Conclusiones del Abogado General Lenz presentadas el 16 de marzo de 1994. - GAO YAO (HONG KONG) HUA FA INDUSTRIAL CO. LTD CONTRA CONSEJO DE LA UNION EUROPEA. - RECURSO DE ANULACION - REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD - DERECHOS ANTIDUMPING - ENCENDEDORES DE BOLSILLO. - ASUNTO C-75/92.



Recopilación de Jurisprudencia 1994 página I-03141



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

A Introducción

1. El presente recurso ha sido presentado, al amparo del artículo 173 del Tratado CE, contra el Reglamento (CEE) nº 3433/91 del Consejo, de 25 de noviembre de 1991, por el que se establece un derecho antidumping definitivo sobre las importaciones de encendedores de bolsillo no recargables, de gas y piedra, originarios de Japón, la República Popular de China, la República de Corea y Tailandia, y se percibe definitivamente el derecho provisional. (1)

Sobre la demandante

2. La demandante °Gao Yao (HK) Hua Fa Industrial Co. Ltd [en lo sucesivo, "Gao Yao (HK)"]° es una sociedad de responsabilidad limitada, fundada en 1987 en Hong Kong donde tiene su domicilio social. En su respuesta al escrito de contestación del demandado, la parte demandante hizo una serie de precisiones acerca de la propiedad de las acciones de la sociedad.

Según estos datos, dos de las acciones pertenecen a personas físicas que residen en Hong Kong. Las 49.998 acciones restantes son propiedad de una sociedad china designada por el nombre de Gao Yao [en lo sucesivo, "Gao Yao (China)"]. Gao Yao (China) es una sociedad colectiva en la que cada uno de los socios participa al 50 %, a saber, la sociedad china Gao Yao Xian Hua Fa Factory of Machinery Guang Dong Sheng y la sociedad Mikosa Trading Co. Ltd, sujeta al Derecho de Hong Kong. Esta última sociedad pertenece a cuatro personas físicas, ciudadanos de Hong Kong: dos de los socios (que poseen respectivamente el 20 y el 34 % del capital de Mikosa) son las dos personas físicas, ya mencionadas, propietarias de dos acciones de la empresa demandante.

Como se verá más tarde, la identidad de la demandante y, sobre todo, sus relaciones con Gao Yao (China) se prestaban, antes de las aclaraciones efectuadas en la réplica, a algunos malentendidos y ambigueedades. Por consiguiente, en la exposición de los hechos y del procedimiento, me referiré en ocasiones a "Gao Yao" en general.

Procedimiento seguido ante la Comisión y el Consejo

3. En noviembre de 1989, la Fédération européenne des fabricants de briquets presentó una petición de que se iniciara un procedimiento antidumping contra las importaciones de encendedores de bolsillo no recargables, de gas y piedra, originarios de la República Popular de China y de otros países de Extremo Oriente. En esta petición, se mencionaba, entre otras, a la empresa Gao Yao como fabricante chino.

Para comprender bien el contexto del presente litigio, considero de interés destacar que, según declaraciones de la Comisión, dos fabricantes °BIC SA y Swedish Match SA° representan la mayor parte de la producción comunitaria del producto de que se trata. (2)

4. El 7 de abril de 1990, la Comisión anunció la apertura de un procedimiento antidumping contra los productos de que se trata al amparo del Reglamento (CEE) nº 2423/88 del Consejo, de 11 de julio de 1988, relativo a la protección contra las importaciones que sean objeto de dumping o de subvenciones por parte de países no miembros de la Comunidad Económica Europea. (3) Simultáneamente, se pidió a las partes afectadas que expusieran su punto de vista respondiendo a un cuestionario antidumping. Uno de estos cuestionarios fue remitido a Gao Yao a una dirección en China.

En el anuncio se indicaba que, dado que la República Popular de China no era un país de economía de mercado, había que indicar otro país análogo. En la denuncia de la federación de fabricantes comunitarios se propuso Corea a estos efectos. (4)

5. El 25 de mayo de 1990, Gao Yao envió a la Comisión su respuesta al cuestionario. Como nombre de la empresa figuraba "Gao Yao (HK) Hua FA Industrial Co. Ltd", y, como dirección, "Guangdong Province, Zhaoqing City, Gao Yao Country, Jing Dao, People' s Republic of China". Se indicaba después que la sociedad disponía de una "Sales Office & Correspondent Office" en Hong Kong. En el membrete del papel de carta utilizado al efecto figura el nombre de "Gao Yao (HK) Hua Fa Industrial Co. Ltd". En el extremo inferior, aparece, a la izquierda, la mención "Sales Office" (indicando la dirección de Hong Kong) y a la derecha la mención "Factory" (con la dirección de China ya citada).

En el escrito se explicaba que Gao Yao era una sociedad colectiva propiedad de Gao Yao Xian Hua Fa Factory of Machinery Guang Dong Sheng y de Mikosa Trading Co. Ltd., en la que cada una poseía una participación del 50 %. De los documentos anexos resulta que la empresa exporta una parte considerable de su producción a Hong Kong. La empresa indicaba expresamente que no vendía dentro del territorio nacional. (5)

6. La China Association of Enterprises with Foreign Investment propuso a la Comisión, mediante escrito de 15 de diciembre de 1990, que eligiera Tailandia como país de referencia. En su respuesta de 21 de diciembre de 1990, la Comisión manifestó su conformidad sobre este punto. Los Abogados de la asociación mencionada (que son también Abogados de la demandante en el presente litigio) propusieron de nuevo a la Comisión, mediante escrito de 17 de enero de 1991, que se eligiera Tailandia como país análogo.

7. El 1 de marzo, los Abogados de la federación china comunicaron a la Comisión que la decisión de elegir a Tailandia como país análogo para el cálculo del valor normal era contraria al apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88 (6) y solicitaron que el valor normal se calculara en función de los precios del mercado interior de Hong Kong.

8. Mediante escrito dirigido a la Comisión el 26 de marzo de 1991, los Abogados de la federación china confirmaron su opinión de que el valor normal para la demandante debía calcularse conforme a lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88. En el escrito se decía que:

"Gao Yao (HK) Hua Fa Ind. Co. Ltd exporta la totalidad de su producción a través de su empresa asociada Gao Yao (HK) Hua Fa Ind. Co. Ltd de Hong Kong, como se indicó en la respuesta al cuestionario antidumping."

En su opinión, esta empresa, sita en Hong Kong, vende a sociedades independientes domiciliadas principalmente en Hong Kong, y también exportan directamente a la Comunidad.

9. Mediante fax remitido a la Comisión el 23 de abril de 1991, los Abogados de la federación china alegaron de nuevo que el valor normal para la demandante debía calcularse no al amparo del apartado 5 del artículo 2 (con Tailandia como país análogo), sino al amparo del apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88. Según éstos, "Gao Yao (HK) Hua Fa Ind. Co." encarga la fabricación de sus productos en China a la empresa asociada de Derecho chino "Gao Yao (HK) Hua Fa Ind. Co.". Por consiguiente, las mercancías venían de China, pero eran exportadas desde Hong Kong.

El Reglamento (CEE) nº 1386/91

10. El 23 de mayo de 1991, la Comisión publicó el Reglamento nº 1386/91, por el que se estableció un derecho antidumping provisional del 17,8 % sobre las importaciones originarias de la República Popular de China. (7) La Comisión exponía en dicho Reglamento que el procedimiento afectaba a los encendedores de bolsillo no recargables, de gas y piedra. (8) Se precisaba al respecto que:

"aunque hay en el mercado otros encendedores de bolsillo de gas (encendedores piezoeléctricos), sus características técnicas son muy diferentes de las del producto antes mencionado. Por ello, no quedan comprendidos dentro del producto objeto del presente procedimiento". (9)

11. Respecto al cálculo del valor normal, la Comisión precisó, en el contexto que aquí interesa, lo siguiente:

"con el fin de calcular el valor normal para la República Popular de China, la Comisión hubo de tener en cuenta el hecho de que este país no tiene economía de mercado y, por ello, la Comisión tuvo que basar sus cálculos en el valor normal en un país de economía de mercado [...]". (10)

En el contexto de esta declaración, la Comisión explica las razones que la han llevado a elegir Tailandia como mercado análogo para el cálculo del valor normal. Aunque en este marco no se haya citado ninguna disposición, es evidente que la Comisión ha aplicado aquí el apartado 5 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88.

12. Los considerandos 30 a 43 hacen referencia al perjuicio para la industria comunitaria. En el considerando 30 se describe, en primer lugar, el consumo en la Comunidad:

"Respecto al volumen de mercado, el consumo de encendedores en la Comunidad experimentó un aumento constante, pasando de 317,5 millones de unidades en 1986, 363,7 millones de unidades en 1987, 383,6 millones de unidades en 1988 a 439,8 millones de unidades en 1989, es decir, un crecimiento del 38,5 %."

En el considerando 31 se declara que, según la información recibida de las empresas investigadas, las importaciones procedentes de Japón, Tailandia y la República Popular de China pasaron de 11,3 millones de piezas en 1986 a 92,4 millones de piezas en 1989. En el caso de China ha habido una progresión de 0 en 1986 a 6,1 millones de piezas en 1989.

En el considerando 32, la Comisión explica que, por lo que respecta a Corea, las cifras no muestran con exactitud su presencia en el mercado, ya que en la investigación sólo cooperó un exportador, antes de citar las cifras resultantes de las estadísticas de Eurostat (Oficina estadística de las Comunidades). Según éstas, las importaciones coreanas ascendieron a 7,8 millones de piezas en 1989. Al final de este punto se indica que:

"Según los datos de Eurostat (datos que sumaban los encendedores no recargables, de gas y piedra, y los piezoeléctricos), las importaciones de los países que nos ocupan aumentaron en la misma proporción, pasando de 35,4 millones de piezas en 1986 a 152,5 millones en 1989.

Esta evolución representa un aumento en la cuota de mercado correspondiente a las importaciones objeto de dumping, que pasa de un 11 % en 1986 a un 35 % en 1989."

13. Los datos relativos a la producción, capacidad, índice de utilización y existencias son tan significativos que merecen ser citados detalladamente:

"(36) A este respecto, la Comisión comprobó que la producción de la industria comunitaria del sector había descendido entre 1986 y 1989. Si a la producción de 1986 le damos un índice 100, a la de 1989 le corresponde un índice 97.

La capacidad aumentó entre 1986 y 1989. Utilizando un índice 100 para 1986, la capacidad en 1989 fue de 114.

La utilización de la capacidad descendió del índice 100 en 1986 al 85 en 1989. Aunque la capacidad no hubiera aumentado, la utilización de la capacidad habría pasado de 100 en 1986 a 97 en 1989.

(37) Entre 1986 y 1989 no se pudieron observar cambios importantes en las existencias. Todos los fabricantes las mantuvieron al mismo nivel y por ello se consideró apropiado no tener en cuenta su evolución."

14. En el considerando 38, se describe la evolución de las ventas de los fabricantes comunitarios:

"1986 249,0 millones de unidades

1987 256,8 millones de unidades

1988 254,0 millones de unidades

1989 266,5 millones de unidades

Esta evolución representa un descenso en la cuota de mercado de un 78,4 % en 1986 a un 60,5 % en 1989 (70,6 % en 1987, 65,3 % en 1988)."

15. En el considerando 39, se afirma que los precios de la industria comunitaria descendieron entre 1986 y 1989. Los beneficios empeoraron "entre 1986 y 1989".

En el considerando 40, se precisa que el empleo en la industria comunitaria descendió sustancialmente, pasando del índice 100 en 1986 al índice 73 en 1989.

16. La Comisión hace, en el considerando 41, el siguiente balance:

"La Comisión estableció, por ello, que la producción, la utilización de la capacidad, la cuota de mercado, los precios, los beneficios y el empleo siguieron una tendencia descendente."

A ello responde el hecho de que la Comisión compruebe, en el considerando 47 (al analizar la relación de causalidad), un descenso de la producción, de la utilización de la capacidad, del volumen de ventas y cuota de mercado, de los precios, de los beneficios y del empleo.

17. El 19 de junio de 1991 tuvo lugar una audiencia en la que la demandante alegó de nuevo que, en lo que a ella se refería, el valor normal debía calcularse con arreglo al apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88. En el escrito presentado en esta audiencia, la demandante se apoyaba, entre otros, en el argumento de que los encendedores no se limitaban a transitar por Hong Kong, sino que eran vendidos en dicho territorio en cantidades considerables.

18. El 2 de agosto de 1991, la Comisión comunicó a la demandante los "hechos y consideraciones más importantes" en que pensaba basarse para proponer al Consejo el establecimiento de un derecho antidumping definitivo sobre las importaciones procedentes de China.

La Comisión alegaba en este escrito que el cálculo del valor normal debía realizarse con arreglo al apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88. Su tesis en este contexto era que, cuando los productos de que se trata son fabricados en un país que no tiene economía de mercado, debía aplicarse el apartado 5 del artículo 2.

19. En su respuesta de 14 de agosto de 1991, la demandante alegó que la Comisión no había justificado su punto de vista y mantuvo su tesis sobre la aplicabilidad del apartado 6 del artículo 2. Confirmó este punto de vista mediante fax dirigido a la Comisión el 7 de noviembre de 1991.

En un fax de 12 de noviembre de 1991, la Comisión subraya, al referirse a esta alegación, que "confirmaba" que los productos de que se trata eran objeto de un simple transbordo a través de Hong Kong y, por consiguiente, que el apartado 5 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88 era aplicable.

En un fax remitido a la Comisión el 13 de noviembre de 1991, la demandante se mostró contraria a esta tesis.

Reglamento nº 3433/91

20. El 25 de noviembre de 1991, el Consejo adoptó el Reglamento impugnado por la demandante. La Comisión había presentado al Consejo un proyecto en este sentido el 28 de octubre de 1991.

21. En el considerando 10 del citado Reglamento se recuerda y rechaza la objeción realizada por Gao Yao basándose en el apartado 6 del artículo 2 en relación con el cálculo del valor normal por la razón siguiente, que copia prácticamente sin modificación alguna del proyecto de la Comisión de 28 de octubre:

"El Consejo confirma, sin embargo, que en este caso los productos de que se trata son objeto de un simple transbordo a través de Hong Kong y que por tanto el valor normal debe determinarse de conformidad con el apartado 5 del artículo 2 del Reglamento (CEE) nº 2423/88". (11)

22. En el considerando 14, el Consejo corrobora las conclusiones de la Comisión sobre el perjuicio formuladas en el Reglamento nº 1386/91. En cuanto a la relación de causalidad entre las importaciones y el perjuicio causado a la industria comunitaria, el Consejo expone en el considerando 15 que:

"La Comisión comprobó que el rápido aumento de las importaciones de encendedores japoneses, chinos, coreanos y tailandeses de bajo precio coincidía con un descenso igualmente rápido en la producción, la utilización de la capacidad de producción, el volumen de ventas, la cuota de mercado, los precios, los beneficios y el nivel de empleo del sector económico comunitario.

La Comisión no ha recibido nuevos datos o argumentos relativos a estas conclusiones tras la publicación del Reglamento (CEE) nº 1386/91. Por tanto, el Consejo confirma las conclusiones de la Comisión expuestas en los considerandos 44 a 50 de dicho Reglamento."

23. El Consejo estableció, por tanto, un derecho antidumping definitivo sobre las importaciones procedentes de China (artículo 1 del Reglamento) y ordenó la percepción definitiva del derecho provisional (artículo 2). Habida cuenta de que el margen de dumping para el país análogo, Tailandia, había sido ligeramente modificado, el derecho antidumping definitivo se fijó en el 16,9 %.

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

24. El 11 de marzo de 1992, la demandante interpuso un recurso con arreglo al artículo 173 del Tratado CEE contra el Consejo de la Unión Europea. En él solicita que se anulen los artículos 1, 2 y 3 del Reglamento nº 3433/91, en la medida en que afectan a la demandante, y que se condene en costas al demandado.

25. La parte demandada solicita que se acuerde la inadmisibilidad del recurso y, con carácter subsidiario, que se desestime y se condene en costas a la demandante.

26. La Comisión de las Comunidades Europeas y la Fédération européenne des fabricants de briquets (en lo sucesivo, "Fédération") intervinieron en el procedimiento en apoyo de la parte demandada.

B. Debate

Observación previa

27. En los últimos años, las importaciones comunitarias procedentes de China han sido objeto de procedimientos antidumping cada vez más frecuentes. (12) No obstante, el presente procedimiento parece ser el primero en atacar por vía judicial el establecimiento de un derecho antidumping contra importaciones procedentes de China.

28. Antes de examinar detenidamente las cuestiones que suscita el procedimiento que nos ocupa, permítaseme hacer una observación de carácter general. Como se demostrará después, el Reglamento del Consejo que aquí se discute es motivo de amplias críticas. En sus observaciones, la demandante aludió a multitud de circunstancias que, en su opinión, demuestran la ilegalidad del Reglamento. Sin embargo, no contenta con ello, inició la discusión de tales circunstancias bajo todos los aspectos jurídicos posibles. Así, por ejemplo, se critica al Consejo por no haber aplicado el apartado 6 del artículo 2 (en lugar del apartado 5) del Reglamento nº 2423/88, desde el punto de vista de la violación del derecho de defensa, de la falta de motivación, de la infracción del Derecho comunitario y de la discriminación. En el ámbito de la música, se hablaría de un tema con variaciones.

Estimo este proceder poco razonable. Como expuso el Consejo acertadamente, no sólo genera repeticiones inútiles, sino que también aboca en ocasiones a exposiciones manifiestamente infundadas. Habría sido más juicioso que la demandante se limitara a los puntos esenciales, para, en su caso, profundizar en ellos en la vista.

Sobre la admisibilidad

29. El Consejo y °posteriormente° las partes coadyuvantes abogan por la inadmisibilidad del recurso, por no cumplirse los requisitos del apartado 2 del artículo 173 del Tratado CEE (en la actualidad, apartado 4 del artículo 173 del Tratado CE).

30. El Consejo alega que Gao Yao (HK) y Gao Yao (China) son dos sujetos de Derecho distintos. En su opinión, la cuestión de la admisibilidad de un recurso presentado por Gao Yao (HK) puede examinarse desde tres puntos de vista que conducen al mismo resultado: la inadmisibilidad del recurso.

El primer punto de vista puede calificarse de "formal". Según el Consejo, los derechos antidumping establecidos por el Reglamento impugnado afectan a los productos fabricados por la empresa productora, Gao Yao (China). Cabría considerar a la demandante como una simple intermediaria, establecida en un país al que no afectan ni la investigación ni el Reglamento impugnado. En consecuencia, este Reglamento no afecta directa e individualmente a Gao Yao (HK) y, por tanto, ésta no puede interponer un recurso.

El segundo enfoque puede calificarse de "económico". Si se considera a las sociedades Gao Yao (HK) y Gao Yao (China) como una entidad económica, a juicio del Consejo, sólo la entidad entera puede interponer un recurso. Ahora bien, habida cuenta de que, en el presente caso, el escrito de recurso fue presentado por una sola de las dos empresas, procede declarar su inadmisibilidad.

Por último, el Consejo estima que es posible enfocar la cuestión desde el punto de vista del "Derecho procesal". Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sólo pueden interponer un recurso el amparo al artículo 173 del Tratado CE las sociedades productoras y exportadoras que puedan demostrar haber sido citadas en los actos del Consejo o que son objeto de las investigaciones que les preceden. Sin embargo, Gao Yao (HK) se presentó como mera oficina de ventas, utilizada por Gao Yao (China) con la finalidad de facilitar la correspondencia. Según el Consejo, esta circunstancia por sí sola no puede dotar a Gao Yao (HK) de la capacidad de interponer un recurso en virtud del artículo 173.

31. El Consejo opina, a este respecto, que, en el caso de un Estado que no tiene economía de mercado, sólo el propio Estado o un organismo encargado por este último de la gestión del comercio tiene capacidad para impugnar judicialmente un Reglamento de la Comunidad por el que se establecen derechos antidumping. La Comisión comparte este punto de vista. Durante la vista, alegó que ni siquiera Gao Yao (China) tenía capacidad para interponer un recurso al amparo del artículo 173, ya que el Reglamento no le afectaba individualmente.

32. Estas alegaciones no son, a mi juicio, convincentes. Considero que la solución del problema de la admisibilidad del recurso tiene que ver con los vínculos de la demandante con la sociedad productora china y con la función que desempeña en el grupo Gao Yao.

A este respecto, el Consejo expuso acertadamente que durante el procedimiento la demandante ha creado mucha confusión sobre esta cuestión. Si se examina la correspondencia entre las diferentes partes interesadas en el procedimiento de investigación, se llega a la conclusión de que la identidad de la demandante y sus vínculos con Gao Yao (China) no se precisan en ninguna parte de forma clara y definitiva. Del escrito enviado a la Comisión el 26 de marzo de 1991, (13) sólo parece deducirse que las dos empresas asociadas llevan el mismo nombre. Pero no se precisa el tipo de relación societaria que las une.

La demandante sólo aclaró un poco este punto en el escrito de réplica. Según sus explicaciones, la demandante es una filial de Gao Yao (China), que posee la práctica totalidad de las acciones de Gao Yao (HK). Podemos tener por ciertas estas informaciones, ya que no han sido impugnadas por el Consejo. Sin embargo, las explicaciones de la demandante no han despejado todas las dudas, ya que ésta afirma también en la réplica que la mayor parte de su capital social está en manos de accionistas de Hong Kong. Aunque parece posible resolver esta contradicción, (14) este hecho muestra que las explicaciones dadas por la demandante a este respecto a lo largo de todo el procedimiento no se caracterizan por su claridad. En ocasiones, parece que los propios representantes de la demandante no saben cuál es la situación exacta del grupo Gao Yao desde el punto de vista del Derecho de sociedades.

33. A pesar de estas incertidumbres, los hechos esenciales no ofrecen, en mi opinión, duda alguna: Gao Yao (HK) °y únicamente esta empresa° comercializa los productos fabricados por Gao Yao (China); Gao Yao (China) se limita a producir. Tanto este acuerdo de venta en exclusiva como la estructura de capital de Gao Yao (HK) demuestran la relación de dependencia existente entre esta empresa y Gao Yao (China). Por lo tanto, es evidente que nos hallamos ante una entidad económica única. Como declaró el Tribunal de Justicia en un contexto distinto, (15) el reparto de las actividades de producción y venta en el interior de un grupo formado por sociedades jurídicamente distintas nada quita al hecho de que se trata de una entidad económica única que organiza de esta manera un conjunto de actividades ejercidas, en otros casos, por una entidad que también es única desde el punto de vista jurídico. (16)

34. Me centraré ahora en la cuestión general de las condiciones en que una empresa puede interponer recurso contra un Reglamento por el que se establece un derecho antidumping. Como he indicado con anterioridad, el apartado 2 del artículo 173 del Tratado CEE (ahora apartado 4 del artículo 173 del Tratado CE) permite a las personas físicas y jurídicas interponer recurso contra las decisiones que, aunque revistan la forma de un Reglamento, les afecten directa e individualmente.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que ello es admisible en el caso de las empresas productoras y exportadoras que pueden demostrar "que han sido identificadas en los actos de la Comisión o del Consejo o que les afectan los actos preparatorios" así como en el de los importadores "cuyos precios de reventa de las mercancías de que se trata constituyen la base de la determinación del precio de exportación". (17)

35. No hay duda, a mi juicio, de que estas condiciones se cumplen en el presente caso. Tanto en el Reglamento nº 1386/91 de la Comisión como en el Reglamento nº 3433/91 del Consejo, se cita a Gao Yao por su nombre. En los considerandos 6 y 7 del Reglamento nº 1386/91 se cita a una empresa china denominada "Gao Yao, Hua Fa Industrial Co.". En el considerando 28 del Reglamento, se calcula para esta empresa un margen de dumping del 17,84 %. En los considerandos 35, 59 y 60, se determina la subcotización de los precios, y se fija el nivel del perjuicio y el tipo de derechos resultante para "Gao Yao, República Popular de China". Esta circunstancia se repite en el Reglamento nº 3433/91. En el considerando 10 de dicho Reglamento se cita a "Gao Yao Co. (China)" y a "Gao Yao Co. (Hong Kong)"; en el considerando 21 se establece un tipo de derecho para "Gao Yao Co., República Popular de China".

A la luz de la jurisprudencia antes citada y sin proseguir la búsqueda, procede considerar que al menos Gao Yao (China) tiene capacidad para interponer un recurso. Es cierto que el Consejo y la Comisión recuerdan acertadamente que, en el caso de importaciones procedentes de un Estado que no tiene economía de mercado, dicho Estado o un organismo encargado por este último de la gestión del comercio tienen capacidad para interponer un recurso. (18) Pero esto no significa que una acción entablada por una empresa aislada, que reúne las condiciones fijadas por la jurisprudencia, deba considerarse inadmisible por esta razón. Cabe añadir que la empresa de que se trata en el presente caso es controlada al 50 % por comerciantes de Hong Kong. Por consiguiente, no se ha acreditado que la República Popular de China se sirva realmente de la empresa Gao Yao con fines de política económica.

36. Basándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia antes descrita, parece también que la demandante tiene capacidad para impugnar el Reglamento nº 3433/91. Es manifiesto que las Instituciones comunitarias calcularon el precio de exportación basándose en los precios de venta practicados por Gao Yao. (19) Por tanto, estos precios son los precios de venta de Gao Yao (HK), que comercializa los productos fabricados por Gao Yao (China).

37. Estimo, por consiguiente, que tanto Gao Yao (China) como Gao Yao (HK) habrían podido entablar una acción ante el Tribunal de Justicia. También podría haberse dado el caso de que las dos entablaran una acción simultáneamente. (20) No obstante, sería dar pruebas de un formalismo exagerado el exigir que, en el caso de empresas que constituyen una entidad económica única, la acción sólo sea admisible si hubiere sido entablada por todas las empresas que la componen. En efecto, la inexactitud de la postura defendida por el Consejo se deduce también, sin ir más lejos, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En una decisión dictada recientemente, el Tribunal de Justicia declaró que una empresa formaba una entidad económica única con más de 70 empresas de distribución dependientes del mismo grupo, sin que ello pusiera en cuestión la admisibilidad de la acción entablada por el demandante único. (21)

38. Estimo que no debe atribuirse una importancia especial al hecho de que la demandante sea una empresa establecida en Hong Kong y, por tanto, en un territorio al que no afectaba el procedimiento antidumping. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los recursos de importadores asociados al fabricante pone de manifiesto que la capacidad para interponer un recurso no se reserva, en tales casos, a las empresas establecidas en el Estado desde el cual se exporta la mercancía controvertida. (22) Durante la investigación relativa al precio de exportación, las Instituciones comunitarias se basaron en las cifras de la demandante. Por consiguiente, no veo por qué el hecho de tener su domicilio social en un país tercero privaría a la demandante de la capacidad de entablar una acción al amparo del artículo 173 del Tratado CE.

Es cierto que el Consejo ha manifestado en diversas ocasiones que autorizar a Gao Yao (HK) a entablar una acción acarrearía consecuencias graves. Sin embargo, no ha explicado en qué consistirían. Durante la vista, el representante del Consejo intentó aclarar estas objeciones, modificando los hechos e insinuando que el grupo Gao Yao habría podido servirse de una empresa sita en un Estado de la AELC para distribuir sus productos en la Comunidad. No obstante, ni siquiera este ejemplo °completamente inventado° permite explicar las razones de una eventual inadmisibilidad del recurso en el presente caso.

39. Asimismo, la imputación hecha por el Consejo a la demandante de haberse presentado durante todo el procedimiento antidumping como una mera oficina de ventas o °como afirmó el representante del Consejo durante la vista° de haberse presentado constantemente como una empresa exclusivamente china, carece de incidencia sobre la cuestión de la admisibilidad. En aras de la exhaustividad, habría que precisar, no obstante, que esta concepción parece poco exacta. Como he demostrado ya, la identidad y las relaciones jurídicas de Gao Yao (China) y de Gao Yao (HK) sólo fueron precisadas en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia. Es evidente que las Instituciones de la Comunidad consideraron de una importancia primordial obtener en el marco del procedimiento antidumping la información necesaria para la investigación; para las Instituciones era indiferente (acertadamente) saber cuál de las empresas del grupo Gao Yao proporcionaba dicha información. Por tanto, es sorprendente que las Instituciones concedan ahora tanta importancia a distinguir cada una de las empresas de este grupo.

40. Dado que la jurisprudencia anterior basta para reconocer la admisibilidad del recurso, resulta innecesario, a mi juicio, analizar la alegación de la demandante según la cual la admisibilidad del recurso se deduce ya de su participación en el procedimiento antidumping. Es notorio que la cuestión de si la participación en el procedimiento administrativo basta para conferir a la empresa afectada un derecho de recurso al amparo del artículo 173, ya ha sido discutida. Hace algún tiempo, el Tribunal de Justicia dio a dicha cuestión una respuesta negativa en la sentencia Alusuisse. (23) Como he indicado antes, es inútil proseguir el análisis de esta cuestión. (24) No obstante, deseo destacar que considero plausibles las explicaciones dadas por el Abogado General Sr. F.G. Jacobs sobre esta cuestión en el asunto Extramet, antes citado. (25)

Sobre el fondo

Violación del derecho de defensa

41. La demandante alega que el Consejo y la Comisión no informaron, en infracción del apartado 4 del artículo 7 del Reglamento nº 2423/88, de algunos de los principales hechos y consideraciones que determinaron el establecimiento del derecho antidumping definitivo y la percepción del derecho provisional. Y cita tres campos en los que se manifiesta esta omisión: el cálculo del valor normal con arreglo al apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88, la cuestión de la similitud de los productos y la relación de causalidad entre el perjuicio para la industria comunitaria y las supuestas prácticas de dumping.

42. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho de defensa se respeta "siempre que la empresa interesada haya estado en condiciones, durante el procedimiento administrativo, de manifestar su punto de vista sobre la realidad y la oportunidad de los hechos y circunstancias alegados, así como en su caso, sobre los documentos tenidos en cuenta". (26) Debe haberse ofrecido a la empresa interesada la posibilidad "de manifestar de forma apropiada" su punto de vista sobre la realidad y la oportunidad de los hechos y circunstancias alegadas. (27) El Consejo alega que, en el presente caso, la demandante fue informada, mediante escrito de la Comisión de 2 de agosto de 1991, de los "principales hechos y consideraciones" en el sentido de la letra b) del apartado 4 del artículo 7 del Reglamento nº 2423/88.

Cálculo del valor normal

43. Examinaré, en primer lugar, la cuestión de la base de cálculo del valor normal en el caso de la demandante. Es indispensable recordar aquí brevemente las disposiciones aplicables del Reglamento nº 2423/88. Según el apartado 2 del artículo 2 del Reglamento, se considera que un producto es objeto de dumping cuando su precio de exportación a la Comunidad sea inferior al valor normal de un producto similar. Los apartados 3 y 7 de esta disposición definen lo que debe entenderse por valor normal.

El apartado 5 del artículo 2 del Reglamento dispone que:

"En el caso de importaciones procedentes de países que no tengan economía de mercado y, en particular, de aquellos a los que se apliquen los Reglamentos (CEE) nº 1765/82 y (CEE) nº 1766/82, el valor normal se determinará de manera apropiada y no irrazonable, basándose en alguno de los criterios siguientes [...]"

Así pues, constituyen la base de cálculo del valor normal el precio al que se venda realmente un producto similar de un tercer país de economía de mercado o el valor calculado del producto similar en un tercer país de economía de mercado. Si ninguno de estos dos métodos proporcionara la base adecuada, la base que debe adoptarse es el precio realmente pagado en la Comunidad por el producto similar, debidamente ajustado, en caso necesario, para incluir un margen razonable de beneficio.

Consta que la República Popular de China es uno de los "países que no tienen economía de mercado" en el sentido del apartado 5 del artículo 2. (28)

44. El apartado 6 del artículo 2 del Reglamento es del siguiente tenor:

"Cuando un producto no se importe directamente del país de origen, sino que sea exportado a la Comunidad desde un país intermedio, el valor normal será el precio comparable realmente pagado o por pagar por el producto similar en el mercado interior, bien sea del país de exportación o del país de origen. Esta última base podría resultar inapropiada, entre otros casos, cuando el producto transite simplemente por el país de exportación, o bien cuando no se fabriquen tales productos en el país de exportación, o bien cuando no exista un precio comparable para dichos productos en el país de exportación."

45. En el escrito de 2 de agosto de 1991, antes citado, la Comisión indicó que Gao Yao había solicitado que el valor normal se calculara con arreglo al apartado 6 del artículo 2 del Reglamento. A continuación, en este mismo escrito se decía también (redactado en inglés):

"Los agentes de la Comisión han examinado esta petición y han llegado a la conclusión de que, en los casos en que el producto de que se trata se fabrique en un país que no tiene economía de mercado, debe aplicarse el apartado 5 del artículo 2 [del Reglamento nº 2423/88]."

La Comisión añade que ofreció a la demandante la posibilidad de presentar "argumentos concretos" en contra de la elección de Tailandia como mercado análogo, pero que la demandante desaprovechó esta ocasión.

46. En ninguna parte del escrito se menciona que los productos controvertidos se hayan limitado a "transitar" por Hong Kong. La Comisión utilizó por primera vez este argumento en el proyecto de 28 de octubre de 1991 que dio lugar al Reglamento del Consejo objeto de litigio, en que se dice °al igual que en el propio Reglamento° que se ha "confirmado" que los productos de que se trata fueron objeto de un simple transbordo a través de Hong Kong y que, por tanto, hay que calcular el valor normal con arreglo al apartado 5 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88.

La demandante parece haber tenido conocimiento de esta consideración por primera vez mediante fax de la Comisión de 12 de noviembre de 1991. Es cierto que la elección del vocablo ("confirma") parece sugerir que la Comisión ya había dado a conocer su contenido. La demandante niega este punto. Como los poderes públicos comunitarios están obligados a probar que semejante comunicación se ha realizado (29) y no se ha aportado dicha prueba, debe considerarse exacta la exposición de hechos de la demandante. En efecto, si no me equivoco, el Consejo tampoco afirma seriamente que tal comunicación previa existiera.

47. El Consejo alega, no obstante, que se ha respetado el derecho a ser oído, ya que la demandante habría podido reaccionar ante el escrito de la Comisión de 12 de noviembre de 1991 y exponer su punto de vista a las Instituciones comunitarias. El Reglamento impugnado no se adoptó hasta el 25 de noviembre de 1991.

Esta alegación del Consejo merece ser destacada. Se basa indudablemente en la idea de que el Consejo y la Comisión habrían podido reaccionar ante eventuales observaciones de la demandante, que habrían recibido entre el 12 y el 25 de noviembre, y tenerlas en cuenta en el Reglamento definitivo del Consejo. Como he indicado con anterioridad, la demandante ya había solicitado a la Comisión, en su escrito de 1 de marzo de 1991, que calculara el valor normal con arreglo al apartado 6 del artículo 2, y reiterado su punto de vista en diversas ocasiones posteriores. El Consejo cree poder contrarrestar la imputación esgrimida contra la Comisión de no haber previsto este punto en su Reglamento nº 1386/91, de 23 de mayo de 1991, al afirmar que la demandante sólo efectuó la alegación controvertida "poco antes" de que se adoptara el Reglamento.

Sea como fuere, hay que reconocer que el Reglamento controvertido sigue palabra por palabra el proyecto de la Comisión de 28 de octubre de 1991, en el punto de que se trata. Como explicó el representante de la Comisión durante la vista, esta propuesta contiene el "razonamiento final" de la Comisión. No veo cómo, después de esta fase y en las circunstancias que concurren, una audiencia habría permitido todavía respetar el derecho de la demandante a ser oída.

48. En este contexto, procede desestimar la alegación del Consejo según la cual el pasaje discutido del Reglamento impugnado sólo era una respuesta a una alegación realizada por la demandante. No cabe duda de que, tras comunicar los "principales hechos y consideraciones", las Instituciones comunitarias tienen la posibilidad de discutir objeciones presentadas y desestimarlas, de forma motivada. Ahora bien, en el presente caso, la demandante solicitó insistentemente la aplicación del apartado 6 del artículo 2 no sólo después del 2 de agosto de 1991, sino desde el 1 de marzo de 1991. Por lo tanto, es evidente que ésta no era una alegación nueva de la que las Instituciones no hubieran tenido conocimiento con anterioridad.

49. A mi juicio, parece igualmente irrelevante el que la propia demandante hubiera discutido sobre las condiciones de aplicabilidad del apartado 6 del artículo 2 en el procedimiento administrativo. Por ejemplo, el hecho de que la demandante explicara, en su escrito de 19 de junio de 1991, que sus productos no se habían limitado a transitar por Hong Kong muestra que tenía conocimiento de estas condiciones. Pero no sabía °y esto me parece importante° que la Comisión tenía una opinión distinta a este respecto y que el Consejo le otorgaría su confianza.

50. Llegados a este punto, es sabido que el Reglamento objeto de litigio contenía una consideración que no figuraba ni en el Reglamento de la Comisión de 23 de mayo de 1991, ni en la comunicación de 2 de agosto de 1991, y que, por consiguiente, la demandante no ha podido discutir su pertinencia. Sin embargo, ello no permite todavía deducir la existencia de una violación del derecho a ser oído o °de manera más general° del derecho de defensa, pues para ello tendría que tratarse de una consideración esencial.

51. Debo reconocer que la tesis del Consejo sobre este punto me parece algo confusa y contradictoria. Por un lado, el demandado sostiene que el apartado 5 del artículo 2 constituye una lex specialis, que, por consiguiente, prima sobre el apartado 6 del artículo 2. Por otro, opina que los apartados 5 y 6 del artículo 2 no se excluyen mutuamente: por el contrario, la aplicación del apartado 6 del artículo 2 conduce en el presente caso a calcular el valor normal basándose en los precios reales del país de origen, hecho que, teniendo en cuenta que dicho país °la República Popular de China° no tiene economía de mercado, abocaría a fin de cuentas a la aplicación del apartado 5 del artículo 2.

52. Es evidente que la tesis citada en primer lugar, según la cual el apartado 5 del artículo 2 constituye una lex specialis para la importación de productos procedentes de un país que no tiene economía de mercado, ha determinado durante largo tiempo la conducta de la Comisión en el presente asunto. Esta se vislumbra ya en el anuncio de apertura del procedimiento. (30) Es expresada claramente en el Reglamento nº 1386/91 (31) así como en el escrito de la Comisión de 2 de agosto de 1991. (32)

Opino que esta tesis es errónea. Como ha declarado el propio Consejo con muy buen juicio, el apartado 6 del artículo 2 se refiere a los casos de dumping "indirecto", es decir, a los casos en los que los productos de que se trata no han sido importados "directamente del país de origen", sino que han sido introducidos en la Comunidad después de haber transitado por otro Estado. (33) Tanto el texto como el contexto de esta disposición constituyen indicios de que el apartado 6 del artículo 2 se aplica también cuando el país de origen es un país que no tiene economía de mercado.

53. La Comisión y °a propuesta de ésta° el Consejo parecen haber llegado a la misma conclusión. No obstante, la motivación contenida en el considerando 10 del Reglamento objeto de litigio es totalmente ambigua. En éste, el Consejo "confirma" que los productos de que se trata son objeto de un simple transbordo a través de Hong Kong y concluye que ("por tanto") el valor normal debe determinarse de conformidad con el apartado 5 del artículo 2. No se hace aquí alusión alguna al apartado 6 del artículo 2. Sin embargo, es evidente que el Consejo comprueba un hecho que condiciona esta disposición, es decir, la cuestión de si los productos de que se trata sólo han transitado por el país de exportación (Hong Kong). Si la respuesta afirmativa a esta cuestión lleva al Consejo a declarar la aplicabilidad del apartado 5 del artículo 2, ello no puede significar que esta disposición se aplique debido a una remisión contenida en el apartado 6 del artículo 2. De esta forma se comprende la argumentación expuesta únicamente de manera resumida en el Reglamento objeto de litigio. Si los productos son objeto de un simple transbordo a través del país de exportación, el valor normal puede determinarse basándose en los precios del mercado interior del país de exportación (Hong Kong) o en los precios de mercado del país de origen (China). En el segundo caso, esto conduce de hecho a aplicar el apartado 5 del artículo 2, ya que de otro modo °como ha explicado el Consejo acertadamente° sus disposiciones podrían eludirse sin dificultad.

54. Ahora bien, sólo se llega a la aplicabilidad del apartado 5 del artículo 2 (a través del apartado 6 del artículo 2) basándose en los precios del mercado interior del país de origen. Sin embargo, el apartado 6 del artículo 2 prevé expresamente dos bases de cálculo distintas: junto a los precios del mercado interior del país de origen, los del mercado interior del país de exportación. La segunda frase de esta disposición enuncia diferentes situaciones en las que la base de los precios del mercado interior del país de origen podría resultar apropiada. Por tanto, se trata °como ha explicado el propio Consejo en su escrito de contestación° de una disposición que confiere a los poderes públicos comunitarios "una amplia facultad de apreciación discrecional". El Consejo afirma, en cambio, que la aplicación del apartado 6 del artículo 2 debe conducir en el presente caso a tomar como base los precios del país de origen, y, por consiguiente, a la aplicabilidad del apartado 5 del artículo 2. La demandante alega que esto implica convertir una disposición facultativa en disposición obligatoria.

Durante el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia, las partes debatieron a fondo los pormenores de otro criterio citado en el apartado 6 del artículo 2 (si los productos de que se trata son fabricados en el país de exportación). Estimo que este debate es irrelevante para la solución del litigio. Aunque el Consejo estuviera en lo cierto cuando alega que en Hong Kong no se fabrican productos similares, ello no cambia el hecho de que el apartado 6 del artículo 2 confiere una facultad de apreciación discrecional.

55. De lo anterior se deduce que lo enunciado en el considerando 10 del Reglamento discutido constituye una consideración esencial de la que debería haberse informado a la Comisión y que ésta debería haber tenido la posibilidad de manifestar su punto de vista al respecto. Dado que no se hizo así, se ha incurrido, a mi juicio, en una violación del derecho de la demandante a ser oída, lo que determina el éxito del recurso.

Similitud de los productos y relación de causalidad entre el dumping y el perjuicio

56. La demandante invoca asimismo la violación del derecho de defensa por la forma en que se ha tratado la cuestión de la similitud de los productos de los fabricantes comunitarios con los encendedores fabricados por Gao Yao. Lo mismo puede decirse, a su juicio, del tratamiento dado a la cuestión de si las prácticas de dumping imputadas a Gao Yao han causado el perjuicio sufrido por la industria comunitaria.

57. No obstante, en el presente contexto, resulta innecesario proseguir el examen de estas cuestiones. De las observaciones de la demandante se deduce que lo que critica no es el no haber sido oída sobre los hechos discutidos y sobre las consideraciones de las Instituciones comunitarias. Al contrario, afirma que la Comisión y el Consejo no han tenido en cuenta, o no lo suficiente, las objeciones alegadas por ella durante el procedimiento. En definitiva, lo que reprocha a las Instituciones comunitarias es la aplicación errónea del Derecho o el no haber cumplido su obligación de motivar los actos de que se trata. No nos hallamos en modo alguno ante una eventual violación del derecho de defensa, sino al contrario.

Falta de motivación

58. Según la demandante, el Reglamento objeto de litigio adolece de falta de motivación en varios aspectos. Afecta, en primer lugar, a los ámbitos ya mencionados en el contexto de la violación del derecho de defensa (cálculo del valor normal, similitud de los productos, relación de causalidad entre las prácticas de dumping y el perjuicio). La demandante hace también a este respecto algunas observaciones suplementarias. En su opinión, el Reglamento controvertido no explica el papel desempeñado por las importaciones procedentes de países terceros, a los que no afectó el procedimiento antidumping. También existe falta de motivación en la medida en que la demandante no fue excluida del procedimiento antidumping a pesar de poseer una pequeña cuota del mercado. Opina, por último, que en el Reglamento discutido se han utilizado cifras que incluyen también otros productos, sin que se haya motivado.

59. Según una jurisprudencia reiterada, la motivación exigida por el artículo 190 del Tratado debe mostrar, de forma clara e inequívoca, el razonamiento de la autoridad comunitaria que adoptó el acto impugnado, de manera que permita a los interesados conocer las razones de la medida tomada y al Tribunal de Justicia ejercer su control. (34)

La cuestión de las cifras utilizadas

60. La demandante sostiene que las cifras en que se basaron la Comisión y el Consejo no incluyen únicamente los productos aquí discutidos, sino también otros productos no sometidos a la investigación. En la réplica, la demandante afirmó que el demandado no había explicado todavía por qué se había basado en las cifras de Eurostat que comprendían también los encendedores piezoeléctricos. (35) Procede mencionar aquí, con carácter preventivo, que la demandante ya había llamado la atención de la Comisión sobre esta cuestión en su escrito de 19 de junio de 1991. (36)

61. Según la declaración efectuada por la Comisión en el considerando 11 del Reglamento nº 1386/91, el procedimiento antidumping no comprende a los encendedores piezoeléctricos. (37) El Reglamento impugnado del Consejo confirma esta definición de los productos afectados por el procedimiento, aunque no de manera explícita. (38) Sin embargo, no cabe duda de que a pesar de ello el Consejo ha hecho suya esta definición. (39) En efecto, el Consejo no ha negado en el presente procedimiento que los encendedores piezoeléctricos fueran objeto del procedimiento antidumping y del Reglamento impugnado.

62. Es sabido que las cifras citadas en el considerando 32 del Reglamento nº 1386/91 en relación con las importaciones procedentes de Corea y con todas las importaciones procedentes de los países afectados fueron calculadas a partir de las cifras de Eurostat y, por lo tanto, incluyen los encendedores piezoeléctricos. También se basa en estas importaciones totales (35,4 millones de piezas en 1986 y 152,5 millones en 1989) el cálculo expuesto en ese mismo punto, según el cual la cuota de mercado correspondiente a las "importaciones objeto de dumping" pasó de un 11 % en 1986 a un 35 % en 1989.

63. La Comisión explica que, en lo que se refiere a Corea, utilizó las cifras de Eurostat, ya que las facilitadas por el exportador coreano no le parecieron significativas. Sin embargo, no explicó por qué se basó en las cifras de Eurostat para demostrar "el aumento de la cuota de mercado correspondiente a las importaciones objeto de dumping". Las cifras de Eurostat incluyen también productos que no eran objeto del procedimiento antidumping. Por consiguiente, es manifiesto que la utilización de dichas cifras debe ser motivada. Tal motivación no aparece ni en el Reglamento impugnado ni en el Reglamento nº 1386/91 de la Comisión.

64. El demandado no niega que esas cifras hayan sido utilizadas. Por lo demás, el hecho resulta claramente de los Reglamentos considerados. (40) No obstante, invoca dos argumentos en su defensa: de un lado, la inclusión de los encendedores piezoeléctricos es incluso ventajosa para la demandante, ya que en China no se fabricaban dichos productos y que las cifras referidas únicamente a Gao Yao salen favorecidas con ello. De otro lado, la inclusión de estos productos no influye en el resultado ya que había "tendencias" idénticas en ambas categorías de productos.

65. El primer argumento sólo es válido en apariencia. Por supuesto que la evolución de las exportaciones chinas en la CE (de 0 millones de piezas en 1986 a 6,1 millones en 1989), descrita en el Reglamento nº 1386/91, parece menos importante considerada en relación con la totalidad de las importaciones, incluidos los encendedores piezoeléctricos. Procede, no obstante, destacar que, al analizar las causas del perjuicio, las Instituciones comunitarias valoraron de forma conjunta los efectos de las importaciones objeto de dumping. (41) Por consiguiente, las Instituciones comunitarias se han basado en la suma de las importaciones de todos los países afectados (Japón, China, Tailandia y Corea), que incluyen también encendedores piezoeléctricos. Por lo tanto, tomar estas cifras como base no representaba ninguna ventaja para la demandante.

66. El segundo argumento es sorprendente. Está claro que ni el Consejo ni la Comisión estaban en condiciones de hacer una evaluación, siquiera aproximada, de las cifras relativas a los productos objeto de la investigación, por una parte, y de las de los encendedores piezoeléctricos, por otra. Sin embargo, el Consejo alega que las tendencias eran iguales en ambos tipos de producto, pero no aporta prueba alguna en apoyo de su alegación. Aunque ésta fuere cierta, el Reglamento impugnado (y el Reglamento nº 1386/91) no la acredita, ni siquiera la evoca. En consecuencia, la motivación necesaria brilla por su ausencia.

67. No acaban aquí las sorpresas que nos depara el presente asunto. En su escrito de contestación, el Consejo explicó, en el punto 108, que los encendedores piezoeléctricos sólo fueron incluidos en las cifras presentadas en lo que se refiere al consumo y a las cuotas de mercado. Todos los demás datos corresponden exclusivamente a los productos objeto de litigio. Lo anterior no es comprensible a primera vista, dado que, el considerando 32 del Reglamento nº 1386/91 °único punto en el que, según su propio texto, son utilizadas expresamente las cifras de Eurostat° se refiere tan sólo a importaciones (o ventas) y a cuotas de mercado, pero no al consumo. El punto 84 del escrito de contestación aporta una visión distinta de la situación. En éste se dice que las cifras correspondientes a la evolución del consumo, a las ventas y cuotas de mercado incluyen los encendedores piezoeléctricos.

Partiendo de los datos que figuran en el considerando 32 del Reglamento nº 1386/91, según los cuales las importaciones de 35,4 millones de piezas en 1986 y de 152,5 millones en 1989 representan respectivamente una cuota de mercado de un 11 y de un 35 %, se llega de hecho a un consumo que coincide (42) en gran medida con las cifras (43) citadas en el considerando 30. Es cierto que la diferencia con los datos citados en este último considerando no es despreciable (unos 4 millones de piezas en cada caso), pero ésta no se explica por el hecho de que las cifras contenidas en el considerando 30 no incluyeran los encendedores piezoeléctricos. (44) Se trata pues, al parecer, de errores de cálculo.

Una comparación revela que las cifras del considerando 38 (45) del Reglamento nº 1386/91 correspondientes a las ventas de los fabricantes comunitarios °siempre que sean verificables° deben haberse calculado también sobre esta base. Si dichas ventas alcanzaron 249 millones de unidades en 1986 (para una cuota de mercado del 78,4 %) y 266,5 millones en 1989 (para una cuota de mercado de 60,5 %), el consumo resultante es de 317,6 millones de unidades en 1986 y de 440,5 millones en 1989. Es satisfactorio comprobar que este resultado se aproxima a las cifras citadas en el considerando 30.

68. Por consiguiente, los datos de Eurostat, que incluían también los encendedores piezoeléctricos, han sido utilizados no sólo en el considerando 32 del Reglamento nº 1386/91, sino también en otros lugares, sin que haya sido indicado claramente, ni a fortiori justificado. La única alusión al empleo de estos datos figura en el considerando 32 y se refiere exclusivamente a las cifras citadas en éste. Dicho proceder sólo merece el calificativo de muy sorprendente. Este hecho confirma mi tesis de que el motivo alegado por la demandante, según el cual el Reglamento impugnado (que confirma los datos antes citados del Reglamento nº 1386/91) adolece de falta de motivación a este respecto, es totalmente justificado.

Otros puntos

69. Este Abogado General no comparte la tesis de la demandante en lo que se refiere a los otros puntos de los que deduce la existencia de falta de motivación.

En primer lugar, en cuanto al cálculo del valor normal, el Consejo expuso, en el considerando 10 del Reglamento impugnado, examinado anteriormente, la razón por la que recurrió a un país análogo para este fin. Es cierto que la motivación es extremadamente lacónica, pero recoge las consideraciones esenciales. Por consiguiente, el Consejo calculó el valor normal con arreglo al apartado 5 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88 porque los productos fueron objeto de un simple transbordo a través de Hong Kong. Como he indicado con anterioridad, el Consejo opina claramente que en tal caso la aplicación del apartado 6 del artículo 2 conduce obligatoriamente a tomar como base los precios del país de origen. Como he alegado ya, cabría la posibilidad de que esto no fuera exacto. (46) Sin embargo, opino que se trata de un error material y no de una falta de motivación.

En lo que se refiere a la similitud, el Reglamento impugnado contiene la información necesaria. En su considerando 5, el Consejo confirma las conclusiones de la Comisión, según las cuales los productos fabricados en los países sometidos a la investigación y los encendedores fabricados en la Comunidad son similares. El Consejo ha subrayado con acierto que la cuestión de la similitud de los productos tiene importancia en lo que se refiere a la determinación del país análogo conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88. Resulta innecesario pronunciarse aquí sobre la cuestión de si la demandante alegó a tiempo el motivo basado en este último punto. En todo caso, las Instituciones comunitarias han motivado suficientemente (47) la elección de Tailandia como país análogo.

El tema de la relación de causalidad entre las prácticas de dumping y el perjuicio sufrido por la industria comunitaria se explica prolijamente tanto en el Reglamento impugnado (considerando 15) como en el Reglamento nº 1386/91 (considerandos 44 a 50). Estas explicaciones contienen una serie de errores, como demostraré más tarde. Pero esto no quita para que constituyan una motivación suficiente con arreglo a los requisitos del artículo 190 del Tratado CE.

70. Tampoco concurre falta de motivación en el hecho de que las Instituciones comunitarias, en contra de las pretensiones de la demandante, se hayan negado a exonerarla del pago de derechos antidumping debido a su reducida cuota de mercado. Procede destacar, en primer lugar, que estimo infundada la concepción que subyace a esta exigencia de la demandante. (48) Además, no puede exigirse que las Instituciones se refieran en sus Reglamentos a todos los argumentos de una empresa.

Tampoco puede considerarse falta de motivación el hecho de que el Consejo no examinara las importaciones procedentes de Estados terceros en el Reglamento impugnado. Por otra parte, esta alegación de la demandante es inexacta, y el Reglamento recurrido se remite claramente (en su considerando 15) a los considerandos concordantes del Reglamento nº 1386/91, en que se discute esta cuestión. (49) Por otra parte, la afirmación de la demandante de que las importaciones procedentes de Estados terceros no sometidos a la investigación pasaron durante el período de que se trata de 46,6 millones a 73,1 millones de piezas, esto es, un aumento del 57 %, no es conciliable con las cifras utilizadas por las Instituciones en sus Reglamentos. Partiendo de estas cifras, las importaciones procedentes de Estados terceros (50) representaban todavía 33,1 millones de piezas en 1986, mientras que en 1989 esta cifra descendió a 20,8 millones. Estas cifras coinciden con las citadas por la parte demandada en el punto 79 del escrito de contestación.

Sin embargo, respecto a este último punto, cabe recordar que las cifras utilizadas por las Instituciones comunitarias °y, por lo tanto, las cifras de las importaciones procedentes de países no sometidos a la investigación antidumping° incluyen también en todos los casos encendedores piezoeléctricos, los cuales no eran objeto del procedimiento. La utilización de estas cifras de importación correspondientes a países terceros suscita pues las mismas objeciones discutidas a propósito de la determinación de las cifras de importación de los países cubiertos por la investigación. (51)

La cuestión de la regularidad material del Reglamento impugnado

Infracción de las normas del GATT

71. La demandante sostiene que el Reglamento impugnado es contrario al apartado 3 del artículo 2 del Código antidumping del GATT en lo que se refiere al cálculo del valor normal. El contenido de esta disposición concuerda en gran medida con el del apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88. Al contrario que la norma de Derecho comunitario, el apartado 3 del artículo 2 del Código antidumping prevé que, en los casos previstos por esta disposición, el valor normal se calcula "normalmente" en función de los precios del mercado interior del país de exportación.

72. Considero que, no obstante, el apartado 6 del artículo 2 y la disposición del Código antidumping antes citada conducen en gran medida al mismo resultado a pesar de esta diferencia. Cuando "el producto transite simplemente por el país de exportación, o bien cuando no se fabriquen tales productos en el país de exportación, o bien cuando no exista un precio comparable para dichos productos en el país de exportación", ambos textos prevén que el valor normal puede calcularse en función de los precios del país de origen. Me remito, a este respecto, a mis explicaciones sobre el apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88. (52)

73. Ahora bien, de cualquier forma, no procede continuar el examen del motivo alegado por la demandante en el presente asunto. Es indudable que la Comunidad está vinculada por las disposiciones del GATT y del Código antidumping. (53) Se debe destacar, no obstante, que en el presente caso se trata de importaciones procedentes de China. El Consejo subrayó acertadamente que la República Popular de China no es miembro del GATT, por lo que no puede invocar sus disposiciones ni las del Código antidumping. Por supuesto, es exacto que los productos discutidos que se fabrican en China llegan a la Comunidad vía Hong Kong. Ahora bien, si se admitiera que este hecho bastaba para declarar aplicables las normas del GATT y del Código antidumping, ello permitiría a un Estado no contratante aplicar a sus productos las ventajas de estas normas, sin estar sujeto a las obligaciones que derivan de ellas. Esto es injusto. Resulta asimismo impertinente el comentario de la demandante de que la sociedad Gao Yao (China) está en parte en manos de accionistas de Hong Kong, que es miembro del GATT.

Infracción del apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88

74. La demandante alega que el Consejo infringió el apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88 al calcular el valor normal basándose en los precios de Tailandia, país análogo, y no en los precios del país de exportación (Hong Kong). Como he indicado anteriormente, en el Reglamento impugnado el Consejo se apoyaba en el hecho de que los productos de que se trata simplemente transitaron por Hong Kong. Si así fuera, el Consejo podía estimar que no debía calcularse el valor normal basándose en los precios del mercado interior de Hong Kong: la segunda frase del apartado 6 del artículo 2 prevé expresamente este supuesto.

75. Como se desprende de la segunda frase del apartado 6 del artículo 2, basarse en estos precios podría resultar apropiado "entre otros casos" en tres supuestos diferentes. En consecuencia, resulta innecesario que se cumplan todos los criterios de estos tres casos, que se trate de un tránsito por un país que no fabrica productos similares y en el que no existe precio comparable para dichos productos. Basta con que los productos de que se trata transiten simplemente por dicho país.

La demandante alega, sin embargo, que de los 6,1 millones de encendedores fabricados por Gao Yao introducidos en el mercado comunitario en 1989, sólo exportó directamente a la Comunidad 4,61 millones. El resto (un 25 % de la cantidad total) fue vendido a empresas comerciales independientes sitas en Hong Kong que a su vez exportaron los encendedores a la Comunidad. Según la demandante, las Instituciones comunitarias deberían haber investigado los precios practicados por esas empresas comerciales en sus ventas a la Comunidad y determinar después una valor medio. El Consejo responde que no era posible tener en cuenta tales precios, ya que no eran conocidos. Como las ventas directas constituían el 88 % de las ventas globales, cabía, a su juicio, considerarlas representativas.

En la dúplica, (54) el Consejo explicó que la diferencia entre las cifras de la demandante y las del Consejo responde a un error de cálculo de la demandante. Esta alegación me parece plausible a primera vista. Dado que la demandante no ha indicado cómo calculó sus propias cifras (distintas de las del Consejo) y que tampoco ha impugnado las cifras presentadas por el Consejo en la dúplica, (55) cabe, en mi opinión, partir de la premisa de que el punto de vista del Consejo es exacto.

Si la parte de las exportaciones directas en la Comunidad representaba el 88 % de las exportaciones globales, estimo que la Comisión y el Consejo podían partir de la idea de que la inmensa mayoría de los productos de Gao Yao distribuidos en la CE transitan simplemente por Hong Kong y que, por consiguiente, las exportaciones directas deberían considerarse representativas para la determinación del valor normal.

76. Por consiguiente, el Consejo podía partir de la tesis de que en el presente caso el valor normal debía determinarse con arreglo al apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88 basándose en los precios del país de origen. Habida cuenta de que se trata de China y, por lo tanto, de un país que no tiene economía de mercado, había que determinar, en el presente caso, un país análogo con arreglo al apartado 5 del artículo 2.

Ahora bien, como he mencionado ya, resulta evidente que el Consejo ha basado su razonamiento en el hecho de que, en el caso de un tránsito puro y simple, el valor normal debía calcularse en función de los precios del país de origen. (56) Al hacerlo así ha ignorado la facultad de apreciación que el apartado 6 del artículo 2 confiere a las Instituciones comunitarias y, por consiguiente, incurre en una falsa aplicación de esta disposición.

77. Durante el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia, el Consejo intentó justificar su punto de vista al destacar también que los productos objeto de litigio no eran fabricados en Hong Kong. Es evidente que con ello lo que pretendía era apoyarse con carácter subsidiario en una de las otras dos situaciones previstas en el apartado 6 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88. Esta consideración no figura en el Reglamento impugnado; parece ser que tampoco se brindó a la demandante la ocasión de expresarse a este respecto. Por este motivo, el Consejo no puede en modo alguno basarse en esta consideración. Además, tampoco ha quedado acreditado que la alegación del Consejo sea exacta. Es cierto que su Agente admitió durante la vista que, en la época de la investigación antidumping, existía tal producción en Hong Kong (que, no obstante, estaba a punto de desaparecer).

Determinación del país análogo con arreglo al apartado 5 del artículo 2

78. En primer lugar, la demandante imputa a las Instituciones comunitarias una apreciación incorrecta de la cuestión de la similitud de sus productos con los de los fabricantes de la CE. Después de que el Consejo subrayara, en su escrito de contestación, que por regla general la cuestión de la similitud también revestía importancia para la determinación del país análogo con arreglo al apartado 5 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88, la demandante explicó este motivo en la réplica.

79. Coincido con el Consejo en que este es un motivo nuevo, en el sentido del apartado 2 del artículo 42 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, que procede desestimar. Además, el Consejo destaca con acierto que son la sociedad china y la propia demandante °representadas ambas por los Abogados de la última° quienes propusieron Tailandia como país análogo. Los intentos de la demandante, que aludió a diferencias de producto nacional bruto (entre Tailandia y China), de que se descartara a dicho país como poco apropiado a efectos de una comparación, no son convincentes. No es éste un factor decisivo. Además, la demandante no ha conseguido invalidar las consideraciones que han guiado a las Instituciones comunitarias para la determinación del país análogo. (57)

Similitud de los productos

80. La demandante ha dedicado una amplia y detallada exposición a acreditar que los productos que ella distribuye y los de la industria comunitaria no pueden considerarse "productos similares" en el sentido del apartado 12 del artículo 2 del Reglamento nº 2423/88. Afirma, en particular, que los encendedores de los fabricantes comunitarios permiten 3.000 encendidos, contra los 1.200 que permiten los suyos. Enumera además otros diez detalles que, a su juicio, revelan diferencias.

81. Según el apartado 12 del artículo 2, se entiende por productos similares productos idénticos o que presenten características que se asemejen en gran medida a las de otros productos. Por consiguiente, no es necesario que exista una coincidencia absoluta. En el Reglamento nº 1386/91, la Comisión había explicado que la diferencia en el número de encendidos "se ve contrarrestada con creces" por las semejanzas en las características físicas entre los productos comunitarios y los encendedores de importación. (58)

No me parece conveniente, ni siquiera posible, discutir de forma exhaustiva todos los detalles mencionados por la demandante. Hay que reconocer necesariamente que la Comisión y el Consejo poseen una cierta facultad de apreciación discrecional para resolver la cuestión de la similitud de los productos. El único hecho importante que podría hacer dudar en el presente caso de la similitud de los productos es, a mi juicio, la diferencia de número de encendidos. La Fédération parece querer negar la existencia de tales diferencias cuando indica que los productos comunitarios sólo permiten 1.200 encendidos. Dado que según el Reglamento impugnado y el Reglamento nº 1386/91 los productos comunitarios son superiores a los encendedores importados de Extremo Oriente en lo que se refiere al número de encendidos, no puede tenerse en cuenta esta alegación de la Fédération.

El Consejo ha explicado que la Comisión partía de la premisa, entre otras, de que el consumidor no podía apreciar ninguna diferencia entre los distintos encendedores y que los productos de los fabricantes comunitarios y los de los productores de Extremo Oriente eran productos que compiten entre sí. Con carácter subsidiario, añadió que la diferencia en el número de encendidos °en todo caso, imperceptible al consumidor° no cambiaba en nada el hecho de que los productos se asemejaban en gran medida.

82. Estas alegaciones me parecen convincentes. De hecho, es probable que el argumento decisivo para el consumidor no sea que un encendedor permita 1.200 o 3.000 encendidos. Se trata de artículos en masa, que no son especialmente caros y que se adquieren cuando se precisa de ellos sin hacer pruebas especiales. Además, dado que estos productos °tal como he podido comprobar personalmente° parecen tener la propiedad de ser imposibles de encontrar cuando se necesitan, es manifiesto que a menudo se adquiere un nuevo encendedor antes de que el antiguo esté fuera de uso. Lo decisivo, en mi opinión, es que los encendedores producidos por la industria de la CE y los de Gao Yao y otros son productos que compiten entre sí. La importancia de este hecho para la cuestión de la similitud es reconocida por la jurisprudencia. (59) Contrariamente a lo alegado por la demandante, no puede dudarse de la existencia de tal relación de competencia entre los productos de la industria comunitaria y los de los países afectados por la investigación.

83. Por último, procede subrayar que las Instituciones comunitarias, al determinar la subcotización de los precios, sólo han tenido en cuenta, para realizar una comparación válida, encendedores con un contenido (de gas) similar. (60)

Del perjuicio sufrido por la industria comunitaria y de la relación de causalidad

84. En primer lugar, por lo que se refiere a la cuestión de la acumulación de las importaciones procedentes de los países afectados por la investigación, la demandante reconoce en la réplica que este procedimiento es admisible en principio. Estima, no obstante, que en el presente caso no debe ser así en lo que se refiere a Gao Yao, ya que la cuota de mercado comunitario de esta última se situaba por debajo del 2 % e incluso había disminuido durante el período considerado (1988: 1,9 %; 1989: 1,4 %).

El Consejo replica a este respecto que la demandante no tiene en cuenta sus propias exportaciones. Ahora bien, el Reglamento impugnado es válido para todas las importaciones procedentes de China, aunque debe tenerse en cuenta la totalidad de estas importaciones (incluidos, por tanto, los encendedores procedentes de otras empresas chinas); se llega así, a su juicio, a una cuota del 2,2 % del mercado comunitario. El Consejo reconoce igualmente que a veces las Instituciones han dejado de aplicar el cómputo cumulativo de las importaciones en aquellos casos en que el comportamiento de los exportadores afectados no era comparable. Estima, sin embargo, que en el presente caso no concurre esta circunstancia, ya que las exportaciones de todos los Estados afectados habían contribuido al perjuicio sufrido por la industria comunitaria.

85. No se aprecia aquí ningún error de Derecho. No existe ninguna disposición de fondo que obligue a la Comunidad, en caso de exportaciones inferiores al 2 % del mercado comunitario, a renunciar a la aplicación de derechos antidumping. Tampoco existen indicios de que la inclusión de China fuera indebida, ya que la subcotización de precios en su caso era más importante que la de ningún otro fabricante afectado por la investigación. (61)

En su apreciación, el Consejo tuvo en cuenta, acertadamente, cifras relativas a las importaciones procedentes de toda China. La investigación y el Reglamento impugnado se referían °como procede en el caso de un país que no tiene economía de mercado° al país y no a las exportaciones de la demandante. Esta no ha logrado acreditar tampoco que las cifras alegadas por las Instituciones comunitarias fueran inexactas. Tales cifras incluían, sin duda alguna, datos relativos a los encendedores piezoeléctricos, y ya he manifestado detalladamente mi opinión sobre este procedimiento. Pero si se tienen en cuenta estas cifras, parece a primera vista que fueran favorables a la demandante en el presente caso: si la cuota de las importaciones de encendedores procedentes de China (que, a todas luces, no fabrica encendedores piezoeléctricos) era del 2,2 % de la totalidad del mercado comunitario (incluidos los encendedores piezoeléctricos), es indudable que la cuota correspondiente habría sido superior si sólo se hubieran tenido en cuenta productos que han sido objeto del procedimiento.

86. Por lo que se refiere igualmente a las importaciones procedentes de países terceros, resulta innecesario proseguir el examen del motivo alegado por la demandante en este sentido. Como he manifestado con anterioridad, la cuota que representan estas importaciones en el mercado comunitario °tomando siempre como base las cifras utilizadas por las Instituciones° disminuyó y no aumentó, como alega la demandante.

87. Analizaré seguidamente la cuestión de los efectos que las importaciones procedentes de los países objeto de litigio tuvieron sobre la industria comunitaria. A este respecto, se ha dicho con anterioridad que la Comisión ha comprobado que la producción, la utilización de la capacidad, la cuota de mercado, el volumen de ventas, los precios, los beneficios y el empleo en este sector de la industria comunitaria disminuyeron. (62) El Consejo corroboró estas declaraciones en el Reglamento impugnado. (63)

88. Abordaré, en primer lugar, la cuestión de los precios. Según datos de la Comisión, los precios de los productos afectados por la investigación disminuyeron en un 28 % entre 1986 y 1989. Según la Comisión, los productores comunitarios intentaron seguir esta evolución de los precios: los precios practicados por ellos decayeron, pasando °si se toman como referencia los precios de 1986° a 96 % en 1987, 88 % en 1988 y 86 % en 1989.

Sin querer poner en duda la importancia de estas cifras, cabe subrayar no obstante que la disminución de los precios en un sector afectado por una competencia fuerte no es un fenómeno raro. Sería igualmente interesante conocer la evolución de los precios de las materias primas indispensables (en especial el gas) durante el mismo período. Dado que no parece que la demandante haya suscitado motivo alguno a este respecto, no debe insistirse sobre ello.

89. Según datos de la Comisión, los beneficios de los fabricantes comunitarios también decayeron "entre 1986 y 1989". Esta indicación es, a mi juicio, tan poco precisa que es difícilmente utilizable. En primer lugar, no permite saber detalladamente cómo evolucionaron los beneficios. La fórmula antes mencionada tampoco excluye la posibilidad de que éstos decayeran únicamente durante un año (por ejemplo, de 1986 a 1987) y aumentaran a partir de esta fecha. Por otra parte, el valor de la declaración de las Instituciones es dudosa aun cuando tienda °como cabe suponer° a demostrar que durante el citado período los beneficios disminuyeron cada año en relación con el anterior. Según declaraciones de la Comisión, uno de los dos fabricantes comunitarios emprendió una reestructuración en 1986 y 1987. En esta ocasión, parece no sólo que se redujo considerablemente el número de trabajadores, sino también que la capacidad aumentó simultáneamente de forma significativa. (64) La demandante alega acertadamente que tal proceso supone costes que, por regla general, se distribuyen entre varios años. En la dúplica, el Consejo reconoce que las inversiones efectuadas han sido amortizadas normalmente. En consecuencia, es difícil comprender que las Instituciones comunitarias no hayan tenido en cuenta los efectos de dicho proceso sobre los beneficios.

90. Respecto al estado del empleo en la Comunidad, la Comisión indica °tomando de nuevo como referencia las cifras de 1986° que éste ha disminuido, pasando a ser del 81 % en 1987, del 78 % en 1988 y del 73 % en 1989. En este contexto °y únicamente en éste°, se indica que la reestructuración de uno de los dos fabricantes comunitarios fue acompañada de una "considerable" pérdida de puestos de trabajo. Sin embargo, no se ha hecho ningún intento de traducir en números los efectos de esta reestructuración, cosa que habría resultado de gran utilidad si se tiene en cuenta que las cifras de la Comisión reflejan que la parte más importante de esta disminución de puestos de trabajo coincide con el año en que se llevó a cabo la reestructuración (1986/1987).

91. Quizás sea el momento de hacer una breve disgresión y de declarar que cuando las Instituciones comprueban la existencia de un perjuicio para la industria comunitaria, deben incluir un "conjunto de factores, teniendo en cuenta que ninguno de ellos por separado constituirá necesariamente una base de juicio determinante". (65) Consta también que las Instituciones disponen de "una amplia facultad de apreciación" para valorar situaciones económicas complejas y, en especial, cuando se trata de determinar un perjuicio en el marco de un procedimiento antidumping. (66) Lo anterior podría llevarnos a olvidar las deficiencias ya destacadas respecto a la determinación del perjuicio. Las alegaciones posteriores mostrarán que esta visión benévola de las cosas sería totalmente inapropiada en el presente caso.

92. El Consejo y la Comisión afirman en sus respectivos Reglamentos que el volumen de ventas de los productores de la CE disminuyó en el mercado comunitario. Ahora bien, en el considerando 38 del Reglamento nº 1386/91, se reproducen las cifras relativas a tales ventas entre 1986 y 1989. (67) De estas cifras resulta que las ventas no han disminuido, sino aumentado, y además de forma considerable. No se entiende por qué las Instituciones comunitarias han deducido de estas cifras °por ellas calculadas° que las ventas de los productores comunitarios habían disminuido.

93. Igualmente inexplicable es el tratamiento de la producción y del índice de utilización de la capacidad de los productores comunitarios efectuado por las Instituciones comunitarias. Se afirma, en primer lugar, que la producción de la industria comunitaria había descendido entre 1986 y 1989 y °tomando como base las cifras de 1986° sólo había alcanzado el 97 % en 1989. Asimismo, según las Instituciones, el índice de utilización de la capacidad había descendido. Si se parte de nuevo de la situación de 1986 y no se tiene en cuenta el aumento de la capacidad producido en el ínterin, la capacidad descendió, en 1989, a 97 % (de la situación de 1986).

No obstante °según acabo de demostrar°, como el volumen de ventas realizado en la Comunidad por los productores de la CE aumentó considerablemente durante el período controvertido en tanto que, simultáneamente, la producción disminuyó, este hecho sólo puede explicarse si los productores comunitarios dispusieran de existencias importantes a las que hubieran recurrido durante el citado período. (68) No obstante, esta explicación debe ser descartada, precisamente porque las Instituciones han declarado no haber observado "cambios importantes en las existencias" entre 1986 y 1989. (69)

94. Durante la vista, el Agente de la Comisión, al responder a la pregunta planteada por este Abogado General, reconoció no poder explicar de forma plausible esta discordancia. Es igualmente significativo que, en la dúplica, el Consejo guardara silencio sobre los motivos alegados por la demandante en este sentido y que se haya limitado a corregir un error de la demandante que, a todas luces, había corregido ya. (70)

Las explicaciones que preceden deberían revelar ya que nos hallamos ante una inexactitud manifiesta atribuible a un error de cálculo. En apoyo de esta tesis, invocaré un documento presentado por el Consejo.

Este presentó, como anexo al escrito de dúplica, un documento destinado a informar sobre el consumo en la Comunidad, sobre la evolución de las importaciones de que se trata y sobre los efectos sobre la industria comunitaria. Se trata, a todas luces, de un documento de trabajo interno, en el que figuran las cifras citadas en los Reglamentos. Después de las cifras correspondientes a la producción y al índice de utilización de la capacidad figura la palabra "error" junto a la referencia al pasaje del Reglamento nº 1386/91 en el que se citan. Debajo se añade, en cada caso, otra línea en la que constan otras cifras para 1989; la palabra "real" aparece en el lado derecho de estas líneas.

Por consiguiente, queda claro que las propias Instituciones han reconocido la falsedad de las cifras que utilizaban. Las cifras calificadas de "real" en el documento resuelven en la práctica la contradicción antes mencionada; tomando como base las cifras de 1986, la producción y el índice de utilización de la capacidad ascienden ambas al 107 % en 1989.

95. El Tribunal de Justicia deducirá las conclusiones que procedan del hecho de que las Instituciones hayan intentado claramente camuflar una falta por ellas cometida. De todas formas, en el presente caso, procede estimar el recurso por otras razones, aunque este hecho °por destacable que parezca° no resulta ya decisivo. Con carácter general, este incidente pone de manifiesto no obstante la conveniencia de investigar a fondo las actividades de las Instituciones en el ámbito del Derecho antidumping, cuando estas actividades son impugnadas en un recurso. Podemos conceder un voto de confianza al Tribunal de Primera Instancia, que conocerá en el futuro de este tipo de litigio, el cual, al examinar los asuntos, dará pruebas de la misma precisión que ha demostrado ya al instruir los recursos en materia de Derecho de la competencia.

96. Tras establecer este principio, queda por verificar la afirmación del Consejo de que el aumento rápido de las importaciones procedentes de los países afectados coincidió con una disminución "igualmente rápida" de la producción, de la utilización de la capacidad, del volumen de las ventas, de la cuota de mercado, de los precios, de los beneficios y del empleo en la Comunidad. Este supuesto paralelismo constituye el único elemento nuevo que el Consejo ha añadido a las consideraciones de la Comisión en el Reglamento impugnado. Es sintomático del presente caso que esta alegación es igualmente inexacta. De las explicaciones que preceden se deduce que no puede existir tal paralelismo. Pondré un ejemplo: con el aumento de las importaciones de los países afectados coexistió un aumento considerable de las ventas de los propios productores de la CE, y no una disminución.

97. Al término de la vista, el Consejo manifestó la opinión de que, no obstante, el Reglamento impugnado presentaba una "cierta coherencia". Me remito, a este respecto, a lo expuesto anteriormente.

La única afirmación que resiste aún el análisis es la del descenso en la cuota de mercado de un 78,4 % en 1986 a un 60,5 % en 1989. Ahora bien, en el presente caso, no cabe basar el establecimiento del derecho antidumping únicamente en esta circunstancia. Lo anterior es más cierto si se tiene en cuenta que estos datos se basan en cifras que abarcan también productos no comprendidos en la investigación y, por consiguiente, deben considerarse poco fiables. (71)

98. En su escrito, la Fédération citó nuevas cifras en relación con las importaciones procedentes de China. Estas ascendieron en 1989 a cerca de 9,6 millones de unidades. Como es lógico, estas cifras, cuya fuente no se revela, no pueden ser utilizadas, ya que no figuran en el Reglamento impugnado. No obstante, si la Comisión se basó en estas cifras durante la vista, sólo hay que impugnarlas.

99. Procede destacar, por último, que, en atención a las declaraciones realizadas en este sentido, cabría sostener también que el Reglamento objeto de litigio contiene no tanto un error material como una falta de motivación. (72) Resulta difícil establecer una distinción en este ámbito. No obstante, como pienso que las omisiones antes citadas no han impedido a la demandante ejercer adecuadamente su derecho de recurso con arreglo al artículo 173 del Tratado CE, estimo aún más apropiado considerar aquí la existencia de un error material. (73)

Sobre la cuestión de la discriminación

100. Para terminar, procede tratar °con la concisión apropiada° las restantes alegaciones de la demandante. Esta última afirma haber sido discriminada al aplicarse el apartado 5 del artículo 2 (en lugar del apartado 6). Debo confesar que no he comprendido claramente adónde quiere llegar la demandante mediante la alegación de este motivo. Parece, no obstante, que la demandante quiera distinguir entre los productos que vende directamente en la Comunidad y los que introduce en la Comunidad a través de comerciantes de Hong Kong. A su juicio, se vulnera el principio de igualdad de trato por cuanto que se trata de manera análoga dos situaciones diferentes (es decir, se les aplica el mismo derecho antidumping). No procede insistir sobre este punto, ya que los únicos afectados por dicha discriminación °suponiendo que existiera° son los comerciantes de Hong Kong. En cambio, la demandante no puede invocarla, ya que no resultó directamente perjudicada.

Violación del principio de buena administración

101. La demandante imputa a las Instituciones comunitarias la infracción del principio de buena administración en la medida en que no respondieron a todas las alegaciones y hechos expuestos por ella y en que la Comisión no comunicó al Consejo una consideración esencial. Es evidente que estas cuestiones pertenecen al ámbito de la violación del derecho de defensa y del incumplimiento de la obligación de motivar discutida anteriormente.

Sobre la cuestión de la falta de competencia

102. Además, la demandante invoca el hecho de que, según el apartado 1 del artículo 12 del Reglamento nº 2423/88, el Consejo es competente para establecer un derecho antidumping definitivo. Según la demandante, la Institución competente no es el autor del Reglamento impugnado, ya que la Comisión indujo a error al Consejo sobre cuestiones esenciales.

Esta alegación es inexacta. El Reglamento impugnado emana del Consejo, según prevé el Reglamento nº 2423/88.

Sobre la cuestión de la desviación de poder

103. Por último, la demandante reprocha a las Instituciones comunitarias haber incurrido en desviación de poder según lo previsto en el artículo 173 del Tratado CE. En su opinión, el Consejo no se guió por el interés de la Comunidad, sino por el deseo de proteger a una industria comunitaria que no tenía necesidad alguna de protección.

Se deduce de lo anterior que no puede descartarse sin más esa sospecha. Procede afirmar, no obstante, que la jurisprudencia exige que se aporten "indicios objetivos, oportunos y concluyentes" que permitan presumir que la medida de que se trata se tomó para conseguir finalidades distintas de aquéllas para las que se dispuso. (74) La demandante no ha aportado tal prueba en el presente caso.

Resumen y decisión sobre las costas

104. Por consiguiente, procede afirmar la admisibilidad del recurso y declararlo fundado. La cuestión de las costas debería resolverse de conformidad con lo previsto en los apartados 1 y 2, párrafos primero, segundo y cuarto, del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Es cierto que la demandante solicitó que se condenara al Consejo al pago de las costas, incluidas las causadas por las partes coadyuvantes. Sin embargo, por lo que se refiere a la Comisión, el párrafo cuarto del apartado 1 del artículo 69 establece una norma imperativa. En cuanto a la Fédération, parece justo aplicar el párrafo cuarto del apartado 2 del artículo 69, dado que ésta ha creado una confusión suplementaria al presentar nuevas cifras.

C. Conclusión

105. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que

° anule el Reglamento (CEE) nº 3433/91 del Consejo, de 25 de noviembre de 1991, en la medida en que afecta a la demandante, y

° condene en costas al Consejo, salvo las causadas por las partes coadyuvantes, que cargarán con sus propias costas.

(*) Lengua original: alemán.

(1) ° DO L 326, p. 1.

(2) ° Véase el punto 3 del Reglamento (CEE) nº 1386/91 de la Comisión, de 23 de mayo de 1991, por el que se establece un derecho antidumping provisional sobre las importaciones de encendedores de bolsillo no recargables, de gas y piedra, originarios de Japón, la República Popular de China, la República de Corea y Tailandia (DO L 133, p. 20).

(3) ° DO L 209, p. 1.

(4) ° El anuncio se publicó en el DO 1990, C 89, p. 3.

(5) ° El pasaje correspondiente rezaba: We have no domestic sales .

(6) ° El texto de las disposiciones de que se trata se reproduce en los puntos 43 y 44.

(7) ° Véase la nota 2.

(8) ° Antes citado, nota 2, considerando 10.

(9) ° Antes citado, nota 2, considerando 11.

(10) ° Antes citado, nota 2, considerando 18.

(11) ° La única diferencia con respecto al texto original es que el proyecto de la Comisión aludía al Reglamento de base , mientras que aquí es citado con su número de referencia.

(12) ° Véase en este sentido Xiaoye Wang: Das EG-Antidumpingrecht und die Ausfuhren der VR China in die EG, RabelsZ, 1993, pp. 685, 688 y ss.

(13) ° Véase el punto 8 de las presentes conclusiones.

(14) ° Con independencia de que dos acciones de la demandante estén en manos de ciudadanos de Hong Kong, los representantes de la demandante parecen haberse basado en el hecho de que Gao Yao (China) °la cual posee las demás acciones de Gao Yao (HK)° está controlada en un 50 % por ciudadanos de Hong Kong.

(15) ° En aquel caso había que calcular el valor normal cada vez.

(16) ° Sentencias de 5 de octubre de 1988, Brother Industries/Consejo (250/85, Rec. p. 5683), apartado 16; de 10 de marzo de 1992, Matsushita Electric/Consejo (C-175/87, Rec. p. I-1409), apartado 12; y de 13 de octubre de 1993, Matsushita Electric/Consejo (C-104/90, Rec. p. I-4981), apartado 9.

(17) ° Sentencia de 16 de mayo de 1991, Extramet Industrie/Consejo (C-358/89, Rec. p. I-2501), apartado 15 (con relación detallada de la jurisprudencia anterior); véanse, asimismo, las conclusiones del Abogado General Sr. F.G. Jacobs en el asunto antes citado, pp. 2507 y ss., especialmente p. 2510 y ss.

(18) ° Véase, a título de ejemplo, la situación subyacente a la sentencia de 5 de octubre de 1988, Technointorg/Comisión y Consejo (asuntos acumulados 294/86 y 77/87, Rec. p. 6077).

(19) ° Véase el considerando 22 del Reglamento nº 1386/91 y el considerando 12 del Reglamento nº 3433/91, en los que el Consejo confirma ese cálculo.

(20) ° Véase el asunto C-175/87, antes citado en la nota 16.

(21) ° Sentencia de 13 de octubre de 1993, C-104/90, antes citada, en la nota 16.

(22) ° Véase, a título de ejemplo, la sentencia de 29 de marzo de 1979, ISO/Consejo, (118/77, Rec. p. 1277).

(23) ° Sentencia de 6 de octubre de 1982 (307/81, Rec. p. 3463), apartado 13.

(24) ° Para más precisiones, véase, por ejemplo, Arnull, Anthony: Challenging EC antidumping regulations: The problem of admissibility, 1992, 2 ECLR, pp. 73, 76 y ss.

(25) ° Sentencia antes citada en la nota 17, pp. 2520 y ss.

(26) ° Sentencia de 7 de mayo de 1991, Nakajima All Precision/Consejo (C-69/89, Rec. p. I-2069), apartado 108.

(27) ° Sentencia de 27 de junio de 1991, Al-Jubail Fertilizer y Saudi Arabian Fertilizer/Consejo (C-49/88, Rec. p. I-3187), apartado 17.

(28) ° Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Van Gerven presentadas el 4 de junio de 1991, Noelle (C-16/90, Rec. p. I-5172), punto 13.

(29) ° Véase la sentencia Al-Jubail Fertilizer y Saudi Arabian Fertilizer, antes citada en la nota 27, apartado 20.

(30) ° Véase el punto 4, in fine, de las presentes conclusiones.

(31) ° Véase el punto 11 de las presentes conclusiones.

(32) ° Véase el punto 45 de las presentes conclusiones.

(33) ° Véanse, en este sentido, Beseler, J.F./Williams, A.N.: Anti-Dumping and Anti-Subsidy Law: The European Communities, Londres 1986, p. 73; Boudant, J.: L' Antidumping communautaire, París 1991, pp. 73 y ss.

(34) ° Véase, entre la jurisprudencia reciente, la sentencia de 10 de marzo de 1992, Canon/Consejo (C-171/87, Rec. p. I-1237), apartado 55. Véanse igualmente mis conclusiones en el asunto C-69/89, Nakajima All Precision/Consejo (Rec. 1991, p. I-2112), punto 34.

(35) ° Sobre este concepto, véase el punto 10 supra. En su escrito, la demandante sostuvo que las cifras utilizadas por las Instituciones comunitarias incluían también encendedores con un contenido de gas superior a los producidos por Gao Yao y, por consiguiente, no eran comparables a éstos últimos. No obstante, en el considerando 34 del Reglamento nº 1386/91, la Comisión explica que, para efectuar una comparación justa que permitiera evaluar la subcotización de precios, tuvo en cuenta sólo encendedores con contenido de gas similar. Ello es corroborado por el Consejo en el considerando 13 del Reglamento impugnado. La propia demandante no parece querer insistir en la dúplica sobre este aspecto de los motivos invocados por ella. Habida cuenta de las explicaciones que siguen sobre la inclusión de los encendedores piezoeléctricos, esta alegación no debería tener importancia.

(36) ° Véase el punto 6.1 de dicho escrito.

(37) ° Véase, a este respecto, el punto 10 de las presentes conclusiones.

(38) ° Véase el considerando 5 del Reglamento impugnado.

(39) ° En el considerando 1 del Reglamento impugnado puede encontrarse una confirmación de mi punto de vista.

(40) ° Véase, especialmente, el párrafo segundo del considerando 41 del Reglamento nº 1386/91.

(41) ° Considerando 44 del Reglamento nº 1386/91, confirmado en el considerando 15 del Reglamento impugnado.

(42) ° Véase el punto 12 de las presentes conclusiones.

(43) ° En 1986, se llega sobre esta base a un consumo de 321,8 millones de piezas, y, en 1989, de 435,6 millones.

(44) ° Las cifras deberían ser inferiores (y no más elevadas). Además, una comparación con las cifras citadas en el considerando 31 muestra que las importaciones de encendedores piezoeléctricos procedentes de los Estados de que se trata debieron ser muy superiores (en 1989, como mínimo superiores a 50 millones).

(45) ° Véase el punto 14 de las presentes conclusiones.

(46) ° Véase el punto 54 de las presentes conclusiones.

(47) ° Véanse los considerandos 18 a 21 del Reglamento nº 1386/91.

(48) ° Véase, al respecto, el punto 84 de las presentes conclusiones.

(49) ° Véase el considerando 48 de dicho Reglamento.

(50) ° Tomando como base el consumo, deducidas las ventas de los productores CE y las importaciones procedentes de Corea, Japón, China y Tailandia (en 1989, por ejemplo, 439,8 millones - 266,5 millones - 152,5 millones = 20,8 millones de unidades).

(51) ° Véanse los puntos 60 y ss. de las presentes conclusiones.

(52) ° Véanse los puntos 74 y ss. de las presentes conclusiones.

(53) ° Véase la sentencia Nakajima All Precision, antes citada en la nota 26, apartado 29.

(54) ° Las explicaciones aquí referidas figuran en el anexo 2 de la dúplica. El Consejo calificó tal anexo de confidencial . No obstante, no solicitó expresamente que se le diera un trato confidencial, si bien parece haber sido comunicado a todos los interesados. Sin embargo, (por motivos evidentes) me limitaré a indicar las conclusiones deducidas por el Consejo sin citar en detalle los datos relativos a las ventas a que se refiere.

(55) ° La demandante habría podido hacerlo durante la vista, pero no asistió a la misma.

(56) ° Véanse los puntos 54 y 69 de las presentes conclusiones.

(57) ° Véase el considerando 21 del Reglamento nº 1386/91.

(58) ° Véanse los considerandos 12 y 13 del Reglamento, corroborados por el considerando 5 del Reglamento impugnado.

(59) ° Véanse la sentencia dictada en el asunto Technointorg/Comisión y Consejo, antes citada en la nota 18, apartados 37 a 39; las sentencias de 10 de marzo de 1992, Konishiroku Photo Industry/Consejo (C-176/87, Rec. p. I-1493), apartados 11 y ss., y de 10 de marzo de 1992, Sanyo Electric/Consejo (C-177/87, Rec. p. I-1535), apartados 11 y ss.

(60) ° Considerando 34 del Reglamento nº 1386/91, confirmado por el considerando 13 del Reglamento impugnado.

(61) ° Véase el considerando 35 del Reglamento nº 1386/91.

(62) ° Considerandos 41 y 47 del Reglamento nº 1386/91 (véase el punto 16 de las presentes conclusiones).

(63) ° Considerandos 14 y 15 del Reglamento impugnado (véase el punto 22 de las presentes conclusiones).

(64) ° Véanse los considerandos 36 y 40 del Reglamento nº 1386/91.

(65) ° Sentencia de 27 de noviembre de 1991, Gimelec y otros/Comisión (C-315/90, Rec. p. I-5589), apartado 17.

(66) ° Véase la sentencia dictada en el asunto Nakajima All Precision/Consejo, antes citada en la nota 26, apartado 86; jurisprudencia reiterada.

(67) ° Véase el punto 14 de las presentes conclusiones.

(68) ° Cabría pensar, como mera hipótesis, que el aumento de las ventas en la Comunidad responde al trasvase de encendedores vendidos hasta entonces en países terceros. Aunque no hay dudas de que los productores de la CE exportan también a países terceros, tal evolución es muy improbable. No he podido detectar ni el más mínimo indicio en este sentido ni en los Reglamentos de que se trata ni en la correspondencia intercambiada durante el procedimiento antidumping. Por esta razón, las Instituciones comunitarias tampoco han invocado tal posibilidad.

(69) ° Considerando 37 del Reglamento nº 1386/91.

(70) ° La demandante parece haber interpretado el hecho de que la Comisión y el Consejo hubieran tomado como base la situación del año 1986 (= 100