La exposición anterior ha puesto de relieve que el presente asunto tiene por objeto en primer lugar el problema del agotamiento de un derecho de protección establecido por la legislación de un Estado miembro y emparentado con los derechos de autor, agotamiento que está previsto en el apartado 17 de la Urheberrechtsgesetz. A este respecto, el órgano jurisdiccional nacional ha afirmado que el texto de dicha disposición no permite determinar si la comercialización efectuada en el extranjero con el consentimiento del titular de la protección legal es suficiente para agotar el derecho de que éste goza en el territorio nacional. Parece que, habida cuenta del principio de territorialidad tal como lo entienden numerosos juristas en relación con la materia controvertida, el Tribunal de apelación de Hamburgo se inclina a pensar que no hay agotamiento de este derecho. Sin embargo, por otra parte, la oscuridad del contenido de la Ley, la ausencia de claridad en sus términos y el hecho de que sus disposiciones han sido dictadas con posterioridad a la entrada en vigor del Tratado CEE han llevado al órgano jurisdiccional nacional a estimar que era necesario preguntar al Tribunal de Justicia sobre los principios del Tratado que procede considerar en este asunto. Creo que la única explicación de esta actitud es el deseo del Tribunal de apelación de Hamburgo de llegar a una interpretación de la Ley nacional que sea conforme con el Derecho comunitario, haciendo caso omiso eventualmente del principio de territorialidad. Si se comprende que esto es lo que pretende el órgano jurisdiccional nacional, resulta al mismo tiempo que, contrariamente a algunas afirmaciones hechas en el transcurso del procedimiento, no es necesario examinar si las disposiciones del Tratado a las que se refiere el Tribunal hanseático constituyen normas de Derecho comunitario directamente aplicables, es decir, normas que pueden invocar los particulares contra leyes nacionales. El examen debe tener por única finalidad deducir los principios del Tratado que rigen la materia controvertida en el presente asunto, pues (habida cuenta especialmente del precepto enunciado en el párrafo segundo de su artículo 5) se debe presumir que el legislador nacional no tuvo la intención de hacer caso omiso de estos principios y que, por tanto, conviene interpretar según estos principios el tenor de las normas que dictó.

En este contexto, procede señalar, en primer lugar, que la regla de que las mercancías deben poder circular libremente y sin obstáculos constituye un principio fundamental del mercado común. A continuación, conviene recordar (como el Tribunal de Justicia lo ha hecho recientemente en el asunto Sirena) la idea de la unidad del mercado común, cuyas normas de competencia tienen por finalidad impedir en gran medida las alteraciones del juego de la competencia y están dirigidas en particular al mantenimiento de ésta a través de las fronteras de los Estados miembros. A este respecto, deben tomarse en consideración los siguientes textos: letras a) y f) del artículo 3, artículos 30 y siguientes y artículos 85 y siguientes del Tratado. En términos absolutamente generales, estos artículos tienen por finalidad excluir que el recurso a medios estatales o privados sirva para obstaculizar la circulación de mercancías y compartimentar los mercados.

Es evidente que según se ordenen o interpreten los derechos de propiedad industrial consagrados por las legislaciones nacionales, concepto que engloba los derechos de autor y los derechos análogos, pueden producirse efectos contrarios a dicho objetivo, puesto que (la tesis de Deutsche Grammophon lo demuestra) quizás permitan compartimentar los mercados en todas las fases comerciales, con otras palabras, que provoquen el control y el bloqueo absoluto de ventas entre Estados miembros. Se sabe que, para justificar este resultado, con frecuencia se recurre a los artículos 36 y 222 del Tratado CEE, el primero de los cuales prevé que el principio de la libertad de los intercambios comerciales entre Estados miembros pueden sufrir limitaciones en interés de la protección de la propiedad comercial e industrial y el segundo de estos artículos dispone que el Tratado CEE no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros. Es evidente que, en el momento en que se iniciaron las primeras discusiones en esta materia, el argumento extraído de la referencia a estos artículos pudo tener algún valor. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha sentado que estas disposiciones deben entenderse en un sentido muy relativo y ello habida cuenta especialmente de la reserva que se hace en el artículo 36 que, en los términos en que está redactada, dice que tales prohibiciones o restricciones no deberán «constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros». Los primeros trazos de esta jurisprudencia los constituyen las consideraciones que el Tribunal de Justicia consagró al Derecho de marcas en su sentencia Consten y Grundig; esta jurisprudencia experimentó una nueva evolución en el asunto Parke, Davis and Co., gracias a la doctrina del Tribunal en materia de Derecho de patentes y, en materia de Derecho de marcas, ha sido confirmada recientemente en la sentencia Sirena a la que ya se ha hecho alusión. De esta jurisprudencia emana el principio de que si bien el Tratado no pretende afectar a la existencia de los derechos de propiedad industrial en su sustancia (dominio que sigue siendo competencia del legislador nacional) (sentencia de 29 de febrero de 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, ↔ Rec. pp. 81 y ss., especialmente p. 110), en cambio, el ejercicio de estos derechos está ciertamente subordinado al Derecho comunitario (ibidem y sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, asuntos acumulados 56/64 y 58/64, ↔ Rec. pp. 429 y ss., especialmente pp. 499 y 500; de 18 de febrero de 1971, Sirena, 40/70, ↔ Rec. pp. 69 y ss., especialmente p. 81, apartado 5).

Por consiguiente, aquí también el problema capital estriba en distinguir entre la existencia del derecho y su ejercicio. Como la Comisión señala acertadamente, es evidente que la facultad de fabricar el producto protegido y de difundirlo por primera vez emana de la existencia del derecho, porque esta facultad garantiza al titular del derecho el beneficio que le corresponde. Por el contrario, cabe preguntarse si el principio de territorialidad, al que se hace referencia constantemente en materia de derechos de propiedad industrial, también pertenece a la sustancia de estos derechos, si forma parte de su esencia. Es importante señalar a este respecto que se trata de un concepto cuyo contenido fluctúa, cuyos contornos no se pueden determinar con claridad absoluta y sobre el cual no parece haber unanimidad. Algunos pretenden que de acuerdo con el Convenio de Unión de París, el principio de territorialidad significa que la protección concedida por un Estado es independiente de los derechos de protección reconocidos por los demás Estados. Otros sostienen que los efectos del derecho de protección se limitan al Estado que lo concede, sin excluir, no obstante, que el legislador nacional pueda subordinar determinados efectos de derecho a elementos de hecho que se produzcan en el extranjero. ( 3 ) Así, por ejemplo, es interesante observar que, a pesar del principio de territorialidad, el titular de un derecho de marca, que utilice en el extranjero los mismos signos distintivos que en el territorio nacional, no podrá invocar la marca de fábrica que utilice en el territorio nacional para impedir la importación de un producto, en caso de que éste lleve la marca y sea comercializado en el extranjero por él mismo. ( 4 ) Por lo que respecta al derecho de autor, procede mencionar una sentencia en la que el Tribunal Supremo de la República de Austria acaba de afirmar que el derecho del productor de soportes sonoros se agota (lo que equivale a decir que el titular del derecho no puede oponerse a la importación) en caso de que sea dicho titular quien comercialice la mercancía o en caso de que la mercancía sea comercializada en el extranjero por un exportador facultado para ello o por un licenciatario. ( 5 ) En cuanto a la sentencia «Voran» dictada el 29 de febrero de 1968 por el «Bundesgerichtshof», sentencia que ha dado mucho que hablar (y en muchas ocasiones para criticarla), única resolución reciente de un órgano supremo dictada a contracorriente, ya que sobre un derecho análogo al derecho de marca, el derecho del inventor de variedades de plantas en cultivo de calidad, ha afirmado que la comercialización en el extranjero realizada por el titular de dicho derecho de protección no podía tener por efecto producir el agotamiento del derecho, no se debe perder de vista que la Ley alemana que lo ha instituido («Gesetz über Sortenschutz und Saatgut von Kulturpflanzen») subordina expresamente la exportación de variedades de plantas protegidas a una autorización especial del titular del derecho, cuyo agotamiento no puede resultar por consiguiente de la mera comercialización del producto.

Debe reconocerse que en estas circunstancias hay razones suficientes para pensar que este principio de territorialidad, de contornos tan vagos, no forma parte de la esencia del derecho de protección. De todos modos, no es cierto que pueda admitirse esta conclusión respecto al problema que se le ha planteado al órgano jurisdiccional remitente, es decir, respecto a una situación en la que (según lo ha reconocido el Tribunal de apelación de Hamburgo) una persona jurídica vinculada al titular del derecho ha comercializado en el extranjero los productos controvertidos. En mi opinión, aquí es decisivo el hecho de que la primera comercialización ha conseguido el objetivo del derecho de propiedad industrial, ya que el titular del derecho ha tenido la posibilidad de aprovecharse de sus oportunidades privilegiadas de obtener un beneficio. Por el contrario, no cabe duda de que permitir al titular del derecho que controle las operaciones ulteriores de comercialización y, en especial, que prohíba las reimportaciones, poniendo así obstáculos a la libre circulación de mercancías, supondría excederse en la protección que el derecho en cuestión debe garantizar. Así resulta que, habida cuenta tanto de la reserva contenida en el artículo 36 como de los objetivos esenciales del Tratado y de los principios del mercado común y a pesar de que dicho Tratado garantiza la existencia de los derechos de propiedad industrial, se puede admitir que en una situación como la del caso de autos se haya agotado el derecho y que por tanto ya no pueda ejercitarse el derecho de difusión.

Todavía queda por examinar una última objeción: la formulada principalmente por el Gobierno federal. Esta se fundamenta, en particular, en el apartado 3 del artículo 99 del primer anteproyecto de Convenio relativo a la patente europea para el mercado común, que dice lo siguiente: «Al finalizar el período transitorio previsto por el presente artículo» (período que como mínimo será de cinco años a partir de la entrada en vigor del Convenio) «y no obstante las disposiciones de la legislación de los Estados contratantes, los derechos vinculados a las patentes concedidas para un mismo invento en dos o más Estados contratantes y que pertenezcan a una misma persona física o jurídica o a personas físicas o jurídicas unidas económicamente no podrán ser opuestos a los actos, relativos al producto protegido por dichas patentes, realizados en el territorio de uno de dichos Estados contratantes después de que el titular de la patente o su licenciatario haya comercializado el mencionado producto en uno de estos Estados». Por consiguiente, este anteproyecto prevé que el derecho de patente seguirá estando confinado dentro de los límites del territorio nacional durante el período transitorio, con el corolario de que el derecho se agotará en caso de que el titular de la patente haya comercializado en alguno de los Estados miembros el producto protegido. Según el Gobierno Federal, esta disposición transitoria carecería de sentido si debiera admitirse que el agotamiento del derecho resulta únicamente del efecto de las disposiciones del Tratado examinadas anteriormente.

Es incontestable que este razonamiento no deja de ser sorprendente. Con todo, opino que no puede ser decisivo. Y ello, porque el mencionado anteproyecto se refiere a problemas relativos al derecho de patente, mientras que el caso de autos versa sobre el derecho de autor y los derechos análogos: efectivamente, esta diferencia no es importante, pues el derecho de autor ciertamente es más próximo al derecho de patente que, por ejemplo, al derecho de marca. Sin embargo, no se debe perder de vista que el texto invocado no es más que un anteproyecto elaborado por expertos, que, en otros términos, no es la última palabra de los Gobiernos y que, por tanto, no se le puede dar el valor de una interpretación auténtica del Tratado CEE. Por lo demás, es interesante señalar la advertencia que figura en el encabezamiento del anteproyecto en el que los autores declaran que el preámbulo del Convenio debería indicar «que los Estados contratantes no pretenden con el presente Convenio establecer excepciones (“beeinträchtigen”) a las disposiciones de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas».

Sin detenerse en este anteproyecto, conviene pues retener en resumidas cuentas, por lo que respecta a la primera cuestión examinada hasta aquí, que una interpretación razonable del Tratado CEE debe llevar necesariamente a considerar que, en las circunstancias de hecho descritas en la resolución de remisión, se han agotado los derechos de propiedad industrial consagrados por la legislación nacional.