CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

presentadas el 14 de enero de 2015 ( 1 )

Asunto C‑62/14

Peter Gauweiler,

Bruno Bandulet,

Wilhelm Hankel,

Wilhelm Nölling,

Albrecht Schachtschneider,

Joachim Starbatty,

Roman Huber y otros,

Johann Heinrich von Stein y otros,

y

Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag

contra

Deutscher Bundestag

[Petición de decisión prejudicial

planteada por el Bundesverfassungsgericht (Alemania)]

«Política económica y monetaria — Validez de la decisión del Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo de 6 de septiembre de 2012 — Características técnicas relativas a las operaciones de compra de títulos de deuda pública en el mercado secundario [“Outright Monetary Transactions” (OMT)] — Control de constitucionalidad nacional de actos de la Unión — Actos ultra vires — Identidad constitucional — Cooperación leal — Admisibilidad — Naturaleza de acto impugnable en el marco de un procedimiento prejudicial — Política de comunicación pública del Banco Central Europeo — Competencias del Banco Central Europeo — Estabilidad de los precios — Restablecimiento de los canales de transmisión de la política monetaria — Artículos 119 TFUE y 127 TFUE, apartados 1 y 2 — Circunstancias excepcionales — Medidas no convencionales de política monetaria — Principio de proporcionalidad — Artículo 5 TUE, apartado 4 — Artículo 123 TFUE — Prohibición de financiación monetaria de los Estados miembros de la zona euro»

Índice

I. Marco jurídico A. El marco jurídico de la Unión B. El marco jurídico nacional II. Los hechos y el procedimiento ante el tribunal nacional III. La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia IV. Consideración preliminar: Sobre la dificultad «funcional» de la cuestión prejudicial, situada en el contexto de la jurisprudencia pertinente del BVerfG V. Admisibilidad VI. Las cuestiones prejudiciales A. La primera cuestión prejudicial: los artículos 119 TFUE y 127 TFUE apartados 1 y 2, y los límites de la política monetaria del BCE 1. Posición de los intervinientes 2. Análisis a) Observaciones preliminares i) Sobre el estatuto y mandato del BCE ii) Las medidas no convencionales de política monetaria y la incardinación del programa OMT en aquellas. – Las medidas no convencionales de política monetaria, según el BCE – El programa OMT como medida no convencional de política monetaria b) Las competencias del BCE y el programa OMT i) El programa OMT y la política económica de la Unión y de los Estados miembros como límite competencial del BCE – La política económica y la política monetaria de la Unión – El programa OMT a la luz de los criterios definitorios de la política económica y la política monetaria de la Unión – Los objetivos del programa OMT – Condicionalidad y paralelismo – Selectividad – Elusión – Conclusión intermedia ii) El control de proporcionalidad del programa OMT (artículo 5 TUE, apartado 4) – La motivación de las circunstancias justificativas del programa OMT, premisa de la proporcionalidad – El test de adecuación – El test de necesidad – El test de proporcionalidad en sentido estricto – Conclusión intermedia c) Respuesta a la primera cuestión prejudicial B. La segunda cuestión prejudicial: la compatibilidad del programa OMT con el artículo 123 TFUE, apartado 1 (prohibición de financiación monetaria de los Estados de la zona euro) 1. Posición de los intervinientes 2. Análisis a) La prohibición de financiación monetaria de los Estados miembros (artículo 123 TFUE, apartado 1) y la adquisición de deuda pública por el BCE b) El programa OMT y su compatibilidad con la prohibición prevista en el artículo 123 TFUE, apartado 1. i) Renuncia de derechos y estatuto pari passu ii) Riesgo de impago iii) Mantenimiento hasta vencimiento iv) Momento temporal de la adquisición v) Estímulo a la adquisición en el mercado primario 3. Respuesta a la segunda cuestión prejudicial VII. Conclusión

1. Por medio de un comunicado de prensa emitido tras la reunión del Consejo de Gobierno de los días 5 y 6 de septiembre de 2012, el Banco Central Europeo daba cuenta de un acuerdo por el que se diseñaba un programa de adquisición de títulos de deuda pública emitidos por los Estados de la eurozona, que recibiría el nombre de «Outright Monetary Transactions» (operaciones monetarias de compraventa); en adelante «OMT». El comunicado de prensa detallaba las características básicas del referido programa de compra de títulos. Sin embargo, la aprobación de los instrumentos jurídicos reguladores del programa quedaba en suspenso, y así ha seguido hasta la fecha.

2. En el referido comunicado de prensa el Banco Central Europeo (en adelante, «BCE») anunciaba su disposición a adquirir deuda pública de los Estados de la eurozona en los mercados secundarios bajo determinadas condiciones. Sucintamente enunciadas, el BCE sometía la aplicación del programa a que el o los Estados concernidos estuvieran sujetos a un programa de asistencia financiera del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad, y siempre que tal programa incluyera la posibilidad de realizar compras en el mercado primario. Asimismo, las operaciones en el marco del programa OMT se centrarían en los plazos más cortos de la curva de rentabilidades, sin establecer límites cuantitativos ex ante, al tiempo que se aceptaba recibir el mismo trato (pari passu) que los acreedores privados y se adquiría el compromiso de esterilizar íntegramente la liquidez generada.

3. De este modo nacía el programa OMT en el contexto y como respuesta a una situación considerada excepcional para la viabilidad de la política monetaria confiada al BCE. La crisis económica internacional desencadenada en 2008 se había transformado en 2010 en una crisis de deuda soberana de varios Estados de la zona euro. En el verano de 2012, ante las dudas de los inversores sobre la viabilidad del euro, varios Estados miembros de la zona euro se estaban acercando a un escenario financiero insostenible como consecuencia de los en apariencia imparables incrementos sufridos en las primas de riesgo aplicadas a sus títulos de deuda pública. La «reversibilidad» del euro y el consiguiente retorno a las monedas nacionales parecían destinadas a convertirse en una profecía autocumplida. Es en este preciso contexto en el que el BCE anuncia el programa OMT, generalmente percibido como concreción de la promesa de su Presidente, Sr. Draghi, expresada pocas semanas antes, de hacer, dentro de sus competencias, «todo lo que hiciera falta» para recuperar la confianza en la moneda única.

4. Por primera vez en su historia, el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht; en adelante, «BVerfG») se ha dirigido al Tribunal de Justicia al amparo del artículo 267 TFUE, y lo hace cuestionando la legalidad del referido programa OMT. Como a continuación se expondrá, las preguntas formuladas por el BVerfG suscitan dificultades interpretativas de primer orden a las que deberá dar respuesta el Tribunal de Justicia.

5. Un primer punto de atención que reclama este asunto estriba en la circunstancia de que el BVerfG plantea la cuestión prejudicial en el marco de lo que califica como un control ultra vires de actos de la Unión, con repercusión en la «identidad constitucional» de la República Federal de Alemania. El BVerfG parte de la apreciación inicial de que el acto del BCE cuestionado es ilegal con arreglo al Derecho constitucional nacional, e incluso con arreglo al Derecho de la Unión, pero, antes de seguir adelante en su apreciación, lo remite al Tribunal de Justicia para que éste lo enjuicie desde la perspectiva del Derecho de la Unión.

6. El Tribunal de Justicia debe también abordar una cuestión de admisibilidad, centrada en el carácter recurrible de un acuerdo respecto del cual se enunciaron únicamente sus rasgos básicos a través de un comunicado de prensa. Más allá de su apariencia de simple comunicado de prensa difícilmente apto para ser objeto de control de validez, las circunstancias del presente caso, a las que se añade el especial papel que desempeña la comunicación pública en la actividad de los bancos centrales, podría justificar una respuesta diferente.

7. Ya por lo que hace al fondo del asunto, el Tribunal de Justicia se ve enfrentado a las dificultades que tradicionalmente han presentado para el Derecho público las situaciones de emergencia. Ante la posibilidad de que se produzca una desintegración de la zona euro, se nos pregunta cuáles son los poderes de que dispone el BCE, una institución que, a diferencia de otros bancos centrales, se rige por un mandato particularmente limitado. El BCE ha argumentado que el programa OMT es un instrumento adecuado para afrontar situaciones excepcionales, pues, a pesar de su carácter «no convencional» y de los riesgos que entraña, su objetivo no sería otro que el imprescindible en orden a recuperar la capacidad del BCE para hacer un uso eficaz de sus instrumentos de política monetaria. Por el contrario, los recurrentes en el proceso principal, así como el propio órgano remitente, dudan de que esta sea la finalidad auténtica del programa, pues entienden que el objetivo último de dicho programa es convertir al BCE en un «prestamista de última instancia» para los Estados de la zona euro.

8. Esta situación ha llevado al BVerfG a trasladarle al Tribunal de Justicia sus dudas sobre la compatibilidad del programa OMT con los Tratados. Primero, preguntando si dicho programa constituye más bien una medida de política económica fuera por tanto del alcance del mandato del BCE, y no de política monetaria. Segundo, cuestionando que la referida medida respete la prohibición de financiación monetaria recogida en el artículo 123, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

I. Marco jurídico

A. El marco jurídico de la Unión

9. El Título VIII de la Tercera Parte del TFUE, bajo la rúbrica «Política económica y monetaria», comienza con la siguiente disposición de cabecera: «Artículo 119 1. Para alcanzar los fines enunciados en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea, la acción de los Estados miembros y de la Unión incluirá, en las condiciones previstas en los Tratados, la adopción de una política económica que se basará en la estrecha coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros, en el mercado interior y en la definición de objetivos comunes, y que se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia. 2. Paralelamente, en las condiciones y según los procedimientos previstos en los Tratados, dicha acción supondrá una moneda única, el euro, la definición y la aplicación de una política monetaria y de tipos de cambio única cuyo objetivo primordial sea mantener la estabilidad de precios y, sin perjuicio de dicho objetivo, el apoyo a la política económica general de la Unión, de conformidad con los principios de una economía de mercado abierta y de libre competencia. 3. Dichas acciones de los Estados miembros y de la Unión implican el respeto de los siguientes principios rectores: precios estables, finanzas públicas y condiciones monetarias sólidas y balanza de pagos estable.»

10. A continuación, el TFUE prevé una cláusula de prohibición de la financiación monetaria de los Estados miembros, del siguiente tenor: «Artículo 123 1. Queda prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos por el Banco Central Europeo y por los bancos centrales de los Estados miembros, denominados en lo sucesivo “bancos centrales nacionales”, en favor de instituciones, órganos u organismos de la Unión, Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, organismos de Derecho público o empresas públicas de los Estados miembros, así como la adquisición directa a los mismos de instrumentos de deuda por el Banco Central Europeo o los bancos centrales nacionales. 2. Las disposiciones del apartado 1 no afectarán a las entidades de crédito públicas, que, en el marco de la provisión de reservas por los bancos centrales, deberán recibir por parte de los bancos centrales nacionales y del Banco Central Europeo el mismo trato que las entidades de crédito privadas.»

11. Los objetivos y funciones básicas del BCE aparecen recogidos en el TFUE en los siguientes términos: «Artículo 127 1. El objetivo principal del Sistema Europeo de Bancos Centrales, denominado en lo sucesivo “SEBC”, será mantener la estabilidad de precios. Sin perjuicio de este objetivo, el SEBC apoyará las políticas económicas generales de la Unión con el fin de contribuir a la realización de los objetivos de la Unión establecidos en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea. El SEBC actuará con arreglo al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia, fomentando una eficiente asignación de recursos de conformidad con los principios expuestos en el artículo 119. 2. Las funciones básicas que se llevarán a cabo a través del SEBC serán: — definir y ejecutar la política monetaria de la Unión, — realizar operaciones de divisas coherentes con las disposiciones del artículo 219, — poseer y gestionar las reservas oficiales de divisas de los Estados miembros, — promover el buen funcionamiento de los sistemas de pago. […]»

12. La independencia del BCE aparece recogida y garantizada en el artículo 130 TFUE con el siguiente enunciado: «En el ejercicio de las facultades y en el desempeño de las funciones y obligaciones que les asignan los Tratados y los Estatutos del SEBC y del BCE, ni el Banco Central Europeo, ni los bancos centrales nacionales, ni ninguno de los miembros de sus órganos rectores podrán solicitar o aceptar instrucciones de las instituciones, órganos u organismos de la Unión, ni de los Gobiernos de los Estados miembros, ni de ningún otro órgano. Las instituciones, órganos u organismos de la Unión, así como los Gobiernos de los Estados miembros, se comprometen a respetar este principio y a no tratar de influir en los miembros de los órganos rectores del Banco Central Europeo y de los bancos centrales nacionales en el ejercicio de sus funciones.»

13. El Protocolo no 4 relativo al Estatuto del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del BCE enumera los instrumentos de política monetaria de que dispone el BCE, entre los que destaca, a los efectos del presente asunto, el siguiente: «Artículo 18 Operaciones de mercado abierto y de crédito 18.1. Con el fin de alcanzar los objetivos del SEBC y de llevar a cabo sus funciones, el BCE y los bancos centrales nacionales podrán: — operar en los mercados financieros comprando y vendiendo directamente (al contado y a plazo), o con arreglo a pactos de recompra, prestando o tomando prestados valores y otros instrumentos negociables, ya sea en euros o en otras monedas, así como en metales preciosos, — realizar operaciones de crédito con entidades de crédito y demás participantes en el mercado, basando los préstamos en garantías adecuadas. 18.2. El BCE establecerá los principios generales para las operaciones de mercado abierto y para las operaciones de crédito que efectúe por sí mismo o que efectúen los bancos centrales nacionales, incluido el anuncio de las condiciones por las que éstos se declaren dispuestos a efectuar dichas transacciones.»

14. En el año 1993, con anterioridad a la constitución del BCE y en pleno proceso de transición hacia la Unión Económica y Monetaria, el Consejo adoptó el Reglamento (CE) no 3603/93, de 13 de diciembre de 1993, por el que se establecen definiciones para la aplicación de las prohibiciones a que se refieren el artículo 104 y el apartado 1 del artículo 104 B del Tratado [artículo 123 TFUE] (DO L 332, p. 1). A los efectos de este procedimiento, cabe destacar los siguientes enunciados y preceptos de dicho Reglamento: «[…] Considerando que los Estados miembros deben adoptar las medidas adecuadas para que las prohibiciones del artículo 104 del Tratado se apliquen efectiva y plenamente; que, en particular, las adquisiciones efectuadas en el mercado secundario no deben servir para eludir el objetivo que este artículo persigue» Artículo 1 «1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 104 del Tratado se entenderá por: a) descubierto: todo suministro de recursos a favor del sector público que se traduzca o pueda traducirse en un saldo deudor en cuenta; b) otro tipo de crédito: i) todo crédito contra el sector público existente al 1 de enero de 1994, excepto los créditos de vencimiento fijo adquiridos antes de la fecha mencionada; ii) toda financiación de obligaciones del sector público con respecto a terceros; iii) no obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 104 del Tratado, toda operación con el sector público que se traduzca o pueda traducirse en un crédito contra dicho sector. […]»

B. El marco jurídico nacional

15. A los efectos del presente procedimiento, procede destacar los siguientes preceptos de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania: «Artículo 1 (1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. (2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad y humana, de la paz y de la justicia en el mundo. (3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable. […] Artículo 20 (1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. (2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. (3) El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho. […] Artículo 23 (1) Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apartados 2 y 3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o adiciones. Artículo 79 […] 3) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20. […] Artículo 88 La Federación creará un banco monetario y emisor con carácter de Banco Federal. Dentro del marco de la Unión Europea, sus tareas y competencias podrán ser delegadas al Banco Central Europeo, que es independiente y está al servicio del objetivo principal de garantizar la estabilidad de los precios.»

16. El Bundesverfassungsgericht ha desarrollado una jurisprudencia en virtud de la cual dicha jurisdicción realiza un control de constitucionalidad de actos de las instituciones y órganos de la Unión cuando se trate de actos basados en una extralimitación manifiesta de competencias o que afecten a su «identidad constitucional», tal como resulta de la «cláusula de perennidad» del artículo 79, apartado 3, de la Ley Fundamental de Bonn.

17. En lo que afecta al control de las extralimitaciones manifiestas de competencias, designado como «control ultra vires», el BVerfG ha enunciado, en sentencia con fecha de 6 de julio de 2010, que sólo puede ejercerse de la manera más favorable a la aplicación del Derecho de la Unión. Asimismo, el BVerfG ha destacado que este control implica el reconocimiento del carácter vinculante de las resoluciones del Tribunal de Justicia en su interpretación del Derecho de la Unión.

18. Para el BVerfG, el control del carácter ultra vires de un acto de la Unión sólo tiene lugar cuando resulta evidente que los actos de las instituciones y los órganos europeos han sido adoptados fuera del marco competencial que les ha sido atribuido, siempre que se trate de violaciones «suficientemente caracterizadas», teniendo en cuenta el principio de atribución y el principio de legalidad propio del Estado de Derecho. ( 2 )

II. Los hechos y el procedimiento ante el tribunal nacional

19. Entre principios de 2010 y principios de 2012 los jefes de Estado y de gobierno de la UE y de la zona euro adoptaron numerosas medidas dirigidas a atajar las graves consecuencias de la crisis financiera que azotaba a la economía mundial. A medida que la crisis financiera se transformaba en una crisis de deuda soberana en varios Estados miembros, se acordó, entre otras iniciativas, la creación con carácter permanente del Mecanismo de Estabilidad Europeo, cuyo objetivo es preservar la estabilidad financiera de la zona euro mediante la concesión de asistencia financiera a cualquiera de los Estados participantes en el Mecanismo.

20. No obstante los esfuerzos de la Unión y de los Estados miembros, las primas de riesgo exigidas a los títulos de deuda de varios Estados de la zona euro sufrieron incrementos muy significativos durante el verano de 2012. Ante las dudas de los inversores sobre la viabilidad de la Unión monetaria, los representantes de la Unión y de los Estados de la zona euro destacaron reiteradamente el carácter irreversible de la moneda única. Es en esas fechas cuando el Presidente del BCE, en términos posteriormente reproducidos hasta la saciedad, declaró que haría, dentro de sus competencias, todo lo que hiciera falta para preservar el euro. ( 3 )

21. Varias semanas después, y según se recoge en el acta correspondiente a la reunión no 340 de los días 5 y 6 de septiembre de 2012, el Consejo de Gobierno del BCE aprobaba los aspectos básicos del programa de operaciones monetarias de compraventa en el mercado secundario de deuda soberana, denominado formalmente «Outright Monetary Transactions». Tal como consta en las observaciones escritas remitidas por el BCE en el presente proceso, en dicha reunión se aprobó asimismo un proyecto de Decisión relativo a las operaciones monetarias de compraventa y de derogación de la Decisión BCE/2010/5, así como un proyecto de Orientación relativa a la realización de operaciones monetarias de compraventa. Ambos proyectos fueron objeto de ulteriores modificaciones en las reuniones del Consejo de Gobierno de 4 de octubre y de 7 y 8 de noviembre de 2012.

22. El 6 de septiembre de 2012 el Presidente del BCE anunció en la rueda de prensa posterior a la reunión del Consejo de Gobierno los aspectos principales del programa OMT, recogidos asimismo en el comunicado de prensa de ese mismo día disponible en la página web del BCE en lengua inglesa. Este comunicado es el texto en el que se enuncian las características técnicas del programa OMT, expuestas en los siguientes términos: «Tal y como se anunció el 2 de agosto de 2012, el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo (BCE) ha adoptado hoy decisiones sobre algunas características técnicas relativas a las operaciones de compraventa simple del Eurosistema en los mercados secundarios de deuda soberana que tienen por objeto salvaguardar la adecuada transmisión de la política monetaria y el carácter único de dicha política. Estas operaciones, a las que se denomina Operaciones Monetarias de Compraventa (OMT, en sus siglas en inglés), se llevan a cabo de acuerdo con el siguiente marco: Condicionalidad Una condición necesaria para las Operaciones Monetarias de Compraventa es una condicionalidad estricta y efectiva contenida en un programa adecuado del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera/el Mecanismo Europeo de Estabilidad (FEEF/MEDE, en sus siglas en inglés). Estos programas podrán consistir en un programa completo de ajuste macroeconómico de la FEEF/MEDE o un programa precautorio (Línea de Crédito con Condicionalidad Reforzada), siempre que incluyan la posibilidad de que la FEEF/MEDE realicen compras en el mercado primario. También se requerirá la participación del FMI en el diseño de la condicionalidad específica para el país y en el seguimiento del programa. El Consejo de Gobierno contemplará las Operaciones Monetarias de Compraventa en la medida en que estén justificadas desde la perspectiva de política monetaria, siempre que se respete plenamente la condicionalidad del programa, y las finalizará cuando se alcancen sus objetivos o en caso de incumplimiento del programa de ajuste económico o del programa precautorio. Después de realizar una valoración exhaustiva, el Consejo de Gobierno tomará una decisión sobre el comienzo, la continuación y la suspensión de las Operaciones Monetarias de Compraventa a su discreción y actuando de conformidad con su mandato de política monetaria. Cobertura Las Operaciones Monetarias de Compraventa se considerarán para casos futuros de programas de ajuste macroeconómico o de programas precautorios de la FEEF/MEDE, en los términos especificados anteriormente. También podrán tomarse en consideración para los Estados miembros que actualmente están aplicando un programa de ajuste macroeconómico cuando estén recuperando el acceso a los mercados de deuda Las operaciones se centrarán en los plazos más cortos de la curva de rentabilidades, y, en particular, en los bonos soberanos con plazo hasta el vencimiento entre uno y tres años. No se establecen límites cuantitativos ex ante en lo que respecta al tamaño de las Operaciones Monetarias de Compraventa. Trato a los acreedores El Eurosistema tiene la intención de aclarar en el acto jurídico relativo a las Operaciones Monetarias de Compraventa que acepta recibir el mismo trato (pari passu) que el de los acreedores privados o el de otros acreedores, en lo que respecta a los bonos emitidos por países de la zona del euro y adquiridos por el Eurosistema a través de Operaciones Monetarias de Compraventa, de conformidad con las condiciones de esos bonos. Esterilización La liquidez generada a través de las Operaciones Monetarias de Compraventa se esterilizará íntegramente. Transparencia Semanalmente se publicará el saldo acumulado hasta el momento resultante de las Operaciones Monetarias de Compraventa realizadas así como su correspondiente valor de mercado. Mensualmente se publicará la duración media y el detalle por países. Programa para los mercados de valores Tras la decisión adoptada hoy en relación con las Operaciones Monetarias de Compraventa, se da por concluido el Programa para los mercados de valores (SMP, en sus siglas en inglés). La liquidez inyectada a través del SMP seguirá drenándose como en el pasado, y los valores existentes en la cartera del SMP se mantendrán hasta su vencimiento.»

23. Varios recurrentes individuales alemanes interpusieron un recurso de protección de derechos fundamentales ante el BVerfG, con motivo de la omisión del Gobierno federal alemán consistente en no presentar un recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia contra el anuncio del 6 de septiembre de 2012 relativo al programa OMT.

24. Asimismo, Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag (en adelante Die Linke), formación política con representación parlamentaria en el Bundestag, interpuso ante el BVerfG un conflicto entre órganos constitucionales dirigido a que el Bundestag promoviese la derogación del programa OMT anunciado por el BCE el 6 de septiembre de 2012.

III. La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia

25. Con fecha de 10 de febrero de 2014, hizo entrada en el registro del Tribunal de Justicia una petición de cuestión prejudicial planteada por el BVerfG, formulada en el marco de los procedimientos instados por los recurrentes individuales antes citados y el grupo parlamentario Die Linke.

26. Las preguntas suscitadas por el órgano remitente son las siguientes: «1) a) ¿Es incompatible con los artículos 119 TFUE y 127 TFUE, apartados 1 y 2, y con los artículos 17 a 24 del Protocolo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo sobre características técnicas de las operaciones monetarias de compraventa por exceder del mandato del Banco Central Europeo en materia de política monetaria que se regula en las mencionadas disposiciones y por usurpar competencias de los Estados miembros? ¿Ha sobrepasado el Banco Central Europeo los límites de su mandato por el hecho, en particular, de que la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo (i) prevea una vinculación con programas de asistencia económica del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad (condicionamiento); (ii) prevea la compra de deuda pública tan sólo de determinados Estados miembros (selectividad); (iii) prevea la compra de deuda pública emitida por los países que han suscrito los programas de asistencia del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad con carácter adicional a la existencia de los referidos programas (paralelismo); (iv) pudiera eludir algunas de las limitaciones y condiciones de los programas de asistencia del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad (elusión)? b) ¿Es incompatible con la prohibición de la financiación monetaria del presupuesto que se consagra en el artículo 123 TFUE la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo sobre características técnicas de las operaciones monetarias de compraventa? ¿Obsta a que la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo sea considerada compatible con el artículo 123 TFUE en particular el hecho de que dicha decisión (i) no establezca ningún límite cuantitativo a la compra de deuda pública (volumen); (ii) no prevea que se respete un intervalo temporal entre la emisión de deuda pública en el mercado primario y la compra de ésta por parte del Sistema Europeo de Bancos Centrales en el mercado secundario (fijación de los precios en el mercado); (iii) permita que se mantenga hasta su vencimiento la totalidad de la deuda pública que se adquiera (injerencia en la lógica del mercado); (iv) no establezca requisitos concretos sobre la calidad crediticia que ha de tener la deuda pública que se adquiera (riesgo de impago); (v) disponga la equiparación del Sistema Europeo de Bancos Centrales con los tenedores, privados o no, de deuda pública (recorte de deuda)? 2) Con carácter subsidiario, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere que la decisión adoptada el 6 de septiembre de 2012 por el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo sobre características técnicas de las operaciones monetarias de compraventa, en su condición de acto adoptado por una institución de la Unión Europea, no puede ser objeto de una petición de decisión prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, primer párrafo, letra b): a) ¿Deben interpretarse los artículos 119 TFUE y 127 TFUE y los artículos 17 a 24 del Protocolo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo en el sentido de que permiten que el Eurosistema (de manera alternativa o acumulativa) (i) haga depender la compra de deuda pública de que se hayan suscrito y cumplan determinados programas de asistencia económica del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad (condicionamiento); (ii) compre deuda pública tan sólo de determinados Estados miembros (selectividad); (iii) compre deuda pública emitida por los países que han suscrito dichos programas de asistencia del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad con carácter adicional a la existencia de los referidos programas (paralelismo); (iv) eluda algunas de las limitaciones y condiciones de dichos programas de asistencia del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera o del Mecanismo Europeo de Estabilidad (elusión)? b) ¿Debe interpretarse el artículo 123 TFUE, en relación con la prohibición de la financiación monetaria del presupuesto, en el sentido de que el Eurosistema puede (de manera alternativa o acumulativa) (i) comprar deuda pública sin límite cuantitativo alguno (volumen); (ii) comprar deuda pública sin respetar un intervalo temporal mínimo desde la emisión de dicha deuda pública en el mercado primario (fijación de los precios en el mercado); (iii) mantener hasta su vencimiento la totalidad de la deuda pública que se adquiera (injerencia en la lógica del mercado); (iv) adquirir deuda pública sin que se establezcan unos requisitos mínimos sobre su calidad crediticia (riesgo de impago); (v) aceptar la equiparación del Sistema Europeo de Bancos Centrales con los tenedores, privados o no, de deuda pública (recorte de deuda); (vi) interferir en los mecanismos de fijación de precios de la deuda pública de Estados miembros de la zona del euro, ya sea manifestando su intención de comprarla, ya sea por otros medios, en un momento cercano a la emisión de la misma (estímulo a su adquisición en el mercado primario)?»

27. Han presentado observaciones escritas los recurrentes individuales en el procedimiento principal de protección de derechos fundamentales, Die Linke, la República Federal de Alemania, la República Helénica, la República de Chipre, la República Portuguesa, la República de Polonia, la República Francesa, la República Italiana, los Países Bajos, el Reino de España, la República de Irlanda y la República de Finlandia, así como el BCE, el Parlamento Europeo y la Comisión Europea.

28. Con carácter previo, debo destacar que el Parlamento Europeo, a pesar de haber presentado observaciones escritas y orales, no se encuentra facultado para hacerlo en un procedimiento como el presente. Tratándose de una cuestión prejudicial de validez donde el acto cuestionado no ha sido adoptado por dicha Institución, el artículo 23 del Estatuto no le faculta para participar en el presente proceso a título de interviniente. Por tanto, estimo que el Tribunal de Justicia no debe tomar en consideración las observaciones escritas y orales formuladas por el Parlamento Europeo.

29. La vista oral se celebró el 14 de octubre de 2014. En ella participaron los intervinientes que previamente habían presentado observaciones escritas, con la excepción de la República de Chipre y la República de Finlandia.

IV. Consideración preliminar: Sobre la dificultad «funcional » de la cuestión prejudicial, situada en el contexto de la jurisprudencia pertinente del BVerfG

30. La resolución de remisión (por la que se plantea la presente cuestión prejudicial) tiene la peculiaridad de dedicar un extenso apartado introductorio a las disposiciones y a la jurisprudencia nacionales, consideradas pertinentes. Dicha peculiaridad no reside, desde luego, en la cita de las disposiciones nacionales, en este caso un corto número de preceptos constitucionales (los artículos 20, 23, 38, 79 y 88 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania; en adelante, «LF»), sino en la presentación por extenso de la jurisprudencia del BVerfG sobre el fundamento y los límites constitucionales de la integración de la República Federal de Alemania en la Unión Europea. En un apartado dedicado a la «jurisprudencia del BVerfG», ( 4 ) la resolución de remisión interpreta el alcance de una propia jurisprudencia previa integrada básicamente por sus sentencias de 12 de octubre de 1993 (Maastricht), ( 5 ) de 30 de junio de 2009 (Lisboa) ( 6 ) y de 6 de julio de 2010 (Honeywell), ( 7 ) precedente directo de la resolución que nos ocupa.

31. Podría pensarse que, como en tantos otros casos, este apartado introductorio de la resolución de remisión no tiene otro objeto que el de ayudar al Tribunal de Justicia a situar en su contexto las cuestiones planteadas. Y ciertamente lo hace, si bien no puede decirse que dicho apartado se limite a reproducir resumidamente dicha jurisprudencia nacional. En él se contienen al mismo tiempo apreciaciones que no pueden considerarse menores. ( 8 )

32. Presentado así el referido contexto jurisprudencial nacional, cuyo alcance se explica de manera preliminar al Tribunal de Justicia, tiene en mi opinión consecuencias inmediatas sobre la funcionalidad de la presente cuestión prejudicial. Vaya por delante que toda esta jurisprudencia es lo suficientemente compleja como para que formule mi propia lectura de la misma en términos rodeados de cautela. Ya los votos particulares que acompañan a la resolución de remisión ponen de manifiesto diversas percepciones sobre la aplicación de las previsiones de la sentencia Honeywell al caso en cuestión. ( 9 )

33. Dicho de la manera más sencilla posible, del contenido del referido apartado dedicado a la jurisprudencia nacional se desprende lo siguiente. En determinados supuestos en los que de momento no es imprescindible entrar, la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión planteada respecto de un determinado acto de la Unión, como sería el del presente caso, no tiene que ser, necesariamente, un elemento determinante en la resolución de los procesos a quo. Por el contrario, una vez superado en su caso el parámetro constituido por el Derecho de la Unión, otro parámetro de validez, a cargo del BVerfG, podría serle eventualmente aplicado a ese mismo acto litigioso: la propia Constitución nacional.

34. De manera más precisa, tal parámetro constitucional de enjuiciamiento sucesivo por parte del BVerfG estaría integrado tanto por el contenido inmutable de la Constitución nacional («identidad constitucional», reconducida al artículo 79.3 LF), como por el principio de atribución de competencias (con las lógicas consecuencias para los actos de la Unión efectuados ultra vires, implícito en el artículo 23.1 LF). Ambos parámetros constitucionales, lejos de ser excluyentes uno del otro, podrían reforzarse mutuamente, ( 10 ) como parece ocurrir en el caso planteado. Y tales parámetros de validez (los llamados «control de identidad» y «control ultra vires»), por definición, sólo podrían ser aplicados por el propio BVerfG. ( 11 )

35. En estos términos, no debe extrañar que varios Estados intervinientes en este proceso (los Países Bajos, la República Italiana y el Reino de España) hayan cuestionado o incluso negado, con diversa rotundidad, la admisibilidad de la presente cuestión prejudicial. Simplificando de nuevo, se alega que la cuestión prejudicial no es un mecanismo procesal dirigido a facilitar a los órganos jurisdiccionales nacionales un control de validez de los actos de la Unión llevado a cabo por ellos mismos, como en el presente caso, sino a garantizar que dicho control se realiza ante el órgano jurisdiccional exclusivamente competente: el Tribunal de Justicia. Y en la misma línea: Si el órgano jurisdiccional nacional se reservara la última palabra en relación con la validez de un acto de la Unión, la cuestión prejudicial tendría en tal caso un carácter meramente consultivo, viendo así desvirtuada su función en el sistema de recursos previsto por los Tratados. ( 12 )

36. En definitiva, un tribunal nacional no debería poder acudir ante el Tribunal de Justicia formulando una cuestión prejudicial si esa remisión incorpora ya, consustancial o conceptualmente, la hipótesis del apartamiento efectivo de la respuesta recibida. Y no podría hacerlo porque ése no es un supuesto que pueda considerarse comprendido en el artículo 267 TFUE. ( 13 )

37. Expuesta así la dificultad que me permito calificar de «funcional» de la presente cuestión prejudicial, avanzo ya que, en mi opinión, el Tribunal de Justicia debe abordarla como parte de su respuesta a la cuestión planteada. Advierto también, no obstante, que debe hacerlo sólo en la medida en que resulta imprescindible a los efectos del presente caso, es decir, la de sus consecuencias sobre la viabilidad de la cuestión prejudicial. Resulta, en efecto, innegable la importancia, así como las posibles consecuencias, de la referida jurisprudencia del BVerfG, como ha sido suficientemente puesto de manifiesto desde antiguo en toda suerte de comentarios doctrinales. ( 14 ) Baste señalar, por vía de ejemplo, la alusión contenida en el punto 30 de la resolución de remisión, con arreglo a la cual las nociones de «identidad constitucional» y de «control ultra vires» son parte del patrimonio constitucional de numerosos Estados miembros.

38. Cierto es, a este último respecto, que una pluralidad de tribunales nacionales constitucionales y supremos, de manera bastante diversa pero con finalidad esencialmente cautelar, han considerado oportuno formular o enunciar la hipótesis, normalmente concebida como extrema, ( 15 ) dicho de la manera más general posible, de una ruptura del «pacto constitucional» europeo subyacente al proceso de integración, y más precisamente como consecuencia de una actuación de alguno de los órganos de la Unión.

39. Pues bien, al igual que respecto de otras cuestiones de similar relevancia, no me parece imprescindible a los efectos del presente proceso que el Tribunal de Justicia entre a considerar la razón de ser de estas diversas formulaciones, repito que normalmente enunciadas como extremas, así como su mayor o menor generalización a nivel de los Estados miembros, como tampoco su mayor o menor coincidencia con los planteamientos que el BVerfG expone. «One case at a time», ( 16 ) tal debiera ser también la prudente divisa en esta ocasión concreta. Intentaré explicar por qué lo creo así.

40. Vaya por delante que la circunstancia de que sea ésta la primera ocasión a lo largo de una dilatada historia en que el BVerfG se dirige al Tribunal de Justicia planteándole una cuestión prejudicial no merece comentario especial por mi parte, si no es el de la confirmación de algo que empieza a ser normal. La densificación, por así decir, del ordenamiento de la Unión invita a las jurisdicciones específicamente constitucionales de los Estados miembros a comportarse crecientemente como órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 TFUE. ( 17 ) La singularidad de la jurisdicción constitucional presente en la mayoría de los Estados miembros ha podido, en el pasado, dar suficiente explicación del hecho de que hayan sido excepcionales los casos en los que estos tribunales han acudido ante el Tribunal de Justicia, tanto en busca de auxilio jurisdiccional como de colaboración a la garantía de la interpretación uniforme del Derecho de la Unión. El panorama general empieza a ser diferente y la presente cuestión prejudicial acaso venga a confirmarlo.

41. Al mismo tiempo, sin embargo, este apartado preliminar de la resolución de remisión pone de relieve una marcada nota de «excepcionalismo» en la iniciativa del BVerfG. No está en absoluto claro que la elevación de esta cuestión prejudicial deba ser vista como un elemento de normalización en el sentido que acabo de indicar.

42. En efecto, de dicha jurisprudencia resulta que la cuestión prejudicial que nos ocupa sería la inevitable consecuencia de una situación considerada «excepcional», la que de momento, y simplificadamente, se puede calificar de ultra vires: la apreciación de que un órgano o instancia de la Unión ha llevado a cabo una transgresión cualificada del orden competencial derivado de los Tratados, pero con fundamento y condicionamientos previos en la Constitución nacional. De momento, me ceñiré a la dimensión ultra vires de esta jurisprudencia, dejando de lado la dimensión «identidad constitucional».

43. El presente caso responde precisamente al supuesto que se acaba de describir. El tribunal nacional parte de la constatación de principio de una actuación ultra vires por parte de un órgano de la Unión. ( 18 ) Más específicamente, y con arreglo al Derecho nacional, se trataría de «una patente actuación ultra vires estructuralmente relevante», ( 19 ) con repercusiones, en este caso además, en contenidos básicos del orden constitucional nacional. ( 20 )

44. Ya por lo que a la funcionalidad de la presente cuestión prejudicial importa, la sentencia Honeywell había declarado que, en una situación semejante, y en el marco de un control ultra vires en cierto modo ya iniciado, procede «dar» al Tribunal de Justicia la «oportunidad» de pronunciarse sobre la validez del acto litigioso, pronunciamiento que el BVerfG considerará como «interpretación esencialmente vinculante del derecho de la Unión.» ( 21 )

45. Cabe dejar de lado en este momento la duda de si este modo de expresarse por parte del tribunal remitente se corresponde suficientemente con el deber que incumbe a los tribunales nacionales de última instancia en el sentido del artículo 267 TFUE. Lo que importa es que, de este modo, se procedería a «insertar» en un proceso principal que tiene como objeto, desde su inicio, un control ultra vires, un procedimiento ante el Tribunal de Justicia relativo a la validez del mismo acto litigioso. Ciertamente, se parte del reconocimiento de principio de que al Tribunal de Justicia le corresponde dar, de manera vinculante para el tribunal nacional, su interpretación del Derecho de la Unión al hilo del control del acto litigioso. La cuestión es, sin embargo, algo más problemática.

46. Pues esto último no excluiría, como se añade inmediatamente, y si lo he entendido bien, un sucesivo («además») control por parte del BVerfG cuando resulte «evidente» que el acto litigioso ha vulnerado el principio de atribución de competencias, debiendo entenderse que es «evidente» el referido supuesto cuando el mismo tenga lugar de «manera» que suponga una «específica vulneración» de dicho principio, y que además pueda calificarse de «suficientemente cualificada». ( 22 ) Si mi interpretación del referido pasaje es correcta, es claro que la «inserción», por así decir, de la cuestión prejudicial en el iter de una apreciación final de actuación ultra vires por parte del tribunal nacional plantea problemas que calificaré de funcionales.

47. A su vez, resulta que esta invitación, que se considera necesaria, dirigida al Tribunal de Justicia, a pronunciarse previamente sobre el acto litigioso, aunque únicamente desde la perspectiva del Derecho de la Unión, es presentada como expresión de la «relación de cooperación» que debe regir entre ambos tribunales, noción ésta acuñada por el propio tribunal remitente.

48. Esta «relación de cooperación» dista de tener un contenido preciso, pero es claro que pretende ser algo más que el impreciso «diálogo» entre tribunales de justicia. Su fundamento último estaría en la noción según la cual el deber que recae sobre el Tribunal constitucional federal de asegurar el orden básico derivado de la Constitución nacional debe ejercerse siempre guiado por una actitud abierta o receptiva respecto del Derecho de la Unión («europarechtsfreundlich»), una noción a la que acaso también se hubiera llegado a través del principio de cooperación leal (artículo 4 TUE, apartado 3).

49. Con esto queda dicha toda la ambigüedad a la que el Tribunal de Justicia se ve enfrentado en esta cuestión prejudicial: por una parte, un tribunal constitucional nacional que asume finalmente su condición de tribunal nacional de última instancia en el sentido del artículo 267 TFUE, y ello como expresión de una especial relación de cooperación y de un principio general de actuación favorable al llamado «programa de integración». Por otra parte, sin embargo, un tribunal nacional que pretende dirigirse al Tribunal de Justicia, y así lo hace constar, sin abdicar de su responsabilidad última de decir el derecho por lo que hace a las condiciones y límites constitucionales de la integración en Europa por parte de su respectivo Estado. Esta ambivalencia está omnipresente en la cuestión prejudicial que nos ocupa, haciendo extremadamente difícil dejarla enteramente extra muros del análisis del caso.

50. Ciñéndome al problema que vengo calificando como el de la funcionalidad de la presente cuestión prejudicial, entiendo que conviene comenzar examinando si la presente cuestión prejudicial reposa sobre las premisas básicas sobre las que este proceso ante el Tribunal de Justicia llamado cuestión prejudicial se ha construido en los sucesivos Tratados, y sobre el que, de forma estratégica, se ha construido la garantía jurisdiccional del Derecho de la Unión. ( 23 )

51. Desde luego, si la única manera de interpretar la presente cuestión prejudicial fuera la que expresivamente propone la República Italiana, ( 24 ) no habría más remedio que considerar que, más allá de las apariencias, no estamos realmente ante una cuestión prejudicial «del 267», sino ante algo distinto, algo en todo caso difícil de encontrar en el Tratado.

52. La cuestión prejudicial, en efecto, y en esto llevan razón algunos de los intervinientes en este proceso, nunca estuvo construida como una simple «oportunidad» otorgada al Tribunal de Justicia de «coincidir» con el tribunal nacional, sea en una apreciación de ultra vires, u otra distinta, con la posible consecuencia de que una eventual «falta de coincidencia» por parte del Tribunal de Justicia podría privar de relevancia a la respuesta dada por este último. Y es claro que esta apreciación no se ve desvirtuada por la actitud en principio abierta a una determinada interpretación conforme del acto litigioso. Por fin, en esa tesitura, la petición dirigida al Tribunal de Justicia de hacer un pronunciamiento previo podría tener incluso la indeseable consecuencia última de, pura y simplemente, incorporar al propio Tribunal de Justicia al iter causal conducente a la consumación de la ruptura del pacto constitucional que subyace a la integración europea. ( 25 )

53. Frente a este entendimiento de la presente cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente parece dar a entender, siempre en el ámbito del control ultra vires, que su parámetro o canon de enjuiciamiento del acto litigioso podría ser distinto al que corresponde al Tribunal de Justicia («podrían no ser completamente concordantes»). ( 26 ) Ello tendría la consecuencia de hacer hasta cierto punto distinto el litigio ante el BVerfG del previo proceso ante el Tribunal de Justicia. No obstante, tanto la cautela con la que el BVerfG se expresa como el carácter de los argumentos que avanza, ( 27 ) me inclinan a pensar que, materialmente, el parámetro del control ultra vires sería en buena medida el mismo.

54. En este sentido, la cuestión que nos ocupa puede ser buena prueba de ello. En efecto, si una parte importante del juicio de validez de la decisión litigiosa del BCE viene determinada por la interpretación que se dé al alcance de la competencia del Banco, en particular el objetivo primordial de «la estabilidad de los precios», la referida noción es parte integrante tanto del Tratado (artículo 127 TFUE, apartado 1) como de la Constitución nacional (artículo 88 LF in fine). En ambos casos se trataría de interpretar el alcance de una misma noción, la de «estabilidad de precios» como misión primordial del BCE, con independencia de que ésta se encuentre recogida en una u otra norma fundamental, o en ambas.

55. Ahora bien, según la resolución de remisión no es sólo el principio de atribución (ultra vires) el que está en juego en el proceso principal, sino también la «identidad constitucional» de la RFA, y ello en virtud de las consecuencias que el acto litigioso acarrearía para el órgano constitucional nacional primordialmente llamado a expresar la voluntad de los ciudadanos. «Control ultra vires» y «control de identidad», en la propia terminología del BVerfG, vendrían en este caso a confluir en el proceso principal.

56. Pues bien, la cuestión del distinto parámetro de control a aplicar por uno y otro tribunal vuelve a aparecer en esta parte de la resolución de remisión. Así, por lo que específicamente hace al «control de identidad», el BVerfG propone literalmente que «en el marco de la relación de cooperación existente corresponde al Tribunal de Justicia la interpretación de la medida. Al BVerfG corresponde en cambio la determinación del contenido nuclear irrenunciable de la identidad constitucional así como la comprobación de si la medida (tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia) interfiere en ese contenido nuclear». ( 28 )

57. De nuevo, aquí cabría dar entrada a una serie de consideraciones de cierta entidad. Me limitaré sin embargo a sugerir, sin que sea necesario analizar otras hipótesis, que, en el caso presente, en el que todo parece indicar que «control ultra vires» y «control de identidad» van indisociablemente unidos, continúan siendo válidas las dificultades ya aludidas en orden a admitir una diferencia de parámetros de control entre la tarea del Tribunal de Justicia y la tarea del BVerfG.

58. En todo caso, se me admitirá que formule a estas alturas de mi reflexión un par de comentarios de orden general.

59. El primero es que me parece una tarea poco menos que imposible la de preservar esta Unión, tal como hoy la tenemos, si se la pretende someter a una absoluta reserva, apenas especificada y prácticamente a la libre disposición de cada uno de los Estados, plasmada en una categoría llamada «identidad constitucional», tanto más si se la proclama como diferente de la «identidad nacional» situada en el artículo 4 TUE, apartado 2.

60. Una tal «reserva de identidad», autónomamente configurada e interpretada por los órganos competentes, frecuentemente jurisdiccionales, de los Estados miembros, cuyo número apenas debe recordarse que se sitúa hoy día en los 28, dejaría muy probablemente al ordenamiento de la Unión en una posición residual, al menos en términos cualitativos. Sin entrar en detalles, y sin ánimo de valoración alguno, creo que las características del caso que nos ocupa pueden ser una buena ilustración del escenario al que acabo de aludir.

61. En segundo lugar, no creo que esté de más recordar que el Tribunal de Justicia ha operado desde muy antiguo con la categoría de las «tradiciones constitucionales comunes» de los Estados miembros a la hora de buscar inspiración en la construcción del sistema de valores sobre los que la Unión se asienta. ( 29 ) En particular, en estas tradiciones constitucionales comunes el Tribunal de Justicia ha buscado, de forma muy preferente, asentar una propia cultura de derechos, la cultura de derechos de la Unión. La Unión ha adquirido así el carácter, no sólo de una comunidad de Derecho, sino también de una «comunidad de cultura constitucional». ( 30 ) Esa cultura constitucional común aparece como parte de la identidad común de la Unión, con la importante consecuencia, a mi juicio, de que la identidad constitucional de cada Estado miembro, específica desde luego en la medida en que a ello haya lugar, no pueda sentirse a una distancia astronómica de dicha cultura constitucional común, por decirlo con cautela. Por el contrario, una bien entendida actitud abierta respecto del Derecho de la Unión debiera inspirar en el medio y largo plazo un principio de confluencia básica entre la identidad constitucional de la Unión y la de cada uno de los Estados miembros.

62. Volviendo ya a la dificultad funcional de la cuestión prejudicial, considero que el riesgo de «instrumentación» de la misma, en un contexto de apreciación nacional de un supuesto de «control ultra vires» combinado con «control de identidad», es lo suficientemente real como para plantearse si no sería posible una comprensión alternativa que permitiera superar la referida dificultad. En mi apreciación, tal lectura alternativa sería posible, atendiendo a los que parecen haber sido los orígenes de esta previsión jurisprudencial, operando a la vez con las potencialidades del principio de cooperación leal (artículo 4 TUE, apartado 3). En definitiva, se trataría de explotar las virtudes de la ya aludida ambigüedad de la que la cuestión prejudicial aparece rodeada.

63. No se debe olvidar que, por todo lo que parece, el compromiso, si se quiere decir así, de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia es algo que aparece incorporado con carácter de novedad en la sentencia del BVerfG de 6 de julio de 2010 (Honeywell) con el propósito, tal como ha sido ampliamente reconocido, de mantener abierto el diálogo entre los tribunales, de tal modo que este diálogo continúe haciendo todo el recorrido que la importancia del asunto reclama. ( 31 ) Desde esta perspectiva, la previsión de la cuestión prejudicial incorporaría un leal intento de que la interpretación del Derecho de la Unión que lleve a cabo en su día el Tribunal de Justicia permita construir suficientemente la respuesta a las pretensiones en los procesos a quo. El deseable resultado final sería el de que un eventual control sucesivo construido sobre la base de los parámetros constitucionales, en las circunstancias del caso, no alcanzara conclusiones en abierta contradicción con la respuesta del Tribunal de Justicia.

64. Adicionalmente, es claro que el principio de cooperación leal se aplica también a los tribunales, incluidos los dos tribunales concernidos en este importante proceso. ( 32 ) Esta lealtad mutua resulta tanto más urgente en aquellos casos en los que un tribunal supremo de un Estado miembro, en el ejercicio responsable de sus competencias constitucionales, y sin entrar en otras consideraciones, plantea lealmente su inquietud ante una decisión determinada de un órgano de la Unión. Ese principio de cooperación leal obliga desde luego al tribunal nacional, siendo parte de su propia responsabilidad el darle forma y efecto. Por lo que al Tribunal de Justicia se refiere, entiendo que dicho principio, en las circunstancias del caso, le obliga de una doble manera.

65. En primer lugar, y de manera sustantiva, es necesario señalar que le obliga a responder con la máxima lealtad posible a una cuestión planteada a su vez con toda lealtad, sobre ello no cabe albergar la menor duda. En particular, si, al exponer en qué medida el acto en cuestión le plantea muy serias dudas de validez o de interpretación, el tribunal nacional se ha mostrado particularmente explícito en su lenguaje, ello habrá de ser interpretado como expresión de su nivel de preocupación al respecto. Entiendo que tal es el sentido del llamamiento del Gobierno alemán a un tratamiento «constructivo» del presente asunto. ( 33 )

66. En segundo lugar, y de esto se trata sobre todo en este momento, el principio de cooperación leal exige por parte del Tribunal de Justicia un particular esfuerzo dirigido a ofrecer una respuesta de fondo a la cuestión planteada, más allá de todas las dificultades a las que se ha hecho abundante referencia. Esto implicaría por parte del Tribunal de Justicia situarse en una determinada hipótesis respecto de la suerte final de su respuesta.

67. En concreto, esta hipótesis consistiría en no descartar de entrada, e incluso confiar en que el tribunal nacional, a la vista y en consideración de la respuesta recibida por el Tribunal de Justicia, y sin perjuicio del ejercicio de su propia responsabilidad, asumiría como determinante en los procesos a quo la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión planteada. La cooperación leal incorpora un elemento de confianza, y esa confianza puede tener particular sentido en el presente caso. Hay que tener en cuenta que la presente cuestión prejudicial aparece configurada por el BVerfG en unos términos que permiten al Tribunal de Justicia confiar, dentro de los límites de lo razonable, en que aquél asumirá como suficiente y definitiva la respuesta recibida, pudiendo bastar por sí misma para que aquél disponga de los parámetros suficientes a fin de dar respuesta a las pretensiones formuladas en los procesos a quo. ( 34 ) La «hoja de ruta» que el propio BVerfG se marca en Honeywell podría venir a confirmar este planteamiento. ( 35 )

68. En la medida en que este diagnóstico de la situación fuera aceptable, entiendo que el Tribunal de Justicia debiera enfocar el problema de «funcionalidad» que esta cuestión prejudicial plantea, descartando hipótesis distintas a la que acabo de sugerir, en tanto pueden considerarse extremas, difícilmente contemplables y, a la postre, como insuficientes para negar una respuesta de fondo a las preguntas planteadas en la presente cuestión prejudicial.

69. Por tanto, y como conclusión intermedia, propongo al Tribunal de Justicia que declare que la cuestión es apta para recibir una respuesta de fondo.

V. Admisibilidad

70. Un número elevado de Estados miembros, así como las Instituciones que han formulado observaciones en el presente proceso, han suscitado un problema de admisibilidad respecto de las preguntas formuladas de manera principal, al versar sobre una cuestión de validez que afecta a un acto, el programa OMT, carente de efectos jurídicos sobre terceros.

71. Muy resumidamente, los referidos intervinientes destacan el carácter no definitivo, incluso, podríamos decir, «preparatorio», del acto acordado el 6 de septiembre de 2012, por el cual el Consejo de Gobierno decidió adoptar los criterios centrales que regirían el referido programa cuya aprobación aún no es final. Tal y como ha confirmado el BCE, en dicha reunión se acordaron unos criterios, pero no el programa OMT como tal. El control de validez de dicho programa sólo podrá llevarse a cabo en el momento en que el Consejo de Gobierno, con arreglo al sistema de actos previsto en el Estatuto del Banco Central Europeo, adopte formalmente el programa y se proceda a su publicación.

72. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia podría avalar en principio esta interpretación. La jurisprudencia recaída en recursos de anulación es contraria a la impugnación de actos carentes de efectos jurídicos. ( 36 ) Y en el contexto preciso de la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia ya ha declarado en el pasado la inadmisión de remisiones prejudiciales de validez dirigidas a cuestionar un acto atípico, carente de publicación y sin efectos obligatorios. ( 37 ) Esta sería, según varios de los intervinientes en el presente proceso, la situación del programa OMT anunciado el día 6 de septiembre de 2012 en rueda de prensa por el Presidente del BCE y seguido de un comunicado de prensa detallando sus principales aspectos técnicos.

73. Por las razones que a continuación expondré, entiendo sin embargo que el programa OMT constituye un acto cuya validez puede ser apreciada en un proceso prejudicial de validez. Esta conclusión se basa en dos diferentes motivos. En primer lugar, entiendo que es determinante el hecho de tratarse de un acto que fija en sus caracteres generales un programa general de actuación de una Institución de la Unión. En segundo lugar, me parece necesario prestar atención a la particular importancia que para el BCE desempeña la comunicación pública en la ejecución de la política monetaria contemporánea.

74. Desde los primeros años de actividad, el Tribunal de Justicia ha exigido como requisito de impugnabilidad de los actos la concurrencia de un carácter vinculante y una capacidad de producción de efectos jurídicos. ( 38 ) Estos requisitos se exigen conjuntamente, aunque en ocasiones, como en el caso del control prejudicial de validez de recomendaciones, se manifiestan alternativamente. ( 39 )

75. No obstante, entiendo que ambos requisitos se aprecian de forma diferente en función del destinatario directo del acto impugnado. Como ahora expondré, la jurisprudencia se muestra más flexible en la aplicación de los dos requisitos cuando el acto impugnado constituye una medida de diseño de un programa general de actuación, dirigido a vincular a la propia autoridad autora de la decisión, que cuando el acto contiene una medida con efectos constitutivos en las relaciones jurídicas con terceros. La razón estriba en que los programas generales de actuación de un poder público pueden manifestarse de formas atípicas y, aun así, disponen de capacidad para influir muy directamente en la situación jurídica de los particulares. Por el contrario, las medidas cuyos destinatarios directos son particulares deben reunir determinadas condiciones de forma y fondo, so pena de ser consideradas inexistentes.

76. Un programa general de actuación, como el aquí cuestionado, podrá expresarse mediante técnicas atípicas, podrá tener como destinatario a la propia autoridad autora del acto, podrá ser formalmente inexistente desde el exterior, pero el hecho de que tenga la capacidad de influir decisivamente en la situación jurídica de terceros justifica que su tratamiento como «acto» se aborde con un enfoque antiformalista. De lo contrario se corre el riesgo de que una institución desvirtúe el sistema de actos y sus correspondientes garantías jurisdiccionales, disfrazando actos con vocación hacia el exterior como programas generales.

77. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha mostrado una especial flexibilidad al abordar este tipo de programas generales de actuación con capacidad de surtir efectos exteriores.

78. La sentencia Comisión/Consejo («AETR»), ( 40 ) dictada en 1971, constituye un punto de partida importante, pues en ella se discutía, entre otras cosas, la condición de acto de una deliberación del Consejo relativa a la negociación y a la conclusión, por los Estados miembros, de un acuerdo internacional. En opinión del Consejo, dicha deliberación no constituía, ni por su forma ni por su objeto o contenido un acto impugnable, sino un acuerdo político entre Estados miembros en el marco del Consejo, sin ningún propósito de crear un derecho, imponer una obligación o modificar una situación jurídica.

79. Al analizar los argumentos del Consejo, el Tribunal de Justicia declaró que deben ser susceptibles de control jurisdiccional «todas las disposiciones adoptadas por las Instituciones, cualesquiera que sean su naturaleza o su forma, destinadas a producir efectos jurídicos». ( 41 ) Tras examinar el acuerdo impugnado, el Tribunal de Justicia destacó principalmente dos características: primera, que el acuerdo no era la expresión de una coordinación voluntaria, sino el reflejo de una línea de conducta obligatoria; ( 42 ) y segunda, que lo adoptado en dicho acuerdo podía constituir un supuesto de «excepciones a los procedimientos previstos por el Tratado». ( 43 )

80. Asimismo, y como complemento al pronunciamiento de principio de la sentencia AETR (EU:C:1971:32), el Tribunal de Justicia ha prestado una especial atención a las circunstancias en las que se adopta el acto impugnado. Además del componente objetivo antes reseñado, el contexto de aprobación del acto puede aportar indicios adicionales que confirmen ya sea la intención del autor del acto de producir efectos a terceros, o ya sea el conocimiento que tenía el autor del impacto potencial exterior de la medida. La relevancia de las circunstancias fue puesta de relieve por el Tribunal de Justicia en el asunto Francia/Comisión, ( 44 ) donde se admitió la impugnabilidad de una instrucción interna de la Comisión debido al hecho de que se podía distinguir de una mera instrucción de servicio «tanto por las circunstancias en las que se adoptó como las modalidades de su elaboración, redacción y publicación». ( 45 )

81. Con la referida jurisprudencia como trasfondo, paso a continuación a analizar la impugnabilidad del acto cuya validez cuestiona el órgano remitente.

82. El programa OMT es una medida, al menos en su presentación formal, de rasgos atípicos. Se diseña en el seno del Consejo de Gobierno del BCE los días 5 y 6 de septiembre de 2012, se refleja en la correspondiente acta de dicha reunión, la cual remite a un futuro comunicado de prensa la descripción de sus características técnicas. Es en consecuencia en una rueda de prensa ofrecida por el Presidente de la Institución, con posterior difusión de un comunicado de prensa en inglés en la página web del BCE, donde se detallan las características técnicas del programa. La publicación y divulgación en Internet del programa es el único texto escrito «oficial» de que se dispone del programa OMT, si exceptuamos los proyectos de Decisión y Orientación, aportados por el BCE a este procedimiento, pero que son aún documentos internos de la Institución, a la espera de su aprobación definitiva y ulterior publicación en el Diario Oficial. Dichos proyectos describen con detalle lo que el comunicado de prensa enuncia en términos generales, pero también con considerable precisión.

83. No cabe duda de que el programa OMT es una decisión dotada de contenido preciso, objeto de discusión durante dos días y sus rasgos principales se aprobaron en el seno del Consejo de Gobierno. Asimismo, la publicación de las características básicas del programa, tanto en rueda de prensa como en formato escrito a través de la página web del BCE confirman la evidente voluntad de la Institución de dar a conocer lo que previamente se había acordado en el seno del Consejo de Gobierno. Se trata de un programa general de actuación, pues en él se establecen las condiciones bajo las que el BCE actuará ante un escenario de bloqueo de los canales de transmisión de la política monetaria, pero también es una medida que persigue ya inmediatamente un efecto exterior. De lo contrario, no habría sido anunciada con la máxima difusión en rueda de prensa ni publicados sus aspectos técnicos en la página web del BCE.

84. Es más, las circunstancias que rodean al programa OMT parecen confirmar que el objetivo del BCE era «intervenir» en los mercados, acaso de forma no convencional, mediante el sólo anuncio del programa. El discurso del Presidente del BCE del 26 de julio de 2012 en Londres, antes referido, anunciando la adopción de todas las medidas necesarias para «salvar la moneda común», la rueda de prensa del 2 de agosto posterior a la reunión del Consejo de Gobierno de ese día, así como la situación que atravesaban en esos momentos varios Estados miembros en los mercados de deuda pública, confirman que el propósito del BCE al anunciar el programa OMT no era simplemente dar cuenta de los trabajos internos de una iniciativa aún en fase de discusión, sino también provocar un efecto mediante el anuncio del nacimiento de un programa potencialmente ambicioso dirigido, según se nos alegará, a atajar algunas de las dificultades que atravesaban en ese momento los canales de transmisión de la política monetaria. Prueba de ello es el sustancial impacto que, según todos los indicios, tuvo el anuncio del programa en los mercados financieros, un impacto que, según el BCE y la Comisión, aún perdura transcurridos más de dos años.

85. Asimismo, es importante destacar que el programa OMT no refleja la comunicación de un mero acto individual, sino el anuncio de todo un programa normativo, pro futuro, dotado de condiciones relativamente precisas y vocación reguladora. En razón de su contenido, puede añadirse que el 6 de septiembre de 2012 el BCE no anunciaba una decisión menor. Por el contrario, ese día se daban a conocer los detalles de una medida de clara trascendencia para la zona euro, llamada, aún con su carácter inacabado, a perdurar en el tiempo.

86. Es aquí donde conviene referirse a la segunda de las circunstancias que me parecen relevantes en orden a rechazar las objeciones a la admisibilidad. Es imprescindible tener en cuenta que, en el presente asunto, nos encontramos ante un acto de comunicación pública de un Banco central, bajo el cual se da cobertura a un programa de actuación de política monetaria. Los actos de comunicación pública de los bancos centrales no son equiparables a los de otras instituciones, sean políticas o técnicas. Durante los últimos treinta años los bancos centrales han vivido una importante evolución que ha afectado a sus instrumentos de política monetaria, uno de los cuales ha pasado a ser, en opinión unánime de los expertos, la comunicación pública.

87. Es un hecho que la política de comunicación pública de los bancos centrales se ha convertido en uno de los ejes centrales de la política monetaria contemporánea. Ante la imposibilidad de predecir comportamientos racionales en los mercados, una forma eficaz de no frustrar determinadas expectativas y, por tanto, de asegurar la eficacia de la política monetaria, consiste en aprovechar todas las potencialidades de la comunicación pública («estrategias comunicativas») de los Bancos centrales. ( 46 ) Teniendo en cuenta el prestigio y la información de que disponen estas instituciones, pero también sus poderes a través de los instrumentos convencionales de política monetaria, los anuncios, opiniones o declaraciones de los representantes de los bancos centrales desempeñan en general un papel crucial en el desarrollo de la política monetaria contemporánea. ( 47 )

88. Es indudable que el BCE también ha incorporado la comunicación entre sus instrumentos centrales de política monetaria. La propia Institución así lo ha reconocido en el pasado y nadie discutiría que la comunicación pública que efectúa regularmente el BCE, anunciando las líneas centrales de su actuación, o transmitiendo determinadas opiniones que puedan reflejar actuaciones futuras de la Institución, representa un pilar central de su actuación. ( 48 ) Entiendo que esta circunstancia, atribuible de modo muy singular y característico al BCE, cualifica muy significativamente la naturaleza de un acto como el anunciado programa OMT del 6 de septiembre de 2012.

89. Finalmente, y dada la referida trascendencia de las políticas de comunicación del BCE, conviene tener presente que la opción alternativa, consistente en declarar la impugnabilidad de un acto como el programa OMT, acarrearía el riesgo de sustraer un importante número de decisiones del BCE de todo control judicial con el mero argumento de que aún no han sido formalmente acordadas y publicadas en el Diario Oficial. A fin de cuentas, si una medida no necesita estar publicada oficialmente mediante su forma típica para surtir efectos, pues basta con difundirla en una rueda de prensa, o a través de un comunicado de prensa, para que produzca todo su impacto en el exterior, el sistema de actos y de control judicial previsto en los Tratados quedaría gravemente comprometido si no fuese posible controlar la legalidad de esa medida.

90. Por todo lo anterior, en el específico caso de este tipo de actuaciones del BCE, donde los actos de comunicación pública adquieren un especial significado para la efectividad de la política monetaria, entiendo que un acto como el cuestionado por el órgano jurisdiccional remitente, tal como fue anunciado el 6 de septiembre de 2012, atendiendo a su contenido, a los efectos objetivos que puede producir, pero también a las circunstancias en las que se acordó la medida, constituye un acto de una institución cuya validez puede cuestionarse en el marco de un procedimiento prejudicial al amparo del artículo 267 TFUE.

91. Por tanto, considero que deben ser desestimadas las objeciones a la admisibilidad de las preguntas prejudiciales de validez, con la consecuencia de que no será necesario pronunciarse sobre la cuestión prejudicial de interpretación, formulada a título subsidiario por el órgano remitente.

VI. Las cuestiones prejudiciales

A. La primera cuestión prejudicial: los artículos 119 TFUE y 127 TFUE apartados 1 y 2, y los límites de la política monetaria del BCE

92. Mediante su primera cuestión, el BVerfG discute la validez del programa OMT anunciado por el BCE el 6 de septiembre de 2012, preguntando específicamente al Tribunal de Justicia si se trata de una medida incompatible con los artículos 119 TFUE y 127 TFUE, apartados 1 y 2, y si usurpa competencias de los Estados miembros.

93. En su resolución de remisión, el BVerfG, tras una extensa y detallada motivación, llega a la conclusión de que existen elementos suficientes para considerar que el BCE ha adoptado una medida de política económica y no de política monetaria, al tiempo que aprecia una extralimitación del principio de atribución que debe regir la conducta del BCE. El BVerfG destaca cuatro aspectos del programa OMT que confirmarían la referida extralimitación: la condicionalidad, la selectividad, el paralelismo y la elusión. Las inquietudes del órgano remitente ponen de relieve, en términos más generales, la cuestión de los límites competenciales del BCE a la hora de afrontar escenarios excepcionales como los acaecidos durante los meses de verano de 2012.

1. Posición de los intervinientes

94. Todos los recurrentes en el proceso principal coinciden básicamente en una interpretación de los Tratados con arreglo a la cual un programa como el anunciado el 6 de septiembre de 2012 por el BCE constituiría una medida de política económica. En opinión de los recurrentes, el programa OMT desconoce el mandato que vincula prioritariamente al BCE a un objetivo de mantenimiento de la estabilidad de precios, al tratarse de una medida que incide directamente en las fuentes de financiación de los Estados miembros afectados, lo que sitúa a la medida impugnada en el terreno de la política económica. En sus alegaciones invocan reiteradamente la sentencia Pringle, ( 49 ) en la cual se declara que la creación del MEDE constituye una medida de política económica, rechazando su calificación como política monetaria. Los recurrentes consideran que, a la vista de los rasgos que comparten el MEDE y un programa como el OMT, este último debe calificarse también como una medida de política económica.

95. Tanto el Sr. Gauweiler como el Sr. Huber destacan en particular que el objetivo genuino del programa OMT no es el restablecimiento de los canales de transmisión de la política monetaria, sino «salvar el euro» mediante una comunitarización de la deuda de dichos Estados, incompatible con los Tratados, al exponer a unos Estados miembros a la asunción de las deudas de otros Estados miembros. Una medida semejante iría claramente más allá del «apoyo» a las políticas económicas de la Unión y de los Estados miembros que los Tratados permiten al BCE realizar.

96. Por su parte, el Sr. von Stein rechaza que los mercados de deuda soberana hayan reflejado tipos de interés artificiales durante los meses precedentes al anuncio del programa OMT. Entiende que los referidos tipos no son sino el reflejo de un genuino precio de mercado, sobre el cual el BCE interviene, manipulándolo artificialmente, al anunciar su disponibilidad a comprar títulos de deuda de determinados Estados miembros. Esta actuación de alteración del mercado no se corresponde con el mandato que los Tratados atribuyen al BCE, mantener la estabilidad de precios.

97. El Sr. Bandulet hace hincapié en que el programa OMT no puede suplir las deficiencias estructurales en el diseño de la Unión monetaria. Considera que no es en absoluto una competencia atribuida al BCE, pues de lo contrario se contravendría el principio democrático y de soberanía del pueblo.

98. El grupo parlamentario Die Linke cuestiona igualmente la competencia del BCE para adoptar el programa OMT, si bien utiliza argumentos distintos. Die Linke destaca las consecuencias económicas que han traído consigo los sucesivos programas de asistencia financiera en varios Estados miembros. Este impacto confirmaría que el BCE, al apoyar dichos rescates mediante la ejecución del programa OMT, se estaría involucrando en la política económica de los Estados miembros. Igualmente invoca varios preceptos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea para cuestionar las intervenciones de la Unión y del BCE en los Estados sujetos a un programa de asistencia financiera.

99. Todos los Estados que han intervenido en el presente procedimiento, así como el BCE y la Comisión, consideran, con diferentes matices, que el programa OMT, tal como ha sido conocido por medio del comunicado de prensa, constituye una medida de política monetaria, compatible con las competencias que los Tratados atribuyen al BCE.

100. Los Estados y las Instituciones referidas coinciden igualmente en que el BCE dispone de un amplio grado de discrecionalidad a la hora de definir y ejecutar la política monetaria. El Tribunal de Justicia debería reconocer dicho margen y aceptar los objetivos que ha enunciado el BCE al anunciar su programa OMT. Entre estos objetivos, los Estados y las Instituciones admiten que el BCE puede adoptar medidas no convencionales de política monetaria, siempre que ello sea estrictamente necesario para alcanzar los objetivos planteados. En concreto, tanto la República de Polonia como el Reino de España entienden que el programa OMT resulta coherente con las categorías propias del principio de proporcionalidad.

101. Los Estados y las Instituciones coinciden también al negar, en contra de lo expresado por el órgano jurisdiccional remitente, que la sentencia Pringle (EU:C:2012:756) aboque a la conclusión de que el programa OMT es una medida de política económica. En opinión de éstos, dicha sentencia Pringle vendría a reconocer que la política económica y la política monetaria se encuentran estrechamente unidas, de modo que una medida de política económica puede tener impacto en la política monetaria y viceversa, sin que ello modifique la naturaleza de la medida. En el caso de autos, el hecho de que el programa OMT pueda tener incidencia en la política económica no lo convertiría, en sí mismo, en una medida de política económica.

102. Sobre el hecho de que el programa OMT produzca una alteración artificial de los precios en el mercado de deuda pública, los gobiernos de la República de Polonia, la Comisión y el BCE destacan que toda política monetaria tiene como objetivo la alteración de los precios, pues es una función inherente a dicha política incidir en los mercados con medidas que modifiquen determinados comportamientos, pero siempre con el objetivo de cumplir el mandato que tiene atribuido el Banco, en este caso el mantenimiento de la estabilidad de precios.

103. Por su parte, la República Federal de Alemania defiende, por vía de principio, la legalidad del programa OMT en los términos que se conocen, si bien ha insistido en que en el momento actual únicamente existe un anuncio del mismo, siendo necesario atender a su aplicación concreta para apreciar si efectivamente se trata de una medida de política económica o de política monetaria. En todo caso, la República Federal de Alemania considera que el BCE dispone de un amplio margen de apreciación, y que sólo en el caso de que una medida sea manifiestamente de política económica se incurriría en una extralimitación de los Tratados. Señala igualmente la conveniencia de que el Tribunal de Justicia proporcione criterios que permitan una aplicación del programa OMT acorde con los Tratados y, en lo posible, con las estructuras constitucionales básicas de la República Federal de Alemania.

104. El BCE defiende la legalidad del programa OMT basándose en las circunstancias acaecidas durante el verano de 2012. En ese momento, el temor a la reversibilidad del euro cundió entre los inversores, forzando un acusado incremento significativo de los tipos de interés que se pagan por los títulos de deuda pública de varios Estados miembros. Ante este escenario, el BCE esgrime que perdió su capacidad de ejecutar la política monetaria a través de los usuales canales de transmisión de aquélla, la consiguiente fragmentación de los mercados de deuda soberana, unida a la dificultad de financiación de varios Estados (y por extensión también de las entidades financieras de dichos Estados) impedía el correcto traslado de los impulsos que de forma ordinaria emite el BCE. En opinión del BCE, esta circunstancia justificó la adopción de una medida no convencional de política monetaria, como sería el caso del programa OMT. En suma, la finalidad del programa, siempre según el BCE, no es facilitar las condiciones de financiación de determinados Estados miembros, o la de condicionar sus políticas económicas, sino la de desbloquear los referidos canales de transmisión de la política monetaria del BCE.

105. El BCE niega que los caracteres técnicos del programa OMT encubran una medida de política económica. En su criterio, la «condicionalidad» a la que se remite es un medio imprescindible para evitar que la ejecución del programa OMT incentive a los Estados afectados a abandonar la realización de reformas estructurales necesarias para mejorar sus fundamentos económicos. De la misma manera, el BCE arguye que la «selectividad» de las medidas es inherente al programa OMT, pues las perturbaciones de los canales de transmisión se producían como consecuencia de unos incrementos en los tipos de interés de los títulos de deuda de determinados Estados. En definitiva, el BCE considera que el programa OMT contiene salvaguardas que garantizan su vinculación a la política monetaria y su encaje en los poderes que los Tratados atribuyen a dicha Institución.

2. Análisis

a) Observaciones preliminares

106. Antes de introducirnos en el análisis específico de la cuestión suscitada por el BVerfG, resulta oportuno detenerse en dos aspectos determinantes en el presente asunto: el estatuto y mandato del BCE, tal como aparece definido en los Tratados, y la noción de «medidas no convencionales de política monetaria». Ambas dimensiones nos aportarán los elementos básicos con los que apreciar la legalidad de un programa como OMT, el cual, según el BCE, se enmarca entre las referidas medidas no convencionales de política monetaria.

i) Sobre el estatuto y mandato del BCE

107. El BCE es la Institución a la que los Tratados encomiendan el ejercicio de las competencias exclusivas de la Unión en materia de política monetaria. El BCE y los bancos centrales nacionales constituyen el SEBC, cuya principal misión es asegurar la «estabilidad de precios», sin perjuicio de las medidas que pueda acordar en «apoyo a la política económica». ( 50 ) Por tanto, y a diferencia de otros bancos centrales, el BCE se caracteriza por estar vinculado a un mandato claro y estrechamente ligado a la lucha contra la inflación. Los trabajos preparatorios que dieron origen al Tratado de Maastricht, ( 51 ) así como la historiografía dedicada a la política monetaria, ( 52 ) confirman la importancia de este mandato en las negociaciones que desembocaron en la creación del BCE.

108. Además de su estricta vinculación al objetivo de garantizar la estabilidad de precios, el BCE se caracteriza por un importante nivel de independencia, tanto funcional como orgánica. ( 53 ) Los Tratados reiteran en numerosas ocasiones el carácter independiente de todas las actuaciones del BCE, a lo que se suma la fuerte rigidez de los procedimientos de reforma del Estatuto del SEBC y del BCE, algo que diferencia a la Institución de los bancos centrales de su entorno, cuyas normas reguladoras pueden ser modificadas por el respectivo Parlamento nacional. ( 54 ) No es este el caso del BCE, pues cualquier reforma de su Estatuto exige una reforma de los Tratados. ( 55 )

109. La independencia del BCE, como también es el caso de los bancos centrales nacionales, tiene igualmente la finalidad de mantener alejada a la Institución del debate político, prohibiendo categóricamente cualesquiera órdenes procedentes de otras Instituciones o de los Estados miembros. ( 56 ) Asimismo, esta desvinculación de la actividad política se impone en función del carácter fuertemente técnico y al alto grado de especialización que caracteriza a la política monetaria. ( 57 )

110. En efecto, los Tratados encomiendan exclusivamente al BCE el diseño y la ejecución de la política monetaria, a cuyo efecto se le atribuyen importantes medios con los que acometer sus funciones. Gracias a estos medios el BCE dispone al mismo tiempo de un conocimiento y de una información particularmente valiosa que le permite realizar más eficazmente su misión, a la vez que refuerza con el paso del tiempo la capacidad técnica y la reputación de la Institución. Estas características son fundamentales para asegurar que los impulsos de la política monetaria lleguen efectivamente a la economía, pues, como ya se ha dicho con anterioridad, una de las funciones de los bancos centrales contemporáneos consiste en el manejo de las expectativas, para lo cual el conocimiento técnico, la reputación y la comunicación pública son herramientas fundamentales.

111. Como necesaria consecuencia de lo anterior, el BCE debe ver reconocido un amplio margen de apreciación a la hora de diseñar y ejecutar la política monetaria de la Unión. ( 58 ) Los tribunales, al realizar un control sobre la actividad del BCE, deben por tanto evitar el riesgo de suplantar a dicha Institución, adentrándose en un terreno altamente técnico en el que es necesario contar con una especialización y experiencia que, según los Tratados, recae singularmente sobre el BCE. Por tanto, la intensidad del control judicial sobre la actividad del BCE, más allá de su carácter imperativo, debe caracterizarse por un considerable grado de contención. ( 59 )

112. Finalmente, es importante destacar que la política monetaria del BCE se ejecuta, como venimos diciendo, a través de varios «canales o mecanismos de transmisión», con los cuales la Institución interviene en el mercado y da cumplimiento a su mandato de asegurar la estabilidad de precios. ( 60 ) Para llevar a cabo su política monetaria, el BCE controla la base monetaria en la economía de la zona euro, lo que lleva a cabo emitiendo los correspondientes «impulsos», principalmente a través de la fijación de tipos de interés, que posteriormente serán trasladados desde el sector financiero hasta las empresas y los hogares. ( 61 )

113. En este sentido, para asegurar el correcto funcionamiento de estos canales de transmisión, el Estatuto del SEBC y del BCE atribuye al SEBC una competencia expresa para adoptar una serie de «funciones monetarias y operaciones». Entre estas operaciones destacan, a los efectos del presente asunto, las previstas en el artículo 18, apartado 1, del Estatuto, el cual permite al BCE y los bancos centrales nacionales «operar en los mercados financieros comprando y vendiendo directamente (al contado y a plazo), o con arreglo a pactos de recompra, prestando o tomando prestados valores y otros instrumentos negociables, ya sea en monedas comunitarias o en divisas extracomunitarias, así como en metales preciosos».

114. No obstante, y como ahora se verá, un programa como OMT no puede decirse que se incardine en los instrumentos ordinarios de política monetaria del BCE. El programa OMT emplea formalmente una de las operaciones monetarias antes enunciadas, pero lo hace en unos términos lo suficientemente inusuales como para justificar la calificación de «medida no convencional de política monetaria». A continuación expondré a qué se alude más concretamente con este término, cómo lo ha justificado el BCE y en qué medida se trata de un medio legalmente previsto en los Tratados.

ii) Las medidas no convencionales de política monetaria y la incardinación del programa OMT en aquellas.

– Las medidas no convencionales de política monetaria, según el BCE

115. El BCE defiende la licitud del programa OMT en tanto que intervención dirigida a desbloquear los canales de transmisión de la política monetaria de la Unión. Como se acaba de explicar, estos canales de transmisión de la política monetaria no funcionan como mecanismos con efectos inmediatos, sino como un marco a través de los cuales el BCE lanza una serie de «impulsos», con el fin de que éstos lleguen a la economía real. Según el BCE, la política monetaria puede verse afectada por factores exógenos a los canales de transmisión, factores susceptibles de alterar el buen funcionamiento de los impulsos emitidos por el BCE: una crisis política o económica internacional, o una alteración significativa de los precios del petróleo, pueden, entre otros factores, alterar gravemente los «impulsos» que el BCE lanza a través de los canales de transmisión de la política monetaria.

116. Al producirse una situación de este tipo, el BCE se considera competente para intervenir con sus propios instrumentos, con el objetivo de desbloquear dichos canales. Se trataría en tal caso de intervenciones distintas a las habituales en la práctica del BCE, pues no implicarían tanto una operación «ordinaria», sino una operación de desbloqueo y posterior recuperación de los instrumentos de política monetaria propiamente dichos. ( 62 )

117. Tanto el BCE como los Estados miembros que han intervenido en el presente procedimiento defienden la legitimidad de acudir a este tipo de medidas no convencionales como parte de la política monetaria. De hecho, se trata, según consta en autos, de un tipo de intervención que han utilizado la mayoría de los bancos centrales durante la crisis financiera internacional iniciada en 2008, ( 63 ) incluido, como se desprende del presente procedimiento, el propio BCE. ( 64 ) En el criterio del BCE y de los Estados miembros intervinientes, los Tratados no impiden al BCE disponer de poderes para recuperar sus instrumentos de política monetaria cuando se produzcan circunstancias que alteren significativamente el normal funcionamiento de los canales de transmisión. En opinión de la Comisión, esta facultad es compatible con los Tratados, siempre que se ejerza de forma prudente y revestida de salvaguardas.

118. A partir de estas premisas, procede ocuparse de la precisa naturaleza del programa OMT, como se dio a conocer a través del comunicado de prensa del 6 de septiembre de 2012.

– El programa OMT como medida no convencional de política monetaria

119. El programa OMT se incardina formalmente entre las operaciones que el Estatuto del SEBC y el BCE prevé en el artículo 18, apartado 1, antes citado. Resulta claro que el referido precepto, cuando atribuye al SEBC una competencia para adquirir valores y otros instrumentos negociables, lo hace ante todo con el fin de que el BCE disponga de herramientas con las que controlar la base monetaria, como medio convencional de mantenimiento de la estabilidad de los precios.

120. Conviene, sin embargo, inmediatamente añadir que el programa OMT emplea los poderes del artículo 18, apartado 1, del Estatuto en unos términos ajenos a la práctica normal de las operaciones del BCE. Es claro que una medida selectiva, dirigida a uno o varios Estados de la zona euro, consistente en adquirir sin limitación cuantitativa previa sus títulos de deuda en la confianza de que mejoren sus condiciones de financiación en los mercados, es algo ajeno a la práctica ordinaria del BCE.

121. Tal como se describe en el comunicado de prensa del día 6 de septiembre de 2012, el programa OMT prevé una intervención del BCE en el mercado secundario de deuda pública, permitiéndole adquirir títulos de deuda de Estados de la zona euro sometidos a un programa de asistencia financiera y, presumiblemente, con dificultades para colocar deuda. La premisa sobre la que se asienta el programa OMT es la irrupción de un factor exógeno que altera los canales de transmisión de la política monetaria. Ese elemento perturbador es, según motiva el BCE, un incremento relativamente brusco y prácticamente insoportable de las primas de riesgo de determinados Estados de la zona euro, incremento en principio incoherente con la realidad macroeconómica de dichos Estados y que, como consecuencia, impide al BCE trasladar eficazmente sus impulsos y, por tanto, cumplir su mandato de garantizar la estabilidad de precios.

122. Por tanto, y a la vista de lo anterior, considero que el programa OMT puede enmarcarse como una medida no convencional de política monetaria, con las consecuencias que ello entrañará desde la perspectiva de su control.

b) Las competencias del BCE y el programa OMT

123. Vistas las observaciones precedentes, me centraré en las dos vertientes a las que es preciso atender a fin de dar una respuesta completa a la primera cuestión prejudicial planteada por el BVerfG.

124. En primer lugar es necesario apreciar si un programa como OMT puede calificarse como una medida de política monetaria o si se trata más bien de una medida de política económica y, por tanto, vedada a la actuación del BCE, todo ello con atención individualizada a los caracteres técnicos que el BVerfG subraya. A continuación, en el caso de que el programa OMT pueda ser calificado como una medida de política monetaria, tal como propondré, se impone analizar el programa OMT a la luz del principio de proporcionalidad, en el sentido del artículo 5 TUE, apartado 4.

i) El programa OMT y la política económica de la Unión y de los Estados miembros como límite competencial del BCE

– La política económica y la política monetaria de la Unión

125. Como vengo indicando, el BVerfG pregunta si el BCE, al aprobar el programa OMT, adoptó una medida de política económica y no de política monetaria, violando así la competencia del Consejo y de los Estados miembros que les atribuye el TFUE en su artículo 119, apartado 1.

126. Si nos atenemos al Derecho originario de la Unión, el artículo 119 TFUE, apartado 1, describe someramente los componentes principales de la política económica que corresponde a la Unión, al enunciar que ésta se basará «en la estrecha coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros, en el mercado interior y en la definición de objetivos comunes, y que se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia». Aunque el precepto es genérico y por tanto ambiguo, ofrece no obstante los elementos básicos y definitorios de aquellos aspectos de la política económica que son competencia de la Unión.

127. Por su parte, los Tratados guardan silencio llegado el momento de definir la competencia exclusiva de política monetaria que corresponde a la Unión. Esta constatación la reflejó el Tribunal de Justicia en la sentencia Pringle, viéndose obligado a recurrir, como único criterio de referencia, a los objetivos de la política monetaria que marca el TFUE. ( 65 ) El objetivo principal de la política monetaria de la Unión, la estabilidad de precios, y el apoyo a las políticas económicas generales de la Unión, son el criterio definitorio principal de la política monetaria (127 TFUE, apartado 1, y 282 TFUE, apartado 2). Así lo confirmó el Tribunal de Justica en el referido asunto Pringle, donde el único parámetro que empleó a la hora de enjuiciar si una reforma del Tratado caía o no bajo la órbita de la política monetaria fue el de los objetivos encomendados a dicha política.

128. A pesar de los escasos criterios que proporcionan a primera vista los Tratados, el Derecho de la Unión dispone de herramientas interpretativas útiles a la hora de determinar si una decisión se incardina en la política económica o en la política monetaria de la Unión.

129. Conviene advertir que, aunque pueda parecer una obviedad, es importante señalar que la política monetaria forma parte de la política económica general. La división entre ambas políticas en el Derecho de la Unión es una exigencia impuesta por la estructura de los Tratados y la distribución horizontal y vertical de poderes en la Unión, pero en términos económicos puede afirmarse que, en definitiva, toda medida de política monetaria se engloba bajo la categoría más amplia de la política económica general. Esta asociación entre ambas políticas fue resaltada por el propio Tribunal de Justicia y la Abogado General Kokott en su Opinión en el asunto Pringle, al declarar que una medida de política económica no puede equipararse a una medida de política monetaria por el solo hecho de que pueda tener efectos indirectos en la estabilidad del euro. ( 66 ) Este razonamiento es perfectamente válido en su formulación inversa, tal como han destacado el BCE, la Comisión y