CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 26 de marzo de 2009 ( 1 )

Asuntos acumulados C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P y C-137/07 P

Erste Group Bank AG, anteriormente Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG, y otros

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

Índice

I. El marco jurídico II. El marco fáctico III. El recurso ante el Tribunal de Primera Instancia y la sentencia recurrida IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia y las pretensiones de las partes V. Los motivos de los recursos de casación A. Los motivos invocados por Erste (C-125/07 P) B. Los motivos invocados por RZB (C-133/07 P) C. Los motivos invocados por BA-CA (C-135/07 P) D. Los motivos invocados por ÖVAG (C-137/07 P) VI. La acumulación de los recursos de casación y su examen en el marco de las presentes conclusiones VII. Observaciones previas A. Sobre la amplitud del control ejercido por el Tribunal de Justicia en el marco de los presentes recursos de casación B. El contexto jurídico y fáctico del control de las prácticas y los acuerdos anticompetitivos VIII. Sobre los motivos basados en la infracción del artículo 81 CE, apartado 1 A. Sobre el primer motivo, basado en la apreciación errónea del requisito de la afectación del comercio entre los Estados miembros 1. Sobre la primera parte del motivo, basada en la apreciación errónea de la aptitud de una práctica colusoria que abarca todo el territorio nacional para afectar sensiblemente al comercio entre los Estados miembros a) Alegaciones de las partes b) Apreciación 2. Sobre la segunda parte del motivo, basada en la apreciación errónea del Tribunal de Primera Instancia derivada del examen global de los efectos transfronterizos de la práctica colusoria a) Alegaciones de las partes b) Apreciación i) Sobre la primera alegación, fundada en la aplicación y la apreciación erróneas de la jurisprudencia comunitaria — En lo que se refiere a la sentencia VGB y otros/Comisión — En lo que se refiere a la sentencia Bagnasco y otros, antes citada ii) Sobre el carácter erróneo, insuficiente y contradictorio del análisis del Tribunal de Primera Instancia sobre la definición del mercado pertinente — Sobre la forma en la que el Tribunal de Primera Instancia aprecia las alegaciones fundadas en la definición incorrecta del mercado pertinente — Sobre el carácter insuficiente y contradictorio de la motivación — Sobre la referencia errónea a la sentencia SPO y otros/Comisión 3. Sobre la tercera parte del motivo, basada en la falta de prueba de la afectación sensible del comercio intracomunitario por la práctica colusoria a) Alegaciones de las partes b) Apreciación 4. Sobre la cuarta parte del motivo, basada en la falta de análisis de los efectos concretos de la práctica colusoria en el mercado a) Alegaciones de las partes b) Apreciación B. Sobre el segundo motivo, basado en la imputación errónea de la responsabilidad por la infracción 1. Alegaciones de las partes 2. Apreciación IX. Sobre los motivos basados en la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17, en cuanto la apreciación de la gravedad de la infracción y del importe de base de la multa está viciada por errores de Derecho y de motivación y vulnera el derecho de defensa A. Sobre el primer motivo, basado en errores de Derecho en la apreciación de la gravedad de la infracción 1. Sobre la primera parte del motivo, basada en que la apreciación no se ajusta a las Directrices a) Alegaciones de las partes b) Apreciación 2. Sobre la segunda parte del motivo, basada en la apreciación errónea de la «naturaleza propia» de la infracción a) Alegaciones de las partes b) Apreciación 3. Sobre la tercera parte del motivo, basada en la apreciación errónea de las «repercusiones concretas de la infracción en el mercado» a) Alegaciones de las partes b) Apreciación i) El criterio del juez comunitario ii) Mi punto de vista 4. Sobre la cuarta parte del motivo, basada en la apreciación errónea de la «dimensión del mercado geográfico afectado» a) Alegaciones de las partes b) Apreciación 5. Sobre la quinta parte del motivo, basada en la apreciación errónea por el Tribunal de Primera Instancia de la influencia del carácter selectivo de las actuaciones sancionadoras y en la vulneración del deber de motivación a) Alegaciones de las partes b) Apreciación 6. Sobre la sexta parte, basada en la falta de apreciación global de la gravedad de la infracción a) Alegaciones de las partes b) Apreciación 7. Sobre la séptima parte del motivo, basada en la apreciación errónea de la distribución de las recurrentes en categorías a) Las alegaciones formuladas por las recurrentes i) Sobre la primera alegación, basada en la ilegalidad de la atribución a los establecimientos centrales de las cuotas de mercado de los bancos de los sectores descentralizados — Sobre el principio de la atribución y los criterios de apreciación utilizados con ese fin — Sobre la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17, así como del principio de proporcionalidad de la sanción, del principio de responsabilidad personal por las infracciones en el Derecho de la competencia y del principio de igualdad ii) Sobre la segunda alegación, basada en la vulneración del derecho de defensa iii) Sobre la tercera alegación, basada en la apreciación errónea del papel y de las funciones de los establecimientos centrales dentro de los grupos bancarios iv) Sobre la cuarta alegación, basada en la determinación incorrecta de las cuotas de mercado de Erste y del grupo de las cajas de ahorro v) Sobre la quinta alegación, basada en la desnaturalización de los hechos y de los elementos de prueba b) Apreciación i) Sobre la primera alegación, basada en la ilegalidad de la atribución a los establecimientos centrales de las cuotas de mercado de los bancos de los sectores descentralizados B. Sobre el segundo motivo, basado en errores de Derecho, en la falta de motivación y en la desnaturalización de los elementos de prueba en lo que se refiere a la existencia de circunstancias atenuantes a) Sobre la primera parte del motivo, basada en la apreciación errónea del Tribunal de Primera Instancia sobre el comportamiento pasivo de ÖVAG i) Alegaciones de las partes — Sobre la primera alegación, basada en el ejercicio incorrecto de la potestad jurisdiccional del Tribunal de Primera Instancia — Sobre la segunda alegación, basada en la utilización de un criterio de apreciación erróneo — Sobre la tercera alegación, basada en la desnaturalización de los elementos de prueba presentados al Tribunal de Primera Instancia — Sobre la cuarta alegación, basada en una contradicción en los fundamentos ii) Apreciación b) Sobre la segunda parte del motivo, basada en la apreciación errónea del Tribunal de Primera Instancia sobre la participación de las autoridades públicas en las mesas redondas bancarias i) Alegaciones de las partes ii) Apreciación c) Sobre la tercera parte del motivo, basada en la apreciación errónea del Tribunal de Primera Instancia sobre el carácter público de las reuniones i) Alegaciones de las partes ii) Apreciación C. Sobre el tercer motivo, basado en errores de Derecho, en la vulneración de los principios de igualdad de trato, de protección de la confianza legítima y del derecho de defensa así como en la motivación insuficiente y contradictoria en lo que se refiere a la aplicación de la sección D de la Comunicación sobre la cooperación 1. Sobre la primera parte del motivo, basada en la apreciación errónea del Tribunal de Primera Instancia sobre la facultad de apreciación de la Comisión y sobre el ejercicio de su control jurisdiccional a) Alegaciones de las partes b) Apreciación 2. Sobre la segunda parte del motivo, basada en errores de Derecho en la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación a) Sobre la primera alegación, basada en la utilización de un criterio de apreciación erróneo y en la infracción del principio de igualdad de trato i) Alegaciones de las partes ii) Apreciación b) Sobre la segunda alegación, basada en errores de Derecho en el examen de la amplitud de la cooperación de las empresas, en la vulneración de los principios de igualdad de trato, de protección de la confianza legítima y de respeto del derecho de defensa así como en la motivación insuficiente y contradictoria i) Sobre la primera alegación de RZB, basada en la apreciación errónea del carácter voluntario de las respuestas a las solicitudes de información y en la vulneración del derecho de defensa — Alegaciones de las partes — Apreciación ii) Sobre la segunda alegación, basada en errores de Derecho en la apreciación de la exposición común de los hechos — Alegaciones de las partes — Apreciación iii) Sobre la tercera alegación, basada en la apreciación errónea del reconocimiento por RZB del objeto anticompetitivo de la infracción y en la vulneración del principio de igualdad de trato — Alegaciones de las partes — Apreciación iv) Sobre la cuarta alegación, basada en la inversión de la carga de la prueba sobre el valor de la cooperación de RZB y en la vulneración de principio de protección de la confianza legítima — Alegaciones de las partes — Apreciación v) Sobre la quinta alegación, basada en errores de Derecho y en la motivación contradictoria del análisis del Tribunal de Primera Instancia sobre el valor de los documentos complementarios aportados por BA-CA — Alegaciones de las partes — Apreciación vi) Sobre la sexta alegación, basada en la falta de consideración de las respuestas de BA-CA al pliego de cargos — Alegaciones de las partes — Apreciación 3. Sobre la tercera parte, basada en la vulneración del derecho de defensa en cuanto comprende el derecho a ser oído a) Alegaciones de las partes b) Apreciación D. Sobre el cuarto motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa en cuanto comprende el derecho a ser oído, y del deber de motivación del Tribunal de Primera Instancia acerca de sus conclusiones sobre las pretensiones de reducción de las multas 1. Alegaciones de las partes 2. Apreciación X. Sobre las consecuencias de la anulación de la sentencia recurrida A. Sobre el primer motivo, basado en la apreciación errónea de la gravedad de la infracción y del importe de base de la multa habida cuenta de la falta de demostración de repercusiones concretas de la práctica colusoria en el mercado 1. Alegaciones de las partes 2. Apreciación B. Sobre el segundo motivo, basado en la apreciación errónea sobre la clasificación en categorías de Erste, de RZB y de ÖVAG a los efectos de la apreciación de la gravedad de la infracción así como del cálculo del importe de base de la multa 1. Sobre la Decisión controvertida 2. Resumen de las alegaciones de las partes 3. Apreciación XI. Costas XII. Conclusión

«Recurso de casación — Prácticas colusorias — Fijación por bancos austriacos de los tipos de depósito y deudores — “Club Lombard” — Perjuicio para el comercio entre Estados miembros — Cálculo de las multas — Sucesión de empresas — Repercusiones concretas en el mercado — Ejecución de los acuerdos»

1. El presente asunto tiene por objeto los recursos de casación interpuestos por cuatro bancos austriacos, a saber Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG, ( 2 ) (C-125/07 P), Raiffeisen Zentralbank Österreich AG, ( 3 ) (C-133/07 P), Bank Austria Creditanstalt AG, ( 4 ) (C-135/07 P) y Österreichische Volksbanken AG, ( 5 ) (C-137/07 P) contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros/Comisión. ( 6 )

2. En la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia confirmó en lo sustancial la Decisión 2004/138/CE de la Comisión, ( 7 ) que declaró la participación de esas empresas en un conjunto de acuerdos y de prácticas concertadas en el mercado de los productos y de los servicios bancarios en Austria, contrarios al artículo 81 CE. No obstante el Tribunal de Primera Instancia modificó la sanción impuesta a Österreischiche Postsparkasse AG (en lo sucesivo, «PSK»), en ejercicio de su control de las apreciaciones efectuadas por la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la duración de la infracción y la cooperación de los bancos con la Comisión.

3. En los presentes recursos de casación las recurrentes impugnan el análisis del Tribunal de Primera Instancia sobre los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, y en particular el relativo a la afectación del comercio entre Estados miembros. Además, esas partes alegan que el Tribunal de Primera Instancia vulneró el artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17 del Consejo, ( 8 ) en especial al apreciar de forma errónea la gravedad de la infracción a los efectos del cálculo de la multa. Por último, las recurrentes formulan diversas alegaciones contra la apreciación del Tribunal de Primera Instancia en lo que atañe a la existencia de circunstancias atenuantes y a la amplitud de su cooperación en el procedimiento.

4. En las presentes conclusiones propondré al Tribunal de Justicia que anule la sentencia recurrida ya que el Tribunal de Primera Instancia cometió dos errores de Derecho en su apreciación de la gravedad de la infracción a los efectos del cálculo del importe de base de la multa.

5. Considero en efecto que el Tribunal de Primera Instancia cometió un primer error de Derecho al estimar que la Comisión podía basarse en la ejecución de la práctica colusoria para concluir que existía una repercusión concreta de la infracción en el mercado. Opino además que cometió un segundo error de Derecho y vició la sentencia recurrida con una contradicción en los fundamentos al estimar que, a los efectos de la apreciación de la gravedad de la infracción y del cálculo del importe de base de la multa, la Comisión podía atribuir a Erste, a RZB y a ÖVAG, por su condición de establecimientos centrales, las cuotas de mercado de los bancos de sus sectores descentralizados, a pesar de que no les había imputado el comportamiento infractor de estos últimos.

6. Dado que el estado del litigio así lo permite a mi juicio, propondré al Tribunal de Justicia resolver definitivamente, conforme al artículo 61, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia, sobre esos dos motivos de anulación, que fueron alegados ante el Tribunal de Primera Instancia. Al término de mi examen propondré al Tribunal de Justicia que anule el artículo 3 de la Decisión controvertida, y que fije en ejercicio de su competencia de plena jurisdicción el importe de las multas que deben imponerse a cada una de las empresas afectadas.

I. El marco jurídico

7. El artículo 81 CE prohíbe «todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común».

8. En caso de infracción de dicha disposición, conforme al artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17, la Comisión puede «imponer a las empresas y asociaciones de empresas multas que vayan de un mínimo de [1.000 euros] a un máximo de [un millón de euros], pudiéndose elevar este límite máximo hasta el diez por ciento del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico precedente por cada empresa que hubiere tomado parte en la infracción».

9. Con vistas a garantizar la transparencia y el carácter objetivo de sus decisiones tanto ante las empresas como ante el juez comunitario, la Comisión publicó en 1998 las Directrices en las que enuncia el método de cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17. ( 9 )

10. Las Directrices disponen en su punto 1 que, para el cálculo del importe de las multas, el importe de base se determinará en función de los criterios que figuran en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17, a saber la gravedad y la duración de la infracción.

11. En primer lugar, la evaluación de la gravedad de la infracción deberá tomar en consideración su naturaleza, sus repercusiones concretas sobre el mercado (siempre y cuando se puedan determinar) y la dimensión del mercado geográfico afectado (punto 1, sección A, párrafo primero, de las Directrices). En ese marco las infracciones se clasificarán en tres categorías, a saber, las «infracciones leves», para las que el importe de las multas previstas va de 1.000 a 1 millón de euros, las «infracciones graves», para las que ese importe puede variar entre 1 y 20 millones de euros, y las «infracciones muy graves», para las que dicho importe es superior a 20 millones de euros (punto 1, sección A, párrafo segundo, primer a tercer guión, de las Directrices).

12. En segundo lugar, la gravedad de la infracción se examinará en relación con las características de cada empresa afectada. Dentro de cada una de esas categorías, la escala de las sanciones permitirá diferenciar el trato aplicado a las empresas en función de la naturaleza de las infracciones cometidas. En ese momento la Comisión tomará en consideración la capacidad económica efectiva de las empresas afectadas para infligir un daño y fijará un importe que dote a la multa de carácter disuasorio (punto 1, sección A, párrafo cuarto, de las Directrices). En esa fase es cuando la Comisión puede clasificar a las empresas en diferentes categorías y ponderar el importe de base de la multa para cada empresa.

13. En tercer lugar la Comisión tendrá en cuenta la duración de la infracción.

14. En virtud de los puntos 2 y 3 de las Directrices la Comisión podrá a continuación considerar determinadas circunstancias agravantes o atenuantes para aumentar o disminuir el importe de base.

15. Además, conforme al punto 4 de las citadas Directrices la Comisión podrá aplicar su Comunicación de 18 de julio de 1996 relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe en los asuntos relacionados con acuerdos entre empresas. ( 10 ) Esta Comunicación define las condiciones en las que las empresas que cooperen con la Comisión en el marco de su investigación sobre una práctica colusoria podrán quedar exentas del pago de la multa o beneficiarse de una reducción de la multa que, en principio, habrían tenido que pagar.

16. La sección D de la Comunicación sobre la cooperación está así redactada: «D. Reducción significativa del importe de la multa 1. Cuando una empresa coopere sin que se reúnan todas las condiciones establecidas en las secciones B o C, gozará de una reducción del 10 al 50% del importe de la multa que se le habría impuesto a falta de cooperación. 2. Así sucederá cuando: — antes del envío del pliego de cargos una empresa facilite a la Comisión información, documentos u otros elementos de prueba que contribuyan a confirmar la existencia de la infracción, — tras recibir el pliego de cargos, una empresa informe a la Comisión de que no pone en duda la veracidad de los hechos sobre los que la Comisión funda sus acusaciones.»

17. Como observación general, el punto 5, letra a), párrafo primero, de las Directrices precisa que el importe final de la multa en ningún caso podrá rebasar el 10% del volumen de negocios mundial de las empresas, de conformidad con el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17.

II. El marco fáctico

18. Los hechos, según los enuncia la sentencia recurrida, pueden resumirse como sigue.

19. El 30 de junio de 1997 el partido político Freiheitliche Partei Österreichs denunció a ocho entidades de crédito austriacas sospechosas de haber participado en acuerdos y/o en prácticas concertadas contrarios al artículo 81 CE. En junio de 1998 la Comisión procedió a inspecciones por sorpresa en los locales de esas empresas, y en septiembre de 1998 les envió una solicitud de información. Los principales bancos afectados ofrecieron a la Comisión su «cooperación» para examinar el asunto.

20. El 13 de septiembre de 1999 la Comisión envió a ocho bancos el pliego de cargos elaborado el 11 de septiembre de 1999. Éstos tuvieron acceso al expediente y presentaron observaciones escritas. También fueron oídos en una audiencia. La Comisión remitió seguidamente un pliego de cargos complementario el 22 de noviembre de 2000, sobre el que las empresas afectadas tuvieron la oportunidad de presentar a la Comisión sus observaciones escritas y orales. La Comisión reprochaba fundamentalmente a esas empresas haber creado lo que ella denomina la «red Lombard», es decir, un conjunto de reuniones periódicas en el marco de las cuales concertaban a intervalos regulares su comportamiento en relación con los principales parámetros que afectan a la competencia en el mercado de los productos y de los servicios bancarios en Austria.

21. El 11 de junio de 2002 la Comisión adoptó la Decisión controvertida.

22. La Comisión calificó los hechos comprobados como infracción compleja de larga duración. Las empresas destinatarias de la Decisión controvertida fueron elegidas en razón de la frecuencia de su participación en las principales mesas redondas y de su papel en el mercado bancario austriaco debido a su tamaño.

23. La Decisión controvertida expone que en Austria los acuerdos entre bancos, en particular, sobre los tipos de interés y las comisiones, formaban parte de una antigua tradición, parcialmente fundada en la legislación nacional. Ésta fue derogada, como muy tarde, el 1 de enero de 1994, cuando la República de Austria se adhirió al Espacio Económico Europeo (EEE) y entró en vigor la Ley sobre el sistema bancario (Bundesgesetz über das Bankwesen). ( 11 ) No obstante la Comisión observó que las entidades de crédito continuaron celebrando acuerdos en el marco de una red institucionalizada y estrechamente vinculada de mesas redondas bancarias.

24. La Decisión controvertida relata cómo este conjunto, tan diferente en la forma cuanto extenso en el fondo, permitió a las entidades miembros concertar periódicamente su comportamiento en el mercado, en especial en lo que concierne a los tipos de interés y a las comisiones bancarias.

25. El «club Lombard» constituía la instancia suprema, integrada por representantes de la dirección de los principales bancos austriacos. A nivel inferior se celebraban las mesas redondas técnicas, vinculadas a productos específicos (créditos, ahorro) o mesas redondas especializadas, consagradas en particular a las operaciones efectuadas con las empresas (por ejemplo, el sector «profesiones liberales»), con los particulares (por ejemplo, «crédito hipotecario») o para analizar temas relacionados con la competencia (por ejemplo, el club «Exportación»). También se reunían mesas redondas regionales en todos los Länder austriacos. La Comisión subraya el papel particular que desempeñaban los establecimientos centrales, llamados en lenguaje corriente «sociedades de cabecera», en cuanto a la coordinación y representación de sus sectores descentralizados, a saber, en lo que concierne a Erste, el sector de las cajas de ahorro, en lo que afecta a RZB, el sector RZB y, en lo que atañe a ÖVAG, el sector de los bancos populares. ( 12 )

26. En el artículo 1 de la Decisión controvertida la Comisión declara que los ocho bancos a los que se dirigía esa Decisión cometieron una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, al participar en acuerdos y prácticas concertadas sobre los precios, las comisiones bancarias y otros parámetros de la competencia con objeto, del 1 de enero de 1995 al 24 de julio de 1998, de limitar la competencia en el mercado de los productos y servicios bancarios en Austria.

27. El artículo 2 de dicha Decisión obliga a las empresas mencionadas a poner fin sin demora a la infracción.

28. En virtud del artículo 3 de la Decisión controvertida la Comisión impone una multa a cada una de esas empresas, en particular una multa de 37,69 millones de euros à Erste, de 30,38 millones de euros a RZB, de 30,38 millones de euros a Bank Austria AG y de 7,59 millones de euros a ÖVAG.

29. Esas multas se calcularon con arreglo a la metodología expuesta en las Directrices así como con la Comunicación sobre la cooperación.

30. En lo que se refiere a la gravedad de la infracción la Comisión califica las reuniones de bancos como infracción muy grave del artículo 81 CE, sin que el tamaño relativamente pequeño del mercado geográfico afectado modifique esta valoración. A continuación, la Comisión distribuye a los participantes en los acuerdos, en función de sus respectivas cuotas de mercado, en cinco categorías. De este modo, imputa a las sociedades de cabecera las cuotas de mercado de sus sectores descentralizados.

31. Respecto a la duración de la infracción la Comisión tiene en cuenta el período que va del 1 de enero de 1995 hasta el final del mes de junio de 1998. A la vista de esta duración, la Comisión incrementó el importe de base de la multa en un 35%.

32. La Comisión no reconoce ninguna circunstancia atenuante para los bancos. En cambio, la Comisión concede una reducción de la multa del 10%, en virtud de la «no contestación» de los elementos de hecho por los destinatarios de la Decisión controvertida, en aplicación de la Comunicación sobre la cooperación.

III. El recurso ante el Tribunal de Primera Instancia y la sentencia recurrida

33. RZB, mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 30 de agosto de 2002, y después Erste, BA-CA y ÖVAG, mediante demandas presentadas el 2 de septiembre de 2002, así como otros bancos destinatarios de la Decisión controvertida, interpusieron recursos de anulación contra la citada Decisión.

34. Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia desestimó los recursos de las demandantes y les condenó en costas.

IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia y las pretensiones de las partes

35. Al amparo del artículo 56 del Estatuto del Tribunal de Justicia, Erste, mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 6 de marzo de 2007, y RZB, BA-CA y ÖVAG, mediante escritos presentados el 6 de marzo de 2007, interpusieron recursos de casación contra la sentencia recurrida.

36. Erste, RZB, BA-CA y ÖVAG solicitan al Tribunal de Justicia que: — Con carácter principal, anule la sentencia recurrida, en cuanto desestima el recurso de anulación interpuesto por las recurrentes, y anule la Decisión controvertida. — Con carácter subsidiario, reduzca el importe de la multa que les fue impuesta por el artículo 3 de la citada Decisión. — En cualquier caso, condene en costas a la Comisión, y — Con carácter subsidiario de segundo grado, Erste y ÖVAG también solicitan al Tribunal de Justicia que anule la sentencia recurrida y devuelva el asunto al Tribunal de Primera Instancia.

37. La Comisión, en todos los asuntos, solicita al Tribunal de Justicia que: — Desestime en su totalidad los recursos de casación de las recurrentes. — Confirme la sentencia recurrida, y — Condene en costas a las recurrentes.

V. Los motivos de los recursos de casación

A. Los motivos invocados por Erste (C-125/07 P)

38. Erste invoca tres motivos mediante los cuales pretende la anulación de la Decisión controvertida en su totalidad, o bien la reducción de la multa que le ha sido impuesta.

39. En el marco del primer motivo Erste alega la infracción del artículo 81 CE, apartado 1. Este motivo se divide en dos partes: — la primera parte del motivo se basa en la apreciación errónea del requisito de la afectación del comercio entre los Estados miembros, y — la segunda parte del motivo se basa en un error de Derecho acerca de la imputabilidad de la infracción.

40. En el marco del segundo motivo Erste alega la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17 a causa de la apreciación errónea de la gravedad de la infracción y del importe de base de la multa. En apoyo de este motivo Erste rebate la distribución en categorías realizada por la Comisión para el cálculo de la multa. En este aspecto el motivo se compone de dos partes: — la primera parte se basa en errores de Derecho cometidos a causa de la atribución a Erste de las cuotas de mercado del sector descentralizado de las cajas de ahorro, y — la segunda parte se basa en la determinación incorrecta de las cuotas de mercado de Erste y del sector descentralizado de las cajas de ahorro.

41. Por último, dentro del tercer motivo, Erste alega la vulneración del derecho de defensa, dado que el pliego de cargos no mencionó la intención de la Comisión de atribuirle las cuotas de mercado del sector descentralizado de las cajas de ahorro.

B. Los motivos invocados por RZB (C-133/07 P)

42. RZB también invoca tres motivos, que en sustancia pretenden la anulación de la Decisión controvertida en su totalidad o bien la reducción del importe de la multa que se le ha impuesto.

43. En el marco del primer motivo RZB refuta la existencia de infracción del artículo 81 CE, apartado 1, alegando la apreciación errónea del requisito de la afectación del comercio entre los Estados miembros.

44. En apoyo del segundo motivo RZB alega la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17, puesto que el análisis de la gravedad de la infracción es incorrecto y está viciado por errores de Derecho. Este motivo se divide en seis partes: — en el marco de las tres primeras partes RZB alega que el Tribunal de Primera Instancia no apreció correctamente la naturaleza de la infracción, su repercusión concreta en el mercado ni su dimensión geográfica, respectivamente; — en apoyo de la cuarta parte mantiene que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al no tener en cuenta el carácter selectivo de las actuaciones sancionadoras; — en el marco de la quinta parte RZB imputa al Tribunal de Primera Instancia no haber realizado un análisis global de la gravedad de la infracción, y — en apoyo de la sexta parte RZB se opone a la distribución en categorías que la Comisión efectuó para el cálculo de la multa. Rebate que se le imputaran las cuotas de mercado de su sector descentralizado y formula al respecto cinco alegaciones. En primer lugar, tal imputación carece de fundamento jurídico. En segundo lugar, infringe el principio de una sanción adaptada a la gravedad de los hechos, así como, en tercer lugar, el principio del carácter personal de la responsabilidad por las infracciones del Derecho sobre la competencia, y, en cuarto lugar, el principio de igualdad. Por último, la motivación de la sentencia recurrida en ese aspecto es contradictoria.

45. En apoyo de su tercer motivo RZB alega errores de Derecho en la aplicación de la sección D de la Comunicación sobre la cooperación. Este motivo se divide en dos partes: — la primera parte se basa en la utilización de un criterio de apreciación erróneo. En este aspecto RZB formula dos alegaciones, fundada la primera en la vulneración del principio de irretroactividad, y la segunda en la infracción del principio de protección de la confianza legítima; — la segunda parte se basa en la apreciación errónea de la amplitud de la cooperación de RZB en el procedimiento y se divide en cuatro alegaciones: — las tres primeras alegaciones se basan en la apreciación errónea del carácter voluntario de las respuestas a las solicitudes de información, en primer lugar, en un error de Derecho en la apreciación de la exposición común de los hechos, en segundo lugar, y en la apreciación incorrecta del reconocimiento por RZB de la finalidad anticompetitiva de la infracción, en tercer lugar, y — en apoyo de la cuarta alegación, RZB imputa al Tribunal de Primera Instancia haber invertido la carga de la prueba acerca del valor de su cooperación, y haber infringido al hacerlo el principio de protección de la confianza legítima.

C. Los motivos invocados por BA-CA (C-135/07 P)

46. BA-CA invoca cuatro motivos, todos dirigidos a la reducción del importe de la multa que le ha sido impuesta por el artículo 3 de la Decisión controvertida.

47. En el marco del primer motivo BA-CA alega la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17, puesto que la apreciación de la gravedad de la infracción, y en especial de la repercusión concreta de ésta en el mercado, es errónea. Este motivo se compone de dos partes: — la primera se basa en la apreciación errónea de la existencia de efectos económicos causados por las mesas redondas bancarias, y — la segunda se basa en la infracción de los principios de valoración de la prueba.

48. En apoyo de su segundo motivo BA-CA alega la apreciación errónea de las circunstancias atenuantes. Se divide en dos partes: — en la primera parte BA-CA reprocha al Tribunal de Primera Instancia no haber tenido en cuenta la participación de determinadas autoridades públicas en las reuniones, y — en apoyo de la segunda parte la recurrente alega que el Tribunal de Primera Instancia cometió varios errores de Derecho al no tomar en consideración el carácter público de las mesas redondas.

49. En el marco del tercer motivo BA-CA alega diferentes errores de Derecho así como la vulneración de principios fundamentales en la aplicación de la sección D de la Comunicación sobre la cooperación. Este motivo se divide en tres partes: — en apoyo de la primera parte BA-CA refuta el análisis del Tribunal de Primera Instancia sobre la facultad de apreciación de la Comisión y sobre el ejercicio de su propio control jurisdiccional; — la segunda parte se basa en la utilización de un criterio de apreciación erróneo y en la infracción de los principios de igualdad de trato y de protección de la confianza legítima; — la tercera parte se basa en la apreciación errónea de la amplitud de la cooperación de BA-CA. Se divide en cuatro alegaciones: — las dos primeras alegaciones se basan en la apreciación errónea del valor de la exposición común de los hechos, en primer lugar, y del valor de los documentos complementarios presentados por la recurrente, en segundo lugar; — en su tercera alegación BA-CA imputa al Tribunal de Primera Instancia no haber tenido en cuenta sus respuestas al pliego de cargos, y — la cuarta alegación se basa en la vulneración del derecho a ser oído.

50. En apoyo de su cuarto motivo BA-CA mantiene que el Tribunal de Primera Instancia, en sus conclusiones sobre las pretensiones de reducción de las multas, vulneró su derecho de defensa en cuanto incluye el derecho a ser oído.

D. Los motivos invocados por ÖVAG (C-137/07 P)

51. Al igual que Erste y RZB, ÖVAG también invoca tres motivos que en sustancia pretenden la anulación de la Decisión controvertida en su totalidad o bien la reducción del importe de la multa que le impuso la Comisión.

52. En el marco del primer motivo ÖVAG refuta la existencia de infracción del artículo 81 CE, apartado 1, alegando la apreciación errónea del requisito de la afectación del comercio entre Estados miembros. Este motivo se divide en tres partes: — la primera parte se refiere a errores de Derecho y de motivación sobre la aptitud de una práctica colusoria exclusivamente nacional para afectar al comercio intracomunitario; — la segunda parte alega errores de Derecho cometidos por el Tribunal de Primera Instancia al apreciar de forma global los efectos transfronterizos de la práctica colusoria. En este aspecto la recurrente formula dos alegaciones, basadas en primer lugar en la apreciación incorrecta de la jurisprudencia comunitaria, y en segundo lugar en el carácter erróneo, insuficiente y contradictorio del análisis sobre la definición del mercado pertinente, y — la tercera parte se refiere a la falta de demostración en la sentencia recurrida de los efectos concretos de la práctica colusoria en el mercado.

53. En el marco del segundo motivo la recurrente alega la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17, por ser errónea la apreciación de la gravedad de la infracción, y en especial la distribución en categorías que efectuó la Comisión para el cálculo de la multa.

54. En el marco del tercer motivo ÖVAG alega errores de Derecho, falta de motivación y desnaturalización de los hechos en lo que atañe a la apreciación de las circunstancias atenuantes.

VI. La acumulación de los recursos de casación y su examen en el marco de las presentes conclusiones

55. Debido a su conexión los presentes asuntos fueron acumulados a efectos de la sentencia, conforme al artículo 43 del Reglamento de Procedimiento. En la medida en que coinciden algunos de los motivos invocados por las recurrentes, he optado por examinarlos conjuntamente, por razones de claridad.

56. Al objeto de mi análisis examinaré en primer lugar los motivos que impugnan la legalidad de la Decisión controvertida en su totalidad. En este aspecto analizaré los motivos que refutan la existencia de la infracción del artículo 81 CE, apartado 1, declarada en el artículo 1 de la citada Decisión.

57. En segundo lugar examinaré los motivos que pretenden la reducción del importe de la multa fijado por la Comisión en el artículo 3 de dicha Decisión. En este aspecto analizaré los motivos basados en la apreciación errónea de la gravedad de la infracción y la distribución en categorías de las recurrentes. A continuación examinaré los motivos relativos a la apreciación de las circunstancias atenuantes y de la cooperación de las empresas en el procedimiento. Finalmente consideraré el último motivo invocado por BA-CA, basado en la vulneración del derecho de defensa y del deber de motivación.

58. Antes de comenzar mi análisis quiero formular con carácter previo varias observaciones a fin de aclarar el marco jurídico en el que el Tribunal de Justicia examinará los presentes recursos de casación.

VII. Observaciones previas

59. Estas observaciones se refieren al control jurisdiccional ejercido por el Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación, por una parte, y por otra al contexto jurídico y fáctico de la investigación y la sanción de los comportamientos anticompetitivos.

A. Sobre la amplitud del control ejercido por el Tribunal de Justicia en el marco de los presentes recursos de casación

60. En el marco de un recurso de casación, la función del Tribunal de Justicia se limita a examinar si el Tribunal de Primera Instancia ha cometido un error de Derecho al ejercer su control jurisdiccional.

61. A tenor de los artículos 225 CE, apartado 1, y 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia, el recurso de casación se limitará a las cuestiones de derecho y deberá fundarse en motivos derivados de la incompetencia del Tribunal de Primera Instancia, de irregularidades del procedimiento ante éste así como de la violación del Derecho comunitario por parte del mismo. Además, con arreglo al artículo 112, apartado 1, párrafo primero, letra c), del Reglamento de Procedimiento, el recurso de casación deberá especificar los motivos y fundamentos jurídicos invocados.

62. Basándose en esas disposiciones el Tribunal de Justicia ha precisado los requisitos de admisibilidad de los recursos de casación interpuestos contra sentencias del Tribunal de Primera Instancia.

63. En primer lugar, el Tribunal de Justicia afirma que un recurso de casación debe indicar de manera precisa los elementos impugnados de la sentencia cuya anulación se solicita, así como los fundamentos jurídicos que apoyan de manera específica esta pretensión. ( 13 )

64. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia considera que un recurrente no puede invocar por primera vez ante el propio Tribunal un motivo y unas alegaciones que no ha invocado ante el Tribunal de Primera Instancia. En efecto, ello equivaldría a permitirle plantear al Tribunal de Justicia, cuya competencia en materia de recurso de casación es limitada, un litigio más extenso que aquel del que conoció el Tribunal de Primera Instancia. ( 14 )

65. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia considera que un recurso de casación no es admisible si el recurrente, sin explicar ni identificar el error de Derecho en el que haya incurrido la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, se limita a repetir o a reproducir textualmente los motivos y las alegaciones ya formulados ante éste. En efecto, en ese caso el Tribunal de Justicia estima que tal recurso de casación constituye, en realidad, una demanda que permite al recurrente obtener un mero reexamen de la demanda presentada ante el Tribunal de Primera Instancia, lo cual excede de la competencia del Tribunal de Justicia. ( 15 ) En cambio, cuando un recurrente impugna la interpretación o la aplicación del Derecho comunitario efectuada por el Tribunal de Primera Instancia, las cuestiones de Derecho examinadas en primera instancia pueden volver a discutirse en el marco de un recurso de casación. En efecto, según el Tribunal de Justicia, si un recurrente no pudiera basar su recurso de casación en motivos y alegaciones ya invocados ante el Tribunal de Primera Instancia, se privaría al recurso de casación de una parte de su sentido. ( 16 )

66. También resulta de las disposiciones antes mencionadas que el recurso de casación sólo puede apoyarse en motivos referidos a la infracción de reglas jurídicas. Los motivos relativos a la apreciación de los hechos se consideran en principio inadmisibles, salvo en dos supuestos expresamente previstos por la jurisprudencia.

67. En principio corresponde únicamente al Tribunal de Primera Instancia comprobar y apreciar los hechos. También es dicho Tribunal el único que puede apreciar la importancia que debe atribuirse a los elementos que le hayan sido presentados, siempre que las pruebas que haya admitido en apoyo de esos hechos se hayan obtenido de modo regular y se hayan observado los principios generales del Derecho y las normas procesales aplicables en materia de carga y de valoración de la prueba. ( 17 )

68. En ese caso, el Tribunal de Justicia únicamente puede ejercer, con arreglo al artículo 225 CE, un control sobre la calificación jurídica de esos hechos y las consecuencias en Derecho que de ellos haya deducido el Tribunal de Primera Instancia. ( 18 )

69. Así pues, en el marco en particular de la aplicación de los artículos 81 CE y 15 del Reglamento no 17, el control del Tribunal de Justicia tiene un doble objeto. Por una parte, el Tribunal de Justicia debe examinar en qué medida el Tribunal de Primera Instancia ha tomado en consideración, de manera jurídicamente correcta, todos los factores esenciales para apreciar la gravedad del comportamiento de la empresa a la luz de los artículos 81 del Tratado y 15 del Reglamento no 17. Por otra parte, debe examinar si el Tribunal de Primera Instancia ha respondido de modo suficiente con arreglo a Derecho a todas las alegaciones formuladas por la recurrente sobre la supresión o la reducción de la multa. ( 19 ) En cambio, no corresponde al Tribunal de Justicia sustituir, por razones de equidad, la apreciación del Tribunal de Primera Instancia por la suya propia, cuando éste resuelve, en el ejercicio de su competencia de plena jurisdicción, sobre el importe de las multas impuestas a las empresas. ( 20 )

70. Como he señalado, son dos los supuestos en los que pueden formularse ante el Tribunal de Justicia alegaciones referidas a la comprobación y la apreciación de los hechos. ( 21 )

71. El primer supuesto se da cuando el recurrente mantiene que el Tribunal de Primera Instancia ha efectuado apreciaciones de hecho cuya inexactitud se deduce de los documentos obrantes en autos.

72. El segundo concurre cuando el recurrente alega que el Tribunal de Primera Instancia ha desnaturalizado los elementos de prueba que le fueron presentados. En este supuesto el Tribunal de Justicia, que no es en principio competente para examinar las pruebas que el Tribunal de Primera Instancia ha acogido en apoyo de los hechos, puede proceder a su control jurisdiccional. En ese caso el recurrente ha de indicar con precisión los elementos que haya desnaturalizado el Tribunal de Primera Instancia y demostrar los errores de análisis que según su apreciación hayan llevado al Tribunal de Primera Instancia a dicha desnaturalización. Según reiterada jurisprudencia una desnaturalización de esta índole debe deducirse manifiestamente de los documentos que obran en autos, sin que sea necesario efectuar una nueva apreciación de los hechos y de las pruebas, ni recurrir a nuevos elementos de prueba. ( 22 )

73. Basándome en esas consideraciones examinaré la admisibilidad de los motivos y alegaciones invocados por las recurrentes en los presentes recursos de casación.

B. El contexto jurídico y fáctico del control de las prácticas y los acuerdos anticompetitivos ( 23 )

74. La participación de una empresa en prácticas y acuerdos anticompetitivos constituye una infracción económica que pretende maximizar sus beneficios, en general por medio de una limitación voluntaria de la oferta, de un reparto artificial del mercado y de un alza artificial de los precios. El efecto de esas prácticas o esos acuerdos es restringir la libre competencia e impedir la realización del mercado común, en particular al obstaculizar el comercio intracomunitario. Cuando ese tipo de de práctica colusoria horizontal afecta a los tipos de interés, es decir, en definitiva, a los precios pagados por los consumidores finales, constituye una de las prácticas anticompetitivas más graves. ( 24 ) Los acuerdos relativos a los tipos de interés deudores y acreedores, como los controvertidos en los presentes asuntos, son uno de los medios a disposición de las entidades de crédito para competir entre sí, ofreciendo tipos más altos para remunerar algunas cuentas de ahorro o tipos más bajos como contrapartida de los créditos concedidos. Ahora bien, la existencia de prácticas colusorias entre las entidades de crédito para fijar esos tipos elimina el juego de la competencia, lo que repercute directamente en los consumidores, ya que priva a éstos de su margen de maniobra, y no pueden ya disfrutar de esas ventajas.

75. Las facultades conferidas a la Comisión por el Reglamento no 17 tienen como objeto permitirle el cumplimiento de su función, que le atribuye el artículo 81 CE, de velar por el respeto de las reglas sobre la competencia en el mercado común. En efecto, como resulta del punto precedente, es conforme al interés general evitar las prácticas y los acuerdos anticompetitivos, descubrirlos y sancionarlos.

76. En la medida en que las multas en que las empresas pueden incurrir son notorias, es usual que las actividades que los acuerdos anticompetitivos llevan consigo se realicen de forma clandestina, que las reuniones se mantengan en secreto, la mayoría de veces en un tercer Estado, y que la documentación inherente se reduzca al mínimo.

77. Incluso si la Comisión descubre documentos que demuestren de forma expresa una toma de contacto ilícita entre operadores, como las actas de una reunión, ésos sólo serán usualmente fragmentarios y dispersos, de modo que resulta necesario con frecuencia reconstituir ciertos detalles mediante deducciones.

78. En la mayor parte de los casos la existencia de una práctica o de un acuerdo anticompetitivos debe deducirse de varias coincidencias e indicios que considerados en conjunto pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las reglas sobre la competencia.

79. Además, como sucede en los presentes asuntos, la Comisión puede enfrentarse a dificultades inherentes a las estructuras complejas de determinados operadores, a reestructuraciones y a modificaciones de la personalidad jurídica de las empresas.

80. En este contexto procede recordar que el artículo 81 CE se refiere a las actividades de las empresas. Para la aplicación de esa disposición, el cambio de la forma jurídica y de la denominación de una empresa no tiene necesariamente como efecto crear una nueva empresa desligada de la responsabilidad por los comportamientos anticompetitivos de la precedente, cuando desde el punto de vista económico existe identidad entre ambas empresas. ( 25 )

81. El pliego de cargos debe no obstante precisar sin equívocos la persona jurídica a la que se podrá imponer una multa, y estar dirigido a esta última. ( 26 )

82. Para preservar la eficacia de la potestad de investigación que le confiere el artículo 11, apartados 1 y 5, del Reglamento no 17, la Comisión está facultada para obligar a una empresa, en su caso mediante decisión, a proporcionar toda la información necesaria sobre hechos de los que haya podido tener conocimiento y a comunicarle de ser preciso los documentos correspondientes en poder de dicha empresa, incluso si éstos pueden servir para acreditar contra ella o contra otra empresa la existencia de un comportamiento anticompetitivo.

83. El Reglamento no 17 impone a la empresa objeto de una medida de investigación una obligación de colaboración activa, que implica que la empresa ponga a disposición de la Comisión todos los elementos de información relativos al objeto de la investigación. ( 27 )

84. En el cumplimiento de sus funciones la Comisión debe no obstante procurar que el derecho de defensa no quede irremediablemente dañado en los procedimientos de investigación previa, que pueden tener un carácter determinante para la constitución de pruebas del carácter ilegal de conductas de las empresas susceptibles de generar la responsabilidad de éstas. ( 28 )

85. El derecho de defensa figura entre los derechos fundamentales que forman parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, que se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. ( 29 )

86. Así pues, la Comisión no puede, en una solicitud de información, imponer a la empresa la obligación de dar respuestas que impliquen admitir la existencia de una infracción cuya prueba incumbe a la Comisión. ( 30 )

87. El respeto del derecho de defensa exige también que la empresa interesada haya tenido la oportunidad en el curso del procedimiento administrativo de dar a conocer efectivamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias alegados, así como sobre los documentos en que se basa la Comisión para alegar la existencia de una infracción del Tratado CE. ( 31 )

88. En ese sentido el Reglamento no 17 prevé el envío a las partes de un pliego de cargos que debe enunciar claramente todos los elementos esenciales sobre los que se basa la Comisión en esa fase del procedimiento. No obstante, esta indicación se puede hacer de manera resumida y no es necesario que la Decisión sea una copia del pliego de cargos, ( 32 ) ya que el pliego de cargos es un documento preparatorio cuyas apreciaciones de hecho y de Derecho son de carácter meramente provisional. ( 33 ) Por esa razón la Comisión puede e incluso debe tener en cuenta los elementos resultantes del procedimiento administrativo, a efectos, entre otros, de retirar los cargos que se hayan revelado infundados. ( 34 )

89. A la luz de esas consideraciones procede examinar seguidamente los diferentes motivos invocados por las recurrentes en los presentes recursos de casación.

VIII. Sobre los motivos basados en la infracción del artículo 81 CE, apartado 1

90. En esencia las recurrentes han invocado dos motivos, fundados en primer lugar en la apreciación errónea del requisito de la afectación del comercio entre los Estados miembros previsto por el artículo 81 CE, apartado 1, y en segundo lugar en la imputación errónea de la responsabilidad por la infracción.

A. Sobre el primer motivo, basado en la apreciación errónea del requisito de la afectación del comercio entre los Estados miembros

91. A tenor del artículo 81 CE, apartado 1, «serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común».

92. Los requisitos para la aplicabilidad del artículo 81 CE, apartado 1, son pues la afectación del comercio entre los Estados miembros en primer lugar, y la restricción de la competencia en segundo lugar. ( 35 )

93. El criterio de la afectación del comercio entre los Estados miembros permite definir el ámbito de aplicación del Derecho comunitario sobre la competencia respecto al de los Estados miembros. ( 36 )

94. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los principios que rigen la apreciación de ese criterio.

95. El Tribunal de Justicia considera según una formulación asentada que, para que un acuerdo o una práctica puedan afectar al comercio entre los Estados miembros, deben permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos objetivos de Derecho o de hecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que puedan obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros. ( 37 ) Ese puede ser el caso en particular cuando el acuerdo aísla el mercado nacional, desvía los flujos comerciales de su orientación o altera la estructura de la competencia en el mercado común. ( 38 )

96. Según el Tribunal de Justicia, la incidencia sobre el comercio intracomunitario es por tanto el resultado de una combinación de diversos factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente decisivos. ( 39 )

97. En este aspecto, el Tribunal de Justicia considera que no es necesario demostrar la afectación real de los intercambios sino que basta la prueba de la afectación potencial. ( 40 )

98. En cambio, esa afectación tiene que ser sensible. ( 41 ) La Comisión debe apreciarla teniendo en cuenta en especial la posición y la importancia que los participantes en el acuerdo tengan en el mercado de los productos de que se trate. De este modo, incluso un acuerdo que contenga una protección territorial absoluta quedará al margen de la prohibición del artículo 81 CE cuando tan sólo afecte al mercado de una manera insignificante, habida cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate. ( 42 )

99. Además, como recordó el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 164 de la sentencia recurrida, tiene poca importancia que la influencia de una práctica colusoria sobre los intercambios sea perjudicial, neutra o favorable.

100. En relación con esos principios procede apreciar a continuación el fundamento de las alegaciones de las recurrentes.

101. En el marco de su primer motivo Erste, RZB y ÖVAG respectivamente mantienen que el Tribunal de Primera Instancia cometió varios errores de Derecho al considerar que los acuerdos del «club Lombard» pueden afectar al comercio entre los Estados miembros en el sentido del artículo 81 CE. No obstante varias particularidades ligadas a su situación respectiva, su argumentación equivale en sustancia a refutar los criterios en los que se basó el Tribunal de Primera Instancia a efectos de su apreciación.

102. He ordenado las diferentes alegaciones expuestas por las recurrentes en cuatro partes.

103. En apoyo de la primera parte RZB y ÖVAG sostienen que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al estimar que una práctica colusoria que abarca el territorio de un Estado miembro puede afectar al comercio intracomunitario. En apoyo de la segunda parte ÖVAG reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber realizado un examen global de los efectos transfronterizos de la práctica colusoria. En el marco de la tercera parte Erste mantiene que el Tribunal de Primera Instancia no demostró que esa práctica colusoria pudiera afectar sensiblemente al comercio intracomunitario. Por último, en apoyo de la cuarta parte ÖVAG imputa al Tribunal de Primera Instancia no haber efectuado un análisis de los efectos concretos de la práctica colusoria en el mercado.

1. Sobre la primera parte del motivo, basada en la apreciación errónea de la aptitud de una práctica colusoria que abarca todo el territorio nacional para afectar sensiblemente al comercio entre los Estados miembros

a) Alegaciones de las partes

104. RZB y ÖVAG mantienen que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al considerar en el apartado 181 de la sentencia recurrida, que «existe […] una fuerte presunción ( 43 ) de que una práctica restrictiva de la competencia aplicada a todo el territorio de un Estado miembro puede contribuir a la compartimentación de los mercados y afectar a los intercambios intracomunitarios».

105. Por una parte, RZB estima que el Tribunal de Primera Instancia interpreta de forma simplificada el requisito de la afectación del comercio entre los Estados miembros al relativizar el significado del criterio referido al efecto de la compartimentación de los mercados. ÖVAG alega por su parte que el Tribunal de Primera Instancia realiza una interpretación extensiva del artículo 81 CE, apartado 1.

106. Por otra parte, RZB considera que la aptitud para afectar al comercio entre los Estados miembros no sólo supone una dimensión territorial, sino que exige además la prueba de un efecto de compartimentación de los mercados. Esa prueba es necesaria. El Tribunal de Primera Instancia no ha atendido por tanto a la jurisprudencia comunitaria, y en particular, en los apartados 182 a 184 de la sentencia recurrida, al alcance de la sentencia Bagnasco y otros, antes citada, al afirmar que el solo hecho de que las mesas redondas abarcaban la totalidad del territorio austriaco bastaba para afirmar la afectación del comercio intracomunitario. En ese aspecto la recurrente destaca que los servicios objeto de las reuniones de los bancos se prestaban, prácticamente sin excepción, al nivel local y que ningún banco extranjero participaba en las mesas redondas. Además, respecto a la carga de la prueba, el Tribunal de Primera Instancia consideró erróneamente que la Comisión no estaba obligada a probar la existencia de un efecto de compartimentación de los mercados cuando una práctica colusoria abarca todo el territorio de un Estado miembro. De esa forma el Tribunal de Primera Instancia cometió en los apartados 181 y 186 de la sentencia recurrida un error de Derecho al invertir la carga de la prueba imponiéndola a las empresas.

107. ÖVAG añade que las empresas carecen de medios para aportar tal prueba. Además, el hecho de que la práctica colusoria pueda extenderse a todo el territorio nacional no es un criterio suficiente y el Tribunal de Primera Instancia también habría debido tener en cuenta otros criterios, como las particularidades del sector bancario.

108. Por otro lado ÖVAG señala el carácter contradictorio e insuficiente de la motivación del Tribunal de Primera Instancia. En efecto, en el apartado 164 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia consideró que el efecto de compartimentación de los mercados no es un indicio de gran peso que permita deducir la afectación del comercio entre los Estados miembros, en tanto que en el apartado 181 de dicha sentencia afirmó por el contrario que existe un estrecho nexo entre el efecto de compartimentación de los mercados por una práctica colusoria y la posibilidad de que ésta afecte al comercio transfronterizo.

b) Apreciación

109. Opino que las diferentes alegaciones aducidas por las recurrentes deben ser desestimadas.

110. A mi parecer, en efecto, una práctica colusoria como la controvertida, organizada al nivel nacional entre los principales bancos austriacos, cuyo objeto es la concertación sobre los precios y las comisiones bancarias, puede por su propia naturaleza afectar al comercio entre los Estados miembros en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.

111. En primer lugar, en lo que se refiere a la apreciación del Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 181 de la sentencia recurrida, de que existe una presunción de que un acuerdo aplicado a todo el territorio de un Estado miembro puede contribuir a la compartimentación de los mercados y afectar a los intercambios intracomunitarios, considero que ese razonamiento es acertado aun si el término «presunción» no me parece apropiado.

112. En efecto, el Tribunal de Justicia considera que el hecho de que un acuerdo tenga lugar entre empresas establecidas en un mismo y único Estado miembro y sólo afecte los productos o servicios comercializados en ese Estado no significa sin embargo que no puedan afectarse los intercambios dentro del mercado interior. ( 44 ) Según el Tribunal de Justicia, al contrario, por su propia naturaleza tal acuerdo tiene por efecto consolidar compartimentaciones de carácter nacional y asegurar la protección de la producción nacional, lo que obstaculiza la interpenetración económica perseguida por el Tratado CE y afecta a fortiori a los intercambios entre los Estados miembros. ( 45 )

113. La afectación de los intercambios intracomunitarios por una práctica colusoria nacional resulta por tanto de la propia naturaleza de la infracción y no de una «presunción» establecida por el Tribunal de Justicia.

114. Por consiguiente, y a pesar de utilizar ese término, pienso que el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia, expuesto en el apartado 181 de la sentencia recurrida, no está viciado por ningún error de Derecho, en contra de lo que mantienen RZB y ÖVAG.

115. Siendo así, no puedo estimar que el Tribunal de Primera Instancia haya procedido, de esa forma, a una interpretación extensiva del artículo 81 CE, apartado 1, ni a una interpretación simplificada del requisito de la afectación del comercio entre los Estados miembros.

116. Propongo por tanto al Tribunal de Justicia desestimar las alegaciones expuestas al respecto por RZB y ÖVAG.

117. Además y en contra de lo que sostiene ÖVAG, estimo que ese razonamiento no entra en contradicción con lo mantenido por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 164 de la sentencia recurrida. En efecto, en ese apartado el Tribunal señaló sólo que los efectos de compartimentación del mercado no eran los únicos que la Comisión podía tomar en consideración para declarar que la práctica colusoria podía afectar al comercio entre Estados miembros.

118. En lo que atañe en segundo lugar a la existencia de un efecto de compartimentación del mercado nacional, estimo, en contra de lo que sostienen RZB y ÖVAG, que el Tribunal de Primera Instancia demostró de modo suficiente en Derecho y habida cuenta de las particularidades del sector bancario, que, más allá de la mera extensión territorial de la práctica colusoria, ésta podía conducir a una compartimentación del mercado austriaco.

119. En efecto, tras haber indicado en el apartado 179 de la sentencia recurrida que la práctica colusoria comprobada por la Comisión se extendía a la totalidad del territorio austriaco, el Tribunal de Primera Instancia señaló en el apartado 183 de la misma sentencia que las concertaciones en el seno de la «red Lombard» implicaban a casi todas las entidades de crédito en Austria así como a una amplia gama de productos y servicios bancarios, y, por ende, «pueden modificar las condiciones de la competencia en todo este Estado miembro». Además, en los apartados 184 y 185 de esa sentencia señaló que no se puede deducir que no exista efecto transfronterizo de la práctica colusoria, dado que la red puede haber contribuido a la conservación de las estructuras del mercado bancario austriaco y por consiguiente al mantenimiento de los obstáculos de acceso al mercado. Esas observaciones deben apreciarse también a la luz del análisis del Tribunal de Primera Instancia en los apartados 111 a 121 de la sentencia recurrida, en el que ilustra, basándose en documentos cuyo examen no ponen en cuestión las recurrentes, el objetivo perseguido por cada una de las mesas redondas.

120. A mi juicio, el mantenimiento de obstáculos a la entrada en el mercado que señala el Tribunal de Primera Instancia basta para demostrar la existencia del riesgo de compartimentación del mercado austriaco.

121. En primer lugar, más allá de las barreras estructurales, debidas en especial a los efectos de la red creada por el cártel, las recurrentes levantaron y reforzaron barreras estratégicas al organizar una concertación tanto en el plano nacional como, en algunas regiones, en el plano local, en el sector bancario en el que los bancos extranjeros no operaban, como lo reconoce por lo demás RZB en su recurso de casación. ( 46 )

122. En segundo lugar, la naturaleza y el carácter detallado de las informaciones intercambiadas por los bancos, que el Tribunal de Primera Instancia pone de manifiesto en los apartados 111 a 121 de la sentencia recurrida, crean en un mercado ya muy concentrado una estructura de transparencia que impide toda competencia oculta y refuerza los obstáculos al acceso al mercado de las empresas que no son miembros. ( 47 )

123. En tercer lugar, los servicios bancarios en cuestión se relacionan con actividades económicas que pueden tener una influencia importante en los intercambios entre los Estados miembros, y la prestación de esa clase de servicios es a mi juicio un elemento determinante para la entrada en el mercado financiero de un Estado miembro de bancos originarios de otros Estados miembros. Al fijar tipos de intereses deudores particularmente bajos, al reducir los tipos sobre el crédito o al fijar tipos particularmente altos sobre el ahorro, las recurrentes lograron captar la clientela mediante un juego de baja y de alza concertadas de los precios, y pudieron por tanto disuadir a los bancos extranjeros, incapaces de ajustarse a tales tipos, de entrar en el mercado austriaco, o en todos los casos hicieron más difícil o más tardía su penetración en el mercado nacional. ( 48 )

124. En cuarto lugar, no me parece pertinente la alegación de RZB basada en la naturaleza estrictamente nacional de ciertos servicios bancarios objeto de la concertación.

125. En efecto, la globalización de las actividades bancarias, la utilización de nuevas tecnologías en la prestación de los servicios financieros y la implantación del mercado bancario único han facilitado la realización de las operaciones bancarias entre los Estados miembros. ( 49 ). Se puede por tanto imaginar que un cliente alemán se dirija a un banco establecido en Austria para celebrar con éste un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente si las condiciones ofrecidas por ese banco le parecen más favorables que las aplicadas por los bancos establecidos en Alemania. De igual modo un banco de otro Estado miembro puede desear prestar servicios bancarios en Austria desde su país de origen o a través de filiales o sucursales que abriría en el territorio austriaco. La realización completa del mercado interior a través de la libertad de establecimiento, ( 50 ) la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales ( 51 ) y en el marco de la política económica y monetaria favorece a mi entender la dimensión comunitaria de todos los servicios financieros. En ese contexto me parece difícil pues admitir que concertaciones relativas a servicios bancarios de naturaleza puramente nacional no hayan podido afectar a los intercambios entre los Estados miembros.

126. Por consiguiente considero que el Tribunal de Primera Instancia no ha cometido ningún error de Derecho al estimar en el apartado 186 de la sentencia recurrida que el acuerdo en cuestión podía haber tenido efectos de compartimentación del mercado y haber afectado al comercio entre Estados miembros.

127. Además, tampoco cabe objeción al hecho de que el Tribunal de Primera Instancia haya considerado en el mismo apartado que las recurrentes no habían destruido la «presunción» de que la práctica colusoria había podido tener tales efectos.

128. En contra de lo que mantiene RZB, el Tribunal de Primera Instancia no invirtió la carga de la prueba imponiéndola a las recurrentes. Procede recordar al respecto que, en lo relativo al reparto de la carga de la prueba de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción. ( 52 ) En cambio, corresponde a la empresa imputada por la Comisión defenderse en el marco del procedimiento contradictorio y demostrar que no se cumplen los requisitos del artículo 81 CE, apartado 1. Pues bien, como señala el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 154 de la sentencia recurrida, la Comisión valoró la capacidad del «Club Lombard» para afectar al comercio entre Estados miembros, considerando en especial que la práctica colusoria modificaba las condiciones de la competencia en toda Austria e influía sobre las decisiones de entrada en el mercado de los bancos extranjeros. Sólo tras esa observación el Tribunal de Primera Instancia estimó que las recurrentes no habían logrado demostrar que la apreciación a la que había llegado la Comisión fuera errónea.

129. En la medida en que a mi juicio el Tribunal de Primera Instancia no ha invertido la carga de la prueba, considero sin pertinencia la alegación de ÖVAG basada en que las recurrentes carecían de medios para demostrar la falta de compartimentación del mercado.

130. En virtud del conjunto de las anteriores consideraciones opino que el Tribunal de Primera Instancia apreció correctamente la posibilidad de que la práctica colusoria controvertida afectara al comercio intracomunitario, y motivó suficientemente su razonamiento sobre esa cuestión.

131. Por consiguiente propongo al Tribunal de Justicia que desestime por infundada la primera parte de este primer motivo.

2. Sobre la segunda parte del motivo, basada en la apreciación errónea del Tribunal de Primera Instancia derivada del examen global de los efectos transfronterizos de la práctica colusoria

a) Alegaciones de las partes

132. ÖVAG mantiene que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al estimar que la Comisión podía realizar un examen global de los efectos transfronterizos de las diferentes mesas redondas bancarias. Según ÖVAG la posibilidad de que las diferentes mesas redondas afectaran al comercio entre los Estados miembros habría debido ser apreciada por separado respecto a cada una de ellas.

133. En apoyo de esa conclusión la recurrente expone dos alegaciones.

134. La primera alegación se basa en la aplicación y la apreciación erróneas de la jurisprudencia comunitaria.

135. Por una parte, alega que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al no examinar de forma aislada, y conforme a la sentencia VGB y otros/Comisión, ( 53 ) los efectos en los intercambios intracomunitarios de las mesas redondas que correspondían a distintas actividades. Además, y en el supuesto de que las diferentes mesas redondas constituyeran una infracción única, ÖVAG considera que no cabe concluir que existía un nexo directo entre los acuerdos negociados en el marco de las mesas redondas, en contra de lo que estimó el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 170 de la sentencia recurrida.

136. Por otra parte, mantiene que el Tribunal de Primera Instancia apreció de forma incorrecta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia derivada de la sentencia Bagnasco y otros, antes citada, en el apartado 171 de la sentencia recurrida. En ese asunto el Tribunal de Justicia había procedido al examen separado de las cláusulas relativas a dos operaciones bancarias diferentes, a pesar de que se contenían en condiciones bancarias uniformes y guardaban relación con el mismo servicio bancario.

137. La segunda alegación se basa en la definición incorrecta del mercado de productos de referencia.

138. Por una parte, ÖVAG rebate el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia expuesto en el apartado 172 de la sentencia recurrida, según el cual «la definición del mercado de referencia es diferente según se trate de aplicar el artículo 81 CE o el artículo 82 CE». Ese razonamiento no está motivado y es además erróneo. La recurrente sostiene en efecto que la delimitación del mercado pertinente debe realizarse en virtud de los mismos criterios ya se trate de uno u otro procedimiento. Además, según ella, la alegación formulada contra la definición del mercado de referencia adoptada por la Comisión tiene una dimensión jurídica autónoma respecto a las alegaciones relativas a la afectación del comercio entre los Estados miembros en el marco de la aplicación del artículo 81 CE. Con esa alegación ÖVAG trata de demostrar que la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia habrían debido apreciar el efecto en el comercio de los acuerdos celebrados en las diferentes mesas redondas sobre la base de una definición más restringida de los mercados afectados.

139. Por otra parte ÖVAG señala una contradicción entre el apartado 174 de la sentencia recurrida, en el que el Tribunal de Primera Instancia reconoce que «las diferentes prestaciones bancarias a que se refieren los acuerdos no son sustituibles entre sí», en primer lugar, y el apartado 175 de la misma sentencia, en el que afirma que «la Comisión no está obligada a examinar por separado los mercados de los diferentes productos bancarios afectados por las mesas redondas», en segundo lugar.

140. Por último ÖVAG impugna el fundamento de la analogía establecida por el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 175 de la sentencia recurrida, con su sentencia de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, ( 54 ) dado que en ese último asunto fue la demandante quien efectuó la definición del mercado de referencia, que aceptó la Comisión.

b) Apreciación

i) Sobre la primera alegación, fundada en la aplicación y la apreciación erróneas de la jurisprudencia comunitaria

— En lo que se refiere a la sentencia VGB y otros/Comisión

141. Las recurrentes censuran en esencia al Tribunal de Primera Instancia por no haber examinado de forma aislada, y conforme a la sentencia VGB y otros/Comisión, antes citada, los efectos en el comercio intracomunitario de las mesas redondas que correspondían a actividades diferentes.

142. Considero que esa alegación es infundada.

143. De reiterada jurisprudencia resulta que el perjuicio de los intercambios intracomunitarios se aprecia sobre la base de un conjunto de elementos objetivos de hecho o de Derecho que, considerados aisladamente, no serían necesariamente decisivos. ( 55 ) El Tribunal de Justicia toma en consideración las particularidades del acuerdo, a saber su naturaleza, los productos objeto del mismo, así como la posición y la importancia de las partes en el acuerdo en el mercado. ( 56 ) El Tribunal de Justicia también tiene en cuenta el contexto económico y jurídico en el que dicho acuerdo se sitúa y en el que, junto con otros, puede producir un efecto acumulativo sobre el juego de la competencia. ( 57 )

144. En la sentencia Windsurfing International/Comisión, ( 58 ) el Tribunal de Justicia recordó que el artículo 81 CE, apartado 1, no exige que cada cláusula de un contrato –considerada individualmente– pueda afectar al comercio intracomunitario. Según el Tribunal de Justicia el Derecho comunitario sobre la competencia se aplica a los acuerdos entre empresas que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros. Solamente cuando el acuerdo, considerado en su conjunto, puede afectar al comercio procede examinar cuáles son las cláusulas de dicho acuerdo que tienen por objeto o efecto restringir o falsear el juego de la competencia. ( 59 )

145. Basándose en esa jurisprudencia el Tribunal de Primera Instancia se pronunció en el asunto que dio lugar a la sentencia VGB y otros/Comisión, antes citada. En ese asunto el Tribunal de Primera Instancia debía pronunciarse sobre la compatibilidad con el artículo 81 CE, apartado 1, de dos tipos de acuerdos relativos a la oferta de productos de floricultura celebrados por una cooperativa que agrupaba a cultivadores de flores neerlandeses.

146. El primer tipo de acuerdos se refería a contratos comerciales celebrados entre la cooperativa y distribuidores establecidos en el recinto de ésa, con vistas a la exportación de productos de la floricultura neerlandesa. Esos contratos se celebraban sobre la base de una regulación elaborada por la cooperativa y fijaban los derechos y las obligaciones del arrendatario respecto a la exposición y la venta de flores cortadas en el edificio de la cooperativa. Dichos contratos preveían en particular el pago de cuotas y establecían obligaciones de compra. En la Decisión impugnada la Comisión estimó que los contratos se insertaban en un conjunto de decisiones y de acuerdos similares relativos a la oferta de productos de la floricultura que, en conjunto, restringían la competencia, en contra del artículo 81 CE, apartado 1. En efecto, esos contratos hacían más difícil la penetración del mercado nacional neerlandés por los competidores de otros Estados miembros. En la sentencia VGB y otros/Comisión, antes citada, el Tribunal de Primera Instancia confirmó el criterio de la Comisión y declaró, fundándose en la sentencia Windsurfing International/Comisión, antes citada, que, dado que los contratos comerciales formaban parte integrante de la regulación establecida por la cooperativa, era irrelevante que, aisladamente considerados, afectaran o no al comercio entre los Estados miembros en suficiente medida.

147. El segundo tipo de acuerdos, a saber los «acuerdos Cultra», comprendía cinco contratos individuales de compra en exclusiva celebrados entre la cooperativa y cinco mayoristas neerlandeses establecidos en su recinto. Éstos se comprometían a comprar exclusivamente a la cooperativa productos de origen neerlandés con vistas a su reventa a los minoristas, excluidos de la venta en subasta, por el sistema «cash and carry». Según el Tribunal de Primera Instancia, dichos acuerdos no tenían relación directa con los otros aspectos de la regulación de la cooperativa. En efecto, no constituían una parte esencial de esa regulación sobre las ventas mediante subasta, o del abastecimiento directo de los distribuidores, especialmente con vistas a la exportación de los productos de que se trataba, sino que formaban parte más bien de una actividad adicional y distinta, a saber, la reventa de los productos de la cooperativa a los minoristas por el método «cash and carry». En ese contexto, y habida cuenta de la particularidad de esos acuerdos, el Tribunal de Primera Instancia estimó que debía apreciarse su influencia en los intercambios intracomunitarios de forma aislada y no en el marco del conjunto de la regulación establecida por la cooperativa.

148. A la vista de esos elementos el Tribunal de Primera Instancia señaló fundadamente en el apartado 168 de la sentencia recurrida que «deben examinarse en común los efectos que producen sobre el comercio entre Estados miembros los acuerdos que guardan relación directa entre sí y que forman parte integrante de un conjunto, mientras que los acuerdos entre los cuales no existe relación directa y que conciernen a actividades diferentes deben ser objeto de un examen separado». Esa conclusión es plenamente conforme con la jurisprudencia antes citada.

149. La cuestión pues consiste en si el Tribunal de Primera Instancia estaba obligado a examinar los efectos en el comercio de la concertación efectuada en cada una de las mesas redondas específicas de la «red Lombard», como en el caso de los «acuerdos Cultra».

150. No lo estimo así.

151. Las concertaciones efectuadas en las mesas redondas técnicas o especializadas de la «red Lombard» se referían efectivamente a productos y operaciones bancarias específicas. Sin embargo, y a diferencia de los «acuerdos Cultra» considerados en la sentencia VGB y otros/Comisión, antes citada, esas mesas redondas se insertaban en un acuerdo global, en el que participaron casi todas las entidades de crédito austriacas y que se extendió durante varios años así como a toda la gama de los productos y los servicios bancarios ofrecidos en Austria. Como el Tribunal de Primera Instancia reconoció en los apartados 111 a 125 de la sentencia recurrida, esas concertaciones formaban parte de una infracción única y es esto a mi juicio lo determinante. Esos acuerdos se inscribían en un plan de conjunto, es decir la «red Lombard», caracterizado por una serie de esfuerzos dirigidos a una finalidad económica única, a saber la eliminación del juego de la competencia en el sector de los servicios bancarios. ÖVAG no lo niega. Las mesas redondas estaban muy estrechamente ligadas entre sí, tanto por su contenido como en el aspecto organizativo, y el «club Lombard» adoptaba las decisiones fundamentales, preparadas por esas mesas redondas, y resolvía los problemas de disciplina respecto al cumplimiento de los acuerdos.

152. En tal supuesto, en el que la práctica colusoria ha sido calificada como infracción única, me parece pues totalmente artificial e incoherente dividir esa práctica colusoria en función del objeto específico de cada una de las mesas redondas, y ello a fin de apreciar los efectos que cada una puede producir en el comercio intracomunitario. En el presente caso considero que esa apreciación tiene que realizarse globalmente, considerando el conjunto de las concertaciones efectuadas en las mesas redondas.

153. Siendo así, no puedo sino compartir el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia expuesto en el apartado 170 de la sentencia recurrida, según el cual existe entre acuerdos que constituyen una infracción única una relación que requiere y justifica un examen global de la capacidad para afectar al comercio entre Estados miembros.

154. A mi juicio deben por tanto desecharse las objeciones formuladas al respecto por ÖVAG.

155. A la luz de lo expuesto opino que el Tribunal de Primera Instancia no cometió ningún error de Derecho al interpretar la sentencia VGB y otros/Comisión, antes citada.

— En lo que se refiere a la sentencia Bagnasco y otros, antes citada

156. ÖVAG mantiene que en el apartado 171 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia aplicó e interpretó de forma errónea la sentencia Bagnasco y otros, antes citada.

157. En ese asunto, se pedía al Tribunal de Justicia que se pronunciara con carácter prejudicial sobre la compatibilidad con el artículo 81 CE, apartado 1, de determinadas condiciones bancarias uniformes que la asociación bancaria italiana imponía a sus miembros en la celebración de contratos de apertura de crédito en cuenta corriente y de afianzamiento general. La primera cláusula controvertida permitía a los bancos, en los contratos relativos a la apertura de crédito en cuenta corriente, modificar en cualquier momento el tipo de interés según las variaciones producidas en el mercado monetario, y ello a través de una comunicación expuesta en sus locales. La segunda cláusula se refería a las modalidades del afianzamiento general que debía garantizar la apertura de un crédito en cuenta corriente. El Tribunal de Justicia examinó por separado cada una de ambas cláusulas.

158. En su recurso de casación, ÖVAG considera que la objeción expuesta por el Tribunal de Primera Instancia para no ajustarse a esa jurisprudencia es errónea. Dicho Tribunal consideró en efecto que en la sentencia Bagnasco y otros, antes citada, no se planteaba la cuestión del examen conjunto de los efectos transfronterizos de las condiciones bancarias controvertidas, dado que en el caso de la primera cláusula las condiciones bancarias uniformes no tenían por objeto o por efecto limitar la competencia, en tanto que la segunda cláusula relativa al afianzamiento general no podía afectar al comercio entre los Estados miembros.

159. Pienso que las razones expuestas por el Tribunal de Primera Instancia para distanciarse de la jurisprudencia derivada de la sentencia Bagnasco y otros, antes citada, están plenamente justificadas.

160. En efecto, como he señalado en el punto 92 de las presentes conclusiones el criterio de la afectación del comercio entre los Estados miembros es un requisito de aplicabilidad del artículo 81 CE, apartado 1, y un elemento constitutivo de la infracción prohibida por ese artículo.

161. Por tanto, si se ha comprobado que una de las dos cláusulas no puede afectar al comercio intracomunitario, en tal caso ésa no entra en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, ni se plantea la cuestión del examen global de los efectos transfronterizos de las condiciones bancarias.

162. En esas circunstancias me parece que el Tribunal de Primera Instancia no cometió ningún error de Derecho en la interpretación de la sentencia Bagnasco y otros, antes citada, y propongo por tanto al Tribunal de Justicia que desestime esa alegación.

ii) Sobre el carácter erróneo, insuficiente y contradictorio del análisis del Tribunal de Primera Instancia sobre la definición del mercado pertinente

— Sobre la forma en la que el Tribunal de Primera Instancia aprecia las alegaciones fundadas en la definición incorrecta del mercado pertinente

163. En su recurso de casación, ÖVAG pone en cuestión la forma en la que el juez comunitario aprecia las alegaciones formuladas contra la definición del mercado pertinente adoptada por la Comisión a los efectos de la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1.

164. ÖVAG se refiere en particular al apartado 172 de la sentencia recurrida. Critica ante todo el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia según el cual «la definición del mercado de referencia es diferente según se trate de aplicar el artículo 81 CE o el artículo 82 CE». La recurrente refuta a continuación el análisis del Tribunal de Primera Instancia conforme al que «las críticas formuladas contra la definición del mercado efectuada por la Comisión no poseen una dimensión autónoma con respecto a las relativas a la distorsión de la competencia». Alega que ese razonamiento carece de motivación y es erróneo en Derecho.

165. A pesar de que concuerdo en parte con la crítica de ÖVAG, esa alegación me parece inoperante, ya que no puede fundamentar la ilegalidad de la sentencia recurrida.

166. En efecto, en el apartado 172 de la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia sólo ha recordado, con carácter previo, la jurisprudencia comunitaria que con razón critica la recurrente. Sin embargo, la evocación de esa jurisprudencia no ha tenido consecuencias en el razonamiento posterior del Tribunal de Primera Instancia, ya que éste ha examinado efectivamente en los apartados 173 a 175 de la sentencia recurrida la impugnación por ÖVAG de la definición de mercado enunciada por la Comisión.

167. No obstante quiero formular algunas observaciones sobre el razonamiento seguido por el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 172 de la sentencia recurrida, puesto que coincido en parte con las reservas de la recurrente.

168. En efecto, aunque el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia se base en su reiterada jurisprudencia, ( 60 ) me parece que la definición del mercado pertinente cumple, por el contrario, la misma función cuando se trata de aplicar el artículo 81 CE, que prohíbe las prácticas colusorias anticompetitivas, el artículo 82 CE, que prohíbe los abusos de posición dominante, o también el Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas. ( 61 ) Sólo cambia la naturaleza del comportamiento examinado por la Comisión y la utilidad de la delimitación del mercado.

169. En esos tres procedimientos la definición del mercado pertinente permite identificar y definir el perímetro dentro del que se ejerce la competencia entre las empresas a fin de comprender mejor el funcionamiento del mercado. Esa definición, tanto respecto a los productos como a la dimensión geográfica del mercado pertinente, debe permitir determinar si existen competidores reales en ese mercado, capaces de influir en el comportamiento de las empresas de las que se trate o de impedir que éstas actúen con independencia de las presiones de una competencia efectiva.

170. La definición adecuada del mercado de referencia es por tanto un requisito necesario y previo a cualquier valoración de un comportamiento supuestamente contrario a la competencia, ya sea en el marco de los artículos 81 CE o 82 CE o en el del Reglamento no 4064/89. ( 62 ) Por otra parte la Comisión ha expuesto los principios de base y los elementos de apreciación en los que se funda para definir el mercado de referencia en una Comunicación adoptada el 9 de diciembre de 1997. ( 63 ) En ésta la Comisión fija un método de base y criterios de apreciación que son aplicables sin distinción a los tres tipos de procedimiento.

171. En cambio, como resulta de dicha Comunicación sobre la definición del mercado la Comisión puede aplicar esos criterios con flexibilidad y pragmatismo, y ponderarlos en función de la naturaleza del problema de competencia del que se trate, de las características de los productos afectados y de los objetivos que persigue. ( 64 ) Así pues, como señala la Comisión en el punto 25 de la Comunicación sobre la definición del mercado, la decisión se basará en varios criterios y diferentes elementos de apreciación, siendo determinantes en algunos casos cierto tipo de elementos, en función de las características y particularidades del sector o de los servicios considerados, mientras que en otros casos pueden no ser importantes.

172. La forma en la que la Comisión define el mercado dependerá pues de la naturaleza del problema de competencia del que se trate y de la singularidad de determinados mercados. En ese sentido la definición del mercado es un instrumento que permite a la Comisión ejercer su misión de control en función del objeto de los artículos 81 CE u 82 CE.

173. En el marco del artículo 82 CE el juez comunitario considera que la definición del mercado de referencia es un requisito necesario y previo para apreciar la existencia de una posición dominante de la empresa, ( 65 ) lo que es preciso antes de examinar la existencia de un abuso.

174. En cambio, en el marco del artículo 81 CE, apartado 1, el juez comunitario estima que no es exigible una definición previa del mercado pertinente cuando el acuerdo controvertido tiene en sí mismo un objeto anticompetitivo, es decir, cuando la Comisión ha podido concluir válidamente, sin previa delimitación del mercado, que el acuerdo en cuestión falseaba la competencia y podía afectar de forma sensible al comercio entre los Estados miembros. ( 66 ) El juez comunitario tiene presentes en ese caso los acuerdos más graves, expresamente prohibidos por el artículo 81 CE, apartado 1, letras a) a e). En ese supuesto, al que se refiere el apartado 172 de la sentencia recurrida, el juez comunitario estima que las alegaciones derivadas de la definición incorrecta del mercado son ineficaces, y a mi juicio en ese aspecto reside la diferencia con el procedimiento seguido en el marco del artículo 82 CE. ( 67 )

175. En cambio, al margen de tal supuesto, el juez comunitario considera que la definición del mercado es un presupuesto necesario para que la Comisión pueda determinar si el acuerdo tiene por objeto o como efecto restringir la competencia y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros. ( 68 )

176. En efecto, la delimitación del mercado permite en particular conocer la naturaleza del producto en cuestión y determinar la cuota de mercado de las empresas interesadas. Por una parte ello permite analizar los efectos en la competencia que produce un acuerdo. La Comisión puede entonces saber si la competencia se restringe de forma apreciable o si por el contrario el acuerdo puede disfrutar de una exención en virtud del artículo 81 CE, apartado 3, o de un reglamento de exención por categoría, ( 69 ) o si constituye un acuerdo de menor importancia. ( 70 ) Por otra parte, ello permite averiguar en qué grado el acuerdo puede afectar al comercio entre los Estados miembros.

177. En esa medida el juez comunitario considera, como resulta del apartado 172 de la sentencia recurrida, que las alegaciones derivadas de una delimitación errónea del mercado no poseen una «dimensión autónoma» con respecto a las relativas al menoscabo de la competencia y a la afectación del comercio entre los Estados miembros. ( 71 ) Con otras palabras, las alegaciones de que la Comisión ha cometido un error de apreciación en la definición del mercado se toman en consideración al examinar las alegaciones referidas al menoscabo de la competencia y a la afectación de los intercambios entre los Estados miembros.

— Sobre el carácter insuficiente y contradictorio de la motivación

178. ÖVAG mantiene que la sentencia recurrida, y en particular sus apartados 174 y 175, adolece de una motivación insuficiente y contradictoria.

179. En efecto, alega que, en tanto que en el apartado 174 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia reconoce que las diferentes prestaciones bancarias a que se refieren los acuerdos no son sustituibles entre sí, en el apartado 175 de la misma sentencia afirma que la Comisión no estaba obligada a examinar por separado los mercados de esos diferentes productos bancarios.

180. Considero infundada esa alegación.

181. En efecto, el Tribunal de Primera Instancia explicó debidamente las razones por las que no era apropiado adoptar una definición estricta del mercado, basada únicamente en la sustituibilidad de los productos en cuestión. Como señaló fundadamente, sería artificial tal definición en ese sector de actividad, dado que la mayor parte de los clientes demandan a su banco un conjunto de servicios bancarios, por una parte, y por otra la competencia entre los bancos puede afectar al conjunto de esos servicios. Es cierto, como indica ÖVAG en su recurso de casación, que algunos clientes pueden acudir a otro banco para obtener un servicio más específico, un préstamo por ejemplo. No obstante, en la mayoría de casos cada persona dispone de una cuenta en un banco a partir de la cual se ofrecen numerosos servicios, como la emisión de medios de pago (tarjetas bancarias, retiradas de fondos y transferencias), que permiten al cliente realizar operaciones en su cuenta (a crédito o a débito), a cambio de los intereses y gastos cargados por el banco. Es evidente por tanto, como indica el Tribunal de Primera Instancia, que un examen separado no permitiría comprender plenamente los efectos del acuerdo en cuestión.

182. Pues bien, como he expuesto en el punto 171 de las presentes conclusiones la Comisión puede aplicar los criterios definidos en la Comunicación sobre la definición del mercado, entre los que figura la sustituibilidad de los productos, con flexibilidad y pragmatismo, y ponderarlos en función de la naturaleza del problema de competencia del que se trata, de las particularidades de los servicios considerados así como de los objetivos que la Comisión persigue. ( 72 )

183. Ahora bien, en los presentes asuntos, teniendo en cuenta la forma en la que se ejecutó este acuerdo, me parece claro que un examen separado de los mercados de los diferentes productos bancarios no habría permitido captar la amplitud y la importancia de dicho acuerdo, ni evidentemente habría reflejado la realidad.

184. Por otra parte, a la vista de la importancia de la gama de productos y de servicios bancarios que la «red Lombard» había abarcado, no cabe excluir, como señaló el Tribunal de Primera Instancia, que la afectación intracomunitaria pudiera ser indirecta y que el mercado en el que ésta podía producirse no fuera necesariamente idéntico al mercado de los productos o de los servicios bancarios en el que las partes se concertaron. Si se trata por ejemplo de la tasa anual efectiva global que cada banco tiene que fijar al ofrecer un crédito, esa tasa no se calcula sólo sobre la base del tipo de interés deudor, sino también de los gastos anejos, como los gastos ligados a la gestión del expediente, los gastos de seguros y los ligados a la emisión de una tarjeta de crédito.

185. En esas circunstancias, pienso que el Tribunal de Primera Instancia ha expuesto de forma suficiente en Derecho las razones por las que consideró que la Comisión no estaba obligada a examinar por separado los mercados de los diferentes productos bancarios objeto de las mesas redondas, a pesar de la falta de sustituibilidad entre esos últimos. En ese contexto, opino que la motivación del Tribunal de Primera Instancia, expresada en los apartados 174 y 175 de la sentencia recurrida, no se presta a ninguna objeción.

— Sobre la referencia errónea a la sentencia SPO y otros/Comisión

186. ÖVAG rebate el fundamento de la analogía que establece el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 175 de la sentencia recurrida, con la sentencia SPO y otros/Comisión, antes citada, ya que en el citado asunto la Comisión acogió la definición del mercado propuesta por la demandante.

187. Esa alegación no me parece en ningún caso pertinente y propongo por tanto al Tribunal de Justicia su desestimación.

188. En virtud de lo expuesto, estimo que el Tribunal de Primera Instancia, al considerar que la Comisión podía realizar un análisis global del efecto transfronterizo de las mesas redondas bancarias, no ha cometido ningún error de Derecho, y ha motivado suficientemente y sin contradicción alguna su razonamiento.

189. Propongo por consiguiente al Tribunal de Justicia que desestime por infundada la segunda parte de este primer motivo.

3. Sobre la tercera parte del motivo, basada en la falta de prueba de la afectación sensible del comercio intracomunitario por la práctica colusoria

a) Alegaciones de las partes

190. En el marco de su primer motivo, basado en la infracción del artículo 81 CE, apartado 1, Erste recuerda que la afectación del comercio entre los Estados miembros no es el único requisito para la aplicación de esa disposición. Como recordó el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 167 de la sentencia recurrida, es también necesario demostrar que el efecto potencial de la práctica colusoria sobre el comercio interestatal es sensible. Ahora bien, suponiendo que el Tribunal de Primera Instancia hubiera estimado válidamente que la «red Lombard» tenía aptitud potencial para afectar al comercio intracomunitario, no demostró que esa afectación pudiera ser sensible. Según la recurrente, en el caso de que el acuerdo celebrado entre los bancos hubiera tenido efectos transfronterizos, sólo habrían sido efectos sumamente limitados.

b) Apreciación

191. El criterio de la afectación del comercio entre los Estados miembros contiene un elemento cuantitativo que limita la aplicabilidad del Derecho comunitario únicamente a los acuerdos que puedan tener efectos sensibles. Cuando esos acuerdos sólo afectan a los intercambios de forma insignificante, no incurren en la prohibición prevista por el artículo 81 CE, apartado 1.

192. En su recurso de casación, Erste critica al Tribunal de Primera Instancia por no haber demostrado que la «red Lombard» podía afectar al comercio intracomunitario de forma sensible.

193. Si bien es cierto que cabe lamentar que el Tribunal de Primera Instancia no haya indicado expresamente que se trataba de una afectación sensible, estimo no obstante que ello se deduce con gran claridad de la naturaleza del acuerdo controvertido y de las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia expuestas en los apartados 111 a 121, 179 y 183 a 185 de la sentencia recurrida.

194. Conforme a reiterada jurisprudencia, y como se desprende del punto 97 de las presentes conclusiones, el artículo 81 CE, apartado 1, no exige que las prácticas colusorias contempladas en dicha disposición hayan afectado de manera sensible a los intercambios intracomunitarios (según el Tribunal de Justicia, sería muy difícil en efecto aportar esa prueba), sino que s