CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

presentadas el 7 de noviembre de 2013 ( 1 )

Asunto C‑47/12

Kronos International Inc.

contra

Finanzamt Leverkusen[Petición de decisión prejudicial

planteada por el Finanzgericht Köln (Alemania)]

«Libertad de establecimiento — Libre circulación de capitales — Legislación tributaria — Impuesto sobre sociedades — Tributación de los dividendos — Ámbito de aplicación respectivo de los artículos 49 TFUE y 63 TFUE — Normativa nacional indistintamente aplicable a las participaciones de control y a las participaciones de cartera — Mecanismos de prevención de la doble imposición de los dividendos — Régimen de exención de los dividendos de origen extranjero — Régimen de imputación de los dividendos de origen nacional — Diferencia de trato de las pérdidas de la sociedad matriz — Restricción — Justificaciones — Reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros — Coherencia global del sistema»

1. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia conoce nuevamente de una petición de decisión prejudicial relativa a la compatibilidad con el Derecho de la Unión, en este caso las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento y sobre libre circulación de capitales, de una normativa nacional en materia de impuesto sobre sociedades que sujeta los dividendos pagados a las sociedades matrices residentes a distintos regímenes tributarios en función de su origen nacional o extranjero.

2. El Tribunal de Justicia habrá de determinar, en primer lugar, qué libertad es aplicable al litigio principal, teniendo en cuenta que la sociedad residente de que se trata ha sido constituida en los Estados Unidos de América, que las participaciones que posee en sus distintas filiales son superiores al 90 % y que la normativa nacional se aplica a cualquier participación superior al 10 %. El Tribunal de Justicia se verá así inducido a profundizar su abundante jurisprudencia relativa a la determinación de la libertad aplicable al tratamiento fiscal de los dividendos.

3. El Tribunal de Justicia deberá seguidamente examinar si la normativa nacional enjuiciada en el procedimiento principal, ( 2 ) que persigue el objetivo de evitar la imposición en cadena o la doble imposición económica de los dividendos pagados a las sociedades residentes eximiendo los dividendos de origen extranjero, que son por otro lado objeto de gravamen en la fuente, y sujetando los dividendos de origen nacional a un régimen de imputación, es compatible con las disposiciones del Tratado.

4. Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre cuestiones de esta naturaleza, pero en situaciones en que, a la inversa de la que es objeto del procedimiento principal, son los dividendos de origen nacional los que estaban exentos de impuestos y los dividendos de origen extranjero los que disfrutaban, ( 3 ) o deberían haber disfrutado, ( 4 ) de un régimen de imputación.

5. El presente asunto incluye, sin embargo, un factor de complejidad que lo distingue de los examinados hasta ahora por el Tribunal de Justicia. Lo que se impugna en el marco del procedimiento principal no es tanto la dualidad de regímenes aplicables a los dividendos como las consecuencias que su aplicación puede originar en el supuesto de que la sociedad residente que los perciba registre pérdidas. El Tribunal de Justicia se enfrenta, pues, a una problemática que se inscribe en la encrucijada entre su ya profusa jurisprudencia sobre el tratamiento fiscal de los dividendos y su jurisprudencia sobre el tratamiento de las pérdidas, ( 5 ) pero con una configuración totalmente inédita.

I. Marco jurídico

A. Los convenios de doble imposición

6. Los distintos convenios bilaterales pertinentes, vigentes durante los ejercicios impositivos a que se refiere el procedimiento principal, celebrados por la República Federal de Alemania con el Reino de Bélgica, el Reino de Dinamarca, la República Francesa, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Canadá, respectivamente, preveían todos, de forma general, que los dividendos pagados a una sociedad matriz establecida en Alemania por sus filiales, a partir de una participación que oscilaba entre el 10 % y el 25 %, no tributaban en Alemania, sino en el Estado de establecimiento de éstas.

B. La normativa alemana

7. El artículo 49, apartado 1, de la Ley alemana del impuesto sobre sociedades (Körperschaftsteuergesetz) ( 6 ) se remite a las disposiciones de la Ley del impuesto sobre la renta (Einkommensteuergesetz) ( 7 ) para todo lo relativo a la aplicación del impuesto sobre sociedades, incluido el régimen de imputación.

8. El artículo 36, apartado 2, número 3, de la EstG, que regula el régimen denominado de «imputación integral», dispone: «(2) […] Se imputarán al impuesto sobre la renta: 3. el impuesto sobre sociedades de una sociedad o asociación íntegramente sujeta al impuesto sobre sociedades hasta los 3/7 de las rentas en el sentido del artículo 20, apartado 1, números 1 y 2, en la medida en que dichas rentas no provengan del reparto de dividendos que impliquen una utilización de capitales propios en el sentido del artículo 30, apartado 2, número 1, de la Ley relativa al impuesto sobre sociedades. Lo mismo sucede con las rentas en el sentido del artículo 20, apartado 2, número 2, letra a), obtenidas de la primera transmisión por el socio de cupones u otros derechos; en estos casos, el impuesto sobre sociedades imputable se limitará a los 3/7 del importe distribuido por los derechos transmitidos. El impuesto sobre sociedades no se imputará: […] f) cuando las rentas no se hayan contabilizado al determinar la base imponible; […]»

9. El órgano jurisdiccional remitente aclara, por otra parte, que los dividendos de origen extranjero estaban igualmente exentos de impuesto sobre sociedades en Alemania en virtud del artículo 26, apartado 7, de la KStG, en su versión vigente hasta 1993, y del artículo 8b, apartado 5, de la KStG, en su versión vigente de 1994 a 2000.

II. Hechos que originaron el litigio principal

10. Kronos International Inc., ( 8 ) la demandante en el procedimiento principal, es una sociedad holding constituida en 1988 con arreglo al Derecho del Estado de Delaware (Estados Unidos de América), que tiene su domicilio social en dicho Estado y su sede de dirección en Alemania, donde figura inscrita en el Registro mercantil con una sucursal.

11. Fue constituida con el fin de ejercer la dirección única de diversas sociedades europeas y canadienses que debía comprar a NL Industries Inc. (USA). Posee el 99,95 % de las participaciones de la sociedad alemana Kronos Titan GmbH desde 1989 y participaciones directas o indirectas en varias sociedades, cuya cuantía ha ido oscilando de 1991 a 2001, ejercicios a que se refiere el litigio principal, entre el 90 % y el 100 %.

12. Entre 1991 y 2001, KII fue así titular del 100 % del capital de Kronos Canada Inc. y de Kronos UK Ltd., así como de una participación de entre el 92,941 % y el 93,771 % del capital de la Société Industrielle Titane (Francia).

13. Entre 1999 y 2001, fue asimismo titular del 100 % del capital de Kronos Denmark APS, por medio de la cual controló el 99,99 % del capital de Kronos Europa SA/NV (Bélgica) y el 100 % del capital de Kronos Norge (Noruega) en 2000 y 2001.

14. El procedimiento principal se refiere al impuesto sobre sociedades adeudado por KII en Alemania por los ejercicios de 1991 a 2001 y, más concretamente, a la imposibilidad para KII de imputar al impuesto sobre sociedades adeudado en Alemania el impuesto sobre sociedades pagado por sus filiales y subfiliales establecidas en otros Estados miembros o en terceros Estados, y, en su caso, de obtener su reembolso en Alemania si se registrasen pérdidas.

15. Entre 2004 y 2010, se giraron a KII liquidaciones del impuesto sobre sociedades adeudado por los ejercicios del período 1991-2001. En este caso, KII pagó 4190788,57 euros de impuesto sobre sociedades por el ejercicio de 1991 y 2.050.183,81 euros por el ejercicio de 1992. En cambio, no pagó impuesto sobre sociedades por los ejercicios del período 1993-2001, por haber registrado pérdidas.

16. En este contexto, KII solicitó que se imputasen al impuesto sobre sociedades que adeudaba en Alemania y se le reembolsasen los impuestos pagados por sus filiales y subfiliales establecidas en otros Estados miembros (Bélgica, Francia y Reino Unido) o en terceros Estados (Canadá y Noruega) entre 1991 y 2001.

17. Mediante resolución de 15 de diciembre de 2005, el Finanzamt Leverkusen denegó dicha solicitud. Esta resolución denegatoria se basaba en las disposiciones del artículo 36, apartado 2, número 3, letra f), de la EStG en relación con el artículo 49, apartado 1, de la KStG, en virtud de los cuales la imputación del impuesto sobre sociedades que grava los dividendos solo es posible cuando dichos dividendos se contabilizan como rentas imponibles. Ahora bien, según el Finanzamt Leverkusen, dado que los dividendos de origen extranjero están exentos, no pueden contabilizarse como rentas imponibles.

18. Mediante resolución de 10 de enero de 2007, el Finanzamt Leverkusen desestimó por infundado el recurso interpuesto por KII en relación con la notificación relativa a la liquidación y a la imputación del crédito fiscal correspondientes al impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1994.

19. El 7 de febrero de 2007, KII interpuso ante el Finanzgericht Köln un recurso de anulación contra dicha resolución así como un recurso por omisión en relación con la liquidación del impuesto sobre sociedades correspondiente a los ejercicios comprendidos entre 1991 y 1993 y entre 1995 y 2001.

III. Cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

20. En estas circunstancias, el Finanzgericht Köln decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) La exclusión de la imputación de toda carga fiscal correspondiente al impuesto sobre sociedades, como consecuencia de la exención fiscal concedida a sociedades de capital alemanas por dividendos que perciben de sociedades de capital situadas en terceros países, exención para la que las disposiciones nacionales lo único que exigen es que la sociedad de capital que percibe los dividendos posea al menos el 10 % de la sociedad que los reparte, ¿está comprendida únicamente en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 54 TFUE, o, en el caso de que la participación efectiva de la sociedad beneficiaria de los dividendos ascienda al 100 %, está comprendida también en el ámbito de la libre circulación de capitales en el sentido de los artículos 63 TFUE a 65 TFUE? 2) Las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento (actualmente artículo 49 TFUE) y, en su caso, también a la libre circulación de capitales (contenidas hasta 1993 en el artículo 67 CEE/CE, y actualmente en los artículos 63 TFUE a 65 TFUE), ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa que no permita, cuando los dividendos repartidos por sociedades filiales extranjeras disfrutan de exención fiscal, imputar el impuesto sobre sociedades que recae sobre dichos dividendos y obtener con ello una devolución pecuniaria, incluso en los casos en que la matriz registra pérdidas, mientras que respecto a los dividendos repartidos por filiales nacionales sí se prevé tal beneficio fiscal? 3) Las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento (actualmente artículo 49 TFUE) y, en su caso, también a la libre circulación de capitales (contenidas hasta 1993 en el artículo 67 CEE/CE, y actualmente en los artículos 63 TFUE a 65 TFUE), ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa que no permita imputar el impuesto sobre sociedades que recae sobre los dividendos que reparten sociedades subfiliales de primer grado o ulteriores y obtener con ello una devolución pecuniaria, cuando dichos dividendos disfrutan de exención fiscal en el país de la filial, son a su vez pagados por esa filial a la matriz nacional, y disfrutan de exención fiscal también en Alemania, mientras que, en el contexto puramente nacional, sí permite, en su caso, cuando la matriz registra pérdidas, obtener una devolución pecuniaria, mediante por una parte la imputación por la filial del impuesto sobre sociedades que recae sobre los dividendos de la subfilial de primer grado, y por otra la imputación por la matriz del impuesto que recae sobre los dividendos de la filial? 4) En caso de que también sean de aplicación las normas relativas a la libre circulación de capitales, se plantea una cuestión adicional, relativa a los dividendos canadienses, en función de la respuesta que se dé a la segunda cuestión prejudicial: El actual artículo 64 TFUE, apartado 1, ¿debe interpretarse en el sentido de que es admisible que la República Federal de Alemania siga aplicando normas nacionales y convenios fiscales bilaterales cuyo contenido no ha variado en lo esencial desde el 31 de diciembre de 1993, los cuales, por tanto, siguen excluyendo la imputación de todo crédito fiscal correspondiente al impuesto sobre sociedades canadienses que recae sobre unos dividendos que, a su vez, disfrutan de exención fiscal en Alemania?»

21. Las partes demandante y demandada en el procedimiento principal, los Gobiernos alemán y del Reino Unido y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas.

22. Asimismo, en la vista celebrada el 16 de mayo de 2013, se oyeron los informes orales de las partes demandante y demandada en el procedimiento principal, del Gobierno alemán y de la Comisión.

IV. Observación preliminar

23. Las cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente suscitan, de forma general, dos problemas claramente diferenciados, que se examinarán sucesivamente: el primero, relativo a la libertad aplicable al litigio, que se corresponde con la primera cuestión, y el segundo, relativo a la compatibilidad de la normativa alemana con la libertad aplicable, que se corresponde con las cuestiones segunda, tercera y cuarta.

V. Sobre las libertades invocables y aplicables en el litigio principal (primera cuestión)

24. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, en lo sustancial, si la normativa de un Estado miembro (la República Federal de Alemania) aplicable a la tributación de los dividendos pagados a sociedades de dicho Estado miembro («sociedades de capital alemanas») por filiales establecidas en un Estado tercero («sociedades de capital situadas en terceros países») pertenece exclusivamente al ámbito de los artículos 49 TFUE y 54 TFUE, relativos a la libertad de establecimiento, o si pertenece asimismo al ámbito de los artículos 63 TFUE a 65 TFUE, relativos a la libre circulación de capitales, teniendo en cuenta, por una parte, que dicha normativa es aplicable a cualquier participación superior al 10 % y, por otra parte, que la participación en el caso de autos es efectivamente del 100 %.

25. Anticipándome al análisis que expondré más adelante, puedo señalar de entrada que, tal como está formulada, la primera cuestión del órgano jurisdiccional remitente ha de encontrar respuesta en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en este caso en la sentencia de 13 de noviembre de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation II ( 9 ) concretamente.

26. Expresado en términos muy sencillos y como veremos a continuación, el Tribunal de Justicia declaró en efecto en dicha sentencia que, en la medida en que la libertad de establecimiento no era aplicable ratione loci a una normativa nacional relativa al tratamiento fiscal de los dividendos pagados a una sociedad residente en un Estado miembro por una filial establecida en un Estado tercero, ( 10 ) debía aplicarse la libre circulación de capitales, salvo en caso de abuso, siempre y cuando dicha normativa se aplicase indistintamente a las participaciones que permiten ejercer una influencia real en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de ésta («participaciones de control») y a las participaciones adquiridas con el único objetivo de realizar una inversión de capital sin intención de influir en la gestión y en el control de la empresa («participaciones de cartera»).

27. Ahora bien, aunque la cuestión de la libertad aplicable en el litigio principal se plantea con respecto a los dividendos pagados a KII por su filial establecida en un Estado tercero, lo que por economía verbal denominaremos «dimensión extracomunitaria» del litigio principal, también se plantea, no obstante, con respecto a los dividendos pagados a KII por sus filiales establecidas en otros Estados miembros o en Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992, ( 11 ) es decir, la «dimensión intracomunitaria» del litigio principal, pese a que el órgano jurisdiccional remitente no haya estimado oportuno preguntar al Tribunal de Justicia acerca de este extremo, y ello por la razón que sigue.

28. En virtud de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, es la libertad de establecimiento la única aplicable, en principio, a la dimensión intracomunitaria del litigio principal. Ahora bien, contrariamente a lo que parecen presuponer las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, KII no puede invocar la libertad de establecimiento ni con respecto a sus filiales establecidas en Estados terceros, ni con respecto a sus filiales establecidas en otros Estados miembros o en Estados parte del Acuerdo sobre el EEE, debido a su «nacionalidad».

29. Así pues, el Tribunal de Justicia se enfrenta a la cuestión de si, en la línea de su sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II y habida cuenta de la ratio legis de la solución que adoptó en ella, la libre circulación de capitales ha de ser aplicable no sólo a la dimensión extracomunitaria del litigio principal, sino también a su dimensión intracomunitaria.

30. Como me afanaré en demostrar, dicha cuestión debe responderse afirmativamente. En la medida en que la libertad de establecimiento no es aplicable ratione personae a una normativa nacional relativa al tratamiento fiscal de los dividendos pagados a una sociedad residente en un Estado miembro por una filial establecida en otro Estado miembro, ha de aplicarse la libre circulación de capitales, salvo en caso de abuso, siempre y cuando dicha normativa se aplique indistintamente a las participaciones de control y a las participaciones de cartera.

31. Examinemos estas cuestiones con detalle.

A. Sobre la libertad aplicable a la dimensión extracomunitaria del litigio principal

32. En su sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II, ( 12 ) de la que debe subrayarse que fue dictada con posterioridad a la fecha en que se recibió la presente petición de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia respondió afirmativamente a una pregunta muy próxima a la primera pregunta del órgano jurisdiccional remitente planteada en una configuración comparable, ( 13 ) aunque dejando a salvo la hipótesis del abuso de Derecho. ( 14 )

33. En efecto, el Tribunal de Justicia declaró que una sociedad residente en un Estado miembro y titular de una participación de control en una sociedad residente en un tercer país podía invocar el artículo 63 TFUE para cuestionar la conformidad con esta disposición de una legislación del referido Estado miembro relativa al tratamiento fiscal de dividendos originarios de dicho tercer país y aplicable tanto a las participaciones de control como a las participaciones de cartera. ( 15 )

34. La sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II, es importante insistir en ello, modifica el enfoque definido por el Tribunal de Justicia en una reiterada jurisprudencia para determinar la libertad aplicable a las normativas nacionales relativas al tratamiento fiscal de los dividendos, de forma expresa en lo que se refiere específicamente a las situaciones extracomunitarias.

a) La inflexión introducida en la jurisprudencia por la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II en las situaciones extracomunitarias

35. En efecto, hasta la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II, como por lo demás expone el Tribunal de Justicia en los apartados 89 a 92, la libertad aplicable al tratamiento fiscal de los dividendos debía determinarse teniendo en cuenta a la vez el objeto de la normativa nacional controvertida (criterio jurídico) y la situación de hecho examinada (criterio fáctico).

36. De este modo, si la normativa nacional controvertida estaba destinada a aplicarse únicamente a las participaciones de control, entonces debía examinarse, en principio exclusivamente, a la luz de la libertad de establecimiento. ( 16 )

37. Si la normativa nacional era aplicable a participaciones de cartera, entonces debía examinarse, en principio también exclusivamente, a la luz de la libre circulación de capitales.

38. En cambio, si la normativa nacional se aplicaba con independencia de la cuantía de la participación poseída, es decir, indistintamente a las participaciones de control y a las participaciones de cartera, entonces no era posible determinar, basándose únicamente en su objeto, si pertenecía de forma preponderante al ámbito de una u otra libertad, debiendo recurrirse al criterio fáctico.

39. Así, si se trataba de una participación de control, era aplicable la libertad de establecimiento, si se trataba de una participación de cartera, era la libre circulación de capitales la que se aplicaba, en ambos casos en principio de forma exclusiva. Si no era posible determinar la naturaleza de las participaciones de que se trataba, la normativa nacional debía entonces examinarse a la luz de ambas libertades. ( 17 )

40. Este doble test era plenamente aplicable tanto en los supuestos de dividendos pagados a sociedades residentes por filiales establecidas en otros Estados miembros, las situaciones intracomunitarias, como en los de dividendos pagados por filiales establecidas en Estados terceros, las situaciones extracomunitarias.

41. A partir de entonces, y según la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II, en un contexto relativo al tratamiento fiscal de dividendos procedentes de un Estado tercero, una situación extracomunitaria, basta por tanto examinar únicamente el objeto de la normativa nacional para determinar la libertad aplicable. ( 18 )

42. Así, siempre que la normativa nacional controvertida sea de aplicación tanto a las participaciones de control como a las participaciones de cartera (criterio jurídico), puede invocarse la libre circulación de capitales con independencia de las participaciones de que se trate (criterio fáctico).

43. Al redefinir de esta forma el método y los criterios de determinación de la libertad aplicable al tratamiento fiscal de los dividendos en las situaciones extracomunitarias, la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II permite remediar las consecuencias en ocasiones radicales de una jurisprudencia que podía conducir al Tribunal de Justicia a declarar el Derecho de la Unión sencillamente inaplicable en determinadas situaciones. ( 19 )

44. Por lo tanto, lo que justifica fundamentalmente la solución innovadora de la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II es que, aplicada a los dividendos procedentes de países terceros, la referida normativa no puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento, con la consecuencia de que no queda sometida al Derecho de la Unión.

b) La aplicación de la jurisprudencia Test Claimants in the FII Group Litigation II a la dimensión extracomunitaria del litigio principal

45. En este caso, KII, que es una sociedad considerada «residente» en Alemania, pese a su inscripción registral en Estados Unidos, tiene una participación del 100 % en el capital de una filial establecida en un Estado tercero, lo que indiscutiblemente le confiere una influencia real en las decisiones de ésta. Por otra parte, está sujeta al régimen de exención de los dividendos pagados por dicha filial, que se aplica a cualquier participación superior al 10 % y por lo tanto no exclusivamente a las situaciones en que la sociedad matriz ejerce una influencia decisiva sobre la sociedad que reparte los dividendos.

46. Así pues, puede considerarse que la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, tomada al pie de la letra, se refiere a una situación que se corresponde exactamente con la contemplada por la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II, de modo que puede responderse a ella afirmativamente, en los mismos términos y por los mismos motivos que dicha sentencia.

B. Sobre la libertad aplicable a la dimensión intracomunitaria del litigio principal

47. No obstante, como ya se ha señalado, la primera cuestión del órgano jurisdiccional remitente se refiere únicamente, en las circunstancias del litigio principal, a la filial de KII establecida en un Estado tercero respecto de la Unión («Drittland») y no parece por lo tanto afectar a las filiales establecidas en otros Estados miembros distintos de Alemania o en Estados parte del Acuerdo sobre el EEE. El órgano jurisdiccional remitente parece además presuponer, como se desprende de sus preguntas segunda y tercera, que la dimensión intracomunitaria del litigio principal pertenece al ámbito de la libertad de establecimiento y, «en su caso», al de la libre circulación de capitales.

48. Ahora bien, en las circunstancias del litigio principal, la libertad de establecimiento no es aplicable, ni ratione loci, ni ratione personae. KII no puede, en efecto, invocar la libertad de establecimiento con respecto a los dividendos pagados por sus filiales establecidas en Estados terceros, como se ha recordado anteriormente. Pero tampoco puede invocarla con respecto a los dividendos pagados por sus filiales establecidas en otros Estados miembros, debido a su «nacionalidad».

a) KII no puede invocar la libertad de establecimiento

49. El litigio principal presenta una configuración peculiar, en el sentido de que KII no puede invocar la libertad de establecimiento ni con respecto a sus filiales establecidas en Estados terceros, habida cuenta de la naturaleza puramente intracomunitaria de dicha libertad, ni con respecto a sus filiales establecidas en otros Estados miembros o en Estados parte del Acuerdo sobre el EEE, debido a su «nacionalidad».

50. Además, y por otra parte, el Tribunal de Justicia subrayó en su Dictamen 1/94 ( 20 ) que el objetivo del capítulo del Tratado relativo a la libertad de establecimiento consiste en asegurar la libertad de establecimiento exclusivamente en provecho de los nacionales, personas físicas o jurídicas, de los Estados miembros. Dicho capítulo no contiene disposición alguna que extienda el ámbito de aplicación de sus disposiciones a las situaciones externas a la Unión Europea. La libertad de establecimiento no puede, por lo tanto, invocarse ni en un contexto en que una persona jurídica de un país tercero posea una participación que le confiera una influencia determinante en las decisiones y actividades de una sociedad de un Estado miembro, ( 21 ) ni en situaciones relativas al establecimiento de una sociedad de un Estado miembro en un país tercero. ( 22 )

51. KII, en efecto, es una sociedad constituida con arreglo al Derecho americano y que tiene su domicilio social en los Estados Unidos de América. Su sede de dirección se encuentra no obstante en Alemania, de suerte que, como se desprende de las observaciones escritas de la República Federal de Alemania, está íntegramente sujeta al impuesto sobre sociedades en dicho Estado miembro, de conformidad con el artículo 1, apartado 1, de la KStG. En esa calidad de sociedad «residente» sujeta al impuesto sobre sociedades en Alemania, KII invoca tanto la libertad de establecimiento como la libre circulación de capitales para oponerse a que se le aplique la normativa tributaria alemana o, más exactamente, para obtener el tratamiento fiscal de los dividendos que reivindica.

52. Por lo tanto, habida cuenta de las disposiciones del artículo 54 TFUE, KII no puede invocar la libertad de establecimiento, puesto que no está constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro. ( 23 ) La cuestión que se plantea inmediatamente es la de si puede invocar, en su caso, la libre circulación de capitales.

53. El procedimiento principal plantea, pues, asimismo la cuestión de si la libre circulación de capitales es aplicable, en las circunstancias del litigio principal, a su dimensión intracomunitaria o, dicho de otro modo, si la solución adoptada por el Tribunal de Justicia con respecto a las situaciones extracomunitarias en su sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II puede extrapolarse a las situaciones intracomunitarias y por lo tanto aplicarse al litigio principal en su totalidad.

b) La respuesta dada en la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II debe poder aplicarse en las circunstancias del litigio principal

54. En mi opinión, puesto que no puede invocarse la libertad de establecimiento con respecto a una normativa nacional relativa al tratamiento fiscal de los dividendos de aplicación general, que se refiere tanto a las participaciones de control como a las participaciones de cartera, debe poder aplicarse la libre circulación de capitales, salvo en caso de abuso, aun cuando en el litigio principal se trate de participaciones de control.

55. Como se desprende del análisis anterior, esta solución se inscribe en perfecta continuidad con la adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II, toda vez que no hay nada en la motivación de dicha sentencia que se oponga a su extrapolación al presente asunto.

56. En efecto, se deduce sin dificultad de la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II que la razón fundamental por la que el Tribunal de Justicia consideró que debía aplicarse la libre circulación de capitales a las normativas nacionales de aplicación general en las situaciones extracomunitarias no es otra que la imposibilidad de aplicarles la libertad de establecimiento.

57. Pues bien, como hemos visto y al igual que las sociedades filiales establecidas en Estados terceros, KII, como sociedad matriz, no puede invocar la libertad de establecimiento y por lo tanto reúne el requisito al que el Tribunal de Justicia supedita la aplicabilidad de la libre circulación de capitales. Además, la normativa nacional examinada en el procedimiento principal es aplicable indistintamente a las participaciones de cartera y a las participaciones de control, y por lo tanto reúne el requisito al que el Tribunal de Justicia supedita la aplicación de la libre circulación de capitales.

58. La situación que es objeto del procedimiento principal responde, pues, en lo sustancial, a los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia en su sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II sin encuadrarse en el supuesto que el propio Tribunal quiso claramente excluir del ámbito de aplicación de la nueva jurisprudencia. El Tribunal de Justicia, en efecto, puso especial cuidado en subrayar que la libre circulación de capitales y, por lo tanto, el Derecho de la Unión, seguían siendo inaplicables a las situaciones extracomunitarias cuando la normativa nacional relativa al tratamiento fiscal de los dividendos se aplicase exclusivamente a las participaciones de control. En tal caso, la libertad de establecimiento sigue siendo la única libertad aplicable y la situación extracomunitaria no queda sometida al Derecho de la Unión. ( 24 )

59. Por último, extrapolar la jurisprudencia Test Claimants in the FII Group Litigation II permitiría sobre todo evitar que el Derecho de la Unión resultase aplicable a la dimensión extracomunitaria del litigio principal y al mismo tiempo no pudiese aplicarse a su dimensión intracomunitaria, lo que no deja de ser una anomalía.

60. Considero que, en circunstancias como las del litigio principal, se impone la aplicabilidad de la libre circulación de capitales, especialmente teniendo en cuenta que ésta no ha de ser automática ni sistemática, hasta el punto de contribuir a originar situaciones constitutivas de abusos, como señaló el Tribunal de Justicia en el apartado 100 de su sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II.

61. El Tribunal de Justicia precisó, en efecto, que era necesario evitar que la interpretación del artículo 63 TFUE, apartado 1, permitiese a los operadores económicos que se benefician de la libre circulación de capitales pero exceden los límites del ámbito de aplicación territorial de la libertad de establecimiento extraer provecho de ésta. No obstante, señaló que no sucedía así en dicho asunto, puesto que la legislación del Estado miembro de que se trataba no contemplaba «los requisitos de acceso al mercado» de una sociedad de ese Estado miembro en un tercer país o de una sociedad de un tercer país en dicho Estado miembro.

62. Este criterio de los requisitos de acceso al mercado es el mismo que utilizó el Tribunal de Justicia en su sentencia Fidium Finanz, ( 25 ) de suerte que, si bien la justificación última de la reserva así formulada por el Tribunal de Justicia no se desvela de forma explícita en la motivación de su sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II, se entiende no obstante perfectamente a la luz de la sentencia Fidium Finanz.

63. En el asunto Fidium Finanz, la normativa alemana supeditaba el ejercicio por las entidades financieras establecidas en Estados terceros de su actividad, en este caso la prestación de servicios financieros en el territorio alemán, a la obtención de una autorización asimilable de facto a una obligación de establecimiento. Tenía como efecto «obstaculizar el acceso al mercado financiero alemán de las sociedades establecidas en Estados terceros». ( 26 ) Resulta difícil admitir, en tales circunstancias, que una sociedad establecida en un Estado tercero pueda ampararse en la libre circulación de capitales para, en cierto modo, soslayar, neutralizar la normativa de un Estado miembro que regula de forma muy específica los requisitos para la prestación de servicios financieros, los requisitos de acceso al mercado de dicho Estado miembro.

64. En el caso de autos, y a semejanza de la normativa británica enjuiciada en el asunto que dio lugar a la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II, la normativa alemana examinada en el procedimiento principal no tiene en modo alguno por objeto o como efecto afectar «a los requisitos de acceso al mercado» en el sentido de la sentencia Fidium Finanz.

2. Conclusión

65. Se desprende de las anteriores consideraciones que, en las circunstancias del litigio principal, una sociedad residente en un Estado miembro que posea participaciones de control en sociedades residentes en otros Estados miembros, en Estados parte del Acuerdo sobre el EEE o en Estados terceros puede ampararse en las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales para impugnar la compatibilidad con tales disposiciones de la normativa de un Estado miembro relativa al tratamiento fiscal de los dividendos, siempre que dicha normativa sea aplicable tanto a las participaciones que permiten ejercer una influencia real en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de ésta (participaciones de control) como a las participaciones adquiridas con la única intención de realizar una inversión sin intención de influir en la gestión y el control de la empresa (participaciones de cartera), y en tanto en cuanto no tenga por objeto regular los requisitos de acceso al mercado de las sociedades de ese Estado miembro en los demás Estados miembros o en Estados terceros o de las sociedades de los demás Estados miembros y de Estados terceros en dicho Estado miembro.

66. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que declare, en respuesta a la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente tal como ha sido reformulada, que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que la compatibilidad de la normativa de un Estado miembro relativa a la tributación de los dividendos que es aplicable a cualquier participación superior al 10 % puede examinarse desde el punto de vista de la libre circulación de capitales cuando las participaciones de que se trate permitan ejercer una influencia real en las decisiones de las sociedades y determinar las actividades de éstas, siempre y cuando dicha normativa no tenga por objeto regular los requisitos de acceso al mercado de las sociedades de ese Estado miembro en los demás Estados miembros o en Estados terceros o de las sociedades de los demás Estados miembros y de Estados terceros en dicho Estado miembro.

VI. Sobre la compatibilidad de la normativa alemana con la libre circulación de capitales

67. Mediante su segunda, tercera y cuarta cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, fundamentalmente, si las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la que es objeto del procedimiento principal, que excluye la imputación y el reembolso del impuesto sobre sociedades pagado por las filiales y subfiliales de una sociedad residente establecidas en otros Estados miembros o en Estados terceros cuando esta última registra pérdidas, pese a que dicha imputación y dicho reembolso sí se contemplan para las filiales residentes.

A. La normativa alemana sobre la tributación de los dividendos (mecanismos de imputación de los dividendos nacionales y de exención de los dividendos extranjeros)

68. Hay que empezar por recordar los elementos esenciales de la normativa tributaria alemana sobre los dividendos, que distingue entre los pagados a una sociedad residente por una filial residente (dividendos de origen nacional), sujetos al régimen de imputación, y los pagados a una sociedad residente por una filial establecida en otro Estado miembro o en un Estado tercero (dividendos de origen extranjero), que gozan de un régimen de exención.

1. El régimen de imputación de los dividendos de origen nacional

69. Los dividendos de origen nacional están sujetos, con arreglo al artículo 36, apartado 2, número 3), de la EstG, a un régimen de imputación, en virtud del cual el impuesto sobre sociedades pagado en la fuente por la sociedad filial que los reparte se imputa al impuesto que ha de pagar la sociedad matriz que los percibe, parcialmente cuando dicha sociedad no redistribuye esos dividendos a los accionistas finales y totalmente cuando los redistribuye íntegramente.

2. El régimen de exención de los dividendos de origen extranjero

70. Los dividendos de origen extranjero gozan, en cambio, de un régimen de exención, denominado «régimen privilegiado convencional de los dividendos intragrupos». Están, en efecto, exentos de impuestos en Alemania en virtud de los distintos convenios bilaterales, a partir de una participación que oscila entre el 10 % y el 25 %. Como esos dividendos de origen extranjero no constituyen rentas imponibles, no se tienen en cuenta a la hora de determinar el impuesto y por lo tanto no pueden imputarse a los impuestos adeudados por la sociedad matriz. El artículo 36, apartado 3, letra f), de la EStG disponía, en efecto, que el impuesto sobre sociedades no se imputaba al impuesto sobre la renta cuando dichas rentas no habían sido contabilizadas al determinar la base imponible.

3. El tratamiento de las pérdidas en el marco del régimen de imputación de los dividendos de origen nacional

71. Se desprende de la resolución de remisión, así como de las observaciones escritas presentadas al Tribunal de Justicia, que el régimen de imputación establecido en la normativa alemana permite que una sociedad matriz que perciba dividendos repartidos por una filial residente, en caso de que registre pérdidas o lleve a cabo un aplazamiento de pérdidas y el pago de dividendos por la filial no permita compensar tales pérdidas, por una parte, no pague cantidad alguna en concepto de impuesto sobre sociedades y, por otra parte, reciba el abono del importe correspondiente al impuesto sobre sociedades pagado en la fuente por la sociedad filial que haya repartido los dividendos.

72. En cambio, ese abono está excluido en todo caso si se trata de dividendos de origen extranjero, puesto que están exentos y por lo tanto no pueden, en virtud del artículo 36, apartado 2, número 3, letra f), de la EstG, contabilizarse en la base imponible de la sociedad matriz.

B. Sobre la existencia de una restricción de la libre circulación de capitales

1. Resumen de las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia

73. El órgano jurisdiccional remitente considera que la norma del artículo 36, apartado 2, número 3, letra f), de la EstG, que supedita la imputación al requisito de que las rentas correspondientes se contabilicen a la hora de determinar el impuesto, no constituye una restricción puesto que no establece distinción alguna en función del origen de las rentas. Por lo tanto, si hubiese de declararse la existencia de una restricción, únicamente podría ser el resultado del efecto combinado de las normas relativas a la determinación del impuesto y las normas relativas a la imputación del impuesto.

74. Estima que el régimen de exención de que gozan los dividendos de origen extranjero, acorde por otra parte con lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, ( 27 ) siempre es más ventajoso que el régimen de imputación al que están sujetos los dividendos de origen nacional.

75. Dicho órgano jurisdiccional señala que únicamente podría existir desigualdad de trato entre los dividendos de origen nacional y los dividendos de origen extranjero en el supuesto de que las filiales extranjeras repartiesen dividendos y la sociedad matriz registrase pérdidas o efectuase un aplazamiento de las pérdidas. Sin embargo, duda de que tal situación sea incompatible con el Derecho de la Unión.

76. El régimen de exención de los dividendos de origen extranjero y el régimen de imputación aplicable a los dividendos de origen nacional, examinados en las dos fases del procedimiento de determinación y el procedimiento de imputación del impuesto, son, según él, equivalentes, presentando incluso el primero una ventaja frente al segundo, por cuanto no impone obligación alguna de prueba ni, por lo tanto, carga procesal alguna.

77. El Finanzgericht Köln admite, ciertamente, refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ( 28 ) que una norma tributaria que perjudique a los dividendos de origen extranjero constituye una restricción aunque su aplicación pueda tener efectos ventajosos en determinadas situaciones. No comparte sin embargo el punto de vista, defendido por KII, según el cual constituye una restricción el mero hecho de que el régimen de exención ofrezca una ventaja en lo que respecta al procedimiento de determinación del importe del impuesto y una desventaja de tesorería en lo que se refiere al procedimiento de imputación del impuesto.

78. Señala que, al estar exentos, los dividendos de origen extranjero se sustraen siempre a la determinación del importe del impuesto y por lo tanto resultan siempre privilegiados. Por consiguiente, no pueden imputarse. Los dividendos de origen nacional, en cambio, siempre se computan a la hora de determinar el importe del impuesto, pero ese cómputo se compensa con la imputación del impuesto sobre sociedades que los grava, pagado por la filial que los reparte, a los impuestos pagados por la sociedad matriz beneficiaria, imputación que es total cuando esta última redistribuye inmediatamente los dividendos o parcial cuando ésta no los redistribuye.

79. Ahora bien, cuando la sociedad matriz residente registra pérdidas, el pago de dividendos por las filiales residentes genera asimismo un efecto perjudicial, tanto en la fase de determinación del importe del impuesto como en la fase de imputación del impuesto. En la fase de determinación del importe del impuesto, dicho pago compensa total o parcialmente las pérdidas y contribuye a reducir o impedir el traspaso de las pérdidas a los ejercicios anteriores y a los ejercicios posteriores. En la fase de imputación del impuesto, la disminución del traspaso de pérdidas a los ejercicios anteriores reduce el reembolso del impuesto pagado en los ejercicios anteriores.

80. Según el órgano jurisdiccional remitente, la ventaja de tesorería que ofrece el régimen de imputación en caso de pérdidas únicamente se produce en la fase de imputación. En la fase de determinación del impuesto, el impuesto que ha de pagar la sociedad matriz es, pese a los dividendos pagados por la filial residente, inferior o nulo. En la fase de imputación, el impuesto sobre los dividendos pagado por la filial se imputa al impuesto de la sociedad matriz, pudiendo, por consiguiente, dar lugar a un reembolso total o parcial.

81. Estos efectos beneficiosos y perjudiciales, de un ejercicio fiscal a otro, no son sin embargo, según el Finanzgericht Köln, sino la consecuencia lógica de la aplicación de dos regímenes diferentes.

82. KII alega fundamentalmente, en sus observaciones escritas, que la normativa tributaria alemana aplicable a los dividendos pagados a una sociedad matriz residente constituye una restricción de la libre circulación de capitales, en la medida en que el régimen de exención de los dividendos de origen extranjero es menos ventajoso que el régimen de imputación de los dividendos de origen nacional cuando la sociedad matriz residente sufre pérdidas.

83. Sabiendo que una sociedad matriz alemana, cuando registra pérdidas, puede obtener el reembolso del impuesto pagado por su filial alemana, por aplicación del mecanismo de imputación, KII solicita disfrutar de la misma ventaja, es decir, obtener el reembolso en Alemania de los impuestos sobre sociedades pagados por sus filiales en su Estado de establecimiento. Según ella, la exclusión de la imputación y el reembolso del impuesto sobre sociedades previamente pagado por sus filiales extranjeras por los dividendos repartidos a la sociedad matriz, cuando ésta registra pérdidas, es contrario a la libre circulación de capitales.

84. KII precisa que el régimen de exención y el régimen de imputación únicamente son equivalentes siempre y cuando no se tenga en cuenta la tributación de sus accionistas. Si se toma en consideración la tributación de los accionistas finales, únicamente se evita la doble imposición a la vez con respecto a la sociedad matriz y con respecto a sus accionistas en el caso de los dividendos de origen nacional. Refiriéndose a la sentencia Accor, ( 29 ) KII alega, en particular, que para determinar si los dividendos de origen extranjero son tratados de forma equivalente a los dividendos de origen nacional, hay que evaluar la carga tributaria tomando en consideración la redistribución de los dividendos percibidos.

85. La República Federal de Alemania y el Finanzamt Leverkusen estiman, en lo sustancial, que el mecanismo de exención y el mecanismo de imputación, ambos dirigidos a evitar la doble imposición económica, son globalmente equivalentes, que a los dividendos de origen extranjero y a los de origen nacional se les dispensa un trato equivalente, que únicamente difiere en cuanto a sus modalidades. Alegan asimismo que, aun suponiendo que la normativa alemana se considerase restrictiva, está justificada no obstante por la necesidad de garantizar la coherencia del sistema fiscal, de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros y de evitar la doble contabilización de las pérdidas.

86. Por último, la Comisión considera que la situación de las filiales nacionales y las filiales extranjeras no es comparable, puesto que los dividendos de origen extranjero están exentos de impuesto sobre sociedades en Alemania en virtud de los convenios bilaterales, mientras que los dividendos de origen nacional están sujetos al impuesto sobre sociedades en Alemania. El reembolso a la sociedad matriz residente del impuesto sobre sociedades pagado por la filial residente que reparte los dividendos constituye, según ella, un componente del mecanismo dirigido a evitar o atenuar la doble imposición económica en sede de la sociedad matriz. El tratamiento fiscal diferenciado de los dividendos de origen extranjero y los de origen nacional está, pues, objetivamente justificado por esa diferencia de situación. Y en cualquier caso, está justificado, según la Comisión, por la exigencia imperiosa de interés general relativa a la coherencia del sistema tributario nacional.

2. Análisis

87. Es importante recordar en primer lugar que, en virtud de una jurisprudencia reiterada, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben ejercer dicha competencia respetando el Derecho de la Unión y en particular las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales. ( 30 )

88. Corresponde, pues, a cada Estado miembro organizar, respetando el Derecho de la Unión, su sistema de tributación de los dividendos, definiendo, dentro de ese marco, la base imponible y el tipo impositivo aplicables. ( 31 )

89. El Tribunal de Justicia precisó asimismo que, al no existir medidas de unificación o de armonización del Derecho de la Unión, los Estados miembros seguían siendo competentes para definir, de forma unilateral o mediante convenio, los criterios de reparto de su potestad tributaria, singularmente con el fin de suprimir la doble imposición. ( 32 ) Por lo tanto, los Estados miembros siguen siendo libres para fijar, en el marco de los convenios bilaterales celebrados para evitar la doble imposición, los criterios de sujeción a efectos del reparto de su competencia fiscal. ( 33 )

90. No obstante, si bien los Estados miembros son libres de elaborar su sistema tributario, y en particular de elegir el mecanismo en virtud del cual pretenden evitar o atenuar la imposición en cadena o la doble imposición económica ( 34 ) de los dividendos pagados a una sociedad residente, al hacer uso de esta facultad han de respetar las exigencias derivadas del Derecho de la Unión. ( 35 )

91. Por consiguiente, cuando un Estado miembro establece un sistema para evitar o atenuar la imposición en cadena o la doble imposición económica de los dividendos pagados a sociedades residentes por otras sociedades residentes, debe dispensar, de conformidad con el artículo 63 TFUE, un trato equivalente a los dividendos pagados a sociedades residentes por sociedades no residentes. ( 36 ) En particular, no puede tratar de manera menos ventajosa los dividendos de origen extranjero que los dividendos de origen nacional, a menos que esta diferencia de trato esté justificada por razones imperiosas de interés general o afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables. ( 37 )

92. Ha de examinarse a la luz de estos principios si la normativa tributaria alemana aplicable al litigio principal constituye una restricción a la libre circulación de capitales y, en caso afirmativo, si dicha restricción puede estar justificada.

a) Sobre la existencia de una restricción

93. Se desprende de la petición de decisión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente que, por aplicación de los distintos convenios bilaterales pertinentes celebrados por la República Federal de Alemania con los Estados miembros o con los Estados terceros en que se hallan establecidas las diferentes filiales de KII de que se trata en el procedimiento principal, los dividendos pagados a KII por dichas filiales están gravados en esos Estados y exentos en Alemania.

94. Interesa subrayar, a este respecto, que ese régimen de exención de los dividendos de origen extranjero, que resulta a la vez de los convenios de doble imposición y del Derecho interno alemán, es en sí mismo acorde con lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 90/435.

95. Dado que los dividendos de origen extranjero están exentos en Alemania y no se integran en la base imponible de la sociedad matriz que los percibe, no pueden ser objeto de una imposición en cadena que afecte a la sociedad matriz perceptora. Como el Tribunal ya tuvo ocasión de señalar, un sistema de exención de los dividendos repartidos elimina, por definición, el riesgo de una imposición en cadena de éstos. ( 38 )

96. De ello se desprende que, desde el punto de vista del objetivo perseguido por la normativa alemana, que es evitar la imposición en cadena o la doble imposición económica de los dividendos pagados a sociedades residentes, el régimen de exención de los dividendos de origen extranjero es en sí perfectamente legítimo, en la medida en que permite llegar a un resultado equivalente al régimen de imputación aplicable a los dividendos de origen nacional. Por consiguiente, y en tanto en cuanto los dividendos de origen extranjero no sean efectivamente gravados, extremo que corresponde confirmar al órgano jurisdiccional remitente, no puede reprocharse a Alemania que sujete los dividendos pagados a las sociedades residentes a regímenes distintos en función de su origen.

97. La argumentación que KII extrae de la sentencia Accor, según la cual la equivalencia del régimen de exención y el régimen de imputación debería evaluarse tomando en consideración la imposición de los accionistas finales debe, desde esta perspectiva, desestimarse.

98. En efecto, es la tributación de KII en Alemania lo que constituye el objeto del litigio principal y no la de sus accionistas y es, en consecuencia, la propia sociedad y no sus accionistas la que originó el litigio principal. ( 39 ) KII precisa, por lo demás, en sus observaciones escritas, que sus accionistas directos residen en los Estados Unidos, sin aportar la menor indicación sobre su eventual tributación en Alemania.

99. No obstante, como observó acertadamente la Comisión, la desventaja que KII critica no reside en la existencia de una doble imposición económica de los dividendos de origen extranjero, sino en el distinto resultado al que conduce la respectiva aplicación del régimen de exención y del régimen de imputación en el supuesto de que la sociedad matriz que percibe los dividendos registre pérdidas.

100. KII denuncia, más concretamente, la circunstancia de que, como consecuencia de la aplicación del régimen de exención a los dividendos de origen extranjero, no puede beneficiarse de la ventaja que le reportaría la aplicación del mecanismo de imputación en caso de pérdidas, ventaja que consiste en el reembolso del importe correspondiente al impuesto sobre sociedades que grava a los dividendos distribuidos, pagado por la filial residente. Por consiguiente, reivindica la aplicación del régimen de imputación a los dividendos de origen extranjero, de modo que pueda beneficiarse de dicho reembolso.

101. A este respecto, debe observarse que el Tribunal de Justicia dispone de escasas precisiones en cuanto al fundamento y los requisitos con que una sociedad residente que registre pérdidas o que efectúe un aplazamiento de pérdidas puede obtener, en el marco del régimen de imputación aplicable a los dividendos de origen nacional, el reembolso del impuesto sobre sociedades que grava los beneficios distribuidos por su filial residente.

102. Hecha esta aclaración, no hay controversia en cuanto a que tal reembolso no puede obtenerse en el marco del régimen de exención aplicable a los dividendos de origen extranjero, puesto que, por definición, éstos no se integran en la base imponible de la sociedad matriz por estar exentos.

103. El Finanzamt Leverkusen y la República Federal de Alemania, confirmando las precisiones aportadas al respecto por el órgano jurisdiccional remitente, admiten que, en el supuesto de que la sociedad matriz residente registre pérdidas o lleve a cabo un aplazamiento de pérdidas, el régimen de exención puede implicar una desventaja de tesorería frente al régimen de imputación, en la medida en que, con respecto al ejercicio en que se distribuyen los dividendos, su aplicación puede dar lugar a una carga tributaria superior.

104. No obstante estiman, en lo sustancial, que se trata sólo de una desventaja temporal de tesorería, que únicamente se produce en el supuesto particular de que la sociedad matriz registre pérdidas o traspase pérdidas superiores a los dividendos percibidos, lo que no permite cuestionar la equivalencia de ambos regímenes. Además, y en lo fundamental, señalan que dicha desventaja queda relativizada por el hecho de que un régimen de exención, a diferencia de un régimen de imputación, no implica obligación alguna de prueba de la carga tributaria que grava los dividendos distribuidos ni, por lo tanto, gasto alguno de gestión a cargo de la sociedad matriz beneficiaria.

105. Se desprende, no obstante, de las explicaciones aportadas al Tribunal de Justicia que la posición de una sociedad matriz residente parece, efectivamente, más ventajosa cuando percibe dividendos de origen nacional que cuando percibe dividendos de origen extranjero, en la medida en que, cuando registra pérdidas o efectúa un aplazamiento de éstas, puede obtener el reembolso del impuesto que grava los dividendos pagados por su filial residente, al menos cuando los dividendos pagados no compensan las pérdidas registradas.

106. Por consiguiente, no cabe excluir que la diferenciación establecida de este modo por la normativa alemana pueda disuadir a las sociedades residentes de invertir en sociedades establecidas en otros Estados miembros o en Estados terceros, ( 40 ) y que, en consecuencia, haya que calificarla como restricción a la libre circulación de capitales.

107. Sin embargo, como se desprende de una reiterada jurisprudencia, las restricciones a la libre circulación de capitales únicamente están prohibidas en la medida en que no puedan justificarse en virtud del artículo 64 TFUE, apartado 1, o del artículo 65 TFUE, apartado 1, o por exigencias imperiosas de interés general.

b) Sobre las justificaciones

108. Como se desprende del resumen de las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional remitente, secundado por el Finanzamt Leverkusen, la República Federal de Alemania y la Comisión, estima que, aun suponiendo que la normativa alemana pueda considerarse restrictiva, está justificada no obstante por la necesidad de garantizar la coherencia del sistema fiscal alemán, de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros y de dificultar el doble cómputo de las pérdidas.

109. Por mi parte, considero que, en el estado actual de desarrollo del Derecho de la Unión y en las circunstancias tan particulares –y por decirlo todo, absolutamente inéditas– del asunto principal, no procede estimar la reivindicación de KII, aunque sea por motivos que se desvían un tanto de las justificaciones tradicionalmente admitidas por el Tribunal de Justicia.

110. Si, en efecto, hubiese de declararse que el sistema de tributación de los dividendos en Alemania, tal como resulta de los convenios de doble imposición y de las disposiciones del Derecho interno alemán, es incompatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, y si, en consecuencia, dicho Estado miembro debiese reembolsar a una sociedad residente los impuestos sobre los dividendos pagados por sus filiales en los Estados miembros y Estados terceros en que éstas se hallan establecidas, tanto la coherencia global de dicho sistema como el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros y entre los Estados miembros y los Estados terceros se verían gravemente comprometidos.

111. A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que Alemania, en donde KII es considerada residente, así como los distintos Estados miembros y los Estados terceros en que se hallan establecidas sus filiales, han acordado de forma plenamente legítima el reparto de su respectiva potestad tributaria celebrando convenios dirigidos singularmente a eliminar la doble imposición económica de los dividendos, que se ajustan a las disposiciones de la Directiva 90/435, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, y a los grandes principios del Derecho tributario internacional. ( 41 )

112. Tales convenios prevén, por una parte, el gravamen de los dividendos en el Estado miembro o el Estado tercero en el que tienen su fuente, es decir, el Estado miembro de establecimiento de las filiales que los reparten, y, por otra parte, y correlativamente, su exención en el Estado miembro en donde se reparten, es decir, el Estado miembro de residencia de la sociedad matriz beneficiaria. De ese modo, garantizan el derecho de los Estados miembros y de los Estados terceros a ejercer su competencia fiscal en relación con las actividades realizadas en su territorio. ( 42 )

113. Por lo demás, no se ha alegado en absoluto, como se ha señalado anteriormente, que no esté garantizada la inexistencia de cualquier imposición en cadena de los dividendos en el marco de la aplicación del régimen de exención. ( 43 )

114. No deja de ser cierto que, como he observado, el régimen de exención de los dividendos de origen extranjero implica una desventaja frente al régimen de imputación aplicable a los dividendos de origen nacional. Esa desventaja, que cabe calificar de inevitable, ha de situarse no obstante en el contexto tan particular en el que nace y que distingue al asunto principal de todos aquellos que se han sustanciado hasta la fecha ante el Tribunal de Justicia, ya sean los relativos al tratamiento fiscal de los dividendos o los relativos a la compensación de pérdidas en los grupos de sociedades. ( 44 )

115. En primer lugar, la dualidad del régimen de tributación de los dividendos que es objeto del procedimiento principal es inversa a aquella de la que ha tenido que conocer el Tribunal de Justicia hasta ahora. En efecto, son los dividendos de origen extranjero los que gozan de un régimen de exención y los dividendos de origen nacional los que están sujetos a un régimen de imputación. Pues bien, la circunstancia de que, en el caso que nos ocupa, los dividendos de origen extranjero escapen a toda tributación en Alemania cambia radicalmente los términos de la comparación que ha de efectuarse para determinar si ambos regímenes son equivalentes.

116. Por otra parte, debe tenerse en mente que el régimen de imputación que es objeto del procedimiento principal consta de un mecanismo, clásico, de compensación de las pérdidas de una sociedad matriz con los beneficios distribuidos por su filial que se inscribe dentro de un mecanismo, igualmente clásico, de imputación del impuesto sobre sociedades pagado por la filial al impuesto sobre sociedades que ha de pagar la sociedad matriz con el fin de evitar la doble imposición económica de los dividendos. La imbricación de ambos mecanismos es la que confiere toda su especificidad, y toda su complejidad, al asunto principal.

117. Es importante, a este respecto, subrayar que no son las pérdidas de una filial no residente las que se imputan a la base imponible de una sociedad matriz residente reduciendo por tanto el beneficio imponible de ésta. ( 45 ) Aquí, son las pérdidas de la sociedad matriz residente las que, al computarse en el marco de su tributación y de la aplicación de un mecanismo de imputación, permiten obtener el reembolso del impuesto sobre los dividendos previamente pagado por su filial residente.

118. La desventaja para los dividendos de origen extranjero denunciada por KII, correlativa con la ventaja de que gozan los dividendos de origen nacional, ha de evaluarse dentro de este contexto.

119. El reembolso a la sociedad matriz residente del importe de los impuestos sobre los dividendos pagados por su filial residente se produce cuando los dividendos distribuidos por la filial no cubren las pérdidas de la sociedad matriz. Por lo tanto, como subraya la Comisión, el reembolso a la sociedad matriz está directamente vinculado con la tributación de la filial, únicamente se produce como consecuencia de esa tributación. Al no existir beneficio alguno para el conjunto constituido por la sociedad matriz y su filial en su territorio, la República Federal de Alemania renuncia de ese modo, en su doble condición de Estado miembro de residencia de la sociedad matriz y la filial y de Estado miembro de origen de los beneficios, ( 46 ) a imponer gravamen alguno a los dividendos.

120. En el marco del régimen de exención, la situación es muy diferente. Los dividendos distribuidos a una sociedad matriz residente por las filiales no residentes no tributan en Alemania sino en los Estados miembros en que éstas se hallan establecidas, por aplicación de los convenios de doble imposición y respetando los grandes principios del Derecho fiscal internacional. En tales circunstancias, no puede existir vínculo alguno entre la tributación previa de la sociedad filial y el reembolso posterior a la sociedad matriz.

121. Por consiguiente, si Alemania, en su condición de Estado de residencia de la sociedad matriz, tuviese que reembolsar a ésta los impuestos sobre los dividendos percibidos por los Estados miembros o los Estados terceros en que se hallan establecidas sus filiales, actuando en su calidad de Estados de origen de los beneficios, ello rompería la simetría que ha de existir entre el derecho a gravar los beneficios y la facultad de deducir las pérdidas, ( 47 ) y afectaría irremediablemente tanto a la coherencia global del sistema de imposición de los dividendos como al reparto de la potestad tributaria resultante de la celebración de convenios de doble imposición por los diferentes Estados miembros y Estados terceros de que se trata en el presente asunto.

3. Conclusión

122. Resulta de las anteriores consideraciones que la diferencia de trato establecida por la normativa tributaria alemana entre dividendos de origen extranjero, que gozan de un régimen de exención, y dividendos de origen nacional, sujetos a un régimen de imputación, está justificada. En tales circunstancias, no procede distinguir entre los dividendos provenientes de las filiales y los provenientes de las subfiliales, objeto de la tercera cuestión. Tampoco procede distinguir, a fortiori, ( 48 ) entre los dividendos que provienen de otros Estados miembros y los que provienen de Estados terceros, objeto de la cuarta cuestión.

123. Así pues, no es necesario dar a las cuestiones tercera y cuarta una respuesta específica, distinta de la que se ha dado a la segunda.

124. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera y cuarta declarando que las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la normativa de un Estado miembro, como la que es objeto del procedimiento principal, que excluye la imputación y el reembolso del impuesto sobre sociedades pagado por las filiales y subfiliales de una sociedad residente establecidas en otros Estados miembros, en Estados parte del Acuerdo sobre el EEE, o en Estados terceros cuando ésta registra pérdidas, mientras que sí prevé tal imputación para las filiales residentes, siendo posible obtener un reembolso en caso de pérdidas.

VII. Conclusiones

125. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda en los siguientes términos a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Finanzgericht Köln: «1) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que la compatibilidad de la normativa de un Estado miembro relativa a la tributación de los dividendos que es aplicable a cualquier participación superior al 10 % puede examinarse desde el punto de vista de la libre circulación de capitales cuando las participaciones de que se trate permitan ejercer una influencia real en las decisiones de las sociedades y determinar las actividades de éstas, siempre y cuando dicha normativa no tenga por objeto regular los requisitos de acceso al mercado de las sociedades de ese Estado miembro en los demás Estados miembros o en Estados terceros o de las sociedades de los demás Estados miembros y de Estados terceros en dicho Estado miembro. 2) Las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la normativa de un Estado miembro, como la que es objeto del procedimiento principal, que excluye la imputación y el reembolso del impuesto sobre sociedades pagado por las filiales y subfiliales de una sociedad residente establecidas en otros Estados miembros, en Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o en Estados terceros cuando ésta registra pérdidas, mientras que sí prevé tal imputación para las filiales residentes, siendo posible obtener un reembolso en caso de pérdidas.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) Normativa de la que el Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de examinar ciertos aspectos; véanse las sentencias de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros (C-292/04, Rec. p. I-1835) y de 30 de junio de 2011, Meilicke y otros (C-262/09, Rec. p. I-5669).

( 3 ) Véanse la sentencia de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Rec. p. I-11753; en lo sucesivo, «sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation I»); el auto de 23 de abril de 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (C-201/05, Rec. p. I-2875); y las sentencias de 23 de abril de 2009, Comisión/Grecia (C‑406/07), y de 13 de noviembre de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11; en lo sucesivo, «sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation II»).

( 4 ) Véase la sentencia de 10 de febrero de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen (C-436/08 y C-437/08, Rec. p. I-305).

( 5 ) Véanse, en particular, las sentencias de 16 de julio de 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695); de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft y otros (C-397/98 y C-410/98, Rec. p. I-1727); de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec. p. I-10837); de 15 de mayo de 2008, Lidl Belgium (C-414/06, Rec. p. I-3601); Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, antes citada; de 6 de septiembre de 2012, Philips Electronics UK (C‑18/11), y de 21 de febrero de 2013, A (C‑123/11).

( 6 ) En lo sucesivo, «KStG».

( 7 ) En lo sucesivo, «EStG».

( 8 ) En lo sucesivo, «KII».

( 9 ) Antes citada, apartados 88 a 104.

( 10 ) Recordemos que el Tribunal de Justicia subrayó, en su dictamen 1/94, de 15 de noviembre de 1994 (Rec. p. I‑5267), apartado 81, que el objetivo del capítulo del Tratado relativo a la libertad de establecimiento es asegurar la libertad de establecimiento en provecho exclusivamente de los nacionales, personas físicas o jurídicas, de Estados miembros. Dicho capítulo no contiene ninguna disposición que extienda el ámbito de aplicación de sus disposiciones a las situaciones externas a la Unión Europea. Por lo tanto, la libertad de establecimiento no puede invocarse ni en un contexto en que una persona jurídica de un país tercero posea una participación que le confiera una influencia determinante en las decisiones y actividades de una sociedad de un Estado miembro [véase, en particular, el auto de 10 de mayo de 2007, Lasertec (C-492/04, Rec. p. I-3775), apartados 15 a 28], ni en situaciones relativas al establecimiento de una sociedad de un Estado miembro en un país tercero [véase, en particular, el auto de 10 de mayo de 2007, A y B (C-102/05, Rec. p. I-3871), apartados 19 a 30].

( 11 ) DO 1994, L 1, p. 3; en lo sucesivo, «acuerdo sobre el EEE».

( 12 ) Antes citada, apartados 88 a 104.

( 13 ) Se trata, en este caso, de la cuarta cuestión prejudicial. Véanse los apartados 30 y 31 y 88 a 104.

( 14 ) Véase el apartado 100.

( 15 ) Véanse el apartado 104 y el punto 4 del fallo.

( 16 ) El Tribunal de Justicia se limita en ocasiones a señalar que la normativa nacional controvertida únicamente tiene por objeto «las relaciones en el seno de un grupo de sociedades», pero la idea sigue siendo la misma, a saber, que dicha normativa pertenece al ámbito de la libertad de establecimiento en la medida en que, por su objeto, afecta de forma preponderante a ésta. Dentro de esta línea jurisprudencial, derivada del apartado 32 de la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Rec. p. I-7995), y del apartado 118 de la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation I, antes citada, véanse las sentencias de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rec. p. I-2107), apartado 33; de 18 de julio de 2007, Oy AA (C-231/05, Rec. p. I-6373), apartado 23, y de 26 de junio de 2008, Burda (C-284/06, Rec. p. I-4571), apartado 68.

( 17 ) Así sucede, en particular, en el marco de los recursos por incumplimiento, por motivos inherentes a este recurso; véanse, a este respecto, las sentencias de 17 de julio de 2008, Comisión/España (C‑207/07), apartado 37; de 23 de abril de 2009, Comisión/Grecia, antes citada, apartado 22; de 10 de noviembre de 2011, Comisión/Portugal (C-212/09, Rec. p. I-10889), apartados 41 a 45; de 25 de octubre de 2012, Comisión/Bélgica (C‑387/11), apartado 35. Lo mismo puede suceder en el marco de asuntos prejudiciales, cuando los datos de que dispone el Tribunal de Justicia no le permitan determinar la cuantía de la participación de que se trate en el procedimiento principal; véanse, a este respecto, las sentencias Test Claimants in the FII Group Litigation I, antes citada, apartado 38; de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Rec. p. I-11673), apartado 40, y de 15 de septiembre de 2011, Accor (C-310/09, Rec. p. I-8115), apartados 30 a 38.

( 18 ) Apartado 96.

( 19 ) Sentencia antes citada, apartados 26 a 35 y 103 a 105; autos, antes citados, Lasertec, apartado 27, y A y B, apartado 29, y de 6 de noviembre de 2007, Stahlwerk Ergste Westig (C‑415/06), apartados 18 y 19, y sentencia de 19 de julio de 2012, Scheunemann (C‑31/11), apartados 33 y 34.

( 20 ) Apartado 81.

( 21 ) Véase, en particular, el auto Lasertec, antes citado, apartados 15 a 28.

( 22 ) Véase, en particular, el auto A y B, antes citado, apartados 19 a 30.

( 23 ) Véanse, en particular, a contrario sensu, las sentencias de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, Rec. p. 5483), apartado 16; de 9 de marzo de 1999, Centros (C-212/97, Rec. p. I-1459), apartado 17; de 5 de noviembre de 2002, Überseering (C-208/00, Rec. p. I-9919), apartados 56 y 57; de 16 de diciembre de 2008, Cartesio (C-210/06, Rec. p. I-9641), apartado 110, y de 20 de junio de 2013, Impacto Azul (C‑186/12), apartado 32.

( 24 ) Sentencia antes citada, apartado 98. Véase asimismo la sentencia de 28 de febrero de 2013, Beker y Beker (C‑168/11), apartado 30.

( 25 ) Sentencia de 3 de octubre de 2006 (C-452/04, Rec. p. I-9521).

( 26 ) Apartados 46 y 48.

( 27 ) DO L 225, p. 6.

( 28 ) Sentencias de 14 de diciembre de 2000, AMID (C-141/99, Rec. p. I-11619), apartado 27, y de 18 de julio de 2007, Lakebrink y Peters-Lakebrink (C-182/06, Rec. p. I-6705).

( 29 ) Antes citada, apartados 45 y ss.

( 30 ) Véanse, en particular, las sentencias de 11 de agosto de 1995, Wielockx (C-80/94, Rec. p. I-2493), apartado 16; de 6 de junio de 2000, Verkooijen (C-35/98, Rec. p. I-4071), apartado 32, y de 15 de julio de 2004, Lenz (C-315/02, Rec. p. I-7063), apartado 19.

( 31 ) Véanse las sentencias, antes citadas, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, apartado 50, y Test Claimants in the FII Group Litigation I, apartado 47; de 20 de mayo de 2008, Orange European Smallcap Fund (C-194/06, Rec. p. I-3747), apartado 30, y de 16 de julio de 2009, Damseaux (C-128/08, Rec. p. I-6823), apartado 25.

( 32 ) Sentencias de 12 de mayo de 1998, Gilly (C-336/96, Rec. p. I-2793), apartados 24 y 30; de 21 de septiembre de 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Rec. p. I-6161), apartado 57, y Damseaux, antes citada, apartado 30.

( 33 ) Véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Gilly, apartados 24 y 30, y Saint-Gobain ZN, apartado 57, y de 14 décembre 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France (C-170/05, Rec. p. I-11949), apartados 43 y 44.

( 34 ) Señalemos, a modo de recordatorio, que la doble imposición jurídica designa aquellos supuestos en que un mismo contribuyente está sujeto a una doble imposición por una misma renta, mientras que la doble imposición económica designa los supuestos en que distintos contribuyentes están respectivamente sujetos a imposición por una misma renta. Véase, a ese respecto, el Glosario fiscal del International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD); véanse asimismo la Comunicación de la Comisión de 19 de diciembre de 2003, Imposición de dividendos percibidos por personas físicas en el mercado interior, COM(2003) 810 final; los puntos 2 y ss. de las conclusiones del Abogado General Geelhoed, de 6 de abril 2006, presentadas en el asunto Test Claimants in the FII Group Litigation I, y la Comunicación de la Comisión de 11 de noviembre de 2011, La doble imposición en el mercado único, COM(2011) 712 final.

( 35 ) Véanse las sentencias, antes citadas, Test Claimants in the FII Group Litigation I, apartado 45, y Accor, apartado 43.

( 36 ) Véanse las sentencias, antes citadas, Test Claimants in the FII Group Litigation I, apartado 72, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, apartado 156.

( 37 ) Véase, entre otras, la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation I, antes citada, apartados 45 y 46, y jurisprudencia citada. Véase asimismo la sentencia Accor, antes citada, apartado 44.

( 38 ) Véanse las sentencias, antes citadas, Test Claimants in the FII Group Litigation I, apartado 63, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, apartado 158.

( 39 ) Resulta de ello, lógicamente, que ni el órgano jurisdiccional remitente ni las distintas partes que han presentado observaciones escritas u orales ante el Tribunal de Justicia, salvo KII, aluden a la doble imposición jurídica que, según alega ésta, afecta a los dividendos de origen extranjero.

( 40 ) Véanse, en particular, la sentencia de 25 de enero de 2007, Festersen (C-370/05, Rec. p. I-1129), apartado 24, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, antes citada, apartados 50 y 80.

( 41 ) Véase a este respecto, señaladamente, OCDE: «Lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios», 2013, p. 37.

( 42 ) Véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, apartado 56, y Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, apartado 75; de 17 de septiembre de 2009, Glaxo Wellcome (C-182/08, Rec. p. I-8591), apartado 82; de 20 de octubre de 2011, Comisión/Alemania (C-284/09, Rec. p. I-9879), apartado 77, y de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C-371/10, Rec. p. I-12273), apartado 46.

( 43 ) He aquí una diferencia esencial con la situación que tuvo que conocer el Tribunal de Justicia en el asunto que dio lugar a la sentencia Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen (apartados 158 y 163).

( 44 ) Véase, a este respecto, la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, de 19 de diciembre de 2006, Consideración fiscal de las pérdidas en un contexto transfronterizo, COM(2006) 824 final.

( 45 ) Véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Marks & Spencer, Lidl Belgium, A, y Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen.

( 46 ) Sobre esta distinción, véase la sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada, apartados 56 a 66.

( 47 ) Véanse las sentencias, antes citadas, Lidl Belgium, apartado 33, National Grid Indus, apartado 58, y Philips Electronics UK, apartado 24.

( 48 ) Sobre la diferencia entre las vertientes comunitaria y extracomunitaria de la libre circulación de capitales, véanse las sentencias, antes citadas, Test Claimants in the FII Group Litigation I, apartado 170; A, apartados 60 y ss., y Orange European Smallcap Fund, apartados 89 y 90; los autos Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, antes citado, apartado 92, y de 4 de junio de 2009, KBC Bank y Beleggen, Risicokapitaal, Beheer (C-439/07 y C-499/07, Rec. p. I-4409), apartados 71 y 72.