Conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas el 10 de septiembre de 2002. - The Queen contra Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd y Imperial Tobacco Ltd. - Petición de decisión prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Reino Unido. - Directiva 2001/37/CE - Fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco - Validez - Base jurídica - Artículos 95 CE y 133 CE - Interpretación - Aplicabilidad a los productos del tabaco empaquetados en la Comunidad para su exportación a países terceros. - Asunto C-491/01.



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-11453



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. La presente petición de decisión prejudicial de la High Court of Justice (Administrative Court) se refiere a la validez y a la interpretación de la Directiva 2001/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2001, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco (en lo sucesivo, «Directiva»).

2. Esta Directiva se distingue en un aspecto esencial de otras muchas Directivas comunitarias que establecen normas de fabricación. La Directiva (al menos su artículo 3) no sólo se aplica a los productos del tabaco comercializados en la propia Unión Europea sino también a los productos del tabaco fabricados en la Unión Europea y exportados a países terceros.

3. La cuestión fundamental en el presente asunto es si el artículo 95 CE podía servir de base jurídica para la Directiva y si el artículo 133 CE podía utilizarse como base jurídica para regular las exportaciones de cigarrillos. La High Court of Justice (Administrative Court) también pide que se dilucide acerca de la posible nulidad de la Directiva por violar determinados principios jurídicos o el derecho a la propiedad. Por último, se formula una cuestión de interpretación relativa al artículo 7 de la Directiva.

4. El caso de autos guarda relación con el asunto Alemania/Parlamento y Consejo (en lo sucesivo, «sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco»), en la que el Tribunal de Justicia declaró la nulidad de otra Directiva en materia de productos del tabaco. Se trataba de la Directiva 98/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco (en lo sucesivo, «Directiva 98/43»).

5. Por lo que se refiere a la Directiva controvertida, el Gobierno alemán también ha impugnado su validez ante el Tribunal de Justicia. Mediante auto de 17 de mayo de 2002 el Tribunal de Justicia declaró la inadmisibilidad de dicho recurso por haber sido interpuesto fuera de plazo.

6. El presente asunto brinda la oportunidad de volver a analizar la competencia del legislador comunitario con arreglo al artículo 95. El artículo 95 CE otorga la competencia de adoptar disposiciones que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. En el caso de autos se trata en particular de dos cuestiones:

- ¿Incluye también dicha competencia la posibilidad de adoptar disposiciones cuyo objetivo primordial es la protección de la salud pública?

- ¿En qué medida puede hacerse uso de esta base jurídica para adoptar disposiciones aplicables a productos fabricados en la Comunidad pero que no están destinados a ser comercializados en el mercado interior?

También se plantea la competencia general basada en el artículo 133 CE, en cuyo caso se trata de dilucidar en qué medida el legislador comunitario es competente para establecer límites a la exportación de determinados productos a países terceros en relación con riesgos que dichos productos pueden presentar para la salud pública.

II. Marco jurídico

A. Disposiciones de la Directiva

7. En los artículos 3 a 7 de la Directiva se recogen las obligaciones de los fabricantes y comerciantes de productos del tabaco. Estos artículos se reproducen a continuación in extenso.

8. Dichos artículos tienen el siguiente tenor:

«Artículo 3

Cigarrillos: contenidos máximos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono

1. A partir del 1 de enero de 2004, los cigarrillos despachados a libre práctica, comercializados o fabricados en los Estados miembros no podrán tener contenidos superiores a:

- 10 mg de alquitrán por cigarrillo,

- 1 mg de nicotina por cigarrillo,

- 10 mg de monóxido de carbono por cigarrillo.

2. Como excepción a la fecha establecida en el apartado 1, los Estados miembros podrán aplicar, para los cigarrillos producidos en la Comunidad Europea pero exportados fuera de ésta, los límites en el contenido previstos en el presente artículo a partir del 1 de enero de 2005, pero en cualquier caso habrán de aplicarlos a más tardar a partir del 1 de enero de 2007.

3. Para la República Helénica, con carácter de excepción temporal, la fecha de aplicación del contenido máximo de alquitrán de los cigarrillos fabricados y comercializados en su territorio, contemplada en el apartado 1, será el 1 de enero de 2007.

Artículo 4

Métodos de medición

1. Los contenidos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono de los cigarrillos se medirán según las normas ISO 4387, 10315 y 8454, respectivamente.

La exactitud de las menciones relativas al alquitrán y la nicotina inscritas en los paquetes se comprobará según la norma ISO 8243.

2. Las pruebas a las que se hace referencia en el apartado 1 serán realizadas o verificadas por laboratorios aprobados y supervisados por las autoridades competentes de los Estados miembros.

Los Estados miembros comunicarán a la Comisión, a más tardar el 30 de septiembre de 2002, y cada vez que se produzca una modificación, la lista de laboratorios aprobados, precisando los criterios utilizados para la aprobación y los medios de supervisión que se aplican.

3. Los Estados miembros podrán exigir igualmente a los fabricantes o importadores de tabaco que realicen cualquier otra prueba requerida por las autoridades nacionales competentes a fin de evaluar el contenido, especificado por marcas y tipos individuales, de otras sustancias producidas por sus productos del tabaco, así como sus efectos sobre la salud, teniendo en cuenta, entre otras cosas, el peligro de adicción que entrañen. Podrán exigir asimismo que estas pruebas sean realizadas o verificadas por laboratorios aprobados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2.

4. Los resultados de las pruebas realizadas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 se presentarán anualmente a las autoridades nacionales competentes. Los Estados miembros podrán prever que la frecuencia de la presentación de los resultados de las pruebas sea menor cuando no haya habido variaciones en las especificaciones del producto. Los Estados miembros tendrán que ser informados cuando se produzcan cambios en dichas especificaciones de los productos.

Los Estados miembros se encargarán de la difusión, por todos los medios adecuados, de la información presentada de conformidad con los requisitos del presente artículo, con el fin de informar a los consumidores, teniendo en cuenta, cuando proceda, toda información que constituya un secreto comercial.

5. Los Estados miembros comunicarán anualmente a la Comisión todos los datos y toda la información a que se refiere el presente artículo y que la Comisión tendrá en cuenta a la hora de elaborar el informe a que se refiere el artículo 11.

Artículo 5

Etiquetado

1. Los contenidos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono de los cigarrillos medidos conforme al artículo 4 deberán imprimirse en una de las partes laterales de las cajetillas de cigarrillos en la o las lenguas oficiales del Estado miembro en el que el producto se ponga en el mercado, ocupando como mínimo el 10 % de la superficie correspondiente.

Este espacio será del 12 % en los Estados miembros que tengan dos lenguas oficiales y del 15 % en los que tengan tres lenguas oficiales.

2. Todas las unidades de envasado de los productos del tabaco, con excepción del tabaco de uso oral y otros productos del tabaco sin combustión, llevarán obligatoriamente las advertencias siguientes:

a) una advertencia general:

1) "Fumar mata" o "Fumar puede matar." o

2) "Fumar perjudica gravemente su salud y la de los que están a su alrededor.".

Las anteriores advertencias generales se alternarán de tal manera que se garantice su aparición sucesiva regular. Esta advertencia se imprimirá en la cara más visible de la unidad de envasado, así como en todo embalaje exterior, exceptuando los envoltorios transparentes, que se utilicen en la venta del producto al por menor; y

b) una advertencia adicional tomada de la lista del anexo I.

Las advertencias adicionales mencionadas anteriormente se alternarán de tal modo que se garantice su aparición regular.

Esta advertencia se imprimirá en la otra cara más visible de la unidad de envasado, así como en todo embalaje exterior, exceptuando los envoltorios transparentes, que se utilicen en la venta del producto al por menor.

Los Estados miembros podrán determinar la posición de las advertencias que deben figurar en estas superficies en función de las exigencias lingüísticas.

3. Tan pronto como se pueda efectuar, y en cualquier caso no más tarde del 31 de diciembre de 2002, la Comisión adoptará, de conformidad con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 10, normas que regulen la utilización de fotografías en color u otras ilustraciones para describir y explicar las consecuencias sobre la salud que tiene el hábito de fumar, para velar por que no se menoscaben las disposiciones del mercado interior.

Cuando los Estados miembros exijan advertencias adicionales en forma de fotografías en color u otras ilustraciones, éstas serán conformes con las normas mencionadas anteriormente.

4. Los productos del tabaco de uso oral, cuya comercialización esté autorizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 8, y los productos del tabaco sin combustión llevarán la advertencia siguiente: "Este producto del tabaco puede ser nocivo para su salud y crea adicción."

Esta advertencia se imprimirá en la cara más visible de la unidad de envasado, así como en todo embalaje exterior, exceptuando los envoltorios transparentes, que se utilice en la venta del producto al por menor.

Los Estados miembros podrán determinar la posición de la advertencia que debe figurar en esta superficie en función de las exigencias lingüísticas.

5. La advertencia general contemplada en la letra a) del apartado 2 y la advertencia específica para los productos del tabaco de uso oral y sin combustión contemplada en el apartado 4 cubrirán al menos el 30 % de la superficie exterior de la cara correspondiente de la unidad de envasado de tabaco en la que deberán imprimirse. Este espacio será del 32 % en los Estados miembros que tengan dos lenguas oficiales y del 35 % en los que tengan tres lenguas oficiales. La advertencia adicional contemplada en la letra b) del apartado 2 cubrirá al menos el 40 % de la superficie exterior de la cara correspondiente de la unidad de envasado de tabaco en la que deberá imprimirse. Este espacio será del 45 % en los Estados miembros que tengan dos lenguas oficiales y del 50 % en los que tengan tres lenguas oficiales.

No obstante, en lo que se refiere a las unidades de envasado para los productos distintos de los cigarrillos cuya cara más visible rebase los 75 cm2, la superficie de las advertencias mencionadas en el apartado 2 será de 22,5 cm2 como mínimo por cada cara. Dicha superficie se aumentará a 24 cm2 para los Estados miembros con dos lenguas oficiales y a 26,25 cm2 para los que tengan tres lenguas oficiales.

6. El texto de las advertencias y de las indicaciones relativas al contenido exigidas en el presente artículo deberá imprimirse:

a) en negrita en caracteres tipográficos Helvética negros sobre fondo blanco. A fin de tener en cuenta las exigencias lingüísticas, los Estados miembros podrán determinar el punto tipográfico, a condición de que el tamaño del tipo de caracteres especificado en su legislación sea tal que ocupe el mayor espacio posible de la superficie reservada al efecto;

b) en minúsculas, salvo la primera letra del mensaje o si procede según los usos gramaticales;

c) centrado en la superficie reservada al efecto, paralelo al borde superior del paquete;

d) en los productos distintos de los mencionados en el apartado 4, rodeado por un borde negro de una anchura mínima de 3 mm y máxima de 4 mm, que no interfiera de forma alguna con el texto de la advertencia o de la información ofrecida;

e) en la o las lenguas oficiales del Estado miembro en cuyo mercado se comercialice el producto.

7. Los textos exigidos con arreglo al presente artículo no podrán imprimirse en los sellos fiscales de las unidades de envasado. Se imprimirán de forma inamovible, indeleble y no deberán quedar en ningún caso disimulados, velados o separados por otras indicaciones o imágenes o por la apertura del paquete. En el caso de otros productos del tabaco distintos de los cigarrillos, los textos podrán fijarse mediante adhesivos, a condición de que éstos no puedan despegarse.

8. Los Estados miembros podrán prever que las advertencias de los apartados 2 y 4 vayan acompañadas de la mención, fuera del recuadro previsto para las mismas, de la autoridad autora de dichas advertencias.

9. Para garantizar la identificación y la rastreabilidad del producto, el producto del tabaco será marcado en una forma adecuada, mediante el número de lote o equivalente, en la unidad de envasado de modo que se pueda determinar el lugar y el momento de la fabricación.

Las medidas técnicas para aplicar esta disposición se adoptarán de conformidad con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 10.

Artículo 6

Otras informaciones sobre el producto

1. Los Estados miembros reclamarán de todos los fabricantes e importadores de productos del tabaco la lista de todos los ingredientes del tabaco, así como las cantidades de dichos ingredientes, utilizados en la fabricación de dichos productos del tabaco, especificados por marcas y tipos individuales.

Esta lista irá acompañada por una declaración donde se expongan los motivos de la inclusión de estos ingredientes en esos productos del tabaco, indicándose su función y categoría. La lista también irá acompañada de los datos toxicológicos de que dispongan el fabricante o el importador acerca de dichos ingredientes, con combustión o sin ella, según proceda, mencionándose, en particular, sus efectos sobre la salud e indicándose entre otras cosas sus posibles efectos adictivos. La lista presentará todos los ingredientes que componen el producto, por orden decreciente de peso.

La información prevista en este apartado se presentará cada año, y por primera vez a más tardar el 31 de diciembre de 2002.

2. Los Estados miembros se encargarán de la difusión, por todos los medios adecuados, de la información proporcionada de conformidad con los requisitos del presente artículo con el fin de informar a los consumidores. No obstante, se tendrá debida cuenta de la protección de toda información sobre la fórmula de productos específicos que constituya un secreto comercial.

3. Los Estados miembros garantizarán que se haga pública la lista de ingredientes por producto en la que se mencionarán los contenidos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono.

4. Los Estados miembros comunicarán anualmente a la Comisión todos los datos y toda la información a que se refiere el presente artículo, y que la Comisión tendrá en cuenta a la hora de elaborar el informe a que se refiere el artículo 11.

Artículo 7

Descripciones del producto

Con efecto a partir del 30 de septiembre de 2003, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 5, no se utilizarán en las unidades de envasado de productos del tabaco textos, nombres, marcas e imágenes u otros signos que den la impresión de que un determinado producto del tabaco es menos nocivo que otros.»

9. El artículo 13 de la Directiva reproduce las competencias y obligaciones posteriores a la entrada en vigor de la Directiva. Este artículo establece:

«1. Los Estados miembros no podrán, por razones relativas a la limitación del contenido de alquitrán, nicotina o monóxido de carbono de los cigarrillos, a las advertencias relativas a la salud y a otras indicaciones o demás exigencias impuestas por la presente Directiva, prohibir ni limitar la importación, la venta o el consumo de los productos del tabaco que se ajusten a la presente Directiva, exceptuando las medidas adoptadas a efectos de verificación de los datos contemplados en el artículo 4.

2. La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de mantener o adoptar, de conformidad con las disposiciones del Tratado, normas más estrictas por lo que respecta a la fabricación, la importación, la venta o el consumo de los productos del tabaco que consideren necesarias para garantizar la protección de la salud pública, siempre que dichas normas no vayan en perjuicio de las estipuladas en la presente Directiva.

3. En particular, los Estados miembros podrán prohibir, en espera de la elaboración de la lista común de ingredientes a que se refiere el artículo 12, la utilización de ingredientes que tengan por efecto aumentar las propiedades adictivas de los productos del tabaco.»

B. La base jurídica y la exposición de motivos de la Directiva

10. La base jurídica elegida para la Directiva son los artículos 95 CE y 133 CE. A este respecto es de señalar que en una fase posterior de la elaboración el Parlamento Europeo añadió el artículo 133 CE. La propuesta de la Comisión sólo tenía una base jurídica, el artículo 95 CE.

11. El artículo 95 CE ocupa un lugar destacado en la exposición de motivos de la Directiva, al menos por lo que se refiere a la eliminación de los obstáculos al mercado interior. Los considerandos segundo y tercero señalan que todavía existen disparidades sustanciales entre las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco que constituyen obstáculos al funcionamiento del mercado interior. Tales obstáculos deben, por tanto, ser eliminados. El cuarto considerando también indica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 CE, apartado 3, habida cuenta de los efectos especialmente nocivos del tabaco la protección de la salud debe ser objeto de una atención prioritaria.

12. Los obstáculos (potenciales) al mercado interior también se mencionan en muchos otros considerandos. Citaré en particular:

- el séptimo considerando, primera frase: «Varios Estados miembros han indicado que adoptarán medidas a nivel nacional para establecer los contenidos máximos de monóxido de carbono de los cigarrillos si dichas medidas no se adoptan a nivel comunitario.»

- el noveno considerando, primera y segunda frase: «Existen divergencias entre las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de limitación del contenido máximo de nicotina de los cigarrillos. Estas divergencias pueden originar trabas a los intercambios comerciales y constituir un obstáculo al buen funcionamiento del mercado interior.»

13. Sólo el undécimo considerando de la Directiva se refiere a la exportación y, por tanto, también al artículo 133 CE. A tenor de dicho considerando: «La presente Directiva también tendrá consecuencias para los productos del tabaco que se exportan desde la Comunidad Europea. El régimen de exportación forma parte de la política comercial común. De conformidad con el apartado 1 del artículo 152 del Tratado y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, los requisitos en materia de sanidad deben formar parte integrante de las demás políticas comunitarias. Deben adoptarse normas que garanticen que no se menoscaban las disposiciones relativas al mercado interior.»

14. La razón para fijar un contenido máximo de determinadas sustancias nocivas (artículo 3 de la Directiva) se expone en los considerandos quinto, séptimo y noveno. Por lo que se refiere al alquitrán, la Directiva 90/239/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1990, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto al contenido máximo de alquitrán de los cigarrillos (en lo sucesivo, «Directiva 90/239») establece la cantidad máxima de alquitrán que pueden contener los cigarrillos vendidos en los Estados miembros. La reducción adicional se deriva de la naturaleza carcinógena del alquitrán. En cuanto al monóxido de carbono, «está demostrado que los cigarrillos producen cantidades de monóxido de carbono que son peligrosas para la salud humana y pueden provocar enfermedades cardiovasculares y otras afecciones». Según el noveno considerando, la nicotina plantea problemas específicos en materia de salud pública.

15. El decimonoveno considerando indica las razones que llevaron a la adopción del artículo 5: «La presentación de las advertencias y de los contenidos ha seguido siendo poco uniforme en los diferentes Estados miembros. Por consiguiente, en un Estado miembro los consumidores podrían estar mejor informados que en otro sobre los riesgos asociados a los productos del tabaco. Dichas diferencias son inaceptables y podrían dar lugar a trabas a los intercambios comerciales y constituir obstáculos al funcionamiento del mercado interior de los productos del tabaco, y, por consiguiente, deberían ser eliminadas. A tal efecto, es necesario reforzar y clarificar la legislación vigente, garantizando un nivel elevado de protección de la salud.»

16. En relación con la interpretación del artículo 7 de la Directiva -segunda cuestión del órgano jurisdiccional remitente- el vigesimoséptimo considerando ocupa un lugar destacado: «La utilización en las unidades de envasado de los productos del tabaco de términos tales como "bajo en alquitrán", "ultraligero", "ultralight", (o "ligero") (o "light"), "suave", o de nombres, dibujos, imágenes u otros signos puede inducir al consumidor a la creencia errónea de que dichos productos son menos nocivos y dar origen a cambios en las pautas de consumo. No sólo el contenido de determinadas sustancias en el producto antes de su consumo, sino también el comportamiento del fumador y el grado de adicción determinan el nivel de las sustancias inhaladas. Este hecho no queda reflejado con la utilización de dichos términos y, por consiguiente, puede menoscabar los requisitos en materia de etiquetado que establece la presente Directiva. Para velar por el correcto funcionamiento del mercado interior, y teniendo en cuenta el desarrollo de normas internacionales propuestas, se deben prever medidas a escala comunitaria para prohibir dicha utilización, estableciendo un margen de tiempo suficiente para la introducción de esta norma.»

C. La sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco de 5 de octubre de 2000

17. La sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco de 5 de octubre de 2000 tiene una destacada importancia en la apreciación del caso de autos. En este momento se plantea la cuestión del significado de dicha sentencia del Tribunal de Justicia para la Directiva controvertida, que también tiene por finalidad reducir el consumo de tabaco y que también -al menos en el procedimiento principal- se basa en el artículo 95 CE. Por este motivo reproduciré aquí, como parte del marco jurídico, las consideraciones más importantes de la citada sentencia.

18. En su sentencia el Tribunal de Justicia establece los requisitos con arreglo a los cuales el artículo 95 CE puede servir de base jurídica para armonizar las normas aplicables a los productos. Objetivamente reproducidos, estos requisitos son los siguientes:

- Las medidas deben mejorar las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior. El artículo 95 CE no constituye una competencia general para regular el mercado interior.

- Las medidas deben tener por objeto eliminar los obstáculos a las libertades fundamentales o las distorsiones de la competencia.

- Debe tratarse de un riesgo concreto. El artículo 95 CE puede utilizarse para prevenir la aparición de futuros obstáculos a los intercambios comerciales derivados de la evolución heterogénea de las legislaciones nacionales. No obstante, la aparición de tales obstáculos debe ser probable y la medida de que se trate debe tener por objeto impedirlos.

- Una Directiva puede contener disposiciones que sólo contribuyan indirectamente a eliminar obstáculos. En ese caso se trata de disposiciones necesarias para evitar que se eludan determinadas prohibiciones que tienen directamente tal objetivo.

- Según jurisprudencia reiterada, las distorsiones de la competencia sólo son relevantes cuando sean sensibles.

- El Tribunal de Justicia considera una distorsión de la competencia toda restricción de las posibilidades de competir aplicable a todos los operadores económicos en un Estado miembro, por ejemplo mediante la prohibición de un determinado acto. Semejante distorsión no justifica por sí sola que el artículo 95 CE sirva de base jurídica para generalizar a toda la Unión Europea una prohibición existente en un Estado miembro.

19. Si se cumplen los requisito para recurrir al artículo 95 CE la protección de la salud pública puede ser determinante en el momento de adoptar las decisiones necesarias.

20. En cada disposición debe examinarse si ésta contribuye realmente a eliminar los obstáculos a la libre circulación o las distorsiones de la competencia.

21. El examen en materia de libre circulación arrojó el siguiente resultado. El Tribunal de Justicia considera que el artículo 95 CE permite la adopción de normas que prohíban la publicidad en los medios de comunicación impresos, mientras que la prohibición de publicidad en carteles, parasoles, ceniceros, así como la prohibición de publicidad en el cine, no producirían efecto alguno sobre la libre circulación. El Tribunal de Justicia parte evidentemente de la idea de que en estos últimos casos se trata de mercados más o menos locales, lo que, dado el carácter internacional del mercado del tabaco, del que también forman parte la producción y el comercio de soportes de publicidad, no me parece obvio. El Tribunal de Justicia también otorga relevancia al hecho de que las disposiciones relativas a los soportes publicitarios tienen un carácter mínimo; los Estados miembros pueden establecer requisitos más severos. Falta una disposición relativa a la libre circulación. De este modo -así entiendo yo el enfoque del Tribunal de Justicia- las Directivas no contribuyen de manera efectiva a eliminar los obstáculos a la libre circulación.

22. El examen realizado por el Tribunal en materia de competencia lleva al resultado de que el artículo 95 CE no es un medio adecuado para eliminar las distorsiones si para ello ha de limitarse considerablemente la competencia en toda la Comunidad.

23. Un último extremo importante es que en el caso de autos el Tribunal de Justicia no se considera competente para anular parcialmente la Directiva, habida cuenta del carácter general de la prohibición establecida por ésta.

III. Marco fáctico y procedimental

A. El procedimiento principal

24. Las demandantes del procedimiento principal, British American Tobacco (Investments) Limited e Imperial Tobacco Limited (en lo sucesivo, «demandantes») son fabricantes de productos del tabaco del Reino Unido. Las demandantes forman parte de los mayores fabricantes de tabaco del mundo. Tienen negocios en 180 países y tienen una cuota de mercado global del 15,1 %. Las demandantes tienen más de 80 fábricas repartidas en 64 países y producen 800.000 millones de cigarrillos al año. Emplean a 80.000 trabajadores en todo el mundo. Sus principales marcas internacionales son Lucky Strike, Kent, Dunhill y Pall Mall. Otras marcas importantes son Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges y John Player Gold Leaf. Las demandantes afirman que la aplicación de la Directiva produce efectos considerables sobre sus actividades y sus filiales.

25. El 3 de septiembre de 2001, las demandantes interpusieron un recurso ante la High Court of Justice con objeto de impugnar la intención y/o la obligación del Gobierno del Reino Unido de adaptar su Derecho interno a la Directiva. A este respecto, en la vista ante el Tribunal de Justicia surgió la cuestión del significado del artículo 2, apartado 2, de la European Communities Act. Las demandantes manifestaron que el artículo 2, apartado 2, de la European Communities Act otorga al Gobierno británico la facultad de ejecutar sus obligaciones comunitarias. Las demandantes solicitaron al juez nacional que declarase que el ejercicio de las competencias con arreglo a la European Communities Act por el Gobierno británico es ultra vires, al ser intrínsecamente nula la Directiva. Por este motivo no existe ninguna obligación comunitaria del Gobierno británico que justifique el ejercicio de dicha competencia.

26. Mediante resolución de 26 de febrero de 2002, la High Court of Justice admitió la intervención de Japan Tobacco Inc. y de JT International SA como partes coadyuvantes en el procedimiento principal.

27. Japan Tobacco Inc. manifestó que sus alegaciones se refieren al artículo 7 de la Directiva y en particular a los motivos alegados por las demandantes en el procedimiento principal.

28. Japan Tobacco Inc. es uno de los mayores fabricantes de cigarrillos del mundo. JT International SA es una filial de Japan Tobacco Inc. JT International SA produce cigarrillos en su fábrica de Alemania y distribuye los cigarrillos en los quince Estados miembros de la Comunidad. Además, Japan Tobacco Inc. es titular de la marca comercial Mild Seven. Según sus propias manifestaciones, Mild Seven es la segunda marca de cigarrillos más importante del mundo. JT International SA es titular de la licencia exclusiva de dicha marca. La venta de Mild Seven constituye el 40 % de las ventas totales de Japan Tobacco Inc.

29. Las demandantes alegan siete motivos de nulidad de la Directiva 2001/37/CE, que se reproducen en las siete partes de la primera cuestión prejudicial.

B. Las cuestiones prejudiciales

30. En consecuencia, la High Court of Justice (Administrative Court), planteó, mediante resolución de 6 de diciembre de 2001, recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 19 de diciembre de 2001, una petición de decisión prejudicial sobre las siguientes cuestiones:

«1. La Directiva 2001/37/CE, ¿es inválida, en su totalidad o en parte, debido a:

a) la falta de adecuación de los artículos 95 CE y/o 133 CE como base jurídica;

b) el recurso a los artículos 95 CE y 133 CE como doble base jurídica;

c) la violación del principio de proporcionalidad;

d) la infracción del artículo 295 CE, el derecho fundamental a la propiedad y/o el artículo 20 del Acuerdo ADPIC;

e) la infracción al artículo 253 CE y/o de la obligación de motivación;

f) la violación del principio de subsidiariedad,

g) abuso de poder?

2. En el caso de que sea válido, el artículo 7 de la Directiva 2001/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ¿se aplica únicamente a los productos del tabaco comercializados dentro de la Comunidad Europea, o se aplica también a los productos del tabaco empaquetados dentro de la Comunidad Europea para su exportación a países terceros?»

C. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

31. Con arreglo al artículo 20 del Estatuto del Tribunal de Justicia, presentaron observaciones escritas las demandantes, Japan Tobacco, el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión y los Gobierno de Bélgica, Alemania, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, el Reino Unido y Suecia. En la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia el 2 de julio de 2002 expusieron sus puntos de vista las demandantes, Japan Tobacco, el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión y los Gobierno de Bélgica, Alemania, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, y el Reino Unido.

D. Cuestión preliminar

32. El Parlamento señala que las demandantes alegaron en el procedimiento principal que su argumentación se encuentra confirmada en un dictamen confidencial sobre la propuesta de Directiva del servicio jurídico del Parlamento. También se aportaron en las declaraciones de testigos efectuadas por las demandantes en el procedimiento principal dos dictámenes separados del servicio jurídico. Las demandantes también fundamentan su punto de vista en un dictamen de la comisión jurídica del Parlamento.

33. El Parlamento solicita al Tribunal de Justicia que no tenga en cuenta estos dictámenes, ni los documentos en los que se citan dichos dictámenes o que se remiten a ellos. En este contexto el Parlamento se remite a las conclusiones del Abogado General Sr. Jacobs en el asunto España/Consejo, en el que el Abogado General manifiesta que a falta de autorización expresa de la institución de que se trate, la opinión dada por el servicio jurídico de dicha institución no debe ser invocada directa ni indirectamente en un procedimiento ante el Tribunal de Justicia. Obviamente, ello sería perjudicial para el interés público, de conformidad con la independencia del asesoramiento jurídico. El Parlamento también se remite al auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Carlsen, del que se desprende que la divulgación de los dictámenes del servicio jurídico puede crear una incertidumbre acerca de la legalidad de los actos comunitarios y tener consecuencias negativas sobre el funcionamiento de las instituciones comunitarias. La estabilidad del ordenamiento jurídico comunitario y el buen funcionamiento de las instituciones -que son intereses públicos cuyo respeto debe estar garantizado- podrían resultar dañados.

34. Considero que los dictámenes jurídicos emitidos como parte de la elaboración de la normativa comunitaria no deben permanecer secretos en todos los casos. La publicidad de tales dictámenes también tiene una ventaja importante, habida cuenta de que contribuye a una mayor transparencia en la elaboración de la normativa comunitaria. Sin embargo, esto no significa que todos los dictámenes deban ser públicos. En este contexto distingo entre, por una parte, dictámenes internos de los servicios jurídicos que deben poder ser dados libremente en pro de la definición de posición de la institución y, por otra parte, dictámenes más formales, externos, como los que emiten los Consejos de Estado en una serie de Estados miembros. Respecto de este último tipo de dictámenes no veo ninguna razón para que sean secretos. No obstante, también por lo que se refiere a los dictámenes internos cabe manifestar que pueden hacerse públicos, por cualesquiera razones. En ese caso las partes de un procedimiento como el presente son naturalmente libres de utilizar los argumentos formulados en tales dictámenes. Ello no significa que una institución quede vinculada por la posición interna de su servicio jurídico.

35. En el caso de autos los documentos de que se trata pueden dejar de tomarse en consideración al apreciar la voluntad del legislador comunitario. En consecuencia, sugiero que al apreciar el presente asunto el Tribunal de Justicia tome nota de que estos dictámenes no representan la postura del Parlamento Europeo. En cuanto a lo demás, no es necesario atender a la petición del Parlamento Europeo.

IV. El carácter especial del procedimiento y la admisibilidad

36. El presente asunto tiene un carácter especial debido a que el Tribunal de Justicia debe pronunciarse por primera vez sobre la admisibilidad de cuestiones prejudiciales relativas a la validez de una Directiva, cuestiones que los interesados suscitaron en un procedimiento ante el juez nacional durante la fase de adaptación del Derecho interno. La situación que aquí se discute también se presentó en el asunto Imperial Tobacco y otros; sin embargo, en aquel asunto el Tribunal de Justicia no hubo de pronunciarse sobre la admisibilidad habida cuenta de que el asunto quedó sin objeto tras declararse la nulidad de la Directiva controvertida mediante sentencia de 5 de octubre de 2000. El Tribunal de Justicia sí respondió a una cuestión algo similar en el asunto Winzersekt. En aquel asunto se trataba de una disposición de un Reglamento que sólo era aplicable después de un período transitorio. Según el Tribunal de Justicia, la demandante del procedimiento principal no estaba obligada a esperar hasta que expirase el período transitorio antes de poder invocar ante un órgano jurisdiccional nacional la inaplicabilidad de la disposición en cuestión.

37. El Gobierno francés y la Comisión niegan la admisibilidad. El Gobierno francés recuerda que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular. En particular cita la sentencia Salamander y otros/Parlamento y Consejo del Tribunal de Primera Instancia en la que se declara que una directiva que obliga a los Estados miembros a imponer obligaciones a los operadores económicos no puede, por sí misma, antes de la adopción de medidas estatales de adaptación del ordenamiento interno y con independencia de las mismas, afectar directamente a la situación jurídica de dichos operadores económicos. Los daños causados a los particulares durante el plazo de adaptación del Derecho interno son de naturaleza fáctica y no se basan en el Derecho comunitario. La Comisión también opina que antes de expirar el plazo de adaptación del Derecho interno no es necesario decidir acerca de la validez y de la interpretación de una directiva. Además, si un particular pudiese impugnar la validez de una directiva ante el juez nacional antes de expirar el plazo de adaptación del Derecho interno, esto podría considerarse como elusión de lo dispuesto en el artículo 230 CE y como un abuso de los recursos establecidos en el Tratado CE.

38. A mi juicio, la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales da una respuesta para el caso de autos, que trata de cuestiones relativas a la validez de una directiva planteada durante la fase de adaptación del Derecho interno.

39. Expuesta de forma esquemática, la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia consiste en afirmar que cuando las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales se refieren a la interpretación de una disposición de Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia debe, en principio, responder a ellas. Sólo cabe acordar la inadmisión de una petición de decisión prejudicial formulada por un órgano jurisdiccional nacional en los supuestos en los que resulte que el procedimiento del artículo 234 CE ha sido desviado de su finalidad y se utiliza en realidad para hacer que el Tribunal de Justicia se pronuncie en un litigio artificial o bien sea evidente que la disposición de Derecho comunitario no puede aplicarse, ni directa ni indirectamente, a los hechos del procedimiento principal.

40. En consecuencia, el Tribunal de Justicia tiene una concepción amplia de su obligación de responder a una cuestión prejudicial, señalando siempre que el procedimiento previsto en el artículo 234 CE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales. De ello se deduce, según el Tribunal de Justicia, que los órganos jurisdiccionales nacionales que conocen del litigio y deben asumir la responsabilidad de la resolución judicial que ha de recaer son los únicos a quienes corresponde apreciar, en lo que respecta a las características especiales de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder pronunciarse como la procedencia de las cuestiones que plantean al Tribunal de Justicia.

41. En otros términos, es el juez nacional -y, por lo tanto, no el Tribunal de Justicia- quien aprecia la oportunidad de plantear cuestiones prejudiciales. Las únicas restricciones son que no puede tratarse de un litigio artificial y que las cuestiones deben referirse a la aplicación del Derecho comunitario.

42. Sobre estos extremos no se me plantean dudas. En primer lugar, con arreglo al Derecho nacional existe un litigio real relativo a la competencia del Gobierno británico para aplicar el artículo 2, apartado 2, de la European Communities Act. En segundo lugar, las cuestiones se refieren a la aplicación del Derecho comunitario. No obstante, el litigio no se refiere a un proyecto de normativa comunitaria sino a una Directiva adoptada y que, de conformidad con su artículo 16, entró en vigor el día de su publicación. Por tanto consta el contenido de la Directiva y las obligaciones que se derivan de ésta al término del plazo para la adaptación del Derecho interno.

43. A este respecto, lo que el Tribunal declaró en la sentencia Vaneetveld -como señala la Comisión- no modifica nada. En dicha sentencia el Tribunal de Justicia manifestó que los particulares sólo pueden invocar una directiva ante los órganos jurisdiccionales nacionales cuando haya expirado el plazo fijado para adaptar a ésta el Derecho nacional. Pues bien, antes de expirar dicho plazo la directiva no puede crear en favor de un individuo derechos que el juez nacional deba proteger. En ese período no puede derivarse de una directiva ninguna obligación para los particulares. Sólo a los Estados miembros incumben obligaciones bien definidas durante ese lapso de tiempo. Deben adaptar el Derecho interno a la directiva y deben, además, abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado que pretende alcanzar la directiva.

44. Sin embargo, lo anterior no significa que exista una necesidad objetiva para una respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas y, por lo tanto, de que se trate de un litigio artificial, en cuyo caso el Tribunal de Justicia no necesita pronunciarse.

45. Es más, no cabe duda de que las demandantes tienen un interés en que se responda a las cuestiones prejudiciales planteadas. Este interés consiste en que deben poder obtener certeza en relación con los derechos y las obligaciones esenciales para la explotación de su empresa y que les incumbirán en un futuro próximo. Además, es de suponer que ya con anterioridad al vencimiento del plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva deberán adoptar determinadas medidas en el marco de su empresa. El Tribunal de Justicia no entra a juzgar el contenido o alcance de este interés, ya que en el procedimiento prejudicial tal apreciación está reservada al juez nacional. Esta es precisamente la diferencia entre el procedimiento prejudicial y el recurso directo al juez comunitario con arreglo al artículo 230 CE. A mayor abundamiento me referiré a la alegación del Gobierno francés de que el interés de las demandantes es de carácter fáctico y no se basa en el Derecho comunitario. Esta alegación no sólo me parece errónea, sino que además carece de relevancia para el Tribunal de Justicia, puesto que su apreciación incumbe al juez nacional.

46. De este modo llego a la conclusión de que el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por la High Court. Señalaré que esta conclusión coincide con la solución que dio el Tribunal de Justicia en el asunto Winzersekt, que era muy similar.

47. También resulta útil señalar que una conclusión distinta -que lleve a declarar la inadmisibilidad- tendría como consecuencia que el ordenamiento jurídico comunitario no ofreciera una tutela judicial efectiva para las demandantes. Ello sería contrario a este importante principio general del Derecho que el Tribunal de Justicia siempre ha reconocido como parte de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Este principio general de Derecho está consagrado en los artículos 6 y 13 de la CEDH y se expresa, por lo que se refiere a la Unión Europea, en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales.

48. En primer lugar, en relación con la exigencia de recurso efectivo, he de señalar que el procedimiento prejudicial forma parte de un conjunto de medidas que deben ofrecer al ciudadano la necesaria protección jurídica. Además del procedimiento prejudicial el Tratado establece un recurso directo que, en determinadas circunstancias, toda persona física o jurídica puede interponer ante el Tribunal de Primera Instancia.

49. Asimismo, con arreglo al artículo 230 CE, la validez de una Directiva sólo puede discutirse en un recurso directo interpuesto por un Estado miembro, el Consejo o la Comisión. Las personas físicas y jurídicas carecen de legitimación para impugnar ante el Tribunal de Justicia la validez de una directiva al amparo de dicho artículo. El párrafo cuarto del artículo 230 CE sólo menciona las decisiones y -en determinadas circunstancias- los reglamentos.

50. El hecho de que el párrafo cuarto del artículo 230 CE describa de forma inequívoca los supuestos en los que las personas físicas y jurídicas sí tienen legitimación significa que los autores del Tratado optaron explícitamente por no otorgar acceso directo al juez comunitario en casos como el de autos. Lo anterior también es coherente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la que se establecen requisitos severos en cuanto al interés individual que deben tener los particulares para poder iniciar un procedimiento ante el juez comunitario. Los interesados sólo tienen legitimación cuando «una decisión [...] les afecta individualmente si les atañe en razón de determinadas cualidades que les son propias o de una situación de hecho que los caracteriza frente a cualquier otra persona y por ello los individualiza de manera análoga a la del destinatario». Con arreglo a esta jurisprudencia, las demandantes del procedimiento principal no tienen legitimación activa, habida cuenta de que no se diferencian de otros fabricantes de productos del tabaco afectados por la Directiva. En definitiva, aun cuando el artículo 230 CE, párrafo cuarto hubiese mencionado las directivas, las demandantes carecerían de legitimación activa conforme a dicho artículo.

51. La interpretación restrictiva del Tribunal de Justicia también se basa en que para los justiciables existe la vía del juez nacional que, a continuación, puede plantear cuestiones prejudiciales. El derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva puede garantizarse por la vía prejudicial. El Derecho comunitario no puede, evidentemente, cortar la vía prejudicial y crear de este modo un vacío jurídico. Considero que esta cuestión es independiente de si la interpretación restrictiva que el Tribunal de Justicia da al artículo 230 CE, párrafo cuarto, respeta suficientemente el derecho fundamental de todo justiciable a la tutela judicial. Sobre este asunto, en sus conclusiones en el asunto Unión de Pequeños Agricultores/Consejo el Abogado General Sr. Jacobs ha expresado serias dudas, a mi juicio acertadas.

52. En segundo lugar, considero que ha de tenerse en cuenta asimismo el principio de seguridad jurídica. En un ordenamiento jurídico que funciona correctamente, el interesado debe tener tanta seguridad como sea posible en relación con los derechos y las obligaciones que le incumben. Máxime cuando se trata de derechos y obligaciones que pueden tener una influencia considerable sobre la explotación de la empresa de dicho interesado. Carece de relevancia de que se trate de derechos y obligaciones que en un momento dado carecen de efectividad pero que con certeza la tendrán en breve.

53. Es sabido que conforme al Tratado CE en un procedimiento prejudicial la validez jurídica de una directiva puede someterse a la apreciación del Tribunal de Justicia con ocasión de un recurso ante el juez nacional interpuesto por el interesado que tiene dudas fundadas respecto de su validez. Considero que es contrario al principio de seguridad jurídica entender el Derecho comunitario en el sentido de que el interesado debe esperar hasta que expire el plazo de adaptación del Derecho interno antes de que tenga acceso a la tutela judicial.

54. En tercer lugar, en el caso de autos la inadmisibilidad daría lugar a que los interesados sufrieran un perjuicio, habida cuenta de que ya deben tomar medidas para adaptar la producción, aun cuando después pueda resultar que la Directiva es nula. El interesado tratará entonces de reclamar una indemnización por el perjuicio sufrido al Estado que adoptó la normativa de adaptación del Derecho interno o directamente a la Comunidad Europea. El artículo 288 CE, párrafo segundo, prevé esta posibilidad.

55. El Tribunal de Justicia ha sometido a requisitos severos la concesión de indemnizaciones por haber legislado de forma contraria a Derecho. No entraré detenidamente en la cuestión de si podría prosperar un recurso por indemnización contra la Comunidad Europea. No lo excluyo, ciertamente si la nulidad se deriva de la adopción por el legislador comunitario de una medida para la que con arreglo al Tratado CE no dispone de competencia.

56. Más importante es que la inadmisibilidad, seguida de una posterior declaración de nulidad de la Directiva en un nuevo procedimiento, produce un perjuicio a los interesados sin que medie culpa de éstos. La cuestión de si -antes de que se declare la nulidad- se tomaron las medidas necesarias para cumplir lo exigido por la Directiva no se basa, sin embargo, en una decisión empresarial sino en una obligación legal.

57. Un sistema de tutela jurisdiccional debe estar establecido de manera que establezca medidas para evitar en lo posible que se produzca un perjuicio o al menos para limitar el alcance del perjuicio. Dicho de otro modo, no es justo que las disposiciones del Tratado CE que garantizan el acceso a la Justicia se interpreten de manera que excluyan la posibilidad de los particulares de limitar el perjuicio.

V. Factores ambientales

A. Generalidades

58. Este asunto no ha surgido de forma aislada, y ha de apreciarse atendiendo a su contexto. En primer lugar está el contexto material en el que tienen lugar la producción, la comercialización y el consumo de productos del tabaco. Este contexto constituye la base para la elaboración de la Directiva. La elaboración de la Directiva será objeto de la segunda parte de este capítulo. El tercer extremo que considero importante son los cambios materiales resultantes de la Directiva. La composición y el etiquetado de productos del tabaco son pues, desde hace tiempo, objeto de intervención por parte del legislador comunitario.

B. El contexto material

59. En este procedimiento se ha aportado al Tribunal de Justicia abundante información sobre los riesgos del consumo de tabaco, en particular exhaustivos informes médicos y científicos y fotografías de las víctimas. Considero que no es misión del Tribunal de Justicia formarse una opinión acerca de las consecuencias concretas del consumo de tabaco. Basta con señalar aquí que ya nadie discute la gravedad de sus consecuencias y que la opinión de la sociedad acerca del consumo de tabaco ha cambiado sustancialmente. Ambas tendencias también son consecuencia de un mayor conocimiento científico del efecto perjudicial del consumo de tabaco. No obstante, aún se consume mucho tabaco, en particular entre los jóvenes.

60. Actualmente, tanto en la Unión Europea como en muchos Estados miembros la política aplicada en materia de consumo de tabaco se basa en dos ejes. El primero engloba medidas encaminadas a desalentar el consumo de tabaco, en particular en lo que respecta a los jóvenes; el segundo eje se refiere a medidas encaminadas a limitar en lo posible los efectos nocivos del consumo de tabaco. Las normas de etiquetado establecidas en la Directiva constituyen un ejemplo de la política del primer eje, y las normas que obligan a imprimir la composición corresponden al segundo. La Comisión también señala que una medida más radical -una prohibición general de los productos del tabaco- posiblemente esté justificada por los riesgos del consumo de tabaco, pero no es viable por consideraciones prácticas y por razones fiscales y políticas.

61. Esto me lleva a examinar el mercado de los productos del tabaco y, en particular, de los cigarrillos. Este tiene un carácter cada vez más transfronterizo. Las preferencias locales desempeñan un papel cada vez menor; un número limitado de grandes marcas de cigarrillos domina el mercado. Y la concentración en la industria del tabaco es cada vez mayor: con frecuencia los principales operadores comercializan varias marcas. El carácter transfronterizo del mercado de los cigarrillos no significa que exista un único mercado con idénticas condiciones de competencia. Al contrario, el mercado está en gran medida regulado por autoridades nacionales. Asimismo, como consecuencia de los impuestos nacionales sobre el consumo existen grandes diferencias de precio. Las normas relativas a la publicidad difieren también en gran medida de un Estado a otro.

62. Las grandes diferencias de precio han hecho que este mercado sea objeto de comercio ilícito y de contrabando. En un informe del Banco Mundial de 1999 se estima que el 30 % de los cigarrillos exportados a nivel internacional, es decir unos 355.000 millones de cigarrillos, se pierden en el contrabando.

63. También en el comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea y países terceros el comercio ilegal y el contrabando constituyen una actividad esencial, lo que no se niega en el presente asunto. Ciertamente, las opiniones difieren por lo que atañe al alcance del contrabando de cigarrillos fabricados en la Unión Europea y que a continuación (hayan sido o no exportados y reimportados) llegan ilícitamente al mercado europeo, y de cigarrillos procedentes de países terceros.

64. Por ejemplo, el Gobierno luxemburgués manifiesta que el 97 % de los cigarrillos importados clandestinamente a la Unión Europea procede de países terceros. El Gobierno alemán menciona el mismo porcentaje en relación con la importación ilegal a Alemania y las demandantes del asunto principal alegan que el 85 % de los cigarrillos que se encuentran ilegalmente en la Unión Europea procede de países terceros. En cambio, la Comisión señala que entre los cigarrillos ilegales que circulan en la Unión Europea el porcentaje de los producidos en la Unión Europea supera el 15 %.

65. El contrabando de cigarrillos es un problema para todos los Estados miembros, y para muchos países terceros, que, según el último informe de actividades de la OLAF ocasiona considerables pérdidas al presupuesto comunitario y a los presupuestos nacionales. En el sector de los cigarrillos los defraudadores operan a escala mundial y disponen de enormes recursos y de infraestructuras muy sofisticadas. El fraude en el sector de los cigarrillos se produce generalmente del mismo modo: el contrabando se lleva a cabo sobre todo mediante falsas declaraciones, desvío y contrabando puro. Si el control de procedencia y movimiento de los cigarrillos se hace más estricto en un Estado miembro o en un país tercero, los defraudadores desplazan sin más sus operaciones a otro Estado miembro u otro país tercero. Debido a los enormes beneficios generados, los defraudadores están dispuestos a almacenar o desplazar los cigarrillos durante períodos considerables y a esperar a que disminuya el interés de las autoridades represivas antes de intentar introducirlos fraudulentamente en la Comunidad. Del informe también se deduce que en el caso del contrabando de cigarrillos éstos se almacenan primero en la Unión Europea antes de exportarse a países terceros (o declarar que se exportan).

66. En el presente procedimiento también se ha de prestar atención a la importancia económica del sector del tabaco en la Unión Europea, en particular del cultivo de tabaco -que tiene lugar sobre todo en los países meridionales- y su transformación industrial. La Directiva puede tener un efecto negativo sobre dicho sector. Según las demandantes la aplicación de la Directiva a las exportaciones da lugar a una pérdida de 1.800 a 3.000 puestos de trabajo, sólo en sus propias empresas.

C. La elaboración de la Directiva

67. La Directiva tiene un largo historial. Las medidas más importantes de la Directiva (los artículos 3 a 7) ya se mencionan como opciones en la Comunicación de la Comisión de 18 de diciembre de 1996. En dicha Comunicación la Comisión propuso una serie de medidas para intensificar la prevención del consumo de tabaco en la Comunidad.

68. Dicha Comunicación tiene su continuidad, en particular, en una resolución del Parlamento en la que éste recomienda una atenta vigilancia en toda la Comunidad de la evolución de los porcentajes de nicotina indicados en los paquetes. También invita a la Comisión a evaluar la eficacia de las advertencias sobre la salud de los paquetes de tabaco. El Parlamento también censura la exportación, por parte de la Unión Europea, de tabaco de baja calidad, que no se ajusta a las normas europeas, a países terceros, ya que ello contribuye a crear problemas de salud en países en los que el nivel de salud pública es ya preocupante.

69. Tras las observaciones del Parlamento Europeo y del Consejo, en octubre de 1999 la Comisión presentó una propuesta relativa al seguimiento de su Comunicación de 1996. Este informe contiene un análisis de las políticas y de las prácticas de los Estados miembros relativas a una serie de medidas para luchar contra el consumo de tabaco.

70. En las conclusiones del Consejo relativas a la lucha contra el consumo de tabaco el Consejo subrayó que la necesidad de desarrollar una estrategia global que incluya un sistema eficaz de control del consumo de tabaco, de las políticas en materia de productos del tabaco y de sus efectos en toda la Comunidad, así como de la aplicación de la legislación comunitaria. Algunas de las medidas propuestas en las conclusiones han sido desarrolladas en una propuesta reciente de la Comisión en materia de lucha contra el consumo de tabaco. En particular, se incluyen algunas iniciativas destinadas a garantizar la protección de los menores, entre ellas normas en materia de condiciones de venta, ventas a través de medios electrónicos, máquinas expendedoras, etc.

71. La intervención de la Comunidad Europea en la lucha contra el consumo de tabaco es aún anterior. Ya en junio de 1985 el Consejo Europeo de Milán subrayó el interés de lanzar un programa europeo de acción contra el cáncer. Dicho programa de acción entró en vigor el 7 de julio de 1986 y tenía por objetivo contribuir a mejorar la salud y la calidad de vida de los ciudadanos de la Comunidad mediante la reducción del número de casos de cáncer. Dicho programa de acción establecía la prioridad de la lucha contra el consumo de tabaco. Para ejecutar este programa de acción se elaboraron las primeras Directivas de armonización en materia de consumo de tabaco.

72. La elaboración de la Directiva también ha de analizarse a la luz de la evolución del contexto internacional. Algunos países occidentales no miembros de la Unión Europea han reforzado considerablemente su normativa en los últimos años. En el presente procedimiento se cita con frecuencia el caso de Canadá que en materia de advertencias sanitarias es aún más severo que las disposiciones propuestas en la Directiva.

73. Asimismo, en el marco de la Organización Mundial de la Salud se negocia un Convenio marco sobre el control del tabaco. En estas negociaciones participan tanto la Comisión como los Estados miembros. De las actas de las reuniones se desprende que la industria del tabaco se mantiene al corriente de las negociaciones relativas al Convenio marco y que puede manifestar su postura a este respecto.

74. En resumen, las limitaciones que la Directiva impone a la composición, al etiquetado y a la denominación de productos del tabaco no llegan inesperadamente. Tienen una larga historia a la que ha estado estrechamente asociada la industria del tabaco. Ello significa que los fabricantes de tabaco en la Unión Europea -y también los importadores de tabaco- tuvieron la oportunidad de adoptar a tiempo las medidas necesarias para limitar el posible perjuicio que la Directiva pueda producirles.

D. ¿Qué modificaciones materiales implica la Directiva?

75. La comercialización de productos del tabaco ya está sujeta a disposiciones comunitarias relacionadas con los riesgos sanitarios del consumo de tabaco. Éstas se encuentran en las siguientes Directivas:

- Directiva 89/622/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de etiquetado de los productos del tabaco (en lo sucesivo, «Directiva 89/622»);

- Directiva 90/239/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1990, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto al contenido máximo de alquitrán de los cigarrillos;

- La Directiva televisión sin fronteras prohíbe la publicidad de productos del tabaco en televisión.

Junto a éstas se aplicaba la Directiva 98/43 en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco. Como se ha señalado, el Tribunal de Justicia declaró la nulidad de esta Directiva.

76. La Directiva controvertida refuerza esta normativa comunitaria existente, tanto por lo que se refiere a las normas de etiquetado -las advertencias a los fumadores son más severas- como a las normas en materia de composición. A un contenido máximo en alquitrán más severo también se añaden contenidos máximos en nicotina y en monóxido de carbono. Además -y este es un elemento normativo completamente nuevo- los contenidos máximos también se aplican a los cigarrillos fabricados en la Comunidad para su exportación a países terceros.

77. Asimismo, la Directiva contiene dos obligaciones que deben considerarse nuevas. El artículo 6 obliga a los fabricantes y a los importadores a comunicar a las autoridades de los Estados miembros la composición de los productos. El artículo 7 prohíbe determinadas indicaciones que pueden ser sugerentes, como «suave», «light» o «ultra-light». Esta prohibición también se aplica cuando las indicaciones de que se trate estén registradas como marcas o como partes de una marca.

VI. Apreciación de la primera cuestión: la base jurídica utilizada

A. Introducción y planteamiento

78. La primera cuestión del juez remitente ocupa un lugar destacado en el presente procedimiento. El juez remitente menciona en su cuestión una serie de elementos que podrían poner en tela de juicio la validez de la Directiva.

79. Los Gobiernos del Reino Unido, Bélgica, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia, los Países Bajos y Suecia, y el Parlamento, el Consejo y la Comisión opinan que la Directiva es válida. En cambio, las demandantes del procedimiento principal y los Gobiernos helénico y luxemburgués consideran que la Directiva es inválida en su totalidad. Las demandantes alegan que la Directiva no tiene por objeto mejorar las condiciones para la creación y el funcionamiento del mercado interior. En su opinión, tampoco tiene por objeto, pese a que se invoca el artículo 133 CE como base jurídica, el establecimiento de una política comercial común. El Gobierno luxemburgués manifiesta que la Directiva sólo tiene por objetivo proteger la salud pública, por lo que es ilícita la armonización. El Gobierno griego pone en duda la validez de la Directiva habida cuenta de los cigarrillos destinados a la exportación. En opinión de Japan Tobacco el artículo 7 de la Directiva es inválido. Sin pronunciarse acerca de la validez de otras disposiciones de la Directiva, el Gobierno alemán considera inválido el artículo 3, párrafos primero y segundo, puesto que dicho artículo prohíbe la producción de cigarrillos destinados a la exportación.

80. Por lo que se refiere a la primera cuestión, para comenzar analizaré la base jurídica, las partes a) y b) de la cuestión. ¿Están autorizados el Parlamento y el Consejo a armonizar las normas de fabricación del modo previsto en la Directiva? La cuestión de si el contenido de la Directiva infringe principios jurídicos se abordará en el apartado VII de las presentes conclusiones.

81. Con este planteamiento examinaré las cuestiones formuladas por el juez remitente. Una parte importante del procedimiento se refiere a la validez jurídica de distintas obligaciones comprendidas en los artículos 3 a 7 de la Directiva y no tanto a la Directiva en su totalidad. El enfoque que he adoptado significa que algunas de estas obligaciones se abordarán en varios puntos. No obstante, distinguiré entre requisitos relativos a la composición (artículo 3 en relación con el artículo 4 de la Directiva), discutiéndose a este respecto la base jurídica utilizada y, como consecuencia de ello, también la proporcionalidad, y las obligaciones de etiquetado y de información (artículos 5 a 7), centrándose la discusión en la proporcionalidad y en el derecho de propiedad.

82. Como continuación de lo anterior también he de señalar otra limitación. Considero que el Tribunal de Justicia no ha de examinar separadamente los artículos 4 y 6 de la Directiva.

83. En cuanto al artículo 4, el establecimiento de métodos de medición es un corolario necesario de las obligaciones que establece el artículo 3 en lo relativo a la composición. Sin establecer nada sobre los métodos de medición no tiene sentido determinar los contenidos máximos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono. Esto no obsta para que el artículo 4, apartado 3, permita a los Estados miembros establecer pruebas relativas a otras sustancias. En contra de lo que parece derivarse de las alegaciones de las demandantes, el artículo 4, apartado 3 no constituye un obstáculo autónomo a los intercambios. Lo dispuesto en él sólo confirma el margen de maniobra de los Estados miembros en una parte que la Directiva no armoniza.

84. La razón por la que me inclino a no prestar una atención particular al artículo 6 es de naturaleza distinta. En el procedimiento no se han alegado objeciones contra el artículo 6. La alegación de las demandantes de que dicho artículo no tiene por objeto el mercado interior, sino que pretende proteger la salud pública, se analizará suficientemente en el apartado VI C de estas conclusiones, con independencia de lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva.

B. Consideraciones previas sobre la base jurídica

85. Como ya he dicho, la Directiva se basa tanto en el artículo 95 CE como en el artículo 133 CE. En el caso de autos estas dos bases jurídicas no pueden considerarse equivalentes. El punto de partida del legislador comunitario era el artículo 95 CE. Habida cuenta de que el legislador comunitario consideró que no estaba acreditado que el artículo 95 CE también pudiera servir de base jurídica para regular los cigarrillos destinados a exportación de la Unión Europea se añadió el artículo 133 CE para este aspecto específico de la Directiva.

86. El legislador explica en el undécimo considerando por qué la Directiva es aplicable a las exportaciones. Sólo la última frase de dicho considerando es adecuada para justificar una normativa. Esta última frase invoca la voluntad de evitar que se menoscaben las disposiciones relativas al mercado interior. En la vista el Consejo y el Parlamento dieron una motivación adicional. Los dos colegisladores afirman que la aplicación a las exportaciones tiene dos finalidades inseparablemente unidas. La primera finalidad, que justifica la base jurídica del artículo 95 CE, está relacionada con la voluntad de combatir el comercio ilegal y, de este modo, proteger el mercado interior. La segunda finalidad se refiere a la exportación de cigarrillos en sí misma. El artículo 133 CE ha sido utilizado como base jurídica sólo en relación con este segundo objetivo. Estimo que sólo la primera finalidad tiene su origen en la exposición de motivos.

87. En su análisis relativo a la pertinencia de la base jurídica utilizada el Tribunal de Justicia debe tener en cuenta el diferente valor de las dos bases jurídicas, así como la motivación empleada por el legislador comunitario. En primer lugar hay que analizar si la Directiva podía basarse en su totalidad en el artículo 95 CE. En este análisis hay que destacar dos cuestiones:

- ¿Puede basarse en el artículo 95 CE una normativa que tiene (también) por objeto la protección de la salud pública?

- ¿Puede una normativa basada en el artículo 95 CE referirse también a la fabricación de productos destinados a la exportación a países terceros?

Una respuesta negativa a la primera cuestión llevaría consigo la nulidad de la Directiva, mientras que no sería automáticamente así en caso de respuesta negativa a la segunda cuestión, ya que habría que decidir una cuestión adicional, si el artículo 133 CE puede servir de base jurídica complementaria para extender el ámbito de aplicación de la Directiva a las exportaciones a países terceros. No obstante, aún en caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión, el Tribunal de Justicia deberá pronunciarse acerca del artículo 133 CE. Con independencia de la cuestión de si el legislador comunitario tenía que recurrir al artículo 133 CE como base jurídica complementaria, lo cierto es que utilizó dicho artículo.

88. El análisis de la utilización del artículo 133 CE como base jurídica complementaria comprende las siguientes cuestiones:

- ¿Está justificada en el caso de autos una doble base jurídica constituida por el artículo 133 CE utilizado como complemento del artículo 95 CE?

- ¿Puede el artículo 133 CE servir aquí de base jurídica para normas relativas a la fabricación de productos destinados a la exportación a países terceros? A este respecto el Tribunal de Justicia deberá en cualquier caso tener en cuenta el contenido del undécimo considerando de la exposición de motivos.

- ¿Cuál es la consecuencia jurídica de una utilización errónea del artículo 133 CE si el artículo 95 CE puede constituir por sí solo la base jurídica de toda la Directiva?

C. El artículo 95 CE y la protección de la salud pública

1. Alegaciones formuladas

89. Las partes demandantes en los asuntos principales alegan que el legislador comunitario carece de competencia para adoptar medidas de armonización en materia de salud pública. El artículo 152 CE, apartado 1, establece que al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Comunidad se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana. El artículo 152 CE menciona en concreto qué puede hacer la Comunidad en materia de salud pública en cooperación y como complemento de las acciones de los Estados miembros. El artículo 152 CE, apartado 4, letra c), excluye las medidas de armonización. El Gobierno luxemburgués comparte este punto de vista de las demandantes.

90. La base jurídica del artículo 95 CE sólo puede utilizarse, en opinión de las demandantes, para mejorar las condiciones para la creación y el funcionamiento del mercado interior. A este respecto consideran que las finalidades mencionadas en el artículo 95 CE son un instrumento para fomentar el comercio, no para limitarlo. Recuerdan que la Directiva 98/43 ha sido anulada, a pesar de que los considerandos de dicha Directiva mencionan preocupaciones relativas al mercado interior. Esencialmente, las demandantes alegan que la Directiva controvertida es una medida encubierta de salud pública, inspirada por las mismas ideas que el Convenio marco de la Organización Mundial de la Salud sobre el control del tabaco a que se hace referencia en el decimotercer considerando de la Directiva.

91. Las demandantes afirman que, por lo que se refiere a las normas que la Directiva establece en lo relativo al alquitrán, la realización del mercado interior no puede en absoluto invocarse como argumento. En efecto, la Directiva 90/239 ya armonizó por completo las normas en materia de contenido máximo en alquitrán, por lo que no se pueden ya producir obstáculos comerciales. Los autores de la Directiva carecían por tanto de competencia para reducir aún más los contenidos máximos en alquitrán con vistas a la realización del mercado interior. A este respecto las demandantes añaden que aun cuando el legislador comunitario estuviese facultado para establecer nuevas normas relativas al contenido en alquitrán por razones de salud, tales normas deberían basarse al menos en nuevos conocimientos fundamentados a su vez en datos científicos.

92. Las demandantes también consideran que los autores de la Directiva carecían de competencia para fijar los contenidos máximos de nicotina y monóxido de carbono, habida cuenta de que no existía una amenaza concreta de obstáculos comerciales como consecuencia de medidas unilaterales por parte de los Estados miembros. A ello se añade que los hechos desmienten el noveno considerando de la exposición de motivos, que menciona divergencias en el contenido máximo de nicotina establecido en las disposiciones legales.

93. Ninguna de las otras partes que han presentado observaciones en el procedimiento ha apoyado esta alegación de las demandantes relativa a la competencia del legislador comunitario para adoptar sobre la base del artículo 95 CE medidas de armonización en relación con la protección de la salud pública. Por el contrario, refutan unánimemente estas alegaciones, tanto las relativas a la competencia en general como las específicamente dirigidas contra la Directiva. En cambio, no todas están de acuerdo en cuanto a lo que constituye la finalidad principal de la Directiva, la realización del mercado interior, la protección de la salud pública o, como apuntó el Gobierno irlandés en la vista, ambas.

2. Jurisprudencia

94. En la sentencia Países Bajos/Parlamento Europeo y Consejo (en lo sucesivo, «sentencia Biotecnología»), el Tribunal de Justicia da una concepción amplia de la posibilidad de utilizar el artículo 95 CE como base jurídica, en caso de que una regulación no sólo tenga por objeto eliminar los obstáculos al mercado interior. Cito: «La base jurídica sobre la que debe adoptarse un acto ha de determinarse en función de su objeto principal [...]. En este sentido, ha quedado acreditado que la Directiva tiene por objetivo fomentar la investigación y el desarrollo en el ámbito de la ingeniería genética en la Comunidad Europea, consistiendo su contribución al respecto en eliminar los obstáculos de carácter jurídico que, en el mercado interior, causan las diferencias legales y jurisprudenciales entre los Estados miembros que pueden obstaculizar y desequilibrar las actividades de investigación y de desarrollo en este ámbito. Por lo tanto, la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros no constituye un objetivo incidental o complementario de la Directiva, sino su propia esencia. El hecho de que también se proponga alcanzar un objetivo comprendido en los artículos 130 y 130 F del Tratado no significa, en estas circunstancias, que el artículo 100 A del Tratado constituya una base jurídica inadecuada para la Directiva».

95. Cuando la finalidad de una normativa se refiere a la protección de la salud pública la competencia del legislador comunitario para adoptar normas basadas en el artículo 95 CE es al menos igual de amplia. Sin embargo, esta competencia no es ilimitada, como se desprende de la sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco. Si bien las medidas no deben necesariamente tener por objetivo imponer obstáculos a la libertad de los intercambios, deben en todo caso contribuir a la eliminación de dichos obstáculos. A este respecto puede tratarse de obstáculos futuros, pero la aparición de tales obstáculos ha de ser probable.

96. De este modo, el Tribunal de Justicia parece otorgar mayor importancia al contenido (el objeto) de la normativa que al objetivo perseguido por el legislador. A modo de ilustración me remitiré a la relativización de la diferencia entre finalidad y objeto efectuada por el Abogado General Sr. Tesauro en sus conclusiones en el asunto en el que recayó la sentencia Dióxido de titanio. Considera en definitiva que las divergencias tienen un alcance meramente terminológico. En efecto, para determinar el objeto de una normativa no se deja de tener en cuenta también su finalidad que por otra parte sólo puede entenderse a la luz de su contenido y efectos, justamente para evitar el riesgo (y el reproche) de que el análisis se base en un criterio de carácter subjetivo (es decir, la convicción de la institución sobre la finalidad de la normativa).

3. Apreciación general

97. Muchas de las observaciones presentadas se refieren al objetivo primordial de la Directiva. ¿Se trata de realizar el mercado interior o más bien de proteger la salud pública? Me inclino por la segunda opción, habida cuenta de que la Directiva forma parte de un paquete comunitario de medidas para combatir el consumo de tabaco. A este respecto me parece menos importante que la exposición de motivos se remita en numerosas ocasiones al mercado interior: estas referencias se han incluido precisamente para justificar la utilización del artículo 95 CE y no para designar la verdadera finalidad de la Directiva. Lo que expondré a continuación acerca de la base jurídica que ofrece el artículo 95 CE debe por tanto considerarse a la luz de esta circunstancia.

98. De las observaciones presentadas en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia y de la jurisprudencia deduzco que las posibles dudas acerca de la competencia del legislador comunitario para adoptar una Directiva como la controvertida se resumen en la siguiente cuestión: ¿significa el artículo 95 CE, que se aplica cuando una normativa se refiere al establecimiento y al funcionamiento del mercado interior, que dicha normativa también debe tener por finalidad principal el mercado interior? ¿O es válido lo que ha apuntado el Gobierno británico invocando la sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco, es decir, que también puede utilizarse el artículo 95 CE cuando el objetivo fundamental de una medida no consiste en el fomento del mercado interior sino en la protección de la salud pública?

99. Para responder a estas cuestiones examinaré en general la competencia que el artículo 95 CE concede al legislador comunitario.

100. Se trata en esencia de lo siguiente: cuando se presenta un obstáculo (potencial) al comercio la Comunidad debe poder actuar. Y esta actuación debe consistir, como deduzco de la sentencia Biotecnología, en la eliminación de estos obstáculos. El artículo 95 CE creó la competencia para ello. A estos efectos lo determinante no es que el obstáculo a los intercambios también sea la principal razón para que actúe el legislador comunitario. El hecho de que el Tratado atribuya competencias específicas al legislador comunitario para actuar en determinados ámbitos políticos, como el artículo 152 CE en el ámbito de la política de salud pública, no cambia nada al respecto.

101. Sin embargo, ello no significa que la competencia sea ilimitada. Aun en el caso de que se declare que una medida se dirige contra un obstáculo a los intercambios el juez puede, en un caso concreto, comprobar si el legislador comunitario ha utilizado su competencia de conformidad con el Derecho comunitario. Ha de comprobarse en cualquier caso en qué medida la normativa tiene efectivamente por objeto un interés público reconocido por el Derecho comunitario. A continuación, el juez examina si la actuación del legislador en un determinado caso es realmente adecuada para contribuir a la eliminación de los obstáculos comerciales. También puede tratarse un abuso de la competencia atribuida por el Tratado así como los demás principios jurídicos que el juez remitente menciona en las cuestiones que plantea. Los principios jurídicos se analizarán más adelante en las presentes conclusiones.

4. Apreciación del núcleo de la competencia

102. Desarrollaré estos puntos de partida empezando por el núcleo de la competencia derivada del artículo 95 CE.

103. El artículo 95 CE no confiere al legislador comunitario una competencia general para armonizar disposiciones nacionales. El artículo 95 CE sólo prevé la competencia de adoptar medidas de armonización relativas al establecimiento del mercado interior. El establecimiento del mercado interior se efectúa, a tenor del artículo 3 CE, apartado 1, letra c), mediante la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Para la supresión de estos obstáculos el Tratado CE prevé dos instrumentos complementarios. Ciñéndome más a la libre circulación de mercancías, el primer instrumento es la prohibición en los artículos 28 CE y 29 CE de las restricciones cuantitativas a la importación y exportación, así como las medidas de efecto equivalente, incluidas las excepciones a esta prohibición recogidas en el artículo 30 CE y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El segundo instrumento es la competencia del legislador comunitario con arreglo al artículo 95 CE para eliminar los obstáculos que subsistan -o aparezcan- al hacer uso el legislador nacional de una de las excepciones a la prohibición de los artículos 28 CE y 29 CE. Las medidas legislativas nacionales adoptadas para proteger determinados intereses públicos reconocidos como la salud pública constituyen la causa de obstáculos comerciales por excelencia.

104. Por lo demás, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a este respecto la competencia del legislador comunitario nace en cuanto se presentan obstáculos efectivos, o en todo caso cuando la aparición de tales obstáculos sea probable.

105. Centrándonos en el presente asunto, una medida nacional que establece límites a la composición o a las indicaciones de productos del tabaco produce en cuanto tal una restricción cuantitativa a la exportación en el sentido del artículo 29 CE. El artículo 30 CE ofrece, sin embargo, una causa de justificación para semejante medida nacional cuando ésta tenga la finalidad de proteger la salud pública. Con arreglo a jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, la medida nacional debe además cumplir una serie de requisitos adicionales, en particular en lo que respecta a la proporcionalidad. En el caso de autos, en el que se pretende combatir el consumo de tabaco, semejante medida nacional parece de entrada aceptable.

106. Aunque justificada por el artículo 30 CE, una medida nacional como la descrita en el punto anterior no deja de constituir un obstáculo a los intercambios. Con el fin de eliminar dicho obstáculo el legislador comunitario está legitimado para adoptar medidas siempre que tenga en cuenta la protección del interés público (en este caso la salud pública) que persigue el legislador nacional. En otros términos, la realización del mercado interior puede dar lugar a que un determinado interés público -como en el caso de autos la salud pública- se proteja a nivel de la Unión Europea. De este modo el interés del mercado interior aún no se convierte en finalidad principal de una normativa comunitaria. La realización del mercado interior sólo determina el nivel en el que se protege otro interés público.

107. Semejante competencia del legislador comunitario es indispensable para la integración en el marco de la Unión Europea. En este contexto invocaré el artículo 2 UE en el que la creación de un espacio sin fronteras interiores se formula como uno de los objetivos principales, así como el artículo 2 CE, que establece que la Comunidad tendrá por misión el establecimiento de un mercado común. En un espacio sin fronteras interiores o, en su caso, un mercado interior, no cabe que el comercio entre los Estados miembros esté sujeto a condiciones que constituyan obstáculos a los intercambios. Si el legislador comunitario careciese de competencias para actuar en tal supuesto, faltaría un medio importante para eliminar dichas condiciones. Es más: el Tratado obliga al legislador comunitario a adoptar las medidas necesarias para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior.

108. Como he dicho, la finalidad de la actuación es irrelevante. En este contexto la competencia comunitaria es comparable con la competencia que tiene el Gobierno federal de los Estados Unidos en materia de comercio internacional. Como dice el Tribunal Supremo de los Estados Unidos: «It makes no difference if the extraneous objective [en nuestro caso: la salud pública] is the principal or dominant objective of the federal measure [en nuestro caso: la Directiva comunitaria] - so long as a legitimate objective [en nuestro caso: el mercado interior] is sufficiently served.» Considero que la competencia del legislador comunitario es una competencia funcional, necesaria para la realización del mercado interior.

109. En definitiva, para responder a la cuestión de si la Comunidad es competente para adoptar una determinada medida relativa al establecimiento del mercado interior, el Tribunal de Justicia examina si dicha medida está directamente relacionada con una obstaculización del comercio entre los Estados miembros. Sobre este extremo me remito a los apartados 84 y siguientes de la sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco.

110. Las demandantes del asunto principal establecen una relación con la competencia específica que el legislador comunitario tiene en materia de salud pública. Más concretamente, señalan que el artículo 152 CE, apartado 4, letra c), excluye la armonización de la legislación nacional. Si fuese posible armonizar la legislación conforme al artículo 95 CE, se eludiría lo dispuesto en el artículo 152 CE, apartado 4, letra c).

111. Esta interpretación del artículo 152 CE es errónea. En la elaboración del Tratado de Maastricht, en el que se incluyó el título relativo a la salud pública en el Tratado CE, se pretendió precisamente otorgar al legislador comunitario competencias en ámbitos en los que hasta ese momento carecía de ellas. En particular, se trataba de medidas en materia de salud pública que no están directamente relacionadas con el funcionamiento del mercado interior.

112. Evidentemente, la inclusión de esta nueva competencia en el Tratado no puede nunca tener como consecuencia que la Comunidad Europea pierda un instrumento legislativo anteriormente existente mediante el cual también se puede proteger eficazmente la salud pública. Dicha consecuencia no sólo es contraria a la finalidad del artículo 152 CE para reconocer (y no quitar) determinadas competencias en materia de salud pública a la Comunidad, sino que simultáneamente produce un daño al principio recogido en el artículo 152 CE, apartado 1, de que todas las políticas de la Comunidad garantizarán un alto nivel de protección de la salud pública.

113. Es más, si la competencia basada en el artículo 95 CE no pudiera utilizarse para armonizar normas en materia de salud pública faltaría un instrumento importante para realizar el mercado interior. Como ya he señalado, con frecuencia son precisamente las medidas nacionales justificadas para la protección de la salud pública las que dan lugar a los obstáculos comerciales.

114. En resumen, el artículo 152 CE constituye un complemento de las competencias ya existentes en el Tratado CE como el artículo 95 CE. La excepción del artículo 152 CE, apartado 4, letra c), sólo implica que el artículo 152 CE no puede ser la base jurídica para la armonización, pero no afecta a otras bases jurídicas consagradas en otras partes del Tratado. El artículo 152 CE, apartado 4, letra c), no limita ratione materiae la competencia para armonizar medidas nacionales en el ámbito de la salud pública.

5. Apreciación del ejercicio de la competencia

115. En este lugar analizaré cómo el legislador comunitario ha ejercido su competencia.

116. Como he indicado, el Tratado CE obliga al legislador comunitario a adoptar las medidas necesarias para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Para cumplir esta obligación el legislador comunitario dispone de la necesaria discrecionalidad. Él mismo sopesa en qué supuestos estima oportuno adoptar medidas de armonización comunitarias. Ha de considerar si el instrumento utilizado es el más eficaz para proteger un determinado interés público y cuál es el nivel de protección deseado. El Tribunal de Justicia no entra en estas consideraciones del legislador, pero sí examina si el legislador comunitario no ha infringido los límites de este margen de discrecionalidad.

117. El primer límite se refiere al efecto previsible de la normativa. Según jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una medida adoptada con arreglo al artículo 95 CE debe contribuir de manera efectiva a establecer el mercado interior. Más concretamente se trata de determinar si la medida es adecuada para contribuir a eliminar los obstáculos comerciales existentes o al menos probables. La Directiva 98/43 se anuló en la sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco porque no todas las disposiciones de dicha Directiva cumplían el citado criterio. Según el Tribunal de Justicia, no todas las disposiciones estaban relacionadas con el comercio entre los Estados miembros. En el caso de autos la situación es distinta: desvinculado de la prohibición de publicidad que se examinará a continuación todas las medidas están relacionadas con el comercio de productos del tabaco entre los Estados miembros.

118. El segundo límite está vinculado a la finalidad (principal) de la actuación con base en el artículo 95 CE, en este caso la protección de la salud pública. Al utilizar el artículo 95 CE el legislador comunitario sustrae la protección de este interés público a la competencia del legislador nacional. Retirar la protección de un interés público también reconocido por el Tratado CE, como en este caso la salud pública, de la competencia del legislador nacional no debe, sin embargo, conducir a que dicho interés se proteja en menor medida por tener en cuenta el legislador comunitario sólo los intereses de los mercados.

119. Esencialmente, el legislador comunitario se encuentra ante la misma opción que el legislador nacional, en cuyo lugar actúa. Ha de regular las condiciones que constituyen el marco de la libertad económica de los operadores económicos, teniendo en cuenta tanto la libertad de los operadores como la necesidad de proteger determinados intereses públicos.

120. El legislador comunitario dispone de un amplio margen discrecional, máxime cuando se trata de la protección de la salud. En esto no se distingue del legislador nacional que hace uso del margen que le otorga el artículo 30 CE. Pues bien, en esta apreciación del legislador influyen una serie de aspectos. La necesidad de adoptar medidas de protección no depende, pues, sólo de criterios científicos relativos a determinados riesgos para la salud, sino también de la apreciación social y política de tales riesgos. Lo mismo cabe decir de la elección de la medida. El legislador comunitario debe, y éstos son los únicos requisitos mínimos que se deducen del Tratado CE en lo que respecta al contenido de las medidas, tener en cuenta el principio de cautela y basarse en un nivel de protección elevado (artículo 95 CE, apartado 3). En cualquier caso debe tener en cuenta las eventuales novedades científicas.

121. El tercer límite está constituido por los principios jurídicos y, en particular, por el principio de proporcionalidad, que examinaré en el apartado VII - A.

122. Resumiré de nuevo ambos: el legislador comunitario deriva su competencia de la realización del mercado interior. La competencia también puede ejercerse teniendo en cuenta la protección de un interés público, como en este caso la salud pública. Las medidas adoptadas deben ser efectivamente adecuadas para eliminar obstáculos, actuales o previsibles, a la libre circulación. En el ejercicio de su competencia, el legislador comunitario se encuentra ante la misma reflexión que el legislador nacional, que a los efectos de proteger un interés público, quiere establecer condiciones marco de la libertad económica de los operadores económicos.

6. Apreciación del endurecimiento de las normas de fabricación ya armonizadas

123. Las demandantes del procedimiento principal impugnan la competencia del legislador comunitario para hacer más estrictas, al amparo del artículo 95 CE, las normas de fabricación ya armonizadas. A su juicio, las normas de fabricación existentes ya garantizan la unidad del mercado, por lo que hacerlas más estrictas no tiene nada que ver con el mercado interior. Considerada en sí misma, la concepción de las demandantes no es errónea: ya no existe ningún riesgo de que las normativas sean divergentes de un Estado a otro. Sin embargo, esta concepción no encuentra ningún sustento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ni puede haberlo, habida cuenta de mis explicaciones anteriores.

124. Tras la armonización, la protección del interés público es competencia del legislador comunitario, puesto que el legislador nacional deja de ser competente. El legislador comunitario puede sólo ejercer esta competencia correctamente si le permite adaptar la normativa a nuevas concepciones o circunstancias. En resumen, el ejercicio de la función por el legislador comunitario no tiene un carácter estático, sino dinámico.

125. También el Tratado evoca ya este carácter dinámico. El artículo 95 CE, apartado 3, exige que las instituciones tengan en cuenta todas las novedades científicas. A diferencia de lo que alegan las demandantes, el artículo 95 CE no exige que se haya producido una novedad científica. Sólo establece que debe tenerse en cuenta una eventual novedad científica. Ya me he referido a ello en el punto 120.

126. Más en general, la actividad legislativa es una actividad dinámica. En efecto, la función del legislador no es únicamente elaborar la legislación, sino también adaptarla a nuevas circunstancias sociales. De no hacerlo, se mantiene en vigor una normativa obsoleta y el legislador no cumple su función.

127. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno del Reino Unido ha aludido a la «fosilización» o petrificación que constituye la tesis de que el legislador comunitario puede actuar una sola vez. Ya este término indica que lo que plantean las demandantes tendría consecuencias absurdas en la práctica.

7. La Directiva controvertida

128. Concretamente, el juez debe limitar su examen a la cuestión de si el legislador comunitario pudo llegar en buena lógica al razonamiento de que se trata. De momento dejaré a un lado las normas de fabricación.

129. En primer lugar mencionaré el contexto de la Directiva. En muchos Estados miembros la lucha contra el consumo de tabaco es un tema de gran interés político y administrativo. Si bien es cierto -debido a que se conocen mejor los efectos nocivos del consumo de tabaco- que parece haber en los Estados miembros un consenso para someter el consumo de tabaco a normas cada vez más estrictas, ello no significa que también haya consenso sobre cómo abordar concretamente esta cuestión. Esto también se desprende de las concepciones divergentes de los Estados miembros en el presente procedimiento ante el Tribunal de Justicia. Estas concepciones parecen mostrar una gran diversidad en función del momento y del lugar, lo que lleva consigo un riesgo concreto de divergencias de las disposiciones nacionales, en particular por lo que se refiere al contenido autorizado de sustancias nocivas en los cigarrillos.

130. A mi juicio, es evidente que debe darse una respuesta afirmativa a la cuestión de si el legislador comunitario podía ponderar los diferentes intereses. En primer lugar, es competente para ello, pues la normativa está relacionada con los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En segundo lugar se protege un interés público reconocido por el Derecho comunitario; puesto que los requisitos relativos a la composición y a las indicaciones de los cigarrillos son considerablemente más severos, no cabe duda del alto nivel de protección. En tercer lugar es de suponer que existían diferencias -o al menos cabía que se produjeran- entre las disposiciones legales y administrativas de los Estados miembros. El séptimo considerando de la Directiva señala que varios Estados miembros habían indicado que adoptarían medidas a nivel nacional si dichas medidas no se adoptaban a nivel comunitario.

131. Por lo demás, el séptimo considerando merece una atención particular, ya que parece basarse en un cuestionario cumplimentado por los Estados miembros a petición de la Comisión. La lectura de los resultados de esta encuesta no permite deducir que existan planes concretos para la legislación nacional. Ninguno de los Estados miembros manifiesta abordar la legislación nacional existente. No obstante, no veo razón alguna para dudar de la competencia del legislador comunitario conforme al artículo 95 CE. La situación es, pues, la siguiente:

- Del cuestionario se desprende que una serie de Estados miembros -Francia, Italia, los Países Bajos, el Reino Unido y Suecia- apoyan expresamente el proyecto de hacer más severas las normas de fabricación de los productos del tabaco. Pero se inclinan por una normativa a nivel europeo.

- No hay dudas acerca de esta postura de los Estados miembros. La prioridad que conceden a las medidas para combatir el consumo de tabaco es grande, al igual que la envergadura del interés político y social de esta cuestión.

Si en tal situación el legislador comunitario incumple su función, cabe suponer que los Estados miembros optarán por la alternativa más atractiva, es decir reforzar las normas a nivel nacional. A este respecto, añadiré una consideración relacionada con la posible consecuencia de un punto de vista distinto. En ese caso la preferencia de los Estados miembros por la regulación a nivel comunitario -renunciando con ello a medidas nacionales que obstaculicen los intercambios- daría lugar a la falta de competencia del legislador comunitario, precisamente por la inexistencia de medidas nacionales que obstaculicen los intercambios.

132. A mayor abundamiento señalaré que en el momento de la elaboración de la Directiva las legislaciones nacionales de Bélgica, España y Portugal ya establecían un contenido máximo en nicotina. Las demandantes también se refieren a ello, pero indican a este respecto que en la práctica estas normas nacionales carecen de efectos habida cuenta de que los contenidos máximos recogidos en las leyes nacionales no pueden superarse debido a la relación bioquímica entre el contenido en alquitrán y en nicotina. Por lo tanto, estas normas no pueden dar lugar a obstáculos comerciales. Considero plausible estas alegaciones de las demandantes, que tampoco han sido discutidas. Las razones que se expresan en las dos primeras frases del noveno considerando de la exposición de motivos tampoco pueden justificar la medida de armonización. No obstante, en el presente procedimiento esta carencia puede quedar sin consecuencias, habida cuenta de que la existencia de obstáculos comerciales potenciales es suficientemente verosímil.

D. El artículo 95 CE y la producción con destino a la exportación a países terceros

1. Alegaciones formuladas

133. La objeción fundamental manifestada en el presente procedimiento contra la prohibición de la producción, con la consecuencia de que (una parte de) la Directiva se aplica a los cigarrillos destinados a países terceros, es la siguiente: esta prohibición no contribuye en absoluto a eliminar obstáculos a la libre circulación de mercancías o a garantizar que no se eludan las normas del mercado interior. A este respecto, el Gobierno helénico también invoca el artículo 14 CE. El Gobierno alemán añade a ello que, en general, una prohibición de fabricación sólo es aceptab