En particular, el artículo 5, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 dispone que los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, estarán sometidos a la obligación de visado de entrada, salvo que estén en posesión de la tarjeta de residencia válida contemplada en el artículo 10 de la misma Directiva. En la medida en que, como resulta de los artículos 9, apartado 1, y 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38, la tarjeta de residencia es el documento que confiere el derecho de residencia de más de tres meses en un Estado miembro de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, la circunstancia de que el citado artículo 5, apartado 2, prevea la entrada en el Estado miembro de acogida de miembros de la familia de un ciudadano de la Unión desprovistos de tarjeta de residencia pone de manifiesto que la Directiva 2004/38 puede aplicarse también a los miembros de la familia que no residían ya legalmente en otro Estado miembro.

Por lo que se refiere a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, ninguna disposición de la Directiva 2004/38 supedita la aplicación de ésta al requisito de que hayan residido previamente en un Estado miembro. En efecto, a tenor de su artículo 3, apartado 1, la Directiva 2004/38 se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad o resida en él, así como a los miembros de su familia (tal como se definen en el artículo 2, punto 2) que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro. Pues bien, la definición de los miembros de la familia que figura en el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38 no establece distinción según ya hayan residido o no legalmente en otro Estado miembro.

La Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221, 68/360, 72/194, 73/148 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 y 93/96, se opone a la normativa de un Estado miembro que exige al nacional de un país tercero, cónyuge de un ciudadano de la Unión que reside en ese Estado miembro del que no tiene la nacionalidad, que haya residido con carácter previo legalmente en otro Estado miembro antes de su entrada en el Estado miembro de acogida para poder acogerse a las disposiciones de tal Directiva.

Contrariamente a lo que declaró el Tribunal de Justicia en su sentencia de 23 de septiembre de 2003, Akrich ( C-109/01, Rec. p. I-9607 ), no puede exigirse que, para poder disfrutar de los derechos contemplados en el artículo 10 del Reglamento no 1612/68, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, el nacional de un país tercero, cónyuge de un ciudadano de la Unión, deba residir legalmente en un Estado miembro cuando se traslada a otro Estado miembro al que emigra o ha emigrado el ciudadano de la Unión.

El legislador comunitario es competente para regular, como lo hizo mediante la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 y 93/96, la entrada y la residencia de los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el Estado miembro en el que éste haya ejercido su derecho a la libre circulación, incluso cuando los miembros de la familia no residan ya legalmente en otro Estado miembro.

En efecto, en el marco de la competencia que le reconocen los artículos 18 CE, apartado 2, 40 CE, 44 CE y 52 CE, sobre cuya base se adoptó, en particular, la Directiva 2004/38, el legislador comunitario puede regular los requisitos de entrada y de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión en el territorio de los Estados miembros, dado que la imposibilidad de que la familia de un ciudadano de la Unión le acompañe o se reúna con él en el Estado miembro de acogida puede menoscabar su libertad de circulación, disuadiéndole de ejercer sus derechos de entrada y de residencia en ese Estado miembro.

Pues bien, la negativa del Estado miembro de acogida a reconocer los derechos de entrada y de residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión puede disuadir a éste de desplazarse o permanecer en ese Estado miembro, incluso cuando los miembros de su familia no residan ya legalmente en el territorio de otro Estado miembro.

Por lo tanto, debe rechazarse el análisis según el cual los Estados miembros son exclusivamente competentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV de la tercera parte del Tratado, para regular el primer acceso al territorio comunitario de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que son nacionales de terceros países.

Por otra parte, el reconocimiento a los Estados miembros de una competencia exclusiva para conceder o denegar la entrada y la residencia en su territorio a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de ciudadanos de la Unión, que no han residido ya legalmente en otro Estado miembro, tendría por efecto que la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión en un Estado miembro del que no tienen la nacionalidad variaría de un Estado miembro a otro, en función de las disposiciones de Derecho nacional en materia de inmigración, puesto que algunos Estados miembros autorizan la entrada y la residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, mientras que otros Estados las rechazan.

No podría conciliarse tal resultado con el objetivo, establecido en el artículo 3 CE, apartado 1, letra c), de un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de las personas. El establecimiento de un mercado interior implica que los requisitos de entrada y de residencia de un ciudadano de la Unión en un Estado miembro del que no tiene la nacionalidad sean los mismos en todos los Estados miembros. Por lo tanto, la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión debe interpretarse como el derecho de abandonar cualquier Estado miembro, y en particular el Estado miembro del que el ciudadano de la Unión tenga la nacionalidad, para establecerse, en las mismas condiciones, en cualquier Estado miembro, distinto del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión tenga la nacionalidad.

(véanse los apartados 63 a 68)