CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 26 de mayo de 2011 ( )

Asunto C‑275/10

Residex Capital IV CV

contra

Gemeente Rotterdam

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden, Países Bajos)

«Competencia – Ayudas de Estado – Revocación de una ayuda de Estado contraria al Derecho de la Unión – Garantía para un préstamo – Ineficacia de los negocios jurídicos según el Derecho nacional en caso de incumplimiento de disposiciones legales obligatorias – Facultades de los órganos jurisdiccionales nacionales – Artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase»

I. Introducción

1. ¿Puede reclamarse a un organismo del sector público, basándose en una garantía, cuando el propio organismo anteriormente concedió dicha garantía incumpliendo las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de ayudas de Estado y sin la autorización de la Comisión Europea? Ésta es la clave del problema jurídico que debe tratar el Tribunal de Justicia en el caso de autos.

2. En el año 2003, un organismo del ayuntamiento holandés de Rotterdam otorgó en circunstancias misteriosas una garantía por importe de más de 23 millones de euros para el préstamo que concedió la empresa Residex a la empresa Aerospace. Al no devolver Aerospace el préstamo por completo, Residex, basándose en la garantía, reclamó al ayuntamiento y, a finales de 2004, le demandó solicitando el pago de más de 10 millones de euros. Ante el tribunal, el ayuntamiento se defendió argumentando principalmente que la garantía controvertida se había concedido incumpliendo el Derecho de la Unión y, por tanto, era nula según el Derecho civil.

3. Posteriormente se preguntó al Tribunal de Justicia si el Derecho de la competencia de la Unión Europea –más precisamente la prohibición de ejecución de ayudas de Estado según el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase– faculta, o incluso obliga, a un órgano jurisdiccional nacional a considerar nula una garantía municipal que no ha sido notificada a la Comisión Europea ni autorizada por ésta.

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

4. El marco jurídico del Derecho de la Unión aplicable al presente asunto está determinado por el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase (anteriormente artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase). En aras de la exhaustividad, hay que hacer referencia a las comunicaciones e informaciones en las que la Comisión Europea, como autoridad en materia de competencia de la UE, da a conocer su práctica administrativa y su postura jurídica sobre determinadas cuestiones relativas a ayudas de Estado. En este caso, resultan relevantes la Comunicación sobre garantías y la Comunicación relativa a la función de los órganos jurisdiccionales nacionales.

La Comunicación sobre garantías

5. De la «Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE [actualmente artículos 107 TFUE y 108 TFUE] a las ayudas de Estado otorgadas en forma de garantía» ( ) (en lo sucesivo, «Comunicación sobre garantías») se desprende que una garantía concedida por la autoridad pública para un préstamo u otra obligación financiera puede constituir una ayuda tanto para el prestatario como para el prestamista.

6. En este sentido, se indica en el apartado «2.2 Ayuda al prestatario»:

«El beneficiario de la ayuda suele ser el prestatario. [...] Cuando el prestatario no necesita pagar la prima, o paga una prima baja, obtiene una ventaja. […] En algunos casos el prestatario no hubiera encontrado, sin la garantía del Estado, ninguna entidad financiera dispuesta a concederle un préstamo del tipo que fuera. […]»

7. En el apartado «2.3 Ayuda al prestamista», no obstante, se añade:

«2.3.1. A pesar de que normalmente el beneficiario de la ayuda es el prestatario, no puede descartarse que en ciertas circunstancias ésta pueda beneficiar directamente también al prestamista. Por ejemplo, si se otorga una garantía estatal sobre un préstamo u otra obligación financiera a posteriori, sin que se hayan adaptado sus condiciones, o si un préstamo garantizado se utiliza para pagar otro no garantizado a la misma entidad de crédito, puede apreciarse también ayuda al prestamista, ya que la garantía del préstamo aumenta. […]

2.3.2. Las garantías se distinguen de otras ayudas de Estado tales como subvenciones o exenciones fiscales porque con las primeras el Estado entabla también una relación legal con el prestamista. Por ello, debe prestarse consideración a las posibles consecuencias para terceros de la ayuda estatal concedida ilegalmente. [...] La posibilidad de que las ayudas ilegales afecten a la relación jurídica entre el Estado y terceros es una cuestión que debe ser examinada con arreglo al Derecho nacional. Los tribunales nacionales deberán determinar si el Derecho nacional impide la ejecución de los contratos de garantía y en esta evaluación la Comisión considera que deben tener en cuenta el incumplimiento del [Derecho de la Unión]. […]»

8. En relación con las «Condiciones que excluyen la existencia de ayuda», en el apartado 3.1 de la Comunicación sobre la garantía se indica en el título «Consideraciones generales»:

«Si una garantía individual […] no supone ventaja alguna para la empresa, no constituirá ayuda estatal.

[…]»

9. La versión anterior de la Comunicación sobre garantías ( ) del año 2000 ya contenía formulaciones que, en general, eran idénticas.

La Comunicación relativa a la función de los órganos jurisdiccionales nacionales

10. En la «Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales» ( ) (en lo sucesivo, «Comunicación relativa a la función de los órganos jurisdiccionales nacionales») se contempla un apartado 2.2 relativo a «ayudas estatales ilegales».

11. En su subapartado «2.2.1 Impedir el pago de la ayuda ilegal» se indica lo siguiente:

«28. Los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a proteger los derechos individuales afectados por las infracciones de la obligación de suspensión. Los órganos jurisdiccionales nacionales deben por lo tanto deducir todas las consecuencias jurídicas apropiadas, de conformidad con el derecho nacional, cuando se haya producido una infracción del [artículo 108 TFUE, apartado 3] […] Sin embargo, las obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales no se limitan a la ayuda ilegal ya desembolsada. También abarcan aquellos casos en los que está a punto de efectuarse un pago ilegal. […] Cuando vaya a pagarse una ayuda ilegal, el órgano jurisdiccional nacional está por lo tanto obligado a evitar que este pago tenga lugar.

[…]»

12. En el subapartado «2.2.2 Recuperar la ayuda ilegal» se indica además:

«30. Cuando un órgano jurisdiccional nacional compruebe que una ayuda ha sido concedida ilegalmente, debe deducir todas las consecuencias jurídicas de esta ilegalidad conforme al derecho nacional. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional nacional debe en principio ordenar del beneficiario la recuperación íntegra de la ayuda estatal ilegal. [...]»

B. Derecho nacional

13. Del Derecho neerlandés es relevante el artículo 3:40, apartado 2, del Burgerlijk Wetboek ( ) (en lo sucesivo, «BW»), redactado del siguiente modo:

«El incumplimiento de disposiciones legales obligatorias tendrá como efecto la nulidad del negocio jurídico o, si la finalidad exclusiva de la disposición es proteger a una de las partes de un negocio jurídico plurilateral, únicamente su anulación; ambas cláusulas sólo resultarán aplicables si de la finalidad de la disposición no se desprende otra cosa.»

III. Hechos y procedimiento principal

14. Residex Capital IV CV (en lo sucesivo, «Residex») adquirió en el año 2001 una participación en MD Helicopters Holding NV (en lo sucesivo, «MDH»), una filial de RDM Aerospace NV (en lo sucesivo, «Aerospace»). ( ) Simultáneamente, a Residex se le concedió una opción de venta que le permitía revender más adelante las acciones de MDH a Aerospace en determinadas condiciones.

15. En febrero de 2003, Residex ejercitó dicha opción de venta. Sin embargo, posteriormente Residex no aceptó el pago de los ingresos procedentes de la venta que le correspondían. Es más, en marzo de 2003 convirtió el crédito que le correspondía por un importe aproximado de 8,5 millones de euros en un préstamo a Aerospace. Adicionalmente, Residex puso a disposición de Aerospace otros 15 millones de USD ( ) en forma de préstamo. Por tanto, el préstamo total que Aerospace recibió de Residex ascendió a un importe equivalente a aproximadamente 23 millones de euros.

16. Claramente el responsable de la concesión del préstamo fue el anterior jefe de servicio de la Empresa Municipal del Puerto de Rotterdam, ( ) que ofreció a Residex la constitución de una garantía por la Empresa Municipal del Puerto sobre el préstamo que se concedería a Aerospace. De hecho, en marzo de 2003 la Empresa Municipal del Puerto de Rotterdam se constituyó en garante frente a Residex por un importe máximo de 23.012.510 euros, incrementado en los intereses y gastos del préstamo.

17. Según la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, sin tal garantía, que no se notificó a la Comisión Europea ni fue autorizada por ésta, Aerospace no habría podido conseguir tal préstamo.

18. Según afirma Residex, Aerospace únicamente devolvió una parte del préstamo por importe de 16 millones de euros. Por este motivo, en diciembre de 2004, Residex, basándose en la garantía, reclamó al ayuntamiento de Rotterdam una cantidad por importe de 10.240.252 euros, incrementada en los intereses y gastos de reclamación. El ayuntamiento, no obstante, denegó el pago.

19. Ante el tribunal, Residex y el ayuntamiento de Rotterdam discutieron sobre si efectivamente la garantía concedida por la Empresa Municipal del Puerto de Rotterdam era válida. Por un lado, las divergencias jurídicas giran entorno a la facultad de representación del jefe de servicio de la Empresa Municipal del Puerto de Rotterdam y a la compatibilidad de la garantía con la normativa municipal. Por otro, el ayuntamiento aduce la ineficacia de la garantía por incumplir la normativa europea en materia de ayudas de Estado. Asimismo, el ayuntamiento también rechaza el importe del crédito reclamado por Residex.

20. Las alegaciones de Residex no prosperaron ni en el procedimiento en primera instancia ante el Rechtbank Rotterdam ni tampoco en el procedimiento de apelación ante el Gerechtshof te ’s-Gravenhage. Basándose en el artículo 3:40, apartado 2, BW, ambos órganos jurisdiccionales partieron de la nulidad de la garantía por tratarse de una ayuda estatal en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (actualmente artículo 107 TFUE, apartado 1), y no haberse notificado a la Comisión Europea en contra de lo dispuesto en el artículo 88 CE, apartado 3 (actualmente artículo 108 TFUE, apartado 3).

21. En estos momentos el litigio principal está pendiente ante el Hoge Raad der Nederlanden que es el órgano jurisdiccional remitente, a raíz de un recurso de casación interpuesto por Residex.

IV. Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

22. Mediante sentencia de 28 de mayo de 2010, recibida por el Tribunal de Justicia el 2 de junio de 2010, el Hoge Raad planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿En un caso como el de autos en el que la ayuda ilegal se ejecuta otorgando a favor del prestamista una garantía, con la consecuencia de que el prestatario pudo obtener del prestamista un crédito del que, en condiciones normales del mercado, no habría podido disponer, implica lo dispuesto en la tercera frase del artículo 88 CE, apartado 3 (actualmente, artículo 108 TFUE, apartado 3), que, el órgano jurisdiccional nacional, en el marco de su obligación de eliminar las consecuencias de la ayuda ilegal, esté obligado, o por lo menos facultado, para revocar la garantía, aunque esto último no dé lugar a que se anule el crédito concedido en virtud de la garantía?»

23. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia presentaron observaciones escritas y orales Residex, el ayuntamiento de Rotterdam, los Gobiernos de Dinamarca, Alemania y los Países Bajos, así como la Comisión Europea.

V. Apreciación

24. Con esta cuestión, el Hoge Raad desea esencialmente saber si el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, faculta, o incluso obliga, a un órgano jurisdiccional nacional a considerar nula una garantía municipal que no ha sido notificada a la Comisión Europea ni autorizada por ésta.

25. Las opiniones de las partes en el procedimiento se muestran divididas. Mientras que Residex, como demandante del litigio principal, obviamente es favorable a la eficacia de la garantía y el ayuntamiento de Rotterdam, como demandado, se opone con vehemencia, la mayoría de los Gobiernos participantes en el procedimiento y también la Comisión han presentado en sus informes enfoques con distintos matices.

26. A continuación, también quiero proponer al Tribunal de Justicia tal solución diferenciada.

A. Observación previa

27. Todo lo que se conoce de los hechos del litigio principal apunta a que la garantía controvertida supone una ayuda estatal en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1 (anteriormente artículo 87 CE, apartado 1) que no se notificó a la Comisión Europea ni tampoco fue autorizada por ésta. Por tanto, se trata de una ayuda ilegal por motivos de procedimiento concedida incumpliendo el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase (anteriormente artículo 88 CE, apartado 3, tercera frase). Ninguna de las partes en el procedimiento ha cuestionado esto ante el Tribunal de Justicia.

28. Al contrario de lo que sucede en el ámbito del Derecho europeo de la competencia (véase el artículo 101 TFUE, apartado 2), las disposiciones de los Tratados europeos relativas a las ayudas de Estado ciertamente no regulan de manera expresa qué consecuencias jurídicas de tipo civil se derivan del incumplimiento de la obligación de notificación y suspensión de las ayudas (artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase). No obstante, esto en modo alguno significa que un incumplimiento del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, carezca de consecuencias.

29. De hecho, el Derecho de la Unión obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a ordenar las medidas adecuadas para remediar efectivamente los efectos de la ilegalidad de una medida de ayuda. ( ) Según jurisprudencia reiterada, los órganos jurisdiccionales nacionales deben, por tanto, garantizar que se extraigan todas las consecuencias de una infracción del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, conforme a su Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez de los actos de ejecución de las medidas de ayuda como a la recuperación de los apoyos económicos concedidos contraviniendo esta disposición. ( )

30. Normalmente, el efecto de esto es que todos los negocios jurídicos –y no únicamente los contratos civiles– celebrados en el contexto de la adjudicación de ayudas de Estado que son ilegales por motivos de procedimiento deben considerarse ineficaces o inválidos. El Tribunal de Justicia ha declarado que «la validez de los actos que ejecutan medidas de ayuda resulta afectada por el incumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de la prohibición de ejecución de las ayudas sin autorización de la Comisión». ( )

31. De este modo, pretende principalmente garantizarse que no se aplique jamás una ayuda incompatible con el mercado interior. ( ) No obstante, si una ayuda se concede incumpliendo la obligación de notificación y suspensión, al menos debe garantizarse que al beneficiario se le retire la ventaja que ha obtenido y se eliminen eficazmente los efectos derivados de la ilegalidad de una medida de ayuda, de forma que no se produzca ninguna distorsión en la competencia ni se consolide dicha distorsión. ( ) Debe restablecerse la situación anterior. ( )

32. No obstante, resulta cuestionable si en el caso de una garantía pública para un préstamo privado, la declaración de la ineficacia de la garantía por parte del órgano jurisdiccional nacional es en cualquier caso adecuada y necesaria para contribuir a que se consigan tales objetivos.

33. Como ya se apuntó en la resolución de remisión, esto depende de forma decisiva de si al propio prestamista –en este caso Residex– se le ha de considerar (co-)beneficiario de la ayuda (véase el apartado C infra) o si la ayuda beneficia únicamente al prestatario –en este caso Aerospace– (a tal respecto, véase a continuación el apartado B infra). ( )

B. Situación jurídica en caso de que la garantía no proporcione una ventaja propia al prestamista

34. El órgano jurisdiccional remitente –de manera semejante a Residex, el ayuntamiento de Rotterdam y el Gobierno danés– parece considerar que en el caso de autos únicamente Aerospace, como prestatario, obtuvo una ventaja económica de la garantía municipal y, por tanto, es el beneficiario de la ayuda.

35. Debe partirse de la existencia de tal ventaja para el prestatario cuando no necesita pagar la comisión para la garantía o paga una comisión inferior a la de mercado. ( ) Si la situación financiera del prestatario fuese tan deficiente que en el mercado ya no podría obtener capital, eventualmente podría incluso considerarse ventaja económica a la totalidad del importe cubierto por la garantía. ( )

36. Con independencia de si en este caso se considera ventaja para Aerospace únicamente a la ventaja de comisiones comparada con una garantía en condiciones de mercado o, por contra, a la totalidad del importe cubierto por la garantía: ( ) si el órgano jurisdiccional remitente declarase nula la garantía, este hecho por sí mismo no tendría por efecto que a la empresa beneficiaria –en este caso Aerospace– se le retirase la ventaja conseguida con la garantía, ya que ni la nulidad de la garantía conduciría obligatoriamente a que Aerospace perdiera el importe del préstamo ni tampoco Aerospace tendría que pagar automáticamente una comisión al ayuntamiento de Rotterdam en caso de nulidad de la garantía.

37. Bajo las circunstancias descritas, surge la cuestión de si, conforme a la finalidad del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, puede estar justificado que se produzca una consecuencia jurídica de tanto peso para el prestamista como es la ineficacia de la garantía. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia se debatió esta problemática bajo distintos puntos de vista a los que me referiré brevemente a continuación.

1. Sobre la sentencia Comisión/Portugal: «Retirada mediante recuperación»

38. En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente aduce en este contexto la sentencia Comisión/Portugal. ( ) Existen dudas sobre cómo ha de entenderse dicha sentencia. A juicio de algunas partes en el procedimiento, de dicha sentencia se infiere que una garantía estatal contraria al Derecho de la Unión debe considerarse o declararse nula.

39. Este punto de vista no resulta convincente.

40. El asunto Comisión/Portugal trataba sobre la empresa EPAC, ( ) una sociedad anónima de capital público que desarrolla actividades en el sector agrícola. En el año 1996 la República de Portugal autorizó a EPAC a solicitar a un grupo de bancos un préstamo hasta un importe máximo de 50.000 millones de escudos portugueses, ( ) garantizándose 30.000 millones de escudos ( ) con una garantía estatal. Mediante Decisión 97/762/CE, de 9 de julio de 1997, la Comisión instó a la República de Portugal a «suspender las ayudas concedidas a EPAC». ( ) Al no cumplir Portugal dicha Decisión, el Tribunal de Justicia, a petición de la Comisión, declaró el incumplimiento en la sentencia Comisión/Portugal.

41. Sí que es cierto que tanto la Decisión 97/762 de la Comisión como la sentencia Comisión/Portugal versan sobre la «supresión» de la «ayuda», ( ) entendiéndose por «ayuda» la garantía del Estado portugués. ( ) No obstante, si se analiza más detalladamente se observa que con «supresión» de la garantía en realidad se hace referencia a la recuperación de la ventaja de intereses que EPAC obtuvo gracias a la garantía estatal si se compara con el tipo normal de mercado. ( )

42. En consecuencia, la sentencia Comisión/Portugal trataba, en definitiva, únicamente de que el Estado portugués debería haber desempeñado un papel activo con respecto al prestatario –es decir, frente a EPAC– para retirarle la ventaja económica ilegal –la ventaja de intereses–. ( ) En la sentencia Comisión/Portugal en modo alguno se menciona la obligación suplementaria de Portugal de suspender como tal la garantía estatal contraria al Derecho de la Unión o declararla inválida, y tampoco se declaró una infracción de Portugal en este sentido.

43. En general, según reiterada jurisprudencia, «la supresión de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de la declaración de su ilegalidad». ( ) La recuperación de una ventaja, sin embargo, no es en modo alguno equivalente a la declaración de invalidez del negocio jurídico subyacente.

44. En estas circunstancias, de la jurisprudencia actual, especialmente de la sentencia Comisión/Portugal, no puede inferirse que exista la obligación de declarar inválida una garantía concedida incumpliendo la normativa comunitaria sobre ayudas de Estado y en la que únicamente se considera beneficiario de la ayuda al prestatario.

2. Sobre el principio de equivalencia

45. En segundo lugar, la Comisión esgrime el principio de equivalencia. Según jurisprudencia reiterada, este principio exige que el conjunto de normas aplicables a los recursos, incluidos los plazos establecidos, se aplique indistintamente tanto a los recursos basados en la violación del Derecho de la Unión como a aquellos basados en la infracción del Derecho interno. ( ) En otras palabras, al aplicar el Derecho de la Unión ante los órganos jurisdiccionales nacionales las condiciones no podrán ser menos ventajosas que al aplicar disposiciones equivalentes del Derecho nacional. ( )

46. A juicio de la Comisión, el principio de equivalencia exige que una garantía otorgada incumpliendo el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, se considere nula cuando se demuestre que existen disposiciones obligatorias del Derecho nacional cuya infracción según el artículo 3:40, apartado 2, BW puede tener por efecto asimismo la nulidad de una garantía.

47. Esta argumentación no es pertinente. Da por sentado un elemento que, en realidad, todavía es objeto de discusión, a saber: que el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, debido a su finalidad de protección, exige obligatoriamente la nulidad de una medida de ayuda contraria al Derecho de la Unión.

48. En el Derecho interno pueden existir leyes cuyo incumplimiento, debido a su finalidad de protección, produce la nulidad civil de los negocios jurídicos y otras cuyo incumplimiento, asimismo debido a su finalidad de protección, no produce tales consecuencias jurídicas. Lo mismo sucede con el incumplimiento de las disposiciones del Derecho de la Unión. Lo que resulta decisivo es con qué disposiciones nacionales se compara el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase: con aquéllas cuyo incumplimiento, debido a su finalidad de protección, produce la nulidad o con aquéllas que no desencadenan tales consecuencias jurídicas.

49. Únicamente si ya se tuviera la certeza de que, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, un incumplimiento del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, produce obligatoriamente la nulidad de una garantía, el principio de equivalencia tendría las consecuencias expuestas por la Comisión. No obstante, habida cuenta que en el presente procedimiento justamente debe aclararse si el Derecho de la Unión exige obligatoriamente la nulidad de una garantía, el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, no puede a priori equiparse a otras leyes nacionales prohibitivas en el sentido del artículo 3:40, apartado 2, BW.

50. En consecuencia, en este caso la invocación del principio de equivalencia no prospera.

3. Sobre la relación condicional entre garantía y préstamo

51. En tercer lugar, en opinión del ayuntamiento de Rotterdam, entre la garantía y el préstamo existe una relación condicional, de tal forma que la eventual nulidad de la garantía produce la exigibilidad inmediata de la devolución del préstamo y el restablecimiento de la situación anterior. ( ) También esto apunta a favor de suponer la nulidad de una garantía que atenta contra el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, en aplicación de la disposición nacional del artículo 3:40, apartado 2, BW.

52. Por contra, ha de objetarse que, aunque la eventual nulidad de la garantía podría conducir posiblemente a la exigibilidad inmediata de la devolución del préstamo, por lo general su efecto no sería precisamente la retirada al prestatario de la ventaja contraria al Derecho de la Unión.

53. De hecho, por un lado, con la mera exigibilidad del derecho a la devolución no se garantiza que el préstamo efectivamente vaya a devolverse de inmediato, sobre todo si se tiene en cuenta que el prestatario, de todos modos, ya se encuentra en dificultades económicas. Por otro lado, en la mayoría de los casos, la devolución de la totalidad del préstamo iría más allá de lo que requiere la supresión de la ventaja contraria al Derecho de la Unión; normalmente esta ventaja consiste, como se explicó anteriormente, ( ) tan sólo en la diferencia de comisiones con respecto a la comisión de mercado y sólo excepcionalmente abarca la totalidad de la suma cubierta por la garantía. Por último, cabe señalar que de este modo la ventaja, del prestatario, contraria al Derecho de la Unión no se le reembolsaría al organismo público que la otorgó en forma de garantía, sino a un tercero –el prestamista– al que en absoluto le corresponde tal compensación de la ventaja y al que podría ocasionarle nuevas distorsiones de la competencia.

54. Por consiguiente, tampoco de la posible relación condicional entre la garantía y el préstamo garantizado por ella puede inferirse que, en caso de incumplimiento del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, la garantía deba considerarse nula imperativamente.

4. Sobre el impedimento de la ejecución de la ayuda

55. En cuarto lugar, el ayuntamiento de Rotterdam alega que, a resultas de la nulidad de la garantía, puede impedirse la ulterior ejecución de la ayuda.

56. No obstante, estas alegaciones no resultan convincentes en un caso como el de autos en el que el préstamo ya se ha abonado en su totalidad.

57. Si únicamente se considera beneficiario de la ayuda al prestatario –en este caso Aerospace–, la medida de ayuda controvertida se habrá ejecutado por completo tan pronto como se haya abonado el préstamo garantizado por la garantía. El hecho de que más adelante se pueda reclamar la garantía frente a la autoridad pública como fiador no obsta para que el prestatario haya obtenido íntegramente su ventaja contraria a la competencia y la conserve. En tal caso, la declaración de nulidad de la garantía no contribuye a impedir la ejecución de la ayuda contraria al Derecho de la Unión.

5. Sobre las eventuales obligaciones de diligencia del prestamista en relación con el cumplimiento efectivo del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase

58. En quinto lugar, algunas partes en el procedimiento apuntan a eventuales obligaciones de diligencia del prestamista que, a su entender, son necesarias para garantizar de la mejor forma posible la eficacia práctica del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase. El prestamista puede confiar en la existencia de la garantía una vez que la Comisión Europea ha confirmado que es compatible con el mercado interior. Cuando el prestamista abona anticipadamente el préstamo garantizado con la garantía, lo hace a su propio riesgo.

59. Ahora bien, este argumento tampoco me convence.

60. Según jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, en principio, todo agente económico diligente debe comprobar si se ha observado el procedimiento del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase. ( ) No obstante, como ha podido observarse, hasta la fecha tal obligación de diligencia del Derecho de la Unión únicamente se presupone en la persona del beneficiario efectivo de la ayuda y no, por contra, también en la persona de la tercera empresa que –como sucede con frecuencia en el caso de los prestamistas– ( ) únicamente participa en la tramitación de la ayuda sin ser al mismo tiempo beneficiario de ella. ( )

61. Si bien es cierto que el Tribunal de la Unión Europea, en el contexto de la garantía estatal portuguesa ya citada, ( ) observó en su sentencia EPAC/Comisión que incumbía también a los bancos acreedores obrar con la prudencia y diligencia requeridas y proceder a las oportunas comprobaciones sobre la legalidad de la ayuda. ( ) Sin embargo, el Tribunal no motivó en absoluto esta afirmación ( ) y, en particular, no trató todos los aspectos que en aquel procedimiento prejudicial eran objeto de debate.

62. Con toda seguridad el mayor efecto disuasor posible se conseguiría si al concederse una garantía pública las obligaciones de diligencia en materia de ayudas de Estado también se extendieran siempre al prestamista que no es beneficiario de las ayudas. No obstante, a mi entender, de este modo se va más allá de lo que resulta necesario para la aplicación efectiva del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase.

63. La imposición al prestamista de las citadas obligaciones de diligencia, en lo que respecta al cumplimiento del Derecho de la Unión, equivaldría a transferir en gran medida el riesgo empresarial de la garantía de la autoridad pública a una empresa privada que no es beneficiaria de la ayuda. En ese caso, el riesgo de la insolvencia del prestatario no lo soportaría la autoridad pública garante, sino el prestamista. De este modo, se crearía un incentivo desproporcionado para que la autoridad pública concediera de forma imprudente garantías que, posiblemente, serían incompatibles con el Derecho de la Unión, y, en general, la carga financiera de una eventual revocación de la operación se repercutiría al prestamista privado. ( )

64. Al mismo tiempo, tal transferencia del riesgo al prestamista privado produciría un efecto disuasorio («chilling effect») que afectaría negativamente al suministro de capital a las empresas, sobre todo en forma de préstamos bancarios. La reciente crisis económica y financiera ha mostrado de forma especialmente significativa los graves problemas que pueden producirse en la evolución del conjunto de la economía de la Unión Europea cuando los prestamistas son reticentes a conceder préstamos a las empresas que operan en el mercado interior.

65. En estas circunstancias, no veo motivo alguno para que el Tribunal de Justicia se adhiera en este punto a la tesis jurídica del Tribunal en la sentencia EPAC/Comisión. ( ) Si se concede una ayuda estatal en forma de garantía, a la persona del prestamista que al mismo tiempo no es beneficiario de la ayuda no se le deberían imponer obligaciones de diligencia según el Derecho de la Unión.

6. Conclusión parcial

66. Como se ha expuesto anteriormente, la aplicación efectiva de las disposiciones del Derecho de la Unión sobre ayudas de Estado no exige que una garantía estatal se considere nula por el incumplimiento del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, siempre y cuando el propio prestamista no sea beneficiario de la ayuda.

67. Añadiré que en un caso así el órgano jurisdiccional nacional tampoco dispone de facultad discrecional alguna para considerar nula la garantía por el citado incumplimiento del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, ya que del Derecho de la competencia de la Unión no pueden inferirse derechos y obligaciones distintos para las empresas que operan en el mercado interior dependiendo del Estado miembro y del órgano jurisdiccional competente. Es más, el Derecho europeo de la competencia debe interpretarse y aplicarse de forma que, con un marco jurídico único, las condiciones de competencia sean iguales para todas las empresas que operan en el mercado interior («level playing field»). ( )

68. En contra del parecer de varias partes en el procedimiento, de la sentencia CELF no se infiere otra cosa. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia únicamente declaró que el juez nacional puede ordenar la recuperación de una ayuda pagada incumpliendo el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, aunque si posteriormente sea autorizada por la Comisión. ( ) No obstante, como antes se ha indicado, ( ) la recuperación de la ventaja económica obtenida de ningún modo es equivalente a la nulidad civil del negocio jurídico vinculado a la medida de ayuda.

C. Situación jurídica en caso de que la garantía proporcione una ventaja propia al prestamista

69. Queda por examinar la situación jurídica en caso de que el propio prestamista (también) sea beneficiario de la ayuda estatal vinculada a la garantía.

1. Indicios de la existencia de una ventaja propia para el prestamista

70. El Gobierno alemán y la Comisión indican con razón que no necesariamente el prestatario es el único que se beneficia de una garantía pública. También el prestamista, cuyos derechos frente al prestatario se garantizan mediante la garantía estatal, puede obtener ventajas económicas patentes de dicha garantía.

71. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente tendrá que examinar a fondo si en el presente caso, además del prestatario Aerospace, no debe considerarse también beneficiario de la ayuda al prestamista Residex. ( ) Al contrario de lo que opina Residex, las declaraciones hechas en el litigio principal sobre los hechos incluyen claros indicios de que esta empresa, en su condición de prestamista, obtuvo de hecho de la garantía municipal una ventaja económica en el sentido de la legislación sobre ayudas de Estado.

72. Desde luego que tal ventaja no se debe únicamente al hecho de que un organismo del ayuntamiento de Rotterdam otorgara una garantía para el préstamo concedido por Residex. Muchas empresas celebran negocios jurídicos con el sector público –ya sean contratos públicos, operaciones de crédito o garantías–, y no todos estos negocios jurídicos llevan implícito obligatoriamente un elemento de ayuda estatal prohibido por el Derecho de la Unión. ( ) Especialmente en el caso de una garantía pública para un préstamo privado cabe pensar que el prestamista, en principio, obtiene de esta manera una seguridad con la que se reduce su riesgo; no obstante, al mismo tiempo el interés del préstamo que en tal caso el prestamista pacta con el prestatario debería ser considerablemente más bajo que el de los préstamos sin garantía.

73. Ahora bien, conforme a las directrices publicadas por la Comisión en su Comunicación sobre garantías, ( ) un prestamista puede ser considerado beneficiario de una garantía estatal especialmente en dos supuestos:

– si se otorga una garantía para garantizar a posteriori un crédito ya existente del prestamista, sin que se adapten convenientemente las condiciones del préstamo o de la obligación financiera, o

– si se realiza una reestructuración de deuda de tal forma que un préstamo garantizado se utiliza para pagar otro no garantizado al mismo prestamista.

74. Como ha comunicado el órgano jurisdiccional remitente, ( ) en la fecha de concesión de la garantía municipal, Residex tenía frente a Aerospace un crédito de varios millones en relación con el pago del importe de la adquisición de las acciones de MDH que Residex, ejerciendo su opción de venta, había devuelto a Aerospace. Residex convirtió este crédito en un préstamo a Aerospace, contribuyendo de forma determinante a la concesión del préstamo la garantía de la Empresa Municipal del Puerto de Rotterdam.

75. Todo esto apunta de forma clara a que, en este caso, la garantía municipal se concedió para asegurar a posteriori un crédito ya existente o en el contexto de una reestructuración de deuda, cuya consecuencia sería que Residex obtuvo de la garantía municipal una ventaja económica propia en el sentido de la legislación sobre ayudas de Estado. Además, no existen indicios de que, por la concesión de la garantía, Residex pagara al ayuntamiento de Rotterdam una comisión de mercado como compensación por la ventaja que supone la garantía. Por lo tanto, además de a Aerospace, también habría que considerar beneficiario de la ayuda a Residex.

2. Consecuencias con respecto a la validez de la garantía

76. Al contrario que en el supuesto expuesto en primer lugar, ( ) la nulidad de la garantía ha de considerarse un método adecuado y también necesario para conseguir el objetivo del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, si al prestamista se le considera beneficiario de la ayuda junto con el prestatario.

77. En primer lugar, la nulidad de Derecho civil de la garantía es adecuada para conseguir el objetivo del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, puesto que de este modo se priva al prestamista, como uno de los beneficiarios de la ayuda, de la ventaja económica que en contra del Derecho de la Unión ha obtenido de la autoridad pública.

78. Cualquier pago del ayuntamiento de Rotterdam por la garantía contribuiría a ampliar el incumplimiento de la prohibición de ejecución prevista en el Derecho de la Unión, así como a afianzar la ventaja ilegal obtenida por Residex como beneficiario de la ayuda posiblemente por la garantía no autorizada. Si, en cambio, el órgano jurisdiccional nacional declara la nulidad de la garantía, se impide que Residex continúe beneficiándose. De esta forma, el órgano jurisdiccional nacional cumple con su función de impedir el pago de ayudas de Estado contrarias al Derecho de la Unión. ( )

79. En caso de que Residex hubiera confiado en la validez de la garantía, dicha confianza no sería digna de protección, ya que, como beneficiario de ayudas, era de suponer que se cerciorara en el marco de sus obligaciones de diligencia de que se cumplía el procedimiento del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase. ( ) Tampoco los dictámenes jurídicos que aparentemente recabó el ayuntamiento de Rotterdam ( ) y que claramente partían de la inaplicabilidad del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, bastan para modificar esta conclusión. La confianza legítima se genera una vez que se cuenta con una decisión firme de la Comisión, como autoridad europea en materia de competencia, en la que se niegue la condición de ayuda a la garantía o, en cualquier caso, se declare su compatibilidad con el mercado interior. ( )

80. Justamente por el hecho de que Residex era destinatario directo de las obligaciones de diligencia citadas, la empresa tampoco puede invocar frente al ayuntamiento la prohibición de actuación contradictoria (venire contra factum proprium). ( ) Si el ayuntamiento de Rotterdam deseara mantener su promesa de garantía contraria al Derecho de la Unión, ello sería diametralmente opuesto a la finalidad de protección del Derecho europeo de la competencia en general y del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, en particular. Un organismo público debe poder defenderse ante los órganos jurisdiccionales esgrimiendo que la ventaja o el pago que le exige una empresa incumpliría las normas en materia de competencia del Derecho de la Unión. ( ) Por contra, es bien sabido que también una empresa puede invocar ante los órganos jurisdiccionales que una prestación dineraria que se le ha reclamado es incompatible con el Derecho de la competencia. ( )

81. En segundo lugar, la nulidad de Derecho civil de una garantía que no ha sido autorizada por la Comisión también es necesaria para cumplir el objetivo del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase.

82. Ciertamente, en el plano puramente teórico sería factible declarar nula dicha garantía sólo parcialmente en cuanto que implica una ventaja contraria a la competencia para el prestamista. En un caso como el que nos ocupa, la consecuencia de ello sería que el ayuntamiento, como garante, tendría que pagar por la garantía y, eventualmente, deducir de la cobertura la cantidad correspondiente a la comisión de mercado para la concesión de la garantía.

83. No obstante, a los efectos de realizar el objetivo del artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, la aceptación de tal invalidez parcial sería mucho menos adecuada que la invalidez total.

84. Por un lado, el juez nacional tendría que enfrentarse a la difícil tarea de averiguar cuál era la comisión de mercado en la fecha de concesión de la garantía y, en consecuencia, si resultaba adecuada. Si, como en este caso, el prestatario no hubiera podido conseguir en el mercado ningún préstamo, la totalidad del volumen del préstamo, es decir, la suma completa cubierta por la garantía, se consideraría ventaja del prestamista, pues sin dicha garantía la operación de crédito no habría llegado a producirse. ( )

85. Por otro, en caso de que la invalidez de la garantía fuera (únicamente) parcial, el prestamista beneficiado por la ayuda sería eximido en gran medida de su corresponsabilidad en el cumplimiento de las normas en materia de competencia del Derecho de la Unión. ( ) De este modo, para el prestamista beneficiario de ayudas surgiría el incentivo erróneo de colaborar de forma precipitada en la financiación de proyectos para los que no se dispone de una autorización conforme al Derecho comunitario en materia de ayudas de Estado.

86. Desde luego que el Tribunal de Justicia no exige en cada caso la revocación total de una medida de ayuda adoptada incumpliendo el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase. En el asunto CELF, por ejemplo, el Tribunal de Justicia consideró suficiente que el beneficiario de la ayuda fuera condenado a pagar intereses razonables sobre la ventaja económica obtenida de la autoridad pública, sin tener que devolver la ayuda como tal. ( ) La jurisprudencia de la sentencia CELF, no obstante, únicamente resulta aplicable a los casos en que una ayuda otorgada incumpliendo el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, posteriormente sea autorizada mediante una «decisión positiva». ( ) El criterio determinante para que un beneficiario pueda obtener, respecto a un período anterior a una decisión favorable, el pago de una ayuda o conservar la disposición de una ayuda ya pagada es, por tanto, la declaración, por parte de la Comisión, de la compatibilidad de la ayuda con el mercado interior. ( )

3. Conclusión parcial

87. En resumen:

Una garantía de Estado para un préstamo privado, concedida incumpliendo el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, y que tampoco fue autorizada por la Comisión Europea a posteriori, debe considerarse nula si el propio prestamista es beneficiario de la ayuda.

VI. Conclusión

88. A la vista de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por el Hoge Raad de los Países Bajos:

«Una garantía de Estado para un préstamo privado, concedida incumpliendo el artículo 108 TFUE, apartado 3, tercera frase, y que tampoco fue autorizada por la Comisión Europea a posteriori, no debe considerarse nula, salvo que el propio prestamista sea beneficiario de la ayuda.»