CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 4 de marzo de 2010 1( )

Asunto C‑46/08

Carmen Media Group Ltd

contra

Land Schleswig-Holstein

e

Innenminister des Landes Schleswig-Holstein

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Alemania)]

«Libre prestación de servicios – Juegos de azar – Reconocimiento mutuo – Licencias “off-shore” – Coherencia de la política nacional en materia de juego – Actividad de organización de apuestas deportivas sujeta a autorización – Disposiciones transitorias»

I. Introducción

1. En un sector no armonizado como el del juego, en el que cada uno de los Estados miembros mantiene una regulación diferente, cuyo único elemento común es la existencia de medidas destinadas a controlar el desarrollo de la actividad, el gran reto al que se enfrenta el juez comunitario es el de encontrar un terreno común que permita un cierto respeto de las libertades consagradas por el Tratado FUE.

2. El impacto de las nuevas tecnologías hace todavía más complejo este problema jurídico. Gracias a los nuevos medios de comunicación, los aficionados al juego ya no deben acudir a un casino ni a una casa de juego, puesto que tienen la posibilidad de jugar desde su propio domicilio, a través de Internet, o incluso a través del teléfono móvil. Además, este tipo de juegos en línea no conoce fronteras. Los jugadores no están limitados a la oferta de juegos de azar disponible en su propio Estado miembro, puesto que tienen acceso a operadores extranjeros, algunos establecidos en la Unión Europea y otros fuera de ésta. El problema del juego transfronterizo está de plena actualidad, y a los operadores que ofrecen sus servicios a través de Internet se les plantean dudas acerca de si el Estado miembro de destino tiene o no derecho a prohibir sus actividades.

3. No obstante, los problemas no se limitan al campo del juego en línea. La existencia de un monopolio estatal para determinados juegos de azar o las restricciones a la obtención de licencias pueden también vulnerar la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. Por consiguiente, para el Tribunal de Justicia, la cuestión radica de nuevo en la posible justificación de tales regímenes restrictivos.

4. El Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Tribunal administrativo del Land de Schleswig-Holstein) (Alemania) plantea algunas de estas cuestiones al Tribunal de Justicia de forma congruente con la nueva normativa aprobada por los Länder para las loterías y apuestas deportivas a raíz de la sentencia del Bundesverfassungsgericht (Tribunal constitucional federal) de 28 de marzo de 2006. ( )

5. El caso que nos ocupa presenta una evidente relación con los asuntos acumulados Stoß y otros, ( ) si bien éstos se inscriben en el marco legislativo nacional anterior a la sentencia antes citada. La proximidad de las cuestiones planteadas en estos asuntos y el ánimo de economía procesal que en todo momento debe guiarnos me incitan, por tanto, en múltiples aspectos del presente asunto, a remitirme a lo expuesto con mayor detalle en mis conclusiones redactadas en los asuntos acumulados Stoß y otros, antes citados.

II. Marco jurídico

A. Normativa de la Unión

6. El sector de los juegos de azar no ha sido objeto de armonización, hasta la fecha, en el Derecho de la Unión. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, ( ) los excluye expresamente de su ámbito de aplicación. A tenor del artículo 2, apartado 2, letra h), de esta Directiva:

«La presente Directiva no se aplicará a las actividades siguientes:

[…]

h) las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y las apuestas».

7. Esta ausencia de Derecho derivado obliga a recurrir al Derecho primario y, en particular, en lo que concierne al presente caso, al artículo 49 CE que enuncia, en su párrafo primero, que «quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación».

B. Normativa alemana

8. En Alemania, las competencias en materia de juego están repartidas entre el Estado federal y los Länder. En la mayoría de los Länder existe un monopolio regional para la organización de apuestas deportivas y loterías, mientras que la explotación de máquinas tragaperras y casinos se confía a operadores privados debidamente autorizados.

1. Derecho federal

9. El artículo 284 del Strafgesetzbuch (Código Penal alemán; en lo sucesivo, «StGB») es del siguiente tenor:

«(1) El que, sin autorización administrativa, organice o celebre públicamente juegos de azar o proporcione las instalaciones necesarias para tal fin será sancionado con una pena de privación de libertad de hasta dos años o con multa.

[...]

(3) El que, en los supuestos del apartado 1, actúe

1. en el marco de una actividad profesional [...]

[...] será sancionado con una pena de privación de libertad de tres meses a cinco años.

[...]»

10. La determinación de los requisitos de concesión de las autorizaciones mencionadas en el artículo 284 del StGb es competencia de los Länder, con excepción de las apuestas relativas a los concursos hípicos oficiales y de las máquinas tragaperras. La organización de las primeras puede autorizarse en virtud de la Rennwett- und Lotteriegesetz (Ley relativa a las apuestas en las carreras y las loterías; en lo sucesivo, «RWLG»), y la instalación y explotación de las segundas, en virtud del Código relativo al ejercicio de las profesiones artesanales, comerciales e industriales (Gewerbeordnung; en lo sucesivo, «GewO»).

11. En lo concerniente a la autorización de las apuestas sobre las carreras hípicas, el artículo 1 de la RWLG establece lo siguiente:

«1. La asociación que desee explotar una empresa de apuestas mutuas con ocasión de carreras públicas de caballos u otros concursos públicos de destreza hípica requerirá la autorización de las autoridades competentes con arreglo al Derecho del Land.

[…]

3. La autorización sólo podrá concederse a las asociaciones que garanticen destinar exclusivamente sus ingresos en provecho de la cría caballar en el Land.»

12. El artículo 2, apartado 1, de la RWLG establece lo siguiente:

«El que quiera dedicarse profesionalmente a efectuar apuestas o servir de intermediario de tales apuestas (bookmaker) en concursos públicos de destreza hípica requerirá la autorización de las autoridades competentes con arreglo al Derecho del Land.»

2. Sentencia del Bundesverfassungsgericht de 28 de marzo de 2006

13. El 28 de marzo de 2006, el Bundesverfassungsgericht dictó una sentencia ( ) en la que declaraba incompatible con el derecho fundamental a la libertad de empresa consagrado en el artículo 12 de la Ley Fundamental el monopolio sobre las apuestas deportivas existente en el Land de Baviera, en la medida en que la estructura jurídica, los sistemas de comercialización y la presentación del monopolio no tenían como finalidad contribuir de forma consecuente y activa al objetivo de reducción de la pasión por el juego y la lucha contra la dependencia.

14. Dicha sentencia, que atañía al Land de Baviera, podía sin embargo extenderse igualmente a los monopolios sobre las apuestas deportivas que, dotados de las mismas características, existían en otros Länder. El Tribunal constitucional concedió a los órganos legislativos competentes un período transitorio, que expiraba el 31 de diciembre de 2007, para que procediesen a una reestructuración del monopolio en cuestión, a fin de introducir un mínimo de coherencia con el objetivo de combatir la adicción. ( )

3. Derecho de los Länder

a) El GlüStV

15. El Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Tratado estatal sobre juegos de azar en Alemania; en lo sucesivo, «GlüStV»), aplicable a partir del 1 de enero de 2008, constituye el nuevo marco uniforme creado por los Länder para regular el sector tras la sentencia del Bundesverfassungsgericht, antes citada. ( )

16. El artículo 1 del GlüStV enumera los objetivos de este acuerdo celebrado por los Länder:

«1. prevenir la adicción al juego y a las apuestas y crear las condiciones para combatir eficazmente la adicción;

2. limitar la oferta de juegos de azar y conducir el instinto jugador de la población por cauces regulados y controlados, especialmente para evitar la desviación a juegos de azar no autorizados;

3. garantizar la protección de la juventud y de los jugadores;

4. garantizar el buen desarrollo de los juegos de azar, la protección de los jugadores frente a las maniobras fraudulentas y prevenir la delincuencia asociada a los juegos de azar.»

17. Con arreglo al artículo 10 del GlüStV, con el fin de alcanzar esos objetivos, «los Länder tienen la función de orden público de garantizar una oferta suficiente de juegos de azar» (apartado 1) y pueden cumplir esa función «por sí mismos, a través de personas jurídicas de Derecho público o a través de sociedades de Derecho privado en las que, de forma directa o indirecta, intervengan decisivamente personas de Derecho público» (apartado 2).

18. El artículo 4 del GlüStV establece que sólo se puede organizar o intermediar en juegos públicos de azar con autorización de la autoridad competente del Land de que se trate (apartado 1). Tal autorización se denegará cuando la organización o intermediación sean contrarios a los objetivos del apartado 1 y, en cualquier caso, no existe derecho alguno a obtener la autorización (apartado 2).

19. Este mismo artículo prohíbe la organización y la intermediación en juegos públicos de azar por Internet (apartado 4). No obstante, el artículo 25 del GlüStV, que contiene una serie de disposiciones transitorias, prevé que los Länder pueden autorizar, durante el plazo máximo de un año tras la entrada en vigor del GlüStV, la organización e intermediación en loterías en Internet si no existen razones para denegarla y si se cumplen ciertos requisitos adicionales (exclusión garantizada de menores y de jugadores no autorizados, limitación de las apuestas a 1.000 euros al mes y prohibición de conceder crédito y participar de forma interactiva con publicación de los resultados en tiempo real, entre otros).

b) Normativa del Land de Schleswig-Holstein

20. La Gesetz des Landes Schleswig-Holstein zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Ley del Land de Schleswig-Holstein de desarrollo del GlüStV; en lo sucesivo, «GlüStV AG»), de 13 de diciembre de 2007, se aplica a la organización y explotación de loterías y apuestas deportivas y a la intermediación en ellas, pero no a la explotación de las apuestas realizadas en carreras públicas de caballos ni a la intermediación en éstas (artículo 3). De conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la GlüStV AG, el Land cumple esta función por mediación de la entidad NordwestLotto Schleswig Holstein GmbH & Co. KG.

III. Procedimiento principal y cuestiones prejudiciales

21. La sociedad Carmen Media Group Ltd (en lo sucesivo, «Carmen Media»), obtuvo del Gobierno de Gibraltar, donde está domiciliada, una licencia de juego extraterritorial, limitada a «remote gambling/fixed-odds bets for offshore bookmaking», que, por tanto, sólo la autorizaba a organizar apuestas fuera del territorio de Gibraltar.

22. Carmen Media pretendía ofrecer a través de Internet apuestas deportivas en Alemania, de modo que, mediante escrito de 10 de febrero de 2006, solicitó al Land Schleswig-Holstein que se declarase lícita dicha actividad en virtud de la licencia de la que era titular en Gibraltar o, subsidiariamente, que expidiese una autorización con arreglo al Derecho nacional.

23. Ante la desestimación de su solicitud, el 30 de junio de 2006 Carmen Media interpuso un recurso ante el Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, alegando que el monopolio estatal de apuestas deportivas es contrario al Derecho de la Unión por cuanto se oponía a la libre prestación de servicios prevista en el artículo 49 CE.

24. El Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht pone de manifiesto, en su resolución de remisión, las considerables dudas que alberga respecto a la compatibilidad de la normativa alemana sobre el juego con el Derecho comunitario y plantea al Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 234 CE, las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 49 CE en el sentido de que, para poder invocar el derecho a la libre prestación de servicios, es necesario que el prestador de servicios esté también autorizado, con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté establecido, a prestar el servicio en dicho Estado (en este caso, limitación de la licencia para juegos de azar en Gibraltar a “offshore bookmaking”)?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 49 CE en el sentido de que se opone a un monopolio estatal de organización de apuestas deportivas y loterías (con un potencial de riesgo que no sea mínimo), establecido fundamentalmente para combatir el riesgo de adicción, cuando en ese Estado miembro hay otros juegos de azar con considerable potencial adictivo que pueden ser explotados por prestadores privados de servicios y las diferentes regulaciones sobre apuestas deportivas y loterías, por un lado, y sobre otros juegos de azar, por otro lado, se deben a las distintas competencias legislativas de los Länder y la Federación?

En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión:

3) ¿Debe interpretarse el artículo 49 CE en el sentido de que se opone a una normativa nacional que deja a la libre discreción de la autoridad que otorga la autorización la concesión del permiso para la organización e intermediación en juegos de azar, aun cumpliéndose los requisitos legales para la concesión del permiso?

4) ¿Debe interpretarse el artículo 49 CE en el sentido de que se opone a una normativa nacional que prohíbe la organización e intermediación en juegos públicos de azar en Internet, a pesar de que al mismo tiempo (aunque sea sólo durante un período transitorio de un año) se está permitiendo la organización e intermediación en Internet, respetando las disposiciones de protección a la juventud y a los jugadores, como arreglo equitativo dirigido especialmente a dos corredores profesionales de apuestas, que hasta la fecha operaban exclusivamente en Internet, para facilitar su adaptación a las vías de comercialización permitidas por el Acuerdo de los Länder?»

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

25. La petición de decisión prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 8 de febrero de 2008.

26. La demandante (Carmen Media) y el demandado (el Land de Schleswig-Holstein) en el procedimiento principal, así como los Gobiernos alemán, austriaco, belga, español, griego, neerlandés y noruego, y la Comisión de las Comunidades Europeas han presentado observaciones escritas.

27. En la vista, celebrada el 8 de diciembre de 2009, formularon oralmente sus observaciones los representantes de Carmen Media, del Land de Schleswig-Holstein y del Innenminister des Landes Schleswig-Holstein, los Gobiernos alemán, belga, griego, italiano, portugués y noruego, y la Comisión.

V. Análisis de la primera cuestión prejudicial

28. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si el artículo 49 CE exige que, para que pueda invocarse el derecho a la libre prestación de servicios, es necesario que el prestador de servicios esté también autorizado, con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté establecido, a prestar el servicio en dicho Estado.

29. La duda surge del hecho de que, al parecer, la empresa Carmen Media obtuvo de las autoridades de Gibraltar, donde tiene su domicilio social, una licencia para juegos de azar limitada al «offshore bookmaking», es decir, una licencia extraterritorial, que no le permitía organizar apuestas en el territorio de Gibraltar, sino únicamente –al menos, en teoría– en el extranjero.

30. Al ser interrogado sobre este punto durante la vista, el representante de Carmen Media negó que la sociedad estuviese sujeta, en el momento en que se produjeron los hechos enjuiciados, a una prohibición de organizar juegos de azar en Gibraltar. No obstante, como se desprende claramente de su escrito de formalización de la intervención, existía una restricción de ese tipo, si no en forma de prohibición en sentido estricto, sí en forma de limitación del ámbito de sus actividades. ( )

31. En ese mismo escrito, Carmen Media puntualiza que esta limitación ( ) se debía exclusivamente a razones fiscales, en concreto al hecho de que la sociedad había elegido un régimen fiscal particularmente ventajoso (el denominado «estatuto de sociedad exenta»), supeditado a la condición de «no mantener ninguna relación comercial con personas residentes en Gibraltar». ( ) También afirma que esta restricción no tenía como objetivo proteger a los ciudadanos de Gibraltar de las ofertas de los operadores de juegos de azar, y que habría sido posible eliminarla sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de autorización, aunque, para ello, Carmen Media habría tenido que renunciar a su estatuto fiscal particular.

32. El órgano jurisdiccional remitente intenta determinar si, en virtud del artículo 49 CE, una autorización de ese tipo permitiría a Carmen Media llevar a cabo su actividad en territorio alemán sin necesidad de obtener una nueva licencia de las autoridades del Land correspondiente o si el hecho de no poder organizar juegos en su propio lugar de origen constituía un obstáculo para la aplicación del principio del reconocimiento mutuo.

33. El reconocimiento mutuo es un instrumento destinado a garantizar a los operadores el acceso al mercado en todos los Estados miembros, incluidos los sectores en que existen diferencias importantes en las respectivas normativas. ( ) Según la jurisprudencia, para conseguir este objetivo, es necesario encontrar un equilibrio entre las exigencias de los distintos Estados miembros afectados, de tal forma que el Estado miembro en el que se presta el servicio no pueda duplicar los controles y los requisitos ya impuestos en el Estado miembro de origen del prestador de servicios.

34. Así se desprende de la sentencia de 17 de diciembre de 1981, Webb, ( ) en la que el Tribunal de Justicia señalaba, en el apartado 17, que «la libre prestación de servicios, en tanto que principio fundamental del tratado, sólo puede limitarse mediante normas justificadas por razones imperiosas de interés general y [...] en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido». ( )

35. En el marco del reconocimiento mutuo, esta afirmación supone que el Estado miembro de destino puede imponer, en aras de un interés general determinado, ( ) la obtención de una autorización para la prestación de los servicios, pero debe considerar adecuada la licencia expedida por las autoridades de otro Estado miembro cuando ésta garantice el cumplimiento de los requisitos objetivamente necesarios para la consecución del citado objetivo de interés general. En definitiva, si la exigencia de una autorización previa es legítima desde el punto de vista comunitario (en la medida en que pueda justificarse, conforme a lo establecido por la jurisprudencia, por una razón de interés general), también lo es respecto a una empresa establecida en otro Estado miembro, siempre que ésta no se haya ajustado ya a los citados requisitos tendentes a conseguir el mismo objetivo en ese Estado miembro de establecimiento.

36. Una licencia extraterritorial, como la que constituye el objeto del procedimiento principal, difícilmente puede cumplir tales requisitos. En la medida en que las propias autoridades del Estado miembro de origen no permiten el ejercicio de la citada actividad en el territorio de ese Estado, la idea de que, gracias a su intervención, el interés general que preocupa a otro Estado miembro está suficientemente protegido, no se sostiene. El reconocimiento mutuo solo es posible si el Estado miembro de origen ha efectuado controles similares a los exigidos en el Estado miembro de destino.

37. De ello resulta que la libre prestación de servicios únicamente puede ser invocada cuando la actividad en cuestión puede llevarse a cabo legalmente en el Estado miembro de establecimiento.

38. Esta idea ha sido expresamente recogida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la libre prestación de servicios, que ha precisado que constituyen restricciones al artículo 49 CE no sólo las que comporten discriminaciones por razón de la nacionalidad, sino también las que, aun no siendo discriminatorias, puedan «prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos». ( )

39. En oposición a esta tesis, la Comisión invoca la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art ( ), en la que el Tribunal de Justicia declaraba que el hecho de que una sociedad no ejerza ninguna actividad en el Estado miembro en que tiene su domicilio social y desarrolle sus actividades exclusiva o principalmente en el Estado miembro en que esté establecida su sucursal no es suficiente para denegar a dicha sociedad la aplicación de las disposiciones comunitarias relativas al derecho de establecimiento. ( )

40. En mi opinión, no procede invocar esta sentencia, puesto que los criterios son diferentes cuando se trata de la libre prestación de servicios. Además, el Tribunal de Justicia establece una diferencia clara a este efecto entre las dos libertades, y se muestra más estricto en lo que concierne a la libertad de establecimiento. De este modo, en la sentencia Säger antes citada, el Tribunal de Justicia afirma que «un Estado miembro no puede supeditar la prestación de servicios en su territorio a la observancia de todos los requisitos exigidos para el establecimiento» (apartado 13); mientras que la restricción a la libre prestación de servicios consistente en una autorización administrativa nacional puede justificarse por motivos de interés general (apartados 14 y 15).

41. En consecuencia, una empresa puede establecerse en un Estado miembro A cuyas disposiciones sobre Derecho de sociedades sean menos rigurosas y desarrollar toda su actividad en otro Estado miembro B en virtud del derecho de establecimiento consagrado por el Tratado (artículo 43 CE). Sin embargo, bajo el prisma de la libre prestación de servicios, la situación es diferente, y en ningún caso podría inferirse de la sentencia Inspire Art, antes citada, que la empresa de que se trata en el presente asunto pueda operar sin autorización en el mercado del Estado miembro B por la sola razón de que está establecida en el Estado miembro A, y a pesar del hecho de que las autoridades de este último Estado no le permitan prestar este mismo servicio en su territorio.

42. Esta conclusión tampoco puede refutarse, en mi opinión, invocando la sentencia de 5 de junio de 1997, recaída en el asunto VT4, ( ) en cuyo apartado 22 el Tribunal de Justicia estableció que «el Tratado no prohíbe que una empresa haga uso de la libertad de prestación de servicios cuando no ofrece ningún servicio en el Estado miembro en el que se halla establecida». ( ) En el presente asunto, el elemento importante es no ya que Carmen Media no ofreciese el servicio de organización de apuestas en el territorio de su Estado miembro de establecimiento (lo que, en sí mismo, no constituiría un impedimento para invocar la libre prestación de servicios, de conformidad con la jurisprudencia antes mencionada), sino más bien que no podía hacerlo, porque poseía una licencia de naturaleza simplemente extraterritorial u «off-shore».

43. El hecho de que esta restricción se debiese a la elección voluntaria realizada por Carmen Media para beneficiarse de un régimen fiscal más ventajoso no cambia en nada la circunstancia de que, cuando solicitó ser reconocida como operador legal de juego en Alemania, solo disponía de una autorización que no le permitía prestar ese mismo servicio en su lugar de origen. Además, aun cuando la empresa hubiera podido obtener esta autorización para operar en Gibraltar renunciando simplemente a las ventajas fiscales de las que disfrutaba, no es menos cierto que escogió conservar esas ventajas y, consecuentemente, sufrir las restricciones que llevaban aparejadas.

44. Independientemente de las razones –fiscales o de otro tipo– que incitan a un Estado miembro a actuar de ese modo, ¿por qué motivo el Estado miembro que expide las licencias extraterritoriales iba a asumir la obligación de controlar suficientemente la prestación del servicio en cuestión? ¿Por qué los Estados miembros deberían aceptar sin más una autorización que no es válida para quienes la han expedido?

45. Habida cuenta de estas circunstancias, parece legítimo pensar que las autoridades de Gibraltar tal vez no hayan garantizado un control ni unos requisitos que podrían hacer innecesaria la intervención de las autoridades alemanas. El principio de reconocimiento mutuo implica que se confíe en el control que el Estado de establecimiento ejerce sobre una empresa establecida en su territorio. No obstante, si un Estado miembro únicamente ha concedido una licencia «off shore», cabe preguntarse si se debería confiar en su control. El control por parte de las autoridades alemanas no es por tanto redundante, y el reconocimiento mutuo, destinado a evitar un doble control, no tiene razón de ser.

46. Otra solución podría, al menos en teoría, favorecer un abuso no deseable del mercado interior, como señala acertadamente el Gobierno belga en su escrito de formalización de la intervención. Ciertamente, el Tribunal de Justicia valora este tipo de abuso de forma estricta, ( ) pero es difícil considerar que tales autorizaciones extraterritoriales constituyan un comportamiento que suscite confianza recíproca entre Estados miembros.

47. Por los motivos expuestos, considero que, para poder invocar el derecho a la libre prestación de servicios, es indispensable que la licencia otorgada por el Estado miembro de establecimiento autorice al prestador a prestar el servicio en cuestión en ese Estado miembro donde está establecido.

48. Sin embargo, el problema no se plantea en estos términos en el sector de los juegos de azar, puesto que, como expongo detalladamente en las conclusiones que he presentado en los asuntos acumulados Stoß y otros, antes citados, ( ) el reconocimiento mutuo de licencias en materia de juego resulta, en el estado actual del Derecho de la Unión, imposible de aplicar. Hay tres circunstancias que me llevan a esta conclusión.

49. En primer lugar, el funcionamiento homogéneo de un sistema de reconocimiento mutuo de licencias en materia de juego resulta inconciliable con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que admite clara y decididamente los monopolios y otras restricciones al número de operadores del sector de los juegos de azar, siempre que concurran determinados requisitos. ( ) Si un Estado miembro en el que se ha instaurado un monopolio sobre el juego, que respeta las exigencias del Tratado, se encontrara en la obligación de tomar en consideración las autorizaciones concedidas por los demás Estados miembros, la jurisprudencia antes citada resultaría inaplicable y quedaría desprovista de sentido.

50. En segundo lugar, el reconocimiento mutuo parece imposible a falta de una armonización del sector del juego, que no se vislumbra en el horizonte inmediato. Sin armonización, la aplicación de la libre circulación seguiría estando limitada, y la función del juez consiste precisamente en delimitar las restricciones que, en ese ámbito no armonizado, son conformes a las disposiciones del Tratado.

51. En tercer lugar, la inexistencia de una cooperación administrativa suficientemente organizada dificulta la instauración de un sistema de reconocimiento mutuo en ese sector.

52. En consecuencia, la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente se basa en una premisa errónea y debería responderse negando la premisa principal, puesto que las autoridades alemanas no están obligadas, en las circunstancias del litigio principal, a reconocer una licencia de juego concedida por las autoridades de otro Estado miembro, sean cuales sean los requisitos que lleve aparejados.

VI. Análisis de la segunda cuestión prejudicial

A. Análisis individualizado de las restricciones en materia de juego: remisión a las conclusiones en los asuntos acumulados Stoß y otros

53. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si el artículo 49 CE se opone a un monopolio estatal de organización de apuestas deportivas y loterías establecido fundamentalmente para combatir el riesgo de adicción, cuando en ese Estado miembro existen otros juegos de azar con un elevado potencial adictivo que pueden ser explotados por prestadores privados de servicios.

54. Esta cuestión se planteó en idénticos términos en los asuntos acumulados Stoß y otros, antes citados. Por tanto, en interés de la economía procesal, me remito, en lo esencial, al análisis de estos asuntos que realizo en mis conclusiones. ( ) En las citadas conclusiones, considero que, a la luz de la abundante jurisprudencia que existe en esta materia, el análisis de los sistemas jurídicos que regulan el juego en los Estados miembros debe hacerse desde una perspectiva sectorial, analizando por separado cada restricción y cada juego. En consecuencia, el carácter legítimo o ilegítimo, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, de la opción monopolística realizada en relación con determinados juegos quedará definido en función de su coherencia o incoherencia respecto al objetivo perseguido, así como en función de su naturaleza discriminatoria o no y de su proporcionalidad, pero en ningún caso se podrá apreciar por relación a la opción normativa realizada respecto a otros juegos de azar en ese mismo Estado miembro.

55. En cualquier caso, e independientemente de este debate, entiendo que la opción legislativa consistente en establecer un monopolio sobre unos juegos y dejar otros en manos del sector privado no resulta a priori incoherente con el objetivo de la lucha contra el fraude ni con el de limitar las oportunidades de juego en un Estado miembro, siempre que las autoridades públicas garanticen un cierto control sobre los operadores, y que la oferta de juegos sujetos a monopolio sea inferior a la que podría existir con un proveedor privado. ( ) Si concurren estos requisitos, las circunstancias citadas no constituyen un obstáculo a una política de juego coherente y sistemática en el sentido dado por la jurisprudencia. Corresponde al juez nacional verificar que concurren los citados requisitos.

B. La estructura territorial del Estado no tiene ninguna incidencia sobre esta apreciación

56. La cuestión prejudicial del Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht presenta, sin embargo, una diferencia respecto a la planteada tanto por el Verwaltungsgericht Gießen como por el Verwaltungsgericht Stuttgart, puesto que el primero de estos órganos jurisdiccionales invoca igualmente la incidencia que puede tener sobre la conclusión antes citada el hecho de que las diferentes normativas sobre apuestas deportivas y loterías, por un lado, y sobre otros juegos de azar, por otro, se deban a las distintas competencias legislativas de los Länder y del Estado federal.

57. Según se desprende de reiterada jurisprudencia, los Estados miembros no pueden alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar, en el marco de un procedimiento por incumplimiento, una infracción del Derecho de la Unión, ( ) ni, en los casos de daños causados a particulares por el incumplimiento del Derecho de la Unión, eximirse de su responsabilidad invocando el reparto de competencias y responsabilidades entre las entidades existentes en su ordenamiento jurídico interno. ( ) El Estado, en cuanto entidad unitaria, es responsable, cualquiera que sea el órgano cuya acción u omisión haya originado el incumplimiento, incluso cuando se trate de una «institución constitucionalmente independiente». ( )

58. En mi opinión, esta jurisprudencia resulta también aplicable a un caso como el planteado en el litigio principal, en el que la cuestión examinada consiste en saber si una política nacional y su legislación correspondiente vulneran las disposiciones del Tratado relativas a las libertades. En consecuencia, estimo que el reparto territorial de competencias en el seno de un Estado no debe tener ninguna incidencia sobre la apreciación de la compatibilidad de una normativa nacional con el Derecho de la Unión.

59. La complejidad de la estructura territorial interna de un Estado miembro y, en particular, el reparto de las competencias sobre una misma materia entre dos entidades territoriales diferenciadas (en el presente caso, el Estado federal y los Länder) no pone en peligro, por sí misma, la coherencia de la política nacional objeto de análisis (que debe examinarse a escala nacional) pero, en cambio, no puede servir como excusa de posibles incoherencias ni de una posible discriminación. ( )

VII. Análisis de la tercera cuestión prejudicial

60. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente plantea al Tribunal de Justicia si el artículo 49 CE se opone a una normativa nacional que deja a la libre discreción de la autoridad encargada de expedir las autorizaciones la concesión de una licencia para la organización e intermediación en juegos de azar, aunque concurran los requisitos legales para la concesión del permiso.

61. El órgano jurisdiccional remitente considera que esta cuestión sólo resultaría pertinente en caso de que el sistema alemán de monopolio fuese considerado contrario al Tratado. En mi opinión, sin embargo, la cuestión es pertinente aunque el juez nacional, siguiendo los criterios marcados por la sentencia del Tribunal de Justicia, viniese a declarar que la coexistencia de un monopolio para determinados juegos y la explotación de otros por operadores privados no es contraria al Tratado. En ese caso, el procedimiento de autorización sería aplicable a estos últimos.

62. El régimen de autorización administrativa previa constituye asimismo una restricción a las libertades de circulación, que puede estar justificada en tanto en cuanto no sea discriminatoria, tenga por objeto garantizar la realización de un objetivo de interés general, y sea adecuada para alcanzar dicho objetivo y proporcionada a éste. ( )

63. Sin embargo, según se desprende de una jurisprudencia reiterada, procede añadir a estos criterios otros criterios destinados a que esta autorización, en la medida en que puede implicar que la libertad en cuestión esté sujeta a la discreción de la administración, no la convierta en ilusoria. ( )

64. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha señalado que, para que un sistema de autorización administrativa previa que introduzca una excepción a las libertades fundamentales esté justificado, debe, por una parte basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no pueda utilizarse de manera arbitraria y, por otra parte, basarse en un sistema procedimental suficientemente accesible y adecuado para garantizar a los interesados que sus solicitudes sean tramitadas en un plazo razonable y con objetividad e imparcialidad, debiendo, además, poder recurrir judicialmente contra las eventuales denegaciones de autorización. ( )

65. Los poderes de la administración deben por tanto estar sujetos a determinados límites que eviten su utilización abusiva, pero el juez comunitario no exige que la facultad de autorización esté completamente regulada. En caso contrario, la restricción del número de operadores, permitida algunas veces por la jurisprudencia, ( ) no tendría cabida y la consecución de los objetivos de interés general que justifican esta restricción a la libre prestación de servicios podría también verse obstaculizada. ( )

66. En consecuencia, siempre y cuando el procedimiento establecido sea objetivo, transparente y no discriminatorio, y la decisión adoptada pueda ser objeto de un recurso, la administración puede reservarse un cierto margen de apreciación con el fin de encontrar la solución más idónea para cada situación. Esa es la razón por la que el artículo 4, apartado 2, del GlüStV precisa que no existe ningún derecho adquirido a la obtención de la autorización.

VIII. Análisis de la cuarta cuestión prejudicial

67. Mediante su cuarta y última cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si una prohibición absoluta de organización e intermediación en juegos públicos de azar en Internet es conforme al artículo 49 CE, cuando al mismo tiempo la normativa nacional permite a determinados operadores continuar ofreciendo estos juegos en Internet durante un período transitorio de un año.

68. Mediante esta cuestión, el Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht desea saber si el artículo 4, apartado 4, del GlüStV, que prohíbe toda organización o intermediación en juegos públicos de azar a través de Internet, es compatible con el Tratado. ( )

69. El Tribunal de Justicia ha declarado que son compatibles con el Tratado otras prohibiciones generales, como las que afectan a una modalidad determinada de juegos. ( ) De ello se deriva que nada se opone a la posible legitimidad de una prohibición que afecte al soporte de un juego en particular, como Internet. La medida no es discriminatoria, puesto que afecta tanto a los operadores alemanes como a los extranjeros, ( ) y puede ser adecuada para proteger a los jugadores y reducir la ludopatía, teniendo en cuenta las particularidades específicas del juego a través de Internet (peligrosidad específica desde el punto de vista de la dependencia, ya que el juego se desarrolla en privado, que va asociado a una oferta prácticamente ilimitada –pudiendo tenerse abiertas simultáneamente varias «ventanas» de juego– y que está disponible las 24 horas del día y los 365 días del año).

70. En consecuencia, una prohibición de este tipo podría, a semejanza de otras prohibiciones que afectan de forma menos pronunciada a la libre prestación de servicios, justificarse por razones de interés general y resultar conforme al Tratado, siempre que no sea discriminatoria y que respete los criterios de coherencia y de proporcionalidad. Ciertamente, algunos elementos podrían hacer dudar de su proporcionalidad puesto que, junto a otras medidas menos restrictivas (como el propio monopolio), una prohibición total podría tener el efecto de que la demanda de juego se dirigiese hacia las páginas de Internet ilícitas. Igualmente, la decisión podría resultar contradictoria con el mantenimiento simultáneo de un monopolio sobre esos mismos juegos (aunque no se ofrezcan por Internet), basado en la necesidad de canalizar el deseo de juego. Sin embargo, corresponde al juez nacional valorar el conjunto de estas cuestiones.

71. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente no cuestiona la prohibición del juego por Internet en términos abstractos y generales, sino concretamente en relación con la disposición transitoria que permite a los Länder mantener la organización y la intermediación en loterías por Internet durante un período de un año a partir de la entrada en vigor del GlüStV, siempre que no existan razones objetivas para rechazarlas y que se cumplan otras condiciones suplementarias.

72. Según la exposición de motivos del GlüStV, esta medida transitoria tenía el objetivo de permitir que los operadores de juegos de azar que desarrollaran su actividad casi exclusivamente a través de Internet se adaptaran al nuevo marco legal, orientándose hacia los nuevos canales de comercialización permitidos por éste. ( ) Se trata, en consecuencia, de una decisión destinada a proteger la seguridad jurídica de los operadores que, hasta la fecha de prohibición, actuaban en el marco de un régimen no restrictivo.

73. El Tribunal de Justicia ha recordado en diversas ocasiones la importancia del principio de seguridad jurídica, que forma parte del ordenamiento jurídico comunitario y debe ser respetado tanto por las instituciones comunitarias como por los Estados miembros en el ejercicio de los poderes que les confiere el Derecho de la Unión. ( )

74. Habida cuenta de las exigencias derivadas de este principio, las directivas comunitarias prevén normalmente un plazo razonable, a partir de su entrada en vigor, para la adaptación del Derecho interno a las mismas y para su aplicación, y la jurisprudencia considera que puede justificarse el aplazamiento temporal por los Estados miembros de la adaptación de diversas situaciones –de hecho o de derecho– al Derecho de la Unión.

75. En la sentencia de 17 de julio de 2008, ASM Brescia, ( ) por ejemplo, el Tribunal de Justicia permitió, en virtud del principio de seguridad jurídica, la prolongación del período de validez de una concesión de distribución de gas contraria a los artículos 49 CE y 86 CE. Son también numerosas las sentencias en las que el Tribunal de Justicia, invocando el principio de seguridad jurídica, ejerce la facultad que le confiere el artículo 231 CE, párrafo segundo, e indica los efectos de un Reglamento anulado que deben considerarse definitivos. ( )

76. Sin embargo, en la medida en que se considere que el principio de seguridad jurídica es una de las razones imperiosas de interés general que pueden ser invocadas por los Estados miembros para mantener provisionalmente una norma o una situación contraria a las libertades del Tratado, deberá afirmarse con más razón la legitimidad de una decisión que aplaza la restricción de una de las citadas libertades, concediendo a los interesados un plazo para adaptarse a los nuevos requisitos de la legislación nacional.

77. Del mismo modo, estimo que la decisión de diferir la entrada en vigor de la prohibición de los juegos por Internet no perjudicaría la coherencia de esta medida restrictiva ni pondría en peligro la consecución de los objetivos de interés general que persigue.

78. En primer lugar, aunque la prohibición de los juegos de azar por Internet pueda justificarse por razón del elevado riesgo de adicción que comportan, no parece que la necesidad de eliminarlos sea tan urgente que deba prevalecer sobre las exigencias que se derivan del principio de seguridad jurídica.

79. En segundo lugar, conviene tener en cuenta que el período transitorio establecido en el artículo 25, apartado 6, del GlüStV lleva aparejadas importantes condiciones y exigencias. Para empezar, solo se aplica a las loterías y no a las apuestas deportivas, cuya organización e intermediación por Internet están prohibidas a partir de la entrada en vigor del GlüStV, por razón de su peligrosidad específica. En segundo lugar, la autorización transitoria de loterías por Internet está sometida a diversas exigencias y restricciones, destinadas a evitar los riesgos que este tipo de juego puede implicar. Así, esta disposición impone una garantía de exclusión de los menores y de los jugadores prohibidos, limita el importe de las apuestas a 1.000 euros al mes y prohíbe el crédito y la participación interactiva con publicación de los resultados en tiempo real, por ejemplo.

80. En definitiva, como señala la resolución de remisión de las cuestiones prejudiciales, la disposición transitoria introducida por el GlüStV constituye un arreglo equitativo que respeta las disposiciones relativas a la protección de la juventud y los jugadores. Por esa razón, considero que el hecho de haber previsto una disposición como ésta no resulta incoherente con la prohibición del juego por Internet, dado que esta disposición tiene por objeto facilitar la transición hacia el nuevo marco legal de la forma más respetuosa posible de los objetivos de interés general perseguidos y del principio de seguridad jurídica.

IX. Conclusión

81. En virtud de las reflexiones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Schleswig Holsteinisches Verwaltungsgericht, declarando lo siguiente:

«1) El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que, para poder invocar el derecho a la libre prestación de servicios, es necesario que la licencia otorgada por el Estado miembro de establecimiento autorice al prestador a prestar el servicio en cuestión en ese Estado miembro en que está establecido. Sin embargo, el reconocimiento mutuo de las autorizaciones en materia de juego no es viable en el estado actual del Derecho de la Unión.

2) El artículo 49 CE es compatible con un monopolio estatal de organización de apuestas deportivas y loterías, establecido fundamentalmente para combatir el riesgo de adicción, aun cuando en ese mismo Estado miembro haya otros juegos de azar con considerable potencial adictivo que puedan ser explotados por prestadores privados de servicios, siempre que las autoridades públicas velen por garantizar un cierto control sobre los operadores privados y que la oferta de juegos objeto del monopolio sea inferior a la que podría existir con un proveedor privado. Si concurren estos requisitos, las circunstancias citadas no constituyen un obstáculo a una política de juego coherente y sistemática en el sentido dado por la jurisprudencia. Corresponde al juez nacional verificar que concurren tales requisitos.

El reparto de las competencias legislativas sobre el juego entre el Estado federal y los Länder no pone en peligro, por sí mismo, la coherencia de la política nacional objeto de análisis (que debe examinarse globalmente a escala nacional) pero, en cambio, no puede servir como excusa de posibles incoherencias.

3) El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que deja a la libre discreción de la autoridad que otorga la autorización la concesión del permiso para la organización e intermediación en juegos de azar, siempre que el procedimiento establecido sea objetivo, transparente y no discriminatorio, y que la decisión adoptada pueda ser recurrida.

4) El artículo 49 CE no se opone a una normativa nacional que prohíba la organización e intermediación en juegos públicos de azar por Internet, siempre que la medida sea coherente respecto al objetivo de interés general invocado como justificación y proporcionada a dicho objetivo, y aun cuando simultáneamente se permitan la organización y la intermediación por Internet, con el debido cumplimiento de las disposiciones relativas a la protección de la juventud y los jugadores, a modo de arreglo equitativo dirigido específicamente a los sujetos que hasta esa fecha operaban exclusivamente a través de Internet.»