Edición provisional

CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 14 de julio de 2022 ( )

Asunto C‑176/19 P

Comisión Europea

contra

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Laboratoires Servier SAS

«Recurso de casación — Competencia — Prácticas colusorias — Abuso de posición dominante — Mercado del perindopril, medicamento para el tratamiento de enfermedades cardiovasculares — Acuerdos de transacción en materia de patentes celebrados entre un laboratorio de medicamentos originales titular de patentes y sociedades de genéricos — Acuerdo de transacción asociado a un acuerdo de licencia — Restricción de la competencia por el objeto — Restricción de la competencia por los efectos — Definición del mercado de referencia»





Índice





I. Introducción

II. Antecedentes del litigio

A. Hechos

1. Operadores afectados por el presente asunto

2. Producto y patentes de que se trata

a) Perindopril de Servier

b) Perindopril de Krka

3. Litigios relativos al perindopril y lanzamiento de versiones genéricas

a) Litigios ante la OEP

b) Litigios ante los órganos jurisdiccionales nacionales

4. Litigios y acuerdos entre Servier y Krka

B. Decisión controvertida

C. Sentencia recurrida

III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

IV. Apreciación

A. Sobre el recurso de casación

1. Artículo 101 TFUE

a) Restricción de la competencia por el objeto (motivos de casación primero a sexto)

1) Análisis del objeto de los acuerdos Krka en la Decisión controvertida y en la sentencia recurrida

i) Decisión controvertida

ii) Sentencia recurrida

2) Motivos de casación relativos al objeto de los acuerdos Krka

i) Presión competitiva ejercida por Krka sobre Servier (primer motivo de casación)

– Admisibilidad y eficacia del motivo

– Sobre el fondo

– Conclusión parcial

ii) Licencia como incentivo para que Krka aceptara las restricciones del acuerdo de transacción (segundo motivo de casación)

– Licencia como contrapartida del compromiso de no competencia

– Carácter incentivador de la licencia

– Cálculo del valor transferido a Krka por medio de la licencia

– Conclusión parcial

iii) Aplicación del concepto de restricción de la competencia por el objeto (tercer motivo de casación)

– Inexistencia de un reparto «estanco» de los mercados

– Intenciones de las partes y sus convicciones sobre la validez de la patente 947

– Duopolio de hecho instaurado por la licencia

– Declaración de Lupin

– Directrices de 2004 sobre los acuerdos de transferencia de tecnología y el Reglamento n.º 772/2004 relativo a la aplicación del artículo [101 TFUE, apartado 3] a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología

– Conclusión parcial

iv) Intención de las partes (cuarto motivo de casación)

– Toma en consideración de la intención de las partes

– Aplicación de los principios relativos a la práctica de la prueba

– Credibilidad de las pruebas en función de su fecha de elaboración

– Valor probatorio de declaraciones posteriores

– Conclusión parcial

v) Toma en consideración de los efectos favorables a la competencia de la licencia (quinto motivo de casación)

vi) Acuerdo de cesión y de licencia Krka (sexto motivo de casación)

3) Conclusión sobre el objeto de los acuerdos Krka

b) Restricción de la competencia por los efectos (séptimo motivo del recurso de casación)

1) Análisis de los efectos de los acuerdos Krka en la Decisión controvertida y en la sentencia recurrida

i) Decisión controvertida

ii) Sentencia recurrida

2) Motivo de casación relativo a los efectos de los acuerdos Krka

i) Análisis de hipótesis alternativas

ii) Momento en el que debe situarse el análisis de hipótesis alternativas

iii) Falta de pertinencia de la distinción entre acuerdos aplicados y acuerdos no aplicados

3) Conclusión sobre los efectos de los acuerdos Krka

c) Conclusión sobre la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, en relación con los acuerdos Krka

2. Artículo 102 TFUE

a) Las apreciaciones relativas al artículo 102 TFUE en la Decisión controvertida y en la sentencia recurrida

1) Decisión controvertida

2) Sentencia recurrida

b) Motivos de casación relativos al artículo 102 TFUE

1) Relevancia del precio al determinar el mercado de referencia de los productos acabados (octavo motivo de casación)

i) Factores relacionados con los precios a la hora de determinar el mercado de referencia (partes primera y segunda del octavo motivo de casación)

ii) Insensibilidad a los precios de los médicos prescriptores (partes tercera y cuarta del octavo motivo de casación)

iii) Competencia ejercida por los genéricos del perindopril (partes quinta y sexta del octavo motivo de casación)

iv) Conclusión parcial

2) Toma en consideración de la sustituibilidad terapéutica al determinar el mercado de referencia de los productos acabados (noveno motivo de casación)

i) Papel de la sustituibilidad terapéutica en la determinación del mercado de referencia de los productos acabados (primera parte del noveno motivo de casación)

ii) Toma en consideración o el análisis de una serie de pruebas (partes segunda a sexta del noveno motivo de casación)

iii) Conclusión parcial

3) Inadmisibilidad de determinados anexos presentados en primera instancia (décimo motivo de casación)

4) Mercado de referencia de la tecnología (undécimo motivo de casación)

c) Conclusión sobre los motivos de casación relativos al artículo 102 TFUE

B. Sobre el recurso ante el Tribunal General

V. Costas

VI. Conclusión









I. Introducción

1. Al igual que el asunto paralelo Servier/Comisión (C‑201/19 P), en el que también presento mis conclusiones hoy, el presente asunto se inscribe en la estela de los asuntos Generics (UK) y otros ( ) y Lundbeck/Comisión, ( ) en los que el Tribunal de Justicia estableció los criterios que deben tenerse en cuenta para que un acuerdo de transacción en un litigio que enfrenta al titular de una patente farmacéutica a un fabricante de medicamentos genéricos sea contrario al Derecho de la Unión en materia de competencia.

2. El segundo plano del presente asunto, del asunto Servier/Comisión y de los otros siete recursos de casación que componen este conjunto de nueve recursos de casación interpuestos contra ocho sentencias del Tribunal General, ( ) está constituido por varios acuerdos de transacción en materia de patentes celebrados por el fabricante de medicamentos originales Servier con sociedades de genéricos.

3. Al igual que en los asuntos Generics (UK) y otros y Lundbeck/Comisión, estos acuerdos se celebraron en una situación caracterizada por el hecho de que la patente sobre el principio activo del medicamento en cuestión, en este caso el perindopril, ya había pasado a ser de dominio público, si bien Servier todavía poseía patentes denominadas «secundarias» sobre determinados procesos de fabricación de ese medicamento.

4. Los acuerdos controvertidos garantizaban, en esencia, que las sociedades de genéricos que deseaban entrar en el mercado con versiones genéricas de dicho medicamento se comprometían a aplazar su entrada a cambio de transferencias de valor por parte de Servier.

5. En la Decisión controvertida, ( ) la Comisión consideró, por una parte, que los acuerdos en cuestión, celebrados por Servier con Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka y Lupin, constituían restricciones de la competencia por el objeto y por los efectos y, por consiguiente, infracciones del artículo 101 TFUE.

6. Por otra parte, consideró que la celebración de estos acuerdos, unida a otras actuaciones como la adquisición de tecnologías para la fabricación del ingrediente farmacéutico activo (IFA) del perindopril, constituía, por parte de Servier, una estrategia dirigida a retrasar la entrada de las sociedades de genéricos del perindopril en el mercado de ese medicamento, en el que Servier ocupaba una posición dominante. En consecuencia, la Comisión sancionó dicho comportamiento como abuso de posición dominante con arreglo al artículo 102 TFUE.

7. Tanto en la sentencia recurrida como en las demás sentencias que ha dictado en el conjunto de asuntos de que se trata, el Tribunal General confirmó el análisis de la Comisión en lo que respecta al carácter de restricciones de la competencia por el objeto de los cuatro acuerdos celebrados por Servier con Niche/Unichem, Matrix, Teva y Lupin. Servier impugna estas apreciaciones del Tribunal General en el asunto Servier/Comisión, y lo mismo hacen esas sociedades de genéricos en sus respectivos recursos de casación interpuestos contra las sentencias del Tribunal General que las afectan.

8. En cambio, el Tribunal General anuló la Decisión controvertida en lo que respecta a la calificación de los acuerdos celebrados por Servier con Krka de restricción de la competencia por el objeto, así como en lo que respecta a la declaración de la existencia de un abuso de posición dominante por parte de Servier, basándose en que la Comisión había incurrido en errores al definir el mercado de referencia.

9. La Comisión cuestiona la anulación de estos aspectos de su Decisión en el presente asunto, así como en el asunto Comisión/Krka (C‑151/19 P). Estos asuntos plantean cuestiones novedosas sobre la calificación de restricción de la competencia por el objeto de un acuerdo de licencia celebrado simultáneamente a un acuerdo de transacción en un litigio en materia de patentes, la calificación de tal conjunto de acuerdos de restricción de la competencia por los efectos y la definición del mercado de referencia en el ámbito farmacéutico.

II. Antecedentes del litigio

A. Hechos

10. El Tribunal General expuso los antecedentes del litigio en los apartados 1 a 73 de la sentencia recurrida, que, a efectos del presente procedimiento de casación, pueden resumirse de la siguiente manera.

1. Operadores afectados por el presente asunto

11. El grupo Servier, formado, en particular, por Servier SAS, su sociedad matriz, domiciliada en Francia, por Laboratoires Servier SAS y por Servier Laboratories Ltd (en lo sucesivo, conjuntamente, «Servier»), está formado por empresas farmacéuticas a escala mundial. Laboratoires Servier es una sociedad farmacéutica francesa especializada en el desarrollo de medicamentos originales, en particular para el tratamiento de enfermedades cardiovasculares. ( ) Biogaran es una filial propiedad al 100 % de Laboratoires Servier que se encarga de los genéricos. ( )

12. El grupo farmacéutico Krka, registrado en Eslovenia y especializado en el desarrollo, la producción y la comercialización de medicamentos genéricos, está formado por la sociedad matriz, Krka Tovarna Zdravil d.d., y varias filiales en Eslovenia y otros países (en lo sucesivo, «Krka»). ( )

2. Producto y patentes de que se trata

a) Perindopril de Servier

13. Servier puso a punto el perindopril, medicamento indicado en medicina cardiovascular, principalmente destinado a combatir la hipertensión y la insuficiencia cardíaca. El IFA del perindopril se presenta en forma de una sal. La sal utilizada inicialmente era la erbumina (o tebutilamina), que presenta una forma cristalina, debido al proceso empleado por Servier para su síntesis. ( )

14. La patente EP0049658 relativa a la molécula del perindopril se registró en la Oficina Europea de Patentes (OEP) el 29 de septiembre de 1981. Esta patente debía expirar el 29 de septiembre de 2001, pero su protección se prolongó en varios Estados miembros de la Unión Europea, entre ellos el Reino Unido, hasta el 22 de junio de 2003. ( ) En Francia, la protección de dicha patente se prolongó hasta el 22 de marzo de 2005 y, en Italia, hasta el 13 de febrero de 2009. ( ) La autorización de comercialización (AC) de los comprimidos de perindopril erbumina (2 mg y 4 mg) para el tratamiento de la hipertensión arterial se concedió entre 1988 y 1989 en Europa. ( )

15. Tras el registro de la patente de molécula, Servier registró varias patentes de proceso relativas a la fabricación del perindopril ante la OEP. Las patentes a que se refiere el presente procedimiento son, en particular, las patentes EP0308339, EP0308340 (en lo sucesivo, «patente 340») y EP0308341, registradas en 1988 y que expiraban en 2008, así como, sobre todo, la patente EP1296947 (denominada «patente alfa»; en lo sucesivo, «patente 947»), registrada en 2001. La patente 947 cubría la forma cristalina alfa del perindopril erbumina y los métodos para fabricarlo y se concedió el 4 de febrero de 2004. ( )

16. Asimismo, Servier presentó solicitudes de patentes nacionales en varios Estados miembros de la Unión, por ejemplo en Bulgaria, República Checa, Estonia, Hungría, Polonia y Eslovaquia. Así, las patentes se expidieron el 16 de mayo de 2006 en Bulgaria, el 17 de agosto de 2006 en Hungría, el 23 de enero de 2007 en República Checa, el 23 de abril de 2007 en Eslovaquia y el 24 de marzo de 2010 en Polonia. Estas patentes correspondían, en esencia, a las patentes registradas ante la OEP. ( )

17. A partir de 2002, Servier desarrolló un perindopril de segunda generación, fabricado a partir de una nueva sal, la arginina, para el que presentó una solicitud de patente (EP1354873B) el 17 de febrero de 2003. Esta patente se expidió el 17 de julio de 2004, con una fecha de expiración fijada para el 17 de febrero de 2023. La introducción del perindopril arginina en los mercados de la Unión comenzó en 2006. Este producto es una versión genérica bioequivalente del producto de primera generación, pero se vende en dosis diferentes debido al distinto peso molecular de la nueva sal. ( ) El perindopril arginina obtuvo una AC en Francia en 2004 y fue posteriormente autorizado en otros Estados miembros por el procedimiento de reconocimiento mutuo. ( )

b) Perindopril de Krka

18. Krka comenzó su propio desarrollo del perindopril a partir de 2003. Durante el período 2005‑2006, recibió AC para varios mercados de la Unión y lanzó al mercado el perindopril en varios Estados miembros de Europa Central y Oriental, entre ellos Polonia y Hungría. Durante este período, preparaba también su comercialización en otros Estados miembros, entre ellos Francia, el Reino Unido y los Países Bajos, ya fuera en solitario o en cooperación con otras sociedades. ( )

3. Litigios relativos al perindopril y lanzamiento de versiones genéricas

19. Entre 2003 y 2009, Servier estuvo inmerso en un conjunto de litigios relativos al perindopril, tanto ante la OEP como ante los tribunales nacionales. Se trataba esencialmente de demandas de medidas cautelares y de procedimientos relativos a la patente 947, incoados en diferentes Estados miembros entre Servier y una serie de sociedades de genéricos que preparaban el lanzamiento de una versión genérica del perindopril. ( )

a) Litigios ante la OEP

20. En primer lugar, diez sociedades de genéricos, entre ellas Krka, formularon oposición contra la patente 947 ante la OEP en 2004, a fin de obtener su revocación en su totalidad, invocando motivos basados en la falta de novedad y de actividad inventiva y en la insuficiencia de la exposición de la invención. ( )

21. El 27 de julio de 2006, la División de Oposición de la OEP confirmó la validez de la patente 947 tras ligeras modificaciones de las reivindicaciones iniciales de Servier (en lo sucesivo, «resolución de la OEP de 27 de julio de 2006»). Nueve sociedades interpusieron recurso contra esta resolución, pero Krka y Lupin notificaron la retirada de sus recursos los días 11 de enero y 5 de febrero de 2007, respectivamente, tras alcanzar sendos acuerdos con Servier. Mediante decisión de 6 de mayo de 2009, la Cámara de Recursos Técnicos de la OEP anuló la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 y revocó la patente 947 (en lo sucesivo, «resolución de la OEP de 6 de mayo de 2009»). El recurso de revisión interpuesto por Servier contra esta resolución fue desestimado el 19 de marzo de 2010. ( )

b) Litigios ante los órganos jurisdiccionales nacionales

22. La validez de la patente 947 también fue impugnada por las sociedades de genéricos ante los tribunales de algunos Estados miembros y Servier presentó varias demandas de medidas cautelares, algunas de las cuales prosperaron. ( ) No obstante, la mayor parte de estos litigios finalizó antes de que se dictara una resolución definitiva sobre la validez de la patente 947 a raíz de los acuerdos de transacción celebrados entre Servier y las sociedades de genéricos.

23. Sin embargo, dos litigios entre Servier y Apotex, la única sociedad de genéricos parte en un litigio con Servier en el Reino Unido con la que esta última no había alcanzado un acuerdo de transacción, siguieron su curso y, ulteriormente, condujeron a que se declarara inválida la patente 947.

24. Así, por una parte, el 1 de agosto de 2006, Servier presentó ante los tribunales del Reino Unido una demanda por violación de la patente 947 contra Apotex, que había lanzado una versión genérica del perindopril «de riesgo» en el mercado del Reino Unido, y consiguió que se adoptaran medidas cautelares el 8 de agosto de 2006. No obstante, a raíz de una demanda reconvencional presentada por Apotex mediante la que solicitaba la anulación de la patente 947, el 6 de julio de 2007 se declaró la invalidez de dicha patente, se levantaron las medidas cautelares acordadas y Apotex entró en el mercado con un genérico del perindopril, lo que supuso la apertura del mercado a los genéricos en el Reino Unido. El 9 de mayo de 2008 se confirmó en apelación la resolución por la que se declaraba inválida la patente 947. ( )

25. Por otra parte, el 13 de noviembre de 2007, Katwijk Farma, filial de Apotex, presentó ante los tribunales neerlandeses una demanda por la que solicitaba la anulación de la designación de los Países Bajos en la patente 947 y lanzó al mercado, el 13 de diciembre de 2007, su perindopril genérico, mientras que se desestimó una demanda de medidas cautelares presentada por Servier. El 11 de junio de 2008, la justicia neerlandesa anuló la patente 947 para los Países Bajos al término de una acción judicial concomitante entablada por Pharmachemie, una filial de Teva. ( )

26. A partir de mayo de 2008, Sandoz, otra sociedad de genéricos, lanzó al mercado su perindopril genérico en varios Estados miembros. ( )

4. Litigios y acuerdos entre Servier y Krka

27. Entre 2005 y 2007, Servier celebró acuerdos de transacción con las sociedades de genéricos Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka y Lupin. Los acuerdos a los que se refiere el presente recurso de casación son los celebrados entre Servier y Krka.

28. El 30 de mayo de 2006, Servier presentó en Hungría una demanda de medidas cautelares dirigidas a que se prohibiera la comercialización de una versión genérica del perindopril comercializada por Krka, alegando la violación de la patente 947. Dicha solicitud fue desestimada el 13 de octubre de 2006. ( )

29. En el Reino Unido, Servier presentó, el 28 de julio de 2006, una demanda por violación de la patente 340 contra Krka. El 2 de agosto de 2006, Servier presentó asimismo una demanda por violación de la patente 947 contra Krka, además de una demanda de medidas cautelares. El 1 de septiembre de 2006, Krka presentó una demanda reconvencional solicitando la anulación de la patente 947 y una solicitud de sentencia sin celebración de vista («motion of summary judgment»). El 8 de septiembre de 2006, Krka presentó otra demanda reconvencional solicitando la anulación de la patente 340.

30. El 3 de octubre de 2006, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales), Sala de Derecho de Sociedades y de Propiedad Industrial e Intelectual (Sección de Patentes), Reino Unido], estimó la demanda de medidas cautelares de Servier y desestimó la solicitud de sentencia sin celebración de vista («motion of summary judgment») presentada por Krka el 1 de septiembre de 2006, cuyo objeto era que se declarara inválida la patente 947, ordenando la sustanciación de un procedimiento sobre el fondo. El 1 de diciembre de 2006, el procedimiento finalizó por transacción entre las partes, levantándose las medidas cautelares acordadas. ( )

31. El 27 de octubre de 2006, Servier y Krka firmaron un acuerdo de transacción (en lo sucesivo, «acuerdo de transacción Krka») y un acuerdo de licencia (en lo sucesivo, «acuerdo de licencia Krka»), completado por un apéndice firmado el 2 de noviembre de 2006. Además, el 5 de enero de 2007, las partes celebraron un acuerdo de cesión y de licencia (en lo sucesivo, «acuerdo de cesión y de licencia Krka» y, conjuntamente, «acuerdos Krka»).

32. En el acuerdo de transacción Krka se preveía que la patente 947 abarcara también las patentes nacionales equivalentes. En virtud del acuerdo de transacción en vigor hasta la expiración o la revocación de las patentes 947 o 340, Krka se comprometió a renunciar a cualquier pretensión vigente en relación con la patente 947 en el mundo entero y en relación con la patente 340 en el Reino Unido y a no impugnar ninguna de esas dos patentes en el futuro en el mundo entero. Además, Krka y sus filiales no estaban autorizadas a lanzar ni a comercializar una versión genérica del perindopril que infringiera la patente 947 durante el período de validez de esta última y en el país en que siguiera siendo válida, salvo autorización expresa de Servier. Del mismo modo, Krka no podía suministrar a ningún tercero, sin autorización expresa de Servier, una versión genérica del perindopril que infringiera la patente 947. Como contrapartida, Servier debía desistir de los procedimientos contra Krka en curso en todo el mundo basados en la violación de las patentes 947 y 340, incluidas sus demandas de medidas cautelares. ( )

33. En virtud del acuerdo de licencia Krka, celebrado por un período que corresponde a la validez de la patente 947, Servier concedió a Krka una licencia «exclusiva» e irrevocable sobre la patente 947, con vistas a utilizar, fabricar, vender, poner en venta, promover e importar sus propios productos en la forma cristalina alfa de la erbumina en República Checa, Letonia, Lituania, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia.

34. Como contrapartida de la licencia, Krka tenía que pagar a Servier un canon del 3 % del importe neto de sus ventas en el conjunto de esos territorios. Servier estaba a autorizada a utilizar directa o indirectamente (es decir, para una de sus filiales o para un único tercero por país) la patente 947 en esos mismos Estados. ( )

35. Cuando se celebraron los acuerdos, aún no se habían otorgado a Servier las equivalentes nacionales de la patente 947 en algunos de estos siete mercados, mientras que Krka ya comercializaba allí su producto. ( )

36. En virtud del acuerdo de cesión y de licencia Krka, esta transfirió a Servier dos solicitudes de patentes, una relativa a un proceso de síntesis del perindopril (WO 2005 113500) y otra a la preparación de formulaciones de perindopril (WO 2005 094793). La tecnología protegida por esas solicitudes de patentes se utilizaba para producir el perindopril de Krka. Krka se comprometió a no cuestionar la validez de las patentes que se expidieran con arreglo a las solicitudes en cuestión. Como contrapartida de esta cesión, Servier abonó a Krka un importe de 15 millones de euros por cada una de las solicitudes en cuestión. Asimismo, Servier concedió a Krka una licencia no exclusiva, irrevocable, no susceptible de cesión y exenta de cánones, sin derecho a otorgar sublicencias (salvo a sus filiales), sobre las solicitudes o las patentes que resultaran de ellas, siendo dicha licencia ilimitada en el tiempo, en el espacio y en los usos que de ella podían hacerse. ( )

B. Decisión controvertida

37. En la Decisión controvertida, adoptada el 9 de julio de 2014, ( ) la Comisión consideró que Servier había infringido, por una parte, el artículo 101 TFUE, al participar en cuatro acuerdos transaccionales de pago inverso en materia de patentes con Niche/Unichem, Matrix, Teva y Lupin y en tres acuerdos con Krka constitutivos de una infracción única y continua.

38. Por otra parte, la Comisión consideró que Servier había infringido el artículo 102 TFUE al elaborar y aplicar, mediante, en particular, la adquisición de tecnología y la celebración de dichos acuerdos de transacción, una estrategia de exclusión que abarcaba el mercado de las formulaciones de perindopril en Francia, en los Países Bajos, en Polonia y en el Reino Unido y el mercado de la tecnología IFA de perindopril. ( )

39. La Comisión consideró que Servier y Krka habían infringido el artículo 101 TFUE en los dieciocho a veinte Estados miembros ( ) en los que Krka se había comprometido, mediante el acuerdo de transacción Krka, a dejar de competir con Servier con sus productos existentes a cambio de una licencia en los otros siete Estados miembros. Así, estimó que dichos acuerdos tuvieron por objeto dividir y repartir los mercados de la Unión entre esos dos operadores. La Comisión también declaró que los acuerdos Krka habían constituido una restricción de la competencia por los efectos y examinó a este respecto los efectos de dichos acuerdos en los mercados de Francia, los Países Bajos y el Reino Unido. ( ) La Comisión no apreció que se hubiera cometido ninguna infracción en los siete Estados miembros para los que se había concedido la licencia. ( )

40. Además, la Comisión consideró que Servier y Krka habían infringido el artículo 101 TFUE en la medida en que Krka había decidido competir como fuente existente de tecnología de perindopril al transferir su tecnología a Servier a cambio del pago de un importe total de 30 millones de euros. ( )

41. La Comisión impuso a Servier multas por esas infracciones de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE. ( )

C. Sentencia recurrida

42. Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 21 de septiembre de 2014, Servier interpuso un recurso contra la Decisión controvertida. La European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) intervino en apoyo de las pretensiones de Servier ante el Tribunal General.

43. Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal General, pronunciándose en Sala ampliada, en primer lugar, anuló 1) el artículo 4 de la Decisión controvertida (que declaraba que Servier había infringido el artículo 101 TFUE por los acuerdos celebrados con Krka); 2) el artículo 6 de la Decisión controvertida (que declaraba la infracción del artículo 102 TFUE por parte de Servier), y 3) el artículo 7, apartados 4, letra b), y 6, de la Decisión controvertida (que imponía multas a Servier por esas dos infracciones).

44. En segundo lugar, el Tribunal General 4) redujo el importe de la multa impuesta a Servier por el acuerdo con Matrix, contemplado en el artículo 2 de la Decisión controvertida, mediante el artículo 7, apartado 2, letra b), de la citada Decisión. En tercer lugar, 5) desestimó el recurso en todo lo demás, y, en cuarto lugar, 6) y 7) condenó a Servier, a la Comisión y a la EFPIA a cargar cada uno con sus propias costas.

III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

45. Mediante escrito de 22 de febrero de 2019, la Comisión interpuso recurso de casación contra la sentencia recurrida.

46. Paralelamente, la Comisión también interpuso recurso de casación contra la sentencia del Tribunal General en el asunto Krka/Comisión, mientras que Servier y los demás destinatarios de la Decisión controvertida que habían perdido el procedimiento ante el Tribunal General interpusieron sendos recursos de casación contra la desestimación de sus recursos contra dicha Decisión. ( )

47. Mediante escrito de 22 de mayo de 2019, el Reino Unido solicitó intervenir en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante decisión del Presidente del Tribunal de Justicia de 16 de junio de 2019 se admitió su intervención.

48. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

– Anule los puntos 1, 2 y 3 del fallo de la sentencia recurrida, que anulan: i) el artículo 4 de la Decisión controvertida en la medida en que deja constancia de la participación de Servier en los acuerdos celebrados por Servier con la sociedad Krka; ii) el artículo 7, apartado 4, letra b), de la citada Decisión, que fija la multa impuesta a Servier por haber celebrado dichos acuerdos; iii) el artículo 6 de la Decisión controvertida, que declara que Servier cometió una infracción del artículo 102 TFUE, y iv) el artículo 7, apartado 6, de la Decisión controvertida, que fija el importe de la multa impuesta a Servier en relación con dicha infracción.

– Anule la sentencia recurrida en la medida en que declara admisibles los anexos A 286 y A 287 de la demanda y el anexo C 29 de la réplica (apartados 1461, 1462 y 1463 de dicha sentencia).

– Resuelva definitivamente sobre la pretensión de anulación de la Decisión controvertida formulada por Servier y desestime la pretensión de Servier de que se anulen los artículos 4, 7, apartado 4, letra b), 6 y 7, apartado 6, de la Decisión controvertida y estime la pretensión de la Comisión de que se declaren inadmisibles los anexos A 286 y A 287 de la demanda interpuesta ante el Tribunal General y el anexo C 29 de la réplica presentada ante el Tribunal General (apartados 1461 a 1463 de la sentencia recurrida).

– Condene a Servier a cargar con las costas del recurso de casación.

49. El Reino Unido solicita al Tribunal de Justicia que:

– Estime las pretensiones de la Comisión.

50. Servier solicita al Tribunal de Justicia que:

– Desestime el recurso de casación en su totalidad.

– Condene en costas a la Comisión.

51. La EFPIA solicita al Tribunal de Justicia que:

– Desestime el recurso de casación.

– Condene a la Comisión al pago de las costas del procedimiento de casación y de primera instancia.

52. El 13 de septiembre de 2021, el Tribunal de Justicia instó a las partes a presentar sus observaciones sobre la sentencia Generics (UK) y otros y sobre las sentencias del grupo Lundbeck/Comisión. ( )

53. Los días 20 y 21 de octubre de 2021 se oyeron, en una vista común, los alegatos de las partes de los nueve recursos de casación interpuestos contra las ocho sentencias del Tribunal General relativas a la Decisión controvertida y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia.

IV. Apreciación

A. Sobre el recurso de casación

54. En apoyo de su recurso de casación, la Comisión aduce once motivos, de los cuales los siete primeros se refieren a las consideraciones del Tribunal General relativas a la apreciación de los acuerdos Krka desde el punto de vista del artículo 101 TFUE (1), mientras que los cuatro últimos se refieren a las consideraciones del Tribunal General relativas a la definición del mercado de referencia a efectos de la aplicación del artículo 102 TFUE (2). ( )

1. Artículo 101 TFUE

55. Mediante sus motivos de casación primero a sexto, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al considerar que los acuerdos Krka no constituían una restricción de la competencia por el objeto (a). Mediante su séptimo motivo de casación, la Comisión sostiene que el Tribunal General incurrió también en error de Derecho al considerar que la Comisión tampoco había demostrado que esos acuerdos constituyeran una restricción de la competencia por los efectos (b).

a) Restricción de la competencia por el objeto (motivos de casación primero a sexto)

56. Antes de examinar los motivos de casación de la Comisión relativos al análisis del Tribunal General sobre el objeto contrario a la competencia de los acuerdos Krka (2), resulta útil resumir cómo fue analizado dicho objeto por la Comisión en la Decisión controvertida y por el Tribunal General en la sentencia recurrida (1).

1) Análisis del objeto de los acuerdos Krka en la Decisión controvertida y en la sentencia recurrida

i) Decisión controvertida

57. En la sección 5.5 (considerandos 1670 a 1812 de la Decisión controvertida), la Comisión examinó los tres acuerdos celebrados entre Servier y Krka y consideró que constituían una actividad única y continua que tenía por objeto restringir la competencia compartiendo los mercados del perindopril en la Unión entre esos dos operadores. ( )

58. Según la Comisión, por una parte, el acuerdo de transacción Krka y el acuerdo de licencia Krka tenían por objeto el reparto y la asignación de los mercados de la Unión entre Servier y Krka del modo siguiente: el acuerdo de licencia Krka autorizaba a Krka a seguir comercializando o a lanzar el perindopril genérico en el marco de un duopolio de hecho con Servier en siete Estados miembros que representaban los mercados principales de Krka. Esta autorización constituía la contrapartida por el compromiso de Krka, en virtud del acuerdo de transacción Krka, de abstenerse de competir con Servier en los otros dieciocho a veinte mercados de la Unión. ( ) Por lo tanto, la Comisión consideró que el acuerdo de licencia constituía un incentivo ofrecido por Servier a Krka para que esta última aceptara las restricciones pactadas en el acuerdo de transacción. ( )

59. Por otra parte, la Comisión declaró que el acuerdo de cesión y de licencia Krka, celebrado dos meses después de los acuerdos de transacción y de licencia Krka, había permitido reforzar la posición competitiva de Servier y de Krka que resultaba del reparto de mercados establecido por el conjunto de esos acuerdos, impidiendo a Krka ceder su tecnología competidora para la producción de perindopril a otras sociedades de genéricos. En la medida en que el pago de 30 millones de euros pactado en dicho acuerdo no guardaba relación con los ingresos esperados u obtenidos por Servier derivados de la explotación comercial de la tecnología cedida por Krka, la Comisión concluyó que ese pago era un reparto de la renta generada por el reparto de los mercados entre Servier y Krka. ( )

ii) Sentencia recurrida

60. El Tribunal General indicó, en primer lugar, en los apartados 255 a 274 de la sentencia recurrida, las condiciones en las que consideraba que la inclusión de cláusulas de no impugnación de patentes y de no comercialización de productos genéricos en acuerdos de transacción en materia de patentes era contraria a la competencia. Según el Tribunal General, ese es el caso cuando la inclusión de tales cláusulas en acuerdos de este tipo no se basa en el reconocimiento por las partes de la validez de la patente y del carácter infractor de los productos genéricos de que se trata, sino en un pago inverso significativo y no justificado por parte del titular de la patente en favor de la sociedad de genéricos, que constituye el incentivo para que esta se someta a dichas cláusulas. El Tribunal General declaró (apartado 271 de la sentencia recurrida) que, cuando existe tal incentivo, los acuerdos de que se trate deben considerarse acuerdos de exclusión del mercado, en cuya virtud quienes continúan con su actividad indemnizan a quienes ponen fin a ella.

61. En segundo lugar, el Tribunal General explicó, en los apartados 797 a 810 de la sentencia recurrida, que, cuando un acuerdo comercial usual está asociado a un acuerdo de transacción en un litigio en materia de patentes que incluye cláusulas de no impugnación y de no comercialización, tal montaje contractual debe calificarse de contrario a la competencia si el valor transferido por el titular de la patente a la sociedad de genéricos en virtud del acuerdo comercial excede del valor del bien cedido por esta en el marco de dicho acuerdo. En otras palabras, tal montaje contractual debe calificarse de contrario a la competencia si el acuerdo comercial usual asociado al acuerdo de transacción sirve en realidad para encubrir una transferencia de valor del titular de la patente a la sociedad de genéricos, que solo tiene como contrapartida el compromiso, por parte de esta, de no competir.

62. En tercer lugar, el Tribunal General apreció, en los apartados 943 a 1032 de la sentencia recurrida, en el marco de su examen del noveno motivo formulado por Servier en primera instancia, basado en la falta de restricción de la competencia por el objeto en relación con los acuerdos Krka, que los acuerdos de transacción y de licencia Krka encajaban en el supuesto de asociación de un acuerdo de transacción y un acuerdo de licencia.

63. Según el Tribunal General, en tal supuesto, las consideraciones resumidas en el punto 61 anterior, relativas a la asociación de un acuerdo de transacción y de un acuerdo comercial usual, no son válidas. La razón, según el citado Tribunal, es que la asociación de un acuerdo de transacción a un acuerdo de licencia constituye un medio apropiado para poner fin al litigio, permitiendo la entrada de la sociedad de genéricos en el mercado y satisfaciendo las pretensiones de ambas partes. Además, la presencia, en un acuerdo de transacción, de cláusulas de no comercialización y de no impugnación es legítima cuando dicho acuerdo se basa en el reconocimiento por las partes de la validez de la patente. Ahora bien, un acuerdo de licencia, que solo tendría sentido cuando la licencia fuera efectivamente explotada, se basa precisamente en el reconocimiento por las partes de la validez de la patente (apartados 943 a 947 de la sentencia recurrida).

64. Para demostrar que un acuerdo de licencia asociado a un acuerdo de transacción encubre en realidad un pago inverso del titular de la patente en favor de la sociedad de genéricos, la Comisión debería, por lo tanto, demostrar que el canon pagado por dicha sociedad al mencionado titular en el marco de ese acuerdo de licencia es anormalmente bajo (apartados 948 y 952 de la sentencia recurrida).

65. Además, el objeto contrario a la competencia de las cláusulas de no comercialización y de no impugnación del acuerdo de transacción queda atenuado por el efecto favorable a la competencia del acuerdo de licencia, que favorece la entrada de la sociedad de genéricos en el mercado (apartados 953 a 956 de la sentencia recurrida).

66. Por lo tanto, cuando hay un verdadero litigio ante los tribunales entre las partes afectadas y un acuerdo de licencia que está directamente relacionado con la transacción de ese litigio, la asociación de ese acuerdo al acuerdo de transacción no constituye un indicio fundado de la existencia de un pago inverso. En ese supuesto, la Comisión debería basarse en otros indicios para demostrar que el acuerdo de licencia no constituye una transacción celebrada en condiciones normales de mercado y que, por ello, encubre un pago inverso, de modo que el conjunto de contratos debería calificarse de restricción de la competencia por el objeto (apartado 963 de la sentencia recurrida).

67. A la luz de estos criterios, el Tribunal General examinó, en los apartados 964 a 1032 de la sentencia recurrida, los acuerdos de transacción y de licencia Krka, llegando finalmente a la conclusión de que la Comisión no había demostrado que esos acuerdos tuvieran un objeto contrario a la competencia. El Tribunal General basó esta apreciación, esencialmente, en las siguientes consideraciones:

– Los litigios sobre patentes en curso eran verdaderos y no ficticios y tanto el acuerdo de transacción Krka como el acuerdo de licencia Krka tenían relación con esos litigios (apartados 965 a 969 de la sentencia recurrida).

– En el momento de la celebración de dichos acuerdos, las partes estaban convencidas de la validez de la patente 947, en particular debido a la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006. ( ) El hecho de que Krka siguiera impugnando esa patente judicialmente y comercializando su producto después de la referida resolución no indica lo contrario. De este modo, Krka, aunque estaba convencida de que la patente era válida, solo pretendía reforzar su posición en las negociaciones con Servier con vistas a la celebración del acuerdo de transacción. Una respuesta posterior de Krka a una solicitud de información de la Comisión respalda esta interpretación (apartados 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 y 1026 a 1028 de la sentencia recurrida).

– El importe del canon adeudado por Krka a Servier en el marco del acuerdo de licencia Krka no era anormalmente bajo y la Comisión no demostró que ese acuerdo no constituyera una transacción celebrada en condiciones normales de mercado. Por lo tanto, la Comisión no probó la existencia de un pago inverso que constituyera un incentivo (apartados 975 a 984 de la sentencia recurrida).

– La instauración de un duopolio entre Servier y Krka en los siete mercados cubiertos por el acuerdo de licencia Krka no fue el resultado de ese acuerdo, sino el resultado de decisiones posteriores de Servier y Krka, imprevisibles en el momento de celebrar dicho acuerdo (apartados 987 a 991 de la sentencia recurrida).

– No hubo reparto estanco de los mercados entre Servier y Krka, ya que se autorizó a Servier a permanecer activa en los siete mercados cubiertos por la licencia (apartados 1003 a 1006 de la sentencia recurrida).

– El acuerdo de licencia Krka tuvo un efecto favorable en la competencia en esos siete mercados, aun cuando las equivalentes nacionales de la patente 947 aún no se hubieran concedido en algunos de esos mercados, de modo que Krka no necesitaba una licencia para entrar o permanecer en ellos. No obstante, la licencia tuvo el efecto beneficioso de evitar a Krka el riesgo de un procedimiento contencioso posterior, en el supuesto de que se concedieran las patentes a Servier en esos mercados en el futuro (apartados 1007 a 1009 y 1027 de la sentencia recurrida).

– Las pruebas documentales coetáneas aportadas por la Comisión para demostrar que Krka no creía en la validez de la patente 947 y que Servier seguía una estrategia de exclusión de los genéricos son fragmentarias, ambiguas, no convincentes o han sido desmentidas por una respuesta posterior de Krka a una solicitud de información de la Comisión (apartados 1010 a 1025 de la sentencia recurrida).

68. Por último, en cuarto lugar, el Tribunal General consideró, en los apartados 1041 a 1060 de la sentencia recurrida, que la calificación del acuerdo de cesión y de licencia Krka de restricción de la competencia por el objeto también era errónea, ya que se había basado en la hipótesis previa errónea de un reparto de los mercados establecido por los acuerdos de transacción y de licencia Krka.

2) Motivos de casación relativos al objeto de los acuerdos Krka

69. Según la Comisión, las consideraciones del Tribunal General resumidas en los apartados 62 a 68 anteriores adolecen de varios errores de Derecho.

70. Mediante su primer motivo de casación, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al basarse en el supuesto reconocimiento de la validez de la patente 947 por Krka en el marco de su análisis del objeto de los acuerdos Krka, sin examinar el motivo aducido en primera instancia relativo a la competencia potencial entre Krka y Servier (i).

71. Mediante su segundo motivo de casación, la Comisión sostiene que el análisis del Tribunal General incurrió en errores al considerar que la licencia no constituía un incentivo para que Krka aceptara las restricciones del acuerdo de transacción Krka (ii).

72. Mediante su tercer motivo de casación, la Comisión aduce que el Tribunal General aplicó erróneamente el concepto de restricción de la competencia por el objeto, en particular al concluir que no había reparto de los mercados entre Servier y Krka debido a que dicho reparto no era «estanco», desnaturalizando las pruebas relativas a las convicciones de las partes o al considerar, incluso, que el duopolio establecido era el resultado de decisiones posteriores de esas partes y no de los acuerdos (iii).

73. Mediante su cuarto motivo de casación, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al analizar las pruebas documentales relativas a la intención de las partes (iv).

74. Mediante su quinto motivo de casación, la Comisión considera que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al tener en cuenta los efectos favorables a la competencia de la licencia (v).

75. Mediante su sexto motivo de casación, la Comisión sostiene que el Tribunal General incurrió en error de Derecho en la sentencia recurrida al negarse a reconocer el carácter contrario a la competencia del acuerdo de cesión y de licencia Krka (vi).

i) Presión competitiva ejercida por Krka sobre Servier (primer motivo de casación)

76. Mediante su primer motivo de casación, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en varios errores de Derecho y desnaturalizó las pruebas al concluir, tras una motivación insuficiente, que Krka ya no representaba, de hecho, una fuente de presión competitiva sobre Servier en el momento de la celebración de los acuerdos Krka.

– Admisibilidad y eficacia del motivo

77. Con carácter preliminar, procede desestimar las objeciones de Servier según las cuales este motivo de casación es a la vez inadmisible e inoperante.

78. En primer lugar, contrariamente a lo que sostiene Servier, la Comisión indica con precisión los apartados de la sentencia recurrida a los que se refieren sus críticas.

79. En segundo lugar, la Comisión tampoco pretende, como sostiene Servier, que el Tribunal de Justicia realice una nueva apreciación de los hechos. La Comisión alega que el Tribunal General no respetó las normas que rigen la carga y la práctica de la prueba en el Derecho de la Unión, que desnaturalizó las pruebas y que sus explicaciones adolecen, a este respecto, de falta de motivación. Pues bien, tales errores pueden invocarse ante el Tribunal de Justicia en el marco del recurso de casación. Además, las críticas de la Comisión se refieren a la calificación jurídica de los hechos examinados por el Tribunal General y a las consecuencias jurídicas que de ellos extrajo, lo cual también está comprendido en el ámbito del control del Tribunal de Justicia en el marco del recurso de casación. ( )

80. En tercer lugar, tampoco puede acogerse la alegación de Servier de que este motivo de casación es inoperante.

81. Según Servier, el hecho de que el Tribunal General no examinara la existencia de una competencia potencial entre Servier y Krka no puede desvirtuar las conclusiones de la sentencia recurrida relativas a la falta de restricción de la competencia por el objeto, que se basan en motivos distintos a la calificación de Krka de competidor potencial de Servier.

82. Esta objeción de Servier se hace eco de la consideración del Tribunal General, expuesta en el apartado 1234 de la sentencia recurrida, según la cual el hecho de haber comprobado que los acuerdos Krka no constituían, según el análisis del Tribunal General, ni una restricción de la competencia por el objeto ni una restricción de la competencia por los efectos hacía innecesario que este examinara el motivo relativo a la competencia potencial entre Servier y Krka.

83. Ahora bien, contrariamente a lo que parece sugerir el citado apartado y contrariamente a lo que sostiene Servier, el Tribunal General no rechazó la calificación de los acuerdos Krka de restricción de la competencia por el objeto (ni la calificación de dichos acuerdos de restricción de la competencia por los efectos) ( ) por motivos ajenos a la calificación de Krka de competidor potencial de Servier.

84. Como se desprende del resumen del razonamiento del Tribunal General que figura en los anteriores apartados 60, 63 y 67, este se basó en el supuesto reconocimiento por parte de Krka de la validez de la patente 947 para rechazar la calificación de los acuerdos Krka de restricción de la competencia por el objeto. El citado Tribunal consideró, en esencia, que, contrariamente a lo que había declarado la Comisión (punto 58 anterior), Krka había aceptado no competir con Servier en los dieciocho a veinte mercados de la Unión cubiertos por la transacción, no porque Servier le hubiera propuesto la licencia en los otros siete mercados, sino porque creía en la validez de la patente 947.

85. Según el Tribunal General, un acuerdo de transacción en un litigio en materia de patentes que incluye cláusulas de no impugnación y de no comercialización solo debe calificarse de restricción de la competencia por el objeto si no se basa en el reconocimiento de la validez de la patente por las partes, sino en un incentivo pagado por el titular de la patente a la sociedad de genéricos (apartados 262 a 265 de la sentencia recurrida).

86. Por lo tanto, el supuesto reconocimiento de la validez de la patente 947 por Krka constituyó —junto con el supuesto carácter no incentivador de la transferencia de valor en favor de Krka, representado por el acuerdo de licencia Krka ( )— el motivo principal del razonamiento del Tribunal General al analizar el objeto contrario a la competencia de los acuerdos Krka (apartados 970, 971, 999, 1000, 1010 a 1012 y 1026 a 1028 de la sentencia recurrida).

87. Pues bien, en el marco de su primer motivo de casación, la Comisión sostiene precisamente que el Tribunal General no podía pronunciarse sobre el reconocimiento por parte de Krka de la validez de la patente 947 sin examinar la cuestión previa de la existencia de una competencia potencial entre Krka y Servier. En efecto, en apoyo de la tesis de que Krka era un competidor potencial de Servier, la Comisión aportó pruebas, ignoradas por el citado Tribunal, que demostraban que Krka no estaba precisamente convencida de la validez de esa patente. Además, según la Comisión, el Tribunal General desnaturalizó las pruebas aportadas por ella, que dicho Tribunal eligió de manera selectiva y en las que basó su convicción respecto al supuesto reconocimiento de la validez de dicha patente por parte de Krka, y dio explicaciones alternativas manifiestamente erróneas al interpretar tales pruebas.

88. De esta alegación se desprende que la Comisión no solo aduce que el Tribunal General debería haber examinado si Servier y Krka eran competidores potenciales en el momento de celebrarse los acuerdos Krka, sino también, y sobre todo, que el citado Tribunal basó su análisis sobre el objeto contrario a la competencia de esos acuerdos en una apreciación parcial, incluso selectiva, y en una desnaturalización de las pruebas obrantes en autos.

89. No cabe duda alguna de que esa crítica es pertinente para examinar la procedencia de la conclusión del carácter contrario a la competencia de los acuerdos Krka por parte del Tribunal General, ya que, de resultar fundada, podría revelar el carácter erróneo de esa conclusión y dar lugar a la anulación de la sentencia recurrida. ( )

90. De ello se deduce que debe desestimarse la excepción de inadmisibilidad basada en el supuesto carácter inoperante del primer motivo de casación.

– Sobre el fondo

91. Según la Comisión, el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al considerar, en particular en los apartados 970, 1026, 1028, 1154 y 1162 de la sentencia recurrida, que Krka reconocía la validez de la patente 947 y que sus gestiones a raíz de la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 ( ) no demostraban que estuviera decidida a continuar sus esfuerzos para entrar en el mercado a pesar de dicha resolución.

92. Con carácter preliminar, es útil recordar que la cuestión de la existencia de una infracción de las normas sobre competencia solo puede valorarse correctamente si los indicios invocados por la Decisión controvertida no se consideran de forma aislada, sino en su conjunto, teniendo en cuenta las características del mercado de los productos de que se trata. ( ) El alcance del control de legalidad previsto en el artículo 263 TFUE se extiende a todos los elementos de las decisiones de la Comisión relativos a los procedimientos de aplicación de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, cuyo control en profundidad, tanto de hecho como de Derecho, garantiza el Tribunal General, a la luz de los motivos invocados por las partes. ( )

93. A continuación, es preciso recordar que, en el Derecho de la Unión, el principio que prevalece es el de la libre práctica de la prueba y el único criterio relevante para valorar las pruebas aportadas es su credibilidad. ( ) Para cumplir con la carga de la prueba que le incumbe, la Comisión debe recabar pruebas suficientemente precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que se ha producido la infracción alegada. ( )

94. Sin embargo, no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta con que la serie de indicios invocada por la institución, apreciada globalmente, responda a dicha exigencia. ( ) Las pruebas de que dispone la Comisión deben poder completarse mediante deducciones y la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia. ( )

95. Si la Comisión se basa en la suposición de que los hechos demostrados solo pueden explicarse por un comportamiento contrario a la competencia, no puede declararse la existencia de una infracción cuando las empresas afectadas formulen alegaciones que arrojen una luz diferente a los hechos demostrados por la Comisión y que permitan, en consecuencia, dar otra explicación plausible de los hechos distinta de la invocada por la Comisión. ( )

96. Por último, existe desnaturalización de las pruebas cuando, sin la práctica de nuevas pruebas, la apreciación de las pruebas que constan en autos es manifiestamente errónea, ( ) puesto que el Tribunal General ha sobrepasado manifiestamente los límites de una apreciación razonable de las citadas pruebas. ( )

97. Contrariamente a lo que consideró el Tribunal General en el apartado 1016 de la sentencia recurrida, todos estos principios, y en particular los resumidos en el punto 94 anterior, no solo se aplican cuando la Comisión debe deducir la propia existencia de una práctica colusoria o de contactos contrarios a la competencia de pruebas fragmentarias y dispersas. Estos principios son también pertinentes en una situación como la del presente asunto, en la que la Comisión pudo acceder al contenido de los acuerdos de que se trata. ( )

98. En tal situación, no es ciertamente el propio contenido de dichos acuerdos lo que debe reconstruirse mediante deducciones. No obstante, la respuesta a la cuestión de si dicho contenido tenía por objeto un reparto ilegal del mercado debe deducirse no solo de tal contenido, sino también del contexto de los acuerdos y, en su caso, de la intención de las partes. ( ) Pues bien, en aras de interpretar estos elementos de contexto, los principios antes citados conservan plenamente su pertinencia.

99. En el presente asunto, la Comisión examinó tales elementos de contexto para determinar si Krka era un competidor potencial de Servier antes de la celebración de los acuerdos Krka. A este respecto, la Comisión expuso, en los considerandos 1680 a 1700 de la Decisión controvertida, que Krka era con mucho el primer competidor genérico que desafiaba la posición competitiva de Servier en relación con el suministro de perindopril; que Servier y Krka ya eran competidores actuales en el suministro de perindopril en la República Checa, Hungría, Lituania, Polonia y Eslovenia, y que Krka era un competidor potencial en los demás mercados de la Unión porque, en primer lugar, su producto estaba listo para ser lanzado; en segundo lugar, las barreras en materia de patentes no eran infranqueables; en tercer lugar, tenía una serie de socios de cooperación para varios mercados, y, en cuarto lugar, estaba trabajando para entrar en estos mercados.

100. Por lo que respecta, más concretamente, a la apreciación por parte de Krka de la validez de las patentes de Servier, la Comisión comprobó, por un lado, que numerosas pruebas documentales anteriores a la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 demostraban que Krka estaba convencida de que iba a ganar su acción de nulidad (considerando 1685 de la Decisión controvertida).

101. Por otro lado, la Comisión estimó que no podía acogerse la alegación de Krka de que la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 la había llevado a desistir de sus esfuerzos por comercializar el perindopril erbumina en forma alfa y que las pruebas aportadas por Krka a este respecto no eran convincentes a la vista de una serie de pruebas que mostraban que Krka no aceptaba dicha resolución y seguía decidida a entrar en el mercado con su producto (considerandos 1686 a 1691 de la Decisión controvertida).

102. La Comisión alega que, si el Tribunal General hubiera tenido en cuenta las pruebas y el razonamiento que figuran en los considerandos de la Decisión controvertida resumidos en los puntos 99 a 101 anteriores, no habría podido concluir, en los apartados 971, 1010, 1011 y 1017 de la sentencia recurrida, que Krka reconocía la validez de la patente 947 y que se había visto disuadida de continuar sus esfuerzos para volver al mercado a raíz de la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 y de las medidas cautelares de 3 de octubre de 2006 dictadas en el Reino Unido contra Krka. ( )

103. El Tribunal General se limitó a indicar, en los apartados 970 y 1154 de la sentencia recurrida, que «cuando se celebraron los acuerdos de transacción y de licencia, había indicios concordantes que podían dar a entender a las partes que la patente 947 era válida», y a remitir a este respecto a los apartados 967 y 968 de dicha sentencia. En esos apartados resumió determinados hechos relativos al procedimiento de oposición contra la patente 947 ante la OEP y al contencioso entre Krka y Servier ante los órganos jurisdiccionales ingleses. ( )

104. No obstante, entre esos hechos, el Tribunal General solo tuvo en cuenta la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 y la adopción de medidas cautelares contra Krka por la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales), Sala de Derecho de Sociedades y de Propiedad Industrial e Intelectual (Sección de Patentes)] el 3 de octubre de 2006. De este modo, el Tribunal General no tuvo en cuenta los siguientes elementos, invocados por la Comisión en el marco del presente recurso de casación, que son pertinentes para la apreciación por Krka de la validez de la patente 947 en la víspera de la firma de los acuerdos de transacción y de licencia Krka el 27 de octubre de 2006:

– Las pruebas documentales de la apreciación realizada por Krka sobre la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 muestran que Krka consideraba que esta resolución era «chocante», «atroz» y tendenciosa, que no aceptaba su razonamiento y que estaba determinada a no aceptarla (considerando 1688 de la Decisión controvertida).

– Krka no solo continuó impugnando la validez de la patente 947 ante la OEP tras la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006, ( ) sino que presentó, en septiembre de 2006, sendas demandas reconvencionales solicitando la nulidad de las patentes 947 y 340 y una solicitud de sentencia sin celebración de vista («motion of summary judgment») ante la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales), Sala de Derecho de Sociedades y de Propiedad Industrial e Intelectual (Sección de Patentes)] ( ) (considerandos 1687 y 1688 de la Decisión controvertida).

– El auto de dicho Tribunal Superior de Justicia dictado el 3 de octubre de 2006 en el marco de este litigio, por el que se concedían a Servier medidas cautelares contra Krka y se ordenaba la sustanciación de un procedimiento sobre el fondo, ( ) señaló que Krka disponía de una base sólida para impugnar la validez de la patente 947 (considerandos 904 y 1689 de la Decisión controvertida).

– En Hungría, el 13 de octubre de 2006, se estimaron las pretensiones de Krka contra una demanda de medidas cautelares presentada por Servier, que fue desestimada ( ) (considerando 1687 de la Decisión controvertida).

– Un conjunto de elementos probatorios demuestra que Servier no consideraba que la posible invalidación de la patente 947 fuera un riesgo marginal, sino una posibilidad real y concreta (considerando 1691 de la Decisión controvertida).

– Krka indicó a la Comisión que Servier estimaba que poseía una de las pruebas más contundentes y exhaustivas en el marco de la oposición ante la OEP y de la revocación de la patente en el Reino Unido (considerandos 912, 1688 y 1690 de la Decisión controvertida).

105. El Tribunal General no explicó las razones por las que no tuvo en cuenta estas pruebas, ni a fortiori cómo, a su juicio, tales pruebas eran compatibles con la apreciación del supuesto reconocimiento por Krka de la validez de la patente a raíz de la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 y de la adopción de medidas cautelares por el tribunal británico el 3 de octubre de 2006.

106. En primer lugar, el Tribunal General no ha aportado ninguna prueba que refute la afirmación de la Comisión de que no existía ningún documento contemporáneo de los acuerdos que indicase que dicha resolución y tal adopción de medidas cautelares hubieran cambiado la percepción que Krka tenía de la patente 947.

107. La Comisión admitió, en los considerandos 1688 y 1690 de la Decisión controvertida, que Krka ya no estaba plenamente convencida de su posición contenciosa a raíz de la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 y que esta resolución y las medidas cautelares concedidas en el Reino Unido contra Krka y Apotex ( ) habían influido ciertamente en la evaluación de Krka sobre la situación de la patente. No obstante, según el análisis de la Comisión, Krka estaba lejos de abandonar su insistencia en la invalidez de la patente 947, con el apoyo de sus socios. Nada impedía a Krka la posibilidad real y concreta de invalidar la patente 947 en un procedimiento en cuanto al fondo.

108. Como afirma la Comisión, los elementos citados en el punto 104 anterior confirman este análisis, mientras que la posición contraria del Tribunal General no está respaldada por los elementos obrantes en autos.

109. En segundo lugar, en los apartados 1010 y 1011 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se basó en una respuesta de Krka a una solicitud de información de la Comisión, que figura en el considerando 913 de la Decisión controvertida, en la que Krka había afirmado, en particular, que «la obtención de una licencia y la retirada de la oposición se consideraban la mejor opción para Krka en ese momento» y que «ninguna otra solución permitiría llevar a cabo el lanzamiento hasta pasados, al menos, dos años desde julio de 2006, sin que tampoco estuviera garantizado después de ese período (por el riesgo de que continuara la patente 947 y el riesgo de que se desarrollara la forma no alfa)». El Tribunal General declaró que este extracto «confirma[ba] que Krka consideraba que, de no existir tal acuerdo, la permanencia o la entrada inmediata en los siete Estados miembros cubiertos por el acuerdo de licencia era imposible debido a la patente 947».

110. Pues bien, al atribuir así más peso a una declaración de Krka efectuada durante el procedimiento ante la Comisión que a pruebas que acreditan las convicciones de Krka antes de celebrarse los acuerdos Krka, el Tribunal General vulneró los principios que rigen la práctica de la prueba ante el juez de la Unión. Según estos principios, las declaraciones posteriores realizadas a efectos del procedimiento ante la Comisión tienen menor valor probatorio que los medios de prueba y los documentos coetáneos del comportamiento contrario a la competencia de que se trata, elaborados in tempore non suspecto y que tienen una relación directa con los hechos de que se trata. ( )

111. En tercer lugar, en el mismo orden de cosas, es difícil comprender cómo la afirmación de Krka, realizada durante la investigación de la Comisión y citada en el considerando 1738 de la Decisión controvertida, según la cual «el coste de oportunidad de no celebrar el acuerdo de transacción Krka habría sido equivalente a “bastante más de 10 millones de euros en tres años” de pérdida de beneficios» podía constituir, como indicó el Tribunal General en el apartado 1000 de la sentencia recurrida, «un indicio adicional de que consideraba que la patente 947 era válida». Estos beneficios corresponderían a los esperados por la entrada o la permanencia en los siete mercados cubiertos por el acuerdo de licencia. y, por lo tanto, a una estimación del valor comercial de la licencia.

112. Sin embargo, la Comisión alega acertadamente que, del hecho de que Krka estimara así el valor de la licencia durante el procedimiento ante la Comisión, no es posible deducir, como hizo el Tribunal General, que esta, cuando se celebraron los acuerdos Krka, consideraba que la patente 947 era válida. El citado Tribunal parece inferir esta interpretación de la idea de que esta declaración de Krka significaba que, cuando se celebraron los acuerdos, esta estaba convencida de que iba a perder ese importe si Servier no le concedía la licencia dado que no podría entrar o mantenerse en dichos mercados sin tal licencia.

113. Pues bien, como indica la Comisión, no hay ningún indicio que corrobore tal interpretación y existen, por el contrario, claros indicios que muestran que Krka habría permanecido en los mercados cubiertos por la licencia sin alcanzar acuerdos con Servier, en particular el hecho de que Krka continuara vendiendo su producto en Hungría tras la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 y de que se defendiera con éxito frente a la demanda de medidas cautelares de Servier en Hungría (considerando 1675 de la Decisión controvertida).

114. En cuarto lugar, también es incomprensible por qué el Tribunal General atribuyó una importancia primordial a las medidas cautelares concedidas a Servier contra Krka ante el tribunal británico el 3 de octubre de 2006, pero ni siquiera mencionó, en la parte pertinente de la sentencia recurrida, dedicada al objeto de los acuerdos Krka, que una demanda de medidas cautelares similar presentada Servier había sido rechazada en Hungría el 13 de octubre de 2006. ( )

115. En el apartado 1155 de la sentencia recurrida, en la parte dedicada a los efectos de los acuerdos Krka, el Tribunal General descartó este elemento debido a que se trataba de un procedimiento que no afectaba a uno de los países en los que la Comisión había apreciado la existencia de una restricción de la competencia por los efectos [Francia, los Países Bajos y el Reino Unido (véase el punto 39 anterior)]. Pues bien, esta alegación no es pertinente para explicar la razón por la que, según el citado Tribunal, tal éxito contencioso de Krka no influyó en su percepción de la validez de la patente 947 y de su posición contenciosa relativa a esa patente, mientras que las medidas cautelares obtenidas por Servier en el Reino Unido tuvieron un efecto tan determinante en la percepción de Krka. Como explicó la Comisión, con ayuda de ejemplos, en los considerandos 1690 y 1697 de la Decisión controvertida, una impugnación satisfactoria en una jurisdicción podía dar lugar a una serie de impugnaciones en otras jurisdicciones. Así lo confirman los procedimientos tramitados por Apotex y su filial neerlandesa, descritos en los puntos 23 a 25 anteriores.

116. Por otra parte, la indicación del Tribunal General, que figura en el apartado 968 de la sentencia recurrida, según la cual, con el auto de 3 de octubre de 2006, el tribunal británico «estimó la demanda de medidas cautelares de Servier y desestimó la demanda presentada por Krka el 1 de septiembre de 2006», es engañosa. En ese apartado, el citado Tribunal solo menciona el hecho de que Krka presentó, el 1 de septiembre de 2006, una demanda reconvencional de anulación de la patente 947, lo que sugiere que fue esta demanda la que fue desestimada el 3 de octubre de 2006. Sin embargo, esto no se corresponde con la realidad. El Tribunal General no precisa en dicho apartado que Krka presentó también, el 1 de septiembre de 2006, una solicitud de sentencia sin celebración de vista. Pues bien, únicamente esta solicitud de sentencia sin celebración de vista fue denegada por el tribunal británico en su auto de 3 de octubre de 2006, al considerar que el examen de la patente requería un procedimiento sobre el fondo. En cambio, el juez no desestimó en modo alguno en esa fase la demanda reconvencional de anulación de la patente 947 presentada por Krka, que permaneció pendiente hasta que el procedimiento finalizó a raíz del acuerdo de transacción Krka (apartado 23 de la sentencia recurrida y considerandos 904 y 1689 de la Decisión controvertida). Como indicó la Comisión en sus escritos y en la vista del presente procedimiento de casación, el juez había recomendado que el examen de la patente sobre el fondo se realizara rápidamente y había ordenado la sustanciación de un procedimiento acelerado, que debía iniciarse el 21 de febrero de 2007.

117. En quinto lugar, como precisa la Comisión, la interpretación realizada por el Tribunal General según la cual la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 y la concesión de medidas cautelares a Servier contra Krka por el tribunal británico el 3 de octubre de 2006 fueron elementos decisivos para convencer a Krka de la validez de la patente 947 y de abandonar sus esfuerzos por entrar en el mercado de manera independiente se contradice con otras afirmaciones del Tribunal General.

118. Así, en los apartados 366 a 370 de la sentencia recurrida, el Tribunal General explicó que tales medidas cautelares, debido a su carácter provisional, no impedían que se desplegara una competencia potencial; que incluso las sentencias sobre el fondo tenían carácter provisional mientras no se hubieran agotado las vías de recurso, y que una resolución confirmatoria de la validez de una patente, como la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006 (al margen de que esta fuera también susceptible de recurso y, de hecho, fue posteriormente anulada) ( ), no prejuzgaba en absoluto el carácter infractor o no de los productos genéricos que el titular de la patente alegaba que violaban dicha patente.

119. En sexto lugar, las explicaciones alternativas que dio el Tribunal General para justificar que los elementos que tuvo en cuenta en su análisis no desvirtuaban la apreciación del supuesto reconocimiento de la validez de la patente 947 por Krka no son convincentes.

120. El Tribunal General consideró, en los apartados 1026 y 1162 de la sentencia recurrida, que «el hecho de que Krka siguiera impugnando las patentes de Servier y comercializando su producto cuando la División de Oposición de la OEP había confirmado la validez de la patente 947 no constitu[ía] un elemento determinante a efectos de apreciar la existencia de una restricción de la competencia por el objeto, dado que el mantenimiento de la presión competitiva ejercida por Krka sobre Servier puede explicarse por el deseo de Krka de reforzar su posición en las negociaciones que podría iniciar con Servier con vistas a alcanzar un acuerdo de transacción, pese a los riesgos contenciosos con los que contaba».

121. Pues bien, la Comisión alega acertadamente que, al alcanzar tal conclusión, el Tribunal General realizó una apreciación manifiestamente errónea del elemento fáctico consistente en que Krka mantuviera la impugnación de la patente 947 tras la resolución de la OEP de 27 de julio de 2006, sin tener en cuenta el conjunto de indicios antes citado recabado por la Comisión y sin confrontarla con la plausibilidad de su explicación alternativa.

122. Sin embargo, a la vista de las pruebas reunidas por la Comisión, resumidas en el punto 104 anterior, nada permite sustentar la convicción del Tribunal General de que Krka estaba convencida de la validez de la patente 947 y de que solo siguió impugnando judicialmente tal validez para mejorar su posición negociadora frente a Servier. El citado Tribunal no aporta ningún indicio del que pueda inferirse esta interpretación.

123. Además, como señala acertadamente la Comisión, el propio Tribunal General se contradijo cuando explicó, por una parte, en los apartados 963 y 965 a 968 de la sentencia recurrida, que entre Servier y Krka existían verdaderos litigios, considerando, por otra parte, en el apartado 1026 de la sentencia recurrida, que la prosecución de dichos litigios por parte de Krka no era más que una postura estratégica para mejorar su posición en las negociaciones frente a Servier con vistas a alcanzar un acuerdo de transacción.

124. En séptimo lugar, también tras una explicación no convincente, el Tribunal General desestimó la objeción de la Comisión, recogida en los considerandos 1747 a 1756 de la Decisión controvertida y que ha sido evocada por la Comisión en el marco del presente recurso de casación, de que el contenido de los acuerdos de transacción y de licencia Krka no reflejaban las posiciones y los riesgos que entrañaba la patente en los países cubiertos por esos acuerdos. El equivalente nacional de la patente 947 no se había concedido en Polonia, la República Checa y Eslovaquia, ( ) si bien Servier estuvo dispuesto a conceder una licencia para esos países. Según la Comisión, ello demuestra que el objetivo de dichos acuerdos no era alcanzar un compromiso basado en los méritos de esa patente, sino dividir y repartirse los mercados únicamente en función del interés económico de las partes. De este modo, a su juicio, los acuerdos no se basaban «en diferencias de riesgo en materia de patentes para Krka, sino en zonas de interés económico, ya que Letonia y Eslovaquia constituían mercados clave para Krka».

125. El Tribunal General no tuvo en cuenta esta objeción y se limitó a abordar esta temática en los apartados 1007 a 1009 y 1027 de la sentencia recurrida, en los que declaró que el acuerdo de licencia Krka tuvo un efecto favorable en la competencia en esos siete mercados, aun cuando las equivalentes nacionales de la patente 947 aún no se hubieran concedido en algunos de esos mercados, de modo que Krka no necesitaba una licencia para entrar en ellos. Según el Tribunal General, la licencia tuvo, no obstante, el efecto beneficioso de evitar a Krka el riesgo de un procedimiento contencioso posterior, en el supuesto de que se concedieran las patentes a Servier en esos mercados en el futuro. Pues bien, esta alegación no solo es insuficiente para demostrar supuestos efectos de la licencia favorables a la competencia, ( ) sino también para desvirtuar la interpretación de la Comisión según la cual los acuerdos Krka no se basaban en la percepción de los riesgos que la patente entrañaba para las partes en los diferentes mercados afectados.

126. Por último, en octavo lugar, no puede acogerse la consideración del Tribunal General que figura, en esencia, en los apartados 943 a 947, 963, 965 a 972, 1030 y 1157 de la sentencia recurrida, según la cual la propia celebración del acuerdo de licencia Krka confirmaba que Krka reconocía la validez de la patente 947.

127. El Tribunal General motivó esta conclusión, en los apartados 947, 1030 y 1157 de la sentencia recurrida, al indicar que la celebración de un acuerdo de licencia, que solo tiene razón de ser para cualquier licenciatario a condición de que se explote efectivamente la licencia, se basa en el reconocimiento por las partes de la validez de la patente. Ahora bien, inferir del hecho de que un acuerdo de licencia se basa, en principio o por regla general, en el reconocimiento de la patente subyacente que en un caso concreto las partes en tal acuerdo reconocen necesariamente la validez de la patente en cuestión se asemeja a un razonamiento circular. Además, la aplicación del Derecho de la Unión en materia de competencia se vería gravemente comprometida si las partes en acuerdos contrarios a la competencia pudieran eludir la aplicación del artículo 101 TFUE simplemente haciendo que estos acuerdos revistieran una determinada forma. ( )

128. Dado que la forma que adopta un acuerdo no puede ser decisiva, corresponde, pues, como se desprende de la jurisprudencia citada en los puntos 92 a 96 anteriores, en virtud de las normas pertinentes relativas a la práctica de la prueba, a la Comisión y al juez de la Unión basarse en un conjunto de pruebas pertinentes, convergentes y convincentes para demostrar que, en el caso concreto, el acuerdo en cuestión debe calificarse de restricción de la competencia por el objeto.

129. Pues bien, en el presente asunto, contrariamente a lo que indicó el Tribunal General en los apartados 1018, 1019 y 1025 de la sentencia recurrida, del examen anterior resulta que la Comisión había reunido efectivamente tal conjunto de indicios para demostrar que, en la fecha de la celebración de los acuerdos de transacción y de licencia Krka, esta no estaba convencida de la validez de la patente 947 y, en cambio, estaba decidida a seguir impugnándola y a intentar entrar o mantenerse en el mercado a pesar de esa patente. El Tribunal General sostuvo erróneamente, en dichos apartados, que las pruebas recabadas por la Comisión eran fragmentarias y ambiguas, sin haber examinado el conjunto de dichas pruebas y efectuando una apreciación manifiestamente errónea de las pruebas examinadas por él, escogidas de manera selectiva.

– Conclusión parcial

130. En estas circunstancias, la Comisión puede sostener fundadamente que el Tribunal General vulneró los principios que rigen en el Derecho de la Unión la práctica de la prueba y su control por parte del juez. Como se ha recordado, según estos principios, la valoración de las pruebas debe ser global y coherente y su control debe extenderse a todos los elementos de las decisiones de la Comisión relativos a los procedimientos en virtud de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE. ( )

131. En el presente asunto, el Tribunal General realizó una apreciación manifiestamente selectiva de los elementos obrantes en autos, al no tener en cuenta un gran número de pruebas pertinentes y al proponer una interpretación de las pruebas tomadas en consideración sin ningún anclaje en el expediente y no convincente. Por lo tanto, la luz diferente que el Tribunal General ha intentado arrojar sobre los hechos probados por la Comisión no permite que otra explicación plausible de los hechos sustituya a la explicación por la Comisión.

132. De las consideraciones anteriores resulta que debe estimarse el primer motivo de casación.

133. Habida cuenta de la importancia concedida por el Tribunal General a la conclusión —que ha resultado infundada— del supuesto reconocimiento de la validez de la patente 947 por Krka al analizar el objeto contrario a la competencia de los acuerdos Krka, el fundamento del primer motivo de casación implica por sí solo la anulación de la sentencia recurrida en la medida en que esta declaró que no se había acreditado el carácter restrictivo de la competencia por el objeto de dichos acuerdos.

134. No obstante, también es útil examinar los demás motivos de casación formulados por la Comisión relativos al análisis del objeto contrario a la competencia de los acuerdos Krka por parte del Tribunal General, en particular con vistas a que el Tribunal de Justicia examine el asunto tras la anulación de la sentencia recurrida.

ii) Licencia como incentivo para que Krka aceptara las restricciones del acuerdo de transacción (segundo motivo de casación)

135. En el marco de su segundo motivo de casación, la Comisión alega que el Tribunal General incurrió en varios errores de Derecho, desnaturalización de las pruebas, deficiencias de motivación y contradicciones en la motivación al analizar el contenido y los objetivos del acuerdo de licencia Krka como incentivo para que Krka aceptara las restricciones estipuladas en el acuerdo de transacción Krka.

136. En los considerandos 1738 y siguientes de la Decisión controvertida, la Comisión estimó que la licencia concedida a Krka por Servier en los siete mercados de Europa Central y Oriental había constituido un incentivo significativo para que Krka aceptara, mediante el acuerdo de transacción, no competir con Servier en los otros dieciocho a veinte mercados de la Unión.

137. Según la Comisión, la licencia constituía un incentivo significativo para que Krka aceptara esas restricciones porque, en primer lugar, afectaba a los mercados históricos de Krka en la Unión, donde obtenía sus mayores márgenes; en segundo lugar, le ofrecía garantías de que Servier ya no la amenazaría con hacer valer la patente 947, y, en tercer lugar, porque se trataba de una licencia única que establecía un duopolio de hecho entre Servier y Krka en los siete mercados afectados. De este modo, Krka obtuvo la certeza de garantizar sus ventas gracias a la licencia y de generar lucrativos beneficios gracias a la limitada presión competitiva en dichos mercados. Krka estimó que el valor en términos monetarios de las ventajas concedidas superaba los 10 millones de euros (considerandos 1738 a 1742 de la Decisión controvertida).

138. Por su parte, el Tribunal General consideró, en los apartados 948 a 952 de la sentencia recurrida, que, dado que, en principio, estaría justificado asociar un acuerdo de licencia, basado en el reconocimiento de la validez de la patente, a un acuerdo de transacción que incluya cláusulas de no comercialización y de no impugnación, tal asociación no constituía un «indicio fundado» de un pago inverso. Por lo tanto, a juicio del citado Tribunal, para demostrar que un acuerdo de licencia asociado a un acuerdo de transacción encubre en realidad un pago inverso del titular de la patente en favor de la sociedad de genéricos, correspondería a la Comisión demostrar que el canon pagado por dicha sociedad al mencionado titular en el marco de ese acuerdo de licencia es anormalmente bajo y que, en consecuencia, ese acuerdo no se celebró en condiciones normales de mercado.

139. En los apartados 975 a 984 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que, en el presente asunto, el importe del canon adeudado por Krka a Servier en el marco del acuerdo de licencia Krka no era anormalmente bajo y que la Comisión no había demostrado que ese acuerdo no constituyera una transacción celebrada en condiciones normales de mercado. Por lo tanto, según el referido Tribunal, la Comisión no había demostrado la existencia de un pago inverso constitutivo de un incentivo en el marco de los acuerdos de transacción y de licencia Krka.

140. Con carácter preliminar, debe precisarse que, contrariamente a lo que sugiere Servier, la cuestión de si el Tribunal General concluyó acertadamente que el conjunto de contratos constituido por los acuerdos de transacción y de licencia Krka no implicaba una transferencia de valor por parte de Servier en favor de Krka, cuya única contrapartida por parte de esta última era su compromiso de no competencia, no afecta a las apreciaciones fácticas que, salvo en caso de desnaturalización, son de la exclusiva competencia del Tribunal General. Esta cuestión se refiere, en cambio, a la calificación jurídica de los hechos pertinentes efectuada por el citado Tribunal y a las consecuencias jurídicas que de ellos extrajo, lo cual está comprendido en el ámbito del control del Tribunal de Justicia en el marco del recurso de casación. ( )

141. Como ha declarado el Tribunal de Justicia, ( ) los acuerdos de transacción, como los controvertidos en el presente asunto, constituyen restricciones de la competencia por el objeto si del conjunto de elementos disponibles se desprende que el saldo positivo de las transferencias de valores, monetarias o no, del fabricante de medicamentos de referencia en favor de la sociedad de genéricos únicamente responde al interés comercial de dichas partes del acuerdo en no competir entre sí en función de los méritos. Para examinar si es así, conviene apreciar si el saldo positivo de las transferencias de valores del fabricante de medicamentos de referencia en favor de la sociedad de genéricos puede justificarse por la existencia de posibles contrapartidas distintas de la abstención de competir entre sí. De no ser este el caso, será preciso determinar si dicho saldo positivo es suficientemente importante para alentar efectivamente a la sociedad de genéricos en cuestión a renunciar a entrar o a intentar entrar en el mercado de que se trate.

142. Pues bien, contrariamente a lo declarado por el Tribunal General en la sentencia recurrida, la Comisión demostró en la Decisión controvertida que así sucedía efectivamente en el conjunto de contratos constituido por los acuerdos de transacción y de licencia Krka.

143. Como señala, en esencia, la Comisión, el Tribunal General incurrió en tres errores en su análisis a este respecto. En primer lugar, el citado Tribunal no extrajo la conclusión que se imponía a la vista del hecho de que la licencia concedida por Servier a Krka en los siete mercados de Europa Central y Oriental constituía la contrapartida del compromiso por parte de Krka de no competir con Servier en los otros dieciocho a veinte mercados de la Unión. A continuación, el Tribunal General se centró en el porcentaje del canon de la licencia y en el hecho de que, a su juicio, esta se había concedido en condiciones normales de mercado, sin tener en cuenta el montaje contractual constituido por los acuerdos de transacción y de licencia Krka en su conjunto, sus objetivos y su contexto. Por último, al actuar de este modo, el Tribunal General no reconoció que la licencia implicaba una transferencia de valor significativa por parte de Servier en favor de Krka.

144. Como señala la Comisión, estos errores se derivan, en particular, del hecho de que el análisis del Tribunal General se fundamenta en la ficción de una transacción basada en los méritos de la patente subyacente y de una licencia independiente concedida en condiciones de mercado. Ahora bien, al basarse implícitamente en tal ficción, el Tribunal General vulneró los principios que, sin embargo, se afirman en la sentencia recurrida, según los cuales, para determinar si un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. ( )

– Licencia como contrapartida del compromiso de no competencia

145. En primer lugar, el análisis del Tribunal General incurre en una contradicción en el apartado 1029 de la sentencia recurrida. El citado Tribunal expuso en dicho apartado que el hecho, no discutido, de que la licencia constituía un requisito para que Krka aceptara las cláusulas de no comercialización y de no impugnación del acuerdo de transacción [puesto que Krka afirmó que había «sacrificado» los mercados de Europa Occidental en favor de los mercados de Europa Central y Oriental (considerando 1748 de la Decisión controvertida)] «no permit[ía] acreditar que el acuerdo de licencia no constituyera una transacción celebrada en condiciones normales de mercado».

146. Pues bien, un acuerdo en virtud del cual el titular de una patente concede a una sociedad de genéricos una licencia en determinados mercados, pero cuya contrapartida no es (o no solamente) el canon pagado por esa sociedad de genéricos por dicha concesión, sino el compromiso de esa sociedad de no competir con el titular de la patente en otros mercados, no puede calificarse de transacción celebrada en condiciones normales de mercado. No corresponde a las condiciones normales de mercado que la contrapartida de una licencia en determinados mercados esté constituida por un compromiso de no competencia en otros mercados, sobre todo si tal acuerdo no está justificado por diferencias en relación con la situación patentaria subyacente.

147. Un acuerdo contractual de este tipo, que implica una transferencia de valor por parte del titular de la patente en favor de la sociedad de genéricos, consistente, por una parte, en la concesión de la licencia en determinados mercados y, por otra parte, en el compromiso de dicha sociedad de no competir con el titular de la patente en otros mercados, debe analizarse a través del marco analítico establecido por el Tribunal de Justicia al que se ha hecho referencia en el punto 141 anterior, en aras de determinar si la transferencia de valor por parte del titular de la patente en favor de la sociedad de genéricos tiene una contrapartida por parte de esta última distinta de su compromiso de no competencia.

148. Como sostiene acertadamente la Comisión, contrariamente a lo que sugieren, en particular, los apartados 943, 956, 963 y 974 de la sentencia recurrida, en el presente asunto no hay razón alguna para apartarse de ese marco analítico debido a que el acuerdo celebrado adoptara la forma de una licencia y la transferencia de valor una forma no dineraria, a saber, la cesión por Servier a Krka de una parte de sus cuotas de mercado en los mercados cubiertos por la licencia. Como ya se ha indicado en los puntos 127 y 128 anteriores, la aplicación del Derecho de la Unión en materia de competencia se vería gravemente comprometida si las partes en acuerdos contrarios a la competencia pudieran eludir la aplicación del artículo 101 TFUE simplemente haciendo que estos acuerdos revistieran una determinada forma. Lo que es decisivo no es la forma que adopta un acuerdo, sino la cuestión de si el contenido, los objetivos y el contexto de un acuerdo revelan que su objeto es restringir la competencia.

149. Por lo tanto, las circunstancias, mencionadas en los apartados 943 a 948, 953 y 963 a 969 de la sentencia recurrida, de que había verdaderos litigios sobre patentes en curso entre Servier y Krka y de que la licencia tenía relación con esos litigios no impedían que tal acuerdo tuviera un carácter contrario a la competencia, como explicó acertadamente la Comisión en el considerando 1709 de la Decisión controvertida. Ello es tanto más cierto en la medida en que ya se ha expuesto, en los puntos 124 y 125 anteriores, que el contenido de los acuerdos de transacción y de licencia Krka no reflejaba las posiciones y los riesgos que entrañaba la patente en los países cubiertos por esos acuerdos. Por tanto, no parece que esos acuerdos de transacción y de licencia hayan reflejado un compromiso relativo a la situación patentaria subyacente. ( )

– Carácter incentivador de la licencia

150. En segundo lugar, al comparar el análisis que hizo el Tribunal General de los acuerdos de transacción y de licencia Krka con el marco analítico y con los principios mencionados en los puntos 141 y 144 anteriores, resulta que la Comisión puede sostener fundadamente que, en los apartados 963, 973 a 984 y 1029 de la sentencia recurrida, el citado Tribunal atribuyó demasiada importancia a la cuestión de si la licencia en sí misma, considerada independientemente del acuerdo de transacción, correspondía a las condiciones normales de mercado y de si el porcentaje del canon era anormalmente bajo.

151. Como alega acertadamente la Comisión, no resulta pertinente analizar esta cuestión de manera aislada. La razón es que, al proceder a un análisis global de los acuerdos de transacción y de licencia, resulta que la concesión de la licencia en sí misma (con independencia del porcentaje del canon y de la cuestión de si correspondía a las condiciones normales de mercado) constituyó la contrapartida ofrecida por Servier a Krka por el compromiso de esta última de no competir en los dieciocho a veinte mercados de Europa Occidental cubiertos por la transacción. El acuerdo de transacción Krka no menciona otros costes o prestaciones por parte de Krka en beneficio de Servier que puedan explicar por qué Servier concedió a Krka una licencia (considerandos 1706 y 1735 y nota 2354 de la Decisión controvertida).

152. El contexto de los acuerdos de transacción y de licencia Krka, intrínsecamente vinculados (considerandos 1701 a 1704, 1710, 1745 y 1746 de la Decisión controvertida), los objetivos de esos acuerdos y las intenciones de las partes, puestos de manifiesto por la Comisión en los considerandos 1670 a 1763 de la Decisión controvertida, revelan las verdaderas razones y el funcionamiento del reparto de los mercados de la Unión efectuado por Servier y Krka y del duopolio establecido entre esos dos operadores en los siete mercados cubiertos por la licencia. Estos elementos, que el Tribunal General no tuvo suficientemente en cuenta, muestran que la licencia concedida a Krka era la contrapartida del compromiso de no competencia recogido en el acuerdo de transacción.

153. Krka era el competidor potencial más destacado de Servier para el suministro de perindopril en la Unión, en particular en los mercados más importantes de Servier a nivel mundial, como Francia y el Reino Unido. Además, Krka ya era un competidor actual en algunos de los siete mercados cubiertos por la licencia que representaban sus mercados históricos y en los que contaba con una presencia comercial significativa (considerandos 1673, 1674, 1676, 1681, 1716, 1721, 1738 y 1740 de la Decisión controvertida). Por lo tanto, no parece plausible que Krka renunciara a su presencia en esos mercados y a su determinación de intentar entrar en los demás mercados de la Unión a cambio de un pago monetario, como las demás sociedades de genéricos con las que Servier celebró acuerdos de transacción.

154. Como ya he tenido ocasión de exponer, una transferencia de valor en forma de presencia en un mercado autorizada por el titular de la patente aporta una plusvalía a una sociedad de genéricos en comparación con una simple transferencia monetaria. Esta plusvalía consiste en la posibilidad de distribuir su propio producto y de crear o conservar su clientela, sus redes de distribución y su imagen de marca. ( ) Ello es tanto más importante en un mercado de «genéricos de marcas», en el que las prescripciones de los médicos no se refieren a la denominación común internacional de un medicamento, es decir, a su molécula o a su principio activo, sino a la marca de los medicamentos, de modo que las sociedades de genéricos necesitan promover sus propias marcas. Pues bien, este era el caso de los mercados afectados por el acuerdo de licencia Krka (considerando 1726 de la Decisión controvertida).

155. Por lo tanto, al no poder eliminar totalmente a Krka del mercado, como las demás sociedades de genéricos con las que celebró acuerdos, Servier le propuso una parte de la renta de monopolio generada precisamente por la eliminación de los demás competidores genéricos potenciales y por el riesgo de una apertura del mercado a los genéricos, cuya consecuencia hubiera sido una importante caída de los precios. Gracias a la eliminación de este riesgo y a la entrada controlada de Krka en solo una parte del mercado, Servier y Krka pudieron conservar precios más elevados y márgenes mucho mayores que en caso de apertura del mercado a los genéricos (considerandos 1721, 1724, 1728 a 1730 y 1819 de la Decisión controvertida). Como sostiene la Comisión, sin la contrapartida del compromiso de no competencia en los mercados no cubiertos por la licencia, Servier no tenía razón alguna para conceder una licencia a Krka que había denegado en el pasado.

156. Para Krka, una entrada únicamente en una parte del mercado, concertada con Servier, vinculada a la certeza de que Krka y Servier seguirían siendo los únicos operadores en el mercado y de que no habría otros competidores con medicamentos genéricos ( ) era, a fin de cuentas, preferible a tener que seguir impugnando la posición de Servier en toda la Unión. Esto se debía, en particular, a que una victoria en el contencioso sobre la patente y una entrada independiente en el mercado habrían supuesto que este se abriera a todas las sociedades de genéricos, lo que a su vez habría provocado una caída drástica de los precios y una fuerte competencia entre las distintas empresas. Por ello, en los correos internos de Krka fechados en agosto/septiembre de 2005 y abril de 2006, a los que la Comisión hace referencia en el presente procedimiento de casación y que el Tribunal General no tuvo en cuenta, se señalaba que una anulación de la patente 947 «desgraciadamente, [abriría] el mercado a todo el mundo» y que «una oposición fructífera abre, en efecto, el mercado a todo el mundo» (considerandos 844, 874, 914, 1759 y 1763 de la Decisión controvertida).

157. Finalmente, para Krka la oferta que Servier le hizo de ser la primera y la única sociedad de genéricos era, por lo tanto, preferible a la opción de permanecer o de entrar en una parte del mercado, máxime cuando, gracias a los acuerdos con Servier, esa entrada era segura, mientras que la prosecución del contencioso y del proyecto de una entrada independiente en los mercados en los que aún no estaba presente implicaba riesgos y requería inversiones y recursos. ( ) El hecho de que los beneficios que Krka podía obtener de la licencia correspondían a los beneficios que habría podido esperar en los tres mercados más grandes de Europa Occidental, a los que renunció, confirma esta interpretación (considerandos 1733, 1739 a 1744, 1748, 1753 a 1756 y 1760, así como notas 2348 y 2368 de la Decisión controvertida).

158. Un análisis global de los acuerdos de transacción y de licencia Krka y de su contexto, consistente en particular en los acuerdos que Servier celebró con las demás sociedades de genéricos y en la estrategia global antigenéricos de Servier (véanse, en particular, los considerandos 4 a 9, 1819, 2774, 2919, 2929 y 2932 de la Decisión controvertida), confirma por lo tanto que los acuerdos Krka constituían una «actividad conjunta [por parte de Servier y Krka] para controlar el mercado», según un correo electrónico de Krka de 29 de septiembre de 2005. Krka también consideró la posibilidad de llegar a un acuerdo con Servier en relación con la patente 947 en los correos internos fechados en abril de 2006, a los que la Comisión se refiere en el presente procedimiento de casación (considerandos 849, 853, 873, 874, 1759, 1760 y 1763 de la Decisión controvertida). El Tribunal General tampoco tuvo en cuenta estos elementos.

159. De ello se deduce que la Comisión pudo concluir fundadamente, en el considerando 1745 de la Decisión controvertida, que, si bien una licencia podía ser un medio legítimo para que el titular de una patente concediera a otros agentes en el mercado el derecho a explotar los conocimientos protegidos por la patente, el acuerdo de licencia Krka resultaba problemático porque había servido de incentivo para obtener restricciones de la competencia en los dieciocho a veinte mercados no cubiertos por la licencia como parte de un acuerdo de reparto del mercado. El examen de los elementos expuestos por la Comisión, efectuado en los puntos 145 a 158 anteriores, demostró que la Comisión comprobó que se había producido una transferencia de valor de Servier a Krka en el marco del acuerdo de licencia Krka, constituido por las cuotas de mercado cedidas por Servier a Krka, y que esa transferencia de valor tenía como contrapartida el compromiso de Krka de no competir con Servier en los otros mercados de la Unión no cubiertos por ese acuerdo de licencia.

– Cálculo del valor transferido a Krka por medio de la licencia

160. A este respecto, en tercer lugar, la Comisión también puede sostener fundadamente que el Tribunal General, al centrarse, en los apartados 963, 973 a 984 y 1029 de la sentencia recurrida, en el carácter anormalmente bajo o no del canon adeudado en el marco del acuerdo de licencia Krka, no analizó si el saldo neto de la transferencia de valor realizada por Servier en favor de Krka en el marco de dicho acuerdo era lo suficientemente significativa para incitar efectivamente a Krka a renunciar a entrar o a intentar entrar en los mercados no cubiertos por la licencia.

161. Procede recordar que Krka estimó el valor comercial de la licencia, es decir, el valor de su presencia en los mercados duopolísticos cubiertos por la licencia, en más de 10 millones de euros en tres años (considerandos 1738 y 3162 y nota 4112 de la Decisión controvertida). La Comisión es