Conclusiones del Abogado General Darmon presentadas el 11 de octubre de 1989. - AUGUSTIN OYOWE Y AMADOU TRAORE CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - FUNCIONARIOS - ANTIGUOS AGENTES DE LA ASSOCIATION EUROPEENNE POUR LA COOPERATION. - ASUNTO 100/88.



Recopilación de Jurisprudencia 1989 página 04285



Conclusiones del abogado general

++++

Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. Recientemente este Tribunal de Justicia ha tenido que examinar repetidas veces la situación jurídica de la Asociación Europea de Cooperación (en lo sucesivo, "AEC") y la naturaleza de sus relaciones con la Comisión de las Comunidades Europeas, en especial desde la perspectiva del régimen jurídico al que está sujeto el personal seleccionado por la AEC. Los análisis a los que han procedido las sentencias de 11 de julio de 1985 de este Tribunal(1) y las consecuencias que se han sacado de ellos son lo bastante conocidos para que no procedamos a una exposición exhaustiva de los hechos y fundamentos de Derecho. Así pues, en el presente asunto, nos limitaremos a recordar algunos datos peculiares.

2. Antes de que se produjera el amplio movimiento de nombramiento definitivo iniciado en la función pública comunitaria a partir de 1981 y vinculado a la creación de una "Agencia Europea de Cooperación", el personal seleccionado por la AEC se repartía en las tres categorías siguientes:

- el personal instalado en los países en vías de desarrollo (en lo sucesivo, "delegados");

- el personal de la sede, dedicado a la gestión de los delegados;

- el personal seleccionado por la AEC con contrato especial (en lo sucesivo, "agentes con contrato CE"), contrato que preveía que se pusieran a disposición de la Dirección General de Desarrollo (DG VIII) de la Comisión.

3. Los demandantes, Sres. Traore, de doble nacionalidad maliense y francesa, y Oyowe, de nacionalidad nigeriana, al igual que otros agentes de la AEC, fueron seleccionados en 1978 y 1979 respectivamente, con arreglo a un contrato especial denominado "AC" cuyas cláusulas son análogas a las de los contratos CE, pero cuya financiación es original en la medida en que procede del Fondo Europeo de Desarrollo. Desde su ingreso, sus funciones corresponden a las de redactor de la revista Le Courrier-Afique-Caraïbes-Pacifique-Communauté européenne (en lo sucesivo, "Courrier ACP"). En la actualidad, y junto a un tercer redactor de la revista, también de origen africano, son los únicos, entre todo el personal seleccionado por la AEC en una u otra de las categorías que hemos citado, que no han disfrutado de nombramiento definitivo en la función pública comunitaria.

4. Al parecer, lo que constituye la principal preocupación de los demandantes no es tanto esta situación de hecho de falta de nombramiento definitivo en sí misma, sino su actual situación con respecto a sus derechos de jubilación. En efecto, como agentes vinculados a una asociación de Derecho privado belga, desde el punto de vista del régimen de pensión de jubilación están sujetos al Derecho belga. Ahora bien, de la legislación belga sobre este tema se deriva que perderán el derecho a pensión los interesados que abandonen el territorio belga. Además, la legislación belga no permite que se efectúe el reembolso de las cotizaciones por derechos pasivos a las personas que abandonan el territorio belga. Al exponerse a la total pérdida de sus derechos pasivos (de pensión) en caso de jubilarse en África, los demandantes entablaron una discusión con la Comisión para resolver este problema. Al no tener éxito esta gestión, se inició un procedimiento contencioso, sometido a este Tribunal de Justicia.

5. Los demandantes solicitan fundamentalmente que este Tribunal declare que, desde el momento de su elección por la AEC, su empleador real era la Comisión y que tienen derecho a disfrutar de un procedimiento de nombramiento definitivo como funcionarios de aquélla. Subsidiariamente, solicitan que se condene a la Comisión a garantizarles el disfrute de su pensión de jubilación independientemente del país donde residan posteriormente.

6. He dejado entrever que, a mi parecer, la reivindicación de la condición de agente de la Comisión o de su disposición para ser funcionario de la misma, constituye antes un medio que un fin para los demandantes. Como resulta claramente de la exposición de su Abogado en la vista, el primer problema está vinculado a su pensión. Es verosímil que, si este problema hubiera podido hallar una solución específica, los demandantes no habrían reivindicado la condición citada. Pero, tal y como son las cosas, sí que lo hacen.

7. Las objeciones de la Comisión sobre la admisibilidad de la demanda no deben retener largo tiempo la atención de este Tribunal. Recordemos en primer lugar que, conforme con la jurisprudencia del mismo, pueden impugnar ante el Tribunal de Justicia una decisión que les perjudique(2)

"no sólo las personas que tienen la condición de funcionario o agente que no sea local, sino también aquellas que reivindican tal condición" (traducción provisional).

En la sentencia Salerno,(3) este Tribunal aplicó dicha jurisprudencia respecto a las demandas de los agentes de la sede de la AEC, interpuestas ante este Tribunal en 1977 y, por consiguiente, antes de su nombramiento definitivo, para anular una decisión del Consejo de Administración de la AEC, de 4 de noviembre de 1976, estimando que, dado que los demandantes reclamaban el reconocimiento de su condición de funcionario de la Comisión desde el momento de su contratación por la AEC, se podía admitir su recurso contra la decisión denegatoria implícita de que se les aplicara el Estatuto de los funcionarios. No encontramos motivo para adoptar una postura diferente tratándose de una demanda de anulación de la decisión implícita de la Comisión, que denegó una petición de los dos agentes contratados por la AEC, dirigida a que "se los trate como funcionarios en el sentido del Estatuto".(4) Por lo demás, consideramos que, desde que presentaron su demanda, los demandantes han solicitado que la Comisión sea condenada, con carácter subsidiario, a garantizarles el disfrute íntegro de su pensión con independencia del país donde residan posteriormente. El carácter subsidiario de esta petición establecía que se situaban fuera de la hipótesis de la pertenencia a la función pública comunitaria y que se trataba de una demanda de responsabilidad de las Comunidades. Así pues, la mención del párrafo 2 del artículo 215 del Tratado, en el escrito de réplica, constituye una simple precisión formal, y no una modificación del fundamento jurídico de la demanda. Por tanto, no nos parece que se pueda suscitar ningún tipo de inadmisibilidad por este motivo.

8. Sobre el fondo, me parece evidente que debe desestimarse el primer motivo del recurso, que pretende que este Tribunal declare que los demandantes son agentes de la Comisión y deben disfrutar de las disposiciones aplicables a los agentes temporales, en la medida en que el Tribunal de Justicia ya ha afirmado claramente que la Comisión no tenía carácter de empleador de los miembros del personal seleccionado por la AEC. En efecto, en la sentencia Salerno,(5) a propósito de los argumentos alegados por los agentes de la sede de la AEC, este Tribunal estimó que las circunstancias que invocaban no permitían

"pasar por alto la diferencia jurídica de la situación de los agentes de la AEC contratados por una asociación de Derecho privado y los funcionarios y agentes de la Comisión, nombrados conforme a las disposiciones del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas" (traducción provisional).

antes de señalar que

"la AEC, y no la Comisión, era el empleador de los demandantes" (traducción provisional).

En su sentencia Appelbaum,(6) relativa, a su vez, a la situación de los agentes de la AEC con contrato CE, este Tribunal, refiriéndose a su sentencia Salerno, del mismo día, señaló que la contratación y el nombramiento de los agentes CE de la AEC por la Comisión, en el marco del proceso de nombramiento definitivo, constituía una selección "ajena a las instituciones", lo que implica que en la situación anterior a la selección por la Comisión, los agentes de la AEC con contrato CE eran ajenos a las instituciones y que la Comisión no era su empleador, aunque estuviesen a disposición de ésta.

9. La semejanza de la situación jurídica de los agentes de la AEC con contrato CE y los que, como los demandantes, tienen un contrato AC es tal que no se discute por las partes. En el plano del régimen jurídico no se señala ninguna particularidad que pudiera llevar a la conclusión de que, al contrario que los agentes con contrato CE, la Comisión es el empleador de los agentes vinculados a la AEC por contrato AC.

10. Queda por examinar si, con independencia del régimen jurídico abstracto del contrato AC al que están sujetos, las condiciones en que los demandantes ejercían sus funciones los situaban, de facto, en la situación de empleados de la Comisión. Ahora bien, las alegaciones hechas por los Sres. Oyowe y Traore sobre este punto no parecen ser, en absoluto, determinantes, por cuanto que son análogas a las alegaciones que este Tribunal tuvo ocasión de examinar en el marco de los asuntos citados, sin deducir de ellos que la Comisión tuviera carácter de empleador. Así, ni la referencia a un artículo de las cláusulas particulares de su contrato según el cual estaban "a disposición de la Comisión de las Comunidades Europeas" ni tampoco la referencia a una de las cláusulas generales del contrato AC, según la cual aceptan cumplir "todas las averiguaciones, misiones y estudios que les pudiera ((...)) confiar la Comisión ((...))" tienen carácter probatorio, pues las sentencias Appelbaum y Hattet(7) de este Tribunal se referían a agentes con contrato CE, por definición, también puestos a disposición de la Comisión y sujetos a cláusulas particulares, en gran medida semejantes a las evocadas en este momento, sin que, sin embargo, se haya señalado el carácter de empleador de la Comisión.

11. De modo parecido, la presencia del Courrier ACP en el organigrama de la DG VIII no me aparta de mi convencimiento, ya que este Tribunal, en su sentencia Salerno, señaló que la inscripción de la AEC en el organigrama de la Comisión no demostraba en absoluto que la AEC fuera una unidad administrativa de la Comisión.

12. En realidad los demandantes no han presentado ningún elemento, y ningún documento en especial, que pueda demostrar que funcionarios de la Comisión hayan dirigido, con carácter de tales y no como miembros del consejo de administración de la AEC o de la redacción del Courrier ACP, instrucciones a los periodistas o realizado actos formalmente revestidos de autoridad. En particular, la amonestación dirigida al Sr. Lucien Pagni, a la que aluden los demandantes, emanaba de un administrador delegado de la AEC y no de una autoridad de la Comisión.

13. Sin duda, es absolutamente indiscutible que la Comisión estaba vinculada estrechamente de diversas maneras al funcionamiento de la AEC y que de facto ejercía un control sobre varias facetas de la actividad de ésta, e incluso la dirigía en ciertos aspectos. Pero, ante estos datos comprobados, este Tribunal consideró que la AEC no era una unidad administrativa de la Comisión y que ésta no era el empleador del personal seleccionado por aquélla. La situación de los demandantes en el marco particular del Courrier ACP no hace aparecer ningún nuevo elemento con respecto al marco general sobre el que ya se pronunció este Tribunal. Asimismo, estimamos que la Comisión no puede considerarse empleador de los demandantes y que el primer motivo de su demanda, por consiguiente, debe ser desestimado.

14. La discusión relativa al segundo fundamento de la demanda ha quedado relativamente circunscrita por las alegaciones que han intercambiado las partes. La Comisión no ha sostenido que el régimen jurídico del contrato AC, al que están sujetos los demandantes, pudiera justificar la diferencia de trato con respecto a su nombramiento definitivo, con relación a los empleados la AEC con contrato CE, los cuales disfrutaron de un procedimiento que les permitía ser nombrados con carácter definitivo. A este respecto, la Comisión, en un documento dirigido al Tribunal de Justicia, indica que la distinción entre los dos tipos de agentes es "esencialmente de carácter presupuestario", añadiendo que "los contratos que regulan las relaciones de empleo entre la AEC y los agentes CE o AC son muy semejantes y que sus funciones, a igual grado, no presentan ninguna diferencia notable".(8)

15. De hecho, la divergencia entre los demandantes y la Comisión se concentra en un solo punto. Según la institución comunitaria, la naturaleza propia de las funciones de los Sres. Oyowe y Traore, consistente en representar con carácter de periodistas, la "sensibilidad de los países ACP" dentro del "Courrier ACP", es incompatible con la condición de funcionario comunitario, condición que, conforme al Estatuto, encierra la obligación de fidelidad a la Comunidad.

16. De entrada, el examen de la situación de los periodistas del "Courrier ACP" no me ha permitido llegar a idéntica conclusión que la Comisión. Efectivamente, nos parece que los periodistas del "Courrier ACP" estaban destinados, en realidad, a ejercer sus funciones en condiciones comparables, cualquiera que fuera su origen, "ACP" o "CEE", y que por tanto, las condiciones de ejercicio de sus funciones por parte de los periodistas "de origen ACP" no se distinguían por ninguna particularidad que justificase un trato diferente, con relación al nombramiento definitivo en la función pública comunitaria, respecto de los otros periodistas de la revista.

17. En primer lugar, se señala que la afirmación de la Comisión de que los demandantes, "periodistas de origen ACP" estaban sujetos a normas deontológicas propias e internas de la revista, parece por lo menos discutible. Remitiéndonos al acta de la reunión del comité paritario de la revista, celebrada el 3 de octubre de 1978, y mencionada por la Comisión, leeremos, efectivamente, lo siguiente:

"Existe un acuerdo unánime para subrayar que ni los miembros del equipo de redacción del 'Courrier' de origen ACP están en él para defender los puntos de vista e intereses de los Estados ACP, ni los miembros europeos de dicho equipo están en él para defender los puntos de vista e intereses europeos. El 'Courrier' es un órgano de información y documentación sobre la cooperación CEE/ACP ((...)) Por consiguiente, el equipo de redacción debe intentar dar cuenta de esta cooperación con objetividad y equilibrio, evitando tanto que el 'Courrier' sea una revista insulsa, como una revista de polémica entre los participantes."

La misma acta indica un poco más adelante que "la calidad de los miembros del equipo de redacción es capital en el terreno de la categoría profesional y de la lealtad al objetivo de la revista. El comité considera que todos están al servicio de una causa común, la de la cooperación entre los Estados ACP y la Comunidad".

18. Asimismo, si tratamos de tener en cuenta las normas de deontología aplicables a los periodistas de origen ACP de la revista, difícilmente se encontrará en el acta de la reunión del comité paritario a que alude la Comisión el reconocimiento de una deontología propia de estos periodistas y diferente de la que se aplica a los periodistas europeos. Muy al contrario, lo que se desprende de este documento es la idea de una deontología común a todos los miembros del equipo de redacción. Según ella, cada miembro de dicho equipo debe demostrar la misma independencia tanto respecto de los "puntos de vista ACP" como respecto de los "puntos de vista europeos".

19. En estas circunstancias, las normas deontológicas aplicables a los miembros de la redacción del Courrier ACP no me parecen, a priori, respaldar la idea de la particularidad de los periodistas de origen ACP, según la cual están encargados de "representar la sensibilidad ACP" por medio de su actividad profesional. ¿La representan simbólicamente por su origen nacional? Es posible, pero, en todo caso, desde el punto de vista de la deontología, no están destinados a representarla en su trabajo de periodistas, por medio de sus artículos. Al contrario, la deontología se expresa más bien en el sentido de que requiere que no se comporten como representantes de los puntos de vista ACP, al igual que requiere que los periodistas de origen europeo no se comporten como representantes de los puntos de vista de la CEE.

20. Quisiera hacer observar a este Tribunal de Justicia un punto que no es de detalle y que, de alguna manera, viene a matizar estas primeras observaciones. Se adjunta a la demanda una fotocopia del último número, publicado en aquella fecha, del Courrier ACP, de enero/febrero de 1988. El sumario figura en la página 3 de este número. A pie de página, en caracteres pequeños leemos lo siguiente: "Los artículos sólo comprometen a sus autores". Después de haber leído esta indicación diremos que los artículos de la revista, cualesquiera que sean sus autores y, en concreto, cualquiera que sea el origen geográfico de los mismos, no comprometen más especialmente a los países de la ACP que a la CEE, sino que comprometen por igual a unos y a otra.

21. Ello me lleva a considerar que el equipo de redacción de la revista está concebido globalmente como independiente respecto a los puntos de vista de ACP y CEE y que, en especial, ninguno de sus miembros está destinado a hacer de portavoz de uno u otro de estos puntos de vista, cualquiera que sea su origen geográfico. Aunque es cierto que se contrataron periodistas originarios de países ACP, los principios deontológicos expresados por el comité paritario no permiten en absoluto afirmar que se hizo con el fin de que éstos garantizaran de manera institucional la representación de los puntos de vista ACP. Estos principios, más bien, llevan a pensar que se trataba, ante todo, de garantizar simbólicamente la presencia de esta sensibilidad, del mismo modo que se garantiza la presencia de las sensibilidades de los doce Estados miembros mediante la selección de funcionarios de las doce nacionalidades de la CEE, sin que se espere de los funcionarios de cada nacionalidad que consagren su actividad profesional a promover los puntos de vista del Estado miembro del que son nacionales.

22. Siguiendo en la línea de este razonamiento, considero que si todos los miembros del equipo de redacción se encuentran sujetos a la misma deontología, dentro del "Courrier", precisamente en lo que se refiere a su independencia respecto de los puntos de vista ACP y europeos, ello significa que la posible condición de funcionario de los periodistas debería plantear problemas de la misma gravedad cualquiera que sea el origen de los periodistas. Esquematizando diré que si existe incompatibilidad entre la condición de funcionario y la de miembro de un equipo de redacción cuya deontología sea la que he descrito, esta incompatibilidad debe darse respecto a todos los periodistas. Y si consideramos, con la misma deontología, que no existe incompatibilidad para uno o varios periodistas, no se puede justificar que subsista con respecto a los demás.

23. Ahora bien, sabemos que en el equipo de redacción del "Courrier" se encontraban y se encuentran aún funcionarios de la Comisión, comenzando por el actual redactor jefe. La Comisión no ha indicado, en el marco del presente procedimiento, que esta situación planteara dificultades respecto a la deontología de los miembros del equipo de redacción. En especial, uno de los miembros de dicho equipo originario de la CEE, el Sr. Ian Piper, fue nombrado definitivamente en 1981. Recordemos que este periodista estaba sujeto, en principio, a las mismas normas deontológicas que sus dos colegas, los Sres. Oyowe y Traore, por lo que se refiere a su no dependencia o independencia, respecto a los puntos de vista ACP y CEE. Asimismo, llego a la conclusión de que la Comisión no podía basarse en una pretendida particularidad de la situación de los demandantes y en una pretendida "representación de la sensibilidad ACP" por éstos, para negarles el derecho a su nombramiento definitivo, nombramiento otorgado, por lo demás, a otro periodista con contrato CE. Para llegar a la conclusión contraria, habría sido preciso encontrarse ante un verdadero carácter paritario de la revista y, en especial, de su equipo de redacción, que se expresara por medio de la deontología. Pero ya hemos visto que no es así.

24. La Comisión ha señalado el problema práctico, importante en su opinión, que plantearía el nombramiento definitivo de los demandantes, indicando que si abandonaran sus puestos de trabajo durante su carrera, éstos deberían ser provistos mediante otros funcionarios que tuvieran, a priori, la nacionalidad de un Estado miembro, lo que impediría "la representación de la sensibilidad ACP". Ya hemos visto los límites, en el terreno deontológico, del concepto de "representación de la sensibilidad ACP". Podría decirse que desde el momento en que se espera una independencia de espíritu comparable de todos los periodistas, sea cual sea su origen, no habría necesidad de seleccionar periodistas de fuera de la CEE. Añadiré que, en la hipótesis examinada por la Comisión, relativa a las vacantes de empleo, se podría haber contemplado la selección de agentes temporales para los empleos de que se trata, haciendo una excepción a la regla de la nacionalidad de uno de los Estados miembros. Todos sabemos que la provisión de vacantes no siempre excluye cierta flexibilidad. En todo caso, a mi parecer, una situación como la de la revista justificaría dicha flexibilidad, por cuanto ello revelaría su utilidad para la CEE por lo que se refiere a la calidad de sus relaciones con los países ACP.

25. ¿Debe considerarse en esta etapa del razonamiento que está fundado el segundo motivo del recurso tanto por lo que se refiere al Sr. Traore como el Sr. Oyowe? En su sentencia Appelbaum,(9) este Tribunal estimó que no existía una diferencia esencial en la situación de los agentes de la sede y de los agentes CE que justificara un trato distinto por lo que respecta a las normas de nombramiento definitivo. Me parece que, a fortiori, debe suceder lo mismo incluso por lo que se refiere a los agentes con contrato CE que hayan recibido el nombramiento definitivo, teniendo en cuenta la gran semejanza de los regímenes jurídicos a los que están sujetos los agentes de una u otra categoría con arreglo a los contratos de que se trata. La misma Comisión ha reconocido esta similitud indicando que la única diferencia notable era la relativa a la financiación de las retribuciones abonadas por medio de contratos AC, es decir, un dato totalmente exterior a los derechos y obligaciones resultantes de los contratos para cada parte. Por último, ya hemos visto que las condiciones de ejercicio de las funciones no permitían discernir la diferencia esencial entre un periodista del "Courrier ACP" con contrato CE y un periodista de la misma revista con contrato AC ni, por consiguiente, justificar una diferencia de trato con relación al principio del nombramiento definitivo.

26. Sin embargo, me parece que este razonamiento sólo se puede mantener plenamente respecto al Sr. Traore. En efecto, la Comisión, en su escrito de dúplica, ha alegado la condición establecida por la letra a) del artículo 28 del Estatuto de los funcionarios comunitarios, con arreglo al cual "sólo podrán ser nombrados funcionarios las personas ((...)) que sean nacionales de uno de los Estados miembros, salvo excepción acordada por la autoridad facultada para proceder a los nombramientos ((...))". Ahora bien, el Sr. Traore posee la nacionalidad francesa, mientras que el Sr. Oyowe es nacional de Nigeria. No nos parece que éste pueda alegar la identidad de la situación anteriormente señalada para basar la obligación de la Comisión de establecer una excepción, en su favor, al requisito de la nacionalidad. Consideramos que, en la naturaleza del requisito de nacionalidad, impuesto por la letra a) del artículo 28 citado, está que no se pueda ceder en caso de que una persona que no cumpla este requisito se encuentre en una situación por lo demás idéntica, o comparable, a la de otra persona que sí lo cumpla. Si se interpretara de otro modo este requisito de nacionalidad, quedaría reducido a la nada, en la medida en que con ello se admitiría que situaciones objetivamente comparables, cuya variedad y límites no pueden definirse a priori, obligaran a la administración a hacer una excepción.

27. Creo que, para que el requisito de la nacionalidad tenga sentido y no sea algo puramente formal, hay que reconocer que la AFPN, la Comisión en este caso, dispone de facultades absolutamente discrecionales para decidir si procede o no hacer una excepción. Desde este punto de vista no me parece que la excepción al requisito de la nacionalidad se pueda colocar en el mismo plano que la cuestión de la excepción a la regla general del nombramiento en el grado de base, invocada por los demandantes según la sentencia Appelbaum(10) de este Tribunal. Evidentemente, las dos excepciones se aplican a principios cuyo alcance no tiene nada en común.

28. ¿Significa ello que invito a este Tribunal a dictar una sentencia que dé satisfacción parcial al Sr. Traore, dejando al Sr. Oyowe frente a sus problemas, en una situación poco satisfactoria desde el punto de vista de la equidad? Realmente, me parece posible llegar a una solución que permita que no se sacrifique definitivamente la situación del Sr. Oyowe. En efecto, habida cuenta del conjunto de documentos procesales que se han presentado ante este Tribunal y, en particular, de las alegaciones efectuadas por la Comisión a lo largo del procedimiento, alegaciones entre las que se ha invocado algo tardíamente la excepción relativa al requisito de la nacionalidad, puesto que ésta no ha surgido hasta la dúplica, consideramos que no se ha demostrado suficientemente que la falta de nacionalidad "comunitaria" haya constituido el motivo determinante para que la Comisión adoptara la postura de negarle toda posibilidad de ser nombrado con carácter definitivo. Más concretamente, no está suficientemente demostrado que si la Comisión hubiera tenido conocimiento de la imposibilidad legal de atrincherarse detrás de la "representación de la sensibilidad ACP" para negar al Sr. Oyowe el disfrute de un procedimiento de nombramiento definitivo sólo de acuerdo con el requisito de nacionalidad, habría adoptado la misma postura. En mi opinión, la Comisión debería proceder a un nuevo examen de la situación del Sr. Oyowe, habida cuenta del análisis que propongo que haga suyo este Tribunal sobre la pretendida incompatibilidad de la situación de funcionario de las Comunidades con la "representación de la sensibilidad ACP" por parte de los demandantes. En el marco de este nuevo examen, corresponderá a la Comisión estudiar si considera que debe hacerse una excepción con el Sr. Oyowe por lo que respecta al requisito de nacionalidad. Tampoco se excluye, por lo demás, que en el momento de este nuevo examen, el Sr. Oyowe haya adquirido la nacionalidad belga.

29. En este nuevo examen, la Comisión dispone de un amplio margen de maniobra. Como ya he dicho, no sería ilegal negarse a hacer la excepción. Permítasenos decir, sin embargo, que a mi parecer la situación del Sr. Oyowe, considerada con relación a la de sus colegas y la adopción por parte de la Comisión de lo que llamaríamos un sentido de asistencia y protección debería llevar, en este caso, a no mantener la solución de negativa a la excepción.

30. Asimismo, por lo que respecta al segundo motivo del recurso, invito al Tribunal de Justicia a anular la decisión de la Comisión por cuanto se niega a tomar en consideración la petición de nombramiento definitivo de los Sres. Traore y Oyowe y a remitirlos a la Comisión para que ésta deduzca, respecto a cada uno de ellos, las consecuencias de la sentencia de este Tribunal con arreglo al artículo 176 del Tratado, consecuencias que, en todo caso, deben incluir la puesta en marcha de un procedimiento de nombramiento definitivo del Sr. Traore.

31. Me permitiré ser más breve sobre el último motivo de la demanda, que creo no debe ser estimado por este Tribunal. En efecto, no distingo en qué medida puede comprometerse la responsabilidad de la Comunidad con respecto a uno u otro interesado. La demanda de los interesados en este punto tiene un cáracter subsidiario, lo que supone que este Tribunal desestime los primeros motivos de recurso de los dos demandantes o de uno de ellos, es decir, que este Tribunal considere, en particular, que la Comisión no ha vulnerado, en detrimento de ellos, el principio de igualdad o el de no discriminación. Por tanto, no se ve con claridad en qué sentido se podría reprochar a la Comisión haber cometido una falta a este respecto. Añadiré, asimismo, que habida cuenta de las sentencias ya citadas por las que este Tribunal indicó claramente que la Comisión no era empresario de los agentes seleccionados por la AEC, tampoco se ve cómo se podría enlazar la situación de los demandantes con respecto a la legislación belga en materia de pensiones de jubilación, de la que dependen normalmente con carácter de empleados de una asociación de Derecho privado belga, con un comportamiento culpable de la Comisión. Realmente no se podría llegar a este resultado sin caer en contradicción con la posición adoptada por la jurisprudencia de este Tribunal con respecto a la AEC y su personal. Si el empleador de los demandantes es una asociación de Derecho privado belga y no la Comisión, no se comprende por qué el hecho de serles aplicable la legislación belga en materia de pensiones de jubilación acarrea la responsabilidad de las Comunidades. Si se compromete dicha responsabilidad, no veo por qué se puede continuar diciendo que la Comisión no es el empleador del personal seleccionado por la AEC, cuando esto es lo que siempre ha declarado este Tribunal.

32. En definitiva, propongo que:

1) Se anule la decisión de la Comisión que responde a la reclamación de los demandantes, por cuanto afecta a su petición de nombramiento definitivo como funcionarios y se devuelva el asunto a la Comisión para nueva decisión.

2) Se desestimen los demás motivos de recurso.

3) Se condene a la Comisión a cargar con todas las costas.

(*) Lengua original: francés.

(1) Salerno y otros, asuntos acumulados 87 y 130/77, 22/83, 9 y 10/84, Rec. 1985, p. 2523; Appelbaum, 119/83, Rec. 1985, p. 2423; Hattet y otros, asuntos acumulados 66 a 68 y 136 a 140/83, Rec. 1985, p. 2459.

(2) Sentencia de 5 de abril de 1979, Bellintani y otros, 116/78, Rec. 1979, p. 1585, apartado 6.

(3) Véase nota 1.

(4) Anexo 5 de la demanda, p. 3, apartado 10, letra a).

(5) Véase nota 1.

(6) Véase nota 1.

(7) Véase nota 1.

(8) Observaciones de 18 de abril de 1989 en respuesta a una pregunta del Tribunal de Justicia, p. 2.

(9) Véase nota 1.

(10) Véase nota 1.