Conclusiones del Abogado General Cosmas presentadas el 21 de septiembre de 1999. - Angelo Ferlini contra Centre hospitalier de Luxembourg. - Petición de decisión prejudicial: Tribunal d'arrondissement de Luxemburgo - Gran Ducado de Luxemburgo. - Trabajadores - Reglamento (CEE) nº 1612/68 - Igualdad de trato - Personas no afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social - Funcionarios de las Comunidades Europeas - Aplicación de tarifas por gastos médicos y hospitalarios relacionados con la maternidad. - Asunto C-411/98.



Recopilación de Jurisprudencia 2000 página I-08081



Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1 Mediante la presente petición de decisión prejudicial, planteada con arreglo al artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE), el Tribunal d'arrondissement de Luxembourg (Sala Octava) sometió al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la interpretación, por un lado, de los artículos 7 y 48 del Tratado CEE; (1) del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, (2) en su versión modificada por el Reglamento (CEE) nº 312/76 del Consejo, de 9 de febrero de 1976, (3) y del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión codificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, (4) y, por otro, del artículo 85, apartado 1, del Tratado CEE. Concretamente, se solicita al Tribunal de Justicia que declare si son compatibles con la prohibición de las discriminaciones entre nacionales de los Estados miembros de la Comunidad y la protección de la competencia, por una parte, una normativa nacional luxemburguesa y, por otra, una circular de la Unión des caisses de maladie (en lo sucesivo, «UCM») y una decisión de la Entente des hôpitaux luxembourgeois (en lo sucesivo, «EHL»), como consecuencia de las cuales se aplican tarifas distintas de asistencia médica y hospitalaria según se trate de personas afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social de Luxemburgo o de personas no afiliadas a dicho régimen, como son, en el presente caso, los funcionarios de las Comunidades Europeas afiliados al Régimen Común del Seguro de Enfermedad de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, «RCAM»).

II. Marco jurídico

A. Marco jurídico comunitario

a) Disposiciones del Tratado y de los Reglamentos pertinentes

2 El artículo 7, párrafo primero, del Tratado CEE (que pasó a ser el artículo 6, párrafo primero, del Tratado CE; actualmente artículo 12 CE, párrafo primero, tras su modificación) dispone lo siguiente:

«En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad.»

3 El artículo 48, apartado 2, del Tratado CEE (que pasó a ser el artículo 48, apartado 2, del Tratado CE; actualmente artículo 39 CE, apartado 2, tras su modificación) dispone:

«La libre circulación [de los trabajadores] supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.»

4 Por otra parte, con arreglo al artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, antes citado:

«1. En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente que los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo.

2. Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.

[...]»

5 El artículo 2 del Reglamento nº 1408/71, antes citado, en su versión codificada y actualizada por el Reglamento nº 2001/83, dispone:

«El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes.

[...]»

6 Por otra parte, con arreglo al artículo 3, apartado 1, del citado Reglamento:

«Las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento, estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento.»

7 Por último, el artículo 85, apartado 1, del Tratado CEE (que pasó a ser el artículo 85, apartado 1, del Tratado CE; actualmente artículo 81 CE, apartado 1) dispone:

«Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

[...]»

b) Disposiciones del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, «EF») y de la Reglamentación común en el marco del RCAM

8 En virtud de los artículos 64 y 72 del EF, los funcionarios de las Comunidades Europeas pagan cotizaciones al RCAM, que se hace cargo de la cobertura de los gastos médicos. Con arreglo al artículo 72, apartado 1, del EF, el cónyuge del funcionario estará cubierto contra los riesgos de enfermedad previstos en dicho artículo.

9 Con la finalidad concreta de aplicar las disposiciones antes citadas se adoptó la correspondiente Reglamentación común relativa a la cobertura de los riesgos de enfermedad de los funcionarios de las Comunidades Europeas. Con arreglo al artículo 2 de la Reglamentación común, los funcionarios de las Comunidades están afiliados al RCAM. Por otra parte, el artículo 3 de la misma Reglamentación contempla la afiliación a dicho régimen de los cónyuges de los referidos funcionarios, estableciendo una serie de requisitos que, en el presente caso, concurren indudablemente en la persona de la esposa del Sr. Ferlini.

10 Con arreglo al artículo 72 del EF, a los artículos 1, 2 y 3 de la Reglamentación común, así como al Título VIII del Anexo I de la misma Reglamentación, durante el período en el que tuvieron lugar los hechos del litigio principal, en caso de hospitalización por razón de parto, los gastos asumidos por el RCAM eran los honorarios médicos, de asistencia de comadrona y de anestesia, así como los gastos de sala de partos, de asistencia de fisioterapeuta y todos los demás gastos referidos a prestaciones directamente relacionadas con el parto, en un porcentaje del 100 % y hasta un determinado límite máximo. Los gastos de estancia en un establecimiento hospitalario se devolvían al 85 %, también con un límite máximo.

11 El artículo 9, apartado 2, de la Reglamentación común dispone que «las Instituciones se esforzarán, en la medida de lo posible, en negociar, con los representantes del cuerpo médico y/o las autoridades, asociaciones y establecimientos competentes, determinados convenios por los que se fijen los índices aplicables a los beneficiarios, habida cuenta de las condiciones locales y, en su caso, de los baremos que ya se hallen en vigor, tanto desde el punto de vista médico como desde el punto de vista hospitalario».

12 De los elementos obrantes en los autos se desprende que, en el período en que tuvieron lugar los hechos del litigio principal, no se había celebrado un convenio alguno entre el RCAM y la EHL, a pesar de las actuaciones emprendidas por las Comunidades para ello. (5)

B. Marco jurídico nacional

a) El seguro de enfermedad-maternidad para los afiliados al régimen nacional

13 Como se refiere en la resolución de remisión, la normativa nacional aplicable a los afiliados a las Cajas del Seguro de Enfermedad luxemburguesas en la época en que se produjeron los hechos controvertidos en el litigio principal estaba contenida, básicamente, en los artículos 308 bis a quater del code des assurances sociales. (6)

14 Habida cuenta de la naturaleza del sistema de Seguridad Social deseado por el legislador luxemburgués, las tarifas aplicadas a los actos médicos son totalmente uniformes. Se establecen únicamente en función de la naturaleza de la prestación y no dependen ni de los ingresos del paciente ni de la cualificación del prestador de los servicios médicos.

15 Por lo que se refiere al seguro de enfermedad-maternidad, las personas cubiertas deben estar obligatoriamente afiliadas a Cajas del Seguro de Enfermedad, establecimientos públicos autónomos dotados de personalidad jurídica que se encuentran bajo la supervisión del Gobierno. La financiación de las Cajas del Seguro de Enfermedad se realiza principalmente a través de cotizaciones, directas o indirectas.

16 Como señalan tanto el Sr. Ferlini como la Comisión, el régimen aplicable a las prestaciones por maternidad era distinto del que se aplicaba a las prestaciones por enfermedad. En el período en el que tuvieron lugar los hechos del litigio principal, el régimen aplicable a estas últimas contemplaba la celebración de convenios colectivos entre las Cajas del Seguro y las distintas categorías de personas que prestaban servicios, sin distinción entre los sectores hospitalario y no hospitalario. Dichos convenios adquirieron carácter obligatorio mediante Órdenes Ministeriales con efecto erga omnes, incluso con respecto a los prestadores de servicios no pertenecientes a la asociación que hubiera celebrado el convenio. (7) Por el contrario, el régimen que se aplicaba al seguro de maternidad se basaba en el pago por el Estado de una cantidad global. Según el Sr. Ferlini, en realidad dicho régimen parecía pertenecer al ámbito de las prestaciones familiares más que al del seguro de enfermedad.

17 Como se indica en la resolución de remisión, en virtud de la legislación aplicable en la época en que se produjeron los hechos (Leyes de 27 de junio de 1983 y de 3 de julio de 1975), las aseguradas disponían, con ocasión del parto, de la asistencia de una comadrona, asistencia médica, estancia en una maternidad o clínica, productos farmacéuticos y productos dietéticos para lactantes. Dichas prestaciones estaban cubiertas por el Estado mediante el reembolso de una cantidad global fijada por réglement grand-ducal (Reglamento granducal), teniendo en cuenta cada prestación por separado.

18 El Reglamento granducal vigente en la época en que se produjeron los hechos del litigio principal era el Reglamento granducal de 31 de diciembre de 1974, (8) en su versión modificada, que tenía por objeto la determinación de las prestaciones en especie en caso de enfermedad o maternidad, en desarrollo de los artículos 6 y 13 del code des assurances sociales. El artículo 12 de dicho Reglamento fijaba la cantidad global, a la vez que detallaba los distintos componentes de dicha cantidad y el precio correspondiente a cada uno de ellos.

19 De conformidad con la circular de la UCM de 1 de diciembre de 1988, citada en la resolución de remisión, relativa al reparto de los elementos que componen las cantidades globales por gastos de maternidad a partir del 1 de enero de 1989, (9) en la práctica, el régimen que imponían la legislación vigente en la época en que se produjeron los hechos controvertidos y el Reglamento granducal de 31 de diciembre de 1974 aplicable contemplaba un cálculo basado en tres componentes, a saber, la asistencia médica, los gastos de maternidad y los productos dietéticos. (10)

b) El seguro de enfermedad-maternidad para los no afiliados al régimen nacional

20 Como señalan el Gobierno luxemburgués y la Comisión, las tarifas previstas en Luxemburgo para las prestaciones de asistencia en favor de las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 son las mismas que se aplican a los afiliados al régimen nacional. Por otra parte, dichas personas están expresamente comprendidas en el ámbito de aplicación de los convenios colectivos en materia de enfermedad. En consecuencia, debe admitirse que también con respecto al seguro de maternidad se aplicaba a tales personas la cantidad global prevista en el Reglamento granducal de 31 de diciembre de 1974.

21 Por el contrario, en lo que respecta a las restantes personas no afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social, parece ser que las normas y los convenios colectivos antes mencionados no se aplicaban y que, sin perjuicio de las disposiciones legales o reglamentarias o de los compromisos internacionales de Luxemburgo, los prestadores de asistencia gozaban de plena libertad en materia de fijación de tarifas.

22 Así, a falta de convenio entre el RCAM y la EHL, esta última fijó unilateralmente las tarifas de asistencia hospitalaria aplicables a partir del 1 de enero de 1989 a las personas no afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social, incluidos los funcionarios de las Comunidades, que estaban afiliados al RCAM.

III. Hechos

23 El Sr. Ferlini es funcionario de la Comisión de las Comunidades Europeas y trabaja en Luxemburgo. Sin embargo, en la resolución de remisión no se precisa si el Sr. Ferlini y su esposa poseen la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad. (11)

24 Dada su condición de funcionario de las Comunidades Europeas, tanto el propio Sr. Ferlini como su esposa están afiliados al RCAM.

25 Entre el 17 y el 24 de enero de 1989, la esposa del apelante en el procedimiento principal permaneció en el Centre hospitalier de Luxembourg (en lo sucesivo, «CHL») por razón de parto. En la resolución de remisión se indica que el CHL es un establecimiento público.

26 El 24 de febrero de 1989, el CHL remitió al apelante en el procedimiento principal la factura correspondiente a los gastos de hospitalización, por importe de 73.460 LUF.

27 El Sr. Ferlini formuló oposición contra el mandamiento de pago condicional dictado en su contra el 22 de abril de 1993, por el que se le conminaba a pagar la cantidad antes citada al CHL.

28 Mediante sentencia de 24 de junio de 1994, el Tribunal de paix de Luxembourg, pronunciándose en materia civil y en procedimiento de oposición, declaró infundada la oposición y condenó al Sr. Ferlini a pagar al CHL la cantidad antes mencionada, más los intereses legales correspondientes.

29 El 5 de octubre de 1994 el Sr. Ferlini interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes citada.

30 Como se refiere en la resolución de remisión, según el apelante en el procedimiento principal, la facturación realizada por el CHL resulta, por una parte, de la aplicación de las tarifas hospitalarias fijadas por la EHL, aplicables a partir del 1 de enero de 1989 a las personas y entidades no afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social, y, por otra, de la aplicación de las tarifas aplicables a los afiliados a las Cajas del Seguro de Enfermedad, resultantes de la circular de la UCM de 1 de diciembre de 1988. Pues bien, dichas tarifas superaban ampliamente las que se aplicaban a los afiliados al régimen nacional de Seguridad Social y, a su juicio, eran discriminatorias.

31 En apoyo de su recurso de apelación, el Sr. Ferlini adujo que la determinación de los gastos de asistencia hospitalaria realizada por el CHL era contraria al principio de igualdad. Acto seguido, el apelante sostenía que el sistema de fijación de tarifas de asistencia hospitalaria aplicado a los funcionarios de las Comunidades Europeas, resultante de un convenio entre los hospitales luxemburgueses celebrado en el marco de la EHL, es contrario al artículo 85, apartado 1, del Tratado.

32 Con carácter subsidiario, el apelante estima que la cantidad reclamada es excesiva y desproporcionada en relación con los servicios prestados.

33 El CHL, parte apelada, solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, así como una indemnización por gastos procesales. El CHL afirma, fundamentalmente, que la situación de los funcionarios comunitarios no es comparable a la de las personas afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social. Los primeros no pagan impuestos ni cotizaciones al régimen nacional de Seguridad Social, sus ingresos son más elevados y, por otra parte, en la época en la que tuvieron lugar los hechos del litigio principal, el RCAM no había celebrado ningún convenio con la EHL. Por último, el CHL sostiene que en el presente caso no concurren los requisitos previstos en el artículo 85 del Tratado.

IV. Cuestión prejudicial

34 Según el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 48 del Tratado y los Reglamentos nº 1408/71 y nº 1612/68 se refieren únicamente a los nacionales comunitarios que acceden, en otro Estado miembro, a un empleo o a una cobertura social que se rige por la legislación del Estado miembro de que se trate. No obstante, en la medida en que los funcionarios de las Comunidades residen en un Estado miembro distinto del suyo precisamente debido a sus funciones, no cabe admitir que sean colocados en una situación menos favorable que la de cualquier otro trabajador por cuenta ajena nacional de un Estado miembro. Por el contrario, deben disfrutar de todas las ventajas derivadas del Derecho comunitario para los nacionales de los Estados miembros en materia de libre circulación de personas, de libertad de establecimiento y de protección social.

35 El Juez nacional estimó asimismo que las cuestiones suscitadas por el apelante y las objeciones formuladas por el apelado no podían resolverse sin una interpretación de los principios que rigen el Derecho de la competencia, en particular en lo que respecta a la cuestión de la competencia de los Estados miembros en materia de ordenación de sus respectivos sistemas de Seguridad Social, al régimen particular de las empresas y de las prestaciones de que se trata y a la incidencia en el mercado común.

36 Basándose en lo que antecede, el Tribunal d'arrondissement de Luxembourg (Sala Octava) decidió plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Teniendo en cuenta el principio de no discriminación entre nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, consagrado en los artículos 6 y 48 del Tratado CE y, en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, en el Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, modificado por el Reglamento (CEE) nº 312/76 del Consejo, de 9 de febrero de 1976, y, en el ámbito de la Seguridad Social, en el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983,

y

teniendo en cuenta el artículo 85, apartado 1, del Tratado CEE, que prohíbe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común,

¿son compatibles con el Derecho comunitario el Reglamento granducal de 31 de diciembre de 1974 (Mémorial A nº 95 de 31 de diciembre de 1974, p. 2398), en su versión modificada, que desarrolla los artículos 6 y 13 del Código de la Seguridad Social y cuyo objeto es la determinación de las prestaciones en especie en caso de enfermedad y maternidad; las tarifas hospitalarias aplicables a partir del 1 de enero de 1989 a las personas y organismos no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social; la circular de la UCM de 1 de diciembre de 1988 relativa al reparto, a partir del 1 de enero de 1989, de los elementos que componen las cantidades globales por gastos de maternidad, y las prácticas de la EHL consistentes en aplicar a las personas y organismos no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social y a los funcionarios de las Comunidades Europeas afiliados al RCAM tarifas uniformes por gastos médicos y hospitalarios superiores a las aplicadas a los residentes afiliados al régimen nacional de Seguridad Social?»

V. Respuesta a la cuestión prejudicial

37 Mediante la cuestión prejudicial que plantea el Tribunal d'arrondissement de Luxembourg (Sala Octava), se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la prohibición de las discriminaciones por razón de la nacionalidad (B) y la protección de la competencia (C), habida cuenta de la determinación en un Estado miembro de las tarifas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad aplicables a los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social, entre ellos los funcionarios de las Comunidades que, debido a sus funciones, trabajan y residen en dicho Estado aunque están afilados al RCAM. Examinaré estas dos cuestiones tras efectuar, previamente, una breve observación relativa a la formulación de la cuestión prejudicial (A).

A. Sobre la formulación de la cuestión prejudicial

38 Habida cuenta de la formulación de la cuestión prejudicial, desearía recordar que en el marco del artículo 177 del Tratado el Tribunal de Justicia, no se pronuncia sobre la interpretación o la validez de disposiciones nacionales ni sobre la compatibilidad de dichas disposiciones con las disposiciones del Derecho comunitario, sino que proporciona al órgano jurisdiccional remitente todos los elementos de interpretación necesarios para permitirle apreciar si una disposición de Derecho interno es compatible o no con las normas comunitarias. (12)

39 En consecuencia, debe considerarse que la cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional nacional se refiere a la cuestión de si los artículos 7 y 48 del Tratado CEE y las disposiciones de los Reglamentos nº 1612/68 y nº 1408/71 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una serie de normas nacionales y prácticas de asociaciones de prestadores de servicios médicos y asistencia hospitalaria en caso de maternidad que producen el efecto de aplicar a las personas y entidades no afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social, incluidos los funcionarios de las Comunidades afiliados al RCAM, por la referida asistencia tarifas más elevadas que las que se aplican a los residentes afiliados al régimen nacional de Seguridad Social.

B. Sobre la prohibición de las discriminaciones por razón de la nacionalidad

40 La prohibición de las discriminaciones por razón de la nacionalidad constituye el contenido negativo del principio de igualdad de trato de los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad -ahora ciudadanos de la Unión- y una manifestación del principio general de igualdad, que es un concepto básico del Derecho comunitario.

41 Dicha prohibición, precisada en numerosas disposiciones del Derecho comunitario, no se opone con carácter general a la existencia de distinciones, que pueden consistir en la aplicación de normas diferentes a situaciones similares o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes. (13) A lo que se opone dicha prohibición es a las distinciones arbitrarias que pueden detectarse, comprobando el carácter objetivo de su justificación. (14)

42 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la prohibición de las discriminaciones por razón de la nacionalidad se refiere no sólo a las discriminaciones directas, sino también a las indirectas o encubiertas, que, pese a no basarse directamente en el criterio prohibido de la nacionalidad, se basan en otros criterios que producen resultados idénticos o, al menos, análogos a aquellos a los que conduce la aplicación del criterio de la nacionalidad. (15) En este punto procede señalar que, en el presente asunto, la discriminación controvertida constituye un ejemplo característico de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad. La aplicación del criterio de la afiliación al régimen nacional de Seguridad Social, criterio sobre el que se basa la diferenciación de las tarifas de asistencia médica y hospitalaria, constituye una aplicación encubierta del criterio de la nacionalidad, en la medida en que, como subraya la Comisión, la mayor parte de los afiliados al régimen nacional son nacionales de Luxemburgo, mientras que la inmensa mayoría de los no afiliados a dicho régimen, en particular los funcionarios de las Comunidades, son nacionales de otros Estados miembros. (16)

43 Hechas las observaciones preliminares que anteceden, estimo que, habida cuenta de las distintas disposiciones del Derecho comunitario que ha de interpretar el Tribunal de Justicia, deben examinarse sucesivamente las cuestiones siguientes. En primer lugar, con el fin de apreciar si en el presente asunto estamos en presencia de un caso de discriminación por razón de la nacionalidad contraria al Derecho comunitario (d), procede, a la luz de los hechos del litigio principal, determinar la base jurídica de la prohibición de dicha discriminación y examinar los requisitos específicos para la aplicación de dicha prohibición (a). A continuación, deben realizarse determinadas observaciones referentes a la concurrencia, en el presente caso, de los citados requisitos y, más concretamente, a propósito de la existencia de un trato diferente dispensado a situaciones similares en el marco de los hechos del litigio principal y de los datos del Derecho nacional luxemburgués (b). Por último, deberá examinarse si la diferencia de trato está objetivamente justificada (c).

a) Sobre la base jurídica de la prohibición de las discriminaciones por razón de la nacionalidad

aa) Sobre la aplicación del Reglamento nº 1408/71

44 Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «una persona tiene la condición de trabajador en el sentido del Reglamento nº 1408/71 por estar asegurada, aunque sólo sea contra una contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo en el marco de un régimen general o particular de Seguridad Social mencionado en la letra a) del artículo 1 del Reglamento nº 1408/71, y ello con independencia de la existencia de una relación laboral». (17)

45 No parece que los funcionarios de las Comunidades, como el Sr. Ferlini, pese a estar afiliados a un régimen específico como es el RCAM puedan ser considerados trabajadores por cuenta ajena a efectos de la definición precedente.

46 Como indica de forma característica el Abogado General Sr. Lenz en sus conclusiones en el asunto Schmid, (18) «una definición del concepto de trabajador por cuenta ajena [debe hacerse] en función de los objetivos y del objeto material del Reglamento». (19) Dicho de otro modo, la concurrencia de la calidad de trabajador por cuenta ajena depende, fundamentalmente, de la posibilidad, con carácter general, de aplicar el Reglamento.

47 A este respecto, debe recordarse que, aunque el Reglamento nº 1408/71, que fue adoptado sobre la base del artículo 51 del Tratado CEE (que pasó a ser el artículo 51 del Tratado CE; actualmente artículo 42 CE, tras su modificación), guarda relación con el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, su objetivo fundamental es, no obstante, coordinar las distintas legislaciones nacionales en materia de prestaciones sociales, de tal manera que la libre circulación de los trabajadores no produzca el resultado de colocar a los trabajadores que hagan uso de dicha libertad en posición desfavorable frente a los trabajadores que ejerzan su actividad dentro de un solo Estado miembro.

48 En el presente caso, como subraya también la Comisión en sus observaciones, no concurren los requisitos generales para la aplicación del Reglamento nº 1408/71, puesto que no se trata de la coordinación de regímenes nacionales de Seguridad Social, sino de prestaciones de asistencia médica y hospitalaria en el interior de un Estado miembro y de la aplicación de diferentes tarifas por dichas prestaciones en perjuicio de una categoría de personas integrada, fundamentalmente, por trabajadores nacionales de otros Estados miembros. Por consiguiente, no cabe calificar al Sr. Ferlini como trabajador por cuenta ajena a efectos del Reglamento nº 1408/71.

49 La razón por la cual el Sr. Ferlini no puede ser considerado como trabajador «por cuenta ajena» a efectos del Reglamento nº 1408/71 guarda relación también con la razón para no aplicar al presente caso el Reglamento nº 1408/71, que deriva directamente de lo dispuesto en su artículo 2, apartado 1. Con arreglo a esta disposición, el Reglamento nº 1408/71 «se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes». En el presente caso, el Sr. Ferlini, en su calidad de funcionario de la Comisión de las Comunidades Europeas, está afiliado al régimen RCAM. En consecuencia, como se desprende de los elementos obrantes en los autos, ni él mismo ni su esposa están sometidos a una legislación nacional en materia de Seguridad Social, tal como exige el artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71.

50 A la luz de lo que antecede, ni el Sr. Ferlini ni su esposa pueden estar comprendidos en el ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71. (20) Sin embargo, en la medida en que el concepto de trabajador en Derecho comunitario no es unívoco, sino que varía según el ámbito de aplicación de que se trate, (21) no cabe excluir que el Sr. Ferlini y su esposa estén comprendidos en el ámbito de aplicación personal de otras normas del Derecho comunitario, como el artículo 48 del Tratado o el Reglamento nº 1612/68.

ab) Sobre la aplicación del artículo 48 del Tratado y del Reglamento nº 1612/68

51 Si se tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad que son empleados de organizaciones internacionales en general, (22) debe considerarse que, con mayor razón, los funcionarios de las Comunidades, como el Sr. Ferlini, conservan la condición de trabajador que les permite, tanto a ellos mismos como a los miembros de sus familias, estar comprendidos en el ámbito de aplicación personal del artículo 48 del Tratado CEE y del Reglamento nº 1612/68.

52 No obstante, cabe preguntarse si el trato dispensado al matrimonio Ferlini está comprendido en el ámbito de aplicación material de dichas normas comunitarias. (23) En concreto, debe examinarse si la aplicación de unas tarifas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad más elevadas que las que se aplican a los afiliados al régimen nacional de Seguridad Social afecta a una «condición de trabajo» a efectos de lo dispuesto en el artículo 48, apartado 2, del Tratado y en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 1612/68, o a una «ventaja social» a efectos de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 2, del mismo Reglamento.

53 El concepto de «condición de trabajo» empleado en las disposiciones citadas parece comprender elementos directamente vinculados al contrato de trabajo, como la retribución, el despido, el cálculo de la antigüedad, la reintegración profesional o el nuevo empleo. A este respecto, es significativo que el Tribunal de Justicia examinara, con el fin de apreciar si un régimen que garantizaba el pago de las cotizaciones al seguro complementario de vejez y supervivencia cuando el trabajador prestaba su servicio militar afectaba a una «condición de trabajo», si dicho pago constituía una obligación legal o contractual que incumbe al empleador. (24)

54 En el presente asunto, estimo que la aplicación de tarifas más elevadas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad no puede introducirse en el campo semántico del concepto de «condición de trabajo». Como observa la Comisión, prescindiendo de que dicha aplicación pueda gravar la renta neta de los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social de Luxemburgo, puesto que cabe que estos últimos sean obligados a pagar cantidades de dinero adicionales por no poder cubrir sus entidades aseguradoras la totalidad de las tarifas exigidas, debe admitirse, no obstante, que dicho gravamen se relaciona sólo de manera indirecta e hipotética con las «condiciones de trabajo» y, en particular, con la retribución de los citados trabajadores. La postura opuesta conduciría, en realidad, a adoptar la concepción simplificadora según la cual debe considerarse que toda forma de fijación de los precios de productos o servicios que produce un incremento de los gastos extraordinarios, como son los gastos de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad, influye en la retribución de los trabajadores, sea ésta contractual o fijada por disposición legal.

55 Dado que no parece que pueda admitirse que la cuantía de las tarifas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad esté comprendida en las «condiciones de trabajo», deberá examinarse si la fijación de dichas tarifas reúne las características de una «ventaja social» a efectos de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68. Según reiterada jurisprudencia, dichas ventajas se definen como «todas las ventajas que, con independencia de que estén vinculadas a un contrato de trabajo o no, se reconozcan con carácter general a los trabajadores nacionales en virtud de su condición objetiva de trabajadores o por el solo hecho de residir en el territorio nacional, y cuya extensión a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros parezca, en consecuencia, apropiada para facilitar su movilidad dentro de la Comunidad». (25)

56 Según la Comisión, habida cuenta de la definición que antecede, no cabe excluir que pueda considerarse que la garantía, en el caso de las prestaciones médicas de un nivel de precios razonable y basado, con arreglo a los principios del sistema luxemburgués, en el coste efectivo de dichas prestaciones, constituye una ventaja social que debe concederse a todas las personas que trabajan en Luxemburgo.

57 Según el Sr. Ferlini, la cantidad global que paga el Estado luxemburgués en caso de parto constituye, indiscutiblemente, una «ventaja social», puesto que no se distingue de manera fundamental del subsidio por maternidad, que ha sido considerado como tal por el Tribunal de Justicia. (26) La determinación de las tarifas de las prestaciones comprendidas en dicha cantidad global constituye uno de sus elementos fundamentales, que debería pagarse a todas las personas que disfrutan del derecho a la libre circulación de personas en Luxemburgo. En la práctica, los funcionarios de las Comunidades no disfrutan de dicha ventaja constituida por la cantidad global, pero esta cuestión no se suscitó en el litigio principal. No obstante, el Sr. Ferlini alega que es posible invocar el carácter de ventaja social de la cantidad global con el fin de solicitar, al menos, la igualdad en la fijación de las tarifas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad.

58 Tanto la Comisión, que invoca un derecho a unas tarifas razonables y correspondientes al coste efectivo, como el Sr. Ferlini, que invoca la cantidad global que se paga en caso de parto, tratan de atribuir un contenido positivo al derecho a la igualdad de trato en lo que respecta a las tarifas de las prestaciones de que se trata, de manera que la calificación de dicho derecho como «ventaja social» sea compatible con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que califica como «ventajas sociales», principalmente, prestaciones de contenido positivo. (27) Sin embargo, de la información que proporciona la resolución de remisión, no parece desprenderse de manera totalmente clara que durante el período en que tuvieron lugar los hechos del litigio principal la fijación de las tarifas aplicables a los afiliados al régimen nacional de Seguridad Social respondiera al coste de las prestaciones, a diferencia de lo que sucedía en el caso de las tarifas aplicadas a los no afiliados y, en particular, a los funcionarios de las Comunidades, ni que la cantidad global para la cobertura de los servicios de asistencia en caso de parto ni, con mayor razón, la fijación de las tarifas de tales servicios tuviesen la misma naturaleza que el subsidio por maternidad. Corresponde pues al Juez nacional, que conoce en profundidad el Derecho nacional y los hechos del litigio principal, dilucidar si las alegaciones que anteceden son correctas.

59 No obstante, estimo que cabe considerar que la controvertida fijación de las tarifas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad pertenece al ámbito de aplicación material del principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, sin necesidad de dilucidar si se trata de una prestación o de una ventaja de contenido positivo. Basta con seguir un razonamiento a maiori ad minus. Puesto que la igualdad de trato se aplica a las «ventajas sociales», debe admitirse que se aplica a toda norma que, pese a no constituir stricto sensu una ventaja de contenido positivo, afecta a la situación social de los trabajadores -con independencia de si está vinculada o no a un determinado contrato de trabajo-, se aplica con carácter general a los trabajadores nacionales, principalmente debido a su condición objetiva de trabajadores o por el solo hecho de residir en el territorio nacional, y cuya extensión a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros parece, en consecuencia, apropiada para facilitar su movilidad dentro de la Comunidad. Es manifiesto que la fijación de las tarifas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad reúne todos los elementos de la definición que antecede.

60 Si se admite que los hechos del litigio principal están comprendidos en el ámbito de aplicación material del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, debe señalarse una última cuestión. De conformidad con la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia, una normativa nacional que entra en el ámbito de aplicación del artículo 48 del Tratado y del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, que impide o disuade a un nacional de un Estado miembro de abandonar su país con el fin de ejercer su derecho a la libre circulación, se considera contraria al artículo 48 del Tratado sin que sea necesario examinar si existe una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad. (28) De dicha jurisprudencia parece desprenderse que el supuesto del impedimento o la disuasión de la libre circulación de los trabajadores es distinto de la existencia de una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad en el marco de esa misma libertad. En concreto, parece que el ámbito de aplicación del impedimento o la disuasión es más amplio que el de la discriminación por razón de la nacionalidad y se basa en una simple presunción. (29)

61 No obstante, en el presente asunto no resulta fácil afirmar que, además de crear una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, la aplicación en un Estado miembro de unas tarifas de asistencia en caso de maternidad más elevadas que las aplicadas a los asegurados por el régimen de Seguridad Social de dicho Estado miembro impediría o disuadiría en general a un nacional de otro Estado miembro de trabajar, especialmente en calidad de funcionario de las Comunidades, en el primer Estado. Llego a esta conclusión tras tener en cuenta el carácter extraordinario, relativamente previsible y limitado de los gastos de asistencia en caso de maternidad, habida cuenta también de las amplias posibilidades de seguro y cobertura de los gastos de asistencia en caso de maternidad en diversos Estados miembros que ofrece el RCAM. Por el contrario, si se demostrase que en un Estado miembro, como en el presente caso en Luxemburgo, la fijación de tarifas entraña dicha discriminación con respecto a la totalidad -o a una parte sustancial- de las prestaciones de asistencia médica y hospitalaria en general, cabría en efecto sostener que tal circunstancia podría eventualmente disuadir al nacional de un Estado miembro de abandonar su Estado miembro de residencia para trabajar como funcionario de las Comunidades en el primer Estado.

ac) Sobre la aplicación del artículo 7 del Tratado CEE

62 El artículo 7 del Tratado, con arreglo al cual «en el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad», sólo puede aplicarse de manera independiente en situaciones regidas por el Derecho comunitario para las cuales el Tratado no prevea normas específicas contra la discriminación. (30)

63 En consecuencia, en la medida en que el principio que prohibe las discriminaciones por razón de la nacionalidad se reafirma en el artículo 48 del Tratado, debe, admitirse que, en el presente caso, no cabe aplicar el artículo 7 del Tratado salvo si no son aplicables el artículo 48 y el Reglamento nº 1612/68. Sobre la base de los análisis que anteceden, cabe, pues, plantear la cuestión de la aplicación del artículo 7 en caso de que el Tribunal de Justicia estime bien que el Sr. Ferlini no reúne la condición de trabajador a efectos del artículo 48 y del Reglamento nº 1612/68, bien que la diferencia controvertida no está comprendida en el ámbito de aplicación material de dichas normas, es decir, que no afecta ni a «condiciones de trabajo» ni a «ventajas sociales».

64 En tal caso, deberá examinarse si los hechos del litigio principal están comprendidos en el ámbito de aplicación del Tratado, presupuesto del que depende la aplicación del principio de no discriminación contemplado en el artículo 7 del Tratado.

65 En este punto, debe subrayarse que el Tribunal de Justicia parece admitir una interpretación amplia del contenido de dicho presupuesto, reconociendo que también están comprendidas en el ámbito de aplicación del Tratado las situaciones que, pese a no estar directamente vinculadas a las libertades fundamentales consagradas por el Derecho comunitario, inciden indirectamente en el ejercicio de dichas libertades. (31) Dicho de otro modo, la determinación del ámbito de aplicación del Tratado, a efectos del artículo 7, presenta una dinámica que permite introducir gradualmente en tal ámbito una serie de cuestiones que no son ajenas al Derecho comunitario o que se regulan, aunque sea de forma parcial, por este último. (32)

66 Más concretamente, en lo que respecta a los funcionarios de las Comunidades, en la sentencia Forcheri, que, como sucede en el presente asunto, versaba sobre la situación de la esposa de un funcionario de las Comunidades Europeas, (33) el Tribunal de Justicia declaró, en primer lugar, que «la situación jurídica de los funcionarios de la Comunidad en el Estado miembro en que están destinados forma parte del ámbito de aplicación del Tratado por partida doble; por razón de su relación de empleo con la Comunidad y en tanto en cuanto deben gozar del conjunto de ventajas derivadas del Derecho comunitario para los nacionales de los Estados miembros en materia de libre circulación de personas, de establecimiento y de protección social». (34) Así, en la misma sentencia, examinando la cuestión más específica de si, en el caso del cónyuge de un funcionario de las Comunidades que no posee la nacionalidad del Estado miembro en que está establecido con aquél, el pago de un derecho de matrícula está comprendido en el ámbito de aplicación del Tratado y es compatible con el Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia estimó que «cuando un Estado miembro establece cursos de enseñanza en materia de formación profesional, el hecho de exigir al nacional de otro Estado miembro, lícitamente instalado en el primer Estado, un derecho de matrícula que no exige a sus propios nacionales, para poder tomar parte en estos cursos constituye una discriminación por razón de la nacionalidad, prohibida por el artículo 7 del Tratado». (35)

67 En la sentencia antes citada, anterior a las sentencias Echternach y Moritz, citada en la nota 22 supra, y Schmid, citada en la nota 18 supra, el Tribunal de Justicia, considerando tácitamente que un funcionario de las Comunidades, nacional de un Estado miembro de la Comunidad, no es un trabajador a efectos del artículo 48 del Tratado y del Reglamento nº 1612/68, aunque admitiendo que no cabe denegarle los derechos que reconocen dichas normas comunitarias, decidió fundamentar su sentencia en el artículo 7 del Tratado. Así pues, la cuestión que se planteaba era la de la determinación de las personas que, sin ser trabajadores a los efectos antes indicados, podían estimarse comprendidos en el ámbito de aplicación del Tratado. Para responder a dicha cuestión, el Tribunal de Justicia acudió al criterio del «nacional de otro Estado miembro lícitamente instalado en el primer Estado miembro». Asimismo, mientras que en los fundamentos de Derecho de la sentencia parece que la esposa del Sr. Forcheri obtiene su derecho a la igualdad de trato por su condición de cónyuge de un funcionario de las Comunidades, circunstancia que hace que esté lícitamente instalada en el Estado miembro de acogida, en el fallo el Tribunal de Justicia parece referirse de forma general al requisito del establecimiento lícito, con independencia del caso particular de los cónyuges de los funcionarios de las Comunidades. Ello condujo a los comentaristas de la sentencia a referirse a una nueva perspectiva abierta por el Tribunal de Justicia al Derecho comunitario; en otras palabras, desde el momento en que un nacional de la Comunidad, aun cuando no sea un trabajador a efectos del artículo 48 y del Reglamento nº 1612/68, esté lícitamente establecido en el territorio de un Estado miembro, tendrá derecho a la igualdad de trato en todas las materias comprendidas en el ámbito de aplicación del Tratado. (36)

68 En este punto, procede señalar que dicha perspectiva, abierta en 1983 en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se encuentra ahora consagrada en los artículos 8 (actualmente artículo 17 CE, tras su modificación) y 8 A (actualmente artículo 18 CE, tras su modificación) del Tratado CE. (37) Como se ha declarado en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «el apartado 2 del artículo 8 del Tratado atribuye a la condición de ciudadano de la Unión los derechos y deberes previstos por el Tratado, entre ellos el de no sufrir discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito de aplicación ratione materiae del Tratado, previsto en el artículo 6. De ello se deduce que un ciudadano de la Unión Europea que, como la demandante en el procedimiento principal, reside legalmente en el territorio del Estado miembro de acogida puede invocar el artículo 6 del Tratado en todas las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación ratione materiae del Derecho comunitario [...]». (38) La semejanza entre esta interpretación de los artículos 8 y 8 A del Tratado, por un lado, y la jurisprudencia Forcheri, por otro, es más que manifiesta. En consecuencia, aunque los artículos citados no pudieran aplicarse en la época en que tuvieron lugar los hechos controvertidos en el litigio principal, esta interpretación que de ellos ha hecho el Tribunal de Justicia puede aclarar el sentido y el significado de la jurisprudencia Forcheri.

69 Aplicando dicha jurisprudencia al presente asunto, debe admitirse que, puesto que la esposa del Sr. Ferlini era nacional de un Estado miembro de la Comunidad -circunstancia que debe comprobar el Juez nacional- y estaba lícitamente establecida en Luxemburgo en tanto que cónyuge de un funcionario de las Comunidades que trabajaba en este Estado, no podía sufrir una discriminación por razón de la nacionalidad, prohibida por el artículo 7 del Tratado, en todos los casos comprendidos en el ámbito de aplicación de este último. Es asimismo patente que las tarifas de asistencia médica y hospitalaria afectan a servicios que, como indica la Comisión en sus observaciones, estaban y están comprendidos, sin género de dudas, en dicho ámbito, (39) sin que sea necesario comprobar si afectan a «condiciones de trabajo» o a «ventajas sociales», como sucedería en caso de aplicación del artículo 48 del Tratado y del Reglamento nº 1612/68. (40)

70 La esposa del Sr. Ferlini posee el citado derecho de manera autónoma. En todo caso, lo obtiene como consecuencia de su condición de cónyuge de un funcionario de las Comunidades nacional de un Estado miembro de la Comunidad -condición que debe asimismo comprobar el órgano jurisdiccional nacional-, cuya situación jurídica está comprendida, de conformidad con lo que antecede, en el ámbito de aplicación del Tratado y que, junto con su familia, debe disfrutar de todas las ventajas derivadas del Derecho comunitario para los nacionales de los Estados miembros en materia de libre circulación de personas, de libertad de establecimiento y de protección social.

71 La última cuestión, aunque no la menos importante, que debe examinarse en el marco de la interpretación del artículo 7 del Tratado se refiere a la posibilidad de aplicar dicho artículo no sólo en contra de las discriminaciones producidas por la actuación de las Instituciones de la Comunidad o de los Estados miembros, sino también contra las discriminaciones que tienen lugar en las relaciones entre particulares. Habida cuenta de los hechos del litigio principal, este interrogante se suscita en caso de que se considere que la discriminación es imputable a actividades de personas jurídicas de Derecho privado; dicho de otro modo, en caso de que se considere que la discriminación es imputable al CHL, a la EHL o a la UCM, y se estime que dichas personas jurídicas son personas jurídicas de Derecho privado. En este punto, procede señalar que, salvo la simple indicación en el sentido de que el CHL es un establecimiento público, la resolución de remisión no contiene información suficiente para decidir sobre el carácter público o privado de dichas personas jurídicas. Corresponde, pues, al Juez nacional, quien conoce el Derecho nacional, dilucidar este extremo.

72 Estimo que, pese a las serias vacilaciones que en alguna ocasión ha expresado la doctrina, (41) la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia permite, en el presente asunto, dar una respuesta afirmativa a la cuestión de si el artículo 7 puede tener lo que habitualmente se denomina «efecto directo horizontal».

73 Dicha respuesta puede basarse en el hecho de que una actuación de personas jurídicas de Derecho privado, incompatible con el Derecho comunitario por operar una discriminación por razón de la nacionalidad, se imputa al propio Estado miembro.

74 En el marco de la regulación de las relaciones laborales, el Tribunal de Justicia ha admitido este tipo de imputación cuando ha estimado que la actuación de las personas jurídicas de Derecho privado tiene un carácter cuasirreglamentario, que la asimila a la actuación del propio Estado. Así, en lo que respecta a los artículos 7 y 48 del Tratado, el Tribunal de Justicia ha declarado que «los artículos 7, 48 y 59 tienen en común el hecho de prohibir, en su ámbito de aplicación respectivo, todas las discriminaciones por razón de la nacionalidad; [...] la prohibición de estas discriminaciones no sólo se impone a la actuación de las autoridades públicas, sino que se extiende asimismo a normativas de otra naturaleza que tengan por finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena y las prestaciones de servicios». (42) En lo que respecta, más concretamente, al artículo 48 del Tratado, este Tribunal de Justicia ha estimado asimismo que «la eliminación, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de personas correría peligro si la supresión de las barreras de origen estatal pudiera ser neutralizada con obstáculos derivados de actos realizados en ejercicio de su autonomía jurídica por asociaciones y organismos que no están sometidos al Derecho público [...]. Además, [el Tribunal de Justicia] observó que las condiciones de trabajo se rigen, en los diferentes Estados miembros, bien por disposiciones de carácter legislativo o reglamentario, bien por convenios y otros actos celebrados o adoptados por personas privadas. Por consiguiente, si el objeto del artículo 48 del Tratado se limitara a los actos de la autoridad pública, ello podría crear desigualdades en su aplicación». (43)

75 No obstante, si en el presente asunto se considerase que la discriminación se debe a las decisiones y prácticas de la UCM o la EHL, no cabría aplicar la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia y declarar así aplicable al presente caso el artículo 7 del Tratado, puesto que, al margen del carácter público o privado de las mencionadas personas jurídicas, su actuación en general persigue regular, de forma colectiva, la Seguridad Social en el Gran Ducado. Es cierto, como se desprende de la resolución de remisión y de las observaciones de las partes, que dichas personas jurídicas participan de manera activa en las negociaciones colectivas referentes a la determinación de las tarifas de asistencia médica y hospitalaria y, por tanto, desempeñan en el marco de la Seguridad Social una función análoga a la de las organizaciones sindicales representativas de los trabajadores y de los empresarios en el marco de la regulación de las relaciones laborales por medio de convenios colectivos. Así pues, consideradas a la luz de sus competencias generales, dichas personas constituyen entidades con una función reguladora en el ámbito de la Seguridad Social, circunstancia que dota a su actuación general de un carácter cuasirreglamentario. No obstante, en el caso del litigio principal, la fijación por la EHL de las tarifas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad con respecto a los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social no está comprendida en la regulación, adoptada de manera colectiva, de la Seguridad Social, puesto que, por un lado, dicha fijación es unilateral y no colectiva y, por otro, se refiere a los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social. (44) Estos dos elementos no permiten estimar que la actuación de la EHL controvertida en el procedimiento principal deba concebirse, en realidad, como actuación del propio Estado.

76 Sin embargo, estimo que la conclusión precedente no es obstáculo para que pueda imputarse al Estado miembro la responsabilidad de la discriminación por razón de la nacionalidad que resulta de la actuación de las personas jurídicas de Derecho privado.

77 En efecto, en el presente asunto, el origen de las discriminaciones por razón de la nacionalidad parece situarse en el marco jurídico nacional (artículos 6, 13 y 308 bis y siguientes del code des assurances sociales), que contemplaba la posibilidad de regular mediante convenios colectivos las tarifas de asistencia médica y hospitalaria, así como en la adopción del Reglamento granducal de 31 de diciembre de 1974, por el que se establecieron las prestaciones en especie en caso de parto. Es precisamente en la esfera de la interpretación de dicho marco legal y reglamentario, manifiestamente imputable al Estado miembro, donde reside la falta de aplicación extensiva de las tarifas aplicables a los afiliados al régimen nacional de Seguridad Social a los nacionales de otros Estados miembros de la Comunidad no afiliados a dicho régimen. Este marco legal y reglamentario parece permitir, sin fijar directamente unas tarifas más elevadas a cargo de esta segunda categoría de personas, tal fijación por parte de las entidades competentes. Dicho de otro modo, la discriminación resultante no de una acción positiva, sino del hecho de privar de protección a una categoría determinada de personas o, al menos, de admitir la posibilidad de dispensarle un trato distinto, se sitúa, en primer lugar, en la esfera del citado marco legal y reglamentario. Así, si la conducta de las personas jurídicas que prestan servicios de asistencia hospitalaria y fijan las tarifas de dicha asistencia entraña una discriminación por razón de la nacionalidad, ello se debe, ante todo, al hecho de que dicho marco legal y reglamentario les conceda la posibilidad de actuar de ese modo.

78 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el hecho de que un Estado miembro se abstenga de actuar o, en su caso, siga sin adoptar medidas suficientes para impedir que se vulneren de las libertades comunitarias salvaguardadas en el ámbito del mercado único sin fronteras interiores, vulneración creada especialmente por acciones de particulares en su territorio, puede tener consecuencias tan graves como un acto positivo de vulneración de dichas libertades. En este contexto, los Estados miembros están obligados no sólo a no adoptar ellos mismos actos o comportamientos que puedan constituir un obstáculo a las libertades fundamentales, sino también, en relación con el artículo 5 del Tratado CEE (que pasó a ser el artículo 5 del Tratado CE, actualmente artículo 10 CE), a tomar todas las medidas necesarias y adecuadas para garantizar en su territorio el respeto de dichas libertades. (45)

79 Habida cuenta de la mencionada imputación a un Estado miembro de la discriminación debida a la actuación de particulares en su territorio, es sin duda posible aplicar a las relaciones entre dichos particulares no sólo el artículo 48 del Tratado y el artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, sino también el artículo 7 del Tratado, en especial en la medida en que las obligaciones que dimanan de dicho artículo son claras y precisas. A este respecto, no es en absoluto paradójico que, en relación con el artículo 119 del Tratado CEE (que pasó a ser, posteriormente, el artículo 119 del Tratado CE; los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE), se admita actualmente que, dado el carácter vinculante de dicho artículo, la prohibición de discriminación entre trabajadores y trabajadoras no sólo se impone respecto a las actuaciones de las autoridades públicas, sino que se extiende también a todos los convenios colectivos relativos al trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares. (46) Teniendo en cuenta esta circunstancia, sería realmente difícil imaginar que, mientras que en un contrato de trabajo entre particulares, con arreglo al artículo 119 del Tratado, debe respetarse el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, fuera posible no respetar el principio de igualdad de trato entre nacionales de los Estados miembros de la Comunidad, con arreglo al artículo 7 del Tratado, en el caso de un convenio relativo a la prestación de servicios de asistencia médica y hospitalaria. En consecuencia, aun cuando se considerase que la discriminación por razón de la nacionalidad se debe a la facultad discrecional de un hospital aislado, como es el CHL, o a la aplicación por este último de una decisión de una agrupación de hospitales, como es la EHL, y que dichas personas jurídicas son personas de Derecho privado, debería admitirse también que se aplica el artículo 7 del Tratado.

ad) Conclusión sobre la elección de base jurídica

80 Sobre la base de lo que antecede, propongo, pues, al Tribunal de Justicia, en lo que respecta a la base jurídica de la prohibición de las discriminaciones por razón de la nacionalidad, que declare que el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar a los hechos del litigio principal el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68. Si, no obstante, este Tribunal de Justicia estimase que tales hechos no pertenecen al ámbito de aplicación material de dicho Reglamento, puede sin ningún problema considerar aplicable el artículo 7 del Tratado.

b) Sobre la aplicación de un trato diferente a situaciones similares

81 Habida cuenta de los hechos del litigio principal, es oportuno realizar determinadas observaciones relativas, por un lado, a la existencia y, en especial, al objeto de la discriminación (ba) y, por otro, a la semejanza entre las situaciones tratadas de forma desigual (bb).

ba) El objeto de la diferencia de trato

82 En la resolución de remisión, el Juez nacional no indica con precisión con respecto a qué elementos concretos de los gastos de asistencia hospitalaria en caso de parto existe un trato diferente, en las tarifas aplicadas, entre los afiliados al régimen nacional de Seguridad Social y los no afiliados a este último. Los únicos datos numéricos concretos que se indican en la resolución de remisión pertenecen más bien al marco de la descripción de las alegaciones de la parte apelante, (47) pero en ningún caso se indica qué normas, contratos o decisiones precisos se utilizaron como base para determinar cada una de las tarifas mencionadas. El único dato que puede extraerse de la resolución de remisión y, más concretamente, del tenor de la cuestión prejudicial, que puede ser útil para delimitar la respuesta del Tribunal de Justicia es que, de todas las normas vigentes en Luxemburgo en la época en que tuvieron lugar los hechos del litigio principal se desprende que, para las personas y entidades no afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social, así como para los funcionarios de las Comunidades Europeas afiliados al RCAM, se aplicaban unas tarifas unitarias de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad más elevadas que las que se aplicaban a los residentes afiliados al régimen nacional de Seguridad Social.

83 No obstante, procede señalar que, como sostiene el Sr. Ferlini y parece desprenderse de los documentos que acompaña en anexo, a la luz de las tarifas aplicadas en realidad, la diferencia de trato se refiere únicamente a determinadas prestaciones hospitalarias y, en especial, a los gastos generales relacionados con el parto, que fueron regulados mediante decisión unilateral de la EHL con respecto a los no afiliados al régimen nacional. Según el Sr. Ferlini, en el caso de algunas otras prestaciones de asistencia distintas de los gastos de parto y estancia hospitalaria, la EHL decidió, también unilateralmente, aplicar a los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social las tarifas uniformes acordadas mediante el convenio entre la UCM y la EHL, de 31 de diciembre de 1974, relativo a los gastos cubiertos por la cantidad global en caso de parto prevista para los afiliados a las Cajas de Seguro luxemburguesas. También en opinión del Sr. Ferlini, el citado convenio se adoptó probablemente teniendo en cuenta el convenio celebrado entre la UCM y la AMMD.

84 En todo caso, no corresponde al Tribunal de Justicia sino al Juez nacional, que conoce el Derecho nacional y los hechos del litigio principal, determinar el objeto de la diferencia de trato, así como el alcance y las particularidades del mecanismo que conduce a dispensar dicho trato.

85 Sin embargo, procede señalar que, en caso de que el Tribunal de Justicia admita que la diferencia de trato y, en consecuencia, la discriminación son imputables al marco legal y reglamentario más general del Gran Ducado de Luxemburgo, (48) no reviste especial importancia precisar con respecto a qué tarifas concretas y sobre la base de qué decisiones, acuerdos o prácticas concretos, destinados a especificar dicho marco legal y reglamentario, se aplica la discriminación. Esta última existe en tanto que resultado de la aceptación de la posibilidad de dispensar un trato diferente y contrario al Derecho comunitario, que tiene lugar en la esfera del citado marco legal y reglamentario, con independencia de que los responsables de aplicar el referido marco, por cualquier razón, se sirvan o no, en un momento dado, de dicha posibilidad.

bb) La semejanza entre las situaciones tratadas desigualmente

86 Habida cuenta de los hechos del litigio principal, cabe preguntarse si las dos categorías de personas, a saber, por un lado, los afiliados al régimen nacional de Seguridad Social de Luxemburgo y, por otro, los no afiliados a dicho régimen, entre los cuales se cuentan los funcionarios de las Comunidades, afilados al RCAM, se encuentran en situaciones similares, de tal manera que la aplicación de tarifas diferentes de asistencia hospitalaria en caso de parto a cada una de dichas categorías constituya una discriminación. Estimo que la respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa, pese a las alegaciones formuladas por el Gobierno de Luxemburgo y el CHL, parte apelada en el procedimiento principal.

87 En primer lugar, el hecho de que las dos categorías de personas estén sometidas a regímenes jurídicos diferentes de Seguridad Social no podría justificar la tesis según la cual se trata de dos situaciones que han de ser diferenciadas, a la luz del Derecho comunitario, en lo que respecta a la tarifa de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad. Pese a su relativa autonomía, ni el régimen nacional de Seguridad Social de Luxemburgo ni el RCAM pueden vulnerar los principios y normas que regulan el Derecho comunitario. Como ha declarado el Tribunal de Justicia, si bien «a falta de una armonización a escala comunitaria, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar, por una parte, los requisitos del derecho o de la obligación de afiliarse a un régimen de Seguridad Social [...] y, por otra parte, los requisitos que confieren derecho a las prestaciones [...] los Estados miembros deberán sin embargo, en el ejercicio de dicha competencia, respetar el Derecho comunitario». (49) Por otra parte, una discriminación en materia de tarifas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad difícilmente podría considerarse relativa a la ordenación del régimen de Seguridad Social en el sentido antes expresado. Paralelamente, el hecho de que en virtud del artículo 9, apartado 2, de la Reglamentación común relativa al RCAM, «las Instituciones se esforzarán, en la medida de lo posible, en negociar, con los representantes del cuerpo médico y/o las autoridades, asociaciones y establecimientos competentes, determinados convenios por los que se fijen los índices aplicables a los beneficiarios, habida cuenta de las condiciones locales y, en su caso, de los baremos que ya se hallen en vigor, tanto desde el punto de vista médico como desde el punto de vista hospitalario», no significa que, en el marco de dichos convenios, las referidas Instituciones puedan vulnerar el Derecho comunitario primario y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores nacionales de la Comunidad.

88 Por otro lado, la alegación según la cual los funcionarios de las Comunidades no necesitan invocar las normas del Derecho comunitario para circular libremente en el territorio de los Estados miembros de la Comunidad, puesto que disfrutan de los derechos contemplados en el Protocolo sobre los Privilegios y las Inmunidades de las Comunidades Europeas, no puede considerarse convincente. Dichos derechos se reconocen en interés de las Comunidades, para el cumplimiento de la misión de estas últimas, (50) se remiten por regla general al trato concedido a las misiones diplomáticas (51) y no presentan el alcance y la dinámica de los derechos que el Derecho comunitario otorga a los nacionales de la Comunidad, ahora ciudadanos de la Unión. Así, si bien eventualmente podría formularse la alegación que antecede con respecto a los funcionarios de las Comunidades que no poseen la nacionalidad de un Estado miembro, (52) no sucede lo mismo con respecto a los funcionarios que poseen dicha nacionalidad. Tal como se desprende de las sentencias Echternach y Moritz, citada en la nota 22 supra, Schmid, citada en la nota 18 supra, y Forcheri, citada en la nota 34 supra, estos últimos continúan reuniendo la condición de trabajador en el sentido del artículo 48 del Tratado y disfrutando de todas las ventajas concedidas por el Derecho comunitario, con independencia de cuál sea su puesto de trabajo específico. La reducción de su situación jurídica a los límites del Protocolo sobre los Privilegios y las Inmunidades de las Comunidades Europeas constituiría, por tanto, una violación del Derecho comunitario y de los derechos que de él derivan.

89 En segundo lugar, el hecho de que, en la época en que tuvieron lugar los hechos del litigio principal, no se hubiera celebrado un convenio entre el RCAM y la EHL, cuando existían convenios análogos con la UCM, no parece ser decisivo con respecto a la existencia de una discriminación entre situaciones similares. Tal como indican la Comisión y el Sr. Ferlini, en el presente asunto se trata de tarifas de prestaciones que no son resultado de convenios, sino que se refieren a la totalidad de las prestaciones en caso de parto determinadas mediante normas legales y reglamentarias. En todo caso, debe subrayarse que, debido a su carácter obligatorio en el marco del sistema luxemburgués, los citados convenios constituyen, en realidad, una forma de normativa reglamentaria uniforme emanada del Estado y distan mucho de poder ser considerados como convenios de Derecho privado, expresión de la libertad contractual de los prestadores de los servicios.

90 En tercer lugar, no pueden considerarse convincentes las alegaciones según las cuales los no afiliados al régimen luxemburgués de asistencia sanitaria, por un lado, tienen ingresos elevados y elevados límites de cobertura y de reembolso de los gastos por su régimen asegurador y, por otro, no pagan impuestos en dicho Estado, ni cotizaciones al régimen nacional de Seguridad Social.

91 En primer lugar, de conformidad con la resolución de remisión, en el régimen de Seguridad Social luxemburgués las tarifas que se aplican a los actos médicos son uniformes. Se determinan exclusivamente sobre la base de la naturaleza de la prestación y no varían en función de los ingresos del paciente ni en función de la cualificación del prestador de asistencia.

92 Por otro lado, en lo que respecta al hecho de que los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social no paguen impuestos, el Tribunal de Justicia ha estimado, en relación con la situación particular de un funcionario de las Comunidades y su familia, que «si bien en virtud del párrafo segundo del artículo 13 del Protocolo sobre los Privilegios y las Inmunidades de las Comunidades Europeas, [dicho funcionario], está exento de los impuestos nacionales sobre los sueldos, los salarios y los emolumentos abonados por las Comunidades, está sujeto, en contrapartida, en virtud del primer párrafo del mismo artículo, a un impuesto sobre los sueldos, salarios y emolumentos en beneficio de las Comunidades, del que el Estado miembro de acogida, como miembro de aquéllas, se beneficia indirectamente. El hecho de que no pague un impuesto sobre su sueldo al Tesoro nacional no constituye, pues, un motivo válido para diferenciar el caso del funcionario y su familia del caso de trabajador migrante cuyos ingresos están sujetos a la fiscalidad del Estado de residencia». (53)

93 Además, tampoco podría justificar una diferencia de trato entre las dos categorías la alegación según la cual los funcionarios de las Comunidades y, en general, los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social no pagan cotizaciones a este último. En primer lugar, como ya se ha mencionado, en el régimen luxemburgués las tarifas se calculan sobre la base de la naturaleza y el coste de la prestación, no en función de las cotizaciones pagadas. Además, los gastos resultantes de las prestaciones en caso de maternidad son cubiertos directamente por el Estado y no por las Cajas de Seguro, supuesto en el que podría eventualmente revestir importancia el hecho de no pagar cotizaciones sociales.

94 Como acertadamente observa la Comisión, si se admitiera la alegación antes aducida, en relación con la afirmación del CHL, parte apelada en el procedimiento principal, según la cual las tarifas que se aplican a los funcionarios de las Comunidades corresponden al valor real de las prestaciones ofrecidas, ello significaría que las tarifas que se aplican a los afiliados al régimen nacional son inferiores al coste -circunstancia que, en todo caso, corresponde dilucidar al Juez nacional- y que podría reclamarse un pago adicional a los nacionales de los demás Estados miembros, puesto que no pagan impuestos ni cotizaciones en dicho Estado. Sin embargo, ello sería contrario al principio comunitario de la libre circulación de personas, que obliga a conferir a los nacionales de otros Estados miembros los derechos previstos para los nacionales, aun cuando ello signifique un coste adicional para el Estado miembro en que dichos nacionales no pagan impuestos y cotizaciones. (54)

95 Por último, como correctamente subraya la Comisión, todas las alegaciones que anteceden, que se refieren a la situación económica de los funcionarios de las Comunidades y al hecho de que éstos no paguen impuestos ni cotizaciones, si bien podrían eventualmente utilizarse con el fin de tratar de justificar la falta de cobertura y de reembolso de los gastos de asistencia por parte de las Cajas de Seguro de Luxemburgo, en ningún caso parecen constituir alegaciones adecuadas para justificar, sencillamente, el incremento de las tarifas de asistencia.

c) Sobre la justificación objetiva de la diferencia de trato

96 La diferencia de trato en cuanto a las tarifas de asistencia médica y hospitalaria que sufren los no afiliados al régimen luxemburgués de Seguridad Social no parece justificarse objetivamente, circunstancia que, entre otras, pone de manifiesto que dicha diferencia es contraria al Derecho comunitario. (55)

97 Aparte del hecho de que ni el CHL ni el Gobierno luxemburgués las invoca, ninguna de las excepciones previstas en el artículo 48, apartado 3, del Tratado, ni siquiera la relativa a la salud pública, parece poder aplicarse al presente caso. Como acertadamente señala la Comisión, nadie puede imaginar razonablemente que la salud pública depende de la diferenciación de las tarifas de las prestaciones médicas entre afiliados al régimen nacional y funcionarios de las Comunidades, ni tampoco, naturalmente, que la aplicación de las mismas tarifas constituya una amenaza para la salud pública.

98 Dado que la diferencia de trato controvertida afecta a una cuestión puramente económica, cabría eventualmente afirmar que pertenece al ámbito de aplicación de la jurisprudencia Decker, según la cual «objetivos de carácter meramente económico no pueden justificar un obstáculo al principio fundamental de libre circulación de mercancías. Sin embargo, no puede excluirse que un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social constituya una razón imperiosa de interés general que pueda justificar esta clase de obstáculo». (56)

99 Aparte de que nadie ha alegado ni se ha demostrado la existencia de un «riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social» luxemburgués, no parece que tal riesgo sea real.

100 Debe recordarse que ni el Estado luxemburgués ni las Cajas de Seguro de dicho Estado cubren los gastos de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad a los no afiliados al régimen nacional y, en particular, a los funcionarios de las Comunidades, mientras que, en el caso de los afiliados, dichos gastos son cubiertos por el Estado y no por las Cajas de Seguro. En consecuencia, prescindiendo del número, tal vez elevado, de funcionarios de las Comunidades que residen en Luxemburgo, las prestaciones de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad a los funcionarios de las Comunidades no parecen representar una carga especial para el régimen de Seguridad Social de dicho Estado.

101 Si se demostrase que las tarifas que se aplican a los afiliados al régimen nacional son inferiores al coste de las prestaciones, podría eventualmente sostenerse que la aplicación de dichas tarifas a los funcionarios de las Comunidades no afiliados al régimen nacional gravaría el presupuesto estatal de financiación de la asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad. Sin embargo, como ya se ha indicado, por un lado, ello no es contrario al espíritu de protección de la libre circulación de personas en el interior de la Comunidad (57) y, por otro, no cabe objetar a los funcionarios de las Comunidades que deben pagar más caros los mismos servicios, puesto que no pagan impuestos al Estado luxemburgués. (58)

102 En definitiva, nada permite sostener que, debido a sus ingresos -en su caso- comparativamente elevados o a los límites -en su caso- comparativamente elevados de cobertura y reembolso de gastos por parte de su Caja de Seguro, los funcionarios de las Comunidades y sus entidades aseguradoras deban financiar el régimen luxemburgués de Seguridad Social.

d) Conclusión sobre la prohibición de las discriminaciones por razón de la nacionalidad

103 Sobre la base de las observaciones que anteceden, estimo, pues, que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación a los nacionales de Estados miembros que trabajan en el territorio de otro Estado miembro, como en el presente caso Luxemburgo, pero no están afiliados al régimen nacional de Seguridad Social de dicho Estado, entre los cuales se cuentan los funcionarios de las Comunidades Europeas, afiliados al RCAM, de unas tarifas de asistencia médica y hospitalaria en caso de maternidad más elevadas que las que se aplican a los residentes en dicho Estado afiliados al régimen nacional de Seguridad Social.

104 Como señala la Comisión, como consecuencia de lo anterior, debe declararse que «los miembros del grupo perjudicado deben ser tratados de la misma forma y debe aplicárseles el mismo régimen que a los demás interesados, régimen que, a falta de una correcta aplicación del Derecho comunitario, sigue siendo el único sistema de referencia válido». (59)

C. Sobre la protección de la competencia

105 En el presente asunto, la posible vulneración del artículo 85, apartado 1, del Tratado se refiere, principalmente, al hecho de que una agrupación de hospitales, como es en el presente caso la EHL, aplique a las personas y entidades no afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social, entre las que se cuentan los funcionarios de las Comunidades Europeas, afiliados al RCAM, unas tarifas de asistencia hospitalaria en caso de maternidad superiores a las que se aplican a los afiliados al régimen nacional de Seguridad Social.

106 Procede no obstante señalar, con carácter preliminar, que la referida vulneración, si es que existe, puede imputarse también al propio Estado miembro, cuyo marco legal y reglamentario permite este tipo de violaciones. (60) Como ha declarado el Tribunal de Justicia, si bien es cierto que, en sí mismo, el artículo 85 del Tratado únicamente se refiere al comportamiento de las empresas y no a medidas legales o reglamentarias adoptadas por los Estados miembros, también es verdad que dicho artículo, interpretado en relación con el artículo 5 del Tratado, obliga a los Estados miembros a no adoptar o mantener en vigor medidas, aunque sean legales o reglamentarias, que puedan desvirtuar el efecto útil de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas. Tal es el caso, en concreto, cuando un Estado miembro impone o favorece las prácticas colusorias contrarias al artículo 85 o refuerza los efectos de tales prácticas, o bien despoja a su propia normativa de su carácter estatal, delegando en operadores privados la responsabilidad de tomar decisiones de intervención en materia económica. (61)

107 Así pues, con el fin de apreciar si, en el presente asunto, existe un acuerdo entre empresas, una decisión de asociación de empresas o una práctica concertada prohibidos a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado (f), se examinará a continuación si concurren los requisitos exigidos y, en concreto, si existe una empresa y una asociación de empresas (a), un acuerdo entre empresas, una decisión de asociación de empresas o una práctica concertada (b) que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (c) y que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros (d) de manera significativa (e).

a) Sobre la existencia de una empresa y de una asociación de empresas

108 Están comprendidos en el artículo 85, apartado 1, los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas. En consecuencia, en primer lugar, es necesario examinar si los hospitales constituyen empresas y si una agrupación de hospitales como la EHL constituye una asociación de empresas a efectos de la citada disposición.

109 Según la jurisprudencia, el concepto de empresa «comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación». (62)

110 En mi opinión, no cabe duda que, en las relaciones que mantienen con los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social y, más concretamente, con los funcionarios de las Comunidades, relaciones que son las que nos interesan directamente en el presente caso, los hospitales de Luxemburgo, con independencia de su carácter público o privado, constituyen empresas en el sentido antes referido.

111 El CHL y los demás hospitales de Luxemburgo ejercen una actividad económica en la medida en que prestan servicios -en el presente caso, servicios de asistencia en caso de maternidad- mediante retribución. (63) Estimo asimismo que, habida cuenta de la interpretación amplia dada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al concepto de actividad económica y, por consiguiente, al de «empresa», no cabe objetar que unas actividades empresariales como las relacionadas con la profesión médica están sometidas a normas singulares de deontología y fijación de honorarios, no tienen en principio carácter mercantil y, por tales razones, no pueden constituir una actividad económica sometida a las normas sobre la competencia. (64) Esto es cierto máxime cuando, como analizaré a continuación, el nexo concreto entre el objeto de la actividad examinada y el controvertido acuerdo entre empresas, decisión de asociación de empresas o práctica concertada no justifica la invocación de los motivos antes referidos, los cuales, a primera vista, dotan en efecto de singularidad a las actividades de prestación de servicios de asistencia médica y hospitalaria.

112 Por otra parte, es en principio indiferente el que un hospital sea público o privado, si bien el carácter público del hospital podría, en determinadas circunstancias que se indicarán a continuación, suscitar dudas en cuanto a su calificación como empresa.

113 Como acertadamente señala la Comisión, no cabe sostener que, en sus relaciones con los no afilados al régimen nacional de Seguridad Social, los hospitales, aun cuando pudieran calificarse como públicos, ejercen una actividad perteneciente al ámbito de los servicios de Seguridad Social. En la medida en que los propios hospitales invocan la no afiliación de los funcionarios de las Comunidades al citado régimen de servicios, sus relaciones con estos últimos, pese a referirse a la asistencia médica y hospitalaria, no pueden por menos de calificarse en principio como económicas, ajenas a toda noción de solidaridad nacional en el marco de la Seguridad Social. En consecuencia, no cabe concebir la aplicación de la sentencia Poucet et Pistre, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia declaró: «las Entidades Gestoras del seguro de enfermedad y los organismos que participan en la gestión del servicio público de Seguridad Social desempeñan una función de carácter exclusivamente social. En efecto, tal actividad se basa en el principio de solidaridad nacional y carece de toda finalidad lucrativa. Las prestaciones que se abonan son prestaciones legalmente determinadas e independientes de la cuantía de las cotizaciones. De lo anterior se deduce que dicha actividad no es una actividad económica y que, por lo tanto, las entidades encargadas de la misma no constituyen empresas en el sentido de los artículos 85 y 86 del Tratado». (65) Por otra parte, en el presente caso el supuesto acuerdo se refiere únicamente a hospitales y no a entidades gestoras del seguro de enfermedad o entidades aseguradoras. Además, tal como se desprende de los propios datos que figuran en la cuestión prejudicial, la EHL, en tanto que agrupación de dichos hospitales, tiene la posibilidad de fijar la cuantía de las contraprestaciones exigidas por las prestaciones de servicios a los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social, y ello de manera unilateral, sin acuerdo previo con las entidades aseguradoras interesadas.

114 En relación con este último elemento, que constituye también la cuestión controvertida a propósito de la eventual vulneración de las normas sobre la competencia, debe señalarse que, como también ha declarado el Tribunal de Justicia, «el concepto de empresa, situado en un contexto de Derecho de la competencia, debe interpretarse en el sentido de que designa una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo». (66) Dicho de otro modo, en cada asunto el concepto de «empresa» debe concebirse en un sentido funcional, habida cuenta de la actividad relacionada con el objeto del acuerdo entre empresas, la decisión de asociación de empresas o la práctica concertada de que se trate.

115 En el presente asunto, dicho enfoque funcional de la cuestión aconseja considerar que las relaciones entre los hospitales y los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social son de carácter económico-privado, y a disipar, incluso con respecto a los hospitales públicos, toda sospecha de actividad relacionada con el ejercicio de privilegios de los poderes públicos, destinada a servir al interés público o a proteger la salud pública. En efecto, como ya señalaba en un punto anterior de estas conclusiones, sería muy difícil sostener que la fijación unilateral de las citadas tarifas con respecto a los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social viene exigida por razones de interés público o de protección de la salud pública.

116 Dado que, en sus relaciones con los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social, los hospitales pueden ser calificados como empresas, parece ser que su agrupación, en el presente caso la EHL, puede constituir una asociación de empresas en el marco de las referidas relaciones. No obstante, dado que la resolución de remisión no menciona de manera pormenorizada cuáles son las normas por las que se rige la organización y el funcionamiento de la EHL, no parece que el Tribunal de Justicia pueda apreciar los datos que invoca principalmente el Sr. Ferlini, según los cuales la EHL constituye una asociación sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia, y debe considerarse una asociación de empresas a efectos del artículo 85, apartado 1. Corresponde al Juez nacional, que conoce el Derecho nacional, apreciar los citados datos y aplicar los criterios definidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia con respecto a la existencia de una «asociación de empresas», (67) pudiendo en todo caso, si lo estima necesario, plantear la correspondiente cuestión prejudicial a este Tribunal de Justicia. Debe, no obstante, señalarse que cabe que sea superfluo dilucidar la cuestión referente a la existencia o inexistencia de una «asociación de empresas» habida cuenta de las observaciones que siguen a propósito de la existencia de un acuerdo entre empresas, una decisión de asociación de empresas o una práctica concertada.

b) Sobre la existencia de un acuerdo entre empresas, una decisión de asociación de empresas o una práctica concertada

117 Como observa la Comisión, la cuestión prejudicial planteada parece partir del supuesto, si no del dato cierto, de la existencia de un acuerdo entre los hospitales de Luxemburgo para aplicar tarifas uniformes de asistencia en caso de maternidad a las personas y entidades no afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social, así como a los funcionarios de las Comunidades Europeas, afiliados al RCAM. En el marco de dicho acuerdo parece situarse también la fijación por la EHL de las tarifas de asistencia hospitalaria aplicables a partir del 1 de enero de 1989 a las personas y entidades no afiliadas al régimen nacional de Seguridad Social. Dicha fijación de tarifas parece haber sido respetadas por los hospitales adheridos a la EHL, como el CHL.

118 Dado que el artículo 85, apartado 1, del Tratado comprende las tres posibles formas de colaboración (acuerdo entre empresas, decisión de asociación de empresas o práctica concertada), el establecimiento de una distinción precisa no parece revestir gran importancia para la respuesta a la presente cuestión prejudicial. No obstante, de lo que antecede se desprende que, en el presente caso, se trata, con toda probabilidad, de una decisión de una asociación de empresas, sin que, ciertamente, pueda excluirse el caso de un acuerdo entre empresas o la existencia de una mera práctica concertada. En todo caso, sea como fuere, corresponde una vez más al Juez nacional, que conoce mejor los aspectos jurídicos y los hechos del litigio principal, efectuar la calificación adecuada, aplicando las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y planteando eventualmente, si lo estima necesario, una nueva cuestión prejudicial relativa a dicha calificación a este Tribunal de Justicia.

c) Sobre la cuestión de si se impide, restringe o falsea el juego de la competencia

119 El artículo 85, apartado 1, del Tratado prohíbe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia.

120 Asimismo, «según la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, tomar en consideración los efectos concretos de un acuerdo es superfluo desde el momento en que resulta que tiene por objeto restringir, impedir o falsear el juego de la competencia. La misma consideración se aplica a una decisión de una asociación de empresas». (68)

121 Por otra parte, el acuerdo horizontal, la práctica concertada o la decisión de una asociación de empresas de un mismo sector dirigidos a fijar una tarifa uniforme de los servicios prestados constituye, tal como indican tanto la Comisión como el Sr. Ferlini, un ejemplo clásico de acuerdo que tiene por objeto la restricción de la competencia en el mercado de servicios de que se trate. Esta es la razón por la cual en el artículo 85, apartado 1, letra a), se contempla expresamente como supuesto prohibido de infracción de las normas sobre la libre competencia el hecho de «fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta» de bienes o servicios. (69)

122 En el presente caso, al parecer no cabe duda de que la fijación de tarifas uniformes aplicables a las prestaciones de asistencia hospitalaria en caso de maternidad, con respecto a las personas y entidades no afiliadas al régimen luxemburgués de Seguridad Social, incurre en la prohibición de todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto restringir el juego de la competencia en el marco de la prestación de dichos servicios.

d) Sobre la incidencia en el comercio intracomunitario

123 Procede recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, el artículo 85, apartado 1, del Tratado no exige que los acuerdos contemplados en dicha disposición hayan afectado a los intercambios intracomunitarios, prueba que en la mayoría de los casos es muy difícil de aportar de modo suficiente en Derecho, sino que requiere que se demuestre que dichos acuerdos pueden tener tal efecto. (70) Asimismo, conforme a una reiterada jurisprudencia, «para que una decisión, acuerdo o práctica concertada pueda afectar al comercio entre Estados miembros, debe permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos de Derecho o de hecho, que puede ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que pueda obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros». (71)

124 Asimismo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «el hecho de que una práctica colusoria sobre precios como la controvertida tenga por único objeto la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para descartar la posibilidad de que el comercio entre Estados miembros resulte afectado; [...] en efecto, una práctica colusoria que se extiende al conjunto del territorio de un Estado miembro puede, por su propia naturaleza, llegar a consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando así la interpenetración económica perseguida por el Tratado y protegiendo a la producción nacional; [...] a este respecto, deben investigarse a un tiempo los medios de que disponen quienes intervienen en una práctica colusoria para asegurar que la clientela permanezca fiel, la importancia relativa de la práctica colusoria en el mercado de que se trata y el contexto económico en que se sitúa dicha práctica colusoria». (72)

125 En el presente asunto, la incidencia en el comercio intracomunitario puede derivarse del hecho de que la aplicación de unas tarifas más elevadas de asistencia hospitalaria en caso de maternidad puede, con toda probabilidad, conducir a que los no afiliados al régimen luxemburgués deseen ser hospitalizados fuera de dicho Estado. En otras palabras, es probable que la decisión controvertida de la EHL, por la que fijaron unas tarifas más elevadas aplicables a los no afiliados al régimen nacional y a los funcionarios de las Comunidades que trabajan en Luxemburgo, que están afiliados al RCAM, desvíe de su orientación prevista el comercio relativo a la prestación de servicios de asistencia hospitalaria en caso de maternidad en el mercado de que se trata.

126 Si bien corresponde al Juez nacional, que conoce mejor el Derecho nacional y las circunstancias de hecho del asunto principal, examinar de forma pormenorizada los factores jurídicos y fácticos sobre cuya base puede considerarse probable la mencionada incidencia en el comercio intracomunitario, procede señalar determinados elementos que, habida cuenta de los criterios sentados en la jurisprudencia, podrían conducir de forma positiva a dicha conclusión.

127 Por un lado, la fijación de tarifas superiores de asistencia hospitalaria en caso de maternidad, que afecta a la totalidad del territorio y de los hospitales de un Estado miembro, puede en general, por su propia naturaleza, producir el efecto de consolidar la compartimentación del mercado nacional, obstaculizando de este modo la interpenetración económica perseguida por el Tratado. El hecho de que, en el presente asunto, se trate del Estado luxemburgués y, principalmente, de los funcionarios de las Comunidades que trabajan en el mismo refuerza de manera importante dicha probabilidad. Dada la reducida superficie de dicho Estado miembro y su vecindad con otros tres Estados miembros (Bélgica, Francia y Alemania), cabe considerar muy probable que una gran parte de los funcionarios de las Comunidades que trabajan en Luxemburgo traten de obtener asistencia hospitalaria en dichos Estados vecinos, como también es muy probable que los funcionarios de las Comunidades que trabajan en dichos Estados miembros eviten ser hospitalizados en Luxemburgo, debido a las elevadas tarifas que se les aplican. Por otra parte, no cabe excluir la eventualidad, invocada por el Sr. Ferlini en sus observaciones, de que los hospitales de los Estados vecinos traten de adaptar sus tarifas a las elevadas tarifas fijadas por la EHL, o la invocada por la Comisión en el sentido de que las entidades en las que están asegurados los no afiliados al régimen nacional de Seguridad Social celebren convenios de preferencia con hospitales o clínicas situados en otro Estado miembro.

128 Por otro lado, la naturaleza de los controvertidos servicios de asistencia hospitalaria en caso de maternidad contribuye aún más a reforzar la probabilidad antes mencionada. (73) La posibilidad de prever el desarrollo del embarazo permite, habitualmente, programar el lugar del parto. Por otra parte, podría sostenerse que las distancias similares existentes entre los hospitales belgas, franceses, alemanes y luxemburgueses permiten elegir hospital en función del precio de los servicios ofrecidos, incluso en caso de circunstancias relativamente excepcionales.

129 En este punto debe subrayarse que es posible que el Juez nacional compruebe que las probables restricciones del comercio intracomunitario antes mencionadas no se han observado todavía en la práctica -en especial en el grado considerable que exige la jurisprudencia (74)-, puesto que las tarifas superiores de asistencia hospitalaria en caso de maternidad que se aplican, en particular, a los funcionarios de las Comunidades están cubiertas, en muy amplia medida, por el RCAM, circunstancia que reduce la importancia que para ellos reviste la cuantía de dichas tarifas en relación con la elección de hospital. Sin embargo, esta eventual comprobación no debería conducir a la conclusión de que no existe incidencia en el comercio entre Estados miembros a efectos de las disposiciones del Derecho comunitario. Por un lado, debe recordarse que basta con que dicha incidencia sea probable y no se requiere que se haya concretado. Por otro, la cobertura de las tarifas elevadas por parte del RCAM constituye un factor exógeno y susceptible de ser modificado que contribuye a que dicha incidencia probable no se manifieste en la práctica, y que no puede eliminar de forma duradera y con carácter general la posibilidad de que la fijación controvertida de tarifas más elevadas afecte, por su propia naturaleza, al comercio entre los Estados miembros. (75) A este respecto, en la medida en que se estime que dicha fijación entraña una discriminación por razón de la nacionalidad y es contraria al Derecho comunitario, es muy probable que el RCAM deje de cubrir las mencionadas tarifas elevadas, en cuyo caso, si los hospitales de Luxemburgo mantienen dichas tarifas, se manifestarán en la práctica sus consecuencias en el comercio entre los Estados miembros.

e) Sobre el carácter significativo de la restricción de la competencia y de la incidencia en el comercio intracomunitario

130 Para incurrir en la prohibición enunciada en el artículo 85, un acuerdo entre empresas, una decisión de asociación de empresas o una práctica concertada debe poder afectar de manera significativa al comercio entre los Estados miembros y al juego de la competencia. (76) Sobre este extremo, el Tribunal de Justicia ha declarado que «[l]a influencia que un acuerdo puede tener en el comercio entre Estados miembros se aprecia considerando, entre otros factores, la posición y la importancia que los participantes en el acuerdo tengan en el mercado de