CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 15 de enero de 2013 ( 1 )

Asunto C-529/11

Olaitan Ajoke Alarape,

Olukayode Azeez Tijani

contra

Secretary of State for the Home Department

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Reino Unido)]

«Libre circulación de personas — Directiva 2004/38/CE — Derecho de residencia permanente — Artículo 16 — Residencia legal — Residencia basada en el artículo 12 del Reglamento (CEE) no 1612/68»

1. La presente petición de decisión prejudicial versa, por un lado, sobre los requisitos para la adquisición de un derecho de residencia derivado por el progenitor de un hijo al que se ha concedido el derecho a continuar sus estudios en el Estado miembro de acogida en virtud del artículo 12 del Reglamento (CEE) no 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, ( 2 ) y, por otro, sobre la posibilidad, tanto para el hijo titular de un derecho de residencia basado en dicho artículo 12 como para su progenitor que disfruta de un derecho de residencia derivado, de obtener un derecho de residencia permanente en virtud del artículo 18 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. ( 3 )

2. En particular, estas cuestiones planteadas por el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Reino Unido), llevan a volver a examinar el concepto de residencia legal en el sentido de la Directiva 2004/38, concepto que resulta fundamental dado que condiciona el reconocimiento de la condición de residente permanente que, sin duda, constituye la principal modificación ( 4 ) de dicha Directiva.

3. La Directiva 2004/38 lleva a cabo la codificación de los instrumentos existentes y la integración del acervo jurisprudencial en materia de libre circulación de personas, basando la libertad de circulación en el estatuto de ciudadano de la Unión que, según una expresión empleada por primera vez por el Tribunal de Justicia en la sentencia Grzelczyk ( 5 ) y retomada en múltiples ocasiones desde entonces, ( 6 ) tiene vocación de convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros.

4. Mientras que el Derecho anterior se limitaba a reconocer, de forma embrionaria, un derecho a «residir permanentemente» en el territorio de un Estado miembro a determinadas categorías de beneficiarios relacionadas de forma taxativa, ( 7 ) esta Directiva consagra a favor de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias que hayan residido legalmente cinco años en el territorio de un Estado miembro un derecho de residencia permanente, que confiere a los migrantes una ventaja sin igual al hacer definitiva su presencia, que sólo puede cuestionarse por motivos imperiosos de orden público o de seguridad pública, ( 8 ) y al suprimir las restricciones aún existentes al principio de igualdad de trato con los nacionales del Estado miembro de acogida. ( 9 )

5. Los requisitos de fondo exigidos para obtener el estatuto de residente permanente se establecen en la sección I del capítulo IV de la Directiva 2004/38.

6. Según el artículo 16 de dicha Directiva, con la rúbrica «Norma general para los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia»:

«1. Los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste. Dicho derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el Capítulo III.

2. El apartado 1 será asimismo aplicable a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida.

3. La continuidad de la residencia no se verá afectada por ausencias temporales no superiores a un total de seis meses al año, ni por ausencias de mayor duración para el cumplimiento de obligaciones militares, ni por ausencias no superiores a doce meses consecutivos por motivos importantes como el embarazo y el parto, una enfermedad grave, la realización de estudios o una formación profesional, o el traslado por razones de trabajo a otro Estado miembro o a un tercer país.

4. Una vez adquirido, el derecho de residencia permanente sólo se perderá por ausencia del Estado miembro de acogida durante más de dos años consecutivos.»

7. Asimismo, el artículo 18 de la Directiva 2004/38, titulado «Adquisición del derecho de residencia permanente de determinados miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro», dispone: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 17, los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión contemplados en el apartado 2 del artículo 12 y en el apartado 2 del artículo 13, que cumplan las condiciones en ellos previstas, adquirirán el derecho de residencia permanente tras haber residido legalmente, durante cinco años consecutivos, en el Estado miembro de acogida».

8. Aunque la citada Directiva ha derogado y codificado la mayor parte de las disposiciones anteriores del Derecho de la Unión sobre libre circulación de personas, ha permitido, no obstante, que siga en vigor, tal como estaba, el artículo 12 del Reglamento no 1612/68, que fue derogado y sustituido a partir del 16 de junio de 2011 por el Reglamento (UE) no 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión. ( 10 )

9. A tenor del artículo 12 del Reglamento no 1612/68, actualmente artículo 10 del Reglamento no 492/2011: «Los hijos de un nacional de un Estado miembro que esté o haya estado empleado en el territorio de otro Estado miembro serán admitidos en los cursos de enseñanza general, de aprendizaje y de formación profesional en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, si esos hijos residen en su territorio. Los Estados miembros fomentarán las iniciativas que les permitan seguir los mencionados cursos en las mejores condiciones.»

10. Este asunto, que se enmarca en un litigio que enfrenta a una madre y su hijo, ambos nacionales de un tercer Estado, con el Secretary of State for the Home Department, al haber rechazado éste último su solicitud de concesión de un derecho de residencia permanente, suscita dos series de cuestiones de desigual dificultad.

11. La primera, que ya ha sido ampliamente resuelta por la jurisprudencia, versa sobre las condiciones en las cuales el progenitor del hijo mayor de edad que cursa estudios puede beneficiarse de un derecho de residencia en virtud del artículo 12 del Reglamento no 1612/68.

12. La segunda, inédita, pero cuya solución consideramos que ya ha sido ampliamente encauzada por la reciente jurisprudencia, versa sobre si los períodos de residencia cumplidos en virtud del artículo 12 del Reglamento no 1612/68 pueden hacer nacer un derecho de residencia permanente con arreglo a la Directiva 2004/38.

13. Los hechos del asunto principal son los siguientes.

14. La Sra. Alarape, nacida el 9 de julio de 1970, es la madre del Sr. Tijani, nacido el 28 de febrero de 1988. Ambos, de nacionalidad nigeriana, entraron ilegalmente en Reino Unido en 2001. A raíz del matrimonio de la Sra. Alarape con un nacional francés, el Sr. Salama, los demandantes en el litigio principal obtuvieron una autorización de residencia en el Reino Unido como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que expiró el 17 de febrero de 2009.

15. Cuando el Secretary of State for the Home Department rechazó el 29 de enero de 2010 su solicitud para obtener un derecho de residencia permanente como miembros de la familia de un nacional de la Unión que había ejercitado sus derechos durante un período de más de cinco años, la Sra. Alarape y el Sr. Tijani interpusieron un recurso ante el First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) (Reino Unido), que lo desestimó al considerar que los documentos que habían aportado únicamente demostraban que el Sr. Salama había ejercido una actividad por cuenta ajena durante dos años.

16. Los demandantes en el litigio principal interpusieron entonces un recurso ante el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London.

17. Dicho órgano jurisdiccional señala que la Sra. Alarape y el Sr. Salama se divorciaron el 16 de febrero de 2010 y que la Sra. Alarape desarrolló en Reino Unido una actividad por cuenta propia a tiempo parcial que le reportaba unos ingresos mensuales de unas 1.600 GBP, haciéndose cargo de sus impuestos y cotizaciones a la seguridad social. Por su parte, el Sr. Tijani, que trabajó a tiempo parcial entre el año 2006 y el año 2008, cursó estudios a jornada completa desde su llegada a Reino Unido, llevó a cabo estudios universitarios y obtuvo una licenciatura y un máster, antes de ser admitido en la Universidad de Edimburgo (Reino Unido) con el fin de realizar un doctorado. Tenía previsto residir en Edimburgo en casa de un asistente de la Universidad durante la duración de sus cursos.

18. Según el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, los demandantes en el litigio principal, sobre quien recaía la carga de la prueba, sólo lograron demostrar que el Sr. Salama había ejercido los derechos derivados del Derecho de la Unión durante el período comprendido entre el mes de febrero de 2004 y el mes de abril de 2006. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que aunque la marcha del Sr. Salama del domicilio conyugal haya dificultado la obtención de pruebas sobre sus antecedentes profesionales, los citados demandantes no solicitaron que se dictara un auto interlocutorio.

19. El órgano jurisdiccional remitente observa que el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2004/38, que prevé que se mantenga el derecho de residencia de los miembros de la familia en caso de fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión, no le parece aplicable dado que, en los presentes casos, no se ha producido ninguno de los dos acontecimientos previstos en dicha disposición.

20. Por el contrario, considera que procede examinar la cuestión de si los demandantes en el procedimiento principal tienen o no un derecho de residencia en virtud del artículo 12 del Reglamento no 1612/68.

21. En estas circunstancias, el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) Para que un progenitor tenga la consideración de “persona que ejerce efectivamente la custodia”, que le faculta para obtener un derecho de residencia derivado del de un hijo mayor de 21 años que ejerce su derecho de acceso a la educación de conformidad con el artículo 12 del Reglamento no 1612/68 […], ¿es necesario que dicho hijo: a) dependa de dicho progenitor, b) resida en el domicilio de dicho progenitor, y c) reciba apoyo emocional de dicho progenitor? 2) Si para poder obtener un derecho de residencia derivado no es necesario que el progenitor demuestre que concurren las tres circunstancias anteriores, ¿basta con que se demuestre la concurrencia solamente de una o de dos de ellas? 3) En lo que respecta a [la primera cuestión, letra b)], ¿cabe entender que el hijo adulto estudiante reside en el domicilio de su progenitor o de sus progenitores, aun cuando no habite en ese hogar durante el período de estudios (salvo en vacaciones y algunos fines de semana)? 4) En relación con la [primera cuestión, letra c)], ¿es preciso que el apoyo emocional proporcionado por el progenitor sea de una calidad especial (es decir, estrecho o físicamente próximo), o basta con que se trate de un vínculo emocional normal entre un progenitor y un hijo adulto? 5) Si una persona ha disfrutado de un derecho de residencia con arreglo al Derecho de la Unión en virtud del artículo 12 del Reglamento no 1612/68 […] durante un período continuado de más de cinco años, ¿dicha residencia le faculta para adquirir un derecho de residencia permanente con arreglo al capítulo IV de la Directiva 2004/38 […], que lleva por título “Derecho de residencia permanente”, y para que se expida a su favor una tarjeta de residencia en virtud del artículo 19 de dicha Directiva?»

I. Análisis

A. Sobre las cuatro primeras cuestiones

22. Mediante sus cuatro primeras cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente se interroga en esencia sobre los requisitos que el progenitor de un hijo mayor de edad que curse estudios debe cumplir para poder disfrutar de un derecho de residencia derivado basado en el artículo 12 del Reglamento no 1612/68.

23. Dicho artículo confiere a los hijos de un nacional de un Estado miembro que esté o haya estado empleado en el territorio de otro Estado miembro el derecho a acceder a los cursos de enseñanza general, de aprendizaje y de formación profesional en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, si esos hijos residen en su territorio.

24. Sobre la base de dicha norma, que consagra el derecho de los hijos de los trabajadores migrantes a la igualdad de trato en el acceso a la educación, el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R, ( 11 ) reconoció un derecho de residencia autónomo al hijo de un ciudadano de la Unión que tenga o haya tenido la condición de trabajador migrante, cuando dicho hijo desea proseguir sus estudios en el Estado miembro de acogida. Consideró que impedir al hijo continuar su escolarización en el Estado miembro de acogida denegándole una autorización de residencia podría disuadir al ciudadano de la Unión de ejercitar su derecho a la libre circulación.

25. Por otra parte, el Tribunal de Justicia, tras recordar que denegar a los progenitores del hijo que cursa estudios la posibilidad de permanecer en el Estado miembro de acogida podría privar al hijo de un derecho que el legislador de la Unión le ha conferido, reconoció a los progenitores «que prestan asistencia principal» a dicho hijo la posibilidad de invocar en el Estado miembro de acogida un derecho de residencia derivado del artículo 12 del Reglamento no 1612/18. ( 12 )

26. Posteriormente, el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 23 de febrero de 2012, Teixeira, ( 13 ) examinó la relevancia de la mayoría de edad del hijo sobre el derecho de residencia que corresponde al progenitor que le presta asistencia principal. Precisó que el derecho de residencia en el Estado miembro de acogida del que goza el progenitor que ejerce efectivamente la custodia del hijo de un trabajador migrante cuando este hijo cursa estudios en dicho Estado caduca al alcanzar el hijo la mayoría de edad, «a menos que el hijo siga necesitando la presencia y las atenciones de ese progenitor con objeto de continuar y terminar sus estudios». ( 14 )

27. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia ya ha facilitado una respuesta de principio, en la sentencia Teixeira, antes citada, a las cuatro primeras cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, al precisar que el derecho de residencia en el Estado miembro de acogida del que goza el progenitor que presta asistencia principal a un hijo de un trabajador migrante cuando este hijo cursa estudios en dicho Estado caduca al alcanzar el hijo la mayoría de edad, salvo cuando el hijo siga necesitando la presencia y las atenciones de ese progenitor.

28. Dado que el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, ha limitado su pregunta a la situación de un hijo mayor de 21 años, presuponiendo que la situación de los progenitores de hijos mayores de edad pero menores de 21 años debe asimilarse a la de los progenitores de hijos menores de edad, considero necesario poner de manifiesto, con carácter preliminar, que dicha premisa parece errónea a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

29. Procede recordar que el derecho a cursar estudios previsto en el artículo 12 del Reglamento no 1612/68 fue interpretado de forma autónoma, ( 15 ) de conformidad con sus objetivos propios de integración de los trabajadores y de sus hijos en la vida social del Estado miembro de acogida, de lo que, en particular, el Tribunal de Justicia dedujo que no era aplicable el límite de edad previsto en los anteriores artículos 10 y 11 del citado Reglamento, derogados por la Directiva 2004/38. ( 16 )

30. La solución adoptada por el Tribunal de Justicia en el asunto Teixeira, antes citado, es, por lo tanto, aplicable al hijo desde que alcanza la mayoría de edad. Aunque la llegada a la mayoría de edad no incide en los derechos originarios del hijo, el principio inverso que se enuncia en dicha decisión con respecto al derecho derivado del que goza el progenitor que le presta asistencia principal consiste en la pérdida del derecho de residencia, pues la prolongación de ese derecho después de la mayoría de edad del hijo constituye una excepción. Este principio se deriva de la presunción de que el hijo mayor de edad es capaz de garantizar su propia asistencia, si bien dicha presunción es refutable puesto que se pueden aportar pruebas en contra relativas a la dependencia del hijo con respecto a su progenitor.

31. En mi opinión, el modo en que el Tribunal de Justicia ha formulado este principio es suficientemente claro. De ello se desprende que el derecho de residencia del progenitor del hijo que cursa estudios se concibe como un derecho «condicionado», «con un fin», cuya prolongación después de la mayoría de edad del hijo sólo puede admitirse cuando sea imprescindible para que dicho hijo pueda concluir sus estudios. El mantenimiento de ese derecho es pues el resultado de un examen de necesidad que deben realizar las autoridades nacionales.

32. A este respecto, ha de observarse que el objetivo educativo que se atribuye al mantenimiento del derecho después de la mayoría de edad del hijo se corresponde con el fundamento que a ese derecho otorga la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, derivado del efecto útil del derecho a la educación de los hijos, que podría quedar privado de contenido si se denegara a sus padres la posibilidad de hacerse cargo de ellos durante sus estudios. ( 17 )

33. En definitiva, a la luz de dicha finalidad educativa, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si el hijo necesita o no la presencia y las atenciones de su progenitor para cursar y terminar sus estudios.

34. La cuestión de si el hijo mayor de edad sigue necesitando o no la presencia y las atenciones de su progenitor para cursar y terminar sus estudios es, a mi juicio, una cuestión fáctica que compete aclarar al juez nacional, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso.

35. Por consiguiente, en mi opinión el Tribunal de Justicia no está obligado a responder a las cuatro primeras cuestiones, pues ello le obligaría a abandonar el ámbito jurídico y adentrarse en el de los hechos, que compete al órgano jurisdiccional nacional, cuya libertad de apreciación de los elementos de prueba sometidos a su consideración no puede ni debe quedar enmarcada en la definición de criterios concretos.

36. A este respecto, procede tener en cuenta que los distintos factores que pueden ser tomados en consideración no constituyen auténticos criterios o condiciones que, si no se cumplen, impiden que se adquiera el derecho de residencia sino, más bien, meros indicios que permiten determinar si el hijo, a pesar de ser mayor de edad, sigue teniendo necesidad de la presencia y las atenciones de su progenitor.

37. No cabe elaborar una lista exhaustiva de dichos indicios, que no deben apreciarse de forma aislada, sino combinados entre ellos y ser objeto de una ponderación.

38. Por lo tanto me limitaré a indicar que considero pertinentes los tres factores señalados por el órgano jurisdiccional remitente.

39. Así, la prolongación demostrada, después de la mayoría de edad del hijo, de su dependencia financiera de su progenitor constituye un elemento a tener en cuenta. En contra de lo que sostiene el Gobierno de Reino Unido, considero que la premisa según la cual el progenitor que presta asistencia principal al hijo podría seguir sosteniéndolo económicamente desde un tercer país no responde a la realidad. Como adujo el representante de la Sra. Alarape en sus observaciones orales, no es evidente en modo alguno que el progenitor pueda encontrar, en su Estado de origen o en un tercer país, un trabajo que le reporte una remuneración análoga a la que le permite atender en el Estado miembro de acogida las necesidades del hijo que cursa estudios. Por otro lado, tampoco aprecio el interés que tendría el Estado miembro de acogida en privar al estudiante del apoyo financiero de su familia obligándole a recurrir al sistema de asistencia social de dicho Estado.

40. El grado de proximidad afectiva entre el progenitor y su hijo mayor de edad puede tomarse asimismo en consideración, sin que sea preciso que dicho apoyo afectivo responda a una calidad, proximidad o intensidad particulares. ( 18 )

41. Por último, puede tenerse en cuenta el criterio de la residencia común, pero no debe considerarse determinante. Aunque el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, señala que en el sentencia Baumbast y R, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que la persona que presta asistencia principal al hijo debe poder residir con el hijo en el Estado miembro de acogida, no estableció, en mi opinión, la residencia común como un requisito para adquirir el derecho de residencia, sino que simplemente partió del presupuesto en dicho asunto, que versaba sobre hijos menores de edad, de que el progenitor que prestaba asistencia a los hijos vivía con ellos. Además, en las circunstancias del asunto que dio lugar a la sentencia Teixeira, antes citada, que, como acertadamente señala la Comisión, son más próximas a las del presente asunto, el Tribunal de Justicia únicamente condicionó el derecho de residencia derivado a la «presencia» del progenitor y a la prestación de «atenciones». Ahora bien, no creo que quepa excluir a priori que un hijo pueda necesitar la presencia y las atenciones de sus progenitores porque se ha visto obligado a abandonar el domicilio familiar para cursar y terminar sus estudios.

42. En definitiva, en mi opinión no procede responder a las cuatro primeras cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, pues la apreciación de la necesidad del hijo de un trabajador migrante de seguir disfrutando, después de su mayoría de edad, de la presencia y de las atenciones del progenitor que le presta la asistencia principal para cursar y terminar sus estudios es una cuestión de hecho que compete en exclusiva al órgano jurisdiccional nacional, que deberá pronunciarse sobre ella en función de las circunstancias particulares del presente asunto.

B. Sobre la quinta cuestión

43. Mediante su quinta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si el hijo que ejerce el derecho a cursar sus estudios con arreglo al artículo 12 del Reglamento no 1612/68 y el progenitor que le presta asistencia principal adquieren, cuando han residido, en virtud de dicha disposición, durante más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida, el derecho de residencia permanente previsto en la Directiva 2004/38.

44. Los requisitos de adquisición del derecho de residencia permanente por los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro están recogidos en los artículos 16, apartado 2, 17 y 18 de esta Directiva.

45. De conformidad con el artículo 16, apartado 2, de dicha Directiva, estas personas adquieren un derecho de residencia permanente en el territorio del Estado miembro de acogida cuando hayan «residido legalmente» con el ciudadano de la Unión durante un período continuado de cinco años consecutivos.

46. No obstante la necesidad de haber residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión, el artículo 17, apartado 3, de la Directiva 2004/38, prevé que los miembros de la familia de un trabajador por cuenta propia o ajena, independientemente de su nacionalidad, tendrán derecho de residencia permanente el Estado miembro de acogida cuando el ciudadano de la Unión haya adquirido para sí el derecho de residencia permanente antes de que finalice un período continuo de residencia de cinco años demostrando que ha alcanzado la edad de jubilación, que ha cesado en su actividad a causa de una incapacidad laboral permanente o que ejerce una actividad en otro Estado miembro, pero conserva su residencia en el Estado miembro de acogida. Asimismo, si el ciudadano de la Unión fallece antes de haber adquirido el derecho de residencia permanente, los miembros de su familia podrán adquirir a pesar de todo el derecho de residencia permanente si el trabajador hubiera residido en el territorio del Estado miembro de acogida durante dos años, o si su fallecimiento hubiera sido consecuencia de un accidente laboral o de una enfermedad profesional, o si el cónyuge supérstite hubiera perdido la nacionalidad de ese Estado miembro como consecuencia de su matrimonio con dicho trabajador.

47. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 17 de la Directiva 2004/38, el artículo 18 de dicha Directiva prevé, por último, que, en caso de fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión, de divorcio o de anulación del matrimonio o de ruptura de la relación de pareja registrada, los miembros de su familia adquirirán el derecho de residencia permanente tras haber residido legalmente, durante cinco años consecutivos, en el Estado miembro de acogida, si cumplen los requisitos previstos en los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 2, de dicha Directiva, que exigen a los interesados, entre otras cosas, que puedan demostrar por sí mismos, antes de dicha adquisición, que cumplían las condiciones previstas en el artículo 7, apartado 1, letras a), b) o d), de la citada Directiva.

48. El Tribunal de Justicia ha precisado los períodos que pueden ser tomados en consideración a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente previsto en el artículo 16 de la Directiva 2004/38.

49. En su sentencia de 7 de octubre de 2010, Lassal, ( 19 ) que versaba sobre una nacional francesa que tuvo la condición de «trabajadora» a los efectos del Derecho de la Unión durante el período comprendido entre enero de 1999 y febrero de 2005, el Tribunal de Justicia, si bien declaró que la adquisición del derecho de residencia permanente no figuraba entre los instrumentos del Derecho de la Unión adoptados para aplicar el artículo 18 CE, antes de que se promulgara la Directiva 2004/38, consideró no obstante que a efectos del cómputo del período continuado de residencia de cinco años necesario para adquirir el derecho de residencia permanente había que tener en cuenta no sólo los períodos de residencia posteriores a la fecha límite para transponer la mencionada Directiva, sino también aquellos cumplidos antes «conforme a instrumentos del Derecho de la Unión».

50. Precisó además que los períodos de estancia cubiertos antes del 30 de abril de 2006, con fundamento exclusivo en una tarjeta de residencia válidamente expedida en virtud de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, ( 20 ) y sin reunir los requisitos para disfrutar de derecho alguno de residencia, no pueden considerarse cubiertos legalmente a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente en virtud el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38. ( 21 )

51. En su sentencia de 21 de diciembre de 2011, Ziolkowski y Szeja, ( 22 ) el Tribunal de Justicia, al examinar la estructura de la Directiva 2004/38, consideró que «el concepto de residencia legal implícito en los términos “que hayan residido legalmente”, enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta», ( 23 ) de lo que dedujo que no puede considerarse que un ciudadano de la Unión que ha residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado ha adquirido un derecho de residencia permanente.

52. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia ha condicionado el reconocimiento del derecho de residencia permanente al cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 7 de la Directiva 2004/38 para la ampliación del derecho de residencia por más de tres meses.

53. Dicho artículo exige a los interesados que demuestren que son trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o que disponen, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o son miembros de la familia, ya constituida en el Estado miembro de acogida, de una persona que cumple las condiciones anteriores.

54. Los Gobiernos de Reino Unido y de Dinamarca y la Comisión, por un lado, y la asociación AIRE Centre for Advice on Individual Rights in Europe ( 24 ) y la Sra. Alarape, por otro, ofrecen interpretaciones diametralmente opuestas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

55. Los primeros infieren de la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada, que el nacional de un tercer país que ha disfrutado de un derecho de residencia durante un período continuado de cinco años en virtud del artículo 12 del Reglamento no 1612/68 no puede obtener por este hecho un derecho de residencia permanente conforme a la Directiva 2004/38.

56. En esencia, consideran que el derecho de residencia basado en el artículo 12 del Reglamento no 1612/68 sólo tiene sentido en tanto que resulte necesario para permitir al hijo terminar sus estudios en el Estado miembro de acogida, que ese derecho, distinto de los derechos de residencia derivados de la Directiva 2004/38, no se atiene a los requisitos previstos en el artículo 7 de dicha Directiva y que ciertos períodos de residencia cubiertos en virtud de dicha Directiva no se toman en consideración a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente cuando no se cumplen las condiciones relativas al ejercicio de una actividad retribuida o a la posesión de recursos suficientes. ( 25 )

57. Por el contrario, AIRE Centre estima que la persona que ha sido titular de un derecho de residencia en virtud del artículo 12 del Reglamento no 1612/68 durante un período continuado de cinco años adquiere, por aplicación analógica del artículo 16 de la Directiva 2004/38, un derecho de residencia permanente en el Estado miembro de que se trata. Tras recordar que el objetivo final de dicha disposición es garantizar la integración de los trabajadores ciudadanos de la Unión y de sus familias en el Estado miembro de acogida y subrayar que una residencia de cinco años constituye un indicador suficiente de una cierta integración, AIRE Centre aduce, en apoyo de esta tesis, que cabe entender que las disposiciones del Reglamento no 1612/68 que permanecieron en vigor tras la adopción de la Directiva 2004/38 forman parte de un mismo paquete legislativo y que la aplicación analógica del mencionado artículo 16, apartado 2, lleva al resultado buscado por el Tribunal de Justicia, a saber, la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, evitando las vicisitudes de los distintos Derechos nacionales.

58. En sus observaciones orales presentadas en la vista, la Sra. Alarape, aun sumándose a las observaciones de AIRE Centre, añade que no hay motivos para reconsiderar la jurisprudencia establecida en la sentencia Lassal, antes citada, que implica que deben tomarse en consideración todos los períodos de residencia cubiertos en virtud de un instrumento anterior a la Directiva 2004/38. Pone de manifiesto que, en el presente asunto, precisamente ha existido un período de residencia anterior al mes de abril de 2006, que, por consiguiente, procede tener en cuenta, y sostiene que no hay ningún motivo para considerar que un período considerado «legal» antes del año 2006 no lo sea después de dicha fecha. Entiende que la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada, se dictó en una situación bien distinta, en la que el demandante invocaba un derecho de residencia en virtud de su Derecho nacional.

59. Según la Sra. Alarape, denegar el acceso al estatuto de residente permanente produciría efectos disuasorios, en particular, porque la titulación obtenida en el Estado miembro de acogida podría perder su utilidad en el Estado cuya nacionalidad posee el hijo y porque el hijo podría no sentirse integrado si sabe de antemano que nunca podrá convertirse en residente permanente aunque curse estudios durante un período prolongado.

60. Por último, señala que, en todo caso, tanto su hijo como ella cumplen los criterios previstos en el artículo 7 de la Directiva 2004/38.

61. Por consiguiente, el razonamiento de la Sra. Alarape parte de la doble premisa de que, por un lado, la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada, ha excluido los períodos de residencia cubiertos con fundamento en el Derecho nacional y, por otro, que la sentencia Lassal, antes citada, permite tener en cuenta todos los períodos de residencia cumplidos en virtud de un instrumento anterior a la Directiva 2004/38.

62. En mi opinión, ambas premisas son erróneas.

63. En efecto, considero que de la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada, se desprende claramente que el Tribunal de Justicia ha diferenciado los períodos de residencia que permiten adquirir un derecho de residencia permanente de aquellos que no lo permiten no en función del origen del derecho, sino de su contenido. En otras palabras, el Tribunal de Justicia no ha opuesto el Derecho de la Unión a los Derechos nacionales, sino los períodos de residencia que responden a las condiciones de índole económica establecidas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38 a aquellos que no cumplen estos requisitos.

64. Así pues, el Tribunal de Justicia señaló, en su respuesta a la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, que no cabe considerar que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional ha adquirido un derecho de residencia permanente «siendo así que durante esa residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva», ( 26 ) de lo que dedujo sensu contrario que si el interesado, a pesar de haber residido con fundamento en el Derecho nacional, hubiera cumplido además las citadas condiciones, habría podido obtener un derecho de residencia permanente.

65. Además, en respuesta a la segunda cuestión, el Tribunal de Justicia declaró que los períodos de residencia cubiertos en el territorio del Estado miembro de acogida por un nacional de otro Estado antes de la adhesión de éste a la Unión Europea debían tenerse en cuenta para la adquisición del derecho de residencia permanente siempre que se hubieran respetado las condiciones previstas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38. Ahora bien, por definición, dichos períodos de residencia sólo habrán podido cubrirse con arreglo al Derecho nacional del Estado miembro de acogida. ( 27 )

66. A la luz de la citada sentencia, cuya solución se ha reproducido en la sentencia de 6 de septiembre de 2012, Czop y Punakova, ( 28 ) está claro que un período de residencia cubierto con fundamento exclusivo en el Derecho nacional pero con arreglo a condiciones como las previstas en la Directiva 2004/38 puede ser tenido en cuenta para la adquisición del derecho de residencia permanente. En la práctica, se tratará de períodos de residencia cubiertos por un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia antes de la fecha de transposición de la Directiva 2004/38 o por un nacional de un tercer país antes de la adhesión de dicho Estado a la Unión.

67. Queda por determinar si, por el contrario, podría tomarse en consideración un período de residencia cubierto con fundamento en el Derecho de la Unión sin cumplir las condiciones del artículo 7 de la Directiva 2004/38.

68. De entrada, la sentencia Lassal, antes citada, tomada aisladamente, podría invocarse a favor de una respuesta afirmativa a dicha pregunta dado que, a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente, permite que se tenga en cuenta cualquier período de residencia cumplido «conforme a instrumentos del Derecho de la Unión» anteriores a la fecha de transposición de la Directiva 2004/38, sin limitarlos a determinados casos concretos, como aquellos en los que el Derecho anterior ya preveía un derecho de residencia permanente.

69. Sin embargo, el alcance de dicha sentencia debe apreciarse tomando en consideración las circunstancias fácticas puestas de manifiesto por el Tribunal de Justicia y las precisiones de la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada. El Tribunal de Justicia señaló que la Sra. Lassal tenía la condición de «“trabajadora” a los efectos del Derecho de la Unión», ( 29 ) circunstancia de la que se desprende que, antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/38, ya cumplía requisitos idénticos a los que posteriormente establecería el artículo 7 de dicha Directiva. A la luz de la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada, no es posible realizar otro análisis que el que supone considerar que, para ser legal, la residencia cubierta antes de la fecha de trasposición de dicha Directiva debía ser conforme a instrumentos del Derecho de la Unión que supeditaban el derecho de residencia a condiciones análogas a las establecidas en el artículo 7 de la citada Directiva.

70. Queda por determinar si la pertenencia del artículo 12 del Reglamento no 1612/68 a un «paquete legislativo» coherente junto con la Directiva 2004/38 dicta que se aplique analógicamente el artículo 16 de dicha Directiva.

71. En mi opinión, la consagración por la jurisprudencia del carácter autónomo del derecho de residencia es el meollo del análisis que procede realizar para responder a dicha pregunta.

72. En efecto, la autonomía del derecho de residencia puede dar lugar a dos razonamientos contrarios.

73. Como sostienen los Gobiernos de Reino Unido y danés y la Comisión, el carácter autónomo del derecho de residencia basado en el artículo 12 del Reglamento no 1612/68 parece impedir que, por analogía, este equivalga al segundo grado, correspondiente a una residencia por más de tres meses, de la escala progresiva de integración concebida por la Directiva 2004/38.

74. Con todo, el argumento basado en la autonomía del derecho de residencia de los hijos que cursan sus estudios es reversible y puede proponerse un argumento diametralmente opuesto. La jurisprudencia ha excluido para ese derecho de residencia el requisito relativo a los recursos económicos y al seguro de enfermedad, pues «no se bas[a] en su autonomía económica, sino en que el objetivo del Reglamento no 1612/68, a saber, la libre circulación de los trabajadores, exige condiciones óptimas de integración de la familia del trabajador en el Estado miembro de acogida». ( 30 ) En la medida en que los hijos y los progenitores que los asisten principalmente pueden disfrutar de un derecho de residencia por más de tres meses que se corresponde al previsto en el artículo 7 de la Directiva 2004/38, pero cuyo ejercicio es independiente de las condiciones estipuladas en dicho artículo, volver a introducir dichas condiciones para adquirir el estatuto de residente permanente es una paradoja, tanto más sorprendente puesto que el principio de autonomía del derecho de residencia, concebido para favorecer al hijo dispensándolo de los requisitos de autonomía económica, se vuelve, en última instancia, en contra de su beneficiario, impidiéndole el acceso a la condición de residente permanente. ( 31 )

75. Es más, la reintroducción del requisito de autonomía económica para demostrar un vínculo de integración suficiente en la sociedad del Estado miembro de acogida parece poco compatible con la idea de que el derecho de residencia reconocido a los trabajadores migrantes y a los miembros de sus familias se basa en una presunción de integración derivada de haber accedido al mercado de trabajo. Tras recordar la diferencia entre trabajadores migrantes y los miembros de sus familias por un lado, y los ciudadanos de la Unión económicamente inactivos, por otro, el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 14 de junio de 2010, Comisión/Países Bajos, ( 32 ) señaló que, en cuanto a los trabajadores migrantes, el vínculo de integración resulta, en particular, del hecho de que, con las cotizaciones sociales que paga en el Estado miembro de acogida en virtud de la actividad asalariada que ejerce, el trabajador migrante contribuye también a la financiación de las políticas sociales de dicho Estado y debe beneficiarse de ellas en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales. ( 33 )

76. Por lo demás, si no se presumiera el vínculo de integración y debiera demostrarse, también sería posible aducir que el hecho de que un hijo, después de instalarse en el Estado miembro de acogida en calidad de miembro de la familia de un trabajador migrante, haya realizado todos sus estudios de primaria y secundaria en él antes de cursar estudios superiores, crea un grado de vinculación suficiente.

77. Aunque valoro el argumento basado en el grado de integración real en el Estado miembro de acogida, que me llevó a proponer, en mis conclusiones presentadas en el asunto en que recayó la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada, que se incluyeran en el concepto de residencia legal los períodos de residencia cubiertos exclusivamente con arreglo al Derecho nacional, asimilando la residencia legal en el sentido de la Directiva 2004/38 a una residencia regular, considero, no obstante, a la luz de dicha sentencia, que los períodos de residencia cubiertos en virtud del artículo 12 del Reglamento no 1612/68 no deben ser tenidos en cuenta a efectos de la adquisición de la condición de residente permanente.

78. Las siguientes consideraciones apuntan en ese sentido.

79. En primer lugar, el hecho de que el Reglamento no 1612/68 se base en una presunción de integración o la circunstancia de que el hijo que cursa estudios podrá, casi siempre, justificar un vínculo real de integración con el Estado miembro de acogida son elementos que carecen de pertinencia para la adquisición de la condición de residente permanente.

80. En mi opinión, los motivos expuestos en la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada, pueden identificarse en la necesidad de mantener el equilibro, que desea el legislador de la Unión entre, por un lado, las exigencias de libre circulación y de integración y, por otro, los intereses financieros de los Estados miembros. Esta preocupación por lograr un equilibrio se plasma en la adopción de un concepto exigente del grado de integración, pues el Tribunal de Justicia ha estimado que «la integración, a la que contribuye la adquisición del derecho de residencia permanente […], no se basa sólo en circunstancias espaciales y temporales, sino también en aspectos cualitativos, relacionados con el grado de integración en el Estado miembro de acogida». ( 34 ) A decir verdad, desde el momento en que la «calidad» de la integración se mide exclusivamente desde el punto de vista del requisito de autonomía económica, me da la sensación de que sería más conforme a la realidad deducir que las condiciones de adquisición del derecho de residencia permanente en realidad no dependen del grado de integración del solicitante en el Estado miembro de acogida.

81. Ahora bien, el artículo 12 del Reglamento no 1612/68, cuya finalidad consiste en permitir al hijo del trabajador migrante cursar y terminar sus estudios, con el fin de no disuadir al trabajador de ejercitar su derecho a la libre circulación, es aplicable a los hijos de los antiguos trabajadores migrantes, ( 35 ) y sólo exige que el hijo haya vivido con sus padres, o con uno de ellos, en un Estado miembro durante el tiempo en que al menos uno de sus progenitores residía en él como trabajador. ( 36 ) Por consiguiente, el vínculo con el ejercicio de una actividad económica, que se considera que permite presuponer un grado de integración suficiente, puede ser muy débil, en particular, cuando el ciudadano de la Unión cuyo hijo disfruta de derechos ha trabajado varios años antes y durante un período muy breve. Parece pues normal exigir que los hijos que cursan sus estudios cumplan ellos mismos los requisitos establecidos en la Directiva 2004/38.

82. Por lo demás, admitir que se tengan en cuenta los períodos de residencia cubiertos con fundamento en el artículo 12 del Reglamento no 1612/68 puede agravar, sin una razón justificada, la brecha entre dos categorías de inactivos, los que no pueden disfrutar de derechos salvo que sean económicamente autónomos y aquellos a los que no se aplicaría este requisito por el mero hecho de que su derecho de residencia se basa en el derecho de residencia de un trabajador migrante.

83. En segundo lugar, en mi opinión, tener en cuenta los períodos de residencia cubiertos con fundamento en el artículo 12 del Reglamento no 1612/68 no es conforme con el sistema general de las disposiciones de la Directiva 2004/38 relativas a las condiciones de adquisición del derecho de residencia permanente en caso de mantenimiento del derecho de residencia a pesar de que se haya producido un acontecimiento que haga perder a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión su condición de tales.

84. Aunque los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 2, de la Directiva 2004/38 permiten, con sujeción a determinadas condiciones, a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión nacionales de un tercer país adquirir un derecho de residencia autónomo en caso de fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión, de divorcio, de anulación del matrimonio o de ruptura de una relación de pareja registrada, los períodos cubiertos en virtud de ese derecho sólo se tendrán en cuenta para la adquisición del derecho de residencia permanente si ellos mismos cumplen los requisitos exigidos.

85. Más significativa aún es la inexistencia de referencias a la adquisición del derecho de residencia permanente en el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2004/38, que tiene precisamente por objeto comprender, en el caso particular de la partida o fallecimiento del ciudadano de la Unión, la situación de los hijos que están matriculados en un centro de enseñanza y la de los padres que tienen su custodia efectiva.

86. Dicha disposición establece, a pesar de la partida o del fallecimiento del ciudadano de la Unión, el mantenimiento del derecho de residencia de los hijos y del progenitor que tenga la custodia efectiva de los hijos, con independencia de su nacionalidad, siempre que los hijos «residan en el Estado miembro de acogida y estén matriculados en un centro de enseñanza para cursar estudios, y ello hasta el final de dichos estudios». ( 37 )

87. El objeto del artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2004/38 se aclara a la luz de la propuesta de Directiva presentada el 23 de mayo de 2001 por la Comisión, ( 38 ) que establece que «este apartado consagra en el aspecto legislativo el principio que se deriva de la sentencia del Tribunal de Justicia del 15 de marzo de 1989 en los asuntos acumulados [Echternach y Moritz, 389/87 y 390/87 ( 39 )], y se refiere a la situación de los hijos del ciudadano de la Unión que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, que siguen estudios en el Estado miembro de acogida y se han integrado en el sistema escolar del Estado miembro de acogida y que podrían tener dificultades para integrarse en un nuevo sistema educativo por razones lingüísticas, culturales u otras: estas personas podrían ser penalizadas por el hecho de que el padre ciudadano de la Unión abandona el territorio del Estado miembro de acogida por razones profesionales o de otro tipo. Este derecho de residencia, que puede ser limitado a la duración de los estudios, está sometido a la condición de que los hijos estén inscritos en un establecimiento escolar de nivel secundario o superior y ello porque es precisamente a este nivel de estudios donde la integración en un nuevo sistema escolar se hace más difícil». ( 40 )

88. Aunque no cree un derecho de residencia autónomo y completo análogo al derivado del artículo 12 del Reglamento no 1612/68, ( 41 ) el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2004/38, que ilustra la importancia particular que dicha Directiva atribuye a la situación de los hijos que cursan estudios en el Estado miembro de acogida y de los progenitores que tienen su custodia, ( 42 ) está directamente inspirado en la jurisprudencia, que pretende consolidar aunque sea de forma parcial.

89. Ahora bien, el artículo 18 de la Directiva 2004/38, que prevé la adquisición del derecho de residencia permanente por los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, sólo se refiere a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión previstos en los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 2, de dicha Directiva, excluidos los hijos matriculados en un centro de enseñanza, mencionados en el artículo 12, apartado 3, de la citada Directiva, que no pueden adquirir un derecho de residencia permanente.

90. Por consiguiente, si se tomaran en consideración los períodos de residencia cubiertos con fundamento en el artículo 12 del Reglamento no 1612/68 a efectos de la adquisición de la condición de residente permanente, se produciría una diferencia de régimen difícilmente justificable.

91. Así, a título de ejemplo, un hijo que haya residido durante cuatro años con su padre, ciudadano de la Unión sin actividad económica pero que dispone de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad, no podría adquirir la condición de residente permanente después de su fallecimiento, a pesar de que curse estudios durante varios años en el territorio del Estado miembro de acogida, mientras que el hijo de un cónyuge de un ciudadano de la Unión que se haya divorciado y dejado a su familia después de transcurridos seis meses de actividad laboral en otro Estado miembro podría solicitar que se tuvieran en cuenta los períodos de residencia correspondientes a su escolaridad.

92. En definitiva, si el derecho de residencia del artículo 12 del Reglamento no 1612/68, aunque tenga su fundamento en la condición de trabajador migrante de su progenitor, se ha desvinculado de él para, entre otras cosas, eludir el requisito de autonomía económica, considero que conforme interpreta el Tribunal de Justicia el concepto de residencia legal, esta dispensa no puede ampliarse a la adquisición de la condición de residente permanente.

93. Desde luego, esta solución no carece de inconvenientes para las personas que derivan exclusivamente sus derechos del artículo 12 del Reglamento no 1612/68 sin que puedan acreditar además que cumplen las condiciones previstas en el artículo 7 de la Directiva 2004/38. La situación de esas personas, una vez concluidos sus estudios, que por otro lado tendrán interés en prolongar, resultaría precaria, pues podrían quedar expuestas a una orden de expulsión, si bien la ejecución de tales medidas podría ser objeto de un control de proporcionalidad a la luz del perjuicio producido a su derecho a la vida privada y familiar.

94. Sin embargo, no carece de lógica pensar que la importancia de los derechos que confiere la condición de residente permanente que, una vez obtenido, otorga el derecho a asistencia social sin necesidad de cumplir ninguna condición, debe tener como contrapartida una aplicación rigurosa de las condiciones establecidas para su adquisición. Por otra parte, el establecimiento de condiciones estrictas pero claras para obtener dicha condición responde, sin lugar a dudas, a un imperativo de seguridad jurídica, que quedaría gravemente en entredicho si el Tribunal de Justicia revisara su reciente jurisprudencia derivada de la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada.

95. Por estos motivos propongo al Tribunal de Justicia que responda a la quinta cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente en el sentido de que los períodos de residencia cubiertos con fundamento exclusivo en el artículo 12 del Reglamento no 1612/68, sin que se hayan cumplido las condiciones previstas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38, no pueden tenerse en cuenta a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente.

II. Conclusión

96. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la quinta cuestión prejudicial planteada por el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, del siguiente modo: «Los períodos de residencia cubiertos con fundamento exclusivo en el artículo 12 del Reglamento (CEE) no 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, sin cumplir las condiciones previstas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, no deben tenerse en cuenta a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente previsto en dicha Directiva.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) DO L 257, p. 2; EE 05/01, p. 77.

( 3 ) DO L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35, y en DO 2007, L 204, p. 28.

( 4 ) Véase, en ese sentido, Carlier, J.-Y., «Le devenir de la libre circulation des personnes dans l’Union européenne: regard sur la directive 2004/38», Cahiers de droit européen, 2006, pp. 13 y ss., pp. 23 y 28; e Iliopoulou, A., «Le nouveau droit de séjour des citoyens de l’Union et des membres de leur famille: la directive 2004/38/CE», Revue du Droit de l’Union Européenne, 2004, pp. 523 y ss., y p. 539.

( 5 ) Sentencia de 20 de septiembre de 2001 (C-184/99, Rec. p. I-6193), apartado 31.

( 6 ) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros (C-256/11, Rec. p. I-11315), apartado 62.

( 7 ) Véanse los artículos 2 y 3 del Reglamento (CEE) no 1251/70 de la Comisión, de 29 de junio de 1970, relativo al derecho de los trabajadores a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo (DO L 142, p. 24; EE 05/01, p. 93), y la Directiva 75/34/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1974, relativa al derecho de los nacionales de un Estado miembro a permanecer en el territorio de otro Estado miembro después de haber ejercido en él una actividad por cuenta propia (DO 1975, L 14, p. 10; EE 06/01, p. 183).

( 8 ) Véase el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2004/38.

( 9 ) Véase el artículo 24, apartado 2, de esta Directiva.

( 10 ) DO L 141 p. 1.

( 11 ) Asunto C-413/99, Rec. p. I-7091.

( 12 ) Apartado 73.

( 13 ) Asunto C-480/08, Rec. p. I-1107.

( 14 ) Apartados 86 y 87.

( 15 ) Sentencia de 23 de febrero de 2010, Ibrahim y Secretary of State for the Home Department (C-310/08, Rec. p. I-1065), apartado 35. Véase, asimismo, la sentencia Teixeira, antes citada, apartado 46 y la jurisprudencia citada.

( 16 ) Sentencia de 4 de mayo de 1995, Gaal (C-7/94, Rec. p. I-1031), apartado 25. Véanse, asimismo, las sentencias Ibrahim y Secretary of State for the Home Department, apartado 35, y Teixeira, apartados 82 y 83, antes citadas.

( 17 ) Véase, en ese sentido, la sentencia Teixeira, antes citada, apartado 71.

( 18 ) A este respecto, procede señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha admitido en varias ocasiones que los vínculos entre jóvenes adultos que aún no habían fundado su propia familia y sus progenitores podían considerarse como vida familiar, no exige que dichos vínculos sean de una intensidad particular. Así, en la sentencia Bousarra c. Francia (TEDH, Bousarra c. France, no 25672/07, § 34, de 23 de septiembre de 2010), mientras que el Gobierno francés sostenía que el demandante mayor de edad soltero y sin hijos no había demostrado que mantuviera con sus progenitores vínculos de dependencia «distintos de los vínculos afectivos normales», el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró a pesar de todo que existía un derecho a la protección de la vida familiar sin exigir que se demostrara la existencia de vínculos afectivos especiales.

( 19 ) Asunto C-162/09, Rec. p. I-9217.

( 20 ) DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88.

( 21 ) Véase la sentencia de 21 de julio de 2011, Dias (C-325/09, Rec. p. I-6387), apartado 66.

( 22 ) Asuntos C-424/10 y C-425/10, Rec. p. I-14035.

( 23 ) Apartado 46.

( 24 ) En lo sucesivo, «AIRE Centre».

( 25 ) La Comisión cita, por ejemplo, los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 2, de la Directiva 2004/38, relativos al mantenimiento del derecho de residencia de nacionales de terceros países en caso de fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión o de ruptura del matrimonio, respectivamente.

( 26 ) Véase la sentencia Ziolkowski y Szeja, antes citada, apartado 28.

( 27 ) Como declara expresamente el Tribunal de Justicia en el apartado 61 de dicha sentencia.

( 28 ) Asuntos C-147/11 y C-148/11

( 29 ) Sentencia Lassal, antes citada, apartado 18.

( 30 ) Sentencia Teixeira, ante citada, apartado 66.

( 31 ) Véase, en relación con una situación paradójica similar, la sentencia Dias, antes citada. El análisis según el cual la expedición de una autorización de residencia debe considerarse un acto de reconocimiento, no constitutivo de derechos, normalmente beneficioso para el ciudadano de la Unión porque impide calificar de «ilegal», en el sentido del Derecho de la Unión, la residencia de un ciudadano basándose exclusivamente en la circunstancia de que carece de una tarjeta de residencia, se vuelve en su contra, pues impide que se considere «legal», en el sentido del Derecho de la Unión, la residencia de uno de sus ciudadanos por el mero hecho de que se le haya expedido una tarjeta válida. Véase, asimismo, el comentario de dicha sentencia de Kauff-Gazin F., Revue Europe, 2011, no 10, comentario 337.

( 32 ) Asunto C-542/09.

( 33 ) Apartado 66.

( 34 ) Sentencia Dias, antes citada, apartado 64.

( 35 ) Véase la sentencia Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 49 y jurisprudencia citada.

( 36 ) Ibidem, apartado 50 y jurisprudencia citada.

( 37 ) El subrayado es mío.

( 38 ) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM(2001) 257 final].

( 39 ) Rec. p. 723.

( 40 ) Página 16, apartado 3, de dicha Propuesta de Directiva.

( 41 ) Véanse, a este respecto, las conclusiones de la Abogado General Kokott en el asunto en que recayó la sentencia Teixeira, antes citada. Véase, a favor de una interpretación amplia de dicha disposición, que va más allá de su propio tenor, con el principal fin de englobar también los supuestos de divorcio, Starup P. y Elsmore M.-J., «Taking a logical or giant step forward? Comment on Ibrahim and Teixeira», European Law Review 2010, pp. 571 y ss., en particular, p. 583.

( 42 ) Véanse, en este sentido, las sentencias Ibrahim y Secretary of State for the Home Department, apartado 58, y Teixeira, apartado 69, antes citadas.