CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. CHRISTINE STIX-HACKL

presentadas el 28 de octubre de 2004 ( )

Asunto C‑17/03

Vereniging voor Energie, Milieu en Water,

Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV,

Eneco NV

contra

Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie

[Petición de decisión prejudicial planteada por el College van Beroep voor het bedrijsleven (Países Bajos)]

«Mercado interior de la electricidad – Directiva 96/92/CE – Asignación prioritaria de capacidad de importación con el fin de cumplir contratos de adquisición de electricidad de larga duración – Celebración de contratos de adquisición de electricidad de larga duración en conexión con el cumplimiento de obligaciones de servicio público»

Índice





I. Introducción

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

B. Derecho nacional

III. Procedimiento principal y cuestiones prejudiciales

IV. Apreciación jurídica

A. Observaciones preliminares

1. Sobre las cuestiones prejudiciales

2. Sobre la Directiva 96/92

a) Contenido esencial de la Directiva

b) Sobre el alcance de la Directiva

3. Planteamiento del asunto

B. Sobre la segunda cuestión prejudicial, relativa a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado 5, de la Directiv 96/92

1. Sobre el alcance de la prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92

2. Sobre la existencia de una discriminación

a) Apreciación con arreglo al Derecho comunitario de los contratos de adquisición de electricidad de larga duración

La Directiva 96/92 no impone ninguna obligación de resolución

Principios de apreciación con arreglo al Derecho de la competencia aplicables a los contratos de adquisición de electricidad de larga duración

b) Sobre la asignación prioritaria de capacidad de importación objeto de litigio y su proporcionalidad

C. Sobre la primera cuestión prejudicial

1. ¿Constituye el artículo 28 CE un criterio de apreciación?

2. Sobre el Derecho comunitario de la competencia

a) Ámbito de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE

b) Ámbito de aplicación del artículo 86 CE, apartado 1

3. Asignación prioritaria de capacidad de importación como cuestión de competencia

V. Conclusión

I. Introducción

1. La Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad ( ) (en lo sucesivo, «Directiva» o «Directiva 96/92»), inició una segunda fase en la liberalización del mercado de la electricidad de la Comunidad. Mediante la introducción progresiva de la competencia en los Estados miembros y la apertura de los mercados nacionales pretendía establecerse un mercado interior de la electricidad. La situación de partida en los Estados miembros era manifiestamente muy diferente: mientras que en algunos Estados miembros la generación, la transmisión y la distribución de electricidad incumbían a una empresa –la mayoría de los casos estatal– integrada verticalmente y dotada de derechos exclusivos, otros Estados miembros contaban con numerosos productores y gestores de redes privados con o sin monopolios geográficamente limitados, el grado de apertura de los mercados en cada caso concreto era diferente. ( )

2. La progresiva liberalización de los mercados de la electricidad nacionales se realizó esencialmente mediante la admisión de cierta competencia y a través de la separación de las actividades de generación, transmisión y distribución. La integración de los mercados nacionales al objeto de crear un mercado interior de la electricidad comunitario suscitaba por su parte cuestiones específicas, en particular relativas a la interoperabilidad de las redes y a la capacidad de transmisión y de interconexión. La creación de un mercado interior presupone un intercambio de electricidad entre los Estados miembros en el marco de las posibilidades técnicas existentes. Sin embargo, justamente las limitaciones de la capacidad de interconexión de las redes pueden obstaculizar la transmisión de electricidad entre los Estados.

3. Junto a estas cuestiones básicas, la liberalización de los mercados de la electricidad perseguida por la Directiva plantea en general cuestiones de Derecho transitorio en parte complejas. ( ) La propia Directiva contiene, en su artículo 24, una disposición de Derecho transitorio relativa al tratamiento de los compromisos o garantías de funcionamiento en los Estados miembros cuyo cumplimiento tras la liberalización sea incierto y, a tal respecto, atribuye a la Comisión amplias competencias.

4. En el presente asunto, el Tribunal de Justicia ha de elucidar una cuestión de Derecho transitorio esencial relativa al comercio de electricidad entre los Estados miembros y, a este respecto, aclarar las exigencias comunitarias relativas al tratamiento de los contratos de adquisición de electricidad de larga duración ?celebrados antes de la apertura del mercado– tras la apertura del mercado.

5. Hasta la apertura del mercado, en los Países Bajos el mercado de la electricidad estaba dominado por una empresa –SEP– constituida por cuatro productores de electricidad regionales. Dicha empresa estaba encargada de la gestión de servicios de interés económico general, entre ellos el de garantizar la seguridad del abastecimiento. Dado que la producción nacional no cubría la demanda interna y, por razones políticas, no era posible ampliar la capacidad de producción nacional, SEP decidió celebrar contratos de adquisición de electricidad de larga duración con proveedores extranjeros. La duración de estos contratos se extiende al período posterior a la apertura del mercado. Dado que la capacidad de interconexión en los Países Bajos –al igual que en otros Estados miembros– es limitada, el legislador neerlandés concedió a SEP, tras la apertura del mercado, privilegios relativos a la asignación de capacidad de importación. Esta asignación prioritaria tras la apertura del mercado constituye el objeto del procedimiento principal. Las nuevas empresas de distribución consideran que la normativa nacional pertinente constituye una distorsión de la competencia que las perjudica y supone una vulneración del principio de igualdad de trato consagrado en la Directiva.

6. Así pues, el Tribunal de Justicia debe pronunciarse en esencia sobre si la apertura del mercado perseguida por la Directiva –acompañada por la creación de un mercado interior comunitario de la electricidad– puede retrasarse y, en su caso, en qué medida, mediante la invocación de compromisos existentes que, en cualquier caso, en el momento en que se asumieron tenían como finalidad cumplir misiones de interés económico general. Esta cuestión no ha sido aclarada, hasta la fecha, en la jurisprudencia ni en la práctica decisoria de la Comisión; además, ha de resaltarse que se trata de una cuestión que, en definitiva, afecta a todos los servicios vinculados a la red.

II. Marco jurídico

A. Derecho comunitario

7. El artículo 28 CE dispone:

«Quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente.»

8. El artículo 86 CE dispone:

«1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive.

2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general [...] quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.»

9. El artículo 7 de la Directiva 96/92 se encuentra en su capítulo IV, «Explotación de la red de transmisión», y establece:

«1. Los Estados miembros designarán o pedirán a las empresas propietarias de las redes de transmisión que designen, por un período de tiempo que determinarán los Estados miembros en función de consideraciones de eficacia y de equilibrio económico, un gestor de la red que se encargará de la explotación, del mantenimiento y, en su caso, del desarrollo de la red de transmisión en una zona determinada, así como de sus interconexiones con otras redes, para garantizar la seguridad del abastecimiento.

2. Los Estados miembros velarán por que se elaboren y se publiquen las normas técnicas que establezcan los requisitos mínimos de diseño y funcionamiento en materia de conexión a las redes de instalaciones de generación, de redes de distribución, de equipos de clientes directamente conectados, de circuitos de interconexiones y de líneas directas. Dichos requisitos deberán garantizar la interoperabilidad de las redes, ser objetivos y no discriminatorios [...].

3. El gestor de la red se encargará de administrar los flujos de energía en la red teniendo en cuenta los intercambios con otras redes interconectadas. [...]

4. El gestor de la red proporcionará al de cualquier otra red con la que la suya esté interconectada información suficiente para garantizar el funcionamiento seguro y eficaz, el desarrollo coordinado y la interoperabilidad de la red interconectada.

5. El gestor de la red no ejercerá ningún tipo de discriminación entre usuarios de la red o categorías de usuarios de la red, en particular en favor de sus filiales o accionistas.

[…]»

B. Derecho nacional

10. El artículo 8 de la Elektriciteitswet (Ley sobre la electricidad), de 16 de noviembre de 1989 (en lo sucesivo, «Ley de 1989»), preveía la designación de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada que, conjuntamente con los concesionarios, con arreglo al artículo 2 de dicha Ley, debía garantizar el funcionamiento fiable y eficaz del suministro público de electricidad a los costes más bajos posibles y de forma socialmente justificada.

11. El artículo 34 de la Ley de 1989 disponía igualmente que la sociedad así designada era la única autorizada para importar electricidad para el suministro público.

12. La Elektriciteitswet de 2 de julio de 1998 (en lo sucesivo, «Ley de 1998») estaba dirigida a adaptar la normativa nacional a la Directiva 96/92 y derogó la Ley de 1989.

13. El artículo 24 de la Ley de 1998 obliga a los gestores de la red a abstenerse de cualquier forma de diferenciación discriminatoria frente a los usuarios.

14. El control de la gestión de las redes y de los gestores de las mismas se ha confiado, de conformidad con la Ley de 1998, al Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (director del servicio de ejecución y control en el sector de la energía; en lo sucesivo, «DTE»). El artículo 36 de la Ley de 1998 asigna a dicho director, entre otras, la función de establecer las condiciones de acceso a las redes.

15. De conformidad con la citada disposición, el 12 de noviembre de 1999 DTE estableció las condiciones de gestión de la red (en lo sucesivo, «código de red»).

16. Los artículos 5.6.4. y 5.6.7. del código de red atribuyen con carácter prioritario a la sociedad designada de conformidad con el artículo 34 de la Ley de 1989, a los efectos de la transmisión transfronteriza del año 2000, cierta capacidad de importación para la transmisión de electricidad debido a los compromisos de importación derivados de contratos de larga duración.

17. El artículo 13, apartado 1, de la Overgangswet elektriciteitsproductiesector, de 21 de diciembre de 2001 (Ley transitoria relativa al sector de la producción de electricidad; en lo sucesivo, «Ley transitoria de 2001») establece:

«El gestor de la red nacional de alta tensión asignará, previa solicitud, a la sociedad designada para la transmisión de electricidad, hasta el 31 de marzo de 2005 un máximo de 900 MW y del 1 de abril de 2005 al 31 de marzo de 2009 un máximo de 750 MW, si dicha transmisión tiene por objeto dar cumplimiento a los contratos celebrados en 1989 y 1990 entre, por una parte, la sociedad designada y, por otra parte, Electricité de France, Preussen Elektra AG y Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, respectivamente, en su versión aplicable a 1 de agosto de 1998 y en tanto en cuanto sigan estando en vigor.

[...]»

III. Procedimiento principal y cuestiones prejudiciales

18. La NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijven (en lo sucesivo, «SEP») está controlada por los cuatro productores de electricidad regionales. En cumplimiento del artículo 34 de la Ley de 1989, mediante orden ministerial de 20 de marzo de 1990, SEP fue designada como única sociedad autorizada para importar electricidad para el abastecimiento público.

19. En el marco de los servicios de interés económico general que SEP debía prestar de conformidad con el artículo 2 de la Ley de 1989, al objeto de satisfacer la demanda de electricidad de los Países Bajos, la propia SEP celebró en 1989 y 1990 contratos de adquisición de electricidad plurianuales con Vereinigten Elektrizitätswerke Westfalen AG, Electricité de France y PreussenElektra AG. El contrato de más larga duración expira en 2009.

20. En cumplimiento de la Ley de 1998, SEP cedió la gestión de la mayor parte de la red nacional de alta tensión a una filial, TenneT BV, y transmitió la propiedad de dicha red de alta tensión a otra filial, Sarrane BV. A continuación, SEP vendió al Estado neerlandés sus participaciones en el capital de estas dos filiales.

21. La asignación prioritaria a SEP de capacidad para la transmisión de electricidad a través de redes transfronterizas, de conformidad con el código de red, de 12 de noviembre de 1999, fue impugnada ante DTE por Vereiniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV y NV Eneco (en lo sucesivo, «demandantes»).

22. DTE desestimó por infundadas las reclamaciones mediante resolución de 17 de julio de 2000.

23. Las demandantes interpusieron recurso contra esta resolución ante el College van Beroep voor het bedrijsleven y alegan, en particular, que la reserva de capacidad de importación para los contratos de adquisición de electricidad de SEP, que ya no presta servicios de interés económico general tras la apertura del mercado en virtud de la Ley de 1998, vulnera la prohibición de discriminación consagrada tanto en la Directiva como en la Ley de 1998. Además, tal reserva constituye una restricción ilícita de la libre circulación de electricidad que vulnera los artículos 28 CE, 81 CE, 82 CE y 86 CE. Asimismo, el método de asignación establecido en el código de red ha de considerarse una norma técnica y, en consecuencia, debió ser comunicada a la Comisión de conformidad con la Directiva 83/189/CEE. ( )

24. A la vista de la situación expuesta, el College solicita al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se pronuncie con carácter prejudicial sobre las siguientes cuestiones:

«1. a) ¿Puede invocarse el artículo 86 CE, apartado 2, para justificar que a una empresa, que anteriormente estaba encargada de la gestión de un servicio de interés económico general y que en el marco de dicha gestión había asumido determinados compromisos, al término de la misión específica que le había sido confiada todavía se le conceda un derecho especial para poder cumplir dichos compromisos?

b) En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión, ¿es, no obstante, inválido un régimen que prevea la concesión con carácter prioritario, durante un período de diez años (de forma decreciente), de la mitad a la cuarta parte de la capacidad de transmisión transfronteriza de electricidad a la referida empresa,

1) por no ser proporcionado al interés –público– al que sirve;

2) por afectar a los intercambios de forma contraria al interés de la Comunidad?

2. a) ¿Debe interpretarse el artículo 7, apartado 5, de la Directiva sobre la electricidad en el sentido de que la prohibición de discriminación que contiene se limita a ordenar al gestor de la red que no haga distinciones al conceder acceso a la red mediante normas técnicas?

En caso de respuesta afirmativa, ¿debe calificarse de norma técnica, en el sentido de la mencionada disposición, un método de asignación de la capacidad de transmisión transfronteriza de electricidad?

b) En caso de que deba calificarse de norma técnica el método de asignación o en caso de que el artículo 7, apartado 5, de la Directiva sobre la electricidad sólo se refiera a las normas técnicas, ¿es compatible con la prohibición de discriminación contenida en dicho artículo un régimen por el que se pone a disposición, con carácter prioritario, capacidad de transmisión transfronteriza en favor de contratos celebrados en el marco de una misión pública específica?»

IV. Apreciación jurídica

A. Observaciones preliminares

1. Sobre las cuestiones prejudiciales

25. Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber en esencia con arreglo a qué requisitos puede invocarse el artículo 86 CE, apartado 2, cuando se conceden a una empresa derechos especiales y el Derecho comunitario posiblemente se opone a tales derechos. Subyace, pues, a esta cuestión la presunción de que el Derecho comunitario se opone en principio a la asignación prioritaria de capacidad de importación de electricidad. El órgano jurisdiccional remitente menciona los artículos 28 CE, 81 CE y 82 CE en los fundamentos de la resolución de remisión.

26. Si bien el órgano jurisdiccional remitente no solicita una interpretación de estas disposiciones, tanto el Gobierno francés en sus observaciones escritas como algunos de los demás participantes en la vista oral abordaron la presunción antes mencionada formulada por el órgano jurisdiccional remitente.

27. Según una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ( ) corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar la pertinencia de la petición de decisión prejudicial. En el caso de que existan dudas acerca de si las cuestiones han sido correctamente formuladas para su apreciación desde el punto de vista del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia podrá, en su caso, reformular las cuestiones. ( ) Ahora bien, esta competencia no permite al Tribunal de Justicia «incluir cuestiones de Derecho que no han sido en absoluto planteadas en la resolución de remisión y que, según resulta de los documentos obrantes en autos, no han sido debatidas en el litigio principal». ( )

28. En el presente asunto ha de hacerse constar que tanto el artículo 28 CE como los artículos 81 CE y 82 CE han sido examinados por el juez nacional. De la resolución de remisión incluso se infiere que no se ha rebatido seriamente que las mencionadas disposiciones se oponen a la normativa nacional controvertida. ( ) Sin embargo, en mi opinión, en el presente asunto no se trata tanto de poner en duda o de corroborar las afirmaciones del órgano jurisdiccional remitente como de determinar en qué medida el Tribunal de Justicia debe apoyarse en esas disposiciones del Tratado para proporcionar al juez nacional una respuesta útil. Desde esta perspectiva también deberán examinarse los artículos 28 CE, 81 CE y 82 CE en las presentes conclusiones.

29. La segunda cuestión prejudicial versa en esencia sobre el contenido y el alcance de la prohibición de discriminación contenida en el artículo 7, apartado 5, de la Directiva. Mediante esta cuestión debe dilucidarse, en primer lugar, si la prohibición de discriminación está limitada a las normas técnicas; si éste no fuera el caso –o si procediera calificar de normas técnicas las disposiciones litigiosas del código de red en materia de asignación prioritaria de capacidad de importación–, habría de examinarse a continuación en qué medida la concesión de derechos especiales para el cumplimiento de los contratos de adquisición de electricidad de larga duración debe considerarse una discriminación de los demás operadores.

2. Sobre la Directiva 96/92

30. Dado que el Tribunal de Justicia no ha tenido todavía oportunidad alguna de interpretar la Directiva 96/92, ha de examinarse con la brevedad necesaria su contenido esencial y su alcance.

a) Contenido esencial de la Directiva

31. Tras las Directivas 90/547/CEE ( ) y 90/377/CEE, ( ) la Directiva 96/92 constituye un segundo paso hacia la liberalización de los mercados de electricidad nacionales y la creación de un mercado interior de la electricidad. ( )

32. Estos objetivos se persiguen, por un lado, mediante una separación de las actividades de producción, transmisión y distribución –la denominada desagregación o unbundling– y, por otro, mediante la concesión de un acceso regulado a las respectivas actividades.

33. Para la construcción de nuevas instalaciones generadoras, los Estados miembros podrán optar entre un procedimiento de autorización o de licitación. En ambos casos deberán aplicarse «criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios». ( )

34. Por cuanto respecta a la utilización de la red, la Directiva contiene disposiciones sobre la gestión de la red de transmisión, sobre la gestión de la red de distribución y sobre la organización del mercado en relación con el acceso a la red.

35. En relación con el acceso a la red, la Directiva prevé, en sus artículos 17 y 18, dos procedimientos, que cabe calificar de equivalentes, que «se regirán por criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios». ( ) Como consecuencia de un compromiso político, los Estados miembros pueden optar entre un acceso a la red negociado (artículo 17) y un procedimiento de comprador único (artículo 18). Mientras que en el primer procedimiento los productores, y en su caso las empresas de suministro de electricidad y los clientes cualificados, pueden negociar el acceso a la red para celebrar contratos de suministro, el segundo procedimiento presupone la intervención del comprador único. El artículo 19 establece objetivos vinculantes escalonados en el tiempo con respecto al grado de apertura del mercado alcanzado.

36. La gestión de la red de transmisión se encomienda a un gestor de la red designado por cada Estado miembro. ( ) Su función consiste en encargarse «de la explotación, del mantenimiento y, en su caso, del desarrollo de la red de transmisión en una zona determinada, así como de sus interconexiones con otras redes» para garantizar la seguridad del abastecimiento. La Directiva establece asimismo principios sobre la relación entre los gestores de redes y los usuarios ?entre los que se cuentan los distribuidores a los que afecta el presente asunto–.

37. En el marco de la explotación de la red de distribución, ( ) la posibilidad de imponer a las compañías de distribución la obligación de suministrar electricidad a clientes situados en una zona determinada a una tarifa prefijada –en el sentido de un servicio de interés económico general– merece una consideración especial. ( ) También en este caso deberá designarse un gestor de red responsable.

38. Entre las disposiciones básicas de la Directiva se encuentra el artículo 3, que, en sus apartados 2 y 3, incorpora en lo esencial el contenido normativo del artículo 86 CE, apartado 2, en relación con el sector de la electricidad. Según esta disposición, los Estados miembros –sin perjuicio de las obligaciones que les incumben en virtud del Tratado– «podrán imponer a las compañías de electricidad obligaciones de servicio público de interés económico general, que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad de abastecimiento, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente». Dicho artículo establece asimismo que las obligaciones «deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables».

39. El artículo 3, apartado 3, aclara que una parte de las disposiciones de la Directiva podrá no aplicarse «en caso de que tal aplicación obstaculizare el cumplimiento, de hecho o de derecho, de las obligaciones impuestas a las compañías eléctricas en el interés económico general y el desarrollo de los intercambios se viese afectado de tal manera que resultara contrario a los intereses de la Comunidad».

b) Sobre el alcance de la Directiva

40. La liberalización alcanzada a través de la Directiva es incompleta desde muchos puntos de vista. ( )

41. En primer lugar, ha de recordarse que la apertura del mercado se reservó únicamente a determinados operadores. En efecto, del artículo 19 de la Directiva se desprende que los Estados miembros están obligados a abrir sus mercados únicamente en relación con determinados clientes. ( ) Sólo estos clientes cualificados podrán celebrar contratos de suministro de electricidad con arreglo a las disposiciones de la Directiva.

42. Asimismo, la reserva de servicio público de interés económico general contenida en el artículo 3 de la Directiva proporciona a los Estados miembros amplias posibilidades de no aplicar las disposiciones básicas de la Directiva. Si se cumplen los requisitos mencionados, el artículo 3, apartado 3, permite no aplicar las disposiciones contenidas en los artículos 5, 6, 17, 18 y 21. Éstas son las disposiciones básicas de la Directiva en materia de liberalización referidas, por un lado, a la generación de electricidad y, por otro, al acceso a la red. ( )

43. En cambio, el artículo 3 no atribuye carácter dispositivo a las disposiciones de la Directiva en materia de gestión de redes de distribución –en particular, el artículo 7 de la Directiva–, de modo que parece dudoso que puedan admitirse excepciones a dichas disposiciones invocando la existencia de obligaciones de interés público.

44. A la vista de todo lo expuesto, resulta congruente que el trigésimo noveno considerando de la Directiva señale que ésta «constituye otra fase de liberalización» y que «aun después de su aplicación seguirán existiendo ciertos obstáculos al comercio de la electricidad entre Estados miembros». ( )

3. Planteamiento del asunto

45. El enfoque basado en un examen prioritario de las disposiciones de Derecho derivado, por el que aboga la Comisión, parece metodológicamente correcto, pues la Directiva 96/92 es una Directiva de liberalización. En consecuencia, ha de abordarse en primer lugar la segunda cuestión prejudicial, relativa a la interpretación de la Directiva 96/92. Ahora bien, el Derecho originario sigue siendo relevante, en la medida en que la Directiva no puede derogar ninguna disposición de Derecho originario. ( ) Además, el Derecho originario debe invocarse como parámetro de apreciación en los ámbitos que la Directiva no haya armonizado.

46. Por cuanto respecta a la primera cuestión prejudicial, la cuestión relativa a la aplicación del artículo 86 CE, apartado 2, aparece inseparablemente unida a la cuestión previa de si la normativa nacional controvertida vulnera el Derecho comunitario.

47. En cuanto atañe al artículo 28 CE, la necesidad de realizar un examen específico depende esencialmente del alcance de la prohibición de discriminación establecida en el Derecho derivado, que es objeto de litigio.

48. En lo relativo a las disposiciones del Derecho comunitario de la competencia citadas por el juez nacional en la resolución de remisión ?artículos 81 CE y 82 CE–, también ha de examinarse con carácter previo qué importancia debe atribuirse a la circunstancia de que la prioridad en el acceso a la red concedida a los «contratos antiguos» de larga duración tenga una base legal.

B. Sobre la segunda cuestión prejudicial, relativa a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado 5, de la Directiv 96/92

49. La cuestión de si la normativa nacional controvertida vulnera la prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92 se divide en dos partes. En primer lugar, el Tribunal de Justicia debe determinar si dicha prohibición está limitada al ámbito de las normas técnicas. A este respecto, ha de examinarse con carácter incidental si la asignación prioritaria de capacidad de transmisión constituye una norma técnica. Si esta última cuestión recibe una respuesta negativa, o la prohibición de discriminación tiene alcance general, procedería examinar a continuación en qué medida la normativa nacional litigiosa vulnera la prohibición de discriminación.

1. Sobre el alcance de la prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92

50. Según el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92, el gestor de la red no ejercerá ningún tipo de discriminación de los usuarios de la red o categorías de usuarios de la red, en particular en favor de sus filiales o accionistas.

51. Ni el tenor, ni la sistemática, ni el sentido y la finalidad de esta disposición permiten sostener que la prohibición de discriminación expresada en este artículo esté limitada a las normas técnicas.

52. La prohibición de discriminación del artículo 7, apartado 5, no está limitada a las normas técnicas, como resulta ya de su tenor. En este contexto –y al objeto de examinar brevemente la cuestión planteada con carácter subsidiario por el órgano jurisdiccional remitente– ha de observarse que la asignación prioritaria de capacidad de importación difícilmente puede considerarse una norma técnica. Más bien se trata de una decisión empresarial del gestor de la red que no tiene nada que ver con aspectos técnicos. Tal asignación constituye un método de reparto de la capacidad existente –limitada por razones técnicas relativas a la red–; sin embargo, la asignación prioritaria de una parte de esta capacidad no obedece a condicionamientos técnicos, sino económicos o jurídicos (en el presente asunto, la existencia de contratos de adquisición de electricidad de larga duración). En el procedimiento principal se pone de manifiesto este trasfondo: el problema no consiste en la existencia de una capacidad limitada, sino en los criterios aplicados a la hora de repartir esta capacidad.

53. El órgano jurisdiccional remitente observa con acierto que el artículo 7, apartado 2, obliga a los Estados miembros a elaborar normas técnicas que establezcan los requisitos mínimos de diseño y funcionamiento en materia de conexión a redes de instalaciones de generación, de redes de distribución, de equipos de clientes directamente conectados, de circuitos de interconexiones y de líneas directas, y tales requisitos –de conformidad con el artículo 7, apartado 2, segunda frase– deben garantizar la interoperabilidad de las redes, ser objetivos y no discriminatorios. Ahora bien, si el artículo 7, apartado 2, segunda frase, contiene ya una prohibición de discriminación ajustada a tales normas técnicas, no resulta comprensible que la prohibición contenida en el apartado 5 del mismo artículo deba limitarse, a su vez, únicamente a las normas técnicas, lo cual se traduciría en una repetición innecesaria de la prohibición.

54. Si bien es cierto que el artículo 7, apartado 5, se halla comprendido en el capítulo IV de la Directiva, dedicado a la «explotación de la red de transmisión», es un objetivo esencial de la Directiva 96/92 evitar toda clase de discriminación entre los operadores. El artículo 3 de la Directiva, como norma general de organización del sector, establece claramente que los Estados miembros «no ejercerán discriminación entre [las compañías del sector de la electricidad] en cuanto a derechos y obligaciones». ( ) Se pone de manifiesto, pues, que el principio de discriminación se ha recogido en numerosos pasajes de la Directiva y que, por tanto, tiene validez general. Asimismo, ha de considerarse que la apertura del mercado sólo puede conseguirse, en definitiva, si no se impide a los operadores acceder al mercado mediante prácticas discriminatorias.

2. Sobre la existencia de una discriminación

55. La prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92 es manifiestamente una expresión específica del principio general de igualdad, que exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado. ( )

56. B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (en lo sucesivo, «NEA»), sucesora jurídica de SEP, alega básicamente, apoyada a este respecto por los Gobiernos neerlandés y francés, que el distinto trato dado a los operadores en relación con la asignación de capacidad de transmisión no constituye una diferencia de trato en la medida en que SEP, por un lado, y los restantes operadores, por otro, no se hallaban en la misma situación ni en una situación comparable. NEA, en cuanto sucesora jurídica de SEP, hace referencia en este contexto a los contratos de adquisición de electricidad de larga duración celebrados antes de la liberalización y a los compromisos de compra contenidos en los mismos que, en última instancia, se deben a una decisión política del Gobierno de entonces. ( ) Además, esta situación diferente se debe a que SEP, en el momento de la celebración de los contratos, estaba encargada de la prestación de servicios de interés económico general, de suerte que la celebración de los contratos se hizo necesaria justamente para cumplir estas misiones específicas. De este modo se distingue la situación de SEP de la de sus competidores, puesto que a éstos no se les habían confiado tales funciones específicas. Por último –concluye NEA–, los titulares de participaciones de SEP se vieron gravados con stranded costs a resultas de la apertura del mercado.

57. Estos argumentos, aun cuando son objetivamente correctos, no resultan convincentes, en particular por consideraciones metodológicas de principio. En efecto, la posibilidad de comparar la situación de SEP o, en su caso, de su sucesora jurídica, NEA, por un lado, y la de las demandantes, por otro, ha de apreciarse a la vista de la apertura del mercado pretendida –y realizada– por la Directiva. La cuestión no es, pues, si ambas categorías de operadores se hallan en diferentes puntos de partida en razón de su respectiva trayectoria anterior, sino si la Directiva de liberalización –es decir, la Directiva 96/92– permite una diferenciación por ministerio de la ley.

58. En el marco de la liberalización de los sectores económicos vinculados a las redes, como el sector de la electricidad, el acceso en condiciones no discriminatorias –es decir, la concesión de un acceso con arreglo a criterios objetivos y transparentes– ( ) es precisamente ineludible. Toda diferenciación entre los operadores puede poner gravemente en peligro el acceso al mercado de determinados operadores, cuando no impedirlo por completo, lo cual a su vez es contrario al objetivo de liberalización. El procedimiento principal pone de manifiesto este problema: la asignación prioritaria de capacidad de transmisión para ejecutar contratos de adquisición de electricidad de larga duración puede dificultar de forma cuando menos considerable el acceso de otras empresas de distribución a la red de transmisión transnacional. ( ) Si el modelo de negocio de estas últimas empresas se basa en importar del extranjero y distribuir electricidad más barata con respecto al mercado nacional, se estrechará de forma notable el margen para una competencia en los costes en el mercado de distribución relevante.

59. En la medida en que en el presente caso se da efectivamente una disminución de la competencia perseguida por la Directiva, ha de examinarse, en consecuencia, en qué medida las razones que la provocan proporcionan una justificación objetiva de una diferencia de trato entre los operadores comprobada y derivada de tal reducción. Las circunstancias mencionadas por NEA podrían, en esta medida, constituir razones objetivas que justificasen objetivamente una diferenciación.

60. No obstante, ha de observarse en primer lugar que ninguna de las circunstancias mencionadas puede verse, considerada individualmente, como una causa de diferenciación objetiva. La concesión de una asignación prioritaria de capacidad de importación no puede justificarse en un mercado liberalizado sólo por la subsistencia de contratos de adquisición de electricidad de larga duración. De igual modo, tampoco cabe invocar únicamente la prestación de servicios de interés económico general, pues, en cualquier caso, tales servicios ya no existían en el momento en que se concedió el derecho a una asignación prioritaria de capacidad de importación.

61. Sin embargo, una justificación objetiva del privilegio de SEP y de su sucesora jurídica podría inferirse de una consideración conjunta de ambos elementos: en efecto, el privilegio podría estar justificado, respecto a la obligación de igualdad de trato establecida en el artículo 7, apartado 5, de la Directiva, por estar dirigido al cumplimiento de los controvertidos contratos de adquisición de electricidad de larga duración que, a su vez, se celebraron para cumplir obligaciones de interés general. Sin embargo, tal justificación presupone que el Derecho comunitario no se oponga al mantenimiento de los contratos de larga duración controvertidos tras la entrada en vigor de la Directiva 96/92 y que tal privilegio no exceda de la medida necesaria para lograr el objetivo que persigue. ( )

a) Apreciación con arreglo al Derecho comunitario de los contratos de adquisición de electricidad de larga duración

62. La propia Ley transitoria de 2001 establece una relación entre la asignación prioritaria a SEP, prevista en la misma, de capacidad de importación y los contratos de adquisición de electricidad de larga duración celebrados entre dicha empresa y productores de electricidad extranjeros, en la medida en que dicha Ley supedita, en su artículo 13, apartado 1, la asignación prioritaria a la existencia de tales contratos y prevé expresamente la concesión de la asignación prioritaria con el fin de cumplir tales contratos.

La Directiva 96/92 no impone ninguna obligación de resolución

63. En primer lugar, ha de observarse que la Directiva no contiene exigencias explícitas en relación con contratos de adquisición de electricidad de larga duración existentes, a pesar de que, según las alegaciones de SEP, que no han sido rebatidas, tales contratos de adquisición de electricidad son habituales en el sector. De la Directiva cabe únicamente inferir que «la planificación a largo plazo es uno de los medios para realizar dichas obligaciones de servicio público». ( ) A su vez, el posterior Reglamento nº 1228/2003 parte manifiestamente de la validez en principio de tales contratos: en efecto, en las directrices sobre gestión y asignación de la capacidad de transmisión disponible en las interconexiones entre redes nacionales, contenidas en el anexo al Reglamento, se afirma expresamente en relación con los contratos a largo plazo que «no podrán asignarse derechos de acceso prioritario a la capacidad de interconexión a los contratos que infrinjan los artículos 81 y 82 del Tratado». Además, se aclara que «los contratos a largo plazo existentes no tendrán ningún derecho de prioridad en el momento de su renovación» (el subrayado es mío en ambos casos). De ello ha de deducirse, en cualquier caso, que el Derecho derivado no se opone en principio a los contratos a largo plazo, a reserva de otras disposiciones de Derecho originario.

64. Asimismo, la Comisión resalta en este contexto que la Directiva 96/92 debe interpretarse en cualquier caso a la luz de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima. De la jurisprudencia ( ) se infiere en particular que «las normas comunitarias de Derecho material deben interpretarse en el sentido de que sólo afectan a las situaciones creadas con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de su tenor, finalidad o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles dicho efecto». En relación con el mantenimiento de contratos de adquisición de electricidad de larga duración celebrados antes de la entrada en vigor de la Directiva 96/92, esta Directiva no cumple las correspondientes exigencias de claridad y precisión.

65. Así pues, para proceder a la apreciación con arreglo al Derecho comunitario de los contratos de larga duración, deben examinarse sobre todo las normas sobre competencia contenidas en los artículos 81 CE y 82 CE, si bien podría analizarse el artículo 86 CE, apartado 2, en la medida en que los contratos litigiosos se han celebrado con la finalidad de prestar servicios de interés económico general.

Principios de apreciación con arreglo al Derecho de la competencia aplicables a los contratos de adquisición de electricidad de larga duración

66. En este contexto –sin querer abordar en este punto la cuestión de la aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE a las disposiciones de Derecho nacional litigiosas– reviste una particular importancia el hecho de que SEP –apoyada a este respecto por los Gobiernos neerlandés, francés y noruego– resalte los elevados costes de las inversiones necesarias en el sector de que se trata. En efecto, la realización de inversiones dirigidas a la ejecución de contratos de adquisición de electricidad de larga duración podría revelarse como un aspecto decisivo tanto en el marco del artículo 81 CE como en el marco del artículo 82 CE.

67. Ciertamente, según el artículo 81 CE, apartado 1, serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. Sin embargo, el artículo 81 CE, apartado 3, contiene una posibilidad de exención, siempre que el acuerdo de que se trate entrañe ventajas objetivas que compensen los perjuicios a la competencia. Si se supone que los contratos de larga duración tienen efectos negativos sobre la competencia, podrían darse posibilidades de exención siempre que el cumplimiento de tales contratos viniera acompañado de inversiones de las partes contratantes –con carácter general, en nuevas instalaciones de generación por parte del exportador de electricidad o en ampliaciones de la capacidad de interconexión de las redes por parte del importador de electricidad–, dado que tales inversiones, en la medida en que las partes contratantes soporten efectivamente los costes de tales inversiones, benefician en suma a todos los operadores. ( )

68. Por cuanto atañe al artículo 82 CE y a la prohibición del abuso de posición dominante establecida en dicho artículo, ha de observarse que el debate general se centra menos en los contratos de adquisición de electricidad en sí que en la asignación prioritaria de capacidad de importación concedida en su caso, tal como ocurre en el presente asunto, para darles cumplimiento. Un abuso relevante podría consistir en que el gestor de la red aplicara a los clientes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes [artículo 82 CE, letra c)], de modo que se perjudicara a otros operadores competidores. La asignación prioritaria de capacidad de importación tendría que calificarse de privilegio en favor de determinados clientes que requeriría justificación. Una vez más, podría buscarse una justificación objetiva de tal trato desigual en la realización de inversiones en relación con la ejecución de contratos de adquisición de electricidad de larga duración; en este caso la carga de tales inversiones tendría que recaer sobre la parte privilegiada, siempre que ésta disfrutara de la asignación prioritaria.

69. Así pues, procede declarar que, para que no se formulen objeciones desde el punto de vista del Derecho de la competencia a los contratos de adquisición de electricidad de larga duración del tipo aquí controvertido, es necesario en cualquier caso que se hayan realizado inversiones con vistas a su ejecución, cuya carga soporte de forma permanente la parte que disfrute de la asignación prioritaria de capacidad de transmisión para poder ejecutar tales contratos. A este respecto, resultará esencial que los perjuicios, desde la perspectiva de la competencia, causados a los competidores y derivados de una larga vinculación contractual se vean compensados mediante estas inversiones de los operadores privilegiados.

70. En la medida en que SEP –y el Gobierno neerlandés– invocan los gastos de puesta a disposición de las cantidades que deben adquirirse, previstas en los contratos de larga duración, es dudoso que tales costes puedan considerarse inversiones que fomenten la competencia. SEP y el Gobierno neerlandés aducen que estos costes son equiparables a los costes de construcción de nuevas instalaciones de generación, dado que, desde un punto de vista financiero, no existe diferencia alguna entre si el importador de electricidad, para garantizar a largo plazo el suministro de energía, invierte en nuevas instalaciones de generación o en contratos de larga duración. A este argumento cabe oponer que la ampliación de la capacidad de interconexión de las redes parece producir efectos favorables en la competencia en la medida en que la capacidad adicional beneficia también a los nuevos operadores, mientras que los gastos, independientes de la cuantía del suministro, que genera la puesta a disposición de determinadas cantidades de electricidad en el marco de contratos de adquisición de electricidad de larga duración permiten sobre todo la compra de electricidad en condiciones más favorables –en función de las cuantías del suministro–. Pues bien, esto último refuerza la posición competitiva del importador de electricidad ya privilegiado y no parece, pues, en modo alguno que fomente la competencia con carácter general. En efecto, la posición de predominio de SEP se consolida de este modo en la medida en que se halla en condiciones de asegurarse a medio plazo una fuente de suministro de electricidad comparativamente barata en el extranjero, lo que a su vez reduce en la misma medida el atractivo de los modelos de negocio de sus nuevos competidores.

71. En el presente asunto no queda del todo claro si, y en qué medida, SEP –o sus proveedores de electricidad– han realizado inversiones en relación con la ejecución de los controvertidos contratos de adquisición de electricidad de larga duración. En consecuencia, corresponderá al juez nacional apreciar de forma definitiva las correspondientes circunstancias del caso concreto. En caso de que los contratos de larga duración litigiosos no sean compatibles con los artículos 81 CE y 82 CE, se analizará a continuación en qué medida puede derivarse del artículo 86 CE, apartado 2, una justificación de dichos contratos.

Atribución de servicios de interés económico general

72. El artículo 86 CE, apartado 2, contiene, en particular, en relación con las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general, una excepción a la aplicación de las normas del Tratado. Esta disposición permite a los Estados miembros conferir a dichas empresas derechos exclusivos que pueden vulnerar las normas del Tratado. ( ) En sus sentencias sobre monopolios de importación y exportación de electricidad y gas, ( ) el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 86 CE, apartado 2, puede invocarse para justificar vulneraciones de disposiciones del Tratado que tienen por destinatarios a los Estados miembros –en el asunto citado, el artículo 31 CE–. ( )

73. Ahora bien, ello está sujeto al requisito de que estas excepciones sean necesarias para el cumplimiento de una misión específica de interés económico general confiada a una empresa.

74. La aplicación del artículo 86 CE, apartado 2, presupone que se haya confiado a las empresas de que se trate tal misión específica. En el presente asunto no se discute que se han atribuido a SEP tales funciones antes de la apertura del mercado en virtud de la Directiva 96/92. ( )

75. Tampoco se discute que los mencionados contratos de adquisición de electricidad de larga duración fueron celebrados antes de la liberalización para cumplir las obligaciones de interés general que se derivan de estas misiones. Así considerado, apenas cabe dudar de que los contratos litigiosos cumplirían con bastante probabilidad, en todo caso en el momento de su celebración, el requisito de necesidad previsto en el artículo 86 CE, apartado 2.

76. Si, a la vista de lo anterior, los contratos de adquisición de electricidad de larga duración deben ser considerados conformes con el Derecho comunitario en el momento de su celebración, habrá de examinarse a continuación en qué medida puede asegurarse su cumplimiento mediante la controvertida asignación prioritaria de capacidad de importación de electricidad. En este contexto, debe analizarse si la normativa nacional litigiosa es proporcionada al objetivo perseguido –a saber, el cumplimiento de dichos contratos de adquisición de electricidad de larga duración–.

b) Sobre la asignación prioritaria de capacidad de importación objeto de litigio y su proporcionalidad

77. Una asignación prioritaria de capacidad de importación de conformidad con la normativa nacional controvertida parece en cualquier caso idónea para garantizar el cumplimiento de los contratos de adquisición de electricidad de larga duración en vigor.

78. Más allá de la antes expuesta conformidad con el Derecho comunitario de los contratos de adquisición de electricidad de larga duración, procede señalar en este contexto que los contratos cuyo cumplimiento se pretende asegurar mediante la asignación prioritaria de capacidad de importación eran, según las alegaciones no discutidas a este respecto, habituales en el sector y no pueden ser considerados constitutivos de un abuso del Derecho.

79. No se ha alegado un abuso de este tipo, por ejemplo mediante la celebración de contratos de larga duración en un momento en el que ya era previsible la apertura del mercado –y la supresión de las obligaciones nacionales de interés económico general–. ( ) Otros abusos mencionados por Vereniging voor Energie, Milieu en Water en sus observaciones escritas, ( ) tales como la reducción de la producción de electricidad nacional para emplear en su integridad la capacidad de importación privilegiada y el mantenimiento de unos precios elevados en el territorio nacional, no pasan de ser meras hipótesis.

80. Debería admitirse la necesidad de la asignación prioritaria de capacidad de importación si no existieran otras normas que impidieran en una menor medida el acceso a la red de las demandantes. Así pues, cabe preguntarse si la falta de tal normativa se opondría, en suma, a un mantenimiento de los contratos.

81. En este contexto, se discutió la cuestión de en qué medida es jurídicamente posible, y económicamente exigible a SEP, resolver los contratos de adquisición de electricidad de larga duración, de modo que, en definitiva, pudiera resultar innecesaria la concesión de una asignación prioritaria de capacidad de importación con vistas a la ejecución de contratos de adquisición de electricidad de larga duración existentes. A tal respecto, reviste una importancia esencial la falta de normas comunitarias, tanto en relación con una eventual obligación de resolución, como con respecto a la elección en materia de política energética que deben realizar los Estados miembros entre el mantenimiento de los contratos correspondientes y, en su caso, la financiación de los gastos que supone una resolución contractual. Vereniging voor Energie, Milieu en Water ha aducido a este respecto ( ) que se había estudiado la posibilidad de una resolución de los contratos, conjuntamente con la financiación, en concepto de stranded costs, de los costes aparejados, pero finalmente no se consideró adecuada. ( ) Sin embargo, se trata de una decisión discrecional del Estado miembro afectado que, en cualquier caso, no vulnera el Derecho derivado. ( )

82. Por lo demás, incumbe en cualquier caso al juez nacional comprobar si, y en qué medida, los contratos cuyo cumplimiento se pretende garantizar con la controvertida concesión de una asignación prioritaria de capacidad de importación contenían una posibilidad de resolución y habría podido hacerse uso de tal posibilidad en condiciones económicamente razonables.

83. A reserva del resultado de este examen, existen, pues, buenas razones para considerar que la normativa nacional controvertida es necesaria. El interés de la Comunidad tampoco se opone a esta apreciación.

84. El artículo 3, apartado 3, de la Directiva recuerda que «dentro del interés de la Comunidad se considera la competencia con respecto a los clientes cualificados de conformidad con la presente Directiva y con el artículo [86 CE]». Sin embargo, el libre acceso al mercado en la forma de libre acceso a la red no tiene carácter ilimitado: en efecto, el artículo 17, apartado 5, de la Directiva aclara que el derecho de acceso a la red puede estar sujeto a restricciones. ( )

85. Por cuanto respecta al interés de la Comunidad ha de observarse, asimismo, que la normativa nacional controvertida no afecta a la intensidad de los intercambios de electricidad entre los Estados miembros. ( ) Además, se refiere únicamente a una parte limitada de la capacidad de interconexión de las redes entre los Países Bajos y otros Estados miembros. ( ) El Gobierno francés pone en duda que la competencia intracomunitaria resulte afectada. ( )

86. Por cuanto atañe al carácter adecuado de la controvertida normativa nacional que concede los privilegios expuestos, es necesario que las cantidades de electricidad a las que se refiere la asignación prioritaria de capacidad de importación no superen las cantidades que constituyen el objeto de los contratos de larga duración. ( ) Este requisito parece cumplirse también en el presente asunto, dado que la asignación prioritaria de capacidad de importación sólo puede concederse previa solicitud de SEP.

87. De igual modo, ha de exigirse que la capacidad no utilizada puesta a disposición de la empresa de que se trate por el gestor de la red se ponga de nuevo a disposición de otros operadores. ( ) Según la alegación del Gobierno neerlandés, que no ha sido rebatida, la normativa litigiosa descansaba sobre el principio de «use it or loose it».

88. Respecto al carácter adecuado de la asignación prioritaria de capacidad de importación, resulta, por último, importante que la prevista asignación prioritaria de capacidad de transmisión en la red de transmisión está temporalmente limitada –y escalonada– en función del período de vigencia de los contratos de larga duración que deben ejecutarse, lo cual induce a concluir que la normativa controvertida es proporcionada a los fines perseguidos –a saber, la garantía de la ejecución de contratos que fueron celebrados para cumplir obligaciones de interés económico general–.

89. También es relevante destacar que la asignación prioritaria de capacidad de importación no se produce sin contraprestación. Los ingresos procedentes de esa contraprestación están afectados a una finalidad concreta y, con arreglo al artículo 31, apartado 5, de la Ley de 1998, deben destinarse a la mejora de la capacidad de interconexión de las redes.

90. En cualquier caso, la valoración definitiva de la proporcionalidad de las medidas nacionales controvertidas debe realizarla el juez nacional teniendo en cuenta todas las circunstancias del asunto.

91. En consecuencia, debe responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92 es aplicable a la asignación prioritaria de capacidad de transmisión de electricidad. La prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92 no se opone a dicha asignación prioritaria de capacidad de transmisión de electricidad, atribuida sobre la base de una disposición legislativa, siempre que este trato preferente no exceda de lo necesario para la ejecución de contratos de adquisición de electricidad de larga duración y que dichos contratos no vulneren el Derecho comunitario, en particular los artículos 81 CE, 82 CE y 86 CE, apartado 2.

C. Sobre la primera cuestión prejudicial

92. La primera cuestión prejudicial versa en lo esencial sobre la justificación, en virtud del artículo 86 CE, apartado 2, de las eventuales vulneraciones del Derecho originario derivadas de las normas nacionales controvertidas.

93. Los requisitos para la aplicación del artículo 86 CE, apartado 2, ya han sido examinados, por lo que cabe remitirse a su exposición anterior. ( ) No se discute que SEP, o su sucesora jurídica NEA, ya no está encargada de la prestación de servicios de interés económico general, de forma que debe excluirse una aplicación directa del artículo 86 CE, apartado 2, a la normativa nacional controvertida. ( ) Ahora bien, a la vista de la propuesta de respuesta a la segunda cuestión prejudicial, ha de considerarse que la eventual asignación de misiones de interés económico general debe tenerse en cuenta como elemento valorativo a la hora de apreciar la existencia de un trato desigual de los operadores afectados que no sea justificable objetivamente.

94. Queda por examinar en qué medida las disposiciones de Derecho originario invocadas por el órgano jurisdiccional remitente podrían oponerse a una normativa como la controvertida en el presente asunto.

1. ¿Constituye el artículo 28 CE un criterio de apreciación?

95. La cuestión de en qué medida debe examinarse el artículo 28 CE como criterio de apreciación ha sido objeto de un controvertido debate tanto durante el procedimiento escrito como en la vista oral.

96. El Gobierno francés hace referencia a la sentencia de 13 de diciembre de 2001, DaimlerChrysler, ( ) según la cual «cuando una cuestión está regulada de forma armonizada a escala comunitaria, toda medida nacional a este respecto debe apreciarse a la luz de las disposiciones de esta medida de armonización y no de los artículos 30, 34 y 36 del Tratado».

97. NEA, en su condición de sucesora jurídica de SEP, alega que aunque la normativa nacional litigiosa deba apreciarse a la luz del artículo 28 CE, queda excluida una limitación de la libre circulación de mercancías en la medida en que las eventuales limitaciones de la capacidad de las redes de transmisión, en particular la capacidad de interconexión de las redes, se deben a razones técnicas; la normativa nacional controvertida sólo extrae las consecuencias de las limitaciones en cualquier caso existentes.

98. Ha de convenirse con el Gobierno francés en que el Derecho originario no puede invocarse si las normas de la Directiva relativas al acceso a la red de transmisión deben considerarse completas. A mi juicio, resulta dudoso que, en el marco del artículo 28 CE, puedan aducirse cuestiones jurídicas que no hayan sido ya discutidas en relación con la interpretación del artículo 7, apartado 5, de la Directiva, por lo que, en consecuencia, parece ocioso querer establecer de forma vinculante el grado de armonización alcanzado por la Directiva 96/92.

99. En cualquier caso, por cuanto respecta al grado de armonización alcanzado por la Directiva 96/92, ha de señalarse que dicha Directiva –como ya se ha apuntado– ( ) deja abierta una gran cantidad de cuestiones concretas relativas al acceso a las redes de transmisión. Así, resulta particularmente ilustrativo que el reciente Reglamento nº 1228/2003 ( ) intente regular algunos problemas en este contexto. ( ) Habida cuenta de la importancia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva 96/92, ( ) dicha prohibición parece ciertamente ocupar un rango superior al de las normas específicas de acceso.

100. No obstante, si el Tribunal de Justicia quisiera, a la vista de lo expuesto, examinar el artículo 28 CE, ha de recordarse, respecto a su ámbito de aplicación, la sentencia Dassonville, según la cual es contraria al artículo 28 CE toda normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario. ( ) Es indiscutible que la capacidad de las redes de transmisión y la capacidad de interconexión de las redes están técnicamente limitadas; ahora bien, si la demanda es superior a la capacidad disponible, no resulta indiferente el método utilizado en el reparto de la capacidad disponible con vistas al acceso a la red de transmisión de electricidad protegido por el artículo 28 CE, tal como se pone de manifiesto de forma ejemplar en el procedimiento principal. ( ) Por tanto, la concesión de una prioridad en el acceso a la red puede, en efecto, obstaculizar o incluso impedir el acceso de otros operadores. Así vista, una asignación prioritaria de capacidad de transmisión en el ámbito de los intercambios comunitarios de electricidad no se limita a repartir un bien escaso –a saber, la capacidad de la interconexión de las redes– entre los operadores conforme a criterios objetivos. ( )

101. Los documentos de trabajo de la Comisión ( ) ponen de relieve que pueden emplearse diversos métodos de asignación de capacidad para la gestión de la congestión. ( ) A tal respecto, ha de diferenciarse entre los métodos orientados al mercado ( ) y otros métodos. ( ) El sexto Foro de Florencia se manifestó a favor de soluciones orientadas al mercado. El artículo 6, apartado 1, del Reglamento nº 1228/2003 confirma esta orientación al disponer que «los problemas de congestión de la red se abordarán mediante soluciones no discriminatorias».

102. Así pues, si la asignación prioritaria de capacidad de transmisión agudizara, en definitiva, la congestión existente y redujera más el margen para la adopción de soluciones orientadas al mercado, procedería examinar dicha asignación a la luz del artículo 28 CE. En particular, se produciría una vulneración de esta disposición si la asignación prioritaria de capacidad de transmisión tuviera carácter discriminatorio, con lo que se vuelve a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado 5 de la Directiva 96/92. ( )

2. Sobre el Derecho comunitario de la competencia

a) Ámbito de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE

103. Ha de comenzarse recordando que el objeto del presente procedimiento de decisión prejudicial consiste en la asignación prioritaria de capacidad de importación para cumplir compromisos de compra de larga duración, y no los contratos de adquisición de electricidad de larga duración de los que aquéllas se derivan.

104. En primer lugar, ha de observarse que, según reiterada jurisprudencia, «los artículos 81 CE y 82 CE sólo se refieren a los comportamientos contrarios a las normas sobre la competencia que hayan sido adoptados por las empresas por iniciativa propia. Si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia, o si crea un marco jurídico que limita por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artículos 81 CE y 82 CE. En tal situación, la restricción de la competencia no se debe, como requieren estas disposiciones, a comportamientos autónomos de las empresas». ( )

105. En consecuencia, debe señalarse en el presente asunto que la asignación prioritaria de capacidad de transmisión se realiza en virtud de disposiciones nacionales. Por tanto –y sin perjuicio de una eventual aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE a los propios contratos de adquisición de electricidad de larga duración–, ( ) estas disposiciones, en cualquier caso, no son directamente aplicables para apreciar las disposiciones nacionales controvertidas.

106. No obstante, ha de recordarse que, con arreglo al artículo 86 CE, apartado 1, los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive. Por ello, cabe preguntarse en qué medida los artículos 81 CE y 82 CE, en relación con el artículo 86 CE, apartado 1, se oponen a una normativa legal como la controvertida en el presente asunto.

b) Ámbito de aplicación del artículo 86 CE, apartado 1

107. La aplicación del artículo 86 CE, apartado 1, a las empresas presupone que se hayan concedido a éstas derechos especiales o exclusivos.

108. La asignación prioritaria de capacidad de importación a través de la red de transmisión de electricidad quedó reservada, en virtud de la Ley transitoria de 2001, a una empresa con el fin de que ésta ejecutase los contratos de adquisición de electricidad celebrados entre ella y productores de electricidad extranjeros. Así pues, se trata de un derecho que un Estado miembro concede a un número determinado de empresas de un sector mediante disposiciones legislativas o administrativas y, en consecuencia, de un derecho especial a efectos del artículo 86 CE, apartado 1.

3. Asignación prioritaria de capacidad de importación como cuestión de competencia

109. La asignación prioritaria de capacidad de importación se realizó directamente mediante disposiciones nacionales, sin que se adoptase en este contexto un acuerdo restrictivo de la competencia entre empresas (entre SEP y el gestor de la red). En consecuencia, no es necesario examinar el artículo 81 CE. ( )

110. En cambio, en la medida en que deba considerarse que el gestor de la red es una empresa, el artículo 82 CE podría ser aplicable, dado que las disposiciones nacionales controvertidas obligan en definitiva al gestor de la red a aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionan a éstos una desventaja competitiva. ( )

111. Así pues, el artículo 82 CE, letra c), en relación con el artículo 86 CE, apartado 1, suscita, por cuanto respecta a la asignación prioritaria de capacidad de importación al objeto de ejecutar contratos de adquisición de electricidad de larga duración, la cuestión de una discriminación entre operadores. Sin embargo, no existe una discriminación en el sentido del artículo 82 CE, letra c), si ésta está justificada por razones objetivas. A tal respecto, me remito a lo señalado en relación con la prohibición de discriminación establecida en el artículo 7 CE, apartado 5, ( ) de modo que el artículo 82 CE, letra c), no aporta ningún punto de vista adicional en relación con la apreciación jurídica de las disposiciones nacionales controvertidas y, en consecuencia, no es necesario realizar un examen específico.

112. En la medida en que se invoca el artículo 82 CE a través del artículo 86 CE, apartado 1, con el fin de examinar la actuación de SEP, o de su sucesora jurídica, en relación con la concesión de una asignación prioritaria de capacidad de importación, se plantea la cuestión de en qué medida la sociedad beneficiada con la asignación, si ocupa una posición dominante en el mercado relevante, aprovecha la ventaja que le reporta la asignación para reforzar tal posición dominante, reducir la competencia o dificultar el acceso al mercado de nuevos operadores. A este respecto, habría de comprobarse en primer lugar si SEP o su sucesora jurídica ocupan una posición dominante. Con independencia de lo anterior, constituiría una apreciación contradictoria aceptar, por un lado, la existencia de una justificación objetiva del trato desigual dado a los respectivos operadores y, por otro lado, considerar que la misma normativa constituye la causa de un abuso en el sentido del artículo 82 CE.

V. Conclusión

113. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales del modo siguiente:

«1. El artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, es aplicable a la asignación prioritaria de capacidad de transmisión de electricidad.

2. La prohibición de discriminación establecida en el artículo 7, apartado, 5 de la Directiva 96/92 no se opone a dicha asignación prioritaria de capacidad de transmisión de electricidad, atribuida sobre la base de una disposición legislativa, siempre que este trato preferente no exceda de lo necesario para el cumplimiento de contratos de adquisición de electricidad de larga duración y que dichos contratos no vulneren el Derecho comunitario, en particular los artículos 81 CE, 82 CE y 86 CE, apartado 2.»