CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. ANTONIO TIZZANO

presentadas el 17 de enero de 2006 1( )

Asunto C‑509/04

Magpar VI BV

contra

Staatssecretaris van Financiën

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Países Bajos)]

«Directiva 69/335/CEE – Impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales – Impuesto sobre las aportaciones de capital – Exención»

1. El presente litigio se refiere a dos cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 234 CE, por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal de casación de los Países Bajos; en lo sucesivo, «Hoge Raad») relativas a la interpretación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, ( ) en su versión modificada por las Directivas 73/79/CEE ( ) y 85/303/CEE ( ) (en lo sucesivo, «Directiva 69/335» o simplemente «Directiva»).

I. Marco jurídico

Derecho comunitario pertinente

2. Como señala en su primer considerando, la Directiva 69/335 persigue promover la libre circulación de capitales. Ese objetivo supone en particular que la aplicación del impuesto sobre las aportaciones «a los capitales, concentrados en el ámbito de una sociedad, [...] sólo pueda producirse una vez en el seno del mercado común y que esta imposición, con el fin de no perturbar la circulación de capitales, debiera ser igual en todos los Estados miembros» (sexto considerando). A tal efecto, la Directiva prevé, pues, la armonización del impuesto de que se trata tanto en lo referente a su estructura como a los tipos aplicables (séptimo considerando).

3. En consecuencia, el artículo 1 de la Directiva establece que «los Estados miembros percibirán un impuesto sobre las aportaciones de capital a las sociedades, armonizado conforme a las disposiciones de los artículos 2 al 9 [...]».

4. Por cuanto aquí interesa, procede citar el artículo 7, conforme al cual:

«1. […]

a) el tipo del impuesto sobre las aportaciones no podrá sobrepasar el 2 % ni ser inferior al 1 %;

b) este tipo se reducirá en un 50 % o más cuando una o varias sociedades de capital aporten la totalidad de su patrimonio, o una o más ramas de su actividad, a una o más sociedades de capital en vías de constitución o ya existentes.

Esta reducción estará subordinada a las siguientes condiciones:

– que las aportaciones estén remuneradas exclusivamente mediante la atribución de participaciones sociales, aunque teniendo los Estados miembros la facultad de extender la concesión de la reducción a los casos en que las aportaciones estén remuneradas mediante la atribución de participaciones sociales conjuntamente con un desembolso al contado del 10 %, como máximo, de su valor nominal;

– y que las sociedades que intervengan en la operación tengan la sede de su dirección efectiva o su domicilio social en el territorio de un Estado miembro;

[…]».

5. La Directiva 73/79/CEE ha modificado el artículo 7, apartado 1, introduciendo la letra b) bis, que dispone lo siguiente:

«el tipo de impuesto sobre las aportaciones podrá ser reducido en un 50 % o más cuando una sociedad de capital en vías de constitución o anteriormente existente adquiera participaciones que representen al menos el 75 % del capital social anteriormente emitido de otra sociedad de capital. En el caso de que se alcance este porcentaje mediante dos o más operaciones, sólo se beneficiarán del tipo reducido la operación por la que se alcance tal porcentaje y las operaciones subsiguientes.

Sin embargo, aquella parte del impuesto que en virtud de la presente disposición no se liquide, se devengará si la sociedad adquirente no conservase, durante un período de 5 años a partir de la fecha en que la operación que se beneficie del tipo reducido se efectúe, todas las participaciones de la otra sociedad –y al menos el 75 % del capital social de esta sociedad– de que sea titular a consecuencia de tal operación, comprendidas las adquiridas anteriormente y poseídas en el momento de dicha operación. El beneficio del tipo reducido subsistirá, sin embargo, si, durante ese período las participaciones son cedidas en el marco de una operación que se beneficie del tipo reducido en virtud del párrafo primero o del punto b) o en la liquidación de la sociedad adquirente.

Esta reducción estará subordinada a las siguientes condiciones:

– que las aportaciones sean exclusivamente remuneradas mediante la atribución de participaciones sociales, teniendo los Estados miembros la facultad de extender la concesión de la reducción a los casos en que las aportaciones sean remuneradas mediante la atribución de participaciones sociales conjuntamente con un desembolso al contado del 10 % como máximo de su valor nominal;

– que la sociedad que reciba la aportación y la sociedad cuyas participaciones sean aportadas tengan la sede de su dirección efectiva o su domicilio social en el territorio de un Estado miembro.»

6. Procede citar la Directiva 85/303 que ha sustituido el artículo 7 por el texto siguiente:

«1. Los Estados miembros eximirán del derecho de aportación a las operaciones, distintas de las contempladas en el artículo 9 que estuvieran exentas o gravadas a un tipo igual o inferior al 0,50 % el 1 de julio de 1984.

La exención quedará sometida a las condiciones aplicables en dicha fecha para la concesión de la exención, o, en su caso, para la imposición a un tipo igual o inferior al 0,50 %.

[…]»

7. Dado que el nuevo texto del artículo 7, apartado 1, se remite expresamente, en lo que respecta a la exención del impuesto sobre aportaciones de capital, «a las condiciones aplicables [el 1 de julio de 1984] para la concesión de la exención, o, en su caso, para la imposición a un tipo igual o inferior al 0,50 %» son por tanto aplicables las condiciones previstas en el artículo 7, apartado 1, letras b) y b) bis, de la Directiva 69/335, en su versión modificada por la Directiva 73/79.

Derecho nacional

8. En los Países Bajos, el impuesto sobre las aportaciones de capital está regulado por la Wet op belastingen van rechtsverkeer (Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en lo sucesivo, «WBR»). ( ) Con arreglo al artículo 32, apartado 1, de la WBR, el impuesto sobre las aportaciones grava las aportaciones de capital social a sociedades establecidas en los Países Bajos.

9. El artículo 37 de dicha Ley prevé:

«1. Con los requisitos que se fijarán mediante una norma reglamentaria general, las aportaciones de capital social estarán exentas del impuesto en los siguientes casos:

a) en caso de fusión, escisión y reestructuración interna;

[…]

2. La exención prevista en el apartado 1, letra a), sólo se aplicará cuando:

a) una entidad jurídica cuyo capital esté constituido por acciones adquiera exclusivamente, a cambio de la aportación de acciones propias, acciones de otra entidad del mismo tipo y, mediante esa operación, obtenga al menos el 75 % de las acciones de dicha entidad o alcance una participación en el capital social igual o superior al 75 %;

b) una entidad jurídica cuyo capital esté constituido por acciones adquiera exclusivamente, a cambio de la aportación de acciones propias, la totalidad del patrimonio de otra entidad del mismo tipo o bien, la totalidad de su actividad o de un sector de producción;

[…]» ( )

10. A efectos del presente litigio, procede citar también el artículo 14 del Reglamento de ejecución de la WBR, ( ) que dispone:

«1. No obstante, el impuesto que no se liquide con arreglo al artículo 37, apartado 1, letra a), de la [WBR] en el marco de una fusión, conforme al artículo 37, apartado 2, letra a), de la [WBR], se devengará a cargo de la entidad si, en los cinco años siguientes a la fecha de la aportación, dicha entidad deja de ser titular de todas las acciones de la otra entidad que había adquirido o que ya poseía en esa fecha y de, al menos, el 75 % de las acciones de esta última entidad.

2. El apartado 1 no se aplicará en el supuesto de enajenación de las acciones en el marco de una fusión o de una reestructuración interna, con arreglo al artículo 37, apartado 2, de la [WBR], ni en el supuesto de disolución o liquidación de la entidad jurídica que ha adquirido las acciones.» ( )

11. Por último, hay que mencionar el artículo 2:311 del Código Civil neerlandés conforme al cual las personas jurídicas que participan en una fusión, salvo la adquirente, dejan de existir en el momento en que surta efecto la fusión.

II. Hechos y procedimiento

12. En 1998, la sociedad M. J. Hoffmann Beheer BV (en lo sucesivo, «Hoffmann» o «sociedad aportante») y otras cuatro sociedades de responsabilidad limitada constituyeron una sociedad colectiva denominada Magnus Management Consultants. Cada una de esas cinco sociedades (en lo sucesivo, «antiguas sociedades») tenía un socio único, persona física, que era titular de todas las participaciones de la sociedad.

13. En agosto de 1998, se constituyeron la sociedad Magpar VI BV (en lo sucesivo, «Magpar» o «sociedad beneficiaria de la aportación») y otras cuatro sociedades de responsabilidad limitada. Estas cinco sociedades (en lo sucesivo, «nuevas sociedades») han adquirido cada una de ellas, a cambio de sus propias participaciones, todas las participaciones de cada una de las antiguas sociedades. En el marco de ese canje de participaciones, Magpar obtuvo la totalidad de las participaciones de Hoffmann, una de las antiguas sociedades.

14. La aportación de las participaciones de Hoffmann a Magpar quedó exenta del impuesto sobre las aportaciones de capital en virtud de lo dispuesto en el artículo 37, apartado 1, letra a), en relación con el artículo 37, apartado 2, de la WBR (en lo sucesivo, «operación exenta»).

15. El 31 de agosto de 1998 se constituyó Magnus Holding NV (en lo sucesivo, «Magnus Holding») en el marco de una operación de fusión. Mediante dicha operación, i) el patrimonio de las antiguas sociedades (entre ellas, el de Hoffmann) se transmitió a título universal a Magnus Holding, y ii) las nuevas sociedades (entre ellas Magpar) –que poseían cada una de ellas la totalidad de las participaciones de cada una de las antiguas sociedades– adquirieron, en proporción a su participación en estas últimas, las acciones de Magnus Holding.

16. En la misma fecha se constituyó asimismo la Coöperatie Pym UA (en lo sucesivo, «cooperativa»), a la que se han adherido trece sociedades de responsabilidad limitada, entre ellas Magpar, que ha cedido sus acciones de Magnus Holding a la cooperativa, obteniendo a cambio derechos de socio en ésta.

17. El 27 de noviembre de 1998, Magnus Holding fue admitida a cotización en la Bolsa de Ámsterdam.

18. El 5 de febrero de 1999, Magpar recibió una liquidación del impuesto sobre aportaciones de capital por un importe de 87.782 NLG, impuesto del que había quedado inicialmente exenta, como se ha indicado.

19. En particular, se imputaba a Magpar la infracción de la prohibición de transmisión prevista en el artículo 14 del Reglamento de ejecución de la WBR ya que, en los cinco años siguientes a la operación exenta, deja de ser titular de las acciones de Magnus Holding, es decir, de las acciones recibidas en el marco de la fusión a cambio de las participaciones que fueron objeto de la exención (las de Hoffmann). En otros términos, la administración tributaria neerlandesa consideró que la obligación de conservar por un período de cinco años las participaciones de Hoffmann debía estimarse trasladada a las acciones de Magnus Holding, adquirente de la sociedad aportante, de las que era titular Magpar antes de ser transmitidas a la cooperativa.

20. Dado que la reclamación presentada por Magpar contra dicha liquidación fue desestimada por el Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen (Inspector de Hacienda neerlandés), Magpar interpuso recurso ante el Gerechtshof te Arnhem (Tribunal de Arnhem).

21. Dicho recurso fue también desestimado. Magpar interpuso entonces recurso de casación ante el Hoge Raad. Ese órgano jurisdiccional, por albergar dudas sobre la interpretación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva decidió, mediante resolución de 10 de diciembre de 2004, suspender el procedimiento del que conocía y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Cuando una sociedad, en los cinco años siguientes a la adquisición de participaciones sociales en el marco de una fusión por canje de participaciones que está exenta del impuesto sobre aportaciones de capital, ha dejado de ser titular de dichas participaciones porque se trata de participaciones de una sociedad que se ha fusionado, ¿debe interpretarse el artículo 7, apartado 1, letra b) bis, de la Directiva 69/335/CEE, en su versión modificada por la Directiva 73/79/CEE, en el sentido de que los requisitos que establece han de aplicarse a las acciones de la sociedad adquirente?

2) Para responder a la cuestión [anterior], ¿es relevante que la sociedad de cuyas participaciones se trata haya dejado de existir como consecuencia de una fusión jurídica con otra sociedad (artículo 311, apartado 1, del segundo libro del Código Civil), de modo que, en sentido literal, no pueda hablarse de una enajenación de las participaciones?»

22. En el procedimiento así iniciado han presentado observaciones escritas el Gobierno neerlandés y la Comisión.

III. Análisis jurídico

Sobre la primera cuestión

23. Mediante la primera cuestión, el Hoge Raad solicita en sustancia al Tribunal de Justicia que aclare el alcance de la prohibición de transmisión establecida en el artículo 7, apartado 1, letra b) bis, de la Directiva, modificada por la Directiva 73/79, al que se remite la versión actualmente vigente. Como se ha indicado, esa prohibición dispone que el impuesto sobre aportaciones de capital no liquidado en el marco de una operación de canje de participaciones sociales «se devengará si la sociedad [beneficiaria de la aportación] no conservase, durante un período de 5 años a partir de la fecha en que la operación que se beneficie del tipo reducido se efectúe, todas las participaciones de la [sociedad aportante], y al menos el 75 % del capital social de esta sociedad».

24. Para entender mejor la presente cuestión, considero útil en primer lugar repasar las distintas operaciones que han dado lugar al litigio principal.

25. Mediante la primera de las operaciones antes mencionadas, Magpar adquirió, como se ha visto, mediante un canje de participaciones, la totalidad de las participaciones de Hoffmann. Por tratarse de una operación de adquisición de participaciones que representan la totalidad del capital de una sociedad, quedó exenta del impuesto sobre aportaciones, conforme al artículo 7, apartado 1, de la Directiva. Dicha exención estaba por tanto supeditada, entre otros requisitos, a una prohibición de transmisión de las participaciones de Hoffmann en los cinco años siguientes a su aportación a Magpar.

26. Menos de un mes después de la operación exenta, la totalidad del patrimonio de Hoffmann fue transmitido a Magnus Holding en el marco de una fusión. Aunque a raíz de esa operación ya no conservaba las participaciones que habían sido objeto de la aportación anterior, Magpar mantuvo no obstante el beneficio de la exención, ya que dicha fusión constituía una operación también exenta en virtud del artículo 7, apartado 1, letra b).

27. Por último, Magpar transmitió a la cooperativa las acciones de Magnus Holding recibidas en el marco de la operación de fusión.

28. Precisamente esta última transmisión de acciones es la que, según el órgano jurisdiccional remitente, ha podido suponer una infracción de la citada prohibición de transmisión.

29. El Hoge Raad se pregunta, en efecto, sobre la aplicabilidad de dicha prohibición a acciones (en el caso de autos, las acciones de Magnus Holding) recibidas por una sociedad beneficiaria de una exención del impuesto sobre aportaciones, a cambio de las participaciones que habían sido objeto de aportación (en el presente asunto, las de Hoffmann). En otras palabras, pregunta si la obligación de conservación prevista en el artículo 7, apartado 1, letra b) bis, se puede trasladar a participaciones distintas de las que constituyeron la aportación exenta. A su juicio, no obstante, tal interpretación implica que, para seguir beneficiándose de la exención, Magpar habría debido conservar las acciones de Magnus Holding durante un período de cinco años, requisito que, en cambio, se ha infringido claramente al transmitir dichas acciones a la cooperativa antes de que transcurriera ese plazo.

30. Los Países Bajos y la Comisión dan respuestas completamente distintas a la cuestión que se examina, con motivaciones que se expondrán más adelante en la medida necesaria. En efecto, en opinión de la Comisión, la aplicación de la obligación de conservación prevista en el artículo 7, apartado 1, a participaciones adquiridas a cambio de las inicialmente aportadas constituye un requisito suplementario, no previsto por esa disposición, para la aplicación de la exención del impuesto sobre aportaciones. El Gobierno neerlandés alega, en cambio, que la interpretación de la prohibición de transmisión sostenida por el órgano jurisdiccional a quo se atiene a la letra y al espíritu de la Directiva, favoreciendo en particular la estabilidad de las inversiones.

31. He de señalar de inmediato que no comparto la tesis del Gobierno neerlandés. En efecto, considero, al igual que la Comisión, que la respuesta a la cuestión puede deducirse fácilmente del propio tenor del artículo 7, apartado 1, de la Directiva.

32. Como se ha indicado, la disposición de que se trata contiene un régimen armonizado, preciso y detallado, en materia de exención del impuesto sobre aportaciones de capital (véanse los puntos 4 a 6 supra). En particular, fija los tipos de operaciones que pueden declararse exentas y a continuación establece los requisitos a los que está supeditada la exención, que se refieren a la remuneración de la aportación, el lugar del domicilio de las sociedades interesadas y el período mínimo de conservación del capital aportado por parte del beneficiario de la exención.

33. En lo que respecta a este último aspecto, especialmente pertinente a efectos del presente litigio, el artículo 7, apartado 1, letra b) bis, prevé que en caso de transmisión de participaciones sociales recibidas en el marco de una operación exenta en los cinco años siguientes a dicha operación, el beneficio de la exención subsistirá si las participaciones de que se trata son cedidas «en el marco de una operación que se beneficie del tipo reducido en virtud del párrafo primero o del punto b) o en la liquidación de la sociedad adquirente».

34. A efectos del mantenimiento de la exención, es por tanto suficiente que se cumpla este requisito, es decir, que el beneficiario de la exención ya no disponga de las participaciones de que se trata como consecuencia de un canje de participaciones posterior [artículo 7, apartado 1, letra b) bis, párrafo primero], de la transmisión del patrimonio o de ramas de actividad de sociedades de capital [artículo 7, apartado 1, letra b)] o de su liquidación.

35. Aparte de este requisito, la Directiva no establece ninguna otra limitación en la materia, y en particular ninguna prohibición ulterior de transmisión del tipo alegado por el órgano jurisdiccional a quo.

36. A diferencia de lo sostenido por el Gobierno neerlandés, esa conclusión me parece además coherente con la finalidad de la Directiva, que persigue, entre otros objetivos, reducir «los [efectos] económicos del derecho de aportación [ya que] son desfavorables para la concentración y el desarrollo de las empresas» (segundo considerando de la Directiva 85/303). ( )

37. En efecto, considero que no se compatibilizaría bien con esa finalidad una solución, desfavorable para el contribuyente, que supeditara el mantenimiento del beneficio de la exención a requisitos adicionales. En particular cuando, como sucede en el caso de autos, el requisito adicional criticado se traslada y por tanto grava operaciones de transformación o concentración societarias, distintas de las exentas inicialmente, disuadiendo así al beneficiario de la exención de participar en dichas operaciones o en todo caso haciendo más gravosa su participación.

38. Por los motivos antes expuestos, considero por tanto que cuando, en los cinco años siguientes a una aportación de participaciones exentas del impuesto sobre aportaciones de capital, la sociedad beneficiaria de la aportación ya no dispone de dichas participaciones porque la sociedad aportante se ha fusionado, no se aplican los requisitos previstos en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva a las acciones del adquirente de la sociedad aportante de las que es titular la sociedad beneficiaria de la aportación a raíz de la operación de fusión.

Sobre la segunda cuestión

39. Mediante la segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea, en sustancia, saber si, a efectos de la aplicación de la exención prevista en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, es relevante que la sociedad aportante (Hoffmann) haya sido disuelta como consecuencia de una fusión con otra sociedad (Magnus Holding).

40. Al formular tal cuestión, el órgano jurisdiccional a quo se ha referido en particular al artículo 2:311, apartado 1, del Código Civil neerlandés, en virtud del cual una sociedad que es absorbida mediante una operación de fusión por otra sociedad «deja de existir» en el momento en que surte efecto dicha operación. A la luz de esa circunstancia, en el procedimiento principal se han suscitado algunas dudas sobre la aplicabilidad, a fusiones como la del caso de autos, del artículo 7, apartado 1, letra b) bis, en lo que respecta a los requisitos para el mantenimiento de la exención. El problema se deriva del hecho de que esa disposición prevé que para poder seguir beneficiándose de la exención, las participaciones sociales que han sido inicialmente objeto de aportación deben ser «cedidas» en el marco de una operación que puede ser declarada exenta. Pues bien, según un enfoque formal, las participaciones de una sociedad que va a extinguirse a raíz de una fusión no pueden ser «cedidas». En efecto, en Derecho neerlandés, una fusión con disolución de la sociedad absorbida no da lugar a una cesión de participaciones, ( ) de modo que el requisito de que se trata podría no concurrir.

41. Por mi parte, estoy de acuerdo con el Gobierno neerlandés y la Comisión en considerar que la presente cuestión debe responderse en sentido negativo.

42. Si bien es cierto, en efecto, que el uso del verbo «ceder» en el artículo 7, apartado 1, letra b) bis, párrafo segundo, ( ) no es totalmente inequívoco, estimo asimismo que el tenor global de la disposición permite resolver de forma sencilla las eventuales dudas interpretativas.

43. En efecto, como he señalado anteriormente (véanse los puntos 33 y 34 supra), esa disposición prevé expresamente que el beneficiario de una exención del impuesto sobre aportaciones puede desprenderse de las participaciones sociales que le han sido aportadas, sin renunciar no obstante a dicho beneficio, no sólo en el marco de una operación posterior de canje de participaciones, sino también en operaciones de distinta naturaleza, como la transmisión de la totalidad del patrimonio de una sociedad de capital o de una o varias de sus ramas de actividad. Aun cuando en tales casos la sociedad beneficiaria de la aportación no «cede» formalmente las participaciones objeto de aportación, el resultado es idéntico ya que pierde su posesión en el marco de una operación también exenta.

44. En síntesis, la cesión de participaciones stricto sensu no constituye la única modalidad de «conservación» de la exención prevista en el artículo 7, apartado 1, letra b) bis. Observo asimismo que, en el enfoque de la Directiva, dichas operaciones de transmisión del patrimonio se consideran perfectamente «[asimilables], desde el punto de vista económico», a los canjes de participaciones sociales (segundo considerando de la Directiva 73/79). ( )

45. Por tanto, considero que la circunstancia de que una operación de fusión no suponga una cesión de participaciones no constituye por sí misma un elemento relevante a efectos del mantenimiento de la exención, cuando la fusión de que se trata está comprendida en las operaciones enumeradas en el artículo 7, apartado 1, letra b) bis. Y estimo que así sucede indudablemente en el caso de las fusiones, como la que es objeto del presente asunto, mediante las que una sociedad de capital adquiere la totalidad del patrimonio de otra sociedad.

46. Por tanto, procede concluir que, a efectos del mantenimiento de una exención del impuesto sobre aportaciones de capital conforme al artículo 7, apartado 1, de la Directiva, no es relevante que la sociedad aportante se haya disuelto en virtud de una fusión como la que es objeto del procedimiento principal.

IV. Conclusión

47. A la luz de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda al Hoge Raad der Nederlanden del siguiente modo:

«1) Cuando, en los cinco años siguientes a una aportación de participaciones exentas del impuesto sobre aportaciones de capital, la sociedad beneficiaria de la aportación ya no dispone de dichas participaciones porque la sociedad aportante se ha fusionado, los requisitos previstos en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, en su versión modificada por la Directiva 85/303/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1985, no se aplican a las acciones del adquirente de la sociedad aportante de las que es titular la sociedad beneficiaria de la aportación a raíz de la operación de fusión.

2) A efectos del mantenimiento de una exención del impuesto sobre aportaciones de capital conforme al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 69/335, en su versión modificada por la Directiva 85/303, no es relevante que la sociedad aportante se haya disuelto en virtud de una fusión como la que es objeto del procedimiento principal.»