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50.

A este respecto es preciso señalar que el necesario efecto jurídico concreto y exhaustivo no existe respecto a los beneficiarios del régimen de ayudas, pues el artículo 1, apartado 1, de la Decisión controvertida no regula él mismo qué repercusiones tiene la no aplicabilidad del régimen de ayudas sobre los respectivos sujetos pasivos. Estas repercusiones sólo se producen cuando existe una liquidación tributaria, puesto que de la no aplicabilidad del régimen de ayudas no se deduce ni una prohibición ni una obligación para el sujeto pasivo. Además, las consecuencias de la no aplicabilidad del régimen de ayudas en el resultado de la liquidación tributaria no son iguales para todas las personas incluidas en el ámbito de aplicación de dicho régimen. En primer lugar, debe haberse producido, dentro de un ejercicio fiscal, una adquisición de participaciones. A continuación, sus repercusiones concretas son distintas para cada afectado en abstracto, dependiendo de la magnitud del fondo de comercio resultante conforme al régimen de ayudas y de la magnitud de las pérdidas o ganancias resultantes por lo demás.
9.

El artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, titulado «Omisiones engañosas», establece en sus apartados 1 y 2: «1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. 2. Se considerará también que hay omisión engañosa cuando un comerciante oculte la información sustancial contemplada en el apartado 1, teniendo en cuenta las cuestiones contempladas en dicho apartado, o la ofrezca de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o no dé a conocer el propósito comercial de la práctica comercial en cuestión en caso de que no resulte evidente por el contexto, siempre que, en cualquiera de estos casos, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.»
28.

En tercer lugar, la República Francesa defiende un sistema de cálculo basado en el medio de transporte utilizado (y no por portador individual del producto) y en una cantidad global de producto al peso (y no por número de unidades de cada tipo de producto). En los puntos 23 y 24 de estas conclusiones se ha destacado, a la luz de una interpretación literal y sistemática de la Directiva 92/12, que ésta ha introducido umbrales mínimos cuantitativos por persona y por categoría de producto, precisamente para impedir la introducción de criterios nacionales cuyo efecto termine por restringir en exceso la libre circulación de mercancías, en este caso la del tabaco y las bebidas alcohólicas. El uso de un criterio, recogido tanto en la normativa como en la práctica administrativa, basado en los vehículos y no en el número de personas, así como en el peso total del producto, y no el número de unidades de cada categoría, no es compatible con los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12.
42.

Esta alusión a la voluntad del fabricante no es decisiva per se en el presente caso, dado que se refiere a la voluntad de que el producto sea utilizado en seres humanos y no de que sea utilizado en seres humanos con fines médicos. No obstante, es importante tener en cuenta que la voluntad del fabricante relativa al uso que debe darse a un determinado producto no es irrelevante y que la clasificación conforme a la Directiva no puede realizarse exclusivamente basándose en criterios objetivos. Si no se hiciera referencia a la voluntad del fabricante, sería imposible establecer un límite claro a la categoría de los productos sanitarios: la profesión médica utiliza, en efecto, muchos productos que son en cierta medida «funcionalmente» equivalentes a los que se utilizan en otros sectores. Piénsese por ejemplo en el instrumental quirúrgico, que a menudo es muy similar, desde el punto de vista de su funcionamiento, a las herramientas utilizadas por los artesanos para trabajar el hierro o la madera: no obstante, a nadie se le ocurriría solicitar que se certificara como producto sanitario un martillo o una sierra de carpintero.
18.

En todo caso, no hay que olvidar los demás requisitos que se desprenden de la jurisprudencia en relación con la justificación de un obstáculo a la libre prestación de servicios. Según la jurisprudencia, tal obstáculo deberá ser el adecuado para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no ir más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo. Además, debe aplicarse de modo no discriminatorio. ( 14 )
55.

Las disposiciones sobre grupos a efectos del IVA, por otro lado, regulan la posición de un grupo de personas como un único sujeto pasivo en determinadas circunstancias. La Directiva IVA no prevé ningún objetivo político no tributario específico que pueda perseguirse con el recurso a este régimen. Por lo tanto, una analogía más útil con el artículo 11 de la Directiva IVA podría encontrarse en la jurisprudencia relativa a la aplicación de medidas facultativas en el marco del mercado interior. ( 33 ) En este contexto el Tribunal de Justicia ha llegado a la conclusión de que el carácter optativo de una medida no significa que los Estados miembros puedan limitar su ámbito de aplicación de una forma no prevista en la correspondiente disposición del Derecho de la Unión.
43.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, entiendo que no cabe interpretar el artículo 28 quater, parte A, letra a), párrafo primero, de la Sexta Directiva, en el sentido de que sólo existe entrega intracomunitaria exenta si se ha aportado el número de identificación a efectos del IVA del adquirente. Por una parte, la condición de sujeto pasivo no depende de la atribución del citado número, y nada impide acreditarla por otros medios (1). Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de indicar el número de identificación fiscal que impone la Sexta Directiva no puede dar lugar a un cambio en el régimen de tributación del IVA (2). Finalmente, tal interpretación constituiría una vulneración del principio de neutralidad del IVA no permitida por la jurisprudencia (3).
44.

Admitir que la violación de una norma de competencia no es apta para generar la responsabilidad extracontractual de la Unión en la medida en que no se trata de una norma de protección de los derechos de los particulares entraña presuponer que la elección así efectuada por el legislador de la Unión no tiene influencia alguna en la manera en que se garantizan o, según el caso, resultan afectados los derechos de los particulares. Ha de rechazarse una presunción en tal sentido puesto que, por el contrario, ha de considerarse que la cualidad de autor de un acto, al condicionar lo que se decide, se halla directamente en el origen de una eventual violación de los derechos de los particulares. Ha de añadirse que las consecuencias que han de extraerse, en particular en materia de indemnización, de la falta de competencia del autor de un acto deben medirse con particular atención en el marco de una organización internacional regida por el principio de atribución de competencias.
11.

El órgano jurisdiccional remitente considera que, con arreglo al Derecho alemán, la operación de que se trata constituye una prestación de servicios localizada en Alemania, por la que debe abonarse el IVA. No obstante, dicho órgano jurisdiccional alberga dudas acerca de la compatibilidad de la normativa nacional con el Derecho comunitario y, por tanto, ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) ¿Deben interpretarse el artículo 9, apartado 2, letra e), quinto guión, y el artículo 13, parte B, letras a) y d), puntos 2 y 3, de la Sexta Directiva, en el sentido de que la cesión de un contrato de reaseguro de vida a cambio de un precio que ha de pagar el comprador, en virtud de la cual el adquirente del contrato asume, con consentimiento del tomador del seguro, la actividad de reaseguro exenta de impuestos ejercida por el asegurador precedente, y presta, en lugar del anterior asegurador, a partir de ese momento, los servicios de reaseguro exentos de impuestos frente al tomador del seguro, ha de considerarse: a) una operación de seguro o bancaria en el sentido del artículo 9, apartado 2, letra e), quinto guión, de la Sexta Directiva, o b) una operación de reaseguro con arreglo al artículo 13, parte B, letra a), de la Sexta Directiva, o c) una operación que consiste básicamente, por una parte, en la asunción de una obligación exenta de impuestos y, por otra, en una operación relativa a créditos exenta de impuestos, con arreglo al artículo 13, parte B, letra d), puntos 2 y 3, de la Sexta Directiva? 2) ¿Es diferente la respuesta a la primera cuestión en el caso de que no sea el comprador sino el anterior asegurador quien pague una contraprestación por la transmisión? 3) En caso de respuesta negativa a las letras a), b) y c) de la primera cuestión, ¿debe interpretarse el artículo 13, parte B, letra c), de la Sexta Directiva en el sentido de que: — la transmisión a título oneroso de contratos de reaseguro de vida constituye una entrega de bienes, y — en la aplicación del artículo 13, parte B, letra c), de la Sexta Directiva no debe diferenciarse entre si el lugar de las actividades exentas del impuesto se encuentra en el Estado miembro de la entrega o en otro Estado miembro?»
9.

Este régimen debía ser sustituido por un sistema de tarifas, que se basó, en un primer momento, en el artículo 49 del Decreto Legislativo no 22/1997, ( 6 ) y que, actualmente, está regulado en el artículo 238 del Decreto Legislativo no 152/2006. ( 7 ) El régimen se desarrolla en el Decreto del Presidente della Repubblica no 158/1999. ( 8 ) En particular, la tarifa, en cuanto contraprestación del servicio, consta de una cuota fija que cubre los costes esenciales del servicio, determinada en función de la superficie de los inmuebles ocupados o poseídos, y de una cuota variable que depende de la cantidad de residuos entregados.
138.

Pues bien, me parece evidente que KFF no puede ser tratada de igual forma que las empresas que el 11 de julio de 2001 ya disfrutaban del régimen CFA. En efecto, según he señalado, KFF, como beneficiaria potencial de ese régimen, no tiene ningún derecho adquirido ni puede invocar ninguna confianza legítima, a diferencia de ese grupo de empresas. Como destaca la Comisión, ese factor coloca por tanto a KFF en una situación muy singular.
87.

En lo que atañe a la duración de tal infracción a partir de la sentencia de 2005, hay que tener presente que las medidas de ejecución que, según las autoridades helénicas, garantizaron la recuperación efectiva de una parte de las ayudas controvertidas sólo se adoptaron entre agosto y octubre de 2007, y que algunos aspectos de la infracción persisten más de tres años y medio después de que se dictara dicha sentencia. Del análisis de los autos no se desprende, a mi juicio, ninguna circunstancia que permita justificar ese retraso, en particular teniendo en cuenta que la mayor parte de las medidas comunicadas a la Comisión en la fase de procedimiento administrativo previo no diferían sustancialmente de las que el Estado miembro ya había adoptado antes de la sentencia de 2005 y que el Tribunal de Justicia consideró insuficientes para garantizar la recuperación efectiva de las ayudas. En cuanto a las dificultades de orden interno que la República Helénica ha encontrado en el cumplimiento de las obligaciones que le incumben, hay que recordar, por una parte, que un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho comunitario, ( 61 ) y por otra que, según reiterada jurisprudencia, la aplicación de los procedimientos nacionales para la recuperación de las ayudas declaradas incompatibles está supeditada, con arreglo al artículo 14, apartado 3, del Reglamento no 659/1999, a la condición de que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. ( 62 ) Además, como observa la Comisión, el Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de precisar que un procedimiento nacional que dota de efecto suspensivo a los recursos interpuestos contra las liquidaciones emitidas con el fin de recuperar una ayuda concedida no permite la ejecución «inmediata y efectiva» de la decisión que ha exigido la recuperación y no cumple por tanto los requisitos previstos en la citada disposición del Reglamento no 659/1999. ( 63 )
97.

Por las razones anteriormente expuestas, considero que debe responderse a las cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona del siguiente modo: «1) El artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) no 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, debe interpretarse en el sentido de que, entre sus requisitos de aplicación, esta disposición no exige que el proveedor sea propietario del terreno en el que haya construido, corriendo con los costes, la estación de servicio que arrienda al revendedor, quedando aquí incluida una situación en que el proveedor sea propietario de la estación de servicio en virtud de un derecho de superficie consentido por el revendedor sobre su terreno. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar, basándose en elementos objetivos, si las operaciones de que se trata en el litigio principal se han realizado en el marco de transacciones comerciales normales o únicamente, de forma abusiva, con el objetivo de eludir la duración máxima de diez años aplicable en principio a los acuerdos de compra exclusiva en el marco de los acuerdos de estación de servicio, prevista en el artículo 12, apartado 1, letra c), del Reglamento no 1984/83. 2) El artículo 5, letra a), del Reglamento (CE) no 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que exige, en particular, que, para que una cláusula de no competencia contenida en acuerdos verticales pueda tener una duración superior a cinco años, el proveedor de los bienes o de los servicios contractuales sea propietario de los locales y los terrenos desde los cuales el comprador lleva a cabo su actividad. Dicha exigencia es aplicable a partir del 1 de junio de 2000, o, a partir del 1 de enero de 2002 para los acuerdos vigentes el 31 de mayo de 2000 que cumplan las condiciones de exención del Reglamento no 1984/83 y, en particular, las previstas en el artículo 12, apartado 2, de dicho Reglamento. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar cuál de esas dos hipótesis se materializa en el litigio principal. 3) Ni con arreglo al Reglamento no 1984/83 ni con arreglo al Reglamento no 2790/1999, el proveedor que impone, de forma directa o indirecta, un precio de venta al público fijo o mínimo, es decir, un precio que el distribuidor no pueda reducir, puede ampararse en las disposiciones respectivas de exención por categoría de los antedichos Reglamentos. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente, tanto a la luz de las cláusulas contractuales que vinculan a las partes del litigio principal como de las circunstancias propias de dicho litigio, verificar si el proveedor impone al distribuidor, de forma indirecta, un precio de venta al público fijo o mínimo.»
13.

El Hoge Raad der Nederlanden, que conoció del litigio en última instancia, hace referencia a la sentencia Charles y Charles-Tijmens, ( 5 ) según la cual los artículos 6, apartado 2, y 17, apartados 2 y 6, de la Sexta Directiva se oponen a una legislación nacional que no permite a un sujeto pasivo afectar a su empresa la totalidad de un bien de inversión utilizado en parte para las necesidades de la empresa y en parte para fines ajenos a ésta y, en su caso, deducir de manera íntegra e inmediata el IVA soportado por la adquisición de tal bien. El órgano jurisdiccional remitente señala que no alberga ninguna duda razonable de que la sentencia Charles y Charles-Tijmens, antes citada, es aplicable asimismo en el supuesto de una persona jurídica que, como en el caso de autos, paralelamente a sus actividades económicas, ejerce actividades que no están comprendidas en el ámbito de aplicación del IVA. En ese caso y en la medida en que los bienes adquiridos constituyan bienes de inversión, el órgano jurisdiccional remitente señala que la VNLTO tiene derecho a la deducción de la totalidad del IVA contabilizado en concepto de gastos generales, pero los documentos obrantes en autos en el litigio principal no permiten determinar la parte del IVA deducido que se refiere a los bienes de inversión. En cambio, el Hoge Raad der Nederlanden considera que existen dudas acerca de la aplicación extensiva del fallo de la sentencia Charles y Charles-Tijmens, antes citada, a la situación de los bienes distintos de los bienes de inversión y a la de los servicios. El órgano jurisdiccional remitente se plantea también la cuestión de si el sujeto pasivo tiene derecho a afectar al patrimonio de su empresa los bienes distintos de los bienes de inversión y los servicios, de modo que pueda deducir inmediatamente la totalidad del IVA abonado por la adquisición de dichos bienes y de dichos servicios, aunque éstos sean parcialmente utilizados en el marco de actividades que no guarden ninguna relación con las prestaciones gravadas con arreglo al artículo 2 de la Sexta Directiva.
18.

No obstante, como subrayó el órgano jurisdiccional remitente, en aras de la economía del procedimiento, en esta fase debe darse por supuesta la pertinencia de la cuestión sobre la compatibilidad de la disposición constitucional de que se trata con el Derecho comunitario. En efecto, en el caso de que el Tribunal de Justicia estime que no puede responder a la cuestión prejudicial de interpretación y que debe dejar que el órgano jurisdiccional remitente resuelva primero la cuestión de la conformidad de las disposiciones de la Ley no 3021/2002 con el artículo 14, apartado 9, de la Constitución, es muy posible que, si dicho órgano jurisdiccional anula el certificado porque la mencionada Ley viola la Constitución, vuelva a plantearse, tarde o temprano ante el Tribunal de Justicia la cuestión de la compatibilidad de la disposición constitucional impugnada con el Derecho comunitario, en la medida en que, con toda probabilidad, el ESR tendría que denegar la expedición del certificado necesario para la adjudicación del contrato público en cuestión por no haber podido demostrar el contratista de obras públicas de que se trata (el Sr. K. Sarantopoulos) que no incurre en ninguna de las causas de incompatibilidad mencionadas en la Constitución. Por consiguiente, la resolución final del litigio principal depende de la conformidad con el Derecho comunitario del régimen específico de incompatibilidad entre el sector de las obras públicas y el de los medios de comunicación. Por lo tanto, en aras de la economía del procedimiento, deben darse ahora al órgano jurisdiccional remitente los elementos de interpretación del Derecho comunitario que le permitan decidir al respecto puesto que, si llegara a la conclusión de que el mencionado régimen —tal y como fue instaurado por la Constitución y desarrollado por la Ley no 3021/2002— no es conforme con el Derecho comunitario, no tendrá más elección, como subraya el propio órgano jurisdiccional, que dejar de aplicarlo y, por consiguiente, desestimar el recurso de Michaniki y confirmar la adjudicación del contrato a Pantechniki.
40.

No obstante, mientras que los artículos 2, punto 1, y 17, apartado 2, de la Sexta Directiva se refieren expresamente al sujeto pasivo «que actúe como tal» o a los servicios que se utilicen para las necesidades de las operaciones gravadas, el artículo 9, apartado 2, letra e), de dicha Directiva no contiene dicha referencia expresa. En mi opinión, no se trata en absoluto de un descuido (legislativo) del legislador comunitario. Por el contrario, la falta en el artículo 9, apartado 2, de referencias a la actividad económica, a un sujeto pasivo que actúe como tal o a operaciones gravadas entraña que para determinar el lugar de prestación de los servicios, el hecho de que el destinatario ejerza adicionalmente actividades que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Sexta Directiva no constituye un obstáculo para la aplicación de esa disposición. ( 16 )
103.

Comenzando por la observación de la Comisión apenas mencionada, según la cual debería haberse declarado la inadmisibilidad de la alegación examinada, considero que no cabe compartir la tesis de la Comisión. En efecto, si bien es cierto que en el recurso interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia el recurrente no había indicado específicamente la comparación con los pensionistas residentes en Estados miembros «poco caros» en la exposición relativa al principio de igualdad de trato, no es menos cierto que la alegación de que se trata estaba contenida, aunque de forma embrionaria, en la parte del recurso en la que se imputa la desviación de poder, la vulneración del principio de proporcionalidad y de la obligación de motivación. En particular, el apartado 93 del escrito de interposición del recurso ante el Tribunal de Primera Instancia tenía el siguiente tenor: «Por último, en virtud de los distintos principios mencionados, la aplicación de tal norma es contradictoria, puesto que atribuye a las pensiones un coeficiente igual a 100 para las capitales y países miembros en los que, no obstante, el coeficiente es inferior a 100, como sucede actualmente, en particular, en el caso de Atenas, Budapest, Lisboa, Praga y Varsovia.»
28.

La cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente presupone que, salvo que lo permita el artículo 7, apartado 2, de la Directiva, la normativa nacional, tal como la interpreta la circular administrativa, será contraria al artículo 4, apartado 2, de la Directiva en la medida en que los créditos fiscales no puedan utilizarse cuando la sociedad matriz no redistribuya los beneficios en los cinco años siguientes a su pago. No obstante, el Gobierno francés y el Gobierno alemán alegan que la norma es compatible con el artículo 4, apartado 2, sin necesidad de recurrir al artículo 7, apartado 2. En consecuencia, propongo analizar en primer lugar y siguiendo un criterio lógico la cuestión de si la norma nacional en cuestión es, en principio, contraria al artículo 4, apartado 2, de la Directiva antes de pasar a la cuestión de si, en el supuesto de que así sea, puede estimarse no obstante ajustada a Derecho en virtud de la excepción prevista en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva (o, tal como alega el Gobierno francés, en virtud del artículo 1, apartado 2).
139.

He expuesto que esta excepción al principio de indivisibilidad de la propiedad y de la gestión de una farmacia no puede desvirtuar a mi juicio la coherencia de la legislación italiana, debido a las diversas garantías que permiten que la explotación de las farmacias municipales asegure en concreto la prioridad del interés general, y más en particular el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población. En especial, las facultades de orientación y de vigilancia de las que dispone el municipio respecto a la sociedad gestora de la farmacia municipal contribuyen a prevenir los riesgos de conflictos de intereses inherentes a la participación de quienes no son farmacéuticos en la gestión de esa clase de farmacias.