Partes

Motivación de la sentencia

Parte dispositiva



Partes

En el asunto T-332/09,

Electrabel, con domicilio social en Bruselas (Bélgica), representada por M es M. Pittie y P. Honoré, abogados,

parte demandante,

contra

Comisión Europea, representada por los Sres. A. Bouquet y V. Di Bucci, en calidad de agentes,

parte demandada,

que tiene por objeto, con carácter principal, una pretensión de anulación de la Decisión C(2009) 4416 final de la Comisión, de 10 de junio de 2009, por la que se impone una multa por la realización de una operación de concentración en infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), y, con carácter subsidiario, una pretensión de anulación o reducción del importe de la multa impuesta a la demandante por dicha Decisión,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera),

integrado por el Sr. O. Czúcz (Ponente), Presidente, y la Sra. I. Labucka y el Sr. D. Gratsias, Jueces;

Secretaria: Sra. C. Kristensen, administradora;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 30 de noviembre de 2011;

dicta la siguiente

Sentencia

Motivación de la sentencia

Hechos que originaron el litigio

1. La demandante, Electrabel, es una sociedad belga que desarrolla fundamentalmente actividades de producción, venta, comercio y gestión operativa de redes en el campo de la electricidad y del gas natural. Cuando sucedieron los hechos, formaba parte del grupo Suez, un grupo industrial dedicado a la gestión de servicios públicos en asociación con entidades territoriales y locales, empresas y particulares en los campos de la electricidad, del gas, de los servicios de energía, del agua y de la limpieza. Desde el 22 de julio de 2008, forma parte del grupo GDF Suez, nacido de la fusión del grupo Gaz de France con el grupo Suez. Lleva a cabo sus actividades en Francia a través de su filial Electrabel France.

2. La Compagnie nationale du Rhône (CNR) es una empresa pública francesa encargada de la gestión y explotación del río Ródano en virtud de una concesión del Estado francés que es objeto de una regulación legislativa específica, como resulta, en particular, de la Ley francesa nº 80-3, de 4 de enero de 1980, relativa a la CNR (JORF de 5 de enero de 1980, p. 41). La CNR produce y comercializa electricidad. Por otra parte, ofrece servicios de ingeniería fluvial en Francia y en otra veintena de países. Sus estatutos precisan que se trata de una sociedad anónima de interés general, sometida al control del Estado en las mismas condiciones que las empresas públicas nacionales. Está dotada de un consejo de control y de una dirección.

3. La Ley francesa nº 2001-1168, de 11 de diciembre de 2001, por la que se adoptan medidas urgentes de reforma de carácter económico y financiero (JORF de 12 de diciembre de 2001, p. 19703; en lo sucesivo, «Ley Murcef»), precisa en su artículo 21 que la CNR es una sociedad anónima la mayoría de cuyo capital y derechos de voto está en manos de entidades territoriales y de otras personas jurídicas de Derecho público o de empresas pertenecientes al sector público. Hasta entrado el año 2003, el capital de la CNR estuvo exclusivamente en manos de entidades o de empresas públicas cuyo capital pertenecía en aquel momento en su mayoría al Estado, siendo sus dos accionistas principales la Société nationale des chemins de fer français (SNCF) y Électricité de France (EDF).

4. En el marco de un proyecto de adquisición de la sociedad alemana Energie Baden-Württemberg AG (en lo sucesivo, «EnBW»), EDF fue obligada por la Comisión de las Comunidades Europeas a comprometerse a ceder su participación en el capital de la CNR en virtud de la Decisión de la Comisión, de 7 de febrero de 2001, por la que se declara una concentración compatible con el mercado común y el Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.1853 — EDF/EnBW) (DO 2002, L 59, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión EDF/EnBW»).

5. El 24 de junio de 2003, la demandante adquirió títulos de la CNR que representaban el 17,86 % de su capital y el 16,88 % de sus derechos de voto.

6. El 27 de junio de 2003, EDF y la demandante firmaron una promesa de venta y de compra de acciones según la cual EDF cedería a la demandante el conjunto de su participación en el capital de la CNR.

7. El 24 de julio de 2003, la demandante celebró con la Caja de Depósitos y Consignaciones francesa (en lo sucesivo, «CDC») un acuerdo de accionistas (en lo sucesivo, «acuerdo») en el marco de la adquisición por esta última de la participación de la SNCF en el capital de la CNR. En virtud de dicho acuerdo, se preveía, en particular:

– una opción de venta y de compra de acciones de la CNR en el supuesto de que se derogara la regla establecida en el artículo 21 de la Ley Murcef, en virtud de la cual se concedía a la demandante un derecho preferente de adquisición de todas o una parte de las acciones de un accionista público que pasaran a estar disponibles, así como de la participación de la CDC;

– el voto concertado en la junta general y en el consejo de control para nombrar a los representantes de los accionistas en el consejo de control y a los miembros de la dirección de la CNR;

– un derecho recíproco de oposición, si la otra parte se proponía celebrar un convenio en materia de voto con uno o varios accionistas.

8. El 23 de diciembre de 2003, la demandante adquirió títulos que hasta entonces habían sido propiedad de EDF y de la Cámara de comercio e industria de Villefranche y del Beaujolais (Francia), con lo que su participación alcanzó el 49,95 % del capital y el 47,92 % de los derechos de voto de la CNR.

9. El 9 de agosto de 2007, la demandante se dirigió a la Comisión con el fin de recabar su parecer con respecto a su adquisición de un control exclusivo de hecho de la CNR. Se inició un diálogo con los servicios de la Comisión para determinar si existía efectivamente tal control y precisar los datos necesarios para presentar el formulario de notificación con arreglo al Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1). El 26 de marzo de 2008, se presentó el formulario de notificación oficial, en el que la demandante informó de que había tomado el control exclusivo de hecho de la CNR durante el año 2007 (en lo sucesivo, «formulario CO»). Mediante Decisión de 29 de abril de 2008 (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (en lo sucesivo, «Decisión de autorización»), la Comisión no se opuso a dicha concentración y la declaró compatible con el mercado común, con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 139/2004, dejando, al mismo tiempo, abierta la cuestión de cuál era la fecha exacta en la que la demandante había adquirido el control exclusivo de hecho de la CNR.

10. El 17 de diciembre de 2008, la demandante recibió un pliego de cargos según el cual la Comisión había llegado provisionalmente a la conclusión de que la concentración entre aquélla y la CNR se había llevado a cabo el 23 de diciembre de 2003, antes de haberle sido notificada y antes de haber sido declarada compatible con el mercado común, lo cual, de ser así, constituiría una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (versión rectificada DO 1990, L 257, p. 13), en la versión modificada por el Reglamento (CE) nº 1310/97 del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 180, p. 1).

11. El 13 de febrero de 2009, la demandante respondió al pliego de cargos.

12. El 11 de marzo de 2009, se celebró una audiencia.

13. El 10 de junio de 2009, la Comisión adoptó la Decisión C(2009) 4416, por la que se impone una multa por la realización anticipada de una operación de concentración contraviniendo el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 del Consejo y el artículo 57 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

14. El dispositivo de la Decisión impugnada es del siguiente tenor:

«Artículo 1

[La demandante] ha infringido el artículo 7, apartado 1, del [Reglamento nº 4064/89], al realizar una operación de concentración de dimensión comunitaria antes de haberla notificado y antes de que la misma haya sido declarada compatible con el mercado común, durante el período comprendido entre el 23 de diciembre de 2003 y el 9 de agosto de 2007.

Artículo 2

Se impone [a la demandante] una multa de 20.000.000 de euros por la infracción a que se refiere el artículo 1.

Artículo 3

La multa impuesta en el artículo 2 deberá abonarse en euros en el plazo de tres meses […]»

Procedimiento y pretensiones de las partes

15. La demandante interpuso el presente recurso mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 20 de agosto de 2009.

16. La demandante solicita en esencia al Tribunal que:

– Con carácter principal, anule la Decisión impugnada en su integridad.

– Con carácter subsidiario, anule los artículos 2 y 3 de la Decisión impugnada o, al menos, reduzca el importe de la multa que se le ha impuesto con arreglo al artículo 2.

– Condene en costas a la Comisión.

17. La Comisión solicita al Tribunal que:

– Desestime el recurso.

– Condene en costas a la demandante.

18. Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Tercera) decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, dirigió a las partes unas preguntas escritas e instó a la demandante a que presentara determinados documentos. Las partes dieron cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal dentro del plazo conferido al efecto.

19. En la vista de 30 de noviembre de 2011, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal en el transcurso de la misma.

Fundamentos de Derecho

20. Para fundamentar su recurso, la demandante formula unas pretensiones con carácter principal y otras con carácter subsidiario. En apoyo de sus pretensiones principales, invoca dos motivos, dirigidos a que se anule íntegramente la Decisión impugnada. El primer motivo se basa en la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 y en la infracción del artículo 253 CE, por cuanto, a juicio de la demandante, la Comisión no calificó correctamente la infracción y la Decisión impugnada contiene una motivación contradictoria. El segundo motivo se basa en la infracción del artículo 3, apartado 3, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 y en la vulneración del principio en virtud del cual la Comisión debe respetar las normas que se impone a sí misma. En apoyo de sus pretensiones subsidiarias, esgrime dos motivos, dirigidos a que se anule la multa o se reduzca su importe. El tercer motivo se basa en la infracción del artículo 1 del Reglamento (CEE) nº 2988/74 del Consejo, de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1), al haber prescrito el poder de la Comisión de imponer una sanción a la demandante. El cuarto motivo se basa en la infracción del artículo 14, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89 y en la vulneración de los principios de proporcionalidad, de buena administración y de confianza legítima.

1. Sobre las pretensiones principales, dirigidas a que se anule la Decisión impugnada

21. El Tribunal considera útil examinar el segundo motivo antes de analizar el primero.

Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 3, apartado 3, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, y en la vulneración del principio en virtud del cual la Comisión debe respetar las normas que se impone a sí misma.

22. La demandante alega, fundamentalmente, que la Comisión incurrió en varios errores al considerar que había adquirido un control exclusivo de hecho de la CNR el 23 de diciembre de 2003.

23. La Comisión niega haber incurrido en errores en su análisis.

24. Ha de recordarse que el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89 define la realización de una concentración como un acto de fusión de dos o más empresas anteriormente independientes o la adquisición, directa o indirectamente, del control, ya sea mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, sobre la totalidad o parte de una o de otras varias empresas por una o más personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o más empresas. El apartado 3 del citado artículo 3 aclara esta disposición, deduciéndose del mismo que la situación de control resulta de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de una empresa.

25. Las alegaciones de la demandante se refieren, en particular, a los considerandos 40 a 173 de la Decisión impugnada en los cuales la Comisión explica las circunstancias fácticas y jurídicas por las que considera que la demandante adquirió el control exclusivo de la CNR, tal y como se define en el artículo 3, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89, a partir del 23 de diciembre de 2003 y, concretamente, que en esa fecha se produjo un cambio duradero en el control de dicha sociedad. La Comisión dedujo de ello, en el considerando 174 de la Decisión impugnada, que la demandante había llevado a cabo una operación de concentración de dimensión comunitaria a partir del 23 d e diciembre de 2003, conculcando así el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, en virtud del cual no puede llevarse a cabo una concentración incluida en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento ni antes de ser notificada ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado común.

26. En la Decisión impugnada, la Comisión proporciona seis indicios en los que fundamenta su conclusión:

– el 23 de diciembre de 2003, con la adquisición de la participación de EDF, la demandante se convirtió en el primer accionista, con diferencia, de la CNR y se aseguró, en la práctica, la mayoría absoluta en su junta general, habida cuenta, especialmente, de su participación del 49,95 % en el capital de la CNR, que representaba el 47,92 % de los derechos de voto, del carácter extremadamente disperso del accionariado (a excepción de la CDC, que contaba con el 22 % del capital y el 20 % de los derechos de voto), formado por unas 200 entidades territoriales y otras entidades de Derecho público de ámbito local que poseían el 16,82 % del capital, y de los porcentajes de asistencia de los accionistas a las juntas generales de la CNR en los tres años anteriores (considerandos 41 a 77 de la Decisión impugnada);

– a partir de 2003, la demandante disfrutó de mayoría absoluta en la dirección de la CNR y de medios para conservarla (considerandos 78 a 86 de la Decisión impugnada);

– la Ley Murcef no impedía a la demandante tomar el control de la CNR (considerandos 87 a 93 de la Decisión impugnada);

– desde 2003, al asumir la función industrial desempeñada por la EDF en la CNR, la demandante fue el único accionista industrial de la CNR y desempeñó un papel central en su gestión operativa (considerandos 94 a 126 de la Decisión impugnada);

– desde 2004, la CNR fue considerada de hecho como parte del Grupo Suez, tanto por los directivos de la CNR como por los de Suez (considerandos 127 a 158 de la Decisión impugnada), y

– la demandante tenía un derecho de suscripción preferente sobre el resto de las acciones de la CNR (puntos 159 a 164 de la Decisión impugnada).

27. El segundo motivo de la demandante se divide en tres partes. En la primera parte, alega que la Comisión no tuvo en cuenta una característica fundamental de la CNR. En la segunda parte, sostiene que la Comisión aplicó de manera incompleta y equivocada el criterio enunciado en sus «Directrices» y cometió errores que afectaron a su valoración del indicio fundado en la mayoría en las juntas generales de la CNR. Por último, en la tercera parte del motivo, la demandante señala tres errores que afectan a los demás indicios tenidos en cuenta por la Comisión en la Decisión impugnada, a saber: a) la posesión de la mayoría en la dirección de la CNR desde el año 2003, b) algunas declaraciones de directivos de la CNR y del Grupo Suez y c) la existencia de un derecho de suscripción preferente sobre determinadas acciones de la CNR.

28. La Comisión señala, con carácter preliminar, que el segundo motivo de la demandante es inoperante, en la medida en que se formula en relación con la existencia de la infracción. Según la Comisión, la demandante no cuestiona la existencia de una infracción, sino como mucho su duración, lo cual no permite anular la Decisión impugnada en su conjunto. La Comisión trae a colación determinadas declaraciones realizadas por la demandante en un borrador del formulario CO de 17 de enero de 2008, así como la circunstancia de que, en cualquier caso, al notificar la concentración, la demandante admitió haber tomado el control exclusivo de hecho sobre la CNR sin haber sido autorizada a hacerlo. Según la Comisión, el cuestionamiento de la duración de la infracción podría, en su caso, ser pertinente a la hora de fijar el importe de la multa, pero no a la hora de calificar los hechos constitutivos de la infracción.

29. A este respecto, la demandante alega que su propósito, al notificar la concentración a lo largo del año 2007, era cumplir con la obligación de notificación que se deriva del artículo 4 del Reglamento nº 4064/89.

30. Dicho artículo se refiere a la obligación de notificación previa de las operaciones de concentración de dimensión comunitaria. En su primer apartado indica que las operaciones de concentración de dimensión comunitaria deberán notificarse a la Comisión en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje o de la adquisición de una participación de control. Es preciso señalar que la demandante tiene razón al afirmar que el hecho de haber notificado la transacción con arreglo a esta disposición no puede considerarse, en el marco de un procedimiento de infracción como el del presente asunto, un reconocimiento por su parte de la existencia de un incumplimiento de la obligación de suspensión establecida en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89.

31. En efecto, en el ámbito del Derecho de la competencia, en caso de litigio sobre la existencia de una infracción, incumbe a la Comisión probar las infracciones que observe y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción (véanse, por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión, C-185/95 P, Rec. p. I-8417, apartado 58, y de 6 de enero de 2004, BAI y Comisión/Bayer, C-2/01 P y C-3/01 P, Rec. p. I-23, apartado 62, y la sentencia del Tribunal General de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión, T-201/04, Rec. p. II-3601, apartado 688). A tal efecto, debe recabar pruebas suficientemente precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que se ha producido la infracción alegada (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 20, y de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeytiö y otros/Comisión, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec. p. I-1307, apartado 127, y del Tribunal General de 21 de enero de 1999, Riviera Auto Service y otros/Comisión, T-185/96, T-189/96 y T-190/96, Rec. p. II-93, apartado 47).

32. Por lo tanto, correspondía a la Comisión hacer acopio, en la Decisión impugnada, de elementos probatorios suficientemente precisos y concordantes para acreditar que se había infringido el artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89.

33. Ciertamente, los elementos invocados por la Comisión para fundamentar su alegación preliminar, tales como el hecho de que la demandante hubiera notificado la concentración o hecho constar determinadas declaraciones en un borrador del formulario CO, así como la cuestión de si la Comisión puede legítimamente invocar ante el Tribunal declaraciones contenidas en un borrador de formulario, podrían examinarse, en su caso, al valorar la suficiencia de las pruebas de la existencia de una infracción. En efecto, los procedimientos tramitados ante el Tribunal se rigen por el principio de la libre aportación de las pruebas, al residir el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas en su credibilidad (sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión, T-67/00, T-68/00, T-71/00 y T-78/00, Rec. p. II-2501, apartado 273).

34. Sin embargo, no pueden esgrimirse tales argumentos con el propósito de negar a la demandante la posibilidad de cuestionar los elementos constitutivos de la infracción, tales como la duración de ésta, la carga de cuya prueba incumbe a la Comisión.

35. En particular, por lo que atañe a la referencia hecha por la Comisión a una afirmación realizada por la demandante en un borrador del formulario CO de 17 de enero de 2008 según la cual, al parecer, en 2004 ya existía un control exclusivo de hecho, pese a que en el formulario definitivo la demandante hizo valer que tomó el control a lo largo del año 2007, debe señalarse, por una parte, que, si bien el reconocimiento explícito o implícito de elementos fácticos o jurídicos por una empresa durante el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisión puede constituir un elemento probatorio complementario al apreciar la procedencia de un recurso jurisdiccional, no puede limitar el ejercicio mismo del derecho a recurrir ante el Tribunal General al amparo del artículo 230 CE, párrafo cuarto (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, Rec. p. I-6371, apartado 90). Por otra parte, se trata de un elemento señalado a mayor abundamiento por la Comisión en el considerando 166 de la Decisión impugnada, después de haber llegado a la conclusión, en el considerando 165, de que la infracción existía desde el 23 de diciembre de 2003. En estas circunstancias, debe descartarse la alegación de la Comisión según la cual el motivo de la demandante es inoperante porque ya reconoció la infracción en un borrador de formulario CO, de manera que ya no procede pronunciarse sobre la alegación de la demandante relativa a la imposibilidad de que la Comisión utilice ante el Tribunal General información contenida en un borrador de formulario CO por tratarse, según ella, de un documento presentado con carácter confidencial.

36. Por último, aunque la demandante se limitara a cuestionar la duración de la infracción, la estimación de sus alegaciones podría suponer una anulación parcial del artículo 1 de la Decisión impugnada (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia del Tribunal de 25 de octubre de 2005, Groupe Danone/Comisión, T-38/02, Rec. p. II-4407, apartados 211 a 213), como así lo reconoce, por otra parte, la Comisión.

37. En estas circunstancias, no procede desestimar el motivo por inoperante.

38. El Tribunal considera oportuno examinar primero las alegaciones formuladas en el marco de la segunda parte del segundo motivo antes de proceder al análisis de la primera y de la tercera parte del citado motivo. Por otro lado, la primera parte y la primera de las alegaciones expuestas en el marco de la tercera parte, cuyos argumentos son parecidos, han de examinarse conjuntamente.

Sobre la segunda parte del segundo motivo, basada en una aplicación incompleta y equivocada del test enunciado por la Comisión en sus «Directrices» y sobre los errores que afectan a la valoración del indicio fundado en la mayoría en las juntas generales de la CNR

39. Al alegar errores de valoración en la aplicación de las «Directrices», la demandante se refiere a la aplicación de la Comunicación de la Comisión sobre el concepto de concentración con arreglo al Reglamento nº 4064/89 (DO 1998, C 66, p. 5; en lo sucesivo, «Comunicación sobre el concepto de concentración») y a la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (versión rectificada DO 2009, C 43, p. 10; en lo sucesivo, «Comunicación consolidada sobre competencia»). Sostiene, en esencia, que la Comisión aplicó de forma incompleta y equivocada el criterio propuesto en dichas Comunicaciones para comprobar la adquisición de un control exclusivo de hecho por un accionista minoritario, incurriendo en errores en la valoración del indicio basado en la mayoría en las juntas generales de la CNR, dado que aplicó dicho indicio de un modo fundamentalmente cuantitativo, a pesar de que dichas Comunicaciones también aclaran que para determinar si una operación constituye una concentración procede realizar un análisis prospectivo y global y aplicar criterios cualitativos, más que cuantitativos.

40. Sobre esta cuestión, ha de señalarse que, como se pone de relieve en el considerando 53 de la Decisión impugnada, la demandante no puede invocar la Comunicación consolidada sobre competencia. Bien es cierto que en el apartado 2 de la Comunicación consolidada sobre competencia se precisa que dicha Comunicación sustituye a la Comunicación sobre el concepto de concentración. Sin embargo, mientras que el punto 1 de la Comunicación consolidada sobre competencia indica que «el objetivo de la presente Comunicación es servir de orientación en las cuestiones jurisdiccionales que puede plantear» el Reglamento nº 139/2004, del artículo 26, apartado 2, del citado Reglamento, al que, por cierto, alude la Decisión impugnada, se desprende que el Reglamento nº 4064/89 seguirá aplicándose a las concentraciones que hayan sido objeto de un acuerdo o de un anuncio o cuando el control haya sido adquirido en el sentido del apartado 1 del artículo 4 de dicho Reglamento con anterioridad al 1 de mayo de 2004. Pues bien, en el caso de autos, la Comisión, que quiso sancionar la realización de una operación de concentración contraria al artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, consideró, en efecto, que la demandante había adquirido el control exclusivo de hecho de la CNR el 23 de diciembre de 2003. En la medida en que la Comunicación sobre el concepto de concentración tiene como finalidad, a tenor de su punto 1, servir de orientación sobre la forma en que la Comisión interpreta el concepto de concentración tal como se define en el artículo 3 del Reglamento nº 4064/89, debe considerarse que, en el marco del presente asunto, la demandante únicamente puede hacer valer la Comunicación sobre el concepto de concentración. No obstante, esta aclaración no tiene ninguna incidencia con respecto al análisis que ha de realizarse en el marco de la presente parte del motivo. Como reconocen las partes, el texto de ambas Comunicaciones no difiere, en realidad, en cuanto al fondo, con respecto al test propuesto para determinar la existencia de un control exclusivo de hecho por parte de un accionista minoritario. Al igual que la Comunicación consolidada sobre competencia, la Comunicación sobre el concepto de concentración precisa que, para determinar si una operación constituye una concentración, se da preferencia a los criterios cualitativos sobre los cuantitativos, centrándose en el concepto de control (punto 4).

41. Por otra parte, salta a la vista que, como recuerda la demandante, sin ser contradicha por la Comisión, la Comisión está vinculada por las comunicaciones que adopta en materia de control de las concentraciones en la medida en que no se aparten de las normas del Tratado y del Reglamento nº 4064/89 (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de 9 de julio de 2007, Sun Chemical Group y otros/Comisión, T-282/06, Rec. p. II-2149, apartado 55).

42. Por último, ha de precisarse, también con carácter preliminar, que, aunque la demandante se refiere a errores manifiestos de apreciación por parte de la Comisión, el análisis realizado por ésta en relación con las circunstancias en que se efectúa una operación de concentración está sometido al pleno control del Tribunal. En efecto, el concepto de concentración sirve de fundamento a la competencia de la Comisión en virtud del Reglamento nº 4064/89 (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión, T-411/07, Rec. p. II-3691, apartado 62). Por lo demás, la Comisión no invoca la existencia de un margen de apreciación por su parte en esta materia.

43. Procede examinar sucesivamente, a la vista de estos principios, los tres supuestos errores de valoración cometidos por la Comisión al considerar que, el 23 de diciembre de 2003, con la adquisición de la participación de EDF, la demandante se convirtió en el primer accionista, con diferencia, de la CNR, asegurándose la mayoría absoluta en la junta general de la CNR.

44. En primer lugar, la demandante alega que la distribución de los votos en las juntas generales de años anteriores al mes de diciembre de 2003 no es relevante. Según ella, la Comisión no ha tenido en cuenta el hecho de que el accionista principal en aquella época era EDF, una sociedad controlada por el Estado. La escasa participación de los accionistas en las juntas generales durante los tres años anteriores a la compra de los títulos de EDF por la demandante se explica, según ella, por la confianza que los demás accionistas públicos tenían puesta en EDF con respecto a la defensa de sus intereses. Añade que el hecho de que, desde la Decisión EDF/EnBW, EDF ya no estuviera autorizada a participar en las votaciones de las juntas generales de la CNR y de que hubiese designado un apoderado a estos efectos no afectó a la confianza de los pequeños accionistas.

45. Se impone señalar que el análisis llevado a cabo por la Comisión en la Decisión impugnada (considerandos 41 a 77) se basa en la asistencia y en la actuación de los accionistas durante las juntas generales de los tres años anteriores al 23 de diciembre de 2003, considerada por aquella como la fecha en que la demandante asumió de hecho el control de la CNR, para deducir de todo ello cuál iba a ser en el futuro la situación en las siguientes juntas generales de la CNR.

46. En principio, este enfoque se ajusta a la Comunicación sobre el concepto de concentración y al artículo 3, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89. En efecto, sirve para determinar si la demandante era capaz de ejercer una influencia decisiva sobre la CNR a partir de finales de diciembre de 2003 y, como se desprende de la Comunicación sobre el concepto de concentración, la asistencia de los accionistas en las juntas generales de la sociedad objetivo es un indicio muy revelador en relación con esta cuestión.

47. En efecto, el punto 14 de la Comunicación sobre el concepto de concentración precisa que puede adquirirse el control exclusivo en el supuesto de que exista una «minoría cualificada», lo cual puede determinarse en el plano jurídico o en el de los hechos. Por lo que respecta al control exclusivo de hecho ejercido por un accionista minoritario, dicha Comunicación señala en el mencionado punto 14 que tal situación se presenta, por ejemplo, cuando es muy probable que el accionista obtenga la mayoría en la junta de accionistas, ya que las restantes acciones están muy repartidas. Es entonces poco probable que todos los pequeños accionistas estén presentes o representados en dicha junta. Para determinar si existe o no control exclusivo se tendrá en cuenta la presencia de accionistas en años anteriores. Cuando, dado el número de accionistas presentes en la junta general, un accionista minoritario tiene una mayoría estable de los votos en dicha reunión, se considera que ejerce el control exclusivo sobre la empresa.

48. Por lo tanto, la Comunicación sobre el concepto de concentración preconiza abiertamente que se examine la asistencia de los accionistas a las juntas generales en años anteriores con objeto de determinar la situación en el futuro. Pues bien, así lo hizo la Comisión en la Decisión impugnada. A este respecto, la Comisión subraya con razón que el argumento según el cual habría que observar la situación en las juntas generales durante algunos años después de una ampliación de capital con muchas probabilidades de conferir un control exclusivo de derecho para confirmar si realmente existe tal control es fruto de una interpretación incorrecta de dicha Comunicación y llevaría a un sistema de «control de hecho a prueba» contrario al sistema de notificación y de autorización previa establecido en el Reglamento nº 4064/89.

49. No obstante, procede aclarar que la alegación de la demandante basada en la irrelevancia de la distribución de los votos en las juntas generales anteriores al mes de diciembre de 2003 no afecta tanto a la consideración del período 2000-2003 como al control ejercido por EDF durante dicho período. En efecto, lo que la demandante sostiene fundamentalmente es que, si esperó más de tres años para notificar la operación, fue porque al final del año 2003 no podía estar segura de las probabilidades de obtener la mayoría en las juntas generales de la CNR. Según ella, tuvo que observar los hechos durante tres años antes de alcanzar esa certeza casi total.

50. En cuanto a la determinación de la fecha en que se inició el incumplimiento de la obligación de suspensión, la demandante alega, con buen criterio, que si en diciembre de 2003 no estaba convencida de sus posibilidades de conseguir el control de las juntas generales en el futuro, no existía concentración ni, por tanto, infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89. En tales circunstancias, tampoco existiría, por otra parte, una obligación de notificación.

51. Por lo que se refiere a esa práctica certeza, la Comisión consideró en la Decisión impugnada que la demandante se convenció de poder alcanzar una mayoría absoluta en las juntas generales el 23 de diciembre de 2003, fecha en la que adquirió la participación de EDF (que representa el 22,22 % del capital y el 20 % de los derechos de voto) y su participación en el capital pasó del 17,86 % al 49,95 %, convirtiéndose en el primer accionista de la CNR, con unos derechos de voto en la misma del 47,92 %. Este convencimiento se fundaba, en particular, en el carácter muy disperso del accionariado (a excepción de la CDC, que disponía del 22 % del capital y del 20 % de los derechos de voto), dado que casi 200 entidades territoriales y otras entidades de Derecho Público de ámbito local detentaban en ese momento el 16,82 % del capital (considerando 41). En el considerando 45 de la Decisión impugnada, la Comisión hace una estimación de cuál es el porcentaje de los derechos de voto en las juntas generales que podía corresponder a un accion ista con una participación del 47,92 % de los derechos de voto a 23 de diciembre de 2003, habida cuenta de los niveles de participación de los accionistas en las juntas generales observados en los cuatro años anteriores a la adquisición de la participación de EDF. Los derechos de votos de tal accionista hubieran representado siempre más del 60 %.

52. En respuesta a las alegaciones formuladas por la demandante al contestar al pliego de cargos, poniendo ya en tela de juicio el análisis de la distribución de los votos en las juntas generales en el período 2000-2003, la Comisión añadió, en los considerandos 57 y 58 de la Decisión impugnada, que la condición para que la demandante pudiera disponer de una mayoría absoluta en las juntas generales era que el índice de participación de los accionistas no fuera igual o superior al 95,84 % y que, a la vista de que el porcentaje de participación durante esos años había sido muy inferior a ese umbral (oscilando entre el 43 % y el 76,6 %), era muy improbable que la demandante no tuviera la mayoría absoluta en las juntas generales de la CNR a partir del 23 de diciembre de 2003.

53. Frente a este análisis la demandante invoca, por una parte, la confianza de los pequeños accionistas en EDF durante ese período, que explicaría la escasa participación en las juntas generales, de manera que la Comisión no podía extraer de la misma consecuencias para el futuro y, por otra parte, el error de análisis en que incurre la Comisión con respecto al papel del mandatario que ejercía los derechos de voto de EDF, al considerar, en la Decisión impugnada, que EDF había dejado de ejercer sus prerrogativas de accionista desde el 1 de abril de 2001.

54. En relación con el primero de estos dos elementos, la Comisión sostiene con razón en el considerando 61 de la Decisión impugnada y ante el Tribunal que no existe ninguna prueba de tal confianza por parte de los pequeños accionistas hacia el que era, a la sazón, el accionista principal, EDF, sociedad controlada por el Estado francés, que pueda explicar la escasa asistencia de los accionistas a las juntas generales durante los tres años anteriores a la transmisión de las acciones de EDF a la demandante. Por lo tanto, esta alegación no puede poner en tela de juicio la relevancia de los porcentajes de asistencia a las juntas durante el período 2000-2003 a los efectos del análisis de la Comisión.

55. En cuanto al segundo elemento, relativo a un supuesto error de análisis por parte de la Comisión en cuanto al papel del mandatario que ejerce los derechos de voto de EDF a raíz de la Decisión EDF/EnBW, la Comisión señala en el considerando 61 de la Decisión impugnada que, desde el 1 de abril de 2001, EDF ya no ejercía sus prerrogativas de accionista en las juntas generales y en los consejos de administración. Contrariamente a lo que alega la demandante, este análisis no es equivocado. Se basa en el hecho de que los compromisos asumidos en el marco de la Decisión EDF/EnBW preveían el ejercicio de los derechos de voto de EDF en las juntas generales y en los consejos de administración de la CNR por parte de un mandatario que actuaría con estricta independencia con respecto a dichas partes a partir del 1 de abril de 2001.

56. En efecto, dichos compromisos prevén en su parte A, relativa a las relaciones con la CNR, que, «teniendo en cuenta el hecho de que EDF dejará de estar implicada en la política comercial y en el comportamiento en el mercado de la CNR, se compromete a renunciar a ejercer sus derechos de voto en la CNR y a haber retirado su representante del consejo de administración de la CNR el 31 de marzo de 2001». También se señala que «un mandatario actuará como custodio de las acciones de EDF en la CNR». Además, al final de la parte C de dichos compromisos, se prevé que el mandatario desempeñe su cometido como parte tercera desligada e independiente. En estas circunstancias, la alegación de la demandante de acuerdo con la cual los pequeños accionistas podían seguir pensando en aquella época que las acciones de EDF permanecían en el sector público no es convincente, por cuanto la independencia del mandatario no permite suponer la continuidad en la representación exclusiva de los intereses del sector público.

57. Por consiguiente, la primera alegación ha de ser desestimada.

58. En segundo lugar, la demandante afirma que la Comisión incurrió en un error al considerar que el 23 de diciembre de 2003 aquélla tenía la certeza matemática de alcanzar la mayoría absoluta en las juntas generales de la CNR por el único motivo de que habría sido necesario un nivel de participación de los accionistas del 95,48 % para que sus propuestas no prosperaran. En apoyo de esta afirmación, la demandante invoca en particular el constante incremento del porcentaje de participación de los accionistas en las juntas generales anteriores a la operación, cercano al 10 %, y la Decisión de la Comisión, de 20 de diciembre de 2006, que no se opone a una concentración notificada (Asunto COMP/M.4336-MAN/Scania) (en lo sucesivo, «Decisión MAN/Scania»). Sostiene que, en este último asunto, la Comisión consideró, por lo que respecta a la cuestión de si la sociedad Volkswagen controlaba la sociedad MAN, que podía producirse un incremento del orden del 20 % en la participación de los accionistas en las juntas generales, debido a la creciente vigilancia de los demás accionistas minoritarios con respecto a Volkswagen tras el incremento de su participación en el capital de MAN.

59. En cuanto a la fluctuación de los índices de asistencia de los accionistas en las juntas generales de la CNR durante el período 2000-2003, la demandante alega que el porcentaje de participación fue incrementándose constantemente a razón de un 10 % en cada nueva junta general de manera que no era improbable un incremento del 20 % (del 76,6 % en el mes de noviembre de 2002 al 95,84 % después del mes de diciembre de 2003).

60. Ha de señalarse que este análisis descansa en una presentación selectiva de los hechos. Como señala la Comisión, la demandante no tiene en cuenta las juntas generales en las que la asistencia de los accionistas disminuyó. Del cuadro 2 y de la nota 31 de la Decisión impugnada se desprende que los porcentajes de participación de los accionistas en las juntas generales ordinarias, extraordinarias o mixtas de la CNR en el período 2000-2003 fueron del 72,2 % (27 de junio de 2000), del 43 % (21 de diciembre de 2000), del 55,2 % (28 de junio de 2001), del 62,9 % (21 de junio de 2002), del 76,6 % (junta general ordinaria de 28 de noviembre de 2002), del 72,6 % (junta general extraordinaria de 28 de noviembre de 2002), del 67 % (junta general ordinaria de 25 de junio de 2003) y del 68,5 % (junta general extraordinaria de 25 de junio de 2003). Por lo tanto, la afirmación de la Comisión ante el Tribunal de que, a pesar del fuerte descenso experimentado, al que siguió un incremento parcial, el porcentaje de participación de los accionistas se mantuvo, en conjunto, estable, con un descenso del 3,7 % en el período 2000-2003 es acertada.

61. Por otra parte, del cuadro nº 2 de la Decisión impugnada se infiere igualmente que, aun cuando la participación de los accionistas en las juntas generales fue mayor (el 76,6 % en la junta general de 28 de noviembre de 2002), un accionista que hubiera tenido, como la demandante a partir del final de diciembre de 2003, el 47,92 % de los derechos de voto, tenía garantizada la mayoría de los derechos de voto de los accionistas presentes o representados.

62. Del mismo modo, la alegación de la demandante basada en un posible incremento del nivel de participación de los accionistas en un 20 % a partir del año 2004 no resulta convincente, teniendo en cuenta que el incremento comprobado durante el período 2000-2003 no fue constante, como así lo demuestra, por ejemplo, el descenso de la participación de los accionistas en la junta general del mes de junio 2003 debido a la ausencia de la SNCF. A mayor abundamiento, debe observarse que, aunque los datos relativos a la participación en las juntas generales celebradas después del año 2003 no sean relevantes para acreditar que la demandante estaba prácticamente segura de poder imponer sus decisiones a partir del 23 de diciembre de 2003, confirman un claro aumento de la participación después de esa fecha. Sin embargo, como explica la Comisión, este aumento puede explicarse por la presencia de la CDC, que adquirió la participación del 20 % de la SNCF. En cualquier caso, como se desprende del cuadro 3 de la Decisión impugnada, incluso en el momento en que la participación en la junta fue mayor, en junio de 2006, la demandante seguía teniendo la mayoría de los votos por sí sola.

63. Asimismo, por lo que se refiere a la Decisión MAN/Scania, citada en el apartado 58 supra, ha de recordarse que ni la Comisión ni, menos aún, el Tribunal están vinculados, en el caso de autos, por estas observaciones fácticas ni por las valoraciones contenidas en una decisión anterior de la Comisión (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T-210/01, Rec. p. II-5575, apartados 118 a 120, y Sun Chemical Group y otros/Comisión, citada en el apartado 41 supra, apartado 88, y la jurisprudencia citada).

64. Por otra parte, la Comisión distingue, con buen criterio, entre la situación de Volkswagen, de la que trata la Decisión MAN/Scania, y la de la demandante en el caso de autos. La demandante invoca la Decisión MAN/Scania como ejemplo de un asunto en el que Comisión habría considerado probable un incremento de la participación de los accionistas en las juntas generales del 20 %. En dicho asunto, Volkswagen tenía el 21,6 % de los derechos de voto dentro de la sociedad MAN y la Comisión tuvo que examinar si esa participación le otorgaba un control de facto. Acogió la alegación de MAN según la cual era probable que se produjera un incremento del 20 % en el porcentaje de participación en sus juntas generales, de modo que dicho nivel pasara del 40 al 60 %, con lo que quedaba descartado el control de Volkswagen.

65. Pues bien, en el caso de autos, al final del año 2003, la demandante era titular del 47,92 % de los derechos de voto, es decir, más del doble de los que tenía Volkswagen. Para alcanzar una asistencia del 95,48 % en la junta general y poder así frustrar sus propuestas, habría sido necesario que se produjera un incremento superior al 20 % en el nivel de participación de los accionistas en las juntas generales de la CNR, incluso tomando como referencia los niveles de participación más elevados, registrados entre 2000 y 2003. Por lo demás, tal y como subraya la Comisión, un porcentaje de participación de los accionistas del 95,84 % es muy elevado, mientras que para haber podido bloquear a Volkswagen ni siquiera habría hecho falta una participación del 60 %.

66. La segunda alegación también debe ser desestimada, dado que la Comisión pudo legítimamente considerar en el considerando 58 de la Decisión impugnada que la demandante podía prever que, con un 47,92 % de los derechos de voto a partir del 23 de diciembre de 2003, iba a obtener la mayoría absoluta en las futuras juntas generales, dado que era altamente improbable que la participación de los accionistas igualara o superara el 95,84 %.

67. En tercer lugar, la demandante sostiene que la apreciación de la Comisión negando la existencia de vínculos estructurales y estratégicos entre los accionistas públicos de la CNR es errónea.

68. Esta crítica se refiere al hecho de que la Comisión ha tenido en cuenta el carácter muy disperso del accionariado residual, como se desprende especialmente de los considerandos 45 y 57 de la Decisión impugnada.

69. Según la demandante, la Comisión hubiera debido adoptar un enfoque menos categórico y reconocer que podían surgir situaciones de bloqueo en el seno de la CNR. Considera que estos bloqueos potenciales habrían podido producirse como resultado de un conflicto entre la misión del interés general de la CNR y su objeto comercial, de un accionariado público disperso, pero vigilante con respecto a la adecuación entre los objetivos de interés general y la estrategia de la CNR, y de un riesgo de no alcanzar la mayoría en las juntas generales, a la vista de la distribución de los votos en las votaciones. Añade que la Comisión apreció la existencia de un control de manera retrospectiva y basándose en hechos acaecidos desde el año 2003.

70. Por lo que respecta a la supuesta existencia de vínculos estructurales y estratégicos entre los accionistas públicos de la CNR, el cuadro relativo a la evolución de la participación de los accionistas que poseen más del 2 % del capital de la CNR y a la participación de éstos en los derechos de voto en las juntas generales desde el año 2001, recogido en el considerando 22 de la Decisión impugnada, muestra cómo, desde el final de 2003, dejando aparte la CDC, que poseía el 29,80 % de los derechos de voto en esa época, sólo tres accionistas públicos eran propietarios de más del 2 % de los derechos de voto, sumando entre los tres el 15,98 % de los derechos de voto. Visto este escaso porcentaje y la gran dispersión de la parte restante de los derechos de voto dentro de la CNR (nota 23 de la Decisión impugnada), resulta poco creíble que un súbito incremento de la participación en las juntas generales de los accionistas públicos preocupados por la representación de sus intereses hubiera podido tener una incidencia real en una votación por mayoría.

71. En efecto, más bien parece que la demandante sólo habría podido ser vencida en las votaciones de las juntas generales posteriores al 23 de diciembre de 2003 mediante una «coalición» organizada por la CDC y que hubiera agrupado, además, el 18,12 % de los votos dispersos entre los accionistas públicos minoritarios.

72. Sobre esta cuestión, la Comisión invoca acertadamente el papel del acuerdo. Como se ha mencionado en el apartado 7 supra, la demandante celebró el pacto para asegurarse la mayoría en la dirección de la CNR. Ha de observarse que desde el mes de agosto de 2003, la CDC ostentaba el 29,80 % de los derechos de voto, de manera que la demandante y la CDC tenían en sus manos, en total, el 77,72 % de los derechos de voto en las juntas generales.

73. El acuerdo estipula que, «si una de las partes se propone celebrar un convenio en materia de voto con uno o varios accionistas, deberá conseguir previamente la conformidad de la otra parte en relación con el contenido de dicho convenio y la identidad del/de los otro/s accionista/s con el/los que se propone celebrar tal convenio» (artículo 10 de acuerdo), y ello hasta tanto la demandante no obtuviera la mayoría en la dirección.

74. En respuesta a una cuestión escrita del Tribunal, la demandante aportó una copia del acuerdo, así como unas aclaraciones adicionales en relación con la interpretación de su artículo 10. Esto demuestra que el alcance de la cláusula citada no resulta claro. No obstante, las partes están de acuerdo en el hecho de que sólo se refiere a un arreglo en materia de votación en relación con decisiones concretas adoptadas en las juntas generales, a saber, decisiones de nombramiento de los miembros de la dirección y del consejo de control. Sin embargo, aun en el supuesto de que el acuerdo no fuera más que un convenio en materia de voto con esas limitaciones, parece poco plausible que la CDC se hubiera opuesto a las propuestas de la demandante en las juntas generales de la CNR posteriores a la celebración del acuerdo el 24 de julio de 2003.

75. Este análisis confirma que era poco probable que la demandante temiera no poder alcanzar la mayoría en las juntas generales de la CNR después del mes de diciembre de 2003. En efecto, tal situación sólo hubiera podido darse en el caso de que la participación de los accionistas hubiera alcanzado, al menos, el 95,84 % en juntas generales y en tomas de posición comunes de los accionistas públicos, entre ellos la CDC, en contra de la demandante.

76. Por lo tanto, sólo en la hipótesis, poco probable y descartada en el considerando 72 de la Decisión impugnada, de que se considere que el 23 de diciembre de 2003 la demandante hubiera podido prever tal comportamiento por parte de la CDC, resulta pertinente apreciar los vínculos estructurales y estratégicos entre los accionistas públicos de la CNR.

77. Con respecto a este punto, la alegación de la demandante relativa a la existencia de hecho de una comunidad de intereses entre dichos accionistas basada en una misión de interés general recogida en los estatutos de la CNR no resulta convincente. Es preciso apreciar in concreto la existencia de tal comunidad de intereses. Sin embargo, la demandante no aporta elementos concretos que avalen su alegación.

78. Ateniéndonos al contenido del acta de la junta general extraordinaria de 25 de junio de 2003, invocada por la demandante, puede parecer que, aun cuando las entidades territoriales desearan que la estrategia de la CNR tuviera en cuenta el interés general, ello no prefiguraría necesariamente un entendimiento sobre la definición de los detalles concretos de esta estrategia. De este modo, por lo que atañe a la elección de los miembros del consejo de control, el representante de una de esas entidades afirma que, en virtud del «modelo de representación de las entidades territoriales en el consejo de administración» propuesto por el Gobierno francés, «la CNR sólo estará representada por entidades situadas al sur de Montélimar, [lo cual constituye] una representación geográfica que ignora totalmente los importantes intereses de las entidades del norte». El acta también recoge la existencia de un acuerdo de accionistas entre determinadas entidades y un comité de concertación que reúne otras entidades. El Vicepresidente del Conseil Général de la Haute-Savoie (Francia) afirma, por otra parte, que «la decisión que se va a adoptar no garantiza el funcionamiento del acuerdo del accionariado público».

79. Es difícil acreditar, sobre la base de los elementos que constan en autos, si durante el mes de diciembre de 2003 existían con seguridad vínculos estratégicos fuertes e indefectibles entre los accionistas públicos, o si tales vínculos no existían en absoluto, de manera que estas alegaciones no están suficientemente fundamentadas.

80. Por último, la Comisión dedica varios considerandos de la Decisión impugnada (los considerandos 65 y siguientes) a rebatir la alegación de la demandante según la cual era plausible prever una reacción significativa de los demás accionistas públicos con respecto al incremento de su participación en el capital de la CNR, máxime a la vista de sus vínculos e intereses estratégicos comunes. Al tratar esta cuestión, ambas partes invocan circunstancias posteriores al año 2003 para fundamentar sus puntos de vista. Pues bien, el nacimiento de la obligación de suspensión dependía de si el día 23 de diciembre se había producido realmente un cambio en el control de la sociedad. La existencia de una concentración sometida al Reglamento nº 4064/89 ha de establecerse con arreglo a los datos existentes en el mes de diciembre de 2003. Aunque no pudiera excluirse que los datos posteriores al mes de diciembre de 2003 pudieran ser pertinentes para confirmar la duración real de la infracción en el tiempo, no han de tenerse en cuenta cuando lo que se analiza es si, al final del año 2003, la demandante estaba prácticamente segura de poder imponer sus decisiones a la CNR en el futuro.

81. En suma, teniendo asimismo en cuenta los elementos expuestos en la Decisión impugnada en relación con la estructura del accionariado de la CNR y en relación con el acuerdo, ha de concluirse que la demandante no ha aportado ningún elemento que pueda poner en cuestión el primero de los indicios mencionados en el apartado 26 supra, según el cual el 23 de diciembre de 2003 consideraba muy probable conseguir la mayoría en las juntas generales, incluso sin poseer la mayoría de los derechos de voto. Procede, por lo tanto, desestimar la segunda parte del segundo motivo.

Sobre la primera parte del segundo motivo, basada en la omisión de una característica fundamental de la CNR, y sobre la primera alegación de la tercera parte del segundo motivo, basada en un error que afecta al indicio fundado en la mayoría ostentada por la demandante en la dirección de la CNR

82. La demandante alega que la Comisión cometió un error de apreciación al no tener en cuenta en la Decisión impugnada el conjunto de los elementos de hecho que tienen que ver con el marco legislativo particular de excepción al régimen de las sociedades anónimas aplicable a la CNR. A este respecto, en la primera parte del segundo motivo, invoca fundamentalmente varias circunstancias relativas al hecho de que, a tenor del artículo 7 de la Ley nº 80-3, la CNR está sometida al control del Estado francés en las mismas condiciones que las empresas públicas nacionales, extremos éstos que, según ella, la Comisión no tuvo en cuenta suficientemente. En el marco de la tercera parte del segundo motivo, la demandante sostiene, por una parte, que su poder en relación con la definición de la composición del dirección de la CNR era más limitado que lo que se señala en la Decisión impugnada, dado que la circunstancia de que, desde el 8 de julio de 2003, fuera ella la que nombrara dos de los tres miembros de la dirección era más bien una consecuencia de la influencia del Estado y, por otra parte, que sólo tenía tres de los trece representantes en el consejo de control. En el marco de la primera parte del segundo motivo, añade que la Comisión no ha tenido suficientemente en cuenta la importancia de la Ley Murcef.

83. La Comisión rebate el análisis de la demandante y pone en duda que sean admisibles algunas de las alegaciones y de los elementos fácti cos que la demandante hace valer por primera vez ante el Tribunal, aun cuando durante el procedimiento administrativo ya tenía conocimiento de los mismos.

84. Tales alegaciones se refieren al segundo y al tercer indicios señalados por la Comisión (véase el apartado 26 supra), que se refieren, respectivamente, al hecho de que, desde el año 2003, la demandante tenía la mayoría absoluta en la dirección y disponía de los medios para conservarla, y al hecho de que la Ley Murcef no le impedía adquirir el control de la CNR. Tratan más bien de aspectos cualitativos de la toma de control, mencionados en el punto 4 de la Comunicación sobre el concepto de concentración como uno de los factores pertinentes para determinar si una operación constituye una concentración, como se ha recordado en el apartado 40 supra.

85. Las alegaciones de la demandante se refieren, por una parte, a la influencia del Estado francés en la gestión de la CNR (composición y función de la dirección y del consejo de control, delegados del Gobierno y supervisor del Estado) y, por otra, a la influencia de la Ley Murcef.

– Sobre la influencia del Estado francés en la gestión de la CNR (composición y función de la dirección y del consejo de control, delegados del Gobierno y supervisor del Estado)

86. En los considerandos 78 a 86 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que uno de los indicios de la adquisición de un control exclusivo durante el mes de diciembre de 2003 era que desde 2003 la demandante tuvo la mayoría absoluta en la dirección de la CNR y los medios para conservarla. En apoyo de esta tesis, señala, por una parte, que las normas de nombramiento de los miembros de la dirección garantizaban a la demandante la presencia de dos representantes de los tres que componían este órgano fundamental que gestiona la actividad y fija la política comercial de la CNR, debido a que la CDC y la demandante tenían una minoría de bloqueo dentro del consejo de control, que es el órgano que decide sobre el nombramiento de los miembros de la dirección (considerandos 78 y 83). Sobre esta cuestión, la Comisión invoca también el hecho de que, desde el 8 de julio de 2003, sin interrupción, dos de los tres miembros con que cuenta la dirección representaban efectivamente a la demandante, extremo que, según la Comisión, la demandante no negó al contestar al pliego de cargos ni tampoco en la audiencia oral (considerando 83). Por otra parte, la Comisión consideró que el hecho de que el consejo de control tuviera que dar su aprobación a ciertas decisiones propuestas por la dirección seguía siendo irrelevante, dado que sólo se trataba de medidas que no podían darle la posibilidad de ejercer una influencia determinante en la estrategia de la CNR (considerandos 79 y 80). En relación con esta última cuestión, la Comisión añadió en el considerando 81, a mayor abundamiento, que, en caso de conflicto entre estos dos órganos, la discrepancia sería resuelta por la junta general, órgano en el que la demandante podía hacer prevalecer su punto de vista.

87. La demandante expone varios argumentos dirigidos a cuestionar este análisis.

88. En primer lugar, pone en tela de juicio el análisis de la Comisión en relación con la situación de control en la dirección. Alega, en particular, que el nombramiento de sus dos representantes como miembros de la dirección a partir del 8 de julio de 2003 se produjo por recomendación de los delegados del Gobierno y no por una aplicación anticipada del acuerdo con posterioridad a dicha fecha. Según la demandante, este elemento, lejos de probar que controlara de hecho la CNR por sí sola desde el 23 de diciembre de 2003, viene más bien a demostrar que durante 2003 la CNR seguía estando controlada por las autoridades públicas francesas, en virtud de sus facultades de tutela.

89. A este respecto, procede, en primer lugar, rechazar la alegación de la Comisión por la que sostiene que se trata de un elemento fáctico planteado por primera vez en el escrito de demanda. En efecto, como alega acertadamente la demandante, la información relativa al nombramiento de los miembros de la dirección por recomendación de los delegados del Gobierno durante el mes de julio de 2003 fue facilitada a la Comisión en un escrito complementario de 30 de junio de 2008, en respuesta a una solicitud de información de la Comisión de 17 de junio de 2008.

90. No obstante, ha de señalarse que la demandante modificó su discurso, al menos parcialmente. En efecto, en el formulario CO, indicó que, «en la práctica, en 2003, [tanto ella misma como] la CDC, al tiempo que permanecieron voluntariamente en minoría dentro del consejo de control, eligieron o hicieron elegir a […] [dos de sus] representantes en la dirección».

91. Por otra parte, como no deja de señalar la Comisión, los delegados del Gobierno asisten a las reuniones del consejo de control con voz pero sin voto. Esta circunstancia no es, en ningún caso, reveladora de una situación de control, en el sentido del Derecho de las concentraciones de la Unión.

92. Además, el elemento fáctico invocado por la demandante no demuestra que existiera en esa época una influencia de los delegados del Gobierno que la demandante (y la CDC) no hubiera podido superar en relación con la elección de los miembros de la dirección.

93. Por último, la alegación de la demandante no pone en entredicho el elemento fáctico señalado por la Comisión en el considerando 83 de la Decisión impugnada en el sentido de que, ya mucho antes del 23 de diciembre de 2003, dos de los tres miembros de la dirección eran representantes de la demandante. Por otra parte, tampoco es relevante a este respecto la alegación según la cual el presidente de la dirección es nombrado por el Presidente de la República Francesa.

94. Del mismo modo, estas alegaciones tampoco contradicen el hecho señalado en el considerando 78 de la Decisión impugnada en relación con la posibilidad de que la demandante determinara la composición de la dirección en el futuro en virtud del acuerdo. En efecto, como ya se ha recordado anteriormente, en virtud de su artículo 10, la demandante y la CDC «harán lo que esté en su mano, en particular, ejerciendo su derecho de voto en la junta general y solicitando a los miembros del consejo de control nombrados a propuesta de ellos que ejerzan su derecho de voto en el consejo de control, para que la dirección de la CNR esté compuesto de tres miembros, de los cuales el presidente y dos miembros más sean nombrados a propuesta [de la demandante]». Teniendo en cuenta asimismo que, como se señala en los considerandos 78 y siguientes de la Decisión impugnada, la CDC y la demandante poseían seis de los trece puestos del consejo de control, que el nombramiento de los miembros de la dirección requería una mayoría de dos tercios y que la demandante tenía, en virtud del acuerdo, un derecho de oposición para el caso de que la CDC se propusiera celebrar un convenio en materia de voto con uno o varios otros accionistas, es innegable que la demandante estaba segura de que podría controlar la dirección en el futuro.

95. En segundo lugar, la demandante cuestiona la importancia dada en la Decisión impugnada al papel de la dirección en el gobierno de la CNR.

96. Sobre este particular, ha de señalarse que la demandante no pone en entredicho los elementos fácticos señalados en los considerandos 38, 80 y 83 de la Decisión impugnada, que demuestran que es la dirección la que determina la política comercial de la CNR, especialmente, decidiendo acerca de su presupuesto y del plan de empresa y de la contratación de directivos, sin que sus decisiones en estas materias estén sometidas a la aprobación del consejo de control. Tampoco cuestiona el hecho de que las decisiones que han de ser aprobadas por el consejo de control, enumeradas, en particular, en la nota 19 de la Decisión impugnada, no permiten a este último ejercer un control sobre la CNR.

97. Como señala la Comisión en la nota 20 de la Decisión impugnada, la Comunicación sobre el concepto de concentración establece en sus puntos 21 y siguientes que las decisiones sobre el presupuesto, el programa de actividad y el nombramiento del personal de alta dirección son esenciales en la medida en que determinan la estrategia competitiva de una empresa. Constituyen, en consecuencia, indicadores típicos del ejercicio del control. Por otra parte, como se señala en el punto 14 de dicha Comunicación, el control exclusivo puede también ser ejercido por un accionista minoritario que tiene el derecho a gestionar las actividades de la empresa y a determinar su política comercial.

98. Por lo tanto, estos elementos probatorios no carecen de relevancia en orden a determinar si existe una situación de control.

99. Además, tampoco se pone en entredicho la observación realizada por la Comisión en el considerando 81 de la Decisión impugnada según la cual, en caso de conflicto entre la dirección y el consejo de control, la discrepancia será dirimida por la junta general por mayoría de votos de los accionistas presentes o representados, ni tampoco que, en consecuencia, el poder de decisión corresponde, en último término, a la junta general. En efecto, a tenor del artículo 18-1, apartado 3, de los estatutos de la CNR, «en caso de que el consejo de control deniegue la autorización para alguna de estas operaciones [se trata de aquellos actos y contratos de cualquier clase y forma que vinculan a la sociedad y que, debido a su importe o duración, han de ser sometidos a la aprobación del consejo de control], la dirección podrá convocar, de manera extraordinaria, una junta general ordinaria que podrá otorgar la autorización de que se trate y asumir todas las consecuencias de la discrepancia surgida entre los órganos sociales». Por consiguiente, si, como ha podido comprobarse en el marco de la segunda parte del segundo motivo, al final del mes de diciembre de 2003, la demandante tenía garantizada, en efecto, la mayoría en las votaciones de la junta general, debe considerarse que también tenía asegurada la victoria en el caso de que surgiera una discrepancia entre la dirección y el consejo de control.

100. No obstante, la demandante hace valer que un operador privado no puede imponer su punto de vista en una empresa pública sólo porque tenga la mayoría en la dirección. Señala, como lo hizo, al parecer, en la audiencia, que sería preciso que el operador privado se tomara previamente la molestia de tratar la cuestión con las autoridades estatales. Por lo demás, según ella, a la vista de la estructura de los órganos de dirección de la CNR, que es la de una sociedad anónima con dirección y consejo de control, el consejo de control seguía siendo la autoridad de control de la dirección. En apoyo de su alegación, invoca la existencia de una tutela administrativa y de una tutela económica y financiera sobre la CNR, como empresa nacional, así como de comprobaciones a posteriori realizadas por el Tribunal de Cuentas francés y por las comisiones parlamentarias de ese país. La tutela administrativa se refiere principalmente, según ella, a la facultad de los delegados del Gobierno que forman parte del consejo de control de la CNR de solicitar la suspensión de la ejecución de decisiones adoptadas en el consejo de control, con el fin de que el Ministro a quien correspondan las funciones de tutela pueda, a instancia de dichos delegados, confirmar la oposición del Gobierno francés. Por lo que respecta a la tutela económica y financiera, ésta se deriva de la función del supervisor del Estado que asiste a las reuniones del consejo de control, que da su parecer al Ministro de Hacienda francés acerca de los proyectos de la CNR y le presenta un informe cada año.

101. En primer lugar, en cuanto a las comprobaciones a posteriori ejercidas por el Tribunal de Cuentas y las comisiones parlamentarias, debe señalarse que la demandante no aporta ningún dato concreto que explique de qué modo este tipo de intervenciones podría poner en tela de juicio la existencia de un control de hecho en manos de un accionista minoritario.

102. En cuanto a las funciones de los delegados del Gobierno y del supervisor del Estado, respectivamente, la Comisión alega que se trata de elementos nuevos de los que la demandante tenía conocimiento y que, por tanto, hubiera debido comunicar durante el procedimiento administrativo. La demandante sostiene que se trata de elementos que la Comisión debió haber tenido en cuenta al realizar su análisis.

103. Antes que nada, procede señalar que la demandante mencionó la presencia de los delegados del Gobierno en el consejo de control en el formulario CO con el nombre de «dos representantes del Estado designados mediante Decreto» sin mencionar, sin embargo, su facultad de solicitar la suspensión de la ejecución de las decisiones de la dirección en caso de oposición por parte del Gobierno. También se incluyeron informaciones complementarias en relación con los delegados del Gobierno en los anexos al formulario CO, tanto en los estatutos de la sociedad como en la propia Ley Murcef. Por lo demás, la demandante insiste en que recordó el carácter público de la CNR en la audiencia, cuando instó a la Comisión a que tuviera en cuenta este dato en su análisis. A este respecto, del acta de la audiencia oral se desprende que la demandante mencionó durante la misma a los delegados del Gobierno sin dar, sin embargo, detalles acerca de sus facultades y que no se mencionó el papel del supervisor del Estado.

104. No obstante, la demandante alega, en sustancia, que las alegaciones de la Comisión en relación con la novedad de estos elementos fácticos demuestran que su análisis del asunto no fue completo. Según la demandante, incluso suponiendo que no se le hubiera indicado suficientemente el carácter público de la CNR, la Comisión tenía, sin embargo, la obligación de tener en cuenta todos los elementos fácticos pertinentes para el análisis del asunto.

105. La demandante invoca a este respecto la jurisprudencia relativa a la extensión del poder de control del juez de la Unión con respecto a aquellas decisiones en las que una institución dispone de un cierto margen de apreciación. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha recordado, en efecto, que el juez de la Unión ha de comprobar si dicha institución ha examinado minuciosa e imparcialmente todos los elementos relevantes del asunto de que se trate, elementos que sostienen las conclusiones que de los mismos se deducen (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2007, España/Lenzing, C-525/04 P, Rec. p. I-9947, apartado 57, y la jurisprudencia citada).

106. No obstante, en un supuesto como el del caso de autos, referido a la imposición de una multa por parte de la Comisión por una infracción al Derecho de la competencia, la obligación de la Comisión, cuyo cumplimiento está sometido al control del Tribunal, es, como se ha recordado en el apartado 31 supra, recabar pruebas suficientemente precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que la infracción alegada tuvo lugar. En efecto, la existencia de una infracción debe apreciarse únicamente en función de los elementos de prueba reunidos por la Comisión en la decisión que declara dicha infracción y la única cuestión pertinente es la de saber en el fondo si se aportó o no la prueba de la infracción a la vista de esos elementos (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 y T-104/95, Rec. p. II-491, apartado 726). Si el Tribunal llega a la conclusión de que se ha dado cumplimiento a estos requerimientos en materia de prueba, la cuestión de si se han tenido en cuenta elementos adicionales es inoperante, a menos que se trate de elementos probatorios que destruyan la firme convicción de que hubo tal infracción. En efecto, la demandante recuerda, acertadamente, que las dudas que pueda albergar el juez deben beneficiar a los destinatarios de la decisión (sentencia Groupe Danone/Comisión, citada el apartado 36 supra, apartado 215).

107. En cuanto al carácter novedoso de los elementos fácticos relativos a las facultades de los delegados del Gobierno y a la función del supervisor del Estado, le asiste la razón a la Comisión cuando señala que no cabe reprocharle haber abordado, en la Decisión impugnada, con más o menos detalle algunas de las alegaciones de la parte demandada, en función del mayor o menor desarrollo de la argumentación de ésta en el procedimiento administrativo. Lo cierto es que el destinatario de un pliego de cargos no está obligado a discutir los diferentes elementos fácticos o jurídicos que figuraban en el mismo durante el procedimiento administrativo, so pena de no poder hacerlo posteriormente durante el procedimiento judicial (sentencia Knauf Gips/Comisión, citada en el apartado 35 supra, apartado 89).

108. De ello resulta que los elementos fácticos cuestionados en relación con las facultades de los delegados del Gobierno y la función del supervisor del Estado son admisibles. Precisamente, ésta es la razón por la que el Tribunal solicitó a la demandante que ampliara sus explicaciones en relación con la función de estas personas.

109. Sobre esta cuestión, ha de señalarse que la fuerza probatoria de la argumentación de la demandante viene limitada por el hecho de que, al no haber cambiado las facultades de los delegados del Gobierno, ni el papel del supervisor del Estado, entre los años 2003 y 2007, en el año 2007, cuando la demandante contactó con la Comisión para notificarle que había asumido un control de hecho sobre la CNR, todavía seguían existiendo esas instancias tutelares.

110. Por otra parte, por lo que respecta al papel específico de los delegados del Gobierno, ha de señalarse que sus poderes son limitados. Como se desprende, entre otros, del artículo 14 de los estatutos de la CNR y del artículo 11 del Decreto francés nº 59-771, de 26 de junio de 1959 (JORF de 28 de junio de 1959, p. 6460), en la versión modificada por el artículo 2 del Decreto francés nº 2003-512, de 16 de junio de 2003 (JORF de 17 de junio de 2003, p. 10102), al que el mencionado artículo 14 de los estatutos se remite, el Gobierno nombra dos delegados del Gobierno ante la CNR, uno mediante Orden del Ministro de Energía francés y el otro mediante Orden del Ministro de Transportes francés. Su función consiste en velar por que la CNR cumpla su misión de interés general en el marco de la concesión que le ha otorgado el Estado francés. Como señala la Comisión con razón, la tarea de los delegados del Gobierno sólo afecta a la misión de interés general de la CNR y no a su actividad comercial. Por otra parte, en cuanto al papel concreto de dichos delegados del Gobierno dentro del consejo de control y en las juntas generales de la CNR, éstos sólo disponen de voz, pero no de voto, así como de un derecho de información igual al de los demás miembros del consejo de control. En cuanto a la posibilidad de que disponen de solicitar, dentro de los ocho días siguientes a la adopción de una decisión por el consejo de control en relación con la ejecución de la concesión, una nueva votación, y de que, en los quince días siguientes a esta nueva votación, se suspenda su ejecución para dar traslado al Ministro, quien dispone de un plazo de quince días para, en su caso, oponerse a la misma, la demandante ha reconocido al responder a una pregunta escrita del Tribunal que, en la práctica, durante los períodos 2000-2003 y 2004-2007, los delegados del Gobierno nunca hicieron uso de sus facultades de solicitar la suspensión de la ejecución de una decisión o de oponerse a un proyecto presentado en las reuniones de los órganos de la CNR.

111. Por tanto, ha de concluirse que los delegados del Gobierno no impiden ni pueden impedir, ni a tenor de los textos ni en la práctica, el ejercicio de un control de hecho por parte de un accionista minoritario que tenga una posición de fuerza en la dirección y, sobre todo, en la junta general, como la ostentada por la demandante a partir del 23 de diciembre de 2003. Las actas de las reuniones de los órganos de la CNR invocadas por la demandante no pueden poner en entredicho esta conclusión. Como mucho, se desprende de las mismas una cierta consideración por parte del accionista privado con respecto al parecer del Estado francés en relación con los proyectos estratégicos comprendidos en la misión de interés general de la CNR. Así, por ejemplo, las referencias a que se estaba en espera de conseguir la conformidad de los ministros con funciones de tutela con respecto a un plan quinquenal para llevar a cabo misiones de interés general de la CNR, a que se refiere el acta del consejo de control de la CNR de 31 de marzo de 2004, no proporcionan información acerca de si la demandante podría o no conseguir que la CNR pusiera en marcha tal plan sin dicha conformidad, y aún menos acerca de si existirían trabas que le impidieran imponer su punto de vista en relación con la estrategia comercial de la CNR.

112. El análisis de la función del supervisor del Estado ha de ser parecido. En efecto, de la lectura del artículo 5 del Decreto nº 59-771, en relación con las disposiciones pertinentes del Decreto francés nº 55-733, de 26 de mayo de 1955 (JORF de 1 de junio de 1955, p. 5547), en la versión que estaba en vigor el 23 de diciembre de 2003, se deduce que el supervisor del Estado asiste a las reuniones del consejo de control con voz pero sin voto y ejerce un control en relación con la actividad económica y la gestión financiera de las personas controladas, velando por que se salvaguarden los intereses patrimoniales del Estado francés. Dispone, a tal efecto, de todas las facultades de investigación y de un derecho de información, y puede asimismo asistir a las juntas generales. Su función es dar a conocer su parecer a los ministros encargados de la economía y del presupuesto en relación con los proyectos de decisión sometidos a la aprobación de los mismos y redactar un informe anual sobre la situación econó mica y financiera de las empresas controladas. Por otra parte, el Decreto francés nº 53-707, de 9 de agosto de 1953, relativo a la supervisión por el Estado de las empresas públicas nacionales y de determinados organismos con un objeto de carácter económico o social (JORF de 10 de agosto de 1953, p. 705), también invocado por la demandante al responder a las preguntas escritas del Tribunal, demuestra la existencia de un control previo, entre otros casos, en materia de presupuesto, cesiones y toma o ampliación de participaciones financieras.

113. A este respecto, debe señalarse que la demandante no invoca ninguna decisión concreta de la CNR sujeta a la previa aprobación conjunta de los Ministros franceses de Hacienda y de Energía, sobre la cual, el supervisor del Estado debiera, por tanto, emitir un informe previo. Por lo demás, en respuesta a la pregunta del Tribunal sobre cuál sería, en su caso, la actuación que debería seguirse en caso de posibles valoraciones negativas por parte del supervisor del Estado en sus dictámenes e informes, la demandante se ha limitado a alegar que se trataba de documentos internos de la Administración a los que las empresas afectadas no tenían acceso, como tampoco, con mayor motivo, los accionistas privados de éstas. En estas circunstancias, habida cuenta del papel consultivo del supervisor del Estado dentro de los órganos de la CNR y de la falta de datos concretos que permitan vincular las gestiones de aquél ante los ministerios con funciones tutelares con las decisiones reales de la CNR, no se ha acreditado que el papel desempeñado por el supervisor del Estado pueda invalidar el análisis de la Comisión.

114. Al contrario, de dicho papel se desprende más bien que, al igual que ocurre con los delegados del Gobierno y como alega, con razón, la Comisión, el «control» ejercido por el Estado francés a través del supervisor del Estado no responde al concepto de control en el sentido del Reglamento nº 4064/89.

115. Por último, en cuanto a la alegación de la demandante de que no pretendió demostrar que el Estado ejerciera tal control, sino tan sólo que existía un conjunto de indicios que le impedían estar totalmente segura de sus posibilidades de tener un control exclusivo de hecho, ha de señalarse que, en cualquier caso, los elementos que menciona no le impiden ejercer un control en la gestión operativa y comercial estratégica de la CNR. Como ya se ha señalado en el apartado 109 supra, la fuerza persuasoria de su argumentación queda comprometida por el hecho de que dichas instancias tutelares siguieron existiendo a lo largo del año 2007, cuando contactó con la Comisión para notificarle la adquisición de un control exclusivo de hecho sobre la CNR.

116. A mayor abundamiento, debe precisarse que lo que la demandante viene a exigir con su alegación es que la Comisión acredite la falta de cualquier duda por su parte con respecto a la posibilidad de dirigir las actividades de la CNR a partir del 23 de diciembre de 2003. Sin embargo, al hacer tanto hincapié en la idea de «práctica certeza» mencionada en el punto 14 de la Comunicación sobre el concepto de concentración, la demandante desvirtúa el concepto de control exclusivo de hecho.

117. En estas circunstancias, las alegaciones basadas en que la Comisión cometió errores de valoración al no tener en cuenta la influencia del Estado en el gobierno de la CNR, en particular, a través del papel del consejo de control, de los delegados del Gobierno y del supervisor del Estado, han de ser desestimadas.

– Sobre el impacto de la Ley Murcef

118. En los considerandos 87 a 93 de la Decisión impugnada, la Comisión considera, en esencia, que la existencia de la Ley Murcef no modifica el análisis realizado de antemano en relación con la previsible obtención de la mayoría absoluta por parte de la demandante en las futuras juntas generales de la CNR. Como se recuerda en el considerando 87, dicha Ley tiene por objeto prohibir que un operador privado posea más del 50 % del capital o de los derechos de voto de la CNR. La Comisión señala en el considerando 89 que la voluntad del legislador francés de conservar en la CNR una estructura mayoritariamente pública es una cuestión diferente a la de la adquisición del control en el sentido del Derecho de la Unión.

119. La demandante alega que nunca ha sostenido que la Ley Murcef supusiera un obstáculo jurídico a que lograra obtener un control exclusivo sobre la CNR, en el sentido del Derecho de la Unión. Sin embargo, considera que la Comisión no tuvo en cuenta la existencia de dicha Ley como un elemento de hecho dentro del conjunto de indicios que afectan a la práctica seguridad que podría haber tenido al respecto durante el mes de diciembre de 2003.

120. Debe señalarse que, cuando la Comisión afirma en el considerando 89 de la Decisión impugnada que «la voluntad del legislador francés de conservar en la CNR una estructura mayoritariamente pública es una cuestión distinta de la de la adquisición del control en el sentido del Derecho comunitario de las concentraciones», distingue acertadamente una situación de control de Derecho sobre la CNR, que, en efecto, no resulta posible de acuerdo con la Ley Murcef, y el hecho de que este obstáculo jurídico no impida que un accionista privado sea el accionista más importante de la CNR y que, pese a ser minoritario, pueda ejercer un control de hecho sobre ésta. Por otra parte, en la medida en que la demandante pretende acreditar que la existencia de la Ley Murcef afectaba a su certeza de que fuera probable ejercer un control de hecho sobre la CNR a partir del mes de diciembre de 2003, ha de señalarse que una argumentación como ésta niega la existencia de factores objetivos que caracterizaran su situación a 23 de diciembre de 2003, lo cual contradice el sentido del artículo 3 del Reglamento nº 4064/89 o del punto 14 de la Comunicación sobre el concepto de concentración.

121. En consecuencia, debe desestimarse la alegación basada en que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta la existencia de la Ley Murcef como un elemento fáctico que afecta a la aplicación del criterio de si la demandante tenía la práctica certeza de poder ejercer un control de hecho sobre la CNR.

122. Con respecto a este punto, la demandante también se acoge a la Decisión 1999/594/CE de la Comisión, de 18 de febrero de 1998, por la que se imponen multas por omitir una notificación y por llevar a cabo una concentración en incumplimiento del apartado 1 del artículo 4 y del apartado 1 del artículo 7 del Reglamento nº 4064/89 (Asunto IV/M.920 — Samsung/AST) (DO 1999, L 225, p. 12). Según la demandante, los hechos del caso de autos son comparables a los que originaron la Decisión 1999/594, en la medida en que, en aquel asunto, se dio gran importancia a una disposición contractual de carácter temporal que impedía la adquisición de una mayoría del capital de la sociedad AST.

123. Sin embargo, ha de recordarse la jurisprudencia invocada en el apartado 63 supra según la cual ni la Comisión ni, menos aún, el Tribunal están vinculados, en el caso de autos, por las observaciones fácticas ni por las valoraciones contenidas en una decisión anterior de la Comisión. Por otra parte, la Comisión ya desestimó esta alegación de la demandante en los considerandos 90 y 91 de la Decisión impugnada y su análisis ha de ser confirmado. En efecto, contrariamente a lo alegado por la demandante, la Comisión consideró en la Decisión 1999/594 que, a lo largo del mes de enero de 1996, Samsung había tomado de hecho el control exclusivo de la sociedad AST, pese a que seguía estando en vigor, y lo estuvo hasta diciembre de 1998, una cláusula de un apéndice del acuerdo de accionistas, según la cual Samsung no podía adquirir más del 49,9 % del capital de AST. La Comisión consideró, en particular, que se había adquirido el control de hecho desde el momento que Samsung designó a la mayoría de los miembros del consejo de administración (considerando 7 de la Decisión 1999/594). Por consiguiente, el límite contractual, fijado en el 49,9 %, para la adquisición de participación en el capital no fue el elemento determinante en la valoración de la capacidad de Samsung de adquirir el control exclusivo de hecho de AST. Por lo tanto, aplicando a este asunto un razonamiento similar, resulta plausible que la demandante adquiriera el control exclusivo de hecho sobre la CNR estando todavía en vigor la Ley Murcef. Como recuerda con razón la Comisión, así lo creyó la propia demandante en el verano de 2007, cuando se puso en contacto con la Comisión en relación con la operación controvertida en el caso de autos.

124. Por último, la jurisprudencia citada en el apartado 63 supra también es aplicable en relación con la invocación por parte de la Comisión en el considerando 92 de la Decisión impugnada, de su Decisión de 12 de marzo de 2004, por la que se declara la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común (Asunto COMP/M.3330 — RTL/M6) (en lo sucesivo, «Decisión RTL/M6»), cuya pertinencia la demandante pone en duda en la medida en que afirma no haber cuestionado el hecho de que la mera existencia de la Ley Murcef no constituyera un obstáculo para adquirir un control exclusivo de hecho sobre la CNR.

125. Por otra parte, como explica la Comisión en el considerando 92 de la Decisión impugnada, en la Decisión RTL/M6 se trataba de una ley francesa que prohibía a toda persona física o jurídica poseer más del 49 % del capital o de los derechos de voto en una cadena nacional de televisión. La Comisión concluyó que aunque RTL sólo tenía el 48,8 % del capital y el 34 % de los derechos de voto de la sociedad M6, ejercía un control exclusivo de hecho habida cuenta, en particular, de la dispersión del resto del accionariado y del análisis prospectivo efectuado. Contrariamente a lo que alega la demandante, la referencia a este asunto contenida en la Decisión impugnada como ejemplo de un precedente que demuestra que una ley que prohíbe a un operador ostentar la mayoría absoluta de los derechos de voto no es incompatible con la adquisición de un control de hecho de esa sociedad, sí es pertinente. En cualquier caso, la alegación de la demandante basada principalmente en que esta referencia era «superflua» no puede invalidar el análisis de la Comisión en relación con las consecuencias que deben extraerse de la Ley Murcef.

126. Por lo tanto, la alegación relativa al impacto de la Ley Murcef también ha de ser desestimada.

Sobre las demás alegaciones de la tercera parte del segundo motivo, relativas a errores que afectan a los demás indicios tenidos en cuenta en la Decisión impugnada

127. La demandante invoca errores que afectan, en primer lugar, a las funciones industriales y comerciales que ella misma y EDF, respectivamente, tuvieron en la CNR durante el período 2004-2006; en segundo lugar, a las declaraciones de los directivos de la CNR, de ella misma y de Suez, y, en tercer lugar, a la existencia de un derecho preferente en su favor.

– Sobre la alegación basada en un error de apreciación respecto al indicio relativo a las funciones comerciales e industriales respectivas de EDF y de la demandante en la CNR durante el período 2004-2006

128. Esta alegación se refiere al cuarto indicio tenido en cuenta por la Comisión para establecer que el 23 de diciembre de 2003 se produjo un cambio duradero en el control de la CNR en favor de la demandante (véase el apartado 26 supra).

129. En los considerandos 94 a 126 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que, al asumir la función industrial desempeñada por EDF dentro de la CNR, en el año 2003 la demandante se había convertido en el único accionista industrial de la CNR y que tenía un papel central en su gestión operativa. Este análisis implica dos aspectos que se refieren, por una parte, a la retirada de EDF de la gestión operativa de la CNR y, por otra parte, al hecho de que la demandante asumió la función industrial y la gestión operativa.

130. En cuanto al primer aspecto, referido a la retirada de EDF (considerandos 95 a 102 de la Decisión impugnada), la Comisión invoca en particular la retirada de EDF de la gestión operativa de la CNR a raíz de los compromisos asumidos durante 2001 en el marco de la Decisión EDF/EnBW, citada en el apartado 4 supra. Se trataba, en particular del compromiso de dejar de ejercer sus derechos de voto en la junta general de la CNR y de dejar de tener un representante dentro de su consejo de administración, por una parte, y del compromiso de adquirir entre abril de 2001 y abril de 2006 una parte de la producción de electricidad de la CNR, a petición de esta última, para facilitar la paulatina entrada de ésta en el mercado de la electricidad, por otra parte.

131. La demandante se opone a este análisis sosteniendo que, después de 2003, y hasta entrado 2006, EDF conservó una función operativa y comercial significativa en la CNR. El protagonismo de la demandante se desarrolló, según ella, en el período 2004-2006.

132. La Comisión rebate estas alegaciones de la demandante, alegando que el hecho de que ésta se convirtiera en el único accionista industrial de la CNR durante el año 2003 constituye un indicio pertinente.

133. En primer lugar, en cuanto al contrato global de explotación y al contrato que garantizaba a la CNR la compra de su electricidad por parte de EDF, celebrados en el año 2001 por un período de cinco años, la demandante alega, en particular, que, teniendo en cuenta la relevancia del papel desempeñado por EDF en los hechos, la Comisión no puede concluir que el 23 de diciembre de 2003 la demandante asumió enteramente la función operativa y comercial que históricamente había correspondido a EDF. Sostiene que el hecho de que la Comisión pudiera considerar en la Decisión EDF/EnBW que estos contratos que garantizaban la compra de electricidad constituían un compromiso necesario para «permitir a la CNR entrar en los mercados de la electricidad» demuestra, según la demandante, que EDF desempeñaba un papel de socio comercial fundamental para permitir esta entrada en el mercado.

134. Esta alegación no puede acogerse. Como indica la Comisión en el considerando 100 de la Decisión impugnada, la existencia de convenios entre EDF y la CNR no contradice el hecho de que la CNR pudiera definir sus políticas industrial y comercial de manera independiente de EDF. A este respecto, era legítimo que la Comisión invocara las manifestaciones realizadas por la demandante durante el procedimiento de notificación de la concentración controvertida en el caso de autos. A este respecto, en el punto 100 de la Decisión impugnada la Comisión se remite a la respuesta que dio la demandante el 7 de abril de 2008 a la petición de información de 26 de marzo de 2008, afirmando, en particular, que «EDF [había] perdido, en efecto, el control de la CNR en 2001, cuando el comité Gentot […] estableció las condiciones de revisión de los protocolos vigentes en materia de relaciones industriales y comerciales de las dos empresas, con el fin de que la CNR se convirtiera progresivamente en un productor de electricidad independiente y con plenas funciones». De esta respuesta se infiere que la propia demandante consideraba que, a partir de 2001, la CNR se liberó de la influencia decisiva de EDF.

135. Contrariamente a lo que la demandante alega, el análisis realizado en el punto 100 de la Decisión impugnada no revela que la Comisión se equivocara preguntándose si EDF tuvo el control de la CNR entre los años 2001 y 2006 en lugar de comprobar si podía considerarse que la demandante había asumido la función operativa que históricamente había correspondido a EDF. Tal alegación obedece a una mala comprensión de la Decisión impugnada, pues en ella la Comisión se ha limitado a considerar que el hecho de que en aquella época la demandante fuera el único accionista industrial de la CNR es uno de los indicios que pueden servir para considerar probada la adquisición del control de la CNR por parte de la demandante a finales del año 2003.

136. Por otra parte, en apoyo de su tesis, la Comisión invoca asimismo correctamente el apartado 90 del formulario CO citado en la nota 51 de la Decisión impugnada. En él, se hace referencia a una declaración común de EDF y de la CNR del año 2001 en la que se alude al hecho de que la CNR era responsable de las principales decisiones de su gestión industrial.

137. En segundo lugar, en cuanto a las compras de electricidad de la CNR por parte de EDF, la Comisión recuerda, acertadamente, los compromisos asumidos en el marco de la Decisión EDF/EnBW. En efecto, como se indica en el considerando 102 de la Decisión impugnada, se trataba de una garantía de compra por parte de EDF de una determinada cantidad de electricidad producida por la CNR que permitiera a ésta entrar en el mercado de la electricidad como proveedor independiente. Por otra parte, la demandante no aporta ningún dato numérico que respalde su alegación en relación con la importancia de esta asociación comercial continuada con EDF y, más concretamente, con la existencia de un cierto grado de dependencia que pudiera resultar de aquella. Por último, si lo que la demandante sostiene es que la Comisión no ha tratado de la misma forma al contrato comercial celebrado entre ella y la CNR, que también se refiere, según ella, a ventas voluntarias, pero que, así y todo, se consideró un indicio de su papel preponderante, esta alegación no puede prosperar, al no invalidar el análisis de la Comisión según el cual la existencia de una posibilidad y no de una obligación para la CNR de vender una parte de su electricidad a EDF no se contradice con el hecho probado de que durante 2003 la CNR ya establecía su política industrial y comercial con independencia de EDF.

138. En tercer lugar, como señala la Comisión, la demandante no cuestiona el hecho de que en el informe anual de 2003 del Grupo Suez, cuya pertinencia no pone en duda, se mencionaba que había asumido el control operativo de la CNR y se incluían las centrales de la CNR en la capacidad eléctrica de la demandante, como se recuerda en el considerando 101 de la Decisión impugnada.

139. De los apartados 134 a 138 supra se desprende que no ha quedado acreditado que la Comisión haya incurrido en error por tener en cuenta la retirada de EDF de la gestión operativa de la CNR como dato fáctico que apoya el cuarto indicio tenido en cuenta en la Decisión impugnada para considerar probada la adquisición del control de la CNR por parte de la demandante el 23 de diciembre de 2003.

140. Por lo que respecta al segundo aspecto, relativo a la asunción por parte de la demandante de la función industrial de EDF y al papel central de la demandante en la gestión operativa de la CNR, la Comisión señala en los considerandos 103 a 126 de la Decisión impugnada que la adquisición de la participación de EDF por la demandante el 23 de diciembre de 2003 y los aspectos relativos a la retirada de EDF examinados al analizar el primer aspecto se inscribían en el marco de una cooperación iniciada desde 2000 entre la demandante y la CNR.

141. A este respecto, la Comisión se refiere a un acuerdo marco celebrado en esa época entre la CNR y la demandante cuyo objeto era, principalmente, la creación de una filial común, Énergie du Rhône (EDR). En los considerandos 106 a 110 de la Decisión impugnada, la Comisión expone el papel fundamental de EDR en la actividad de la CNR en el aspecto comercial así como la forma en que se regula la gestión de esta filial común. A pesar de que la CNR era titular del 51 % del capital y tenía la mayoría absoluta en los consejos de administración de EDR, la demandante gozaba de una influencia decisiva al haberse establecido el voto por unanimidad para ciertos tipos de decisiones. En el considerando 111 de la Decisión impugnada, la Comisión menciona que, además del acuerdo relativo a la creación de EDR, la demandante y la CNR firmaron entre 2001 y 2004 un determinado número de acuerdos de asociación técnicos y comerciales. En el considerando 112, la Comisión se refiere a una declaración realizada por el Presidente de la CNR durante una junta general ordinaria de 25 de junio de 2003 según la cual la «CNR empezó a reflexionar sobre la convergencia de una asociación comercial y de una asociación industrial desde que supo [que la demandante] iba a entrar en el capital. [La demandante] se convirtió de esta manera en el primer socio comercial, con el 35 % de las ventas de [EDR] y un protagonismo creciente dentro de la sociedad».

142. Frente a este análisis, la demandante