Conclusiones del abogado general



Conclusiones del abogado general

1. Con la presente remisión prejudicial se solicita al Tribunal de Justicia, en primer lugar, que precise el concepto de «residencia legal continuada con el ciudadano de la Unión», en el sentido del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE, (2) y, en particular, los términos «con el ciudadano de la Unión».

2. En efecto, esta disposición establece que los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con ese ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en el territorio de dicho Estado.

3. Lo que se trata de dilucidar en el procedimiento principal es si un nacional de un tercer país casado con una nacional de la Unión Europea que ha ejercido su derecho de libre circulación puede aspirar a ese derecho de residencia cuando, durante el período de cinco años exigido, los esposos sólo han vivido bajo el mismo techo dos años y, durante los tres años restantes, se separaron para convivir con otras parejas.

4. Por otra parte, la High Court (Irlanda) pretende también dilucidar si, en el marco de un recurso de indemnización por infracción del Derecho de la Unión, el juez nacional está obligado a tener en cuenta el hecho de que ha sido necesario plantear una cuestión prejudicial en relación con el Derecho de la Unión aplicable al litigio a los efectos de poder determinar el carácter suficientemente grave de la infracción de este Derecho por el Estado miembro.

5. En las presentes conclusiones, explicaré las razones por las cuales considero que el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 ha de interpretarse en el sentido de que el nacional de un tercer país casado con un ciudadano de la Unión puede aducir, a los efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente, su residencia durante un determinado período en el territorio del Estado miembro de acogida antes de la transposición de dicha Directiva en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, aun cuando resulte probado que, durante dicho período, los esposos se separaron para convivir con otras parejas.

6. Señalaré, a continuación, las razones por las cuales considero que el juez nacional no está obligado, en el marco de un recurso de indemnización por infracción del Derecho de la Unión, a tener en cuenta el hecho de que haya sido necesario plantear una cuestión prejudicial relativa al Derecho de la Unión aplicable al litigio a los efectos de determinar el carácter suficientemente grave de la infracción de este Derecho por el Estado miembro.

I. Marco jurídico

A. Reglamento (CEE) nº 1612/68

7. Con arreglo al artículo 10 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, (3) en vigor cuando sucedieron los hechos del litigio principal:

«1. Con independencia de su nacionalidad, tendrán derecho a instalarse con el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro:

a) su cónyuge y sus descendientes menores de 21 años o a su cargo;

b) los ascendientes del trabajador y de su cónyuge que estén a su cargo.

2. Los Estados miembros favorecerán la admisión de cualquier miembro de la familia que no se beneficie de lo dispuesto en el apartado 1, si se encontrase a cargo, o viviese, en el país de origen, con el trabajador antes mencionado.

3. A los efectos de los apartados 1 y 2, el trabajador deberá disponer de una vivienda para su familia, considerada como normal para los trabajadores nacionales en la región donde esté empleado, sin que esta disposición pueda ocasionar discriminación entre los trabajadores nacionales y los trabajadores provenientes de otros Estados miembros.»

B. Directiva 2004/38

8. La Directiva 2004/38 reúne y simplifica la legislación de la Unión en materia de libre circulación de personas y de derecho de residencia de los nacionales la Unión y de los miembros de sus familias. También tiene el efecto de modificar el Reglamento nº 1612/68 derogando, en particular, el artículo 10 de éste.

9. En efecto, dicha Directiva suprime la obligación de que los ciudadanos de la Unión obtengan un permiso de residencia, crea un derecho de residencia permanente a favor de esos ciudadanos y de los miembros de sus familias y circunscribe la posibilidad de que los Estados miembros limiten la residencia en su territorio de los nacionales de los otros Estados miembros.

10. El artículo 7 de la citada Directiva, titulada «Derecho de residencia por más de tres meses», establece en sus apartados 1 y 2:

«1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si:

a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida, o

b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o

c) – está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por el Estado miembro de acogida con arreglo a su legislación o a su práctica administrativa, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y

– cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en el Estado miembro de acogida y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, o

d) es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1).»

11. El artículo 16 de la Directiva 2004/38, titulado «Norma general para los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia», está redactado en los siguientes términos:

«1. Los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste. Dicho derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III.

2. El apartado 1 será asimismo aplicable a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida.

3. La continuidad de la residencia no se verá afectada por ausencias temporales no superiores a un total de seis meses al año, ni por ausencias de mayor duración para el cumplimiento de obligaciones militares, ni por ausencias no superiores a doce meses consecutivos por motivos importantes como el embarazo y el parto, una enfermedad grave, la realización de estudios o una formación profesional, o el traslado por razones de trabajo a otro Estado miembro o a un tercer país.

4. Una vez adquirido, el derecho de residencia permanente sólo se perderá por ausencia del Estado miembro de acogida durante más de dos años consecutivos.»

12. El artículo 35 de la Directiva 2004/38 establece que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por dicha Directiva en caso de abuso de derecho o fraude, como los matrimonios de conveniencia. Estas medidas serán proporcionadas y estarán sometidas a las garantías procesales contempladas en los artículos 30 y 31de la citada Directiva.

13. Por último, con arreglo al artículo 38 de la Directiva 2004/38, quedan derogados, con efectos a partir del 20 de abril de 2006, los artículos 10 y 11 del Reglamento nº 1612/68.

C. Derecho irlandés

14. El Reglamento relativo a las Comunidades Europeas (Libre circulación de personas) de 2006 [European Communities (Free Movement of Persons) Regulations 2006] (en lo sucesivo, «Reglamento de 2006») transpone al Derecho irlandés las disposiciones de la Directiva 2004/38.

15. El artículo 12 del Reglamento de 2006 garantiza la transposición del artículo 16 de la citada Directiva.

II. Hechos del litigio principal

16. El Sr. Ogieriakhi, de nacionalidad nigeriana, llegó a Irlanda en mayo de 1998, fecha en la que solicitó asilo político. En el mes de mayo de 1999, contrajo matrimonio con una ciudadana francesa, la Sra. Georges, retirando en ese momento su solicitud de asilo. El 11 de octubre de 1999, el Minister for Justice and Equality le concedió un permiso de residencia.

17. Durante el período comprendido entre el mes de octubre de 1999 y el mes de octubre de 2004, la Sra. Georges, o bien trabajó, o bien percibió prestaciones de seguridad social.

18. Consta que, entre los años 1999 y 2001, el Sr. Ogieriakhi y la Sra. Georges convivieron en distintos domicilios en Dublín (Irlanda). Sin embargo, sobre el mes de agosto de 2001, a raíz de la ruptura conyugal que tuvo lugar a lo largo del año, la Sra. Georges abandonó el domicilio familiar para instalarse en el domicilio de otro hombre. A continuación, el Sr. Ogieriakhi también abandonó dicho domicilio para irse a vivir con una ciudadana irlandesa, la Sra. Madden. El órgano jurisdiccional remitente precisa, sobre este particular, que no pueden establecerse con certeza las fechas en que se produjeron los acontecimientos mencionados, siendo lo único seguro que tuvieron lugar después de agosto de 2001 y a lo largo del año 2002.

19. La Sra. Georges y el Sr. Ogieriakhi se divorciaron en el mes de enero de 2009. Este último contrajo matrimonio con la Sra. Madden en el mes de julio del mismo año y obtuvo, en 2012, la nacionalidad irlandesa por naturalización. En el mes de diciembre de 2004, la Sra. Georges abandonó definitivamente el territorio irlandés.

20. En el mes de septiembre de 2007, el Minister for Justice and Equality denegó el derecho de residencia permanente al Sr. Ogieriakhi, basándose en el Reglamento de 2006, por el motivo de que no había prueba de que la Sra. Georges, que, entonces, era su esposa estuviera todavía ejerciendo en aquel momento los derechos que le confería el Derecho de la Unión. El Sr. Ogieriakhi recurrió dicha resolución, siendo desestimado su recurso por la High Court en enero de 2008, por el motivo de que el Reglamento de 2006 no podía aplicarse a períodos de residencia anteriores a la entrada en vigor del mismo. El 24 de octubre de 2007, como consecuencia de ello, el Sr. Ogieriakhi fue despedido por An post, compañía postal estatal para la que había empezado a trabajar el 11 de noviembre de 2001, por no disponer de un permiso de trabajo válido, al haberle denegado las autoridades irlandesas el derecho a la residencia permanente.

21. El Sr. Ogieriakhi no recurrió inmediatamente dicha sentencia. Lo hizo a raíz de la sentencia Lassal. (4) La Supreme Court se negó a concederle una ampliación del plazo para recurrir, pero señaló que el Minister for Justice and Equality había aceptado volver a examinar su resolución de septiembre de 2007, mediante la cual denegaba el derecho de residencia permanente al Sr. Ogieriakhi, indicando que este último podría reclamar al Estado responsabilidades por infracción del Derecho de la Unión.

22. En el mes de noviembre 2011, el Minister for Justice and Equality reconoció al Sr. Ogieriakhi el derecho de residencia por el motivo de que cumplía el conjunto de requisitos pertinentes establecidos en el Reglamento de 2006. Fue cuando el Sr. Ogieriakhi incoó el procedimiento principal ante el órgano jurisdiccional remitente, en el que reclama a Irlanda una indemnización por daños y perjuicios por infracción del Derecho de la Unión, basándose en la jurisprudencia Francovich y otros. (5) Considera, en efecto, que hubo una transposición deficiente de las disposiciones de la Directiva 2004/38 al Derecho irlandés. Sostiene que, debido a esta mala transposición, sufrió un perjuicio por la resolución de su contrato de trabajo por parte de An post, resolución basada en que no tenía derecho de residencia permanente en Irlanda.

23. El órgano jurisdiccional remitente estima que el éxito del recurso presentado por el Sr. Ogieriakhi, basado en una inadecuada transposición del Derecho de la Unión, depende, en particular, de si, con arreglo a la Directiva 2004/38, este último tenía un derecho de residencia permanente en el momento en que fue despedido.

III. Cuestiones prejudiciales

24. En estas circunstancias, la High Court decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se puede afirmar que el cónyuge de una nacional de la UE que en ese momento no era, él mismo, nacional de ningún Estado miembro ha “residido legalmente durante un período continuado de cinco años con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida”, a los efectos del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE [...], en una situación en la que los cónyuges contrajeron matrimonio en mayo de 1999, el derecho de residencia se concedió en octubre de 1999 y, a comienzos de 2002, como muy tarde, los cónyuges acordaron vivir separados y ambos comenzaron a vivir con parejas diferentes a finales de 2002?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, y teniendo en cuenta que el nacional de un tercer país que reclama el derecho de residencia permanente en virtud del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 […], por su residencia continuada durante cinco años antes de abril de 2006 debe demostrar también que su residencia fue conforme, entre otros requisitos, con los que impone el artículo 10, apartado 3, del Reglamento [...] nº 1612/68, ¿debe considerarse que no se cumplen los requisitos del artículo 10, apartado 3, del Reglamento […] nº 1612/68 por el hecho de que, durante el presunto período de cinco años, el nacional de la UE abandonase el hogar familiar y el nacional de un tercer país comenzase a residir con otra persona en un nuevo hogar familiar no facilitado ni dispuesto por el (anterior) cónyuge nacional de la [Unión]?

3) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión y de respuesta negativa a la segunda, a fin de valorar si un Estado miembro ha transpuesto incorrectamente la Directiva [2004/38] o ha aplicado indebidamente de otra forma los requisitos de su artículo 16, apartado 2, ¿es el hecho de que el órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda por daños y perjuicios por infracción del Derecho de la Unión haya estimado necesario plantear una cuestión prejudicial sobre la cuestión de fondo del derecho de residencia permanente del demandante un aspecto que ese tribunal puede tener en cuenta para determinar si se trata de una infracción manifiesta del Derecho de la Unión?»

IV. Análisis

A. Observaciones preliminares

25. En mi opinión, procede tratar conjuntamente las cuestiones primera y segunda. En efecto, el demandante en el procedimiento principal hace valer un derecho de residencia permanente basado en el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que adquirió, según él, durante el período comprendido entre el año 1999 y el año 2004. Este período es anterior a la fecha límite de transposición de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de los Estados miembros, a saber, el 30 de abril de 2006.

26. Por lo tanto, se plantea, antes que nada, la cuestión de si es posible tener en cuenta, a los efectos del cómputo del plazo de cinco años exigido para la adquisición del derecho de residencia permanente con arreglo al artículo 16, apartado 2, de la citada Directiva, los períodos de residencia cumplidos en el territorio del Estado miembro de acogida con arreglo al Derecho de la Unión que entonces era aplicable, a saber, el Reglamento nº 1612/68, y, más concretamente, su artículo 10. Deseo recordar que esta disposición concedía al cónyuge del trabajador nacional de un Estado miembro el derecho a instalarse con él en el Estado miembro de acogida, a condición de que este trabajador dispusiera de una vivienda para su familia, considerada como normal para los trabajadores nacionales en la región donde esté empleado.

27. El Tribunal de Justicia ya respondió a esta cuestión en su sentencia Lassal. (6) En efecto, consideró que, «a efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente previsto en el artículo 16 de la Directiva 2004/38, deben tomarse en consideración los períodos de residencia continuada de cinco años, cubiertos antes de la fecha límite de adaptación del Derecho interno a esa Directiva, a saber, el 30 de abril de 2006, conforme a instrumentos del Derecho de la Unión anteriores a esa fecha ». (7)

28. Recientemente, la sentencia Alarape y Tijani (8) precisó el alcance de esta sentencia. En efecto, en esta última sentencia, el Tribunal de Justicia indicó que sólo pueden computarse los períodos de residencia que cumplan las condiciones previstas por la Directiva 2004/38 a efectos de la adquisición por los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro del derecho de residencia permanente en el sentido de esa Directiva. (9) Además, recordó que la Directiva 2004/38, por un lado, pretende superar el enfoque sectorial y fragmentario del derecho de libre circulación y residencia con el fin de facilitar el ejercicio de ese derecho, mediante la elaboración de un acto legislativo único que codifique y revise los instrumentos del Derecho de la Unión anteriores a dicha Directiva y, por otro lado, ha previsto un sistema gradual en materia de derecho de residencia en el Estado miembro de acogida que recoge en sustancia las etapas y las condiciones previstas en los diferentes instrumentos del Derecho de la Unión y en la jurisprudencia anteriores a dicha Directiva hasta llegar al derecho de residencia permanente. (10) Así pues, el Tribunal de Justicia señaló que la expresión «instrumentos del Derecho de la Unión anteriores» a la Directiva 2004/38, mencionada en el apartado 40 de la sentencia Lassal (EU:C:2010:592), debe entenderse referida a los instrumentos que esa Directiva codificó, revisó y derogó, y no a los que, como el artículo 12 del Reglamento nº 1612/68, no se han visto afectados por ella. (11)

29. De esa jurisprudencia, deduzco lo que se expone a continuación. Cuando se hace referencia a los instrumentos anteriores que deben tomarse en consideración a los efectos del cómputo de la duración de la residencia, sólo puede tratarse de los instrumentos codificados, revisados y/o derogados por la Directiva 2004/38, y no de aquellos que no se han visto afectados por la misma. En la medida en que el artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 forma parte de las disposiciones derogadas a raíz de la entrada en vigor de dicha Directiva, sólo pueden tomarse en consideración, a efectos del cómputo del plazo de cinco años requerido en el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38, los períodos de residencia cumplidos antes de la fecha límite para la transposición de ésta, con arreglo al artículo 10 de dicho Reglamento, en condiciones que se ajusten a las establecidas por la dicha Directiva.

30. Por consiguiente, procede comprender las cuestiones primera y segunda planteadas por el órgano jurisdiccional remitente de la manera que se indica a continuación. ¿Ha de interpretarse el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 en el sentido de que el nacional de un tercer país casado con un ciudadano de la Unión puede aducir, a los efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente, su residencia durante un determinado período en el territorio del Estado miembro de acogida antes de la transposición de dicha Directiva en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, cuando resulte probado que, durante dicho período, los cónyuges se separaron para convivir con otras parejas?

B. Sobre las cuestiones primera y segunda

31. La cuestión que se plantea, en primer lugar, es la de si el Sr. Ogieriakhi conservó, durante el período controvertido, su condición de «miembro de la familia», en el sentido del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38. En efecto, deseo recordar que el artículo 3 de dicha Directiva, titulado «Beneficiarios», dispone, en su apartado 1, que se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él.

32. Pues bien, si bien es cierto que la Sra. Georges y el Sr. Ogieriakhi estuvieron casados hasta 2009, dejaron de convivir dos años después de la celebración del matrimonio y decidieron irse a vivir con otras parejas. A este respecto, es importante aclarar, con el fin de disipar cualquier posible duda, que, en ningún momento, ni en la petición de decisión prejudicial, ni en los demás elementos que constan en autos, se ha invocado que el matrimonio celebrado entre la Sra. Georges y el Sr. Ogieriakhi sea un matrimonio de conveniencia.

33. En consecuencia, se plantea la cuestión de si el Sr. Ogieriakhi, que invoca los derechos de la Directiva 2004/38, seguía siendo miembro de la familia de la Sra. Georges durante el período controvertido.

34. En mi opinión, a la vista la jurisprudencia, no cabe duda en cuanto a que el Sr. Ogieriakhi puede ser considerado como miembro de la familia de la Sra. Georges durante dicho período. En efecto, se desprende de la sentencia Iida (12) que, hasta tanto el matrimonio de los esposos no haya sido disuelto por la autoridad competente, el nacional de un tercer país casado con el ciudadano de la Unión puede ser considerado miembro de la familia de este último, en el sentido del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38. (13)

35. A continuación, deseo recordar que el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 34 de la sentencia Alarape y Tijani (EU:C:2013:290), que, a efectos de la aplicación del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38, la adquisición del derecho de residencia permanente de los miembros de la familia del ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro depende, en cualquier caso, por un lado, de que ese ciudadano cumpla él mismo las condiciones enunciadas en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva y, por otro lado, de que esos miembros hayan residido con él durante el período de que se trate. Además, con arreglo a la jurisprudencia, el concepto de residencia legal implícito en los términos «que hayan residido legalmente», enunciados en esa disposición, debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, aparado 1, de ésta. (14)

36. Por tanto, procede determinar si, efectivamente, la Sra. Georges, nacional de la Unión y casada con el Sr. Ogieriakhi, reunía estos requisitos durante el período controvertido. A este respecto, se desprende de la petición de decisión prejudicial que así era. En efecto, no se pone en duda que, durante dicho período, la Sra. Georges tenía la condición de «trabajador», en el sentido del Derecho de la Unión en vigor en el momento de los hechos del litigio principal. Por consiguiente, cumplía el requisito establecido en el artículo 7, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/38. Además, según señala el órgano jurisdiccional remitente, la Sra. Georges residió legalmente en el territorio del Estado miembro de acogida durante un período ininterrumpido de cinco, por lo que adquirió un derecho de residencia permanente, con arreglo al artículo 16, apartado 1, de dicha Directiva.

37. En la medida en que la Sra. Georges disfrutaba efectivamente de un derecho de residencia permanente, el Sr. Ogieriakhi estima que, como miembro de la familia de esta última que residió legalmente con ella durante el período controvertido, debe también poder beneficiarse de un derecho de residencia permanente con arreglo al artículo 16, apartado 2, de dicha Directiva. Sin embargo, las autoridades competentes estiman que, en la época de los hechos del litigio principal, no se cumplían los requisitos del artículo 10, apartado 3, del Reglamento nº 1612/68, dado que la Sra. Georges no había facilitado ni puesto a la disposición del Sr. Ogieriakhi una vivienda considerada como «normal», en el sentido de esta disposición. Para estas autoridades, como, por el hecho de que el Sr. Ogieriakhi no tuvo a su disposición una vivienda considerada como normal, su derecho de residencia durante el período controvertido no llegó a constituirse, no puede considerarse que su residencia en el territorio del Estado miembro de acogida fuera legal, en el sentido del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38, por lo que no podía beneficiarse de un derecho de residencia permanente.

38. No comparto este análisis.

39. En efecto, deseo recordar que, en la sentencia Diatta, (15) el Tribunal de Justicia consideró que el artículo 10 del Reglamento, cuando prevé que el miembro de la familia del trabajador migrante tendrá derecho a instalarse con el trabajador, no exige que el miembro de la familia de que se trate viva con él permanentemente, sino que sólo exige, tal como indica el apartado 3 de dicho artículo, que la vivienda de que disponga el trabajador pueda ser considerada como normal para acoger a su familia. Por consiguiente, no puede considerarse que implícitamente se exija el requisito de una única vivienda familiar permanente. (16) Además, el Tribunal de Justicia añadió que el vínculo conyugal no puede considerarse disuelto hasta que lo declare así la autoridad competente. Ese no es el caso de los cónyuges que simplemente viven separados, incluso aunque tengan la intención de divorciarse ulteriormente. (17)

40. Por otra parte, en la sentencia Comisión/Alemania, (18) el Tribunal de Justicia señaló que el requisito de disponer de una vivienda considerada como normal únicamente se impone como tal para la acogida de cada miembro de la familia en la vivienda del trabajador y que, una vez llevada a cabo la reagrupación de la familia, la situación del trabajador migrante no puede diferenciarse de la de los trabajadores nacionales por lo que se refiere a las exigencias de alojamiento. (19) De esta forma, prosigue el Tribunal de Justicia, si la vivienda, que en el momento de la llegada de los miembros de la familia se consideró normal, deja de corresponder a esta exigencia como consecuencia de un nuevo acontecimiento, como el nacimiento o la mayoría de edad de un hijo, las medidas que, en su caso, se adopten frente a los miembros de la familia del trabajador no pueden ser diferentes de las requeridas respecto a los nacionales, de forma que conduzcan a discriminaciones entre los propios nacionales y de la Unión. (20)

41. En mi opinión, de estas dos sentencias se desprende lo que ahora se dirá. El requisito, impuesto al trabajador, de poner a disposición de los miembros de su familia una vivienda normal, establecido en el artículo 10, apartado 3, del Reglamento nº 1612/68, es previo a la acogida de la familia de éste. Con este requisito previo se pretende tener una garantía de que el trabajador afectado desea, antes que nada, reconstituir la célula familiar, y ello con la finalidad de no disuadirle de ejercer su derecho de libre circulación. Por tanto, una vez reconstituida esta célula familiar, no es posible exigir una convivencia permanente entre estos miembros de la misma familia durante todo el tiempo que dure la residencia legal en el territorio del Estado miembro de acogida. Los avatares que pueden surgir en la vida de cualquiera, que pueden llevar a los esposos a vivir separados, no deben tener como consecuencia privar a estas personas de los derechos que los textos de la Unión les confieren.

42. Exigir a las personas afectadas que siempre vivan bajo el mismo techo constituye, en mi opinión, una injerencia en su vida privada y familiar, contraria al artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. No corresponde a las autoridades estatales imponer una concepción de la vida en pareja o un modo de vida particular a los nacionales de otros Estados miembros y a los miembros de su familia, con mayor motivo cuando no existe tal exigencia para sus nacionales.

43. En consecuencia, considero que las relaciones personales entre los esposos y las condiciones de alojamiento después del acogimiento del cónyuge nacional de un tercer país en el territorio del Estado miembro de acogida carecen de pertinencia a los efectos de la concesión del derecho de residencia a este último.

44. Por consiguiente, los requisitos establecidos en el artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 no dejan de cumplirse cuando el trabajador nacional de un Estado miembro y su cónyuge nacional de un tercer país deciden, como ocurren en el litigio principal, vivir separados. En mi opinión, de ello se desprende que la residencia del Sr. Ogieriakhi sí se ajustaba al Derecho de la Unión en vigor en la época de los hechos del litigio principal.

45. Queda, por lo tanto, sin resolver la cuestión de si estos períodos de residencia, cumplidos con arreglo al artículo 10, apartado 3, del Reglamento nº 1612/68, responden a los requisitos del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38, en la medida en que esta última disposición exige al miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que haya residido legalmente durante un período continuado de cinco años «con» este último.

46. En mi opinión, así es. En efecto, en la sentencia Onuekwere, (21) el Tribunal de Justicia señaló que el término «con», contenido en el artículo 16, apartado 2, de dicha Directiva, refuerza el requisito de que los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no sean nacionales de un Estado miembro deben acompañar al referido ciudadano o reunirse con él. (22) Como señalé en los puntos 38 a 41 de mis conclusiones en el asunto Onuekwere, (23) esta expresión no debe interpretarse, por lo tanto, literalmente y no exige una vida en común de los esposos bajo el mismo techo. Simplemente, refuerza el hecho de que, para poder ser considerado «beneficiario» de dicha Directiva, en el sentido de su artículo 3, apartado 1, el miembro de la familia debe acompañar al ciudadano de la Unión o reunirse con él en el territorio del Estado miembro de acogida. (24) Así, un nacional de un tercer país miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que, siendo cónyuge de dicho ciudadano, residiera en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida en el que reside su cónyuge, no respondería al requisito exigido en el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 de vivir «con» el ciudadano de la Unión, en la medida en que se consideraría que no le ha acompañado ni se ha reunido con este último. En cambio, una vez se cumple el requisito inicial de acompañar al ciudadano de la Unión o reunirse con él en el territorio del Estado miembro de acogida, poco importa si los esposos conviven o no lo hacen.

47. En mi opinión, tal interpretación no es contraria al espíritu ni a la finalidad del artículo 16 de esta Directiva. En efecto, el derecho de residencia permanente pretende promover la cohesión social y reforzar el sentimiento de pertenencia a la ciudadanía de la Unión. Por lo tanto, el elemento esencial para adquirir este derecho de residencia es la integración del ciudadano de la Unión y del miembro de la familia de éste en el Estado miembro de acogida, (25) dado que este requisito de continuidad de la residencia legal responde a la obligación de integración que preside la adquisición del derecho de residencia permanente. (26) Pues bien, las relaciones personales de la pareja y sus opciones vitales no son, en mi opinión, reveladoras del grado de integración de estas personas. Por lo demás, el caso del Sr. Ogieriakhi lo ilustra perfectamente. Su recorrido demuestra, en efecto, que ha sabido integrarse en la sociedad del Estado miembro de acogida desde su llegada. Trabajó, hasta que fue despedido por no tener un derecho de residencia permanente, al servicio de una empresa pública desde el mes de noviembre de 2001 hasta el mes de octubre de 2007 y continuó, con éxito, sus estudios de Derecho.

48. En consecuencia, del conjunto de elementos expuestos resulta que, hasta tanto el vínculo conyugal no haya sido disuelto por la autoridad competente, el cónyuge de un ciudadano de la Unión nacional de un tercer país que acompañe o se reúna con ese ciudadano en el territorio del Estado miembro de acogida y que haya residido con él legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos, debe poder beneficiarse de un derecho de residencia permanente, incluso si los esposos han decidido vivir separados.

49. En mi opinión, hay otro elemento favorable a esta interpretación. El artículo 13, apartado 2, párrafo primero, letra a), de la Directiva 2004/38 establece, en efecto, que el divorcio, la anulación del matrimonio o el fin de la unión registrada no supondrá la pérdida del derecho de residencia de los miembros de la familia del ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, cuando el matrimonio o la unión registrada haya durado, hasta iniciarse el procedimiento judicial de divorcio o de anulación o finalizar la unión registrada , de los cuales uno al menos en el Estado miembro de acogida. El artículo 13, apartado 2, párrafo segundo, de dicha Directiva señala, además que, antes de adquirir el derecho de residencia permanente, el derecho de residencia de los interesados seguirá estando sujeto al requisito de poder demostrar, entre otros extremos, que son trabajadores por cuenta ajena o propia, o que disponen, para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse durante su período de residencia en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida. Por otra parte, a tenor del artículo 18 de dicha Directiva, los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión contemplados, entre otras disposiciones, en el apartado 2 del artículo 13 de la Directiva 2004/38, que cumplan las condiciones en ella previstas, adquirirán el derecho de residencia permanente tras haber residido legalmente, durante cinco años consecutivos, en el Estado miembro de acogida.

50. En resumen, un nacional de un tercer país casado con un ciudadano de la Unión, que haya sido su cónyuge durante al menos tres años, uno de los cuales haya transcurrido en el territorio del Estado miembro de acogida, conserva su derecho de residencia y puede adquirir un derecho de residencia permanente si cumple los requisitos antes enunciados, y ello aun cuando el vínculo conyugal haya sido disuelto por la autoridad competente.

51. Por lo tanto, es evidente que, si se admitiera que un nacional de un tercer país que se encuentre en la situación del Sr. Ogieriakhi no puede beneficiarse de un derecho de residencia permanente, dicho ciudadano, del que se ha acreditado que ha conservado su estatuto de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al no haberse disuelto su vínculo conyugal por una autoridad competente, estaría en franca desventaja en relación con un nacional de un tercer país que ya no pudiera ser considerado miembro de la familia de un ciudadano de la Unión en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38, pero que cumpliera los requisitos del artículo 13, apartado 2, de dicha Directiva.

52. Un nacional de un tercer país miembro de la familia de un ciudadano de la Unión tendría, de ese modo, menos derechos y una protección inferior por parte del Derecho de la Unión que un nacional de un tercer país que hubiera dejado de tener vínculo alguno con el ciudadano de la Unión. Tal interpretación sería contraria al espíritu y a la finalidad de dicha Directiva que consisten en conceder a todos los ciudadanos de la Unión el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros en condiciones objetivas de libertad y dignidad, reconociendo ese mismo derecho a los miembros de sus familias, cualquiera que sea su nacionalidad. (27)

53. A la vista del conjunto de consideraciones que preceden, considero que el artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 ha de interpretarse en el sentido de que el nacional de un tercer país casado con un ciudadano de la Unión puede aducir, a los efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente, su residencia durante un determinado período en el territorio del Estado miembro de acogida antes de la transposición de dicha Directiva en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, aun cuando esté acreditado que, durante dicho período, los cónyuges se separaron para convivir con otras parejas.

C. Sobre la tercera cuestión

54. Con su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende, fundamentalmente, dilucidar si, en el marco de un recurso de indemnización por infracción del Derecho de la Unión, el juez nacional está obligado a tener en cuenta el hecho de que ha sido necesario plantear una cuestión prejudicial en relación con el Derecho de la Unión aplicable al litigio, a los efectos de poder determinar el carácter suficientemente grave de la infracción de este Derecho por el Estado miembro.

55. Deseo recordar que el Derecho de la Unión confiere a los particulares, si se cumplen ciertos requisitos, el derecho a obtener una indemnización por los daños causados por violaciones del Derecho de la Unión. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho de la Unión que le son imputables es inherente al sistema de los Tratados en los que ésta se funda. (28)

56. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que los particulares perjudicados tienen derecho a obtener una reparación cuando se cumplan tres requisitos: que la norma de Derecho de la Unión infringida tenga por objeto conferirles derechos, que la violación de esta norma esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por los particulares. (29)

57. En cuanto al segundo requisito, objeto de la tercera cuestión, procede recordar que el criterio decisivo para considerar que una infracción del Derecho de la Unión está suficientemente caracterizada es el del incumplimiento manifiesto y grave por parte de un Estado miembro o de una institución de la Unión, de los límites impuestos a su facultad discrecional. (30)

58. Para determinar si se cumple dicho requisito, el juez nacional que conozca de una demanda de indemnización deberá tener en cuenta todos los elementos que caractericen la situación que se le haya sometido y, en particular, el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional de la infracción, el carácter excusable o inexcusable del error de Derecho, la posición adoptada, en su caso, por una institución comunitaria, así como el incumplimiento por parte del órgano jurisdiccional de que se trate de su obligación de remisión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero. (31)

59. Entonces, cabe preguntarse si el hecho de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia para obtener la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión significa que no existe una infracción suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión. En efecto, podría considerarse que, desde el momento en que se plantea tal cuestión, ello significa que la disposición de que se trata era imprecisa y admitía varias interpretaciones y que esta circunstancia es determinante en la apreciación del juez nacional sobre tal extremo.

60. Sin embargo, estimo que no puede ser el caso por un motivo que considero fundamental.

61. El procedimiento prejudicial establecido en el artículo 267 TFUE instaura un verdadero diálogo, una cooperación real, entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia. Esta cooperación es fundamental para garantizar una aplicación uniforme del Derecho de la Unión en los ordenamientos jurídicos nacionales. Como escribía el Abogado General Léger, «el Tribunal de Justicia confiere al juez nacional un papel fundamental en la aplicación del Derecho comunitario y en la tutela de los derechos que éste reconoce a los particulares. Por otro lado, se califica de buen grado al juez nacional, según una expresión corrientemente utilizada, de “juez comunitario de Derecho común”». (32)

62. En mi opinión, este papel fundamental de «juez comunitario de Derecho común» podría verse en peligro si se admitiera que el simple hecho de que el juez nacional plantee una cuestión prejudicial recabando la interpretación de una disposición de Derecho de la Unión basta para considerar que no existe una infracción suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión que comprometa la responsabilidad del Estado miembro. Tal consecuencia, que, finalmente, sería obligatoria para el juez nacional podría conducir a la finalización del diálogo entre éste y el juez de la Unión. En efecto, en esta hipótesis, el juez nacional que desee plantear una cuestión prejudicial para estar seguro de su interpretación del Derecho de la Unión antes de condenar al Estado miembro a una indemnización por daños y perjuicios podría verse obligado a abstenerse de hacerlo. Desde un punto de vista más general, el mero hecho de plantear una cuestión no puede limitar la libertad del juez que conoce del fondo del asunto. Éste encontrará material para construir su propia reflexión no en la pregunta planteada al Tribunal de Justicia, sino en la respuesta que éste dé a la misma.

63. En consecuencia, con el fin de proteger el mecanismo instituido por el artículo 267 TFUE y el papel fundamental de los órganos jurisdiccionales nacionales en la ejecución del Derecho de la Unión, considero que, en el marco de un recurso de indemnización por infracción del Derecho de la Unión, el juez nacional no está obligado a tener en cuenta el hecho de que ha sido necesario plantear una cuestión prejudicial en relación con el Derecho de la Unión aplicable al litigio a los efectos de poder determinar el carácter suficientemente grave de la infracción de este Derecho por el Estado miembro.

V. Conclusión

64. Por todas las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por la High Court en los términos que siguen:

«1) El artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ha de interpretarse en el sentido de que el nacional de un tercer país casado con un ciudadano de la Unión puede aducir, a los efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente, su residencia durante un determinado período en el territorio del Estado miembro de acogida antes de la transposición de dicha Directiva en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, aun cuando esté acreditado que, durante dicho período, los cónyuges se separaron para convivir con otras parejas.

2) En el marco de un recurso de indemnización por infracción del Derecho de la Unión, el juez nacional no está obligado a tener en cuenta el hecho de que ha sido necesario plantear una cuestión prejudicial en relación con el Derecho de la Unión aplicable al litigio a los efectos de poder determinar el carácter suficientemente grave de la infracción de este Derecho por el Estado miembro.»

(1) .

(2) – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158, p. 77, y versión corregida en el DO L 229, p. 35).

(3) – DO L 257, p. 2; EE 05/01, p. 77.

(4) – C‑162/09, EU:C:2010:592.

(5) – C‑6/90 y C‑9/90, EU:C:1991:428.

(6) – EU:C:2010:592.

(7) – Apartado 40. El subrayado es mío.

(8) – C‑529/11, EU:C:2013:290.

(9) – Apartado 42.

(10) – Apartado 46.

(11) – Apartado 47.

(12) – C‑40/11, EU:C:2012:691.

(13) – Véanse los apartados 57 a 60.

(14) – Apartado 35 de dicha sentencia.

(15) – 267/83, EU:C:1985:67.

(16) – Apartado 18.

(17) – Apartado 20.

(18) – 249/86, EU:C:1989:204.

(19) – Apartado 12.

(20) – Apartado 13.

(21) – C‑378/12, EU:C:2014:13.

(22) – Apartado 23.

(23) – C‑378/12, EU:C:2013:640.

(24) – Véase, en este sentido, la sentencia Iida (EU:C:2012:691), apartado 61.

(25) – Véase la sentencia Onuekwere (EU:C:2014:13), apartados 24 y 25.

(26) – Ibidem (apartado 30).

(27) – Véase el considerando 5 de la Directiva 2004/38.

(28) – Véase la sentencia Leth (C‑420/11, EU:C:2013:166), apartado 40 y la jurisprudencia citada.

(29) – Ibidem (apartado 41y la jurisprudencia citada).

(30) – Véase la sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame (C‑46/93 y C‑48/93, EU:C:1996:79), apartado 55.

(31) – Véase la sentencia Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391), apartado 32 y la jurisprudencia citada.

(32) – Véase el punto 66 de sus conclusiones presentadas en el asunto Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:207).