Conclusiones acumuladas del Abogado General La Pergola presentadas el 22 de octubre de 1996. - Hellen Gerster contra Freistaat Bayern. - Petición de decisión prejudicial: Bayerisches Verwaltungsgericht Ansbach - Alemania. - Asunto C-1/95. - Brigitte Kording contra Senator für Finanzen. - Petición de decisión prejudicial: Finanzgericht Bremen - Alemania. - Asunto C-100/95. - Igualdad de trato entre hombres y mujeres - Funcionario - Trabajo a tiempo parcial.



Recopilación de Jurisprudencia 1997 página I-05253



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1 Las cuestiones planteadas por el Bayerisches Verwaltungsgericht Ansbach y el Finanzgericht Bremen se refieren a la compatibilidad de normas del ordenamiento jurídico alemán relativas a la función pública con el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres establecido en el artículo 119 del Tratado CE y regulado por la Directiva 75/117/CEE (1) (en lo sucesivo, «Directiva 75/117») y la Directiva 76/207/CEE (2) (en lo sucesivo, «Directiva 76/207»). En particular, se solicita al Tribunal que se pronuncie sobre la legalidad de disposiciones, de rango reglamentario y legal, según las cuales la Administración tiene en cuenta los períodos de empleo a tiempo parcial -a efectos, respectivamente, de la promoción profesional y de la dispensa del funcionario de un examen de Estado- de forma distinta que los períodos de empleo en jornada completa.

II. Hechos

A. Asunto C-1/95

2 Los hechos que originaron las cuestiones planteadas en el asunto C-1/95 pueden resumirse del siguiente modo. El 1 de agosto de 1966, la Sra. Hellen Gerster (en lo sucesivo, «demandante») entró al servicio de la Administración Tributaria del Freistaat Bayern (en lo sucesivo, «demandada»). Nombrada funcionaria en prácticas el 1 de mayo de 1968, el 29 de junio de 1977 fue nombrada funcionaria con carácter definitivo y, entre el 3 de septiembre de 1984 y el 6 de septiembre de 1987, disfrutó de una excedencia no retribuida; a partir de esa fecha, ejerció actividades a tiempo parcial -media jornada- en la delegación local de la Administración Tributaria.

3 Mediante carta de 2 de diciembre de 1993, la demandante presentó su candidatura a una vacante en el Finanzamt Nürnberg West. En dicha carta, solicitaba que, a efectos de la apreciación de su candidatura, se tuviera en cuenta íntegramente, para la determinación de la antigüedad profesional, el período de trabajo que había cubierto a tiempo parcial desde septiembre de 1987.

4 La Oberfinanzdirektion Nürnberg, mediante resolución de 5 de enero de 1994, desestimó la candidatura de la Sra. Gerster. En efecto, la Administración consideró que la vacante debía atribuirse a un funcionario situado en un nivel superior al de la demandante en la «lista de promovibles».

5 Mediante resolución de 25 de abril de 1994, la misma Administración desestimó, por infundada, la reclamación formulada por la demandante en contra de la referida resolución.

6 Una vez que, el 20 de mayo de 1994, la medida era definitiva, la Sra. Gerster interpuso un recurso ante el órgano jurisdiccional remitente, en el que alegaba, entre otras cosas, que la resolución adoptada era contraria a los principios en materia de igualdad entre hombres y mujeres establecidos en el ordenamiento comunitario. En efecto, la demandante adujo que la Administración, con arreglo a la normativa nacional pertinente, no había tenido en cuenta, a la hora de elaborar la relación de empleados promovibles, los períodos de empleo cubiertos a tiempo parcial como si fueran en jornada completa.

7 El Juez remitente, por considerar que el artículo 119 del Tratado se aplica también a los empleados públicos, solicita que se dilucide si la disposición contenida en la segunda frase del apartado 2 del artículo 13 del Reglamento sobre carreras profesionales de Baviera (Laufbahn-verordnung) -que establece que, a efectos del cálculo de la antigüedad, las prestaciones a tiempo parcial superiores a la mitad e inferiores a dos tercios de la jornada se computan como dos tercios de dicha jornada- está comprendida en el ámbito de aplicación del concepto de retribución, tal como se precisa en la disposición del Tratado. (3) Según el órgano jurisdiccional de remisión, la antigüedad no es la única variable que la Administración toma en consideración al adoptar la decisión de promoción y, por ende, al atribuir funcionario el derecho al consiguiente incremento retributivo. En consecuencia, este caso difiere de aquel en que el Tribunal de Justicia se pronunció, en su día, en el asunto Nimz. Es, pues, dudoso que la decisión adoptada en aquella ocasión pueda resultar de utilidad a efectos del presente procedimiento. (4)

8 Según otro posible planteamiento del caso, el Juez a quo considera, en cambio, que la normativa reglamentaria debe ser examinada con respecto a la eventual vulneración de la normativa comunitaria en materia de igualdad de acceso a la promoción profesional. En efecto, el cálculo de la antigüedad profesional no sólo interviene en el procedimiento de apreciación de las candidaturas y en la clasificación de los funcionarios promovibles sino que, en determinados casos, puede además constituir un elemento condicionante del ascenso del interesado.

9 El Juzgador a quo consideró que, para la resolución del litigio del que conocía, debía plantear al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, las siguientes cuestiones:

«1) ¿Es aplicable a los funcionarios el artículo 119 del Tratado CEE?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿constituye una infracción del artículo 119 del Tratado CEE y de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, consistente en una "discriminación indirecta de las mujeres", la segunda frase del apartado 2 del artículo 13 del Reglamento de la carrera profesional, en la medida en que establece que, para calcular la antigüedad de los funcionarios, los períodos de empleo con un tiempo de trabajo comprendido entre la mitad y los dos tercios de la jornada habitual únicamente se computarán en dos tercios?

3) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿constituye una infracción de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, consistente en una "discriminación indirecta de las mujeres" en el acceso al ascenso profesional (promoción), la segunda frase del apartado 2 del artículo 13 del Reglamento de la carrera profesional, en la medida en que establece que, para calcular la antigüedad de los funcionarios, los períodos de empleo con un tiempo de trabajo comprendido entre la mitad y los dos tercios de la jornada habitual únicamente se computarán en dos tercios?»

10 Con arreglo al artículo 20 del Estatuto, presentaron observaciones la demandante, la Administración demandada, el Gobierno irlandés, el Gobierno británico y la Comisión, que participaron también en la vista. El Gobierno helénico únicamente participó en la fase oral.

11 Una última observación: durante 1995, la normativa nacional controvertida registró modificaciones sustanciales. En su nueva versión, el Reglamento sobre carreras profesionales dispone que, a partir del 17 de octubre de 1995, a efectos del cómputo de la antigüedad profesional en el procedimiento de promoción, se dispensará idéntico trato a los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores en jornada completa. (5) Dicha norma surte efecto exclusivamente a partir de la referida fecha. Nada se dispuso en relación con las situaciones anteriores.

B. Asunto C-100/95

12 Los hechos que originaron el asunto C-100/95 pueden describirse brevemente del siguiente modo.

La Sra. Kording, nacida en 1953, es empleada del cuerpo de gestión en la Oberfinanzdirektion Bremen. Tras haber ingresado en la función pública en 1972, inicialmente, hasta el 14 de noviembre de 1980, ejerció su actividad laboral en jornada completa; posteriormente, desde esa fecha y hasta el 31 de octubre de 1993, con una jornada de veinte horas a la semana; desde el 1 de noviembre de 1993 hasta el 18 de marzo de 1994, a media jornada, y, por último, desde el 19 de marzo de 1994, con una jornada de veintiséis horas a la semana.

13 Mediante carta de 21 de octubre de 1992, la Sra. Kording solicitó a la comisión de admisión de asesores fiscales del Senator für Finanzen un dictamen vinculante destinado a acreditar si la actividad laboral que había ejercido a tiempo parcial en la Administración Tributaria satisfacía los requisitos temporales -quince años de servicio en el sector de los tributos que son competencia de la Administración Tributaria federal o de un Land- establecidos, con arreglo a la letra a) del punto 4 del apartado 1 del artículo 38 de la Steuerberatungsgesetz (Ley relativa al asesoramiento fiscal), para tener derecho a la dispensa del examen para la obtención del título de «asesor fiscal». (6)

14 Mediante su escrito de respuesta, de 11 de febrero de 1993, la comisión comunicó a la Sra. Kording el dictamen que había solicitado, del que se desprendía que el período de prácticas establecido por el legislador para la dispensa del examen debía considerarse referido a actividades ejercidas en jornada completa. En consecuencia, en el caso de un empleado a tiempo parcial, el período correspondiente para la obtención de la dispensa debía calcularse teniendo en cuenta la relación entre la jornada de trabajo efectivamente efectuada y la jornada normal. (7)

15 El 9 de marzo de 1993, la Sra. Kording presentó una demanda ante el Juez remitente, en la que solicitaba, por un lado, la anulación del examen vinculante y, por otro, que se obligase a la Administración a emitir un dictamen que acreditase que se habían satisfecho los requisitos establecidos para la obtención de la dispensa del examen de acceso. Según la demandante, la circunstancia de que había ejercido una actividad laboral a tiempo parcial carecía de pertinencia a efectos del cálculo del plazo legal para poder disfrutar de la dispensa de referencia. En la práctica, a su entender, la solución adoptada por la Administración constituía una discriminación en detrimento de los trabajadores a tiempo parcial, contraria, no sólo a la Ley Fundamental alemana, sino también a los principios del Derecho comunitario en la materia. En efecto, las trabajadoras representan la inmensa mayoría del colectivo de empleados a tiempo parcial, y la normativa limita sus posibilidades de acceso a la profesión de asesor fiscal. (8)

16 El Juzgador remitente, por albergar dudas acerca de la compatibilidad de la normativa alemana con las normas contenidas en la Directiva 76/207, acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, la siguiente cuestión:

«Una disposición de Derecho nacional [artículo 38, apartado 1, número 4, letra a), y apartado 2, en relación con el artículo 36, apartado 3, de la Steuerberatungsgesetz], según la cual, en el caso de una actividad a tiempo parcial con un tiempo de trabajo no inferior, en todo caso, a la mitad de la jornada habitual, el período de quince años de experiencia como "Sachbearbeiter" del cuerpo superior de la Administración Tributaria, exigido para quedar exento del examen de asesor fiscal, se prolongará en la correspondiente proporción, ¿constituye una infracción del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976 (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70) o de cualquier otra norma de Derecho comunitario, consistente en una "discriminación indirecta de las mujeres", teniendo en cuenta que, de los ciento diecinueve funcionarios que trabajan a tiempo parcial en el cuerpo superior de la Administración Tributaria de Bremen, ciento diez son mujeres (92,4 %)?»

17 Presentaron observaciones escritas y participaron en la vista la Comisión y la Administración demandada. Los Gobiernos británico e irlandés, en cambio, sólo participaron en la fase oral.

III. Examen del litigio

18 Las cuestiones prejudiciales planteadas suscitan, como puede apreciarse, problemas sustancialmente análogos. En efecto, se trata de comprobar si la normativa nacional que distingue entre los trabajadores en jornada completa y los trabajadores a tiempo parcial a efectos del cálculo de la antigüedad profesional, y que, por ello mismo, incide en mayor medida sobre las trabajadoras, es contraria al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, tal como se define y precisa en el ordenamiento comunitario. (9)

Por otra parte, las cuestiones plantean un problema esencialmente nuevo, por cuanto, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en el asunto Nimz, en el que el trabajador a tiempo parcial resultaba penalizado por los criterios de cómputo previstos, la normativa alemana aplicable, en el caso de la Sra. Gerster, contempla un cómputo más que proporcional del tiempo de trabajo cubierto por ella en jornada parcial; en el caso de la Sra. Kording, en cambio, dicho cómputo se realiza según criterios de estricta proporcionalidad. (10)

A. Asunto C-1/95

Primera cuestión

19 Mediante la primera cuestión, el Juez remitente interroga a este Tribunal acerca de la aplicabilidad a los funcionarios del artículo 119 del Tratado.

20 Según mi parecer, la respuesta a dicha cuestión requiere pocas observaciones. La norma del Tratado es de naturaleza imperativa. Establece un principio, el de igualdad de trato retributivo entre trabajadores de sexo masculino y trabajadores de sexo femenino, que «forma parte de los fundamentos de la Comunidad». (11) Por consiguiente, la norma debe aplicarse a los trabajadores al margen de que ejerzan su actividad en el sector privado o en el público. Esta tesis se sustenta tanto en razones de orden lógico como en la propia jurisprudencia consolidada del Tribunal.

21 Desde la primera de las perspectivas citadas, excluir el sector de los funcionarios públicos del ámbito de aplicación de la disposición iría en contra de su finalidad. El trato dispensado a los trabajadores se diferenciaría exclusivamente en razón del carácter, público o privado, del empresario. Semejante resultado no es compatible con las finalidades generales -precisamente, de principio- que persigue la norma del Tratado.

22 Por otro lado, la propia jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia ofrece la confirmación expresa de la corrección de esta conclusión, y de la aplicabilidad a la función pública de todos los actos normativos en los que se aplica el principio contenido en el artículo 119. En efecto, este órgano ha precisado que:

«La Directiva 76/207, por lo demás, al igual que la Directiva 75/117, se aplica a las relaciones laborales en la función pública. Dichas Directivas, a semejanza del artículo 119 del Tratado CEE, tienen un alcance general, inherente a la misma naturaleza del principio que definen; en efecto, no cabría introducir nuevas discriminaciones excluyendo determinadas categorías de la aplicación de disposiciones destinadas a garantizar la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el conjunto de la vida profesional.» (12)

23 La orientación de la jurisprudencia es, pues, clara y me conduce, de conformidad, por lo demás, con lo que señalaron el propio Juez remitente y, en sus observaciones, todas las partes que intervienen en el procedimiento, a responder a la primera de las cuestiones planteadas al Tribunal en el sentido de que la disposición del artículo 119 del Tratado se aplica también a las relaciones laborales de Derecho público.

Cuestiones segunda y tercera

24 Mediante la segunda cuestión, el Juez de remisión solicita que se determine si la norma contenida en la segunda frase del apartado 2 del artículo 13 del Reglamento sobre carreras profesionales es contraria al artículo 119 del Tratado y a la Directiva 75/117, por constituir una discriminación indirecta de las mujeres en materia de retribución. Asimismo, el Juzgador a quo, en la tercera de las cuestiones que plantea, pregunta si, por referirse dicha disposición de la norma nacional, más concretamente, al aspecto del acceso al empleo entendido en sentido amplio, incluido el acceso a la promoción, debe, en cambio, ser examinada a la luz de las disposiciones contenidas en la Directiva 76/207.

25 Antes de entrar en el fondo de las cuestiones, procede recordar el procedimiento de promoción adoptado por la Administración alemana, de conformidad con las directrices del Ministerio de Finanzas del Land de Baviera.

26 El ascenso a un grado superior, tal como se regula en el Reglamento sobre carreras profesionales, tiene lugar conforme a criterios basados en el mérito y en el transcurso del tiempo.

A raíz de la evaluación del funcionario realizada por su superior jerárquico, se atribuye al primero un plazo a partir de la fecha de su última promoción, el denominado «período mínimo de prácticas», transcurrido el cual será promovible a un puesto de grado superior. Así, en el caso que ahora nos ocupa, un funcionario que hubiera obtenido la calificación «muy bien» podía ser promovido al grado superior una vez que hubiese alcanzado una antigüedad en el puesto de, al menos, tres años y medio. En cambio, si la calificación asignada al mismo funcionario hubiera sido «supera ampliamente las exigencias», el referido período sería de cinco años.

Transcurrido ese plazo, una vez cumplida la denominada «fecha de promoción teórica», el funcionario será efectivamente promovible siempre y cuando, bien entendido, quede disponible una vacante. Concluido el período de prácticas, se inicia, pues, el llamado «período de espera», en el que el funcionario espera que se materialice su expectativa de promoción.

27 La práctica de la Administración consiste en elaborar una auténtica «lista de promoción». Los interesados son clasificados en ella en el orden correspondiente a sus respectivas «fechas de promoción teóricas». Cuando surge una vacante, el puesto se ofrecerá al funcionario situado en la primera posición de la lista, que tendrá libertad de aceptarlo o no hacerlo. Si lo acepta, su nombre se suprime de la lista, siendo sustituido por el del candidato inmediatamente siguiente. Si, en cambio, el funcionario considera que no debe aceptar, la misma oferta de empleo se formulará al candidato en segundo lugar, y así, sucesivamente, hasta que sea aceptada.

28 Ahora bien, el problema que ahora nos ocupa se deriva del hecho de que, basándose en la normativa alemana examinada, a efectos de la determinación de la «fecha de promoción teórica», no se computan íntegramente los períodos de empleo de algunos de los trabajadores a tiempo parcial. En el caso de aquellos que han ejercido su actividad con un horario comprendido entre la mitad y dos tercios de la jornada normal, la antigüedad se computa por dos tercios de dicha jornada. Respecto a dichos trabajadores, el «período mínimo de prácticas» tendrá una duración superior a la que tiene en el caso de todos aquellos que, habiendo obtenido idéntica calificación de mérito, sin embargo, hayan ejercido sus funciones en la Administración a tiempo completo. Cuanto más rezagado se encuentre el funcionario en la lista de promovibles, tanto más se retrasará el momento del ascenso, con consecuencias evidentes en el plano retributivo.

29 A efectos de lo que aquí importa, el sistema antes descrito, ¿debe apreciarse a la luz de las disposiciones de la Directiva que regula el aspecto de la retribución, o bien de la que regula el acceso al empleo?

30 A mi entender, la solución más correcta consiste en considerar el caso presente basándose en la normativa comunitaria en materia del igualdad en el acceso al empleo. En efecto, procede considerar que los efectos de la normativa nacional en materia retributiva son sólo indirectos. Cuando el funcionario accede a la lista de promovibles, su paso al grado superior no puede calificarse de derecho, sino sólo de mera expectativa. Por otra parte, la promoción efectiva depende de diversas variables: por ejemplo, ante todo, de la disponibilidad de un puesto de grado superior y, en segundo lugar, del mantenimiento de la posición en la «lista de promovibles», incluso tras producirse eventuales cambios de posición derivados de la aplicación de los criterios de «movilidad meritocrática» contemplados en la propia normativa. (13) En consecuencia, estoy de acuerdo con la demandada -y con las observaciones del Gobierno irlandés y de la Comisión- cuando considera que, a diferencia de la normativa examinada en el asunto Nimz, en el caso presente no concurre esa vinculación «casi automática» entre antigüedad y nivel retributivo en razón de la cual el Tribunal consideró comprendidas las disposiciones del BAT, controvertidas en aquel asunto, en el ámbito del artículo 119 del Tratado. Es cierto que la norma considerada del Reglamento sobre carreras profesionales está destinada, principalmente, a regular, desde la perspectiva temporal, el acceso del funcionario a funciones superiores. Sus efectos sobre el nivel retributivo al que tiene derecho el interesado, una vez concluido el procedimiento de promoción, son tan sólo los efectos indirectos antes evocados. Tanto más que, como acertadamente señala la Comisión, en la sentencia Defrenne III el Tribunal acogió claramente un concepto limitado del principio de igualdad de trato en materia de retribución, al declarar que «no cabe extender el alcance [del principio] a elementos de la relación laboral distintos de aquellos que expresamente contempla». (14)

31 Así pues, examinemos los fines de la norma nacional. Se pretende regular la incidencia del factor temporal en el procedimiento de acceso de los funcionarios a puestos de grado superior. Por tanto, son las disposiciones de la Directiva 76/207 las que deben servir de parámetro para controlar si las disposiciones del Reglamento sobre carreras profesionales discriminaron a las trabajadoras respecto a los trabajadores. A este respecto, la Directiva contiene normas claras. En el apartado 1 del artículo 1 de la misma se dispone que su objetivo es «la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato [...] en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción» (el subrayado es mío). En el apartado 1 del artículo 2 se indica que tal principio «supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente». En el apartado 1 del artículo 3 se precisa que «la aplicación del principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo en las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección [...] y a todos los niveles de la jerarquía profesional» (el subrayado es mío).

Lo que importa es cómo debe computarse, a efectos de la promoción, la duración de la actividad laboral ejercida por un empleado a tiempo parcial. Ciertamente, tiene pertinencia la normativa reguladora del acceso al empleo (precisamente, en lo que respecta a los criterios de selección a todos los niveles de la jerarquía profesional). Y ello porque, a mi juicio, la compatibilidad de la normativa nacional con el Derecho comunitario debe determinarse basándose en los parámetros normativos que antes indiqué.

32 Paso, pues, a comprobar la conformidad de la normativa nacional con los principios del Derecho comunitario en materia de igualdad de trato, siguiendo la senda marcada por una consolidada jurisprudencia del Tribunal.

La existencia de una discriminación debe determinarse basándose en un doble criterio de control. Se trata de determinar si existe, en efecto, desigualdad de trato -estableciendo, a continuación, si concurre una discriminación directa o indirecta- y, en segundo lugar, si dicha discriminación está o no justificada objetivamente con base en factores ajenos al sexo. (15)

Por otra parte, cierto es que el Tribunal no ha limitado la esfera de los intereses que el Juzgador nacional debe tomar en consideración a la hora de apreciar si una desigualdad de trato está justificada, si bien ha definido los límites de la justificación objetiva: los medios elegidos deben responder a una efectiva necesidad de la empresa y ser idóneos y necesarios para alcanzarla. (16)

33 Como se ha dicho, la disposición adoptada en el Reglamento incide en los trabajadores a tiempo parcial y les dispensa un trato diferente, in peius, del que corresponde a quienes ejercen su actividad a tiempo completo. En efecto, el progreso de la antigüedad de los primeros será más lento que en el caso de los segundos. Las consecuencias serán las antes referidas en lo que respecta al acceso de la promoción.

34 Configurada así la normativa, no considero que estemos en presencia de una discriminación directa. La norma del Reglamento sobre carreras profesionales de Baviera es sex-blind, ya que regula la situación de los trabajadores a tiempo parcial en cuanto tales, sin distinguir si quien pertenece a dicha categoría es de sexo masculino o femenino.

35 Los hechos descritos por el Juez remitente muestran, sin embargo, con igual claridad que puede producirse una discriminación indirecta en detrimento de las funcionarias.

36 Una vez determinada la existencia de dicha desventaja objetiva en perjuicio de la categoría de los trabajadores a tiempo parcial, los datos estadísticos relativos a la composición de esta categoría demuestran, en efecto, de forma inequívoca, que la mayoría de los empleados a tiempo parcial son de sexo femenino. Según lo afirmado por la Sra. Gerster, en el servicio en el que ejerce su actividad laboral, las mujeres constituyen un porcentaje del 87 % de los empleados a tiempo parcial. Por otra parte, el Juez remitente parte asimismo de la base de que dicho porcentaje debe considerarse el mismo en el contexto más general de toda la función pública bávara. (17)

37 Ante tales presupuestos, una norma que, sin justificación objetiva, regulara de forma desventajosa la situación jurídica de quienes integran la categoría de los trabajadores a tiempo parcial, tendría, por ello mismo, efectos discriminatorios por razón de sexo. Y si su efecto consistiera en retrasar de forma injustificada la promoción profesional de las trabajadoras interesadas, podría concurrir una discriminación indirecta contraria a los principios establecidos en la Directiva 76/207 en materia de acceso a la promoción.

38 Esta es, pues, la cuestión que debe examinarse. Por mi parte no puedo compartir las observaciones de los Gobiernos británico e irlandés, según las cuales el criterio enunciado por el Tribunal en el asunto Helmig debe aplicarse asimismo al presente procedimiento, con la consecuencia de negar la existencia misma de una desigualdad de trato. (18) En esa sentencia, en efecto, el Tribunal no percibió la existencia de una desigualdad de trato contra los trabajadores a tiempo parcial exclusivamente por considerar un dato objetivo e inequívoco relativo a la retribución: a igualdad de horas extraordinarias trabajadas respecto a la jornada de trabajo establecida en el convenio colectivo, tanto los trabajadores a tiempo parcial como los trabajadores en jornada completa percibían la misma retribución. Configurado así el caso de autos, se denegó a los trabajadores a tiempo parcial el derecho al complemento salarial por horas extraordinarias previsto en el convenio colectivo, por las horas extraordinarias con respecto a la jornada de trabajo establecida en los contratos firmados por cada uno de ellos. No se consideró que la normativa entonces examinada diera lugar a una desigualdad entre las diversas categorías de trabajadores, puesto que la retribución prevista respondía a los mismos criterios objetivos, tanto para los trabajadores a tiempo parcial como para los trabajadores en jornada completa. (19) Con ello se garantizaba la observancia del artículo 1 de la Directiva 75/117, según el cual «[e]l principio de igualdad de retribución [...] implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo».

39 Sin embargo, el caso presente es bien distinto. Cierto es que la normativa alemana examinada, como subraya el Gobierno del Reino Unido, valora más que proporcionalmente el tiempo de trabajo cubierto por el empleado a tiempo parcial. No obstante, ello no obsta para que, pese a articularse en esos términos, la normativa nacional en litigio pueda producir, respecto a los trabajadores a tiempo parcial, el efecto al que antes me refería: si su progresión profesional es más lenta, se pone en peligro dicha igualdad de trato en relación con el acceso al empleo, que constituye la finalidad expresa de la Directiva 76/207.

40 Desde esta perspectiva, me permito subrayar la diferencia entre el asunto Helmig y el presente, también por lo que respecta a los criterios que, en aquella decisión, empleó el Tribunal para excluir la concurrencia de los elementos esenciales de la diferencia de trato. En el caso presente, el plazo de mayor duración previsto para los trabajadores a tiempo parcial no está justificado, como en aquel asunto distinto, por un criterio objetivamente comprobable, sino exclusivamente, por así decir, por una presunción, inherente a la normativa que se aplica al acto de promoción del funcionario. Se presume que el funcionario que trabaja a tiempo parcial debe ejercer su actividad durante un período más dilatado que aquel otro que, en cambio, trabaja en jornada completa, antes de adquirir las competencias y la idoneidad profesionales necesarias para ejercer la función de nivel superior.

A esa diferencia debe añadirse una segunda, a mi juicio, aún más significativa. En efecto, soy del parecer de que el acceso al empleo es algo distinto de la retribución del trabajo realizado, para la cual bien puede valer el criterio consistente en diferenciar entre actividad laboral a tiempo completo y en jornada parcial. El acceso al empleo está comprendido en los fines de la Directiva 76/207, que se inspira claramente en el principio de la igualdad de oportunidades; y la observancia de dicho principio está garantizada, cuando entra en juego el trato dispensado, respectivamente, a hombres y mujeres, sólo cuando la trabajadora está situada en condiciones de igualdad sustancial respecto al trabajador. La igualdad que importa es, entonces, la que se establece en los puntos de partida para el ejercicio de la actividad profesional, compensando la desventaja que sufre la mujer con respecto al hombre mediante la remoción de los obstáculos de hecho que impiden la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. (20)

41 Ahora bien, el hecho de que las posibilidades de promoción profesional dependan del cómputo proporcional del horario de trabajo deja inalterada la desigualdad que afecta al sexo femenino en el acceso al empleo y a la promoción, como consecuencia de los efectos desventajosos derivados del ejercicio de la actividad profesional a tiempo parcial. Es un criterio que contribuye a agravar la desventaja de la mujer en el mercado laboral. Esta situación de «igualdad lesionada», también a la luz de lo declarado por el Tribunal en el asunto Kalanke, no puede solucionarse mediante la adopción de eventuales medidas destinadas a garantizar la igualdad entre los trabajadores de ambos sexos en los «puntos de destino». (21) Así pues, si se considera en relación con el problema del acceso al empleo, sobre el que este Tribunal ha de pronunciarse en el asunto presente, el criterio de la proporción tiempo-retribución afecta negativamente a la igualdad entre los dos sexos. En otros términos, la retribución puede diferenciarse según el horario de trabajo de cuantos ejercen la misma función, y no por ello existirá una lesión del principio de igualdad, ni siquiera indirecta. Sin embargo, la cuestión que ha de resolverse en el presente procedimiento es la relativa a cómo hombres y mujeres pueden acceder, en condiciones de igualdad sustancial, al puesto de trabajo. Este problema es previo al cómo y al cuánto de la retribución de trabajadores y trabajadoras, una vez que accedan al puesto de trabajo. Se trata de un problema que no afecta a la justificación del criterio consistente en determinar proporcionalmente la cuantía de la retribución diferenciando entre trabajo en jornada completa y a tiempo parcial.

42 Ya he dicho cómo la aplicación de tal criterio puede dar lugar al efecto discriminatorio relativo, indirectamente, a la promoción de las trabajadoras, por cuanto éstas representan un mayor número que los trabajadores en la esfera del trabajo a tiempo parcial. Resta por ver si ello es razonable y está justificado.

43 Será al Juez nacional a quien corresponda pronunciarse sobre este problema, en su totalidad. En efecto, a él le corresponde determinar si y, en su caso, en qué medida los motivos adoptados por el empresario, en este caso, por la Administración bávara, pueden considerarse objetivamente justificados. (22) Ello, sin embargo, no obsta para que el Tribunal aprecie el criterio aducido para justificar la normativa nacional controvertida. En el pasado, el Tribunal nunca ha eludido dicho examen. Así pues, sin descender al examen de los hechos, ha facilitado su propia apreciación sobre los criterios invocados para justificar comportamientos discriminatorios, y ha controlado la conformidad de los mismos con el parámetro de objetividad que debía respetarse en el caso de autos. (23) En este contexto, no se trata, como dijo en la vista el representante del Gobierno del Reino Unido, de «caer en la tentación» de apreciar la objetividad del criterio adoptado por el legislador interno. (24) El Juzgador comunitario no sustituye al Juez nacional en la realización de las indagaciones que competen a este último, si bien debe facilitarle todos los elementos útiles para resolver, con pleno respeto del Derecho comunitario, la controversia que está en el origen de la cuestión prejudicial.

44 El sistema, decía, se rige por una presunción de progresión de la profesionalidad en función del número de horas dedicadas al trabajo. La normativa, como ya he señalado, fue modificada en 1995, en el sentido de equiparar a los trabajadores a tiempo parcial y en jornada completa. Las disposiciones ahora consideradas prevén que, en la decisión de promoción, se tenga en cuenta, además del factor de la competencia, que tiene un fundamento directo en las normas constitucionales, el criterio temporal. Es cierto que la propia duración del «período mínimo de prácticas» necesario para acceder a la promoción depende de la evaluación de la capacidad del funcionario. Sin embargo, en el proceso de adopción de la medida administrativa, se tiene en cuenta también la cantidad de horas dedicadas al trabajo. Esta cantidad temporal se añade a la calidad profesional como elemento necesario de juicio, condiciona la decisión de la autoridad competente de promover al funcionario y, por tanto, incide en el progreso profesional de este último.

45 ¿Cómo se justifica dicho régimen? La demandada alega que el mismo se sustenta razonablemente en la exigencia de la Administración de establecer, con carácter general, un criterio de antigüedad para apreciar la experiencia profesional de los trabajadores antes de considerarles promovibles a puestos de nivel superior. Considerada la dimensión de la función pública, éste, según la demandada, es un instrumento necesario para que la Administración pueda gestionar los ascensos de sus funcionarios. Por tanto, en su opinión, dicha exigencia -por lo demás, propia de toda organización administrativa- entraña la consecuencia lógica de que los trabajadores a tiempo parcial, que realizan menos prácticas, deben demostrar sus aptitudes durante un período más dilatado. En sustancia, se trata del argumento ya expuesto por la Administración demandada y por el Gobierno alemán en el asunto Nimz: a un mayor número de horas de trabajo corresponde, necesariamente, una mayor profesionalidad del trabajador. (25) Así se explicaría la adquisición más rápida del derecho a una retribución superior; en el caso presente, la satisfacción más temprana de la expectativa de promoción.

46 Por mi parte, no puedo compartir esos argumentos. Bien mirado, el criterio en que se basa la normativa examinada es ajeno a la evaluación objetiva de la idoneidad del interesado en la promoción. Debe precisarse este extremo. En efecto, distinguir entre jornada completa y tiempo parcial -a los fines aquí considerados y según las modalidades aplicadas por la Administración alemana en el caso de autos- no sirve para determinar o, siquiera, controlar adecuadamente las aptitudes reales de quien trabaja en la categoría de tiempo parcial, en las funciones que ya ha ejercido, y de quienes consigan la eventual promoción.

47 Ese criterio discrecional, que se aplica al trabajo a tiempo parcial en contraposición con la jornada completa, no debe, sin embargo, apreciarse en abstracto. En efecto, debe apreciarse en el contexto de la normativa nacional que el Juez remitente está llamado a aplicar.

Ahora bien, en nuestro caso, el criterio examinado se tradujo en disposiciones cuya justificación razonable y objetiva cuesta trabajo encontrar. Los trabajadores a tiempo parcial con un horario que representa más de dos tercios de la jornada normal son considerados trabajadores en jornada completa. Aquellos que ejercen la actividad laboral con un horario escasamente más reducido -por ejemplo, durante dos quintas partes de la jornada- permanecen, en cambio, en la categoría de tiempo parcial. A mi juicio, falta la racionalidad interna del sistema. Y, en efecto, de las dos opciones posibles se impone una. Bien se considera o bien se excluye que existe un nexo esencial e innegable entre la adquisición de la profesionalidad y la cantidad de tiempo dedicado al trabajo, incluso a efectos de la posible promoción. En el primer caso, la consecuencia lógica debería consistir en ponderar la cantidad de trabajo realizado según un criterio de estricta proporcionalidad, sin redondeos u otras correcciones, que únicamente pueden resultar de apreciaciones presuntivas de discutible carácter razonable. En el segundo caso, la situación del trabajador a tiempo parcial y la del trabajador en jornada completa deben, por el contrario, considerarse equivalentes y el examen de la posibilidad de promoción del funcionario debería, por tanto, permanecer necesariamente vinculado a mecanismos de selección de diversa índole (pruebas de aptitud, por ejemplo, o controles periódicos), destinados a demostrar, de forma objetiva, el grado de rendimiento real o potencial del interesado en la actividad laboral.

48 Ahora bien, recientemente, en el ordenamiento alemán se ha determinado cuál de las dos opciones antes previstas debe acogerse. Mediante la modificación introducida en el Reglamento sobre carreras profesionales de 1995, el horario de trabajo de duración parcial se ha equiparado al de jornada completa, por lo que respecta a la evaluación de los funcionarios en el procedimiento de promoción. Evidentemente, dicha modificación legislativa va encaminada a la consecución de la igualdad entre hombres y mujeres en la actividad profesional. La misma demandada, durante el procedimiento a quo, afirmó que la reforma de 1995 «persigue contribuir a mejorar la compatibilidad entre la vida profesional y la familiar». (26) Por mi parte, añado que la protección de la mujer en la vida familiar y, simultáneamente, en el ejercicio de la actividad laboral es un principio sentado desde hace mucho tiempo en el ordenamiento de los Estados miembros y de la Comunidad, como natural colorario de la igualdad entre hombres y mujeres. Me atrevería a afirmar que se trata de un dato del patrimonio constitucional común, reconocido en el Tratado como instrumento de las garantías de que disfruta la persona tanto en el ámbito de la construcción europea como en la esfera nacional.

La nueva Ley alemana hace progresar a quienes lo merecen con independencia de su jornada de trabajo y, de ese modo, remueve el obstáculo que limitaba -indirecta pero, de hecho, inevitablemente- el pleno y debido reconocimiento del derecho de la mujer trabajadora a la igualdad de oportunidades con respecto al otro sexo. Y es ésta la garantía que debía introducirse, según mi parecer, para que la normativa nacional se acomodase al principio del Derecho comunitario en materia de igualdad de acceso de hombres y mujeres al empleo, así como al desarrollo profesional. Para la mujer que trabaja y que, sin embargo, no renuncia a la responsabilidad doméstica, esa garantía, si se quiere, es también aquí sólo indirecta. En el plano de la apreciación normativa, el criterio del mérito apreciable con independencia de la jornada de trabajo se aplica indistintamente a hombres y mujeres. No obstante, la eliminación de la plusvalía atribuida a la jornada completa respecto a la jornada parcial produce los efectos prácticos de una compensación en favor del trabajo femenino que, como se desprende de las estadísticas, de no ser por ella, resultaría desfavorecido sin justificación objetiva.

49 Cuanto queda dicho hasta ahora debería haber aclarado que el argumento invocado por la Administración no constituye una justificación razonable de la normativa nacional aquí controvertida. El que los funcionarios en jornada completa adquieran antes que los funcionarios a tiempo parcial las aptitudes y la experiencia profesionales exigidas para el paso a un grado superior es, como queda dicho, una presunción, cuyo fundamento debe ser determinado por el Juez remitente caso por caso. (27) Ciertamente, nada excluye que, incluso a igualdad de juicios de evaluación, la persona que trabaja a tiempo parcial esté más dotada y sea más capaz de rendir mejor que otra persona que trabaja en jornada completa. El hecho es que esta presunción, según la cual la profesionalidad se acrecienta en función del número de horas dedicadas al trabajo, se ha traducido en norma y, precisamente, en esa norma discriminatoria entre jornada completa y reducida que vino a suprimir el nuevo régimen regulador de la promoción profesional. No es casualidad que, en su sentencia en el asunto Nimz, el Tribunal advirtiera que la «objetividad» del criterio según el cual «la antigüedad [va] pareja con la experiencia, que posibilita en principio al trabajador cumplir mejor su tarea», depende de todas las «circunstancias de cada caso» y, especialmente, «de la relación entre la naturaleza de la función ejercida y la experiencia que proporciona el ejercicio de esta función después de un determinado número de horas de trabajo efectuadas». (28)

50 Teniendo presente esta advertencia jurisprudencial, merece ser recordado uno de los datos del presente caso. Como trabajadora a tiempo parcial, la Sra. Gerster ejerció, durante los diez últimos años de su actividad profesional, las funciones del grado superior al que aspiraba a ser promovida. (29) Y sus aptitudes para el ejercicio de dichas funciones fueron evaluadas positivamente por la Administración. Ello confirma, de forma indirecta aunque significativa, que la norma por la que se establece un período de prácticas más dilatado para comprobar la idoneidad de la interesada para las funciones de nivel superior puede entrañar una discriminación en perjuicio de las personas que trabajan a tiempo parcial. Una vez más, se pone de manifiesto el efecto discriminatorio injustificado que repercute, en última instancia, en el trabajo femenino.

B. Asunto C-100/95

51 El asunto del que conoce el Juez remitente presenta, desde diversos puntos de vista, semejanzas evidentes con el ya examinado. En ambos casos, existe una desigualdad de trato entre los trabajadores contratados a tiempo parcial y los trabajadores en jornada completa. Análoga es también la situación de hecho en la que inciden los criterios de promoción profesional establecidos en la normativa. Por tanto, como explico a continuación, consideraciones de la misma índole que las antes expuestas pueden hacerse extensivas a este otro caso.

52 La normativa nacional, tal como la interpreta la comisión de admisión, y conforme se establece en la posterior modificación, prevé que, a efectos de la dispensa del examen de asesor fiscal, los trabajadores a tiempo parcial deben ejercer su actividad durante un período proporcionalmente más dilatado que los empleados en jornada completa. Esta es, pues, la desigualdad de trato entre los trabajadores pertenecientes a ambas categorías.

53 En realidad, como precisa el Juez a quo, la incidencia de la normativa, así interpretada, en el trabajo femenino es, en este caso, aún más intensa que en el anterior. De hecho, el porcentaje de mujeres representa el 92,4 % de todo el colectivo de los empleados del cuerpo de gestión de la Administración Tributaria de Bremen que ejercen su actividad a tiempo parcial.

En consecuencia, en este caso como en el antes examinado, procede indagar si la desigualdad de trato que ocasiona una desventaja indirecta al colectivo de las trabajadoras tiene, o no tiene, una adecuada justificación objetiva.

54 Ahora bien, conforme a la interpretación adoptada por la comisión de admisión de los asesores fiscales, la normativa controvertida está justificada porque se supone que las personas que trabajan a tiempo parcial adquieren la experiencia necesaria para obtener la dispensa de la obligación de superar el examen de asesor fiscal en un lapso de tiempo más dilatado que los trabajadores en jornada completa. El criterio ahora considerado no difiere sustancialmente del otro, antes examinado en relación con el asunto C-1/95. No es un criterio objetivo ni razonable ni conforme al principio fundamental de igualdad de acceso al empleo. En este caso, el acceso se facilita al decidirse la dispensa del examen. Ahora bien, dicha ventaja debería operar y, sin embrago, no lo hace, de tal modo que la categoría en la cual el número de trabajadoras supera ampliamente al de trabajadores no sufriera restricciones injustificadas en comparación con el colectivo de los restantes funcionarios.

55 Asimismo, desde numerosas perspectivas, el contexto fáctico que dio origen al litigio ilustra las dificultades a que se enfrentan las trabajadoras cuando, a la hora de apreciar la antigüedad profesional, se adopta un principio de estricta proporcionalidad. Centremos la atención, precisamente, en el caso de la Sra. Kording. Mientras que sus compañeros empleados en jornada completa habrían accedido a la dispensa después de quince años de actividad laboral, la interesada en el caso de autos no podría ejercer la actividad de asesor fiscal, sin superar el examen de Estado, hasta una edad (más de cincuenta años) a la que no sólo es difícil incorporarse a una nueva profesión sino que una parte de los trabajadores, por regla general, tienden a abandonar el mundo laboral más que a entrar en él.

56. En conclusión: la desigualdad de trato se deriva de un criterio de apreciación injustificado, por no ser objetivo. En cambio, hubiera sido objetivo el otro criterio, a saber, el de comprobar (siempre mediante los oportunos mecanismos de examen y selección internos) si también el trabajador a tiempo parcial está capacitado para el ejercicio de la actividad de asesor fiscal. La única justificación aparente de la norma adoptada consiste, en efecto, en presumir que quienes ejercen su actividad en jornada completa han adquirido aptitudes y competencias proporcionalmente superiores a las de los empleados a tiempo parcial. Si bien dicha presunción puede ser fundada en unos casos y no serlo en otros, fue adoptada como norma aplicable en todas las ocasiones en que se plantea dispensar a un funcionario del examen. (30) La consecuencia práctica de dicha norma es una discriminación en el sistema de acceso a la actividad profesional en detrimento de las trabajadoras. En efecto, son las mujeres, en la práctica totalidad de los casos, quienes no pueden disfrutar de la ventaja de la dispensa, por el hecho de haber realizado su trabajo en jornada reducida, aun cuando la experiencia anteriormente adquirida y las aptitudes realmente poseídas de la interesada podrían, en el caso presente, justificar plenamente ese resultado.

A la luz de las conclusiones que quedan expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el Juez remitente:

Asunto C-1/95

«1) El artículo 119 del Tratado se aplica a los funcionarios públicos.

2) Una disposición como la de la segunda frase del apartado 2 del artículo 13 del Reglamento sobre carreras profesionales de Baviera, según la cual los períodos de empleo durante los cuales el horario es inferior a dos terceras partes del horario de trabajo en jornada completa se calculan, a efectos del cómputo de la antigüedad, sólo en parte, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52).

3) El apartado 1 del artículo 2 y el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que no tiene en cuenta, o no tiene en cuenta íntegramente, la antigüedad a efectos de la promoción profesional de los funcionarios a tiempo parcial cuyo horario de trabajo es inferior a dos terceras partes del horario en jornada completa, si el número de hombres que trabajan a tiempo parcial es sensiblemente inferior al de mujeres, salvo que se demuestre que el régimen se basa en criterios objetivos, ajenos a toda discriminación basada en el sexo, habida cuenta, en particular, de la relación entre la naturaleza de la actividad ejercida y la experiencia profesional adquirida.»

Asunto C-100/95

«El apartado 1 del artículo 2 y el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70), deben interpretarse en el sentido de que se oponen, cuando el colectivo de los trabajadores a tiempo parcial esté integrado por un número de hombres sensiblemente inferior al de mujeres, a una normativa nacional que, a efectos de la dispensa del examen de asesor fiscal, establezca que el plazo de quince años previsto para los trabajadores en jornada completa debe ser ampliado proporcionalmente para los trabajadores a tiempo parcial, siempre y cuando no se acredite que la normativa está fundada en razones objetivas, que justifican la relación establecida en la misma entre el tipo de actividad ejercida y la experiencia que dicha actividad proporciona en relación con la formación considerada necesaria y suficiente para obtener la dispensa.»

(1) - Directiva del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52).

(2) - Directiva del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70).

(3) - La disposición reglamentaria dispone lo siguiente: «Los períodos de empleo durante los cuales la jornada efectuada sea inferior a la mitad de la jornada de trabajo normal no serán tenidos en cuenta a efectos del cálculo de la antigüedad. Los períodos de empleo durante los cuales la jornada efectuada equivalga, al menos, a la mitad de la jornada se computarán por dos tercios en el cálculo de la antigüedad. Los períodos de empleo en los cuales la jornada de trabajo efectuada supere dos tercios de la jornada normal serán computados íntegramente en el cálculo de la antigüedad» (el subrayado es mío).

(4) - Sentencia de 7 de febrero de 1991 (C-184/89, Rec. p. I-297). En la resolución de aquel asunto, como se recordará, el Tribunal consideró que el artículo 119 del Tratado se oponía a una disposición del Convenio Colectivo celebrado en el seno de la función pública nacional que establecía el cómputo en su integridad de la antigüedad de los empleados que trabajaran, al menos, las tres cuartas partes de la jornada laboral normal, para su promoción a un nivel retributivo superior, y sólo la mitad de dicha antigüedad para los empleados cuya jornada tuviera una duración comprendida entre la mitad y las tres cuartas partes de la jornada normal. Las disposiciones del Bundesangestellten-tarifvertrag (el denominado BAT -parrilla de las retribuciones del Convenio Colectivo de los empleados del sector público) entonces controvertidas establecían dichos requisitos a efectos del acceso automático (mejor dicho, cuasiautomático) a un nivel retributivo superior, para los empleados con seis años de antigüedad.

(5) - Se trata del apartado 2 del artículo 13 de la Laufbahnverordnung, en su versión más reciente (GVBl. 1996, pp. 99 y ss.). En dicha disposición se establece asimismo que, para determinar en qué medida los períodos de trabajo de menor duración deben computarse en el cálculo de la antigüedad profesional, es necesario tomar en consideración todas las circunstancias de cada caso concreto.

(6) - Con arreglo a la normativa nacional, deben ser dispensados del examen de acceso a la profesión de asesor fiscal «los antiguos funcionarios y funcionarios en activo de la Administración que tengan una experiencia no inferior a quince años en el sector de los tributos que son competencia de la Administración Tributaria federal o de un Land, con el grado de "Sacharbeiter" o en un puesto, al menos, equivalente».

(7) - Dicha interpretación de la administración fue confirmada en una modificación legislativa introducida en 1994, es decir, con posterioridad a los hechos de autos, en la normativa alemana controvertida. En el apartado 4 del artículo 36 de la Ley relativa al asesoramiento fiscal, en su nueva versión, se establece que, a efectos del cómputo de la antigüedad profesional, el trabajo realizado a tiempo parcial en medida inferior a la mitad de la jornada de trabajo no se tiene en cuenta, mientras que, si la duración equivale a la mitad o más de dicha jornada, la antigüedad deberá calcularse en proporción a la jornada de trabajo efectivamente efectuada.

(8) - En apoyo de su argumentación, la Sra. Kording adujo que el motivo de la modificación legislativa mediante la cual, en 1972, el plazo se amplió de cinco a quince años, fue evitar un «éxodo» de funcionarios públicos al ejercicio de la profesión en el sector privado. En consecuencia, en su opinión, la norma era ajena a toda apreciación relativa a las aptitudes efectivas del trabajador a tiempo parcial para la obtención de la dispensa del examen de Estado.

(9) - Desde esta perspectiva, este procedimiento da ocasión al Tribunal para apreciar la compatibilidad de actos normativos nacionales con la disposición del artículo 119 del Tratado (y no ya conductas de los empresarios privados o Convenios Colectivos). Una situación análoga a aquella sobre la cual se dictó la sentencia de 13 de julio de 1989, Rinner-Kühn (171/88, Rec. p. 2743).

(10) - En el caso examinado en el asunto Nimz, el trabajador a tiempo parcial resultaba penalizado por los criterios de contabilización empleados por la administración. A efectos del acceso al nivel retributivo superior, sólo se computaba la mitad de la antigüedad de los empleados cuya jornada tuviera una duración comprendida entre la mitad y tres cuartas partes de la jornada normal. En cambio, la singularidad del caso de autos, en el que la actividad ejercida a tiempo parcial, con una jornada inferior a la mitad de la jornada laboral normal, no se contabiliza a efectos de la determinación de la antigüedad, carece de pertinencia en relación con las cuestiones prejudiciales. Dicha singularidad se refiere a supuestos que, fundamentalmente, sólo se dan en casos extraordinarios (como, por ejemplo, el de ejercicio de actividades políticas por parte del funcionario público).

(11) - Sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne (43/75, Rec. p. 455).

(12) - Sentencia de 21 de mayo de 1985, Comisión/Alemania (248/83, Rec. p. 1459), apartado 16. Por lo que respecta al carácter imperativo de la disposición y a su aplicación no sólo a las autoridades públicas sino también a la totalidad de los convenios, véase la sentencia de 27 de junio de 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. p. I-2591), apartado 21; a propósito de la falta de pertinencia del carácter público o privado del servicio en el que el trabajador ejerce su actividad, véanse, asimismo, las sentencias Defrenne, antes citada, apartado 1 del fallo, y Nimz, antes citada, apartado 11.

(13) - Como precisa la administración demandada, en efecto, el funcionario siempre tiene la posibilidad de avanzar (y, por ello mismo, también de retroceder) en la lista de promoción, con base en una nueva evaluación (que se realiza en intervalos trienales). La obtención de una calificación distinta llevará aparejado, en efecto, un nuevo cálculo, que podrá producir el efecto de modificar la posición del funcionario en el orden de la lista.

(14) - Sentencia de 15 de junio de 1978, Defrenne III (149/77, Rec. p. 1365), apartado 20, pero véanse también los apartados 21 a 23.

(15) - Sentencias de 13 de mayo de 1986, Bilka (170/84, Rec. p. 1607), apartado 29, y de 31 de marzo de 1981, Jenkins (96/80, Rec. p. 911), apartado 13.

(16) - Sentencia Bilka, antes citada, apartado 36.

(17) - Véanse la página 4 de las observaciones de la demandada y la página 15 de la resolución de remisión.

(18) - Sentencia de 15 de diciembre de 1994 (asuntos acumulados C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 y C-78/93, Rec. p. I-5727).

(19) - Véase la sentencia Helmig, antes citada, apartados 27, 28 y 29.

(20) - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro de 6 de abril de 1995 en el asunto en el que recayó la sentencia de 17 de octubre de 1995, Kalanke (C-450/93, Rec. p. I-3053).

(21) - Sentencia antes citada. Las citas proceden de las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en dicho asunto (puntos 13 y 19, respectivamente).

(22) - Sentencias Jenkins, apartado 13, y Bilka, apartado 36, antes citadas.

(23) - Sentencias Rinner-Kühn y Nimz, antes citadas; véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en el citado asunto Nimz (Rec. p. I-308), puntos 10 y 11. Sentencia de 30 de marzo de 1993, Thomas y otros (C-328/91, Rec. p. I-1247). Véase, por último, la sentencia de 6 de febrero de 1996, Lewark (C-457/93, Rec. p. I-243), apartado 32.

(24) - Véase el acta de la vista celebrada en Luxemburgo el 13 de junio de 1996.

(25) - Sentencia antes citada, apartado 13.

(26) - Véase la resolución de remisión, p. 10, in fine.

(27) - A este respecto, recuerdo lo afirmado por el Abogado General Sr. Darmon en sus conclusiones relativas al asunto Nimz, sobre la aplicabilidad de la presunción de equivalencia entre mayor antigüedad y mayor experiencia en lo que respecta al acceso a funciones superiores (lo que constituye el caso aquí controvertido): «[...] incluso en semejante caso [...] sería necesario tomar en consideración la naturaleza del empleo de que se tratara (la experiencia no es un criterio tan decisivo para un puesto de agente de mantenimiento como para el de Jefe de un servicio administrativo) y que en semejante materia no puede aceptarse una regla general y abstracta» (Rec. 1991, p. I-308), punto 15. Así se precisó la relación entre los hechos del asunto Nimz y lo declarado por el Tribunal en la sentencia de 17 de octubre de 1989, Danfoss (109/88, Rec. p. 3199), apartado 24. Aun cuando, en abstracto, se cumpla la existencia de una correlación entre el grado de antigüedad y el mejor rendimiento, la misma ha de ser examinada caso por caso a la luz de las circunstancias pertinentes del asunto del que conoce el Juez nacional.

(28) - Sentencia Nimz, antes citada, apartado 14. Análoga apreciación de la insuficiencia de un criterio no basado en parámetros objetivos fue facilitada por el Tribunal en la resolución del asunto Rinner-Kühn, antes citado. En efecto, durante ese procedimiento, el Gobierno alemán alegó que la atribución ex lege del derecho al mantenimiento de la retribución por parte del empresario, en caso de enfermedad, exclusivamente a los trabajadores cuyos contratos de trabajo previeran una jornada laboral superior a un determinado número de horas a la semana o al mes, estaba justificada por el hecho de que los trabajadores no comprendidos en esa categoría «no presentan en su relación con la empresa un grado de integración ni un vínculo de dependencia comparable a los de otros trabajadores». A este respecto, el Tribunal de Justicia afirmó «que, en la medida en que constituyen meras generalizaciones relativas a determinadas categorías de trabajadores, las citadas alegaciones no permiten identificar criterios objetivos, ajenos a toda discriminación basada en el sexo» (apartados 13 y 14).

(29) - Véanse las observaciones presentadas por la parte demandante (no discutidas por la demandada), según las cuales la Sra. Gerster, a partir de la fecha de su último ascenso, el 1 de enero de 1984, ejerció actividades correspondientes a un puesto de nivel A 9 + Z, de la misma categoría, pues, que el puesto para el cual presentó su candidatura. Véanse las observaciones de la parte demandada, p. 2.

(30) - A guisa de mero ejemplo, pienso en el caso de un trabajador en jornada completa que, durante su actividad laboral, ejerza actividades de instrucción de expedientes relativos a una sola de las materias que son competencia de la Administración Tributaria y, por el contrario, el de un trabajador a tiempo parcial que, con una actividad «rotatoria», trabaje, en cambio, en los diversos negociados de la misma administración. Está claro que el segundo tendrá una experiencia más amplia (aunque, debe también admitirse, menos profunda) que el primero.