Procede observar, en primer lugar, que todos los coadyuvantes, excepto el Gobierno belga, estiman que la normativa controvertida es contraria al artículo 30 del Tratado. Por otra parte, no caben dudas al respecto: es evidente que una prohibición general (salvo autorización ad hoc) de añadir productos colorantes a un producto alimenticio se traduce en la imposibilidad de importar y comercializar el producto preparado de esa forma (véase al respecto el apartado 8 de la sentencia Sandoz). Pero, una vez precisado esto, con la consecuencia de que normas como el arrêté royal de 27 de julio de 1978 ponen obstáculos a los intercambios intracomunitários, se trata de determinar si y en qué límites los Estados miembros pueden establecer o mantener dichas normas en sus ordenamientos. Como se ha visto, las disposiciones que se han de tener en cuenta están contenidas en la Directiva del Consejo de 1962 y en el artículo 36 del Tratado.

Dicho esto, paso a examinar las alegaciones de la Comisión y del Sr. Motte en el orden en el que las he mencionado. La primera de ellas, recuerdo, se funda en la presencia de rojo cochinilla y de indigotina en la lista aneja a la Directiva: la inclusión de un aditivo en dicha lista —afirma esencialmente la Comisión- obliga a los Estados a autorizarlo en todo caso y, al estar basada en los estudios llevados a cabo por el Comité científico de la alimentación, le confiere una verdadera y propia patente de inocuidad. Ahora bien, la primera observación es ciertamente errónea. El fin para el que se estableció la lista no es en absoluto obligar a los Estados a admitir el uso de las sustancias enumeradas en ellas sino, por el contrario, impedir que los Estados autoricen el empleo de sustancias no incluidas en la lista. La lista, en otras palabras, establece una obligación negativa o, si se prefiere, una prohibición.

Confirman esta interpretación los artículos 1 y 5 de la Directiva: los Estados —dispone el primero— podrán (pero no deberán, por consiguiente) autorizar el empleo de una sustancia en un producto determinado; la Directiva—dispone el segundo— no afectará a las normas nacionales que determinan los productos que pueden colorearse con las sustancias que prevé. No es todo. En el mismo sentido (y esto es lo que tiene mayor importancia) milita el objetivo perseguido por la Directiva. A la luz de su exposición de motivos, sólo constituye la primera fase del proceso destinado a armonizar las legislaciones nacionales en el sector de que se trata y esta fase se concreta precisamente en el establecimiento de una lista taxativa de sustancias cuyo uso puede admitirse. Como ya he dicho, en suma, estamos ante el embrión de una aproximación: demasiado poco para tener una profunda incidencia en la facultad de los Estados para establecer por su cuenta una lista de productos a los que pueden añadirse los colorantes enumerados en la Directiva y para definir los requisitos de su uso.

Más aún. La sucesión de los tiempos en los que se llevará a cabo la armonización del sector (hoy la lista, mañana la especificación de los productos y de los aditivos permitidos para cada uno de ellos) es idéntica a la que el legislador comunitario estableció en otras Directivas relativas a aditivos alimenticios (64/54/CEE sobre los agentes conservantes; DO 1964, 12, p 161; EE 13/01, p. 13, y 70/357/CEE sobre antioxidantes; DO 1970, L 157, p. 31 ; EE 13/01, p. 225). Cabe, pues, aplicar al presente caso las observaciones que, interpretando tales fuentes, hizo el Tribunal de Justicia en las sentencias Grunert y Kugelmann. «Los Estados miembros —afirmó— han conservado cierta libertad para establecer normas propias referentes al empleo [de aditivos] [...] con el doble requisito de que no se autorice ningún agente conservador o antioxidante si no figura en alguna de las listas anejas a las Directivas y que el empleo [de una sustancia] contenida en ellas no esté absolutamente prohibida» (Grunert, apartado 8). Todo ello, naturalmente, a menos que el uso de aditivos no responda a alguna «necesidad tecnológica» (Kugelmann, apartado 7).

En segundo lugar, me parece un tanto aventurada la tesis de que la inclusión de un aditivo en la lista comunitaria baste para certificar su inocuidad. Es más, me parece poco probable que una Directiva fechada el 23 de octubre de 1962 tenga en cuenta los más recientes descubrimientos científicos. Es dudoso, además, que los resultados de las investigaciones realizadas por el Comité de alimentación humana tengan la credibilidad absoluta que pretende el argumento de la Comisión. Diré en primer lugar que la dosis diaria aceptable de una sustancia (0,5 miligramos por kilogramo de peso corporal en el caso de los colorantes que examinamos) se define por extrapolación de resultados obtenidos sobre animales. Ahora bien, en el mismo dictamen del Comité que la Comisión adjunta a sus observaciones leemos: «l'extrapolation serait d'autant plus sûre que l'espèce retenue pour l'expérimentations serait plus proche de l'homme. Malheureusement, cette situation optimale se rencontre rarement et il faut avoir conscience de la variabilité des réponses et des sensibilités des diverses espéces animales et des souches sélectionnés pour des études de laboratoire» (informe de 22 de febrero de 1980, p. 22).

No es esto todo. Revisando otros informes del Comité, leemos que, para el rojo cochinilla A, los estudios de mutación se realizaron in vitro y no fueron experimentados luego sobre el metabolismo. Sabremos además que la indigotina es por lo menos «débilmente absorbida a partir del tracto intestinal» (informe 1984, doc. EUR 8752, pp. 59 a 61, adjunto a las observaciones de la Comisión). Así las cosas, no veo cómo el caso Motte pueda escapar del principio que estableció el Tribunal de Justicia en el asunto Frans-Nederlandse Maatsschappij voor Biologische Producten y reiterado en Sandoz y Van Bennekom. El Tribunal de Justicia afirmó que «siempre que subsisten [...] incertidumbres sobre el estado actual de la investigación científica, corresponde a los Estados [...] a falta de armonización, decidir sobre el nivel al que [...] pueden garantizar la protección de la salud y vida de las personas, teniendo en cuenta [...] la libre circulación de mercancías». No cabe objetar, como hace la Comisión, que en todos los casos citados se trataba de sustancias (nisina y vitaminas) que no aparecen en las listas comunitarias. La nisina, en efecto, está mencionada expresamente en el artículo 6 de la Directiva 64/54 y las vitaminas no aparecen en dichas listas porque son casi siempre inocuas.