemente que en el presente caso se trata de un deterioro de los hábitats, que afecta significativamente a la calidad de las condiciones de vida de las aves, en especial de la espátula, en las Marismas de Santoña. Sin embargo, España niega haber incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al apartado 4 del artículo 4, ya que los hechos impugnados por la Comisión se refieren al período anterior a 1986 o a proyectos no realizados.

32. El Gobierno español expone que el Ayuntamiento de Laredo, en virtud de un acuerdo administrativo de 1973, disfruta de una concesión de 40 hectáreas para la construcción de un paseo marítimo y el aprovechamiento del terreno sobrante. En el Plan General de Ordenación Urbana de Laredo está prevista la creación de un polígono industrial en terrenos de marisma de la concesión. Así pues, a comienzos de los años 80, se construyó un muro alrededor de esta zona. Aún en 1988, se cedió al Ayuntamiento un terreno de dominio público marítimo-terrestre de 23,5 hectáreas y en mayo de 1989 el Ayuntamiento cedió dichos terrenos a la sociedad de derecho público SEPES para que ésta pudiera iniciar los necesarios rellenos de terreno y las obras para la construcción del polígono industrial. Sin embargo, antes de iniciarse estas obras las autoridades competentes decidieron renunciar a la creación del polígono industrial. Esta decisión es el resultado de un acuerdo celebrado en 1991 entre el Ministro de Obras Públicas y Urbanismo, la Diputación Regional de Cantabria y el Ayuntamiento de Laredo. En virtud del mismo, las partes acordaron no realizar las obras de creación del polígono industrial, suspender la licencia otorgada al municipio de Laredo y desplazar el lugar de implantación del polígono industrial hacia tierra firme. El Gobierno español ha aportado al Tribunal de Justicia documentos de los que consta que se escogió la nueva implantación del polígono industrial fuera de los límites de las Marismas de Santoña.

El Ayuntamiento de Colindres disfruta de una concesión similar a la de Laredo. También en Colindres se construyó a comienzos de los años ochenta un muro alrededor de la zona destinada a terrenos industriales. Sin embargo, en mayo de 1989 las autoridades nacionales españolas competentes en la materia iniciaron un expediente de caducidad de la concesión de Colindres. El Ayuntamiento de Colindres está dispuesto a renunciar a la concesión a cambio del correspondiente permiso para la construcción en tierra firme de un paseo marítimo que uniría por la línea de costa este término municipal con el de Laredo. De este modo, no se realizará el proyecto inicial de polígono industrial de Colindres.

33. Si los hechos son tal como los ha presentado España, no me parece que se pueda declarar que España ha infringido el apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves en este extremo. Como se ha dicho antes (punto 13), la Directiva relativa a las aves obliga a España desde el 1 de enero de 1986. Ahora bien, los planes impugnados de creación de polígonos industriales, así como la construcción de un dique alrededor de los terrenos destinados a los mismos son anteriores a esa fecha. Es cierto que la ejecución de los planes se siguió preparando hasta que en 1989 se cedieron dichos terrenos a SEPES. Sin embargo, el Gobierno español, respondiendo al dictamen motivado de la Comisión, (34) declaró que se había desistido de la realización efectiva de estos planes y que se habían anunciado, y entre tanto adoptado, medidas para imprimir carácter definitivo a dicha suspensión. (35) El Gobierno español se comprometió entre otras medidas a contrarrestar los efectos de las obras ya realizadas, en particular a destruir los muros construidos antes de la adhesión de España, y así recuperar los terrenos amenazados. Corresponde a la Comisión hacer que el Gobierno español cumpla esta promesa.

La Comisión señala, no obstante, que todavía en la primavera de 1986 se cerraron los diques cuya demolición se había prometido. Esta actuación me parece a todas luces contraria al compromiso contraído por España de que a partir de la fecha de adhesión no causaría ningún deterioro sustancial de los hábitats de las aves protegidas. Me parece que el cierre de los diques tiene por efecto completar la protección de los referidos terrenos e impedir definitivamente el ciclo de mareas en dicha zona de marismas, sin que se pueda alegar para ello ninguna justificación aceptable.

34. La Comisión alega asimismo que todavía continúa la infracción del apartado 4 del artículo 4 debido a los efectos perjudiciales para el entorno que resultan de la nueva implantación del polígono industrial. No se puede acoger esta alegación. Ahora bien, "es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia que el objeto de un recurso interpuesto al amparo del artículo 169 del Tratado está circunscrito por el procedimiento administrativo previo previsto por dicha disposición". (36) Pues bien, el presente recurso por incumplimiento está dirigido contra los polígonos industriales que inicialmente iban a implantarse dentro de las marismas. En cambio, el objeto de este asunto no es la implantación en tierra firme del polígono industrial nuevamente proyectado. Así pues, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase el punto 27), no cabe considerar este hecho como una continuación de los hechos que eran objeto del dictamen motivado o como un hecho nuevo de la misma naturaleza que el contemplado por dicho dictamen: en la medida en que el polígono industrial en su nueva implantación constituya una contaminación, deterioro o perturbación en el sentido del apartado 4 del artículo 4 de la Directiva de las aves, se trata a todas luces de efectos de naturaleza distinta a aquellos en los que se basó la Comisión en el procedimiento administrativo previo. (37)

35. Así pues, llego a la conclusión de que debe acogerse la demanda de la Comisión contra la creación de terrenos industriales dentro de las marismas, pero únicamente en la medida en que los planes impugnados fueron ejecutados después del 1 de enero de 1986, más en concreto por el hecho de que España cerró después de esta fecha los diques construidos anteriormente alrededor de los terrenos industriales proyectados. Además, opino que el Tribunal de Justicia haría bien en tomar nota de la promesa de España de destruir las obras ya realizadas con anterioridad, en especial los diques construidos, y de este modo recuperar los terrenos amenazados.

Segunda imputación: las obras de relleno en Escalante

36. La segunda imputación se refiere al relleno de terrenos de marisma por parte del Ayuntamiento de Escalante para construir, en 1985, un parque y un campo de fútbol. Según la Comisión, en 1988 se aumentó en la mitad la superficie del parque y se construyeron un segundo campo de fútbol, así como instalaciones deportivas para balonmano, baloncesto y tenis. La Comisión se escandaliza de tales obras de relleno, porque hacen desaparecer o reducen los refugios utilizados por las aves acuáticas.

37. El Gobierno español confirma que desde 1982 el Ayuntamiento de Escalante ha realizado sin autorización rellenos de terreno de marisma pertenecientes al dominio público. Sin embargo, en 1985 las autoridades se negaron a legalizar los rellenos efectuados. Aún está pendiente de resolución el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento contra la citada denegación. Según el Gobierno español, los rellenos no se han vuelto a producir desde la construcción de unas instalaciones deportivas accesorias en 1986. El Gobierno español declara que empleará los medios coercitivos necesarios si se vuelven a producir rellenos ilegales.

38. Me parece evidente que esta construcción de terrenos deportivos accesorios en 1986, es decir, después de la adhesión de España a la Comunidad, constituye un "deterioro" con arreglo al apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves, por reducir el espacio disponible para las aves acuáticas. Sin embargo, pienso que la Comisión no ha demostrado suficientemente que, debido a ello, se hayan afectado significativamente las condiciones de vida de las aves, en especial de la espátula, en las Marismas de Santoña. De los mapas (38) presentados al Tribunal de Justicia resulta que los terrenos deportivos sólo ocupan una superficie modesta, en un rincón de la zona de marismas que no parece ser importante ni como lugar de reposo ni como lugar de alimentación para la espátula y otras aves protegidas. Por tanto, concluyo que no cabe admitir la pretensión de la Comisión relativa a esta imputación.

Tercera imputación: las perturbaciones procedentes de la cantera de Montehano.

39. La tercera imputación se refiere al vertido de materiales no utilizados de la cantera de Montehano en el terreno de marismas próximo a Montehano. La Comisión afirma que la explotación de la cantera y el depósito en la zona de marismas de materiales no utilizados producen una colmatación directa (escombros) e indirecta (erosión y sedimentación) con resultados catastróficos para la fauna asociada a los suelos de las Marismas de Santoña.

40. El Gobierno español afirma que las objeciones de la Comisión se basan en hechos anteriores a la adhesión de España a la Comunidad. La concesión minera de Montehano es una explotación iniciada a principios de siglo. En la actualidad, su actividad se controla conforme a la legislación de minas vigente, al amparo de la cual han quedado definitivamente paralizados los vertidos de materiales no utilizados a las marismas. Se han mantenido contactos con la empresa concesionaria para que retire parte de los rellenos que realizó hasta el año 1976 sobre la ría de Escalante. Desde ese año no se ha efectuado ninguna ampliación de la superficie rellenada e incluso se han retirado escombros. Según las autoridades españolas, en todo caso la empresa deberá restaurar la zona afectada, devolviéndola al estado en el que se encontraba en 1982.

41. Los autos que obran en poder del Tribunal contienen algún equívoco sobre la fecha hasta la que se efectuaron los vertidos. En la respuesta que el Gobierno español dio en 1989 al dictamen motivado de la Comisión se afirma que estos vertidos fueron definitivamente paralizados hace muchos años. (39) En cambio, en su escrito de interposición del recurso presentado ante el Tribunal de Justicia la Comisión sostiene que los trabajos de extracción en la cantera y los vertidos adicionales de materiales no utilizados se intensificaron a partir de 1989 con motivo de la construcción de la carretera de Argoños a Santoña (véase más adelante el punto 43). Según la Comisión esta situación está reconocida por una guía ecológica editada por la Diputación Regional de Cantabria. (40) En su escrito de contestación, el Gobierno español reitera sin más su postura de que los vertidos han quedado paralizados definitivamente. En su réplica la Comisión afirma una vez más que se han reanudado los vertidos y ha presentado en anexo una foto aérea que debe corroborar esta situación. (41) En la dúplica el Gobierno español ya no ha tratado este extremo. En la vista la Comisión ha confirmado sus afirmaciones. El representante del Gobierno español ha respondido que desde marzo de 1993 han quedado definitivamente prohibidos los vertidos y que se ha puesto fin a los mismos.

Basándome en estas reacciones de las partes y en sus definiciones de postura en la vista, opino que se debe dar por probado que la explotación de la mina y el vertido de materiales no utilizados se reemprendieron efectivamente o continuaron en el período posterior a 1989, es decir no sólo en un período posterior a la adhesión de España a la Comunidad sino incluso posterior al dictamen motivado de la Comisión de 27 de junio de 1989 y después del plazo de un mes señalado en el mismo.

42. No me parece que haya problema alguno para calificar dichos vertidos de "contaminación" y "deterioro" con arreglo al apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves, debido respectivamente a sus efectos directos (escombros) e indirectos (erosión y sedimentación). Sin embargo, albergo dudas de si la Comisión ha demostrado de forma convincente que los vertidos, y me refiero específicamente a los vertidos posteriores a la adhesión de España, han afectado significativamente a la calidad de las condiciones de vida de las aves, en especial de la espátula, en las Marismas de Santoña. A este respecto, la Comisión se ha limitado a la ya mencionada afirmación de que la colmatación directa e indirecta, como consecuencia de los vertidos, tiene "resultados catastróficos" para la fauna asociada a los suelos de marismas. Sin embargo, esto no se explica ni documenta con mayor detalle. Tampoco encuentro información más detallada en los otros autos presentados al Tribunal de Justicia. Además, tampoco está claro cuál es la importancia de los recientes vertidos, es decir de los vertidos posteriores a la adhesión de España. Por último, en los mapas presentados al Tribunal de Justicia puede verse que la cantera y el lugar de vertido se encuentran en un rincón del terreno de las marismas, que no parece tener importancia como lugar de reposo ni como lugar de alimentación para la espátula y otras aves. Por tanto, concluyo que procede desestimar por no haber sido probada la pretensión de la Comisión relativa a la infracción del apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativas a las aves en este extremo.

Cuarta imputación: la construcción de la nueva carretera de Argoños a Santoña

43. La cuarta imputación hace referencia a la construcción de una nueva carretera entre Santoña y Argoños. (42) Según la Comisión, la construcción de esta carretera, que atraviesa la zona de marismas, va a ocasionar una pérdida muy importante de la superficie de éstas, un aumento de la desecación y la progresiva desaparición de la avifauna allí existente. La carretera discurre por una parte cualitativamente importante de las Marismas de Santoña. La construcción de la carretera produce el efecto de compartimentación, puesto que una parte considerable de la marisma queda aislada. Este aislamiento, según la Comisión, causa una transformación profunda de las características ecológicas de la zona aislada, pues en lo sucesivo evolucionará independientemente del resto del sistema. Esta evolución puede originar la pérdida de un hábitat adecuado para las aves al desaparecer los procesos físicos que mantenían sus características originales. Esta evolución se traduce biológicamente en la pérdida de áreas de refugio, reposo y nidificación, lo que causará irremediablemente una disminución de los efectivos poblacionales de aves que tradicionalmente utilizan dichas áreas.

Aunque la Comisión no niega la necesidad de una mejor conexión por carretera con Santoña, estima que las autoridades españolas, en vez de trazar la nueva carretera a través de las marismas, podían haber mejorado la carretera existente a lo largo de la costa de Berria, que discurre alrededor de éstas.

44. Por su parte, el Gobierno español expone que existía una necesidad de mejorar los accesos a Santoña, municipio con una población permanente de 30.000 habitantes, que en período estival se eleva considerablemente. En particular, existía la necesidad de un acceso seguro para el tráfico pesado a los terrenos industriales de Santoña, en interés de la industria conservera establecida en los mismos. La carretera existente a lo largo de la costa de Berria, que atraviesa una zona muy poblada, no era suficientemente segura. (43)

Antes de decidir el trazado de la nueva carretera las autoridades competentes examinaron detalladamente, según expone el Gobierno español, las distintas opciones. Se optó por la nueva carretera debido a la seguridad vial, al ahorro de tiempo y al acceso fluido a los terrenos industriales. Se desechó la alternativa de reformar la carretera de Berria debido a la falta de lugar disponible, pues conduciría a la demolición de numerosos edificios.

Según el Gobierno español, en el trazado de la nueva carretera se tuvieron en cuenta plenamente los aspectos ecológicos. Se revisó el proyecto inicial de la carretera para, aparte de otras mejoras, abrir pasos y hacer puentes en los taludes para la circulación del agua hacia los terrenos de marisma aislados por la carretera. El resultado de esto es que pueda correr el agua transportada en cada ciclo de marea y que la construcción de la carretera no pueda destruir el hábitat en la parte de marisma aislada por la carretera. Además, la parte de marisma sólo tiene una superficie aproximada de 185 hectáreas, es decir apenas un 0,5 % de la superficie total del estuario.

45. No me convence la defensa del Gobierno español. El trazado de la nueva carretera que, como puede verse en los mapas y fotografías aportados ante el Tribunal de Justicia, atraviesa efectivamente la marisma, debe ser calificado sin duda alguna de "deterioro" con arreglo al apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves. El deterioro consiste en lo que la Comisión describe como efecto de compartimentación y de aislamiento y en la pérdida de una parte de la superficie de las marismas. Esta pérdida no sólo está formada por la superficie que ocupa la carretera misma, sino también por el terreno aislado por la carretera. En el transcurso del procedimiento ante el Tribunal de Justicia se ha hecho patente que al trazado de la nueva carretera le acompañaba y le siguieron otras medidas (rellenos y construcciones) que suponen la pérdida de una parte de la marisma situada entre la nueva y la antigua carretera. La evidencia de esta afirmación consta por otra parte de la Ley de 1992 que protege definitivamente las Marismas de Santoña como reserva natural: (44) la parte rellenada entre la nueva y la antigua carretera ya no está incluida en la zona protegida, mientras que anteriormente formaba parte de la zona comprendida en la prohibición de caza de 1987. Asimismo, me parece plausible que la carretera también constituye una "perturbación" de las aves con arreglo al apartado 4 del artículo 4, debido a la circulación vial y, en su caso, también a los paseantes que por la carretera penetren en las marismas.

En mi opinión, también cabe suponer que el deterioro y la perturbación mencionados afectan significativamente a la calidad de las condiciones de vida de las aves, en particular de la espátula, en las Marismas de Santoña. El argumento contrario de España, según el cual la parte de las marismas atravesada por la nueva carretera es de menor importancia para la espátula y las demás aves de gran importancia ornitológica porque estas aves son tímidas y, por tanto, no frecuentan las partes de marismas cercanas a las zonas habitadas, me parece equívoco. El hecho de que la espátula y otras aves tengan miedo de las personas, me parece más bien que es un factor que demuestra que la construcción de una carretera que introduce en las marismas más que antes a las personas y al tráfico, constituye una grave perturbación para las aves y un deterioro de su hábitat. Según el razonamiento del Gobierno español también se podría reducir paulatinamente la zona protegida, invocando cada vez el argumento de que las zonas limítrofes son menos utilizadas por las aves, hasta que por último ya no quede ningún espacio libre para éstas.

46. Por último queda la cuestión de si el trazado de la nueva carretera, suponiendo que constituya un deterioro y una perturbación que tengan efecto significativo, puede justificarse por razones que guardan relación con un interés general de orden superior al interés general del medio ambiente perseguido por la Directiva, y que no se refiere a las exigencias económicas y recreativas a las que hace relación el artículo 2 de la Directiva relativa a las aves. Opino que éste no es el caso.

En la medida en que la construcción de la nueva carretera tenía por objeto favorecer el turismo en la zona y las actividades industriales en el polígono industrial de Santoña, se trata de las exigencias económicas y recreativas contempladas en el artículo 2 de la Directiva que no pueden ser tomadas en cuenta para justificar una infracción del apartado 4 del artículo 4. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia el artículo 2 no permite hacer ninguna excepción al régimen de protección establecido por la Directiva. (45) La ventaja alcanzada, a saber un ahorro de tiempo de 12 minutos para el tráfico, no puede ser comparada ciertamente con el interés protegido del medio ambiente. La única justificación que queda es la relativa a la seguridad vial. Una de las razones para construir la nueva carretera era la inseguridad de la carretera existente que atraviesa la zona habitada de Berria. Sin embargo el problema de seguridad bien podía haber sido remediado adaptando la carretera existente o desviando el trazado de la misma justo a lo largo de la zona habitada de Berria. La razón última por la que se desechó esta opción fue el hecho de que, en tal caso, debía demolerse cierto número de edificios. (46) En la medida en que aquí ya no se trata de una exigencia económica que, como se ha dicho, no puede servir de motivo autónomo de excepción, ciertamente no se refiere a un interés de orden superior al interés del medio ambiente perseguido por la Directiva relativa a las aves. Por tanto, llego a la conclusión de que la pretensión de la Comisión en este extremo es fundada.

47. En su réplica ante el Tribunal de Justicia, la Comisión todavía ha imputado otro hecho, que se refiere a la construcción de la autopista de Cantabria en las proximidades de Colindres. Es evidente que el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse al respecto dado que este punto no ha sido objeto del procedimiento administrativo previo y tampoco se menciona en el escrito de interposición del recurso de la Comisión ante el Tribunal de Justicia. (47)

Quinta imputación: las estructuras de acuicultura

48. La quinta imputación se refiere a la concesión de una autorización a una asociación de pescadores de Santoña para cultivar almejas en una parte de las marismas, así como a los planes de otros proyectos de acuicultura en el interior de éstas. La Comisión considera que estos proyectos son incompatibles con la Directiva por diversas razones. La instalación de estructuras de acuicultura implica no sólo variaciones que provocan cambios en los procesos hidrodinámicos y de sedimentación, sino que también destruyen la estructura del suelo existente y hacen desaparecer la fauna de dicho suelo. Las granjas marinas producen una modificación importante de la fauna de invertebrados, haciendo desaparecer los gusanos tubícolas que sirven de alimento a varias aves de pico largo mencionadas en el Anexo I de la Directiva, entre las cuales figura la espátula. Estas instalaciones disponen además de estaquillos y redes semisumergidos que, según la Comisión, impiden a las espátulas andar libremente siguiendo las mareas. La preparación de los terrenos del parque impide también la formación de charcas de aguas someras durante la bajamar en las que las espátulas buscan alimento.

Aparte del hecho de que la instalación de estructuras de acuicultura provoca una reducción de la superficie de marisma que sirve de hábitat a las aves acuáticas, estos proyectos pueden pues, según la Comisión, destruir la estructura del suelo de las marismas, aislar el suelo de la influencia mareal y de las condiciones normales de salinidad y hacer desaparecer la fauna que alimenta a las aves.

49. El Gobierno español responde a esto que desde hace varios años se promocionó la actividad de la acuicultura en las Marismas de Santoña con objeto de paliar los problemas sociales y económicos derivados del relativo declive de los sectores industrial y pesquero. De los numerosos proyectos presentados sólo se han aprobado aquellos que son estrictamente compatibles con el mantenimiento de la calidad ecológica y que al mismo tiempo responden a un alto interés social por ser los solicitantes cooperativas o incluso entidades de derecho público. En cualquier caso, solamente existen dos concesiones en explotación que ocupan únicamente el 3,3 % de la superficie total de las marismas. Se trata de un proyecto de una asociación de pescadores de Santoña, que por otra parte está parcialmente subvencionado con cargo a fondos comunitarios, y de un segundo proyecto en las proximidades de Bárcena de Cicero. El representante del Gobierno español ha comunicado en la vista que entre tanto se ha suspendido el primer proyecto mencionado, según parece por no ser rentable.

50. Me parece indudable que tales estructuras de acuicultura dentro de las marismas en principio se deben calificar de factor de deterioro de los hábitats y de perturbación de las aves con arreglo al apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves debido a sus efectos descritos por la Comisión (véase el punto 48), sin que además el Gobierno español haya negado este punto en su conjunto. También estimo que la Comisión ha demostrado suficientemente que dicho deterioro y perturbación pueden afectar significativamente a la calidad de las condiciones de vida de las aves, en especial de la espátula, en las Marismas de Santoña. Sobre este punto la única defensa del Gobierno español consiste en remitirse a la limitada importancia de los proyectos efectivamente realizados.

Es evidente que no se pueden imputar a España proyectos a los que nunca se ha dado ejecución, en especial solicitudes de autorización desestimadas. Sin embargo, la situación es distinta respecto a los dos proyectos a los que efectivamente se dio ejecución y cuya superficie (3,3 % de la superficie total de las marismas) no me parece en absoluto despreciable, tanto más cuanto que se hallan ubicados precisamente en el centro de las marismas. Además, esto tiene una importante diferencia con las obras de relleno en Escalante de las que antes se ha hablado, que según España, sin que la Comisión lo haya negado, solamente afecta al 0,005 % de la superficie total de las marismas y se encuentran en un rincón de estas que es de escasa importancia para las aves protegidas (véase el punto 38). Aunque entre tanto se ha renunciado a uno de los dos proyectos de acuicultura, con todo este proyecto sigue constituyendo un problema, tal como puede verse en las fotografías presentadas al Tribunal de Justicia, porque los diques y cierres construidos en el marco de este proyecto todavía se encuentran en el centro de las marismas y por tanto todavía se siguen produciendo los efectos nefastos del proyecto para el medio ambiente (véase el punto 27).

Respecto a estos dos proyectos tampoco se puede admitir la justificación socioeconómica alegada por el Gobierno español. Como se recordó antes (punto 25), según jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se pueden invocar las exigencias económicas a las que se refiere el artículo 2 de la Directiva como excepción autónoma al régimen de protección establecido con arreglo al artículo 4 de la Directiva de las aves. Esto sólo es posible si a las medidas inspiradas por estas exigencias acompañan compensaciones o garantías ecológicas. (48) Sin embargo, España no ha demostrado que existan semejantes compensaciones o garantías. En consecuencia, concluyo en que debe acogerse la pretensión de la Comisión sobre este punto.

Sexta imputación: el vertido de residuos sólidos y de aguas residuales

51. El sexto y último hecho recriminado se refiere al vertido de residuos sólidos y al de aguas residuales sin depurar en las Marismas de Santoña por los Ayuntamientos de Santoña, Bárcena de Cicero, Laredo, Colindres, Escalante y Argoños.

Por lo que se refiere al vertido de residuos sólidos, la Comisión alega que éstos afectan a las corrientes que resultan de la interacción mareal y del aporte fluvial. La dinámica de tales corrientes determina la existencia de una serie de parámetros físicos tales como temperatura, salinidad, oxígeno disuelto e incluso iluminación de las aguas, los cuales en su conjunto conforman las características físicas y químicas del biotopo. Si las corrientes son obstaculizadas, se producen cambios en los valores de los parámetros físicos y químicos del agua y ello repercute en la estructura y en la composición de las comunidades planctónicas y bentónicas.

Por lo que se refiere al vertido de aguas residuales sin depurar, la Comisión subraya los efectos perjudiciales debido a la presencia de sustancias tóxicas y peligrosas en las aguas residuales pudiendo dañarse considerablemente las condiciones ecológicas de las Marismas de Santoña. Las comunidades animales y vegetales que ocupan el primer nivel de producción y el primer nivel trófico son las primeras en sufrir las consecuencias de esta contaminación. Las repercusiones negativas sobre las aves que habitan las marismas no se perciben en su plenitud hasta que las alteraciones del plancton, de las algas y de los invertebrados que las sustentan no se hayan realizado plenamente.

52. La defensa de España se basa en los siguientes argumentos. Por lo que se refiere a los residuos sólidos, España aduce que este problema, cuya gravedad en el pasado no niega, ha quedado solucionado por las medidas tomadas en el marco del plan de residuos sólidos urbanos en el área de la bahía de Santoña. Desde 1988, las basuras de treinta y siete municipios son tratadas en el vertedero controlado de residuos sólidos urbanos de Meruelo. El Gobierno español no niega que en 1990 todavía tuvieron lugar algunos vertidos, según ha demostrado la Comisión con las fotografías presentadas al Tribunal de Justicia. No obstante, estos vertidos dieron lugar a la apertura de expedientes sancionadores y a órdenes de paralización dictadas por la Demarcación de costas de Cantabria. Parece ser que desde entonces ya no se han producido más vertidos.

Asimismo, el representante del Gobierno de España ha confirmado en la vista, sin que le contradiga en este punto la Comisión, que todos los municipios a los que se referían las anteriores quejas de la Comisión, envían actualmente sus basuras al vertedero controlado de Meruelo. A la luz de todo esto me parece evidente que no hay motivo alguno para condenar a España sobre este extremo por incumplimiento de sus obligaciones. Desde 1988, es decir desde antes del dictamen motivado de la Comisión, las autoridades españolas han tomado las medidas necesarias para poner fin a los vertidos de residuos sólidos que son objeto del presente procedimiento. Bien es cierto que todavía en 1990 se produjeron algunos vertidos ilegales, pero opino que no se puede imputar este hecho a España. Contra estos vertidos las autoridades competentes iniciaron expedientes sancionadores y dictaron órdenes de paralización, cuya seriedad y eficacia no se niegan, incluso por parte de la Comisión. Por tanto, llego a la conclusión de que los hechos imputados no han continuado después del dictamen motivado de la Comisión y del plazo señalado en el mismo (49) y que por tanto el procedimiento por incumplimiento ha quedado sin objeto en este extremo.

53. Por lo que se refiere al vertido de aguas residuales, el Gobierno español no niega que en los municipios de Santoña, Cicero, Laredo, Colindres, Escalante y Argoños se viertan en las marismas aguas residuales sin depurar. Sin embargo, su defensa se basa en dos argumentos. En primer lugar, afirma que la Comisión no prueba ninguna infracción de alguna norma de Derecho comunitario relativa a la calidad del agua y que ninguna disposición obliga a los municipios a establecer instalaciones de depuración. En segundo lugar, el Gobierno español destaca que, a iniciativa de la Comunidad de Cantabria, se presentó a la Comunidad Europea un programa operativo que incluía el saneamiento integral de las cuencas del Saja, del Besaya y de la bahía de Santander, así como de la cuenca del río Asón y de las Marismas de Santoña. Todo este programa tiene unos costes estimados de 27.000 millones de pesetas. Sin embargo, de la Comunidad tan sólo se obtuvo una financiación de 1.800 millones de pesetas y las autoridades cántabras han decidido dar prioridad a la depuración de las cuencas del Saja y del Besaya, que es una zona industrial con actividad económica decreciente (segunda finalidad del Fondo Europeo de Desarrollo Regional).

54. No me convencen estos dos argumentos. El hecho de que los vertidos de aguas no infrinjan ninguna norma en materia de calidad del agua, aunque la Comisión afirma que ello es el caso, (50) no es prueba suficiente de que el vertido de aguas residuales sin depurar de zonas habitadas e industriales (aunque dichas aguas no contengan productos peligrosos en el sentido de las aludidas normas comunitarias) no deba calificarse de "contaminación de los hábitats" con arreglo al apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativa a la aves, y que tal vertido no afecte significativamente a la calidad de las condiciones de vida de las aves, en especial de la espátula. (51) Tampoco es preciso citar norma alguna que establezca expresamente que los municipios deben establecer instalaciones de depuración.

Ya sólo queda la cuestión de si España, tal como afirma el Gobierno español, ha tomado las "medidas adecuadas" con arreglo al apartado 4 del artículo 4 estableciendo un programa de depuración y presentándolo a la Comunidad para su financiación. Pienso que no. El apartado 4 del artículo 4 de la Directiva relativa a las aves impone inequívocamente a cada Estado miembro por separado que tome las medidas establecidas con respecto a las zonas de protección especial o a los territorios que deben ser clasificados como zona de protección especial (véase el punto 22). El hecho de que la Comisión, en el marco de sus diversos programas e iniciativas, conceda o no una financiación para ello no modifica en nada las obligaciones de cada uno de los Estados miembros. Con no (querer) tomar más medidas que las que sean financiadas por la Comunidad, lo cual es la política de España en este caso según deduzco de la defensa formulada por el Gobierno español, España incumple las obligaciones que le incumben para dar ejecución a la Directiva relativa a las aves. Por consiguiente, llego a la conclusión de que se debe estimar la pretensión de la Comisión en este extremo.

La pretendida infracción del artículo 3 de la Directiva relativa a las aves

55. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que España, por los hechos imputados de los que se ha hablado, no sólo ha infringido el apartado 4 del artículo 4, sino también el artículo 3 de la Directiva relativa a las aves. El apartado 2 del artículo 3 (véase el texto reproducido en el punto 2) obliga a los Estados miembros a tomar medidas "para la preservación, el mantenimiento y el restablecimiento de los biotopos y de los hábitats" entre otros, en este sentido en las letras b) y c) de esta disposición se habla de "mantenimiento y ordenación de acuerdo con los imperativos ecológicos de los hábitats" y de "restablecimiento de los biotopos destruidos". Para ello la Comisión se basa asimismo en las objeciones expuestas y ya tratadas en relación con el apartado 4 del artículo 4, formuladas contra los polígonos industriales de Laredo y Colindres, los rellenos de Escalante, los vertidos de la cantera de Montehano, la construcción de la nueva carretera entre Argoños y Santoña, las estructuras de acuicultura y los vertidos de residuos sólidos y de aguas residuales.

56. La defensa que desarrolla el Gobierno español se basa tanto en argumentos de Derecho como de hecho. Los argumentos de hecho son los mismos que se han expuesto al tratar del apartado 4 del artículo 4. Los argumentos de Derecho que se examinan a continuación se refieren específicamente al artículo 3 de la Directiva relativa a las aves.

En primer lugar, el Gobierno español afirma que la Comisión se equivoca en cuanto a la naturaleza de la enumeración contenida en el apartado 2 del artículo 3. Cuando la Comisión recrimina a España el no haber tomado las medidas enumeradas en las letras b) y c) de esta disposición, interpreta esta enumeración como si fuera una lista de obligaciones autónomas de los Estados miembros. En cambio, el Gobierno español estima que dicha enumeración no es más que una indicación de las posibles medidas que deban tomarse, a lo que los Estados miembros sólo están obligados en la medida en que sea necesario para salvaguardar la finalidad perseguida por la Directiva relativa a las aves y el resultado de ella mencionado en el apartado 1 del artículo 1, es decir, la conservación de todas las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje.

En segundo lugar y enlazando con el primer argumento, el Gobierno español estima que, para poder llegar a la conclusión de que se ha producido una infracción del artículo 3, a la Comisión no le basta con señalar un efecto teórico que pudiera derivarse de los hechos imputados. Por el contrario, habida cuenta de la finalidad de la Directiva que, como se ha dicho antes, consiste en la conservación de las aves que viven en estado salvaje y que no consiste en la conservación de los biotopos y hábitats como tales, que no son más que medios para alcanzar la mencionada finalidad, a la Comisión le incumbe una triple carga de la prueba. La Comisión debería probar que las medidas y actos imputados son de entidad suficiente como para afectar al hábitat de las aves que viven en estado salvaje. Por otra parte, se debería probar que el hábitat de que se trata es de importancia esencial para la supervivencia de las referidas aves. Por último se debería demostrar que los efectos de las medidas y actos imputados sobre los hábitats se han traducido efectivamente en una importante disminución de la presencia de las aves protegidas.

El tercer argumento del Gobierno español se refiere a la relación entre el artículo 3 y el artículo 4 de la Directiva relativa a las aves. Estos artículos se excluyen recíprocamente y, por tanto, la Comisión no puede alegar simultáneamente la infracción de ambos.

57. Permítaseme comenzar con el último argumento, que opino que es incorrecto. El texto de los artículos 3 y 4 no contiene indicación alguna de que sus disposiciones contemplen supuestos incompatibles o de que se excluyan recíprocamente. Más bien al contrario, como resulta del noveno considerando de la Directiva, me parece que el artículo 3 contiene obligaciones que son válidas para todas las aves que viven en estado salvaje, mientras que el artículo 4 añade obligaciones específicas respecto a las aves mencionadas en el Anexo I y respecto a las aves migratorias no mencionadas en dicho Anexo. Del hecho de que se hayan dictado normas accesorias para estos dos grupos de aves no se sigue en absoluto que por ello queden sin aplicación las normas más generales.

58. Sin embargo, comprendo mejor los otros dos argumentos del Gobierno español En substancia vienen a decir que cuando la Comisión reprocha a un Estado miembro haber infringido el artículo 3 de la Directiva relativa a las aves, no basta con demostrar que el Estado miembro haya omitido tomar una o varias de las medidas enumeradas en el apartado 2 de dicho artículo. Debe probar, por el contrario, que el Estado miembro no ha tomado las medidas necesarias para la conservación de las aves que viven en estado salvaje.

Me parece justo que las medidas concretas enumeradas en el apartado 2 del artículo 3 deban entenderse a la luz del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva, según el cual los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para "preservar, mantener o restablecer una diversidad y una superficie suficiente de hábitats" para las aves que viven en estado salvaje (véase el texto íntegro reproducido en el punto 2). Sin embargo, en dicha disposición no se indica qué se pretende con la expresión una diversidad y una superficie "suficiente" de hábitats. Con todo, es evidente que con ello se hace referencia a la finalidad primordial enunciada en el artículo 1 de la Directiva, a saber "suficiente" para la conservación de todas las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje o, más concretamente según el artículo 2 de la Directiva, "suficiente para mantener o adaptar" las poblaciones de dichas especies "en un nivel que corresponda en particular a las exigencias ecológicas, científicas y culturales, habida cuenta de las exigencias económicas y recreativas".

Lo anterior implica que la enumeración de medidas que figura en el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva, tal como afirma acertadamente el Gobierno español, no constituye por sí misma una lista de obligaciones autónomas, sino más bien señala los medios que los Estados miembros deben aplicar "en primer lugar" (es decir "preferentemente") para preservar una diversidad y una superficie suficiente de hábitats, es decir en la medida en que ello sea necesario para mantener las especies de aves que viven en estado salvaje, teniendo en cuenta las exigencias mencionadas en el artículo 2 de la Directiva.

Sin embargo, no quiero ir tan lejos como el Gobierno español cuando éste propone que se supedite la infracción del artículo 3 a la prueba de una reducción efectiva del número de aves protegidas. Semejante requisito dejaría al artículo 3 desprovisto de todo efecto preventivo; sólo se podría declarar una infracción cuando fuera demasiado tarde para subsanarla. Bien es cierto que resulta difícil probar una infracción del artículo 3 cuando, como en el caso de autos, las cifras disponibles no reflejan una disminución del número de aves.

59. La aplicación al presente litigio de cuanto precede me hace pensar que la Comisión no ha probado ninguna infracción del artículo 3 de la Directiva. Ciertamente, comprendo a la Comisión cuando afirma que (al menos algunos de) los hechos imputados no dan muestras de "mantenimiento y ordenación de acuerdo con los imperativos ecológicos de los hábitats", con arreglo a la letra b) del apartado 2 del artículo 3. En primer lugar pienso en el trazado de la nueva carretera entre Argoños y Santoña, a través de un valiosísimo terreno de marismas, en vez de haberla construido alrededor del mismo (véanse los puntos 43 a 47 y siguientes). Pero como antes se ha dicho, la Comisión debe demostrar además que un Estado miembro no se ha preocupado en proporcionar una diversidad y una superficie suficiente de hábitats para mantener o adaptar en nivel la población de especies de aves que viven en estado salvaje teniendo en cuenta las exigencias mencionadas en el artículo 2 de la Directiva. Pues bien, no creo que en el caso de autos la Comisión haya demostrado que los diferentes hechos imputados, considerados aislada o globalmente, hayan tenido como consecuencia que los hábitats de algún ave en estado salvaje, en cuanto a diversidad y superficie, se hayan reducido hasta el punto de que ya no sean suficientes para la conservación de la especie de aves de que se trata.

Todavía cabe señalar al respecto que las autoridades españolas acogieron una parte no insignificante de los cargos de la Comisión y que ello ha dado lugar a la no realización de algunos proyectos recriminados o a medidas de restablecimiento o al menos a la suspensión de determinadas actuaciones perjudiciales. (52) Dado que la Comisión ha afirmado que los hechos imputados eran de tal naturaleza que estaba amenazada la supervivencia, en particular, de la espátula, no tuvo en cuenta que las autoridades españolas habían accedido a varios de los cargos formulados por dicha Institución.

En consecuencia, llego a la conclusión de que la demanda de la Comisión relativa a la infracción del artículo 3 de la Directiva relativa a las aves, debe ser desestimada por infundada.

Conclusión

60. Con arreglo a cuanto precede propongo al Tribunal de Justicia que:

"° Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben,

° al no haber clasificado las Marismas de Santoña como zona de protección especial en contra de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres; y

° al no haber tomado las medidas adecuadas, en contra de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 4 de la misma Directiva, para evitar en dicha zona la contaminación o el deterioro de los hábitats, así como las perturbaciones que afecten a las aves, en particular, por cerrar los diques levantados alrededor de los polígonos industriales proyectados en Laredo y Colindres (debiendo tomarse nota de la promesa del Reino de España para destruir dichos diques), por haber construido una nueva carretera entre Argoños y Santoña, por haber realizado determinados proyectos de acuicultura dentro de la zona de marismas y/o por no haber destruido los diques y empalizadas construidos en su alrededor, así como por haber vertido en las marismas aguas residuales sin depurar de los municipios limítrofes.

° Desestime el recurso de la Comisión en todo lo demás.

° Condene al Reino de España al pago de dos tercios de las costas y a la Comisión al pago de un tercio de las mismas."

(*) Lengua original: neerlandés.

(1) ° DO 1979, L 103, p. 1; EE 15/02, p. 125.

(2) ° Declaración del Consejo de 22 de noviembre de 1973, relativa a un Programa de acción de las Comunidades Europeas en materia de medio ambiente; DO 1973, C 112, p. 40; EE 15/01, p. 7.

(3) ° Se trata de las rías de Limpias, Rada, Escalante, Argoños y del río Asón.

(4) ° Se trata de las siguientes especies: Gavia artica, Gavia immer, Phalacrocorax carbo sinensis, Egretta garzetta, Ciconia nigra, Platalea leucorodia, Pandion haliaetus, Circus aeruginosus, Porzana parva, Himantopus himantopus, Recurvirostra avosetta, Pluvialis apricaria, Philomachus pugnax, Sterna caspia, Sterna sandvicensis, Sterna albifrons, Chelidonias Niger, Alcedo atthis, Acrocephalus paludicola.

(5) ° Las catorce especies de aves aludidas son: Podiceps nigricollis, Ardea cinerea, Numenius phaeopus, Numenius arquata, Charadrius hiaticula, Haematopus ostraiegus, Calidris canutus, Anas piatyrhynchos, Anas penelope, Pluvialis squatoroia, Calidris alpina, Tringa nebularia, Limosa lapponica, Melanita nigra.

(6) ° Citada en la nota 1.

(7) ° Respecto a los pormenores del procedimiento administrativo previo me remito al informe para la vista, apartados 2 a 8.

(8) ° Respecto a la interpretación de medidas semejantes , veánse mis conclusiones en el asunto C-57/89, Comisión/Alemania (Rec. 1991, p. 903), punto 27. En el presente asunto, tanto la Comisión como el Gobierno español comparten esta interpretación.

(9) ° España todavía negaba este principio en su respuesta de 28 de julio de 1989 al Dictamen motivado de la Comisión (anexo 11 del escrito de interposición del recurso de la Comisión ante el Tribunal de Justicia). Sin embargo, en su escrito de contestación presentado ante este Tribunal puede leerse: España coincide en lo esencial con estas afirmaciones de la Comisión (p. 17) y en su escrito de dúplica puede leerse inequívocamente: estando de acuerdo con la Comisión en la necesidad de declarar las Marismas de Santoña como ZEPA con el fin de proteger adecuadamente las espátulas holandesas que hacen escala en este enclave . Por otra parte, en la vista el representante del Gobierno español reiteró este reconocimiento.

(10) ° Sentencia de 28 de febrero de 1991, Comisión/Alemania (C-57/89, Rec. p. I-883), apartado 20. Naturalmente, esto mismo vale para la disposición análoga del apartado 2 del artículo 4.

(11) ° La Comisión, en la nota a pie de página número 19 de su escrito de interposición del recurso, sólo se remite a los estudios de Grimmet y Jones, según los cuales las Marismas de Santoña son uno de los cinco sitios más frecuentados en la región del noroeste de España para tres especies de aves (Anas penelope, Numenius arquata y Numenius phaeopus). Sin embargo, el hecho de que un territorio sea frecuentado por gran número de aves no prueba necesariamente que sea de importancia única o muy excepcional. Puede haber, en efecto, otros territorios que puedan acoger a dichas aves tan bien como la zona en la que ahora han sido observadas.

(12) ° Es reiterada jurisprudencia que, en los procedimientos con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, la carga de la prueba incumbe a la Comisión: véanse entre otras la sentencia de 25 de abril de 1989, Comisión/Italia (141/87, Rec. p. 943), y la sentencia de 19 de marzo de 1991, Comisión/Bélgica (C-169/88, Rec. p. I-1275), apartado 6.

(13) ° DO 1985, L 302, p. 23.

(14) ° España tampoco podría invocar °lo cual no viene al caso° el hecho de que, en relación con la ejecución de la Directiva relativa a las aves, sea incorrecto o inadecuado el plazo previsto en el artículo 395 del Acta de adhesión: véase la sentencia de 7 de noviembre de 1991, Comisión/España (C-313/89, Rec. p. I-5231), apartados 9 a 12.

(15) ° Además, estas realizaciones españolas no difieren tanto de las de los demás Estados miembros, tal como el Gobierno español pretende presentarlo. De las cifras que figuran en el Anexo II del escrito de contestación del Gobierno español resulta que algunos Estados miembros poseen más zonas de protección (Alemania) o han protegido especialmente un mayor porcentaje de su territorio (Dinamarca y Bélgica), mientras que, si se tiene en cuenta su tamaño relativo, las realizaciones españolas no son considerablemente mayores que las de Portugal, el otro Estado miembro en el que la Directiva relativa a las aves es aplicable desde 1986.

(16) ° Tal como el Tribunal de Justicia estableció en su sentencia de 10 de diciembre de 1968, Comisión/Italia (7/68, Rec. p. 617), un recurso por incumplimiento, en el que la Comisión está facultada para considerar únicamente la oportunidad de interponerlo ante el Tribunal de Justicia, tiene carácter objetivo (sentencia de 21 de junio de 1988, Comisión/Irlanda, 415/85, Rec. p. 3097, apartado 9). En el sistema establecido por el artículo 169 del Tratado, la Comisión dispone de una facultad discrecional para iniciar un recurso por incumplimiento y no corresponde al Tribunal de Justicia determinar si el ejercicio de dicha facultad es o no oportuno (sentencia de 27 de noviembre de 1990, Comisión/Italia, C-209/88, Rec. p. I-4313, apartado 16).

(17) ° Del propio texto del párrafo segundo del artículo 169 del Tratado se desprende que la fecha pertinente, en la que un Estado miembro todavía puede ponerse en regla en último término, es el plazo determinado por la Comisión, en el presente caso un mes después de la notificación del Dictamen de 27 de junio de 1989. Compárense la sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia (199/85, Rec. p. 1039), apartados 7 a 9, con la sentencia de 27 de noviembre de 1990, Comisión/Grecia (C-200/88, Rec. p. I-4299), apartado 13.

(18) ° Boletín Oficial de Cantabria, 22 de mayo de 1987, p. 1449.

(19) ° Boletín Oficial de Cantabria, 12 de abril de 1991, p. 1262.

(20) ° BOE nº 77, 30 de marzo de 1992, p. 10681.

(21) ° Véanse, entre otras, la sentencia de 17 de septiembre de 1987, Comisión/Países Bajos (291/84, Rec. p. 3498), y la sentencia de 27 de noviembre de 1990, C-200/88, citada en la nota 15, apartado 13.

(22) ° La obligación establecida en la última frase del apartado 4 del artículo 4, relativa a los territorios que se hallan fuera de las zonas de protección especial, es menos amplia que las obligaciones relativas a los territorios comprendidos dentro de dichas zonas. Para los primeros territorios mencionados, los Estados miembros sólo deben esforzarse en evitar la contaminación o el deterioro (y no las perturbaciones ).

(23) ° Rec. 1991, p. I-903.

(24) ° Idem, punto 33.

(25) ° En su escrito de interposición del recurso ante el Tribunal de Justicia, la Comisión afirmaba que los referidos censos señalaban una disminución del número de aves. El Gobierno español contestó que, en su opinión, las cifras señalaban más bien un aumento. La Comisión no reiteró en la réplica su afirmación inicial. Un rápido examen de estas cifras indica que no están probados ni el aumento ni la disminución. Así, en la primavera de 1989 se observaron más espátulas que en 1988, pero no más que en 1987. En otoño se observaron menos que en 1988, pero no menos que en 1987. Por otra parte, las cifras de los años posteriores parecen ser más fundadas (entre otras razones por basarse en censos más frecuentes) que las de los años anteriores, de modo que resulta difícil cualquier comparación.

(26) ° Sentencia de 28 de febrero de 1991, Comisión/Alemania, C-57/89, citada en la nota 10.

(27) ° Idem, apartados 18 y 20; el Tribunal de Justicia acogió, pues, la idea de la Comisión, que afirmaba que la reducción constituye una forma de deterioro con arreglo al apartado 4 del artículo 4, y no la idea, que yo defendía a la sazón, de que tal reducción debía apreciarse a la luz de los apartados 1 y 2 del artículo 4: véanse mis conclusiones citadas en la nota 8, punto 25.

(28) ° Sentencia C-57/89, apartados 20, 21 y 22.

(29) ° Idem, apartados 23 y 24.

(30) ° Idem, apartados 25 y 26.

(31) ° Sentencia de 22 de marzo de 1983, Comisión/Francia (92/82, Rec. pp. 1013 y ss., especialmente p. 1040).

(32) ° Se debe señalar en especial una incidencia sobre esta especie de aves, ya que las Marismas de Santoña se debían haber clasificado como zona de protección especial para esta especie (véanse los puntos 10 y 11), de donde se deduce la aplicabilidad del apartado 4 del artículo 4 (véase el punto 2).

(33) ° Auto de 28 de marzo de 1980, Comisión/Francia (asuntos acumulados 24/80 y 97/80 R, Rec. p. 1319), apartados 10 a 12. Asimismo, procede recordar que la sentencia del Tribunal de Justicia puede revestir interés con objeto de establecer las bases de la responsabilidad en que, como consecuencia de su incumplimiento, puede haber incurrido un Estado miembro en relación con otros Estados miembros, la Comunidad o los particulares ; sentencia de 7 de febrero de 1973, Comisión/Italia (39/72, Rec. p. 101), apartado 11.

(34) ° Esta respuesta de 28 de julio de 1988 figura en el anexo 11 del escrito de interposición del recurso de la Comisión presentado ante el Tribunal de Justicia. Los pasajes pertinentes se hallan en las páginas 5 y 6.

(35) ° Cuando el Estado miembro, en su respuesta al Dictamen motivado, promete poner fin al incumplimiento imputado, corresponde a la Comisión probar que dicho incumplimiento perdura a pesar de la promesa hecha; véase la sentencia citada en la nota 36, p. 4367, apartado 15.

(36) ° Sentencia de 14 de julio de 1988, Comisión/Bélgica (298/86, Rec. p. 4343), apartado 10

(37) ° La Comisión se basó principalmente en la pérdida de una parte de las marismas y en el aislamiento de determinadas zonas. Se trata principalmente de la implantación de industrias dentro de los terrenos de marisma: véase el punto 30.

(38) ° Me refiero en particular a los mapas que figuran en los anexos 2 y 3 de la réplica, que indican respectivamente las rutas y las áreas principales de reposo y de alimentación de las espátulas y otras aves y la ubicación de los distintos hechos recriminados.

(39) ° Carta de 28 de julio de 1989, citada en la nota 9, p. 7, punto 5.

(40) ° Escrito de interposición del recurso de la Comisión, p. 18.

(41) ° Anexo 4 de la réplica.

(42) ° En los autos no consta con precisión la fecha en que se iniciaron las obras de esta carretera. En todo caso, en febrero de 1989 se reemprendieron definitivamente y prosiguieron las obras tras una interrupción, que, pienso, fue consecuencia de las objeciones de la Comisión al Gobierno español. En julio de 1990 se puso en servicio la nueva carretera.

(43) ° Anteriormente se cerró otra carretera que existía entre Santoña y Cicero, porque discurría a través de las marismas. El Gobierno español y la Comisión coinciden en que, en todo caso, la reapertura de esta carretera es una opción que debe excluirse.

(44) ° Véase el punto 14 supra.

(45) ° Sentencia C-57/89, apartado 22, reproducida en el punto 25.

(46) ° Durante la vista ante el Tribunal de Justicia se hizo observar, sin que el representante del Gobierno español pudiera refutarlo, que una parte de estos edificios se levantó después de la construcción de la carretera controvertida.

(47) ° Véanse las notas 31 y 36.

(48) ° Véase la sentencia C-57/89 antes citada en la nota 30.

(49) ° Véase el punto 27, sentencia 42/82, Comisión/Francia.

(50) ° Según la Comisión, aquí se trata de la Directiva 76/464/CEE del Consejo, de 4 de mayo de 1976, relativa a la contaminación causada por determinadas sustancias peligrosas vertidas en el medio acuático de la Comunidad (DO L 129, p. 23; EE 15/01, p. 165).

(51) ° Respecto a los efectos de estos vertidos, ciertamente las pruebas aportadas por la Comisión son menos detalladas que las correspondientes a los demás hechos imputados. Sin embargo, frente a ello el Gobierno español no ha negado de ningún modo la existencia, la gravedad ni los efectos de dichos vertidos.

(52) ° Véanse el punto 32 supra, relativo a los polígonos industriales de Laredo y Colindres, el punto 37, relativo a los rellenos en Escalante, el punto 40, relativo a la cantera de Montehano, y el punto 52, relativo a los vertidos de residuos sólidos.