Conclusiones del Abogado General Van Gerven presentadas el 10 de diciembre de 1991. - BRITISH AEROSPACE PUBLIC LTD COMPANY Y ROVER GROUP HOLDINGS PLC CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - AYUDA DE ESTADO - DECISION DE COMPATIBILIDAD - FALTA DE EJECUCION - DECISION DE RECUPERACION. - ASUNTO C-294/90.



Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-00493



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Las demandantes, las sociedades British Aerospace y Rover Group, solicitan al Tribunal de Justicia la anulación de una Decisión de 27 de junio de 1990 dirigida por la Comisión al Gobierno británico y contenida en una carta de 17 de julio de 1990, (1) en la medida en que exige al Reino Unido que recupere de dichas empresas la suma de 44,4 millones de UKL.

Hechos

2. Mediante la Decisión 89/58/CEE, de 13 de julio de 1988, (2) la Comisión aprobó una ayuda del Gobierno británico que consistía en una aportación de capital de 469 millones de UKL para la cancelación del endeudamiento del grupo Rover (en lo sucesivo, "RG"; en aquel momento, ampliamente deficitario). Dicha aportación de capital se efectuó en el marco de la adquisición de RG por parte de British Aerospace (en lo sucesivo, "BAe"). El Gobierno británico había notificado un proyecto de aportación de capital por un importe de 800 millones de UKL, de las cuales sólo una parte fue considerada por la Comisión como una ayuda compatible con el mercado común. Además, la Comisión concedió la aprobación supeditándola al cumplimiento de un determinado número de requisitos, de los cuales sólo citaré aquí los que afectan al litigio que hoy se plantea ante el Tribunal de Justicia.

En primer lugar, la aprobación estaba sometida al requisito de que el Gobierno británico no modificara las condiciones de venta previstas y notificadas a la Comisión en lo relativo a RG. En concreto, dichas condiciones consistían en lo siguiente:

- el precio de compra pagado por BAe sería de 150 millones de UKL;

- BAe asumiría todos los costes de reestructuración futuros;

- RG no haría uso de más de 500 millones de UKL de los 1.600 millones de UKL de pérdidas fiscales y continuaría asumiendo dichas pérdidas comerciales fiscales;

- BAe no podría revender las divisiones centrales de RG durante los cinco años siguientes so pena de verse obligada a pagar una multa de un máximo de 650 millones de UKL;

con excepción del importe de la cancelación del endeudamiento, financiada por las autoridades británicas, que debería limitarse a 469 millones de UKL. (3)

En segundo lugar, la aprobación se supeditaba al requisito de que el Gobierno británico se abstuviera, hasta 1992 inclusive, de conceder a RG otras ayudas en forma de aportaciones de capital y cualesquiera otras ayudas discrecionales con excepción de las subvenciones regionales, que no excedieran de 78 millones de UKL, en apoyo de los futuros programas de inversión de RG. (4)

En cuanto al importe restante de la aportación de capital prevista y notificada por el Gobierno británico (es decir, 331 millones de UKL, la Comisión llegó a la conclusión, en su Decisión 89/58, de que se trataba de una ayuda de Estado incompatible con el mercado común a efectos de lo dispuesto en el artículo 92 del Tratado CEE y que, por lo tanto, no debía concederse. (5)

3. Mediante carta de 2 de septiembre de 1988, las autoridades británicas informaron a la Comisión de que habían ejecutado correctamente la Decisión 89/58, y le comunicaron las medidas adoptadas a tal efecto. No obstante, el 21 de noviembre de 1989, se publicó un informe del Presidente de la "National Audit Office" (NAO; Tribunal de Cuentas del Reino Unido), junto con un memorándum confidencial de la NAO, adjunto a éste, que revelaba que el Gobierno británico había otorgado a BAe ventajas financieras adicionales tras la Decisión de la Comisión de autorizar, sólo hasta un importe de 469 millones de UKL, la aportación de capital/cancelación del endeudamiento de 800 millones de UKL. El valor de estas ventajas adicionales se estimaba, según el informe y el memorándum, en 38 millones de UKL. A petición de la Comisión, las autoridades británicas le transmitieron el informe de la NAO y el memorándum confidencial y, posteriormente, también el contrato de compraventa y determinados documentos relativos al mismo.

El examen de estos documentos y la reunión mantenida con el Department of Trade and Industry (en lo sucesivo, "DTI"; Ministerio de Comercio e Industria británico), convencieron a la Comisión de que, tras la Decisión 89/58, el DTI y BAe habían efectivamente acordado que las autoridades británicas concederían a BAe un determinado número de ventajas financieras adicionales en el marco de la adquisición de RG. Nuevamente, sólo citaré aquí los datos que nos interesan en el presente caso:

- En primer lugar, según los documentos entregados a la Comisión, las autoridades británicas pagaron a BAe 9,5 millones de UKL para cubrir una parte de los 13,6 millones de UKL desembolsadas por BAe para la adquisición de las acciones que se hallaban en poder de los accionistas minoritarios de RG. (6) Según la Comisión, el importe de 9,5 millones de UKL fue elegido para quedar por debajo del tope de 10 millones de UKL, a partir del cual se requiere la aprobación del Parlamento, con arreglo a la Industrial Development Act de 1982.

- En segundo lugar, de los documentos se desprendía que el Gobierno británico había pagado 1,5 millones de UKL a RG para cubrir los gastos de asesoría jurídica y económica en que había incurrido RG como consecuencia de la venta.

- En tercer lugar, los documentos mostraban que el pago por parte de BAe del precio de 150 millones de UKL por la adquisición de RG había sido aplazado del 12 de agosto de 1988 al 30 de marzo de 1990. Las autoridades británicas lo reconocieron y calcularon que este aplazamiento había supuesto para BAe un beneficio neto de 22 millones de UKL. Esta cifra se obtuvo restando 11,4 millones de UKL al beneficio bruto de 33,4 millones de UKL de intereses ahorrados, para tener en cuenta el hecho de que las cargas financieras derivadas de un préstamo de 150 millones de UKL habrían reducido la rentabilidad de BAe en 33,4 millones de UKL y, por consiguiente, su beneficio imponible (con un impuesto de sociedades de un 35 %). Sin embargo, la Comisión no acepta este método de cálculo, porque suele exigir la devolución de la ayuda ilegal independientemente de cualquier incidencia fiscal. Por consiguiente, considera que la ventaja financiera adicional fue de 33,4 millones de UKL.

4. Tras haber examinado los documentos y los datos expuestos y haber discutido extensamente con el Gobierno británico, la Comisión le envió la carta de 17 de julio de 1990, objeto del presente litigio, que se publicó en forma de Comunicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (7) y en la cual la Comisión "informó al Gobierno británico de su decisión en relación con la aplicación incorrecta de la Decisión 89/58/CEE de 13 de julio de 1988". (8) En la Sección I de esta carta, la Comisión recuerda los requisitos a que estaba sometida la aprobación en la Decisión 89/58, menciona los documentos y los datos complementarios que recibió a partir del 21 de noviembre de 1989 y hace un resumen de las ventajas adicionales, financieras y de otro tipo, otorgadas a BAe. En la sección II de la carta, se dice que, en lo que respecta a las ventajas financieras antes citadas, la Comisión "considera" que constituyen una ayuda en el sentido del apartado 1 del artículo 92 del Tratado CEE y que, según la Comisión, dicha ayuda fue concedida ilegalmente, bien porque no formaba parte de las condiciones de venta notificadas a la Comisión durante el procedimiento que precedió a la adopción de la Decisión 89/58 y, en otras palabras, su concesión incumplía el primer requisito, antes citado, de la Decisión de que se trata (no modificar las condiciones de venta), bien porque constituía un incumplimiento del tercer requisito de la Decisión (no conceder ninguna otra ayuda a RG). (9) En concreto, la sección IV de la carta está redactada en los siguientes términos:

"De acuerdo con todo lo expuesto anteriormente, la Comisión ha decidido lo siguiente:

a) la ayuda adicional, de 44,4 millones de libras concedida en el contexto de la venta de RG a BAe, es una ayuda ilegal que fue otorgada infringiendo la Decisión 89/58/CEE y las autoridades de su país deben exigir su devolución a los beneficiarios de ésta (es decir, el pago de 9,5 millones de libras para cubrir el coste de la compra de las participaciones minoritarias y los 33,4 millones de libras de beneficios obtenidos por BAe derivados del aplazamiento del pago del precio de venta) y la suma 1,5 millones de libras que obtuvo RG (que se le concedió para cubrir los costes derivados de la asesoría externa vinculada a la venta).

((...))

Las autoridades de su país informarán a la Comisión de las medidas tomadas para cumplir con lo establecido en esta Decisión en el plazo de un mes a partir de su notificación.

En caso de que en el plazo fijado no se produzca una respuesta por parte de las autoridades de su país o de que ésta resulte insatisfactoria, la Comisión se verá obligada a remitir el asunto al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas."

El Reino Unido decidió acomodarse a las "peticiones" formuladas en esta carta. En concreto, el Gobierno británico (según las explicaciones dadas por las demandantes durante la vista) entabló una acción ante la High Court de Londres con el fin de obtener la devolución de las cantidades antes citadas.

Motivos y alegaciones de las partes

5. Las demandantes, BAe y RG, interpusieron recurso de anulación contra dicha carta. En efecto, opinan que la carta ha de ser considerada como una Decisión, en el sentido del artículo 189 del Tratado CEE y que dicha Decisión es nula por adolecer de vicios sustanciales de forma. En concreto, las demandantes alegan que la Comisión actuó equivocadamente al no escucharlas antes de adoptar la Decisión controvertida. Además, alegan que no se cumplían los requisitos necesarios para la devolución de las cantidades pagadas a BAe y que la Comisión calificó indebidamente los pagos efectuados como ayudas de Estado incompatibles con el mercado común.

6. La Comisión no niega que la carta objeto del litigio deba ser considerada como una "Decisión" y que afecte directa e individualmente a las demandantes, cuyo recurso de anulación debe, por tanto, admitirse. Al mismo tiempo, del razonamiento de la Comisión se desprende que, sin embargo, ésta no consideraba totalmente la carta como una Decisión en el sentido del artículo 189 del Tratado CEE. Afirma, en efecto, que la carta/Decisión no debe considerarse como un acto autónomo, debido a que se basa íntegramente en la Decisión 89/58 (10) y que, desde el punto de vista jurídico, incluso podría ser calificada de simple prolongación (que no produce efectos jurídicos nuevos) de la Decisión 89/58 o de aplicación de ésta. (11)

La tesis según la cual la Comisión era competente en el presente asunto para adoptar tal "Decisión de aplicación" queda corroborada, según ésta, por el hecho de que habría podido optar por emplazar directamente al Reino Unido ante el Tribunal de Justicia por incumplimiento de la Decisión 89/58, en virtud de la segunda frase del apartado 2 del artículo 93. Sin embargo, en lugar de ello, la Comisión decidió dar una segunda oportunidad al Reino Unido de cumplir sus obligaciones, indicándole de qué modo y en qué medida había infringido, en su opinión, la Decisión 89/58. A tal efecto, siempre según la Comisión, se identifican y cuantifican en la carta/Decisión las ayudas concedidas por el Gobierno británico infringiendo la Decisión 89/58 y se ordena la devolución por parte de los beneficiarios de dichas ayudas. (12)

A partir de este análisis de la carta/Decisión, la Comisión consideraba que no tenía obligación alguna de oír a las demandantes antes de decidir. El derecho a ser oído ya se contemplaba (y fue debidamente respetado) en el marco del procedimiento que condujo a la adopción de la Decisión 89/58; las ventajas financieras adicionales examinadas en las carta/Decisión i) fueron previstas y negociadas por el Reino Unido, por un lado, y BAe y RG, por otro, antes de que la Comisión adoptara la Decisión 89/58 y, además, no fueron notificadas a la Comisión y ii) estaban indisolublemente ligadas a las condiciones de venta de RG a BAe. Por estas razones, dichas ventajas debían ser tratadas exclusivamente en el marco del respeto y de la salvaguarda de la Decisión 89/58. La Comisión llega a la conclusión de que la carta/Decisión controvertida no constituye sino una medida de aplicación o de salvaguardia de la Decisión 89/58 y que, por consiguiente, no estaba obligada a oír de nuevo a las demandantes.

Competencia de la Comisión para adoptar "Decisiones de aplicación"

7. De las anteriores consideraciones y de los argumentos de las partes se desprende que el nudo de la cuestión que hoy se plantea ante el Tribunal de Justicia consiste en cuáles son los medios jurídicos de que dispone la Comisión en caso de que un Estado miembro no respete los requisitos a que ésta supedita una Decisión anterior de aprobación de una ayuda dirigida a dicho Estado miembro. En concreto, se trata de averiguar si, cuando dichos requisitos no se respetan y se conceden ventajas financieras adicionales, la Comisión posee competencia para adoptar una "Decisión de aplicación", sin oír a las partes afectadas, basándose en su primera Decisión, en la que se afirme el incumplimiento de dichos requisitos y se califiquen las ventajas financieras adicionales, sin mayor análisis, de ayuda incompatible con el mercado común, ordenándose su recuperación. Así, el derecho a ser oídas en este supuesto constituye para las demandantes la cuestión fundamental del litigio.

8. En mi opinión, el sistema establecido por los artículos 92 y 93 del Tratado ofrece a la Comisión cuatro posibilidades de reaccionar frente al incumplimiento de una Decisión (condicional o negativa) adoptada anteriormente en materia de ayudas de Estado.

En primer lugar puede, tal y como le autoriza expresamente la segunda frase del apartado 2 del artículo 93 del Tratado, y como excepción a los artículos 169 y 170 del Tratado, emplazar directamente ante el Tribunal de Justicia, es decir, sin requerimiento ni dictamen motivado previo, al Estado miembro de que se trate, por incumplimiento de su Decisión.

Si lo desea, la Comisión puede, antes de someter el asunto al Tribunal de Justicia, dar al Estado miembro afectado una "última oportunidad" de poner fin a dicho incumplimiento de la Decisión anterior. (13) Este tipo de "último aviso" no constituye sino una advertencia y, naturalmente, no puede considerarse como una Decisión en el sentido del artículo 189. En otras palabras, no obliga al Estado miembro al que va dirigido; no podría admitirse un recurso de anulación interpuesto ante el Tribunal de Justicia contra un "último aviso" de este tipo. (14)

El último apartado de la carta/Decisión recurrida (citado en el punto 4 supra) y la circunstancia de que ésta haya sido publicada como "Comunicación" en la serie C del Diario Oficial de las Comunidades Europeas, parecen sugerir que dicha carta debe ser efectivamente considerada como un aviso de este tipo y, en otras palabras, no constituye una Decisión jurídicamente atacable. Pero, por el contrario, los términos empleados en otros puntos de la carta/Decisión controvertida no permiten que subsista duda alguna sobre el carácter obligatorio o, al menos, imperativo del documento. Así, en la Sección IV de la carta/Decisión, se dice que la Comisión "ha decidido" (en la versión inglesa, que es la única auténtica, "decided", y también aprovecho para señalar que la carta se calificó de "Decision", dicho de otro modo, de Decisión de la Comisión: véase la versión inglesa del DO 1991 C 21, p. 2, párrafo introductorio) que las autoridades británicas "deben" (en inglés, "are required") exigir la devolución de estas ventajas financieras a sus beneficiarias. En el resto de la Decisión de la Comisión se emplea, asimismo, el término "shall" imperativo. Por otra parte, el penúltimo párrafo de la carta/Decisión deja pocas dudas en cuanto a la verdadera naturaleza del documento: efectivamente, en él se afirma que las autoridades británicas "informarán" a la Comisión de las medidas adoptadas para cumplir con lo establecido en "esta Decisión" (es necesario señalar a este respecto que, en la versión inglesa, que es la auténtica, se utiliza también aquí el término "Decision", con mayúscula).

El hecho de que la carta/Decisión constituye ciertamente una Decisión (que produce efectos jurídicos de naturaleza obligatoria para el Gobierno británico), se desprende finalmente de la circunstancia de que la Comisión no propuso una excepción de inadmisibilidad en relación con el recurso de las demandantes, sino que, por el contrario, declaró que "no formularía observaciones" en cuanto al argumento de éstas de que las obligaciones impuestas al Gobierno británico les afectaban directa e individualmente. (15) Por ello, de ahora en adelante partiré del supuesto de que la carta debe considerarse obligatoria para el Estado miembro destinatario y contiene, en otras palabras, una Decisión. Por tanto, la Comisión no hizo uso de la primera posibilidad, puesto que dirigió inmediatamente al Reino Unido una Decisión y no un "último aviso" no obligatorio.

9. La segunda posibilidad de que dispone la Comisión es la adopción de medidas provisionales tal y como se describen en la sentencia Boussac. (16) Cuando, como en el presente caso, el Estado miembro infringe una Decisión por la que se aprueban ayudas de Estado a condición de que este último renuncie a otras ventajas financieras, la Comisión puede, si efectivamente se han otorgado después ventajas financieras, adoptar una Decisión ordenando la suspensión inmediata de los pagos y reclamando todos los datos necesarios para examinar la licitud de dichos pagos. La suspensión de los pagos de que se trate permite a la Comisión verificar su compatibilidad con el mercado común. (17) Cuando el Estado miembro, a pesar de la orden de la Comisión, no suspenda los pagos ni proporcione la información solicitada, ésta tiene entonces la facultad de apreciar la compatibilidad de las ventajas adicionales con el artículo 92 del Tratado CEE, conforme a los elementos de que dispone (es la tercera posibilidad, a la que se alude más abajo), o de recurrir directamente al Tribunal de Justicia (primera posibilidad antes citada). (18)

En el presente caso, la Comisión no siguió esta vía y, además, no podía hacerlo puesto que no tuvo conocimiento de los pagos controvertidos, sino en el momento en que ya habían sido ejecutados, es decir, una orden de suspender el pago de la ayuda no habría servido de nada.

10. La tercera posibilidad consiste en que la Comisión inicie un nuevo procedimiento con arreglo a la segunda frase del apartado 2 del artículo 93, en relación con los nuevos pagos descubiertos y, llegado el caso, haga constar en una nueva Decisión que estos pagos constituyen una ayuda incompatible con el mercado común. Esta última apreciación puede y debe efectuarse teniendo en cuenta la Decisión precedente. (19) En la reciente sentencia C-261/89, (20) el Tribunal de Justicia, en efecto, admitió que la Comisión podía afirmar la incompatibilidad de una ayuda con el mercado común, por considerar que esta medida infringía una Decisión anterior de aprobación de una ayuda, que se supeditaba al requisito de que no se otorgaran nuevas ayudas durante un determinado período. La sentencia justificaba esta tesis afirmando i) que en el marco de un procedimiento en virtud del apartado 2 del artículo 93, la Comisión debía tener en cuenta todos los elementos pertinentes, incluido el contexto jurídico y económico ya valorado en una Decisión precedente, y ii) que el procedimiento de examen de las ayudas del apartado 2 del artículo 93 permite apreciar cualquier elemento nuevo que pueda modificar la valoración de la Decisión precedente. (21) El punto fundamental en esta sentencia parece consistir en que sólo se permite la "reutilización" de la apreciación llevada a cabo en la Decisión precedente en el marco de un nuevo procedimiento en virtud del apartado 2 del artículo 93, lo que implica que todos los "interesados" han de ser emplazados para que presenten sus observaciones (22) y que la Comisión debe tener debidamente en cuenta las observaciones que puedan presentarse.

En el presente caso, la Comisión tampoco ha utilizado esta posibilidad: ciertamente, la legalidad de las ventajas financieras adicionales se valoró, en la Decisión controvertida, conforme a la Decisión 89/58, pero la propia Comisión afirma con insistencia (véase el punto 6 supra) que la Decisión recurrida no se adoptó conforme al procedimiento iniciado en virtud del apartado 2 del artículo 93, sino que, por el contrario, constituye una extensión o una disposición de aplicación de la Decisión 89/58. Basándose en esta tesis, no requirió a los interesados (en el presente caso, BAe y RG) para que presentaran sus observaciones.

11. La Comisión dispone aún, en mi opinión, de una cuarta posibilidad. Cuando, como parece ocurrir aquí, la Comisión comprueba que no ha podido adoptar su anterior Decisión relativa a las ayudas otorgadas, con pleno conocimiento de todos los hechos pertinentes puesto que, sin informarla de ello, el Estado miembro afectado pagó, aparte de la ayuda comunicada, otra ayuda, que no fue comunicada (p.e., para anular el efecto de una declaración parcial de incompatibilidad de la ayuda comunicada), puede entonces retirar su aprobación anterior (incluso parcial y condicional) de la ayuda comunicada, en virtud del principio fraus omnia corrumpit. En tal caso, la aprobación otorgada con anterioridad se basa, en efecto, en un error debido a la ocultación de determinados datos por parte del Estado miembro afectado. A continuación, la Comisión puede volver a examinar la ayuda anteriormente comunicada, a la luz de los nuevos elementos descubiertos y considerar, en su caso, a la luz de este examen, que una parte de la ayuda anteriormente aprobada (o incluso la totalidad de la misma) es incompatible con el mercado común y debe ser recuperada. Este "nuevo" examen debe producirse, naturalmente, en el marco de un procedimiento en virtud del apartado 2 del artículo 93, de modo que el Estado miembro afectado y también todas las partes interesadas puedan dar a conocer su punto de vista acerca de las consecuencias de la ayuda no comunicada sobre la aprobación anterior de la ayuda efectivamente comunicada. El examen desembocará en una nueva Decisión, en la cual la Comisión se pronunciará, a la vez, sobre la ayuda anteriormente aprobada y sobre los pagos no comunicados y en la cual ordenará, en su caso, la recuperación de todas las ayudas (tanto las aprobadas con anterioridad, como las descubiertas posteriormente) cuya incompatibilidad con el mercado común afirmará a la luz de los nuevos elementos.

En el presente caso, la Comisión tampoco ha utilizado esta cuarta posibilidad. En ningún punto de la carta/Decisión controvertida o de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Justicia contempla la posibilidad de retirar la aprobación concedida en primer lugar, ni de iniciar un nuevo procedimiento con arreglo al apartado 2 del artículo 93. Por el contrario: en el apartado B de la Sección II de la carta/Decisión controvertida, tras haber examinado con arreglo a los nuevos datos que le fueron suministrados posteriormente el precio que en aquel momento pagó BAe por RG, la Comisión llegaba a la conclusión de que, a pesar de que hubiera dispuesto de esta información durante el procedimiento de adopción de la Decisión 89/58, no habría llegado a una conclusión distinta de la expresada en ella, a saber, que "el precio de compra propuesto refleja de forma justa el valor neto real de ((RG)) en el mercado". (23)

12. En mi opinión, las posibilidades que acabo de analizar, consideradas individualmente o en su conjunto, otorgan a la Comisión un poder efectivo a la hora de garantizar el respeto de sus Decisiones en materia de ayudas. Sin embargo, a través de la carta/Decisión de que se trata, la Comisión eligió otra vía. Como ya se ha dicho, adoptó, basándose en la Decisión 89/58, una "Decisión de aplicación" en la que afirmaba que el Gobierno británico había incumplido la primera de ellas, al otorgar un determinado número de ventajas financieras adicionales, y le exigía que reparara dicho incumplimiento recuperando dichas ventajas de las empresas beneficiarias. No creo que el sistema establecido por los artículos 92 y 93 del Tratado CEE confiera a la Comisión la facultad de adoptar una Decisión de este tipo. El poder decisorio que corresponde a la Comisión, con arreglo al artículo 93, sirve para valorar la compatibilidad de las ayudas nacionales con el mercado común. Por el contrario, no puede utilizarse cuando se trata únicamente de afirmar el incumplimiento de una Decisión anterior. Más en concreto, una vez que se haya pronunciado en una Decisión sobre la compatibilidad de una ayuda con el mercado común, la Comisión ya no es competente para hacer constar en una nueva Decisión el incumplimiento de la Decisión anterior (que consistía, en el presente caso, en la concesión por parte del Estado miembro de ventajas financieras adicionales). En tal caso, debe someter el asunto al Tribunal de Justicia, tal y como se desprende también de la segunda frase del apartado 2 del artículo 93. (24)

Sin embargo, las anteriores observaciones no impiden a la Comisión, si así lo desea, adoptar, frente a ventajas financieras adicionales cuya concesión infringe una Decisión anterior, una nueva Decisión en la cual se pronuncie sobre la compatibilidad de estas ventajas adicionales con el mercado común. Tampoco le impiden examinar, en esta nueva Decisión (véase la sentencia C-261/89, citada en el punto 10), la compatibilidad con el mercado común de las ventajas financieras adicionales, a la luz de la Decisión anterior. En caso de adopción de una nueva Decisión de este tipo, la apreciación de la Comisión debe, no obstante, realizarse -incluso en el supuesto contemplado en último lugar, tal y como el Tribunal de Justicia afirmó en la sentencia C-261/89, citada en el punto 10 supra- conforme al procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 93, es decir, tras haber emplazado y consultado a los interesados. En el presente caso -las partes están de acuerdo sobre este punto- no se hizo así.

Por tanto, no estoy en absoluto de acuerdo con la Comisión cuando rechaza la aplicación de este procedimiento considerándolo como una exigencia inútil de carácter formal. En efecto, el nuevo procedimiento de examen y, sobre todo, la consulta de todos los interesados debe permitir a la Comisión tener en cuenta todas las modificaciones oportunas de la situación de hecho que se hayan producido tras la adopción de la Decisión precedente. El asunto que hoy se plantea ante el Tribunal de Justicia ilustra también esta tesis: las demandantes señalan cuatro puntos que la Decisión 89/58 no abordó y que fueron resueltos por la Comisión en la Decisión recurrida, sin que tuvieran ocasión de dar a conocer su punto de vista a este respecto. En concreto, se trata i) de la calificación de "ayudas de Estado" otorgada a las ventajas financieras adicionales concedidas a BAe y a RG, descubiertas posteriormente (según las demandantes, se trata de transacciones que forman parte de la práctica normal de los negocios); ii) del cálculo del beneficio que para BAe supuso el aplazamiento del pago del precio de compra (véase el punto 3 supra); iii) de la calificación de la aportación de 1,5 millones de UKL pagadas a RG para cubrir los gastos de asesoría jurídica y económica (esta aportación formaba también parte, según las demandantes, de la práctica normal de los negocios), y iv) del cálculo del valor de la participación minoritaria de RG adquirida posteriormente por BAe. Como a continuación pondrá de manifiesto el análisis que, con carácter subsidiario, realizo sobre los argumentos esgrimidos por las partes en relación con estas cuestiones, el examen del segundo punto resulta especialmente difícil dado que los interesados no fueron oídos a este respecto antes de la Decisión de la Comisión.

13. Con arreglo a las anteriores consideraciones, llego pues a la conclusión de que, al partir de la idea de que el Tratado le confiere una facultad de decisión autónoma para hacer constar en una "Decisión de aplicación", sin procedimiento previo, el incumplimiento de una Decisión precedente de aprobación de ayuda, así como para exigir al Estado miembro afectado, en dicha Decisión de aplicación, que proceda a la recuperación de los pagos efectuados contrariamente a la primera Decisión, la Comisión ha violado el principio enunciado en el artículo 4 del Tratado, según el cual cada Institución actuará dentro de los límites de las competencias atribuidas por el mismo.

Con carácter subsidiario: los demás motivos invocados por las demandantes

14. Para el caso de que el Tribunal de Justicia no compartiera las conclusiones que he formulado con carácter principal, querría examinar aún brevemente los demás motivos alegados por las demandantes. En este supuesto, admitiremos que la Comisión efectivamente posee competencia para adoptar "Decisiones de aplicación" en las cuales afirme el incumplimiento de una Decisión anterior en materia de ayuda de Estado y extraiga las consecuencias necesarias del mismo (incluida la recuperación de la ayuda otorgada ilegalmente). Por otra parte, y al igual que en el análisis que acabo de efectuar con carácter principal, parto de la base de que, en su Decisión posterior, la Comisión puede apreciar la compatibilidad con el mercado común de las ayudas concedidas posteriormente, basándose en la primera Decisión.

Concretamente, en cuanto a los tres puntos a los cuales se refiere el recurso de las demandantes (a saber, 9,5 millones de UKL de costes de adquisición que fueron pagados a BAe; 1,5 millones de UKL que se abonaron a RG para cubrir los gastos de asesoría, y el beneficio obtenido por BAe como consecuencia del aplazamiento de veinte meses del pago del precio de adquisición de RG), debo examinar si la Decisión recurrida consideró acertadamente i) que se trataba de ayudas en el sentido del artículo 92 del Tratado, ii) que esas ayudas eran incompatibles con el mercado común y afectaban a los intercambios entre Estados miembros, y iii) que debían ser devueltas por las empresas beneficiarias.

15. Examinaré, en primer lugar, el problema de la calificación de ayuda de Estado. A diferencia de las demandantes, opino que la Comisión siempre ha tenido razón al considerar que los beneficios de que se trata en el presente caso constituían "ayudas" en el sentido del artículo 92 del Tratado.

En lo que respecta a los 9,5 millones de UKL de costes de adquisición, las demandantes alegan que un accionista mayoritario puede tener interés en comprar el resto de las acciones que se hallen en poder de accionistas minoritarios y que los 13,6 millones de UKL, pagadas en el presente caso por BAe, constituyen un precio honesto inspirado en razones de justicia social y de relaciones públicas (véase la nota 6 supra). En cualquier caso, y siempre según las demandantes, la contribución de 9,5 millones de UKL pagadas por el Gobierno británico a BAe no puede considerarse como un beneficio para BAe, dado que ésta última revirtió inmediatamente dicha cantidad a los accionistas minoritarios.

Decididamente, este argumento no es convincente. En efecto, las demandantes no niegan que la obligación de pagar a los accionistas minoritarios correspondía a BAe, ni que la decisión de abonar, en este caso, 13,6 millones de UKL, en lugar de 300.000, partía de BAe, y le hacía además una publicidad favorable ante los pequeños inversores. Visto de este modo, la cantidad de 9,5 millones de UKL, pagada por el Gobierno británico, constituye indudablemente una ayuda de Estado; en efecto, este importe cubre un gasto que, de otra manera, debería haber sido soportado por BAe. Incluso si BAe utilizó íntegramente esta cantidad para pagar a los accionistas residuales un precio sobreestimado, lo hizo en virtud de una decisión tomada por ella misma y en su propio beneficio. Frente al argumento de las demandantes, según el cual el pago de un precio sobreestimado tuvo lugar en virtud de una obligación contractual (no comunicada a la Comisión), que BAe contrajo frente al Gobierno británico en el marco de la adquisición de RG, baste responder i) que la aprobación, concedida por la Decisión 89/58, de la aportación de capital realizada por el Gobierno británico, estaba sometida a la condición expresa de que las condiciones de venta comunicadas no fueran modificadas y ii) que el pago a los accionistas minoritarios de RG de un precio sobreestimado no formaba parte de las condiciones de venta comunicadas.

En cuanto a la cantidad de 1,5 millones de UKL pagada a RG para cubrir los costes de asesoría, las demandantes señalan que, a diferencia de lo que sostiene la Comisión, no se trata en este caso de costes derivados de la venta de RG a BAe, sino, en realidad, de gastos relativos al objetivo político del Gobierno británico de privatizar RG. Por otra parte sostienen que, a la vista de lo anterior, estos costes representaban un gasto razonable del Gobierno británico y sólo cubrían, en cualquier caso, los gastos ya efectuados por BAe. Por las razones anteriormente expuestas, este argumento tampoco me parece pertinente: realmente es cierto que la cantidad abonada por el Gobierno británico habría estado normalmente a cargo de BAe y/o RG. El carácter de ayuda de dicho pago queda así demostrado.

En lo que respecta al aplazamiento de veinte meses del pago del precio de compra, estoy también de acuerdo con la Comisión en afirmar que constituye una ayuda en favor de BAe. El aplazamiento no cumple el requisito establecido en la Decisión 89/58 consistente en que, inmediatamente después de la aportación de capital, BAe pagaría 150 millones de UKL a las autoridades británicas como contrapartida a la cesión de la participación que éstas poseían en RG. (25) El único argumento de las demandantes a este respecto consiste en que existían excelentes razones comerciales para permitir el aplazamiento del pago: de no producirse éste, BAe hubiera tenido que tomar a préstamo el importe del precio de compra, sin ser capaz de financiar los intereses de dicho préstamo por medio de las rentas de explotación de RG. No obstante, ello no impide que el aplazamiento de pago fuera sin interés y, en cuanto tal, deba considerarse como ayuda en beneficio de BAe: un vendedor particular sólo consentirá tal aplazamiento del pago si el comprador se compromete a pagar intereses de demora sobre el precio de venta. Dicho de otro modo, la ayuda consiste en la no imputación de intereses de demora.

16. La segunda cuestión que ha de examinarse es si la Comisión tuvo razón al considerar que las tres ayudas i) debían ser consideradas incompatibles con el mercado común y ii) podían alterar las condiciones de los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

Como ya he dicho, admito que la Comisión pueda apreciar, basándose en una Decisión anterior, la compatibilidad con el mercado común de ayudas descubiertas posteriormente. La misma solución se aplica, en mi opinión, cuando se trata de examinar si una ayuda puede afectar a los intercambios entre Estados miembros. Concretamente, se trata de si la Decisión 89/58 constituía una base suficiente para justificar las apreciaciones realizadas por la Comisión en la Decisión recurrida, en cuanto a la compatibilidad de la ayuda con el mercado común. Pienso que la respuesta a esta cuestión es afirmativa. En la carta/Decisión controvertida se afirma, en relación con cada una de las tres ayudas, que son incompatibles con la primera condición (prohibición de modificar las condiciones de venta previstas y notificadas a la Comisión) y/o con la tercera condición (prohibición de conceder otras ayudas en forma de aportaciones de capital y cualesquiera otras ayudas a RG en el marco de la facultad discrecional del Gobierno británico) de la Decisión 89/58. Las demandantes no oponen a ello ningún argumento de fondo y, además, no han aportado ningún elemento (véase la sentencia C-261/69, citada en el punto 10) que demuestre que la situación de hecho haya cambiado, tras la adopción de la Decisión 89/58, de manera que la valoración realizada en esta Decisión ya no sea válida frente a las ayudas de que se trata actualmente.

17. La tercera y última cuestión consiste en si, a través de la Decisión recurrida, la Comisión podía ordenar la recuperación de las ayudas que declaró incompatibles con el mercado común conforme a la Decisión 89/58. En principio, es necesario responder a esta cuestión en sentido afirmativo si partimos de la base, como ocurre en esta parte de mis conclusiones, de que la Comisión es competente para adoptar "Decisiones de aplicación" en las cuales puede hacer constar el incumplimiento de una Decisión anterior y extraer las consecuencias de dicho incumplimiento (entre las cuales figura también el reembolso de las ayudas ilegalmente pagadas).

El motivo invocado por las demandantes basado en la falta de fundamentos de derecho específicos que se refieran a la orden de que BAe procediera a la devolución no puede, por tanto, estimarse: la ilicitud de los beneficios concedidos a BAe (que constituye, de entrada, un fundamento para la recuperación) se desprende, en efecto, de la Decisión 89/58, aplicada por la Decisión recurrida.

18. Quedan por examinar tres argumentos concretos expuestos por las demandantes en relación con el cálculo, supuestamente erróneo, de la cantidad que BAe debía devolver por el aplazamiento del pago del precio de adquisición (véase el último guión del punto 3 supra, y el apartado III.D del informe para la vista). No se trata, por tanto, en el presente caso, de la cuestión de principio de si la recuperación era posible, sino que se trata en realidad de evaluar la magnitud de la suma cuya recuperación podía ordenar la Comisión.

En primer lugar, las demandantes alegan que la Comisión habría debido tener en cuenta el hecho de que, una parte importante del volumen de negocios de BAe, debe imputarse a actividades comerciales llevadas a cabo fuera del mercado común o en mercados sin relación alguna con aquél donde RG desarrolla sus actividades y que, por tanto, no pueden falsear la competencia en el mercado de que se trata. En otras palabras, la Comisión sólo habría podido afirmar que se falseaba la competencia en relación con una parte del beneficio concedido.

Este argumento no es convincente. En efecto, era evidente que la ayuda concedida por el Gobierno británico para la adquisición de RG por parte de BAe sería utilizada en el ámbito de la actividad de RG. El simple hecho de que una parte del volumen de negocios de BAe procediera de mercados extracomunitarios, o de mercados extraños a RG, no basta para considerar (una parte de) la ayuda, compatible con el mercado común, puesto que BAe no ha demostrado que (una parte de) la ayuda acordada fuera realmente utilizada en tales mercados.

19. En segundo lugar, las demandantes mantienen que, en su cálculo del beneficio derivado del aplazamiento de pago, la Comisión tomó un tipo de interés demasiado elevado (propuesto por el Gobierno británico). Señalan que el beneficio derivado del aplazamiento de pago consistió en evitar a BAe el tener que pedir un préstamo en el momento de la venta para pagar el precio de adquisición. Ahora bien, basándose en un informe realizado por un banco comercial, las demandantes alegan que, en agosto de 1988, BAe habría podido suscribir un préstamo a largo plazo en el mercado financiero a un tipo de interés de un 10,97 % anual. Calculados a ese tipo, los intereses ahorrados no se elevan a 33,4 millones de UKL, sino a 26,8 millones de UKL.

La Comisión replica a este argumento que aceptó el cálculo propuesto por el Gobierno británico (efectuado a partir del tipo medio de interés en el mercado para un préstamo a veinte meses); que el tipo de interés inferior propuesto por BAe, que según ella habría podido obtener si hubiera suscrito el préstamo a largo plazo en julio de 1988, no puede tenerse en cuenta puesto que el aplazamiento de pago sólo era de veinte meses, de manera que la comparación con una financiación a largo plazo no es oportuna, y, finalmente, que la Comisión siempre suele calcular los elementos de la ayuda en función de consideraciones generales, dicho de otro modo, no específicas de las empresa concreta beneficiaria de la ayuda de que se trate.

En principio, estoy de acuerdo con las demandantes cuando objetan a este argumento de la Comisión que los artículos 92 y 93 del Tratado presuponen que una empresa beneficiaria de una ayuda ilegal sólo tiene que devolver la ayuda que efectivamente recibió. No obstante, considero que no pueden deducir de ello que el beneficio obtenido, en concreto, por BAe sea igual al interés que ésta última habría abonado durante veinte meses sobre el préstamo a largo plazo más favorable que una empresa de su tipo hubiera podido suscribir en el mercado financiero en agosto de 1988. Esta conclusión me parece errónea, puesto que un aplazamiento del pago debe ser considerado como un préstamo autorizado por el vendedor (en el presente caso, el Gobierno británico) al comprador (en este caso BAe); el beneficio obtenido por BAe de un aplazamiento sin interés equivale, dicho de otra forma, al interés (de demora) que habría tenido que pagar al Gobierno británico, en circunstancias comerciales normales, por un aplazamiento de pago de veinte meses y que será normalmente, como mínimo, igual a los intereses que el Gobierno británico habría podido obtener colocando el importe del precio de venta durante el período de aplazamiento al tipo de interés medio del mercado en agosto de 1988. Este razonamiento conduce a la conclusión de que el tipo de interés elegido por la Comisión es ciertamente correcto.

20. En tercer lugar, las demandantes alegan que la Comisión se equivocó al no tener en cuenta la incidencia fiscal del aplazamiento de pago. El punto de vista de la Comisión ha sido expuesto anteriormente en el tercer guión del punto 3 al cual me remito. En el presente caso, las demandantes cuestionan este punto de vista, erróneamente en mi opinión. No sería razonable obligar a la Comisión, cada vez que descubre una "ayuda por el ahorro" (impuestos ahorrados, intereses ahorrados, etc.), a calcular las implicaciones fiscales de este beneficio con arreglo al Derecho nacional aplicable. Más en concreto, en lo que respecta al presente asunto, la Comisión podía razonablemente suponer que, al recuperarse la ayuda indebidamente pagada a BAe, el reembolso por parte de BAe y/o RG de 33,4 millones de UKL daría lugar, a la vez que a un pago de intereses sobre la misma cifra, a una deducción fiscal, de manera que el "coste neto" del reembolso (al igual que el valor neto del beneficio) sólo se elevaría a 22 millones de UKL. Por tanto, no había razón para tener en cuenta la carga de los intereses ahorrados en la valoración del importe de la ayuda.

Conclusión

21. Conforme a todo lo anteriormente expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que anule la Decisión de la Comisión, contenida en la carta de 27 de junio de 1990, por falta de competencia o por vicios sustanciales de forma, en la medida en que esta Decisión ordena al Reino Unido que proceda a recuperar de las demandantes una suma de 44,4 millones de UKL, y que condene en costas a la Comisión.

(*) Lengua original: neerlandés.

(1) Véase DO 1991 C 21, p. 2, en el cual se publicó la "Comunicación de la Comisión en virtud del apartado 2 del artículo 93 del Tratado CEE a los demás Estados miembros y a las partes interesadas relativa a la ayuda concedida por el Gobierno británico a Rover Group, una empresa fabricante de vehículos de motor".

(2) Decisión de la Comisión relativa a las ayudas concedidas por el Gobierno británico al Rover Group, empresa fabricante de vehículos de motor (DO L 25, p. 92).

(3) Véase el artículo 1 de la Decisión 89/58.

(4) Ibidem.

(5) Véase el artículo 2 de la Decisión 89/58.

(6) Aparte de la participación de las autoridades británicas adquirida por BAe, quedaba aún un 0,2 % de las acciones de RG que se hallaban dispersas entre el público. No se ha negado que BAe hubiera podido adquirir estas acciones por unas 300.000 UKL con arreglo a la legislación aplicable -al menos si, según las demandantes, hubiera adoptado una actitud fríamente comercial (p. 12 del recurso)-. En lugar de ello, BAe decidió indemnizar a los demás accionistas hasta un importe de 13,6 millones de UKL: 10,7 millones en numerario y el resto en acciones. Esta depreciación y la contribución del Gobierno británico estaban justificadas, según BAe y RG, por razones de justicia social y (en el caso de BAe en concreto) de relaciones públicas.

(7) Véase la referencia en la nota 1.

(8) Véase el principio de la comunicación.

(9) Además, la Comisión también consideró que se infringía la Decisión 89/58 por el hecho de que la multa que BAe debía pagar en caso de una posible reventa había sido reducida y que las autoridades británicas habían garantizado a BAe "una acogida favorable a las ((futuras)) solicitudes de ayuda de BAe para las empresas no pertenecientes a RG". Estas circunstancias no son analizadas en el presente caso, puesto que las demandantes no solicitan la anulación de la carta, sino en la medida en que exige al Gobierno británico que recupere las ventajas adicionales ya concedidas a dichas empresas y que han sido citadas más arriba.

(10) Véase p. 4 del escrito de contestación.

(11) Véase pp. 8 y 10 de la dúplica.

(12) Véase pp. 6 y 8 de la dúplica.

(13) Véase una situación parecida en el DO 1991 C 11, p. 7, en el cual la Comisión da a conocer su punto de vista según el cual Francia no cumplió los requisitos de una Decisión de ayuda anterior.

(14) Véase la sentencia de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión (60/81, Rec. p. 2639), en la cual se desestima un recurso contra un pliego de cargos en el marco de un procedimiento en materia de competencia, a causa de que tal comunicación sólo constituye un acto preparatorio y no genera en la empresa afectada la obligación de modificar sus prácticas comerciales.

(15) Véase el escrito de contestación de la Comisión, p. 1, apartado 2.

(16) Sentencia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión (C-301/87, Rec. p. I-307), apartados 9 a 24.

(17) Véase el apartado 21 de la sentencia Boussac. Vamos a ver inmediatamente (punto 10) si esta apreciación puede realizarse basándose en la anterior Decisión de la Comisión, que fue infringida.

(18) Véanse los apartados 22 y 23 de la sentencia Boussac.

(19) En el presente caso, partimos del supuesto de que la Decisión precedente no fue legalmente recurrida dentro de los plazos establecidos y que, por tanto, adquirió firmeza.

(20) Sentencia de 3 de octubre de 1991, Italia/Comisión (Rec. p. I-4437).

(21) Véanse los apartados 20 a 23 de la sentencia.

(22) Véase el texto de la primera frase del apartado 2 del artículo 93. La Comisión siempre publica en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el anuncio de inicio de un nuevo procedimiento. En el Decimoquinto Informe sobre la política de competencia (apartado 171) comunicó, además, que en dicho anuncio se facilitarían muchos más datos que en el pasado, con el fin de incitar, de este modo, a los terceros interesados en intervenir en un procedimiento iniciado por la Comisión.

(23) DO 1989 L 25, p. 95.

(24) Véase también el apartado 23 de la sentencia Boussac (punto 9 supra), en la cual el Tribunal de Justicia afirmó que si un Estado miembro, en contra de una Decisión de la Comisión, no suspende el pago de una ayuda no comunicada, la Comisión tiene derecho a recurrir directamente al Tribunal de Justicia -pero no, opino yo, a declarar por su cuenta el incumplimiento de la Decisión de que se trate-.

(25) Véanse las condiciones de venta reproducidas en la Sección II de la Decisión. La circunstancia citada por las demandantes durante la vista, según la cual la parte dispositiva de esta Decisión no menciona expresamente que el precio deba pagarse inmediatamente, no puede, en mi opinión, ser invocada por las demandantes como excusa, dado que esta modalidad de pago se desprende de los motivos y que el pago inmediato es, por lo demás, lo normal salvo estipulación en contra.