4.

En mi opinión, la mencionada sentencia de 23 de mayo de 1978, Hoffmann-La Roche, contiene los elementos necesarios para dar solución al problema indicado. Es sabido que, en aquel asunto, las cuestiones prejudiciales se originaron también en una situación de hecho en la que se había importado un medicamento del Reino Unido en la República Federal de Alemania que había sido reenvasado por el importador, a lo que se había opuesto, basándose en la legislación alemana sobre marcas, la filial del grupo multinacional del que dependía también el fabricante británico del producto. Sin embargo, en aquel caso el reenvasado había afectado a todo el embalaje (frascos y cajas) y el importador había impreso sobre el nuevo embalaje la marca del fabricante. El Tribunal, tras precisar qué era lo que procedía determinar (precisamente «si el reenvasado de un producto de marca [...] puede afectar al estado original del producto»: apartado 9 de la sentencia), admitió la posibilidad de «que el reenvasado se realice en circunstancias tales que no puedan afectar al estado original del producto», añadiendo: «podría ser así, por ejemplo, cuando el titular de la marca haya comercializado el producto en un embalaje doble y el reenvasado sólo afecte al embalaje exterior, dejando intacto el embalaje interior [...]» (apartado 10 de la sentencia). En el fallo de la sentencia, el Tribunal consideró justificada, en el sentido de la primera frase del artículo 36 del Tratado CEE: «que el titular de un derecho de marca, protegido simultáneamente en dos Estados miembros, se oponga a que un producto, en el que se ha puesto la marca legalmente en uno de estos Estados, sea comercializado en el otro Estado miembro tras haber sido reenvasado en un nuevo embalaje en el que un tercero ha colocado la marca», para afirmar inmediatamente después que «no obstante, dicha oposición constituye una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros, en el sentido de la segunda frase del artículo 36 del Tratado: — si se acredita que la utilización del derecho de marca por parte del titular, habida cuenta del sistema de comercialización aplicada por éste, contribuye a compartimentar artificialmente los mercados entre Estados miembros; — si se demuestra que el reenvasado no puede afectar al estado original del producto; — si'el titular de la marca ha sido previamente advertido de la comercialización del producto reenvasado, y — si se indica en el nuevo embalaje quién ha reenvasado el producto». Es ésta la sentencia de la que debe partirse para responder a las cuestiones planteadas por el Landgericht Hamburg. Dejaré a un lado, por el momento, la cuestión de la compartimentación de los mercados nacionales como consecuencia del ejercicio del derecho de marca, que es objeto de la segunda cuestión. Por lo que respecta a las otras tres condiciones indicadas en la sentencia para que sea aplicable la segunda frase del artículo 36 del Tratado CEE (esto es, para que exista una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros), considero pertinentes las siguientes afirmaciones: a) que el estado original del producto no se ve alterado cuando el nuevo envase deja intacto el embalaje interior; b) que no es esencial informar al titular de la marca de la comercialización del producto reenvasado cuando no se produce una nueva colocación de la marca por parte del importador, sino que se deja visible la marca original; c) que sí es esencial informar de que, en el nuevo embalaje exterior, el importador ha procedido al reenvasado del producto. Estas tres afirmaciones requieren algunos comentarios. Sobre el punto a), obsérvese que, en la sentencia Hoffinann-La Roche, antes citada, el Tribunal no compartió la postura estrictamente formalista que los interesados fundaban en el Derecho alemán, atribuyendo a cualquier modificación del envase, aunque sólo fuera exterior, una infracción del derecho de marca. El Tribunal estimó que este derecho tan sólo podía ejercitarse legítimamente para impedir aquellas modificaciones del envase por parte de terceros que pudieran entrañar el riesgo de una alteración del producto en sus propiedades intrínsecas, indicando, en particular, como ejemplo de un reenvasado carente de semejante riesgo, el consistente en sustituir el embalaje exterior dejando intacto el embalaje interior. Por otra parte, es evidente que, si se incluyera la totalidad del embalaje dispuesto por el fabricante en el concepto de «estado original del producto», cualquier reenvasado implicaría la alteración de dicho estado y, a la inversa, una vez admitida la posibilidad de que se reenvase un producto sin que se vea alterado su estado original, el ejemplo concreto más simple es el de la sustitución únicamente del embalaje exterior de un producto provisto de doble embalaje. El ejemplo resulta aún más convincente si el envase interior original se encuentra herméticamente sellado, de modo que el cambio de la caja exterior no puede poner en peligro las características intrínsecas del producto. Con respecto al punto b), procede recordar en qué contexto declaró este Tribunal que el importador paralelo debía informar preventivamente al titular de la marca acerca de la comercialización del producto con un nuevo envase: «habida en cuenta del interés del titular en que el consumidor no sea inducido a error sobre la procedencia del producto» y cuando se trate de la venta del producto con un nuevo embalaje sobre el cual se haya colocado la marca de que se trate (sentencia Hoffinann-La Roche, antes citada, apartado 12). La situación es muy diferente cuando el importador no ha reimpreso la marca sobre el nuevo embalaje, sino que mantiene la marca original colocada por el fabricante en el embalaje interior, limitándose a cambiar el embalaje exterior. En tales circunstancias, no pueden ponerse en duda ni la procedencia ni la autenticidad de la marca, y no hay razón para exigir que su titular sea puesto al corriente de la iniciativa del importador paralelo. Con todo, sigue siendo esencial, tal como he señalado en el punto c), que el importador declare haber reenvasado del producto, en la medida en que ello viene a completar, desde otra perspectiva, la protección de la garantía de procedencia: en efecto, mientras que la visibilidad de la marca colocada por el fabricante ofrece al consumidor una garantía sobre el origen del producto, la declaración del importador excluye la posibilidad de que nadie pueda considerar el envase en su totalidad (incluido el embalaje exterior) procedente del fabricante.