Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 26 de septiembre de 1996. - Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) contra Les Gravières Rhénanes SARL. - Convenio de Bruselas - Acuerdo sobre el lugar de cumplimiento de la obligación - Convenio atributivo de competencia. - Demande de décision préjudicielle: Bundesgerichtshof - Allemagne. - Asunto C-106/95.



Recopilación de Jurisprudencia 1997 página I-00911



Conclusiones del abogado general

1 Las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia por el Bundesgerichtshof versan sobre la interpretación del número 1 del artículo 5 y del artículo 17 del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en lo sucesivo, «Convenio»), tal como ha sido modificado por el Convenio de adhesión de 1978.

Más en particular, el Juez nacional pretende que se dilucide si un acuerdo «abstracto» sobre el lugar de cumplimiento -es decir, un acuerdo celebrado no ya para determinar el lugar en que el deudor debe realizar la prestación efectiva, sino sólo y exclusivamente para designar el lugar del fuero- es válido en el sentido del número 1 del artículo 5 del Convenio, y, por consiguiente, si el Tribunal del lugar de cumplimiento así especificado es competente para conocer de los litigios relativos a la obligación de que se trata. Para el caso de que se dé una respuesta negativa, se plantea después al Tribunal de Justicia si, en el asunto presente, el acuerdo «abstracto» de que se trata cumple los requisitos del artículo 17 del Convenio, es decir, si puede considerarse como un convenio atributivo de competencia válidamente celebrado.

2 Recordaré, antes que nada, los hechos que dieron lugar al presente procedimiento. Mediante contrato de fletamento por tiempo cierto celebrado verbalmente, la cooperativa de transporte fluvial Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (en lo sucesivo, «MSG»), domiciliada en Alemania (Würzburg), puso a disposición de la empresa Les Gravières Rhénanes SARL (en lo sucesivo, «demandada»), con domicilio social en Francia, un buque destinado a la navegación fluvial. El buque estuvo operando por el Rin, entre el 1 de julio de 1989 y el 10 de febrero de 1991, para el transporte de grava del lugar de carga al de descarga, ambos situados en Francia. (1) En las operaciones de descarga, el buque mencionado resultó dañado por los aparatos utilizados al efecto por la demandada bajo su propia responsabilidad. Los daños, que fueron reparados al término del contrato, fueron estimados de forma distinta por los respectivos peritos de las partes.

El litigio principal versa sobre un importe de 197.284 DM, que constituye precisamente la diferencia entre la suma abonada por la aseguradora de la demandada y la que reclama MSG. Para obtener dicha cantidad, MSG presentó ante el Schiffahrtsgericht Würzburg, Juez competente en materia de navegación interna, una demanda de resarcimiento de daños por incumplimiento del contrato de fletamento.

3 Según MSG, la competencia de los Tribunales alemanes se deduce de la circunstancia de que la demandada no formuló objeciones ni contra el escrito comercial de confirmación que contenía una referencia impresa en la que Wüzburg, lugar en que MSG tiene su sede comercial, figuraba como lugar de cumplimiento y fuero competente, ni contra las facturas que libró MSG con una referencia análoga y pagadas por la demandada sin oposición alguna.

Mediante sentencia interlocutoria, el Schiffahrtsgericht declaró la admisibilidad de la demanda. En recurso de apelación, el Oberlandesgericht Nürnberg, acogiendo la tesis de la demandada de que tan sólo podía ser emplazada ante los Tribunales franceses, declaró la inadmisibilidad de la demanda por falta de competencia.

4 Esta es precisamente la sentencia contra la que la demandante presentó recurso de casación ante el Bundesgerichtshof en el que solicitaba la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Este último Tribunal observó especialmente en la resolución de remisión, que «las obligaciones contractuales derivadas del contrato de fletamento a tiempo cierto habían de satisfacerse en Francia pues allí se encontraba el lugar principal de la prestación del contrato. No solamente la demandada, en su calidad de parte contractual facultada para disponer sobre la utilización del barco, tenía allí su domicilio, sino que también se situaba allí casi siempre el lugar de carga y en todo caso el de descarga, de modo que, para garantizar el, con todo, legítimo interés de la demandante en el establecimiento de un lugar de prestación único no sería necesario un acuerdo de contenido distinto al artículo 5 del Convenio de Bruselas».

Por considerar que todas las obligaciones contractuales, sean principales o accesorias, debían cumplirse en Francia, el Juez de remisión llegó a la conclusión de que la determinación del lugar de cumplimiento era ficticia y que la «referencia (en sus condiciones generales de contratación) a Würzburg como lugar del cumplimiento no tenía otro sentido que el de poder litigar ante el Tribunal del lugar de su establecimiento principal». Se trataría, pues, de una elección realizada con el único fin de obtener la competencia del fuero de la parte actora evitando el cumplimiento de los requisitos de forma que exige el artículo 17 del Convenio. A pesar de ello, como subrayó el mismo Tribunal, «si se toma como base el derecho alemán, el acuerdo sobre el lugar del cumplimiento se celebró válidamente».

5 En atención a las circunstancias descritas, el Bundesgerichtshof consideró necesario plantear al Tribunal de Justicia una serie de cuestiones a fin de resolver el litigio sometido a su conocimiento. Las cuestiones son del siguiente tenor:

«1) ¿Procede reconocer la validez de un acuerdo verbal sobre el lugar de cumplimiento (artículo 5 del Convenio de 1968) aun en el supuesto de que no tenga por finalidad la determinación del lugar en el que el deudor ha de cumplir la prestación que le incumbe, sino únicamente establecer una determinada atribución de competencia sin observar requisitos formales (acuerdo "abstracto" sobre el lugar de cumplimiento)?

2) Para el caso de que el Tribunal de Justicia responda a la primera cuestión en sentido negativo:

a) ¿Puede concertarse en el tráfico mercantil internacional un convenio atributivo de competencia con arreglo al tercer supuesto de la segunda frase del párrafo primero del artículo 17 del Convenio de Bruselas, en la versión de 1978, también por el mecanismo consistente en que una de las partes no manifieste oposición a un escrito comercial de confirmación que contenga en su formulario impreso una referencia a la competencia exclusiva del fuero del remitente de dicho escrito, o, por el contrario, es preciso, en todo caso, un acuerdo previo de voluntades sobre el contenido del escrito de confirmación?

b) ¿Es suficiente para la adopción de un convenio atributivo de competencia con arreglo a la citada disposición, que cada una de las facturas remitidas por una de las partes contenga una referencia a la competencia exclusiva del fuero del transportista y a las condiciones generales de contratación por él aplicadas, que también contienen ese mismo lugar como fuero competente, y que la otra parte haya pagado cada una de dichas facturas sin manifestar oposición, o, por el contrario, es preciso, también a este respecto, un acuerdo previo de voluntades?»

6 Se trata, pues, antes que nada, de dilucidar si un acuerdo abstracto sobre el lugar de cumplimiento -que se limite a encubrir una prórroga sometida, como tal, a requisitos de forma- debe considerarse válido en el sentido del número 1 del artículo 5. Y, en caso de respuesta negativa, si en el presente caso, el acuerdo sobre el lugar de cumplimiento puede considerarse un convenio atributivo de competencia válidamente celebrado a efectos del artículo 17.

En efecto, la Comisión ha propuesto invertir el orden de las cuestiones prejudiciales, aduciendo que, lógicamente, el examen de la validez de una prórroga de competencia en el sentido del artículo 17 sólo puede preceder al examen de la validez de un acuerdo sobre el lugar de cumplimiento en el sentido del número 1 del artículo 5. Y ello precisamente porque el artículo 17 prevé una competencia exclusiva, que, por consiguiente, prevalece sobre cualquier otra competencia, aunque sea especial, en el sentido del número 1 del artículo 5. Por otra parte, siempre según la Comisión, la eventual existencia de un convenio atributivo de competencia válidamente estipulado evitaría al Tribunal de Justicia tener que responder a una cuestión, como la de la validez de un acuerdo abstracto sobre el lugar de cumplimiento, indiscutiblemente más compleja y espinosa (sic).

7 Personalmente, considero que hay que respetar el orden de las cuestiones propuesto por el órgano jurisdiccional de remisión. Con independencia del distinto grado de dificultad (o que se presume como tal) inherente a las dos cuestiones de que se trata, criterio que, a mi juicio, no debe guiar la elección del Tribunal de Justicia, considero que la decisión del Bundesgerichtshof de plantear en primer lugar la cuestión de la interpretación del número 1 del artículo 5 está lejos de ser casual. Y, mientras que una respuesta afirmativa a dicha cuestión implicaría la certeza de la competencia de los Tribunales alemanes, no debe excluirse en cambio que la respuesta que se pide al Tribunal de Justicia en relación con el artículo 17 pueda requerir un nuevo examen de los hechos por parte del Juez nacional a fin de determinar el lugar del fuero, comprobación que escapa a la competencia del Bundesgerichtshof. En consecuencia, si el Tribunal de Justicia decidiera responder únicamente a la segunda cuestión, podría resultar necesaria una segunda petición de decisión prejudicial en relación con el mismo litigio.

A esto debe añadirse que el problema de los acuerdos abstractos sobre el lugar de cumplimiento no debe subestimarse y que, como se verá más adelante, es enfocado y resuelto de manera distinta por los diversos Tribunales nacionales. En tales circunstancias, parece oportuna una respuesta aclaratoria del Tribunal de Justicia sobre este punto. Procederé, por tanto, a examinar cada una de las cuestiones en el orden en que han sido formuladas.

Sobre la primera cuestión

8 El número 1 del artículo 5 del Convenio, sobre el que versa la primera cuestión del Juez nacional, establece que «las personas domiciliadas en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado contratante: en materia contractual, ante el Tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda; [...]».

Es oportuno recordar, seguidamente, que el número 1 del artículo 5, comprendido en la Sección 2 del Convenio, titulada «Competencias especiales», prevé una excepción a la norma general sobre la competencia del Tribunal del domicilio del demandado establecida por el artículo 2 del Convenio. La excepción de la competencia del Tribunal del lugar de cumplimiento de la obligación, como subraya el informe Jenard, queda justificada por el hecho de que «existe una conexión particularmente estrecha entre el litigio y el órgano jurisdiccional que puede conocer de él». (2)

9 Esta misma lógica subyace a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, que, de hecho, ha subrayado en diversas ocasiones que la libertad de elección que el artículo 5 deja al demandante «se estableció por considerarse que, en determinados supuestos, existe una conexión particularmente estrecha, a efectos de la economía procesal, entre el litigio y el órgano jurisdiccional de un lugar determinado». (3) Dicho de otro modo, la competencia del Juez del lugar de cumplimiento halla su razón de ser en la existencia de una conexión directa y sobre todo objetiva entre el litigio y el Juez facultado para conocer del mismo. Por consiguiente, es la proximidad física del Juez con la relación objeto de litigio lo que, al menos en la intención de los autores del Convenio, justifica su competencia.

No obstante, el criterio de competencia establecido en el número 1 del artículo 5 no se basa, al menos no directamente, en la «proximidad» del Juez con el litigio, sino en el lugar en que «hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda». (4)

10 Procede recordar a continuación que, conforme a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia y excepción hecha de los contratos de trabajo, (5) para determinar el lugar de cumplimiento a efectos del número 1 del artículo 5, «la obligación que debe considerarse es la correspondiente al derecho contractual que sirve de fundamento a la acción del demandante». (6) El lugar de cumplimiento de dicha obligación se determina por referencia al Derecho nacional. El Tribunal de Justicia ha precisado que el Juez ante el que se presenta la demanda debe ante todo «determinar, según sus propias normas de conflicto, cuál es la ley aplicable a la relación jurídica de que se trate y definir, conforme a dicha ley, el lugar de cumplimiento de la obligación contractual controvertida». (7)

En resumen, el número 1 del artículo 5 debe entenderse en el sentido de que es competente el Juez del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda; el lugar de cumplimiento de dicha obligación se determina en base a la ley material aplicable a la misma según las normas de conflicto del Juez ante el que se presenta la demanda.

11 Dicho esto, el lugar de cumplimiento puede determinarse también por acuerdo entre las partes. Lo anterior se deduce de la sentencia de 17 de enero de 1980, Zelger, (8) en la que, por otra parte, el Tribunal de Justicia se ocupó, en particular, de la relación entre el número 1 del artículo 5 y el artículo 17. En dicha ocasión, se pidió al Tribunal de Justicia que se pronunciara sobre si la validez de un acuerdo entre las partes sobre el lugar de cumplimiento de la obligación debía o no supeditarse al respeto de los requisitos de forma previstos en el artículo 17.

Partiendo de la premisa de que «la competencia del Tribunal del lugar de cumplimiento -prevista en el número 1 del artículo 5- y la del Tribunal elegido -prevista en el artículo 17- son dos conceptos diferentes, y que sólo los acuerdos de elección de fuero están sujetos a los requisitos de forma previstos en el artículo 17 del Convenio» (apartado 4 de la sentencia antes citada), el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que «si la Ley aplicable permite a las partes contratantes, con sujeción a los requisitos por ella establecidos, designar el lugar de cumplimiento de una obligación sin imponer ningún requisito especial de forma, el acuerdo sobre el lugar de cumplimiento de la obligación basta para vincular al mismo lugar la competencia judicial en el sentido del número 1 del artículo 5 del Convenio» (apartado 5).

12 Con arreglo a la sentencia Zelger, basta, por tanto, a efectos de la validez de un acuerdo sobre el lugar de cumplimiento en el sentido del número 1 del artículo 5, que «el lugar de cumplimiento de una obligación contractual se acuerde por las partes mediante una cláusula válida con arreglo al Derecho nacional aplicable al contrato» (apartado 6).

Ahora bien, si se aplicase esta solución al presente caso, habría que concluir que el acuerdo sobre el lugar de cumplimiento -en cuanto que válido conforme al Derecho alemán aplicable al contrato- también es válido con arreglo y a los efectos del número 1 del artículo 5. Por otro lado, como ha destacado el propio Bundesgerichtshof en la resolución de remisión, de la sentencia del Tribunal de Justicia antes citada «no puede deducirse sin lugar a dudas si también ha de reconocerse eficacia a acuerdos verbales sobre el lugar de cumplimiento en los que no se trate de determinar el lugar en el que el deudor ha de ejecutar la prestación que le incumbe, sino que pretenden más bien establecer una determinada atribución de competencia, sin necesidad de incumplir los requisitos del artículo 17 del Convenio de Bruselas (el llamado acuerdo abstracto sobre el lugar de cumplimiento)».

13 Comenzaré por observar que la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Zelger, con la que en principio cabría estar de acuerdo, ha dejado abierta la cuestión que aquí se trata. Aboga en tal sentido la propia circunstancia de que en la sentencia no se hace ninguna alusión al problema de la posibilidad de eludir la aplicación del artículo 17 mediante determinaciones ficticias del lugar de cumplimiento, si bien este problema fue discutido en el curso del procedimiento y abordado por el Abogado General en sus conclusiones. (9) De cualquier forma, basta destacar que a diferencia del presente caso, en el asunto Zelger no se trataba de un acuerdo «abstracto»: el lugar de cumplimiento convenido por las partes coincidía de hecho con el previsto por la Ley.

Debe añadirse a lo que precede que en dicha ocasión, al afirmar que un acuerdo entre las partes sobre el lugar de cumplimiento en el sentido del número 1 del artículo 5 que sea conforme con el Derecho nacional aplicable no tiene que respetar los requisitos de forma que exige el artículo 17, el Tribunal de Justicia no se limitó a poner de manifiesto que las normas controvertidas tienen una función distinta y, por consiguiente, operan en planos distintos. (10) El Tribunal hizo especial hincapié en el hecho de que mientras la competencia determinada con arreglo al artículo 5 se justifica por la «existencia de un vínculo directo entre el litigio y el Tribunal llamado a conocer de éste» (apartado 3), la competencia exclusiva contemplada en el artículo 17 «hace abstracción de cualquier elemento objetivo de conexión entre la relación objeto de litigio y el Tribunal designado» (apartado 4).

14 Ahora bien, es indiscutible que el lugar de cumplimiento indicado en el acuerdo «abstracto» objeto del presente procedimiento no tiene en cuenta la existencia de una conexión objetiva entre la relación jurídica controvertida y el Juez designado. Además, según afirma el órgano jurisdiccional de remisión, en el presente caso el nico objetivo del acuerdo sobre el lugar de cumplimiento es precisamente determinar el Juez competente. Así las cosas, nadie pone en duda que el acuerdo controvertido responde más bien a la ratio del artículo 17 y, por tanto, debería estar comprendido, desde un punto de vista lógico, dentro de su ámbito de aplicación. En consecuencia, debería negársele validez con arreglo a lo previsto en el artículo 5.

No obstante, esta solución parece encontrar no pocos obstáculos, si se tiene en cuenta, principalmente, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha establecido de modo inequívoco: a) que el lugar de cumplimiento se determina por referencia al Derecho nacional (sentencia Tessili); b) que el Derecho nacional puede prever que sean las partes las que determinen el lugar de cumplimiento, en cuyo caso no es necesario que se respeten los requisitos de forma que establece el artículo 17 (sentencia Zelger); por último, c) que el lugar de cumplimiento determinado de este modo puede hacer abstracción de cualquier conexión objetiva con la controversia (sentencia Custom Made Commercial). (11) La conclusión obvia a la que se llega tras una lectura conjunta de las tres sentencias de que se trata es precisamente que las posibles determinaciones ficticias del lugar de cumplimiento son siempre y en todo caso válidas con arreglo al número 1 del artículo 5. Esta es, por otra parte, la tesis defendida por la Comisión durante el procedimiento, tesis que -tras una lectura descontextualizada de las sentencias de que se trata- conduce a una conclusión en apariencia irreprochable y sin duda alguna más simple, pero ignora completamente el papel que desempeña el artículo 17 dentro del sistema del Convenio.

15 En definitiva, según esta tesis, si se admite -como se desprende de las sentencias antes citadas- que las partes pueden situar donde y como quieran los elementos del contrato, la consecuencia inevitable es que estas mismas partes pueden «utilizar» también la determinación del lugar de cumplimiento para elegir un Tribunal distinto del que normalmente sería competente (en virtud del artículo 2 o con arreglo al artículo 5, en el caso del que el lugar de cumplimiento venga determinado por la Ley). Dicho de otro modo, la voluntad de las partes no tendría límites, salvo los que pudiera prever el propio Derecho nacional, bien mediante el establecimiento de requisitos formales, bien por vía jurisprudencial gracias a la referencia a conceptos tales como el fraude de Ley. (12) Si no, habría que reconocer siempre y en todo caso la validez de los acuerdos sobre el lugar de cumplimiento.

Estimo que esta interpretación de las tres sentencias antes citadas, basada en meros silogismos, es excesivamente simplista. En primer lugar, si bien es cierto que la determinación del lugar de cumplimiento se efectúa por referencia al Derecho material, no cabe deducir automáticamente de ello que el Juez comunitario no puede imponer límites para evitar que se eluda la aplicación de otra disposición del Convenio, esto es, en el presente caso, el artículo 17. En segundo lugar, considero que la sentencia Zelger, por su referencia a la conexión directa entre el litigio y el órgano jurisdiccional que debe conocer de ella, debe interpretarse más bien en el sentido de que es indudable que las partes pueden decidir situar el cumplimiento del contrato en un lugar distinto del que determinaría la Ley, pero en todo caso, debe tratarse de un lugar efectivo: sólo en este supuesto las partes quedan dispensadas de la obligación de respetar los requisitos de forma previstos por el artículo 17. Por último, considero irrelevante, a los efectos del presente análisis, la afirmación del Tribunal de Justicia, recogida en la sentencia Custom Made Commercial, según la cual «conforme al numero 1 del artículo 5, el demandado puede, en materia contractual, ser emplazado ante el Tribunal del lugar en el que la obligación que sirva de base a la demanda haya sido o deba ser cumplida, incluso en los casos en los que el foro así designado no sea el que tiene una conexión más estrecha con la controversia». (13) En efecto, en el asunto Custom Made Commercial, el debate giraba en torno a la posibilidad de excluir la remisión a la lex causae como criterio de determinación del lugar de cumplimiento: y ello por el mero hecho de que, con arreglo a este criterio, el Tribunal competente era aquel que tenía una conexión menos estrecha con la relación objeto de litigio. (14)

16 En el caso de autos, consta por el contrario que el citado acuerdo no se limita a atribuir competencia a los Tribunales de un lugar que carece de conexión con el asunto, salvo por el domicilio del demandante, y que su única finalidad es eludir el cumplimiento de los requisitos de forma que establece el artículo 17. El problema que plantea el presente procedimiento va mucho más allá de la mera cuestión de si la competencia prevista en el artículo 5 debe corresponder siempre al Tribunal del lugar que guarda la conexión física más importante con el asunto de que se trata.

En definitiva, lo que se pretende dilucidar en el caso de autos es si cuando la obligación contractual no puede cumplirse en modo alguno en el lugar estipulado como lugar de cumplimiento porque éste está en contradicción con la propia naturaleza del contrato o porque no corresponde a la realidad geográfica, el número 1 del artículo 5 sigue siendo un criterio de competencia válido.

17 Ahora bien, admitir tal solución implicaría con toda certeza que las partes pueden soslayar, mediante una determinación ficticia del lugar de cumplimiento, los obstáculos formales a los convenios de prórroga de competencia jurisdiccional. Si el Tribunal de Justicia confirmara esta solución, estaría permitiendo que se recurriera al número 1 del artículo con carácter subsidiario, en el sentido de que las partes podrían designar un Tribunal distinto del que sería normalmente competente por una vía ciertamente más fácil que la contemplada por el artículo 17, violando con ello, o al menos ignorando tanto la letra como la ratio de esta disposición. No es preciso recordar, a este respecto, que los requisitos de forma prescritos por el artículo 17 no son un fin en sí mismos, sino que tienden a proteger a la parte contratante más débil; la finalidad que persiguen, o, más exactamente, la que deben contribuir a alcanzar es, pues, la de evitar que las cláusulas atributivas de competencia jurisdiccional incluidas en el contrato por una sola de las partes pasen desapercibidas.

Desde esta óptica, resulta evidente que el número 1 del artículo 5 no puede ser interpretado en el sentido de que permite alcanzar un resultado que el artículo 17 ha pretendido precisamente evitar al imponer requisitos de forma estrictos. (15) Habría que preguntarse cómo la consagración de tal estado de cosas podría considerarse correcta a la luz del número 1 del artículo 5 y compatible con el sistema y las finalidades del Convenio considerado en su conjunto, y más en particular en relación con el artículo 17.

18 Al tiempo que reconoce que una determinación ficticia del lugar de cumplimiento puede constituir un medio de sortear los requisitos de forma prescritos por el artículo 17, la Comisión estima, no obstante, que el propio Convenio admite esta posibilidad. A este respecto, la Comisión se limita a poner de manifiesto que el número 1 del artículo 5 no exige que las partes indiquen el lugar efectivo de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

El argumento parece excesivo. En realidad, el único criterio que puede deducirse de la disposición de que se trata, que, por otra parte, no incluye ninguna indicación respecto de la posibilidad de determinar contractualmente el lugar de cumplimiento, es que debe tratarse del lugar en el que la obligación que sirva de base a la demanda haya sido o deba ser cumplida. Pues bien, parece razonable considerar que este criterio, lejos de permitir la designación de un lugar cualquiera del universo, impone un punto de conexión con el lugar en que esta obligación debe ser efectivamente cumplida. En suma, el lugar de cumplimiento, aun cuando no coincida con el que vendría determinado por la Ley, debe tener un punto de conexión con el objeto del contrato, o al menos ser coherente con este último.

Estimo que no debe atribuirse ninguna importancia al argumento de que este enfoque incitaría a las partes a no celebrar ningún convenio en el lugar del cumplimiento, con el resultado de que el número 1 del artículo 5 quedaría sin contenido. En lo que a esto respecta, me limitaré a observar que el lugar de cumplimiento no está condenado a desaparecer por el mero hecho de que el acuerdo sobre el lugar de cumplimiento carezca, bajo determinadas condiciones, del efecto atributivo de competencia: ello no impide que el demandante pueda interponer su demanda ante el Tribunal del lugar en el que la obligación objeto de litigio haya sido o deba ser cumplida con arreglo a lo previsto por la Ley.

19 En definitiva, ya el mero hecho de imaginar que el Convenio pueda interpretarse en un sentido que permitiría eludir la aplicación de las disposiciones del artículo 17 me parece absurdo, habida cuenta, por otra parte, de la importancia que reviste esta disposición dentro del sistema del Convenio. Desde este punto de vista, no comparto la tesis de la Comisión de que este sería el precio que habría que pagar en nombre de la seguridad jurídica y de la previsibilidad del fuero. En efecto, estos objetivos no constituyen un fin en sí mismos; por ejemplo, el hecho de hacer previsible la aplicación de las reglas de competencia supone, en primer lugar, reforzar la protección jurídica de las personas establecidas en la Comunidad, permitiendo también al demandante identificar fácilmente el órgano jurisdiccional que puede conocer del asunto, y al demandado prever razonablemente ante qué Tribunal puede ser demandado. (16) Por otra parte, no creo que la seguridad jurídica saliera reforzada de una violación del artículo 17.

En realidad, una superposición de las dos normas sin ningún control por vía de interpretación es inaceptable, máxime si se considera que es indispensable garantizar el equilibrio entre las partes como ha querido el artículo 17.

20 Ahora bien, a menos que se cuestione la sentencia Zelger y, por consiguiente, que se determine de manera autónoma el lugar de cumplimiento en los casos en que éste ha sido designado por acuerdo de las partes -solución en principio deseable y que tendría el mérito de ser clara e inequívoca, (17) pero que obligaría a las partes contratantes a observar requisitos de forma particularmente estrictos, incluso en presencia de una localización efectiva del lugar de cumplimiento- la solución más simple consiste precisamente en que el Juez comunitario imponga límites destinados simple y exclusivamente a evitar que se eludan las disposiciones del artículo 17. (18)

Por otra parte, la imposición de estos límites no requiere una imaginación o un esfuerzo especial. A mi juicio, basta determinar que, en los casos en que el Tribunal nacional declara, como ha hecho el órgano jurisdiccional alemán en el presente caso, que el lugar de cumplimiento estipulado por las partes no guarda una conexión estrecha con el objeto del contrato y que la designación de dicho lugar se ha realizado con el único fin de introducir una prórroga de competencia prescindiendo de los requisitos de forma prescritos por el artículo 17, no puede considerarse que el lugar de cumplimiento así designado cumple las disposiciones del número 1 del artículo 5 del Convenio.

Sobre la segunda cuestión

21 Mediante esta cuestión, planteada para el supuesto de que, como ha sugerido este Abogado General, el Tribunal de Justicia niegue la validez de aquellos acuerdos sobre el lugar de cumplimiento que sólo pretenden designar formalmente un lugar del fuero diferente del lugar de cumplimiento efectivo, el Bundesgerichtshof pretende que se dilucide si cabe considerar que en el presente caso existe una prórroga de competencia conforme a lo previsto en el artículo 17 del Convenio. La cuestión plantea más en particular si, en el comercio internacional, un convenio atributivo de competencia puede reputarse válidamente celebrado también por el mecanismo de que una de las partes no manifieste oposición a un escrito comercial de confirmación [segunda cuestión, letra a)] o de que pague sin oposición algunas facturas que contienen una referencia al lugar del fuero [segunda cuestión, letra b)], o si es preciso que exista en todo caso un acuerdo de voluntades previo entre las partes y que dicho acuerdo haya sido confirmado por escrito.

Por lo tanto, la cuestión versa sobre la interpretación de la segunda frase del párrafo primero del artículo 17, modificado por el Convenio de adhesión de 1978. Recordaré que, en aquella ocasión, a la posibilidad de acordar una prórroga de competencia «por escrito» (primer supuesto) o «verbalmente con confirmación escrita» (segundo supuesto), se añadió un tercer supuesto, según el cual un convenio atributivo de competencia puede celebrarse «en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer [...] del sector comercial considerado».

22 El Tribunal de Justicia no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de esta disposición hasta el momento presente. (19) Antes de iniciar al examen de las finalidades y de las novedades que ha introducido, y de extraer las consecuencias que de ellas se derivan para el presente asunto, considero útil recordar -naturalmente dentro de los límites de los elementos relevantes a efectos del presente análisis- la interpretación que el Tribunal de Justicia dio al artículo 17 en su versión anterior a la modificación de que se trata.

Según una jurisprudencia reiterada, las disposiciones del artículo 17 deben ser interpretadas restrictivamente, ya que constituyen una excepción al principio general del fuero del demandado (artículo 2) y a las competencias especiales contempladas en los artículos 5 y 6. En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que al subordinar la validez de la prórroga de competencia «a la existencia de un "acuerdo" entre las partes, el artículo 17 impone al Juez que conoce del asunto la obligación de examinar, en primer lugar, si la cláusula que le atribuye competencia ha sido, efectivamente, objeto de un consentimiento, manifestado de forma clara y precisa, por ambas partes». (20)

Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia ha negado la validez de una cláusula atributiva de competencia que figuraba al dorso de un escrito de confirmación dirigido por el vendedor al comprador tras celebrar un acuerdo verbal, por no cumplir los requisitos de forma previstos en el artículo 17. (21) Es este un caso muy similar al asunto que nos ocupa. Incluso en tales circunstancias, el Tribunal de Justicia ha afirmado la necesidad de una confirmación por escrito de la parte que acepta la cláusula en cuestión, y que esta exigencia sólo queda atenuada por la posibilidad de suprimir la forma escrita en caso de que las partes mantengan relaciones comerciales de forma habitual. (22)

23 La formulación de la nueva versión del artículo 17 parece responder precisamente al excesivo formalismo que supondría un enfoque semejante en el comercio internacional. A este respecto, el informe Schlosser (23) hace constar que la interpretación que ha dado el Tribunal de Justicia del artículo 17 «no responde ni a los usos ni a las exigencias del comercio internacional. En particular, es poco razonable, en la práctica comercial internacional, exigir que el cocontratante del usuario de condiciones generales de venta confirme por escrito la inclusión de éstas para que una cláusula atributiva de competencia contenida en las citadas condiciones pueda surtir efecto. El comercio internacional no puede prescindir de condiciones tipo que incluyan cláusulas atributivas de competencia».

Desde este punto de vista, la modificación introducida por el Convenio de adhesión de 1978 es a buen seguro el fruto de una atención y una sensibilidad mayores (y quizás necesarias) ante las exigencias del comercio internacional y, en términos más generales, ante el funcionamiento concreto del mundo de los negocios. Es evidente que una aplicación demasiado rigurosa de los principios enunciados en el artículo 17 haría prácticamente imposible la ejecución de las cláusulas atributivas de competencia contenidas en documentos contractuales que, por sus características específicas, no han sido firmados por uno de los contratantes.

24 Si estas consideraciones son las que han incitado a modificar el artículo 17, no es menos cierto, siempre según el informe Schlosser, que «como se ha precisado, sólo se trata en el presente caso de flexibilizar los requisitos de forma. La existencia del acuerdo de voluntades sobre la inclusión en el contrato de las condiciones generales y de algunas de sus cláusulas debe probarse». (24)

En definitiva, la finalidad de esta modificación es flexibilizar los únicos requisitos de forma previstos en el artículo 17 a fin de adaptarlos a las necesidades del comercio internacional, sin perder por ello de vista el objetivo de la existencia real del consentimiento. La contradicción entre estos dos requisitos, o en todo caso la dificultad de conciliarlos, es absolutamente flagrante. Según la interpretación dada por el Tribunal de Justicia, la forma en que se manifiesta el consentimiento está íntimamente ligada a la prueba de la existencia misma del acuerdo entre las partes. (25) Si, por lo tanto, es cierto -y ¿cómo podría dudarse?- que los requisitos de forma no son un fin en sí mismos sino que sirven precisamente para acreditar la existencia del consentimiento de las partes, y, por ende, la validez del convenio de prórroga de la competencia, resulta, como por otra parte ha observado la doctrina, (26) que una flexibilización de las exigencias de forma tiene que reflejarse en la existencia del consentimiento.

25 Por lo demás, en lo que respecta a las normas procesales que los Estados miembros pueden modificar en cualquier momento, (27) puede resultar extremadamente difícil demostrar la existencia de usos comerciales que afecten únicamente a las exigencias de forma y, con ello, el nuevo texto del artículo 17, modificado por el Convenio de adhesión de 1978, podría quedar vacío de su contenido esencial. Por lo tanto, se debe admitir que esta modificación implica una flexibilización no sólo de las formas de manifestación del consentimiento, sino también, y por esta misma razón, un menor rigor en cuanto a la formación del acuerdo de voluntad de las partes sobre la designación del fuero. En otras palabras, la existencia del consentimiento en el comercio internacional, inicialmente indispensable y garantizado únicamente por la forma escrita o por la confirmación por escrito de un acuerdo verbal, cede ahora ante la presunción de un consentimiento efectivo. Lo anterior es corroborado incluso por el texto de la disposición de que se trata en la medida en que indica que debe tratarse de un uso que las partes conocieren o «debieren conocer».

No obstante, las consideraciones anteriores no deben hacernos olvidar que la finalidad esencial del artículo 17 es proteger a la parte contratante más débil y, por consiguiente, evitar que las cláusulas atributivas de competencia jurisdiccional incluidas en el contrato por una sola de las partes pasen desapercibidas. De lo que precede se deduce que la interpretación de la disposición de que se trata debe ser necesaria y estrictamente restrictiva. Por lo demás, esta interpretación no puede ocultar en ningún caso el objetivo de la «existencia» del consentimiento, siquiera un consentimiento indirecto a través del conocimiento de los usos corrientes en el comercio internacional, o cuando menos de la posibilidad de buena fe de conocerlos. Este es, a mi juicio, el criterio que debe inspirar la interpretación de la disposición de que se trata. (28)

26 Dicho esto, ¿cuándo y cómo se puede saber que nos hallamos ante un uso comercial relativo a las modalidades del acuerdo de voluntades que las partes conocen o debieren conocer?

Debo descartar, desde un principio, que la existencia de un uso de este tipo pueda determinarse por referencia a la lex causae o a la lex fori, como han sugerido ciertos autores, (29) y, por consiguiente, al ordenamiento jurídico designado. En primer lugar, es absolutamente evidente que tal solución puede ser contradictoria con la propia ratio de la disposición de que se trata: podría dar lugar a un efecto perverso, el de consagrar como «usos comerciales» a efectos del artículo 17 usos que no son propios del comercio internacional, y que pertenecen tan sólo a uno o varios ordenamientos jurídicos, con la consecuencia de atribuir validez a cláusulas atributivas de competencia que se basan (eventualmente) en usos meramente locales y en «usos» que todavía no se han impuesto como tales. A esto debe añadirse el hecho de que, hasta la fecha, el concepto de «acuerdo» entre las partes contemplado en el artículo 17 ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de manera autónoma. En mi opinión, no procede apartarse de esta línea cuando las modalidades del acuerdo de voluntades guardan conexión con usos del comercio.

27 Incluso en lo que atañe al tercer supuesto previsto en el artículo 17, parece oportuno que sea el propio Tribunal de Justicia el que indique los elementos objetivos y/o los comportamientos concluyentes que permiten deducir la existencia de un uso comercial «utilizable» a efectos de la estipulación válida de un convenio atributivo de competencia. Desde esta perspectiva, y habida cuenta de la importancia que reviste el consentimiento de las partes interesadas, el concepto de uso comercial previsto en el artículo 17 no puede basarse, como sugirió el Abogado General, Sr. Lenz, en la existencia de «un uso de hecho seguido de manera general y continua y observado de forma regular en los correspondientes círculos comerciales en operaciones comerciales que corresponden, tanto desde el punto de vista material como de localización, a la operación comercial controvertida». (30) En resumidas cuentas, debe tratarse de una práctica que pueda generar la convicción de que el comportamiento de las partes es concluyente, es decir, que implica la existencia de un acuerdo de voluntades y, por lo tanto, de un consentimiento efectivo en lo que se refiere a la prórroga de competencia. Desde esta óptica, la existencia de un uso comercial específico en un sector determinado debe probarse en todo caso: sólo en este supuesto adquiere el uso alcance jurídico a efectos del artículo 17. (31)

Por otra parte, esta interpretación es corroborada por el Convenio de Lugano de 1988 (32) y por el Convenio de Bruselas, en la versión de San Sebastian de 1989. (33) Además de los requisitos establecidos en la versión de 1978, el texto del artículo 17 resultante de los Convenios mencionados exige, en efecto, que el uso comercial en cuestión sea «ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado». (34) En consecuencia, no basta que un convenio atributivo de competencia haya sido celebrado en una forma conforme con los usos en vigor en el sector comercial considerado que las partes conocieren o debieren conocer, «es necesario, además, que tal uso sea, por una parte, ampliamente conocido en el comercio internacional y, por otra, regularmente observado por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado». (35)

28 Como he sugerido en las presentes conclusiones, estimo que la interpretación del concepto de uso comercial permite por lo demás determinar más fácilmente en qué condiciones cabe considerar, al menos en principio, que las partes conocen o debieren conocer el uso en cuestión. Ni que decir tiene que puede presumirse razonablemente la posibilidad de buena fe de conocer un uso regularmente observado y relacionado con contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

Dicho esto, no es menos cierto que tal posibilidad no puede ser objeto de una presunción absoluta, sino que debe probarse a partir de elementos objetivos. En este sentido, revisten una importancia particular elementos de hecho como la preexistencia de relaciones contractuales entre las mismas partes o incluso con otras partes contratantes, pero en contratos del mismo tipo, tanto desde el punto de vista geográfico como material. Además, puede ser de interés verificar si el uso de que se trata es o no admitido por el ordenamiento jurídico del Estado en el que reside el agente económico frente al que se invoca la cláusula atributiva de competencia.

29 Volveré al asunto que nos ocupa. Por lo que se refiere a un contrato de fletamento por tiempo cierto celebrado entre agentes económicos del sector en cuestión, es indudable que se inscribe en el marco del comercio internacional y, por consiguiente, dentro del ámbito de aplicación de la disposición controvertida. Recordaré, por otra parte, que el órgano jurisdiccional de remisión plantea, en primer lugar, si el hecho de que una de las partes no manifieste oposición a un escrito comercial de confirmación que contiene en su formulario impreso una referencia al lugar del fuero, constituye un uso a los efectos del artículo 17 y, por tanto, tiene el valor de aceptación de la prórroga de la competencia. Dicho órgano jurisdiccional plantea con carácter subsidiario si la validez de esta prórroga puede deducirse del hecho de que la demandada haya pagado sin manifestar oposición todas las facturas emitidas por MSG, en las que figuraba una referencia idéntica al lugar del fuero.

En atención a las observaciones antes expuestas, es evidente que la existencia de usos comerciales relativos al modo de formación y de manifestación del consentimiento como los mencionados en las cuestiones que acabo de recordar debe probarse en relación con el sector comercial considerado.

30 Por consiguiente, estimo que no procede acoger la tesis mantenida por la demandante y por el Gobierno alemán a lo largo del procedimiento, según la cual el artículo 17 atribuye el valor de aceptación tácita a la falta de oposición a un escrito comercial de confirmación, con independencia de cualquier examen destinado a comprobar la existencia de un uso análogo en el sector comercial considerado. (36) Esta tesis, que se basa por una parte en la existencia de un supuesto uso generalizado en ese sentido, a nivel europeo, y por otra, en la circunstancia de que la modificación introducida por el Convenio de adhesión de 1978 fue adoptada precisamente para evitar el formalismo excesivo de la jurisprudencia en lo que atañe a supuestos de este tipo, (37) carece en efecto de todo fundamento.

En efecto, se deduce del informe Schlosser que la modificación de que se trata respondía, especialmente, al deseo de evitar el requisito de la forma escrita en lo que atañe a un escrito comercial de confirmación. No obstante, esto no significa, al menos de forma automática, que en tal caso haya que atribuir a la práctica en cuestión, siempre y en todo caso, el valor de uso comercial en el sentido del artículo 17. Por otra parte, a diferencia de lo que sucede en la República Federal de Alemania, en el marco del comercio internacional no se reconoce de forma tan amplia y generalizada efectos jurídicos a la falta de oposición. Basta remitirse, por ejemplo, al apartado 1 del artículo 18 del Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre los contratos de venta internacional de mercancías, en virtud del cual «una declaración o cualquier otro comportamiento del destinatario que indique que da su consentimiento a una oferta constituye una aceptación. La falta de oposición o la inacción por sí solos no pueden tener el valor de aceptación». (38)

31 En definitiva, para poder dilucidar si la falta de oposición de una de las partes a un escrito comercial de confirmación constituye una modalidad del acuerdo de voluntades y determina, por tanto, si un convenio atributivo de competencia ha sido estipulado válidamente, debe probarse la existencia de un uso semejante en base a los criterios antes mencionados.

Ahora bien, el órgano jurisdiccional de remisión no ha proporcionado al Tribunal de Justicia ningún elemento que le permita tomar postura a este respecto. En estas condiciones, incumbe pues al Juez nacional determinar si, en el sector de la navegación interior por el Rin, existe una práctica consolidada y regularmente observada en materia de contratos de fletamento por tiempo cierto, en virtud del cual el hecho de no manifestar oposición a un escrito comercial de confirmación tiene el valor de aceptación de la cláusula atributiva de competencia. Para el caso de que se demuestre la existencia de este uso, habrá que acreditar a continuación si la parte contra la que se invoca la cláusula atributiva de competencia conocía la existencia de tal uso o debería conocerlo. La posibilidad de conocer de buena fe el uso de que se trata dependerá, a su vez, de la importancia que revista este uso en el país en el cual tenga su residencia habitual la parte a la que se oponga la citada cláusula y del hecho de que se trate o no del primer contrato celebrado con esta parte contratante y/o en este sector.

32 La solución que acabo de exponer es igualmente válida para comprobar la existencia del supuesto uso comercial en lo que atañe al hecho de que la demandada pagó sin manifestar oposición alguna las facturas emitidas por MSG, que contenían una referencia a la competencia de los Tribunales del lugar donde está situada la sede comercial de MSG. También en tales supuestos, habrá, pues, que acreditar, con base en los mismos criterios, la existencia de un uso comercial que las partes conocían o debieren conocer.

33 A la luz de las consideraciones que anteceden, propongo pues al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Bundesgerichtshof en los siguientes términos:

«1) El número 1 del artículo 5 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 debe interpretarse en el sentido de que excluye la competencia del Tribunal del lugar de cumplimiento de una obligación contractual en el caso de que dicho lugar, que ha sido designado por acuerdo entre las partes, no tenga una conexión estrecha con el objeto del contrato y que resulte que esta designación se ha efectuado con el único fin de fijar el lugar del fuero sin respetar los requisitos previstos por el artículo 17 del citado Convenio.

2) El tercer supuesto de la segunda frase del párrafo primero del artículo 17 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, en la versión modificada por el Convenio de adhesión de 1978, debe interpretarse en el sentido de que un convenio atributivo de competencia puede considerarse válidamente celebrado cuando una de las partes no manifestó oposición a un escrito comercial de confirmación que contenía en su formulario impreso una referencia al lugar del fuero o cuando esta parte pagó sin manifestar oposición alguna las facturas emitidas por la otra parte y que contenían una referencia análoga. A tal fin, incumbe no obstante al Juez nacional comprobar: a) si existe en el sector comercial considerado una práctica constante y generalizada en ese sentido y si dicha práctica es observada en los contratos análogos al contrato de que se trata tanto desde el punto de vista material como geográfico; b) si la demandada conocía o debiera conocer este uso, en particular por ser conocido también en su país de residencia y/o debido a la existencia de relaciones contractuales anteriores con la misma parte contratante y/o en el mismo sector.»

(1) - A este respecto, se debe precisar que de la resolución de remisión se deduce que los lugares de descarga estaban situados únicamente en Francia y que, con algunas excepciones irrelevantes, los lugares de carga se hallaban también en Francia. Que, no obstante, esta última afirmación fue impugnada por MSG durante la vista. En efecto, en dicha ocasión, MSG sostuvo que los lugares de carga estaban situados principalmente en Alemania.

(2) - DO 1979, C 59, p. 1, en particular, p. 22.

(3) - Sentencia de 6 de octubre de 1976, Tessili (12/76, Rec. p. 1473), apartado 13.

(4) - Pero es precisamente este lugar, como ha subrayado el propio Tribunal de Justicia, el que «constituye normalmente el nexo de unión más estrecho entre la reclamación y el órgano jurisdiccional competente, unión ésta que ha motivado el fuero del lugar de cumplimiento de la obligación en materia contractual» (sentencia de 15 de enero de 1987, Shenavai, 266/85, Rec. p. 239, apartado 18).

(5) - En efecto, la jurisprudencia ha establecido, respecto de este tipo de contratos, que el lugar de cumplimiento no se determina en función de la lex causae sino de forma autónoma, en base a la obligación que caracteriza el contrato (véase, en particular, la sentencia de 26 de mayo de 1982, Ivenel, 133/81, Rec. p. 1981). Como es sabido, posteriormente, tal jurisprudencia ha sido consagrada expresamente en el texto del número 1 del artículo 5, modificado por el Convenio de adhesión de 1989.

(6) - Sentencia de 6 de octubre de 1976, De Bloos (14/76, Rec. p. 1497), apartado 13.

(7) - Sentencia Tessili, citada en la nota 3, apartado 13.

(8) - Asunto 56/79, Rec. p. 89.

(9) - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Capotorti (Rec. 1980, pp. 98 y ss., especialmente pp. 101 y ss.).

(10) - En particular, el Tribunal de Justicia subrayó que mientras el artículo 17 posee una función meramente procesal, el número 1 del artículo 5 cumple una función esencialmente material, que, sólo indirectamente lleva aparejado un efecto procesal, efecto que, no obstante, es independiente de la voluntad de las partes.

(11) - Sentencia de 29 de junio de 1994 (C-288/92, Rec. p. I-2913), apartados 14 a 21.

(12) - Así, por ejemplo, la cour d'appel de Lieja, en una sentencia de 12 de mayo de 1977 (Journal des Tribunaux 1977, p. 710), se negó a considerar válido un acuerdo sobre el lugar de cumplimiento, por estimar que era contrario a la realidad geográfica del contrato. Esta sentencia fue confirmada posteriormente por la Cour de cassation (sentencia de 28 de junio de 1979, Journal des Tribunaux 1979, p. 625, con una nota de Vander Elst en la Revue critique de jurisprudence belge, 1981, pp. 347 y ss.) que hacía referencia al carácter fraudulento del acuerdo en cuestión. En lo esencial, los tribunales belgas han resuelto el problema basándose exclusivamente en el Derecho nacional. En cuanto al resto, la jurisprudencia nacional es bastante variada. Por regla general admite, y en especial después de la sentencia Zelger, que, en caso de acuerdo sobre el lugar de cumplimiento, no se exige la observancia de los requisitos de forma previstos en el artículo 17 (en ese sentido, véanse, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 1979 de la cour d'appel de Lyon, en La Semaine juridique, édition générale 1981, jurisprudence nº 19519, así como la jurisprudencia nacional alemana citada por Schack, «Abstrakte Erfüllungsortsvereinbarungen: form- oder sinnlos?» en Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1996, pp. 247 y ss., nota 5). Procede además mencionar separadamente la sentencia de 27 de febrero de 1996 de la Cour de cassation française (Europe, abril 1996, nº 171, p. 23), en la que se negó a considerar como válido un acuerdo sobre el lugar de cumplimiento destacando, por una parte, que la obligación controvertida sólo podía cumplirse en Francia y, por otra, que, conforme a lo previsto en el número 1 del artículo 5 del Convenio, la única obligación que debe tenerse en cuenta es la que sirve de base a la demanda.

(13) - Sentencia Custom Made Commercial, citada en la nota 11, apartado 21.

(14) - En otras palabras, aunque la competencia del Tribunal del lugar de cumplimiento está justificada por la conexión directa y objetiva que existe normalmente entre la relación objeto de litigio y el Tribunal que conoce de ésta, no es menos cierto que el criterio adoptado por el artículo 5 (lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirve de base a la demanda) puede conducir a resultados diferentes, que sin embargo no deben ignorarse por ese hecho.

(15) - En realidad, incluso los partidarios de la sentencia Zelger se declaran en favor del establecimiento de requisitos de forma uniformes tanto en lo que se refiere a los convenios de prórroga de competencia como a las cláusulas contractuales «abstractas» sobre el lugar de cumplimiento. Véanse, a este respecto, Kropholler: «Europäisches Zivilprozessrecht», 1996; Gaudemet-Tallon: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, París, 1993, p. 121; Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, p. 524; Lasok, Stone: Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, 1987, p. 219; Desantes Real: La Competencia Judicial en la Comunidad Europea, Barcelona, 1986, pp. 258 y ss.; Calvo-Caravaca: Comentario al Convenio de Bruselas, Madrid, 1994, pp. 90 y ss. En sentido contrario, véase Geimer: Internationales Zivilprozessrecht, 1993, apartado 1491.

(16) - Sentencia de 13 de julio de 1993, Mulox IBC (C-125/92, Rec. p. I-4075), apartado 11.

(17) - Tanto Jayme («La place de l'article 5 dans l'économie de la Convention. La compétence en matière contractuelle», dans Compétence judiciaire et exécution des jugements en Europe: actes du Colloque sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles par la Cour de justice européenne dans la perspective de l'espace judiciaire européen, Luxembourg, les 11 et 12 mars 1991, Londres 1993, pp. 75 y ss.) como Huet («Note sous l'arrêt de la Cour Zelger» en el Journal du droit international, 1980, pp. 435 y ss.) se pronuncian en este sentido. En efecto, ambos proponen una determinación autónoma del lugar de cumplimiento que, sin exigir el cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 17, requieren no obstante que el consentimiento de las partes sea probado.

(18) - A este respecto, estimo superfluo reiterar que no puede considerarse que la ausencia de un concepto autónomo de lugar de cumplimiento, concepto que sería ciertamente deseable, puede impedir al Juez comunitario fijar límites para evitar que se aplique el artículo 5 en lugar del artículo 17. En efecto, si bien es cierto que el lugar de cumplimiento debe determinarse con arreglo al Derecho material aplicable, no es menos cierto, como ha precisado el Tribunal de Justicia en diversas ocasiones, que la elección entre una interpretación autónoma y la remisión a las reglas de conflicto se realiza de forma pragmática, «puesto que sólo puede adoptarse una decisión adecuada respecto a cada una de las disposiciones del Convenio por separado, asegurando sin embargo su plena eficacia desde la perspectiva de los objetivos del artículo 220 del Tratado» (sentencia Tessili, citada en la nota 3, apartado 11). Ahora bien, el establecimiento de límites comunitarios parece más necesario en los casos en que se trata de asegurar la plena armonía y eficacia de dos disposiciones, una de las cuales, a saber, el artículo 17, ha sido objeto de una interpretación autónoma hasta el momento actual.

(19) - Véanse, no obstante, las conclusiones detalladas del Abogado General Sr. Lenz presentadas el 8 de marzo de 1994, Custom Made Commercial (Rec. pp. I-2915 y ss., especialmente pp. I-2934 y ss.).

(20) - Sentencias de 14 de diciembre de 1976, Estasis Salotti (24/76, Rec. p. 1831), apartado 7, y Segoura (25/76, Rec. p. 1851), apartado 6.

(21) - Sentencia Segoura, citada en la nota precedente.

(22) - Recordemos que esta posibilidad ha sido posteriormente añadida al artículo 17 de forma expresa por el Convenio de adhesión de 1989. La nueva versión de este artículo prevé en efecto que un convenio atributivo de competencia puede celebrarse también «en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre ellas».

(23) - Citado en la nota 2, apartado 179.

(24) - El subrayado es mío.

(25) - Como ha precisado el propio Tribunal de Justicia, «la forma exigida por el artículo 17, tiene como misión garantizar que, efectivamente, ambas partes han prestado su consentimiento» (sentencias Estasis Salotti y Segoura, citadas en la nota 20, apartados 7 y 6, respectivamente).

(26) - Véase, entre otros, Kohler: «Rigueur et souplesse en droit international privé: les formes prescrites pour una convention attributive de juridiction "dans le commerce international" par l'article 17 de la convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction», publicado en Diritto del Commercio Internazionale, 1990, pp. 611 y ss.

(27) - Véase, a este propósito, Mezger: Travaux du comité français du droit international privé, 1980-1981, pp. 15 y ss.

(28) - Por otra parte, el concepto de presunción de conocimiento entendido en el sentido de una posibilidad de buena fe de conocer no es desconocido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Me referiré a este respecto a la sentencia de 10 de marzo de 1992, Powell Duffryn (C-214/89, Rec. p. I-1745), en la que el Tribunal de Justicia declaró, en lo que concierne a una prórroga de la competencia contenida en los Estatutos de una sociedad que, «independientemente del modo de adquirir las acciones, cualquier persona que adquiera la cualidad de accionista de una sociedad, sabe, o debe saber, que queda vinculada por los Estatutos de tal sociedad» (apartado 27; el subrayado es mío).

(29) - Véase, a este respecto, Rauscher: Zeitschrift für Zivilprozess 104, 1991, pp. 272 y ss., especialmente pp. 292 y ss.

(30) - Conclusiones relativas al asunto Custum Made Commercial, citadas en la nota 19, especialmente p. I-2939.

(31) - Véanse, en este sentido, Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abington, 1987, pp. 1062 y ss.; Huet, nota en Clunet, 1990, pp. 153 y ss.; Stöwe: Gerichtstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch, 1993, pp. 56 y ss.

(32) - DO 1988, L 319, p. 9.

(33) - DO 1989, L 285, p. 4.

(34) - Estos requisitos suplementarios han sido reproducidos en el apartado 2 del artículo 9 del Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de venta internacional de mercancías.

(35) - Sobre este punto, no es superfluo recordar que esta modificación responde precisamente al deseo manifestado por los Estados miembros del AELC en el momento de la adopción del Convenio de Lugano, de que la falta de oposición de una parte a un escrito comercial de confirmación pueda tener el valor de aceptación.

(36) - Véase, a este respecto, por ejemplo, Schmidt: Recht der Internationalen Wirtschaft, 1992, pp. 173 y ss.

(37) - Me refiero a la sentencia Segoura, citada en la nota 20.

(38) - El subrayado es mío. Desde esta misma perspectiva, recordaré también el apartado 2 del artículo 8 del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, disposición relativa a la existencia y a la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable al contrato. Esta regla permite a cualquiera de las partes contratantes remitirse a la ley del país en que posee su residencia habitual para demostrar que no ha consentido «si de las circunstancias se deduce que no sería razonable determinar el efecto del comportamiento de esta parte» con arreglo a la ley que sería aplicable en virtud del acuerdo. Como precisó el informe Giuliano y Lagarde, la solución adoptada a este respecto tiende a resolver la cuestión del alcance de la falta de oposición de una de las partes en lo que respecta a la formación del contrato.