Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 16 de enero de 1997. - República Francesa contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Comunicación de la Comisión - Mercado interior - Fondos de pensiones. - Asunto C-57/95.



Recopilación de Jurisprudencia 1997 página I-01627



Conclusiones del abogado general

1. Mediante el presente recurso, la República Francesa solicita la anulación, a efectos del párrafo primero del artículo 173 del Tratado, de un acto adoptado por la Comisión, denominado «Comunicación de la Comisión relativa a la libertad de gestión e inversión de los fondos de las instituciones de pensiones» (1) (en lo sucesivo, «Comunicación»).

Ha de decirse desde ahora que la Comunicación es, en sus líneas esenciales, muy similar a la propuesta de Directiva del Consejo relativa a la libertad de gestión e inversión de los fondos de los organismos de previsión para la jubilación, (2) presentada por la Comisión al Consejo el 21 de octubre de 1991. (3) Esta propuesta fue retirada por la Comisión en diciembre de 1994, como consecuencia del continuo desacuerdo entre algunos Estados miembros sobre su contenido. (4) Más en concreto, la propia Comisión comunicó a los Estados miembros, mediante escrito de 21 de diciembre de 1994, su decisión de retirar la propuesta de Directiva, sin indicar, no obstante, que el 17 de diciembre se había publicado ya, en la serie C del Diario Oficial de las Comunidades Europeas, la Comunicación impugnada.

2. La Comunicación contiene una primera parte, «Introducción y consideraciones generales», en la que se destaca, por un lado, la creciente importancia de los fondos de pensiones como fuente de capital de inversión para la economía de la Unión Europea (puntos 1.1 y 1.2) y, por otro, la necesidad de que dichos fondos estén sometidos a las disposiciones sobre libre circulación, de forma que «los ahorradores puedan beneficiarse del menor riesgo y de la mayor rentabilidad que pueden obtenerse cuando los gestores de fondos de pensiones tienen libertad para invertir de forma eficiente en toda la Unión con arreglo a criterios comerciales y cautelares adecuados» (punto 1.3).

En esta misma parte, tras recordar que la Comunicación es consecuencia de la retirada de la propuesta de Directiva, la Comisión precisa que constituye una respuesta a la necesidad de aclarar urgentemente «a los operadores económicos y a los Estados miembros, sus criterios de interpretación de los principios fundamentales del Tratado de libertad de prestación de servicios, de establecimiento y de circulación de capitales en relación con los fondos de pensiones» (punto 1.5). A tal efecto, la Comunicación «establece las orientaciones generales relativas al tipo de restricciones que pueden imponer los Estados miembros por motivos cautelares siempre que sean compatibles con los principios del Tratado. Asimismo, establece diversos principios cautelares en materia de inversión que deberán seguir todas las instituciones de pensiones» (punto 1.8).

3. La segunda parte de la Comunicación, titulada «Aspectos específicos», contiene en primer lugar una serie de definiciones, destinadas a precisar qué debe entenderse por «institución de pensiones», «prestaciones de jubilación», «empresa participante», «organismo participante», «empresas afiliadas» y «empresas asociadas». En particular, se destaca que las definiciones de institución de pensiones y de prestación de jubilación son tan amplias que incluyen también a los organismos reglamentarios de la Seguridad Social, los cuales están, no obstante, expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Comunicación (punto 2.1).

En efecto, la Comunicación no se aplica a los organismos reglamentarios de la Seguridad Social incluidos en las listas del Anexo 2 del Reglamento (CEE) nº 574/72, (5) ni a las entidades financieras respecto a ciertos tipos de actividades realizadas por ellas y que se rigen por Directivas comunitarias ya adoptadas (6) (punto 2.2).

4. El punto 2.3 de la Comunicación, dedicado a la «Gestión de inversiones y servicios de custodia», prevé, en primer lugar, que las instituciones de pensiones deben poder escoger libremente, para la gestión de sus inversiones o para la custodia y la administración de los activos de que se trata, (7) entre las personas debidamente autorizadas para ello: gestores externos establecidos en otros Estados miembros o bien entidades de crédito o empresas de inversión establecidas en otros Estados miembros (puntos 2.3.1 y 2.3.2). Además, se prevé que las autoridades de supervisión responsables de la institución de pensiones han de estar efectivamente en condiciones de llevar a cabo sus tareas de supervisión, aún en caso de que la propia institución no pueda o no desee suministrar las informaciones que se le hayan solicitado por motivos razonables o se niegue a tomar medidas en relación con los activos que no estén incluidos en la competencia inmediata de la autoridad de supervisión. Así pues, a efectos de la supervisión cautelar de la institución, se pide a los Estados miembros que exijan que todos los prestadores de servicios afectados queden contractualmente obligados a proporcionar a la autoridad de supervisión de la institución toda la información necesaria (punto 2.3.3).

Debe destacarse, en este punto, que, para alcanzar los objetivos señalados en el punto 2.3.3, se considera conveniente «que cada Estado miembro designe a una única autoridad competente con la responsabilidad de cooperar con las autoridades competentes de los otros Estados miembros» y que «la Comisión enviará a los Estados miembros una lista de las autoridades designadas [...] cuya designación le hayan notificado los Estados miembros» (punto 2.3.4).

5. El punto 2.4, dedicado a la «Libertad de inversión de activos», enumera, en primer lugar, los principios a los que es aconsejable que se atengan las instituciones de pensiones establecidas en un Estado miembro a la hora de invertir todos los activos que posean para hacer frente a los pagos de prestaciones de jubilación previstos. Dichos principios pueden resumirse de la siguiente forma: a) los activos deberán invertirse en interés de los participantes y de los beneficiarios, teniendo en cuenta los requisitos de seguridad, calidad, liquidez y rentabilidad de la cartera de valores de la institución de pensiones en su conjunto; b) dichos activos deberán estar suficientemente diversificados para evitar toda acumulación excesiva de riesgos; c) las inversiones en empresas participantes, afiliadas o asociadas deberán limitarse a un nivel prudente. Para la aplicación de estos principios puede tomarse en consideración la existencia de seguros para insolvencias o de garantías estatales (punto 2.4.1).

A continuación se enumeran, en el punto 2.4.2, los casos en los que los Estados miembros pueden excluir del ámbito de aplicación del punto 2.4.1 los activos invertidos en una empresa participante o en una o varias empresas asociadas. En particular, no está de más recordar aquí que pueden excluirse las inversiones efectuadas antes de la aprobación de la Comunicación. En cualquier caso, se exige a los Estados miembros que se comprometan a examinar periódicamente las exclusiones.

6. Siempre en materia de libertad de inversión de los activos, en el punto 2.4.3 se prevé que «los Estados miembros no podrán obligar a las instituciones de pensiones a invertir o abstenerse de hacerlo en categorías específicas de activos, ni a localizar sus activos en un Estado miembro concreto, salvo por razones cautelares debidamente justificadas». Además, las restricciones impuestas, en su caso, por razones cautelares, deben ser proporcionales a los objetivos legítimamente perseguidos. Por otra parte, se prevé, en relación con el grado de congruencia, que «durante una primera fase, los Estados miembros no podrán, en ningún caso, exigir a una institución de pensiones que posea más del 60 % de sus activos en monedas de compensación, tras tener en cuenta los efectos de los instrumentos de cobertura en divisas poseídos por la institución, ya que generalmente esto no se puede justificar por razones cautelares». (8) A continuación, el punto 2.4.4 establece que «los Estados miembros no podrán someter las decisiones de inversión de una institución de pensiones o de su gestor de inversiones a ningún requisito de aprobación previa o de notificación sistemática».

Por último, la Comunicación contiene «Observaciones finales» redactadas en los siguientes términos: «La Comisión considera importante que las instituciones de pensiones puedan ejercer plenamente las libertades previstas en el Tratado y garantizará que las posibles restricciones aplicables en los Estados miembros estén plenamente justificadas por motivos cautelares o específicos, y sean proporcionales a sus objetivos» (punto 3).

7. Según el Gobierno francés, la Comunicación introduce obligaciones nuevas, en particular por lo que respecta al grado de congruencia. Por consiguiente, considera que debe ser anulada por incompetencia de la Comisión, así como por falta de base jurídica y violación del principio de seguridad jurídica.

Por el contrario, la Comisión solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso, en la medida en que, como resulta, en su opinión, del examen de su contenido, el acto impugnado no introduce ninguna obligación nueva en comparación con las ya previstas por el Tratado. En otras palabras, la Comisión se limita, según la Comisión, a proporcionar la interpretación de los principios fundamentales establecidos por el Tratado en materia de libre prestación de servicios, de libertad de establecimiento y de libre circulación de capitales, por lo que respecta a la gestión y las inversiones de los fondos de pensiones.

Sobre la admisibilidad

8. La excepción de inadmisibilidad de la Comisión se basa en el hecho de que, en su opinión, la Comunicación impugnada es un acto no imperativo y, por consiguiente, no impugnable a efectos del párrafo primero del artículo 173, que, como se sabe, faculta al Tribunal de Justicia para ejercer un control de legalidad únicamente sobre los actos «que no sean recomendaciones o dictámenes», es decir, sólo sobre los actos imperativos. En consecuencia, según la Comisión, un acto calificado de «Comunicación» no debería poder impugnarse ante el Tribunal de Justicia, dado que, en principio, se trata de un acto no imperativo.

No obstante, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia está orientada en el sentido de que, a los efectos de la admisibilidad del control jurisdiccional, resulta de escasa importancia la forma en la que el acto se presenta exteriormente, mientras que lo que debe analizarse son los efectos y el contenido del propio acto.

9. Más en particular, por lo que respecta al concepto de acto impugnable a efectos del párrafo primero del artículo 173, el Tribunal de Justicia precisó, a partir de la sentencia «AETR», (9) que el recurso de anulación debe poder interponerse contra «todas las disposiciones adoptadas por las Instituciones, cualesquiera que sean su naturaleza o su forma, destinadas a producir efectos jurídicos». Este enfoque se vio posteriormente confirmado en tres sentencias, todas ellas dictadas sobre recursos interpuestos por la República Francesa, destinados a obtener la anulación de actos atípicos: «instrucciones internas», (10) un «código de conducta» (11) y, por último, una «Comunicación en materia de ayudas». (12) En efecto, el Tribunal de Justicia consideró que dichos actos eran impugnables, precisamente porque -a pesar de su denominación y de la forma en la que se presentaban- se trataba de actos que introducían obligaciones nuevas y que, por consiguiente, estaban destinados a producir efectos jurídicos sobre sus destinatarios, sin que se hubieran respetado, para su adopción, los procedimientos previstos por el Tratado a tal efecto.

10. En el presente asunto, se trata de un acto calificado de Comunicación, que no contiene indicaciones sobre su base jurídica, que no lleva la firma de ningún comisario y que no fue notificado a los Estados miembros. No obstante, fue adoptado de forma colegiada por la Comisión y publicado en la serie C del Diario Oficial.

A ello debe añadirse que el acto de que se trata es esencialmente idéntico a la propuesta de Directiva presentada al Consejo por la Comisión y que esta última retiró debido al «estancamiento de las negociaciones con los Estados miembros en el seno del Consejo» (punto 1.4). A pesar de que la Comunicación no está incluida en la categoría de los actos típicos, sus modalidades de redacción y publicidad, en particular las circunstancias de su adopción, son tales que provocan que, al menos, se sospeche la intención de vincular a los destinatarios, es decir, a los Estados miembros y, por esta vía, a los operadores del sector.

11. En consecuencia, a la vista de tales consideraciones y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, antes recordada, se considera indispensable examinar el contenido del acto, al objeto de determinar si contiene obligaciones jurídicas nuevas e imperativas para los destinatarios. De ello resulta que la apreciación del fundamento de la excepción de inadmisibilidad debe unirse al examen de las cuestiones de fondo planteadas en el presente litigio.

Respecto al fondo

12. Como he indicado, la República Francesa, en cuyo apoyo intervino el Reino de España, invoca tres motivos como fundamento de su recurso: la incompetencia de la Comisión, la infracción del artículo 190 del Tratado, debido a la falta de base jurídica, y, por último, la violación del principio de seguridad jurídica. Además, tanto el Gobierno francés como el Gobierno español ponen en tela de juicio la validez del acto impugnado a causa de la desigualdad de trato que, en su opinión, produce entre titulares de fondos de pensiones y titulares de pólizas de seguros de vida. (13)

Por lo que se refiere a la incompetencia de la Comisión, la República Francesa alega que la Comunicación es, esencialmente, una Directiva encubierta, una copia de la propuesta de Directiva, propuesta basada en el apartado 2 del artículo 57 y en el artículo 66 del Tratado. Dado que el apartado 2 del artículo 57 -disposición que establece el procedimiento que debe seguirse para la adopción de las Directivas destinadas a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al acceso y ejercicio de las actividades no asalariadas- exige que el Consejo decida por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo o bien de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 189 B, de ello resulta, según la República Francesa, que el acto impugnado debería haber sido adoptado por el Consejo o por el Consejo y el Parlamento, pero, desde luego, no por la Comisión.

13. Por el contrario, esta última sostiene que el análisis del contenido de la Comunicación demuestra que ésta no es -y, en cualquier caso, no es otra su intención- sino una mera interpretación de los principios fundamentales del Tratado sobre la libre circulación en relación con el sector de los fondos de pensiones. Para apoyar esta tesis, la propia Comisión añade, a continuación, que, dado que las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios, a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales son disposiciones provistas de efecto directo, la Comunicación, al igual que la propuesta de Directiva, sólo puede tener valor declarativo.

En resumen, según la Comisión, la Comunicación no contiene obligaciones nuevas para sus destinatarios, sino que, por el contrario, se limita a ilustrar las obligaciones que incumben ya a los Estados miembros en virtud de las disposiciones del Tratado aplicables en la materia. Por consiguiente, el examen del contenido de la Comunicación confirma, siempre en opinión de la Comisión, que se trata de un acto no impugnable a efectos del artículo 173 del Tratado y que, por lo tanto, debe declararse la inadmisibilidad del recurso. Por lo demás, precisamente basándose en tales consideraciones, la Comisión ni siquiera examinó los motivos invocados por el Gobierno francés sobre el fondo.

14. A este respecto, afirmo desde ahora que comparto, aunque por motivos diferentes, la postura de la Comisión cuando considera que, en realidad, para pronunciarse sobre el presente recurso, es suficiente examinar si la Comunicación impone o no obligaciones nuevas. Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de actos atípicos, es evidente que, si impone obligaciones nuevas a sus destinatarios, la Comunicación debe ser anulada en cualquier caso, independientemente de los vicios alegados.

En efecto, como se recordará, mientras que las «instrucciones internas» y el «código de conducta» fueron anulados por incompetencia de la Comisión, la sentencia sobre la «Comunicación en materia de ayudas» puso en evidencia que un acto atípico por el que se introducen obligaciones nuevas puede (o mejor, debe) ser anulado aunque presente únicamente vicios de forma, en particular en aras de la seguridad jurídica. Ha de recordarse que, efectivamente, en esta última sentencia el Tribunal de Justicia destacó que «la legislación comunitaria debe ser clara y su aplicación previsible para todos los interesados. Dicha exigencia de seguridad jurídica requiere que todo acto destinado a crear efectos jurídicos reciba su fuerza obligatoria de una disposición de Derecho comunitario que debe indicarse expresamente como base legal y que prescribe la forma jurídica que debe revestir el acto». (14)

15. La afirmación que acaba de recordarse pone de manifiesto que un acto comunitario, aunque sea atípico, debe respetar no sólo los procedimientos necesarios previstos para su adopción, sino también los requisitos sustanciales de forma, en la medida en que introduzca obligaciones nuevas para sus destinatarios y, en consecuencia, esté dirigido a producir efectos jurídicos. Por consiguiente, aun cuando, como sucedía en el caso de la Comunicación en materia de ayudas, la Comisión sea competente para adoptar un acto normativo y no haya infringido ninguna norma de procedimiento, el acto debe ser, no obstante, anulado por vicios sustanciales de forma, para garantizar la seguridad jurídica.

En estas circunstancias, falta por determinar si puede considerarse que la inexistencia de un mínimo de formas sustanciales hace que haya de considerarse que el acto de que se trate, independientemente del resultado de la determinación concreta de su contenido, no está destinado a producir efectos jurídicos, de manera que deba declararse la inadmisibilidad del recurso dirigido a obtener su anulación, precisamente porque las obligaciones derivadas, en su caso, de dicho acto serían, en cualquier caso, inoponibles a los administrados y a los Estados miembros. No obstante, el Tribunal de Justicia, a quien sugerí ya que respondiera con carácter preliminar a esta cuestión en las conclusiones relativas al asunto de las «instrucciones internas», (15) confirmó, aunque indirectamente, que el criterio formal carece totalmente de pertinencia y que, por lo tanto, la calificación del acto debe realizarse, en cualquier caso, sobre la base de su contenido.

16. Dicho esto, paso a examinar si la Comunicación se limita a explicar las obligaciones derivadas, para los Estados miembros, de las disposiciones del Tratado aplicables en la materia o si crea obligaciones nuevas en relación con tales disposiciones. Pero antes de hacerlo, no está de más comprobar si las disposiciones de la Comunicación están formuladas en términos imperativos o si expresan la opinión de la Comisión sobre la materia de que se trata, recomendando a los Estados miembros una línea de conducta determinada.

A este respecto, debe reconocerse que la formulación lingueística de la Comunicación no es unívoca. Si bien es cierto que contiene expresiones que se limitan a considerar «conveniente» o «aconsejable» un comportamiento determinado por parte de los Estados miembros, se encuentran, no obstante, expresiones mucho más fuertes, como por ejemplo «los Estados miembros no podrán someter» o «los Estados miembros no podrán obligar».

17. Ello produce la impresión de que la operación de maquillaje de la propuesta de Directiva como Comunicación no ha dado los mejores resultados, voluntariamente o por distracción. En particular, no creo que pueda albergarse duda alguna sobre el hecho de que la fijación del grado de congruencia (punto 2.4.3), que constituye uno de los puntos de mayor divergencia entre las partes, está formulada en términos de obligación y, ciertamente, no como un deseo. Lo mismo debe decirse por lo que respecta a los elementos que pueden excluirse del ámbito de aplicación de la Comunicación (punto 2.4.2) y a la prohibición de supeditar las decisiones de inversión a obligaciones de aprobación previa o notificación sistemática (punto 2.4.4).

No obstante, es evidente que la formulación de estos puntos en términos imperativos no es en absoluto decisiva, sino todo lo contrario. Dicha formulación sería incluso irrelevante si se llegara a la conclusión de que la Comunicación es simplemente declarativa. Esta es la postura de la Comisión, según la cual el efecto directo de que están provistas las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios, a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales implica que las obligaciones contenidas en la Comunicación resultan directamente del Tratado, de manera que la propia Comunicación, al igual que la propuesta de Directiva, no añade ninguna obligación nueva para los Estados miembros.

18. En realidad, considero que esta postura es simplista, dado que se puede objetar, al menos, que todas las obligaciones que resultan del Derecho comunitario tienen su origen en el Tratado. El efecto directo de las disposiciones de que se trata, que ciertamente no se discute en el presente asunto, implica que los Estados miembros no pueden imponer restricciones injustificadas a las libertades afectadas. Desde esta perspectiva, es evidente que las instituciones de pensiones deben poder escoger libremente a los gestores y/o a los organismos encargados de gestionar sus inversiones o las actividades de custodia y también es evidente que, cuando esto no suceda, corresponderá, en su caso, al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre si las restricciones de que se trate están justificadas o, por el contrario, constituyen una violación de las disposiciones del Tratado aplicables.

No obstante, ello no significa que ya no sean necesarias eventuales medidas de coordinación o de armonización, aunque estén destinadas únicamente a facilitar el ejercicio de la libertad de que se trate, (16) ni que éstas puedan ser adoptadas sin respetar los procedimientos previstos al efecto. Por otra parte, está casi de más destacar que la adopción de medidas de armonización no está exenta de consecuencias: en efecto, en caso de que existan tales medidas, los Estados miembros ya no pueden invocar las excepciones expresamente previstas por el Tratado en la materia o razones de interés general para justificar las restricciones que hayan podido imponerse, por lo que aquí interesa, a la gestión y a las actividades de inversión de las instituciones de pensiones.

19. Pues bien, la imposición de determinados principios cautelares (punto 2.4.1) y, con mayor razón, la fijación del grado de congruencia en el 60 % constituyen, sin duda alguna, medidas de armonización, aunque sean mínimas y, en cuanto tales, hubieran exigido la adopción de un acto normativo.

Por otra parte, la defensa de la Comisión no está exenta de contradicciones a este respecto. Si, como afirma esta Institución, la Comunicación y la propuesta de Directiva fueran meramente declarativas, la consecuencia obvia debería ser que los Estados miembros quedarían obligados a ajustarse a los comportamientos indicados en tales actos. Por consiguiente, no se comprende por qué la Institución concede tanta importancia a demostrar que, por sí sola, la formulación lingueística de la Comunicación hace que deba excluirse que se trate de un acto obligatorio y por qué subraya con insistencia que la extraordinaria semejanza entre la Comunicación y la propuesta de Directiva se debe a motivos de coherencia. En realidad, la propia Comisión reconoce que la Comunicación es todo menos declarativa y lo hace recordando que está a punto de publicar un libro verde en la materia, respecto al cual los Estados miembros están invitados a expresar su opinión, y precisando que la fijación del grado de congruencia en el 60 % no resulta en absoluto del Tratado, sino que constituye la postura de la Comisión, no necesariamente correcta.

20. En resumen, no cabe ninguna duda de que la Comunicación no es sólo declarativa y tampoco considero que pueda calificarse, como sostiene la Comisión, de mera Comunicación interpretativa. Es cierto que la Comisión utiliza con mucha frecuencia Comunicaciones que presentan formas y contenidos diversos, hasta el punto de que se han producido intentos de clasificarlas en distintos tipos; (17) también es verdad que, como lo demuestra la propia experiencia, las Comunicaciones interpretativas están destinadas a dar a conocer a los Estados miembros y a los operadores los derechos y las obligaciones que para ellos derivan del Derecho comunitario, en particular a la luz de los desarrollos jurisprudenciales registrados en el sector de que se trate. (18)

Pues bien, no creo que el presente asunto esté incluido en dicho supuesto. En efecto, la Comisión no se ha limitado a aclarar, como por el contrario ella afirma, cuál es la aplicación correcta de algunos principios fundamentales del Tratado en relación con el sector de los fondos de pensiones, sino que ha ido mucho lejos. Así lo demuestra, por ejemplo, el hecho de que los Estados miembros tengan que designar, aun cuando ello se considere sólo conveniente, una única autoridad de supervisión y notificarlo a la Comisión, quien, a su vez, enviará a los Estados miembros una lista de las autoridades designadas (punto 2.3.4). También lo demuestra la discutida fijación del grado de congruencia en el 60 % (punto 2.4.3), así como la prohibición absoluta de supeditar las decisiones de las instituciones de pensiones relativas a las inversiones a cualquier obligación de aprobación previa (punto 2.4.4). Por último, la propia circunstancia de que los Estados miembros puedan excluir del ámbito de aplicación de la Comunicación las inversiones efectuadas antes de la aprobación de esta última (punto 2.4.2) demuestra perfectamente que esta Comunicación produce y quiere producir efectos jurídicos.

21. Antes de sacar las consecuencias, absolutamente obvias, de la conclusión a la que he llegado, considero necesario mencionar, de forma ciertamente muy resumida, dos observaciones adicionales formuladas por la Comisión. En efecto, ésta afirmó, por una parte, que el acto impugnado, a diferencia de los actos atípicos anulados anteriormente por el Tribunal de Justicia, no está destinado a completar ningún otro acto normativo imperativo y que, en cambio, es consecuencia de un acto normativo «abortado»; (19) por otra parte, sostuvo que este mismo acto no fue notificado a los Estados miembros y no les está oficialmente dirigido.

Respecto a la primera afirmación, basta señalar que sería absurdo imaginar siquiera que sólo pueden ser anulados los actos «atípicos» que establecen las modalidades de aplicación o están, en cualquier caso, destinados a completar otros actos de Derecho derivado, y no los actos «atípicos» que reciben directamente del Tratado su fuerza vinculante. En cuanto a la falta de notificación a los Estados miembros, si bien es cierto que el propio Tribunal de Justicia destacó su importancia en la sentencia sobre la «Comunicación en materia de ayudas», (20) también es verdad que, como lo prueba el caso de las «instrucciones internas», esta misma jurisprudencia muestra que no se trata, en absoluto, de un elemento decisivo. (21)

22. Habida cuenta de todos estos elementos, ha de afirmarse que la Comunicación sobre los fondos de pensiones constituye un acto dirigido a producir efectos jurídicos propios. Tomando en consideración todo lo que se ha precisado anteriormente, (22) esta afirmación basta para concluir que la Comunicación debe ser anulada.

En efecto, sin que sea necesario seguir analizando los motivos invocados por el Gobierno francés, es suficiente recordar que la Comunicación no se adoptó de conformidad con el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 57 y en el artículo 66 del Tratado, sobre los que se basaba la propuesta de Directiva posteriormente retirada, y además está, en cualquier caso, desprovista de las formas sustanciales que revelarían de forma clara e inequívoca que se trata de un acto imperativo para sus destinatarios.

23. Por consiguiente, a la luz de las consideraciones anteriores, sugiero al Tribunal de Justicia que estime el recurso y condene en costas a la Comisión.

(1) - DO 1994, C 360, p. 7.

(2) - DO 1991, C 312, p. 3.

(3) - Posteriormente, el 26 de mayo de 1993 (DO C 171, p. 13), se presentó al Consejo una segunda propuesta modificada. No obstante, la modificación no es sustancial, dado que la segunda propuesta se limita a especificar, ya en el título, que se refiere únicamente a los organismos de previsión complementaria para la jubilación y no a los organismos reglamentarios de la Seguridad Social.

(4) - A este respecto, la Comisión destacó, en la propia Comunicación, que la decisión de retirar la propuesta de Directiva era consecuencia de su negativa «a hacer aceptable el texto para una mayoría de Estados miembros introduciendo, para ello, algunas modificaciones que cambiarían completamente el sentido de la Directiva y serían contrarias a sus objetivos, por lo que, en lugar de suprimir los obstáculos a la prestación de servicios y a la libertad de inversión, habrían legitimado dichos obstáculos» (punto 1.4).

(5) - Reglamento del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares que se desplacen dentro de la Comunidad (DO L 74, p. 1; EE 05/01, p. 156).

(6) - Se hace referencia a las siguientes Directivas del Consejo: Directiva 85/611/CEE, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (DO L 375, p. 3; EE 06/03, p. 38); Directiva 89/646/CEE, de 15 de diciembre de 1989, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE (DO L 386, p. 1); Directiva 92/49/CEE, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (DO L 228, p. 1); Directiva 92/96/CEE, de 10 de noviembre de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo de vida, y por la que se modifican las Directivas 79/267/CEE y 90/619/CEE (DO L 360, p. 1); Directiva 93/22/CEE, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables (DO L 141, p. 27).

(7) - Más en concreto, tal como se especifica en la propia Comunicación, se trata de los activos contemplados en el punto 12 del Anexo de la Directiva 89/646 o en el punto C.1 del Anexo de la Directiva 93/22.

(8) - El subrayado es mío.

(9) - Sentencia de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo, «AETR» (22/70, Rec. p. 263), apartado 42.

(10) - Sentencia de 9 de octubre de 1990, Francia/Comisión (C-366/88, Rec. p. I-3571), apartado 8.

(11) - Sentencia de 13 de noviembre de 1991, Francia/Comisión (C-303/90, Rec. p. I-5315), apartado 8.

(12) - Sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión (C-235/91, Rec. p. I-3283), apartado 9.

(13) - Debido fundamentalmente a que el grado de congruencia, fijado en el 60 % para las instituciones de pensiones, se sitúa, en cambio, en el 80 % en el sector de los seguros.

(14) - Sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión, citada en la nota 12, apartado 26; el subrayado es mío.

(15) - La necesidad de responder a dicha cuestión venía dictada por la convicción de que, si bien es cierto que la elección de la forma no puede modificar la naturaleza del acto, también es verdad que la falta de algunos requisitos formales, en particular de aquellos que permiten identificar un acto como imperativo, tendría como consecuencia que, aun cuando el examen de su contenido revelara la voluntad de producir efectos jurídicos, éstos serían, en cualquier caso, inoponibles frente a terceros. Se trataría, en sustancia, de actos desprovistos en todo caso de efectos jurídicos respecto a los administrados y a los Estados miembros, independientemente del hecho de que la Comisión esté o no facultada, en el sector de que se trate, para adoptar actos imperativos.

(16) - A este respecto, casi no es necesario recordar lo que declaró el propio Tribunal de Justicia al confirmar el efecto directo del artículo 52 del Tratado, a saber, que las Directivas de que se trata «no han quedado despojadas de interés puesto que conservan un campo de aplicación importante en el ámbito de las medidas destinadas a favorecer el ejercicio efectivo del derecho de libre establecimiento» (sentencia de 21 de junio de 1974, Reyners, 2/74, Rec. p. 631, apartados 29 a 31).

(17) - Además de las Comunicaciones interpretativas e informativas, estas últimas destinadas, en particular, a alimentar el diálogo entre Instituciones sobre cuestiones y materias en las que se prevé la adopción de actos normativos propiamente dichos [véase, por ejemplo, la Comunicación relativa a la legislación comunitaria sobre los productos alimenticios COM(85) 603 final, de 8 de noviembre de 1985], revisten gran importancia las Comunicaciones llamadas decisorias, relativas a sectores en los que la Comisión dispone de una facultad discrecional. Así sucede en materia de competencia: basta pensar, por ejemplo, en la Comunicación de la Comisión, de 3 de septiembre de 1986, relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (DO C 231, p. 2) o bien en la Comunicación de la Comisión sobre el tratamiento de las empresas en participación de carácter cooperativo en virtud del artículo 85 del Tratado CEE (DO 1993, C 43, p. 2). Lo mismo sucede en materia de ayudas de Estado. Respecto a este último sector, recuerdo, por ejemplo, la Comunicación de la Comisión sobre el método de aplicación de las letras a) y c) del apartado 3 del artículo 92 a las ayudas regionales (DO 1988, C 212, p. 2), así como la Comunicación relativa a las directrices comunitarias sobre ayudas estatales al sector de los vehículos de motor (DO 1989, C 123, p. 3). En relación con el valor de estas Comunicaciones, véase la sentencia de 24 de febrero de 1987, Deufil/Comisión (310/85, Rec. p. 901), apartado 22, en la que el Tribunal de Justicia afirmó que la Comunicación contiene «normas indicativas que definen las líneas de actuación que la Comisión se compromete a seguir y cuyo respeto solicita a los Estados miembros», así como la sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión, citada en la nota 12, mediante la cual, por el contrario, el Tribunal de Justicia anuló la Comunicación en materia de ayudas impugnada, debido a que, lejos de contener normas meramente indicativas, creaba obligaciones nuevas a cargo de los Estados miembros y, por esta vía, de las empresas interesadas.

(18) - Véanse, en particular, la Comunicación de la Comisión sobre las consecuencias de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 20 de febrero de 1979 en el asunto 120/78, «Cassis de Dijon» (DO 1980, C 256, p. 2), y la Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la libre circulación transfronteriza de servicios (DO 1993, C 334, p. 3).

(19) - Por otra parte, recuerdo al respecto que también las «instrucciones internas», a pesar de estar destinadas a completar un acto normativo de Derecho derivado, fueron adoptadas cuando se había presentado al Consejo una propuesta de Reglamento con un contenido bastante parecido.

(20) - Además, en dicha sentencia, para refutar la alegación de la Comisión según la cual la Comunicación de que se trataba era en realidad una circular dirigida a sus propios servicios, el Tribunal de Justicia destacó que dicha Comunicación «se refiere expresamente a los Estados miembros, a los que, por otra parte, fue notificada» (sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión, citada en la nota 12, apartado 29).

(21) - En efecto, es casi innecesario decirlo; las instrucciones internas no estaban en absoluto dirigidas (al menos abiertamente) a los Estados miembros y tampoco les habían sido notificadas.

(22) - A este respecto, véanse los puntos 12, 14 y 15 supra.