El concepto de «créditos con participación en los beneficios», utilizado en el artículo 11, apartado 2, del Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (Convenio entre la República de Austria y la República Federal de Alemania para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio), debe interpretarse en el sentido de que no comprende unos títulos cuyos términos de emisión pueden resumirse del siguiente modo: los títulos dan derecho a un pago anual correspondiente a un porcentaje fijo de su valor nominal; si el pago anual puede generar una pérdida contable, su importe se reducirá en la cuantía correspondiente; no obstante, los títulos dan derecho, durante su período de existencia, al pago de los intereses atrasados en los años siguientes, siempre que esta regularización no genere una pérdida contable; el abono de los intereses y el pago de los intereses atrasados tienen prioridad sobre la dotación a las reservas y sobre los pagos a los garantes; el importe de los capitales puestos a disposición del emisor a cambio de los títulos se reembolsa al valor nominal de los mismos; no obstante, si el balance arroja pérdidas, el importe del derecho al reembolso se reduce en la cuantía correspondiente. En este caso igualmente, la diferencia con el valor nominal del título se compensa en los años siguientes, siempre que tal regularización no dé lugar a pérdidas contables; los títulos no dan derecho a participar en el producto de la liquidación de la sociedad emisora y la sociedad emisora dispone de un derecho de resolución cuando los títulos dejen de generar deducibilidad fiscal.

En efecto, estos últimos pueden considerarse obligaciones de un tipo particular. De sus términos de emisión resulta que se remuneran mediante unos intereses a tipo fijo aplicados a su valor nominal. Sin embargo, su particularidad radica, esencialmente, en que el abono de intereses se reduce, o incluso se suspende, si a causa de ese abono la sociedad emisora cierra con pérdidas su ejercicio contable, aunque los intereses atrasados se regularizan posteriormente cuando esa sociedad vuelve a tener beneficios, siempre que dicha regularización no genere pérdidas.

En lo que atañe, en primer lugar, al sentido corriente de los términos «participación en los beneficios», tanto el lenguaje corriente como las normas contables generalmente aceptadas remiten a una acepción que implica, en principio, la expectativa de recibir una parte de los resultados de explotación anuales positivos de una empresa.

Por otra parte, la expresión «participación en los beneficios» se asocia frecuentemente a la variabilidad y a la imprevisibilidad inherentes al resultado anual de cualquier actividad económica que conlleve un riesgo. Así, la participación en los beneficios de un ejercicio contable implica generalmente el derecho a recibir una cantidad que no está determinada al inicio del ejercicio y que puede variar de un ejercicio a otro, pudiendo incluso ser igual a cero.

La expresión «créditos con participación en los beneficios» se refiere, por tanto, a unos productos financieros cuya remuneración varía, al menos parcialmente, en función del importe de los beneficios anuales del deudor.

Esta interpretación se ve confirmada por un análisis del contexto y de la finalidad de las estipulaciones en las que aparece el concepto de «créditos con participación en los beneficios».

A continuación, en lo que respecta al contexto, procede señalar que este concepto se recoge en el artículo 11, apartado 2, del Convenio austro-germano, precediendo a una enumeración destinada a ilustrarlo y en la que figuran tres tipos de instrumentos financieros cuya característica común es la variabilidad de su remuneración en función de los beneficios anuales del emisor.

En lo que atañe, por último, a la finalidad de las estipulaciones en las que figura la expresión «créditos con participación en los beneficios», es preciso señalar que el artículo 11, apartado 2, del Convenio austro-alemán se presenta como una excepción al principio de reparto de la competencia tributaria entre los Estados contratantes formulado en el artículo 11, apartado 1, del mencionado Convenio, con arreglo al cual los intereses se gravan, en principio, únicamente en el Estado de establecimiento o de residencia de su beneficiario. Esta excepción permite que los intereses producidos por un crédito con participación en los beneficios sean gravados «también» por el Estado de la fuente de esos intereses. Corresponde entonces al Estado de establecimiento o de residencia del beneficiario de dichos intereses eliminar la doble imposición imputando el impuesto ya satisfecho en la fuente a los demás impuestos exigibles al titular del crédito.

Habida cuenta de esta estructura general y de la finalidad del Convenio austro-alemán, que consiste en evitar en la medida de lo posible la doble imposición jurídica en situaciones transfronterizas que afecten a los dos Estados contratantes, el criterio que permite establecer una excepción al reparto de la competencia tributaria allí acordado, a saber, la existencia de una participación en los beneficios, debe ser objeto de una interpretación estricta como la que figura anteriormente.

En efecto, una interpretación amplia de la expresión «participación en los beneficios», utilizada en el artículo 11, apartado 2, del mencionado Convenio, podría limitar el alcance de su artículo 11, apartado 1, el cual, al proceder a un reparto estricto de la competencia para gravar los intereses, pretende evitar toda doble imposición, mientras que la aplicación del citado artículo 11, apartado 2, conlleva una doble imposición cuyos efectos perjudiciales para el buen funcionamiento del mercado interior sólo se ven atenuados por la regla de imputación fijada en el artículo 23, apartado 1, letra b), y apartado 2, letra b), de este mismo Convenio.

(véanse los apartados 12, 32, 40 a 44, 48 a 50 y 54 y el punto 1 del fallo)