Conclusiones del Abogado General Darmon presentadas el 4 de mayo de 1988. - P. BORK INTERNATIONAL A/S, EN SUSPENSION DE PAGOS, Y OTROS CONTRA FORENINGEN AF ARBEJDSLEDERE I DANMARK, EN CALIDAD DE MANDATARIO DE BIRGER E. PETERSEN, Y JUNCKERS INDUSTRIER A/S. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL PLANTEADA POR EL HOEJESTERET DANES. - MANTENIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN CASO DE TRANSMISIONES DE EMPRESAS. - ASUNTO 101/87.



Recopilación de Jurisprudencia 1988 página 03057



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

Ha sido sometida de nuevo a este Tribunal una cuestión que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, "sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos (léase, transmisiones) de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad" (1) (en lo sucesivo, "Directiva"). Como veremos, la novedad se limita al caso singular ante el que estamos, y no se extiende a los problemas que os han sido sometidos, que consideramos ya resueltos por vuestras sentencias más recientes en asuntos prejudiciales.

La P. Bork International A/S (en lo sucesivo, "PBI"), que había arrendado una empresa de descortezamiento de hayas perteneciente a la Orehoved Trae-og Finérindustri A/S (en lo sucesivo, "OTF"), denunció la terminación del contrato de arrendamiento en el otoño de 1981, con efectos al 22 de diciembre de 1981. El 9 de diciembre de 1981, PBI presentó solicitud de declaración en suspensión de pagos, y anunció a su personal que desalojaría los locales el 22 de diciembre de 1981, así como que OTF no se había comprometido a reanudar la actividad de la empresa a partir de esta fecha, y que en breve todos los trabajadores recibirían comunicación de su despido. Los despidos fueron notificados a los trabajadores con el debido preaviso, a mediados de diciembre.

Mientras que la actividad de la empresa había cesado efectivamente el 22 de diciembre de 1981, las negociaciones entabladas a finales de diciembre de 1981 entre OTF y Junckers Industrier A/S (en

lo sucesivo, "JI") culminaron el 30 de diciembre de 1981 en un contrato escrito cuyo objeto era la compra por JI de la empresa de descortezamiento de hayas, así como de la central de cocción dependiente de ésa. Este contrato transmitía a JI el terreno, las edificaciones, las máquinas y las piezas de recambio, con efectos al 4 de enero de 1982. En esta fecha, JI reanudó la actividad de la empresa, con un personal exclusivamente integrado por una parte de los trabajadores asalariados de PBI, empleados de nuevo. Posteriormente, el 8 de enero de 1982, tuvo lugar un acuerdo entre PBI y JI, para la compra por esta última de las existencias de mercancías, de piezas de recambio, de utillaje, de material auxiliar y de mobiliario, que habían quedado en los locales. El 9 de julio de 1982, PBI entró en liquidación por quiebra.

El Hoejesteret os ha sometido una cuestión prejudicial en el contexto de litigios que tienen por objeto la determinación de quién es el obligado al pago de salarios y de vacaciones retribuidas adeudados a trabajadores asalariados de PBI, a consecuencia de su despido por esta última. En efecto, este órgano jurisdiccional ha estimado que la determinación del obligado depende de si el cese de la actividad de la empresa de descortezamiento de hayas por PBI, y su reanudación posterior por JI, constituyó o no una transmisión de empresa, en el sentido de la Directiva y de la Ley danesa para su aplicación, de 21 de marzo de 1979. Dado que una tal transmisión comporta el mantenimiento, respecto al cesionario, de los derechos y obligaciones que resultan para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existentes en la fecha de la transmisión, la cuestión de si el obligado es la masa de la quiebra (PBI), o el adquirente de la empresa (JI), parece estrechamente ligada a la existencia o inexistencia de una transmisión de la empresa afectada, en el sentido de la Directiva.

La lectura de los motivos de la resolución de remisión permite advertir que la controversia jurídica que ha llevado a someteros la cuestión prejudicial, se refiere, en lo esencial, al hecho de que la operación que concluyó en la reanudación de actividad por JI, después del cese de actividad por PBI, se desarrolló en dos fases: PBI resolvió el contrato de arrendamiento con efectos al 22 de diciembre de 1981, y fue el propietario, OTF, quien cedió el terreno, las edificaciones, las máquinas y las piezas de recambio a JI, el 30 de diciembre de 1981. Esta última ha mantenido, ante el órgano jurisdiccional nacional, y después ante este Tribunal, que no puede haber transmisión, en el sentido de la Directiva, cuando el empresario anterior no ha tenido participación alguna en las operaciones que llevaron a la puesta en funcionamiento de una empresa por un empresario ulterior. Según JI, la aplicación de la Directiva requiere que quien ha sido empresario anteriormente, sea parte contratante en el acuerdo cuyo objeto es la transmisión de la empresa.

Este debate, en el que el Fondo de Garantía de los trabajadores asalariados y la Comisión han mantenido una tesis opuesta a la de PI, ya no tiene razón de ser actualmente. En efecto, habéis señalado con toda claridad en vuestra sentencia Tellerup de 10 de febrero de 1988, que:

" el hecho de que ((...)) la transmisión se realice en dos fases, en el sentido de que, en un primer momento, la empresa es retransmitida por el concesionario inicial a su propietario, quien a continuación la transfiere al nuevo concesionario, no excluye la aplicabilidad de la Directiva, a condición de que la entidad económica en cuestión conserve su identidad ((...))" (traducción provisional) (2).

La circunstancia de que quien tomó la empresa en arrendamiento, una vez producida la resolución de éste, no haya sido parte en el acuerdo entre el propietario y el adquirente, que hace posible la reanudación de la actividad de la empresa, no excluye, por sí sola, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva.

El examen de una situación jurídica, tal como ha sido expuesta por el órgano jurisdiccional a quo, no se limita, sin embargo, a la consideración de las eventuales consecuencias de la inexistencia de un vínculo jurídico entre el arrendatario de una empresa y aquél que, después de la resolución del contrato de arrendamiento, compra esa empresa a su propietario. Una respuesta que sea útil, requiere un análisis del problema de si la Directiva es aplicable cuando ha transcurrido, entre el cese de actividad por parte de una firma y su reanudación por otra, un lapso de tiempo durante el que la empresa estuvo inactiva. En sus observaciones, JI alega que no pudo haber transmisión, en el sentido de la Directiva, mientras la actividad de la empresa estaba interrumpida, en una época en que el cese de actividad parecía definitivo. Y sobre este aspecto de la cuestión ha tratado, en lo esencial, la argumentación de la Comisión, en defensa de la aplicabilidad de la Directiva.

Es oportuno, ante todo, recordar en qué términos define vuestra jurisprudencia los requisitos para la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva. A tenor de vuestra reciente sentencia Ny Molle Kro, de 17 de diciembre de 1987, dicha disposición

" contempla el supuesto en el cual la empresa conserva su identidad, en el sentido de que se transmite una entidad económica aún existente, lo que se desprende, en especial, del hecho de que su explotación sea efectivamente continuada o reanudada por el nuevo empresario, con idénticas, o análogas actividades económicas".(3)

En vuestra sentencia Spijkers, de 18 de marzo de 1986, señaláis el método a seguir para determinar si los requisitos de la transmisión de esa forma definidos, se han cumplido. Es preciso

" tomar en consideración el conjunto de circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre ellas, especialmente, el tipo de empresa o de centro de actividad en cuestión, la transmisión o no de los elementos materiales, tales como las edificaciones y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el empleo de nuevo de la mayor parte del personal por el nuevo empresario, la cesión o no de la clientela, así como el grado de similitud de las actividades desarrolladas antes y después de la transmisión y la duración, en su caso, de la suspensión de esas actividades" (traducción provisional).

Además, habéis precisado que

" todos esos elementos no son sino aspectos parciales de la valoración de conjunto que debe realizarse, y no pueden por tanto ser objeto de apreciación aislada".(4)

Pero hay un aspecto de vuestra jurisprudencia, esencial en nuestra opinión para la respuesta que habéis de dar, representado por el apartado, idéntico además en las sentencias Spijkers y Ny Molle Kro, que, después de vuestra definición de los requisitos de la transmisión y de la lista, no exhaustiva, de los elementos de apreciación de su concurrencia, añade:

" Las apreciaciones de hecho necesarias para afirmar la existencia o no de una transmisión en el sentido indicado, son de la competencia del órgano jurisdiccional nacional, con arreglo a los elementos de interpretación que se han especificado anteriormente" (traducción provisional).(5)

Vuestra respuesta en el caso presente debe estar inspirada por el respeto de la distinción que habéis efectuado, en la forma referida, entre la función que os corresponde en el marco de una cuestión prejudicial relativa a la Directiva, consistente en ofrecer una definición general de los requisitos de la transmisión de empresa, acompañada de una lista no exhaustiva de los elementos de apreciación de la concurrencia de esos requisitos, por una parte, y la función que incumbe al órgano jurisdiccional nacional, consistente en aplicar esas reglas de interpretación, mediante las apreciaciones de hecho necesarias para afirmar la existencia o no de una transmisión. Y no os es posible, a menos que os apartéis de vuestra jurisprudencia sobre este problema, entrar en apreciaciones de hecho acerca de la efectividad de alguno de los elementos enumerados en vuestras sentencias Spijkers y Ny Molle Kro.

La cuestión del cese de actividad de la empresa ilustra muy a propósito, en nuestra opinión, esa necesidad de respetar la distribución de funciones entre este Tribunal y el órgano jurisdiccional nacional. En vuestra sentencia Ny Molle Kro, mencionastéis, entre las circunstancias que ha de apreciar el órgano citado, el hecho de

" que la empresa ((...)) estaba, en el momento de la transmisión, temporalmente cerrada, y no tenía, por tanto, empleados a su servicio"

a la vez que precisastéis que

" el cierre temporal de la empresa, y la consecuente ausencia del personal en el momento de la transmisión, no son por sí solas circunstancias que excluyen la existencia de una transmisión de empresa" (traducción provisional).(6)

Esta última conclusión es perfectamente clara, en cuanto considera que un cese temporal de actividad no es, en sí, obstativo de la existencia de una transmisión de empresa, en el sentido del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva, y que sus efectos respecto a la existencia de una transmisión de dicha naturaleza, dependerán del conjunto de las circunstancias de hecho que la acompañan, cuya apreciación es de la competencia del órgano jurisdiccional nacional.

Por tanto, a nuestro entender, no corresponde a este Tribunal examinar, al hilo de sucesivas cuestiones prejudiciales, las posibles diferentes modalidades del cese temporal de actividad, a fin de distinguir aquéllas que excluyen la aplicación de la Directiva, de las que están regidas por ella. Ese examen corresponde, en cada caso, al órgano jurisdiccional nacional que conoce del asunto principal. Únicamente en el supuesto de disponer de elementos suficientemente probados que acrediten que ya no hay entidad económica existente, podríais extraer conclusiones de un determinado cese de actividad en particular.

Ahora bien, el estudio de la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia nos lleva a observar que los casos en los que, ante una situación determinada, llegáis a la conclusión de la inaplicabilidad de la Directiva, corresponden a supuestos jurídicamente muy caracterizados. En tal sentido, vuestras sentencias de 7 de febrero de 1985, Abels(7) y Botzen(8), declaran que

" el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva ((...)) no se aplica a la transmisión de una empresa ((...)) en una situación en la que el cedente ha sido declarado en estado de quiebra".

Pero, excepción hecha de supuestos de esta naturaleza, encontramos formulaciones sumamente matizadas, las más características de ellas fueron desarrolladas, como hemos visto, en vuestras sentencias Spijkers, Tellerup y Ny Moelle Kro. Y el Abogado General Sr. Mancini, en sus conclusiones de 9 de febrero de 1988 en los asuntos Berg y Busschers contra Besselsen(9), resumió acertadamente el estado actual de la jurisprudencia de este Tribunal, al señalar :

" En definitiva, los únicos supuestos a los que no es aplicable, nunca y con toda certeza, el artículos primero (de la Directiva), son los de la empresa quebrada y la sociedad en liquidación" (traducción provisional).

La situación que ha dado lugar a someteros la cuestión prejudicial ¿pertenece a alguno de esos supuestos que os llevan a la conclusión irrebatible de la inaplicabilidad de la Directiva? La firma PBI, es cierto, llegó a la situación de liquidación por quiebra, pero ello ocurrió más de siete meses después de la transmisión controvertida. Por tanto, esa circunstancia no tiene trascendencia. Y por otra parte, la voluntad unilateral manifestada por PBI, durante el mes de diciembre de 1981, de cesar en su actividad, no es asimilable a una liquidación de empresa, en el sentido procesal del término, es decir, a una suspensión de pagos con convenio de liquidación.

Sin embargo, al margen de los supuestos de quiebra o de liquidación, en sentido estricto, ¿cabe encontrar en la situación que ha movido al Hoejesteret a someteros la cuestión prejudicial, elementos que sean asimismo incompatibles, en vuestra opinión, con la existencia de una transmisión en el sentido del apartado 1 del artículo primero de la Directiva? JI ha alegado ante este Tribunal que, al tomar PBI sus decisiones en diciembre de 1981, ésta consideró el cese de actividad de la empresa de descortezamiento de hayas como definitivo, sin perspectiva alguna en ese momento de reanudación (de la actividad), así como que el despido de su personal constituyó una extinción con efecto inmediato de la relación laboral.

A nuestro entender, estos elementos no permiten, en el momento presente, una respuesta negativa con toda certeza sobre la aplicabilidad de la Directiva. Los mismos no pueden , en efecto, ser considerados con abstracción de otras circunstancias, tales como el no agotamiento del plazo de preaviso, la corta duración del cese de actividad de la empresa, su coincidencia con el período de fiestas de fin de año, que llevan consigo una aminoración de actividad muy perceptible, como expresamente señaló el órgano jurisdiccional a quo, la similitud entre la actividad de PBI y la que a continuación emprendió JI, exclusivamente con personal antes empleado por PBI.

Además, la brevedad del cese de actividad, y el comienzo de actividad muy rápido, tan pronto pasaron las fiestas de fin de año, de una empresa de descortezamiento de hayas similar a la que se suponía desaparecida en vísperas de esas fiestas, pueden eventualmente llevar a comprobar si las disposiciones del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, que prohíben un despido fundado en la transmisión misma, fueron respetadas. Dado que, al concluir el contrato de arrendamiento con PBI, OTF tenía como objetivo ceder a la mayor brevedad todos los bienes, inmuebles y muebles, de modo que fuera posible para un tercero poner de nuevo en actividad la empresa, ¿se puede aceptar que la negativa del propietario a continuar por su cuenta la actividad de aquélla, una vez terminado su arrendamiento, es suficiente para considerar que el despido de sus empleados por PBI constituye la extinción definitiva de la relación laboral? Desde el momento en que la continuación, por medio de la cesión de la empresa, fue en principio prevista al finalizar el arrendamiento, aun cuando una cesión efectiva no estuviera aún concertada, se puede estimar en efecto que el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva impide conceptuar los despidos como la extinción inmediata de la relación laboral.

A nuestro entender, hay numerosas cuestiones y controversias que no se pueden eludir. Esto significa que la situación que ha llevado a someteros la cuestión prejudicial no revela elemento alguno que os permita dar una respuesta concluyente en el sentido de la inaplicabilidad de la Directiva, y que libere al órgano jurisdiccional nacional de tener que apreciar en su conjunto las circunstancias de hecho, tarea a la que le exhortan vuestras recientes sentencias Spijkers y Ny Moelle Kro.

Como conclusión, os proponemos declarar:

El apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 77/187/CEE debe ser interpretado en el sentido de que puede aplicarse al supuesto de que una empresa dada en arrendamiento, al terminar éste, sea cedida por su propietario a un adquirente, a condición de que haya sido transmitida una entidad económica aún existente. Para apreciar si ése es el supuesto, es conveniente tener en cuenta el conjunto de las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales pueden estar, en su caso, un cierre de la empresa entre la terminación del arrendamiento y la cesión a un adquirente, y la consecuente ausencia del personal, despedido antes de ese cierre, elementos que, sin embargo, y en especial en el supuesto de un cierre de breve duración no impeditivo de la reanudación inmediata de una actividad similar, no pueden por sí solos excluir la aplicabilidad de la Directiva, cuyo apartado 1 del artículo 4 produce el efecto de limitar la posibilidad de despidos cuando la reanudación de actividad de la empresa estaba prevista en principio.

(1) DO L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122, de 5.3.1977.

(2) Asunto 324/86, Rec. 1988, p. 740, apartado 10.

(3) Asunto 287/86, Rec. , pp. 5465 y 5484, apartado 18

(4) Asunto 24/85, Rec. 1986, p. 1119, apartado 13.

(5) Asunto 24/85, antes citado, apartado 14 y asunto 287/86, antes citado, apartado 21.

(6) Asunto 287/86, antes citado, apartado 19.

(7) Asunto 135/83, Rec. 1985, p. 469.

(8) Asunto 186/83, Rec. 1985, p. 519.

(9) Asuntos 144 y 145/87, en deliberación.