Asunto C-376/08

Serrantoni Srl

y

Consorzio stabile edili Scrl

contra

Comune di Milano

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)

«Contratos públicos de obras — Directiva 2004/18/CE — Artículos 43 CE y 49 CE — Principio de igualdad de trato — Consorcios de empresas — Prohibición de que un “consorzio stabile” (“consorcio estable”) y una sociedad que forma parte del mismo participen en la misma licitación compitiendo entre sí»

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 23 de diciembre de 2009 I ‐ 12172

Sumario de la sentencia

Derecho comunitario — Principios — Igualdad de trato — Libertad de establecimiento — Libre prestación de servicios — Procedimientos de adjudicación de contratos públicos — Contrato cuyo valor no alcanza el umbral previsto por la Directiva 2004/18/CE

(Arts. 43 CE y 49 CE)

El Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, en el procedimiento de adjudicación de un contrato público cuyo montante no alcanza el umbral establecido en el artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, pero que reviste un interés transfronterizo cierto, la exclusión automática de la participación en dicho procedimiento y la imposición de sanciones penales tanto a un consorcio estable, en el sentido de la normativa nacional, como a sus empresas miembros, cuando estas últimas han presentado ofertas que compiten con la presentada por el consorcio en el mismo procedimiento, aunque la oferta de dicho consorcio no se haya presentado por cuenta y en interés de dichas empresas.

En efecto, tal medida de exclusión automática, que afecta únicamente a la forma del consorcio estable y a sus empresas miembros y que resulta de aplicación en caso de ofertas competidoras, independientemente de si el consorcio considerado participa o no en la licitación pública controvertida por cuenta y en interés de las empresas que han presentado una oferta, constituye un tratamiento discriminatorio en perjuicio de esta forma de consorcio y, por tanto, no es conforme con el principio de igualdad.

Además, tal norma de exclusión sistemática, que conlleva también, para los poderes adjudicadores, una obligación absoluta de excluir a las entidades afectadas, incluso en los supuestos en que las relaciones entre estas últimas carezcan de repercusión en su comportamiento en los procedimientos en los que han participado, es contraria al interés comunitario de garantizar la participación más amplia posible de licitadores en una licitación y va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de garantizar la aplicación de los principios de igualdad de trato y de transparencia. Tal norma no es, pues, compatible con el principio de proporcionalidad.

Por otra parte, los artículos 43 CE y 49 CE se oponen a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios garantizada por estas disposiciones del Tratado. A este respecto, una norma nacional que establece una medida de exclusión automática en perjuicio de los consorcios estables y de sus empresas miembros puede ejercer una influencia disuasiva en los operadores económicos establecidos en otros Estados miembros, a saber, por una parte, los operadores que deseen establecerse en el Estado miembro afectado, creando un consorcio estable, constituido, en su caso, por empresas nacionales y extranjeras, y, por otra parte, aquellos que se planteen adherirse a tales consorcios ya constituidos, para poder participar más cómodamente en procedimientos de contratación pública organizados por los poderes adjudicadores de dicho Estado miembro y poder ofrecer así más fácilmente sus servicios. No se justifica tal restricción en el sentido de los artículos 43 CE y 49 CE, pese a su objetivo legítimo de luchar contra las potenciales colusiones entre el consorcio en cuestión y las empresas que lo integran, habida cuenta de que va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

(véanse los apartados 37, 38, 40 a 42, 45 y 46 y el fallo)