CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PHILIPPE LÉGER

presentadas el 20 de junio de 1995 ( *1 )

índice

Hechos y procedimiento Sobre la primera cuestión I. ¿Puede un Estado miembro invocar el artículo 36 del Tratado cuando una Directiva de armonización nada dispone sobre los procedimientos de control de las medidas que establece? II. ¿Puede un Estado miembro basarse en el artículo 36 del Tratado para limitar las exportaciones a otro Estado miembro que no cumple las disposiciones de la Directiva en su territorio? Sobre la segunda cuestión Sobre la tercera cuestión I. La tutela jurisdiccional efectiva del particular que invoca el Derecho comunitario lleva al reconocimiento de un derecho a reparación II. La sentencia Francovich no es sólo un remedio al efecto directo imperfecto III. El fundamento de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario IV. Las exigencias del Derecho comunitario relativas a la acción de responsabilidad frente al Estado por infracción del Derecho comunitario no varían según el órgano del Estado al que sea imputable el daño V. La diversidad del régimen del artículo 215 del Tratado VI. El régimen del artículo 215 del Tratado no puede trasladarse a la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario: el ejemplo del asunto Bourgoin VII. La definición de requisitos mínimos relativos a la aplicación de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario A. El hecho generador del daño: la infracción del Derecho comunitario B. ¿Es la sentencia por incumplimiento un requisito para la acción de responsabilidad contra el Estado por infracción del Derecho comunitario? C. El perjuicio D. El nexo de causalidad E. La excepción de recurso paralelo VIII. Conclusión

Hechos y procedimiento

1. La existencia de una Directiva de armonización, ¿permite que un Estado miembro se ampare en el artículo 36 del Tratado CE para justificar medidas restrictivas a la exportación? ¿Está obligado a indemnizar al exportador el Estado miembro que, infringiendo el artículo 34 del Tratado CE, deniega la concesión de una licencia de exportación? ¿Cuáles son los requisitos para tal indemnización?

2. Estas son las principales cuestiones planteadas por la High Court en un asunto cuyo marco fáctico y jurídico es el siguiente.

3. La Directiva 74/577/CEE del Consejo, de 18 de noviembre de 1974, relativa al aturdimiento de los animales antes de su sacrificio, ( 1 ) basada en los artículos 43 y 100 del Tratado CEE, tiene por objeto suprimir las disparidades entre las legislaciones nacionales relativas a la protección de los animales y establece la obligación para los Estados miembros de cuidar «[...] de que, para el sacrificio de los animales de las especies bovina, porcina, ovina, caprina, así como solípedos, se adopten medidas que garanticen el aturdimiento de los animales inmediatamente antes del sacrificio de acuerdo con los procedimientos adecuados». ( 2 ) La Directiva no armoniza los procedimientos para el control del cumplimiento de sus disposiciones.

4. El Reino de España debía atenerse a la Directiva 74/577 a partir de la fecha de su adhesión a la Comunidad, es decir, el 1 de enero de 1986.

5. El Real Decreto de 18 de diciembre de 1987 ( 3 ) adaptó el Derecho interno español a la Directiva, recogiendo, especialmente, las disposiciones de su artículo 1. El Real Decreto no establece sanciones en caso de incumplimiento de sus preceptos.

6. Por considerar que los animales vivos exportados a España sufrían en los mataderos de este Estado un trato contrario a la Directiva, el Ministry of Agriculture, Fisheries and Food del Reino Unido denegó sistemáticamente la concesión de licencias para la exportación de animales vivos para su sacrificio en España desde abril de 1990 hasta 1 de enero de 1993.

7. Por este motivo, la sociedad Hedley Lomas (Ireland) Ltd (en lo sucesivo, «Hedley Lomas») no obtuvo la licencia que había solicitado el 7 de octubre de 1992 para exportación de ganado ovino vivo a un matadero español.

8. Puesto que entendía que el matadero de que se trata, autorizado desde 1986, cumplía las Directivas comunitarias y que las autoridades británicas no disponían de ninguna prueba en contrario, Hedley Lomas interpuso un recurso de «judicial review» ante la High Court contra la decisión denegatoria implícita. También solicitó una indemnización por daños y perjuicios.

9. El Ministerio británico, que no niega que la negativa a conceder la licencia de exportación constituye una restricción cuantitativa a las exportaciones, invoca el artículo 36 del Tratado.

10. La High Court plantea al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones: «1) La existencia de una Directiva de armonización (Directiva 74/577/CEE), que no establece sanciones ni procedimiento alguno por el incumplimiento de sus disposiciones, ¿impide que un Estado miembro (Estado miembro A) invoque el artículo 36 del Tratado CEE para justificar medidas restrictivas de las exportaciones cuando un interés protegido por dicho artículo se vea amenazado por el hecho de que otro Estado miembro (Estado miembro B) no garantice, en la práctica, los resultados exigidos por la Directiva? En caso de respuesta negativa a la primera cuestión: 2) En las circunstancias descritas en la primera cuestión, ¿faculta el artículo 36 al Estado miembro A para prohibir la exportación de ganado ovino vivo al Estado miembro B para su sacrificio i) en general; o ii) en el supuesto en que el destino que se declara de dicho ganado ovino sea un matadero del Estado miembro B respecto al que el Estado miembro A no tiene pruebas de que no cumple las disposiciones de la Directiva? En caso de respuesta afirmativa a la primera pregunta, o de respuesta negativa a la segunda, y teniendo en cuenta las circunstancias del presente caso: 3) ¿Impone el Derecho comunitario al Estado miembro A la obligación de reparar el perjuicio que se haya podido causar a un operador comercial por no haber expedido una licencia de exportación infringiendo de este modo el artículo 34 y, en caso de respuesta afirmativa, cuáles son los requisitos para que nazca dicha obligación y cómo debe calcularse la indemnización?»

Sobre la primera cuestión

11. Abordaré dos puntos sucesivamente. En primer lugar, ¿puede un Estado miembro invocar el artículo 36 del Tratado cuando una Directiva de armonización nada dispone sobre los procedimientos de control de las medidas que establece? (I) En segundo lugar, tratándose de una Directiva de armonización que protege un interés contemplado en el artículo 36 del Tratado (protección de la salud y de la vida de los animales), ¿puede un Estado miembro basarse en dicho artículo para limitar las exportaciones a otro Estado miembro que no cumple las disposiciones de la Directiva en su territorio? (II)

I. ¿Puede un Estado miembro invocar el artículo 36 del Tratado cuando una Directiva de armonización nada dispone sobre los procedimientos de control de Us medidas que establece?

12. Existe conformidad entre las partes en que la negativa de las autoridades británicas a expedir licencias de exportación constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la exportación.

13. ¿Puede basarse el Gobierno del Reino Unido en el artículo 36 del Tratado para justificar dicha medida cuando una Directiva de armonización basada en el artículo 100 del Tratado regula la materia?

14. Cuando se ha adoptado una Directiva de armonización, los Estados miembros ya no pueden imponer otras exigencias que las establecidas por la Directiva, siempre que la armonización aplicada sea completa.

15. Cuando la armonización es sólo parcial o cuando confiere a los Estados miembros una competencia nacional para su aplicación o para el establecimiento de medidas de control, los artículos 36 y 100 del Tratado pueden aplicarse simultáneamente.

16. Así, a tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de noviembre de 1983, Van Bennekom: ( 4 ) «El recurso al artículo 36 deja de estar justificado únicamente cuando, por aplicación del artículo 100 del Tratado, ciertas Directivas comunitarias prevén la armonización completa de todas las medidas necesarias para garantizar la protección de la salud de los animales y de las personas y establecen procedimientos comunitarios para el control de su cumplimiento. Ahora bien, está fuera de discusión que no es éste el caso de las Directivas relativas a los productos farmacéuticos. Por lo tanto, procede examinar si las medidas que limitan la comercialización de vitaminas pueden quedar justificadas por el artículo 36 del Tratado.» ( 5 )

17. De ello se deduce que mientras no exista una armonización completa en el ámbito de la protección de los animales en lo que respecta a su exportación a otros Estados miembros, corresponde a los Estados miembros adoptar las medidas de control necesarias en el marco del artículo 36 del Tratado.

18. Esto sucede precisamente respecto de la Directiva 74/577, de la que se trata en el presente caso.

19. A tenor de su artículo 1, «Los Estados miembros cuidarán de que [...] se adopten medidas [...]» Con arreglo a su artículo 2, «La autoridad competente, de acuerdo con la legislación nacional, garantizará que el aturdimiento se practique con un aparato admitido [...]» Por último, según su artículo 5, «Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir las disposiciones de la presente Directiva [...]»

20. Así pues, ésta no establece procedimientos comunitarios de control de su cumplimiento. Tampoco diseña el marco apropiado en el que deberían efectuarse dichos controles, a diferencia, por ejemplo, de la Directiva 73/173/CEE, ( 6 ) de la que se trata en la sentencia de 5 de abril de 1979, Ratti, ( 7 ) o de la Directiva 74/63/CEE, ( 8 ) de la que se trata en la sentencia Tedeschi. ( 9 )

21. Por consiguiente, los Estados miembros estaban obligados a adoptar, con arreglo a la Directiva, las medidas necesarias para el cumplimiento en su territorio de la obligación de aturdir a los animales antes de su sacrificio, de practicar los controles en los mataderos a los que se refiere la Directiva y de adoptar todas las disposiciones útiles, por ejemplo, sometiendo los mataderos a un procedimiento de autorización.

II. ¿Puede un Estado miembro basarse en el artículo 36 del Tratado para limitar Us exportaciones a otro Estado miembro que no cumple ¿tí disposiciones de L Directiva en su territorio?

22. ¿Puede un Estado miembro basarse en el artículo 36 del Tratado para adoptar medidas destinadas a proteger a los animales frente a posibles infracciones de la Directiva en el territorio de otros Estados miembros} ¿Puede aplicarse extraterritorialmente el artículo 36 del Tratado?

23. Es evidente que el Reino Unido invoca aquí el artículo 36 del Tratado —y paraliza de este modo la libre circulación de los animales de que se trata— no para protegerlos de los malos tratos en su territorio, para mejorar en él su protección o para tener en cuenta una situación específica en el territorio nacional. El Reino Unido tiene en cuenta aquí el interés comunitario y extrae las consecuencias de la supuesta infracción de las disposiciones de la Directiva por parte de otro Estado miembro. ¿Puede el Reino Unido ampararse en el artículo 36 del Tratado?

24. Cabe señalar, en primer lugar, que la infracción por parte del Reino de España de sus obligaciones nacidas de la Directiva no es segura. En cualquier caso, el Reino Unido no la ha probado. La niegan tanto la parte demandante en el litigio principal ( 10 ) como la Comisión, ( 11 ) quien, por otra parte, no ha considerado oportuno iniciar un procedimiento por incumplimiento contra el Reino de España.

25. Esta observación bastaría, a mi juicio, para que el Tribunal de Justicia se opusiera a que el Reino Unido invoque el artículo 36 del Tratado en estas circunstancias.

26. En segundo lugar, los principios fundamentales del Derecho comunitario prohiben semejante interpretación del artículo 36 del Tratado.

27. En efecto, nada más ajeno al Derecho comunitario que el concepto de medida de represalia o de reciprocidad propia del Derecho internacional público clásico. Un Estado miembro paraliza la libre circulación de mercancías basándose en que el interés superior de protección de los animales se infringe supuestamente en otro Estado miembro. En otras palabras, el primer Estado miembro responde a una supuesta violación del Tratado (la protección de los animales no está garantizada en España) con otra violación del Tratado (deja de exportar a España ganado ovino originario de Gran Bretaña). Ahora bien, «[...] a excepción de los supuestos expresamente previstos, el sistema del Tratado supone la prohibición de que los Estados miembros se hagan justicia a sí mismos». ( 12 ) El Derecho comunitario no permite invocar el principio de reciprocidad para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado. Un Estado miembro no puede actuar unilateralmente contra los incumplimientos de otros Estados miembros. El Tratado de Roma creó un ordenamiento jurídico original en el que los procedimientos necesarios para apreciar y sancionar una posible infracción de sus disposiciones están estrechamente regulados. El cauce para poder apreciar una infracción del Derecho comunitario es el recurso por incumplimiento, que puede ser interpuesto por un Estado miembro o por la Comisión. Hay una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia sobre este punto: «[...] un Estado miembro no puede, en cualquier caso, invocar el principio de reciprocidad y alegar un posible incumplimiento del Tratado por parte de otro Estado miembro para justificar su propio incumplimiento». ( 13 )

28. Citaré la formulación aún más clara de la sentencia de 25 de septiembre de 1979, Comisión/Francia: ( 14 ) «En ningún caso puede un Estado miembro sentirse autorizado para adoptar unilateralmente medidas correctoras o de defensa para prevenirse contra un posible incumplimiento le las normas del Tratado por parte de otro istado miembro.»

29. El Tribunal de Justicia también declaró que: «[...] un Estado miembro no puede invocar os retrasos en los que pudieran incurrir otros Estados miembros en el cumplimiento le las obligaciones impuestas por una Direciva para justificar el incumplimiento, aun emporai, de las obligaciones que le incumben». ( 15 )

30. Por lo tanto, lo que debía hacer el Reino Jnido era, bien interponer un recurso lasado en el artículo 170 del Tratado CE, )ien presentar una denuncia ante la Comilón a fin de que esta última, en cuanto guarliana de los Tratados, intentara poner fin a la nfracción y, en su caso, apreciara si era oporuno interponer un recurso por incumpliniento. En el marco de un procedimiento >or incumplimiento incoado contra el Reino le España, el Reino Unido hubiera podido )btener una autorización, con arreglo al artillo 186 del Tratado CE, para suspender >rovisionalmente la concesión de las licencias le exportación de animales vivos con destino i España. ( 16 )

31. En tercer lugar, considero que un Estado miembro sólo puede ampararse en el artículo 36 del Tratado para garantizar la salvaguarda de un interés protegido por dicho artículo en su territorio nacional.

32. El Abogado General Sr. Trabucchi lo subrayaba en sus conclusiones en el asunto Dassonville: ( 17 )«[...] los Estados sólo pueden adoptar tales medidas de excepción (contenidas en el artículo 36) con objeto de proteger sus propios intereses y no los intereses de otros Estados [...] El artículo 36 permite a cada Estado proteger exclusivamente sus propios intereses nacionales. Por tanto, para la protección de la propiedad industrial y comercial cada Estado puede establecer limitaciones a la libertad de circulación de mercancías solamente con objeto de proteger los derechos subjetivos y los intereses económicos comprendidos en la esfera de su competencia.»

33. Esta limitación del ámbito de aplicación del artículo 36 del Tratado se explica por las siguientes razones: 1) El principio de la interpretación estricta de este artículo que el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 20 de la sentencia de 4 de octubre de 1991, Richard y «Les Accessoires Scientifiques»: ( 18 ) «Como ya ha señalado repetidamente este Tribunal de Justicia (véase la citada sentencia Campus Oil, apartado 37, relativa a las restricciones a la importación), el artículo 36, al constituir una excepción a un principio fundamental del Tratado, debe interpretarse de manera que no extienda sus efectos más allá de lo necesario para la protección de los intereses que pretende garantizar. Por lo tanto, las medidas adoptadas al amparo del artículo 36 sólo se justificarán si son aptas para salvaguardar el interés protegido por este artículo y si no obstaculizan los intercambios comunitarios más que lo estrictamente necesario.» ( 19 ) 2) El principio de confianza mutua, que rige en las relaciones entre Estados miembros cuando adaptan su Derecho interno a una Directiva comunitaria, prohibe que uno de ellos adopte unilateralmente una medida basada en el artículo 36 del Tratado que permita garantizar la protección de los animales en el territorio de otro Estado miembro. ( 20 ) 3) Corresponde únicamente al Estado miembro en cuyo territorio debe aplicarse la medida cerciorarse de que dicha medida es estrictamente necesaria y comprobar su cumplimiento. 4) El examen de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia invocada en apoyo de una aplicación extraterritorial del artículo 36 del Tratado no permite considerar fundada la idea de que el artículo 36 pueda ser invocado por un Estado miembro para garantizar, en otro Estado miembro, la protección de un interés contemplado en esta norma.

34. Cuando el Gran Ducado de Luxemburgo invoca el artículo 36 del Tratado para justificar una medida de restricción de tránsito (autorización especial sancionada por la confiscación del material) para las mercancías calificadas de material estratégico, pretende garantizar la protección de la seguridad pública en su territorio, aun cuando las mercancías, procedentes de Francia y con destino a la Unión Soviética, sólo transiten por él. ( 21 )

35. En la sentencia Bauhuis, ( 22 ) el Tribunal de Justicia consideró que determinados controles sanitarios practicados en los países exportadores a los animales vivos destinados a la exportación eran compatibles con el artículo 36 del Tratado en la medida en que dichos controles sustituyeran a los practicados por el Estado importador en el momento de cruzar la frontera. ( 23 ) Los controles practicados en interés del Estado importador sólo se desplazaron al territorio del Estado exportador.

36. Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que los controles fitosanitarios a la exportación, establecidos por un Convenio internacional que tiene por objeto favorecer la libre importación de los vegetales en el país de destino mediante la instauración de un sistema de controles practicados en el Estado de exportación, mutuamente reconocidos y organizados partiendo de idénticas bases, no constituyen medidas unilaterales que obstaculicen el comercio. Tales controles permiten, por el contrario, neutralizar los obstáculos que puedan derivarse, para la libre circulación de las mercancías, de los controles a la importación contemplados en el artículo 36 del Tratado. ( 24 )

37. Tampoco puede encontrarse una justificación a la aplicación extraterritorial del artículo 36 del Tratado en la sentencia Van den Burg. ( 25 ) La Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, ( 26 ) no autoriza a los Estados miembros a adoptar medidas más estrictas que las que establece la propia Directiva, salvo en lo que respecta a las especies que viven en su territorio. El Tribunal de Justicia consideró que una prohibición de importación y de comercialización basada en el artículo 36 del Tratado no está justificada por lo que se refiere a una especie de aves que, por un lado, no se encuentra en el territorio del Estado miembro que adopta la medida, sino que vive en otro Estado miembro en el que su caza está autorizada por la Directiva y por la legislación de este otro Estado miembro y que, por otro lado, no es migratoria ni está amenazada en el sentido de la Directiva.

38. Por último, el Gobierno del Reino Unido invoca, sin convencer, la sentencia de 10 de julio de 1984, Campus Oil y otros, ( 27 ) en la que se contempla el supuesto de que un Estado miembro invoque el artículo 36 del Tratado aun cuando una normativa comunitaria vigente establezca las medidas necesarias para garantizar la protección de los intereses enunciados en dicho artículo. El Tribunal de Justicia admitió que, aun ante una normativa comunitaria, un Estado miembro podía invocar el artículo 36 del Tratado para adoptar medidas complementarias adecuadas en el ámbito nacional cuando estuvieran en juego la seguridad pública y el suministro mínimo de productos petrolíferos en este Estado.

39. Ahora bien, en el presente caso, como se ha expuesto, la armonización es imperfecta y el control de la correcta aplicación de la Directiva debe traducirse en un procedimiento adoptado a nivel nacional.

40. Por lo tanto, abordaré sólo con carácter subsidiario la segunda cuestión, por la que se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie, a la vista del artículo 36, sobre la proporcionalidad de la negativa a conceder licencias de exportación.

Sobre la segunda cuestión

41. Las medidas adoptadas en el marco del artículo 36 del Tratado sólo están justificadas «[...] a condición de que haya una relación razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida y que la protección de la salud no pueda garantizarse con la misma eficacia mediante medidas menos restrictivas del comercio intracomunitario». ( 28 )

42. Retomando la expresión utilizada en las sentencias del Tribunal de Justicia Campus Oil y otros ( 29 ) o Mirepoix, ( 30 ) las medidas nacionales adoptadas con base en el artículo 36 del Tratado sólo estarán justificadas si tienen en cuenta Us exigencias de U libre circuføcion de Us mercancías, tal como se enuncian en el Tratado y especialmente en la última frase de este artículo.

43. ¿Podía realizarse el objetivo de protección de los animales destinados a ser exportados a España mediante medidas menos restrictivas, y con la misma eficacia?

44. Al negarse a conceder cualquier licencia de exportación, el Reino Unido prohibió totalmente las exportaciones de ovinos vivos a los mataderos españoles y, por lo tanto, adoptó la medida más restrictiva del comercio. Esta prohibición generalmente se considera desproporcionada. ( 31 )

45. Conforme a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, ( 32 ) corresponde a la parte que invoca la aplicación del artículo 36 del Tratado demostrar la existencia de una amenaza para la salud de los animales. Ahora bien, el Reino Unido no ha acreditado que la Directiva 74/577 se incumpliera en todo el territorio español, justificando así una prohibición total de exportar a este país, ni siquiera que se hubiera incumplido concretamente en determinados mataderos identificados con precisión.

46. Veo en ello la prueba de que un Estado miembro no puede invocar el artículo 36 del Tratado para defender intereses situados en el territorio de otro Estado miembro. ¿Cómo puede obtener las pruebas de que, en un territorio en el que no ejerce su soberanía (y en el que, por consiguiente, no está facultado para llevar a cabo una investigación), debe aplicarse el artículo 36 del Tratado?

47. Observaré, por último, que, como ha señalado acertadamente la sociedad demandante, ( 33 ) en caso de que existieran indicios sobre el incumplimiento de la Directiva por parte de determinados mataderos, el Reino Unido habría podido imponer al exportador medidas más respetuosas de la libre circulación de las mercancías, como la presentación de un certificado de conformidad del matadero de destino.

48. Concluyo que el artículo 36 del Tratado no permite a un Estado miembro A prohibir las exportaciones de ovinos a un Estado miembro B para su sacrificio, ya sea en general o cuando no se haya acreditado que el matadero de destino en el Estado miembro B no cumple las disposiciones de la Directiva.

Sobre la tercera cuestión

49. ¿Puede un operador presentar contra su Estado una demanda de indemnización por los daños y perjuicios que le causó la negativa —incompatible con el Derecho comunitario— a conceder un licencia de exportación? En tal caso, cuáles son los requisitos para hacer efectiva esta responsabilidad del Estado.

50. En otras palabras, ¿existe en Derecho comunitario un principio general de responsabilidad del Estado derivada de actividades de su administración contrarias al Derecho comunitario?

51. Esta cuestión planteada al Tribunal de Justicia es clave en el Derecho comunitario. Se trata de determinar la dimensión y de extraer todas las consecuencias del principio general de la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios causados a los particulares por las infracciones del Derecho comunitario que el Tribunal de Justicia estableció en el apartado 35 de la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros ( 34 ) (en lo sucesivo, «sentencia Francovich»), y que el Tribunal de Justicia sólo aplicó, en esta resolución, en el muy concreto supuesto de la falta de adaptación del Derecho interno a una Directiva cuyas disposiciones no tenían efecto directo.

52. La resonancia de esta sentencia —nunca una decisión del Tribunal de Justicia se había comentado tanto— muestra el alcance del desarrollo que ahora se solicita del Tribunal de Justicia. La cuestión es tanto más delicada cuanto les fue planteada a los negociadores del Tratado de Maastricht sin recibir respuesta. ( 35 ) A pesar del silencio del legislador comunitario, la responsabilidad del Estado miembro que infringe el Derecho comunitario debería poder nacer por la misma razón que la de la Comunidad por los daños y perjuicios causados por sus Instituciones o por sus Agentes en el ejercicio de sus funciones.

53. Esta cuestión excepcional requiere exposiciones detalladas que presentaré de la siguiente manera: I. La tutela jurisdiccional efectiva del particular que invoca el Derecho comunitario lleva al reconocimiento de un derecho a reparación II. La sentencia Francovich no es sólo un remedio al efecto directo imperfecto III. El fundamento de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario IV. Las exigencias del Derecho comunitario relativas a la acción de responsabilidad frente al Estado por infracción del Derecho comunitario no varían según el órgano del Estado al que sea imputable el daño V. La diversidad del régimen del artículo 215 del Tratado VI. El régimen del artículo 215 del Tratado no puede trasladarse a la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario: el ejemplo del asunto Bourgoin VII. La definición de requisitos mínimos relativos a la aplicación de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario A. El hecho generador del daño: la infracción del Derecho comunitario B. ¿Es la sentencia por incumplimiento un requisito para la acción de responsabilidad contra el Estado por infracción del Derecho comunitario? C. El perjuicio D. El nexo de causalidad E. La excepción de recurso paralelo VIII. Conclusión

I. La tutela jurisdiccional efectiva del particular que invoca el Derecho comunitario lleva al reconocimiento de un derecho a reparación

54. Es bien sabido que el Tribunal de Justicia no sólo estableció los principios de efecto directo y de primacía sino que vela por que se apliquen efectivamente. De ello se deduce que el control del cumplimiento y de la correcta aplicación del Derecho comunitario no se confía únicamente a la Comisión, que dispone del instrumento del recurso por incumplimiento. También está en manos del particular, siguiendo la famosa fórmula de la sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos: ( 36 )«[...] la vigilancia de los particulares interesados en la salvaguarda de sus derechos implica un control eficaz que se añade al que los artículos 169 y 170 confían a la diligencia de la Comisión y de los Estados miembros». ( 37 ) El Juez nacional garantiza la tutela jurídica que se deriva, para el justiciable, del efecto directo de las disposiciones del Derecho comunitario, conforme al principio de cooperación del artículo 5 del Tratado CEE. ( 38 ) A tenor de la sentencia de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, ( 39 ) «[...] la aplicabilidad directa, contemplada desde esta perspectiva, significa que las normas de Derecho comunitario deben surtir plenamente efecto, de manera uniforme en todos los estados miembros, a partir de la fecha de su entrada en vigor y durante todo el período de su validez; [...] (la aplicabilidad directa) también afecta a los Jueces, que, cuando conocen de un asunto en el marco de su competencia, tienen por misión, en su calidad de órganos de un Estado miembro, la protección de los derechos concedidos a los particulares por el Derecho comunitario». ( 40 )

55. ¿Cómo garantizar una tutela jurisdiccional efectiva del particular que invoca el Derecho comunitario en un contexto de «autonomía procesal de los Estados miembros» en el que la designación de los órganos jurisdiccionales competentes y la determinación de los distintos procedimiento de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguarda de los derechos que se derivan para los justiciables del efecto directo del Derecho comunitario son competencia de los Estados miembros, a falta de cualquier armonización de las normas de procedimiento? ( 41 ) ¿Cómo conciliar el respeto de la autonomía procesal con la uniformidad en la aplicación de las normas comunitarias de efecto directo?

56. El Tribunal de Justicia recordaba aún recientemente que corresponde al Derecho nacional definir los procedimientos adecuados para garantizar el derecho de defensa, «Sin perjuicio del respeto del Derecho comunitario y especialmente de sus principios fundamentales [...]» ( 42 ) Basándose en el principio de cooperación enunciado en el artículo 5 del Tratado, el Tribunal de Justicia elaboró unos estándares mínimos de protección jurisdiccional del particular que invoca el Derecho comunitario mediante una jurisprudencia que ha ido completándose cada vez más a lo largo del tiempo y en la que F. Grévisse y J. C. Bonichot han visto «las bases de una verdadera ética jurisdiccional comunitaria». ( 43 ) Desde 1981, en la sentencia de 7 de julio de 1981, Rewe, ( 44 ) el Tribunal de Justicia mencionaba un «sistema de protección jurídica» que permitiese garantizar la efectividad del Derecho comunitario.

57. En materia de devolución de cantidades indebidamente pagadas, el Tribunal de Justicia, al tiempo que recordaba que en materia procesal son competentes los Estados miembros, estableció determinadas exigencias al imponer el prinapio de equivalencia (o de no discriminación) ( 45 ) (las normas procesales nacionales no deben colocar al justiciable en una situación más difícil cuando invoca el Derecho comunitario que cuando invoca el Derecho nacional) y el prinapio de efectividad ( 46 ) (las normas procesales internas no deben imposibilitar en la práctica el ejercicio de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables), principios que exige que se respeten cada vez que se invoca el Derecho comunitario ante un órgano jurisdiccional interno. De este segundo principio se deduce que la «[...] tutela jurisdiccional, cuando se trata de derechos derivados para el particular de disposiciones comunitarias, debe alcanzar de todas formas un nivel apropiado, y el control de dicho nivel incumbe al Tribunal de Justicia». ( 47 )

58. F. Grévisse y J. C. Bonichot subrayaron que «[...] la búsqueda del “efecto útil del efecto directo” del Derecho comunitario implica que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan garantizar a los justiciables un respeto efectivo de los derechos que para ellos se derivan del Derecho comunitario. Ello lleva al Tribunal de Justicia, a medida que examina los casos de los que conoce, a poner de manifiesto las lagunas o las insuficiencias de las normas nacionales destinadas a garantizar la protección de los justiciables». ( 48 ) Así pues, el Tribunal de Justicia ha tenido múltiples ocasiones de confirmar o de consagrar un determinado número de principios sin los cuales no existe tutela jurisdiccional efectiva del particular que invoca el Derecho comunitario.

59. Actualmente la lista es larga y variada.

60. El Derecho comunitario se aplica inmediatamente sin que deba esperarse la terminación de recursos internos, incluso constitucionales. ( 49 ) El particular que invoca el Derecho comunitario debe poder disponer de un recurso jurisdiccional efectivo. El Tribunal de Justicia identificó en el «derecho de audiencia» ( 50 ) un principio general del Derecho que está en la base de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que fue consagrado por los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. ( 51 )

61. En la misma línea, el Tribunal de Justicia consideró que el Juez nacional debe tener facultades para garantizar la protección provisional necesaria a los derechos que para un particular se derivan del Derecho comunitario, aun cuando carezca de tales facultades con arreglo a su Derecho interno: «[...] la plena eficacia del Derecho comunitario se vería [...] reducida si una norma de Derecho nacional pudiera impedir al Juez, que conoce de un litigio regido por el Derecho comunitario, conceder medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados basándose en el Derecho comunitario». ( 52 )

62. En la sentencia de 21 de febrero de 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, ( 53 ) el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 189 del Tratado CEE no impide que un órgano jurisdiccional suspenda la ejecución de un acto administrativo adoptado con arreglo a un Reglamento comunitario cuya validez se impugna ante el propio Tribunal de Justicia. Por lo tanto, la tutela jurisdiccional del particular que invoca el Derecho comunitario va tan lejos que puede permitir al Juez nacional suspender provisionalmente la aplicación del Derecho comunitario. ( 54 ) Dicha sentencia «[...] places de protection of the individual in the foreground, even in front of the question of priority». ( 55 ) Además, veo en este asunto una alusión al principio del derecho a la acción de responsabilidad de que debe disponer el particular que invoca el Derecho comunitario. En efecto, la suspensión de la ejecución de un acto nacional sólo es posible, entre otros requisitos, si pesa sobre el demandante la amenaza de un perjuicio grave e irreparable. ( 56 ) ¿Acaso no constituye ello la prueba de que ya dispone, además, de una acción de indemnización? Debe subrayarse que la posibilidad de acordar medidas cautelares no significa que la acción de indemnización sea inútil: «Habrá a menudo casos —por ejemplo, normativas que entrarán en vigor con una breve vacano legis y con un efecto inmediato— en los que el más activo de los demandantes ante el más cooperante de los órganos jurisdiccionales no podrá obtener medidas provisionales antes de haber sufrido un cierto número de pérdidas.» ( 57 )

63. En la misma lógica, el Tribunal de Justicia considera que el Derecho comunitario impide que las autoridades competentes de un Estado miembro invoquen las normas procesales nacionales relativas a los plazos para recurrir en el marco de una acción entablada en su contra ante los órganos jurisdiccionales nacionales por un particular que invoca las disposiciones de una Directiva cuando el Estado miembro de que se trate aún no ha adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a dichas disposiciones. ( 58 )

64. Podría añadirse al arsenal de estos derechos que el Tribunal de Justicia estableció recientemente el principio del efecto directo vertical de las disposiciones claras, precisas e incondicionales de las Directivas cuando aún no se ha adaptado el Derecho interno a sus disposiciones, ( 59 ) el de la obligación que tienen todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas las autoridades jurisdiccionales, el de adoptar todas las medidas que permitan alcanzar el resultado previsto por las Directivas y especialmente el de interpretar el Derecho nacional a la luz del tenor literal y de la finalidad de las Directivas, ( 60 ) tanto si ha expirado el plazo para adaptar el Derecho interno como si no, ( 61 ) y tanto si sus disposiciones tienen efecto directo como si no. ( 62 )

65. En materia de responsabilidad civil en la que incurre un empresario al vulnerar el principio de no discriminación entre hombres y mujeres por razón de sexo, el Tribunal de Justicia exige que una acción de estas características garantice una «protección jurisdiccional efectiva y eficaz» de la víctima. Así, el Tribunal de Justicia señaló que la Directiva 76/207 ( 63 )«[...] en modo alguno subordina la responsabilidad del autor de una discriminación a la prueba de que se haya cometido un acto ilícito o de que no exista una causa de exención de la responsabilidad». ( 64 ) De ello dedujo que «[...] la violación de la prohibición de discriminación debe bastar para generar, por sí sola, la entera responsabilidad de su autor [...]». ( 65 )

66. Por último, en la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall II ( 66 ) —en la que reincidiré—, el Tribunal de Justicia estableció los criterios mínimos que permiten evitar que el derecho a la reparación reconocido por una Directiva comunitaria pueda quedar sujeto a tales restricciones que el principio de la obligación de indemnizar se vea privado de todo efecto.

67. Precisamente en esta línea jurisprudencial que marca los hitos de una tutela jurisdiccional «efectiva y eficaz» ( 67 ) se inscribe el derecho de todo particular que invoca el Derecho comunitario a entablar una acción de responsabilidad contra el Estado que lo ha infringido.

68. De la misma manera que excluye la aplicación de una Ley nacional contraria al Derecho comunitario, el principio de primacía del Derecho comunitario exige que el particular pueda obtener la reparación del perjuicio causado por la aplicación de dicha Ley en el pasado.

69. La acción de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario es el complemento indispensable del principio establecido en la sentencia Simmenthal, antes citada, de la inaplicabilidad de la Ley interna contraria al Derecho comunitario. Reparar las consecuencias de la aplicación de dicha Ley en el pasado es anular los efectos de esta aplicación; es, por último, hacer que esta Ley sea inaplicable en el pasado, o derivar las consecuencias de esta inaplicabilidad para el pasado.

70. Así como el particular está protegido por la posibilidad que tienen el Juez o la Administración de no aplicar la Ley, también debe estar protegido por la reparación del perjuicio que le ha causado la aplicación de la Ley que hubiera debido ser papel mojado.

71. Hace tiempo que el Tribunal de Justicia admite que «[...] una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en virtud de los artículos 169 y 171 del Tratado puede revestir interés material, con objeto de establecer las bases de la responsabilidad en que, como consecuencia de su incumplimiento, puede haber incurrido un Estado miembro en relación con otros Estados miembros, la Comunidad o los partiodares», ( 68 ) por lo que procederá acordar la admisión del recurso por incumplimiento aun cuando el Estado demandado haya adoptado, entre el dictamen motivado y la interposición del recurso, las medidas necesarias para poner fin a la infracción. ( 69 )

72. En la sentencia de 22 de enero de 1976, Russo, ( 70 ) el Tribunal de Justicia afirmó, sin precisar el fundamento de esta obligación, que, en caso de que se haya causado un perjuicio a un productor agrícola debido a una infracción del Derecho comunitario, el Estado responsable debe «[...] asumir, frente a la persona perjudicada, las consecuencias en el marco de las disposiciones del Derecho nacional relativas a la responsabilidad del Estado». ( 71 ) La norma infringida era en aquel caso el Reglamento no 120/67/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1967, por el que se establece una organización de los mercados en el sector de los cereales, ( 72 )directamente aplicable.

73. Ya en la sentencia de 16 de diciembre de 1960, Humblet, ( 73 ) el Tribunal de Justicia dedujo del artículo 46 del Tratado CECA, análogo al artículo 5 del Tratado, la obligación «tanto de anular el acto de que se trate como de indemnizar por los efectos ilícitos que haya podido producir».

74. Precisamente sobre el doble fundamento del artículo 5 del Tratado, ( 74 ) por un lado, y de la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales nacionales de garantizar, en virtud del efecto directo y de la primacía del Derecho comunitario, el pleno efecto de las normas comunitarias, conforme a los principios establecidos en las sentencias Simmenthal, antes citada, y Factortame y otros I, ( 75 ) por otro lado, el Tribunal de Justicia estableció en la sentencia Francovich el principio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por infracciones del Derecho comunitario. Este «[...] derecho a indemnización [...] está basado directamente en el Derecho comunitario». ( 76 ) No veo en esta expresión un derecho automático a obtener una indemnización, sea cual fuere la importancia de la infracción del Derecho comunitario. Creo más bien que debe entenderse como el reconocimiento de un derecho a ejercitar una acción de indemnización. ( 77 )

II. La sentencia Francovich no es sólo un remedio al efecto directo imperfecto

75. El Tribunal de Justicia ya lo ha declarado en repetidas ocasiones: «[...] la facultad que se ofrece a los justiciables de invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales las disposiciones directamente aplicables del tratado no constituye más que una garantía mínima y no basta por sí sola para asegurar la aplicación plena y completa del Tratado». ( 78 ) La sentencia Francovich es la ilustración de lo anterior.

76. Esta decisión permite a un particular entablar una acción de responsabilidad contra el Estado en un supuesto en el que, debido al carácter insuficientemente preciso e incondicional de las disposiciones de la Directiva, no puede invocarL directamente ante su Juez naaonal. La no adaptación del Derecho interno y la falta de efecto directo de las disposiciones de la Directiva a la que no se ha adaptado el Derecho interno impiden que el particular vea reconocido judicialmente un derecho que L Directiva le reconoce.

77. La acción de responsabilidad contra el Estado aparece entonces como un remedio a un efecto directo imperfecto. Al reconocer al particular un derecho a la reparación, el Tribunal de Justicia otorga, en cierto modo, un efecto directo a las disposiciones controvertidas en la medida en que el particular puede basarse en su no adaptación para obtener reparación. ( 79 ) El acreedor no dispone de una acción para obtener el pago contra el deudor del derecho creado por la Directiva porque dicho deudor es indeterminado. En cuanto víctima de un perjuicio, dispone de una acción de responsabilidad contra el Estado que encuentra su fuente en la falta de adaptación. Como vemos, la responsabilidad suple la falta de adaptación y la falta de efecto directo. Como ha señalado G. Wivenes: ( 80 )«Al erigir la falta de adopción por parte del Estado de medidas nacionales de adaptación del Derecho interno a la Directiva en acto que genera el perjuicio sufrido por el destinatario de los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario pretendía conferir, el Tribunal de Justicia sustituye el Estado, en su calidad de deudor de un “cumplimiento por equivalente”, al particular que, en caso de adaptación del Derecho nacional a la Directiva, habría sido el deudor de un “cumplimiento en metálico”.»

78. Así pues, la forma en que deba llevarse a la práctica la responsabilidad del Estado en el caso concreto de la falta de adaptación de la Directiva no se analiza sólo como una sanaan eficaz o un medio de presión o de incitación para que se lleve a cabo la adaptación. Permite al destinatario del derecho creado por la Directiva beneficiarse de manera indirecta de ese derecho inmediatamente a pesar de la falta de adaptación. La aplicación efectiva de los derechos reconocidos a los particulares por una Directiva ya no depende totalmente de la adaptación.

79. A falta de adaptación del Derecho interno, el particular no tiene ningún otro medio de hacer valer los derechos que le otorga la Directiva que el de solicitar la interpretación de su Derecho nacional conforme a ésta —en la medida en que sea posible— ( 81 ) mientras que, en los Estados miembros en que se ha producido la adaptación, la Directiva constituye a través del acto nacional de adaptación una norma de efecto directo invocable directamente por los particulares. En la sentencia de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, ( 82 ) el Tribunal de Justicia subrayó que la acción de responsabilidad posibilitada por la sentencia Francovich era precisamente valida «para el caso en que el resultado prescrito por la Directiva no pudiera alcanzarse mediante interpretación [...]». ( 83 ) El efecto de sustitución de la acción de responsabilidad —que palia la falta de efecto directo de la Directiva o la imposibilidad de invocarla en el marco de la interpretación— es particularmente claro cuando, como en el asunto Francovich, el derecho reconocido por la Directiva se refiere a una cantidad de dinero. La reparación del daño puede coincidir exactamente con los derechos nacidos de una correcta adaptación del Derecho interno a la Directiva.

80. Este análisis muestra que «The principies of direct and indirect effects were simply expedients designed to secure the enforcement of Community law precisely because States had failed to fulfill their obligations» ( 84 ) y que la sentencia Francovich se inscribe en la línea jurisprudencial que se orienta hacia la aplicación efectiva de las Directivas a fin de que, cuando éstas crean derechos para los particulares, estos últimos puedan conocerlos e invocarlos.

81. En la sentencia de 25 de julio de 1991, Emmot, ( 85 ) el Tribunal de Justicia ya había señalado que un Estado miembro no puede paralizar el efecto pleno de una Directiva, cuando no ha adaptado el Derecho interno dentro de los plazos señalados, invocando los plazos de prescripción nacionales.

82. Está claro, por consiguiente, que la sentencia Francovich colma una laguna en la protección de los particulares que pretenden ampararse en las disposiciones de una Directiva a la que no se ha adaptado el Derecho interno.

83. ¿Debe por ello deducirse que el principio de la responsabilidad sólo se aplica a la infracción de disposiciones no directamente aplicables como el único medio para alcanzar el resultado que persigue la Directiva a la que el Estado se niega a adaptar el Derecho interno, y que es por lo tanto un complemento a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la aplicabilidad directa de las disposiciones del Derecho comunitario, como han sostenido la República Federal de Alemania, ( 86 ) Irlanda ( 87 ) y el Reino de los Países Bajos? ( 88 ) ¿No hay ninguna «necesidad» de derecho a la reparación para las disposiciones directamente aplicables, como sostiene el Gobierno alemán?

84. Ante una norma comunitaria de efecto directo, ¿dispondría el particular de una protección jurisdiccional tal, de unos cauces jurídicos tales, que harían superflua la acción de responsabilidad? Si las disposiciones de la Directiva hubieran tenido efecto directo, ¿no es cierto que el Sr. Francovich hubiera podido ejercitar una acción para obtener el pago en cuanto acreedor del Estado italiano, lo que haría inútil una acción de indemnización?

85. Ya lo he señalado: el efecto directo sólo es una garantía mínima que no garantiza necesariamente una protección completa del particular que invoca el Derecho comunitario. ( 89 )

86. Si el principio de responsabilidad del Estado es aplicable respecto de un derecho desprovisto de efecto directo conferido por una Directiva, lo es a fortiori respecto de un derecho subjetivo conferido por las disposiciones de efecto directo. ( 90 ) Tanto es así que, mucho antes de la sentencia Francovich, determinados órganos jurisdiccionales nacionales condenaron a su Estado miembro por infracción de una disposición comunitaria de efecto directo. Puede mencionarse la resolución dictada contra el Estado francés por la que se consideraban como actos lesivos por el funcionamiento de los servicios de la Administración los retrasos anormales en la ejecución de controles aduaneros practicados en condiciones contrarias al artículo 30 del Tratado. ( 91 )

87. Por otra parte, la acción de indemnización ejercida por un particular o una empresa contra otro particular u otra empresa por infracción de una norma comunitaria de efecto horizontal está ampliamente admitida. La House of Lords, en su resolución dictada en el asunto Garden Cottage Food Ltd/Milk Marketing Board, ( 92 ) declaró que una infracción del artículo 86 del Tratado CEE podía calificarse conforme al Derecho inglés como infracción de un «statutory duty» y dar lugar a una indemnización. Asimismo, la prueba de la existencia de una práctica colusoria contraria al artículo 86 del Tratado CEE puede bastar para generar la responsabilidad de sus autores basada en la responsabilidad aquiliana. ( 93 )

88. El particular que ejerce contra el Estado una acción de indemnización basándose en la infracción de una norma comunitaria de efecto directo puede, por definición, justificar la atribución de derechos a su favor y el carácter identificable del contenido de tales derechos. Con ello cumple los dos primeros requisitos para dar efectividad a la responsabilidad tal como se enuncian en la sentencia Francovich. ( 94 ) La acción de indemnización es un corolario del propio efecto directo.

89. Por otra parte, en la sentencia de 12 de julio de 1990, Foster y otras, ( 95 ) el Tribunal de Justicia ya reconoció que un particular podía ejercer una acción de indemnización contra un Estado miembro por haber infringido este último una disposición de efecto directo de una Directiva.

90. Además, es significativo que, como fundamento de la obligación de indemnizar del Estado que infringe el Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia haya citado sentencias en las que se aplicaba el principio de que el Juez nacional tiene la obligación de garantizar la protección efectiva de los derechos directamente aplicables que para el particular se derivan del Derecho comunitario (salvo la sentencia Factortame y otros I, antes citada). ( 96 )

91. En la sentencia Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que una resolución nacional basada en un Reglamento comunitario cuya validez se impugna ante el propio Tribunal de Justicia debía poder suspenderse provisionalmente cuando su ejecución inmediata causara un perjuicio irreparable o difícilmente reparable.

92. Además, se ha puesto de manifiesto ( 97 ) que, basándose en el efecto directo del apartado 3 del artículo 93 del Tratado CEE, el Tribunal de Justicia exige que los órganos jurisdiccionales nacionales reparen el perjuicio sufrido por los competidores del beneficiario de la ayuda concedida por anticipado, pudiendo generar la responsabilidad del Estado.

93. Por último, el sistema completo de cauces jurídicos de que dispone el particular que se ampara en el Derecho comunitario incluye la acción de responsabilidad contra las Instituciones comunitarias con arreglo al artículo 215 del Tratado CE. No veo cómo dicha acción de responsabilidad podría denegarse al particular que invoca el Derecho comunitario por la mera razón de que el causante del daño es un Estado miembro. A. Barav lo señaló respecto de la Comunidad: «Un sistema de recursos en procedimiento contradictorio tendría lagunas y sería incompleto si no estableciera una acción de indemnización por el perjuicio causado por la actividad administrativa.» ( 98 ) En una Comunidad basada en el principio de la administración indirecta por los Estados miembros, en la que las competencias están tan estrechamente imbricadas entre éstos y la Comunidad que a veces se hace difícil saber a quién imputar el daño, ( 99 ) ¿pueden los Estados miembros quedar eximidos de toda responsabilidad? La respuesta a esta cuestión es aún más clara si se piensa en los supuestos en los que la Comunidad y un Estado miembro han concurrido en la producción del daño y en los que el Tribunal de Justicia contempló la posibilidad de una acción de responsabilidad contra el Estado miembro ante los órganos jurisdiccionales nacionales. ( 100 )

94. Mi conclusión es que la acción de responsabilidad contra el Estado no es un mero remedio contra un efecto directo imperfecto. No está limitada al supuesto contemplado en la sentencia Francovich. Es un componente indispensable de la tutela jurisdiccional del particular que se ampara en el Derecho comunitario, desde el momento en que la norma o la decisión que ha provocado el daño puede crear derechos para los particulares. ( 101 ) Por ello, la sentencia Francovich hizo del principio de responsabilidad un principio general del Derecho comunitario. El adverbio «particularmente» en el apartado 34 viene a recordar que el Tribunal de Justicia no excluye la existencia de tal responsabilidad en otros supuestos distintos del de la falta de adaptación del Derecho interno a una Directiva. Corresponde al Tribunal de Justicia definir los límites de este principio de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario.

III. El fundamento de la responsabilidad del Estado -por infracción del Derecho comunitario

95. ¿Tiene la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario el mismo fundamento jurídico que la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa? Esta última ha inspirado en gran medida el régimen del artículo 215 del Tratado, que se basó en los Derechos nacionales más protectores de la víctima en esta materia. Tras haber examinado la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa en los Estados miembros, demostraré que la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa y la del Estado por infracción del Derecho comunitario tienen un fundamento jurídico distinto.

a) Los regímenes aplicables en los Estados miembros son heterogéneos y no permiten extraer principios generales comunes

b) El fundamento de la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa en Derecho interno no está relacionado con el de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario

96. a) Es innegable que la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa sólo debe poder cuestionarse con carácter realmente excepcional. La libertad del legislador no debe verse obstaculizada por la perspectiva de acciones de resarcimiento. Además, no puede limitarse por la mera razón de que al tenerse en cuenta el interés general se lesionen intereses privados. ( 102 ) La «capacidad de expresar la soberanía popular» ( 103 ) justifica la inmunidad del legislador respecto de las normas generales en materia de responsabilidad. ( 104 )

97. El Tribunal de Justicia declaró en la sentencia HNL y otros/Consejo y Comisión, ( 105 ) que los principios que, en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, regulan la responsabilidad de los poderes públicos por los perjuicios causados a los particulares por los actos normativos «varían considerablemente de un Estado miembro al otro». ( 106 )

98. Ciertos Estados miembros no admiten la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa. Esto es así en Italia, en Alemania, ( 107 ) en Bélgica ( 108 ) y, al parecer, en Irlanda ( 109 ) y en Luxemburgo. ( 110 ) La misma solución le han dado los Jueces británicos, ( 111 ) al menos cuando no se trata del Derecho comunitario.

99. Por el contrario, esta responsabilidad ha sido admitida en otros Estados miembros aun cuando su efectividad queda siempre supeditada a requisitos restrictivos. Así sucede en España, ( 112 ) Francia, ( 113 ) Grecia, ( 114 ) Dinamarca, ( 115 ) Portugal ( 116 ) y Países Bajos. ( 117 )

100. Mi conclusión es que, en materia de responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, no hay principios generales realmente comunes a los Estados miembros. Los principios elaborados por el Tribunal de Justicia en el marco del artículo 215 del Tratado han sido, de hecho, los establecidos por los Derechos internos más protectores del justiciable víctima de la actividad legislativa.

101. b) La responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario y la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa no tienen el mismo fundamento.

102. La primera se basa precisamente en una ilegalidad: la infracción de una norma de rango superior y, por lo tanto, la violación del principio de primacía.

103. En virtud de este principio, las normas comunitarias de efecto directo tienen como resultado «[...] no solamente hacer inaplicable de pleno derecho, por el hecho mismo de su entrada en vigor, cualesquiera disposiciones de la legislación nacional existente que sean contrarias a las mismas, sino también [...] impedir la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con las normas comunitarias». ( 118 )

104. El respeto de la primacía no exige solamente que deje de aplicarse una Ley contraria al Derecho comunitario. Exige también que se reparen los daños que su aplicación en el pasado ha provocado.

105. El artículo 5 impone a todos los Estados miembros que adopten todas las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado. «[...] Entre dichas obligaciones se encuentra la de borrar las consecuencias ilícitas de una infracción del Derecho comunitario ya sea directamente, ya sea, en su defecto, garantizando la reparación efectiva de los perjuicios derivados de ella». ( 119 )

106. Ya no es posible refugiarse en el carácter soberano o no impugnable de la Ley: ésta puede dar lugar a una acción de responsabilidad por no ajustarse al Derecho comunitario que cada Estado miembro se ha comprometido a respetar —y a hacer respetar— al adherirse a la Comunidad. Al ratificar los Tratados constitutivos, los Estados miembros limitaron su libertad de acción en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario. Ello explica que una acción de responsabilidad del Estado por omisión del legislador pueda perfectamente admitirse cuando la responsabilidad del Estado se basa en la infracción del Derecho comunitario, como lo demuestra la sentencia Francovich, mientras que es difícilmente imaginable en Derecho interno. ( 120 )

107. Como señaló Lord Bridge en la decisión dictada tras la sentencia del Tribunal de Justicia Factortame y otros II, ( 121 ) al ratificar el Tratado de Roma (o, para el Reino Unido, al adoptar la European Communities Act 1972), los Estados miembros aceptaron que la soberanía legislativa de sus Parlamentos estaba limitada por el principio de primacía del Derecho comunitario. ( 122 )

108. Así pues, la responsabilidad del Estado no se basa aquí en el carácter excepcional del perjuicio sufrido por la víctima (como sucede en determinados ordenamientos jurídicos internos), sino en la quiebra de L primacía del Derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales contrarias.

109. El respeto del principio de primacía se impone a todos los organismos, autoridades y órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.

110. Por lo tanto, no veo por qué el derecho a la reparación, en tales circunstancias, debería someterse a restricciones impuestas por el Derecho nacional cuando el Parlamento ejerce sus competencias de manera autónoma respecto del Derecho comunitario.

111. En resumidas cuentas, la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa en Derecho interno y la del Estado cuando al legislar infringe el Derecho comunitario tienen un fundamento radicalmente distinto y no está claro que los Estados miembros puedan someter el derecho a reparación, en caso de infracción del Derecho comunitario por parte del Estado, a restricciones generales impuestas por el ordenamiento jurídico interno en relación con su actividad. Aun cuando no dejen de tener puntos en común, hay, a mi juicio, una cierta falta de lógica en alinear el régimen de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario con el del artículo 215 del Tratado, que a su vez se inspira en el régimen restrictivo de la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa en Derecho interno.

IV. Las exigencias del Derecho comunitario revivas a L acción de responsabilidad frente al Estado por infracción del Derecho comunitario no varían según el órgano del Estado al que sea imputable el daño

112. La sentencia Francovich plantea el principio del derecho a una acción de responsabilidad contra el Estado considerado globalmente, sin precisar el causante del daño. No es un órgano del Estado determinado sino el propio Estado miembro en cuanto tal quien debe indemnizar.

113. Parece inevitable poner este principio en relación con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al artículo 169 del Tratado CE. Existe incumplimiento sea cual fuere el órgano del Estado al que puede imputarse el incumplimiento «[...] aun cuando se trate de una Institución constitucionalmente independiente». ( 123 )

114. La infracción del Derecho comunitario genera la responsabilidad del Estado en su totalidad, se deba el daño a la actividad legislativa o a la administrativa —o incluso a una jurisprudencia incompatible con el Tratado—. ( 124 ) La aplicación uniforme del Derecho comunitario, «[...] exigencia fundamental del ordenamiento jurídico comunitario», ( 125 ) tiene un precio: la existencia de la acción de indemnización no puede depender de las normas internas de reparto de competencias entre el legislador, la Administración y la autoridad judicial.

115. Por consiguiente, no es posible excluir a prion la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa. Tampoco es posible, cuando se trata de una infracción del Derecho comunitario, someter al Estado en cuanto legislador a un régimen de responsabilidad más restrictivo o más severo que el del Estado por su actividad administrativa y que no respetaría las exigencias requeridas por el Derecho comunitario. Si a un Estado miembro le bastase hacer adoptar un acto por el Parlamento para eludir una acción de responsabilidad, sería inútil definir un estándar comunitario sobre el régimen de esta acción. ( 126 )

116. Puesto que, cuando hay una infracción del Derecho comunitario, la obligación de resarcimiento del Estado miembro es una cuestión de Derecho comunitario, la existencia de esta obligación de reparación y las exigencias del Derecho comunitario relativas a la acción de resarcimiento no podrán supeditarse a cuestiones de reparto de competencias entre los poderes legislativo, reglamentario, administrativo y judicial, que, por definición, dependen del Derecho interno.

117. Las recientes decisiones de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa francesa demuestran muy claramente que, en caso de infracción del Derecho comunitario, sólo el Estado es responsable con independencia del órgano de dicho Estado al que sea imputable el daño.

118. En un primer momento, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa francesa encontraron vías que permitían evitar que la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario mediante su actividad legislativa quedara comprometida.

119. En la sentencia de 28 de febrero de 1992, Société Rothmans International France y Société Arizona Tobacco Products, ( 127 ) el Conseil d'Etat francés evitó consagrar el principio de la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa al no haber adaptado el Derecho interno a una Directiva. Consideró que la responsabilidad del Estado traía causa de una falta cometida por la autoridad administrativa en la aplicación de una Ley interna contraria al Derecho comunitario.

120. El Ministro de Economía y Finanzas había adoptado determinadas decisiones reglamentarias relativas a los ingresos derivados del tabaco haciendo uso de una competencia facultativa que le reconocía la Ley de 24 de mayo de 1976, sobre ordenación del monopolio de los tabacos manufacturados, cuando debería haberse situado fuera del ámbito de aplicación de esta Ley, que no era compatible con la Directiva.

121. En otras palabras, se consideró que era el acto de la Administración y no la Ley en sí misma el hecho generador del perjuicio, lo que permitía situarse en el ámbito de la responsabilidad del Estado por su actividad administrativa que debe, en el ejercicio de sus facultades para adoptar Reglamentos, respetar la primacía del Derecho comunitario. La aplicación de la Ley incompatible con el Derecho comunitario debe quedar excluida no sólo por el Juez, sino también por la autoridad administrativa.

122. En lugar de situarse en el ámbito de la responsabilidad del legislador —y de los requisitos restrictivos de su aplicación—, el Juez nacional se situó en el ámbito de la responsabilidad del Estado que, mediante su actividad administrativa, comete un acto ilícito que da lugar a una reparación cuando, disponiendo de una cierta facultad de apreciación, adopta decisiones o actos incompatibles con el Derecho comunitario.

123. En un segundo momento, en una sentencia de 1 de julio de 1992, Société Dangeville, ( 128 ) la cour administrative d'appel de París reconoció la responsabilidad del Estado globalmente considerado, sin precisar el órgano de dicho Estado al que era imputable la infracción del Derecho comunitario. ( 129 )

124. El mero hecho de que, en su redacción anterior a 1 de enero de 1979, el artículo 256 del code general des impôts (Ley general tributaria) francés fuera incompatible con las disposiciones de la Sexta Directiva y que por lo tanto determinadas operaciones en materia de seguros no quedasen exentas del IVA como debían haberlo quedado, basta para generar la responsabilidad del Estado.

125. La cour administrative d'appel de París no se basó en la ilegalidad de la liquidación tributaria ni en la decisión del director de la agencia tributaria. No encontró ningún acto administrativo ilegal en virtud del Derecho comunitario e interpuesto entre la Ley incompatible y el perjuicio alegado. Ello le habría permitido situarse en el ámbito de la responsabilidad por acto ilícito debido a la actividad administrativa. Se situó en el ámbito de la responsabilidad del Estado en cuanto tal y reconoció que ésta podía generarse a causa de la omisión de este último, a saber, la falta de una correcta adaptación del Derecho interno a la Directiva. Puede apreciarse en este caso hasta qué punto la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario se aleja de la responsabilidad del Estado en Derecho interno: la omisión del legislador puede dar lugar a que la responsabilidad del Estado quede comprometida en el primer caso, pero no en el segundo. ( 130 )

126. De ello deduzco que sería ajena al Derecho comunitario una distinción entre el régimen de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario imputable al legislador y el régimen de la responsabilidad del Estado por infracción de dicho Derecho imputable a la Administración o a otro órgano del Estado. En cualquier caso, las exigencias del Derecho comunitario son idénticas: sólo conoce un responsable (el Estado), así como el recurso por incumplimiento sólo conoce un demandado (el Estado).

127. Por el contrario, sería pertinente distinguir entre el régimen de la responsabilidad en la que incurre el Estado por actos de alcance general que infringen el Derecho comunitario y en la que incurre por actos individuales que lo vulneran, porque dicha distinción existe en Derecho comunitario. En el marco de estas conclusiones examinaremos únicamente el primer supuesto.

V. La diversidad del régimen del artículo 215 del Tratado

128. Los requisitos del Derecho comunitario en materia de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario no pueden determinarse sin definir la ubicación de dicha responsabilidad respecto del régimen del artículo 215 del Tratado.

129. La responsabilidad extracontractual de la Comunidad es un conjunto marcado por la diversidad: la aplicación del artículo 215 del Tratado está supeditada a requisitos extremadamente dispares. En la sentencia de 28 de mayo de 1970, Richez-Parise y otros/Comisión, ( 131 ) el Tribunal de Justicia reconoció que el mero hecho de proporcionar información inexacta constituye un acto lesivo que puede generar la responsabilidad de la Administración. En materia de adjudicación de contratos públicos, el incumplimiento del deber de recabar la información necesaria para garantizar una gestión económica de los ingresos comunitarios expone a la Comunidad a una vulneración del artículo 215 del Tratado. ( 132 ) El mero incumplimiento del deber de confidencialidad y la falta de información sobre los riesgos que se corren pueden dar lugar a la aplicación de este artículo ( 133 ) sin que sea necesario aportar la prueba de una infracción de una norma jurídica de rango superior. Por el contrario, en la sentencia de 5 de diciembre de 1979, Amylum y Tunnel Refineries/Consejo y Comisión, ( 134 ) el Tribunal de Justicia supeditó la aplicación del artículo 215 del Tratado a la prueba de que la infracción de la norma comunitaria linde con la arbitrariedad. También declaró que la responsabilidad de la Comunidad por su actividad normativa sólo puede exigirse «[...] de forma excepcional, en aquellos casos en que la Institución de que se trate haya transgredido, de forma grave y manifiesta, los límites impuestos al ejercicio de sus facultades [...]» ( 135 ) cuando este contexto normativo se caracterice por el ejercicio de una amplia facultad discrecional.

130. Esta diversidad debe tenerse presente cuando se examina la responsabilidad de la Comunidad por actos normativos, de la que sólo constituye un aspecto.

131. La responsabilidad de la Comunidad por actos normativos que supongan elecciones de política económica está aceptada desde la sentencia de 2 de diciembre de 1971, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Consejo. ( 136 )

132. Cuando el daño resulte de la aplicación de un acto normativo que suponga elecciones de política económica, la invalidez del acto no basta para generar la responsabilidad de la Comunidad. Esta sólo puede generarse si ha habido una infracción suficientemente caracterizada de una norma jurídica de rango superior que proteja a los particulares. De una manera más específica, cuando la Comunidad dispone de una amplia facultad de apreciación, su responsabilidad únicamente puede exigirse «[...] si la Institución de que se trate (ha) transgredido, de manera manifiesta y grave, los límites impuestos al ejercicio de sus facultades», ( 137 ) lo que equivale a reconocer a la Institución de que se trate «un cierto margen de error». ( 138 )

133. La doctrina ( 139 ) ve generalmente en ello la aplicación de la «Schutznormtheorie» alemana basada especialmente en el artículo 34 de la Ley Fundamental. El particular que ha sufrido un daño sólo puede obtener reparación si pertenece precisamente al grupo al que la norma jurídica de rango superior pretende proteger.

134. Esta jurisprudencia se ha «[...] elaborado a partir de Reglamentos del Consejo, los cuales, de algún modo, reflejan la actividad legisktiva de la Comunidad». ( 140 ) Debe considerarse correcta cuando el acto impugnado se inscribe en un ámbito de política económica —como la Política Agricola Común— en el que la Institución comunitaria que lo ha adoptado debe seguir la evolución compleja de un mercado.

135. Considero que los requisitos para dar efectividad a la responsabilidad de la Comunidad no deberían ser tan restrictivos cuando el daño está causado por un acto reglamentario que no implica elecciones de política económica o cuando un Reglamento de ejecución de la Comisión se ha adoptado infringiendo las prescripciones del Reglamento de base del Consejo. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia se muestra muy severa, como lo demuestra el asunto Sofrimport/Comisión, ( 141 ) aunque, en aquel caso, se reconoció la responsabilidad de la Comisión.

136. Según A. Barav y G. Vandersanden, «[...] frente a actos no normativos o que, a pesar de serlo, no suponen elecciones de política económica, los requisitos constitutivos de un acto ilícito deberían ser menos exigentes». ( 142 ) En sus conclusiones presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia de 13 de marzo de 1992, Vreugdenhil/Comisión, ( 143 ) el Abogado General Sr. Darmon señalaba, en el mismo sentido, que: «[...] este requisito de un comportamiento casi arbitrario resulta justificado cuando la Institución comunitaria, como ocurre en materia de política económica, dispone de una amplia facultad de apreciación, pero no es pertinente cuando las modalidades de ejercicio de la facultad concedida a la Institución se han definido con claridad y precisión. En dicho supuesto, a mi juicio, cualquier infracción de la norma de que se trate parece capaz de generar la responsabilidad de la Comunidad.»

137. Como se ve, la responsabilidad de la Comunidad por su actividad normativa choca con requisitos estrictos que no tienen suficientemente en cuenta las diferentes formas de dicha actividad.

VI. El régimen del artículo 215 del Tratado no puede trasladarse a la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario: el ejemplo del asunto Bourgoin

138. Aunque la sentencia Francovich no cite el artículo 215 del Tratado, parece evidente, a primera vista, que cabe alinear el régimen de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario con el de la responsabilidad de la Comunidad por su actividad normativa. ¿Cómo podría someterse al Estado miembro que concurra con la Comunidad o que actúe por delegación de la misma a un régimen de responsabilidad más severo que el que se aplica a la Comunidad? ¿Cómo podría dar lugar a dos regímenes de acción de responsabilidad distintos la infracción de una misma norma? En ello se basó el Juez Parker para construir su razonamiento ( 144 ) en el asunto Bourgoin/Ministry of Agriculture Fisheries and Food, ( 145 ) cuyos antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho paso a exponer a grandes rasgos.

139. Determinados exportadores franceses de pavos habían entablado una acción de responsabilidad contra el Ministro de Agricultura del Reino Unido por haber establecido un régimen de licencias para la importación de aves de corral y haber decidido la revocación de licencias generales de importación concedidos anteriormente. La Court of Appeal reconoció por unanimidad que un particular podía ejercer una acción de resarcimiento «in prívate law» por infracción del Derecho comunitario por parte del Estado cuando este último hubiera cometido un «misfeasance in public office». La opinión mayoritaria consideró que la infracción por parte de un Ministro de una disposición de efecto directo del Tratado constituía una infracción de Derecho Público que sólo podía dar lugar a una «judicial review» y que no daba derecho a una indemnización por daños y perjuicios. En efecto, se consideró que la decisión de la Administración equivalía a una legislación delegada. ( 146 )

140. La exigencia de una tutela jurisdiccional efectiva del particular que se ampara en el Derecho comunitario se aplica a las normas probatorias. De la sentencia de 9 de noviembre de 1983, San Giorgio, ( 147 ) resulta que, si dichas normas tienen por efecto hacer «prácticamente imposible o excesivamente difícil» ( 148 ) la obtención de un derecho derivado del Derecho comunitario, son incompatibles con este último. Ahora bien, en concreto, ¿cómo podía la sociedad demandante probar la existencia de una desviación de poder ( 149 ) provocada «[...] bien por la intención maliciosa de perjudicar a los intereses del demandante, bien por la conciencia de actuar ilegalmente en el momento en que se adoptaron las medidas»? ( 150 )

141. Por consiguiente, requisitos como los exigidos por los órganos jurisdiccionales británicos me parecen contrarios al principio de efectividad tal como se define en el apartado 43 de la sentencia Francovich. Hacen «prácticamente imposible o excesivamente difícil la obtención de la reparación».

142. La objeción según la cual sería «inconcebible» que el Tribunal de Justicia declarase que este régimen de responsabilidad —inspirado en el artículo 215 del Tratado— es contrario al principio de efectividad, cuando el propio Tribunal de Justicia lo aplica a la Comunidad, ( 151 ) me parece refutable.

143. En primer lugar, las dos responsabilidades no tienen el mismo fundamento. Los Estados miembros están sometidos a una jerarquía de las normas que la Comunidad desconoce.

144. En segundo lugar, y más fundamentalmente, considero que el régimen del artículo 215 del Tratado debe inspirarse en normas aplicables a la responsabilidad del Estado en Derecho interno. Así es la letra —y así es también el espíritu— de esta norma. Por el contrario, el régimen del artículo 215 del Tratado sólo puede influir en las normas aplicables en Derecho interno en caso de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario si su efecto es mejorar la protección del particular que se ampara en el Derecho comunitario. Debe recordarse que se trata de fijar un estándar mínimo de protección de dicho particular. Debe tenerse en cuenta la lección de la sentencia Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, antes citada, que había trasladado a la suspensión de la ejecución de un acto nacional adoptado con arreglo a una norma comunitaria cuya validez se impugnaba ante el Tribunal de Justicia los requisitos para la aplicación del artículo 185 del Tratado CEE. Es sabido que esta transposición pudo, en determinadas hipótesis, hacer más difícil acordar suspensiones de ejecución en Derecho interno. ( 152 )

145. En tercer lugar, es en cierto modo paradójico querer alinear la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario con un régimen del artículo 215 del Tratado considerado insatisfactorio, demasiado riguroso e insuficientemente protector del derecho a un recurso jurisdiccional efectivo, ( 153 ) al menos en lo que respecta al requisito de infracción del Derecho comunitario. Sobre este extremo, pienso que este régimen podría inspirarse en la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario y no a la inversa. Lo explicaré más adelante. ( 154 )

146. Por último, es interesante señalar que la acción de responsabilidad por infracción de una norma comunitaria de efecto directo dirigida contra un particular o una empresa no está supeditada a requisitos restrictivos para su aplicación, análogos a la del artículo 215 del Tratado. En el asunto Dekker, ( 155 ) el acto ilícito del empresario está constituido por la infracción de la norma comunitaria, es decir, por el acto discriminatorio.

VII. La definirían de requisitos mínimos relativos a L aplicación de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario

147. Si el principio del derecho a reparación del particular que se ampara en el Derecho comunitario contra su Estado se basa en el propio Derecho comunitario, los requisitos de fondo y de forma para la aplicación de la responsabilidad de dicho derecho son una cuestión del Derecho nacional. ( 156 ) La sentencia Francovich distingue claramente el principio de la responsabilidad del Estado «inherente al sistema del Tratado» ( 157 ) e «impuesto por el Derecho comunitario» ( 158 ) de las «modalidades procesales» ( 159 ) de la acción de resarcimiento. ( 160 )

148. A este respecto, la sentencia Francovich da un paso importante: el requisito de un estándar mínimo de protección del particular que solicita la devolución de un impuesto contrario al Derecho comunitario no planteó demasiadas dificultades. En la materia, hay mayor proximidad entre los regímenes nacionales. Nada parecido cuando lo que se discute es la responsabilidad del Estado. En este sentido hay grandes divergencias entre las normas nacionales. Si bien es fácilmente comprensible que la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa sólo pueda generarse bajo requisitos estrictos, es sorprendente comprobar que los requisitos para dar efectividad a la responsabilidad del Estado por su actividad administrativa son, en determinados Estados miembros, extremadamente rigurosos.

149. La autonomía de los Estados tiene por límite —tradicional desde la sentencia San Giorgio, antes citada, citada a su vez en la sentencia Francovich— los principios de no discriminación y de efectividad. Los Derechos nacionales deben prever un recurso que garantice la plena salvaguarda de los derechos que se derivan para los justiciables del Derecho comunitario. ( 161 )

150. Incumbe, pues, al Tribunal de Justicia definir, como hizo en materia de pago de lo indebido o de suspensión de la ejecución, un estándar mínimo de protección del particular que ejerce una acción de responsabilidad contra el Estado por infracción del Derecho comunitario. Desde 1987, A. Barav y D. Simon invitan al Tribunal de Justicia a establecer «[...] los requisitos mínimos del Derecho comunitario respecto de la protección de los particulares en el ámbito de la responsabilidad del poder público». ( 162 )

151. ¿Cuáles son los requisitos de la responsabilidad extracontractual por infracción del Derecho comunitario? Además de los tres requisitos tradicionales de la acción de responsabilidad —un hecho generador, un perjuicio y un nexo de causalidad—, mencionaré la cuestión de si la sentencia por incumplimiento es un requisito de dicha responsabilidad y la de la excepción de recurso paralelo.

A. El hecho generador del daño: la infracción del Derecho comunitario

152. La sentencia Francovich no cita ni el término «acto ilícito» ni el término «riesgo». ¿Cuál es el contenido del concepto «infracción del Derecho comunitario» que utiliza?

153. Esta sentencia no contempla ni el artículo 215 del Tratado ni los requisitos restrictivos exigidos para dar efectividad a la responsabilidad de la Comunidad por su actividad normativa. J. Temple Lang señaló acertadamente el motivo: «The failure of a state to implement a directive is a concrete, readily identifiable, formal violation of Community law for which no justification is permitted. There is therefore no reason to say that, if a state is liable at all for nonimplementation of a directive, it should be liable only when the other requirements for the non-contractual liability of the Community are also fulfilled», ( 163 ) donde la falta de adaptación del Derecho interno a la Directiva se describe como «[...] a simple failure to fulfill a precise non-discriminatory commitment clearly imposed by Article 189 of the EEC Treaty». ( 164 )

154. En efecto, los Estados miembros no pueden elegir entre adaptar el Derecho interno a la Directiva o no hacerlo. En el supuesto de la sentencia Francovich, los Estados miembros disponían, sin embargo, de «[...] un amplio margen de apreciación sobre la organización, el funcionamiento y la financiación de las instituciones de garantía», ( 165 ) lo que atestigua la negativa del Tribunal de Justicia a reconocer el efecto directo de las disposiciones de la Directiva 80/987/CEE ( 166 ) relativas a la identidad del deudor de la garantía. ( 167 )

155. A pesar de que el Estado miembro disponía de este amplio margen de apreciación (afirmado dos años más tarde por la sentencia Wagner Miret ( 168 )), el Tribunal de Justicia no apreció ni una falta grave ni una infracción grave y manifiesta de una norma jurídica de rango superior.

156. El Estado miembro, que debe adaptar el Derecho interno a la Directiva, tiene una obligación de resultado: el mero hecho de no conseguirlo basta para generar la responsabilidad del Estado.

157. Así pues, cuando el legislador interno no dispone de ninguna facultad de apreciación, cuando le obligan las disposiciones de una Directiva a la que debe adaptar el Derecho interno, no puede exigirse la prueba de una infracción grave y manifiesta de una norma jurídica de rango superior. La mera violación del principio de primacía de los artículos 5 y 189 del Tratado puede bastar para generar la responsabilidad del Estado siempre que afecte a un derecho que protege a los particulares. ( 169 ) La sentencia Dangeville de la cour administrative d'appel de París, antes citada, es un ejemplo de aplicación de este principio: «[...] de los preceptos del Tratado constitutivo de la CEE y especialmente de su artículo 5 se deduce que el Estado francés está obligado a adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de dicho Tratado [...] entre estas obligaciones se encuentra la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario ya sea directamente, ya sea, en su defecto, garantizando la reparación efectiva de los perjuicios de ella derivados [...] por consiguiente, la circunstancia de que un contribuyente que alega que se le aplica un impuesto con arreglo a una disposición legislativa incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria haya en primer lugar impugnado sin éxito el gravamen controvertido ante la jurisdicción tributaria, la cual no admitió la posibilidad de invocar eficazmente esta incompatibilidad, no puede por sí misma impedir que el interesado pueda reclamar, basándose en las obligaciones derivadas del Tratado [...] la reparación del perjuicio que le causa la falta de adaptación del Derecho interno a los objetivos de la Directiva».

158. En el mismo sentido, la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, ( 170 ) que crea derechos para los particulares, debería poder dar lugar a una acción de responsabilidad contra el Estado que no ha adaptado su Derecho interno a la misma.

159. Es cierto que la sentencia Francovich se refería a una falta completa de adaptación del Derecho interno, y que el Estado italiano se basó en la normativa interna preexistente para solicitar, sin éxito, la desestimación del incumplimiento. ( 171 )

160. Un enfoque más matizado de la responsabilidad con mayores matices se impondría en el supuesto de una adaptación torpe o ligeramente errónea de una norma comunitaria compleja o de una mala interpretación, hecha de buena fe, de las exigencias de dicha norma. También debe haber lugar para faltas excusables: el Estado miembro no puede ser considerado responsable de las torpezas o de la oscuridad de las normas comunitarias de las que sólo dan cuenta el Consejo o la Comisión y que el Estado miembro se limita a ejecutar. ( 172 ) En este caso no se trata del incumplimiento que sólo puede «excusarse» con carácter totalmente excepcional. Dado que su objeto es garantizar el respeto de la legalidad comunitaria, este recurso tiene un carácter objetivo. Prospera aun cuando el comportamiento censurado no haya causado perjuicio alguno ni haya ejercido una influencia nefasta en el funcionamiento del mercado común. ( 173 ) Por el contrario, la acción de responsabilidad tiene un carácter subjetivo que exige que se tengan en cuenta tanto la gravedad de la falta como la importancia del perjuicio.

161. ¿Qué ocurre con los requisitos del Derecho comunitario al margen del supuesto de la falta de adaptación del Derecho interno a una Directiva? La responsabilidad del Estado puede resultar de una omisión (mantenimiento de normas ilegales o falta de adopción de actos indispensables para la aplicación del Derecho comunitario). Puede también ser resultado de infracciones activas, como la adopción de una normativa contraria al Derecho comunitario.

162. Es fácil mostrar lo que el concepto de «infracción del Derecho comunitario»no puede contener. Exigir la prueba de la existencia de dolo o de un «misfeasance in public office» parece contrario al principio de efectividad. En cambio, la falta más leve o la negligencia más excusable no deben bastar para generar la responsabilidad del Estado. La evolución rápida y compleja del Derecho comunitario prohibe tal severidad. Lo consideraría como una violación del principio de seguridad jurídica.

163. Delimitar lo que contiene el concepto de «infracción del Derecho comunitario» es más delicado.

164. Una falta grave definida como la infracción de una disposición clara del Derecho comunitario (o de una disposición ya interpretada por el Tribunal de Justicia) o como una infracción reiterada —o persistente a pesar de una sentencia de incumplimiento— debería, sin duda alguna, generar la responsabilidad del Estado. Es una falta de este tipo, a mi juicio, el hecho de que un Estado miembro deniegue la concesión de licencias de exportación de animales vivos alegando que el matadero de destino no respeta las prescripciones comunitarias cuando: 1) dicho Estado no puede aportar la prueba de semejante infracción del Derecho comunitario; ( 174 ) 2) la Comisión le advirtió varios meses antes que tales medidas de retorsión eran contrarias al Derecho comunitario. ( 175 )

165. Del mismo modo, pienso que cuando un Estado miembro adopta, en una materia claramente comprendida en el ámbito de aplicación del Tratado, una Ley en la que impone de manera expresa un requisito de nacionalidad para establecerse en su territorio sin que pueda alegarse ninguna justificación basada en el Derecho comunitario, dicho Estado incurre en una responsabilidad que debe poder aplicarse fácilmente.

166. El Derecho comunitario no impediría una normativa o una jurisprudencia que admitieran la responsabilidad del Estado por falta leve, ya que lo importante es que la acción de responsabilidad contra el Estado por infracción del Derecho comunitario esté supeditada a los mismos requisitos que la misma acción de Derecho interno.

167. El Estado francés fue declarado responsable del perjuicio sufrido por un desempleado domiciliado en Bélgica, y que había trabajado en Francia, debido al comportamiento lesivo de la Administración francesa que había proporcionado datos inexactos acerca de los requisitos para obtener el subsidio de desempleo. ( 176 ) Se observará que se consideró responsable al Estado mientras que la disposición aplicable del Reglamento (CEE) no 1408/71 ( 177 ) fue sometida posteriormente por otro órgano jurisdiccional al Tribunal de Justicia para su interpretación.

168. La apreciación de este comportamiento lesivo depende también de la facultad de apreciación y del margen de maniobra de que dispone el Estado en el ámbito que regule.

169. Esta es, en efecto, la principal lección de la sentencia Francovich: L naturaleza del acto Hiato exigido para generar L responsabilidad del Estado depende de L naturaleza de L obligación comunitaria que se le impone y de L naturaleza de la infracción cometida. ( 178 ) Si el Estado miembro ha infringido el Derecho comunitario en una materia en la que sus competencias están estrictamente reguladas, su responsabilidad debe poder generarse más fácilmente que cuando actúa en un ámbito en el que dispone de una amplia facultad de apreciación.

170. Una reciente sentencia de la Cour de cassation francesa pone de manifiesto que el régimen de la responsabilidad del Estado debe matizarse en función de la importancia de la facultad de apreciación de que dispone la Administración.

171. Así, en el ámbito de la responsabilidad del Estado por el funcionamiento defectuoso de la administración de Justicia, la Cour de cassation francesa ( 179 ) consideró que una circular de 10 de octubre de 1980 del Ministerio de Justicia, en la que daba instrucciones al Ministerio Fiscal para iniciar actuaciones penales contra las sociedades que hubieran hecho publicidad de bebidas alcohólicas importadas infringiendo los artículos L 17 y L 18 del código de bebidas, contenía una falta grave que podía generar la responsabilidad del Estado dado que el Tribunal de Justicia había declarado que la normativa francesa relativa a la publicidad sobre las bebidas alcohólicas era discriminatoria y contraria al artículo 30 del Tratado. ( 180 )

172. Por lo tanto, en lo que respecta al requisito de L infracción del Derecho comunitario, no es el régimen de la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario el que debe alinearse con el del artículo 215 del Tratado. Ello supondría la práctica imposibilidad de dar eficacia a la responsabilidad del Estado, como lo demuestra la decisión Bourgoin/Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ( 181 ) de la Court of Appeal, que se inspiró en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de responsabilidad extracontractual. Propongo, por el contrario, la solución inversa. Como en materia de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho comunitario, los requisitos para dar efectividad a la responsabilidad de la Comunidad por su actividad normativa deberían, por lo que se refiere al acto ilícito, matizarse más bien en función de L mayor o menor facultad de apreciación de que dispone el legislador comunitario. La doctrina propone desde hace tiempo esta evolución de los requisitos para la aplicación de este artículo: «No es normal que el mismo régimen de responsabilidad se aplique a los Reglamentos de base del Consejo y a los Reglamentos adoptados por la Comisión en virtud de una delegación del Consejo. Si al Consejo no se le reconoce la situación de legislador democráticamente elegido, lo mismo debe ocurrir, a fortiori, respecto de la Comisión.» ( 182 )

173. Es además una evolución que el Tribunal de Justicia ya inició respecto de la responsabilidad de la Comunidad en el marco del Tratado CECA: «[...] para apreciar la naturaleza de la falta exigida para generar la responsabilidad de la Comunidad, ya sea basándose en el artículo 34, ya en el artículo 40, que, como se ha señalado, no incluyen ninguno de los dos una precisión a este respecto, procede referirse a los ámbitos y a las condiciones en las que interviene la Institución comunitaria. A este respecto, se deben tener en cuenta la complejidad de las situaciones que la Institución debe regular, las dificultades para aplicar las normas y el margen de apreciación de que dispone la Institución en virtud de dichas normas.» ( 183 )

B. ¿Es la sentencia por incumplimiento un requisito para la acción de responsabilidad contra el Estado por infracción del Derecho comunitario?

174. Regulada por el Derecho nacional, la acción de reparación del perjuicio sufrido a causa de la actividad del Estado sólo es compatible con el Derecho comunitario si garantiza una protección efectiva de los intereses del particular que se ampara en el Derecho comunitario.

175. De ello se deduce que esta acción debe respetar, en primer lugar, los principios de no discriminación y de efectividad que el Tribunal de Justicia estableció respecto de la acción de devolución de las cantidades percibidas indebidamente o respecto de las medidas provisionales y recogidos en la sentencia Francovich. ( 184 ) La acción de responsabilidad dirigida contra el Estado no debe quedar excluida por basarse precisamente en una infracción del Derecho comunitario.

176. El principio de efectividad tiene al respecto una consecuencia concreta: el Estado miembro de que se trate no puede supeditar su responsabilidad a L existencia de una sentencia por incumplimiento, y ello por varias razones. Plantear tal exigencia equivaldría: — a impedir la acción de responsabilidad, sabiendo que el particular sólo puede acceder de forma indirecta y aleatoria al procedimiento por incumplimiento sobre el que no tiene control; — a no tener en cuenta la amplia autoridad de las sentencias prejudiciales de invalidez o de interpretación ( 185 ) (la resolución de 12 de noviembre de 1985 del tribunal administratif de Pau, Steinhauser, ( 186 ) condenó al Estado francés a reparar el perjuicio causado por la aplicación de medidas nacionales contrarias al Derecho comunitario una vez declarada su incompatibilidad por una sentencia prejudicial de interpretación); — a impedir cualquier indemnización rápida del daño puesto que quedaría en suspenso hasta que se dictara la sentencia de incumplimiento y a impedir la reparación de los daños antes de dicha sentencia; — a olvidar que nada impide que un Juez nacional declare que una decisión o un acto de Derecho interno es contrario al Derecho comunitario (el Tribunal de Justicia dispone del monopolio de la apreciación de la validez de los actos comunitarios); — a ignorar la sentencia de 14 de diciembre de 1982, Waterkeyn y otros, ( 187 ) a cuyo tenor los «[...] derechos para los particulares se derivan de las propias disposiciones del Derecho comunitario que tengan efecto directo en el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros [...]» ( 188 ) y no de la eventual sentencia por incumplimiento.

177. Por último, esta exigencia haría imposible la acción de reparación en un supuesto como el del litigio principal sin que procediera seguir examinando el asunto puesto que la incompatibilidad con el Derecho comunitario del acto de la Administración resultaría —si el Tribunal de Justicia resuelve en el sentido de mis conclusiones— de una sentencia dictada a raíz de una remisión con carácter prejudicial y de no de una sentencia por incumplimiento. Ciertos órganos jurisdiccionales internos, que ya han considerado responsable al Estado por haber infringido el Derecho comunitario, han tenido la precaución de hacer constar la existencia de un incumplimiento que acredita la infracción del Derecho comunitario. No es seguro que hayan hecho de ello un requisito de la responsabilidad del Estado. En pocas palabras, la existencia de una sentencia por incumplimiento no es una condición necesaria para ejercer la acción de responsabilidad. Puede constituir una condición suficiente. En la aplicación de las normas internas de procedimiento, la existencia de tal sentencia puede tener importancia: pienso muy particularmente en la determinación del inicio del cómputo de los plazos de prescripción. Además, la existencia de una sentencia por incumplimiento debería permitir generar más fácilmente la responsabilidad del Estado. Ello da sentido a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que declara admisible el recurso basado en el artículo 169 del Tratado aun en los casos en que el incumplimiento se ha subsanado con posterioridad al plazo señalado por la Comisión en su dictamen motivado. ( 189 ) Es decir, el Estado ha tenido tiempo para reconsiderar su postura durante el procedimiento administrativo previo. Esto no es así en el supuesto de una decisión del Tribunal de Justicia dictada con carácter prejudicial. ( 190 )

C. El perjuicio

178. Por definición, la Ley se dirige a un amplio grupo de destinatarios. Por ello, el Derecho comunitario no puede impedir que un Estado miembro exija, para que se le pueda considerar responsable, que el daño sea especial, que sólo afecte a un grupo restringido de víctimas y que sea anormal, por ejemplo, al superar los riesgos normales inherentes a las actividades de los empresarios en el sector afectado.

179. En varios Derechos internos, la responsabilidad del legislador obedece a normas estrictas en cuanto a la naturaleza del daño. Este debe ser anormal y especial. ( 19