Conclusiones del Abogado General La Pergola presentadas el 19 de febrero de 1998. - Gemeente Arnhem y Gemeente Rheden contra BFI Holding BV. - Petición de decisión prejudicial: Gerechtshof Arnhem - Países Bajos. - Contratos públicos de servicios - Concepto de entidad adjudicadora - Organismo de Derecho público. - Asunto C-360/96.



Recopilación de Jurisprudencia 1998 página I-06821



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1 Las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia en el presente asunto tienen por objeto que se dilucide el concepto de organismo de Derecho público a efectos de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (1) (en lo sucesivo, «Directiva») y, en particular, que se matice el significado exacto de la expresión «organismo [...] creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general [...] que no tenga[n] carácter industrial o mercantil».

II. Hechos

2 En julio de 1994, los dos Ayuntamientos apelantes en el presente litigio (en lo sucesivo, «Ayuntamientos») encomendaron a una nueva entidad, ARA Holding BV (en lo sucesivo, «ARA»), que habían constituido expresamente para que se hiciera cargo de las funciones de recogida y eliminación de residuos urbanos, la realización de estas tareas. Hasta entonces, estas funciones las realizaban los servicios correspondientes de los propios Ayuntamientos. Los dos Ayuntamientos decidieron externalizar dichas actividades y encomendárselas a ARA, ya que la dimensión del servicio que debía prestarse y los costes de su gestión aconsejaban, (2) basándose incluso en criterios de eficiencia, unificar la gestión de estos servicios y encomendársela a otra entidad constituida al efecto.

3 En particular, en el punto 10 de la propuesta del Pleno del Ayuntamiento de Arnhem de 25 de mayo de 1994 se señalaba lo siguiente: «Los Ayuntamientos participantes en ARA NV otorgarán a esta sociedad las concesiones necesarias para la realización de las tareas que guarden alguna relación con las obligaciones legales de los Ayuntamientos en materia de eliminación de residuos y limpieza urbana. Dichas tareas consistirán en la recogida de todos los residuos domésticos y todas las actividades conexas, así como la limpieza de vías públicas y mercados, la lucha contra el hielo, el desherbado de superficies pavimentadas, la limpieza de alcantarillas y la erradicación de plagas. A efectos de dichas concesiones, el Ayuntamiento de Arnhem no estará sujeto a la normativa europea en materia de contratos públicos de servicios por lo que respecta a dichas actividades. En consecuencia, no será aplicable la Directiva sobre servicios. El Ayuntamiento de Arnhem y ARA NV celebrarán un "convenio marco" en virtud del cual ambas partes garantizarán "en principio" la prórroga de la concesión.»

4 El órgano jurisdiccional de remisión expone que, basándose en dicha propuesta, el 6 de junio de 1994, el Pleno del Ayuntamiento de Arnhem acordó constituir ARA Holding NV y asignar a esta última, en aras del interés general, «la concesión y la obligación de realizar una parte de sus competencias legales en el ámbito de la eliminación de residuos y limpieza urbana, de conformidad con lo que se estipule en el convenio entre el Ayuntamiento y ARA NV». El 28 de junio de 1994, el Ayuntamiento de Rheden adoptó un acuerdo de contenido análogo, si bien no comprendía la concesión del servicio de limpieza urbana.

5 El 4 de julio de 1994, el Ayuntamiento de Arnhem modificó el artículo 2 de su reglamento municipal sobre residuos en los siguientes términos:

«Hasta ahora, el Dienst Milieu en Openbare Werken [Servicio de Medio Ambiente y Obras Públicas] era el encargado de la recogida de residuos en virtud de la Ley y del presente Reglamento. A partir del 1 de julio de 1994, esta función se transfiere a ARA NV, el nuevo servicio municipal de limpieza autónomo.»

6 Entretanto, el 1 de julio de 1994 se constituyó ARA; en el artículo 2 de cuyos Estatutos se precisa que su objeto social comprende la promoción y el ejercicio de las siguientes actividades:

«a) realizar todas las actividades económicas necesarias para asegurar (directamente o por medio de terceros) la recogida (y, en la medida de lo posible, la reutilización) eficiente, eficaz y respetuosa con el medio ambiente de los residuos, en particular residuos domésticos e industriales, y la separación de los diferentes tipos de residuos, así como la realización de actividades en el sector de limpieza de calles y alcantarillas, erradicación de plagas y desinfección;

b) la constitución de otras empresas, la cooperación con ellas, la participación en ellas, su gestión y supervisión, así como la adquisición y financiación de otras empresas cuyas actividades guarden alguna relación con las descritas en la letra a), independientemente o en colaboración con otras sociedades;

c) la realización de todas las actividades económicas que guarden relación con las anteriores o que puedan contribuir a su realización (siempre y cuando con ellas se satisfagan necesidades de interés general)» .

7 El 21 de octubre de 1994, el Ayuntamiento de Arnhem celebró con ARA un convenio marco relativo a los servicios que debía prestar esta última. Posteriormente, el Ayuntamiento de Rheden celebró con ARA un contrato de idéntico contenido.

En su artículo 8, relativo a la retribución por los servicios, estos convenios estipulan lo siguiente:

«8.1. Rheden/Arnhem pagará a ARA, por los servicios que ésta le preste, las retribuciones que se establezcan.

8.2. Las retribuciones por los servicios a que se hace referencia en el párrafo precedente se determinarán mediante la agregación de un protocolo financiero a las especificaciones y las normas de calidad para cada actividad que figuran en los contratos preliminares.

8.3. Las retribuciones efectivas por los servicios prestados se fijarán:

a. bien sobre la base de los precios unitarios previamente convenidos por operación, por resultado o por unidad de prestación;

b. bien sobre la base de un precio fijo previamente convenido por una determinada misión;

c. bien sobre la base de la facturación de los costes efectivamente soportados.

8.4. Una vez al año, teniendo en cuenta el ciclo de proyectos anuales municipales, ARA presentará, con carácter previo:

- en los supuestos contemplados en la letra a) del párrafo tercero del artículo 8, una oferta de coste por operación, resultado o unidad de prestación conforme a las especificaciones y normas de calidad establecidas para cada actividad;

- en los supuestos previstos en la letra b) del párrafo tercero del artículo 8, una oferta de precio para la misión específica de que se trate;

- en los supuestos previstos en la letra c) del párrafo tercero del artículo 8, una estimación de los costes previstos.

8.5. Posteriormente, se fijará anualmente, de acuerdo con las autoridades competentes en materia presupuestaria, el importe de las retribuciones pagaderas con arreglo a los protocolos financieros a que se hace referencia en el párrafo segundo. En el caso de no haber acuerdo, un experto independiente, designado por la organización sectorial más afín a la actividad de que se trate, emitirá un dictamen vinculante sobre el importe real de la retribución.»

8 En conclusión, según se desprende de las precisiones aportadas por los Ayuntamientos en el presente procedimiento, las retribuciones por los servicios prestados por ARA se liquidan de acuerdo con las siguientes modalidades:

«1. ARA informa a las autoridades municipales, de manera general, sobre la evolución del sector de la recogida de residuos y las consecuencias previsibles por lo que respecta a los costes e ingresos.

2. Las autoridades municipales elaboran un presupuesto preliminar.

3. Los Ayuntamientos abonan a ARA anticipos trimestrales calculados sobre la base de estos presupuestos.

4. ARA presenta a los Ayuntamientos una rendición de cuentas mensual de costes e ingresos.

5. Al cierre de cada ejercicio, se procede a una liquidación en la que se imputan los pagos efectuados en concepto de anticipos, así como los costes e ingresos del servicio.»

9 Por otra parte, el plan de empresa elaborado por los Plenos de los Ayuntamientos para ARA establece, según se desprende del escrito de contestación de los Ayuntamientos, que la retribución de ARA debe «cubrir los costes de las operaciones y permitir el establecimiento de tarifas aceptables para los ciudadanos y las empresas».

10 BFI Holding BV (en lo sucesivo, «BFI») es una empresa privada que ejerce su actividad en el sector de la recogida y tratamiento de residuos urbanos e industriales. BFI interpuso un recurso ante el Rechtbank te Arnhem en el que impugnaba la adjudicación a ARA, por parte de los Ayuntamientos, del servicio de recogida y tratamiento de residuos. En su recurso, BFI sostuvo que la Directiva sobre servicios se aplica a las relaciones entre los Ayuntamientos y ARA, y que, por tanto, los Ayuntamientos no respetaron el procedimiento de adjudicación establecido en la Directiva.

Los Ayuntamientos negaron ante el Juez de primera instancia la tesis de BFI, sosteniendo que la relación que les vincula a ARA tiene el carácter de una concesión, por lo que no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva sobre servicios. Por otra parte, alegaron, con carácter subsidiario, que en el caso de autos se aplica, en todo caso, la excepción prevista en el artículo 6 de la Directiva sobre servicios.

11 Mediante sentencia de 18 de junio de 1995, el Rechtbank desestimó la tesis de los Ayuntamientos, según la cual en el caso controvertido se trataba de concesiones excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva. En consecuencia, el Juez de primera instancia calificó la relación de que se trata como un contrato de servicios. El propio Juez declaró, asimismo, que la excepción establecida en el artículo 6 de la Directiva no se aplica en el caso de autos.

Los Ayuntamientos interpusieron ante el Gerechtshof te Arnhem un recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, alegando que, por el contrario, procede aplicar la excepción establecida en el artículo 6 de la Directiva en el caso de que se trata.

El órgano jurisdiccional de apelación consideró necesario, para la resolución del litigio, comprobar si ARA es o no un organismo de Derecho público a efectos de la Directiva sobre servicios y si, en consecuencia, puede considerarse fundada la tesis alegada por los Ayuntamientos, según la cual el artículo 6 de la Directiva sobre servicios les exime de la obligación de seguir el procedimiento de adjudicación contemplado en la propia Directiva, en la medida en que la prestación del servicio controvertido fue encomendada a ARA como «organismo de Derecho público» a efectos de la Directiva.

12 Para mejor apreciar si ARA reúne los requisitos establecidos en la Directiva para reconocerle el carácter de organismo de Derecho público y poder, por tanto, resolver el litigio, el Gerechtshof te Arnhem planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) En el marco de la interpretación del artículo 6, ¿debe entenderse el primer guión de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en el que se establece que "se entenderá por organismo de Derecho público todo organismo creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil", en el sentido de que

i) debe hacerse una distinción entre, por un lado, necesidades de interés general y, por otro, necesidades que tengan carácter industrial o mercantil,

o

ii) debe hacerse una distinción entre, por un lado, necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y, por otro, necesidades de interés general que sí tengan carácter industrial o mercantil?

2) En caso de que la respuesta a la primera cuestión sea que debe hacerse la distinción a la que se refiere el inciso i):

a) ¿debe interpretarse el concepto de "necesidades de interés general" en el sentido de que no se satisfacen necesidades de interés general si éstas son satisfechas por empresas privadas?

y

b) en caso de respuesta afirmativa a la cuestión a), ¿debe interpretarse el concepto de "necesidades que tengan carácter industrial o mercantil" en el sentido de que se satisfacen necesidades que tengan carácter industrial o mercantil siempre que las satisfagan empresas privadas?

3) En caso de que la respuesta a la primera cuestión sea que debe hacerse la distinción a la que se refiere el inciso ii), ¿deben interpretarse los conceptos de "necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil" y de "necesidades de interés general que sí tengan carácter industrial o mercantil" en el sentido de que la diferencia entre estos conceptos depende de si empresas privadas (competidoras) satisfacen o no dichas necesidades?

4) ¿Debe entenderse el requisito de que el organismo haya sido creado "específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil" en el sentido de que sólo cabe hablar de esa finalidad específica si el organismo satisface exclusivamente dichas necesidades?

5) En caso de respuesta negativa a la cuarta cuestión, ¿debe un organismo satisfacer, casi exclusivamente o en gran medida o en preponderante medida o en otra medida, necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil para poder cumplir (seguir cumpliendo) el requisito de haber sido creado específicamente para satisfacer dichas necesidades?

6) ¿Es diferente la respuesta a las cuestiones primera a quinta si las necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, que se entiende que son satisfechas por el organismo, se derivan de una ley en sentido formal, de disposiciones administrativas, de actos de la Administración o de cualesquiera otros?

7) ¿Es diferente la respuesta a la cuarta cuestión si las actividades mercantiles son ejercidas por una persona jurídica distinta, que forma parte de un grupo/konzern en el que también se ejercen actividades orientadas a satisfacer necesidades de interés general?»

III. La normativa comunitaria pertinente

13 El octavo considerando de la Directiva tiene el siguiente tenor:

«considerando que la presente Directiva se refiere sólo a las prestaciones de servicios bajo contrato público; que quedan excluidas las prestaciones de servicios con arreglo a otros instrumentos jurídicos, como leyes, disposiciones administrativas o contratos laborales».

14 En el artículo 1 de la Directiva se dispone lo siguiente:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) contratos públicos de servicios: los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora,

[...]

b) entidad adjudicadora: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público [...]

Se entenderá por organismo de Derecho público todo organismo:

- creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general [...] que no tengan carácter industrial o mercantil,

- dotado de personalidad jurídica, y

- cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, de cuyos miembros más de la mitad sean designados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.

En el Anexo I de la Directiva 71/305/CEE, figuran las listas de los organismos de Derecho público o de categorías de estos organismos que responden a los criterios contemplados en el párrafo segundo de la presente letra. Dichas listas serán tan completas como sea posible y podrán revisarse con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 30 ter de dicha Directiva.»

15 En el artículo 6 de la Directiva se establece lo siguiente:

«La presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios adjudicados a una entidad que sea, a su vez, una entidad adjudicadora con arreglo a la letra b) del artículo 1, sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado.»

16 En el artículo 8 de la Directiva se establece lo siguiente:

«Los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en el Anexo I A se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los Títulos III a VI.»

17 En el artículo 9 de la Directiva se establece lo siguiente:

«Los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en el Anexo I B se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 14 y 16.»

18 En el artículo 10 de la Directiva se establece lo siguiente:

«Los contratos que tengan por objeto los servicios que figuran tanto en el Anexo I A como en el Anexo I B se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los Títulos III a VI cuando el valor de los servicios del Anexo I A sea superior al valor de los servicios del Anexo I B. En los demás casos, se adjudicarán de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 16.»

19 En el número 16 del Anexo I A, Servicios a los que se refiere el artículo 8, se establece lo siguiente:

«Alcantarillado y eliminación de desperdicios. Servicios de saneamiento y servicios similares. Número de referencia CPC: 94.»

20 En el número 27 del Anexo I B, «Servicios a los que se refiere el artículo 9», se establece lo siguiente:

«Otros servicios. Número de referencia CPC: -.»

IV. Examen del litigio

A. Ambito de aplicación material de la Directiva

a) El concepto de servicio

21 La primera cuestión que debe examinarse en relación con el litigio que nos ocupa es la relativa al concepto de «servicio» a efectos de la Directiva. En efecto, procede comprobar, en primer lugar, si los servicios objeto de la relación litigiosa están comprendidos entre aquellos para los cuales la Directiva impone la aplicación de los procedimientos de apertura a la competencia.

A este respecto, huelga recordar que el artículo 8 de la Directiva impone el respeto de todas las normas de procedimiento establecidas en ella en el caso de los servicios enumerados en el Anexo I A, mientras que el artículo 9 se limita, fundamentalmente, a establecer que la adjudicación de los servicios enumerados en el Anexo I B debe llevarse a cabo respetando el principio de no discriminación y los criterios en materia de especificaciones técnicas establecidos en la propia Directiva. (3) En definitiva, la Directiva regula la publicación de anuncios de licitación y otras normas de procedimiento que deben respetarse para la adjudicación de contratos públicos exclusivamente en relación con los servicios enumerados en el Anexo I A. (4)

Por su parte, en el número 16 del Anexo I A se mencionan, entre las categorías de servicios a los que se refiere, las actividades consistentes en la limpieza de «alcantarillado y eliminación de desperdicios. Servicios de saneamiento y servicios similares». Por lo que respecta al contenido concreto de estos servicios, el Anexo I A se remite al número de referencia de la nomenclatura CPC (clasificación común de productos de las Naciones Unidas), citado junto a las respectivas categorías de servicios. El motivo que llevó al legislador comunitario a adoptar este método de identificación de los servicios sujetos al régimen de la Directiva se señala puntualmente en el séptimo considerando de la misma. En efecto, con ocasión de la elaboración de la Directiva se consideró que «a efectos de la aplicación de las normas de procedimiento y con vistas a la supervisión, la mejor definición del sector de los servicios consiste en subdividirlo en categorías que correspondan a determinadas partidas de una nomenclatura común; que los Anexos I A y I B de la presente Directiva se refieren a la nomenclatura CPC (clasificación común de productos) de las Naciones Unidas».

22 La doctrina ya ha tenido ocasión de poner de relieve los límites y problemas de diversa índole que plantea, desde un punto de vista jurídico, semejante remisión a una fuente normativa externa a la Comunidad. (5) Por mi parte, quisiera observar aquí, asimismo, que la CPC no está traducida a todas las lenguas comunitarias. Ciertamente, ello no contribuye a colocar a los ciudadanos de los Estados miembros en una situación de plena igualdad desde el punto de vista lingüístico, y entraña una evidente dificultad para las Administraciones y los organismos nacionales que deben aplicar la Directiva de que se trata que utilizan una lengua diferente de aquella en que está redactada la CPC.

23 La lista de servicios que figura en el Anexo I A constituye, en opinión de la doctrina, (6) una enumeración exhaustiva y taxativa de los servicios plenamente sujetos a la Directiva. En efecto, aunque también la lista de servicios que figura en el Anexo I B fue elaborada con la misma técnica de remisión a las categorías de la CPC, en este caso concluye con el concepto residual y genérico de «otros servicios». Así pues, esta circunstancia induce, por un lado, a considerar que la remisión a las partidas de la CPC debe interpretarse de manera literal y, por otro, a excluir que las categorías enumeradas en el Anexo I A puedan ser objeto de una interpretación amplia.

Así pues, procede comprobar, en primer lugar, si el servicio de que se trata está comprendido entre los enumerados en el Anexo I A. (7) De no ser así, el servicio estará necesariamente comprendido entre los regulados por la Directiva con arreglo a las modalidades definidas para los servicios enumerados en el Anexo I B.

24 La formulación utilizada en el número 16 del Anexo I A para referirse a los servicios objeto del presente litigio obliga también a dilucidar otro aspecto: a primera vista, los servicios de recogida de residuos, que constituyen una parte no despreciable de las tareas encomendadas a ARA por los Ayuntamientos, no parecen estar comprendidos entre los servicios que, según la expresión utilizada en el número 16 de la lista, consisten en cambio en la eliminación de desperdicios. No obstante, según el texto facilitado a este Tribunal por la Comisión, la partida 94 de la CPC, consignada al margen de dicha categoría, menciona, en la subpartida «94020 Refuse disposal services», los siguientes servicios: «Collection service of garbage, trash, rubbish and waste, whether from households or from industrial and commercial establishments, transport services and disposal services by incenerators or by any other means. Waste reduction services are also included.»

Por tanto, de cuanto antecede se desprende de forma manifiesta que los servicios de recogida y tratamiento de residuos están comprendidos en los servicios mencionados en el Anexo I A de la Directiva, por lo que están plenamente sujetos a la aplicación de sus disposiciones.

b) El concepto de contrato de servicios

25 Otro aspecto que debe examinarse en relación con el ámbito de aplicación material de la Directiva es el relativo a la naturaleza de la relación existente entre los Ayuntamientos y ARA.

En el octavo considerando de la Directiva se precisa, (8) a este respecto, que ésta sólo regula los contratos públicos de servicios. En efecto, las demás modalidades de prestaciones de servicios, basadas en algún otro tipo de relaciones jurídicas, «quedan excluidas [del ámbito de aplicación de la Directiva]». Por otra parte, sabemos, por lo que establece la letra a) del artículo 1, que, a efectos de la Directiva, se entiende por contratos públicos de servicios «los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora».

26 En este contexto, procede recordar, asimismo, que la exclusión a que se refiere el ya citado octavo considerando tiene su razón de ser en la génesis de la propia Directiva sobre servicios. En el texto inicialmente propuesto por la Comisión, (9) esta última estaba destinada a regular tanto los contratos públicos como las concesiones de servicios. Posteriormente, en el curso del procedimiento legislativo, el Consejo excluyó las concesiones del ámbito de aplicación de la Directiva, (10) de modo que, en la versión que finalmente entró en vigor, ésta únicamente tiene por objeto los contratos públicos de servicios.

Ahora bien, según opinión generalizada, (11) a falta de una definición comunitaria específica que tenga valor normativo, (12) en Derecho comunitario la distinción entre contratos públicos y concesiones se basa en un conjunto de criterios. El primero de ellos es el del destinatario o beneficiario del servicio prestado. En el caso de los contratos públicos, se considera que el beneficiario del servicio es la propia entidad adjudicadora, mientras que en el caso de la concesión el beneficiario del servicio es un tercero ajeno a la relación contractual, por regla general la colectividad, que recibe la prestación y paga una contraprestación por el servicio recibido. Asimismo, en Derecho comunitario la concesión de servicios exige que el servicio de que se trate revista interés general, de modo que su prestación competa institucionalmente a una autoridad pública. Así pues, el hecho de que quien preste el servicio sea un tercero entraña una subrogación subjetiva del concesionario en las obligaciones impuestas al concedente para garantizar la prestación del servicio a la colectividad. Otro elemento que caracteriza la concesión es el relativo a la retribución, que se recibe total o parcialmente con ocasión de la propia prestación del servicio que el concesionario efectúa en favor de los beneficiarios. Otro elemento destacado de la concesión de servicios en el ámbito comunitario está ligado al aspecto al que acabo de referirme, y consiste en el hecho de que el concesionario asume por sí mismo el riesgo económico derivado de la prestación y gestión de los servicios objeto de la concesión.

Por lo demás, estos criterios, tomados en parte de la figura de la concesión de obras de construcción y gestión, propia de la Directiva sobre contratos públicos de obras, (13) fueron confirmados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Italia. (14)

27 Así pues, la señalada insuficiencia de la definición de contrato público, antes citada, en primer lugar, por lo que respecta a la causa del contrato y al objeto de la prestación, (15) permite concluir, aunque sólo sea a modo de deducción, que el objeto del contrato público es la actividad consistente en prestar un servicio contra el pago de una contraprestación. Por el contrario, el elemento de la relación jurídica que el legislador sí pone de relieve en la definición contenida en la Directiva es el de la naturaleza de la contraprestación. Esta, de acuerdo con la expresión utilizada por el legislador comunitario (a título oneroso), debe estar constituida, en todo caso, por una cantidad de dinero: el pretium.

28 Examinemos ahora si se cumplen estos requisitos en el presente caso. La relación que vincula a los Ayuntamientos y ARA se caracteriza por la existencia de una obligación de esta última de prestar unos determinados servicios. Lo primero que debe comprobarse es quiénes son los beneficiarios de los servicios prestados por ARA. El órgano jurisdiccional de remisión menciona, a este respecto, los acuerdos adoptados por los Ayuntamientos para transferir a ARA la actividad de que se trata, que anteriormente desempeñaban ellos mismos, así como los convenios celebrados al efecto entre los propios Ayuntamientos y ARA. De estos elementos se desprende que la identidad de los beneficiarios del servicio de recogida y eliminación de residuos, inicialmente prestado por los Ayuntamientos y posteriormente por ARA, no experimentó ninguna variación. Al igual que en el pasado, dichos beneficiarios siguieron siendo las personas físicas y las empresas que residen y ejercen su actividad en ambos municipios.

Si bien es cierto que las consideraciones que acaban de exponerse en relación con la identificación de los potenciales beneficiarios del servicio de que se trata no agotan el examen destinado a comprobar, basándose en los criterios anteriormente enunciados, si la relación existente entre los Ayuntamientos y ARA puede calificarse como contrato público, sí ponen de manifiesto ya algunas características que diferencian dicha relación de un verdadero contrato público de servicios.

29 En relación con esta problemática, hay que referirse aquí, por lo demás, a la opinión expresada por el Gobierno francés, según la cual la relación que estamos examinando debe calificarse más bien como una concesión de servicios.

Por otra parte, sabemos ya que, en el caso de que se confirme dicha tesis, quedaría en todo caso excluida la aplicación del régimen establecido en la Directiva al negocio entre los Ayuntamientos y ARA. Teniendo en cuenta la tesis expuesta por el Gobierno francés, el Tribunal formuló una serie de preguntas a las partes sobre este particular destinadas a aclarar los términos de la relación de que se trata.

30 Sobre este aspecto del presente caso definió su postura, en particular, el Gobierno británico, que negó que la relación que vincula a los Ayuntamientos y a ARA pueda considerarse un contrato público. En opinión de dicho Gobierno, dicha relación puede asimilarse más bien a la figura de la concesión de servicios, habida cuenta de la delegación efectuada por una autoridad pública en favor de una entidad dotada de personalidad jurídica propia con el fin de permitir a esta última prestar los servicios que hasta entonces prestaba directamente el concedente. Así pues, para el Gobierno británico se trata de un modo entre tantos otros de concebir y estructurar la organización administrativa. En consecuencia, las relaciones que vinculan a la entidad concedente y al organismo concesionario escapan al ámbito contractual que habitualmente caracteriza a los contratos públicos, revistiendo más bien el carácter de una relación de tipo administrativo.

31 Procede observar a este respecto, con carácter incidental, que la cuestión de si la relación de que se trata tiene carácter de concesión está vinculada, a juzgar por las consideraciones que expone el órgano jurisdiccional de remisión, a un aspecto procesal relativo al estado en que se encuentra el asunto de que conoce dicho órgano. En su resolución de remisión, este último afirma que la cuestión relativa a la comprobación de si la relación de que se trata tiene carácter de concesión ya fue resuelta, en sentido negativo, por el Juez de primera instancia. Por lo demás, dicha cuestión no fue objeto del recurso de apelación, de lo que se deduce que el extremo que estoy considerando no puede ser modificado por el órgano jurisdiccional de remisión, ni siquiera en el supuesto de que el Tribunal de Justicia se pronunciase en sentido contrario que el Juez de primera instancia.

Esta postura, defendida por BFI Holding, ha sido parcialmente asumida por la Comisión, (16) y por lo demás se sustenta, según afirma BFI, en la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia, concretamente en la sentencia Van Schijndel y Van Veen. (17) En efecto, en aquella ocasión el Tribunal afirmó que «el Derecho comunitario no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales aducir de oficio un motivo basado en la infracción de disposiciones comunitarias, cuando el examen de este motivo les obligaría a renunciar a la pasividad que les incumbe, saliéndose de los límites del litigio tal como ha sido circunscrito por las partes y basándose en hechos y circunstancias distintos de aquellos en los que fundó su demanda la parte litigante interesada en la aplicación de dichas disposiciones».

En definitiva, según BFI, la situación procesal expuesta por el órgano jurisdiccional de remisión implica, en el supuesto de que el Tribunal declarara que la relación controvertida tiene carácter de concesión, que el propio Juez a quo no podría ya sacar consecuencias de la sentencia del Tribunal. En efecto, no cabría ninguna eventual modificación de la parte de la sentencia no apelada mediante la que se declaró que la relación controvertida no tiene carácter de concesión, que ha adquirido ya fuerza de cosa juzgada.

32 No obstante, la tesis de la parte apelada que acaba de exponerse no me convence. En efecto, este Tribunal debe interpretar las disposiciones comunitarias en su integridad, inscribiéndolas en su ámbito normativo y poniéndolas en relación con las situaciones fácticas a las que se refieren o a las que deben aplicarse. Una interpretación ajena al contexto pertinente, además de resultar extremadamente difícil por su carácter abstracto, podría llegar a confundir al propio órgano jurisdiccional que la solicita, ya que seguramente no tendría suficientemente en cuenta la situación concreta que debe resolverse. Este modo de ver se ve sustentado en la ya copiosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la que se han declarado inadmisibles las cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales nacionales cuando no se definía de manera exhaustiva el marco fáctico y normativo nacional. (18) Ciertamente, la observancia de las normas procesales nacionales constituye un límite, en algunos casos infranqueable, que el Juez nacional, como por lo demás el comunitario, debe respetar. Así lo reconoció y aceptó sin ambages el Tribunal de Justicia, como cuestión de Derecho, en la sentencia Van Schijndel y Van Veen, antes citada. Pero esto no quiere decir que el Tribunal no deba calificar, con carácter preliminar, la relación jurídica a la que posteriormente se aplicarán las normas que se pretende interpretar. En mi opinión, esta actividad hermenéutica es necesaria independientemente del hecho de que el propio Tribunal reconozca posteriormente la falta de pertinencia en el caso de autos de las normas objeto de litigio. En efecto, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional nacional haya incurrido en un error in judicando que no pueda ya ser objeto de un recurso jurisdiccional, el papel del Tribunal consistirá precisamente en definir los límites de la interpretación de la norma de que se trata, indicando, en su caso, que el problema planteado por el órgano jurisdiccional de remisión carece de pertinencia, desde el punto de vista del Derecho comunitario, para los hechos de autos. (19)

33 No obstante, considero que, en el presente litigio, la situación es muy diferente de la que acaba de describirse. El problema planteado por la parte apelada se plantea en otros términos. En efecto, el Juez de primera instancia resolvió, a mi modo de ver correctamente, la cuestión relativa al carácter de la relación objeto de litigio, al negarle el carácter de concesión de servicios. También yo llego a esta conclusión, por más que los Ayuntamientos y ARA utilizaran profusamente dicho término en sus acuerdos, en los Estatutos societarios y en los convenios mediante los que se instrumentó dicha relación.

En efecto, el elemento crucial que falta en el presente caso para poder asimilar la relación que nos ocupa al régimen de la concesión es la asunción del riesgo ligado a la gestión del servicio. Concretamente, de los autos se desprende, y de manera inequívoca, que la retribución por las actividades de las que se hace cargo ARA no está «fijada de manera abstracta». (20) Efectivamente, en dicha documentación se preveía el pago de una contraprestación, cuya determinación concreta no dependía de factores ligados a índices predeterminados, como podrían ser, por ejemplo, el coste unitario de cada operación, ni se establecía dicha retribución en un importe a tanto alzado, de modo que, como en esos dos supuestos, la responsabilidad económica de la gestión recayera sobre el organismo que presta el servicio. Por el contrario, el pago por las actividades desempeñadas por ARA se deriva directamente del coste global efectivamente soportado por este último organismo para asegurar el servicio cuya prestación está obligado a efectuar. Tal como se desprende de los documentos sometidos al examen del Tribunal, dicho pago se liquida sobre la base de las rendiciones de cuentas periódicas, destinadas exclusivamente a justificar la cuantía de los gastos y los ingresos derivados de la gestión del servicio, y permitir de este modo a los Ayuntamientos que ARA cierre su presupuesto, básicamente, en situación de equilibrio. Tampoco las tarifas pagadas por la colectividad por el servicio que recibe sirven de referencia para determinar un criterio de remuneración de la gestión de ARA: se ajustan en función de las necesidades con objeto de asegurar un equilibrio entre ingresos y gastos, teniendo en cuenta asimismo la exigencia, en modo alguno secundaria, de que el servicio así prestado no constituya una carga excesiva para los beneficiarios.

En mi opinión, las consideraciones expuestas excluyen la posibilidad de asimilar los hechos de autos a una concesión de servicios a efectos del Derecho comunitario. Sin embargo, ello no implica necesariamente, por otra parte, que la relación controvertida pueda calificarse, en cambio, como un contrato público de servicios.

34 Como queda indicado, la definición de esta institución establecida en la Directiva gira sobre el carácter oneroso de las prestaciones. Así pues, para que la relación pueda definirse como un contrato público es necesario que la contraprestación a que tiene derecho la entidad contratante haya sido fijada previamente y de manera abstracta. Como hemos visto, el Tribunal precisó claramente esta característica de los contratos públicos en la sentencia «Lottomatica», antes citada. (21)

Como queda indicado, en el presente caso la contraprestación por los servicios no fue fijada, según la expresión utilizada por el Tribunal, «de manera abstracta», (22) por parte de los Ayuntamientos, precisamente porque, como se ha señalado, estos últimos regulan su intervención financiera con respecto a ARA en función de las necesidades que van manifestándose en el ejercicio de su actividad. Así pues, en el presente caso no existe un «precio» predeterminado o predeterminable al que sea posible remitirse. Asimismo, en la retribución que percibe ARA no concurre ningún elemento de lucro. En consecuencia, estamos ante una retribución por el servicio de que se tata basada exclusivamente en criterios de eficiencia de la gestión y desprovista de cualquier elemento de riesgo. Precisamente estas características implican que la actividad que ejerce ARA, por el modo en que se retribuye, no puede incluirse entre las actividades de carácter industrial o mercantil, ni puede, por tanto, ser objeto de una verdadera competencia.

35 Pero esto no es todo. Si se considera el régimen financiero en el que descansa la relación entre los Ayuntamientos y ARA, el elemento económico central de la relación entre los Ayuntamientos y ARA lo constituye el presupuesto de los propios Ayuntamientos. La supervivencia económica de ARA depende, fundamentalmente, no tanto del volumen de las operaciones de recogida y tratamiento de residuos que realice, ni de la eficiencia con la que lleve a cabo la gestión de dichos servicios, sino única y exclusivamente de la voluntad de los Ayuntamientos de destinar a ARA recursos financieros suficientes mediante la transferencia de fondos presupuestarios y la fijación de niveles aceptables para las tarifas de los servicios prestados. En definitiva, los términos del convenio referidos a la retribución de ARA se basan en una condición «meramente potestativa», en virtud de la cual los Ayuntamientos son árbitros supremos tanto con respecto a la realización como con respecto a la cuantía de la transferencia de recursos a ARA, de modo que ejercen sobre este organismo un auténtico ius vitae ac necis.

36 Además, si se reflexiona sobre el vínculo existente entre los Ayuntamientos y ARA, se observará que la relación que les une tiene su origen en la necesidad de fusionar sus respectivos servicios municipales responsables de la recogida y tratamiento de residuos para poder hacer frente a una demanda que, por sus dimensiones y su calidad, ya no podían atender de manera razonable cada una de las estructuras preexistentes de ambos Ayuntamientos por separado.

Por tanto, la constitución de ARA y el hecho de conferirle tareas que hasta entonces realizaban los Ayuntamientos responde a la voluntad de unir ambos servicios, más que a la de encomendárselas a un tercero para sustraerlas así al ámbito de competencias municipales. La solución por la que optaron los Ayuntamientos, consistente en reunir sus respectivos servicios y transferirlos a una entidad constituida de común acuerdo entre ellos, tiene su reflejo, por otra parte, en la estructura societaria creada: en efecto, los dos Ayuntamientos apelantes en el presente asunto son los únicos socios de ARA. Además, en mi opinión ARA, pese a estar constituida como una sociedad de capital, no es tampoco sustancialmente ajena a la estructura organizativa de los Ayuntamientos. Aunque en un sentido amplio e indirecto, su naturaleza puede asimilarse al concepto de órgano (23) de la Administración pública. (24) Las consideraciones expuestas en relación con las características y modalidades de la retribución de ARA y con la absoluta dependencia de esta entidad con respecto a la voluntad de los Ayuntamientos, no sólo por lo que respecta a sus recursos económicos, sino también a la composición de sus órganos de administración (al menos la mayoría de los miembros del Consejo de vigilancia deben ser designados por los Ayuntamientos), confirman sin lugar a dudas este punto de vista.

37 Además, no me parece que merezca la pena detenerse sobre la cuestión de la libertad de que goza una autoridad pública para organizar su estructura del modo que mejor se ajuste a las necesidades de la colectividad. En todo caso, la elección de un modelo de organización por parte de una Administración pública no permite la aplicación de normas destinadas a regular una situación muy diferente, como es la de la prestación, contra una retribución, de un servicio a una autoridad pública por parte de un particular. Así lo demuestra el propio tenor de la Directiva. En efecto, el legislador comunitario no sólo excluyó del ámbito de aplicación de la Directiva formas de organización administrativa como la del presente caso y otras similares o comparables a ella, como la concesión, sino que fue aún más allá, al eximir de la obligación de aplicar los procedimientos establecidos en la Directiva, asimismo, a los contratos públicos en sentido estricto celebrados entre dos entidades adjudicadoras.

38 En conclusión, considero que, en el presente caso, el organismo ARA no tiene «carácter de tercero», es decir, no se diferencia sustancialmente con respecto a los dos Ayuntamientos. Nos encontramos ante una forma de delegación entre órganos sin salir de la esfera administrativa de los Ayuntamientos, los cuales, al transferir a ARA las actividades de que se trata, no pretendieron en modo alguno privatizar las funciones que hasta entonces desarrollaban en ese sector. En definitiva, a mi entender la relación existente entre los Ayuntamientos y ARA no puede considerarse un contrato público a efectos de la Directiva.

B. El ámbito de aplicación personal de la Directiva

39 Lo hasta aquí dicho es suficiente para determinar la inaplicabilidad de la Directiva a las relaciones entre los Ayuntamientos y ARA. No obstante, en aras de la exhaustividad del examen del caso sometido al Tribunal de Justicia, paso a examinar ahora la cuestión de si cabe incluir a ARA entre los sujetos obligados a respetar la Directiva.

A la luz de las consideraciones anteriores, la cuestión que ahora se plantea, en particular, es la de determinar en cuál de las categorías de entidades adjudicadoras a efectos de la Directiva mencionadas en esta última está comprendido el organismo de que se trata.

40 El Gobierno francés sostuvo que ARA constituye no tanto un organismo público como, simplemente, una asociación de Ayuntamientos a efectos de la letra b) del artículo 1 de la Directiva. Esta tesis se basa en la circunstancia, ya expuesta, de que los Ayuntamientos son los dos únicos accionistas de ARA.

Procede tener en la debida consideración la opinión del Gobierno francés. En particular, procede examinar, a este respecto, si, a efectos de la definición de «entidad adjudicadora» que figura en el artículo 1 de la Directiva, los términos «organismos de Derecho público» y «asociaciones» se refieren a conceptos diferentes y contrapuestos entre sí, o si, por el contrario, es posible que la Directiva tome en consideración, en esa misma definición, entidades que pueden pertenecer simultáneamente a estas dos categorías.

En mi opinión, la respuesta que debe darse a esta cuestión excluye un solapamiento entre las dos categorías mencionadas. En efecto, el legislador comunitario se propuso someter también al régimen de contratos públicos los fenómenos asociativos públicos que dan lugar al nacimiento de entidades que, si bien están dotadas de personalidad jurídica propia, están plenamente comprendidas entre las formas de cooperación y organización de los poderes públicos pertinentes a los efectos perseguidos por la Directiva. Me refiero, por ejemplo, a formas asociativas como los consorcios entre entes territoriales u otros tipos análogos de agrupaciones que, sin tener personalidad jurídica, ejercen en todo caso actividades de Derecho público que el legislador comunitario, inspirándose en un criterio estrictamente funcional, quiso someter al régimen de la Directiva. Asimismo procede añadir que, en mi opinión, para formar parte de dicha categoría estas entidades no deben tener ánimo de lucro.

41 De acuerdo con esta interpretación, la categoría de las asociaciones adquiere así una función residual. Comprende, en definitiva, todas aquellas formas de cooperación pública que, como queda dicho, dan lugar a una entidad sin personalidad jurídica, pero que no son, sin embargo, ni entes locales o territoriales ni tampoco asimilables al concepto de organismo de Derecho público.

La conclusión a la que he llegado presupone, además, que el legislador comunitario pretendió dar al concepto de entidad adjudicadora un sentido bastante amplio, incluyendo en él todas las formas posibles de ejercicio de los poderes públicos. Asimismo, excluyo que incurriera en solapamientos conceptuales inútiles y equívocos, que además podrían causar dificultades de interpretación a la hora de clasificar a las entidades obligadas a respetar la Directiva.

Por otra parte, este punto de vista tiene una confirmación autorizada en la sentencia Beentjes, (25) en la que este Tribunal reconoció, en relación con la aplicación de la Directiva sobre obras, que un organismo que carece de personalidad jurídica propia, pero que depende en más de un aspecto de la Administración pública, «debe considerarse comprendido en el Estado [...] aunque formalmente no constituya una parte integrante de él». No obstante, procede recordar que, en aquel asunto, la norma comunitaria objeto de interpretación era el artículo 1 de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, relativa a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras. (26) Se trataba, por tanto, de la definición comunitaria que se daba en esa Directiva de los «poderes adjudicadores», que por aquel entonces aún no comprendían a las «asociaciones», posteriormente incluidas en las versiones modificadas de las Directivas sobre «contratos públicos». Por otra parte, soy de la opinión de que, en aquella sentencia, el Tribunal quiso subsanar una laguna normativa, incluyendo entre los sujetos obligados a respetar la Directiva a los organismos que, según la expresión empleada por el Abogado General Sr. Darmon, «liberados [...] respecto de la Administración "clásica" [del Estado o de los entes públicos territoriales]» y «a falta de personalidad jurídica propia», «persiguen objetivos propios de la competencia normal del Estado o de tal colectividad». Además, al modificar y reformular el concepto de poder adjudicador, el legislador comunitario contempló específicamente, por un lado, la figura de las asociaciones y, por otro, la de los organismos de Derecho público. De este modo, sometió expresamente al ámbito de aplicación de las Directivas sobre «contratos públicos» tanto a los organismos sin personalidad jurídica propia, que frecuentemente constituyen modelos asociativos de diversa índole entre entes públicos, cuyas características y naturaleza jurídica resultan difíciles de determinar a priori, como a los organismos de Derecho público que, en virtud de disposiciones normativas específicas, deben tener, en cambio, una personalidad jurídica propia. Así pues, el hecho de que ARA posea personalidad jurídica propia lleva a excluir que dicho organismo pueda ser asimilado a la categoría de las «asociaciones».

42 Por lo que respecta, por otro lado, a la cuestión relativa al concepto de «necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil», no creo que la respuesta que debe darse al órgano jurisdiccional de remisión pueda prescindir de las particularidades que caracterizan a cada situación concreta. En consecuencia, no me parece que el Tribunal de Justicia pueda establecer aquí criterios generales de interpretación de la norma de que se trata que no tomen en consideración el caso concreto. Estamos ante una disposición que se presta mal a recibir interpretaciones generales y abstractas, precisamente porque el legislador comunitario pretendió conferir a la norma ese carácter decididamente funcional al que se ha hecho referencia. El canon hermeneútico que se ha expuesto ya fue acogido y aplicado por este Tribunal en la sentencia Beentjes, (27) y, más recientemente, en la sentencia Mannesmann Anlagebau Austria y otros. (28) Se trata de un criterio al que considero que debo atenerme también en el presente asunto.

43 No obstante, el concepto de que se trata debe interpretarse, sin lugar a dudas, a la luz de la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia, (29) en la que éste otorgó gran importancia a la inexistencia de riesgo que debe caracterizar la gestión de las actividades del organismo de que se trate para que pueda entrar a formar parte de la categoría de organismos públicos contemplados por la Directiva. Se trata, forzosamente, de una interpretación que pone el énfasis más en el carácter mercantil o industrial de las actividades que en el interés general de las necesidades que se satisfacen. En efecto, esta última es una categoría que varía significativamente de un Estado miembro a otro y depende del momento histórico que se considere. Además, una vez identificadas, el hecho de que las necesidades de interés general, por su parte, tengan carácter mercantil o industrial está directamente relacionado con el tipo de organización de la que el Estado se haya dotado. En efecto, la connotación mercantil o industrial de una misma necesidad varía notablemente en razón, por ejemplo, del mayor o menor protagonismo que se haya dado al fenómeno de la privatización de los servicios públicos destinados a satisfacer estas necesidades en el ámbito nacional. Por lo demás, tampoco la Directiva pretendía referirse a una categoría unívoca para toda la Comunidad. Baste considerar aquí el hecho de que la propia Directiva se limita a coordinar -en lugar de proponerse armonizar- las diferentes disposiciones nacionales vigentes en materia de contratos públicos. Tampoco considero que, mediante la definición de que se trata, la Directiva creara efectivamente una nueva categoría comunitaria. Simplemente, se remite a las disposiciones en la materia de las legislaciones del Estado miembro.

44 En este contexto, definir las necesidades comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva sobre contratos públicos es una labor bastante ardua, si no imposible. Por tanto, el intérprete no puede hacer otra cosa que examinar el vínculo que une la satisfacción de las necesidades a la estructura del Estado (naturalmente, entendido en sentido amplio) y, sobre todo, la dependencia económica con respecto a este último, el único criterio de carácter general que puede aplicarse válidamente en el ámbito que nos ocupa.

En consecuencia, un síntoma manifiesto de la dependencia con respecto al sector estatal se deriva precisamente de la inexistencia de riesgo en las actividades que debe ejercer el organismo considerado en cada caso. En cambio, cuando las actividades de dicho organismo entrañan, aunque sea potencialmente, una posibilidad de lucro, o cuando su gestión se basa en todo caso en criterios de eficiencia y autonomía financiera, estaremos con toda certeza, a mi modo de ver, fuera del ámbito así delimitado, por lo que no habrá razón alguna para incluir al organismo de que se trate entre los contemplados por la Directiva. Ni que decir tiene que esta interpretación de las normas de que se trata es también totalmente coherente con la jurisprudencia de este Tribunal en materia de empresas públicas (30) y de la correspondiente legislación comunitaria. (31)

En consecuencia, considero que están comprendidos en el concepto de organismos de Derecho público, a efectos de la Directiva sobre servicios, todos aquellos organismos que satisfacen necesidades de carácter general «al margen de las reglas de una gestión comercial normal», (32) siempre que reúnan, asimismo, los demás requisitos exigidos por la definición de que se trata.

45 En consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes ha quedado dilucidada la cuestión de si ARA está comprendida o no en el concepto de organismo de Derecho público. En efecto, no cabe duda de que las funciones para las que se creó dicho organismo (33) y que éste ejerce de manera institucional, así como las modalidades de ejecución de las tareas que tiene encomendadas, están comprendidas en lo que la Directiva define como «necesidades de interés general [...] que no tengan carácter industrial o mercantil».

46 Además, procede señalar, con carácter preliminar, que, en el presente caso, carece de pertinencia el hecho, apenas insinuado en la resolución de remisión, de que ARA, además de desempeñar las funciones que le confían los Ayuntamientos, preste también, directamente o a través de una sociedad filial al 100 %, servicios análogos a terceros contra la correspondiente retribución. Estas actividades, que, por lo que parece, constituyen una parte marginal del conjunto de las actividades de ARA (34) y no inciden de manera significativa, desde un punto de vista económico, en la estructura financiera de este organismo, no son suficientes, en mi opinión, para modificar la conclusión a que he llegado anteriormente. Por otra parte, sobre este extremo ya se pronunció el Tribunal de Justicia en su reciente sentencia Mannesmann Anlagebau Austria y otros, (35) al reconocer que el hecho de realizar otras actividades además de la actividad principal que constituye la finalidad institucional de la entidad no basta, por sí solo, para modificar la naturaleza del organismo de que se trate a efectos de la aplicación de las Directivas en materia de contratos públicos. En efecto, como se ha visto, la existencia de ARA depende, desde un punto de vista económico-financiero, de la aportación de los Ayuntamientos a su presupuesto. Este elemento excluye por completo que cualquier actividad que desarrolle pueda gestionarse efectivamente de acuerdo con modalidades específicamente mercantiles: la aportación económica de los Ayuntamientos desvirtúa el criterio que se encuentra en la base de cualquier relación mercantil, que estriba en la búsqueda de una mejor y más eficiente relación entre coste y retribución. En efecto, el hecho de que la entidad tenga asegurado en todo caso el equilibrio presupuestario gracias a la intervención de los Ayuntamientos y que, por ende, no exista ningún elemento de riesgo, impide poder considerar que dichas actividades se desarrollan en un verdadero régimen de competencia.

En efecto, el servicio que ARA garantiza responde a una exigencia imprescindible de la colectividad: la de la recogida y tratamiento de los residuos. Esta función la ejerce, sin ánimo de lucro, al margen de las reglas que se derivan de la lógica del mercado. En consecuencia, se satisfacen plenamente los dos requisitos establecidos por el legislador comunitario en la primera parte de la definición de organismo de Derecho público: el de satisfacer específicamente necesidades de interés general y el de que dichas necesidades no tengan un carácter mercantil o industrial.

Conclusión

A la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el Gerechtshof te Arnhem:

«1) La relación que vincula a dos Ayuntamientos y a un organismo creado por ellos al que los mismos Ayuntamientos encomendaron el servicio de recogida y tratamiento de residuos dentro de sus términos municipales, remunerado además con cargo a recursos procedentes del presupuesto municipal que garantizan en todo caso a dicho organismo el equilibrio financiero de sus actividades, no constituye un contrato público a efectos de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.

2) Una entidad como la anteriormente descrita es asimismo un organismo de Derecho público a efectos de la Directiva 92/50.»

(1) - DO L 209, p. 1.

(2) - Por lo demás, la decisión de unificar sus servicios de limpieza urbana y encargárselos a un organismo expresamente creado al efecto tenía su origen en el estudio encargado por los Ayuntamientos a un consultor. Este último formuló una serie de recomendaciones que posteriormente fueron acogidas y aplicadas por los Ayuntamientos.

(3) - Por otra parte, la obligación de publicación a posteriori de un anuncio con los resultados del procedimiento de adjudicación a que se hace referencia en las disposiciones del artículo 9, en relación con el artículo 16, no existe en el caso de los servicios enumerados en el Anexo I B, de modo que en estos casos se trata de un trámite meramente voluntario. Véase Flamme y Flamme: «Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation», Revue du Marché commun et de l'Union européenne, 1993, p. 150; Greco, «Gli appalti pubblici di servizi», Rivista italiana di diritto pubblico communitario, 1995, p. 1285; La Marca: «Gli appalti pubblici di servizi e l'attività bancaria», Rivista di diritto europeo, 1996, p. 13; Mensi: «L'ouverture à la concurrence des marchés publics de services», Revue du marché unique européen, 1993, p. 59.

(4) - Sobre este particular, la doctrina es unánime. Véanse Flamme y Flamme, op. cit., y La Marca, op. cit.

(5) - Véase La Marca, op. cit., especialmente p. 42.

(6) - Véanse La Marca, op. cit., p. 28, y Flamme y Flamme, op. cit., p. 152.

(7) - O si el servicio está completamente excluido del ámbito de aplicación de la Directiva con arreglo al artículo 1 de ésta.

(8) - Véase el punto 13 supra.

(9) - DO 1991, C 23, p. 1.

(10) - Véase la motivación contenida en la posición común del Consejo relativa a la Directiva, en Doc. 4444/92 ADD1, de 25 de febrero de 1992.

(11) - Véanse, a este respecto, Flamme y Flamme, op. cit., y Greco, op. cit.

(12) - En la Propuesta de Directiva de la Comisión, la concesión de servicios se definía, precisamente, como «todo contrato que no sea una concesión pública de obras tal como se define en la letra d) del artículo 1 de la Directiva 71/305/CEE, celebrado entre un poder adjudicador y otra entidad elegida por éste, y por el que el primero transfiere la ejecución de un servicio público de su competencia a dicha entidad y ésta acepta prestar el servicio a cambio del derecho a explotarlo o este derecho acompañado de una remuneración».

(13) - Directiva 89/440/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1989, que modifica la Directiva 71/305/CEE sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras (DO L 210, p. 1).

(14) - Sentencia de 26 de abril de 1994, «Lottomatica» (C-272/91, Rec. p. I-1409), apartados 22 a 25 y 32.

(15) - Véanse, a este respecto, las observaciones de Flamme y Flamme, op. cit., y La Marca, op. cit.

(16) - Si bien ésta basa su tesis en el hecho de que las partes están de acuerdo en no considerar el negocio a quo como una concesión.

(17) - Sentencia de 14 de diciembre de 1994 (asuntos acumulados C-430/93 y C-431/93, Rec. p. I-4705).

(18) - Véase, a este respecto, la comunicación del Tribunal de Justicia «nota informativa sobre el inicio de procedimientos prejudiciales por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales» de octubre de 1996, así como las remisiones a la jurisprudencia que en ella se hacen. Para un breve comentario en relación con dicha comunicación, véase Manzella: «Giudice nazionale e diritto comunitario», Giornale di diritto amministrativo, 1996, p. 1084; Condinanzi, «Istruzioni per l'uso dell'art. 177: la nota informativa della Corte di Giustizia sulla proposizione delle domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali», Il Diritto dell'Unione Europea, 1996, p. 883.

(19) - Véase, por ejemplo, la sentencia de 16 de diciembre de 1997, Rabobank (C-104/96, Rec. p. I-7211).

(20) - Sentencia «Lottomatica», citada en la nota 14 supra.

(21) - Apartado 26.

(22) - Ibidem.

(23) - Véase a este respecto, sobre dicho concepto, Greco, op. cit., ibidem, «Appalti di lavori affidati da SpA in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1995, p. 1062.

(24) - Sobre este particular, Greco, op. cit., y Righi: «La nozione di organismo di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: società in mano pubblica e appalti di servizi», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, p. 347.

(25) - Sentencia de 20 de septiembre de 1988 (31/87, Rec. p. 4635).

(26) - DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 1.

(27) - Citada en la nota 25 supra.

(28) - Sentencia de 15 de enero de 1998 (C-44/96, Rec. p. I-73).

(29) - Sentencias Beentjes, citada en la nota 25 supra, «Lottomatica», citada en la nota 14 supra, y Mannesmann Anlagebau Austria y otros, citada en la nota 28 supra.

(30) - Sentencia de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia (118/85, Rec. p. 2599) y, como más reciente, sentencia de 18 de marzo de 1997, Diego Calì (C-343/95, Rec. p. I-1547).

(31) - Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas (DO L 195, p. 35; EE 08/02, p. 75).

(32) - Sentencia Comisión/Italia, citada en la nota 30 supra.

(33) - Naturalmente, la expresión «creado específicamente para satisfacer necesidades [...]» contenida en la definición de que se trata de la Directiva debe interpretarse de manera dinámica. En efecto, los fines inicialmente consignados en el acto de constitución de la entidad deben relacionarse con la situación actual y con los objetivos concretos que persigue el organismo, como por ejemplo los indicados en su objeto social en el supuesto de que adopte forma societaria.

(34) - De los autos se desprende que la facturación total de ARA en 1995 ascendió a 39.392.000 HFL, desglosados en 32.791.000 HFL correspondientes a las actividades de recogida y tratamiento de residuos urbanos, y 6.601.000 HFL correspondientes a la recogida y tratamiento de residuos industriales.

(35) - Citada en la nota 28 supra. En aquel asunto, el Tribunal consideró que la actividad ejercida por el organismo austriaco al margen de su actividad principal estaba en todo caso comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva sobre obras públicas. El Tribunal llegó a esta conclusión distinguiendo entre actividades institucionales destinadas específicamente a satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y aquellas otras que sí presentan estas características. No obstante, la solución por la que optó el Tribunal, que considero sustancialmente correcta por lo que respecta a la conclusión a la que llegó, merece algunas precisiones. En efecto, a este respecto, observo que, a mi modo de ver, cuando el organismo de que se trata está comprendido entre las entidades adjudicadoras a efectos de las Directivas sobre obras o sobre servicios, es imposible distinguir entre actividades que no tengan carácter industrial y mercantil y las que, por el contrario, presentan tales características. En efecto, la inexistencia de riesgo que caracteriza el funcionamiento de este tipo de entidades hace que cualquier actividad que éstas desarrollen, aunque en teoría pueda ser objeto de una explotación económica, sea en realidad inseparable, desde un punto de vista financiero, de la actividad institucional, que por tanto absorbe a las demás y desvirtúa sus características mercantiles o industriales.