Asunto C‑195/06

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)

contra

Österreichischer Rundfunk (ORF)

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundeskommunikationssenat)

«Libre prestación de servicios — Actividades de radiodifusión televisiva — Directivas 89/552/CEE y 97/36/CE — Conceptos de “televenta” y de “publicidad televisada” — Juego dotado con un premio»

Conclusiones del Abogado General Sr. D. Ruiz-Jarabo Colomer, presentadas el 24 de mayo de 2007

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 18 de octubre de 2007

Sumario de la sentencia

1. Cuestiones prejudiciales — Sometimiento al Tribunal de Justicia — Órgano jurisdiccional nacional en el sentido del artículo 234 CE — Concepto

(Art. 234 CE)

2. Libre prestación de servicios — Actividades de radiodifusión televisiva — Directiva 89/552/CEE — Concepto de «televenta»

[Directiva 89/552/CEE del Consejo, art. 1, letra f)]

3. Libre prestación de servicios — Actividades de radiodifusión televisiva — Directiva 89/552/CEE — Concepto de «publicidad televisada»

[Directiva 89/552/CEE del Consejo, art. 1, letra c)]

1. El Bundeskommunikationssenat, que cumple los requisitos relativos al origen legal, al carácter obligatorio y permanente del órgano, a la naturaleza contradictoria del procedimiento y a la aplicación de normas jurídicas, debe ser considerado un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE.

(véanse los apartados 20 y 22)

2. El artículo 1 de la Directiva 89/552, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, en su versión modificada por la Directiva 97/36, debe interpretarse en el sentido de que una emisión o parte de emisión durante la cual un organismo de radiodifusión televisiva ofrece a los telespectadores la posibilidad de participar en un juego dotado con un premio marcando directamente un número de teléfono especial y, por lo tanto, onerosamente está comprendida en la definición que dicho artículo, letra f), da de la televenta si esa emisión o parte de emisión representa una verdadera oferta de servicios, habida cuenta de la finalidad de la emisión de la que forma parte el juego, de la importancia de éste dentro de la emisión en cuanto al tiempo y a los rendimientos económicos previstos en relación con los que se esperan de la emisión en su conjunto, así como de la orientación de las preguntas formuladas a los concursantes.

No obstante, un juego de estas características sólo puede constituir «televenta», en el sentido de la disposición citada si consiste en una verdadera actividad económica autónoma de prestación de servicios y no se limita a la mera oferta de un pasatiempo dentro de la emisión.

(véanse los apartados 37 y 47 y el fallo)

3. El artículo 1 de la Directiva 89/552, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, en su versión modificada por la Directiva 97/36, debe interpretarse en el sentido de que una emisión o parte de emisión durante la cual un organismo de radiodifusión televisiva ofrece a los telespectadores la posibilidad de participar en un juego dotado con un premio marcando directamente un número de teléfono especial y, por lo tanto, onerosamente está comprendida en la definición que dicho artículo, letra c), da de la publicidad televisada si, debido a la finalidad y al contenido del juego, así como a las condiciones en las que se presentan los premios, éste contiene un mensaje cuyo objetivo es incitar a los telespectadores a adquirir los bienes y los servicios presentados como premios, o poner indirectamente de relieve en forma de autopromoción los méritos de los programas del organismo de que se trate.

(véanse el apartado 47 y el fallo)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta)

de 18 de octubre de 2007 ( )

«Libre prestación de servicios – Actividades de radiodifusión televisiva – Directivas 89/552/CEE y 97/36/CE – Conceptos de “televenta” y de “publicidad televisada” – Juego dotado con un premio»

En el asunto C‑195/06,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Bundeskommunikationssenat (Austria), mediante resolución de 4 abril 2006, recibida en el Tribunal de Justicia el 27 de abril de 2006, en el procedimiento entre

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)

y

Österreichischer Rundfunk (ORF),

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta),

integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente de Sala, la Sra. R. Silva de Lapuerta y los Sres. E. Juhász, J. Malenovský (Ponente) y T. von Danwitz, Jueces;

Abogado General: Sr. D. Ruiz-Jarabo Colomer;

Secretario: Sr. H. von Holstein, Secretario adjunto;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 29 de marzo de 2007;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre de la Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria), por el Sr. M. Ogris, en calidad de agente;

– en nombre del Österreichischer Rundfunk (ORF), por el Sr. S. Korn, Rechtsanwalt;

– en nombre del Gobierno italiano, por el Sr. I.M. Braguglia, en calidad de agente, asistido por el Sr. M. Fiorilli, avvocato dello Stato;

– en nombre del Gobierno portugués, por el Sr. L. Fernandes y la Sra. J. Marques Lopes, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno del Reino Unido, por la Sra. T. Harris y el Sr. M. Hoskins, en calidad de agentes;

– en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por el Sr. G. Braun y la Sra. E. Montaguti, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 24 de mayo de 2007;

dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23), en su versión modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 202, p. 60) (en lo sucesivo, «Directiva 89/552»).

2 Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre la Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) (órgano austriaco regulador en materia de comunicación; en los sucesivo, «KommAustria») y el Österreichischer Rundfunk (ORF) (en lo sucesivo, «ORF»), en relación con la calificación de «telecompra» o de «publicidad televisada» de un juego dotado con un premio organizado con motivo de la difusión por el ORF de una emisión titulada «Quiz-Express».

Marco jurídico

Normativa comunitaria

3 Según el considerando decimotercero de la Directiva 89/552:

«[…] la presente Directiva establece las disposiciones mínimas necesarias para garantizar la libre difusión de las emisiones; [...]»

4 A tenor del considerando vigesimoséptimo de dicha Directiva:

«[...] para asegurar de forma completa y adecuada la protección de los intereses de los consumidores como telespectadores, es básico que la publicidad televisiva se someta a un cierto número de normas mínimas y de criterios y que los Estados miembros tengan la facultad de fijar reglas más detalladas o más estrictas y, en determinados casos, condiciones diferentes para los organismos de radiodifusión televisiva que dependan de su competencia.»

5 El artículo 1 de dicha Directiva establece:

«A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

[...]

c) “publicidad televisiva”, cualquier forma de mensaje televisado a cambio de una remuneración o de un pago similar o bien para fines de autopromoción por una empresa pública o privada en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesión liberal tendente a promover, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones;

[...]

f) “televenta”, la radiodifusión televisiva de ofertas directas al público con miras al suministro de bienes o a la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones, a cambio de una remuneración».

6 El artículo 10 de la Directiva 89/552 dispone:

«1. La publicidad televisada y la televenta deberán ser fácilmente identificables y diferenciarse claramente del resto del programa gracias a medios ópticos y/o acústicos.

2. Los anuncios publicitarios y de televenta aislados constituirán la excepción.

3. La publicidad y la televenta no deberán utilizar técnicas subliminales.

4. Quedan prohibidas la publicidad y la televenta encubiertas.»

7 Según el artículo 18 de dicha Directiva:

«1. El tiempo de transmisión dedicado a anuncios publicitarios, de televenta o a otras formas de publicidad, con excepción de los bloques de televenta a que se refiere el artículo 18 bis, no rebasará el 20 % del tiempo de transmisión diario. El tiempo de transmisión de anuncios publicitarios no rebasará el 15 % del tiempo de transmisión diario.»

2. El tiempo dedicado a anuncios publicitarios y anuncios de televenta dentro de una determinada hora de reloj no rebasará el 20 %.

3. A efectos del presente artículo, no estarán incluidos en la publicidad:

– los anuncios realizados por el organismo de radiodifusión televisiva en relación con sus propios programas ni los productos conexos directamente derivados de dichos programas,

– los anuncios de servicio público ni los llamamientos de carácter benéfico difundidos gratuitamente.»

Normativa nacional

8 La Ley del servicio de radiodifusión austriaco (Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk, BGBl. I, 83/2001; en lo sucesivo, «ORF‑Gesetz») adaptó el ordenamiento jurídico interno a la Directiva 89/552.

9 El artículo 13, apartados 1 a 3 de la ORF‑Gesetz dispone:

«1. En el marco de sus programas de radio y de televisión, el [ORF] podrá conceder tiempos de emisión para la publicidad comercial contra el pago de una remuneración. Constituye publicidad comercial cualquier forma de mensaje a cambio de una remuneración o de un pago similar o bien para fines de autopromoción en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesión liberal tendente a promover, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones.

2. El [ORF] no podrá conceder tiempos de emisión para difundir ofertas directas al público con miras al suministro de bienes o prestación de servicios a cambio de una remuneración, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones (televenta).

3. La publicidad deberá ser fácilmente identificable y diferenciarse claramente del resto del programa gracias a medios ópticos y/o acústicos.»

10 A tenor del artículo 11 de la Ley federal por la que se crea la KommAustria y el Bundeskommunikationssenat (Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates, BGBl. I, 32/2001; en lo sucesivo, «KOG»), en su versión vigente en el momento de los hechos:

«1. Con el fin de supervisar las decisiones de la KommAustria y ejercer el control legal sobre el [ORF] se crea el Bundeskommunikationssenat en la Cancillería federal.

2. El Bundeskommunikationssenat conocerá en última instancia:

– de los recursos interpuestos contra las decisiones de la KommAustria, a excepción de los recursos presentados en procedimientos sancionadores;

– de las denuncias, reclamaciones y procedimientos que tengan por objeto infracciones administrativas, basadas en las disposiciones de la ORF‑Gesetz.

3. Las decisiones del Bundeskommunikationssenat no podrán ser anuladas ni modificadas en vía administrativa. Podrán ser recurridas ante el Verwaltungsgerichtshof.

[...]»

11 Según el artículo 11a de la KOG:

«1. El Bundeskommunikationssenat resolverá las denuncias presentadas por la KommAustria relativas a las infracciones de los artículos 13 a 17, así como 9, apartado 4, y 18 de la ORF‑Gesetz, siempre que estas dos últimas normas se refieran a lo dispuesto concretamente en los artículos 13 a 17 de la ORF‑Gesetz. A tal fin, podrá dar audiencia a la KommAustria.

[...]»

12 El artículo 12 de la KOG establece:

«1. El Bundeskommunikationssenat estará formado por cinco miembros de los cuales tres deberán pertenecer a la carrera judicial. Los miembros del Bundeskommunikationssenat ejercerán sus funciones con independencia y no estarán sometidos a órdenes o instrucciones de ningún tipo. El Bundeskommunikationssenat elegirá un presidente y un presidente suplente entre sus miembros pertenecientes a la carrera judicial.

2. A propuesta del Gobierno federal, el Presidente federal nombrará a los miembros del Bundeskommunikationssenat para un mandato de seis años. Para cada miembro se nombrará un suplente, que lo sustituirá en caso de impedimento.

[...]»

13 Según el artículo 20, apartado 2, de la Constitución federal (Bundesverfassungsgesetz):

«En el caso de que una ley federal o de un Land haya creado un órgano encargado de resolver en última instancia, cuyas decisiones no puedan ser anuladas ni modificadas en vía administrativa, y de la que forme parte al menos un juez, los demás miembros de dicho órgano colegial tampoco estarán sujetos a instrucciones en el ejercicio de sus funciones.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

14 Tras un procedimiento previo, mediante escrito de 20 de mayo de 2005, la KommAustria presentó una denuncia ante el Bundeskommunikationssenat por infracción, por parte del ORF, del artículo 13, apartado 2, de la ORF‑Gesetz. La KommAustria alegó que, en contra de lo dispuesto en dicho artículo, en la emisión «Quiz-Express», difundida por el ORF, se concede un tiempo a la televenta.

15 En dicha emisión, a través del animador y mediante la fijación en pantalla de un número de teléfono especial, se propone al público participar en un juego dotado con un premio marcando dicho número, contra el pago de 0,70 euros al operador telefónico, que se halla vinculado al ORF mediante un acuerdo. El juego se divide en dos partes: en la primera, un número de teléfono es seleccionado al azar y pasa en antena; en la segunda parte, el telespectador seleccionado responde a una pregunta en la emisión. Las personas que no llegan a estar en antena participan en el sorteo de un «premio de la semana».

16 Previo examen de las alegaciones formuladas por la KommAustria, el Bundeskommunikationssenat consideró que era posible calificar de «televenta» tal forma de emisión. Estimó que, en ejercicio de su competencia de plena jurisdicción, le correspondía examinar si los mensajes difundidos en esa emisión o parte de emisión infringían otras disposiciones de la ORF‑Gesetz, en particular las relativas a la publicidad. Pero consideró asimismo que, en la medida en que las disposiciones nacionales aplicables adaptaban el ordenamiento jurídico interno a la Directiva 89/552, debían interpretarse a la luz de esta Directiva.

17 En estas circunstancias, el Bundeskommunikationssenat decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, letra f), de la Directiva 89/552 [...] en el sentido de que también han de entenderse como “televenta” los programas o partes de programas en los que una cadena de televisión ofrece a los espectadores la posibilidad de intervenir en un sorteo organizado por dicha cadena de televisión, llamando directamente a números de teléfono de un servicio de valor añadido y, por tanto, onerosamente?

2) Si la respuesta a la anterior cuestión fuera negativa, ¿debe interpretarse el artículo 1, letra c), de la Directiva 89/552 [...] en el sentido de que también ha de entenderse como “publicidad televisiva” cualquier mensaje que aparezca en programas o partes de programas en los que una cadena de televisión ofrezca a los telespectadores la posibilidad de participar en un sorteo organizado por dicha cadena de televisión, llamando directamente a números de teléfono de un servicio de valor añadido y, por lo tanto, onerosamente?»

Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales

18 Con carácter preliminar, debe comprobarse si el Bundeskommunikationssenat es un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE y, por lo tanto, si procede admitir sus cuestiones.

19 Según reiterada jurisprudencia, para apreciar si el órgano remitente posee el carácter de un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE, cuestión que depende únicamente del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia deberá tener en cuenta un conjunto de elementos, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, así como su independencia (véanse, en particular, las sentencias de 31 de mayo de 2005, Syfait y otros, C‑53/03, Rec. p. I‑4609, apartado 29, y la jurisprudencia citada en dicho apartado, y de 14 de junio de 2007, Häupl, C‑246/05, Rec. p. I‑0000, apartado 16).

20 A este respecto, debe señalarse, por una parte, que los artículos 11, 11a y 12 de la KOG ponen de relieve, de manera indiscutible, que el Bundeskommunikationssenat cumple los requisitos relativos al origen legal, al carácter obligatorio y permanente del órgano, a la naturaleza contradictoria del procedimiento y a la aplicación de normas jurídicas.

21 Por otra parte, procede señalar que el artículo 12 de la KOG, en relación con el artículo 20, apartado 2, de la Constitución federal (Bundesverfassungsgesetz), garantizan la independencia del Bundeskommunikationssenat.

22 De lo que precede se desprende que el Bundeskommunikationssenat debe considerarse un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE, por lo que procede admitir sus cuestiones.

Sobre el fondo

23 Mediante sus cuestiones, que deben examinarse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide, en síntesis, que se dilucide si el artículo 1 de la Directiva 89/552 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en la definición que da de televenta o, en su caso, en la que da de publicidad televisada, una emisión o parte de emisión durante la cual el propio organismo de radiodifusión televisiva ofrece a los telespectadores la posibilidad de participar en un juego dotado con un premio marcando directamente un número de teléfono especial y, por lo tanto, onerosamente.

24 Debe recordarse que de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Comunidad de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar (véanse, en particular, las sentencias de 18 de enero de 1984, Ekro, 327/82, Rec. p. 107, apartado 11; de 19 de septiembre de 2000, Linster, C‑287/98, Rec. p. I‑6917, apartado 43; de 17 de marzo de 2005, Feron, C‑170/03, Rec. p. I‑2299, apartado 26, y de 14 de diciembre de 2006, Nokia, C‑316/05, Rec. p. I‑12083, apartado 21).

25 Por consiguiente, el alcance que el legislador comunitario quiso conferir a los conceptos de «publicidad televisada» y de «televenta», en el sentido del artículo 1 de la Directiva 89/552, debe apreciarse a la luz del contexto de dicha disposición y del objetivo que la normativa controvertida pretende alcanzar.

26 Como se deduce del considerando vigesimoséptimo de la Directiva 89/552, el legislador comunitario quiso garantizar de manera completa y adecuada la protección de los intereses de los consumidores que son los telespectadores, sujetando las distintas formas de promoción, como la publicidad televisada, la televenta y el patrocinio, a ciertas normas mínimas y requisitos.

27 Desde esta perspectiva, las disposiciones del capítulo IV de la Directiva 89/552, que recogen tales normas y requisitos, como señala el Abogado General en el punto 76 de sus conclusiones, expresan el deseo del legislador comunitario de deslindar las referidas actividades de promoción de las relativas a los demás programas difundidos, de hacerlas identificables sin ambigüedad para los telespectadores y de limitar su tiempo de difusión. Así, la protección de los consumidores que son los telespectadores contra la publicidad excesiva constituye un aspecto esencial del objetivo de la Directiva 89/552 (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de octubre de 2003, RTL Televisión, C‑245/01, Rec. p. I‑12489, apartado 64).

28 Con el fin de alcanzar dicho objetivo el artículo 1 de la Directiva 89/552 define, en particular, los conceptos de «publicidad televisada» y de «televenta». Por lo tanto, debe apreciarse el alcance de dichos conceptos a la luz del objetivo referido.

29 En consecuencia, para responder a las cuestiones del órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia debe comprobar si una emisión como la que es objeto del asunto principal se atiene a los criterios a los que el legislador comunitario recurrió para definir dichos conceptos.

30 En relación, en primer lugar, con la aplicación de los criterios recogidos en el artículo 1, letra f), de la Directiva 89/552 para definir la televenta, debe señalarse que en la emisión de que se trata, descrita en el apartado 15 de la presente sentencia, el organismo de radiodifusión televisiva transmite directamente al público una oferta que le permite acceder a una forma de juego dotado con un premio mediante el pago de una comunicación telefónica.

31 Ha quedado acreditado que, en el caso de autos, el coste de dicha comunicación es superior a la tarifa normal. Además, no se discute que el operador telefónico abona una parte del precio de ésta al organismo de radiodifusión televisiva que difunde el juego. Así, al marcar el número de teléfono especial que se indique en pantalla, el telespectador, que contribuye a financiar ese juego y, por lo tanto, a los ingresos de tal organismo, accede onerosamente a la actividad que éste propone.

32 Por otra parte, puede constituir una prestación de servicios una actividad que consista en permitir que los usuarios participen, contra remuneración, en un juego dotado con un premio (véanse, en este sentido, respecto a la organización de loterías, la sentencia de 24 de marzo de 1994, Schindler, C‑275/92, Rec. p. I‑1039, apartado 25; respecto a la puesta a disposición de máquinas tragaperras, la sentencia de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros, C‑124/97, Rec. p. I‑6067, apartado 27, y respecto a la explotación de juegos de azar o de apuestas en dinero, la sentencia de 11 de septiembre de 2003, Anomar y otros, C‑6/01, Rec. p. I‑8621, apartado 56).

33 En el caso de autos, se ofrece directamente a los telespectadores, durante la emisión, la posibilidad de participar en un juego de azar, facilitándoles la información indispensable para ponerse en contacto con el presentador del programa y salir en antena o, de no ser ello posible, para inscribirse en el sorteo semanal. Invitado por el presentador a participar en el concurso de la emisión, el telespectador acepta la invitación marcando el número especial indicado en la pantalla. Desde el momento en que los servicios del ORF le responden, se inicia el proceso de pago, incluyéndose el coste, incrementado, de la comunicación en la factura telefónica del telespectador que, en ese momento, decide jugar en directo o, en su caso, adquiere el derecho a participar en el sorteo de consolación.

34 Por consiguiente, el telespectador interesado acepta una oferta de participación en un juego, con la esperanza de obtener una ganancia. En estas circunstancias, puede entenderse que el organismo de radiodifusión televisiva pone un servicio a disposición del telespectador a título oneroso, permitiéndole participar en un juego dotado con un premio.

35 Dicho lo anterior, la calificación del juego de que se trata como «televenta», en el sentido del artículo 1, letra f), de la Directiva 89/552, exige, no obstante, cerciorarse de si, habida cuenta de sus características propias, dicha emisión o parte de la emisión constituye una verdadera oferta de servicios. A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar el conjunto de circunstancias fácticas del asunto principal.

36 En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, en el marco de dicha apreciación, tener en cuenta la finalidad de la emisión de la que forma parte el juego, la importancia de éste dentro de la emisión en su conjunto, en cuanto al tiempo y a los rendimientos económicos previstos en relación con los que se esperan de dicha emisión, así como la orientación de las preguntas formuladas a los concursantes.

37 Debe añadirse que un juego, como el que es objeto del asunto principal, sólo puede constituir «televenta», en el sentido del artículo 1, letra f), de la Directiva 89/552, si consiste en una verdadera actividad económica autónoma de prestación de servicios y no se limita a la mera oferta de un pasatiempo dentro de la emisión (véase, por analogía, respecto a un juego dotado con un premio incluido en una publicación, la sentencia de 26 de junio de 1997, Familiapress, C‑368/95, Rec. p. I‑3689, apartado 23).

38 En efecto, no puede descartarse que, habida cuenta de la finalidad de la emisión de la que forma parte el juego, el organismo de difusión televisiva haya tenido simplemente la intención de hacer que dicha emisión sea interactiva, sin querer realizar empero una verdadera oferta de servicios en el ámbito de las apuestas en dinero, en particular si ese juego sólo representa una mínima parte del contenido y del tiempo de emisión del pasatiempo y, por ello, no cambia la naturaleza de ésta, y si las preguntas formuladas a los concursantes son ajenas a la promoción de bienes o de servicios relativos a actividades de carácter comercial, industrial, artesanal o de una profesión liberal. Lo mismo puede decirse si la trascendencia económica que se espera de dicho juego resulta totalmente accesoria en relación con la de la emisión en su conjunto.

39 Por lo que respecta, en segundo lugar, a la aplicación de los criterios recogidos en el artículo 1, letra c), de la Directiva 89/552 para definir la publicidad televisada, debe examinarse si, en una emisión como la que es objeto del asunto principal, la invitación que se hace a los telespectadores a que marquen un número telefónico especial para participar, onerosamente, en un juego dotado con un premio constituye una forma de mensaje televisado o una difusión con fines de autopromoción por una empresa dentro de una actividad comercial con el fin de promover el suministro de bienes y la prestación de servicios.

40 El órgano jurisdiccional remitente sólo se plantea un interrogante sobre la calificación de «publicidad televisada» del mensaje que contiene la emisión o la parte de la emisión que es objeto del asunto principal para el caso de que ésta no sea de televenta. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en los apartados 35 a 38 de la presente sentencia, de las que se deduce que no puede existir televenta cuando no se da una verdadera oferta de servicios, procede admitir que el mensaje que debe examinarse se inscribe en una emisión de entretenimiento.

41 Dado que el artículo 1, letra c), de la Directiva 89/552 se refiere a cualquier forma de menaje televisado, debe asimismo admitirse que la respuesta a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente supone que deben tenerse en cuenta todos los aspectos de la emisión o de la parte de la emisión para determinar si revelan la intención de difundir publicidad televisada entre los telespectadores. Por lo tanto, no procede limitar esta apreciación únicamente a la forma de mensaje que constituye la indicación en pantalla de un número de teléfono especial que permite acceder al juego.

42 A este respecto, no puede negarse que el organismo de radiodifusión televisiva pretende, mediante ese mensaje, promover dicha emisión incitando a los telespectadores a seguirla, aumentando su grado de atracción con la perspectiva de participar en un juego que les permita obtener una ganancia. No obstante, por lo general, cada organismo de radiodifusión pretende conferir un carácter atrayente a toda emisión de televisión que tiene la libertad de difundir. De ello no puede deducirse que toda forma de mensaje cuyo objetivo sea reforzar ese carácter atrayente constituya publicidad televisada.

43 Por consiguiente, ha de determinarse si dicha forma particular de mensaje que constituye la invitación a participar en un juego dotado con un premio tiene alguna característica propia que le confiera el carácter de publicidad televisada.

44 Debe observarse que el objetivo de dicho mensaje y del juego al que puede dar acceso es hacer participar al telespectador directamente en el propio contenido de la emisión. Tal mensaje forma parte integrante de ésta y, a priori, en sí mismo, su objeto no consiste en realzar el interés de esa emisión.

45 No obstante, por su contenido, el juego podría consistir en poner indirectamente de relieve los méritos de los programas del organismo de difusión, en particular, si las preguntas formuladas al candidato se refieren a su conocimiento de las demás emisiones de dicho organismo y, por lo tanto, pueden incitar a que los concursantes potenciales sigan esas emisiones. Lo mismo podría decirse si los premios que pueden ganarse consistieran en productos derivados que sirvieran para fomentar esos programas, como los videogramas. En tales circunstancias, el mensaje transmitido en dicha emisión o parte de emisión podría considerarse publicidad televisada en forma de autopromoción. El mensaje podría incluso considerarse publicidad televisada si los bienes y los servicios ofertados como premios fueran objeto de presentaciones o de promociones destinadas a incitar a los telespectadores a adquirir tales bienes y servicios.

46 Procede señalar que los únicos elementos de información de que dispone el Tribunal de Justicia no le permiten apreciar si es éste el caso respecto a una emisión o parte de emisión como la que es objeto del asunto principal. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente proceder a tal apreciación.

47 Teniendo en cuenta lo que precede, debe responderse a las cuestiones planteadas que el artículo 1 de la Directiva 89/552 debe interpretarse en el sentido de que una emisión o parte de emisión durante la cual un organismo de radiodifusión televisiva ofrece a los telespectadores la posibilidad de participar en un juego dotado con un premio marcando directamente un número de teléfono especial y, por lo tanto, onerosamente,

– está comprendida en la definición que dicho artículo, letra f), da de la televenta si esa emisión o parte de emisión representa una verdadera oferta de servicios, habida cuenta de la finalidad de la emisión de la que forma parte el juego, de la importancia de éste dentro de la emisión en cuanto al tiempo y a los rendimientos económicos previstos en relación con los que se esperan de la emisión en su conjunto, así como de la orientación de las preguntas formuladas a los concursantes;

– está comprendida en la definición que dicho artículo, letra c), da de la publicidad televisada si, debido a la finalidad y al contenido del juego, así como a las condiciones en las que se presentan los premios, éste contiene un mensaje cuyo objetivo es incitar a los telespectadores a adquirir los bienes y los servicios presentados como premios, o poner indirectamente de relieve en forma de autopromoción los méritos de los programas del organismo de que se trate.

Costas

48 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

El artículo 1 de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, en su versión modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, debe interpretarse en el sentido de que una emisión o parte de emisión durante la cual un organismo de radiodifusión televisiva ofrece a los telespectadores la posibilidad de participar en un juego dotado con un premio marcando directamente un número de teléfono especial y, por lo tanto, onerosamente,

– está comprendida en la definición que dicho artículo, letra f), da de la televenta si esa emisión o parte de emisión representa una verdadera oferta de servicios, habida cuenta de la finalidad de la emisión de la que forma parte el juego, de la importancia de éste dentro de la emisión en cuanto al tiempo y a los rendimientos económicos previstos en relación con los que se esperan de la emisión en su conjunto, así como de la orientación de las preguntas formuladas a los concursantes;

– está comprendida en la definición que dicho artículo, letra c), da de la publicidad televisada si, debido a la finalidad y al contenido del juego, así como a las condiciones en las que se presentan los premios, éste contiene un mensaje cuyo objetivo es incitar a los telespectadores a adquirir los bienes y los servicios presentados como premios, o poner indirectamente de relieve en forma de autopromoción los méritos de los programas del organismo de que se trate.

Firmas