CONCLUSIONES DEL JUEZ SR. BO VESTERDORF,

QUE DESEMPEÑA FUNCIONES DE ABOGADO GENERAL,

presentadas el 10 de julio de 1991 ( *1 )

índice

Introducción Los problemas estructurales del mercado del polipropileno entre 1977 y 1983 I. Parte general A. Las cuestiones relativas al procedimiento administrativo 1. Desarrollo del procedimiento administrativo 2. Los principales puntos de vista de las demandantes 3. Naturaleza de los asuntos en materia de la competencia 4. Las modalidades de trabajo internas de la Comisión a) La organización interna de los trabajos de la Comisión b) El Consejero-Auditor 5. Puesta de manifiesto del expediente a) El informe del Consejero-Auditor b) Documentos internos de trabajo relativos a k conferencia de prensa c) Otras cuestiones relativas a la puesta de manifiesto del expediente y al traslado de los documentos probatorios a las empresas 6. Modificación de la valoración jurídica durante el procedimiento 7. Acta de la audiencia ante la Comisión B. Motivación de la Decisión 1. La exigencia de motivación en general 2. Obligación de la Comisión de comentar en su Decisión las pruebas y los argumentos expuestos con anterioridad a la misma 3. Individualizaciones en la Decisión 4. Interpretación del artículo 85 desde el punto de vista formal C. Concepto de «empresa» como «autor del acto» D. Interpretación del artículo 85 1. Introducción 2. El concepto de acuerdo 3. El concepto de práctica concertada a) Exposición del problema b) La importancia de la cuestión en el presente caso c) Motivos y alegaciones de las partes d) Antecedentes históricos e) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al concepto de práctica concenada f) Observaciones de los Abogados Generales del Tribunal de Justicia sobre la cuestión g) La doctrina h) El punto de partida de la interpretación i) ¿Supone la «práctica concertada» un comportamiento en el mercado? j) La estructura de ambas formas de infracción 4. ¿Es posible elaborar una teoría de la tentativa en el marco del artículo 85? 5. ¿Constituye objetivamente el comportamiento de las empresas un medio inadecuado? 6. ¿Existe un acuerdo y una práctica concertada? 7. ¿Responsabilidad colectiva en virtud del apartado 1 del artículo 85? E. Observaciones generales sobre las pruebas: apreciación y tipos 1. Generalidades 2. La libre apreciación de las pruebas 3. La prueba testifical 4. Las pruebas documentales 5. Los análisis económicos 6. Precios objetivo y cantidades objetivo como objeto de acuerdo o de concertación F. ¿Se ha probado la existencia de las prácticas colusorias? 1. Introducción 2. Los acuerdos alegados en materia de precios mínimos 3. Prolongación del acuerdo en materia de precios mínimos 4. Reuniones entre productores 5. Valoración de la situación en 1977 6. Valoración de la situación en 1978 7. Valoración de la situación en 1979 8. Las iniciativas sobre precios a) La iniciativa sobre precios de julio a diciembre de 1979 b) De enero a mayo de 1981 c) De agosto a diciembre de 1981 d) Los períodos de junio a julio de 1982 y de septiembre a noviembre de 1982 e) El final de las prácticas colusorias en materia de precios 9. Los sistemas de cuotas a) Sistema para 1980 b) Período 1981-1982 1981 1982 c) Los sistemas de cuotas en 1983 10. «Account management» y «account leadership» 11. Otras medidas complementarias G. Prescripción II. Los asuntos individualmente considerados A. Rhône-Poulenc (asunto T-1/89) B. Petrofina (asunto T-2/89) C. Atochem (asunto T-3/89) D. BASF (asunto T-4/89) E. Anic (Enichem) (asunto T-6/89) F. Hercules (asunto T-7/89) G. DSM (asunto T-8/89) H. Hüls (asunto T-9/89) I. Hoechst (asunto T-10/89) J. Shell (asunto T-11/89) K. Solvay (asunto T-12/89) L. ICI (asunto T-13/89) M. Montedipe (asunto T-14/89) N. Chemie Linz (asunto T-15/89) III. Las cuestiones relacionadas con la sanción A. La política de la Comisión en materia de multas B. ¿Tuvo en cuenta la Comisión todos los factores oportunos? C. Las circunstancias atenuantes D. Reducción de las multas como consecuencia de la anulación de ciertas partes de la Decisión E. ¿Debe confeccionar la Comisión un «catálogo» de las multas? F. Alcance o intensidad de la participación de las diferentes empresas 1. Alcance, tal y como ha sido expuesto por la Comisión en su Decisión 2. Los cuatro grandes productores 3. Los productores menos importantes IV. Conclusiones

Señor Presidente,

Señores Jueces,

Introducción

A propuesta de su Sala Primera, el Tribunal de Primera Instancia acordó, en Sesión Plenaria de 16 de noviembre de 1989, designar un Abogado General para los asuntos T-l/89 a T-4/89 y T-6/89 a T-15/89 (polipropileno). Posteriormente, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia decidió confiarme esta misión. El examen de los autos, así como las impresiones obtenidas en la vista, demuestran que estos asuntos responden plenamente a los criterios para la designación de un Abogado General, establecidos ya en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, a saber, que la dificultad jurídica o la complejidad de los antecedentes de hecho del asunto exijan la designación de un Abogado General.

Estos asuntos se refieren a la Decisión de la Comisión, de 23 de abril de 1986, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (I7/31.149 — Polipropileno; DO L 230, p. 1). Mediante esta Decisión, la Comisión impuso a quince empresas de la industria química importantes multas por haber participado en un acuerdo y en una práctica concertada, en períodos de duración variable comprendidos entre mediados del año 1977 y, en todo caso, hasta noviembre de 1983, realizando, de este modo, prácticas colusorias en materia de precios e introduciendo un sistema de cuotas y otras medidas en apoyo de las prácticas referidas. Por otra parte, la Comisión instó a las empresas a que pusieran fin a las citadas infracciones.

Catorce de las quince sociedades interpusieron recurso, solicitando todas ellas, con ligeras variaciones en su formulación, que se anulara la Decisión o, subsidiariamente, que se suprimieran o disminuyeran las multas impuestas. Mediante auto del Tribunal de Primera Instancia de 25 de septiembre de 1990, se acumularon los catorce asuntos a efectos de la fase oral del procedimiento.

Aparte de una serie de críticas de carácter formal sobre el modo en que la Comisión ha tratado estos asuntos desde el punto de vista administrativo, los recursos plantean una serie de cuestiones importantes, relativas a la interpretación del artículo 85 del Tratado CEE. Dichas cuestiones son analizadas en profundidad en el conjunto de documentos procesales y la solución que se les confiera revestirá gran importancia para la futura aplicación del artículo 85. El Tribunal de Primera Instancia recordará que, durante la vista, la Comisión incluso llegó a afirmar que si no obtenía la confirmación de sus principales puntos de vista, en lo relativo a la interpretación y aplicación del artículo 85, habría que modificar este último. La cuestión de la interpretación del concepto de «práctica concertada» del artículo 85 constituye un primer punto importante en el presente caso, a menos, naturalmente, que se pueda comprobar globalmente que todos los elementos invocados por la Comisión constituyen «acuerdos» en el sentido del artículo 85. A este respecto, la cuestión consiste en si la Comisión tiene razón al considerar que una práctica concertada, en el sentido del artículo 85, existe desde el momento en que se produce la «concertación», o bien, si debe existir además una «práctica», en el sentido invocado por las demandantes, a saber, que es necesario que se pueda probar la intención de materializar el resultado de la «concertación» en el mercado, actuando directamente frente a los clientes de las empresas para aplicarlo. Otro problema fundamental es en qué medida los «acuerdos-marco», muy discutidos entre las partes, pueden constituir un acuerdo en el sentido del artículo 85, teniendo en cuenta que, por un lado, no existen elementos para pensar que las medidas adoptadas con posterioridad se basaran principalmente en un acuerdo de cooperación futura entre las demandantes y que, por otro, ha de señalarse que se aplicaron un número importante de medidas, en relación con las cuales puede afirmarse que se basaban en acuerdos o constituían una práctica concertada y que, globalmente, formaban un conjunto estructurado y sumamente sistematizado. La cuestión de la participación individual de las distintas demandantes constituye un tercer problema fundamental. Esta cuestión se compone de dos elementos: por una parte, los problemas probatorios y, por otra, la cuestión de la responsabilidad por cooperación o colaboración o, según los términos empleados en el procedimiento, la cuestión de la responsabilidad colectiva o de la infracción colectiva.

En la mayoría de los asuntos, se reproducen toda una serie de motivos de carácter formal, siendo los problemas que acabo de esbozar comunes, salvo algunas excepciones, a todos los asuntos. Lo mismo sucede con la cuestión de las sanciones. Por esta razón, he optado por la siguiente sistemática: comenzaré por una Parte general relativa a la cuestión de los vicios de forma en la Decisión de la Comisión, la cuestión de interpretación y de aplicación del artículo 85, así como los principios generales que pueden invocarse en lo relativo a la prueba de las infracciones en asuntos tales como los que nos ocupan. A continuación, examinaré cada asunto por separado en la Segunda Parte, con el fin de determinar la situación de cada demandante en relación con las pruebas existentes. Finalmente, la Tercera Parte tratará de las sanciones.

Los problemas estructurales del mercado del polipropileno entre 1977 y 1983

Tal y como se desprende de numerosas declaraciones contenidas en los autos y realizadas durante la vista, así como de la Decisión de la Comisión, los presentes asuntos están marcados por considerables problemas estructurales que afectaron al mercado del polipropileno desde mediados de los años setenta hasta comienzos de los años ochenta. El problema residía en un importante exceso de capacidad, de lo que se derivaba una baja rentabilidad para los productores y, a menudo, pérdidas sustanciales en la producción de polipropileno. Como explica la Comisión en su Decisión (apartado 12), las elevadas inversiones en instalaciones implican costos fijos tan altos que una rentabilidad aceptable depende en gran medida de un alto porcentaje de utilización de las capacidades. Tras la expiración de varias patentes hacia 1977, y basándose en previsiones muy optimistas en cuanto a la evolución de la demanda, siete nuevos productores de Europa occidental se lanzaron a la producción de polipropileno en 1977, lo que implicó un aumento sustancial de la capacidad de producción, sin que la demanda se adaptara, ni siquiera aproximadamente, durante los años siguientes. En mi opinión, no es necesario, a efectos de la sentencia, estudiar con más detalle las circunstancias que súbitamente engendraron tal excedente de capacidad; en efecto, como señalaré más tarde, estoy de acuerdo con la Comisión en que la cuestión de si, o en qué medida, determinadas empresas recibieron ayudas de Estado dentro del sector industrial de que se trata, no es en absoluto relevante.

En una economía de mercado, si se produce un exceso de capacidad eh un sector determinado, dicha capacidad, como todo lo demás, ha de reducirse a largo plazo. Por otra parte, la Comisión mencionó (apartado 13 de la Decisión) una propuesta de reducción de las capacidades, presentada en el marco de las discusiones que sobre este punto tuvieron lugar en 1982. No obstante, la Comisión no quiso admitir un acuerdo de crisis propuesto por una empresa, si ello implicaba una «restricción inadmisible de la competencia, como es el caso de la fijación de precios o de cuotas».

En caso de exceso de capacidad de un mercado, las empresas existentes que contemplan la llegada de nuevos competidores a dicho mercado suelen adoptar uno de los siguientes comportamientos: o bien intentan eliminar del mercado a las nuevas empresas, o bien detienen o reducen ellas mismas su producción, o bien intentan llegar a un «compromiso» con las nuevas empresas. ( 1 ) No es sorprendente que las empresas que atraviesan una situación como la existente en el mercado del polipropileno en 1977 intenten evitar una competencia destructiva sobre los precios, que pueda poner en peligro las elevadas inversiones realizadas en materia de instalaciones, llegando a acuerdos entre ellas para sobrevivir provisionalmente a la espera de tiempos mejores. En el presente caso, las capacidades de producción sufrieron una cierta reducción, más o menos voluntaria, pero dicha reducción no fue decisiva y la crisis de esta industria duró al menos seis años. De este modo, la crisis persistió durante largo tiempo, quizá mucho más de lo que habían previsto las empresas afectadas. Ello se debió, en concreto, a las consecuencias directas e indirectas del segundo gran aumento del precio del petróleo en 1979 y del consiguiente incremento de los precios de la materia prima, el polipropileno, así como a la desaceleración económica general, que implicó una disminución de la demanda.

Estas consideraciones plantean uno de los problemas fundamentales del Derecho de la competencia, que consiste en determinar en qué medida y en qué ámbito las empresas que normalmente compiten entre sí pueden legalmente colaborar para defender sus intereses comunes, ya sea de modo sistemático en el seno de asociaciones por sectores, o similares, o bien en casos concretos cuando se producen problemas específicos. Por un lado, es innegable que, al igual que los trabajadores, las empresas son libres de asociarse y tienen derecho a defender sus intereses económicos frente a las autoridades y, por otro, tampoco puede negarse que reviste un interés publico fundamental el que la competencia no sea falseada a causa de ello en el mercado común [véase la letra f) del artículo 3 del Tratado CEE]. De este modo, debe garantizarse un equilibrio entre, por un lado, los intereses de las empresas afectadas y, por otro, la preocupación por garantizar que no se impongan precios o condiciones de negociación inaceptables a los consumidores y otros agentes económicos.

Determinar las posibilidades de cooperación entre las empresas y el momento en que se rebasa la línea de demarcación entre negociaciones lícitas y acuerdos o prácticas ilícitas es como navegar entre Scilla y Caribdis. Como sostuvo el Abogado General Sir Gordon Slynn, ( 2 ) el hecho de que una empresa participe en una reunión en la que otras empresas celebran acuerdos susceptibles de falsear la competencia, no quiere decir que la primera empresa pueda ser considerada como partícipe en un acuerdo o práctica concertada. El representante de la empresa puede perfectamente haber asistido a la reunión con el convencimiento de que no existía en el orden del día ningún punto sospechoso y, como se ha dicho, hay que reconocer además a las empresas cierta libertad para discutir problemas comunes. Por el contrario, es necesaria una intervención firme frente a los intentos de socavar una de las funciones más importantes del mercado, a saber, la libre formación de los precios, y desconfiamos de la posición de una empresa que, durante un período bastante largo, envía colaboradores a numerosas reuniones donde se discuten medidas, quizá comprensibles desde el punto de vista de las empresas a causa de las dificultades surgidas dentro del sector, pero que son difícilmente conciliables con el apartado 1 del artículo 85.

Como el Tribunal de Justicia afirmó en su sentencia Züchner, ( 3 ) la exigencia de autonomía en el Derecho comunitario de la competencia se opone «firmemente a todo contacto directo o indirecto entre [...] operadores, que tenga por objeto o efecto crear condiciones de competencia que no se correspondan con las condiciones normales del mercado de referencia, habida cuenta de la naturaleza de los productos o de las prestaciones efectuadas, de la importancia y del número de empresas y del volumen de dicho mercado»(traducción provisional). Por el contrario, el Derecho de la competencia, evidentemente, no impide los contactos, en cuanto tales, entre las empresas.

I. Parte general

A. Las cuestiones relativas al procedimiento administrativo

Todas las demandantes han alegado, más o menos vigorosamente y según combinaciones distintas, que la Decisión recurrida adolece de una serie de vicios formales. Para analizar estos argumentos, puede resultar útil examinar, en primer lugar, el modo en que la Comisión ha tramitado el procedimiento administrativo en el presente caso.

1. Desarrollo del procedimiento administrativo

De la Decisión se desprende que, los días 13 y 14 de octubre de 1983, los representantes de la Comisión efectuaron verificaciones, sin previo aviso, conforme el apartado 3 del artículo 14 del Reglamento no 17, ( 4 ) en diez empresas productoras de polipropileno, que realizan suministros dentro del mercado común (Atochem, BASF AG, DSM NV, Hercules Chemicals NV, Hoechst AG, Hüls AG, ICI pic, Montedipe, ( 5 ) Shell International Chemicals Co. Ltd y Solvay & Cie). Posteriormente, se impusieron multas a estas empresas, las cuales interpusieron recurso contra la Comisión. Por otra parte, también se realizaron verificaciones en BP Chimie de Paris. No obstante, la Decisión controvertida no se refiere a BP, puesto que la Comisión consideró que no disponía de pruebas suficientes contra esta empresa (último párrafo del apartado 78 de la Decisión). Tras dichas verificaciones, la Comisión solicitó a las empresas antes citadas diversas informaciones, conforme al artículo 11 del Reglamento no 17, al igual que a otras cinco empresas (Amoco, Chemie Linz AG, Petrokjemi AS, Petrofina SA y Anic SpA). Tres de estas cinco empresas interpusieron recurso contra la Comisión; una de ellas, Saga Petrokjemi AS & Co., pagó la multa impuesta y, finalmente, la Comisión estimó que no disponía de pruebas suficientes contra la empresa Amoco.

A continuación, los representantes de la Comisión efectuaron verificaciones, conforme al apartado 2 del artículo 14 del Reglamento no 17, en Anic, así como en relación con los agentes de venta de Chemie Linz en el Reino Unido y en Alemania. Por el contrario, no se efectuó verificación alguna en Rhône-Poulenc a quien, sin embargo, afecta la Decisión.

El 30 de abril de 1984, la Comisión decidió iniciar un procedimiento de oficio, conforme al apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17 y, en mayo de 1984, dirigió a las quince empresas un pliego de cargos con arreglo al citado Reglamento. Se trataba, entre otras, de la totalidad de las empresas que ahora han interpuesto recurso, con excepción de Anic y de Rhône-Poulenc. El pliego de cargos constaba de una parte general y de una parte específica dirigida a cada una de las empresas.

De los autos se desprende que todas las empresas afectadas solicitaron, en esta fase, una audiencia, conforme al artículo 7 del Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (en lo sucesivo, «Reglamento no 99»).

En junio de 1984, la Comisión puso de manifiesto los expedientes a las demandantes. Las modalidades según las cuales se concedió este derecho fueron objeto de debates durante el proceso y fueron criticadas por algunas demandantes.

El 24 de octubre de 1984 tuvo lugar una reunión preparatoria de la audiencia que debía comenzar el 12 de noviembre de 1984 entre, por un lado, un funcionario de la Comisión, el Sr. Roland Mussard, cuya misión consistía en dirigir la audiencia y, por otra, los Consejeros Jurídicos de las empresas. De una nota presentada por Shell se desprende que dicho funcionario realizó dos declaraciones, una de las cuales es invocada por una serie de empresas en apoyo de sus puntos de vista, mientras que la Comisión se ciñe a la otra. En primer lugar, el Sr. Mussard habría afirmado que un representante de cada empresa debía estar presente en la audiencia, es decir, que no bastaba con la presencia de un representante externo y que, en su opinión, «lo mas seguro» era que el representante de la empresa fuera empleado del «departamento comercial» de la misma. La segunda declaración se refería a su propio papel. Tras haber indicado que se limitaba a expresar su punto de vista personal y que, además, éste no era «particularmente importante», aludió a una divergencia entre el Comisario responsable y él mismo en cuanto a su misión en la gestión de los asuntos en materia de la competencia o, en otras palabras, a un desacuerdo sobre la interpretación de las normas establecidas para su misión. ( 6 ) Como se indica en una carta de 30 de octubre de 1984, enviada a la Comisión por el Abogado de Shell, este hecho llevó a Shell a anunciar que no participaría en la audiencia ante la Comisión.

Habida cuenta de la respuesta de las empresas al pliego de cargos, la Comisión envió una serie de documentos a los Abogados de estas últimas, el 31 de octubre de 1984. Entre ellos se encontraban copias de instrucciones sobre precios dadas por las empresas a sus oficinas de venta, así como cuadros resumen de dichos documentos. Los Abogados de las diferentes empresas se negaron a aceptar las condiciones a las que se supeditaba el traslado de tales documentos y devolvieron la documentación antes de la audiencia ante la Comisión. De hecho, los Abogados se negaban a aceptar la condición impuesta por la Comisión, según la cual los documentos no podían darse a conocer a los departamentos comerciales de las empresas afectadas.

La primera serie de audiencias tuvo lugar del 12 al 20 de noviembre de 1984. Durante las mismas, varias empresas se negaron a entrar en un debate sobre la documentación que se les había enviado el 31 de octubre de 1984, alegando que la Comisión había modificado su argumentación; que, en cualquier caso, debía concedérseles la posibilidad de responder por escrito y que, por otra parte, no habían tenido tiempo suficiente para estudiar los citados documentos antes de la audiencia ante la Comisión.

En una carta común, de 28 de noviembre de 1984, de BASF, DSM, Hercules, Hoechst, ICI, Chemie Linz, Montedipe, Petrofina y Solvay (a la cual se unió Hüls, mediante carta de 4 de diciembre de 1984), los Abogados de las empresas afectadas expresaron severas críticas en relación con dos cuestiones. En primer lugar, alegaron que la documentación que les había sido enviada el 31 de octubre de 1984 suscitaba nuevos problemas, tanto jurídicos, como en materia de prueba. Las empresas afirmaron, a continuación, que debían disponer del tiempo suficiente para analizar los documentos y presentar sus observaciones escritas y tener, después, la posibilidad de tratar estas cuestiones en el marco de una nueva audiencia. Por otra parte, las empresas criticaban la condición según la cual sus departamentos comerciales no podían tener conocimiento de los documentos. En segundo lugar, las empresas alegaron que, tras finalizar la primera serie de audiencias, la situación se caracterizaba por una falta de claridad creciente en cuanto a la argumentación jurídica expuesta por la Comisión, contra la cual las empresas debían defenderse. Según estas empresas, dicha incertidumbre era consecuencia de ambigüedades sustanciales en el pliego de cargos. Finalmente, consideraban que la incertidumbre había aumentado durante las audiencias. Afirmaron que distintos representantes de la Comisión intentaron dar explicaciones verbales sobre el pliego de cargos, que eran difícilmente comprensibles y que les parecían incoherentes y contradictorias entre sí.

Sobre el primer punto, las empresas alegaron, más en concreto, que el contenido de los pliegos de cargos y la documentación que se les envió en aquel momento, no permitían en modo alguno determinar en cuáles de las pruebas aportadas se basaban las diferentes afirmaciones de la Comisión. De este modo, señalaron que era imposible determinar con exactitud, basándose en el conjunto de los documentos, lo que la Comisión alegaba contra cada una de las empresas. Como veremos, esta es una cuestión que volverá a surgir en una fase posterior del procedimiento.

Por otra parte, las empresas suscitaron la cuestión del significado de una expresión contenida en la carta de acompañamiento de 31 de octubre de 1984, en la que se leía que se trataba de una «muestra representativa» de las instrucciones sobre precios, entre otras cosas. A este respecto, las empresas expresaron su temor de que la Comisión pudiera contemplar la posibilidad de utilizar otras pruebas no dadas a conocer. Las empresas consideraron que esta situación era contradictoria con la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión. ( 7 ) En lo que respecta al primer punto, las empresas exigían, a continuación, que la Comisión, o bien identificara todas las demás instrucciones sobre precios supuestamente comparables de las cuales tuviera intención de servirse, así como los documentos sobre los cuales se basara tal comparación, o bien confirmara su renuncia a basarse en tales comparaciones no identificadas para tomar una decisión. Por otra parte, exigieron que la Comisión levantara la prohibición de mostrar los documentos enviados a los departamentos comerciales de las empresas. Finalmente, exigieron que se les diera la oportunidad de comentar los nuevos documentos, tanto por escrito como en el curso de una nueva audiencia.

En lo que respecta al segundo punto, las empresas plantearon la cuestión, que posteriormente se convirtió en uno de los problemas principales en el presente caso, de en qué medida era necesario que la Comisión precisara, en cada caso, lo que consideraba como un acuerdo en el sentido del artículo 85, y lo que era una práctica concertada. Ya en ese momento, las empresas alegaron que el concepto de práctica concertada implicaba un elemento objetivo, una práctica, mientras que ello no ocurría con el concepto de acuerdo; este punto de vista también constituyó, posteriormente, uno de los argumentos principales.

Tal y como también se afirmó después, las empresas consideraban que el pliego de cargos era muy poco claro sobre este punto y que esta falta de claridad había aumentado aún más durante la audiencia; por esta razón, solicitaron que la Comisión aclarara sus intenciones.

La Comisión respondió a estas peticiones enviando a las empresas, el 29 de marzo de 1985, una nueva serie de instrucciones sobre precios y de cuadros, así como un resumen de las pruebas disponibles en lo relativo a cada iniciativa en materia de precios de la que existía documentación. No obstante, se trataba esencialmente de los mismos documentos enviados el 31 de octubre de 1984. Al mismo tiempo, la Comisión levantó la prohibición de mostrar los documentos a los departamentos comerciales, concediendo a las empresas la posibilidad de responder por escrito y anunciándoles que estaba dispuesta a organizar otra audiencia. Por otra parte, la Comisión envió ese mismo día a las empresas una carta en la que respondía a los argumentos de estas últimas, según los cuales no se había definido con exactitud la práctica colusoria cuya existencia invocaba la Comisión.

El punto de vista de la Comisión con respecto a la relación entre acuerdo y práctica concertada, tal y como fue expuesto a las empresas en la carta de 29 de marzo de 1985, puede resumirse del siguiente modo: durante un largo período, la mayoría de los productores de polipropileno se pusieron de acuerdo para fijar, en el curso de reuniones regulares e institucionalizadas, objetivos sobre precios, tonelajes y cuotas, así como para adoptar diferentes medidas con el fin de llevar a efecto estos proyectos. Tras las reuniones, los proyectos acordados fueron llevados a cabo mediante instrucciones dadas a los departamentos comerciales. El grado de consenso alcanzado en materia de precios y de tonelajes, tal y como se desprende de los informes detallados que se realizaron en la misma época que las reuniones, condujo a la conclusión de que la colusión ilícita entre los participantes en las reuniones era asimilable a uno o varios acuerdos, en el sentido del apartado 1 del artículo 85, cuyo objeto o efecto fuera restringir la competencia. Ello es así, a pesar de que su propia naturaleza impidiera consignarlos por escrito, o imponerlos por medios legales. En algunos casos, los compromisos colusorios pueden tener, al mismo tiempo, carácter de acuerdo y de práctica concertada, sobre todo cuando son complejos, extensos y sometidos a una constante revisión. Se pueden hallar ejemplos de ello en el asunto Fedetab, en el cual el Tribunal de Justicia consideró superflua la distinción entre las diferentes formas de comportamiento prohibido. A pesar de que, en el presente caso, algunos de los compromisos contraídos por los productores que participaron en las reuniones no reúnen todas las características detalladas de un «acuerdo», dichos productores adoptaron medidas cuyo objetivo común era, no obstante, la coordinación de sus políticas comerciales. De este modo, la forma exacta de la conducta colusoria imputada sólo posee una importancia secundaria; los productores realizaron prácticas colusorias ilícitas, dado que los distintos elementos puedan entrar en el concepto de «acuerdo» o de «práctica concertada». Del mismo modo, aún cuando se estimara que los compromisos contrarios a la competencia adoptados por los productores debían ser considerados en su conjunto más bien como una práctica concertada que como un acuerdo al cual se sumaría, en su caso, una práctica concertada, la prohibición establecida en el artículo 85 se aplica, no sólo a su conducta uniforme en materia de precios y de venta, sino también, y a fortiori, a la fase de preparación y de reunión que la precedió. Desde este punto de vista, los argumentos destinados a probar que la situación descrita por la Comisión constituye una «práctica concertada» más que un «acuerdo», o viceversa, carecen de objeto.

En lo que respecta a Anic y Rhône-Poulenc, que no estaban implicadas en la primera etapa, la Comisión estimó poseer datos suficientes sobre estas empresas como para enviarles, el 29 de octubre de 1984, un pliego de cargos equivalente al dirigido a las demás. La audiencia de estas empresas, al igual que la de ICI, tuvo lugar durante la segunda serie de audiencias en julio de 1985. Todas las empresas, a excepción de Shell que, como he dicho, tampoco participó en la primera serie de audiencias, tomaron parte en esta segunda serie, que se desarrolló entre el 8 y el 11 de julio de 1985, así como el 25 de julio de 1985.

El proyecto de acta de las audiencias fue enviado al Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes el 19 de noviembre de 1985 y a las empresas, el 25 de noviembre de 1985. El acta definitiva con las modificaciones y ampliaciones solicitadas por las empresas fue enviada a estas últimas el 8 de julio de 1986.

Tal y como se desprende de los debates mantenidos ante el Tribunal de Primera Instancia, el Comité Consultivo intervino, a pesar de que no disponía de la versión definitiva del acta, mientras que la Comisión, cuando trató el asunto, disponía al mismo tiempo del proyecto y de la respuesta, así como de las peticiones de modificación de las empresas.

En relación con la publicación de la Decisión recurrida, la Comisión mantuvo una conferencia de prensa y publicó un comunicado de prensa. En la reseña de la conferencia, que fue redactada por la Oficina de Prensa, se decía, en concreto, que uno de los colaboradores del Comisario Sr. Sutherland había declarado que la Comisión pensaba que los precios del polipropileno habían sido aumentados artificialmente, como consecuencia de las prácticas colusorias, entre un 15 % y un 30 % desde 1977 hasta 1982, y un 40 % en 1982.

Estas circunstancias suscitaron una larga serie de críticas de carácter formal contra la Decisión controvertida. Las más importantes serán analizadas aquí en la Primera Parte, mientras que las que emanan de ciertas empresas serán tratadas en la Segunda Parte, en los pasajes relativos a cada demandante.

Entre las numerosas imputaciones que las empresas, las actuales demandantes, calificaron de formales, se hallan algunas que corresponden claramente al ámbito del procedimiento administrativo, tales como la cuestión de la puesta de manifiesto de los expedientes, mientras que otras se hallan en el linde entre lo que normalmente se puede calificar de cuestión formal y los problemas jurídicos de fondo, por ejemplo la alegación de DSM en el sentido de que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta el principio in dubio pro reo. En otros casos, parece que algunas de las demandantes consideran una ventaja la redefinición como cuestiones formales de los problemas jurídicos, que son claramente problemas de fondo. Ello puede ocasionar cierta inseguridad en la calificación, por parte de las demandantes, de los problemas tratados, y también resulta claro que, ni la lógica ni el Derecho permiten trazar una frontera clara entre las cuestiones que se pueden calificar de formales y las relativas al fondo. Por otra parte, también es evidente que una cuestión debe dirimirse con independencia de su calificación.

2. Los principales puntos de vista de las demandantes

Como el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de afirmar en una serie de asuntos, el principio de contradicción es un principio absolutamente fundamental de Derecho administrativo comunitario, incluido el Derecho de la competencia. De este modo, a las empresas implicadas se les deben poner de manifiesto los documentos y otras pruebas que la Administración tenga intención de invocar frente a ellas y, asimismo, ellas deben tener la posibilidad de comentar tanto los documentos como los argumentos jurídicos en los que se basa la Decisión.

En los asuntos de que aquí se trata, las demandantes alegaron una serie de motivos cuyo común denominador consiste en que, ni en el desarrollo del procedimiento, ni en la Decisión, se les ha dado plena posibilidad de ejercer su derecho de defensa. Por otra parte, una de las demandantes criticó el modo en que la Comisión trata los asuntos de la competencia.

Las demandantes exponen los siguientes puntos de vista:

— La organización interna de la Comisión no responde a las exigencias que pueden imponérsele, puesto que: a) Son las mismas personas las que, por una parte, realizan las investigaciones y, por otra, las que deciden el asunto, y b) el ámbito de competencia del Consejero-Auditor fue limitado con respecto a lo que establece la Decisión general de la Comisión sobre las competencias del Consejero-Auditor.

— Las empresas no han podido instruirse suficientemente del expediente.

— Las empresas no han recibido la totalidad de ios documentos pertinentes.

— Los órganos dotados de poder de decisión no han dispuesto de todos los elementos, ni de los elementos exactos, para fundamentar la Decisión.

— Durante el procedimiento, la Comisión modificó su valoración jurídica del asunto.

— La Decisión no ha sido suficientemente motivada debido, en concreto, a que : a) No responde de manera satisfactoria a los argumentos de las empresas, así como tampoco define su postura en cuanto a las pruebas aportadas por dichas empresas. b) La motivación es incoherente. c) La motivación no está suficientemente individualizada con respecto a las diferentes empresas.

El primer punto de vista principal citado suscita una cuestión que se refiere a los problemas fundamentales ligados a la actuación de la Comisión en los asuntos en materia de la competencia, lo que nos lleva a estudiar más de cerca el carácter de estos asuntos en general.

Otras dos cuestiones requieren, en cierta medida, un tratamiento aparte, puesto que ya han sido analizadas en el marco de un procedimiento ante el Tribunal de Justicia basado en el artículo 91. Por una parte, se trata de la cuestión de la puesta de manifiesto del informe del Consejero-Auditor y, por otra, de los documentos que sirvieron de base a la conferencia de prensa celebrada en relación con la publicación de la Decisión. Además, un elevado número de problemas relativos a vicios de forma, que se han suscitado en los presentes asuntos, ya han sido debatidos ante el Tribunal de Justicia.

3. Naturaleza de los asuntos en materia de la competencia

En relación con diversas cuestiones, las demandantes han realizado críticas de carácter más bien general frente al modo en que la Comisión trata los asuntos en materia de la competencia. Este problema constituye una de las mayores dificultades que el tratamiento de estos asuntos plantea y que aparece aquí, en cierta medida, en relación con el examen de las críticas formales y, en mayor medida aún, en relación con el análisis de las cuestiones jurídicas de fondo. Estoy refiriéndome, en concreto, a la zona de tensión que puede claramente discernirse —y quizá en los presentes casos más aún que en algunos asuntos de la competencia anteriores planteados ante el Tribunal de Justicia— entre, por un lado, el ámbito formal de los asuntos, constituido por un procedimiento administrativo, seguido de un control judicial de legalidad y, por otro, su contenido que presenta, en esencia, todas las características de un proceso penal. En distintos casos, las alegaciones de las partes sólo son comprensibles gracias a la terminología y a los conceptos del Derecho penal y del proceso penal.

En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha afirmado que el tratamiento del asunto por parte de la Comisión constituye un procedimiento administrativo. Me remito, a este respecto, a la sentencia de 15 de julio de 1970, Boehringer Mannheim/Comisión (45/69, Rec. pp. 769 y ss., especialmente p. 802), apartado 23, en la que se declara que el procedimiento ante la Comisión, cuyo objeto es la aplicación del artículo 85 del Tratado CEE, es de naturaleza administrativa, incluso cuando pueda desembocar en multas. Ello tuvo como consecuencia, en aquel asunto, que la Decisión de la Comisión no fuera declarada ilegal, a pesar de que los miembros de la Comisión no participaron personalmente en las audiencias, sino que encomendaron esta tarea a funcionarios, conforme al apartado 1 del artículo 9 del Reglamento no 99.

La Comisión tampoco es un Tribunal en el sentido en que este concepto se utiliza en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. Esto es lo que el Tribunal de Justicia ha afirmado en varias ocasiones ( 8 ) y no ha sido rebatido por los órganos creados en el marco de este Convenio (véase la Decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 9 de febrero de 1990, ( 9 ) en la cual tomó postura sobre una prórroga de los asuntos Pioneer). ( 8 ) No obstante, como el Tribunal de Justicia señala expresamente en las citadas sentencias, la Comisión debe respetar las garantías procedimentales establecidas por el Derecho comunitario durante todo el procedimiento administrativo. De ello se desprende que no se pueden, pura y simplemente, imponer exigencias a la Comisión en lo que respecta al sistema establecido para el tratamiento de las cuestiones de la competencia, sino que la Comisión debe, en cualquier caso, respetar las normas escritas —lo cual es evidente—, pero también los principios no escritos consagrados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En los asuntos Pioneer, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre el apartado 1 del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, en relación con el argumento según el cual la Decisión controvertida era ilegal, puesto que la Comisión ejercía a la vez la función instructora y decisoria, mientras que en los asuntos Fedetab, se pronunció sobre esta cuestión en relación con la supuesta infracción de una serie de normas de procedimiento. En ninguno de estos asuntos, fueron confirmadas las tesis de las empresas.

Habida cuenta de que, en mi opinión, las multas que pueden imponerse a las empresas conforme al artículo 15 del Reglamento no 17, a pesar del apartado 4 de este artículo, poseen, en realidad, y teniendo en cuenta, en cierta medida, la sentencia Oztiirk ( 10 ) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, carácter penal, ( 11 ) es esencial que el Tribunal de Primera Instancia se esfuerce en garantizar una situación jurídica que no pueda suscitar crítica alguna justificada a la vista del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. En cualquier caso, también ha de garantizarse, en el marco fijado por las normas existentes y la jurisprudencia de que disponemos, que la protección jurídica en la Comunidad se corresponda con las normas que se consideran aceptables en toda Europa.

En este contexto, es también importante señalar que, para decidir si la parte o las partes privadas implicadas han tenido suficientes posibilidades de defenderse, hay que considerar en su conjunto las normas, escritas o no, de un determinado ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, si en principio no puede ponerse de manifiesto el expediente completo, incluidos todos los documentos que no tengan carácter de documentos internos de trabajo en el sentido estricto del término —que no existe en el Derecho administrativo comunitario—, las exigencias relativas a las demás garantías jurídicas deben reforzarse de manera importante. En efecto, es necesario que garanticen el respeto del principio fundamental según el cual la parte privada debe haber tenido conocimiento de todos los documentos relevantes para la solución del litigio, y que no existan otros elementos que puedan serlo. Este es el problema que ha sido especialmente debatido durante el procedimiento, en conexión con los temores de las demandantes en cuanto a la existencia de documentos de los que no hubieran tenido conocimiento y que, supuestamente, pudieran probar los efectos de las prácticas colusorias, tal y como se señaló durante la conferencia de prensa, puesto que dichos documentos podrían haber servido de base para la solución del litigio, especialmente para la fijación de las multas. Por tanto, es necesario comprobar en el mínimo detalle que la Decisión posee un fundamento tan sólido que la existencia de documentos relevantes, desconocidos por las empresas, ( 12 ) pueda considerarse prácticamente inconcebible.

4. Las modalidades de trabajo internas de la Comisión

a) La organización interna de los trabajos de la Comisión

Tanto durante el procedimiento ante la Comisión, como ante el Tribunal de Primera Instancia, Shell alegó que, al tramitar el expediente, la Comisión había prescindido de importantes garantías jurídicas. Dentro del argumento de que la Comisión no cumplió su «deber de actuar equitativamente», Shell precisa que el sistema de trabajo de la Comisión debe organizarse de manera que, por una parte, se garantice en la mayor medida posible que puede cumplirse el citado deber y, por otra, que las empresas implicadas en los asuntos de que conoce la Comisión, al igual que el público, puedan tener un grado razonable de confianza hacia la Comisión como órgano decisorio imparcial. En este contexto, Shell afirma que se puede exigir que, en los procedimientos tramitados conforme a los Reglamentos no 17 y no 99, la Comisión adopte una posición objetiva y neutra en lo que respecta al conjunto de las pruebas y que tenga en cuenta los argumentos de las demandantes que puedan suscitar serias dudas en cuanto a la exactitud de los puntos de vista provisionales expresados en el pliego de cargos. Shell añade que estas exigencias sólo pueden satisfacerse mediante una división funcional entre la «fase de instrucción» y la «fase de acusación» en los servicios de la Comisión. En opinión de Shell, tal división no existía en el momento de las verificaciones y del examen de los presentes asuntos y, en todo caso, tampoco cuando se enviaron los pliegos de cargos.

Shell propone una serie de ejemplos concretos que, según esta demandante, ponen de manifiesto que determinados elementos del asunto fueron apreciados de manera tan parcial y desequilibrada, que ha de afirmarse que el desarrollo de los trabajos en el seno de la DG IV pudo, por su propia naturaleza, influir en la Decisión en perjuicio de la demandante.

Tras haber descrito la reorganización de la Dirección General que tuvo lugar en 1984/1985 y que, en opinión de la demandada es suficiente para contrarrestar esta crítica, la Comisión señala que no existen en ninguna parte normas que le impongan modalidades de organización de sus trabajos internos en este ámbito. La Comisión niega, por otra parte, que se pueda vincular la posible existencia de defectos o errores a una determinada manera de organizar el trabajo. Por tanto, según la Comisión, los ejemplos propuestos por la demandante deben remitirse, en su totalidad, al debate sobre las cuestiones de fondo. Finalmente, la Comisión señala que han colaborado en el procedimiento más de veinte miembros de su personal.

A la vista de estos argumentos, opino que ha de señalarse en primer lugar, que, en principio, no es posible en este caso concreto, deducir de la existencia de posibles defectos o de trabajos de escasa calidad que, en general, la organización interna de los trabajos de la Comisión sea deficiente. Incluso los órganos administrativos mejor organizados que se pueda imaginar en el plano interno y que se rodeen de todas las garantías jurídicas posibles pueden cometer errores. Por el contrario, organizaciones cuyos métodos internos de trabajo dejen, quizá, mucho que desear en general, pueden realizar un trabajo encomiable. Por esta razón, estoy de acuerdo con la Comisión en que no se pueden invocar posibles errores cometidos durante la tramitación de los presentes asuntos en su conjunto, para afirmar que su organización interna permite suponer a priori que se producirán fallos tales como los que la demandante considera haber demostrado.

Por otra parte, como se indica más adelante, es forzoso admitir con Shell que, en general, el hecho de que el propio órgano administrativo posea una competencia que le permite, aparte de instruir y seguir un procedimiento, infligir multas tan cuantiosas como las del presente caso, puede ser fuente de problemas. No obstante, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia antes citada, ( 13 ) es evidente que el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos no contiene ningún elemento jurídico concreto que permita exigir a la Comisión que organice su trabajo de una manera determinada. De este modo, parece que invocando las exigencias normales de buena práctica administrativa, de objetividad y de neutralidad que nadie puede negar, y que Shell acertadamente considera que deben constituir el hilo conductor en materia de la competencia, esta demandante quiere crear un principio que imponga una determinada organización administrativa de los trabajos; sin embargo, no se puede deducir tal principio, ni del Tratado, ni de las normas establecidas conforme a este último en lo que se refiere a los procedimientos en materia de la competencia, ni de ningún fundamento jurídico existente. Por ello, es necesario rechazar los argumentos de Shell en lo que respecta a las modalidades internas de trabajo de la Comisión.

b) El Consejero-Auditor

A principios de los años ochenta, la Comisión consideró oportuno, en lo sucesivo, encargar a una persona de cierta independencia la dirección de las audiencias previstas en el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento no 99. Por esta razón, la Comisión creó un puesto de Consejero-Auditor a partir del 1 de septiembre de 1982 y nombró al Sr. Roland Mussard, quien ha dirigido las audiencias en los presentes asuntos. La creación del puesto fue anunciada en el Undécimo Informe sobre la Política de Competencia. En el Decimotercer Informe sobre la Política de Competencia, la Comisión publicó los términos del mandato conferido al Consejero-Auditor, y precisamente sobre la interpretación de sus competencias en el marco de dicho mandato existió un desacuerdo entre el Consejero-Auditor y el Comisario responsable, desacuerdo al que ya he aludido anteriormente en el apartado 1.

Las disposiciones relevantes establecen lo siguiente :

«Artículo 5

El Consejero-Auditor informará al Director General de Competencia sobre el desarrollo de la audiencia y sobre las conclusiones que extraiga de ella. Formulará sus observaciones sobre el curso que debe seguir el procedimiento. Dichas observaciones pueden referirse, entre otras cosas, a la necesidad de información adicional, al abandono de determinados cargos o a la comunicación de nuevos cargos.

Artículo 6

En el ejercicio de sus funciones, definidas en el artículo 2 anterior, el Consejero-Auditor podrá, si lo estima necesario, comunicar directamente sus observaciones al miembro de la Comisión encargado de los asuntos de la competencia, cuando se someta a este último el anteproyecto de Decisión destinado al Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes.

Artículo 7

Llegado el caso, el miembro de la Comisión encargado de los asuntos de la competencia podrá decidir, a petición del Consejero-Auditor, adjuntar el Dictamen final emitido por éste al proyecto de Decisión sometido a la Comisión, con el fin de garantizar que esta última, cuando se pronuncie sobre un asunto individual en su calidad de órgano decisorio, esté plenamente informada de todos los elementos del asunto»(traducción no oficial).

No hay duda alguna de que las competencias atribuidas por estos artículos al Consejero-Auditor en el marco de su mandato pueden contribuir a que el Comisario responsable en materia de la competencia disponga de los mejores fundamentos posibles para tomar una decisión puesto que, no solamente recibe una orientación de la jerarquía administrativa habitual, sino que también puede recibir un informe escrito o verbal de una persona que, con total independencia frente a otros servicios responsables, ha dirigido la audiencia. De este modo, puede decirse que la propia Comisión ha establecido garantías jurídicas que van más lejos que las garantías de procedimiento administrativo cuyo respeto ha exigido el Tribunal de Justicia o que se derivan, por otra parte, de disposiciones jurídicas escritas.

Cuando la Comisión ha optado por establecer unas normas que poseen el carácter de garantías jurídicas, puede afirmarse, en cualquier caso, que debe forzosamente respetarlas y ello aún cuando no estuviera jurídicamente obligada a adoptarlas. Y ello es así especialmente en el caso de que dichas normas hayan sido hechas públicas en los círculos interesados, con la mención expresa de que tienen por objeto reforzar las garantías de seguridad jurídica para las empresas que se hallen en el punto de mira de la Comisión. En lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el modo en que una Administración está vinculada por sus propias normas, me remito en especial a la sentencia de 30 de enero de 1974, Louwage/Comisión (148/73, Rec. pp. 81 y ss., especialmente p. 89), apartado 12, en la que se lee que, a pesar de que una instrucción interna «no pueda calificarse de norma jurídica que, en todo caso, deba ser respetada por la Administración, no obstante, constituye una regla de conducta orientadora de la práctica que debe seguirse y de la que la Administración no puede apartarse sin explicar las razones que la llevan a ello, so pena de infringir el principio de igualdad de trato»(traducción provisional). En el asunto Comisión/Consejo (81/72, Rec. 1973, p. 575), el Tribunal de Justicia realizó las mismas afirmaciones e incluso, en este caso, en relación con el Consejo como órgano legislativo.

A este respecto, la disposición relevante es el artículo 6, según el cual el Consejero-Auditor puede dirigirse directamente al Comisario responsable y comunicarle sus observaciones en el momento de enviar el anteproyecto de Decisión al Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes. Ahora bien, en el presente caso no se ha aportado ninguna prueba que indique que el Consejero-Auditor no pudo presentar sus observaciones al Comisario responsable, antes de que el asunto pasara al Comité Consultivo. De igual modo, en lo que respecta al artículo 5, nada indica que el Consejero-Auditor no haya podido exponer su punto de vista al Director General. Finalmente, no es posible deducir del artículo 7 del mandato ninguna obligación del Comisario responsable de transmitir a la Comisión el punto de vista del Consejero-Auditor. Si bien es lamentable, naturalmente, que el Consejero-Auditor y el Comisario responsable no hayan estado del todo de acuerdo sobre los objetivos de las normas, en mi opinión, no existe ningún elemento en los presentes asuntos que corrobore la afirmación de que la Comisión no respetó las normas adoptadas por ella.

Por consiguiente, han de rechazarse los motivos alegados por una serie de demandantes en el sentido de que la Comisión limitó, de manera inaceptable, las competencias del Consejero-Auditor.

5. Puesta de manifiesto del expediente

a) El informe del Consejero-Auditor

Tal y como se desprende de los autos, al interponer el presente recurso, ICI solicitó que se le diera traslado de dicho informe, en el marco de un procedimiento especial ante el Tribunal de Justicia, de acuerdo con el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento. Del mismo modo, otras demandantes solicitaron sin éxito a la Comisión que les transmitiera dicho informe, alegando posteriormente que la falta de traslado del mismo constituía un vicio de procedimiento. Durante el procedimiento basado en el artículo 91, ICI sostuvo que existían diferencias importantes entre la Decisión recurrida y algunas de las declaraciones realizadas por el Consejero-Auditor en relación con los presentes asuntos durante la audiencia. A este respecto, la Comisión alega que el mandato del Consejero-Auditor no contiene ninguna cláusula que exija que el informe de éste sea dado a conocer a las empresas. La Comisión considera que se trata de un documento interno cuya publicación podría resultar inoportuna para ella, puesto que una disposición o una práctica en ese sentido implicaría el riesgo de que el Consejero-Auditor, o las personas implicadas en el asunto, se abstuvieran de expresarse libremente durante el procedimiento administrativo.

El Tribunal de Justicia desestimó la demanda de ICI mediante auto de 11 de diciembre de 1986, señalando que el papel de Consejero-Auditor es puramente consultivo y que la Comisión no está obligada, en modo alguno, a seguirlo. Por consiguiente, en opinión del Tribunal de Justicia, el informe del Consejero-Auditor no tiene tal importancia que el Tribunal de Justicia deba tenerlo en cuenta a la hora de ejercer su misión de control.

En la fase actual del proceso, la cuestión consiste en determinar en qué medida el hecho de que no se diera a conocer el informe del Consejero-Auditor puede considerarse como un vicio que afecta a la Decisión. Si las demandantes solicitan que se ponga de manifiesto el informe del Consejero-Auditor, es porque consideran que contiene puntos de vista distintos de los expresados en la Decisión. Ahora bien, como afirma la Comisión, el objeto del control judicial no es aquí el informe del Consejero-Auditor. La Decisión recurrida no ha de someterse a control a la luz de dicho informe. En una gran organización administrativa, como la DG IV, no resulta sorprendente ni extraño que un conjunto de asuntos tan importante como el que nos ocupa suscite opiniones distintas, tanto en lo relativo a las cuestiones de hecho como de Derecho, algunas de las cuales son, en todo caso, ciertamente controvertidas. Cuando finaliza el debate en el seno de la Comisión sobre la solución que ha de darse al asunto, incluidos los casos en los que actúa como órgano colegiado, se adopta una Decisión y precisamente sobre el fundamento material y jurídico de esta Decisión debe recaer el control del Tribunal de Primera Instancia. En mi opinión, no sería en absoluto lógico que la Comisión se viera obligada a presentar un documento, que posee el carácter de documento interno de trabajo, si el objetivo que se persigue consiste únicamente en probar que uno de los funcionarios de la Comisión tiene, o ha tenido, una visión de los elementos materiales y jurídicos distinta de la que se ha consagrado con carácter definitivo. Por otra parte, es significativo que en once de los doce Estados miembros (salvo el Reino Unido), en los que la legislación permite, en principio, que también se pongan de manifiesto los expedientes a las empresas implicadas en los asuntos de la competencia nacionales, los documentos calificados de documentos de trabajo internos, tales como actas, notas o informes, queden generalmente excluidos. Por regla general, tales documentos reproducen consideraciones provisionales y, en su caso, una valoración anterior del asunto, ya abandonada, que no se considera necesario, ni siquiera oportuno —y creo que con razón— poner en conocimiento de la parte o partes. La única justificación razonable para que, en su caso, se dé a conocer tal documento es la que el Tribunal de Justicia ha expuesto en el auto que acabamos de citar, en el que remite a otro auto de 18 de junio de 1986, British American Tobacco y Reynolds Industries, ( 14 ) a saber, que tal documento pueda servir para probar que existe una desviación de poder. Como el Tribunal de Justicia afirma, el examen del expediente interno de la Comisión con objeto de comprobar si la Decisión de ésta se ha visto influida por otras consideraciones distintas de las indicadas en la motivación de la Decisión constituye una diligencia de prueba excepcional. El hecho de hacer uso de la misma implica que las circunstancias que rodean a la Decisión suscitan serias dudas en cuanto a los motivos reales y, en especial, sospechas de que dichos motivos sean ajenos a los que legítimamente pueden invocarse en Derecho comunitario.

En el presente proceso no ha aparecido elemento alguno que permita presumir la existencia de una desviación de poder. Por ello, la Comisión podía negarse legalmente a aportar dicho informe. En mi opinión, los motivos alegados a este respecto deben, por tanto, desestimarse.

b) Documentos internos de trabajo relativos a la conferencia de prensa

Por otra parte, en su auto de 11 de diciembre de 1986, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre una demanda, formulada por ICI, en la que solicitaba que se pusieran de manifiesto los documentos internos de trabajo elaborados con vistas a la conferencia de prensa antes citada. Del auto se desprende que ICI pensaba —basándose en distintas declaraciones aparecidas en la prensa— que la Comisión había tenido en cuenta elementos a los que no se aludía en el pliego de cargos y que, por tanto, las empresas, entre ellas ICI, no habían tenido la posibilidad de comentar. Además, la Decisión ahora recurrida tampoco hacía referencia a estas circunstancias. A este respecto, la Comisión declaró que es signo de buena administración permitir a sus colaboradores reflejar libremente por escrito sus reflexiones internas, sin que éstas lleguen automáticamente a manos de terceros. Como he dicho antes en relación con el informe del Consejero-Auditor, el Tribunal de Justicia declaró en primer lugar en el citado auto que la puesta de manifiesto de los documentos de trabajo internos de la Comisión constituía una diligencia de prueba excepcional, que sólo debía efectuarse en caso de existir serias dudas en cuanto a los motivos reales de una Decisión. El Tribunal de Justicia continuó, añadiendo que las afirmaciones de ICI, basadas en declaraciones de prensa y según las cuales la Decisión se basaba en motivos distintos de los contenidos en la Decisión, no quedaban corroboradas por los artículos a los cuales se refería ICI. El Tribunal de Justicia declaró, además, que las declaraciones de periodistas y las entrevistas de colaboradores de la Comisión no podían asimilarse a la postura de la Institución que quedaba fijada en la Decisión controvertida. El Tribunal de Justicia consideró, por consiguiente, que en aquella fase del procedimiento, no existían serias razones para pensar que la Decisión se basara en motivos distintos de los que enunciaba.

Como se señaló durante la vista, el Tribunal de Justicia sólo se pronunció en aquel auto sobre dicha cuestión tal y como se presentaba en aquella época. De este modo, el Tribunal de Justicia dejó expresamente abierta la posibilidad de que, posteriormente, aparecieran nuevos elementos que permitieran analizar la cuestión bajo otro prisma; por otra parte, durante el proceso, el representante de ICI solicitó expresamente al Tribunal de Primera Instancia que volviera a examinar esta cuestión.

En mi opinion, no es sorprendente que las demandantes hayan estado enormemente preocupadas al ver que el efecto de las prácticas colusorias imputadas suponía un aumento de los precios de hasta un 40 %, mientras que dicho efecto no se cuantifica en la Decisión. Según la tesis que defenderé posteriormente en estas conclusiones, los efectos de las prácticas colusorias sobre el mercado sólo tienen importancia para la fijación del importe de las multas. Pero, incluso desde esta perspectiva limitada, puede entenderse el temor de las empresas de que el porcentaje indicado durante la conferencia de prensa en relación con dichos efectos se utilizara para determinar el importe de las multas.

Ni en la fase escrita del proceso, ni durante la vista, se ha puesto de manifiesto elemento alguno que aporte una explicación definitiva de lo que ocurrió. El dato más preciso que he obtenido es la declaración de la Comisión en la vista, en el sentido de que era posible que el funcionario encargado de la conferencia de prensa hubiera interpretado mal las curvas que figuran como anexo a la Decisión. En nada favorece a la imagen de la Comisión el hecho de que su portavoz realice tales declaraciones en una conferencia de prensa, si la Decisión no las corrobora en absoluto.

Sin embargo, es un rasgo característico de las conferencias de prensa que las declaraciones que en ellas se realizan pueden fácilmente parecer más categóricas de lo que se desea y, a menudo, se corre el riesgo de hacer declaraciones imprevistas. Por ello, en mi opinión, tales declaraciones no bastan, en general, para justificar la sospecha de la existencia de un error. A este respecto, es necesario señalar que las cifras citadas no figuran en la comunicación de prensa publicada. Por otra parte, hay que mencionar el hecho de que, como la Comisión alegó en sus observaciones en el procedimiento iniciado conforme al artículo 91, el Anexo IX de la Decisión, que es un documento al que el público tiene acceso, muestra realmente aumentos de la magnitud antes citada. Quizá no resulte del todo incomprensible que el funcionario de la Comisión haya podido declarar en este contexto que dichos aumentos de precios representaban los efectos de las prácticas colusorias. Asimismo, en mi opinión, de los extractos de prensa aportados no se desprende ningún dato relevante para el presente caso. El hecho de que los funcionarios de la Comisión hayan podido tener opiniones divergentes en lo que respecta a la política que debía aplicarse en materia de multas posee tan poca importancia para la solución del litigio como las ocasionales observaciones relativas a los resultados de la actividad de «lobby» ejercida, en opinión de la prensa, por las empresas.

Por su parte, las demandantes no han podido aportar ningún elemento —y menos aún elementos nuevos— que justifique su sospecha de que la Comisión utilizó las citadas cifras para la fijación de las multas, o para cualquier otra cuestión en el marco de su Decisión. De este modo, creo que sigue sin existir razón alguna para afirmar que los documentos elaborados para la conferencia de prensa deberían haber sido aportados al proceso. Por consiguiente, propongo que se desestimen los motivos de las demandantes en lo relativo a esta cuestión.

c) Otras cuestiones relativas a la puesta de manifiesto del expediente y al traslado de los documentos probatorios a las empresas

Como he dicho anteriormente, la preocupación por garantizar una buena administración y una correcta administración de justicia exige que las personas o las empresas que corran el riesgo de ser multadas tengan todas las posibilidades de defenderse. Ello implica que los interesados conozcan todos los documentos pertinentes.

No obstante, el Derecho comunitario no contiene una norma de carácter general que ordene de modo incondicional la puesta de manifiesto de los expedientes (véase, en concreto, la sentencia del Tribunal de Justicia VBVB y VBBB/Comisión). ( 15 )

El método elaborado por el Tribunal de Justicia para garantizar el ejercicio del derecho de defensa es distinto, a saber, que la Administración debe velar por que la «empresa interesada haya tenido la posibilidad de dar a conocer de manera efectiva su punto de vista sobre los documentos invocados por la Comisión para probar la existencia de una infracción»(traducción provisional). ( 16 ) En el asunto VBVB y VBBB/Comisión, el Tribunal de Justicia parte de la base de que se ordenará que se pongan de manifiesto los expedientes si existen elementos concretos que permitan suponer que se han utilizado documentos de los que las empresas no tuvieron conocimiento, lo que se ajusta al auto citado en los apartados a) y b). A continuación, el Tribunal de Justicia precisó su punto de vista, afirmando que no es un documento determinado en cuanto tal lo que importa, «sino las conclusiones que de él extrae la Comisión». El Tribunal de Justicia añade que una empresa puede legítimamente confiar en que, si un documento no se menciona en el pliego de cargos, no será utilizado en la Decisión. Por tanto, de ello se desprende que dicho documento no puede ser considerado como un medio de prueba en un futuro proceso jurisdiccional. ( 17 )

En su Undécimo Informe sobre la política de competencia, la Comisión anunció que pondría de manifiesto los expedientes a las empresas en los asuntos de la competencia. En concreto, en el citado Informe se lee a este respecto lo siguiente (p. 31-32):

«Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el pliego de cargos debe limitarse a enunciar, incluso sumariamente, pero de manera clara, los hechos esenciales en los que se basa la Comisión, a condición siempre de que ésta proporcione, durante el procedimiento administrativo, los elementos necesarios para la defensa. A este respecto, la Comisión no tiene obligación de transmitir a las empresas interesadas la totalidad de los documentos sobre los cuales basa su razonamiento, sino que basta con que les dé a conocer únicamente los documentos relativos a los hechos esenciales.

Conforme a esta jurisprudencia, la Comisión ya concede a las empresas la posibilidad de comentar cualquier documento y elemento de hecho que invoque frente a ellas en el pliego de cargos. En caso de que las empresas presenten una solicitud justificada por la necesidad de comprender mejor el expediente, la Comisión les concederá igualmente la posibilidad de examinar dichos documentos. La Comisión también suele comunicar a las empresas afectadas, en la medida de lo posible, la parte pertinente de las denuncias formales.

La Comisión contempla, incluso, la posibilidad de ir más allá de las exigencias formuladas por el Tribunal de Justicia, confiriendo la facultad a las empresas implicadas en un procedimiento de examinar el expediente relativo al asunto de que se trate. No obstante, todo examen de este tipo se halla limitado por la obligación de la Comisión de no divulgar los secretos comerciales de otras empresas y por la necesidad de preservar el carácter confidencial de los documentos internos o de trabajo de la Comisión»(traducción no oficial).

Las normas sobre este punto fueron formuladas del siguiente modo en el Duodécimo Informe (p. 40-41):

«La Comisión concretó su intención de ir más allá de las exigencias formuladas por el Tribunal de Justicia, tal y como proclamó en el Undécimo Informe, facilitando el ejercicio del derecho de defensa en el procedimiento administrativo. En lo sucesivo, concederá a las empresas implicadas en un procedimiento la facultad de examinar el expediente que les afecta.

Las empresas serán informadas del contenido del expediente de la Comisión, adjuntándose al pliego de cargos o a la carta de archivo de la denuncia una lista de todos los documentos que integran el expediente con indicación de los documentos o partes de los mismos que puedan ponerse de manifiesto.

Se solicitará a las empresas que examinen in situ los documentos que puedan ponérseles de manifiesto. Si una empresa desea examinar solamente algunos de ellos, la Comisión puede expedir copias.

La Comisión considera que los siguientes documentos son confidenciales y, por consiguiente, no pueden ponerse de manifiesto a una determinada empresa:

— Los documentos o partes de los mismos que contengan secretos comerciales de otras empresas.

— Los documentos internos de la Comisión, tales como notas, proyectos u otros documentos de trabajo.

— Cualquier otra información confidencial como, por ejemplo, aquella que permita identificar a los denunciantes que deseen que no se revele su identidad, así como los datos comunicados a la Comisión con la condición de que se respete el carácter confidencial de los mismos.

Cuando una empresa solicite, por causa justificada, la consulta de un documento que no pueda ponérsele de manifiesto, la Comisión podrá poner a su disposición un resumen no confidencial del mismo.

Con el fin de poder determinar si dichos documentos pueden ponerse o no de manifiesto, se solicita a las empresas que, en lo sucesivo, cuando proporcionen una información, precisen si ésta debe ser considerada como confidencial y, si es así, en qué medida.

De este modo, las formas previstas para poner de manifiesto los expedientes deben poder aplicarse sin dificultad, salvo en lo relativo a los expedientes tramitados antes de su entrada en vigor, en los cuales no han podido tenerse en cuenta las nuevas disposiciones y que deberán ser tratados caso por caso»(traducción no oficial).

En el Decimotercer Informe, la Comisión expone más detalladamente una serie de elementos relativos a la puesta de manifiesto de los expedientes. Entre otras cosas, se señala (p. 68):

«La Comisión no pondrá de manifiesto su expediente hasta que no se haya iniciado un procedimiento formal. Por tanto, las empresas no tienen posibilidad alguna de consultarlo antes de haber recibido de la Comisión el pliego formal de cargos. A éste se adjuntará una lista de los documentos que integran el expediente de la Comisión, indicando cuáles, o qué partes de ellos, pueden ponerse de manifiesto»(traducción no oficial).

En su Decimoctavo Informe sobre la política de la competencia (1988), la Comisión escribe lo siguiente sobre las experiencias adquiridas (p. 52-53):

«Las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos “AKZO/secreto profesional” y “BAT/Comisión” obligan a la Comisión a adoptar especiales precauciones a la hora de manejar información confidencial. Tras llevar a cabo un detenido examen del problema, la Comisión ha llegado a la conclusión de que deben mantenerse los principios que inspiran el régimen actual. No obstante, será necesario considerar confidenciales todos los documentos de las empresas cuya divulgación pueda producir efectos adversos significativos sobre las mismas. Entre tales se cuentan los documentos que contienen secretos comerciales, pero también cualesquiera otros pertenecientes a empresas que éstas no deseen dar a conocer a terceros o a las partes del procedimiento. En concreto, no debe darse a conocer a las partes del procedimiento ningún tipo de información confidencial (delicada) facilitada por terceros en el curso de las investigaciones.

Cuando el procedimiento se haya incoado contra diversas empresas competidoras, por motivos de interés público, la Comisión debe cerciorarse de que la puesta de manifiesto de los expedientes no permite a aquéllas intercambiarse información importante desde el punto de vista comercial. Esta regla debe aplicarse aun cuando las empresas renuncien recíprocamente a su derecho de confidencialidad sobre dicha información.

[...]

Los documentos o la información se pondrán a disposición de las partes de los procedimientos, bien permitiéndoseles examinar los expedientes, bien enviándoles copias de los documentos solicitados, en función de las circunstancias [...]».

Por tanto, como se ve, existen por el momento dos sistemas concurrentes cuyo objetivo consiste en que las empresas estén en condiciones de llevar a cabo su defensa. Esta situación contribuyó ciertamente a engendrar ciertos problemas que fueron invocados por las demandantes en relación con sus argumentos en el sentido de que no se les dio traslado de todos los documentos pertinentes.

En su mayoría, las demandantes alegan no haber recibido algunos de los documentos sobre los que se basa la Decisión de la Comisión.

Se trata principalmente de tres categorías de documentos :

1) Documentos que no fueron dirigidos a las empresas, pero que les fueron puestos de manifiesto para que los examinaran cuando, en junio de 1984, las demandantes pudieron consultar los archivos de la Comisión.

2) Los documentos que se adjuntaron al pliego de cargos general, pero que no se designan de manera expresa o no pueden identificarse en los cargos.

3) Documentos que la Comisión reconoce no haber enviado a las empresas a causa de un error.

Además, existe una cuarta categoría, a saber, los documentos que, según la Comisión, no «afectan» a la demandante concreta, y en relación con los cuales la Comisión afirma expresamente en los escritos de contestación que no se invocan frente a la demandante a la que no «afectan».

En cuanto a la primera categoría, varias demandantes alegan, en primer lugar, algunas circunstancias de orden práctico, a saber, que las condiciones de espacio y la posibilidad de hacer copias cuando pudieron consultar los archivos no facilitaban un estudio adecuado de un expediente tan importante como el que se les presentaba. La Comisión niega que existieran problemas a este respecto. No obstante, las demandantes consideran que los problemas prácticos invocados habrían debido bastar para que la Comisión seleccionara los documentos que pretendía utilizar.

Nò obstante, si se piensa que las demandantes son empresas que pueden contar con toda la ayuda imaginable por parte de expertos y que recurrieron a dicha ayuda, éstas no pueden válidamente afirmar, sin más detalles, que los citados problemas de orden práctico les impidieron hacer uso de la posibilidad ofrecida de examinar los documentos que les fueron puestos de manifiesto.

Sin embargo, las demandantes alegan, además, que la puesta de manifiesto de los expedientes no era suficiente para que la Comisión pudiera después utilizar frente a ellas los documentos que pudieron consultar. En apoyo de esta afirmación, se remiten a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, antes citada, en cuyos términos los documentos que se utilizan como prueba para la Decisión deben citarse expresamente en el pliego de cargos o, en su caso, en los pliegos complementarios dirigidos a las demandantes. A este respecto, la Comisión considera que los documentos que las empresas han examinado deben poder ser utilizados contra éstas.

Las anteriores consideraciones demuestran claramente el cisma que se ha producido y sobre el cual el Tribunal de Justicia aún no ha tenido ocasión de pronunciarse.

No obstante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que no puede exigirse, pura y simplemente, que la Comisión envíe de motu propio copias de documentos, cuando estos últimos estén, por lo demás, identificados en el pliego de cargos, de modo que las empresas puedan solicitar una copia. ( 18 ) Por otro lado, en la jurisprudencia que el Tribunal de Justicia ha producido hasta la fecha no existe ninguna indicación de que el Tribunal esté dispuesto a modificar su punto de vista sobre el modo en que debe efectuarse la referencia concreta a un documento para que éste pueda ser utilizado posteriormente como prueba en contra de una empresa. El asunto AEG/Comisión constituye un buen ejemplo a este respecto, puesto que podía suponerse que la empresa conocía los documentos que fueron encontrados en su poder.

La puesta de manifiesto de los expedientes, con arreglo al sistema establecido por la Comisión, se ofreció a las demandantes en los presentes asuntos, a pesar de que dicho sistema ya existía desde hacía al menos un año tras su anuncio en una publicación que, con toda seguridad, llegó a conocimiento de los círculos interesados. Por otra parte, aquellas que pudieron examinar los expedientes no podían adivinar que la Comisión utilizaría la posibilidad que les ofrecía para argumentar que no era necesario referirse expresamente a un documento ni, en cualquier caso, enviarlo. En este contexto, una apreciación global me lleva a pensar que la solución más correcta en los presentes asuntos sería ignorar en cada procedimiento los documentos que no fueron enviados a la empresa, ni mencionados en el pliego de cargos o en los documentos enviados posteriormente. ( 19 )

En lo que respecta al segundo grupo de documentos que las empresas recibieron pero que, supuestamente, no fueron identificados en la Decisión, el problema se plantea de manera algo distinta. Se ha demostrado que las empresas recibieron copias de estos documentos y la propia naturaleza del pliego de cargos podía ponerles sobre aviso de que la Comisión pensaba utilizarlos en una futura Decisión. Así, las demandantes tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre el valor probatorio de dichos documentos, debiendo precisamente «mencionarse» el documento en el pliego de cargos a tal fin, según la sentencia del Tribunal de Justicia AEG/Comisión. Ello supone, ciertamente, que las demandantes hayan podido determinar, con cierto grado de seguridad y conforme al pliego de cargos, lo que la Comisión pretendía probar. Como se verá en el párrafo siguiente, pienso que en el pliego de cargos y en sus cartas de 29 de marzo de 1985, la Comisión señaló tan claramente lo que pretendía probar que, a partir de ese momento, las demandantes debían saber, con toda certeza, la óptica bajo la cual debían contemplar cada uno de los documentos y pronunciarse sobre los mismos. Por tanto, opino que no existe motivo alguno para excluir dichos documentos del proceso.

Conforme a la afirmación anterior, han de ignorarse los documentos que por error no fueron enviados, a saber, el tercer grupo mencionado, a menos que se citaran tan claramente en el pliego de cargos o en las cartas de 29 de marzo de 1985 que las empresas hubieran tenido la posibilidad de solicitar una copia. Dichos documentos deben examinarse en relación con la cuestión de en qué medida puede considerarse que podían haber sido importantes para la defensa de las empresas (véase más abajo lo relativo al cuarto grupo de documentos).

La cuarta categoría plantea menos problemas a este respecto, puesto que la propia Comisión afirmó de motu propio que los documentos no se utilizarían contra las demandantes individuales. Por tanto, mi tarea se limita aquí a comprobar si el documento no se utilizó realmente en el procedimiento contra la empresa de que se trate. El hecho de que la Comisión afirme que determinados documentos no «afectan» o no «se refieren» a una empresa concreta plantea, sin embargo, otros dos problemas.

El primero, en cuanto a la prueba de la propia existencia de las prácticas colusorias y, en concreto, de un acuerdo o de un acuerdo-marco. Conforme al sistema de aportación de pruebas utilizado por la Comisión, ésta quiso, en primer lugar, presentar las pruebas de las propias prácticas colusorias y, después, las de la participación de cada demandante. Los anexos al pliego general de cargos es decir, los «101 documentos probatorios», debían demostrar las prácticas colusorias; los anexos enviados a cada demandante, la participación de las empresas. De este modo, puesto que la Comisión no envió la totalidad de los anexos a todas las demandantes y, por tanto, dividió en dos fases la presentación de las pruebas —según una lógica discutible basada en la idea de que se puede demostrar de manera autónoma la existencia de prácticas colusorias, que difícilmente pueden estar constituidas de otra cosa que de la participación de cada empresa—, el Tribunal de Primera Instancia debe partir de esta situación para valorar las pruebas. Hay que examinar si la propia existencia de las prácticas colusorias puede considerarse probada por los «101 documentos», sin tener en cuenta los anexos enviados únicamente a las demandantes individuales en relación con el pliego de cargos específico. En caso contrario, se podría ciertamente alegar que los documentos fueron utilizados contra la totalidad de las demandantes.

En segundo lugar, el procedimiento utilizado por la Comisión plantea dificultades en relación con la cuestión de la puesta de manifiesto de los documentos exculpatorios, sobre la cual insistieron las demandantes durante el proceso. Según lo anteriormente expuesto, los citados documentos no pueden ser utilizados contra las demandantes, pero éstas alegan que el hecho de que estos documentos no fueran puestos de manifiesto constituye un vicio de procedimiento, puesto que podrían posiblemente haber abogado en su favor.

La Comisión describe, por ejemplo, la circunstancia de que los expedientes no fueran puestos de manifiesto en los siguientes términos (BASF, escrito de contestación, p. 61, apartado 3.2):

«De los otros diez documentos citados en el recurso, pp. 9 a 11, nueve no han sido puestos de manifiesto a la demandante, bien porque no eran relevantes en el procedimiento seguido contra ésta (sólo se refieren a las empresas expresamente citadas en los diferentes documentos), bien porque constituían únicamente la confirmación de otros documentos ya conocidos por la demandante (tal es el caso de la nota mencionada en el apartado 29 de la Decisión, relativa a una reunión interna celebrada en Shell, el 5 de julio de 1979) [...]»

Esta cita demuestra no sólo que la Comisión prescindió de la posibilidad de reforzar otras pruebas, quizá no demasiado sólidas, sino que también pensaba que le correspondía, de hecho, en un conjunto de asuntos como éste, determinar qué documentos podían ser interesantes para la defensa de cada empresa. Es comprensible que, en relación con el procedimiento, la Comisión hiciera hincapié en gran medida en los documentos que podían fundamentar la Decisión, pero es menos comprensible que no previera los serios problemas a los que se exponía, negándose de entrada y por principio a poner de manifiesto todos los documentos, con excepción de los previstos en el artículo 20 del Reglamento no 17.

Como se ha señalado durante la vista, la Comisión también considera que el asunto debe juzgarse con arreglo a una valoración global de las pruebas. De este modo, parece justificada la opinión de las demandantes según la cual, los documentos que únicamente se utilizaron en contra de otras empresas también deberían haberles sido puestos de manifiesto. En este contexto, opino que es necesario afirmar que, en principio, deben ponerse de manifiesto a todas las empresas afectadas todos los documentos probatorios en un conjunto de asuntos como el que nos ocupa, en el cual es especialmente necesario poder llegar a un resultado en materia de prueba, con arreglo a una apreciación global de todas las circunstancias del asunto.

Es difícil hallar en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia un indicio claro respecto a la posición del Tribunal de Justicia sobre esta cuestión. Sin embargo, existe una pista en el asunto AEG/Comisión (Rec. 1983, p. 3192, apartado 24), en el cual se afirma que AEG tuvo razón al alegar que la Comisión no podía servirse de un documento, no dado a conocer íntegramente a la empresa, «y que no correspondía a la parte demandada determinar si un documento, o una parte de un documento, era o no adecuada para la defensa de la empresa interesada»(traducción provisional). El Tribunal de Justicia excluyó a continuación la totalidad de dicho documento del procedimiento. De este modo, se demuestra que no corresponde a la Comisión la tarea de decidir lo que la empresa puede utilizar en su defensa. A primera vista, tales afirmaciones no se ajustan demasiado bien a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual, como he señalado más arriba, no existe una puesta de manifiesto general de los documentos y el marco del asunto lo constituyen los documentos que la Comisión ha utilizado como fundamento de su Decisión. Por otra parte, esta jurisprudencia no se ha pronunciado, al menos expresamente, sobre la puesta de manifiesto de los expedientes en relación con los documentos de prueba existentes en un asunto, pero que, según la Comisión, no «afectan» a una demandante determinada.

En estas circunstancias, puede afirmarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se halla, en ningún caso, en contradicción con la tesis según la cual los documentos utilizados contra otras empresas también deberían haber sido puestos de manifiesto a las demandantes.

De entrada, resulta evidente que no sería una reacción adecuada excluir tales documentos del procedimiento, puesto que el objetivo confesado por las demandantes consiste, precisamente, en utilizar, llegado el caso, dichos documentos para demostrar su falta de participación en una o varias relaciones. ( 20 ) Por otra parte, tampoco sería razonable excluir, por tal motivo, documentos que ocasionalmente podrían resultar adecuados como prueba contra otras empresas.

Es necesario señalar, entre paréntesis, que las demandantes ciertamente deben tener derecho a servirse de los documentos que, de hecho, hayan logrado obtener, aun cuando la Comisión piense que no afectan a la empresa de que se trate [véase, por ejemplo, la utilización por parte de Shell del documento de Solvay de 6 de septiembre de 1977, del cual hizo una copia cuando pudo examinar los archivos (escrito de contestación en el asunto Shell, p. 69)]. En modo alguno puede considerarse que los documentos fueron «obtenidos fraudulentamente».

Si, en un asunto, aparecen documentos de los cuales no se dio traslado a las demandantes, cuando debería haber sido así, y que pueden ser importantes para su defensa, sólo existen, que yo sepa, dos actitudes posibles. O bien debe anularse la Decisión si, partiendo del principio de que el papel del Tribunal de Primera Instancia consiste únicamente en un control de legalidad y tras haber valorado el contenido de los documentos, puede afirmarse que podrían tener una importancia real para otras demandantes distintas de aquéllas a quienes, según la Comisión, «afectan» tales documentos. O bien, el Tribunal de Primera Instancia debe encargarse de apreciar, en concreto, qué importancia presentan en el asunto Y las pruebas que sólo se hallan en el asunto X.

No obstante, ha de exigirse, en cualquier caso, que los documentos pudieran haber tenido una importancia real y concreta. En los presentes asuntos, ninguno de los documentos que he analizado y que no fueron enviados a todas las empresas, como por ejemplo el documento de Solvay que acabo de citar, podía modificar ningún aspecto importante de la situación. Dadas las pruebas relativamente claras y convincentes que existen en cuanto a la mayoría de los cargos de la Comisión, no me parece posible, por otra parte, que el escaso número de dichos documentos que no fueron aportados al procedimiento, pudiera dar lugar a una valoración de conjunto de las pruebas tan distinta que condujera a otro resultado.

6. Modificación de la valoración jurídica durante el procedimiento

Conforme al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 (véanse los artículos 1 y 2 del Reglamento no 99), la Comisión entregará a las empresas en relación con las cuales se propone adoptar una Decisión, conforme a los artículos 85 y 86 del Tratado, un pliego escrito de los cargos que se le imputan. Por medio de éste se determina el objeto del litigio y con arreglo al mismo las empresas afectadas tienen la posibilidad de expresar sus puntos de vista antes de que se adopte la Decisión (véase el artículo 4 del Reglamento no 99).

En los presentes asuntos, varias demandantes alegaron una modificación de la valoración jurídica del asunto durante el procedimiento administrativo. Este motivo, invocado con especial insistencia por las demandantes Hoechst, Hüls y Chemie Linz, será examinado posteriormente.

El motivo según el cual la Comisión modificó su valoración jurídica del asunto durante el procedimiento puede resumirse del siguiente modo: según las demandantes, durante todo el procedimiento administrativo, la Comisión señaló una larga serie de infracciones del apartado 1 del artículo 85, a pesar de que únicamente en la Decisión calificó la totalidad de las circunstancias de acuerdo único o, como en el párrafo tercero del apartado 81 de la Decisión, de «acuerdo-marco global». Las demandantes que invocaron este argumento se basan en los términos utilizados tanto en el pliego de cargos como en las cartas de la Comisión de 29 de marzo de 1985. La Comisión replica sobre este punto que, ya en el pliego de cargos y anteriormente en la carta de 29 de marzo de 1985, su exposición del asunto coincide con el punto de vista expresado en la Decisión. La Comisión añade que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no exige una identidad absoluta entre, por una parte, el pliego de cargos y, por otra, la Decisión.

La argumentación detallada de las demandantes, en el sentido de que la citada modificación de la calificación jurídica limitó sus posibilidades de defensa, puede resumirse del siguiente modo: un acuerdo-marco precede necesariamente y por definición a acuerdos aislados. Un acuerdo-marco constituye un acto jurídico por el cual las partes contratantes fijan por anticipado las normas que, en lo sucesivo, deberán respetarse y ser concretadas en los casos particulares. Un acuerdo-marco se basa, al menos parcialmente, en condiciones de hecho y de Derecho distintas de las de una acción continuada. Mientras que la prueba de un acuerdo-marco dispensa a la Comisión de la obligación de aportar la prueba irrefutable de la existencia de acuerdos aislados o de otras medidas restrictivas de la competencia, la calificación de infracción continuada, en sentido jurídico, consiste en reunir a posteriori acciones aisladas para constituir una única acción. Al contrario que el acuerdo-marco, la infracción continuada presupone, no obstante, la prueba de una serie ininterrumpida de acuerdos aislados. El «acuerdo marco global», por una parte, y la «infracción continuada», por otra, son por tanto conceptos distintos, tanto en lo que respecta a los supuestos de hecho como a sus consecuencias jurídicas. Según las demandantes, lo que califican de un cambio de postura de la Comisión refleja el hecho de que las observaciones de las empresas permitieron a la Comisión darse cuenta de que las pruebas de una infracción continuada eran insuficientes, lo que le condujo a alegar, a continuación, que existía un acuerdo-marco para poder continuar manteniendo que existieron prácticas colusorias durante todo el período comprendido entre 1977 y 1983.

De este modo, las demandantes consideran que se modificó sustancialmente el fundamento de la Decisión, puesto que, en la actualidad, ha de responderse a una acusación formulada como un «acuerdo único y continuo en el sentido del apartado 1 del artículo 85» y contra la acusación de «acuerdo marco global» que se manifestaba en una serie de subacuerdos más detallados que se adoptaban de vez en cuando», lo cual se expresa en el artículo 1 de la Decisión en los términos siguientes: «al participar [...] en un acuerdo y práctica concertada cuyo origen se sitúa a mediados de 1977». Las demandantes de lengua alemana oponen a ello el párrafo primero del pliego de cargos, donde se dice, en alemán, que la Decisión afecta a «eine Vielzahl» (un gran nùmero) de acuerdos y/o prácticas concertadas, y el hecho de que, en todo el pliego de cargos, se hable de acuerdos, de prácticas concertadas, de infracciones, etc., todo ello en plural.

La Comisión rebate este punto, en primer lugar, invocando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ( 21 ) según la cual la Decisión no debe necesariamente ser una copia de la exposición de los cargos. Conforme a estas sentencias, la Comisión debe tener en cuenta, efectivamente, los elementos resultantes del procedimiento administrativo, ya sea para desistir de los cargos que resulten ser infundados, o bien con vistas a restructurar y completar los argumentos de hecho y de Derecho en que se basen los cargos que mantenga. Como afirma el Tribunal de Justicia, esta posibilidad no se halla en contradicción con el artículo 4 del Reglamento no 99.

A ėste respecto, la Comisión recuerda que, ya en los cargos comunicados a las demandantes el 25 de mayo de 1984, invocaba la existencia de una conducta colusoria continua e institucionalizada (véanse los apartados 128 y 132). En su carta de 29 de marzo de 1985 relativa a los acuerdos y prácticas concertadas, la Comisión afirmó, además, que no descartaba la posibilidad de un «acuerdo central» entre los cuatro mayores productores y que los acuerdos, en lo que respecta a los demás participantes, eran lo suficientemente detallados como para poder ser identificados con un «acuerdo» o «acuerdos» en el sentido del artículo 85. Según la Comisión, estas precisiones eran lo bastante claras como para poder llevar a cabo una defensa adecuada. Durante el procedimiento administrativo, se produjo un debate específico y en profundidad sobre el verdadero carácter de las prácticas colusorias, reflejando la Comisión las consecuencias del mismo en su Decisión y haciendo, del mismo modo, las demandantes amplio uso de la posibilidad de defenderse.

No resulta sorprendente que fueran, precisamente, tres de las demandantes de lengua alemana las que invocaron, en concreto, el argumento que aquí se discute, puesto que el primer punto del pliego general de cargos estaba formulado de manera ligeramente distinta en alemán y en las demás lenguas utilizadas en el presente caso. Mientras que en inglés se dice que el citado pliego se refiere a «a complex of agreements and/or concerted practices», en francés, a «un ensemble d'accords et/ou de pratiques concertées», en italiano, a «un complesso di accordi e/o di pratiche concordate» y en neerlandés, a «een geheel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen», en la versión alemana se lee, como se ha dicho, «eine Vielzahl von Vereinbarungen und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen» (el subrayado es mío). Mientras que, en sus observaciones escritas, la Comisión no aludió a ello expresamente, en la vista afirmó, refiriéndose en concreto al término «ensemble», que desde el principio había alegado que la infracción del apartado 1 del artículo 85 estaba constituida por la totalidad de los acuerdos, etc. considerados globalmente y no por los acuerdos aislados.

Mientras que en las demás lenguas puede afirmarse razonablemente que el primer punto del pliego de cargos se refiere a una suma o conjunto de acuerdos, en el sentido invocado por la Comisión, no parece que pueda decirse lo mismo en alemán, puesto que el término «Vielzahl» sólo puede designar un número (importante) de acuerdos, etc., y no la suma de ellos. La primera etapa del análisis de este motivo debe, pues, consistir en intentar determinar si puede hacerse abstracción de la palabra «Vielzahl», en la medida en que el resto del pliego de cargos, así como la carta de la Comisión de 29 de marzo de 1985, facilitaran indicios suficientes a las demandantes para saber de que se trataba. Por tanto, hay que analizar si las demandantes podían saber, con arreglo a otros elementos disponibles, que no se trataba de un «Vielzahl», sino de «a complex». En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión, debemos preguntarnos, a continuación, si al confrontar, por una parte, el pliego de cargos y la carta de la Comisión de 29 de marzo de 1985 con, por otra parte, la Decisión, se obtiene una imagen lo bastante homogénea como para que pueda hablarse de una simple restructuración o de un complemento de la valoración jurídica de los cargos o si, como pretenden las demandantes, los fundamentos eran completamente nuevos.

En el pliego de cargos enviado, la Comisión describía de manera cronológica y en forma detallada lo que en su opinión ocurrió; esta parte, constituida por los antecedentes de hecho del pliego general de cargos, sólo suscitó algunas críticas esporádicas en el contexto que aquí examinamos.

En el apartado 127 de la versión alemana, se lee en concreto «[...] ob sämtliche Regelungen und Massnahmen [...]», mientras que, en las demás versiones hallamos «a complex», «l'ensemble», o expresiones similares. En el apartado 128, la Comisión menciona —de manera concordante en las versiones lingüísticas— ( 22 )«[...] la colaboración permanente entre las partes en el marco de las reuniones [...]». En la última frase del apartado 132, los términos utilizados son los siguientes: «En efecto, los productores pretendían controlar el mercado, y el juego normal de la competencia fue sustituido por una cooperación permanente e institucionalizada a alto nivel». El contenido de la carta de 29 de marzo de 1985 se ha resumido más arriba.

Los extractos citados de los documentos relevantes me convencen de que, salvo en lo que respecta a las versiones alemanas, debe- ría resultar claro para las empresas que, según la Comisión, lo que estaba comprendido dentro de la prohibición del artículo 85 eran, no los elementos aislados en cuanto tales y cada uno en sí mismo, sino la cooperación permanente e institucionalizada. En la Decisión, se puede leer, en el mismo sentido, que se trata de un «acuerdo», etc., así como de «todo un conjunto de planes [...]», de un «plan de conjunto», de «todo el conjunto de planes y compromisos», de un «amplio consenso sobre un plan» y de un «acuerdo marco».

Por su parte, la Decisión no está perfectamente clara en cuanto a la cuestión de en qué medida se refiere a un acuerdo anterior, o a lo que algunas demandantes califican de «infracción continuada», o bien se trata, en otras palabras, de si la Comisión considera que la cooperación podía calificarse globalmente de acuerdo-marco, o si piensa que existía un acuerdo desde el principio. Ello fue objeto de vivas críticas. Pero la Decisión da exactamente la misma impresión general —a pesar de que quizá no esté demasiado claro— de que lo que cae en el ámbito del apartado 1 del artículo 85 es la propia cooperación permanente e institucionalizada.

La situación resulta quizá un poco menos clara en lo que se refiere a las versiones alemanas del pliego de cargos, pero, a pesar de las formulaciones algo imprecisas, si se tiene en cuenta quiénes eran sus destinatarios, puede suponerse que estos últimos sabían muy bien que la Comisión no invocaba cada uno de los elementos en sí.

En la sentencia del Tribunal de Justicia ACF Chemiefarma/Comisión, ( 23 ) la afirmación antes citada, relativa a la interpretación del artículo 4 del Reglamento no 99, se concreta algo más, pero sin aclarar, por otra parte, de qué diferencias entre el pliego de cargos y la Decisión se trataban. En el apartado 94 del fallo, se dice que la citada disposición se cumple si la Decisión no imputa a los interesados infracciones distintas de las contempladas en el pliego de cargos y sólo invoca hechos sobre los cua