Conclusiones del Abogado General Darmon presentadas el 19 de abril de 1989. - INGRID RINNER-KUEHN CONTRA FWW SPEZIAL-GEBAEUDEREINIGUNG GMBH & CO KG. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL: ARBEITSGERICHT OLDENBURG - ALEMANIA. - MANTENIMIENTO ELSALARIO EN CASO DE ENFERMEDAD - EXCLUSION DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL. - ASUNTO 171/88.



Recopilación de Jurisprudencia 1989 página 02743



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. El Arbeitsgericht Oldenburg plantea una cuestión prejudicial que tiene fundamentalmente por objeto determinar la influencia del principio de no discriminación entre trabajadores masculinos y femeninos en una disposición legal en materia de trabajo a tiempo parcial.

2. La relación de hechos es la siguiente: la Sra. Rinner-Kuehn trabaja desde mayo de 1985 como limpiadora en una empresa dedicada a la limpieza de edificios en Delmenhorst (República Federal de Alemania). Su tiempo de trabajo es de diez horas semanales. El 16 de enero de 1988, la demandante solicitó el abono del salario en relación con una baja por enfermedad de ocho horas. Su empleador denegó esta solicitud, invocando la ley alemana sobre el abono de salarios en caso de enfermedad (en lo sucesivo, "LohnFG"), en virtud de la cual, aquellos trabajadores cuyo tiempo de trabajo no exceda de diez horas semanales o cuarenta y cinco horas mensuales no podrán beneficiarse del abono de salario en caso de enfermedad.

3. Ante el Arbeitsgericht Oldenburg, órgano jurisdiccional llamado a conocer del litigio, la Sra. Rinner-Kuehn alegó que este régimen legal es discriminatorio para las mujeres e incompatible con el artículo 119 del Tratado CEE, en la medida en que el número de trabajadores femeninos a tiempo parcial es mucho mayor que el de trabajadores masculinos.

4. Así pues, el órgano jurisdiccional a quo ha planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial centrada en la compatibilidad de la LohnFG con lo dispuesto, tanto en el artículo 119 del Tratado como en la Directiva 75/117 del Consejo, de 10 de febrero de 1975 (en lo sucesivo, la "Directiva").(1)

5. La problemática relativa a los trabajadores a tiempo parcial no es la primera vez que se suscita ante el Tribunal de Justicia. Tendremos oportunidad de volver sobre esto último, ya que, antes que nada, se hace necesario resolver una primera dificultad que no ha pasado inadvertida a la Comisión, esto es, si dada la naturaleza jurídica de la retribución, en el sentido propio del artículo 119 del Tratado, cabe afirmar que encaja dentro de dicha noción el abono del salario en caso de enfermedad.

6. El principio de no discriminación entre trabajadores masculinos y femeninos, contemplado en el artículo 119, se refiere a la retribución, entendida como el salario "y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo".

7. Como señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia dictada en el asunto Defrenne III:

"A diferencia de lo dispuesto con carácter esencialmente programático en los artículos 117 y 118, el artículo 119, limitado a las discriminaciones en materia salarial entre trabajadores masculinos y femeninos, constituye una disposición especial, cuya aplicación está ligada a supuestos precisos;

((...)) así pues, no cabe hacer extensivo el alcance de este artículo a elementos de la relación laboral distintos de los explícitamente contemplados".(2)

En sus conclusiones, el Abogado General Sr. Capotorti había indicado, por otra parte, que, si bien es cierto que la retribución figura entre las condiciones laborales contempladas en los artículos 117 y 118, no lo es menos que, "además", también es objeto del artículo 119. Por consiguiente, este último posee un alcance específico.(3)

8. En la sentencia dictada en el asunto Garland, el Tribunal de Justicia definió la noción de retribución haciendo referencia a:

"todo tipo de gratificaciones, en metálico o en especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque sea de manera indirecta, por el empresario al trabajador en razón del empleo de este último".(4)

9. ¿Encaja dentro de esta definición el abono del salario en caso de enfermedad?

10. Existe una jurisprudencia abundante en materia de pensión de jubilación. En efecto, en la sentencia dictada en el asunto Defrenne I, el Tribunal de Justicia excluyó del ámbito de aplicación del artículo 119 los regímenes legales de pensión de jubilación, no sin dejar de indicar que la contribución financiera a los mismos de los trabajadores, empresarios y, eventualmente, poderes públicos,

"no es tanto función de la relación de trabajo existente entre empresario y trabajador, cuanto de consideraciones de política social".(5)

11. De la misma manera, en la sentencia dictada en el asunto Newstead el Tribunal de Justicia ha estimado que entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 118 del Tratado, y no del artículo 119, la cotización a un régimen profesional de jubilación, obligatorio y sustitutivo del régimen legal de aplicación general.(6)

12. Por el contrario, en la sentencia dictada en el asunto Bilka, este Tribunal ha calificado como retribución a las prestaciones derivadas de un régimen de pensiones contemplado en un acuerdo concluido entre el empresario y el comité de empresa.(7)

13. Por otra parte, en la sentencia dictada en el asunto Worringham y Humphreys, el Tribunal de Justicia calificó igualmente como retribución la parte del salario bruto directamente retenida por el empresario y abonada, por cuenta del trabajador, a un fondo de pensiones regulado por convenio.(8)

14. En la sentencia dictada en el asunto Liefting, por último, el Tribunal de Justicia calificó como retribución las cotizaciones al régimen legal de la Seguridad Social a cargo de los trabajadores y en virtud de los cuales se determina directamente el cálculo de otras percepciones ligadas al salario, como las indemnizaciones por cese de actividad, las prestaciones por paro, las asignaciones familiares y las facilidades crediticias.(9)

15. En el caso de autos, es el empleador quien abona el salario en caso de enfermedad. Bien es cierto que la entidad gestora correspondiente reembolsa una parte del salario, ahora bien, esta previsión es de aplicación restringida, puesto que únicamente afecta a aquellas empresas que emplean a menos de veinte personas. Por otra parte, los requisitos de abono del salario se derivan de la propia relación laboral, puesto que únicamente podrán beneficiarse de dicho régimen aquellos trabajadores cuyo tiempo de trabajo semanal o mensual supere un determinado límite. Por otra parte, el importe de la prestación guarda una relación directa con el salario habitualmente satisfecho. De esta manera, y dando la vuelta a la fórmula utilizada en la sentencia dictada en el asunto Defrenne I, cabe afirmar que la contribución financiera del empleador está en función, más que de consideraciones de política social, de la propia relación de trabajo. Lo expuesto nos conduce a calificar a la prestación de que se trata como retribución en el sentido propio del artículo 119 del Tratado CEE.

16. Pasemos a ocuparnos del carácter presuntamente discriminatorio de la disposición legal objeto del litigio.

17. Recordemos, por última vez, que el objeto de la cuestión prejudicial es, al mismo tiempo, el artículo 119 del Tratado y la Directiva 75/117. El Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de afirmar que esta Directiva

"está esencialmente destinada a facilitar la aplicación concreta del principio de igualdad de retribuciones, contemplado en el artículo 119, de manera que en nada afecta ni al contenido ni al alcance del principio aludido, tal y como lo define esta última disposición".(10)

18. Dado que el órgano jurisdiccional nacional parece poder dictar sentencia centrándose únicamente en la interpretación del artículo 119, limitaremos nuestras observaciones a este último precepto.

19. Como ya hemos dicho, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de ocuparse de las dificultades que plantea el trabajo a tiempo parcial. En la sentencia dictada en el asunto Jenkins, dicho órgano jurisdiccional estimó que:

"el hecho de que el trabajo a tiempo parcial sea retribuido partiendo de una retribución de la hora trabajada inferior a la que corresponde a la retribución del trabajo a tiempo completo, no constituye, por sí misma, una discriminación contraria al artículo 119, siempre que el mismo criterio retributivo se aplique, sin distinción alguna basada en el sexo, a los trabajadores integrados en uno u otro de estos dos colectivos de asalariados".(11)

El Tribunal añadió que semejante diferencia en los niveles de salarios únicamente se adecuaría al principio de igualdad de retribuciones en la medida en que pudiese explicarse "por factores objetivamente justificados y extraños a toda discriminación basada en el sexo". El Tribunal añadió igualmente que, "por el contrario, si se comprobase que un porcentaje considerablemente menor de trabajadores femeninos que masculinos cumple el tiempo de trabajo semanal mínimo exigido para tener derecho a la retribución superior por hora trabajada", la diferencia de niveles de salario infringiría el artículo 119, en el supuesto de que no pudiera explicarse "por factores ajenos a una discriminación basada en el sexo".(12) El Tribunal de Justicia confió al Juez nacional la tarea de apreciar este punto.

20. En la sentencia dictada en el asunto Bilka, este Tribunal se mantuvo fiel a la misma doctrina jurisprudencial, al estimar que:

"si se probara que un porcentaje considerablemente menor de mujeres que de hombres trabajan en régimen de jornada completa, la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial de los regímenes de mejora voluntaria de pensiones pactados por convenio de empresa infringiría el artículo 119 del Tratado toda vez que, teniendo presentes las dificultades que experimentan los trabajadores femeninos para acceder a un régimen de jornada completa, dicha medida no pueda explicarse por factores ajenos a una discriminación basada en el sexo".(13)

21. En este punto, el Tribunal de Justicia procedió, no obstante, a una inversión de la carga de la prueba, al fallar en la misma sentencia que:

"infringe el artículo 119 del Tratado CEE una sociedad de grandes almacenes que excluya del régimen de mejora voluntaria de pensiones pactado por convenio de empresa a los trabajadores a tiempo parcial; cuando esta medida afecte a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres y a menos que la empresa pruebe que la medida aludida se explica por factores objetivamente justificados, ajenos a toda discriminación basada en el sexo".(14)

También en esta sentencia confió el Tribunal de Justicia al Juez nacional la tarea de apreciar si los motivos esgrimidos para justificar la medida objeto del litigio son ajenos a toda discriminación.

22. A este respecto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia ofrece al Juez nacional indicaciones -incluso nos atreveríamos a emplear el término directrices- para guiarle hacia la solución más razonable. De esta manera, dicha doctrina jurisprudencial exige que los medios por los que se haya optado respondan a una necesidad real de la empresa, que sean tanto aptos para alcanzar el objetivo perseguido como necesarios a tal efecto.(15)

23. En el caso de autos es indiscutible que, en la mayoría de Estados miembros, el trabajo a tiempo parcial lo efectúa a menudo un número mucho más elevado de trabajadores femeninos que masculinos. En datos aproximados, los porcentajes correspondientes al año 1987, proporcionados por la Comisión en respuesta a la pregunta formulada por el Tribunal de Justicia son los siguientes:

- República Federal de Alemania: 89 %,

- Francia: 88 %,

- España: 86 %,

- Reino Unido: 85 %,

- Países Bajos: 83 %,

- Italia: 62 %,

- Dinamarca: 54 %.

24. El Gobierno danés, que ha presentado observaciones, ha señalado la especificidad de la situación en Dinamarca, insistiendo, por otra parte, en la improcedencia de declarar contraria al Tratado una disposición legal por el único motivo de que, en la práctica, afecte más comúnmente a trabajadores femeninos que masculinos; y ello, en la medida en que, por un lado, la situación puede evolucionar de un año a otro, y que, por otro lado, no cabe imaginar que la misma medida infrinja el Tratado en un Estado miembro y no lo infrinja en otro, o ambas cosas a la vez dentro del mismo Estado en función de los sectores de actividad de que se trate.

25. Lo dicho nos conduce a una reflexión más general. ¿Cabe aplicar al caso de autos la doctrina jurisprudencial que se deriva de las sentencias dictadas en los asuntos Jenkins y Bilka? Tanto la Comisión como la parte demandante en el litigio principal dan por sentada una respuesta afirmativa. Por lo que a nosotros respecta, confesamos albergar ciertas dudas al respecto. En el primero de los dos asuntos que dieron lugar a las sentencias citadas se trataba, en efecto, de la práctica seguida por una empresa en materia salarial; mientras que el objeto del segundo era un régimen de mejora voluntaria de pensiones establecido mediante convenio dentro de un grupo de empresas. Por el contrario, lo que se trata de dilucidar en el caso de autos es la adecuación a los principios comunitarios de una disposición legal. Se trata, por consiguiente, de determinar si cabe oponer a una norma, no convencional, sino estatal, una presunción de incompatibilidad como la contemplada en la sentencia Bilka, que únicamente podrá vencerse con la prueba de que las medidas de que se trate podrían reposar en "motivos económicos objetivamente justificados".16

26. Una transposición integral de esta doctrina jurisprudencial a la materia que nos ocupa conduciría, a partir del momento en que se reunieran unas determinadas condiciones, a declarar una disposición legal nacional contraria o no contraria al Tratado exclusivamente en función de la motivación de dicha disposición. No es otro, por otra parte, el sentido de la pregunta formulada por el Tribunal al gobierno alemán en la fase escrita del procedimiento. ¿No existe un cierto peligro, respecto de la seguridad jurídica, en hacer depender exclusivamente la compatibilidad de un Derecho nacional con el Derecho comunitario de los motivos que condujeron a su adopción? Por otra parte, la respuesta del Gobierno alemán muestra la dificultad de conocer en ciertos casos los motivos de una reforma legislativa, especialmente cuando proviene de una iniciativa parlamentaria. Nos parece imprudente juzgar una disposición de carácter general a partir de consideraciones subjetivas referentes a los motivos, más o menos declarados, más o menos ciertos, que hayan conducido a su adopción.

27. En el asunto Bilka, la Comisión había propuesto distinguir entre la intención y el efecto discriminatorio de la medida, con el fin de que el Tribunal de Justicia sancionara, no sólo las medidas intencionalmente discriminatorias, sino igualmente aquéllas que, con independencia de la voluntad del legislador, produjeran un efecto discriminatorio. El Tribunal no se pronunció expresamente a este respecto, ahora bien, estimamos que puede desprenderse una desestimación implícita de la tesis extensiva de la Comisión del apartado 30 de la sentencia, según el cual, no puede afirmarse que se haya infringido el artículo 119

"cuando la empresa pueda probar que su práctica salarial responde a factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación basada en el sexo".

28. Así pues, estimamos que una medida no es incompatible por el mero hecho de que su efecto sea discriminatorio, en el supuesto de que pueda explicarse por razones objetivas y carezca de voluntad discriminatoria alguna.

29. Por otra parte, ¿sería deseable que el Tribunal de Justicia sentara una presunción de incompatibilidad del Derecho nacional con lo dispuesto en el Tratado, por el mero motivo de que una disposición del primero afecte a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres? Una presunción de este tipo se justifica perfectamente cuando se trate de una práctica o de un acuerdo entre empresarios, es decir, de disposiciones jurídicas de rango modesto en la jerarquía normativa y, sobre todo, de alcance muy limitado. Distinto es el caso, a nuestro parecer, de una disposición legislativa. Existe, en efecto, una diferencia notable entre un empresario, para quien la política salarial es uno de los aspectos más importantes de la vida de su empresa y un legislador que, debiendo atender al interés general, habrá de tener en cuenta un gran número de factores, de tipo social, económico y político, entre los cuales no deja de ser un elemento entre otros la proporción existente entre trabajadores masculinos y femeninos. Por consiguiente, si bien cabe presumir que una empresa no puede ignorar un reparto desigual en determinados puestos entre trabajadores masculinos y femeninos y, por lo tanto, establecer una presunción de ilegalidad respecto de alguna de sus medidas salariales, no cabe decir lo mismo de un legislador nacional, que habrá de atender a un número considerablemente mayor de factores y respecto del que no cabe presumir un comportamiento discriminatorio. La mayor parte de los inconvenientes señalados en este punto, en relación con la seguridad jurídica se evitarían si el Tribunal de Justicia no procediera, en la materia que nos ocupa, a una inversión de la carga de la prueba.

30. Por otra parte, en la vista la Comisión se remitió a su Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la carga de la prueba en el ámbito de la igualdad de retribución y trato entre hombres y mujeres.(17 )A tenor de lo previsto en el artículo 3 de esta Propuesta, "siempre que una persona ((...)) acredite ante un órgano jurisdiccional ((...)) una presunción de discriminación, será el demandado el que tenga que demostrar que no ha habido violación del principio de igualdad". De conformidad con lo previsto en el apartado 2 del mismo artículo, "la presunción de discriminación se establecerá cuando el demandante exponga un hecho o una serie de hechos que, de no rebatirse, permitan suponer la existencia de una discriminación directa o indirecta". No nos corresponde interpretar lo dispuesto en esta Propuesta de Directiva, ahora bien, entre los elementos constitutivos de una presunción se impone incluir una proporción manifiestamente desigual por lo que respecta a los trabajadores masculinos y femeninos afectados por la medida de que se trata. Ahora bien, si, mediante una presunción semejante, la Comisión ha propuesto proceder a una inversión de la carga de la prueba por vía de Directiva, quiere ello decir, necesariamente, que en su grado actual de desarrollo, el Derecho comunitario no contempla un mecanismo de este tipo. Estimamos, por consiguiente, que, perfilándose, sin por ello abandonarla, la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia podría decantarse en el sentido de que una disposición legal que afecte a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres es compatible con el artículo 119 del Tratado CEE, salvo que se pruebe que dicha medida se adoptó partiendo de consideraciones objetivas no ajenas a una eventual discriminación basada en el sexo, dejando al Juez nacional la tarea de pronunciarse sobre este punto, tras sopesar las pruebas propuestas por las partes, extrayendo las consecuencias que estime pertinentes.

31. En el caso de autos y por lo que respecta a la República Federal de Alemania, es evidente que se cumple la condición exigida por la doctrina del Tribunal de Justicia en relación con la existencia de una desproporción importante entre trabajadores masculinos y femeninos, puesto que el 89 % de los trabajadores ocupados a tiempo parcial en dicho Estado son mujeres.

32. Por lo que respecta al segundo punto y siguiendo una vez más la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al Juez nacional determinar si la disposición objeto del litigio se adoptó partiendo de consideraciones objetivas no ajenas a una eventual discriminación basada en el sexo.

33. En virtud del efecto directo del artículo 119 del Tratado, que el Tribunal de Justicia reconoce siempre que pueda afirmarse la existencia de discriminaciones utilizando como criterios únicos la identidad del trabajo y la igualdad de retribución, sin que estos criterios requieran ser determinados mediante medidas comunitarias o nacionales,(18 )el Juez nacional está habilitado para dar a la ley interna una aplicación conforme a las exigencias del Derecho comunitario, e inaplicando, en su caso, toda disposición nacional contraria.(16)

34. En un ámbito próximo al que nos ocupa, el correspondiente a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, el Tribunal de Justicia ha seguido el mismo camino, al afirmar que:

"si el órgano jurisdiccional nacional, el único competente para apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional, llegare a comprobar que los incrementos ((...)) permiten alcanzar el objetivo ((...)), siendo necesarios al efecto, la circunstancia de que estos aumentos beneficien a un número netamente superior de hombres casados que de mujeres casadas no basta para poder afirmar que la concesión de dichos incrementos infringe la Directiva".(17)

35. Nosotros sugerimos al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial en el mismo sentido.

36. Por consiguiente, proponemos al Tribunal que declare:

"Es compatible con el artículo 119 del Tratado CEE una disposición legal que excluya a los trabajadores a tiempo parcial del abono del salario en caso de enfermedad, cuando dicha disposición afecte a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres; a no ser que quede probado ante el órgano jurisdiccional nacional que la aludida disposición se adoptó atendiendo a unos objetivos no ajenos a una eventual discriminación basada en el sexo."

(*) Lengua original: francés.

(1) Relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, de 19.2.1975, p. 19; EE 05/02, p. 52).

(2) Sentencia de 15 de junio de 1978, 149/77, Rec. 1978, p. 1365, apartados 19 y 20.

(3) Asunto 149/77, Rec. 1978, p. 1381.

(4) Sentencia de 9 de febrero de 1982, 12/81, Rec. 1982, p. 359, apartado 5.

(5) Sentencia de 25 de mayo de 1971, 80/70, Rec. 1971, p. 445, apartado 8.

(6) Sentencia de 3 de diciembre de 1987, 192/85, Rec. 1987, p. 4753, apartado 15.

(7) Sentencia de 13 de mayo de 1986, 170/84, Rec. 1986, p. 1607, apartados 20, 21 y 22.

(8) Sentencia de 11 de marzo de 1981, 69/80, Rec. 1981, p. 767, apartado 15.

(9) Sentencia de 18 de septiembre de 1984, 23/83, Rec. 1984, p. 3225, apartados 12 y 13.

(10) Asunto 192/85, ya citado, apartado 20; véase, igualmente, sentencia de 31 de marzo de 1981, Jenkins, 96/80, Rec. 1981, p. 911, apartado 22.

(11) Asunto 96/80, ya citado, apartado 10; la cursiva es mía.

(12) Ibídem, apartados 11 y 13.

(13) Asunto 170/84, ya citado, apartado 29.

(14) Ibídem, fallo; la cursiva es mía.

(15) Ibídem, apartado 36.

(17) DO C 176, de 5.7.1988, p. 5.

(18) Asunto 96/80, ya citado, apartado 17; sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne II, 43/75, Rec. 1976, p. 455, apartado 18; sentencia de.27 de marzo de 1980, Macarthys, 129/79, p. 1275, apartado 10; asunto 69/80, Woringham et Humphreys, ya citado, apartado 23.

(16) Sentencia de 4 de febrero de 1988, Murphy, 157/86, Rec. 1988, p. 673, apartado 11.

(17) Sentencia de 11 de junio de 1987, Teuling, 30/85, Rec. 1987, p. 2497, apartado 18.