Conclusiones del Abogado General Lenz presentadas el 24 de marzo de 1993. - ADRIANUS THIJSSEN CONTRA CONTROLEDIENST VOOR DE VERZEKERINGEN. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL: RAAD VAN STATE - BELGICA. - LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO - EJERCICIO DEL PODER PUBLICO. - ASUNTO C-42/92.



Recopilación de Jurisprudencia 1993 página I-04047



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

A. Introducción

1. La presente demanda de decisión prejudicial del Raad van State tiene por objeto la interpretación del artículo 55 del Tratado CEE. Se trata de la cuestión de si el Derecho comunitario permite reservar el acceso al ejercicio de la actividad de auditor autorizado a los nacionales belgas.

2. En Bélgica, la supervisión de la actividad de las entidades aseguradoras está regulada por la Wet betreffende de controle der verzekeringsondernemingen (1) (Ley relativa al control de las entidades aseguradoras) de 9 de julio de 1975 (en lo sucesivo, "Ley de control de seguros"). Con arreglo a los artículos 29 y siguientes. de dicha Ley, el ejercicio del referido control corresponde a un organismo de supervisión, el Controledienst voor de Verzekeringen (Oficina de Control de Seguros; en lo sucesivo, "Controledienst"). El Controledienst tiene por cometido de velar por la aplicación de dicha Ley y de los Reglamentos adoptados para su ejecución.

3. Con arreglo al Derecho belga, las empresas cuya situación financiera y cuentas anuales están sometidas a una auditoría obligatoria están obligadas a designar a tal fin a uno o varios auditores. (2) El artículo 38 de la Ley de control de seguros obliga a las entidades aseguradoras belgas que adopten la forma de sociedades anónimas o de cooperativas a que (al menos) uno de dichos auditores (en lo sucesivo, "auditor autorizado") se designe entre los miembros del Instituto belga de Auditores de Empresas, autorizados por el Controledienst. (3) Las entidades aseguradoras extranjeras también están obligadas a designar un auditor autorizado para el ejercicio separado de su actividad mercantil en Bélgica.

4. Este "erkende commissaris" o "commissaire agréé" ejerce su actividad bajo la supervisión del Controledienst. En primer lugar, debe cumplir las obligaciones de un auditor ordinario, a saber, examinar la situación financiera y las cuentas anuales de la empresa. Asimismo, tiene la obligación de poner inmediatamente en conocimiento de la empresa y del Controledienst cualquier infracción de la Ley de control de seguros y de los Reglamentos adoptados para su ejecución, así como cualquier hecho que, a su entender, pueda poner en peligro la situación financiera de la empresa (apartado 2 del artículo 40 de la Ley). Además, en el párrafo cuarto del artículo 40 de la Ley de control de seguros se dispone lo siguiente:

"El auditor autorizado que tenga conocimiento de una decisión de la empresa cuya ejecución constituiría una infracción penal, opondrá su veto a dicha ejecución y lo comunicará urgentemente al Controledienst. El veto tendrá efecto suspensivo durante ocho días."

Con arreglo al artículo 55 de la Ley de control de seguros, en caso de infracción de las disposiciones de dicha Ley o de los Reglamentos adoptados para su ejecución, podrán imponerse penas de prisión y multas (o una de ambas sanciones) a las personas responsables.

5. El Sr. Thijssen, de nacionalidad neerlandesa, solicitó en 1986 ser admitido como auditor autorizado. Dicha solicitud fue denegada por el Controledienst, que invocó el punto 1 del apartado 1 del artículo 2 del Reglamento nº 6 de 15 de enero de 1986 (4) (un Reglamento de ejecución de la Ley de control de seguros), con arreglo al cual sólo los nacionales belgas pueden ser admitidos como auditores autorizados.

6. El Sr. Thijssen interpuso un recurso contra esta decisión ante el Raad van State, que planteó a este Tribunal la siguiente cuestión prejudicial:

"La excepción a la libertad de establecimiento contemplada en el párrafo primero del artículo 55 del Tratado CEE, ¿se aplica a la función de auditor autorizado establecida en los artículos 38 a 40 de la Ley de 9 de julio de 1975 relativa al control de las entidades aseguradoras?"

B. Definición de postura

7. De conformidad con el párrafo primero del artículo 55 del Tratado, las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento (artículos 52 y ss. del Tratado) no se aplicarán a las actividades que, en un Estado miembro, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público.

8. Habida cuenta de la importancia fundamental que corresponde a la libertad de establecimiento en el marco del Tratado, (5) dicha disposición que establece una excepción debe, no obstante, interpretarse de forma restrictiva. En consecuencia, el alcance de las excepciones permitidas con arreglo a dicha disposición no puede exceder del "objetivo para el cual se introdujo esta cláusula de excepción". (6) Por tanto, dicha excepción debe limitarse a las actividades que, en sí mismas, "implican una relación directa y específica con el ejercicio del poder público". (7) Si una profesión supone el ejercicio de actividades que estén relacionadas con el ejercicio del poder público, la extensión de la excepción contemplada en el artículo 55 a la profesión en su conjunto únicamente se puede contemplar cuando dichas actividades estén vinculadas al ejercicio de dicha profesión de tal modo que no puedan segregarse y tratarse por separado. (8)

9. En consecuencia, procede examinar, en primer lugar, si los auditores autorizados tienen encomendado el ejercicio del poder público.

Ejercicio del poder público

10. La actividad del Controledienst está °como lo han reconocido todas las partes en el procedimiento° indiscutiblemente relacionada con el ejercicio del poder público. La función de control de la entidad aseguradora atribuida por la Ley al Controledienst tiene por objeto la protección de los asegurados y de los intereses de la colectividad. Con el fin de cumplir dicha función, este organismo puede intervenir directamente y regular, mediante órdenes y prohibiciones, la actividad mercantil de las entidades aseguradoras.

11. En mi opinión, la actividad del auditor autorizado está asimismo relacionada con el ejercicio del poder público.

12. Sin embargo, para examinar dicha cuestión, procede establecer una distinción entre las actividades de un auditor "ordinario" y las funciones y facultades específicas que atribuye la Ley de control de seguros al auditor autorizado.

13. Un auditor tiene el cometido de examinar la situación financiera y las cuentas anuales de la sociedad y presentar un informe sobre los controles que ha efectuado a la junta general de la misma. Para efectuar dichos controles, tiene el derecho de consultar, en todo momento, los documentos de la empresa y de obtener toda la información necesaria. (9) Dichas actividades no están °como lo confirmó el Gobierno belga en sus observaciones escritas° relacionadas con el ejercicio del poder público.

14. Entre las funciones específicas que la Ley de control de seguros atribuyó al auditor autorizado, procede destacar, en primer lugar, la obligación de elevar un informe al Controledienst, periódicamente o a solicitud de éste, así como la de poner en su conocimiento determinados hechos especiales. El Gobierno británico interpreta lo anterior como una intromisión en la esfera económica privada de la empresa interesada, de lo que deduce que el auditor autorizado ejerce el poder público. Procede oponer a dicho argumento que el cumplimiento de estas obligaciones no puede considerarse como ejercicio del poder público, puesto que no existe ningún acto de soberanía que perjudique los derechos de la empresa o que sirva de base para la imposición de obligaciones a la misma. Si bien el cumplimiento de la obligación de información y comunicación que incumbe al auditor autorizado también tiene por objeto la salvaguardia del interés público, ello no basta para conferir a su actividad el carácter de ejercicio del poder público. Así, por ejemplo, la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, (10) mencionada (en otro contexto) por el Abogado del Sr. Thijssen durante la vista, establece en su artículo 6 que las entidades de crédito y las instituciones financieras deben informar a las autoridades, por iniciativa propia, de cualquier hecho sospechoso. Difícilmente podrá afirmarse que deba verse en ello el ejercicio del poder público por parte de los bancos.

15. Naturalmente, el mismo principio se aplica °a fortiori° a la obligación del auditor autorizado de comunicar a la propia entidad aseguradora las eventuales infracciones de la Ley y los hechos que puedan poner en peligro la situación financiera de la misma. Las empresas no están obligadas a atenerse a dichas indicaciones.

16. Asimismo, en contra de la opinión del Gobierno británico, la facultad del auditor autorizado de obtener de la empresa interesada la información requerida para el cumplimiento de sus funciones tampoco tiene importancia a este respecto. Dicha facultad no se deriva de las disposiciones de la Ley de control de seguros, sino de las disposiciones generales, antes citadas, del Derecho de sociedades. (11) Es obvio que el ejercicio de dicho derecho no puede considerarse ejercicio del poder público.

17. Tampoco me parece determinante el hecho de que el auditor autorizado tenga que prestar un juramento en el que se comprometa a cumplir fielmente las funciones que se le confieren. La prestación de juramento carece de importancia para aclarar la cuestión de si la actividad cuyo ejercicio pretende garantizar el juramento implica, por su propia naturaleza, el ejercicio del poder público.

18. A mi entender, la circunstancia decisiva es el hecho de que el auditor autorizado tenga la facultad °y la obligación° de oponer su veto contra la ejecución de determinadas medidas. Es cierto que debe reconocerse, como sostiene la Comisión, que la utilización de la palabra "veto" en este caso no es del todo adecuada, ya que no se trata de impedir una medida, sino de suspenderla temporalmente. Sin embargo, ello no altera el hecho de que la medida prevista por la entidad aseguradora no puede ponerse en práctica durante un período de ocho días como máximo. En la vida económica, también un aplazamiento de tal brevedad puede tener consecuencias de gran alcance e incluso irreversibles: basta con pensar en los prospectos de ofertas de adquisición u otras operaciones bursátiles en las cuales el factor tiempo tiene una importancia determinante. En todo caso, se trata aquí de una intromisión en la actividad de la entidad aseguradora interesada, que impone a ésta una obligación jurídica de efecto directo. En consecuencia, semejantes medidas de control de la actividad aseguradora también constituyen un caso de ejercicio del poder público cuando no las ordena el propio organismo de control, sino una persona que le presta su colaboración.

19. En esto, la actividad del auditor autorizado se diferencia, por ejemplo, de la de un abogado (12) o de la de un perito en automóviles, (13) que han sido examinadas en procedimientos anteriores por este Tribunal. En dichos procedimientos, el Tribunal de Justicia señaló que el ejercicio de las funciones (típicas) del abogado y los informes periciales no vinculan a los tribunales, ni "merman la libertad de apreciación del órgano jurisdiccional ni el libre ejercicio del poder judicial". (14) Asimismo, las medidas aplicadas por el auditor autorizado no determinan la decisión del Controledienst. Sin embargo, es cierto que dichas medidas puedan tener consecuencias prácticas que, una vez producidas, ni siquiera el Controledienst puede remediar. El Gobierno británico sostuvo a este respecto, con razón, que semejante medida adoptada por el auditor autorizado se asemeja, por sus efectos, a un auto sobre medidas provisionales dictado por un tribunal.

20. Unicamente en aras de la exhaustividad, quisiera añadir también que el hecho de que el auditor autorizado sea remunerado por la empresa interesada y no por el Controledienst (o directamente por el Estado) en nada altera el carácter de su actividad. Igualmente irrelevante es que el auditor autorizado deba decidir por sí mismo, con base en la Ley, si y, en su caso, cuándo oponer su veto, sin estar vinculado a este respecto por instrucciones del Controledienst. También el juez es independiente y está vinculado tan sólo por la Ley y, sin embargo, ejerce el poder público.

Alcance de la excepción del artículo 55

21. Si bien, por tanto, el auditor autorizado puede encontrarse en la situación de ejercer el poder público, se plantea la cuestión de si su actividad está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la excepción establecida en el artículo 55. En primer lugar, cabe dudar de que dicha actividad esté en relación "directa y específica" con el ejercicio del poder público, como exigió °como ya se ha indicado° (15) este Tribunal en el asunto Reyners. El ejercicio de su derecho de veto por parte del auditor autorizado tiene, manifiestamente, por finalidad permitir al Controledienst adoptar las medidas necesarias. Ello mismo explica que el efecto de dicho "veto" esté limitado en el tiempo. Así pues, a este respecto, el auditor autorizado interviene únicamente como órgano auxiliar del Controledienst.

22. Esta última consideración suscita otra cuestión. Si la función esencial del auditor autorizado consiste en asegurar temporalmente el mantenimiento del status quo mediante el ejercicio de su derecho de veto, con el fin de permitir la intervención del Controledienst, cabe preguntarse si, efectivamente, dicha actividad está, como tal, tan estrechamente vinculada con la profesión de auditor autorizado que no puede separarse de la misma. En la era de los modernos medios de telecomunicación, cabe perfectamente imaginar que la finalidad perseguida con dicha normativa pueda alcanzarse por igual si el auditor autorizado se limita a informar al Controledienst y ésta ordena, por sí misma, la suspensión provisional de la operación de que se trate.

23. Por otra parte, procede observar que el Derecho comunitario ha fijado límites a la excepción al principio de la libertad de establecimiento permitida en el artículo 55, con el fin de evitar que "la eficacia del Tratado en esta materia se vea contrarrestada" por disposiciones unilaterales de los Estados miembros. (16) El párrafo primero del artículo 55 tiene por objeto permitir a los Estados miembros impedir el acceso de extranjeros a las actividades que estén relacionadas con el ejercicio del poder público. (17) No obstante, se trata de una disposición que establece una excepción y que debe interpretarse de manera estricta. Por tanto, el alcance del artículo 55 debe limitarse a "lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses cuya protección les está permitida a los Estados miembros por esta disposición". (18)

24. En mi opinión, la normativa belga no cumple estas exigencias. Los auditores autorizados son auditores ordinarios cuya autorización está supeditada al cumplimiento de determinados requisitos y a los que la Ley de control de seguros atribuye algunas funciones específicas adicionales. Debe recordarse, al respecto, que en la Octava Directiva del Consejo, de 10 de abril de 1984, relativa a la autorización de las personas encargadas del control legal de documentos contables, (19) se fijaron los requisitos mínimos en relación con las cualificaciones exigidas a los auditores autorizados. En este contexto, por otra parte, la Comisión señala, con razón, que los puntos 2 a 9 (20) del apartado 1 del artículo 2 del Reglamento nº 6 supeditan la autorización para ejercer la función de auditor autorizado a requisitos muy estrictos, en particular, por lo que respecta a la experiencia profesional exigida. En efecto, no se entiende por qué razones debería exigirse además una nacionalidad determinada para el ejercicio de dicha actividad.

25. A este respecto, procede considerar, en particular, que los auditores en dicha calidad, pueden, sin lugar a dudas, invocar, la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 52. En efecto, si pudiera suprimirse esta libertad fundamental sólo en razón de la posibilidad de intervención concedida al auditor autorizado (en la forma del derecho de veto), ello supondría una limitación desproporcionada de la libertad de establecimiento, especialmente cuando no está claro en qué medida la exclusión de los nacionales de otros Estados miembros permitiría un mejor cumplimiento de los objetivos de la Ley de control de seguros belga.

26. Sin embargo, debe señalarse, en particular, que el comportamiento del propio Estado belga pone de manifiesto que la normativa belga no se ajusta a los requisitos establecidos en el artículo 55.

27. El requisito de nacionalidad belga no se impuso hasta 1986. Procede señalar que en el punto 1 del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento nº 2, de 20 de noviembre de 1978, (21) se establecía que los nacionales de otros Estados miembros, e incluso los nacionales de Estados no pertenecientes a la Comunidad, podían ser autorizados, con arreglo a determinados requisitos. (22) Dicho Reglamento fue derogado en 1986 por el Reglamento nº 6, antes citado, (23) en el que, sin embargo, se prevé que las personas que hubiesen sido autorizadas con base en el Reglamento nº 2 pueden continuar en el ejercicio de sus funciones. (24) Ello significa que los nacionales de otros Estados miembros que fueron autorizados entre 1978 y 1986 pueden, hoy todavía, continuar ejerciendo su actividad sin impedimentos.

28. Los Estados miembros son libres de renunciar a hacer uso de la excepción prevista en el artículo 55. Un ejemplo de una renuncia de este tipo figura en la "Declaración relativa a la profilaxis y al control de los productos alimenticios animales y de origen animal". (25) En dicha declaración, los Estados miembros se comprometieron a limitar la aplicación del artículo 55 en relación con las actividades de los veterinarios.

29. Por lo que respecta al presente caso, en mi opinión, Bélgica dio a entender, mediante la adopción del Reglamento nº 2 en 1978, que la posesión de la nacionalidad belga no era necesaria para el ejercicio de la actividad de auditor autorizado. El hecho de que fueran autorizados nacionales de otros Estados miembros demuestra que los intereses que podrían justificar una excepción al principio de la libertad de establecimiento no se ven afectados.

30. En todo caso, estaría justificada una apreciación diferente si la introducción del requisito de la nacionalidad belga fuese necesaria para poner remedio a inconvenientes que hubieran podido producirse debido a la anterior concesión de la autorización a extranjeros. Sin embargo, no se ha presentado ninguna alegación en este sentido.

31. Este Tribunal instó al Gobierno belga a que le explicara las razones por las que se introdujo el requisito de la nacionalidad belga. En su respuesta, el Gobierno belga se limitó a señalar que "se consideró necesario". He examinado detalladamente dicho punto de vista, sin haber podido llegar a ninguna conclusión distinta de la que, según sus propias palabras, alcanzó Fausto tras haber estudiado el Derecho y otras disciplinas.

32. En consecuencia, procede observar que las razones que llevaron a Bélgica en 1986 a supeditar el acceso a la profesión de auditor autorizado a la posesión de la nacionalidad belga siguen sin estar claras. Por tanto, no es posible determinar si dicha normativa era "estrictamente necesaria" para salvaguardar los intereses cuya protección les está permitida a los Estados miembros por el artículo 55. En consecuencia, la introducción del requisito de la nacionalidad belga para los auditores autorizados no puede fundamentarse en el artículo 55 del Tratado.

33. En nada altera dicha apreciación la circunstancia de que no se impida a los Estados miembros seguir haciendo uso de la excepción contemplada en el artículo 55 aún después de transcurrido el período transitorio. Como es sabido, el artículo 53 del Tratado establece una obligación de mantener la situación en este ámbito. No obstante, con arreglo al artículo 55, las disposiciones del capítulo sobre la libertad de establecimiento °incluido, por consiguiente, el artículo 53° no son aplicables a las actividades que estén relacionadas con el ejercicio del poder público. No obstante, en el presente caso, no se trata del derecho (que no se cuestiona) de Bélgica a hacer uso de la excepción contenida en el artículo 55. En el caso presente, la cuestión versa sobre si Bélgica podía decidir en 1986 que, para el acceso a la profesión de auditor autorizado, era necesario poseer la nacionalidad belga. Por tanto, se trata de determinar si la normativa belga era conforme con el principio de proporcionalidad y, en particular, si era estrictamente necesaria para salvaguardar los intereses contemplados en el artículo 55. Por todas las razones expuestas, la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa.

C. Conclusión

En consecuencia, propongo al Tribunal que responda lo siguiente a la cuestión planteada:

"La excepción a la libertad de establecimiento contemplada en el artículo 55 del Tratado CEE no se aplica a la función de auditor autorizado establecida en los artículos 38 a 40 de la Ley belga de 9 de julio de 1975 relativa al control de las entidades aseguradoras."

(*) Lengua original: alemán.

(1) ° Wet betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, Belgisch Staatsblad de 29 de julio de 1975, p. 9267.

(2) ° Véase el artículo 64 del título IX del libro primero del Code de commerce (Código de comercio) (sobre las sociedades anónimas).

(3) ° Con arreglo al apartado 3 del artículo 38, se aplican disposiciones similares a las empresas que revisten la forma de sociedades mutuas de seguros o asociaciones sin fines de lucro.

(4) ° Belgisch Staatsblad de 26 de marzo de 1986, pp. 3978 y 3985.

(5) ° Véase, por ejemplo, la sentencia de 18 de junio de 1985, Steinhauser/Municipio de Biarritz (197/84, Rec. p. 1819), apartado 14.

(6) ° Sentencia de 21 de junio de 1974, Reyners/Bélgica (2/74, Rec. p. 631), apartado 43.

(7) ° Asunto 2/74, antes citado, nota 6 supra, apartado 54.

(8) ° Asunto 2/74, antes citado, nota 6 supra, apartados 46 y 47.

(9) ° Véanse los artículos 64 y siguientes del título IX del libro I del Code de commerce (Código de comercio).

(10) ° DO 1991, L 166, p. 77.

(11) ° Como confirma el párrafo tercero del artículo 40 de la Ley de control de seguros, el auditor autorizado tiene, además de las funciones definidas en dicha Ley, las obligaciones (y también los derechos) generales de un auditor ordinario.

(12) ° Asunto 2/74, antes citada, nota 6 supra.

(13) ° Sentencia de 10 de diciembre de 1991, Comisión/Grecia (C-306/89, Rec. p. I-5863).

(14) ° Asuntos 2/74, antes citado, nota 6 supra, apartados 52 y 53, y C-306/89, antes citado, nota 13 supra, apartado 7.

(15) ° Véase el punto 8 supra.

(16) ° Sentencia de 15 de marzo de 1988, Comisión/Grecia (147/86, Rec. p. 1637), apartado 8.

(17) ° Asunto 2/74, antes citado, nota 6 supra, apartado 44.

(18) ° Asunto 147/86, antes citado, nota 16 supra, apartado 7, el subrayado es mío.

(19) ° DO 1984, L 126, p. 20; EE 17/01, p. 136.

(20) ° El punto 10 de dicha disposición contiene otro requisito que la Comisión parece no haber advertido.

(21) ° Belgisch Staatsblad de 15 de diciembre de 1978, p. 15569.

(22) ° Véase, en relación con dichos requisitos específicos, el texto de la disposición reproducido en el apartado 1.1.4 del informe para la vista.

(23) ° Véase nota 3 supra.

(24) ° Artículo 20 del Reglamento nº 6.

(25) ° DO 1978, C 308, p. 1.