CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PHILIPPE LÉGER

presentadas el 23 de febrero de 2006 1( )

Asunto C‑168/04

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

República de Austria

«Incumplimiento de Estado – Libre prestación de servicios – Requisitos exigidos por el Estado miembro de acogida a las empresas establecidas en otro Estado miembro que desean desplazar al territorio de dicho Estado miembro de acogida a trabajadores por cuenta ajena nacionales de un Estado tercero»

1. Mediante el presente recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE, al supeditar el desplazamiento de trabajadores nacionales de un Estado tercero, por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro, a la obtención por esta última de un documento denominado «confirmación de desplazamiento europeo», cuya expedición por las autoridades austriacas competentes requiere el cumplimiento de dos requisitos acumulativos, referidos, por un lado, a la antigüedad o la duración por tiempo indefinido de las relaciones laborales entre dicha empresa y los trabajadores afectados, y por otro, a la sujeción sistemática de estos últimos al régimen de condiciones de trabajo existente en el territorio austriaco durante su futuro desplazamiento. La Comisión solicita también al Tribunal de Justicia que declare que la República de Austria ha incumplido las citadas obligaciones, al prohibir la concesión de un permiso de entrada o de residencia a un nacional de un Estado tercero, que sea desplazado por una empresa establecida en otro Estado miembro, cuando dicho nacional haya entrado en el territorio nacional sin visado.

2. En tanto que la primera imputación formulada en el marco del presente recurso es, relativamente, comparable al que examinó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 21 de octubre de 2004, Comisión/Luxemburgo, ( ) así como en la sentencia de 19 de enero de 2006, Comisión/Alemania, ( ) en cambio, la segunda imputación parece ser inédita, aun si presenta varios vínculos con la formulada en el último asunto citado. Mediante ese segundo motivo, la Comisión insta al Tribunal de Justicia a apreciar la compatibilidad de una normativa nacional, que pretende garantizar la observancia de las reglas relativas al control de la entrada y de la residencia de nacionales de Estados terceros en el territorio de un Estado miembro, con las reglas del Tratado CE en materia de libre prestación de servicios.

I. El marco jurídico nacional

3. En Austria, el desplazamiento en el territorio nacional de trabajadores por cuenta ajena, nacionales de un Estado tercero, por parte de una empresa establecida en otro Estado, se regula por la Ley sobre el empleo de extranjeros (Ausländerbeschäftigungsgesetz; en lo sucesivo, «AuslBG»), ( ) así como por la Ley sobre la adaptación del contrato de trabajo (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz; en lo sucesivo, «AVRAG»). ( )

4. El artículo 18, apartado 1, de la AuslBG establece el principio según el cual el desplazamiento de extranjeros en el territorio nacional, por parte de una empresa que no tenga domicilio en Austria, se somete a autorización previa. Se prevén varias excepciones a dicho principio, a favor de determinadas empresas o actividades.

5. Entre las diversas excepciones mencionadas figura la prevista por el artículo 18, apartado 12, de la AuslBG (según su modificación en vigor desde el 1 de enero de 1998), respecto al desplazamiento de nacionales de Estados terceros por parte de una empresa extranjera que tenga su domicilio en otro Estado miembro de la Comunidad Europea, con vistas a realizar una prestación de servicios en el territorio austriaco. Dicha operación se somete a un procedimiento especial, denominado «confirmación de desplazamiento europeo», y no al procedimiento de Derecho común previsto para el desplazamiento de extranjeros que, como acabo de señalar, es un procedimiento de autorización.

6. El procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo, controvertido en el presente recurso, se desarrolla como sigue.

7. Ante todo, incumbe a la empresa establecida en un Estado miembro distinto de Austria, que desea realizar un desplazamiento, proceder a una declaración previa a tal efecto ante las autoridades nacionales competentes, a saber, la oficina regional del Servicio de Empleo.

8. A continuación, corresponde a dicha oficina expedir para la empresa interesada un documento llamado «confirmación de desplazamiento europeo», que se describe como equivalente a una certificación de declaración. La expedición de dicho documento, en un plazo de seis semanas a partir de la recepción de la declaración mencionada, se supedita al cumplimiento de dos requisitos acumulativos. Los mismos, enunciados en el artículo 18, apartado 13, de la AuslBG, son los siguientes.

9. En primer lugar, es preciso que «el extranjero trabaje para la empresa que le desplaza de modo regular y habitual desde al menos un año antes en el país del domicilio de la empresa, o haya celebrado un contrato de trabajo por tiempo indefinido con dicha empresa, y disponga de las autorizaciones exigidas en materia de empleo a los nacionales de países terceros por el país desde el que se desplaza».

10. En segundo lugar, los trabajadores afectados deben regirse, durante su futuro desplazamiento, por las condiciones de salario y de trabajo y por las disposiciones en materia de Seguridad Social previstas por el Derecho austriaco.

11. Además de dichas exigencias propias del procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo, el artículo 7, letra b), apartados 3 y 9, de la AVRAG obliga a la empresa establecida en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo que desee desplazar a sus trabajadores a Austria, bajo sanción de multa, a presentar una declaración ante el Servicio Central de coordinación para el control del trabajo ilegal, dependiente del Ministerio Federal de Hacienda. Dicha declaración, que se añade a la destinada a otro servicio en el marco del procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo, debe, en principio, efectuarse al menos una semana antes del comienzo del trabajo que se realizará durante el desplazamiento. La declaración referida debe incluir un conjunto de indicaciones relativas a las personas comprendidas en la operación de desplazamiento, así como a las modalidades de éste. ( ) Dicha declaración se transmite a continuación por el servicio destinatario a diversos organismos de Seguridad Social así como a la Inspección de Trabajo.

12. Además, la Ley de extranjería (Fremdengesetz; en lo sucesivo, «FrG») ( ) impone a los nacionales de Estados terceros, en especial a quienes ejercen una actividad profesional en Austria sin residir en este país, la obligación de ser titulares de un permiso de entrada y de residencia, salvo que un Acuerdo internacional disponga otra cosa. ( )

13. El artículo 10, apartado 1, punto 3, de la FrG establece que «la concesión de un permiso de entrada o de residencia deberá denegarse cuando […] el permiso de residencia […] [excepto para determinadas categorías de personas] tuviera que concederse tras una entrada sin visado». De tal forma, dicho artículo se opone a la expedición de un permiso de entrada o de residencia a un nacional de un Estado tercero, que sea desplazado por una empresa establecida en otro Estado miembro, cuando dicho nacional haya entrado en el territorio austriaco sin haber obtenido previamente el visado exigido. En otros términos, cuando dicho nacional haya entrado ilegalmente en el territorio nacional, sin previa autorización de entrada ni, por consiguiente, de residencia, su situación ya no puede ser regularizada en el propio país mediante la expedición de un permiso de entrada o de residencia.

II. El procedimiento administrativo

14. Tras un intercambio escrito entre la República de Austria y la Comisión, y la recepción de una denuncia por esta última, la Comisión, al considerar que dicho Estado miembro había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE, le emplazó para presentar sus observaciones mediante escritos de 14 de julio de 1997 y de 2 de julio de 1998. ( )

15. No quedando convencida por las observaciones presentadas por la República de Austria, la Comisión le dirigió el 5 de abril de 2002 un dictamen motivado, que le instaba a adoptar las medidas necesarias para atenerse a las obligaciones que le incumben en virtud del mismo artículo en un plazo de dos meses a partir de la notificación de dicho dictamen.

16. Dado que las autoridades austriacas manifestaron que no se proponían modificar la normativa nacional controvertida, la Comisión decidió interponer el presente recurso, mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 5 de abril de 2004.

17. Tras haber sido admitida la intervención en el procedimiento del Reino de los Países Bajos en apoyo de la República de Austria, mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 26 de octubre de 2004, el citado Estado miembro desistió de su intervención mediante escrito de 16 de diciembre de 2004, por lo que, mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 4 de febrero de 2005, se tuvo por desistido como parte coadyuvante al Reino de los Países Bajos.

III. El recurso

18. En apoyo de su recurso, recuérdese, la Comisión formula dos imputaciones, referidas, por un lado, al procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo, y por otro, a la imposibilidad de que un trabajador desplazado, nacional de un Estado tercero, regularice en Austria su situación respecto a su entrada y su residencia en el territorio nacional. Examinaré sucesivamente ambas imputaciones.

A. Sobre la primera imputación, relativa al procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo

1. Alegaciones de las partes

19. Mediante su primera imputación, la Comisión reprocha a la República de Austria la vulneración del artículo 49 CE al supeditar el desplazamiento de trabajadores nacionales de Estados terceros, por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro, a la obtención por esta última de una confirmación de desplazamiento europeo, cuya expedición requiere, por una parte, la existencia de relaciones laborales que vinculen desde al menos un año antes a los trabajadores afectados con la citada empresa, o la celebración entre las partes de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, y por otra, la sujeción de dichos trabajadores al régimen de salario y de condiciones de trabajo existentes en el territorio nacional durante su futuro desplazamiento.

20. En apoyo de dicha imputación, la Comisión alega que, en contra de lo que mantiene el Gobierno austriaco, el procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo no es de naturaleza puramente declarativa, sino que da lugar a una verdadera decisión de autorización, cuya expedición se supedita al cumplimiento de determinados requisitos. Dicha exigencia de autorización genera una restricción a la libre prestación de servicios, en la medida en que, habida cuenta de las cargas administrativas y financieras así como de los plazos consiguientes, disuade a las empresas establecidas en otro Estado miembro de desplazar a sus trabajadores a Austria con objeto de prestar sus servicios en dicho país.

21. También según la Comisión, dicha restricción, sea o no discriminatoria, ( ) es, en cualquier caso, desproporcionada en relación con los objetivos de protección de los trabajadores y de prevención de los abusos, que se persiguen supuestamente mediante la imposición de dicha confirmación de desplazamiento europeo y los requisitos o exigencias inherentes.

22. Más en concreto, precisa la Comisión, la exigencia de observancia de las condiciones de salario y de trabajo previstas en Austria es inútil, puesto que ya se tiene en cuenta con ocasión del control establecido en la materia por la AVRAG a efectos de la adaptación del Derecho austriaco a la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. ( )

23. Respecto a la exigencia complementaria del carácter duradero de las relaciones laborales entre la empresa interesada y los trabajadores incluidos en el proyecto de desplazamiento, no sólo equivale a hacer ilusoria la posibilidad de desplazar a trabajadores nacionales de países terceros en determinados sectores, sino que además es propensa a desfavorecer antes que a proteger a dichos trabajadores.

24. La República de Austria, si bien reconoce que el procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo puede restringir la libre prestación de servicios, refuta en cambio que dicha medida sea desproporcionada en relación con el objetivo de protección de los trabajadores que persigue. El procedimiento controvertido, calificado como declarativo, no sólo no coincide con el previsto en el marco de la AVRAG, en el que no existe control alguno sobre la observancia de las condiciones de salario y de trabajo, sino que se acomoda plenamente a la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de agosto de 1994, Vander Elst, ( ) que supedita el desplazamiento de los trabajadores nacionales de Estados terceros, no sujeto a una exigencia de autorización, al requisito de que dichos trabajadores sean empleados de modo regular y habitual por la empresa prestadora de los servicios.

2. Apreciación

25. A mi juicio, esta primera imputación es fundada.

26. Antes de examinar si, como pienso, las reglas del Tratado relativas a la libre prestación de servicios se oponen a la normativa nacional controvertida en materia de desplazamiento de trabajadores, verificaré previamente que dichas reglas son efectivamente aplicables en dicha materia.

a) La aplicabilidad de las reglas del Tratado relativas a la libre prestación de servicios en materia de desplazamiento de trabajadores

27. En el apartado 25 de la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que el desplazamiento, con motivo de una prestación de servicios transfronterizos, de trabajadores por cuenta ajena, nacionales de un Estado tercero, no había sido objeto de armonización comunitaria, puesto que la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo en la materia, presentada por la Comisión el 12 de febrero de 1999, no se había adoptado. ( ) Como el Tribunal de Justicia ha precisado recientemente, dicha situación no se ha modificado. ( ) En efecto, la propuesta citada fue finalmente retirada por la Comisión en agosto de 2004, es decir, unos meses después de la interposición del presente recurso por incumplimiento.

28. En cuanto a la Directiva 96/71, si bien es aplicable cualquiera que sea la nacionalidad de dichos trabajadores y, por tanto, en especial, a quienes sean nacionales de Estados terceros, la armonización que realiza es parcial y no total. ( )

29. Se desprende de ello que las reglas del Tratado en materia de libre prestación de servicios son efectivamente aplicables al desplazamiento de los trabajadores nacionales de un Estado tercero en el marco de una prestación de servicios transfronteriza.

30. A mi juicio, como sostiene la Comisión en su primera imputación, dichas reglas del Tratado se oponen a que un Estado miembro supedite el desplazamiento de trabajadores nacionales de Estados terceros, por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro, a la obtención por ésta de una confirmación de desplazamiento europeo, cuya expedición requiere, por una parte, la existencia de relaciones laborales que vinculen desde al menos un año antes a los trabajadores afectados con dicha empresa, y, por otra, a la sujeción de dichos trabajadores al régimen de salario y condiciones de trabajo existente en el territorio nacional del primer Estado miembro durante su futuro desplazamiento.

31. Expondré a continuación mi criterio, examinando, ante todo, el efecto restrictivo del controvertido procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo, y, a continuación, su posible justificación, así como, en su caso, su supuesta proporcionalidad en relación con determinados objetivos de interés general.

b) El efecto restrictivo del procedimiento controvertido de confirmación de desplazamiento europeo respecto a la libre prestación de servicios

32. Según reiterada jurisprudencia, una normativa nacional que supedita el ejercicio de determinadas prestaciones de servicios en el territorio nacional, por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro, a la concesión de una autorización administrativa constituye una restricción a la libre prestación de servicios. ( )

33. Pues bien, en contra de lo que alega el Gobierno austriaco, la exigencia impuesta por el artículo 18, apartado 12, de la AuslBG, consistente en obtener una confirmación de desplazamiento europeo, previa a su realización, no se reduce a una mera declaración ante las autoridades administrativas competentes.

34. Si bien es cierto, como ya he señalado, ( ) que la expedición de una confirmación de desplazamiento europeo supone que el empleador que desea realizar dicho desplazamiento haya presentado previamente una declaración a tal efecto ante las autoridades administrativas competentes, es además necesario que estas últimas decidan expedir dicha confirmación. Dado que su concesión se supedita al cumplimiento de varios requisitos, y que compete a dichas autoridades comprobar si los mismos se cumplen, no cabe duda de que dicha confirmación debe considerarse como una autorización administrativa, y no como una mera certificación de la presentación de la declaración previa exigida, cuya expedición fuera automática o sistemática. ( )

35. Se desprende de ello que el artículo 18, apartado 12, de la AuslBG obstaculiza la realización de operaciones de desplazamiento de trabajadores nacionales de Estados terceros por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro y, por consiguiente, el ejercicio por esta última de actividades de prestación de servicios.

36. Tanto más es así cuando, como prevé dicho artículo, el plazo de expedición de una confirmación de desplazamiento europeo puede prolongarse hasta seis semanas a partir de la recepción de la declaración previa exigida. Como ha subrayado la Comisión, tal plazo se manifiesta especialmente largo, sobre todo para prestar servicios de mantenimiento, casi siempre pedidos con urgencia.

37. Es preciso por tanto apreciar que, al supeditar el desplazamiento de trabajadores nacionales de Estados terceros a la obtención de una autorización administrativa previa, la normativa nacional controvertida establece, ya por tal motivo, una restricción a la libre prestación de servicios.

38. A la citada restricción, derivada de la exigencia de dicha autorización, se suman las resultantes de los requisitos específicos exigidos para obtener su expedición, que, recuérdese, se refieren, según el artículo 18, apartado 13, de la AuslBG, por una parte, a la antigüedad o la duración por tiempo indefinido de las relaciones laborales entre la empresa interesada y los trabajadores incluidos en el desplazamiento proyectado y, por otra, a la sujeción sistemática de dichos trabajadores al régimen de salario y condiciones de trabajo existente en Austria durante el desplazamiento. ( )

39. En efecto, la imposición de dichos requisitos genera cargas administrativas y financieras especiales para la empresa afectada, ligadas, en particular, a la necesidad de demostrar que se cumplen dichos requisitos y a la exigencia correlativa de haber actuado previamente en consecuencia, bien sea mediante la constitución de relaciones laborales vigentes desde al menos un año antes entre los trabajadores afectados y su empresa de origen, bien mediante la celebración de contratos de trabajo por tiempo indefinido, así como en virtud de la sujeción sistemática de dichos trabajadores a las condiciones de salario y de trabajo vigentes en Austria durante el desplazamiento proyectado, lo que posiblemente haya exigido la modificación correspondiente de los contratos de trabajo existentes. Tales cargas sólo pueden disuadir a empresas establecidas en otro Estado miembro de desplazar a trabajadores nacionales de Estados terceros a Austria con objeto de prestar servicios en dicho país. ( )

40. Del conjunto de lo expuesto se desprende que el procedimiento controvertido de confirmación de desplazamiento europeo, establecido por el artículo 18, apartados 12 y 13, de la AuslBG, constituye, por varios motivos, una restricción a la libre prestación de servicios.

41. Procede ahora examinar si dicha restricción puede, no obstante, justificarse y si es, en su caso, proporcionada. Antes de apreciar si así es, debe examinarse qué categorías de justificaciones pueden invocarse en apoyo de la restricción controvertida.

c) Sobre las categorías de justificaciones que pueden invocarse en apoyo de la restricción controvertida

42. En respuesta a las alegaciones formuladas por el Gobierno austriaco en el procedimiento administrativo, la Comisión analizó si las exigencias relativas a la protección de los trabajadores y a la prevención de los abusos pueden justificar la normativa nacional controvertida, con independencia del que la misma sea o no de carácter discriminatorio.

43. No estoy convencido de que ése sea el criterio acertado.

44. En efecto, según jurisprudencia tradicional, a la que el Tribunal de Justicia sigue haciendo referencia, ( ) una normativa nacional que reserva a las sociedades prestadoras de servicios establecidas en otro Estado miembro un trato diferente al previsto a favor de las establecidas en el territorio nacional y que realiza así una discriminación basada en el establecimiento del prestador, o en el origen de la prestación, sólo es compatible con las reglas del Tratado en materia de libre prestación de servicios si puede ampararse en una excepción expresamente prevista por el Tratado, como las que figuran en el artículo 46 CE, apartado 1, al que remite el artículo 55 CE.

45. Se desprende de ello que, en principio, una normativa nacional de esa naturaleza sólo puede justificarse por razones de orden público, salud y seguridad públicas, conforme a la conjunción de los citados artículos del Tratado, y no por razones imperiosas de interés general, de origen jurisprudencial, como las referidas a la protección de los trabajadores o a la salvaguardia de la estabilidad del mercado laboral (a la que contribuye la prevención de los abusos), dado que esta última categoría de justificaciones sólo se destina teóricamente a amparar las medidas no discriminatorias, es decir, indistintamente aplicables (que se aplican a todos quienes se propongan prestar sus servicios en el territorio del Estado miembro que haya adoptado una medida de esa naturaleza, o dicho de otra forma, tanto a los prestadores establecidos en dicho Estado miembro como a los establecidos en otros Estados miembros). ( )

46. Si bien es cierto que algunas manifestaciones jurisprudenciales en materia de libre prestación de servicios no están exentas de ambigüedad acerca de la clase de justificaciones permisibles, ( ) al parecer dicha ambigüedad refleja, en sustancia, las dificultades encontradas por el Tribunal de Justicia para calificar como discriminatorias determinadas normativas nacionales, así como el cuidado puesto por el Tribunal en respetar las competencias de los Estados miembros en el ámbito de la fiscalidad directa. ( )

47. Ahora bien, tales consideraciones son ajenas a la presente normativa nacional, en la medida en que, por una parte, el desplazamiento de los trabajadores no forma parte de un ámbito de competencias reservadas a los Estados miembros (como el de la fiscalidad directa) y, por otra, dicha normativa se manifiesta como claramente discriminatoria.

48. En efecto, sólo las sociedades establecidas en un Estado miembro distinto de la República de Austria están sujetas, al parecer, al controvertido procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo. De los elementos obrantes en autos no se desprende que las sociedades establecidas en Austria que desplacen en el territorio nacional a trabajadores nacionales de Estados terceros estén igualmente sometidas a dicho procedimiento u otro semejante.

49. De esa forma, se pone de manifiesto que, a diferencia de la normativa nacional de la que trataba la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada, ( ) debe considerarse que la normativa objeto del presente recurso por incumplimiento establece un trato diferente, basado en el establecimiento de la sociedad prestadora de servicios que se propone proceder al desplazamiento de trabajadores. Dicha diferencia de trato es abiertamente discriminatoria.

50. De ello deduzco que las consideraciones que, al parecer, han inspirado algunas oscilaciones jurisprudenciales respecto a la clase de justificaciones permisibles en materia de restricción de la libre prestación de servicios carecen de razón de ser en el presente asunto.

51. Si se sigue la corriente dominante de la jurisprudencia, según la cual, recuérdese, una normativa nacional discriminatoria en materia de libre prestación de servicios sólo puede justificarse por razones de orden público, de salud y de seguridad públicas, es entonces necesario examinar si la restricción controvertida se ampara en las citadas razones, aun si esta cuestión no se ha debatido entre las partes en el presente procedimiento por incumplimiento.

d) La posible justificación de la restricción controvertida por razones de orden público, de seguridad y de salud públicas

52. Es preciso apreciar que la normativa controvertida es muy ajena a dichas consideraciones.

53. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que las justificaciones referidas, en cuanto excepciones a una libertad fundamental garantizada por el Tratado, deben interpretarse en sentido estricto, de modo tal que, en particular, la relativa al orden público sólo puede ser alegada en caso de «amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». ( ) Me resulta difícil concebir que la exigencia de una confirmación de desplazamiento europeo obedezca a una situación específica de esa clase, o que, al menos, sea proporcionada al objetivo de protección del orden público, que, por lo demás, no puede amparar consideraciones relativas a la protección de los trabajadores o a la salvaguardia de la estabilidad del mercado de trabajo. A mi juicio, la preservación del orden público correspondería más bien a una normativa cuyo objeto específico fuera controlar la entrada y la residencia de los nacionales de Estados terceros en el territorio nacional, como la contemplada por la segunda imputación del presente recurso por incumplimiento.

54. Por otra parte, precisamente en razón de dicha interpretación estricta de las excepciones previstas por el artículo 46 CE, como la relativa al orden público, hay quienes sostienen que procedería aceptar otras justificaciones que pueden ser tan legítimas o importantes como las expresamente mencionadas en el Tratado, de modo tal que se unificara el régimen de las justificaciones aplicable a las restricciones a la libre prestación de servicios, sean o no discriminatorias. ( )

55. Al día de hoy, el Tribunal de Justicia no ha adoptado formalmente tal criterio, a pesar de que, como acabo de señalar a propósito del asunto Danner, se le haya propuesto decididamente.

56. Por mi parte, mantengo reparos respecto a dicha propuesta. En efecto, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia la acogiera, iría más allá de la letra del artículo 46 CE (al que remite el artículo 55 CE), e incluso la vulneraría, en cuanto reconocería que razones distintas de las expresa, si no exhaustivamente, mencionadas por el artículo 46, puedan justificar una normativa nacional que instaura un régimen especial para los nacionales extranjeros, como la controvertida en este asunto, que establece un régimen especial para las empresas prestadoras de servicios, establecidas en un Estado miembro distinto de Austria, que se proponen desplazar al territorio nacional a trabajadores nacionales de Estados terceros.

57. En cualquier caso, aun si el Tribunal de Justicia se pronunciara en otro sentido en el presente asunto, procedería a mi juicio la misma conclusión, a saber, la declaración de que la República de Austria ha incumplido sus obligaciones derivadas del artículo 49 CE. Lo voy a exponer, examinando la restricción controvertida en relación con los objetivos que la República de Austria afirma perseguir, a saber, por un lado, la protección de los trabajadores y, por otro, la salvaguardia de la estabilidad del mercado de trabajo.

e) La posible justificación de la restricción controvertida por razones basadas en la protección de los trabajadores y en la salvaguardia de la estabilidad del mercado de trabajo

58. A este respecto, me remito en gran medida al análisis desarrollado en la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada, pronunciada unos meses después de la incoación del presente procedimiento.

59. Procede por tanto recordar el tenor de dicha sentencia (que se ha recogido íntegramente en la reciente sentencia Comisión/Alemania, antes citada), antes de determinar concretamente las consecuencias que deben extraerse en el marco del presente asunto.

i) La sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada

60. En la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada, el Tribunal de Justicia examinó la compatibilidad de una normativa nacional, muy semejante a la controvertida en el presente asunto, con las reglas del Tratado en materia de prestación de servicios. Más en concreto, dicha normativa supeditaba el desplazamiento de trabajadores nacionales de un Estado tercero, por parte de una empresa establecida en el territorio nacional o en otro Estado miembro, a la obtención por dicha empresa de permisos individuales de trabajo o de una autorización colectiva de trabajo, cuya expedición por las autoridades luxemburguesas dependía, en particular, de consideraciones vinculadas al mercado de trabajo, así como a la existencia de relaciones laborales, desde al menos seis meses antes del comienzo del desplazamiento, entre los trabajadores afectados y la empresa de origen, en el marco de contratos por tiempo indefinido.

61. El Tribunal de Justicia estimó que dicha normativa nacional constituía una restricción a la libre prestación de servicios, no proporcionada respecto a los objetivos supuestamente perseguidos por la misma: la protección de los trabajadores y la salvaguardia de la estabilidad del mercado de trabajo.

62. Por lo que respecta a la razón imperiosa de interés general basada en la protección de los trabajadores, el Tribunal de Justicia recordó que, conforme a su jurisprudencia, «el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación [...] a cualquier persona que efectúe un trabajo por cuenta ajena, aun cuando sea temporal, en su territorio y cualquiera que sea el país en que esté domiciliado el empresario, ni impide que los Estados miembros garanticen la observancia de tales normas por los medios adecuados [...] cuando la protección que otorgan no se obtenga mediante obligaciones idénticas o esencialmente comparables que ya se impongan a la empresa en el Estado miembro en el que esté domiciliada». ( )

63. No obstante, según el Tribunal de Justicia, la exigencia de una autorización de trabajo no constituye un medio adecuado para garantizar la protección de los trabajadores. Prueba de ello es que, precisa el Tribunal, «imponer a la empresa de prestación de servicios la obligación de notificar previamente a las autoridades locales el desplazamiento de uno o varios trabajadores por cuenta ajena, la duración prevista para su estancia y la prestación o prestaciones de servicios que justifican tal desplazamiento constituye una medida igualmente eficaz que la exigencia controvertida, pero menos restrictiva». ( ) En efecto, dicha notificación «permite a dichas autoridades controlar que se observa la normativa social [nacional] durante el desplazamiento y tener en cuenta las obligaciones que ya impone a la empresa la normativa social aplicable en el Estado miembro de origen». ( )

64. El Tribunal de Justicia añadió que supeditar la concesión de dicha autorización al requisito de que los trabajadores de que se trate estén vinculados a su empresa de origen mediante contratos de trabajo celebrados por tiempo indefinido al menos seis meses antes de su desplazamiento al territorio luxemburgués excede de lo que puede exigirse con el objetivo de protección de los trabajadores. El Tribunal de Justicia se basó en los tres motivos siguientes.

65. En primer lugar, «esta exigencia puede complicar considerablemente el desplazamiento de trabajadores de Estados terceros al territorio luxemburgués, por necesidades de una prestación de servicios, en aquellos sectores en que, debido a las particularidades de la actividad de que se trate, se celebran frecuentemente contratos de corta duración o para la realización de un servicio determinado». ( )

66. En segundo lugar, la misma exigencia «afecta [...] a la situación de las empresas de reciente creación que desean efectuar una prestación de servicios en Luxemburgo con trabajadores de un Estado tercero». ( )

67. En tercer lugar, la exigencia referida «no tiene en cuenta las medidas sociales que la empresa que pretende efectuar el desplazamiento ha de cumplir en el Estado de origen, especialmente por lo que respecta a las condiciones de empleo y de remuneración, en virtud del Derecho del Estado miembro en cuestión o de un eventual acuerdo de cooperación celebrado entre la Comunidad Europea y el Estado tercero de que se trate, cuya aplicación excluya los apreciables riesgos de explotación de los trabajadores y de alteración de la competencia entre las empresas». ( )

68. El Tribunal de Justicia dedujo de ello que ni la exigencia de una autorización de trabajo ni la correlativa referida a la antigüedad y a la duración indefinida de las relaciones de trabajo entre los trabajadores afectados por el desplazamiento y su empleador de origen eran proporcionadas al objetivo de protección de los trabajadores.

69. Según el Tribunal de Justicia, procedía la misma conclusión respecto al objetivo de prevenir la desestabilización del mercado local de trabajo por la afluencia de trabajadores nacionales de Estados terceros.

70. En efecto, el Tribunal de Justicia recordó que «si bien la intención de evitar perturbaciones en el mercado de trabajo constituye una razón imperiosa de interés general [...], el personal de una empresa establecida en un Estado miembro que es enviado temporalmente a otro Estado miembro para realizar prestaciones de servicios no pretende en modo alguno acceder al mercado laboral de este segundo Estado, ya que vuelve a su país de origen o de residencia después de haber concluido su misión». ( )

71. El Tribunal de Justicia subrayó que ya había reconocido, sin embargo, que «un Estado miembro puede comprobar si la empresa establecida en otro Estado miembro, que ha enviado al territorio del primero trabajadores de un Estado tercero, utiliza la libre prestación de servicios con un fin que no sea la ejecución de la prestación de que se trate, como, por ejemplo, transferir a su personal para facilitar su colocación o garantizar su disponibilidad [...] [sin perjuicio de] respetar, no obstante, los límites establecidos por el Derecho comunitario y, en particular, los derivados de la libre prestación de servicios, que no puede reducirse a límites ilusorios y cuyo ejercicio no puede dejarse a la discreción de la administración». ( )

72. Ahora bien, según el Tribunal de Justicia, la normativa luxemburguesa controvertida sobrepasaba, en dos conceptos, los límites fijados por el Derecho comunitario. Por un lado, «la necesidad de obtener una autorización de trabajo puede, por las formalidades y plazos de procedimiento que supone, privar de todo interés a la libre prestación de servicios en el territorio luxemburgués cuando implique el desplazamiento de trabajadores de Estados terceros», de tal modo que dicha libertad fundamental resulta ilusoria. ( ) Por otro, el ejercicio de la misma libertad queda sometido a la discreción de la Administración local, dado que se supedita a la expedición por esta última de una autorización, que sólo se concede con carácter excepcional, y depende de la situación del mercado de trabajo según la apreciación de dicha Administración.

73. Por lo que respecta a la exigencia relativa a la antigüedad y a la duración indefinida de las relaciones laborales entre los trabajadores afectados y su empleador de origen (a la que se supedita la expedición de la citada autorización de trabajo), el Tribunal de Justicia la consideró desproporcionada en relación con el objetivo de garantizar el regreso de los trabajadores al Estado miembro de origen al finalizar su desplazamiento.

74. Según el Tribunal de Justicia, «[en] efecto, la obligación de que la empresa de prestación de servicios indique a las autoridades locales si los trabajadores de que se trata se encuentran en situación regular, especialmente en cuestiones de residencia, autorización de trabajo y cobertura social, en el Estado miembro en el que dicha empresa los tenga en plantilla, garantiza a las mencionadas autoridades, de una manera menos restrictiva e igualmente eficaz que la que implican las exigencias controvertidas, que los trabajadores se encuentran en situación regular y que ejercen su actividad principal en el Estado miembro en el que tiene su domicilio la empresa de prestación de servicios». ( ) El Tribunal de Justicia añadió que «dichas indicaciones, junto con las proporcionadas por tal empresa acerca de la duración prevista para el desplazamiento [...], permiten a las autoridades luxemburguesas tomar, en su caso, las medidas necesarias al término de dicho desplazamiento». ( )

75. El Tribunal de Justicia dedujo de ello que ni la exigencia de una autorización de trabajo ni la correlativa referida a la anterioridad y a la durabilidad de las relaciones laborales entre los trabajadores afectados por el desplazamiento y su empleador de origen eran proporcionadas al objetivo de prevenir la desestabilización del mercado de trabajo.

76. El Tribunal de Justicia llegó así a igual apreciación que la referida al objetivo de protección de los trabajadores. Concluyó por ello que el Gran Ducado de Luxemburgo había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 49 CE.

ii) Las consecuencias que deben deducirse de la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada

77. En el supuesto de que, en el presente asunto, el Tribunal de Justicia examine la normativa nacional controvertida a la luz de las razones imperiosas de interés general, como las relativas a la protección de los trabajadores o a la salvaguardia de la estabilidad del mercado de trabajo, esta jurisprudencia sería en gran medida aplicable. Las consecuencias que procedería deducir de ella serían las siguientes: ni la exigencia de una confirmación de desplazamiento europeo ni los requisitos inherentes a la misma son proporcionados al objetivo de protección de los trabajadores, ni tampoco al de prevención de una desestabilización del mercado de trabajo, por lo que la República de Austria ha incumplido efectivamente las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE.

78. Puede considerarse incluso que lo que era válido para la normativa luxemburguesa de la que se trataba lo sería a fortiori para la normativa austriaca controvertida.

79. En efecto, los requisitos a los que se supedita, según la normativa austriaca, la expedición de la autorización previa controvertida son, en varios conceptos, aún más rigurosos que los previstos por la normativa luxemburguesa.

80. Ante todo, la exigencia de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, así como la relativa a la antigüedad de las relaciones laborales anteriores al desplazamiento entre los trabajadores afectados y el empleador de origen se imponen sistemáticamente en el Derecho austriaco, mientras que en el Derecho luxemburgués sólo se exigían en el marco de una solicitud de autorización colectiva de trabajo, y no en el caso de una solicitud de permiso individual de trabajo.

81. Además, la exigencia de antigüedad prevista por la normativa austriaca, aun si no se acumula a la de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, es más rigurosa que el requisito previsto por la normativa luxemburguesa, dado que la antigüedad exigida es de un año, y no de seis meses tan sólo. ( )

82. Por último, a diferencia de la situación planteada en el asunto Comisión/Luxemburgo, antes citado, la normativa nacional controvertida establece una exigencia complementaria, consistente en la sujeción sistemática de los trabajadores afectados al régimen austriaco de salario y condiciones de trabajo durante su desplazamiento. Dicha exigencia complementaria restringe aún más el desplazamiento de trabajadores por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro, y, como consecuencia, el ejercicio por ésta de actividades de prestación de servicios. La exigencia referida es además desproporcionada respecto al objetivo de protección de los trabajadores, dado que, por una parte, se vincula a un régimen de autorización administrativa previa, y por otra, tiene un carácter sistemático, de modo que no se tiene en cuenta el grado de protección del que disfruten los trabajadores afectados en el Estado miembro de establecimiento de la empresa prestadora para la que trabajan. ( )

83. Por otra parte, como la Comisión ha subrayado, la empresa prestadora ya está obligada a comunicar a las autoridades nacionales, mediante declaración previa, determinados datos, como el importe de la retribución del trabajador durante el futuro desplazamiento. ( ) Esta formalidad, que se estableció en el marco de la adaptación a la Directiva citada, y que no impugna la Comisión, contribuye de modo significativo a garantizar, en su caso, la observancia de las condiciones de trabajo y empleo vigentes en el territorio nacional, en particular al facilitar los controles que en su caso practiquen en el propio territorio las autoridades competentes durante el período de desplazamiento, cuya duración se haya indicado en la declaración mencionada. Exigir además a la empresa prestadora que justifique sistemáticamente la observancia de dichas condiciones durante el futuro desplazamiento, en el marco de un procedimiento de autorización administrativa previa, excede de lo necesario para garantizar la protección de los trabajadores.

84. Deduzco de ello que, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia examinase la normativa nacional controvertida en relación con los objetivos de protección de los trabajadores o de salvaguardia de la estabilidad del mercado de trabajo, tendría que concluir que la República de Austria ha incumplido sus obligaciones derivadas del artículo 49 CE.

85. A mi juicio, en contra de lo que alega el Gobierno austriaco, poco importa que, a diferencia de la normativa nacional examinada en la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada, la expedición de la autorización de trabajo controvertida no dependa de una facultad discrecional de la Administración local, ( ) es decir, de consideraciones como la situación del mercado de trabajo, sino únicamente de la comprobación objetiva del cumplimiento de los requisitos relativos, por un lado, a la antigüedad o a la duración indefinida de las relaciones laborales, y, por otro, a la sujeción de los trabajadores afectados, durante su desplazamiento, al régimen de salario, de condiciones de trabajo y de Seguridad Social vigentes en el territorio nacional.

86. En efecto, suponiendo que, como alega el Gobierno austriaco, la instauración del procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo obedezca al interés de comprobar que la empresa establecida en otro Estado miembro, que desplaza al territorio austriaco a trabajadores de un Estado tercero, no utiliza la libertad de prestación de servicios con un fin distinto de la ejecución de la prestación de la que se trata, como el de transferir a su personal para facilitar su colocación o garantizar su disponibilidad, no es menos cierto que, como el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 40 de la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada, tales controles sólo son permisibles, en relación con el objetivo de evitar la desestabilización del mercado de trabajo, si respetan los límites establecidos por el Derecho comunitario y, en particular, los derivados de la libre prestación de servicios.

87. Ahora bien, el Tribunal de Justicia ha enunciado dos límites a esa clase de controles. Uno de ellos se opone a que el ejercicio de la libertad de prestación de servicios quede sujeto a la discrecionalidad de la Administración. El otro es contrario a que dicha libertad fundamental garantizada por el Tratado resulte ilusoria. Para que los controles de los que se trata sean permisibles, no basta, por tanto, que carezcan de carácter discrecional alguno. Es, además, necesario que no hagan ilusoria la libre prestación de servicios. Pues bien, a mi juicio, ése es precisamente el caso del control practicado en el marco del procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo.

88. En efecto, como el Tribunal de Justicia puso de relieve, recuérdese, en el apartado 41 de la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada, «la necesidad de obtener una autorización de trabajo puede, por las formalidades y plazos de procedimiento que supone, privar de todo interés a la libre prestación de servicios en el territorio [nacional] cuando implique el desplazamiento de trabajadores de Estados terceros».

89. Dicha apreciación, referida a la normativa luxemburguesa de que se trataba, es igualmente válida respecto a la normativa austriaca aquí controvertida, habida cuenta de las formalidades y de los plazos propios del procedimiento de confirmación de desplazamiento europeo, que, ya he dicho, constituye un procedimiento de autorización de trabajo. ( ) Como la Comisión ha señalado, tales restricciones hacen ilusoria la práctica del desplazamiento, y, como consecuencia, la libertad de prestación de servicios, en especial en sectores de actividades que necesitan a menudo actuaciones particulares de muy corta duración, o incluso urgentes.

90. Tanto más es así cuando, recuérdese, la expedición de dicha autorización de trabajo se supedita, en especial, a la celebración de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, o a la existencia de relaciones laborales desde al menos un año antes entre los trabajadores incluidos en el proyecto de desplazamiento y la empresa que lo pretende. Tales requisitos, aun si son solamente alternativos, y no acumulativos, (como los previstos por la normativa examinada en la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada), también pueden hacer ilusoria la libre prestación de servicios en determinados sectores, como la construcción o la informática, que, como ha señalado la Comisión, utilizan con frecuencia contratos de corta duración o para un servicio determinado, por lo que es muy poco probable que se cumpla uno u otro de los requisitos mencionados, a fortiori en el caso de que las empresas que desean realizar el desplazamiento sean de reciente creación, y sólo tengan por tanto la posibilidad de celebrar a tal efecto contratos por tiempo indefinido (a falta de poder invocar, como hipótesis, la existencia de relaciones laborales con los trabajadores afectados desde más de un año antes).

91. Por lo demás, es preciso reconocer que dicha exigencia relativa a la antigüedad o a la duración indefinida de la relación laboral entre los trabajadores afectados y la empresa prestadora es desproporcionada respecto al objetivo de garantizar el regreso de dichos trabajadores al Estado miembro de origen al finalizar su desplazamiento, con el fin de salvaguardar la estabilidad del mercado de trabajo. ( )

92. A mi juicio, la sentencia Vander Elst, antes citada, que invoca el Gobierno austriaco, no se opone a la apreciación expuesta. Es cierto que en la citada sentencia el Tribunal de Justicia se basó, en esencia, como el tribunal remitente solicitaba, en la circunstancia de que los trabajadores marroquíes afectados se encontraban empleados de modo regular y habitual por la empresa belga prestadora de servicios, a los efectos de refutar las justificaciones alegadas por el Gobierno francés, basadas en la prevención de la desestabilización del mercado de trabajo y en la protección de los trabajadores, y dirigidas a legitimar la subordinación de su desplazamiento a la obtención de un permiso de trabajo emitido por las autoridades francesas. No obstante, es excesivo deducir de dicha sentencia, según la interpretación a contrario propuesta por el Gobierno austriaco, que, en circunstancias distintas de la expresamente examinada en la sentencia Vander Elst, antes citada, sería permisible la exigencia de una autorización de trabajo, cuya expedición se supeditara al requisito de la existencia de una relación laboral regular y habitual, como la prevista por la normativa austriaca controvertida. En cualquier caso, las sentencias antes citadas, Comisión/Luxemburgo y Comisión/Alemania, desmienten formalmente dicha tesis. ( )

93. Resulta del conjunto de lo expuesto que, a la luz de la sentencia Comisión/Luxemburgo, antes citada (confirmada por la sentencia Comisión/Alemania, antes citada), es patente que la normativa nacional controvertida constituye una restricción a la libre prestación de servicios, desproporcionada tanto respecto al objetivo de protección de los trabajadores como al de salvaguardia de la estabilidad del mercado de trabajo.

94. Así pues, a mi juicio, tanto si el Tribunal de Justicia examina dicha normativa en relación con los objetivos mencionados, o bien únicamente a la luz de los objetivos de protección del orden público, de la seguridad o de la salud públicas, es forzosa la misma conclusión: la República de Austria ha incumplido sus obligaciones derivadas del artículo 49 CE.

95. En consecuencia, considero que, en cualquier caso, la primera imputación del presente recurso es fundada.

B. Sobre la segunda imputación, relativa a la imposibilidad de que un trabajador desplazado, nacional de un Estado tercero, regularice su situación respecto a su entrada y a su residencia en el territorio nacional

1. Alegaciones de las partes

96. Mediante su segunda imputación, la Comisión reprocha a la República de Austria otra vulneración del artículo 49 CE, al prohibir sistemáticamente la expedición de un permiso de entrada o de residencia a un nacional de un Estado tercero, que sea desplazado por una empresa establecida en otro Estado miembro, cuando el citado nacional haya entrado en el territorio nacional sin visado, de modo tal que la situación de este último no puede regularizarse en ningún caso en el propio territorio.

97. En apoyo de dicha imputación, la Comisión sostiene que la citada prohibición sistemática, que conllevaría la expulsión automática del territorio nacional, constituye una restricción al desplazamiento de los trabajadores nacionales de Estados terceros, y, como consecuencia, obstaculiza el ejercicio de actividades de prestación de servicios por la empresa que proyecta desplazar a dichos trabajadores. De suponerse que dicha restricción a la libre prestación de servicios obedezca a un objetivo de interés general, lo que pone en duda la Comisión, la restricción sería desproporcionada, en la medida en que afectaría a trabajadores nacionales de Estados terceros que se hallaran en situación regular en el territorio del Estado miembro de establecimiento de la empresa prestadora, al que se propondrían regresar al término de su desplazamiento. A este respecto, la Comisión invoca la sentencia de 25 de julio de 2002, MRAX, ( ) referida a los nacionales de países terceros que sean cónyuges de nacionales de Estados miembros, a efectos de considerar que la expedición de un permiso de residencia a un trabajador desplazado, nacional de un Estado tercero, es un acto puramente declarativo, y no constitutivo de derechos, por lo que una decisión denegatoria del permiso de residencia, y con mayor razón, una medida de expulsión, que se basaran exclusivamente en el incumplimiento de las formalidades legales relativas al control de extranjeros, serían desproporcionadas.

98. El Gobierno austriaco reconoce que la prohibición de expedición de un permiso de residencia, establecida en el artículo 10, apartado 1, punto 3, de la FrG, puede restringir el desplazamiento de trabajadores nacionales de Estados terceros por parte de una empresa prestadora de servicios, establecida en otro Estado miembro, excepto cuando este último sea parte en los acuerdos de Schengen, dado que, en este caso, la prohibición de que se trata no es aplicable. En cambio, dicho Gobierno refuta el carácter desproporcionado de la prohibición referida. En efecto, expone, es necesario, para preservar el orden público y la seguridad pública, que se formule una solicitud de visado antes de entrar en el territorio nacional. Si se admitiera la posibilidad de la regularización dentro del país, se privaría a las autoridades nacionales de su facultad de denegar un permiso de residencia a una persona que presente un peligro para el orden o la seguridad públicos.

2. Apreciación

99. Con carácter previo, procede precisar que, en la actualidad, los requisitos de entrada y de residencia de los nacionales de Estados terceros en el territorio de un Estado miembro, en el marco de un desplazamiento realizado por una empresa prestadora de servicios establecida en otro Estado miembro, no se han armonizado en el orden comunitario.

100. En efecto, la Directiva 96/71 no contiene ninguna disposición al respecto. Por otra parte, su vigésimo considerando indica que «la presente Directiva [...] no irá [...] en perjuicio de las leyes nacionales relativas a las condiciones para la entrada, la residencia y el acceso al empleo de trabajadores nacionales de países terceros».

101. Respecto a la propuesta de Directiva de 1999, relativa a las condiciones de desplazamiento de los trabajadores asalariados nacionales de un tercer Estado, en el marco de una prestación de servicios transfronterizos, si bien preveía reglas relativas a los requisitos de entrada y de residencia de dichos trabajadores, fue finalmente retirada, como ya he señalado. ( )

102. Se desprende de ello que las reglas del Tratado en materia de libre prestación de servicios son efectivamente aplicables a los requisitos de entrada y de residencia, en el territorio del Estado miembro de destino del desplazamiento, de los trabajadores nacionales de un Estado tercero, a quienes desplaza una empresa prestadora de servicios establecida en otro Estado miembro.

103. Es preciso apreciar que, al prohibir sistemáticamente la expedición de un permiso de entrada o de residencia a un trabajador nacional de un Estado tercero, a quien desplaza una empresa establecida en otro Estado miembro, cuando dicho nacional haya entrado en el territorio nacional sin visado, la normativa del Estado miembro del que se trata establece una restricción al desplazamiento de dicho trabajador, y, en consecuencia, al ejercicio de actividades de prestación de servicios por dicha empresa.

104. En efecto, al excluir de esa forma cualquier posibilidad de regularización en el territorio nacional de la situación del trabajador afectado, dicha normativa lo expone al riesgo de expulsión del citado territorio, e incluso implica su expulsión automática, así como, en su caso, la prohibición de regresar o de residir en el mismo territorio. Esas consecuencias potenciales pueden poner gravemente en peligro la realización de la operación de desplazamiento proyectada.

105. Para evitar tales dificultades, la empresa prestadora sólo tiene la posibilidad de asegurarse, antes de llevar a cabo el desplazamiento, de que se ha solicitado y obtenido un visado para cada uno de los trabajadores afectados. Ahora bien, como alega la Comisión, sin refutación convincente por parte del Gobierno austriaco, la concesión de un visado se supedita en principio, en particular, a la obtención de una confirmación de desplazamiento europeo ( ) que, como he observado, puede implicar una espera de hasta seis semanas a partir de la recepción de la declaración previa exigida. ( ) Supeditar la expedición de un visado a la obtención de la citada confirmación tiende por tanto a reforzar el efecto restrictivo de la prohibición de toda regularización en el territorio nacional.

106. Por otra parte, como he mencionado ya, precisamente para evitar tales obstáculos, la propuesta de Directiva de 1999 preveía la prohibición de que el Estado miembro en el que se realizara la prestación de servicios de que se trate exigiera al trabajador desplazado, o al prestador en su condición de empleador, cualquier visado de entrada, o cualquier documento o permiso de residencia (excepto si la duración total de la prestación o las prestaciones de servicios previstas fuera superior a seis meses durante un período de doce meses). ( )

107. Aun si tal restricción a la libre prestación de servicios puede justificarse por razones de orden público o de seguridad pública, a mi juicio excede sin embargo de lo que puede exigirse en pro de dichos objetivos.

108. En efecto, recuerdo que, en virtud de una jurisprudencia reiterada, ( ) dichas justificaciones sólo pueden invocarse en caso de amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

109. Pues bien, la prohibición de conceder un permiso de entrada o de residencia, prevista por la normativa controvertida, es de aplicación automática, siempre que un trabajador desplazado, nacional de un Estado tercero, haya entrado en el territorio nacional sin ser titular del visado exigido. A mi juicio, la comisión de tal infracción de la exigencia de visado, por censurable que sea, ( ) no basta para caracterizar la existencia de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, ( ) ni por tanto para justificar la prohibición controvertida, ni tampoco las medidas que pueden acompañarla (expulsión y prohibición de entrada y de residencia en el territorio). Se desprende de ello que la prohibición controvertida, a causa de su carácter automático, se manifiesta desproporcionada respecto al objetivo de salvaguardar el orden público o la seguridad pública.

110. Tanto más es así dado que la citada prohibición es aplicable incluso si el trabajador afectado se encuentra en situación regular en el territorio del Estado miembro a partir del cual es desplazado, o cuando le ampara una confirmación de desplazamiento europeo (que, como he expuesto, requiere que la empresa prestadora ya se haya ajustado a exigencias especialmente rigurosas), cuando precisamente en tales circunstancias, lejos de constituir una amenaza al orden público o a la seguridad pública, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicho trabajador ofrece, al contrario, serias garantías respecto a su residencia en el territorio nacional y a su regreso al Estado miembro de origen una vez cumplida su tarea.

111. Por otra parte, a mi saber, la mayoría de los Estados miembros que supeditan el desplazamiento, por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro, de trabajadores nacionales de Estados terceros a la obtención de un visado de entrada o de un permiso de residencia, no sancionan la entrada ilegal de dichos trabajadores en su territorio con una denegación automática de regularización en el mismo territorio de la situación de los interesados. ( ) Estos datos de Derecho comparado respaldan mi criterio de que la prohibición controvertida va más allá de lo necesario para la salvaguardia del orden público o de la seguridad pública.

112. El referido análisis no puede desvirtuarse por el hecho de que, como alega el Gobierno austriaco, la prohibición controvertida no es aplicable, en principio, a los trabajadores nacionales de Estados terceros que sean desplazados durante un período determinado por una empresa establecida en un Estado miembro distinto de Austria y que sean titulares de un permiso de residencia en el territorio del Estado miembro del que proceden, si este último Estado es Parte en los acuerdos de Schengen, y en especial en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen. ( )

113. Ciertamente, el artículo 21, apartado 1, del CAAS dispone que «los extranjeros titulares de un permiso de residencia expedido por una de las Partes contratantes podrán, al amparo de dicho permiso y de un documento de viaje que sean válidos, circular libremente durante un período de tres meses como máximo por el territorio de las demás Partes contratantes, siempre que cumplan las condiciones de entrada contempladas en las letras a), c) y e) del apartado 1 del artículo 5, [( )] y que no figuren en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante de que se trate».

114. Se desprende de dichas disposiciones que los trabajadores nacionales de Estados terceros respecto a la Unión Europea, que sean desplazados a Austria, durante un período máximo de tres meses, por una empresa prestadora de servicios establecida en otro Estado miembro que sea Parte contratante del CAAS, no están obligados a obtener de las autoridades austriacas visado o permiso de residencia alguno para cumplir su tarea en el marco de dicho desplazamiento. En efecto, sin perjuicio de que cumplan los requisitos establecidos por el artículo 21, apartado 1, del CAAS, basta que los trabajadores interesados sean titulares de un permiso de residencia expedido por las autoridades del Estado miembro contratante del que proceden. Por definición, no es aplicable por tanto a dichos trabajadores la prohibición de expedición por parte de las autoridades austriacas de un permiso de entrada o de residencia, en caso de que hayan entrado en el territorio nacional sin visado.

115. Aun así, cualquiera que sea el alcance de dicha atenuación de la prohibición controvertida (que por lo demás resulta considerablemente reducida), tal consideración es de escasa relevancia para estimar el carácter desproporcionado de la restricción controvertida, y, por consiguiente, el fundamento de la segunda imputación. En efecto, de una jurisprudencia reiterada resulta que se incurre en un incumplimiento con independencia de la naturaleza o la importancia de la infracción apreciada. ( )

116. Deduzco de ello que el segundo motivo del presente recurso es fundado.

IV. Conclusión

117. Como conclusión, propongo al Tribunal de Justicia que resuelva:

«1) Declarar que la República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE:

– al adoptar y al mantener en vigor una normativa que supedita el desplazamiento de trabajadores nacionales de Estados terceros, por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro, a la obtención por esta última de una autorización administrativa previa, denominada “confirmación de desplazamiento europeo”, cuya expedición requiere, por una parte, la existencia de relaciones laborales que vinculen desde al menos un año antes a los trabajadores afectados con dicha empresa, o la celebración entre el trabajador y la empresa de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, y, por otra parte, la sujeción de dichos trabajadores al régimen de salario y de condiciones de trabajo existentes en el territorio nacional durante su futuro desplazamiento;

– al adoptar y al mantener en vigor una normativa que prohíbe sistemáticamente la expedición de un permiso de entrada o de residencia a un trabajador nacional de un Estado tercero, que sea desplazado por una empresa establecida en otro Estado miembro, cuando dicho trabajador haya entrado en el territorio nacional sin visado, de modo tal que la situación del citado trabajador no puede regularizarse en ningún caso en el mismo territorio.

2) Condenar a la República de Austria a soportar sus costas y pagar las de la Comisión de las Comunidades Europeas.»