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48.

Desde la perspectiva que he adoptado no es necesario estudiar en el presente asunto la extensión con que el Tribunal de Justicia debe estar dispuesto a controlar el fondo de las decisiones de la Comisión en este tipo de asuntos. La Decisión impugnada no puede resistir ni siquiera un control jurisdiccional limitado. No obstante, dado que el Bundesfinanzhof ha planteado la cuestión explícitamente y que el Tribunal de Justicia puede resolver no declarar nula la Decisión impugnada por los motivos que he propuesto, expondré brevemente mi parecer sobre el tema. Observaré únicamente que, en mi opinión, la política de limitar el control jurisdiccional a la cuestión de si una decisión adolece de un error de Derecho o es manifiestamente errónea se justificaría si estuviera claro que el Comité de Franquicias Aduaneras actúa basándose en un informe pericial imparcial y toma auténticamente en consideración las pruebas presentadas en apoyo de una solicitud de admisión en franquicia y si se expusiera una motivación suficiente de la decisión resultante. Considero, por los motivos antes expuestos, que en la actualidad no se cumplen estos requisitos.
1.

La sociedad neerlandesa Polysar Investments Netherlands BV (en lo sucesivo, «Polysar») forma parte del grupo Polysar, de dimensión mundial. Como indica la resolución de remisión, Polysar no desarrolla ninguna «actividad comercial» y actúa exclusivamente como sociedad holding cuyas participaciones están repartidas entre múltiples sociedades extranjeras que desarrollan sus actividades en el ámbito de la fabricación y venta de cauchos sintéticos y productos análogos. Polysar es filial al 100 % de Polysar Holdings Ltd, sociedad holding establecida en Canadá, a su vez filial al 100 % de Polysar Ltd, asimismo establecida en Canadá. Una parte de las acciones de esta última sociedad cotiza en la Bolsa canadiense y otra parte se halla en manos de algunos Bancos y de «Canada Development Corporation». No es inverosímil que la constitución de la sociedad Polysar en los Países Bajos se explique por lo que se convino llamar el «privilegiado holding». En los Países Bajos, los beneficios procedentes de participaciones extranjeras no se tienen en cuenta para el cálculo del impuesto de sociedades si dichos beneficios se hallan ya sujetos a un impuesto en el extranjero. No obstante, en el presente asunto se trata del régimen aplicable a las sociedades en materia de impuesto sobre el volumen de negocios. Ello plantea una doble cuestión: primero, la de si una sociedad, que no desarrolla más actividades que las vinculadas a la tenencia de acciones en sus filiales, puede ser considerada «sujeto pasivo» en el sentido de la Sexta Directiva; ( 1 ) segundo, suponiendo que dicha sociedad pueda efectivamente considerarse como sujeto pasivo, hay que preguntarse si las actividades que desarrolla deben considerarse servicios exentos del impuesto sobre el volumen de negocios y si, en lo que se refiere a dichas actividades, la sociedad puede disfrutar del derecho a deducir el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) que haya satisfecho.
13.

El hecho de no haber puesto fin al comportamiento contrario al Tratado dentro de los plazos señalados es importante no sólo para apreciar el interés del recurso sino para considerar que en el presente caso se cumplen los requisitos de un incumplimiento ( 5 ) sobre el fondo. Al igual que la admisibilidad de un recurso por incumplimiento no se ve cuestionada por un comportamiento ulterior del Estado miembro que es objeto de dicho procedimiento, no puede considerarse que tal comportamiento produzca el efecto de privar a dicho recurso de su fundamento.
Mediante la primera cuestión, la Court of Appeal pretende dilucidar si el domicilio de las partes —y, en su caso, el de cuál de ellas— influye sobre la aplicabilidad del artículo 21 del Convenio de ejecución. Dicha cuestión se suscitó a raíz de una argumentación expuesta por OUI, Deutsche Ruck y Pine Top ante la Court of Appeal: afirman que el artículo 21 del Convenio de ejecución no es aplicable al presente caso, porque New Hampshire no tiene su domicilio en el territorio de un Estado contratante y, en particular, en Francia.

No se ha sometido al Tribunal de Justicia la cuestión de si una sociedad como New Hampshire tiene efectivamente su domicilio fuera de los Estados contratantes. No obstante, quisiera analizar brevemente esta cuestión, ya que, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 4 del Convenio de ejecución, sobre el que volveré más adelante, constituye el origen de la controversia entre las partes respecto a la aplicabilidad del artículo 21.

El párrafo primero del articuló 53 del Convenio de ejecución dispone lo siguiente:

«El domicilio social de las sociedades y de las personas jurídicas se asimilará al domicilio para la aplicación del presente Convenio. No obstante, para determinar ese domicilio social, el juez aplicará las reglas de su derecho internacional privado.»

La Court of Appeal precisa, en su resolución de remisión, que el artículo 42 de la Civil Justice and Judgments Act de 1982 recoge las normas de Derecho nacional que permiten determinar el domicilio social de -una persona jurídica a efectos del artículo 53 del Convenio de ejecución. De acuerdo con dicha disposición, una persona jurídica tendrá su domicilio en otro Estado contratante únicamente cuando:

— se haya constituido o fundado («incorporated or formed») con arreglo al Derecho de dicho Estado y tenga en éste su domicilio social estatutario u otra dirección oficial, o

— la dirección central y el control de la persona jurídica se ejerzan en el referido Estado.

Con arreglo al Derecho internacional privado aplicable, la Court of Appeal considera, por ello, que New Hampshire no tiene su domicilio social en otro Estado contratante a efectos del artículo 53 del Convenio de ejecución. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente añade que las partes difieren sobre la cuestión de si con arreglo al Derecho francés debe considerarse que New Hampshire tiene su domicilio social en Francia.
Está claro que —contra lo que afirma el Gobierno italiano {cuarto motivo)— no se puede acusar a la Comisión de haber iniciado demasiado tarde el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 93. Es cierto que el procedimiento no se inició hasta julio de 1987 y que la Decisión impugnada lleva fecha de mayo de 1989, mientras que la ayuda se había concedido a partir de 1985 y 1986 y la Comisión había pedido explicaciones ya en octubre de 1986. No obstante, de la Decisión impugnada se deduce que el Gobierno italiano es el único responsable de esta iniciación tardía del procedimiento, en primer lugar, por no haber notificado previamente la ayuda que pensaba conceder y, después, por su tardanza en facilitar las informaciones reclamadas por la Comisión y únicamente gracias a las reiteradas peticiones de esta última. ( 39 )

El Gobierno italiano afirma además (decimotercer motivo) que las aportaciones de capital no tenían por qué ser notificadas, ya que no eran ayudas de Estado y dado que la Comisión conocía, o debía haber conocido, la intención de las autoridades italianas de recapitalizar las empresas del sector del automóvil ( 40 ) y no había formulado objeción alguna contra este proyecto. Por lo tanto, no había sido necesario declarar mediante una notificación específica las aportaciones de capital efectuadas en favor de Alfa Romeo. Estas alegaciones me parecen poco serias. A la luz de la práctica de las Decisiones y las Comunicaciones de la Comisión a los Estados miembros, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el tenor literal del apartado 3 del artículo 93 del Tratado CEE, no cabía duda de que las aportaciones de capital de que se trata podían considerarse perfectamente ayudas de Estado y, como tales, debían ser objeto de notificación previa a la Comisión.

En este contexto, debo señalar además que la Comisión basó principalmente la incompatibilidad con el mercado común de las aportaciones de que se trata en el incumplimiento del deber de notificación establecido en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado CEE y que el Gobierno italiano no estaba de acuerdo con esta motivación (decimotercer motivo). En la sentencia dictada en el asunto C-301/87, Boussac, el 14 de febrero de 1990, es decir, después de la adopción de la Decisión impugnada, el Tribunal de Justicia declaró claramente que el incumplimiento del deber de notificación no basta por sí solo para declarar la incompatibilidad de la ayuda con el mercado común. ( 41 ) Dado que la Comisión reconoció esto durante la fase escrita del procedimiento, esta cuestión ya no se discute, por lo tanto, en el presente asunto.
15.

En las observaciones que ha presentado ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán defiende la citada teoría. La Comisión, el Gobierno italiano y las partes del litigio principal, que han presentado observaciones a este respecto, rechazan no obstante esta teoría, en mi opinión, acertadamente. Ya he indicado anteriormente (punto 7) que, para determinar si existe el derecho a un complemento a las prestaciones, la legislación del Estado miembro distinto del Estado miembro de residencia debe aplicarse como si el titular de las pensiones y sus hijos residieran en el territorio de este Estado miembro. De ello resulta, forzosamente, que no puede distinguirse entre los beneficiarios en función de su residencia en el momento de causar el derecho a las pensiones o en el momento del nacimiento de los hijos. Si bien estoy de acuerdo con el Gobierno alemán cuando parte de la idea de que el complemento a las prestaciones pretende proteger exclusivamente los derechos adquiridos por el titular de pensiones, no obstante, dicho Gobierno se equivoca al considerar que el interesado todavía no había adquirido derechos en el caso de que, antes de trasladar su residencia a otro Estado miembro, no hubiera percibido prestaciones o no pudiera percibirlas. En efecto, el derecho a prestaciones por hijos está ligado al derecho a la pensión. Cuando se ha adquirido el derecho a la pensión como consecuencia de la realización de la circunstancia de la que depende a título principal tal derecho (por ejemplo, el ejercicio de una actividad profesional y/o, según la naturaleza de la pensión, la realización de una contingencia determinada), pero todavía no se ha concedido esa pensión porque aún no se han cumplido todos los requisitos previstos para ello (por ejemplo, porque el titular todavía no ha alcanzado la edad de pensión prescrita o porque aún no se ha producido otra circunstancia exigida para la concesión efectiva), el derecho a la pensión y, con él, el derecho a las prestaciones por hijos ya se han adquirido de manera condicional. En caso de traslado de la residencia a otro Estado miembro, este derecho a las prestaciones condicional está tan protegido por las normas comunitarias como lo está el derecho a las prestaciones que ya son debidas en ese momento. De ello resulta que un complemento a las prestaciones también es debido a cargo de un Estado miembro diferente del de residencia cuando el derecho a la pensión en virtud de la legislación de ese mismo Estado no se ha causado sino después del cambio de residencia, al igual que respecto a los hijos nacidos después de dicho cambio.
7.

Esta alegación me parece falsa. Como señala la Comisión, es difícil imaginar una liquidación de cuentas sin que exista una Decisión al respecto. La demandante no dice si considera que la Comisión es competente para adoptar a este propósito cualquier otro tipo de acto en el sentido del artículo 189. Además, el artículo 8 del Reglamento (CEE) n° 1723/72 de la Comisión, relativo a la liquidación de las cuentas referentes al Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agraria, Sección «Garantía» (DO L 186, p. 1; EE 03/06, p. 70), se refiere específicamente a las Decisiones de liquidación de las cuentas contempladas, en la letra b) del apartado 2 del artículo 5 del Reglamento n° 729/70, antes de establecer lo que dichas Decisiones deben contener preceptivamente. Por consiguiente, no me cabe duda de que la última disposición debe entenderse en el sentido de que atribuye a la Comisión la facultad de adoptar Decisiones.
4.

He de recordar que, con el fin de reducir los excedentes en la producción de leche, el Reglamento (CEE) n° 1078/77 del Consejo (DO L 131, p. 1; EE 03/12, p. 143; en lo sucesivo, «ei Reglamento del Consejo») estableció un régimen de primas para los productores que, durante un período determinado, se comprometieran a no comercializar leche o productos lácteos (prima por no comercialización) o a interrumpir sus entregas de leche y reconvertir su ganado vacuno lechero en ganado para la producción de carne (prima por reconversión). El compromiso de reconversión tenía una duración de cuatro años (apartado 2 del artículo 3) y la cuantía de la prima por reconversión se calculaba en función de las entregas de leche del productor durante los doce meses anteriores al mes de presentación de la solicitud [apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 1078/77, modificado por el Reglamento (CEE) n° 1041/78 del Consejo, DO L 134, p. 9; EE 03/14, p. 42].
3.

En el presente asunto, la demandante, aunque no niega la subsistencia de la prohibición de indicar la fecha de la puesta en los embalajes pequeños, sostiene no obstante que tal prohibición no se extiende a una mención del tipo «envasados el día de la puesta», ya que ésta no supone la indicación de una fecha suplementaria no prevista por el Reglamento, sino una indicación de la eficacia y rapidez del sistema de comercialización empleado por el productor. Por tanto, semejante indicación sería lícita según la letra c) del párrafo segundo del artículo 21 del Reglamento de referencia, modificado por el Reglamento (CEE) n° 1831/84, que permite se consignen en los pequeños envases las indicaciones destinadas a la promoción de ventas, en la medida en que dichas indicaciones y las modalidades según las que se realizan éstas no sean de una naturaleza tal que induzcan al comprador a error.
6.

La propia Comisión consideró posible una interpretación de la citada partida en el sentido de que no comprendiera los aparatos que se cuestionan en el procedimiento principal. Cierto que en los Reglamentos arancelarios de la Comisión [(CEE) no 2054/83, no 2334/83 y no 1368/87] así como en una Decisión arancelaria de la Comisión ( 2 ) dictada con arreglo a un dictamen del Comité de nomenclatura, se hicieron clasificaciones no conformes con esta interpretación para unos aparatos similares o comparables. Por otra parte, en lo relativo a dos de estos Reglamentos, ( 3 ) que se referían también a una subpartida arancelaria 90.28 A II a) del Arancel Aduanero Común, el Reglamento (CEE) no 646/89 indicó que, en lo sucesivo, habría que referirse al número correspondiente de la Nomenclatura combinada.
27.

Llegados al término de estas observaciones, querría hacer una última consideración sobre la coherencia del Reglamento no 2499/82. No se puede evitar cierta perplejidad frente a la curiosa mezcla de sanciones expresamente establecidas y de sanciones de carácter implícito, al lado de obligaciones principales y accesorias sancionadas, con el mismo rigor, con la pérdida total de la ayuda, ignorando la jurisprudencia que la propia Comisión ha recordado. A este respecto, el párrafo 3 del apartado 2 del artículo 9 es doblemente ilustrativo, puesto que establece formalmente la pérdida total de la ayuda cuando no se haya aportado la prueba del cumplimiento de una obligación accesoria dentro de un determinado plazo e implícitamente la misma sanción cuando la obligación misma no haya sido cumplida. Debe señalarse, finalmente, que la cuestión de si el régimen instituido por el Reglamento no 2499/82 tiene por objeto impedir que el destilador reciba la ayuda antes de haber pagado el precio mínimo al productor, o por el contrario permitírselo, dista mucho de estar clara tras la lectura de los autos y las explicaciones dadas en la vista. El Reglamento utiliza ambas posibilidades, dependiendo de la tesorería y de la buena voluntad del organismo de intervención. Ello no contribuye evidentemente a realzar la lógica interna de este régimen ni a delimitar con óptima precisión el alcance real del plazo controvertido y de su posible incumplimiento. También bajo este aspecto es difícil concluir que la pérdida total de la ayuda se imponga como una necesidad.
12.

La diferencia entre el primer y el segundo guión puede significar que esta disposición establece una enumeración exhaustiva de las posibles alternativas, de manera que el agua extraída por los particulares para uso doméstico no se incluye en ninguna de estas dos categorías. Efectivamente, este agua no se destina al consumo ni, con arreglo a esta disposición, se utiliza en la fabricación de productos a cuya salubridad pueda afectar. Sin embargo, también se podría considerar que la alternativa del artículo 2 de la Directiva no es exhaustiva, de manera que la conformidad a Derecho de la normativa en discusión no puede juzgarse únicamente a partir de una interpretación del artículo 2.
17.

Francia alega en segundo lugar que la interpretación estricta que hace la Comisión de las obligaciones de los Estados miembros emanadas del apartado 2 del artículo 10 no tiene en cuenta las considerables dificultades prácticas que implica predecir el agotamiento inminente de la cuota, en particular por la falta de información fiable en el momento oportuno respecto al nivel de capturas. Señala que en 1985 la legislación sobre conservación de los recursos pesqueros de la Comunidad era aún nueva e inexperimentada, así como que el Reglamento n° 2807/83 de la Comisión (DO L 276, p. 1; EE 04/02, p. 138), que dispone la utilización de diarios de a bordo normalizados por parte de los capitanes de barco para registrar las capturas, no se aplicó hasta el 1 de abril de 1985. Los niveles de capturas irregulares eran también un factor de complicación, en particular cuando, como en el caso del pescado plano, la cuota era reducida. Francia afirma a este respecto que un incremento repentino del volumen de pescado plano desembarcado en junio y julio de 1985, que siguió a unos niveles de capturas bajos, imposibilitó en la práctica la predicción del agotamiento de la cuota.
3.

No me referiré aquí en detalle a la dificultad que el Tribunal de Justicia resolvió en aquella ocasión. Me limitaré a recordar que este Tribunal consideró que al gravar con el IVA la importación de un bien, efectuada por un particular que no tenga derecho a la desgravación en el Estado de exportación, debe tomarse en cuenta la parte residual del IVA aún incluida en el valor del bien en el momento de la importación, dado que tales entregas, efectuadas dentro del territorio nacional, no están sujetas al IVA. Debo señalar, además, que el Tribunal de Justicia consideró que el artículo 2 de la Sexta Directiva, ( 2 ) que prevé que las importaciones están sujetas a dicho impuesto, no es contrario al artículo 95 del Tratado si se le aplica la interpretación establecida por este Tribunal en cuanto a la necesidad de deducir la parte residual del IVA.
6.

Ante todo, la República Helénica subraya que la objeción formulada en la letra c) del recurso, relativa a la facultad discrecional de la Administración para determinar los factores de formación de los precios, no puede ser admitida porque no figura en el Dictamen motivado. Comparando los textos antes mencionados, la observación me parece fundada. Por otra parte, se ha de decir que, en el curso del procedimiento, la Comisión modificó su postura sobre este punto específico, afirmando que no tenía la intención de oponerse in apicibus a que los Estados miembros pudieran facultar a la Administración para establecer las normas de aplicación de un régimen de precios, sino a las modalidades concretas según las cuales tal régimen ha sido instituido y organizado. En otras palabras, la discusión no se refiere a la facultad de reglamentar los precios, sino al contenido de la reglamentación adoptada en el ejercicio de tal facultad. Si esto es cieno, de ello se sigue que la objeción formulada en la letra c) tampoco debe ser considerada como una imputación distinta e independiente: por el contrario, debe ser considerada incluida en las otras dos imputaciones contempladas en el recurso y formuladas en las letras a) y b) y que se refieren, si bien en términos extremadamente vagos, al contenido de la normativa debatida. En consecuencia, me parece que el Tribunal de Justicia no tiene que pronunciarse específicamente sobre este punto.
7.

Ante esta actividad legislativa de la parte demandada, en primer lugar, se puede comprobar que, ya en la fase escrita del procedimiento, la propia demandada evidentemente no consideraba que había adoptado todas las medidas necesarias para adaptar su Derecho interno a la Directiva que aquí interesa, dentro del plazo señalado por esta última o por el dictamen motivado, lo que lleva a concluir que la demanda formulada por la Comisión en su recurso es, en principio, fundada. En realidad, la Comisión ya había mostrado de forma convincente en su dictamen motivado y luego, otra vez, en su recurso que la Ley n° 1172/81 no basta para adaptar el Derecho interno a la Directiva de que se trata. No es necesario reproducir aquí, al detalle, los argumentos de la Comisión que figuran en el informe para la vista, al que también me remito sobre este extremo.
Las respuestas de la Comisión a dichas preguntas no han hecho que se desvanezcan por completo mis dudas sobre el significado preciso del artículo 112, aunque desde luego han sido de alguna utilidad. De este modo, parece ser que la decisión de incluir el artículo 112 se adoptó en la fase final de las discusiones. Lo cual no constituye una gran sorpresa y puede ser la explicación de por qué parece que el artículo 112 no encaja de un modo armonioso en la sistemática del Reglamento. Resulta también que la propuesta de incluir el artículo 112 en el Reglamento surgió por primera vez en el seno de la Comisión de verificación de cuentas, un organismo cuyo principal cometido consistía, con arreglo al artículo 78 del Reglamento n° 4 (DO 1958, p. 597), en ayudar a la Comisión administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes a preparar las cuentas anuales relativas a varias disposiciones del Reglamento n° 3 (DO 1958, p. 561), correspondientes a la restitución por la institución de un Estado miembro de las cantidades abonadas por otro Estado miembro. Esta circunstancia corrobora lo que acabo de decir sobre la interpretación del artículo 112, pues parece sumamente improbable que el referido organismo quisiese adoptar una norma de Derecho material para determinar en qué condiciones había de eximirse a los beneficiarios de prestaciones de la Seguridad Social de la obligación de restituir las cantidades cobradas en exceso o indebidamente. Parece mucho más probable que el objetivo del referido organismo fuese determinar qué institución, entre las instituciones de varios Estados miembros, habría de sufrir la pérdida en el supuesto de que se hubiesen hecho pagos indebidos y su restitución resultase imposible como consecuencia, en particular, de la muerte o insolvencia del beneficiario o de la expiración del correspondiente período de prescripción. Ésta es la interpretación que, en lo fundamental, sugiere la Comisión en sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia, y constituye, a mi juicio, la interpretación correcta. Es verdad que no disipa todas las dudas relacionadas con la interpretación del artículo 112: sigue estando obscuro lo relativo a la pertinencia de lo que se dispone sobre la acción dolosa. Pero estoy convencido de que la disposición no puede tener el sentido que le atribuye el Sr. Cabras y que no se pretendió que se aplicase a situaciones tales como la que se discute en el caso de autos.