Asunto T‑443/03

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, S.A. (Retecal), y otros

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

«Competencia — Concentraciones — Denuncia relativa a un supuesto incumplimiento de las autoridades españolas — Decisión de archivar la denuncia — Inadmisibilidad»

Auto del Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta) de 25 de mayo de 2005

Sumario del auto

1. Competencia — Concentraciones — Remisión del examen de una operación de concentración a las autoridades competentes de un Estado miembro — Efectos — Competencia exclusiva de las autoridades nacionales para resolver sobre la operación — Imposibilidad de que la Comisión ejerza un control directo — Posibilidad de control mediante la incoación de un procedimiento por incumplimiento

[Art. 226 CE; Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 9, ap. 8]

2. Recurso de anulación — Actos recurribles — Negativa de la Comisión a iniciar un procedimiento por incumplimiento — Exclusión

(Arts. 226 CE y 230 CE, párr. 4)

1. El Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, no establece un régimen particular de reparto de las competencias después de la decisión de remisión de una operación de concentración a las autoridades nacionales de un Estado miembro, que constituya una excepción al sistema previsto por los Tratados. Es cierto que el artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89 no excluye de manera expresa que la Comisión sea competente para controlar el cumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones previstas en las normas comunitarias sobre la competencia, de las cuales no los exime la remisión. Sin embargo, si bien este artículo impone una obligación al Estado miembro afectado, ni los Tratados ni el Derecho derivado establecen un medio especial de control que deba ejercer la Comisión.

En consecuencia, ésta sólo puede velar por el cumplimiento de la citada obligación a través del medio que ofrecen los Tratados por lo que respecta a una operación que corresponda a la competencia de este Estado miembro. En relación con la operación de concentración, sobre la cual la Comisión no ejerce un control directo después de su remisión a las autoridades nacionales, ésta sólo puede actuar en el marco del artículo 226 CE interponiendo, en su caso, un recurso por incumplimiento contra dicho Estado miembro.

(véanse los apartados 40, 42 y 43)

2. Los particulares no están legitimados para recurrir contra la negativa de la Comisión a iniciar un procedimiento por incumplimiento contra un Estado miembro. En efecto, la Comisión no está obligada a iniciar un procedimiento por incumplimiento, sino que dispone de una facultad de apreciación discrecional, que excluye el derecho de los particulares a exigir que adopte una postura en un sentido determinado y a interponer un recurso contra su negativa a actuar.

(véase el apartado 44)

AUTO DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Quinta)

de 25 de mayo de 2005( )

«Competencia – Concentraciones – Denuncia relativa a un supuesto incumplimiento de las autoridades españolas – Decisión de archivar la denuncia – Inadmisibilidad»

En el asunto T‑443/03,

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, S.A. (Retecal), con domicilio social en Boecillo (Valladolid),

Euskaltel, S.A., con domicilio social en Zamudio (Vizcaya),

Telecable de Asturias, S.A., con domicilio en Oviedo (Asturias),

R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A., con domicilio social en La Coruña,

Tenaria, S.A., con domicilio social en Cordovilla (Navarra),

representadas por el Sr. J. Jiménez Laiglesia, abogado,

partes demandantes,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. F. Castillo de la Torre, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandada,

apoyada por

Reino de España, representado por la Sra. L. Fraguas Gadea, en calidad de agente,

por

Sogecable, S.A., con domicilio social en Tres Cantos (Madrid), representada por los Sres. S. Martínez Lage y H. Brokelmann, abogados,

y por

Telefónica, S.A., con domicilio social en Madrid, representada inicialmente por el Sr. M. Merola y la Sra. S. Moreno Sánchez, abogados, y posteriormente por el Sr. Merola,

partes coadyuvantes,

que tiene por objeto la anulación de la Decisión de la Comisión, de 21 de octubre de 2003, de archivar la denuncia de las demandantes relativa a la supuesta infracción por parte de las autoridades españolas de lo dispuesto en el artículo 9, apartado 8, del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (versión rectificada en DO 1990, L 257, p. 13), en el marco de la operación de concentración entre Vía Digital y Sogecable (asunto COMP/M.2845 – Sogecable/Canal Satélite Digital/Vía Digital),

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Quinta),

integrado por el Sr. M. Vilaras, Presidente, y los Sres. F. Dehousse y D. Šváby, Jueces;

Secretario: Sr. H. Jung;

dicta el siguiente

Auto

Marco jurídico

1 El Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395, p. 1), en su versión rectificada (DO 1990, L 257, p. 13) y modificada por el Reglamento (CE) nº 1310/97 del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 180, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 4064/89»), establece un sistema de control por parte de la Comisión de las operaciones de concentración que tengan «dimensión comunitaria» (artículo 1, apartados 2 y 3).

2 El artículo 9 del Reglamento nº 4064/89 permite a la Comisión remitir a los Estados miembros el examen de una operación de concentración. Este artículo prevé, entre otras disposiciones, lo siguiente:

«1. La Comisión podrá remitir un caso de concentración notificado a las autoridades competentes del Estado miembro en cuestión, mediante decisión que deberá ser notificada sin demora a las empresas afectadas, y de la que deberá informar a las autoridades competentes de los demás Estados miembros.

2. En el plazo de tres semanas a partir de la recepción de la copia de la notificación, los Estados miembros podrán comunicar a la Comisión, que deberá informar de ello a las empresas afectadas, que

a) una operación de concentración amenaza con crear o reforzar una posición dominante, de lo que resultaría que una competencia efectiva se vería obstaculizada de manera significativa en un mercado en el interior de ese Estado miembro, que presenta todas las características de un mercado definido; o

b) una operación de concentración afecta a la competencia en un mercado de dicho Estado miembro, que presenta todas las características de un mercado definido y no constituye una parte sustancial del mercado común.

3. Si, habida cuenta del mercado de los productos o servicios en cuestión y del mercado geográfico de referencia con arreglo al apartado 7, la Comisión considera que se trata de un mercado definido y que la amenaza existe:

a) bien tramita directamente el caso a fin de preservar o restablecer una competencia efectiva en el mercado en cuestión;

b) bien remite el caso total o parcialmente a las autoridades competentes del Estado miembro en cuestión a fin de que se aplique la legislación nacional de dicho Estado miembro en materia de competencia.

Si, por el contrario, la Comisión considera que no se trata de un mercado definido o que la amenaza no existe, adoptará en tal sentido una decisión dirigida al Estado miembro en cuestión.

Cuando un Estado miembro informe a la Comisión de que una concentración afecta a la competencia en un mercado definido de su territorio que no constituye una parte sustancial del mercado común, la Comisión efectuará la remisión de todo el asunto o de la parte relacionada con dicho mercado definido, si considera que se ve afectado tal mercado.

[…]

6. La publicación de los informes o el anuncio de las conclusiones del examen de la operación en cuestión por las autoridades competentes del Estado miembro en cuestión tendrá lugar a más tardar cuatro meses después de la remisión por la Comisión.

[…]

8. Para la aplicación del presente artículo, el Estado miembro de que se trate sólo podrá tomar las medidas estrictamente necesarias para preservar o restablecer una competencia efectiva en el mercado en cuestión.»

Antecedentes del litigio

3 El 3 de julio de 2002, la Comisión recibió notificación, con arreglo al Reglamento nº 4064/89, de una operación de concentración consistente en la integración de Distribuidora de Televisión Digital, S.A. (en lo sucesivo, «Vía Digital») en Sogecable, S.A., en virtud del acuerdo celebrado el 8 de mayo de 2002 entre Sogecable y Grupo Admira Media, S.A., sociedad controlada por Telefónica, S.A.

4 El 14 de agosto de 2002, la Comisión adoptó una decisión de remisión de la operación de concentración a las autoridades españolas, quienes aprobaron dicha operación el 29 de noviembre de 2002 sometiendo su ejecución a determinadas condiciones.

5 Las demandantes interpusieron un recurso contra la decisión de remisión, que fue desestimado mediante la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de septiembre de 2003, Cableuropa y otros/Comisión (asuntos acumulados T‑346/02 y T‑347/02, Rec. p. II‑4251; en lo sucesivo, «sentencia Cableuropa»).

6 El 29 de enero de 2003, Sogecable y Telefónica celebraron un nuevo acuerdo de integración de Vía Digital en Sogecable, contra el cual las demandantes presentaron una denuncia por considerar que se trataba de una nueva operación de concentración que debía ser objeto de notificación a la Comisión. La Comisión desestimó su denuncia mediante decisión de 14 de marzo de 2003.

7 Las demandantes interpusieron entonces otro recurso (asunto T‑180/03) contra esta última decisión. Posteriormente desistieron de dicho recurso, que fue archivado mediante auto del Tribunal de Primera Instancia de 4 de diciembre de 2003, Auna Operadores de Telecomunicaciones y otros/Comisión (T‑180/03, no publicado en la Recopilación).

8 Mediante escrito de 22 de abril de 2003, las demandantes presentaron una nueva denuncia ante la Comisión. Solicitaban a ésta que reclamase de inmediato a las autoridades españolas una copia del plan detallado de ejecución de los acuerdos de concentración, que ordenase a dichas autoridades, en virtud del artículo 10 CE y del artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89, modificar de inmediato las condiciones que habían establecido para la ejecución de los citados acuerdos, con el fin de garantizar una competencia efectiva en los mercados pertinentes en España, y, en caso de negativa por parte de éstas, que interpusiese un recurso contra el Reino de España con arreglo al artículo 226 CE.

9 Mediante carta tipo de 8 de mayo de 2003, la Comisión comunicó a las demandantes que había registrado su denuncia con el número 2003/4504 SG (2003) A/4540. Dicha carta iba acompañada de un anexo en el que se describía el procedimiento por incumplimiento contra un Estado miembro.

10 El 11 de julio de 2003, las demandantes remitieron a la Comisión un nuevo escrito en el que indicaban que su denuncia no podía considerarse dirigida exclusivamente contra el Reino de España por el incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89. Añadían que su denuncia instaba a la Comisión a actuar con arreglo a este artículo. Las demandantes le recordaban asimismo su obligación de tramitar su denuncia con diligencia e imparcialidad y, en su caso, de justificar su decisión de no actuar.

11 Mediante escrito de 14 de julio de 2003, la Comisión respondió a las tres solicitudes contenidas en la denuncia de las demandantes de 22 de abril de 2003. En respuesta a lo solicitado en primer lugar, informó a éstas de que efectivamente se había pedido a las autoridades españolas una copia del plan detallado de ejecución de los acuerdos de concentración. Respecto a lo solicitado en segundo lugar, la Comisión afirmaba que ni el artículo 10 CE ni el artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89 la obligaban a ordenar a un Estado miembro la modificación inmediata de un acto de su Gobierno. Destacó que la Decisión por la que se autorizaba la concentración entre Sogecable y Vía Digital era cuatro meses anterior a la Decisión Newscorp/Telepiù (COMP/M.2876) y que, por tanto, a las autoridades españolas les habría resultado difícil imponer las mismas condiciones que aceptó la Comisión en este último asunto. La Comisión recordó asimismo que estas dos Decisiones eran el resultado de apreciaciones específicas en relación con cada mercado. Por último, en cuanto a lo solicitado en tercer lugar, la Comisión subrayó que no tenía obligación de iniciar un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE, sino que disponía de una facultad discrecional al respecto. La Comisión concluía su escrito indicando que tenía intención de archivar el expediente y daba a las demandantes un plazo de un mes para que formulasen sus observaciones.

12 Las demandantes respondieron a esta invitación mediante escrito de 25 de julio de 2003, en el que examinaban punto por punto las cuestiones planteadas por la Comisión. En particular, explicaron las consecuencias de las condiciones establecidas por el Gobierno español y las razones por las cuales éstas no podían garantizar una competencia efectiva en los mercados afectados. Recordaron a la Comisión su obligación de tramitar su denuncia con diligencia e imparcialidad y, sobre todo, de motivar su decisión de no investigar acerca de la posible existencia de una infracción del artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89. Por último, las demandantes instaron a la Comisión a actuar en el plazo de dos meses.

13 Mediante escrito de 21 de octubre de 2003, la Comisión comunicó a las demandantes su decisión de archivar su denuncia. Destacó que no tenía obligación de iniciar un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE, sino que disponía de una facultad discrecional al respecto, que impedía a los particulares recurrir contra su negativa a actuar. Añadió que la solución más adecuada para las demandantes consistía en utilizar los medios de impugnación nacionales.

Procedimiento y pretensiones de las partes

14 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 31 de diciembre de 2003, las demandantes interpusieron el presente recurso.

15 Solicitan al Tribunal de Primera Instancia que:

– Declare que el presente recurso es admisible y fundado.

– Declare la nulidad de la Decisión de 21 de octubre de 2003.

– Condene a la Comisión al pago de la totalidad de las costas que se deriven del procedimiento.

16 Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 15 de marzo de 2004, la Comisión propuso una excepción de inadmisibilidad, con arreglo al artículo 114, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento de dicho Tribunal. Solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

– Declare inadmisible el recurso.

– Condene en costas a las demandantes.

17 Mediante sendos escritos separados presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 1 de abril de 2004, el Reino de España y Sogecable solicitaron intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión. El Presidente de la Sala Tercera de dicho Tribunal estimó sus solicitudes, respectivamente, mediante autos de 15 de junio de 2004 y de 9 de julio de 2004. Tanto el Reino de España como Sogecable presentaron el escrito de formalización de su intervención el 4 de octubre de 2004.

18 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 13 de abril de 2004, Telefónica solicitó intervenir en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión. El Presidente de la Sala Tercera de este Tribunal estimó su solicitud mediante auto de 27 de julio de 2004. Telefónica presentó el escrito de formalización de su intervención el 15 de noviembre de 2004.

Sobre la admisibilidad

19 A tenor del artículo 114, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, si una parte lo solicita, el Tribunal de Primera Instancia decidirá sobre la inadmisión sin entrar en el fondo del asunto. Con arreglo al apartado 3 del mismo artículo, el resto del procedimiento se desarrollará oralmente, salvo decisión en contrario de dicho Tribunal. En el caso de autos, el Tribunal de Primera Instancia considera que dispone de suficiente información en virtud de los documentos obrantes en autos para pronunciarse sobre esta pretensión sin abrir la fase oral del procedimiento.

Alegaciones de las partes

20 La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, alega que el Tribunal de Primera Instancia ya examinó la situación objeto del presente procedimiento en las sentencias de 3 de abril de 2003, Royal Philips Electronics/Comisión (T‑119/02, Rec. p. II‑1433) y Cableuropa. Afirma que de estas sentencias se desprende que la única vía judicial que puede utilizar la Comisión contra un Estado miembro que infrinja el artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89 es el recurso por incumplimiento. Por su parte, las demandantes tienen la posibilidad de interponer un recurso ante los órganos jurisdiccionales nacionales, lo que, por otra parte, han hecho.

21 Pues bien, a juicio de la Comisión, que es apoyada en esto por las partes coadyuvantes, es jurisprudencia reiterada que los particulares no están legitimados para impugnar la negativa de la Comisión a iniciar un procedimiento por incumplimiento contra un Estado miembro. En efecto, la Comisión dispone a este respecto de una facultad discrecional.

22 La Comisión aduce que la tesis de las demandantes según la cual ella tiene un deber general de diligencia en la tramitación de las denuncias ignora por completo esta jurisprudencia. La Comisión, apoyada por Telefónica y Sogecable, añade que la situación procesal de las partes que han presentado una denuncia ante ella es fundamentalmente diferente en el ámbito de un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE y en el marco de un procedimiento en virtud del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22).

23 La Comisión sostiene que la distinción que realizan las demandantes entre su supuesta negativa a verificar si el Gobierno español ha infringido el Reglamento nº 4064/89 y la negativa a iniciar un procedimiento por infracción contra el Reino de España no existe jurídicamente y desafía toda lógica. Afirma que no existen jurídicamente dos decisiones distintas, una de negativa a verificar y otra de negativa a abrir un procedimiento una vez efectuada la verificación. En ambos casos, la única decisión posible es archivar la denuncia.

24 Las demandantes alegan que la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión se basa en una «distorsión interesada» de la demanda y en una interpretación peculiar del artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89.

25 Según las demandantes, la Comisión no sólo no examinó su denuncia de forma diligente e imparcial, sino que actuó directamente contra el interés comunitario permitiendo que el mecanismo de remisión establecido en el artículo 9 del Reglamento nº 4064/89 tenga como resultado directo la fragmentación de los mercados nacionales, sin atender a la obligación que le impone este Reglamento de garantizar la aplicación coherente de las normas sobre la competencia.

26 Las demandantes afirman que la Comisión basa su excepción de inadmisibilidad en un obiter dictum de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Cableuropa. Pues bien, en su opinión, esta sentencia no se refería a la aplicación del artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89 y la Comisión no puede deducir de ella que el citado Tribunal considerase que la única vía judicial que puede utilizar la Comisión contra un Estado miembro que infrinja el artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89 es el recurso por incumplimiento. Por tanto, para fundamentar su excepción de inadmisibilidad, la Comisión no puede afirmar que la pretensión de las demandantes es contraria a la fuerza de cosa juzgada.

27 Por lo que respecta a la alegación de la Comisión de que el recurso interpuesto por las demandantes ante el Tribunal Supremo permite la defensa efectiva de sus derechos, éstas aducen, por una parte, la jurisprudencia según la cual las condiciones de admisibilidad de un recurso con arreglo al artículo 230 CE no se ven afectadas en modo alguno por el hecho de que existan o no medios de impugnación nacionales. Por otra parte, alegan que no es seguro que puedan invocar de manera útil la infracción del artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89 en el marco del procedimiento nacional. En efecto, según afirman, el procedimiento nacional se limita a confirmar el acto administrativo de aprobación de la operación de concentración en su totalidad y no puede confirmar o anular individualmente las condiciones impuestas por las autoridades españolas.

28 Por lo que se refiere al deber de diligencia e imparcialidad de la Comisión al examinar la infracción por parte de las autoridades nacionales del artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89, las demandantes sostienen que, si bien es cierto que la competencia del Estado miembro es exclusiva una vez remitido el asunto, ello implica que aplicará su Derecho nacional, pero no que quede exento de la obligación de respetar el Derecho comunitario. Por tanto, según las demandantes, corresponde a la Comisión controlar el cumplimiento de esta obligación conforme al citado Reglamento.

29 Las demandantes consideran que la inadmisión de su recurso equivaldría a negar su derecho a la tutela judicial y su derecho a un examen diligente e imparcial de una denuncia por infracción de las normas sobre la competencia.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

30 Con carácter preliminar, procede observar que las partes están en desacuerdo respecto al objeto del recurso. La Comisión alude al artículo 226 CE, mientras que las demandantes invocan la aplicación del artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89, el respeto de las normas sobre la competencia y la obligación de examinar las denuncias con diligencia e imparcialidad.

31 Las demandantes centran su recurso en la negativa de la Comisión a verificar el cumplimiento por parte de las autoridades españolas de sus obligaciones. Para ello, se basan en la obligación de examinar con diligencia e imparcialidad las denuncias en materia de competencia, que, a su juicio, implica la admisibilidad de su recurso dado que se refiere a un incumplimiento de esta obligación por la Comisión.

32 La argumentación de las demandantes al respecto se apoya principalmente en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de enero de 2002, max.mobil/Comisión (T‑54/99, Rec. p. II‑313). En ésta, dicho Tribunal admitió el recurso extendiendo al artículo 86 CE la obligación de examen diligente e imparcial reconocida por la jurisprudencia en el marco de los artículos 81 CE y 82 CE, por una parte, y de los artículos 87 CE y 88 CE, por otra. Sin embargo, en la sentencia de 22 de febrero de 2005, Comisión/max.mobil (C‑141/02 P, Rec. p. I‑0000), dictada en casación, el Tribunal de Justicia anuló la sentencia del Tribunal de Primera Instancia y desestimó el recurso de max.mobil contra la Decisión de la Comisión.

33 En consecuencia, la jurisprudencia invocada por las demandantes carece por completo de pertinencia en el caso de autos.

34 Además, el presente asunto se refiere a una operación de concentración y se produce posteriormente a la decisión de remisión a las autoridades nacionales.

35 Las demandantes ya interpusieron un recurso contra dicha decisión de remisión, que fue desestimado por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia Cableuropa. Contra esta sentencia no se interpuso recurso de casación. Por tanto, la remisión de la operación a las autoridades nacionales es definitiva.

36 En su apreciación relativa a la admisibilidad del citado recurso, el Tribunal de Primera Instancia declaró lo siguiente en los apartados 56 a 59 de la referida sentencia:

«56 Ahora bien, en el presente caso, al remitir el examen de la concentración de que se trata a las autoridades españolas de defensa de la competencia, la Comisión puso fin al procedimiento de aplicación del Reglamento nº 4064/89, iniciado mediante la notificación del acuerdo de integración de Vía Digital en Sogecable. En efecto, de conformidad con el artículo 9, apartado 3, párrafo primero, letra b), del Reglamento nº 4064/89, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate aplican, tras la remisión, su legislación nacional en materia de competencia.

57 De ello se desprende que la Decisión impugnada tiene como consecuencia someter la mencionada concentración al control exclusivo de las autoridades españolas de defensa de la competencia, que han de pronunciarse sobre la base de su legislación nacional en materia de competencia.

58 No puede dejar de señalarse que, al hacerlo, la Decisión impugnada afecta a la situación jurídica de las demandantes […]

59 En efecto, dado que, mediante la remisión a la legislación nacional en materia de competencia, determina los criterios para la apreciación de la regularidad de la operación de concentración de que se trata, así como el procedimiento y las eventuales sanciones aplicables, la Decisión impugnada modifica la situación jurídica de las demandantes al privarlas de la posibilidad de que sea la Comisión la que examine la regularidad de dicha operación a la luz del Reglamento nº 4064/89 […]»

37 Por tanto, para admitir el recurso de las demandantes, el Tribunal de Primera Instancia se basó en que la apreciación de la operación de concentración de que se trataba se había remitido a las autoridades nacionales, que aplicarían su Derecho nacional, lo que impediría a la Comisión examinar la regularidad de la operación a la luz del Reglamento nº 4064/89.

38 Por otro lado, del apartado 198 de la sentencia Cableuropa se desprende con claridad que, después de la decisión de remisión de la operación a las autoridades nacionales, la Comisión ya sólo puede actuar en el marco de un recurso por incumplimiento contra éstas. Por su parte, los particulares deben dirigirse a los órganos jurisdiccionales nacionales para impugnar cualquier decisión adoptada por las autoridades nacionales tras la remisión.

39 Es necesario destacar que las demandantes efectivamente recurrieron contra la decisión de las autoridades españolas ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Por consiguiente, no pueden alegar que su tutela judicial no está garantizada.

40 Después de la decisión de remisión de la operación de concentración a las autoridades nacionales, corresponde a éstas aplicar su Derecho nacional con arreglo al Derecho comunitario. Las demandantes tienen razón al afirmar que el hecho de que la competencia del Estado miembro sea exclusiva una vez remitido el asunto implica que el Estado miembro aplicará su Derecho nacional, pero no que quede exento de la obligación de respetar el Derecho comunitario sobre la competencia. También tienen razón cuando alegan que corresponde a la Comisión controlar el cumplimiento de esta obligación por parte de las autoridades nacionales.

41 No obstante, en el sistema previsto por los Tratados, si dichas autoridades incumplen sus obligaciones, el artículo 226 CE dispone que la Comisión puede recurrir ante el Tribunal de Justicia. No tiene obligación de hacerlo.

42 Por otra parte, es necesario señalar que el Reglamento nº 4064/89 no establece un régimen particular de reparto de las competencias después de la decisión de remisión, que constituya una excepción al sistema previsto por los Tratados. Es cierto que, como afirman las demandantes, el artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89 no excluye de manera expresa que la Comisión sea competente para controlar el cumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones previstas en las normas comunitarias sobre la competencia. Sin embargo, si bien este artículo impone una obligación al Estado miembro afectado, ni los Tratados ni el Derecho derivado establecen un medio especial de control que deba ejercer la Comisión.

43 En consecuencia, ésta sólo puede velar por el cumplimiento de la citada obligación a través del medio que ofrecen los Tratados por lo que respecta a una operación que corresponda a la competencia de este Estado miembro. En relación con la operación de concentración, sobre la cual la Comisión no ejerce un control directo después de su remisión a las autoridades nacionales, ésta sólo puede actuar en el marco del artículo 226 CE interponiendo, en su caso, un recurso por incumplimiento contra dicho Estado miembro.

44 Pues bien, es jurisprudencia reiterada (sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1989, Star Fruit/Comisión, 247/87, Rec. p. 291; de 17 de mayo de 1990, Sonito y otros/Comisión, C‑87/89, Rec. p. I‑1981, apartados 6 a 9, y de 20 de febrero de 1997, Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comisión, C‑107/95 P, Rec. p. I‑947, apartado 19; autos del Tribunal de Primera Instancia de 29 de noviembre de 1994, Bernardi/Comisión, asuntos acumulados T‑479/93 y T‑599/93, Rec. p. II‑1115, apartados 27 y 28, y de 23 de enero de 1995, Bilanzbuchhalter/Comisión, T‑84/94, Rec. p. II‑101, apartados 23 a 26, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de enero de 1996, Koelman/Comisión, T‑575/93, Rec. p. II‑1, apartados 71 y 72) que los particulares no están legitimados para recurrir contra la negativa de la Comisión a iniciar un procedimiento por incumplimiento contra un Estado miembro. La Comisión no está obligada a iniciar un procedimiento por incumplimiento, sino que dispone de una facultad de apreciación discrecional, que excluye el derecho de los particulares a exigir que adopte una postura en un sentido determinado y a interponer un recurso contra su negativa a actuar.

45 A este respecto, es preciso añadir que la denuncia de las demandantes perseguía con total claridad que la Comisión ordenase a las autoridades españolas modificar determinadas condiciones y, en su caso, interpusiese un recurso por incumplimiento. En efecto, procede recordar que las demandantes solicitaban a la Comisión, en primer lugar, que reclamase de inmediato a las autoridades españolas de defensa de la competencia una copia del plan detallado de ejecución de las condiciones fijadas por el Gobierno español en su resolución de 29 de noviembre de 2002, en segundo lugar, que ordenase a las autoridades españolas modificar de inmediato las condiciones fijadas en el asunto COMP/M.2845 y, en tercer lugar, en caso de negativa por parte de éstas, que iniciase un procedimiento contra el Reino de España con arreglo al artículo 226 CE para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dicho Estado derivadas del artículo 9, apartado 8, del Reglamento nº 4064/89.

46 Por tanto, habida cuenta de las anteriores consideraciones, la Comisión actuó acertadamente en el acto impugnado al archivar la denuncia de las demandantes debido a que no tenía obligación de iniciar un procedimiento con arreglo al artículo 226 CE, sino que disponía de una facultad discrecional al respecto.

47 En consecuencia, procede estimar las pretensiones de la Comisión y declarar la inadmisibilidad del recurso.

Costas

48 A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimados los motivos formulados por las demandantes, procede condenarlas a cargar con las costas de la Comisión, de conformidad con lo solicitado por ésta. Además, dado que Sogecable y Telefónica han solicitado que se condene a las demandantes a soportar las costas derivadas de su intervención, procede condenar a éstas a cargar con las costas de estas dos partes coadyuvantes.

49 Con arreglo al artículo 87, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas. En consecuencia, el Reino de España cargará con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Quinta)

resuelve:

1) Declarar la inadmisibilidad del recurso.

2) Las demandantes cargarán con sus propias costas y con las de la Comisión, Telefónica, S.A. y Sogecable, S.A.

3) El Reino de España cargará con sus propias costas.

Dictado en Luxemburgo, a 25 de mayo de 2005.

El Secretario El Presidente