Conclusiones del Abogado General Gulmann presentadas el 26 de enero de 1993. - SOCIETE GENERALE D'ENTREPRISES ELECTRO-MECANIQUES Y ROLAND ETROY CONTRA BANCO EUROPEO DE INVERSIONES. - CONTRATO PUBLICO DE OBRAS EN UN ESTADO ACP - COFINANCIACION POR EL BEI - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL FRENTE A UN LICITADOR QUE NO RESULTO ADJUDICATARIO. - ASUNTO C-370/89.



Recopilación de Jurisprudencia 1993 página I-02583



Conclusiones del abogado general

++++

Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. La sociedad francesa SGEEM y su director, Sr. Etroy, solicitan en el presente caso que el Banco Europeo de Inversiones sea condenado a la reparación del perjuicio causado a la SGEEM, al impedir que se le adjudicara el contrato relativo a la construcción de una línea eléctrica de alta tensión en Malí, a pesar de que todos los expertos consultados coincidían en señalar su oferta como la más baja y la más ventajosa económicamente y, por consiguiente, a pagar a la SGEEM, en concepto de daños morales y materiales, la suma de 11.397.033 FF y al Sr. Etroy, en concepto de daños morales, la suma de 500.000 FF.

2. Mediante sentencia de 2 de diciembre de 1992, el Tribunal de Justicia decidió que podía entrar a conocer del fondo del recurso interpuesto con arreglo al artículo 178, en relación con el artículo 215 del Tratado CEE.

Hechos

3. La República de Malí, al proyectar construir una línea eléctrica de alta tensión entre las ciudades de Bamako y de Segou, deseaba obtener una ayuda económica de la Comunidad, conforme a las normas del Tercer Convenio ACP/CEE (en lo sucesivo, "Convenio de Lomé"). (1) La Comunidad decidió financiar una parte del proyecto con los recursos del Sexto Fondo Europeo de Desarrollo (en lo sucesivo, "FED"). En estas circunstancias, Malí solicitó la financiación del Banco Europeo de Inversiones, en forma de préstamo de capitales de riesgo, conforme al artículo 199 del Convenio de Lomé. El contrato de financiación celebrado entre Malí y el BEI, que actuaba por cuenta de la Comunidad, fue firmado en 1988.

4. El Gobierno de Malí confió la realización del proyecto a la sociedad Energie du Malí (en lo sucesivo, "EDM"). A la sociedad canadiense Hydro Québec International (en lo sucesivo, "HQI") se le encomendó la preparación de la licitación de los diversos módulos del contrato y se solicitó su colaboración para la elección del adjudicatario.

5. El anuncio de licitación relativo al módulo del contrato objeto del presente litigio, fue lanzado en otoño de 1987 y, al expirar el plazo de presentación de ofertas, en febrero de 1988, había ocho sociedades licitadoras. La oferta de la SGEEM era sensiblemente inferior a las de las demás sociedades.

6. Durante los meses siguientes, HQI redactó varios informes sobre las ofertas. Se consideró inaceptable la oferta de la SGEEM por diferentes razones. En particular, se señaló que la incapacidad de la sociedad para realizar los trabajos quedaba confirmada por "la presentación de un programa y de costes no realistas". El informe final presentado por HQI en junio de 1988 concluía recomendando que no se adjudicara el contrato a la SGEEM, sino a la sociedad cuya oferta se consideraba la segunda más baja. No obstante, proponía que se negociara con esta sociedad sobre diversas cuestiones puntuales. EDM comunicó, en el mes de julio, que compartía la opinión de HQI. De igual modo, un informe de principios del mes de agosto de 1988, elaborado por una comisión ad hoc creada en el seno de EDM para examinar las ofertas, afirmaba que la oferta de la SGEEM era insatisfactoria en algunos puntos y que el precio indicado era poco realista. La comisión ad hoc recomendaba, en dicho informe, que se adjudicara el contrato al licitador cuya oferta era la segunda más baja.

7. No obstante, la comisión ad hoc continuó estudiando la cuestión durante el mes de agosto y obtuvo información adicional sobre la SGEEM. Ello dio lugar a que la citada comisión cambiara de parecer y recomendara, en su informe final de septiembre de 1988, que se adjudicara el contrato a la SGEEM. Este informe fue enviado al Banco el 30 de septiembre de 1988 por el Ministro responsable del proyecto, quien apoyaba las conclusiones del citado informe.

8. El informe de HQI fue enviado al Banco por el Ministro responsable a principios del mes de noviembre de 1988, a petición de aquél. El Ministro adjuntó a dicho envío comentarios sobre las razones por las cuales no había aprobado el informe de HQI. Estos comentarios eran muy críticos respecto al informe de HQI.

Mediante telex dirigido al Ministro responsable el 15 de noviembre de 1988, el Banco se daba por enterado de la elección de la SGEEM por el prestatario, pero precisaba:

"mientras las ofertas presentadas continúen siendo válidas, la falta de justificación satisfactoria para el Banco, desde el punto de vista técnico, económico y financiero, de la no elección de la oferta considerada como la mejor, en el marco de la licitación internacional, por un asesor independiente, conforme a criterios normalmente aceptados, tendría como consecuencia la no financiación de este proyecto por parte del BEI".

9. HQI procedió, a continuación, a un nuevo examen de la oferta de la SGEEM, a petición de las autoridades de Malí. El resultado de dicho examen fue comunicado al Ministro responsable en un telex de 9 de febrero de 1989 en el que, en particular, HQI lamentaba algunos de los hechos más recientes y, por otra parte, mantenía que no procedía aceptar la oferta de la SGEEM.

10. A raíz de este hecho, el vicepresidente de HQI fue convocado a una reunión con el Ministro responsable. La sociedad aceptó reconsiderar su opinión. Ello dio lugar a que HQI recomendara la aceptación de la oferta de la SGEEM con determinadas garantías o fianzas adicionales en cuanto al respeto del calendario y de los precios, que HQI seguía considerando demasiado bajos.

El Banco solicitó a HQI que explicara por qué había cambiado de opinión y se le informara de los posibles errores cometidos en los primeros informes, así como de los nuevos factores que justificaban una recomendación distinta a la de anteriores informes. HQI respondió a estas cuestiones por escrito y en una reunión celebrada en el Banco en el mes de julio.

11. No obstante, estas respuestas no inclinaron al Banco a cambiar de opinión; éste informó de ello al Ministro responsable quien, a causa de una remodelación ministerial, no era el mismo que el que había sido responsable del proyecto hasta entonces. En un télex de 20 de julio de 1989, el Banco confirmó al nuevo Ministro que, en su opinión:

"a pesar de las nuevas investigaciones realizadas por HQI que, indudablemente, han servido para aclarar determinadas cuestiones, la oferta de SGEEM °aun así° sigue presentando evidentes puntos débiles que pueden comprometer la realización del proyecto. En nuestro común interés de una rápida y eficaz ejecución del mismo, hemos decidido, de mutuo acuerdo, no seleccionar a dicha sociedad para la ejecución del contrato [...]"

12. Mediante télex de 24 de julio de 1989, la comisión ad hoc creada por EDM informó a la sociedad cuya propuesta era la segunda más baja de que "frente a las dificultades encontradas para efectuar una adjudicación conforme con los criterios establecidos en el expediente de contratación", había decidido iniciar negociaciones con esta sociedad, a fin de tratar los puntos de la oferta no conformes con dicho expediente. Dichas negociaciones prosperaron y, el 6 de septiembre de 1989, se celebró un contrato con esta sociedad. En él se estipulaba que el importe global del contrato se había incrementado, a petición de EDM, en un 10 % para imprevistos que debían justificarse. La retribución del contratista se estableció en función de las cantidades ejecutadas y de los precios unitarios que figuraban en las relaciones de precios.

Valoración jurídica

13. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado en diversas sentencias sobre cuestiones que revisten una importancia fundamental en el presente caso. Ciertamente, estas sentencias versaban sobre el comportamiento de la Comisión, y no del Banco, en el marco de procedimientos de licitación y se referían a procedimientos de licitación sometidos a anteriores Convenios de Lomé. No obstante, en mi opinión, estas diferencias no poseen importancia en cuanto a los puntos de dichas sentencias a los que aludiremos a continuación.

14. Con carácter preliminar, quizá sea necesario señalar que el Tribunal de Justicia consideró que el simple hecho de que la celebración de los contratos sea competencia de las autoridades del Estado ACP interesado, no puede impedir que los actos del órgano que actúa por cuenta de la Comunidad sean perjudiciales para terceros. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declaró:

"Cualquiera que se considere lesionado por tales actos o comportamientos debe tener la posibilidad de interponer un recurso con el fin de determinar la existencia de una responsabilidad; es decir, de un daño causado por un acto o comportamiento ilegal, imputable a la Comunidad." (2)

15. En el presente caso, los demandantes sostuvieron que el comportamiento del Banco les perjudicó y alegan que dicho comportamiento fue ilegal.

16. En primer lugar, los demandantes afirman que la manera de actuar del Banco fue ilegal puesto que se inmiscuyó en la decisión del Estado ACP interesado, en cuanto a la adjudicación del contrato, incitándole u obligándole a tomar una decisión sobre dicha adjudicación. Los demandantes sostienen que el Banco se excedió en sus prerrogativas, inmiscuyéndose en la negociación del contrato, en particular, al amenazar con negarse a financiarlo y al imponer de manera discriminatoria y arbitraria a Malí, deseosa de reducir el coste del proyecto a causa de sus dificultades económicas, la exclusión de SGEEM, que había presentado la oferta más baja y, en opinión de los expertos, la económicamente más ventajosa. Los demandantes alegan que tal injerencia es contraria al reparto de competencias entre la Comunidad y el Estado ACP, prevista por el Convenio de Lomé.

17. De las normas del Convenio de Lomé se desprende, y así lo ha afirmado el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia, que existe un reparto claro de competencias entre los Estados ACP y la Comunidad.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado

"que los contratos que disfrutan de la ayuda del FED continúan siendo contratos nacionales cuya preparación, negociación y celebración compete a las autoridades de cada Estado ACP. Por el contrario, corresponde a la Comisión adoptar, en nombre de la Comunidad, las decisiones de financiación que constituyen la ejecución de los proyectos y programas de acción establecidos en colaboración con los Estados ACP". (3)

El Tribunal de Justicia subrayó que del Convenio se deduce que:

"las intervenciones de los representantes de la Comisión en el procedimiento de licitación, tanto si se trata de aprobaciones como de la denegación de la aprobación, o bien de refrendar los proyectos o de la denegación del refrendo, tienen por única finalidad comprobar si se reúnen, o no se reúnen, los requisitos necesarios para la financiación comunitaria. Dichas intervenciones no tienen por objeto, ni pueden producir el efecto de atentar contra el principio según el cual los contratos de que se trata son, a todos los efectos, contratos nacionales de cuya preparación, negociación y adjudicación sólo son responsables los Estados ACP" (el subrayado es mío). (4)

En lo que respecta a las atribuciones del órgano comunitario competente, el Tribunal de Justicia precisó que éste:

"[...] de acuerdo con las responsabilidades que recaen [...] (sobre él) de cara a garantizar una gestión diligente de los recursos del FED, no solamente tiene el derecho, sino incluso el deber, de velar por que se respeten las normas de procedimiento aplicables a la materia de que se trata, y por que la oferta elegida sea la económicamente más ventajosa, teniendo principalmente en cuenta la capacitación de los adjudicatarios, así como las garantías por ellos prestadas, la naturaleza y las condiciones de ejecución de las obras, el precio de las prestaciones, su coste de utilización y su valor técnico" (el subrayado es mío). (5)

Del mismo modo, el Tribunal de Justicia declaró que el órgano que actúa por cuenta de la Comunidad, "no solamente tiene el derecho, sino también el deber de recabar" la información necesaria para que, "en el marco de la responsabilidad que le ha sido atribuida, en interés de la Comunidad", pueda "garantizar una gestión económica de los recursos del FED". (6)

18. En mi opinión, los demandantes no han demostrado en modo alguno que, contrariamente al reparto de competencias derivadas del Convenio de Lomé, el Banco se haya "inmiscuido" de manera ilegal en las decisiones de las autoridades de Malí relativas a la celebración del contrato. Ningún elemento de este asunto corrobora la tesis según la cual el Banco no se limitó, conforme a la obligación que le correspondía, a verificar si los requisitos exigidos para la financiación comunitaria se cumplían, a saber, si la oferta escogida era, en particular, la más ventajosa económicamente.

19. Ninguno de los datos de que dispongo indica que el Banco haya hecho un uso incorrecto de la facultad discrecional que se le confiere a este respecto y, aún menos, que se haya dejado guiar, durante este examen, por consideraciones no objetivas. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el Banco debe examinar con toda independencia la cuestión de cuál de las proposiciones existentes constituye la oferta más ventajosa económicamente y no está vinculado, a este respecto, por la posible apreciación de las autoridades del país ACP afectado. (7)

20. Baste destacar, en relación con este punto, que los demandantes no han demostrado en modo alguno que el Banco hubiera actuado sin tener en cuenta el reparto de competencias fijadas por el Convenio de Lomé o que el Banco hubiera adoptado una decisión no objetiva. Por el contrario, puede afirmarse que los hechos anteriormente expuestos demuestran, en mi opinión, que el Banco tenía razones objetivas para considerar que la oferta de SGEEM no era económicamente la más ventajosa.

21. Los demandantes alegan, asimismo, que el Banco trató de manera diferente a los distintos licitadores, al aceptar que se celebraran negociaciones con el licitador cuya oferta era la segunda más baja, con objeto de modificar su oferta y, en particular, al aceptar una modificación posterior de la oferta en favor de esta sociedad, incumpliendo de este modo la obligación de igualdad de trato de los licitadores (véase el aumento de un 10 % del importe del contrato, citado anteriormente en el punto 12).

22. Este argumento ha de ser descartado, aunque sólo sea porque los demandantes no han demostrado que existiera una violación del principio de igualdad de trato al adjudicarse el contrato. De este modo, considero que el Banco tiene razón al afirmar que el aumento del importe global del contrato, solicitado por EDM para cubrir los costes imprevistos que habían de justificarse y aceptado por el Banco, se inscribe en el apartado 2.22 del pliego de cláusulas, según el cual:

"El Propietario se reserva el derecho de aumentar o disminuir, en un máximo de un veinticinco por ciento (25 %), las cantidades de suministros y servicios especificados en el pliego de cláusulas administrativas, sin variación de los precios unitarios que figuran en la relación de precios, ni de otras estipulaciones o condiciones."

23. Finalmente, los demandantes alegan que la responsabilidad del Banco se ha generado por el hecho de haber ejercido un control insuficiente de las actuaciones de su personal y por la "falta de respuesta a las cartas que le dirigió SGEEM", puesto que tales elementos constituyen una violación del principio de buena administración.

24. Evidentemente, este argumento carece de peso. La afirmación según la cual el Banco es responsable a causa de un control insuficiente de las actuaciones de su personal, se confunde con los argumentos relativos al comportamiento ilegal del Banco, que han sido descartados más arriba.

La "falta de respuesta a las cartas que [...] dirigió SGEEM" al Banco °lo que parece significar que, sencillamente, el Banco no respondió a las quejas que SGEEM le dirigió de forma satisfactoria para la sociedad° no puede, en modo alguno, en el contexto del presente caso, generar la responsabilidad del Banco.

25. Por consiguiente, los demandantes no han demostrado que el Banco fuera culpable de un comportamiento ilegal frente a ellos. Por este solo motivo, procede desestimar el recurso por infundado.

26. Por consiguiente, en consideración a todo lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que desestime el recurso por infundado y condene en costas a los demandantes.

(*) Lengua original: danés.

(1) ° Firmado el 8 de diciembre de 1984, DO 1986, L 86, p. 3.

(2) ° Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de junio de 1986, Développement SA y Clemessy/Comisión (267/82, Rec. p. 1913), apartado 16.

(3) ° Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 1984, STS/Comisión (126/83, Rec. p. 2769), apartado 13. El Tribunal de Justicia hizo referencia, a este respecto, a las disposiciones del Convenio de Lomé entonces vigente, que correspondían a las de los apartados 2 y 4 del artículo 192 del Tercer Convenio de Lomé.

(4) ° Véase el apartado 16 de la sentencia citada en la nota anterior.

(5) ° Véase la sentencia citada en la nota 2, apartado 27. El Tribunal de Justicia cita aquí una disposición que equivale, en lo esencial, al artículo 236 del Tercer Convenio de Lomé.

(6) ° Véase la sentencia de 10 de julio de 1985, CMC Cooperativa muratori/Comisión (118/83, Rec. p. 2337).

(7) ° Véase la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia el 10 de julio de 1985, CMC Cooperativa muratori/Comisión (118/83, Rec. p. 2337), apartado 45.