CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 18 de febrero de 2009 ( 1 )

Asunto C-489/07

Pia Messner

contra

Firma Stefan Krüger

Índice

I. Introducción II. Marco jurídico A. Derecho comunitario B. Derecho nacional III. Hechos del procedimiento principal y cuestión prejudicial IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia V. Principales alegaciones de las partes VI. Apreciación jurídica A. Observaciones preliminares B. Consideraciones previas sobre el carácter y la función de una indemnización por uso C. Sobre las fases de examen derivadas de la cuestión prejudicial D. ¿Está comprendida la indemnización en el concepto de penalización y, por tanto, no es compatible con la Directiva 97/7? E. ¿Está comprendida la indemnización en el concepto de coste y, por tanto, es incompatible con la Directiva 97/7? 1. El concepto de coste en la Directiva 97/7 — Interpretación conforme a su tenor y sistemática oracional 2. El concepto de coste en la Directiva 97/7 — Interpretación teleológica y sistemática 3. Un análisis más preciso del concepto de reparto del riesgo en el que se basa la Directiva 97/7 apoya la anterior interpretación 4. Incumplimiento de la obligación de información y sus consecuencias 5. ¿Puede la posibilidad de abuso por parte de algunos consumidores justificar una normativa que perjudique a todos ellos? 6. Distinción respecto a la jurisprudencia de las sentencias Schulte y Crailsheimer Volksbank 7. Conclusión F. Para el caso de que se decida que la indemnización por el uso no está comprendida en los conceptos de penalización y de coste de la Directiva 97/7: ¿está comprendida una normativa en materia de indemnización por el uso en la potestad normativa de los Estados miembros? VII. Conclusión

«Directiva 97/7/CE — Protección de los consumidores — Contratos a distancia — Ejercicio del derecho de rescisión por el consumidor — Indemnización por uso que debe abonarse al vendedor»

I. Introducción

1. La presente petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 6, apartado 2, en relación con el apartado 1, párrafo primero, segunda frase, de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. ( 2 )

2. El objeto del litigio principal es la resolución de un contrato a distancia. Las partes del procedimiento principal discuten acerca de si la demandada tiene derecho, en el marco del reembolso del precio de compra, a reducir éste en el importe de la indemnización por el uso efectuado por la demandante.

3. Los contratos a distancia se caracterizan por que no se produce una negociación sobre la venta en un local comercial. Ni en las negociaciones del contrato ni en la celebración del mismo se da un contacto personal entre el vendedor –que en el presente contexto denominaré más correctamente proveedor– y el consumidor en el sentido de una presencia física simultánea. ( 3 ) El contrato se celebra en el marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios organizado ex profeso por el proveedor. ( 4 ) A tal fin se utilizan exclusivamente técnicas de comunicación a distancia, de suerte que, en el marco de la Directiva 97/7, el concepto de técnica de comunicación se entiende de un modo amplio conforme a su anexo I. Quedan incluidas, por un lado, las técnicas de comunicación a distancia hace ya tiempo conocidas en forma de cartas, impresos, catálogos y llamadas telefónicas. Por otro lado, están también comprendidas las nuevas técnicas producto de una continua evolución que permiten el tráfico comercial y las operaciones a través de Internet y otros medios como el videotexto, el visiófono, el correo electrónico y las compraventas a distancia. En particular, con la evolución de las nuevas tecnologías han de adaptarse también las modalidades de protección de los consumidores sin por ello descuidar los intereses de los proveedores. Por tanto, en el marco del examen del presente asunto también ha de tenerse en cuenta que en el futuro las operaciones comerciales y el comercio por Internet y otros medios modernos análogos estarán previsiblemente mucho más extendidos de lo que ya lo están hoy.

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

4. El considerando decimocuarto de la Directiva 97/7 establece: «Considerando que el consumidor no tiene la posibilidad real de ver el producto o de conocer las características del servicio antes de la celebración del contrato; que es conveniente establecer, a menos que en la presente Directiva se establezca lo contrario, un derecho de rescisión; que si este derecho debe ser más que teórico, los costes en que, en su caso, incurra el consumidor cuando lo ejercite deben limitarse a los costes directos de la devolución de la mercancía; que este derecho de rescisión no menoscabará los derechos del consumidor con arreglo a las legislaciones nacionales, al recibir productos y servicios deteriorados y servicios y productos que no correspondan a la descripción en la oferta de tales productos y servicios; que corresponde a los Estados miembros determinar las demás modalidades y condiciones consecutivas al ejercicio del derecho de rescisión.»

5. El artículo 5 de la Directiva 97/7 contiene criterios sobre las obligaciones de información que el proveedor ha de cumplir frente al consumidor.

6. El artículo 6 de la Directiva 97/7 dispone: «Derecho de resolución 1. Respecto a todo contrato negociado a distancia, el consumidor dispondrá de un plazo mínimo de siete días laborables para rescindir el contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos. El único gasto que podría imputarse al consumidor es el coste directo de la devolución de las mercancías al proveedor. A efectos del ejercicio de dicho derecho, el plazo se calculará: — en el caso de los bienes, a partir del día de recepción de los mismos por el consumidor, cuando se hayan cumplido las obligaciones contempladas en el artículo 5; […] Cuando el proveedor no haya cumplido las obligaciones a que se refiere el artículo 5, el plazo será de tres meses. Dicho plazo comenzará a correr: — para los bienes, a partir del día en que los reciba el consumidor; […] Si la información contemplada en el artículo 5 se facilita en el citado plazo de tres meses, el período de siete días laborables al que se hace referencia en el párrafo primero comenzará a partir de ese momento. 2. Cuando el consumidor haya ejercido el derecho de rescisión con arreglo a lo dispuesto en el presente artículo, el proveedor estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor sin retención de gastos. Únicamente podrá imputarse al consumidor que ejerza el derecho de rescisión el coste directo de la devolución de las mercancías. La devolución de las sumas abonadas deberá efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en un plazo de treinta días. 3. […]»

B. Derecho nacional

7. El Derecho alemán se adaptó a la Directiva 97/7 en particular mediante los artículos 312 b y siguientes del Bürgerliches Gesetzbuch alemán (Código Civil; en lo sucesivo, «BGB») ( 5 ) y las disposiciones del Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (Reglamento relativo a las obligaciones de información y de prueba conforme al Derecho civil; en lo sucesivo, «BGB-InfoV»). ( 6 )

8. El artículo 312 d del BGB, bajo el epígrafe «Derecho de rescisión y derecho de devolución en los contratos a distancia», establece: «1. En los contratos a distancia, el consumidor tendrá un derecho de rescisión en los términos del artículo 355. En lugar del derecho de rescisión, podrá concederse al consumidor, en los contratos de entrega de bienes, un derecho de devolución de conformidad con el artículo 356. 2. Como excepción a lo dispuesto en el artículo 355, apartado 2, primera frase, el plazo de rescisión no comenzará antes del cumplimiento de las obligaciones de información previstas en el artículo 312 c, apartado 2; en el caso de entrega de bienes, no antes del día de recepción de los mismos por el destinatario; en el caso de entrega periódica de bienes de igual naturaleza, no antes del día de recepción de la primera entrega parcial, y en el caso de prestación de servicios, no antes del día de celebración del contrato.»

9. El artículo 355 del BGB, bajo el epígrafe «Derecho de rescisión de los contratos de consumidores», establece: «1. Si la ley concede a un consumidor el derecho de rescisión conforme a la presente disposición, dicho consumidor dejará de estar vinculado por su declaración de voluntad dirigida a la celebración del contrato si ha revocado dicha declaración dentro de plazo. La rescisión no tendrá que estar necesariamente motivada y podrá manifestarse por escrito o mediante la devolución de la mercancía al proveedor en el plazo de dos semanas, dando fe de ello la fecha de envío. 2. El plazo comenzará a correr en la fecha en que se haya comunicado por escrito al consumidor una información claramente expuesta sobre su derecho de rescisión que precise cuáles son sus derechos conforme a las exigencias del medio de comunicación utilizado, que contenga el nombre y el domicilio de la persona respecto a la que ha de comunicarse la rescisión, y que indique el inicio del plazo de la disposición del apartado 1, segunda frase. Si la citada información se comunica tras la celebración del contrato, dicho plazo será de un mes, a diferencia de lo dispuesto en el apartado 1, segunda frase. Si el contrato requiere forma escrita, el plazo no comenzará a correr hasta que se ponga a disposición del consumidor un documento contractual, la solicitud por escrito del consumidor o bien una copia del documento de la solicitud. En caso de desacuerdo sobre la fecha de inicio del plazo, la carga de la prueba recaerá sobre el empresario. 3. El derecho de rescisión se extinguirá a más tardar seis meses después de la celebración del contrato. En el caso de entrega de bienes, el plazo no comenzará antes del día de la recepción de los bienes por el destinatario. El derecho de rescisión no se extinguirá cuando el consumidor no haya sido debidamente informado sobre su derecho de rescisión, en el caso de los contratos a distancia sobre servicios financieros, si el empresario no ha cumplido debidamente sus obligaciones de información establecidas en el artículo 312 c, apartado 2, número 1».

10. El artículo 357 del BGB, bajo el epígrafe «Consecuencias jurídicas de la rescisión y del reembolso», establece: «1. A menos que se disponga lo contrario, las disposiciones relativas al desistimiento legal se aplicarán por analogía a los derechos de rescisión y de devolución. El artículo 286, apartado 3, se aplicará a la obligación de reembolso de los pagos conforme a la presente disposición; el plazo fijado en dicho artículo comenzará a correr con la declaración de rescisión o de devolución del consumidor. Respecto a la obligación de devolución del consumidor, el plazo comenzará a correr a partir del envío de la declaración, mientras que respecto a la obligación de reembolso del empresario, comenzará a correr a partir de la recepción de dicha declaración. […] 3. Como excepción a lo dispuesto en el artículo 346, apartado 2, párrafo primero, número 3, el consumidor abonará una indemnización por el deterioro del bien producido por su uso normal, siempre que haya sido informado a más tardar en el momento de la celebración del contrato y por escrito sobre esta consecuencia jurídica y sobre la posibilidad de evitarla. Lo anterior no se aplicará cuando el deterioro se deba exclusivamente al examen de la mercancía. El artículo 346, apartado 3, primera frase, número 3, no se aplicará cuando el consumidor haya sido oportunamente informado sobre su derecho de rescisión o haya tenido conocimiento del mismo por cualquier otra vía. 4. Los párrafos anteriores establecen los derechos de las partes con carácter taxativo.»

11. El artículo 14, apartados 1 y 3, del BGB-InfoV contiene disposiciones sobre la forma que ha de revestir la información relativa a los derechos de rescisión y de devolución y sobre la utilización de un modelo.

12. A este respecto, el anexo 2 relativo al artículo 14, apartados 1 y 3, del BGB-InfoV, el modelo relativo a la información sobre la rescisión está formulado en los términos siguientes: «Derecho de rescisión Podrá usted rescindir su declaración contractual en un plazo de dos semanas por escrito (por ejemplo, carta, fax o correo electrónico) o, sin indicar los motivos –si se ha entregado la mercancía antes de la expiración del plazo– mediante la devolución de ésta. El plazo comenzará a correr una vez recibida esta información por escrito. Para el cumplimiento del plazo de rescisión bastará el envío en tiempo oportuno de la declaración de rescisión o la devolución de la mercancía. […] Consecuencias de la rescisión En caso de rescisión válida, deberán restituirse las prestaciones recibidas por ambas partes y, en su caso […], el beneficio obtenido (por ejemplo, intereses). Si no puede usted restituirnos en todo o en parte la prestación recibida o bien sólo puede hacerlo en una condición deteriorada, deberá abonarnos una indemnización. En el caso de entrega de mercancías no será aplicable lo anterior cuando el deterioro se deba exclusivamente a su examen –tal como habría sido posible efectuarlo en un local comercial. Además, podrá evitar la obligación de indemnizar por el deterioro del producto debido a su uso normal no utilizando el producto como si fuera de su propiedad y absteniéndose de todo aquello que pueda menoscabar su valor. Los productos susceptibles de ser enviados en paquetes serán devueltos por nuestra cuenta y riesgo. Los productos no susceptibles de ser enviados en paquetes serán recogidos en su domicilio.»

III. Hechos del procedimiento principal y cuestión prejudicial

13. La demandante del procedimiento principal es una consumidora. La demandada del procedimiento principal es una empresa dedicada a la venta a distancia por Internet.

14. A raíz de una oferta por Internet de la demandada, el 2 de diciembre de 2005 la demandante adquirió a aquélla un ordenador portátil de segunda mano cuyo precio ascendía a 278 euros.

15. En el momento de dicha compraventa, la demandada presentaba unas condiciones generales de contratación en Internet que, entre otras cosas, establecían: «[…] Dejará usted de estar vinculado por el contrato si, en el plazo de catorce días desde la recepción de la mercancía, la devuelve enviándola por su cuenta y riesgo. Se considerará válida la resolución si el envío se produce dentro del plazo, informándonos previamente por escrito. No se aceptarán las devoluciones que no vengan precedidas de dicho aviso. […] Por último, le comunicamos expresamente que deberá indemnizarnos por el deterioro que haya sufrido la mercancía entregada debido a su uso normal, y le recomendamos que sopese detenidamente la decisión de usar la mercancía entregada si no está seguro de querer quedarse con ella. Comprenderá que una mercancía ya utilizada solamente puede ser revendida a otros clientes con descuento, que por lo general es del 15% del precio del producto. No se exigirá indemnización por las mercancías no usadas y devueltas en su embalaje original. En cualquier caso, es usted libre de probar la mercancía adquirida.»

16. En agosto de 2006 se detectó un defecto en la pantalla del ordenador. El 4 de agosto de 2006, la demandante comunicó a la demandada dicho defecto, y ésta rechazó una reparación gratuita.

17. El 7 de noviembre de 2006, la demandante comunicó la rescisión del contrato de compraventa y ofreció a la demandada la devolución del ordenador portátil contra reembolso del precio de compra.

18. La demandante exige a la demandada el pago de 278 euros más los intereses y las costas extrajudiciales, así como que se declare que la demandada se halla en mora en el pago.

19. La demandada objetó a esta pretensión que la demandante debía en todo caso indemnizarle por el uso del ordenador durante casi ocho meses, y que el precio medio de mercado por el alquiler de un ordenador de estas características era de 118,80 euros trimestrales, de manera que la indemnización de la demandante por ese tiempo de uso ascendía a 316,80 euros, lo cual podía oponerse a la reclamación de pago formulada.

20. El órgano jurisdiccional remitente considera que la rescisión comunicada por la demandante tuvo lugar antes de la expiración del plazo de rescisión, puesto que la demandante no recibió ninguna información válida sobre las posibilidades de rescisión.

21. A este respecto, afirma que, conforme al Derecho nacional, el plazo de rescisión no comienza a correr hasta que la demandada cumple las obligaciones de información. Según el órgano jurisdiccional remitente, la información facilitada a la demandada sobre la rescisión y sus consecuencias no se ajusta a los criterios del artículo 312 c, apartado 2, del BGB y del anexo 2 sobre el artículo 14, apartados 1 y 3, del BGB-InfoV y, por tanto, es inválida. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente menciona diversos aspectos de la información. ( 7 )

22. En cuanto a los efectos de la revocación, el órgano jurisdiccional remitente señala que, conforme a la legislación nacional, en caso de rescisión conforme al artículo 312 d, apartado 1, primera frase, en relación con los artículos 355, 357, apartado 1, y 346, apartado 1, del BGB, los consumidores tienen que restituir las prestaciones percibidas. Además, el artículo 346, apartado 1, del BGB establece que debe devolver el beneficio obtenido. Si no es posible la devolución por razón de la naturaleza del bien adquirido, el deudor ha de abonar una indemnización con arreglo al artículo 346, apartado 2, párrafo primero, número 1, del BGB. De conformidad con el artículo 100 del BGB, el beneficio obtenido puede estar constituido tanto por los frutos de una cosa como por las ventajas derivadas de su uso.

23. El órgano jurisdiccional explica que la decisión sobre la pretensión de la demandante, que reclama la devolución de la cantidad abonada por importe de 278 euros está supeditada a la respuesta que se dé a la cuestión de si la demandada tiene derecho, en el marco de la devolución del precio de compra, a reducir éste en el importe de la indemnización por el beneficio obtenido del bien por la demandante. En opinión del órgano jurisdiccional, en este contexto no es relevante para la resolución del litigio el hecho de que el ordenador presentara un defecto desde agosto de 2006. Esta circunstancia tan sólo ha de tenerse en cuenta para el cálculo del tiempo de la posibilidad de uso. Ha de presumirse que la demandante utilizó el ordenador de forma adecuada. ( 8 )

24. En esta situación, mediante resolución de 26 de octubre de 2007, el Amtsgericht Lahr (Alemania) plantea al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión: ¿Debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 6, apartado 2, en relación con el apartado 1, segunda frase, de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que, en caso de resolución del contrato por el comprador dentro de plazo, el vendedor puede exigir al comprador una indemnización por el uso del bien entregado?

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

25. La resolución de remisión fue recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 5 de noviembre de 2007.

26. Los Gobiernos belga, alemán, español, austriaco y portugués, así como la Comisión, han presentado observaciones escritas dentro del plazo establecido en el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia.

27. Una vez finalizado el procedimiento escrito, se celebró la vista el 11 de diciembre de 2008, en la que participaron y formularon observaciones los Gobiernos alemán y español y la Comisión.

V. Principales alegaciones de las partes

28. Las tesis defendidas ante el Tribunal de Justicia pueden dividirse en dos orientaciones argumentales, dentro de las cuales se aprecian a su vez algunos matices. Los Gobiernos alemán y austriaco y la Comisión abogan por dar una respuesta negativa a la cuestión prejudicial, mientras que los Gobiernos belga, español y portugués proponen la respuesta contraria.

29. En la variedad de tales propuestas se refleja el amplio margen de interpretación en el que ha de responderse a la cuestión planteada. ( 9 )

30. Los Gobiernos alemán y austriaco sostienen que una normativa nacional relativa a la indemnización por el beneficio efectivamente obtenido es compatible con la Directiva 97/7. Tal normativa no determina si el consumidor está obligado a indemnizar al proveedor por dicho beneficio. La retribución del uso no constituye un «coste» en el sentido del considerando decimocuarto o, en su caso, del artículo 6, apartados 1, párrafo primero, segunda frase, y 2, de la Directiva 97/7, ni tampoco una «penalización» en el sentido del artículo 6, apartado 1, párrafo primero, primera frase, de la citada Directiva. Una «penalización» en el sentido de la Directiva es un pago que sanciona únicamente la rescisión, sin vincularlo a un perjuicio patrimonial concreto del proveedor. La obligación de indemnizar al proveedor por el beneficio obtenido por el uso que conserva el consumidor no constituye una sanción de la rescisión. Los «costes» derivados del ejercicio del derecho de rescisión son únicamente los importes que han de servir para efectuar las operaciones a que da lugar la rescisión. Tales operaciones son, en el marco del ejercicio del derecho de rescisión, tanto una operación del consumidor –devolución de la mercancía– como una operación de procesamiento del proveedor –rembolsar el precio de compra eventualmente pagado–. Una interpretación más amplia a la expresión «costes» conforme a la cual queden excluidas las acciones de enriquecimiento injusto frente al consumidor no puede inferirse del tenor de la disposición ni tampoco se desprende de una exégesis conforme al sistema, al sentido y a la finalidad de la norma. La Directiva 97/7 se inspira en dos líneas directrices: el establecimiento del mercado interior y la protección de los consumidores. No es contraria a ninguno de estos principios la normativa nacional que, en caso de rescisión, concede un derecho a reclamarse recíprocamente la indemnización del beneficio obtenido del uso.

31. Así pues, el pago de tal retribución del uso no está prohibido por la Directiva 97/7, sino que queda a la discrecionalidad de los Estados miembros. Así se deduce de la última frase del considerando decimocuarto de la Directiva, que establece que corresponde a los Estados miembros determinar las demás modalidades y condiciones consecutivas al ejercicio del derecho de rescisión. Si el consumidor no sólo ha examinado el objeto comprado antes de la declaración de rescisión, sino que lo ha utilizado con intensidad, de modo que ha obtenido un enriquecimiento, sería injusto privar al proveedor de la posibilidad de reclamar al consumidor una indemnización.

32. El Gobierno austriaco añade que una normativa nacional en virtud de la cual el proveedor, en caso de rescisión del contrato, puede reclamar al consumidor una remuneración por el uso debe interpretarse conforme a la Directiva. La imposición de una remuneración del uso no sería compatible con la finalidad del derecho de rescisión establecido en el artículo 6 de la Directiva 97/7 si se impusiera al consumidor la obligación de abonar tal remuneración cuando se ha limitado a examinar la mercancía o bien cuando, para probarla, la ha usado de forma adecuada durante un breve período. Tales cargas económicas que el consumidor tendría que soportar por regla general en caso de ejercicio del derecho de rescisión equivaldrían a una penalización contraria a la Directiva, que dificultaría o incluso impediría al consumidor ejercer el derecho de rescisión. Pues bien, el objetivo fundamental de la Directiva 97/7 consiste en evitar que se trate al consumidor que realiza una compra a distancia de manera menos favorable que al que celebra un contrato de compraventa con la presencia física de ambas partes, que puede examinar por regla general de forma gratuita el objeto de la compra (por ejemplo, probándolo). Por consiguiente, en las operaciones a distancia ha de poder realizarse el examen de la mercancía en el momento de su recepción, examen que si bien tiene lugar una vez celebrado el contrato, ha de colocar al consumidor, mediante el ejercicio ilimitado del derecho de rescisión, en una posición análoga a la de un consumidor que ha examinado el producto comprado antes de celebrar un contrato que no llega a ejecutarse.

33. El Gobierno alemán señala además que la normativa alemana aplicable en el caso de autos precisa y completa las disposiciones de la Directiva 97/7 y está dirigida a la revocación de las prestaciones que prevé en esta Directiva. Obliga a la restitución recíproca de los beneficios obtenidos del uso. En caso de ejercicio del derecho de rescisión por el consumidor, el proveedor está obligado, conforme al artículo 357, apartado 1, primera frase, en relación con el artículo 346, apartado 1, del BGB, a devolver el importe en metálico obtenido y a restituir el beneficio obtenido del uso de la cantidad que percibió. Como beneficio en tal sentido cabe entender los rendimientos del capital, como los intereses, los gastos ahorrados por la liquidación de deudas, por ejemplo los gastos de un crédito. Si, en contra de las reglas de una correcta gestión económica, el proveedor no ha invertido el dinero ni lo ha destinado a liquidar deudas pese a haber tenido la posibilidad de hacerlo, estará obligado a indemnizar al consumidor de conformidad con el artículo 357, apartado 1, primera frase, en relación con el artículo 347, apartado 1, primera frase, del BGB. Por su parte, el consumidor estará obligado, en virtud del artículo 357, apartado 1, primera frase, en relación con el artículo 346, apartados 1 y 2, del BGB, a indemnizar al proveedor por el beneficio eventualmente obtenido. Por beneficio ha de entenderse, conforme al artículo 100 del BGB, las ventajas derivadas del uso de la cosa. Para el cálculo de la indemnización, conforme a la jurisprudencia del Bundesgerichtshof, ha de compararse el tiempo de uso efectivo y el tiempo de uso (todavía) posible y su resultado multiplicarlo por el precio. Partiendo de este método de cálculo, la indemnización que debe pagar el consumidor nunca puede ser superior al precio de compra, y por regla general, el importe de la indemnización no puede ser muy elevado. La pretensión formulada por el proveedor en el litigio principal no es determinante en cuanto a la cuantía de la indemnización. El Gobierno alemán añade que pesa sobre el consumidor la carga de aportar la prueba en relación con la indemnización, puesto que el Derecho alemán impone al proveedor la carga de probar que el consumidor ha obtenido efectivamente un beneficio económico del producto, y la cuantía del derecho que en su caso pueda corresponderle.

34. La Comisión sostiene, al igual que los Gobiernos alemán y austriaco, la tesis de que una normativa sobre la indemnización por el uso como la normativa alemana aquí controvertida no responde al concepto de «costes». Señala que según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Derecho comunitario no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales velen por que la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de sus titulares. ( 10 ) La Comisión matiza que, sin embargo, no cabe admitir que el Derecho nacional aplicable se aplique a casos regulados por el Derecho comunitario sin tener en cuenta el propio ordenamiento jurídico comunitario. El Tribunal de Justicia exige, por el contrario, en reiterada jurisprudencia que en la aplicación del Derecho de los Estados miembros a casos regulados por el Derecho comunitario se observen los principios de equivalencia y de efectividad. ( 11 ) El respeto del principio de equivalencia requiere, por su parte, que el procedimiento de que se trata se aplique indistintamente a los recursos basados en la infracción del Derecho comunitario y a los que se fundamentan en el incumplimiento del Derecho interno, cuando se trata de un mismo tipo de tributos o exacciones. Desde esta perspectiva, la Comisión no percibe que el caso de autos plantee problemas en el plano del Derecho comunitario. Sin embargo, sostiene que sería distinta la apreciación de una situación jurídica que permitiera al proveedor a distancia exigir una compensación por el uso calculada conforme a criterios abstractos y que, por tanto, podría en definitiva resultar prohibitiva, al hacer poco interesante y, por tanto, prácticamente imposible desde un punto de vista económico el ejercicio del derecho de rescisión. A juicio de la Comisión, una indemnización por el uso debe partir del valor efectivo de la mercancía comprada y de su vida útil previsible, de suerte que se calcule de forma proporcional al precio original y al tiempo de uso.

35. Los Gobiernos belga, español y portugués sostienen que la Directiva 97/7 se opone a una normativa nacional relativa a la indemnización por el beneficio efectivamente obtenido.

36. Según dichos Gobiernos, de la Directiva 97/7 se desprende que los únicos gastos que pueden imponerse al consumidor son los costes directos de devolución de la mercancía. Del decimocuarto considerando de la Directiva tampoco se desprende otra cosa, por lo que la Directiva no deja ningún margen para que se le imputen otros costes. El objetivo del artículo 6, apartado 2, de la Directiva 97/7 consiste en restablecer las cosas a su «estado original», lo cual incluye únicamente la devolución del bien o servicio recibido a cambio de la restitución de los pagos efectuados. Reviste una particular importancia responder a la cuestión prejudicial en el sentido del objetivo de protección de los consumidores perseguido por la Directiva. En el marco de toda relación de consumo el consumidor es la parte más débil. Ello es particularmente cierto en los contratos a distancia. En este ámbito, a juicio de los citados Gobiernos, el nivel de protección de los consumidores debe ser particularmente elevado para impedir que la utilización de técnicas de comunicación a distancia dé lugar a una reducción de dicha protección. La concesión de un derecho de rescisión al consumidor es uno de los puntos esenciales de la normativa. La eficacia de este derecho presupone, conforme al decimocuarto considerando, la prohibición de imponer al consumidor, en caso de ejercicio del derecho, obligaciones que vayan más allá de la mera devolución de la mercancía. Si el vendedor tiene la posibilidad de reclamar una indemnización por el uso de la mercancía –indemnización que, además, resultaría difícil de determinar–, se obstaculizaría el ejercicio del derecho al período de reflexión y de rescisión, o incluso se transformaría éste en un puro derecho formal, porque se impediría al consumidor ejercer su derecho. Conceder una indemnización a un vendedor que no se ha atenido a sus obligaciones jurídicas de información resultaría contrario a la voluntad del legislador comunitario. Por ejemplo, en Derecho español está expresamente excluida tal indemnización, que tendría carácter de penalización.

VI. Apreciación jurídica

A. Observaciones preliminares

37. El problema jurídico fundamental de la presente petición de decisión prejudicial es si una disposición nacional que prevé, en caso de rescisión de un contrato a distancia, una indemnización a cargo del consumidor por el uso de la mercancía es compatible con el derecho de rescisión que prevé la Directiva 97/7.

38. Con carácter preliminar querría señalar que no es la primera vez que la cuestión de la indemnización por el uso de una mercancía es el objeto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ha de recordarse a este respecto la sentencia Quelle de 17 de abril de 2008 ( 12 ) relativa a la cuestión de si, en caso de sustitución de un bien de consumo no conforme con los términos del contrato, el vendedor puede reclamar al consumidor una indemnización por el uso de dicho bien. El marco jurídico comunitario de aquel litigio era la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. ( 13 ) El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión en su sentencia Quelle –en concordancia con las conclusiones presentadas el 15 de noviembre de 2007– ( 14 ) de que el artículo 3 de la Directiva 1999/44 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al vendedor, en caso de haber vendido un bien de consumo que no es conforme con el contrato, exigir al consumidor una indemnización por la utilización del bien no conforme hasta su sustitución por un nuevo bien. ( 15 )

39. Una problemática en cierta medida similar se planteó al Tribunal de Justicia en los asuntos Schulte ( 16 ) y Crailsheimer Volksbank ( 17 ) en relación con la cesión de capital, en la medida en que dichos asuntos versaban sobre la cuestión de si es compatible con la normativa comunitaria sobre el derecho de rescisión en el caso de venta a domicilio el hecho de que el consumidor, en caso de revocación de un contrato con garantía hipotecaria, esté obligado conforme con la disposición nacional no sólo a devolver las cantidades percibidas en virtud de dicho contrato, sino también a abonar al prestamista los intereses normales de mercado. El marco jurídico de los asuntos antes citados venía constituido por la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales. ( 18 ) El Tribunal de Justicia llegó en las sentencias Schulte y Crailsheimer Volksbank a la conclusión de que la obligación de abonar los intereses normales de mercado es compatible con la Directiva. ( 19 )

40. La Directiva 97/7 que aquí nos ocupa no ha sido aún objeto de jurisprudencia en lo que respecta a la cuestión de una eventual indemnización del uso. Se dilucidará más tarde si y en qué medida las líneas jurisprudenciales comentadas en los puntos 37 y 39 de las presentes conclusiones pueden ser en su caso pertinentes para la presente problemática.

41. Como segunda observación preliminar ha de indicarse brevemente, a la vista de las circunstancias del asunto, que la Directiva 97/7 no establece ninguna distinción entre mercancías nuevas y usadas. Para ambas vale el derecho de rescisión.

42. Como tercera observación preliminar quiero mencionar dos particularidades del asunto principal. Por un lado, he de subrayar que el órgano jurisdiccional remitente plantea su cuestión en el contexto de un asunto en el que, ciertamente, desde un punto de vista fáctico, reviste importancia un defecto de la mercancía entregada que se manifestó aproximadamente siete meses después de la compra. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente señala expresamente que, a su juicio, la existencia de un defecto es pertinente para la solución del litigio, sino que puede ser relevante, en su caso, únicamente para calcular el tiempo de posibilidad de uso. De ello se desprende que estamos ante una cuestión jurídica que se diferencia notablemente de la que se abordó en el asunto Quelle ( 20 ) antes mencionado, en el que en el contexto de otra Directiva ( 21 ) había de examinarse igualmente la cuestión de la indemnización por el uso de una mercancía entregada y posteriormente devuelta. En dicho asunto se planteaba la cuestión de la indemnización en circunstancias totalmente distintas, al tratarse del envío de un bien de consumo no conforme con el contrato y su cambio por uno nuevo.

43. Por otro lado deseo poner de relieve que, conforme a la descripción de los hechos realizada por el órgano jurisdiccional remitente, la rescisión del contrato en el asunto principal tuvo lugar bastante después de la fecha de compra, es decir, aproximadamente once meses. Según la resolución de remisión, a juicio del órgano jurisdiccional remitente la rescisión tuvo lugar no obstante en tiempo oportuno antes de la expiración del plazo establecido, dado que la consumidora no recibió información válida sobre la posibilidad de rescisión dentro de los plazos establecidos en el Derecho nacional. ( 22 ) En este contexto, la petición de decisión prejudicial del caso de autos no contiene ninguna cuestión expresa sobre la rescisión por el consumidor dentro de plazo. Por consiguiente, el análisis jurídico que sigue a continuación se centrará exclusivamente en la problemática de la reclamación de una indemnización por el uso realizado en caso de revocación de contratos a distancia.

44. Aun cuando, en principio, el procedimiento prejudicial está dirigido a obtener una interpretación de las disposiciones de Derecho comunitario de que se trate en relación con las circunstancias del caso concreto respectivo, me parece esencial en este contexto no restringir el examen a un «supuesto más bien atípico» como el del caso de autos. Es necesario tener en cuenta las situaciones que pueden presentarse normalmente. La solución debe poder también aplicarse a éstos.

B. Consideraciones previas sobre el carácter y la función de una indemnización por uso

45. Para delimitar el problema que se aborda mediante la cuestión prejudicial expondré algunas reflexiones sobre el carácter y la función de una indemnización por el uso. ¿En qué situaciones podría darse tal indemnización si fuera compatible con la Directiva 97/7? A este respecto, quisiera distinguir en primer lugar entre la «prueba» y el «uso». A continuación expondré con más detalle a qué podría aludirse en concreto con la palabra «uso».

46. Me referiré en primer lugar a la diferencia entre el «uso» y la «prueba». La prueba comprende el examen visual del producto, su manipulación y la prueba propiamente dicha. En efecto, en el caso de muchas mercancías, como la ropa y los aparatos técnicos, también forma parte de una decisión de compra la apreciación de sus cualidades de uso. Una particularidad estructural de los contratos a distancia estriba en que no se pone a disposición un objeto o un aparato de muestra, sino que es el propio objeto de la compraventa el que sirve para tal función. ( 23 ) Por ejemplo, probarse ropa y zapatos no supone sólo un examen del aspecto, sino también ponérselos y verse con ellos. En el caso de la compra a distancia de un automóvil, por regla general la conducción de prueba, al igual que en el caso de la compra in situ, no se incluiría en el uso por el comprador. ( 24 ) El ejemplo del automóvil resulta particularmente rotundo, puesto que en el caso de un vehículo nuevo la primera matriculación, que resulta en su caso necesaria para realizar un trayecto de prueba, supone ya por regla general una disminución del valor, que en la doctrina se cifra en aproximadamente el 20% y que da lugar a que el vehículo tenga después la consideración de coche usado. ( 25 )

47. Las señales dejadas en una mercancía al probarla o examinarla no pueden en principio ( 26 ) equipararse a las señales causadas por el uso. Son señales que pueden aparecer también en el caso de una prueba realizada in situ fuera de una compra a distancia y que por regla general no dan lugar a una obligación de indemnización si no se produce un perjuicio. En cada caso concreto se habrá de estar a las características y a la naturaleza de la respectiva mercancía para afirmar si su valor ha cambiado por la prueba o el uso y si (y a qué precio) el producto puede venderse de nuevo tras su devolución. ( 27 ) El consiguiente riesgo de una disminución de valor afecta en principio, en el caso de una compra en el local comercial, al vendedor, quien, a cambio, en muchos casos pondrá a disposición del comprador un aparato o un objeto de prueba. Una particularidad de la situación de la compra a distancia, distinta desde un punto de vista estructural, estriba en que este riesgo no se da en una situación previa a la compra, sino que surge tras la compra y la entrega de la mercancía.

48. Permitir al consumidor examinar sin coste alguno la mercancía encargada mediante un contrato a distancia constituye el objetivo principal del derecho de resolución consagrado en la Directiva 97/7. ( 28 ) Así lo refleja manifiestamente la normativa nacional controvertida en el caso de autos mediante el artículo 357, apartado 3, segunda frase, del BGB. ( 29 )

49. En cualquier caso, en la práctica será a menudo difícil establecer los límites entre la prueba, por un lado, y el uso, por otro. ( 30 ) Es probable que en muchos casos no se trate de una delimitación claramente definida, sino de una amplia zona gris ( 31 ) que requerirá una decisión en cada caso individual. Resultará dudoso a qué parte –al proveedor o al consumidor– impone la Directiva 97/7 en la situación concreta de la compra a distancia el riesgo inherente a esta zona gris. En el caso de que una indemnización por el uso pueda en principio ser compatible con la Directiva 97/7, cabe prever que las partes no se pongan de acuerdo acerca de si ha habido o no uso del producto. ( 32 ) El punto principal del problema es la carga de la alegación y de la prueba, de modo que dentro de la zona gris a la que me he referido la carga de la prueba resulta particularmente pesada, con independencia de sobre qué parte recaiga. ( 33 )

50. Sin embargo, la situación que ha dado lugar a la cuestión prejudicial se diferencia claramente de esta problemática típica. La cuestión prejudicial parece referirse no solo a casos en los que el consumidor no sólo ha podido hacer en casa lo que antes no era posible, en el caso de una compra a distancia, al no visitar el local comercial –examinar la mercancía, manipularla y probársela–, sino también a casos en los que se ha producido manifiestamente un uso en el sentido de una «utilización». De la exposición de los hechos puede deducirse que el órgano jurisdiccional remitente considera que la consumidora utilizó y usó el ordenador portátil más allá de la mera prueba. Por ejemplo, el órgano jurisdiccional remitente señala expresamente que la demandante utilizó (en todo momento) el ordenador portátil de forma adecuada. Únicamente en un pasaje de la decisión prejudicial la elección de los términos utilizados por el órgano jurisdiccional remitente pone de manifiesto algo distinto, al tomar como referencia el «tiempo de posibilidad de uso», que a mi juicio no es equiparable al uso efectivo.

51. Desde mi punto de vista, las circunstancias del asunto principal no constituyen una situación típica de un litigio sobre la indemnización por el uso conforme a la Directiva 97/7. Al contrario, me parece que tal situación es más bien atípica y que se debe sobre todo a las particularidades de la adaptación del Derecho interno a esta Directiva, que en determinados casos va más allá de los requisitos mínimos de la Directiva y prevé un derecho de rescisión muy prolongado en el tiempo o incluso ilimitado. Es evidente que un plazo de mayor duración lleva consigo un considerable potencial de uso. ( 34 )

52. Sin embargo, no basta con la mera distinción entre «prueba» y «uso». También ha de analizarse el concepto de «uso». ¿Se trata del uso efectivo (en horas o días) o basta con la posibilidad de uso (período comprendido entre la recepción y la devolución de la mercancía)? ¿Puede la mera posesión de la mercancía durante el plazo de rescisión constituir un uso que obliga a abonar una indemnización ( 35 ) (lo cual acabaría por convertirse en un alquiler a posteriori)? ¿Ha de remunerarse todo uso efectivo (lo cual se traduciría también en un alquiler a posteriori) o únicamente el que deja signos de deterioro? Desde mi punto de vista, la «indemnización por uso» puede estar pensada –expuesto someramente– para compensar dos posiciones patrimoniales en principio distintas pero estrechamente vinculadas entre sí. Por un lado, puede tratarse del beneficio que el consumidor ha obtenido por el uso (indemnización por uso). Por otro lado, sin embargo, esta indemnización puede estar dirigida a resarcir los perjuicios causados por el uso (indemnización por deterioro).

53. Dado que se trata de una «indemnización por uso», cabe preguntarse qué relación guardan estos dos conceptos entre sí. Una normativa como la alemana parece presuponer la existencia de una depreciación por el uso y de una posibilidad de uso. De los autos se desprende además que conforme a la jurisprudencia nacional la indemnización que debe abonarse no se determina conforme al uso concreto (por ejemplo, en función de los días u horas), sino con arreglo al tiempo de posible utilización de la cosa en proporción con el tiempo de uso ( 36 ) (con lo que se alude manifiestamente al tiempo de posibilidad de uso). Así pues, se realiza un cálculo a tanto alzado en función de factores que hacen referencia a las relaciones tiempo/valor.

54. Temo que si en el debate sobre la «indemnización» no se separan los conceptos de «indemnización por uso» y de «indemnización por deterioro», puedan producirse problemas de comprensión desde una perspectiva sistemática.

55. El órgano jurisdiccional remitente parece partir del concepto que ya he expuesto antes ( 37 ) de indemnización por el uso, pues describe el beneficio obtenido, conforme al artículo 100 del BGB, como los frutos de una cosa y las ventajas derivadas del uso de ésta. ( 38 ) Así pues, su cuestión pretende que se dilucide si la demandante debe abonar una especie de «alquiler» por la utilización del ordenador durante varios meses, alquiler que se desprende del hecho de que tuvo a disposición la cosa para su uso, mientras que el proveedor no pudo disponer de ella durante ese mismo período.

56. Si se respondiera afirmativamente a la cuestión de la compatibilidad con la Directiva 97/7 de una normativa nacional en materia de indemnización por el uso de la mercancía entregada, habría de responderse antes o después de forma ineluctable a cuestiones como las aquí suscitadas desde la perspectiva del Derecho comunitario.

57. Por último, quiero señalar que, independientemente de cómo ha de delimitarse en el ámbito comunitario qué debe entenderse en concreto por indemnización por el uso, cuestión hasta ahora no dilucidada, ha de introducirse en la reflexión el problema de la indemnización del perjuicio. En efecto, el problema de la indemnización del perjuicio puede ser siempre relevante si el uso que ha ido más allá de una eventual disminución (temporal) de valor ha dado lugar a un daño. Aun cuando en el caso de autos no se está en presencia de una situación de indemnización de daños y perjuicios, por razones sistemáticas abordaré no obstante brevemente la cuestión de cómo tratar tal problemática. ( 39 )

C. Sobre las fases de examen derivadas de la cuestión prejudicial

58. La cuestión prejudicial versa sobre el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva 97/7. ( 40 ) De conformidad con el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, primera frase, de la Directiva 97/7, la rescisión de un contrato a distancia formulada dentro de plazo no puede estar sujeta a penalización. El artículo 6, apartado 1, párrafo primero, segunda frase, de la Directiva 97/7 dispone que el único gasto que podría imputarse al consumidor es el coste directo de la devolución de las mercancías al proveedor. Conforme al artículo 6, apartado 2, de la Directiva 97/7, en caso de rescisión del contrato el proveedor ( 41 ) estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor sin retención de gastos. A continuación se repite que únicamente podrá imputarse al consumidor que ejerza el derecho de rescisión el coste directo de la devolución de las mercancías. Además, el tenor del artículo 6 de la Directiva 97/7, no ofrece ninguna indicación particular sobre la cuestión de una indemnización por el uso. ( 42 )

59. Para responder a la cuestión planteada ha de dilucidarse, por un lado, si una indemnización por el uso del bien entregado está comprendida en los conceptos de «penalización» o de «coste» mencionados en el artículo 6 de la Directiva y si es incompatible, por tanto, con la Directiva 97/7 al no tratarse del coste directo de la devolución de las mercancías. Ni por su contenido ni por su alcance, ninguno de los dos conceptos remiten al Derecho de los Estados miembros.

60. Según reiterada jurisprudencia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate. ( 43 )

61. Por consiguiente, los conceptos que han de interpretarse en el caso de autos han de entenderse como conceptos de Derecho comunitario e interpretarse de forma autónoma.

62. En el caso de que tal indemnización no estuviera comprendida ni en el concepto de penalización ni en el de coste, sería conveniente examinar a continuación si los Estados miembros, sobre la base de la última frase del decimocuarto considerando de la Directiva 97/7, tienen derecho a adoptar de forma autónoma una normativa sobre la indemnización como la del procedimiento principal.

D. ¿Está comprendida la indemnización en el concepto de penalización y, por tanto, no es compatible con la Directiva 97/7?

63. El concepto de penalización, que ha de interpretarse de forma autónoma, ( 44 ) no está definido en la Directiva 97/7. Desde mi punto de vista, por penalización en sentido estricto ha de entenderse un pago cuya única finalidad es de orden sancionador. En tal concepto también quedarían comprendidas las multas o penas convencionales. ( 45 ) Nada indica que la indemnización deba tener la consideración de penalización en sentido estricto. Este concepto se refiere a la indemnización por el uso, por lo que hace referencia a una finalidad propia y distinguible de la penalización.

64. En una acepción algo más amplia del concepto de penalización, que a mi juicio es la que procede utilizar en el caso de autos, podrían quedar comprendidos también determinados pagos, en particular por rescisión. Igualmente podría quedar comprendida en esta categoría una indemnización por daños y perjuicios fijada a tanto alzado que no se base en un perjuicio o en un uso concretos, sino que se establezca con carácter general. ( 46 ) En efecto, si bien tal indemnización tiene una finalidad distinta de la pena, su cálculo no se basa concretamente en esa otra finalidad, por lo que podría tener más bien carácter de penalización. Sin embargo, en mi opinión, la indemnización que hace referencia al uso efectivo que se calcula a tal respecto, no debe subsumirse en el concepto de penalización.

65. Una indemnización como la reclamada en el procedimiento principal sólo podría estar comprendida en el concepto de penalización si este concepto se interpretara de un modo muy amplio y se considerara un concepto genérico para todos los costes efectivamente soportados (a este respecto, se examinará más adelante ( 47 ) si la indemnización puede estar comprendida en el concepto de coste), cuyo pago el consumidor podría percibir como penalización y que por tanto podría tener el efecto de que el consumidor desistiera de su derecho a la rescisión. Tal interpretación amplia entrañaría que el concepto de coste quedaría absorbido en su práctica totalidad en el concepto de penalización. Sin embargo, el tenor de la Directiva no apunta en modo alguno en este sentido.

66. Así pues, a mi juicio, la indemnización no puede considerarse una penalización.

E. ¿Está comprendida la indemnización en el concepto de coste y, por tanto, es incompatible con la Directiva 97/7?

67. Ha de examinarse si la indemnización está comprendida en el concepto de coste que aparece tanto en el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, segunda frase, como en el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 97/7, concepto que ha de interpretarse de forma autónoma. ( 48 )

1. El concepto de coste en la Directiva 97/7 — Interpretación conforme a su tenor y sistemática oracional

68. La Directiva no contiene una definición explícita del concepto de coste ( 49 ) ni tampoco se percibe que en el Derecho comunitario exista una definición general o al menos extrapolable de este concepto. ( 50 ) Sin embargo, tanto el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, segunda frase, como el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 97/7 ponen de manifiesto que el concepto de coste hace referencia al coste «que [pueda] imputarse al consumidor que ejerza el derecho de rescisión». El único gasto que la Directiva permite imputar al consumidor que devuelve la mercancía es el «coste directo de la devolución de las mercancías». ( 51 ) Esta formulación y la referencia al «único gasto que podrá imputarse al consumidor» ponen de manifiesto que la Directiva, además de este «coste directo de la devolución de las mercancías», parte de la existencia de otros gastos que sin embargo no pueden imputarse al consumidor.

69. El texto de la Directiva no limita esos otros gastos a los gastos contractuales, es decir a los gastos ocasionados con motivo de la celebración del contrato, sino que los extiende al coste que «[pueda] imputarse al consumidor que ejerza el derecho de rescisión». Del hecho de que el texto de la Directiva se refiera en su artículo 6, apartados 1 y 2, al «coste directo de devolución de las mercancías» cabe deducir que puede haber además «costes indirectos», lo cual apunta igualmente en el sentido de una interpretación amplia del concepto de coste en el sentido de la Directiva 97/7. A favor de esta solución puede observarse que, conforme al artículo 6, apartados 1 y 2, se trata de costes «derivados» del ejercicio del derecho de rescisión. Nada en el tenor de dichas disposiciones se opone a que la indemnización por el uso de la mercancía entregada pueda estar comprendida en el concepto de coste en el sentido de la Directiva 97/7. ( 52 )

70. Puede concluirse con carácter provisional que la interpretación del artículo 6, apartado 1, párrafo primero, segunda frase, así como del artículo 6, apartado 2, de la Directiva 97/7 conforme a su literal y a la sistemática en relación con la cuestión de si la indemnización está comprendida en el concepto de coste de esta Directiva no da como resultado una respuesta inequívoca. Sin embargo, sí cabe hacer constar que los argumentos sistemáticos apuntan a que el concepto de coste en el sentido de esta Directiva debe interpretarse de forma amplia.

2. El concepto de coste en la Directiva 97/7 — Interpretación teleológica y sistemática

71. Desde mi punto de vista, un planteamiento teleológico apoya una interpretación amplia del concepto de coste que incluya la indemnización por el uso controvertida en el caso de autos. De la finalidad normativa de la Directiva 97/7 se desprende, como se mostrará, que tal indemnización no está prevista en la Directiva en su versión actual. ( 53 )

72. El sentido y la finalidad de las disposiciones del artículo 6 de la Directiva 97/7 relativas al derecho de rescisión del consumidor de contratos a distancia ( 54 ) abogan por atribuir al concepto de coste un significado amplio que incluya la indemnización por el uso. En particular, el decimocuarto considerando de la Directiva 97/7 proporciona explicaciones a este respecto. Dicho considerando subraya que la cuestión de si el derecho de rescisión actúa como un derecho efectivo del consumidor depende en particular de qué efectos económicos entraña su ejercicio. En concreto, el decimocuarto considerando de la Directiva 97/7 establece que «si este derecho debe ser más que teórico, los costes en que, en su caso, incurra el consumidor cuando lo ejercite deben limitarse a los costes directos de la devolución de la mercancía».

73. El concepto de costes aquí utilizado ha de entenderse en el contexto global de la frase no como un concepto de interpretación estricta, sino como un concepto de interpretación amplia. En efecto, no resultaría coherente apreciar una conexión entre las cargas económicas y la funcionalidad del derecho a la rescisión y a continuación regular, no obstante un solo tipo de carga económica estrictamente delimitado.

74. Una indemnización por el uso como la establecida en el Derecho alemán constituye una carga económica que puede afectar a la funcionalidad y la efectividad del derecho de rescisión. ( 55 ) Como se desprende de los autos, su cálculo se basa en particular en la remuneración de un período (de posibilidad) de uso ( 56 ) que es idéntico al plazo de rescisión. La obligación de indemnización sería, en última instancia, el precio al que ha de obtenerse la rescisión. ( 57 ) Así pues, en contra de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 97/7, se impone esta indemnización como consecuencia del ejercicio del derecho de rescisión.

75. Como ya he señalado en otro lugar, ( 58 ) procede examinar en cada caso cuáles son los efectos concretos de la reclamación de una indemnización por el uso. ( 59 )

76. En mi opinión, existen motivos sobrados para afirmar que se obstaculizaría o incluso se impediría alcanzar el objetivo que persigue el legislador comunitario con la Directiva 97/7 si el consumidor, en caso de revocación, tuviera que indemnizar a un proveedor por el uso de la cosa.

77. En particular, el riesgo estructural de un eventual conflicto (jurídico) acerca de si el consumidor se ha limitado a examinar si la cosa era conforme con su destino o si además ha obtenido de ella un beneficio (y, en su caso, cuál) ( 60 ) podría disuadir al consumidor de ejercitar sus derechos. Por un lado, en la práctica podría disuadirle, por precaución, de examinar efectivamente la mercancía antes de su devolución, por ejemplo abriendo la capa de plástico protectora. En efecto, una capa de plástico protectora intacta da fe de forma inequívoca de la falta de uso, pero también impide ver y examinar la mercancía. Por otro lado, podría renunciar a rescindir el contrato si constatase que la mercancía no se ajusta a sus previsiones o no se adecúa a sus necesidades. En estas circunstancias, el derecho del consumidor a examinar la mercancía tras la celebración del contrato se vería reducido, en contra de lo dispuesto en el decimocuarto considerando de la Directiva 97/7, en un derecho meramente formal. Ello sería contrario al sentido y a la finalidad de la Directiva 97/7.

78. Por último, no querría dejar de mencionar que la obligación de restitución recíproca ( 61 ) comentada en las observaciones escritas y en la vista puede parecer teóricamente equilibrada, pero en la práctica podría resultar relativamente vana para el consumidor, a menos que el precio de compra fuera muy elevado, lo que podría dar lugar durante el plazo de rescisión a elevados intereses.

79. A la vista de todo lo expuesto, opino que en el marco de la Directiva 97/7 la indemnización por el uso puede considerarse comprendida en un concepto amplio de coste. Así pues, si la indemnización está comprendida en el concepto de coste recogido tanto en el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, segunda frase, como en el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 97/7, no podrá imponerse al consumidor tal indemnización, ya que no está comprendida en el coste directo de devolución de las mercancías.

3. Un análisis más preciso del concepto de reparto del riesgo en el que se basa la Directiva 97/7 apoya la anterior interpretación

80. El reparto del riesgo en caso de rescisión de un contrato beneficia por tanto al consumidor, que no debe sufrir ninguna incertidumbre procesal ( 62 ) ni cargas económicas con ocasión de la rescisión.

81. La concepción del reparto del riesgo entre proveedor y consumidor que inspira la Directiva 97/7 es coherente con su finalidad de fomentar la venta a distancia ( 63 ) conforme al objetivo de una elevada protección de los consumidores, que manifiesta en varios de sus considerandos. A este respecto procede mencionar en particular los considerandos relativos a los objetivos del mercado interior, ( 64 ) las nuevas tecnologías de la información ( 65 ) y la protección de los consumidores. ( 66 ) La Directiva favorece la disposición del consumidor a participar en la estructura de distribución de la venta a distancia, reduciendo los problemas específicos de este mercado en beneficio del consumidor. ( 67 )

82. Ciertamente, resultan afectados los intereses del proveedor cuando el concepto de coste se interpreta en el sentido que acabo de proponer, es decir, si no puede reclamar indemnización alguna por el uso del bien de consumo hasta la rescisión del contrato. Así sucederá en particular en casos en los que la mercancía –aun cuando sea devuelta en el plazo más breve posible dentro de los siete días laborables– ( 68 ) pierde su valor para el proveedor. En consecuencia, el legislador previó para determinados casos en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 97/7 la exclusión total del derecho de rescisión, por ejemplo en lo que respecta a los bienes confeccionados conforme a los deseos específicos del consumidor en el caso de mercancías perecederas. ( 69 ) En el caso de mercancías de tal naturaleza, el derecho de rescisión del consumidor sin una obligación de indemnización –si el concepto de coste hubiera de interpretarse en el sentido que acabo de proponer– perjudicaría notablemente los intereses del proveedor. El proveedor podría verse disuadido en lo sucesivo de celebrar contratos a distancia. Ahora bien, ello no respondería a la voluntad del legislador, que consiste en fomentar las ventas a distancia –en particular también en interés del consumidor. ( 70 )

83. Para protegerse frente al riesgo de verse efectivamente abocado en el caso concreto a rescindir el contrato después del uso realizado y a pesar de éste, y no poder reclamar indemnización alguna por ello, al proveedor le queda la vía del cálculo mixto en materia de política de precios, que incluya una reducción porcentual. ( 71 )

84. Además, la Directiva 97/7 contiene un mecanismo de protección dirigido a salvaguardar los intereses del proveedor –el cual, como es natural, desea evitar una depreciación– en la forma de un período delimitado por plazos. En efecto, el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, primera frase, de la Directiva 97/7 establece la duración del plazo de rescisión con «un plazo mínimo de siete días laborables». Una vez expirado este plazo relativamente breve, que en su incorporación a los Derechos nacionales los Estados miembros han mantenido igualmente breve en todos los casos (por lo general 7 días laborables o 14 días naturales), ( 72 ) el proveedor deja en principio de soportar el riesgo. De este modo la Directiva establece un margen temporal muy claro durante el que se impone al proveedor el riesgo de tener que soportar las posibles consecuencias económicas de una rescisión.

85. Incidentalmente, debe aún mencionarse que tanto la Comisión en una propuesta de Directiva ( 73 ) actual como la propuesta del documento elaborado por un grupo de expertos titulado Draft Common Frame of Reference (Proyecto de marco común de referencia; en lo sucesivo, «DCFR») ( 74 ) de un régimen uniforme de Derecho privado europeo ( 75 ) proponen una regulación en parte distinta. La propuesta de la Comisión tiene el siguiente tenor: «El consumidor sólo será responsable de la disminución de valor de los bienes resultante de una manipulación distinta a la necesaria para comprobar la naturaleza o el funcionamiento de los bienes». ( 76 ) Con ello se propone, en cuanto al fondo, algo distinto de la indemnización por la disminución de valor calculada en función del período actualmente prevista en el Derecho alemán. ( 77 ) En el capítulo relativo a los contratos el DCFR regula también el derecho de rescisión (artículos II.-5:101 a II.-5:202). En el artículo II.-5:201, apartado 1, en relación con el apartado 3, se establece a favor del consumidor que realiza una compra a distancia un derecho de rescisión dentro de un plazo básico y uniforme para toda la Comunidad de 14 días. ( 78 ) A este respecto el artículo II.-5:105, apartado 3, del DCFR regula las cuestiones relativas a la indemnización por el uso. La indemnización por el examen y la prueba queda expresamente excluida en el artículo II.-5:105, apartado 3, del DCFR, pero de conformidad con el artículo II.-5:105, apartado 4, del DCFR el consumidor está obligado expresamente a indemnizar el uso normal, ( 79 ) pudiendo recaer la carga de la alegación y de la prueba en la empresa vendedora. ( 80 ) Los denominados principios del acervo comunitario (Principles of the Existing EC Contract Law) ( 81 ) contienen disposiciones análogas. ( 82 ) En relación con estos trabajos y propuestas normativas ha de observarse que, en cuanto a la indemnización por el uso, se basan en una idea distinta de la exclusión de la carga de los costes establecida en la Directiva 97/7. Con independencia de que, en mi opinión, dan lugar en la práctica a complejos problemas de delimitación entre el examen/prueba y el uso, socavan seguridad jurídica y, en última instancia, pueden dar lugar a que la compra a distancia sea menos atractiva para el consumidor, no son sin embargo más que meras propuestas sin relevancia para la interpretación de la Directiva en vigor.

4. Incumplimiento de la obligación de información y sus consecuencias

86. Sólo en caso de incumplimiento por el proveedor de las obligaciones establecidas en el artículo 5 de la Directiva 97/7 se extiende el riesgo de aquél desde un punto de vista temporal. En ello se pone de manifiesto la convicción del legislador de que el interés del proveedor en tales casos merece una tutela menor que la protección de los consumidores. Pero la Directiva limita también esta extensión temporal del riesgo que el proveedor sólo puede evitar cumpliendo las obligaciones derivadas del artículo 5 de la Directiva 97/7. Se establece como límite para ello, conforme al artículo 6, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 97/7, un plazo de tres meses. ( 83 )

87. Mediante este plazo de tres meses la Directiva 97/7 fija expresamente un plazo tras el que ya no es posible ejercer el derecho de rescisión, ni siquiera en caso de falta de información de este derecho. ( 84 ) Además, el plazo de tres meses ( 85 ) no está formulado como un plazo mínimo, sino como un plazo de caducidad. Ha de observarse que, ciertamente, la Directiva 97/7 contiene en su artículo 14 una disposición sobre cláusulas mínimas. En su virtud, los Estados miembros pueden adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva 97/7, disposiciones más estrictas, compatibles con el Tratado. Sin embargo, ello está sujeto a la condición de que se garantice una mayor protección del consumidor. ( 86 ) Si una legislación nacional establece un plazo distinto del plazo de tres meses de la Directiva, no puede influir en la interpretación de ésta. Lo mismo es válido en lo que respecta a una normativa, como la normativa alemana aquí controvertida, que, según se desprende de los autos, no limita temporalmente el derecho de rescisión cuando no se ha facilitado debidamente la información sobre tal derecho.

5. ¿Puede la posibilidad de abuso por parte de algunos consumidores justificar una normativa que perjudique a todos ellos?

88. El argumento expuesto por la Comisión, ( 87 ) según el cual en numerosos casos podría incurrirse en enriquecimiento injusto, por ejemplo si se encarga a distancia una mercancía para una ocasión particular y tras usarla para tal ocasión se devuelve rescindiendo el contrato, ( 88 ) no puede justificar que se establezca una normativa general sobre los costes que grave a todos los consumidores.

89. Como ya ha señalado, la Directiva no deja a los Estados miembros ningún margen adicional que les permita adoptar normas en materia de costes que perjudiquen al consumidor yendo más allá de la devolución de la mercancía expresamente prevista en la Directiva. A este respecto las disposiciones de la Directiva 97/7 han de considerarse exhaustivas.

90. Además, ha de indicarse que el temor a un abuso por parte de determinadas personas no puede dar lugar con carácter general a que se reduzca erga omnes la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario. En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( 89 ) la aplicación de una norma nacional dirigida a evitar los abusos no puede menoscabar la plena eficacia y la aplicación uniforme de las disposiciones comunitarias en los Estados miembros. En especial, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden poner en peligro los objetivos perseguidos por una normativa comunitaria determinada, por ejemplo por una determinada directiva. ( 90 )

91. A este respecto no ha de olvidarse que en los verdaderos casos de abuso (y en los casos en los que se ha producido un perjuicio) ( 91 ) ha de haber un remedio, como exige el principio de equivalencia. El proveedor podrá, sin embargo actuar frente a tales casos sin poder, no obstante, invocar una norma desfavorable a todos los consumidores. En mi opinión, los casos efectivos de abuso no están comprendidos en el concepto de coste de la Directiva 97/7 y, por tanto, pueden resolverse a través de las normas generales del Derecho civil, en particular las normas internas en materia de enriquecimiento injusto. De igual modo, los casos en los que se ha producido un perjuicio efectivo pueden también resolverse con arreglo al Derecho del Estado miembro de que se trate.

92. Sin embargo, ha de indagarse cuáles pueden ser las consecuencias en los casos en los que el consumidor no ha sido informado por el proveedor de su derecho de rescisión o no lo ha sido adecuadamente. En tales casos ocurrirá a menudo que el contrato será rescindido una vez transcurrido un período de uso del bien, sólo después de que se haya facilitado la información sobre el derecho de rescisión. Al carecer de información, el consumidor no ha podido adaptar su comportamiento a la situación de prueba para distinguirla del uso. En esta situación, ¿debería el consumidor, en cierto modo «pagar» por el derecho de rescisión prorrogado y pensado para su protección al tener que abonar por regla general una indemnización por el uso del bien entregado?

93. Desde esta perspectiva ha de observarse que en casos como el de autos, en los que se ha comprobado un incumplimiento por el proveedor de la obligación de información, ( 92 ) es probable que no sea posible buscar un remedio a través de la normativa en materia de enriquecimiento injusto. En efecto, conforme a la valoración del legislador antes expuesta, ( 93 ) que ha limitado en el tiempo el correspondiente riesgo del proveedor, considero igualmente excluido en tales casos que el consumidor soporte una carga económica. En efecto, no sería compatible con el objetivo de protección del consumidor de la Directiva que el consumidor, en caso de incumplimiento por el proveedor de sus obligaciones, debiera a fin de cuentas pagar la protección prolongada en el tiempo abonando una cantidad a título de retribución por el uso. Ello le disuadiría de rescindir el contrato, ( 94 ) lo que sería contrario al objetivo de protección de los consumidores en el que se basa la Directiva 97/7, así como al objetivo de fomentar las ventas a distancia que inspira dicha Directiva. A este respecto, ha de admitirse que, por ejemplo, los casos de uso excesivo ( 95 ) cuando el proveedor ha incumplido su obligación de información, deben apreciarse de un modo distinto a aquellos casos en los que el proveedor ha cumplido debidamente dicha obligación.

94. Ha de señalarse incidentalmente que el ya mencionado DCFR ( 96 ) se caracteriza por un planteamiento similar en caso de incumplimiento de la obligación de información por el proveedor. Como ya he expuesto, se excluye expresamente una indemnización por el examen y la prueba de la mercancía, pero el consumidor está obligado a indemnizar el uso normal de ésta. ( 97 ) No obstante, es interesante observar que ello sólo se aplica a la rescisión en el plazo normal, que por regla general es de 14 días. En cambio, en los casos en los que el consumidor no ha sido informado sobre su derecho de rescisión o no lo ha sido adecuadamente, el artículo II.-5:105, apartado 4, excluye expresamente el pago de una indemnización. La valoración que se pone de manifiesto en el citado artículo muestra que en los casos de incumplimiento de la obligación de información por el proveedor, el consumidor requiere una protección especial para compensar la falta de información.

95. Además, ha de observarse con carácter complementario que de la jurisprudencia se desprende que el consumidor no puede ejercer un derecho de rescisión si desconoce su existencia. ( 98 ) Lo mismo ocurre cuando en principio se conoce su existencia, pero la obligación de información no se cumple completamente. Una información incompleta o engañosa puede dar lugar fácilmente a que el consumidor no ejerza su derecho por valorarlo de forma errónea.

96. Podría existir además un límite adicional al derecho de rescisión sin pago de una indemnización por el uso cuando se devuelve una mercancía dañada. En tal caso es de prever que se apliquen las normas generales del respectivo Estado miembro en materia de indemnización de daños y perjuicios. A mi juicio, no es contrario a la Directiva facilitar al consumidor indicaciones generales para que éste respete su deber de diligencia.

6. Distinción respecto a la jurisprudencia de las sentencias Schulte y Crailsheimer Volksbank

97. Por último, ha de indicarse que a la interpretación aquí defendida de las consecuencias de una rescisión en el contexto de la Directiva 97/7 en el marco de las ventas a distancia no es contraria a las sentencias Schulte y Crailsheimer Volksbank, ( 99 ) en las que, en relación con la rescisión de un contrato con garantía hipotecaria en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/577, se consideraron compatibles con la Directiva no sólo el reembolso de los importes percibidos, sino también la obligación de abonar los intereses normales de mercado, ( 100 ) lo cual podría considerarse en un sentido amplio como una forma de indemnización. En ambas sentencias se trataba de un caso especial de préstamo hipotecario, así como de distintos contextos normativos ( 101 ) y de directivas distintas ( 102 ) con diferentes disposiciones de detalle; ( 103 ) en particular ha de observarse que las normativas relativas a las consecuencias jurídicas de la rescisión están configuradas de forma diferente en ambas Directivas. En la Directiva 97/7, su artículo 6, apartados 1 y 2, regula con detalle las consecuencias jurídicas de la rescisión. Como ya he señalado, la Directiva prohíbe a este respecto la imposición de penalizaciones y permite sólo muy restrictivamente la imputación de costes al consumidor. Estos criterios no se recogen en la Directiva 85/577. En su artículo 5, apartado 2, que regula las consecuencias del ejercicio del derecho de rescisión, ( 104 ) se establece únicamente de forma muy general que «tendrá por efecto liberar al consumidor de toda obligación que resulte del contrato rescindido». Así pues, procede constatar que respecto a las disposiciones de las Directivas objeto de interpretación en los asuntos Schulte y Crailsheimer Volksbank, falta una disposición análoga a la aquí examinada relativa al reparto de riesgos en materia de costes.

98. Por consiguiente, la Directiva 97/7 debe interpretarse en el sentido de que en su ámbito de aplicación no es necesario restablecer la situación inicial en el sentido de la jurisprudencia contenida de las sentencias Schulte y Crailsheimer Volksbank.

7. Conclusión

99. En suma, llego a la conclusión de que una normativa nacional que establece que, en caso de rescisión por el comprador dentro de plazo, el vendedor puede exigir al comprador una indemnización por el uso del bien entregado no es compatible con el artículo 6, apartados 1 y 2, en relación con el considerando decimocuarto de la Directiva 97/7.

F. Para el caso de que se decida que la indemnización por el uso no está comprendida en los conceptos de penalización y de coste de la Directiva 97/7: ¿está comprendida una normativa en materia de indemnización por el uso en la potestad normativa de los Estados miembros?

100. Únicamente para el caso de que el Tribunal de Justicia no compartiera la conclusión formulada en el punto anterior y llegase a la conclusión de que la indemnización por el uso aquí controvertida no está comprendida en el concepto de coste de la Directiva 97/7, formulo a continuación las siguientes observaciones.

101. En la última frase del decimocuarto considerando de la Directiva 97/7 se afirma que «corresponde a los Estados miembros determinar las demás modalidades y condiciones consecutivas al ejercicio del derecho de rescisión». ¿Puede inferirse de lo anterior que una normativa nacional en materia de indemnización por el uso como la del caso de autos corresponde al ámbito decisorio de los Estados miembros?

102. Como ya se ha señalado, ( 105 ) el Gobierno alemán se apoya en la citada frase del decimocuarto considerando y afirma que la Directiva 97/7 no se opone a la normativa alemana controvertida. El Gobierno austriaco también formula alegaciones en el mismo sentido y defiende así una normativa austriaca análoga. ( 106 ) Ambos Gobiernos sostienen que el pago de una indemnización/remuneración del uso no está prohibido por la Directiva 97/7, sino que está sujeto a la apreciación discrecional de los Estados miembros.

103. Además, la posición defendida por la Comisión, como ya he señalado, ( 107 ) apunta en esta dirección. La Comisión sostiene que la normativa nacional controvertida no puede considerarse comprendida en el concepto de coste. Se trata de remunerar el hecho de que el consumidor haya usado durante un determinado tiempo el bien comprado a distancia. Como se reconoce ya en otros ámbitos del Derecho comunitario, ( 108 ) los Estados miembros también pueden velar en el ámbito de las ventas a distancia por que la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de los titulares; el establecimiento de normas para la recuperación de cantidades indebidamente abonadas para la Comisión, está comprendido en principio en la competencia normativa del ordenamiento jurídico de los Estados miembros.

104. Desde mi punto de vista, estas alegaciones sobre el margen decisorio de los Estados miembros respecto a una normativa nacional en materia de indemnización por el uso resisten a un examen.

105. A tal respecto ha de observarse en primer lugar que, como ya he señalado, el temor al abuso por determinados individuos no puede justificar que se reduzca erga omnes la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario. ( 109 ) Ya por este motivo cabría afirmar que una normativa como la controvertida en el caso de autos no está comprendida en el margen discrecional de los Estados miembros.

106. En segundo lugar ha de indicarse que como se desprende de sus considerandos, la Directiva 97/7, aplicable en el caso de autos, responde, en el marco de la realización de los objetivos del mercado interior, al propósito de fomentar las ventas a distancia preservando los objetivos de una protección óptima de los consumidores. ( 110 ) Los objetivos así perseguidos no pueden resultar frustrados. Como ya he aclarado, ( 111 ) las disposiciones de la Directiva en materia de derecho de rescisión contienen una normativa muy matizada en materia de reparto de riesgos que parte en particular de que ha de limitarse la carga económica que soporta el consumidor como consecuencia del ejercicio del derecho de rescisión. Aun cuando –en contra de mi opinión– no procediera incluir la indemnización en el concepto de coste, los Estados miembros no pueden regularla a su arbitrio. En particular, no les estaría permitido remitirse únicamente a la última frase del decimocuarto considerando pasando por alto las primeras frases del mismo.

107. Por tanto, considero en tercer lugar que en las ventas a distancia el consumidor no tiene en la práctica la posibilidad real de ver el producto o de conocer las características del servicio antes de la celebración del contrato (primera frase del decimocuarto considerando). En cuanto a la entrega de bienes, mediante la posibilidad de rescisión reconocida al consumidor se compensa la desventaja que consiste en no poder ver expuesto en el local comercial el bien comprado a distancia ni, en su caso, poder probarlo (o probárselo). El derecho de rescisión basado en lo antes expuesto quedaría vacío de contenido y se convertiría en un derecho estrictamente formal si por los períodos de examen relativamente cortos de una a dos semanas ( 112 ) previstos en la Directiva 97/7 en beneficio del consumidor se pudiera reclamar una indemnización por el uso temporal. El consumidor correría el riesgo, con sólo abrir el embalaje original (una medida por lo general necesaria para ver y probar el producto), de que se le imputase un uso que va más allá de la mera prueba. ( 113 ) Por estos motivos, es conforme con la Directiva no prever una indemnización por el uso con respecto al plazo de rescisión ordinario. Dado que el plazo de tres meses no debe colocar en una peor posición al consumidor, sino que ha de estar dirigido únicamente a compensar la deficiencia que el proveedor haya causado incumpliendo la obligación de información que le incumbe en virtud del artículo 5 de la Directiva 97/7, difícilmente será defendible admitir la adopción de una normativa en otro sentido aplicable a este período más largo de uso potencial.

108. Asimismo, quiero señalar en cuarto lugar que en el decimocuarto considerando de la Directiva 97/7 se subraya expresamente que el derecho de rescisión del consumidor en las ventas a distancia debe ser más que teórico. Ahora bien, una serie de problemas prácticos que entrañaría una normativa en materia de indemnización puede convertir de hecho este derecho de rescisión en un principio sin trascendencia práctica apreciable. Además de los ya mencionados ( 114 ) problemas de prueba ( 115 ) ha de mencionarse que, por regla general, los consumidores no pueden saber en el momento de la celebración del contrato el importe por el que, en su caso podrían interponerse contra él reclamaciones de indemnización. El riesgo que ello representa podría disuadirles de ejercitar la rescisión y evitar así un litigio que entraña incomodidades y que cuesta dinero, tiempo y esfuerzos. Por otro lado, este riesgo puede hacer menos atractiva la compra a distancia para los consumidores, lo cual no se ajustaría al objetivo de la Directiva 97/7. En efecto, no sólo la mayor posibilidad de elección, sino también el ahorro de tiempo y de desplazamientos son algunos de los aspectos interesantes de la compra a distancia desde el punto de vista del consumidor.

109. En cuanto a la delimitación de la situación en el caso de autos respecto de la que fue objeto de las sentencias Schulte y Crailsheimer Volksbank, me remito a mis anteriores observaciones. ( 116 )

110. A la vista de todo lo expuesto, considero que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal que establece que, en caso de rescisión por el comprador dentro de plazo, el vendedor puede exigir al comprador una indemnización por el uso del bien entregado, tampoco está comprendida en el ámbito normativo de los Estados miembros en virtud de la última frase del decimocuarto considerando de la Directiva 97/7.

VII. Conclusión

111. Por estos motivos propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial del Amtsgericht Lahr del modo siguiente: «El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece con carácter general que, en caso de rescisión por el comprador dentro de plazo, el vendedor puede exigir al comprador una indemnización por el uso del bien entregado.»

( 1 ) Lengua original: alemán.

( 2 ) DO L 144, p. 19.

( 3 ) Véase el artículo 2, número 4, de la Directiva 97/7.

( 4 ) Véase el artículo 2, número 1, de la Directiva 97/7.

( 5 ) En primer lugar, con el fin de adaptar el Derecho alemán a la Directiva 97/7, se adoptó la Fernabsatzgesetz (Ley de contratos a distancia; BGBl. I, p. 897), que entró en vigor el 30 de junio de 2000 y quedó integrada en el BGB a partir del 1 de enero de 2002 (BGBl. 2001 I, p. 3138) en el marco de la modernización del Derecho de obligaciones. Puede verse una exposición de la situación en Alemania antes y después de la entrada en vigor de la Fernabsatzgesetz, así como tras la entrada en vigor de la Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (Ley de modernización del Derecho de obligaciones), en: P. Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem, 2004, pp. 60 y ss. Sobre la situación en Alemania antes de la entrada en vigor de la Fernabsatzgesetz véase, entre otros, P. Rott, «The distance selling directive and German Law», en: Stauder/Stauder (ed.), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zúrich 1999, pp. 127 y ss.

( 6 ) BGB-Informationspflichten-Verordnung en la versión de la comunicación de 5 de agosto de 2002 (BGBl. I, p. 3002), modificado por última vez mediante el Reglamento de 4 de marzo de 2008 (BGBl. I, p. 292).

( 7 ) Entre otras cosas, no se señala que el plazo de rescisión no comienza a correr hasta la recepción de la información sobre la rescisión y que, con arreglo al artículo 357, apartado 3, del BGB, no ha de abonarse ninguna indemnización en caso de que el deterioro de la mercancía se deba exclusivamente al examen de ésta.

( 8 ) En opinión del órgano jurisdiccional remitente, con arreglo al artículo 357, apartado 3, del BGB, en caso de deterioro del bien por el uso normal el consumidor sólo ha de indemnizar al proveedor si le fue comunicada por escrito esta consecuencia y se le indicó la posibilidad de evitarla. En el presente asunto, la información dada por la demandada acerca de las consecuencias de la rescisión fue inválida, de modo que no puede exigir indemnización alguna. En la medida en que la demandante pueda demostrar que el defecto del ordenador consiste en una deficiencia que ya estaba presente en el momento de la entrega en el marco de la compraventa, podrá exigir la devolución del importe pagado con arreglo a los artículos 434, 437, números 2 o 3, 440 y 281 del BGB, en relación con el artículo 346 del BGB. También en estos casos –concluye el órgano jurisdiccional remitente– podría prosperar la objeción de la demandada en cuanto a la restitución de los rendimientos obtenidos.

( 9 ) Esta apreciación parece compartirla en esencia H.-W. Micklitz, «La directive vente à distance 97/7/EC», en: Stauder/Stauder (ed.), La protection des consommateurs acheteurs à distance (citado en la nota 5 supra), pp. 23 y ss., en particular p. 37.

( 10 ) Sobre este argumento véanse más detalles en el punto 103 de las presentes conclusiones.

( 11 ) Véanse entre otras las sentencias de 16 de diciembre de 1976, Rewe-Zentralfinanz y Rewe-Zentral (33/76, Rec. p. 1989), apartado 5; de 27 de febrero de 1980, Just (68/79, Rec. p. 501), apartado 25; de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357), apartado 43; de 10 de julio de 1997, Palmisani (C-261/95, Rec. p. I-4025), apartado 27, y de 19 de junio de 2003, Pasquini (C-34/02, Rec. p. I-6515), apartado 56.

( 12 ) Sentencia de 17 de abril de 2008, Quelle (C-404/06, Rec. p. I-2685).

( 13 ) DO L 171, p. 12.

( 14 ) Mis conclusiones presentadas el 15 de noviembre de 2007 en el asunto Quelle, citado en la nota 12 supra, punto 67.

( 15 ) Sentencia Quelle (citada en la nota 12 supra), apartado 43 y parte dispositiva. Véase a tal respecto, entre otros, H. Ofner, «Kein Nutzungsentgelt für den Verkäufer bei Austausch der nicht vertragsmäßigen Sache», en: Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 2008, pp. 57 y ss.; M. Pardo Leal, «Derecho del vendedor a exigir al consumidor una indemnización por el uso de un bien en caso de sustitución de bienes que no son conformes (Sentencia “Quelle AG” de 17 de abril de 2008, asunto C-404/06)», en: Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, 2008, no 18, pp. 29 a 33.

( 16 ) Sentencia de 25 de octubre de 2005, Schulte (C-350/03, Rec. p. I-9215).

( 17 ) Sentencia de 25 de octubre de 2005, Crailsheimer Volksbank (C-229/04, Rec. p. I-9273).

( 18 ) DO L 372, p. 31; EE 15/06, p. 131.

( 19 ) Sentencia Schulte (citada en la nota 16 supra), apartados 92 y 93 y punto 3 de la parte dispositiva; sentencia Crailsheimer Volksbank (citada en la nota 17 supra), apartados 48 y 49 y punto 2 de la parte dispositiva. Sobre la cuestión de los intereses normales de mercado se pronunció el Abogado General Léger en sus conclusiones presentadas el 2 de junio de 2005 en el asunto en que recayó la sentencia Crailsheimer Volksbank (citada en la nota 17 supra). En los puntos 71 y 72 de sus conclusiones sostuvo la tesis de que la Directiva 85/577, en principio, no se opone a una disposición nacional que imponga el pago de intereses legales en caso de revocación de un contrato de préstamo. En efecto, en la medida en que la revocación tiene el efecto de anular el contrato con carácter retroactivo, parece normal que se reponga la situación en su estado inicial antes de la celebración del contrato. Dado que se considera que el prestatario nunca se benefició del préstamo, es lógico que no sólo devuelva las cantidades que percibió en virtud del contrato, sino además los intereses, es decir, los ingresos que dichas cantidades habrían generado si hubieran permanecido a disposición de la entidad prestamista. Sin embargo, en última instancia, en el caso concreto llegó a la conclusión, en los puntos 75 y ss., de que el banco no puede exigir el pago de los intereses de demora mientras no haya cumplido sus propias obligaciones.

( 20 ) Véase la nota 12 supra.

( 21 ) Directiva 1999/44, véase el punto 38 de las presentes conclusiones.

( 22 ) Sobre la cuestión de la relevancia de los distintos plazos, véase el punto 87 de las presentes conclusiones.

( 23 ) Así lo afirma acertadamente B. Schinkels, «Fernabsatzverträge (§§ 312 b bis 312 d, § 241 a, 355 ff. BGB)», en: Gebauer/Wiedemann (ed.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, pp. 209 y ss., marginal 66.

( 24 ) Sobre éste y otros ejemplos, véase B. Schinkels (citado en la nota 23 supra), marginal 67.

( 25 ) Véase A. Arnold/W. Dötsch, «Verschärfte Verbraucherhaftung beim Widerruf?», en: Neue Juristische Wochenschrift, 2003, pp. 187 a 189, en particular p. 187, y B. Schinkels (citado en la nota 23 supra), marginal 67, así como T. Brönneke, «Abwicklungsprobleme beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften», en: Multimedia und Recht, 2004, pp. 127 a 133, en particular p. 132. Arnold/Dötsch y Brönneke señalan que el motivo de la adopción de la normativa nacional controvertida, el artículo 357, apartado 3, frases primera y segunda, del BGB, fue la venta por Internet de un vehículo. Al mismo tiempo, Brönneke apunta que la disminución de valor en tales casos no tiene nada que ver con el deterioro por el uso, sino que se debe al prestigio del vehículo nuevo y, en su caso, a determinadas prácticas de descuentos seguidas por los concesionarios para eludir los precios vinculantes existentes.

( 26 ) Con la expresión «en principio» quiero apuntar a las enconadas cuestiones de orden práctico que suscita el uso de prueba «adecuado» o «diligente», en las que sin embargo no se profundizará a falta de indicios a este respecto en el asunto principal.

( 27 ) Así, la delimitación puede tropezar con considerables dificultades en el caso de los aparatos técnicos, pues éstos no muestran necesariamente signos visibles de desgaste. Por otro lado, hay mercancías cuyo uso a modo de prueba da lugar a un consumo parcial, tal como ocurre por ejemplo con los cartuchos de impresoras; véase G. Maderbacher/G. Otto, «Fernabsatz: Vertragsrücktritt nur gegen Entgelt?», en: Ecolex, 2006, pp. 117 a 119, en particular p. 118.

( 28 ) Así se desprende inequívocamente del decimocuarto considerando de la Directiva, según el cual el consumidor no tiene la posibilidad real de ver el producto y reconocer las características del servicio antes de la celebración del contrato, por lo que es conveniente establecer un derecho de rescisión. Véase también P. Mankowski, Beseitigungsrechte, Tubinga, 2003, p. 898.

( 29 ) Véase el punto 10 de las presentes conclusiones.

( 30 ) Véase a tal respecto R.G. Willhelm, Verbraucherschutz bei internationalen Fernabsatzverträgen, Hamburgo, 2007, p. 137, que realiza una ponderación de intereses del caso concreto.

( 31 ) Sobre este concepto véase también B. Schinkels (citado en la nota 23 supra), marginal 67.

( 32 ) Hace también referencia a este aspecto N. Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, 2005, p. 393.

( 33 ) Ha de observarse que de los documentos obrantes en autos se desprende que, de conformidad con la normativa alemana aquí controvertida, la obligación de la prueba incumbe al proveedor (véase el punto 33 de las presentes conclusiones). Sin embargo, según la doctrina, esto no parece del todo claro; véase N. Neumann (op. cit. en la nota 32 supra), p. 393.

( 34 ) A este respecto no ha de ignorarse que, con independencia de la mercancía y de las circunstancias, puede darse también un uso a corto plazo por el consumidor. Claros ejemplos de ello lo constituyen la ropa empleada en festividades, los muebles y las vajillas que son encargados para una ocasión concreta y devueltos a continuación, lo cual desde mi punto de vista ha de calificarse de abuso.

( 35 ) Esta posibilidad la excluyen por ejemplo P. Rott, «Widerruf und Rückabwicklung nach der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie und dem Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes», en: Verbraucher und Recht, 2001, pp. 78 y ss., en particular p. 80, y R.G. Wilhelm (citado en la nota 30 supra), p. 138.

( 36 ) Véase el punto 33 de las presentes conclusiones.

( 37 ) Véase el punto 52 de las presentes conclusiones.

( 38 ) Véase el punto 22 de las presentes conclusiones. Véase también la tesis del Gobierno alemán, expuesta en el punto 33 de las presentes conclusiones.

( 39 ) Véanse los puntos 91 y 96 de las presentes conclusiones.

( 40 ) Señalo a modo de digresión que junto a estas cuestiones de interpretación del Derecho comunitario, para el órgano jurisdiccional remitente podría ser importante, a la hora de interpretar el Derecho nacional, una perspectiva adicional: el ejercicio a nivel interno de los derechos conferidos por el Derecho comunitario al ciudadano no puede estar configurado de un modo menos favorable que el de los correspondientes derechos derivados de la legislación nacional [en este sentido véanse entre otras las sentencias de 21 de septiembre de 1983, Deutsche Milchkontor y otros (205/82 y 215/82, Rec. p. 2633), apartado 23, y de 15 de septiembre de 1998, Edis (C-231/96, Rec. p. I-4951), apartado 36]. Esta observación me parece adecuada, pues en la doctrina se señala que el legislador nacional, mediante la normativa controvertida en el caso de autos, dispensa, en relación con una compra a distancia, al consumidor que rescinde el contrato un trato peor que a quien está facultado para ejercitar un derecho de desistimiento legal discrecional o que el dispensado al comprador empresarial en el caso de desistimiento del contrato de compraventa en el Derecho alemán [véase por ejemplo Mankowski (citado en la nota 28 supra), p. 891, y N. Neumann (citado en la nota 32 supra), p. 391 («a diferencia del dispensado al consumidor “normal” que rescinde el contrato»)].

( 41 ) Conforme al artículo 2, número 3, ha de entenderse por proveedor toda persona física o jurídica que, en los contratos contemplados en la Directiva 97/7, actúe dentro del marco de su actividad profesional.

( 42 ) Véase también G. Maderbacher/G. Otto (p. cit. en la nota 27 supra), p. 118.

( 43 ) Véase en particular la sentencia de 19 de septiembre de 2000, Linster (C-287/98, Rec. p. I-6917), apartado 43.

( 44 ) Véase los puntos 60 y 61 de las presentes conclusiones.

( 45 ) Véase en este mismo sentido H.-W. Micklitz (op. cit. en la nota 9 supra), p. 37.

( 46 ) Por ejemplo, la indemnización por valor equivalente y fijada a tanto alzado, como por ejemplo la deducción del 15% del valor de la mercancía prevista en las condiciones generales de la contratación de la demandada (véase el punto 15 de las presentes conclusiones), podría tener la consideración de penalización.

( 47 ) Puntos 68 y ss. infra.

( 48 ) Véanse los puntos 60 y 61 de las presentes conclusiones.

( 49 ) A diferencia de la Directiva 1999/44; a tal respecto véase más a fondo F. Buchmann, «Kein Nutzungsersatz beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften?», en: Kommunikation & Recht 2008, pp. 505 y ss., en particular p. 508.

( 50 ) Y tampoco en la sentencia de 19 de septiembre de 2006, i-21 Germany y Arcor (C-392/04 y C-422/04, Rec. p. I-8559), citada por la Comisión en la vista, que aborda la cuestión de si con ocasión de la aplicación de un canon por licencias individuales puede tenerse en cuenta la percepción anticipada de los gastos administrativos generales de una autoridad reguladora nacional por un período de 30 años. En esa sentencia el Tribunal de Justicia no definió ni extrapoló en modo alguno el concepto de costes. Se limitó a declarar en los apartados 28 y 29 de la sentencia que el concepto de «gastos administrativos», controvertido en el citado asunto, en el sentido del artículo 11, apartado 1, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DO L 117, p. 15), se refiere a los gastos que ocasionen las actividades necesarias para la ejecución de las licencias y que, conforme al tenor de la citada disposición, se circunscribe a la expedición, gestión, control y ejecución de las licencias individuales.

( 51 ) En muchos Estados miembros, las disposiciones adoptadas para adaptar el Derecho interno a la Directiva 97/7 prevén que puede imputarse al consumidor, en virtud de un pacto contractual, el coste de devolución de las mercancías; véase G. Rühl, «Die Kosten der Rücksendung bei Fernabsatzverträgen: Verbraucherschutz versus Vertragsfreiheit», en: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2005, pp. 199 a 202, en particular p. 201. También R. Knezm «Directiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo», en: V. Trstenjak, Evropsko pravo varstva potrošnikov, GV Založba, Liubliana, 2005, pp. 111 y ss., en particular p. 113.

( 52 ) Comparten manifiestamente esta tesis Brönneke (op. cit. en la nota 25 supra), p. 132, y G. Maderbacher/G. Otto (op. cit. en la nota 27), p. 118.

( 53 ) Sobre los trabajos y debates relativos a la nueva formulación o, en su caso, amplia regulación de los derechos de los consumidores, véanse más detalles en el punto 94 de las presentes conclusiones.

( 54 ) Este derecho de rescisión lo describe acertadamente J. Allix, «La directive 97/7/CE: Contrats à distance et protection des consommateurs», en: Revue des affaires européennes, 1998, pp. 176 a 187, en