CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentadas el 11 de febrero de 2003 ( )

Asunto C-217/00 P

Buzzi Unicem SpA

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

«Recurso de casación – Competencia – Cementos – Procedimiento ante la Comisión – Acceso al expediente – Acceso limitado – Acceso completo durante el proceso judicial ante el Tribunal de Primera Instancia – Concepto de infracción única y continua – Principio ne bis in idem – Multas – Principios que presiden su imposición – Imposición de multas en los casos de comportamientos colectivos»





Índice





I. Los hechos del litigio

II. El procedimiento ante el Tribunal de Primera Instanciay la sentencia recurrida

III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

IV. El recurso de casación

1. Sobre los derechos de defensa (primer grupo de motivos)

A. El acceso al expediente administrativo y las medidas de reorganización decretadas por el Tribunal de Primera Instancia[primer motivo y apartado i) del segundo]

1. La posición de las partes

2. La legitimidad de las medidas

3. La ausencia de indebida inversión de la carga de la prueba

4. La inexistencia de contradicción entre los apartados 263 y 264 de la sentencia recurrida

B. Los cargos nacionales y su abandono. Remisión (motivos cuarto y quinto)

C. El derecho de Unicem a no declarar contra sí misma (séptimo motivo)

1. La posición de las partes

2. Una queja que carece de fundamento

2. Sobre el acuerdo Cembureau y sobre la participación de Unicem en la entente y en las medidas de aplicación (segundo grupo de motivos)

A. La existencia y la naturaleza del acuerdo Cembureau (motivo noveno)

1. Apreciación errónea de las pruebas documentales directas (noveno motivo, apartado segundo, primera parte)

a) La posición de las partes

b) Unas meras discrepancias sobre los hechos

2. La supuesta contradicción de los argumentos del Tribunal de Primera Instancia sobre la existencia del acuerdo Cembureau (noveno motivo, apartado segundo, segunda parte)

a) La posición de las partes

b) La inexistencia de contradicción en los apartados de la sentencia citados en el motivo

3. La calificación de la entente Cembureau como acuerdo único (motivo noveno, apartado tercero)

a) La posición de las partes

b) Sobre el concepto de acuerdo único y continuo y su aplicación a la entente Cembureau

B. Los intercambios periódicos de información sobre los precios (décimo motivo)

1. La posición de las partes

2. Unicem y los intercambios periódicos de información sobre los precios (los tres primeros apartados de este motivo)

3. La participación de Unicem en los intercambios periódicos de datos sobre los precios no ha sido utilizada como prueba de su implicación en el acuerdo Cembureau (apartado cuarto)

4. El principio de igualdad de trato (cuarto motivo y apartado quinto del motivo décimo)

C. La participación de Unicem en el acuerdo relativo a la constitución de la Cembureau Task Force o European Task Force (motivo undécimo, apartado 3)

1. La posición de las partes

2. Un motivo no fundado

D. Las medidas de defensa del mercado italiano (motivo duodécimo)

1. El abandono de las partes nacionales del pliego de cargos [motivo quinto y apartados primero y tercero, punto 1 (en uno de sus aspectos) del motivo duodécimo]

a) La posición de las partes

b) Un motivo admisible

c) El principio ne bis in idem

d) Una motivación no contradictoria

2. La participación de Unicem en la entente para impedir que Calcestruzzi fuera cliente de los productores griegos ─artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión─ (segundo apartado del motivo duodécimo)

a) La posición de las partes

b) Un motivo infundado que no trasciende la apreciación de los hechos

3. El acuerdo relativo a los contratos y convenios firmados en abril de 1987 con Calcestruzzi [artículo 4, apartado 3, letra b), de la Decisión]

a) La posición de las partes

b) Sobre la intervención de Unicem

c) Sobre la obligación de notificación

d) Sobre la duración de la infracción. Remisión

4. La vinculación de las medidas de defensa del mercado italiano con la European Task Force y de esta entente con el principio Cembureau [motivo duodécimo, apartado 3, punto 1 (en el segundo de sus aspectos), y apartado 4]

a) La posición de las partes

b) Más sobre la idea del principio Cembureau como «acuerdo único y continuo». Remisión

E. La participación de Unicem en el acuerdo único y continuo Cembureau (decimotercer motivo)

1. El elemento objetivo (primer apartado)

a) La posición de las partes

b) Una reiteración de argumentos. Remisiones

2. El elemento subjetivo (segundo apartado)

a) La posición de las partes

b) Sobre la apreciación de la singular situación de Unicem en la entente Cembureau.

3. La motivación (tercer apartado)

a) La posición de las partes

b) La inexistencia de una motivación circular. Una nueva remisión

4. La duración de la infracción (apartado 4)

a) La posición de las partes

b) Un motivo inadmisible y otra remisión

3. Sobre la multa (tercer grupo de motivos)

A. La posición de las partes

B. La cuantía de la multa y la duración de la infracción. Un motivo no autónomo

C. Los criterios utilizados por la Comisión para la imposición de las multas

D. La satisfacción de los principios de proporcionalidad y de igualdad

V. Las costas

VI. Conclusión





1. Buzzi Unicem SpA (en lo sucesivo, «Unicem») interpone recurso de casación contra la sentencia pronunciada el 15 de marzo de 2000 por la Sala Cuarta ampliada del Tribunal de Primera Instancia, en el asunto conocido como Cimenteries CBR y otros/Comisión. ( ) La empresa recurrente es el resultado de la fusión de Unicem SpA y Buzzi SpA El recurso de casación se refiere únicamente a la sentencia impugnada en cuanto resuelve sobre las pretensiones deducidas en la instancia por la primera de las dos sociedades citadas.

I. Los hechos del litigio

2. La sentencia recurrida contiene, a los efectos de este recurso de casación, los siguientes hechos relevantes:

– Entre los meses de abril de 1989 y julio de 1990, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (actualmente artículos 81 CE y 82 CE), ( ) los servicios de la Comisión giraron visitas de inspección a varios productores europeos de cemento y a asociaciones profesionales del sector. A resultas de esa actividad inspectora, la Comisión decidió, el 12 de noviembre de 1991, incoar expediente sancionador ( ) contra Unicem y otras empresas del sector. ( )

– El 25 de noviembre de 1991 la Comisión remitió el pliego de cargos a las setenta y seis empresas y asociaciones empresariales expedientadas, frente al que Unicem tuvo ocasión de formular alegaciones escritas y, después, orales en las audiencias que se organizaron entre el 1 de marzo y el 1 de abril de 1993. ( )

– El texto del pliego de cargos, contenido en un único documento, no fue comunicado íntegramente a cada una de las empresas ni a las asociaciones interesadas. A cada destinatario le fueron enviados el índice completo del pliego y la lista de todos los documentos, con mención de los que podía consultar. Algunas de las entidades encausadas solicitaron a la Comisión el envío de los capítulos no incluidos en el texto del pliego de cargos que les había sido remitido, así como el acceso a todos los documentos del expediente, salvo los que fueran internos o confidenciales. La Comisión se negó a lo solicitado. ( )

– En Decisión 94/815/CE, de 30 de noviembre de 1994 (en lo sucesivo, «Decisión»), ( ) la Comisión imputó a Unicem las siguientes conductas contrarias a la competencia, todas infractoras del artículo 85, apartado 1, del Tratado, por su participación: ( )

1° Desde el 14 de enero de 1983, en un acuerdo cuyo objeto era el respeto de los mercados nacionales y la regulación de las transferencias de cemento de un país a otro (artículo 1). Es el denominado «acuerdo Cembureau».

2° Desde el 14 de enero de 1983 al 14 de abril de 1986, en acuerdos adoptados en las reuniones de los jefes de delegación y del Comité Ejecutivo de Cembureau ─ Association européenne du Ciment (en lo sucesivo, «Cembureau»), referentes a intercambios de datos sobre los precios, cuyo fin era facilitar la ejecución del acuerdo descrito en el artículo 1 de la Decisión (artículo 2, apartado 1).

3° Entre el 1 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988, con el mismo designio, en prácticas concertadas referentes a la circulación de datos sobre:

a) los precios mínimos para las entregas de cemento por camión de los productores belgas y neerlandeses y los precios, descuentos incluidos, del productor luxemburgués;

b) los baremos individuales de los precios de los fabricantes daneses e irlandeses, los baremos fijados por la profesión en Grecia, en Italia y en Portugal, así como las medias de precios practicadas en Alemania, en Francia, en España y en el Reino Unido (artículo 2, apartado 2).

4° Desde el 28 de mayo de 1986, en un acuerdo para la constitución de la Cembureau Task Force o European Task Force (artículo 4, apartado 1).

5° Desde el 9 de junio de 1986 al 26 de marzo de 1993, en un acuerdo referente a la constitución de la Joint Trading Company, Interciment S.A., con el fin de poner en práctica medidas persuasivas y disuasorias contra los que amenazaban la estabilidad de los mercados del cemento en los países miembros (artículo 4, apartado 2).

6° Entre el 17 de junio de 1986 y el 15 de marzo de 1987, en prácticas concertadas encaminadas a que la empresa italiana Calcestruzzi dejase de ser cliente de los productores griegos y, en particular, de Titan Cement Company S.A. [artículo 4, apartado 3, letra a)].

7° Desde el 3 de abril de 1987 al 3 de abril de 1992, en un acuerdo referente a los contratos y convenios firmados los días 3 y 15 de abril de 1987, cuyo objeto era evitar las importaciones de cemento griego por parte de Calcestruzzi [artículo 4, apartado 3, letra b)].

– La Comisión intimó a Unicem para que cesara en la realización de las infracciones descritas y se abstuviera en lo sucesivo de todo acuerdo o práctica contrarios a la libre competencia en los mercados de los cementos gris y blanco (artículo 8), imponiéndole una multa de 11.652.000 ecus, cuyo importe devengaría intereses a partir del vencimiento del plazo establecido para el pago, que era de tres meses contados desde la notificación de la Decisión (artículos 9 y 11).

3. Disconforme con el pronunciamiento de la Comisión, Unicem la impugnó ante el Tribunal de Primera Instancia.

II. El procedimiento ante el Tribunal de Primera Instanciay la sentencia recurrida

4. Unicem interesó en la demanda, como pretensión principal, la anulación de la Decisión, en lo que le atañía. De forma subsidiaria, postuló la supresión o la reducción del importe de la multa que le fue impuesta. En todo caso, pidió que la Comisión fuese condenada a pagar las costas del proceso y, además, a reembolsarle todos los gastos e intereses soportados con motivo de la constitución de la garantía, en su integridad o de forma proporcional a la eventual reducción de la multa.

5. En una diligencia de ordenación, notificada a las partes demandantes entre el 19 de enero y el 2 de febrero de 1996, el Tribunal de Primera Instancia requirió a la Comisión para que aportase una serie de documentos, lo que cumplió el 29 de febrero, mediante la remisión de: ( )

1° el pliego de cargos tal y como había sido notificado a las empresas expedientadas, después demandantes;

2° el acta del trámite de audiencia de cada una de las empresas;

3° la lista de todos los documentos incorporados a los expedientes;

4° las cajas que contenían los documentos en los que la Comisión basaba las conclusiones de hecho incorporadas al pliego de cargos; y

5° la correspondencia intercambiada durante el procedimiento administrativo entre la Institución y las empresas demandantes.

6. Otras dos diligencias de ordenación fueron notificadas a las partes el 2 de octubre de 1996, la primera, y los días 18 y 19 de junio de 1987, la segunda, por las que el Tribunal de Primera Instancia adoptó las providencias precisas para que las demandantes pudieran examinar todos los documentos originales del expediente, a excepción de los que contuvieran secretos comerciales u otros datos confidenciales y de los documentos internos de la Comisión. ( )

7. Después de darles traslado del expediente en su integridad, el Tribunal de Primera Instancia invitó a las empresas y a las asociaciones empresariales demandantes a presentar un escrito limitado a identificar con precisión los documentos a los que no hubieran tenido acceso durante el procedimiento sancionador, cuyo desconocimiento hubiera afectado a su defensa, y a explicar los motivos por los que, en su opinión, la vía administrativa habría podido alcanzar un resultado distinto si hubieran tenido ocasión de consultarlos. Al escrito debían acompañar copia de los documentos examinados. Las demandantes, menos una, ( ) evacuaron el traslado. La Comisión respondió a todas. ( )

8. En la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia estimó en parte el recurso interpuesto por Unicem y resolvió:

«─ Anular el artículo 1 de la Decisión 94/815, en la medida en que considera que la demandante participó con anterioridad al 9 de septiembre de 1986 y con posterioridad al 3 de abril de 1992 en la infracción imputada.

─ Anular, por lo que respecta a la demandante, el artículo 2, apartado 1, de la Decisión 94/815.

─ Anular, por lo que respecta a la demandante, el artículo 2, apartado 2, de la Decisión 94/815, en la medida en que, por un lado, declara que la difusión periódica de datos entre Cembureau ─ Association européenne du ciment y sus miembros tenía por objeto, por lo que refiere a los precios belgas y neerlandeses, los precios mínimos relativos a las entregas de cemento por camión de los productores de estos dos países y, por lo que se refiere a Luxemburgo, los precios, descuentos incluidos, del productor de este país, y en la medida en que, por otro lado, considera que la demandante participó con anterioridad al 9 de septiembre de 1986 en la infracción imputada.

─ Anular el artículo 4, apartado 1, de la Decisión 94/815, en la medida en que considera que la demandante participó con anterioridad al 9 de septiembre de 1986 y con posterioridad al 31 de mayo de 1987 en la infracción imputada.

─ Anular, por lo que respecta a la demandante, el artículo 4, apartado 2, de la Decisión 94/815.

─ Anular el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión 94/815, en la medida en que considera que la demandante participó con anterioridad al 9 de septiembre de 1986 en la infracción imputada.

─ Anular, por lo que respecta a la demandante, el artículo 5 de la Decisión 94/815 (sic).( )

─ Fijar en 6.399.000 euros el importe de la multa impuesta a la demandante por el artículo 9 de la Decisión 94/815.

─ Desestimar el recurso en todo lo demás.

─ Cargar a la demandante con sus propias costas y con un tercio de las ocasionadas a la Comisión.

─ Imponer a la Comisión el abono de dos tercios de sus propias costas.»

9. Es decir, el Tribunal de Primera Instancia declara a Unicem responsable de conductas contrarias a la competencia por haber participado:

1° En el acuerdo Cembureau sobre respeto de los mercados nacionales del cemento gris (artículo 1 de la Decisión), desde el 9 de septiembre de 1986 al 3 de abril de 1992.

2° Entre el 9 de septiembre de 1986 y el 31 de diciembre de 1988, en la circulación periódica de datos sobre los baremos individuales de los precios de los productores daneses e irlandeses, los baremos fijados por la profesión en Grecia, en Italia y en Portugal, así como sobre las medias de precios practicadas en Alemania, en Francia, en España y en el Reino Unido [artículo 2, apartado 2, letra b), de la Decisión].

3° En el acuerdo referente a la constitución de la European Task Force (artículo 4, apartado 1, de la Decisión), entre el 9 de septiembre de 1986 y el 31 de mayo de 1987.

4° En las prácticas concertadas destinadas a que Calcestruzzi dejase de ser cliente de los productores griegos [artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión], entre el 9 de septiembre de 1986 y el 15 de marzo de 1987.

5° Desde el 3 de abril de 1987 al 3 de abril de 1992, en el acuerdo relativo a los contratos y convenios firmados los días 3 y 15 de abril de 1987, cuyo objeto era evitar las importaciones de cemento griego por parte de Calcestruzzi [artículo 4, apartado 3, letra b)].

III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

10. Una vez presentado el recurso y tramitada la fase escrita del proceso, el Tribunal de Justicia, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 119 del Reglamento de Procedimiento, ( ) en auto de 5 de junio de 2002, ha rechazado los motivos segundo (apartados segundo, tercero, cuarto y quinto), tercero, sexto, octavo, noveno (primer apartado), undécimo (apartados primero, segundo, cuarto y quinto), decimosexto, decimoséptimo, decimonoveno, vigésimo y vigésimo primero.

11. En relación con los otros medios de impugnación, el 4 de julio de 2002 se ha celebrado una vista oral conjunta de los seis recursos de casación, interpuestos contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, a la que han comparecido las empresas recurrentes y la Comisión.

IV. El recurso de casación

12. Unicem pide al Tribunal de Justicia que anule en su integridad la sentencia impugnada y el pronunciamiento administrativo que el Tribunal de Primera Instancia ha confirmado, imponiendo las costas a la Comisión. Si no es así, solicita que la multa sea reducida y, de forma inespecífica, que sean adoptadas las disposiciones consideradas oportunas o justas, sin perjuicio de todas las acciones que le asisten, tanto sobre el fondo como sobre el procedimiento.

13. Para fundamentar las anteriores pretensiones, Unicem articula tres grupos de quejas.

1° En el primero, compuesto de ocho motivos, denuncia la vulneración de los derechos de defensa y, en relación con esta supuesta infracción, la incorrecta aplicación por el Tribunal de Primera Instancia de normas jurídicas, así como el carácter erróneo y contradictorio de la motivación de la sentencia. De este conjunto han sido rechazados en el auto citado los motivos segundo (apartados segundo a quinto), tercero, sexto y octavo.

2° La segunda categoría atañe a la prueba sobre el acuerdo Cembureau y sobre la participación de Unicem en la entente y en sus medidas de aplicación. Son los motivos noveno a decimotercero, en los que la recurrente achaca al juez a quo el desconocimiento de normas jurídicas, la defectuosa motivación y la comisión de errores en la apreciación de los documentos del expediente. Han sido inadmitidos los motivos noveno (primer apartado) y undécimo (apartados primero, segundo, cuarto y quinto).

3° El tercer grupo tiene por objeto el cálculo de la multa que le ha sido impuesta. Son los motivos decimocuarto a vigésimo primero, de los que han quedado en el camino los números decimosexto, decimoséptimo, decimonoveno, vigésimo y vigésimo primero.

14. A continuación se exponen las quejas de Unicem y la respuesta dada por la Comisión, analizándolas para razonar mis sugerencias.

1. Sobre los derechos de defensa (primer grupo de motivos)





A. El acceso al expediente administrativo y las medidas de reorganización decretadas por el Tribunal de Primera Instancia[primer motivo y apartado i) del segundo]

1. La posición de las partes

a) Primer motivo ( )

15. Sostiene Unicem que el Tribunal de Primera Instancia ha cometido un error de derecho al rechazar sus quejas sobre la manera en que fue conducido el procedimiento administrativo, en especial, en lo que se refiere al acceso al expediente. Añade que las medidas de reorganización procedimental decretadas eran inapropiadas para reparar la violación del derecho de defensa en que incurrió la Comisión y que el propio órgano judicial ha cometido la misma infracción, cuando condicionó la anulación de la Decisión a la prueba de que los documentos que quedaron inaccesibles, de haber podido ser consultados, hubieran llevado a un resultado diferente. A su parecer, no se ha respetado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Hercules Chemicals/Comisión. ( )

16. Precisa Unicem que la violación del derecho de las partes a consultar las pruebas de cargo durante el procedimiento administrativo entraña, si es que sus garantías de defensa quedan amenazadas, la automática anulación de la Decisión. En su opinión, la falta de utilización de los documentos en el momento de la acusación no puede ser suplida por su empleo en la fase jurisdiccional, en la que la responsabilidad ha sido ya fijada y en la que las empresas sancionadas se ven en la obligación de suministrar una prueba contraria a su culpabilidad, so pena de que el órgano judicial estime irrelevante la violación. Para la demandante, este planteamiento atenta al ejercicio del derecho a una defensa eficaz y constituye una manifiesta vulneración del principio de la carga de la prueba, que no incumbe a las empresas ni a las asociaciones sancionadas, sino a la Comisión.

17. La propia Comisión niega que el Tribunal de Primera Instancia haya organizado el acceso al expediente con el objetivo de suplir las eventuales carencias del procedimiento administrativo. Al contrario, se ha limitado a comprobar si, efectivamente, los derechos de defensa de la demandante resultaron lesionados por no haber sido puestos a su disposición determinados documentos, examinando con detenimiento la jurisprudencia invocada en la demanda y resolviendo en consecuencia.

18. Discrepa la citada Institución de la interpretación que hace la recurrente de la sentencia Hercules Chemicals/Comisión. La apreciación de las pruebas es de la competencia del órgano judicial de la instancia y no es, en principio, revisable en casación. Afirma la Comisión que el citado órgano no ha operado ninguna inversión de la carga de la prueba; ha analizado si los documentos a los que Unicem había hecho referencia podrían haberle sido de alguna utilidad.

b) Segundo motivo, apartado i) ( )

19. Según Unicem, el razonamiento expuesto en el apartado 263 de la sentencia es contradicho en el siguiente, en el que aparece con claridad la actitud del Tribunal de Primera Instancia, inclinado a rechazar explicaciones alternativas. Cualquiera que fuese la justificación que hubiera podido suministrar, no habría sido suficiente para poner en tela de juicio la apreciación de la Comisión sobre su comportamiento, precisamente porque reposaba en pruebas documentales directas. Con tal criterio, el valor probatorio de la nueva documentación de descargo era a priori nulo.

20. Para la Comisión este motivo es inadmisible por discutir la apreciación de los hechos del Tribunal de Primera Instancia, órgano que no ha adoptado una postura predeterminando el rechazo de las pruebas suministradas por las recurrentes, pues en los apartados 1220 a 1225 de su sentencia ha examinado minuciosamente los documentos señalados por Unicem como pertinentes para sus intereses, a los que no había tenido acceso en la vía administrativa, valorando su utilidad y su incidencia sobre una eventual vulneración del derecho de defensa.

21. La Comisión ratifica la afirmación del Tribunal de Primera Instancia de que la documentación alegada por Unicem en favor de sus tesis debe presentar un vínculo objetivo con los cargos imputados, que, de no existir, la situaría fuera del ámbito de la infracción sancionada en la Decisión. La apreciación de la concurrencia de ese nexo es una cuestión de hecho que incumbe al órgano jurisdiccional de instancia.

22. En trámite de réplica, Unicem, citando la sentencia Hüls/Comisión, ( ) estima admisibles los motivos de casación que, refiriéndose a la valoración de la prueba, se fundan en una motivación insuficiente o contradictoria.

2. La legitimidad de las medidas

23. En relación con el acceso al expediente administrativo y con las medidas de reordenación procedimental adoptadas por el Tribunal de Primera Instancia, la recurrente plantea tres cuestiones, diferenciadas pero íntimamente vinculadas. La primera, que es la de mayor calado, atañe a la legitimidad de esas providencias y, más en particular, a su conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

24. La segunda se refiere a la supuesta inversión de la carga de la prueba, que deriva de la posición adoptada por el Tribunal de Primera Instancia sobre las pruebas documentales directas.

25. La tercera, recogida en el punto i) del segundo de los motivos de casación, denuncia una contradicción interna en la motivación de la sentencia impugnada.

26. El estudio de la primera cuestión exige reconocer que el Tribunal de Primera Instancia, para dar respuesta a las reclamaciones sobre la regularidad del procedimiento administrativo y para, en su caso, restañar las heridas causadas por la falta de acceso a determinados documentos, requirió de la Comisión el envío del expediente íntegro, poniéndolo a disposición de las partes, ( ) a fin de que, a la vista de los que no pudieron examinar durante la instrucción, los identificasen, explicando las razones por las que el procedimiento habría alcanzado un resultado distinto, si hubieran tenido ocasión de consultarlos.

27. La sentencia recurrida ha analizado los instrumentos señalados por las partes y las observaciones presentadas, resolviendo, respecto de Unicem, en el apartado 19 de su parte dispositiva, según ha quedado expresado en el punto 8 de estas conclusiones. El Tribunal de Primera Instancia ha realizado la tarea aplicando el siguiente principio: los derechos de defensa de las recurrentes habrían sido conculcados si hubiera existido una posibilidad, aun reducida, de que el procedimiento administrativo alcanzase un resultado distinto, en el supuesto de que hubieran podido ser invocados los documento cuyo acceso les fue negado. ( )

28. Unicem cuestiona la labor realizada por el Tribunal de Primera Instancia, alegando que el anterior planteamiento es, de un lado, contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que, de otro, desconoce que, una vez constatado que los derechos de defensa quedaron comprometidos, era obligada la anulación de la Decisión.

29. El procedimiento para constatar la existencia de infracciones a los artículos 81 CE y 82 CE tiene naturaleza sancionadora. Además del cese de las prácticas anticompetitivas, persigue la retribución de las conductas que las provocan, atribuyendo a la Comisión la potestad de castigar a los autores con sanciones pecuniarias. A tal fin, dicha Institución tiene amplias facultades de investigación y de instrucción, pero, precisamente por esa naturaleza y por la acumulación en un mismo órgano de poderes de pesquisa y de decisión, los derechos de defensa de quienes son sometidos al procedimiento deben ser reconocidos sin vacilación y respetados. ( )

30. Éste es el sentido que tienen las disposiciones contenidas en el Reglamento nº 17, en particular el artículo 19, y en el Reglamento (CE) nº 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE; ( ) no otro es el alcance que les han dado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( ) y la del de Primera Instancia. ( ) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha extendido la aplicación de las garantías que incorpora el artículo 6 del Convenio de Roma a los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria. ( )

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( ) profundiza en esta línea, puesto que, junto con el derecho del acusado a defender sus posiciones jurídicas en un procedimiento judicial equitativo y público, seguido ante un juez independiente e imparcial, predeterminado por la ley, ( ) garantiza también el derecho de toda persona a ser oída por las Instituciones de la Unión Europea antes de que adopten una medida individual que le pueda afectar desfavorablemente, así como el derecho a acceder al expediente. ( )

31. La consulta del expediente es una herramienta más al servicio del derecho de defensa. ( ) No es un fin en sí mismo. ( ) Las garantías formales del procedimiento, jurisdiccional o administrativo, se explican en función de esa meta, que no es otra que la efectiva tutela de los derechos y de los legítimos intereses de todos. Cuando hay una falla procedimental, cuando las formas declinan, se producen consecuencias jurídicas, al haber disminución de los medios de defensa. En otras palabras, el concepto de indefensión es material, de modo que, por muchas que sean las quiebras en el proceso, carecen de relevancia siempre que el interesado haya dispuesto, a pesar de todo, de los medios adecuados de defensa.

32. Ahora bien, el carácter instrumental del derecho de acceso al expediente trae consigo una consecuencia más. Aun en el caso de que su indebida o defectuosa satisfacción haya disminuido las posibilidades de defensa del interesado, sólo procede la anulación de la decisión que lo resuelve cuando se constata que, de haberse respetado de manera escrupulosa el cauce procedimental, el resultado acaso hubiera sido otro más favorable para el interesado o cuando, precisamente por la presencia del defecto de forma, no se puede saber si la decisión hubiera sido distinta. En ambos supuestos procedería anular el pronunciamiento final y, llegado el caso, repetir el camino para enderezarlo.

33. En suma, los defectos de forma no tienen vida propia separada de la sustancia del litigio. Si se anula una decisión dictada después de un cauce formal defectuoso, porque, debido a los vicios del iter seguido para su adopción, es incorrecta en cuanto al fondo, la anulación está determinada por esa incorrección de la resolución, no por la presencia de la tara procedimental. El defecto de forma sólo alcanza entidad propia cuando, por haberse producido, no es posible hacer un juicio sobre la resolución adoptada.

34. Las anteriores consideraciones dan sentido a las medidas de organización del procedimiento decretadas por el Tribunal de Primera Instancia.

35. Denunciada por las empresas y las asociaciones demandantes, constatada después judicialmente, la infracción de las exigencias formales, por haber negado la Comisión el acceso a todos los documentos de descargo incorporados al expediente, resultaba obligado analizar la incidencia de la tacha procedimental en sus derechos de defensa. Con este fin, era menester conocer los elementos de excusa cuya consulta se les denegó y su opinión sobre el particular. A la vista de tales elementos, el Tribunal de Primera Instancia ha examinado la medida en que, de haber podido ser consultados e invocados ante la Comisión, la Decisión hubiera sido otra, más favorable para los presuntos infractores.

36. Así pues, el Tribunal de Primera Instancia no ha suplantado a la Comisión ni ha ocupado indebidamente su posición. Al contrario, se ha limitado a ejercer, en el marco de sus competencias, con exquisita pulcritud, la potestad jurisdiccional, controlando la corrección de la actividad sancionadora desarrollada. Y en esta tesitura, el juicio, que se proyecta sobre el pasado, ha de expresarse con todos los elementos de los que se dispone en el presente, lo que le otorga una mayor riqueza y un porcentaje más elevado de acierto. ( )

37. No hay nada de irregular en el proceso judicial. El acceso al expediente facilitado por el Tribunal de Primera Instancia fue, en una perspectiva procedimental, «igual» al que las empresas y las asociaciones expedientadas deberían haber tenido en la vía administrativa. Cierto es que, entre uno y otro momento, el tiempo no se detuvo, produciéndose acontecimientos, algunos relevantes para la resolución del expediente y para su enjuiciamiento, pero ninguno provocó menoscabo de los derechos de defensa de quien hoy recurre en casación. Es más, para la decisión de la contienda los jueces de primera instancia y las partes han disfrutado de elementos de juicio de los que carecían con anterioridad, dato que, como he apuntado, abunda en el acierto de la resolución.

38. He señalado en las conclusiones que he presentado en esta misma fecha en el asunto C-204/00 P ( ) que, en el modo de proceder del Tribunal de Primera Instancia, no hay quiebra alguna de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia Hercules Chemicals/Comisión, que ya he citado, se afirma que, producida una violación del derecho de defensa, no puede quedar subsanada por un acceso tardío a los documentos del expediente que permita a las empresas afectadas deducir motivos y alegaciones para fundamentar sus pretensiones, pues no las coloca en la situación en la que se habrían encontrado si hubieran podido basarse en esos documentos para presentar sus alegaciones escritas y orales ante la Comisión. ( )

39. El Tribunal de Primera Instancia no ha pretendido subsanar a posteriori una indefensión ya consumada, se ha contentado, en un estadio anterior, con indagar si esa indefensión había tenido lugar. ( ) Cuando así lo ha estimado, ha anulado la decisión. ( ) Si, por el contrario, la indefensión no se produjo, ha declarado que el defecto formal cometido durante la sustanciación del expediente administrativo fue irrelevante.

40. Además, no otro es el alcance de la propia sentencia Hercules Chemicals/Comisión. Si se lee su apartado 80, se observa que lo decisivo no es el defecto formal en sí mismo considerado, sino su incidencia sobre el derecho de defensa, que puede ser nula si la propia empresa afectada no demuestra que la imposibilidad de conocer determinadas pruebas de descargo le hurtó instrumentos para convencer a la Comisión de su inocencia.

3. La ausencia de indebida inversión de la carga de la prueba

41. En el anterior planteamiento no hay inversión de la carga de la prueba. Este principio, que es de orden procesal, está al servicio del derecho fundamental a la presunción de inocencia, de dimensión sustantiva, con el que no cabe confundirlo.

42. La presunción de inocencia impide el castigo si no se acredita la culpabilidad. Consecuentemente, quien acusa debe probar que el denunciado ha realizado los hechos constitutivos de la infracción, así como que concurren los demás elementos, de hecho y de derecho, que permiten declararlo responsable. En este punto es donde la presunción de inocencia y la carga de la prueba se encuentran. La Comisión ha imputado a las empresas recurrentes la realización de determinadas conductas contrarias a la competencia y ha utilizado diferentes pruebas para corroborar su acusación. En principio, pues, ha dado satisfacción a esa regla de procedimiento que es la carga de la prueba. Cuestión distinta, que no procede abordar en este momento, es la de si los documentos utilizados son capaces de destruir la mencionada presunción.

43. Una vez pronunciada la resolución sancionadora, ha sido recurrida, entre otros, por Unicem, quien solicita su anulación con el argumento de que se le ha causado indefensión por no haber tenido acceso íntegro a los documentos del expediente y, en particular, a los que podrían haberle servido de excusa. En virtud del principio de la carga de la prueba, le corresponde acreditar los presupuestos de hecho de esta pretensión. En primer lugar, que no se le ha dado traslado de todos los documentos utilizados por la Comisión en las actuaciones y, en segundo término, que esta falta le ha causado indefensión.

44. Dicho en otras palabras: una vez que la Comisión cumplió con la obligación que le incumbía, las empresas y las asociaciones inculpadas tenían que desvirtuar las pruebas de cargo con todos los medios a su alcance. El Tribunal de Primera Instancia, aplicando el criterio de enjuiciamiento establecido en los apartados 241 y 247 de la sentencia, estimó que el defecto formal, la falta de acceso en la vía administrativa a esos documentos, fue irrelevante desde el punto de vista del derecho de defensa.

45. Se ha producido, pues, una aplicación estricta del principio de la carga de la prueba, por lo que resulta inadmisible el planteamiento abstracto y formalista de Unicem: cualquier falla procedimental, por mínima que sea, conduciría a la anulación de la decisión, sin que quepa interrogarse por la influencia que el defecto hubiera tenido en la corrección sustancial del pronunciamiento adoptado. Este planteamiento provocaría, sin garantía adicional alguna para los derechos de los administrados, la parálisis administrativa, en detrimento del principio de eficacia.

4. La inexistencia de contradicción entre los apartados 263 y 264 de la sentencia recurrida

46. No existe la oposición que Unicem denuncia entre los dos citados pasajes de la sentencia que combate.

47. El Tribunal de Primera Instancia ha sido consciente de que la Decisión no se basó «en un paralelismo de conductas comprobado en el mercado», ( ) con lo que priva de virtualidad a los documentos que pudieran proporcionar una explicación económica alternativa al comportamiento de las empresas sancionadas. ( )

48. En este contexto, alcanza todo su sentido el criterio del Tribunal de Primera Instancia de limitar el abanico de pruebas capaces de destruir las apreciaciones de hecho fijadas por la Comisión a las que contuvieran «documentos directamente relacionados con infracciones» imputadas en la Decisión. ( ) Es decir, resulta correcta la regla conforme a la que se habría vulnerado el derecho de defensa si, durante la tramitación del expediente administrativo, se hubiera vedado el acceso a elementos probatorios capaces de contradecir las pruebas utilizadas por la Comisión ( ) y no solamente de proporcionar explicaciones complementarias o alternativas, muy respetables, pero que no desdicen los documentos invocados en la Decisión.

49. Con un ejemplo basta para entenderlo. La Comisión dedujo de ciertos documentos ( ) que, en las reuniones entre los productores europeos de cemento celebradas los días 14 de enero de 1983, 19 de marzo y 7 de noviembre de 1984, se adoptaron acuerdos anticompetitivos. Parece razonable establecer el listón de la indefensión por referencia a aquellas pruebas que hubieran podido desdecir el contenido de tales elementos, que es la exigencia establecida por el Tribunal de Primera Instancia, al hablar de «relación objetiva» con alguna de las imputaciones formuladas en la Decisión. ( )

50. La Comisión, basándose en los documentos que obraban en el expediente, estimó que, en la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983, Cembureau y sus miembros directos llegaron a un acuerdo de respeto de los mercados nacionales y de regulación de ventas internacionales, cuyo contenido fue confirmado en las reuniones de 19 de marzo y de 7 de noviembre de 1984. Únicamente habría causado indefensión a la recurrente la imposibilidad de utilizar en su descargo elementos de prueba que negaran que en dichas reuniones se hubiera adoptado y ratificado la entente en cuestión; o que, acreditada su ausencia en las sesiones, dejaran patente que no intervino en ninguna medida de aplicación del convenio. ( )

51. Una vez probada la adopción y la ratificación del acuerdo en tales concilios, la eventual utilización de elementos de prueba susceptibles de aportar una explicación económica alternativa al comportamiento de Unicem resultaba irrelevante, por lo que su falta de consulta durante la tramitación del expediente no le pudo causar indefensión. Si se leen con detenimiento los apartados 1220 a 1225 de la sentencia, se observa que los documentos que se impidió consultar a la compañía recurrente eran instrumentos que, como no pretendían refutar las pruebas directas utilizadas en la Decisión, cabría calificar de «extraños» y, por consiguiente, de intrascendentes para su defensa.

52. En otras palabras, la Comisión dedujo de ciertas pruebas ( ) que las empresas y las asociaciones a las que decidió sancionar eran autoras de las conductas contrarias a la competencia definidas en los siete primeros artículos de la Decisión. A su vez, Unicem quiso esgrimir ciertos documentos, porque proporcionaban una versión distinta de los hechos, pero la Comisión se lo impidió. El Tribunal de Primera Instancia, ejerciendo adecuadamente su potestad jurisdiccional y promoviendo la defensa de los litigantes, restauró la situación, poniendo a su disposición la integridad del expediente. Después de oírlos, dedujo que los documentos invocados no eran susceptibles de suministrar una interpretación diferente de lo acontecido.

53. No es cierto que cualquier documento que hubieran suministrado habría sido insuficiente para poner en tela de juicio la apreciación de la Comisión, pues el Tribunal de Primera Instancia ha seguido la misma práctica en otros asuntos, así en las sentencias Solvay/Comisión e ICI/Comisión. ( )

54. En estos dos pronunciamientos el Tribunal de Primera Instancia estimó el respectivo recurso de casación, porque, habida cuenta de los documentos que no estuvieron a disposición de las partes en la vía administrativa, no cabía excluir «la posibilidad de que la Comisión hubiera considerado que la infracción era menos larga y menos grave y, por consiguiente, hubiera impuesto una multa menos elevada». ( ) Sin embargo, en otra sentencia de esa fecha, también llamada ICI/Comisión, ( ) desestimó una queja sustancialmente igual, porque, aun habiéndose producido el mismo defecto procedimental, no se perjudicó el ejercicio del derecho de defensa. ( )

55. Esta última sentencia pone de manifiesto que para el Tribunal de Primera Instancia lo decisivo, como no podía ser de otra forma, es que la tara procedimental incida negativamente en la esfera del derecho de defensa de las sociedades expedientadas. La solución que se da a los asuntos Solvay/Comisión e ICI/Comisión es distinta a la del presente caso, pero tiene una clara explicación. En las dos primeras sentencias revisó un acuerdo de la Comisión sancionatorio de las empresas recurrentes por participar en una práctica concertada sobre reparto de mercados, cuya conducta, a diferencia del asunto que ahora centra mi atención, sólo pudo ser acreditada a través de pruebas indirectas, fundamentalmente su comportamiento paralelo y pasivo. ( ) En tal situación, las pruebas de descargo que no cupo utilizar durante la sustanciación del expediente, al ser susceptibles de proporcionar una explicación alternativa del comportamiento paralelo, habrían influido en la fuerza probatoria de esos indicios. ( ) La situación de Unicem es distinta. Su intervención en los hechos fue obtenida por la Comisión de pruebas directas y específicas, ( ) cuyo contenido, según la apreciación soberana del Tribunal de Primera Instancia, no era puesto en entredicho por los documentos a los que no tuvo ocasión de acceder en la fase administrativa.

56. En suma, los motivos de casación relativos a la vulneración del derecho de defensa por falta de acceso al expediente administrativo deben ser desestimados por infundados.

B. Los cargos nacionales y su abandono. Remisión (motivos cuarto y quinto) ( )

57. La queja que Unicem deduce en el cuarto motivo es la misma que esgrime en el décimo, apartado quinto. Por otro lado, el motivo quinto suscita idéntico problema que el primer apartado del duodécimo. Por esta razón, el análisis de ambos lo realizaré más adelante

C. El derecho de Unicem a no declarar contra sí misma (séptimo motivo) ( )

1. La posición de las partes

58. Dice Unicem que el Tribunal de Primera Instancia ha quebrantado su derecho a no declarar contra sí misma y ha desconocido la jurisprudencia Orkem/Comisión ( ) en el apartado 733 de la sentencia impugnada, pues la Comisión no puede valerse de las afirmaciones de una empresa encausada que suponen un reconocimiento de la infracción ni utilizarlas como prueba del ilícito cometido por otra empresa, so pena de violar los principios de igualdad de armas y de defensa.

59. Añade que la afirmación del Tribunal de Primera Instancia (apartado 735 de la sentencia), de que las empresas expedientadas, y en especial Cembureau, no estaban obligadas a responder a una petición de información, efectuada al amparo del artículo 11, apartado 1, del Reglamento nº 17, carece de relevancia, porque las informaciones que le afectaban no fueron facilitadas en virtud del mencionado precepto, sino del artículo 14, apartado 2. En este punto la motivación del tribunal de instancia es, a su juicio, errónea.

60. La Comisión entiende que el Tribunal de Primera Instancia ha facilitado una respuesta exhaustiva, observando, en esencia, que toda declaración de una parte que no la implique personalmente, aunque sí a otras, no puede ser asimilada a una autoincriminación. Además, la respuesta sobre una cuestión a la que una empresa encausada es libre de contestar no es una admisión de hechos. El razonamiento de la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia comunitaria y a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La alternativa que propone Unicem conduce a un resultado absurdo: a la anulación de todo testimonio relativo a la existencia de una entente contraria a la competencia.

2. Una queja que carece de fundamento

61. Los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable son garantías instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, y se encuentran estrechamente ligados al principio de presunción de inocencia. Atribuyen al titular la facultad de permanecer inactivo e imponen a quien le acusa la carga de abstenerse de toda constricción o compulsión para que declare y se confiese, expresa o tácitamente, culpable. ( )

62. Ésta es la razón por la que «la Comisión no puede imponer a la empresa la obligación de dar respuestas que impliquen admitir la existencia de una infracción». ( ) Ahora bien, nada impide que las proporcione voluntariamente.

63. Y con este alcance deben ser entendidos los poderes que el Reglamento nº 17 atribuye a la Comisión, habilitándola para recabar información de las empresas investigadas, quienes están obligadas a facilitarla, con excepción de los datos capaces de incriminarlas. Lo mismo cabe decir sobre las facultades de verificación.

64. Las pruebas obtenidas con vulneración de tales garantías no son válidas y, por consiguiente, no pueden ser utilizadas en contra del acusado.

65. Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto la falta de fundamento de la queja de Unicem.

66. En ningún momento la recurrente afirma que los datos utilizados en su contra hayan sido inferidos de declaraciones, propias o ajenas, realizadas bajo presión ni que, como acabo de apuntar, exista algún obstáculo al empleo de informaciones proporcionadas voluntariamente.

67. Además, como se pone de manifiesto en el apartado 733 de la sentencia recurrida, los datos que sirvieron para imputar a Unicem no procedían de esta empresa, sino de otras. Los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable tienen, como he señalado, un carácter reflexivo: quien es acusado no puede ser obligado a reconocerse culpable, ni expresamente ni suministrando datos que lo incriminen. Sin embargo, son ajenos a toda idea de reciprocidad. Nada impide utilizar en contra de un acusado las declaraciones de otro, que, eventualmente, no cabe emplear en su perjuicio. ( )

68. La pretensión de Unicem descrita en el punto 58 de estas conclusiones adolece de una doble quiebra.

69. La primera es de índole dogmática. Los derechos que ahora centran mi atención son garantías fundamentales reconocidas frente al poder público que ejercita el ius puniendi, ya sea en el seno de un procedimiento administrativo sancionador, ya en el marco de un proceso penal. Son derechos que intentan establecer un equilibrio donde no existe: el poder público frente a los ciudadanos, que deben quedar al abrigo de coerciones abusivas. ( ) Nada tienen que ver con el principio de igualdad de armas, que persigue preservar la simetría inicial entre quienes litigan sobre sus derechos ante un tercero imparcial que decide. No hay obstáculo, pues, para que las declaraciones de un acusado sean utilizadas en contra de otro.

70. La segunda de las razones es de carácter práctico. La tesis de la recurrente conduciría, como señala la Comisión, a la imposibilidad de acreditar conductas como las enjuiciadas en este caso y a su impunidad. La propia sentencia Orkem/Comisión destaca la necesidad de buscar un punto de equilibrio en el que, garantizada la eficacia de la acción de la Comisión, queden preservados los derechos de las empresas sometidas a una investigación y, eventualmente, a un procedimiento sancionador. Éste es el alcance que tienen los apartados 32 a 35 de esa resolución.

71. Finalmente, no es verdad que el Tribunal de Primera Instancia haya incurrido en el error que denuncia Unicem, pues en el apartado 735 de su sentencia se puede leer que los datos a que se refiere provienen de una inspección realizada al amparo del artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 17. Además, aunque fuera cierto, sería intrascendente, porque el testimonio no procedía de Unicem sino de Cembureau, que gozó de libertad para responder a las preguntas planteadas. Estas dos afirmaciones, contenidas en el citado pasaje de la resolución judicial impugnada, no son negadas por la recurrente.

72. Así pues, este motivo también ha de ser desestimado.

2. Sobre el acuerdo Cembureau y sobre la participación de Unicem en la entente y en las medidas de aplicación (segundo grupo de motivos)

73. En esta parte de su recurso, Unicem denuncia defectos de motivación, vulneración de reglas de derecho y errores en la apreciación de los elementos de prueba.

A. La existencia y la naturaleza del acuerdo Cembureau (motivo noveno)

74. Unicem divide esta queja en cuatro apartados, el primero de los cuales (apreciación errónea del mercado pertinente) ha sido rechazado en auto de 5 de junio de 2002, por ser manifiestamente infundando.

1. Apreciación errónea de las pruebas documentales directas (noveno motivo, apartado segundo, primera parte) ( )

a) La posición de las partes

75. Según la recurrente, los documentos citados por el Tribunal de Primera Instancia, aportados por la Comisión en el procedimiento administrativo, no demuestran su participación en el acuerdo Cembureau.

76. La Comisión esgrime la inadmisibilidad del motivo, alegando que la contraparte no reprocha al juez a quo ninguna desnaturalización de los elementos de prueba, sino que pretende el reexamen de las pruebas por el Tribunal de Justicia.

77. Para Unicem, ninguno de los siguientes documentos acredita su participación en la entente:

i) Las notas internas de Blue Circle

78. Estas notas se refieren únicamente a las importaciones al Reino Unido, por lo que, aun cuando probasen la existencia de un acuerdo anticompetitivo, sus efectos no alcanzarían a toda Europa, sino sólo a ciertos Estados.

ii) La declaración del Sr. Kalogeropoulos

79. Para valorar la declaración del Sr. Kalogeropoulos en la reunión del Consejo de Administración de la sociedad Heracles, el Tribunal de Primera Instancia no apreció que necesitara justificar las dificultades que atravesaba la empresa. La referencia que hizo a un acuerdo entre las cementeras europeas no incluía ninguna mención a Cembureau.

iii) La confesión de Cembureau

80. Este elemento probatorio no alude a su eventual participación en la entente.

iv) El escrito de convocatoria para la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983

81. Este documento versa sobre la conveniencia de frenar las consecuencias negativas de las importaciones de cemento, pero el Tribunal de Primera Instancia no ha puesto de relieve que el ejemplo que cita de medidas que cabría adoptar fuese el de los intercambios entre Bélgica y los Países Bajos, regulados por un protocolo.

v) La ratificación del acuerdo Cembureau en la reunión de jefes de delegación de 7 de noviembre de 1984

82. La frase utilizada por la Comisión como prueba del convenio Cembureau ( «obtener un acuerdo cerrado entre los más grandes exportadores europeos») no acredita que ya estuviera cerrado, sino, más exactamente, que aún no se había adoptado. Unicem añade que, como mucho, podría deducirse de esta frase la existencia de un pacto firmado por los mayores productores europeos de cemento, entre los que no se encontraba Unicem.

b) Unas meras discrepancias sobre los hechos

83. Por más que Unicem intente demostrar lo contrario, sus argumentos no trascienden la fijación de los hechos del litigio, expresan una manera distinta de valorar el aporte documental disponible que, en modo alguno, evidencia una arbitraria o ilógica apreciación del acervo probatorio.

84. En esta perspectiva, el motivo es inadmisible. El tribunal de casación sólo ha de adentrarse en este terreno si en la obtención de las pruebas se ha infringido una disposición o un principio general del derecho comunitario o si, al apreciarlas, se ha hecho lo propio con las normas sobre la carga y la valoración de las pruebas, por ser esta última ilógica o arbitraria y, por consiguiente, desnaturalizadora de sus elementos. El Tribunal de Justicia únicamente puede reparar la infracción de derecho en que hubiera incurrido el tribunal de la instancia, nunca fijar los hechos, sin perjuicio del control sobre su calificación jurídica. ( )

85. Conviene poner de manifiesto la manera de proceder del Tribunal de Primera Instancia, que ha avalado en parte las apreciaciones probatorias de la Comisión. A partir de determinadas pruebas documentales, que calificó de directas, ( ) dedujo que en la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 se adoptó un acuerdo contrario al entonces artículo 85, apartado 1, del Tratado, pues tenía por objeto «el respeto de los mercados nacionales y la regulación de las ventas entre países: es decir, el reparto de los mercados», lo que fue reafirmado en la reunión de 7 de noviembre de 1984. ( ) Unicem, miembro directo de Cembureau, no asistió a ninguna de las dos reuniones, ( ) pero su incorporación a la entente se dedujo, como la de los socios indirectos, de su participación en diferentes medidas de ejecución. ( )

86. Esta utilización de la prueba de presunciones es absolutamente lícita. ( ) Consiste en dar por acreditados ciertos hechos incriminadores con fundamento en conjeturas basadas en la lógica y en la razón, así como en el común entendimiento y en la experiencia. A tal efecto, se ha de partir de unos sucesos probados que permitan, a través de un proceso mental acorde con las reglas del criterio humano, llegar a considerar demostrados los hechos.

87. Esa tarea es la que ha realizado el Tribunal de Primera Instancia. Partiendo de unos hechos (la celebración de las reuniones, la adopción durante su curso de acuerdos, la participación de Unicem en ciertas medidas de ejecución), declara probada la existencia de una entente, a la que se incorporó. Esta idea es sensata y aparece explicada adecuadamente en la sentencia impugnada.

88. Por el contrario, está fuera de lugar el análisis aislado de cada uno de los elementos de prueba para, de forma sesgada, proponer una valoración alternativa, destacando las eventuales contradicciones entre los distintos documentos.

2. La supuesta contradicción de los argumentos del Tribunal de Primera Instancia sobre la existencia del acuerdo Cembureau (noveno motivo, apartado segundo, segunda parte) ( )

a) La posición de las partes

89. Unicem destaca diversos pasajes de la sentencia (los apartados 996, 1048, 1049 y 4072) que ponen de manifiesto las contradicciones, las imprecisiones y las confusiones en las que ha incurrido el Tribunal de Primera Instancia.

90. Para la Comisión este motivo es inadmisible, porque no indica los pasajes de la sentencia que carecen de la suficiente motivación. La recurrente mezcla y confunde las observaciones del Tribunal de Primera Instancia con las de la propia Comisión citadas en la resolución judicial. Tal es el caso del apartado 4072. En los otros extremos de la sentencia aludidos en este motivo del recurso no aprecia ninguna contradicción.

b) La inexistencia de contradicción en los apartados de la sentencia citados en el motivo

91. No alcanzo a comprender la posición de la Comisión sobre esta queja, puesto que en el escrito del recurso aparecen claramente identificados los apartados de la sentencia a los que Unicem atribuye una motivación contradictoria.

92. Sin embargo, no existe la discordancia que se denuncia. Unicem vuelve a proponer, como en el motivo anterior y como en otras ocasiones a lo largo del escrito de recurso, una lectura parcial, unilateral y sesgada de la sentencia.

93. La circunstancia de que en las reuniones de 30 de mayo de 1983 y de 10 de junio de 1985 no se discutiera sobre el comercio intracomunitario de cemento y de que, por lo tanto, no se hablara de reparto alguno de mercados nacionales (apartados 996 y 1048 de la sentencia) no desdice que, en la de 13 de enero de 1983, se adoptara el acuerdo Cembureau ni que, después, fuese ratificado en las celebradas los días 19 de marzo y 7 de noviembre de 1984 (apartado 1049), tal y como ha afirmado el Tribunal de Primera Instancia, una vez que valoró los elementos de prueba puestos a su disposición. Tampoco hay confusionismo alguno. Para el órgano judicial unas reuniones tuvieron un objeto ilícito (las tres citadas en último lugar) y otras no.

94. El apartado 4072 de la sentencia ( ) es una transcripción literal de pasajes de la Decisión, en el que se analizan los puntos subjetivos de conexión expuestos en la resolución sancionadora para justificar la calificación del pacto Cembureau como un acuerdo único y continuo. Según apunta la Comisión, no son palabras del Tribunal de Primera Instancia que puedan ser esgrimidas para evidenciar la contradicción de sus razonamientos o el confusionismo de sus argumentaciones.

95. Unicem se muestra perpleja porque la sentencia (en realidad la Comisión) haya vinculado las situaciones bilaterales a las reuniones «ilícitas» y no a las que fueron ajenas a todo pacto anticompetitivo. La mera manifestación de desconcierto, sin más crítica, no es bastante para poner en cuestión la corrección jurídica de la apreciación realizada en el apartado 4072, en el ejercicio de la potestad que tiene atribuida el Tribunal de Primera Instancia para valorar las pruebas.

3. La calificación de la entente Cembureau como acuerdo único (motivo noveno, apartado tercero) ( )

a) La posición de las partes

96. Unicem reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber calificado al principio Cembureau como un «acuerdo único». En su opinión, esta noción supone una sola conducta ininterrumpida, mientras que los hechos enjuiciados en el caso no conducen a un «comportamiento único», sino a un «designio delictivo único». No hay una pauta singular e ininterrumpida, porque han transcurrido largos intervalos de tiempo entre las distintas reuniones. Los catorce meses que mediaron entre las de 14 de enero de 1983 y de 19 de marzo de 1984 excluyen, conforme a la jurisprudencia comunitaria, ( ) la existencia de un acuerdo único.

97. La Comisión atribuye a la recurrente una lectura muy «expeditiva» y errónea de la sentencia impugnada, en cuyos apartados 1004 a 1027 se hace referencia a una serie de elementos puestos de manifiesto por las actas y por diversas notas relativas a las reuniones. Estos elementos despejan cualquier duda: la reunión que tuvo lugar en marzo de 1984 se realizó como continuación de la celebrada en enero de 1983. La sentencia citada por Unicem sería irrelevante para este caso.

b) Sobre el concepto de acuerdo único y continuo y su aplicación a la entente Cembureau

98. El artículo 85 del Tratado prohíbe los acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por sus asociaciones y, en general, las prácticas concertadas, incluidos los actos de ejecución y de aplicación, cuando son susceptibles de afectar al comercio entre los Estados miembros y tienen un objeto o un efecto contrario a la competencia. Por consiguiente, la infracción del mencionado precepto puede resultar de una acción aislada, de una serie de actos e, incluso, de un comportamiento continuado. ( ) El dato decisivo es la existencia de un elemento subjetivo común y de un mismo designio infractor que los vincule. ( )

99. En principio, es legítimo calificar como infracción única y continuada al conjunto de actividades que se inscriben en un sistema de reuniones periódicas, con el objetivo común de respetar los mercados nacionales de cemento, a cuyo servicio se adoptan, entre otras, medidas para intercambiar información sobre los precios, persuadir y presionar a los importadores que amenacen la estabilidad de los mercados.

100. En ese panorama carece de relevancia la circunstancia de que alguno de los comportamientos, aisladamente considerado, constituya una infracción autónoma del artículo 85 del Tratado, ( ) así como el que una empresa no haya cooperado en todos los elementos que componen la práctica colusoria, haya desempeñado un papel menor ( ) o no llegue a aplicarla. ( )

101. Por tanto, si una compañía mercantil participa en una infracción de este tipo con prácticas propias que pretenden contribuir a la meta común es responsable, por el tiempo que dure su intervención, de las comportamientos de otros operadores económicos en el marco de esa infracción. «Así ocurre, en efecto, cuando se demuestra que la empresa de que se trate conocía los comportamientos ilegales de otros participantes o cuando podía preverlos razonablemente y estaba dispuesta a aceptar el riesgo derivado de los mismos». ( )

102. Los conceptos de «acuerdo único» y de «designio delictivo único» no son, como parece entender la recurrente, excluyentes. El segundo es condición necesaria para que se dé el primero. Es verdad que un objetivo punible puede ser perseguido por diversas conductas sin vínculo aparente. Pero, cuando a la unicidad de propósito se añade el que todos los actos aislados responden a un mismo plan de actuación, es legítimo hablar de un solo acuerdo, que produce sus efectos de manera continuada.

103. La sentencia de instancia dedica los apartados 4025 a 4417 a justificar la calificación del principio Cembureau como acuerdo único y continuo, examinando la participación de cada una de las empresas.

104. Unicem no discute esos razonamientos de la sentencia, mas no admite que pueda hablarse de un comportamiento de tal índole, porque mediaron catorce meses entre las dos primeras reuniones de jefes de delegación.

105. Los apartados 1004 a 1027 explican de forma adecuada la existencia de un mismo propósito y de un vínculo entre la reunión de 14 de enero de 1983, en la que se adoptó el acuerdo Cembureau, y la de 19 de marzo del siguiente año, en la que tal pacto fue ratificado. Se refieren a documentos que acreditan que entre ambos encuentros hubo la debida continuidad: el acta de la reunión del Comité Ejecutivo de 9 de noviembre de 1983, la comunicación dirigida al presidente para la reunión de 19 de marzo de 1984, así como el orden del día y las notas de la sesión. Tales documentos no son desvirtuados por la empresa recurrente; tampoco las apreciaciones de hecho que el Tribunal de Primera Instancia ha realizado, después de valorarlos.

106. La sentencia del Tribunal de Primera Instancia que cita Unicem ( ) en la fundamentación jurídica de este motivo no contradice las anteriores apreciaciones, por la sencilla razón de que se refiere a un supuesto de hecho distinto, en el que la Comisión no había aportado pruebas del carácter continuado de la infracción.

107. Los anteriores razonamientos aconsejan la total desestimación del noveno de los motivos aducidos en el recurso.

B. Los intercambios periódicos de información sobre los precios (décimo motivo) ( )

108. Unicem, a la que se imputa responsabilidad en la conducta descrita en el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Decisión, divide este motivo en cinco apartados. En todos atribuye a la sentencia defectos en la motivación.

1. La posición de las partes

a) Motivación ilógica (primer apartado)

109. Para la recurrente, es ilógico el razonamiento utilizado en los apartados 1651 y siguientes de la sentencia impugnada para motivar su responsabilidad. Las ideas que esgrime son las siguientes: a) si los datos intercambiados eran públicos y podían obtenerse en diversas fuentes, ¿cómo han facilitado la ejecución del acuerdo Cembureau?; b) se produce la paradoja de que nunca un intercambio de información sería lícito, porque siempre habría empresas que, disponiendo por azar de tales datos, serían capaces de emplearlos con fines espurios; y c) su uso en el curso de las reuniones de jefes de delegación no prueba su relación, a efectos anticompetitivos, con las reuniones en las que se han verificado los intercambios lícitos de información.

110. Además, las afirmaciones de la sentencia sobre este punto contradicen un principio central del derecho de la competencia, que exige que toda violación del artículo 85 del Tratado se base en que las informaciones intercambiadas sean consideradas secretos profesionales.

111. La Comisión responde que los apartados 1651 y 1652 de la sentencia impugnada no constituyen una apreciación sobre el particular, pues retoman las explicaciones facilitadas en los apartados 1639 a 1643 para atribuir a los intercambios de información la condición de violaciones de la competencia en el marco del acuerdo Cembureau. Tras analizar los documentos mencionados por la Comisión, el apartado 1644 explica que el trueque de datos representaba una medida de aplicación de la entente. Según los apartados 1651 y 1652, en dicho contexto, el que las empresas italianas hayan estimado necesario facilitar una información, disponible por otro cauce, muestra que se avenían a las decisiones tomadas en el marco del principio Cembureau.

b) Motivación errónea sobre la licitud de los cambios de información (segundo apartado)

112. Unicem arguyó en la primera instancia que, aun admitiendo que las informaciones intercambiadas fueran sensibles, sólo podrían prohibirse en un mercado oligopolista, que no era el caso del sector del cemento. Ahora precisa que el Tribunal de Primera Instancia no ha apreciado este argumento de manera correcta y ha entendido lo contrario: que, según la recurrente, se trataba de un mercado oligopolista. Su motivación es, pues, equivocada.

113. La Comisión observa que se trata de un desacierto manifiesto de redacción que no invalida la apreciación del Tribunal de Primera Instancia, ni siquiera en la versión italiana de la sentencia, en la que se apunta que la idea de Unicem de que los intercambios de información habrían reforzado la competencia en el mercado es desmentida en los apartados 1630 a 1647.

114. Unicem replica que el descuido de redacción, que no tuvo posibilidad de identificar, vulnera su derecho de defensa, al haber formulado el motivo sobre la base de la copia de la sentencia que se le notificó. Si se le hubiera facilitado un texto correcto, habría preparado su recurso de manera diferente. Añade que la respuesta de la Comisión (el error no invalida los razonamientos del Tribunal de Primera Instancia) carece de pertinencia, pues la motivación de la sentencia en este punto es totalmente incomprensible y contraria al artículo 190 del Tratado CE.

115. La Comisión alega en la dúplica que no comprende la manera en que el derecho de defensa de Unicem habría resultado vulnerado por una inexactitud que no tiene ninguna incidencia sobre el fondo de sus pretensiones, rechazadas debidamente por el Tribunal de Primera Instancia.

c) Motivación ilógica sobre la aptitud de los intercambios para facilitar el acuerdo Cembureau (tercer apartado)

116. Unicem reprocha a la sentencia de instancia no haber cuestionado la coartada de la Comisión para colegir que unos intercambios de información, que se realizaban desde 1981, pasaron, a partir de 1984, a ser actos de aplicación del acuerdo Cembureau. En el razonamiento de la Comisión no hay ninguna prueba, sólo presunciones, error en el que también incurre el Tribunal de Primera Instancia.

117. Añade la recurrente que, como Cementir e Italcementi, nunca exportó cemento hacia otros mercados comunitarios, por lo que la hipótesis avanzada en el apartado 1725 de la sentencia no se apoya en ningún elemento de prueba. Algo parecido puede oponerse al apartado 1726. Aún más, el corolario al que llegan la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia no constituye, conforme a una jurisprudencia comunitaria abundante, la única explicación plausible de esa conducta, sino que representa una mera sospecha, con la misma fuerza probatoria que las explicaciones avanzadas en las demandas por las empresas sancionadas.

118. Para la Comisión los apartados 1725 a 1727 de la sentencia no pueden ser tachados de ilógicos.

d) Motivación circular (cuarto apartado)

119. Sostiene Unicem que el Tribunal de Primera Instancia se ha equivocado al considerar su participación en los intercambios de información sobre los precios como prueba de la implicación en el acuerdo Cembureau y la intervención en esta entente como demostración de su connivencia en aquellas permutas (apartado 1698 de la sentencia).

120. El carácter circular del razonamiento parece evidente. Ni la Comisión ni el Tribunal de Primera Instancia habrían proporcionado prueba alguna de que los intercambios de información fueran en sí ilícitos. Si tal conducta es lícita y sólo ha sido sancionada por facilitar la aplicación del acuerdo Cembureau, no podría ser utilizada al mismo tiempo como elemento de prueba de la «unicidad» de la entente.

121. La Comisión señala que la alegación de la recurrente no se corresponde con las observaciones formuladas en la sentencia que combate. El apartado 1698 indica que la participación de Unicem en el acuerdo Cembureau a partir del 9 de septiembre de 1986 queda demostrada por los datos que constan en los apartados 4243 y 4247, en los que se lee que su intervención en la creación de la European Task Force y, posteriormente, en las medidas para evitar que Calcestruzzi importara cemento procedente de Grecia, adoptadas en el marco de dicho acuerdo, constituían la manifestación de su adhesión al principio Cembureau. El razonamiento del Tribunal de Primera Instancia no sería, pues, circular.

e) Motivación errónea en lo que se refiere a la vulneración del principio de igualdad de trato (cuarto motivo y quinto apartado del décimo)

122. Unicem expuso en la demanda que vulneraba su derecho a la igualdad la circunstancia de que los cargos relativos a los intercambios periódicos de información sobre los precios no se esgrimieran frente a otras empresas italianas, en particular, contra la Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento, o que, habiéndolo sido, después se retiraran por la decisión de abandonar los «cargos nacionales».

123. El error de derecho cometido por el Tribunal sería manifiesto, resultando ilógico que haya hecho caso omiso de una jurisprudencia comunitaria constante que condena el comportamiento de las asociaciones «categoriales» a través de las que se aplican los intercambios de información.

124. La Comisión, invocando el auto Unifruit Hellas/Comisión, ( ) estima que este motivo es inadmisible por no identificar los apartados de la sentencia criticados.

125. Sobre el fondo, observa que la sentencia impugnada recoge de forma correcta que, aunque la Asociación no haya sido acusada de la infracción contemplada en el artículo 2, apartado 2, de la Decisión, no cabe exculpar a Unicem, cuya responsabilidad no ofrece duda. ( )

126. La recurrente estima escasamente verosímil que la Comisión no haya identificado los apartados de la sentencia y que considere este motivo inadmisible, por haber sido indicados (1700 a 1702) en la réplica.

2. Unicem y los intercambios periódicos de información sobre los precios (los tres primeros apartados de este motivo)

127. La existencia de los intercambios periódicos de información sobre los precios es un hecho no negado que, además, como elemento fáctico, no podría ser discutido en casación. La participación de Unicem, entre el 9 de septiembre de 1986 y el 31 de diciembre de 1988, ( ) tampoco se cuestiona. El dato decisivo es que la Comisión entiende que esa práctica, que venía desarrollándose desde 1981, constituyó, a partir de 1984, una medida de aplicación del acuerdo Cembureau, porque facilitaba su ejecución. ( )

128. Según el Tribunal de Primera Instancia esta deducción es correcta. Se funda en unos hechos plenamente acreditados y no discutidos: 1) la celebración de las reuniones de jefes de delegación, en las que fue expuesta la preocupación por la marcada reducción del determinados precios y en las que se transmitió información al respecto; 2) el cuadro de «precios nacionales», a que se refiere el apartado 1646 de la sentencia recurrida, difundido durante la reunión de jefes de delegación de 30 de mayo de 1983; ( ) y 3) la existencia de los intercambios, aptos para indicar la tendencia de las diferencias de precios en los países de instalación de los miembros de Cembureau ( ) y para facilitar datos con el fin de situarlos en niveles disuasorios. ( ) Deduce de estos hechos que ese trueque regular de información, a partir de la adopción del acuerdo Cembureau, se puso a su servicio, para facilitar la ejecución de la entente. ( )

129. En este contexto, la queja que Unicem hace valer en el primer tramo del décimo motivo pierde toda consistencia. El apartado 1651 de la sentencia, que es transcripción parcial del punto 47, apartado (14), segundo guión, de la Decisión, no ha de ser leído de forma aislada. El que los datos fueran públicos no empece a que su difusión por Unicem tuviera por objeto colaborar y facilitar la ejecución del acuerdo Cembureau. Además, una conducta que, en principio, es lícita puede devenir contraria a derecho si se pone al servicio de una entente que restringe la competencia. ( )

130. Hay un aspecto de la queja que resulta inadmisible. Se trata del pasaje en el que Unicem arguye que el uso de datos sobre los precios en el curso de las juntas de jefes de delegación no demuestra la existencia de una relación de índole anticompetitiva con las reuniones en las que se verificaron intercambios lícitos. Esta dimensión del motivo de casación atañe a la prueba y, dado que la recurrente sólo discrepa de la valoración de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia, debe ser rechazada sin más.

131. De lo anterior se desprende que el tercer apartado de este motivo de casación también carece de fundamento. Unicem achaca a la Comisión y al Tribunal de Primera Instancia haber deducido «sin ninguna prueba», basándose en «presunciones», que los intercambios de datos sobre los precios fueron utilizados a partir de 1984 para facilitar la aplicación del acuerdo Cembureau. Pero se equivoca al equiparar «presunciones» con falta de prueba, pues, como ya he adelantado en el punto 86 de estas conclusiones, las presunciones son una técnica adecuada para acreditar hechos. En el punto 128 he expuesto el proceso seguido por el Tribunal de Primera Instancia para deducir que la Decisión es en este aspecto ajustada a derecho, por lo que, mediante esta queja, la recurrente no desdice la corrección de la sentencia impugnada.

132. En este mismo tercer tramo, Unicem tacha de ilógica la motivación de los apartados 1725 a 1727 de la sentencia para rechazar su tesis de que, por no exportar entonces cemento a otros países europeos, su intervención en el intercambio de datos no restringió la competencia. Una vez más, la recurrente propone una lectura parcial, no integrada, del pronunciamiento jurisdiccional que impugna. En esos tres pasajes el Tribunal de Primera Instancia proporciona una respuesta adecuada a la demandante. Acreditada su actuación en los intercambios de información y deducido que, a partir de 1984, fueron puestos al servicio del acuerdo Cembureau sobre respeto de los mercados nacionales (apartados 1634 y siguientes), la circunstancia de que los productores italianos no exportaran a otros Estados miembros no acredita su falta de interés en el canje como medida de aplicación del principio Cembureau. Leídos así, en conexión con las otras partes de la sentencia que tratan la cuestión, los razonamientos de la sentencia recurrida no son ilógicos ni aparecen huérfanos de prueba. Los hechos básicos de la imputación quedaron demostrados, por lo que Unicem y los otros productores italianos trataron de justificar su conducta desde un punto de vista distinto.

133. En el primer apartado de este motivo de casación se afirma que un principio cardinal del derecho de la competencia es que toda violación del artículo 85 del Tratado «debe basarse en que las informaciones intercambiadas sean consideradas como secretos profesionales». ( ) Pero esta declaración, en su literalidad, no es cierta. Aunque, por regla general, la contradicción de un acuerdo de intercambio de información entre competidores con el artículo 85, apartado 1, del Tratado depende de que los datos canjeados sean un secreto de negocios, ( ) hay excepciones y la situación examinada en la sentencia impugnada es una de ellas.

134. El trueque de información sobre los precios no ha sido recriminado por la Comisión como conducta anticoncurrencial autónoma, sino en cuanto facilitaba la ejecución del acuerdo Cembureau. Al permitir a un productor disuadir de su demanda a un potencial cliente exterior, exigiéndole un precio nada atractivo en relación con el que podría obtener de las empresas del Estado miembro donde tiene su establecimiento, la recíproca dación de cuenta sobre las magnitudes que conformaban los precios coadyuvaba al respeto de los mercados nacionales. ( ) En estas circunstancias, carecía de relevancia el que los datos permutados fueran secretos. El elemento decisivo es su aptitud para garantizar el acuerdo Cembureau, esto es, para influir en el mercado del cemento y eliminar la incertidumbre. ( ) El general conocimiento de algo no elimina de raíz su capacidad para utilizarlo con fines contrarios a la competencia. El modo en el que la divulgación se realice, la manera en que se trate la información, el momento en el que el intercambio se practique o el entorno en el que se produzca pueden convertir en ilícito un pacto de este tipo que, en principio, por afectar a extremos no calificados de secretos, no debiera comprometer la libre competencia.

135. El segundo apartado del motivo parte de un error. En las distintas versiones de la sentencia, el punto 1680 hace referencia a que «Unicem afirma [...] que, en un mercado no oligopolístico [...]», ( ) salvo en la italiana que alude a un mercado oligopolístico. Dado que el presupuesto que sirve de apoyo fáctico al motivo no es real, la queja queda automáticamente sin fundamento.

136. No alcanzo a comprender cómo esta circunstancia puede haberle causado indefensión a Unicem, salvo que no le preocupe la corrección jurídica del pronunciamiento judicial, sino la existencia de fallas y eventuales contradicciones que le permitan construir, de forma artificial, argumentos con los que sostener su pretensión impugnatoria. Tal vez este modo de entender la función de la defensa explique muchos de los motivos que integran esta segunda parte del recurso de casación, que se erigen sobre lecturas interesadas de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia.

137. En las conclusiones que he presentado en esta misma fecha en el asunto C-205/00 P, Irish Cement Limited, he afirmado que las quejas que atañen a la motivación, sobre todo por la insistencia con que se realizan, son inapropiadas. Una resolución judicial que ocupa casi 1.200 páginas de la Recopilación, que contiene 5134 apartados, en la que, con un gran esfuerzo de síntesis, se ordenan, depuran y sistematizan los razonamientos expuestos por cuarenta y un demandantes, para dar respuesta a todos, sería lo que se quiera menos inmotivada. Por supuesto que la contestación expresa a algún argumento aislado puede haberse quedado en el tintero y que la extrapolación de un determinado punto, sacado de su contexto, puede revelar aparentes contradicciones, pero, precisamente, por constituir un texto único e integrado, la solución en muchos casos está implícita en el discurso argumental. ( ) Estas circunstancias hacen rechazable toda lectura parcial y sesgada de su contenido, por más que sea comprensible desde el ejercicio legítimo del derecho de defensa.

138. Las anteriores consideraciones vienen a cuento porque, aun cuando fuera real la contradicción que denuncia Unicem (que lo es en la versión italiana), la queja carecería de fundamento. Como con atino señala la Comisión, el apartado 1680 de la sentencia ha de ser leído en conexión con los otros con los que guarda relación, en particular, con los apartados 1639 a 1647, en los que se señala que los intercambios tenían en realidad una finalidad y unos efectos anticompetitivos. Aun cuando el mercado europeo del cemento fuera «oligopolístico» (como por error aparece en el texto en italiano de la resolución impugnada), la apreciación de Unicem sobre el carácter favorable para la competencia del intercambio de información sobre los precios queda desmentida en los indicados pasajes del pronunciamiento del Tribunal de Primera Instancia.

139. Así pues, los tres primeros apartados de este décimo motivo de casación deben ser rechazados por inadmisibles e infundados.

3. La participación de Unicem en los intercambios periódicos de datos sobre los precios no ha sido utilizada como prueba de su implicación en el acuerdo Cembureau (apartado cuarto)

140. Unicem, que era miembro directo de Cembureau, no estuvo en las reuniones de jefes de delegación de 1983 y de 1984, durante las que fue adoptado y confirmado el acuerdo homónimo. ( ) Por esta razón el Tribunal de Primera Instancia examinó si, no obstante, esa ausencia consintió con lo pactado mediante la puesta en marcha de medidas de aplicación de la entente. Realizado este análisis, dedujo que participó en la constitución de la European Task Force (artículo 4, apartado 1, de la Decisión), ( ) en las prácticas destinadas a sustraer a Calcestruzzi como cliente a los productores griegos y, en particular, a Titan [artículo 4, apartado 3, letra a)] ( ) y en el acuerdo que tenía por objeto evitar que Calcestruzzi importara cemento de Grecia [artículo 4, apartado 3, letra b)]. ( ) De su intervención en estas tres prácticas, la Comisión, primero, y el Tribunal de Primera Instancia, después, dedujeron que Unicem intervino en el acuerdo Cembureau a partir del 9 de septiembre de 1986. ( )

141. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia en ningún momento ha afirmado que la participación de la recurrente en los intercambios de información sobre los precios acredite su adhesión a la entente. ( ) En otras palabras, la cooperación de Unicem en las medidas de ejecución sancionadas en los apartados 1 y 3 del artículo 4 de la Decisión ha servido para reputarla parte del acuerdo Cembureau ( ) y la incorporación a este pacto explica su implicación en los intercambios de información sobre los precios. ( ) No existe, pues, la motivación circular que denuncia Unicem.

142. El apartado cuarto del motivo décimo también debe, por consiguiente, ser desestimado.

4. El principio de igualdad de trato (cuarto motivo y apartado quinto del motivo décimo)

143. La inadmisibilidad de esta queja, predicada por la Comisión, adolece de un excesivo formalismo que, de ser acogido, corre el riesgo de menoscabar el derecho que asiste a Unicem a obtener una efectiva tutela judicial. Es cierto que en su escrito de recurso no indicó los pasajes de la sentencia que son objeto de sus críticas, ( ) pero el contenido del motivo permite al Tribunal de Justicia identificarlos, aunque no aparezcan señalados con su número.

144. No obstante, este apartado del motivo décimo del recurso de casación carece de fundamento.

145. Por de pronto, Unicem pone en boca del Tribunal de Primera Instancia afirmaciones que no se contienen en la sentencia, en la que en ningún pasaje se dice que la demandante no habría podido demostrar que la circunstancia de no haber sido imputada la Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento por el mismo cargo la colocó en una situación menos favorable. La sentencia se ha limitado a reconocer que esa falta de imputación no redujo los derechos de defensa de Unicem, quien, a través de dicha Asociación, pudo acceder a documentos que le hubieran permitido justificarse eficazmente durante el procedimiento administrativo. ( ) No hay, pues, imposición de probatio diabolica alguna, sino una afirmación no contradicha ni puesta en tela de juicio.

146. El Tribunal de Primera Instancia tampoco ha estimado, como se dice en el escrito de recurso, que la Asociación quedara libre de responsabilidad por haberse limitado a transmitir los datos facilitados por los productores de cemento. La sentencia sólo se refiere a que la falta de imputación de dicha agrupación no excluye la responsabilidad de Unicem, que «ha quedado correctamente demostrada», ( ) por lo que no cabe hablar de desconocimiento de una jurisprudencia comunitaria constante.

147. Si se esgrime un motivo basado en el principio de igualdad, hay que señalar un término de comparación válido, acreditando que la situación de ambos es similar, de manera que el trato distinto sea revelador de un comportamiento discriminatorio y, consiguientemente, repudiable.

148. Por lo demás, no cabe la igualdad en la ilegalidad, por lo que nadie puede pretender no ser imputado con el único argumento de que otra persona, que también debía serlo, no lo fue.

149. Procede, pues, desestimar todo el motivo décimo del recurso.

C. La participación de Unicem en el acuerdo relativo a la constitución de la Cembureau Task Force o European Task Force (motivo undécimo, apartado 3) ( )

150. Después del auto de 5 de junio de 2002, de este motivo sólo queda en pie su tercer apartado, en el que Unicem intenta poner de manifiesto el carácter erróneo de los argumentos utilizados por el Tribunal de Primera Instancia para probar su responsabilidad en la infracción descrita en el artículo 4, apartado 1, de la Decisión.

1. La posición de las partes

151. Para la recurrente, el Tribunal de Primera Instancia ha fundado su apreciación en los «elementos constitutivos» de la European Task Force y en la «proposición» del Sr. Albert, datos con los que la considera consciente de que el acuerdo Cembureau y las prácticas concertadas en las que había participado formaban parte de una estrategia global destinada a eliminar las importaciones.

152. Insiste en que no pudo haber asistido a la constitución de la European Task Force y en que no acudió a la reunión de 9 de septiembre de 1986, por lo que, en modo alguno, quedó demostrado que estuviera al corriente de que intervenía en un acuerdo único contrario a la competencia.

153. La misma argumentación evidenciaría que no había colaborado en las conductas descritas en los apartados 2 y 3 del artículo 4 de la Decisión.

154. La Comisión no ha respondido a este motivo de casación.

2. Un motivo no fundado

155. El Tribunal de Primera Instancia dedica los apartados 3740 a 3745 de la sentencia a rechazar los argumentos de Unicem y a declarar que participó en el acuerdo único relativo a la European Task Force, basándose en dos elementos: la intervención de la recurrente en elementos constitutivos del pacto ( ) y la propuesta para que el Sr. Albert, uno de sus empleados, formara parte de dos de los cinco grupos de trabajo. ( )

156. Pues bien, las razones que han movido al Tribunal de Justicia a rechazar, en el auto de 5 de junio pasado, ( ) los dos primeros tramos de este motivo, por ser manifiestamente no fundados, conducen a la adopción de igual solución en relación con esta tercera parte, en la que Unicem utiliza como punto de partida una versión de los hechos que ha sido repudiada como impertinente en casación.

157. Una vez negado el presupuesto del que la recurrente parte en su planteamiento, la queja queda vacía de toda sustancia.

158. Nada hay de erróneo ni de contrario a la lógica en reconocer que Unicem era consciente de actuar en el marco de una estrategia de conjunto destinada a eliminar las importaciones en Europa occidental, esto es, en la entente relativa a la European Task Force, habida cuenta de su participación en varios elementos constitutivos del acuerdo y de la intervención de un miembro de su personal en dos subgrupos de trabajo, en los que relató los esfuerzos desarrollados en una acción de aplicación del pacto. ( )

D. Las medidas de defensa del mercado italiano (motivo duodécimo)

159. Unicem discute en este motivo, que divide en seis apartados, el análisis que el Tribunal de Primera Instancia ha hecho de las acciones emprendidas para impedir que Calcestruzzi fuera cliente de los productores griegos y para evitar que importara cemento procedente de la República Helénica.

1. El abandono de las partes nacionales del pliego de cargos [motivo quinto y apartados primero y tercero, punto 1 (en uno de sus aspectos) del motivo duodécimo] ( )

a) La posición de las partes

160. Para Unicem, el abandono de los cargos nacionales y la «reexhumación» de unos contratos y de unos acuerdos ya examinados por la autoridad italiana en materia de la competencia entraña una doble imputación de responsabilidad por un mismo hecho, con violación del principio ne bis in idem.

161. La Comisión habría utilizado tales pactos como prueba de su participación en la entente Cembureau [artículo 4, apartado 2, letra b), de la Decisión], constatando que Italcementi, Cementir y Unicem eran responsables de participar en un acuerdo relativo a los contratos firmados el 3 y el 15 de abril de 1987 para obstaculizar las importaciones de cemento griego por parte de Calcestruzzi.

162. Agrega que la motivación del apartado 3386 de la sentencia para justificar el doble examen de los comportamientos nacionales, sin ser convincente, resulta complicada y falaz, pues los contratos firmados con Calcestruzzi fueron objeto de examen comunitario por su ilicitud intrínseca, ya que tanto la Comisión como el Tribunal del Tribunal de Primera Instancia los han utilizado para demostrar su vinculación con el acuerdo Cembureau.

163. De lo anterior deduce que la sentencia ha motivado de manera errónea la ausencia de contradicción entre la decisión de abandonar «las partes nacionales» de los pliegos de cargos y la apreciación de los convenios con Calcestruzzi.

164. La Comisión señala que esta queja es inadmisible, pues persigue un reexamen completo de los argumentos formulados por Unicem en la primera instancia.

165. En lo que se refiere a la motivación errónea, estima que no existe la contradicción que denuncia la actora.

166. Tampoco son contradictorias las apreciaciones sobre la duración de los contratos celebrados por los fabricantes italianos de cemento con Calcestruzzi, teniendo en cuenta que la extensión temporal de esta entente ha sido fijada desde el 3 de abril de 1987, fecha de la firma, hasta el 3 de abril de 1992, día de su vencimiento. La anterior cuestión nada tiene que ver con el abandono de los «cargos nacionales», dado que, como se menciona en los apartados 445 a 447 de la sentencia recurrida, la parte internacional del pliego de acusación y la Decisión hacían clara referencia a los contratos en la perspectiva de una entente prohibida, porque obstaculizaban las importaciones griegas en Italia.

167. Según la Comisión, la sentencia explica exhaustivamente que la participación de Unicem en la infracción prevista en el artículo 1 de la Decisión se desarrolló entre el 9 de septiembre de 1986 y el 3 de abril de 1992, fecha en la que llegó a su fin el acuerdo de los tres productores italianos para impedir las importaciones griegas.

b) Un motivo admisible

168. La Comisión se equivoca cuando pretende la inadmisión de este motivo de casación, pues Unicem no se limita a repetir los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sino que dirige sus críticas a la sentencia por haberlos rechazado.

169. Así, imputa al tribunal de instancia el haber incurrido en un error de derecho, por no haber apreciado vulneración del principio ne bis in idem y por servirse de una motivación contradictoria. No hay, pues, uso indebido del recurso de casación.

c) El principio ne bis in idem

170. Este principio ( ) impide que, para proteger los mismos bienes jurídicos, una persona sea sancionada repetidamente por idéntica conducta ilícita, en cuanto esta duplicación de sanciones entraña una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi.( )

171. Son tres las identidades que, en consecuencia, deben concurrir para que el mencionado principio sea operativo. Coincidencia en los hechos, una misma persona infractora y un único bien jurídico protegido. ( )

172. La concurrencia de la identidad subjetiva es indiscutible.

173. La unidad de bien jurídico protegido también está fuera de duda. En el ordenamiento para la garantía de la libre competencia no puede hablarse, en el seno de la Unión Europea, de ámbitos distintos, el comunitario y los nacionales, como si de compartimentos estancos se tratase. Ambos sectores se orientan a la tutela de una competencia libre y abierta en el mercado común, uno contemplándolo en su integridad, el otro, desde sus distintos componentes, pero la esencia es la misma. Los derechos nacionales deben ser, en este punto, adecuada trasposición de las disposiciones contenidas en los artículos 81 CE y 82 CE y, en su desarrollo, por el derecho derivado.

174. Si se leen los artículos 2 ( ) y 3 de la Ley italiana 287/1990, de 10 de octubre, para la protección de la competencia y del mercado, ( ) se observa que son transcripción casi literal de los artículos 81 CE y 82 CE, con la única diferencia de que donde aquí se habla de «mercado común», allí se lee «mercado nacional», pero esta disparidad, como expresaré más adelante, es adjetiva, no tiene carácter sustancial.

175. Las autoridades comunitarias y las nacionales están implicadas en similar función y, cuando reprimen conductas restrictivas de la competencia, intentan proteger un único bien jurídico, repartiéndose la tarea según los criterios diseñados por el Tribunal de Justicia en las sentencias que he citado en la nota 110 de estas conclusiones.

176. La sentencia Wilhelm, ya citada, declaró que, «en tanto que el artículo 85 del Tratado CE considera las prácticas colusorias en razón de los obstáculos que puedan ocasionar en el comercio entre los Estados miembros, las legislaciones internas valoran dichas prácticas sólo en el marco de las consideraciones particulares en que se inspira cada ordenamiento». ( ) Cuando así se expresaba, estaba refiriéndose a esa doble perspectiva, una global y otra territorialmente limitada, a la que he aludido líneas más arriba. En este último supuesto, cuando la actividad colusoria no excede las fronteras de un Estado miembro, no por esa causa deja de afectar al «juego de la competencia dentro del mercado común». ( ) El criterio de la extensión territorial de la conducta restrictiva no es sustancial, sino adjetivo, en cuanto que no afecta a la naturaleza de la infracción, sólo a su intensidad.

177. Si concurren las citadas tres identidades, cuando una conducta contraria al artículo 81 CE ha sido perseguida y sancionada por la Comisión, no puede después ser reprimida por la autoridad nacional competente en materia de defensa de la competencia, y viceversa. ( )

178. La solución de que la segunda autoridad interviniente disminuya la sanción en función del importe de la multa infligida por quien primero reprimió, que fue adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Wilhelm, no satisface las exigencias del principio ne bis in idem. Este principio no es una regla de procedimiento que funcione como un lenitivo al servicio de la proporcionalidad, cuando una persona es doblemente juzgada y sancionada por una misma conducta, sino una garantía fundamental de los ciudadanos. ( )

179. En realidad, la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia no ha aplicado el citado principio, ( ) porque se trataba de «dos procedimientos paralelos con fines distintos», ( ) es decir, en los que se protegían bienes o valores jurídicos diferentes. ( ) No se daba la identidad de objetivo protegido que reclama la regla ne bis in idem. De este pronunciamiento se obtiene que, para la jurisprudencia comunitaria, incluso cuando no es operativo el mencionado principio y la doble punición es legítima, «una exigencia general de equidad [...] requeriría que se tuviera en cuenta cualquier decisión sancionadora anterior al determinar la sanción que en su caso se impusiera». ( )

180. Sin embargo, falta la tercera de las identidades requeridas, la objetiva. ( )

181. El apartado 3386 de la sentencia impugnada precisa que la Decisión de la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato hacía referencia a los contratos de abastecimiento y a los convenios de cooperación suscritos por los tres productores nacionales (Unicem, Cementir e Italcementi) con Calcestruzzi, en tanto que la intervención de las autoridades comunitarias tuvo por objeto el acuerdo alcanzado entre los citados fabricantes de cemento para que Calcestruzzi dejara de importar cemento procedente de Grecia.

182. Unicem pone en tela de juicio la anterior afirmación del Tribunal de Primera Instancia, pero no la discute por el cauce adecuado al plantearla en un recurso de casación, donde no cabe revisar la apreciación fáctica efectuada en la instancia.

183. Hubo, por tanto, un acuerdo entre los tres productores italianos de cemento, cuya meta era evitar que Calcestruzzi continuase importando cemento griego, en particular, mediante la ejecución del contrato que había suscrito en 1986 con Titan. Este pacto, que se enmarcaba en el propósito común de la European Task Force de eliminar las importaciones de cemento en Europa occidental, necesitaba un complemento que, además, era su último objetivo. Si se trataba de que Calcestruzzi dejase de importar cemento procedente de Grecia y de que lo adquiriese a los fabricantes italianos, respetando la regla «cada uno en su casa», inherente al principio Cembureau, resultaba imprescindible regular el aprovisionamiento de cemento a dicho productor italiano de hormigón, tal era el fin de los contratos y los convenios firmados los días 3 y 15 de abril de 1987.

184. Eran dos conductas distintas. Una con trascendencia exterior, que pretendía impedir las importaciones griegas de cemento por parte de Calcestruzzi. La otra de dimensión meramente nacional: el acuerdo entre las tres cementeras y la propia Calcestruzzi. En la primera los sujetos responsables fueron Unicem, Italcementi y Cementir, ya que la productora de hormigón aparecía como víctima, mientras que en la segunda, las cuatro sociedades formaban parte de la entente. El pacto entre los tres fabricantes de cemento para presionar a quien después firmó los contratos de aprovisionamiento es una entente sancionable en sí misma. ( )

d) Una motivación no contradictoria

185. El cargo nacional correspondiente a Italia versaba sobre los contratos y los convenios de aprovisionamiento, firmados los días 3 y 15 de abril de 1987 por Unicem, Italcementi, Cementir y Calcestruzzi. En el marco de estos acuerdos crearon una filial común denominada SIPAC (Societá Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo Spa), ( ) comprometiéndose los tres productores a satisfacer todas las necesidades de cemento del grupo Calcestruzzi y a practicar las reducciones de precios que mencionaban. Por su parte, esta última compañía se obligaba tanto a destinar la mitad de esos descuentos a la filial común, que debía invertir las sumas en sociedades de hormigón listo para su uso o en actividades relacionadas, así como a adquirir, por lo menos, un 80 % de su