Auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 4 de abril de 2002. - Technische Glaswerke Illmenau GmbH contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Procedimiento de medidas provisionales - Admisibilidad - Ayudas de Estado - Obligación de recuperación - Fumus boni iuris - Urgencia - Ponderación de intereses. - Asunto T-198/01 R.



Recopilación de Jurisprudencia 2002 página II-02153



Índice

Partes

Motivación de la sentencia

Parte dispositiva



Palabras clave

1. Procedimiento sobre medidas provisionales Requisitos de admisibilidad Admisibilidad del recurso principal Recurso de anulación de una decisión por la que se declara la incompatibilidad de una ayuda de Estado con el mercado común y se ordena su recuperación Procedimiento de recuperación de la ayuda ante el juez nacional Inexistencia Recurso principal que no resulta, prima facie, inadmisible Demanda de medidas provisionales Admisibilidad

[Arts. 230 CE, 242 CE y 243 CE; Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, art. 14, ap. 3]

2. Ayudas otorgadas por los Estados Proyectos de ayudas Examen por la Comisión Procedimiento contradictorio Derecho de información de los interesados Carácter limitado Derecho del beneficiario de la ayuda de expresarse sobre todos los puntos tratados Exclusión

[Art. 88 CE, ap. 2; Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, art. 20]

3. Derecho comunitario Principios generales del Derecho Derecho a una buena administración Referencia a la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea Obligación de no discriminación entre los interesados en un procedimiento de examen de una supuesta ayuda de Estado Obligación de la Comisión de transmitir al beneficiario de una ayuda las observaciones presentadas por una parte interesada

(Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, art. 41, ap. 1)

4. Procedimiento sobre medidas provisionales Suspensión de la ejecución Requisitos para su concesión Perjuicio grave e irreparable Perjuicio económico Situación que puede poner en peligro la existencia de la sociedad demandante

(Arts. 242 CE y 243 CE; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104, ap. 2)

5. Procedimiento sobre medidas provisionales Suspensión de la ejecución Requisitos para su concesión Ponderación de todos los intereses en conflicto Decisión en materia de ayudas de Estado Interés general en nombre del cual la Comisión ejerce sus funciones e interés del beneficiario de la ayuda

[Arts. 88 CE, ap. 2, 242 CE y 243 CE; Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, art. 47; Convenio Europeo de Derechos Humanos, arts. 6 y 13; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104, ap. 2; Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, arts. 7 y 14, ap. 3]

6. Procedimiento sobre medidas provisionales Suspensión de la ejecución Medidas provisionales Modificación o aplazamiento Requisito Cambio de circunstancias

(Arts. 242 CE y 243 CE; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 108)

Índice

1. La admisibilidad de un recurso de anulación de una decisión por la que se declara la incompatibilidad de una ayuda de Estado con el mercado común y se ordena su recuperación no está excluida en el caso de que no se haya iniciado un procedimiento de recuperación de la ayuda controvertida y el demandante no haya ejercitado todos los recursos internos establecidos. Permitir que el beneficiario de una ayuda alegue en un litigio nacional la invalidez de la decisión de la Comisión que ordena al Estado miembro interesado recuperar la ayuda percibida por ese beneficiario equivaldría a reconocerle la facultad de eludir la firmeza que, en virtud del principio de seguridad jurídica, debe reconocerse a una decisión tras la expiración del plazo de recurso previsto por el artículo 230 CE.

De ello se sigue que, en principio, el beneficiario de una ayuda de Estado que, con conocimiento de la adopción de tal decisión interpone un recurso de anulación ante el Tribunal de Primera Instancia, puede solicitar, al amparo de los artículos 242 CE y 243 CE, medidas provisionales ante el juez competente. Esta interpretación está reforzada por el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 659/1999, según el cual la recuperación de una ayuda ilegal o incompatible con el mercado común se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, sin perjuicio, con carácter exclusivo, de una resolución sobre medidas provisionales del juez comunitario.

( véanse los apartados 54, 55 y 58 )

2. En el marco de un procedimiento de investigación formal de proyectos de ayudas de Estado, los interesados desempeñan la función de fuentes de información para la Comisión. En consecuencia, lejos de poder ampararse en el derecho de defensa, reconocido a las personas en contra de las cuales se inicia un procedimiento, los interesados sólo disponen del derecho a participar en el procedimiento administrativo en una medida adecuada en función de las circunstancias del caso concreto. En particular, el beneficiario de una ayuda de Estado el derecho general a manifestarse sobre todos los aspectos potencialmente determinantes suscitados con ocasión del procedimiento de investigación formal. En efecto, tal derecho excedería del derecho a ser oído y podría efectivamente reconocer a los beneficiarios el derecho a un debate contradictorio con la Comisión, derecho que hasta ahora ha sido siempre denegado a todos los interesados en el sentido del artículo 88 CE, apartado 2, y del artículo 20 del Reglamento nº 659/1999.

( véanse los apartados 81 y 84 )

3. La Comisión debe actuar de modo imparcial respecto a todos los interesados en un procedimiento de investigación formal relativo a una supuesta ayuda de Estado. La obligación de no discriminación entre los interesados que la Comisión ha de respetar es reflejo del derecho a una buena administración que forma parte de los principios generales del Estado de Derecho comunes a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. En este aspecto debe observarse que el artículo 41, apartado 1, de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza confirma que «toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable». De ello se deriva que, sin perjuicio del carácter restringido de los derechos de participación e información de que dispone el beneficiario de una ayuda, la Comisión, como responsable del procedimiento, puede estar obligada, al menos a primera vista, a comunicarle las observaciones que haya solicitado expresamente a un competidor como consecuencia de las observaciones inicialmente presentadas por ese beneficiario. Permitir que la Comisión opte, durante el procedimiento, por solicitar informaciones complementarias específicas a un competidor del beneficiario sin conceder a éste la oportunidad de tener conocimiento de las observaciones formuladas en respuesta, y de replicar a éstas en su caso, puede reducir gravemente la eficacia del derecho a ser oído de ese beneficiario.

Una irregularidad como ésa sólo puede motivar la anulación de la Decisión impugnada si, de no haberse producido, el procedimiento de investigación formal hubiera podido concluir con un resultado diferente.

( véanse los apartados 85 y 86 )

4. El carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe apreciarse en relación con la necesidad existente de pronunciarse con carácter provisional para evitar que se ocasione un perjuicio grave e irreparable a la parte que solicita la medida provisional. Un perjuicio de carácter financiero no puede, salvo circunstancias excepcionales, ser considerado como irreparable o incluso difícilmente reparable, porque puede ser objeto de compensación económica posterior. No obstante, se justificaría una medida provisional si se revelara que, en defecto de esa medida, la parte demandante se hallaría en una situación que pueda poner en peligro su misma existencia antes de que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal.

( véanse los apartados 96 y 99 )

5. El artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia dispone que la demanda de medidas provisionales debe especificar las circunstancias que dan lugar a la urgencia así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. El juez de medidas provisionales ponderará también en su caso los intereses en conflicto.

En caso de demanda de suspensión de la ejecución de una decisión en materia de ayudas de Estado, es de particular importancia el interés general para el cual la Comisión ejerce las funciones que le atribuye el artículo 88 CE, apartado 2, y el artículo 7 del Reglamento nº 659/1999, con el fin de garantizar, en esencia, que el funcionamiento del mercado común no sea falseado por ayudas de Estado perjudiciales para la competencia. Dicho interés, debe normalmente, si no casi siempre, prevalecer sobre el interés del beneficiario de la ayuda en evitar la ejecución de la obligación de devolverla antes de que se pronuncie la futura sentencia en el procedimiento principal. No obstante, no puede excluirse que el beneficiario de una ayuda pueda obtener medidas provisionales si concurren las circunstancias de fumus boni iuris y de urgencia. Resolver en otro sentido podría hacer desaparecer prácticamente la posibilidad, reconocida por los artículos 242 CE y 243 CE, y prevista por el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 659/1999, de obtener, incluso en los asuntos relativos a ayudas de Estado, una protección jurídica cautelar efectiva. Esa protección constituye un principio general del Derecho comunitario que se halla en la base de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. Ese principio ha sido también recogido en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

( véanse los apartados 50 y 113 a 115 )

6. El artículo 108 del Reglamento de Procedimiento faculta al juez de medidas provisionales para modificar o revocar su auto en cualquier momento si varían las circunstancias. Esa posibilidad corresponde al carácter fundamentalmente revisable en el Derecho comunitario de las medidas concedidas por el juez de medidas provisionales.

( véase el apartado 123 )

Partes

En el asunto T-198/01 R,

Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, domiciliada en Ilmenau (Alemania), representada por el Sr. G. Schohe, abogado, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. V. Kreuschitz y V. Di Bucci, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandada,

que tiene por objeto una demanda de suspensión de la ejecución del artículo 2 de la Decisión 2002/185/CE de la Comisión, de 12 de junio de 2001, relativa a la ayuda estatal que Alemania tiene previsto conceder en favor de Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (DO L 62, p. 30), y con carácter subsidiario una demanda de otras medidas provisionales,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

dicta el siguiente

Auto

Motivación de la sentencia

Marco jurídico

1 El artículo 87 CE, apartado 1, establece la prohibición de las ayudas de Estado que sean incompatibles con el mercado común.

2 El Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [88] del Tratado CE (DO L 83, p. 1) entró en vigor el 16 de abril de 1999.

3 El artículo 4, apartado 4, de dicho Reglamento dispone que la Comisión está obligada a incoar un procedimiento de investigación formal de una ayuda proyectada cuya compatibilidad con el mercado común suscite dudas tras un examen previo. Según el artículo 6, apartado 1, de dicho Reglamento, invitará al Estado miembro interesado y a las demás partes interesadas a presentar sus observaciones en un plazo determinado. Conforme al artículo 6, apartado 2, del mismo Reglamento, las observaciones recibidas se comunicarán al Estado miembro interesado que podrá replicar a éstas.

4 El artículo 14 del Reglamento nº 659/1999 se refiere a la recuperación de la ayuda. Su apartado 3 dispone:

«Sin perjuicio de lo que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pueda disponer, de conformidad con el artículo [242] del Tratado, la recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. Para ello y en caso de procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, los Estados miembros de que se trate tomarán todas las medidas necesarias previstas en sus ordenamientos jurídicos nacionales, incluidas las medidas provisionales, sin perjuicio del Derecho comunitario.»

5 El artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999 prevé:

«Las partes interesadas podrán presentar sus observaciones con arreglo al artículo 6 tras la adopción, por parte de la Comisión, de una decisión de iniciar el procedimiento de investigación formal. Se enviará a las partes interesadas que hayan presentado dichas observaciones y a los beneficiarios de ayudas individuales una copia de la decisión adoptada por la Comisión con arreglo al artículo 7.»

6 El artículo 17 de la Insolvenzordnung (reglamento alemán sobre la insolvencia, en lo sucesivo, la «InsO») de 5 de octubre de 1994 (BGBI I, p. 2866) define los requisitos cuya concurrencia determina en el Derecho alemán la iniciación de un procedimiento de insolvencia:

«1. La causa general de iniciación es la insolvencia.

2. El deudor es insolvente cuando no puede hacer frente a las obligaciones de pago vencidas. El estado de insolvencia se presume por regla general cuando el deudor ha cesado en los pagos.»

Hechos y procedimiento

7 Technische Glaswerke Ilmenau GmbH es una sociedad alemana con domicilio social en Ilmenau, Land de Turingia. Desarrolla sus actividades en el sector del vidrio.

8 La demandante fue constituida en 1994 por los esposos Geiss, con el fin de adquirir cuatro de las doce cadenas de producción (hornos) de vidrio de que disponía la antigua sociedad Ilmenauer Glaswerke GmbH (en lo sucesivo, «IGW»), cuyo proceso de liquidación había llevado a cabo el Treuhandanstalt (organismo público de gestión fiduciaria, transformado después en el Bundesanstalt für vereinigunsbedingte Sonderaufgaben, en lo sucesivo, el «BvS»). Los hornos de que se trata procedían de los bienes nacionalizados del Volkseigener Betrieb Werk für Technisches Glas Ilmenau, que antes de la reunificación alemana era el centro de producción de vidrio de la antigua República Democrática Alemana.

9 La venta de los cuatro hornos por IGW a la demandante se realizó en dos fases, a saber mediante un primer contrato de 26 de septiembre de 1994 (en lo sucesivo, el «asset deal 1»), aprobado por el Treuhandsanstalt en diciembre de 1994, y mediante un segundo contrato de 11 de diciembre de 1995 (en lo sucesivo, el «asset deal 2»), aprobado por el BvS el 13 de agosto de 1996.

10 Según el asset deal 1, el precio de venta de los tres primeros hornos era en total de 5,8 millones de marcos alemanes (DEM) y debía ser pagado en tres plazos, el 31 de diciembre de los años 1997, 1998 y 1999. El pago estaba garantizado mediante hipoteca por importe de 4 millones de DEM (2.045.168 euros) y aval bancario por 1,8 millones de DEM (920.325 euros).

11 Consta que ninguno de los pagos aplazados fue satisfecho.

12 En virtud del asset deal 2, el cuarto horno fue también vendido por IGW a la demandante, no habiendo otros inversores interesados, por el precio de 50.000 DEM (25.565 euros).

13 Consta también que la demandante tuvo dificultades de tesorería en 1997. En razón de esas dificultades, inició negociaciones con el BvS. Éstas concluyeron en un contrato de 16 de febrero de 1998 por el que el BvS renunció al precio de venta establecido por el asset deal 1 en la cuantía de 4 millones de DEM (en lo sucesivo, la «exoneración de pago»).

14 Mediante carta de 1 de diciembre de 1998 la República Federal de Alemania notificó a la Comisión diversas medidas dirigidas al saneamiento financiero de la demandante, entre ellas la exoneración de pago. Una parte de esa notificación se refería a un plan de reestructuración de la demandante durante el período de 1998 a 2000, que comprendía en especial la busca de un nuevo inversor privado que pudiera aportar 3.850.000 DEM (1.968.474 euros).

15 Mediante carta SG (2000) D/102831 de 4 de abril de 2000, la Comisión inició el procedimiento de investigación formal previsto por el artículo 88 CE, apartado 2. Estimaba que las autoridades alemanas habían concedido diversas ayudas de Estado en el marco de los asset deal 1 y 2. Estas supuestas ayudas se describen en la Comunicación publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 29 de julio de 2000 [Invitación a presentar observaciones, en aplicación del apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, sobre la ayuda C 19/2000 (ex NN 147/98) Ayudas en favor de Technische Glaswerke Ilmenau GmbH Alemania], en la que la Comisión estimaba provisionalmente que dos de las medidas de que se trataba podían ser consideradas ayudas incompatibles con el mercado común, a saber la exoneración de pago y un préstamo de 2 millones de DEM concedido el 30 de noviembre de 1998 a la demandante por la Aufbaubank de Turingia (TAB), en virtud del régimen de ayuda NN 74/95 [aprobado por la Decisión SG (96) D/1946].

16 El 7 de julio de 2000 el Gobierno alemán presentó a la Comisión sus observaciones sobre la iniciación del procedimiento de investigación formal. Según este Gobierno la exoneración de pago no constituía una ayuda de Estado; correspondía a la conducta de un acreedor privado que trata de maximizar el cobro de su crédito, dado que la reclamación de su pago completo probablemente habría provocado la quiebra de la demandante.

17 A raíz de la comunicación de 29 de julio de 2000 la demandante presentó sus observaciones a la Comisión el 28 de agosto de 2000. Solicitó a ésta que le diera acceso a la parte no confidencial del expediente (o subsidiariamente que le facilitara un resumen de los documentos obrantes en esa parte del expediente así como un listado de estos documentos), y que le permitiera a continuación presentar nuevas observaciones.

18 Mediante escrito de 11 de octubre de 2000, el BvS concedió aplazamientos a la demandante para el pago del saldo del precio de compra fijado por el asset deal 1, a saber 1,8 millones de DEM (920.325 euros), así como para el pago de los intereses vencidos entre el 1 de enero de 1998 y el 20 de junio de 2000 que ascendían a 198.000 DEM (101.645 euros), pero sin intereses adicionales, fijando nuevos plazos al 31 de diciembre de los años 2003 a 2005. Se preveía así que la suma de 666.600 DEM (340.827 euros) sería pagada en cada una de esas fechas.

19 Mediante comunicación de 20 de noviembre de 2000 el Gobierno alemán presentó a la Comisión sus observaciones sobre las que había presentado a ésta el 28 de septiembre de 2000 la empresa Schott, un competidor de la demandante, en el marco del procedimiento de investigación formal.

20 El 24 de noviembre de 2000 un auditor de cuentas, el Sr. Arnold, presentó, por encargo del Land de Turingia, un informe sobre la situación económica reciente de la demandante y sus perspectivas de rentabilidad (en lo sucesivo, el «informe Arnold»).

21 El 27 de febrero de 2001 el Gobierno alemán presentó a la Comisión una copia del informe Arnold, indicando que la demandante estaba en vías de adaptar su plan de reestructuración, del que sería facilitada copia a la Comisión en caso de que ésta estimara que de ese plan podría depender el resultado del procedimiento.

22 El 12 de junio de 2001 la Comisión adoptó la Decisión 2002/185/CE relativa a la ayuda estatal que Alemania tiene previsto conceder en favor de Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (DO L 62, p. 30, en lo sucesivo, la «Decisión impugnada»). Con renuncia expresa a examinar en el marco del mismo procedimiento de investigación formal otras potenciales ayudas, como la novación del aval bancario por 1,8 millones de DEM, constituido en el marco del asset deal 1, en deuda con garantía inmobiliaria de rango inferior («nachrangige Grundschuld»), y el aplazamiento al año 2003 del pago del saldo del precio fijado en ese contrato (considerandos 42, 64 y 65 de la Decisión impugnada), la Comisión concluyó que la renuncia al pago no se ajustaba a la conducta de un inversor privado, sino que constituía una ayuda de Estado, en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, que no podía ser considerada compatible con el mercado común.

23 La Comisión estimó por tres razones (considerandos 76 a 80) que el BvS, al renunciar al pago, no actuó como un acreedor privado. Aun cuando la ejecución del asset deal 2 estuviera supeditada a la exoneración de pago, nada indica, según la Decisión impugnada, que el BvS, al renunciar a su crédito derivado del asset deal 1 y ejecutar el asset deal 2, hubiera soportado costes inferiores que en el supuesto de exigir el pago íntegro del precio de venta fijado en el primero, cuya consecuencia habría sido la inejecución del segundo (considerando 81). La Comisión refutó además el argumento de la demandante según el que, habida cuenta de una reducción de las subvenciones prometidas por el Land de Turingia, la renuncia al pago sólo constituía un adaptación del contrato de privatización, puesto que el BvS y el Land de Turingia eran personas jurídicas diferentes (considerando 82). La Comisión dedujo de ello que el BvS actuó para garantizar la existencia de la demandante y no para reducir la carga financiera que la operación le imponía (considerando 83).

24 Según la Decisión impugnada la renuncia al pago no podía obtener una exención como ayuda ad hoc a la reestructuración ya que los requisitos exigidos por las directrices comunitarias sobre ayudas de Estado de salvamento y reestructuración de empresas en crisis (DO 1994, C 368, p. 12) no se cumplían. En particular, el plan de reestructuración de la demandante no estaba basado en hipótesis realistas y el restablecimiento de su viabilidad a largo plazo era dudoso (considerandos 92 a 97).

25 La Comisión recordó también el requisito exigido de las ayudas a la reestructuración según el cual el plan de reestructuración debe prever medidas para atenuar en cuanto sea posible las consecuencias desfavorables para los competidores (considerandos 98 a 101). Mas a pesar de las observaciones de un competidor de la demandante que señalaba «que existía un exceso estructural de capacidad en algunos mercados de productos en los que opera [la demandante]», la Comisión concluyó que según las informaciones de que disponía no existía «un exceso de capacidad en el mercado visto en su conjunto» (considerando 101).

26 Finalmente la Comisión estimó que el requisito de proporcionalidad de la ayuda no se cumplía puesto que no había contribución alguna de un inversor privado, conforme a las directrices antes citadas (considerandos 102 a 107). Además, al apreciar que, según el mismo competidor, la demandante vendía sistemáticamente sus productos por debajo del precio de mercado, incluso por debajo del precio de coste, y había disfrutado reiteradamente de la compensación de sus pérdidas, la Comisión estimó que no podía excluirse que la empresa hubiera destinado los fondos recibidos a actividades que hubieran provocado distorsiones en el mercado y no estuvieran ligadas al proceso de reestructuración (considerando 103). Concluyó que la renuncia al pago no era pues compatible con el mercado común (considerando 109).

27 En consecuencia, según el artículo 1 de la Decisión impugnada, la renuncia al pago se declara constitutiva de una ayuda de Estado en favor de la demandante incompatible con el mercado común. Conforme a su artículo 2 la República Federal de Alemania está obligada a recuperar sin dilación la ayuda, incrementada con los intereses, con arreglo a los procedimientos de Derecho nacional. En virtud del artículo 3 de la Decisión impugnada ese Estado está obligado también a informar a la Comisión en un plazo de dos meses a partir de la notificación de la decisión de las medidas adoptadas para su cumplimiento.

28 La demandante reconoce que tuvo conocimiento de la Decisión impugnada el 19 de abril de 2001, cuando representantes del BvS le entregaron una copia.

29 Mediante carta de 23 de agosto de 2001 el Gobierno alemán informó a la Comisión de su intención, a reserva de la conformidad de ésta, de aplazar la recuperación de la ayuda discutida a fin de no perjudicar una negociación en curso entre la demandante y un nuevo inversor potencial.

30 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 28 de agosto de 2001 la demandante interpuso recurso de anulación de la Decisión impugnada.

31 Mediante carta de 17 de septiembre de 2001 la Comisión denegó la suspensión de la recuperación de la ayuda discutida e insistió en que la autoridades alemanas reclamaran su devolución sin demora.

32 Mediante carta de 26 de septiembre de 2001 dos inversores manifestaron su intención de concluir un acuerdo con la demandante antes de finalizar ese año, con una inversión prevista de 4 millones de DEM.

33 Mediante escrito de 2 de octubre de 2001 el BvS remitió a la demandante una copia del escrito de la Comisión de 17 de septiembre de 2001 y le requirió la devolución, a más tardar el 15 de octubre de 2001, de la cantidad de 4.830.481,10 DEM (2.469.785,77 euros), importe de la ayuda controvertida, incrementado con los intereses que ascendían según sus cálculos a 830.481,10 DEM (424.618,24 euros). El BvS, dándose por enterado de que la demandante le había indicado su intención de presentar ante el Tribunal de Primera Instancia una demanda de suspensión de la ejecución de la decisión discutida, precisó también que, con el fin de no prejuzgar el resultado de esa demanda, no reclamaría la devolución de la ayuda controvertida hasta que se pronunciara el juez de medidas provisionales.

34 Mediante un escrito posterior de manifestación de interés de 10 de octubre de 2001 los inversores y el Sr. Geiss expresaron su voluntad de alcanzar a más tardar el 31 de diciembre de 2001 un «acuerdo final» («Final Agreement»). Según ese acuerdo los inversores adquirirían una participación mayoritaria significativa en el capital de la demandante, en contrapartida de una inversión de 4 millones de DEM en ésta y de una justa compensación en favor del Sr. Geiss.

35 Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 15 de octubre de 2001 la demandante formuló al amparo de los artículos 242 CE y 243 CE una demanda de suspensión de la ejecución del artículo 2 de la Decisión impugnada bien hasta que se dictara sentencia sobre el fondo, bien hasta otra fecha que se determinara, con carácter principal, y de adopción de toda otra medida provisional o complementaria que se estimara necesaria o apropiada, con carácter subsidiario. La demanda se basa en especial en un informe emitido el 4 de octubre de 2001 por la firma de auditoría Pfizenmayer & Birkel (en los sucesivo, el «informe Pfizenmayer 1»).

36 El 29 de octubre de 2001 la Comisión presentó sus observaciones escritas sobre la demanda de medidas provisionales.

37 Fueron oídas las observaciones orales de las partes en la vista celebrada ante el juez de medidas provisionales el 6 de noviembre de 2001 (en lo sucesivo, «primera vista»). En ésta fue presentada y admitida por el juez de medidas provisionales una declaración jurada suscrita la víspera por el Sr. Geiss y por el gerente de la demandante, Sr. Hübler (en lo sucesivo, «declaración de los gerentes»). Al término de esta vista el juez de medidas provisionales, sin que se opusieran las partes, decidió conceder a la demandante un plazo hasta el 17 de diciembre de 2001 para presentar informaciones complementarias así como pruebas escritas certificadas por un auditor jurado de cuentas sobre sus perspectivas futuras, en especial en el supuesto de que fuera estimada su demanda de medidas provisionales, pero se desestimara su recurso de anulación. Se concedió un plazo hasta el 15 de enero de 2002 a la Comisión para formular eventuales observaciones sobre las informaciones y documentos complementarios que presentara la demandante.

38 El 13 de noviembre de 2001 la Comisión presentó, junto con su escrito de contestación a la demanda en el procedimiento principal, una solicitud separada de procedimiento acelerado conforme al artículo 76 bis del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia modificado el 6 de diciembre de 2000 (DO L 322, p. 4). La demandante se opuso a esa solicitud en las observaciones sobre ella presentadas el 11 de diciembre de 2001.

39 El 17 de diciembre de 2001 fueron presentadas por la demandante observaciones complementarias y un nuevo informe de auditoría de 10 de diciembre de 2001 emitido por el Sr. Pfizenmayer (en lo sucesivo, «informe Pfizenmayer 2»), además de otros documentos.

40 La Comisión presentó el 15 de enero de 2002 observaciones complementarias sobre las de esa misma naturaleza de la demandante, así como sobre el informe Pfizenmayer 2.

41 El 17 de enero de 2002 se notificó a las partes la decisión de la Sala Quinta ampliada del Tribunal de Primera Instancia denegatoria de la solicitud de procedimiento acelerado formulada por la Comisión.

42 El juez de medidas provisionales decidió el 18 de enero de 2002 admitir un breve escrito de observaciones finales sobre las observaciones complementarias de la Comisión presentada el mismo día por la demandante (en lo sucesivo, «escrito final de la demandante»).

43 A propuesta del juez de medidas provisionales la Comisión presentó el 25 de enero de 2002 sus propias observaciones finales sobre la de igual clase de la demandante (en lo sucesivo, «escrito final de la Comisión»).

44 A la luz de estas observaciones más amplias, las partes así como los auditores Arnold y Pfizenmayer fueron citados a una nueva vista (en lo sucesivo, la «segunda vista»), a fin de responder a las preguntas complementarias del juez de medidas provisionales acerca de la urgencia y de las supuestas divergencias entre el informe Arnold y los informes Pfizenmayer 1 y 2.

45 En esa vista, celebrada el 8 de febrero de 2002, las partes presentaron observaciones relativas en particular a las divergentes conclusiones que deducían de los informes Arnold y Pfizenmayer 1 y 2. Al responder a las preguntas que le formuló el juez de medidas provisionales el Sr. Pfizenmayer, confirmando las conclusiones de su segundo informe, manifestó que la demandante quebraría si fuera obligada a devolver la ayuda discutida, pero que esa quiebra no tendría lugar antes de la sentencia en el asunto principal si fuera suspendida la ejecución de esa obligación. Por su parte, el Sr. Arnold, si bien precisó que no había examinado los libros de comercio de la demandante desde la preparación de su informe en noviembre de 2000, estimaba, en base a su lectura de los informes Pfizenmayer 1 y 2 y su conocimiento anterior de la situación de la demandante, que ésta, aún si su situación financiera estuviera en vías de mejorar, no podría subsistir si tuviera que devolver inmediatamente la ayuda controvertida.

46 A raíz de estas manifestaciones el juez de medidas provisionales instó a las partes en la vista a intentar llegar a una solución amistosa del procedimiento de medidas provisionales, indicando los posibles términos de esa solución.

47 Aunque la demandante, previa consulta con los Sres. Arnold y Pfizenmayer, manifestó sin dilación su conformidad con esa propuesta, la Comisión, mediante comunicación de 18 de febrero de 2002, expuso las razones por las que había decidido no aceptarla.

Fundamentos de Derecho

48 En virtud de las disposiciones conexas de los artículos 242 CE y 243 CE y del artículo 4 de la Decisión 88/591/CECA, CEE, Euratom del Consejo, de 24 de octubre de 1998, por la que se crea un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (DO L 319, p. 1), modificada por la Decisión 93/350/Euratom, CECA, CEE del Consejo, de 8 de junio de 1993 (DO L 144, p. 21), el Tribunal de Primera Instancia podrá, si estima que las circunstancias lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado o las medidas provisionales necesarias.

49 Conforme al artículo 104, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, una demanda de suspensión de la ejecución de un acto sólo es admisible si el demandante ha impugnado ese acto mediante recurso ante el Tribunal de Primera Instancia. Esta regla no es una mera formalidad, sino que presupone que el recurso principal, al que está unida la demanda de medidas provisionales, pueda ser enjuiciado por el Tribunal de Primera Instancia. No obstante, según jurisprudencia reiterada, pronunciarse sobre la admisibilidad en el procedimiento sobre medidas provisionales cuando aquélla no está, prima facie, totalmente excluida, supondría prejuzgar la decisión del Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento principal (autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 17 de enero de 2001, Petrolessence y SG2R/Comisión, T-342/00 R, Rec. p. II-67, apartado 17, y de 19 de diciembre de 2001, Government of Gibraltar/Comisión, asuntos acumulados T-195/01 R y T-207/01 R, Rec. p. II-3915, apartado 47).

50 El artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento dispone que la demanda de medidas provisionales debe especificar las circunstancias que dan lugar a la urgencia así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que justifican a primera vista (fumus boni iuris) la concesión de la medida provisional solicitada. Estos requisitos son acumulativos, de manera que la demanda de suspensión de la ejecución debe ser desestimada cuando no concurra alguno de ellos [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C-268/96 P(R), Rec. p. I-4971, apartado 30; autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de julio de 1998, Prayon-Rupel/Comisión, T-73/98 R, Rec. p. II-2769, apartado 25, y de 8 de diciembre de 2000, BP Nederland y otros/Comisión, T-237/99 R, Rec. p. II-3849, apartado 34]. El juez de medidas provisionales ponderará también en su caso los intereses en conflicto (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2001, Austria/Consejo, C-445/00 R, Rec. p. I-1461, apartado 73, y auto Government of Gibraltar/Comisión antes citado, apartado 48).

51 Según el artículo 107, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, si bien un auto que conceda medidas provisionales produce efecto hasta que se pronuncie la sentencia en el procedimiento principal, puede fijar un plazo transcurrido el cual la medida concedida deje de ser aplicable (véase en ese sentido el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 1984, Oryzomyli Kavallas y otros/Comisión, 160/84 R, Rec. p. 3217, apartado 9). Conforme al artículo 107, apartado 4, «el auto tendrá un carácter meramente provisional y no prejuzgará en modo alguno la decisión del Tribunal de Primera Instancia sobre el asunto principal». El carácter provisional de un auto de medidas provisionales deriva también del fin específico de las medidas que puede ordenar, que consiste en proteger los intereses de una de las partes litigantes para que no devenga estéril la sentencia en el asunto principal al privar de eficacia a ésta (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 17 de mayo de 1991, CIRFS y otros/Comisión, C-313/90 R, Rec. p. I-2557, apartado 24).

Sobre la admisibilidad

52 Para rebatir la admisibilidad de la presente demanda de medidas provisionales la Comisión alega que la demandante habría debido esperar a que el BvS ejercitara una acción para la devolución de la ayuda discutida ante el juez alemán, y seguidamente hacer uso de todos los medios internos de tutela judicial disponibles (autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 6 de febrero de 1986, Deufil/Comisión, 310/85 R, Rec. p. 537, apartado 22, y de 15 de junio de 1987, Bélgica/Comisión, 142/87 R, Rec. p. 2589, apartado 26, en lo sucesivo, el «auto Tubemeuse»; sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 2001, Alemania/Comisión, C-276/99, Rec. p. I-8055). En este aspecto, con referencia a esa jurisprudencia, la Comisión manifestó en la primera vista que, en el marco de un procedimiento de suspensión de la ejecución de una decisión de la Comisión, el juez nacional estaba obligado a respetar los principios del Derecho comunitario.

53 En su demanda la demandante justifica su decisión de no esperar hasta una acción del BvS ante el juez nacional, alegando que éste carece de margen alguno para la apreciación de su interés en obtener la suspensión de la ejecución o del interés de la Comisión en que sea inmediatamente ejecutada la decisión discutida. El mero hecho de defenderse en un proceso civil ante un juez alemán frente a la demanda de devolución de la ayuda controvertida no enervaría la exigibilidad de la deuda y por tanto la necesidad de que sus gerentes promovieran un procedimiento de insolvencia. Al referirse en la vista a la objeción alegada por la Comisión, la demandante sostuvo que resulta del artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 659/1999 que una obligación de recuperación impuesta por la Comisión, como la formulada en el artículo 2 de la Decisión impugnada, sólo podría ser suspendida por el juez comunitario. Habría sido pues inútil esperar a la presentación de una demanda de devolución ante el juez nacional ya que éste carece de competencia para ordenar medidas provisionales frente a la ejecución de aquélla decisión.

54 En ese aspecto, este juez de medidas provisionales observa, ante todo, que, según una jurisprudencia ya reiterada, permitir que el beneficiario de una ayuda alegue en un litigio nacional la invalidez de la decisión de la Comisión que ordena al Estado miembro interesado recuperar la ayuda percibida por ese beneficiario equivaldría a reconocerle la facultad de eludir la firmeza que, en virtud del principio de seguridad jurídica, debe reconocerse a una decisión tras la expiración del plazo de recurso previsto por el artículo 230 CE (sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C-188/92, Rec. p. I-833, apartados 17 y 18, y de 30 de enero de 1997, Wiljo, C-178/95, Rec. p. I-585, apartado 21). De ello se sigue que, en principio, el beneficiario de una ayuda de Estado que, con conocimiento de la adopción de la decisión que declara su incompatibilidad con el mercado común y ordena su recuperación, interpone un recurso de anulación contra esa decisión ante el Tribunal de Primera Instancia, puede solicitar, al amparo de los artículos 242 CE y 243 CE, medidas provisionales ante el juez competente para resolver sobre éstas.

55 Esta interpretación está reforzada por el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 659/1999, según el cual la recuperación de una ayuda ilegal o incompatible con el mercado común se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, sin perjuicio, con carácter exclusivo, de una resolución sobre medidas provisionales del juez comunitario.

56 Además, debe añadirse que, al menos a primera vista, ni los autos Deufil/Comisión y Tubemeuse, antes citados, ni la sentencia Alemania/Comisión, antes citada, y alegada de modo particular por la Comisión en la primera vista, respaldan la objeción que ésta opone. El mero hecho de que el Presidente del Tribunal de Justicia haya considerado en aquéllos autos, al apreciar el criterio de la urgencia, que los beneficiarios de las ayudas debatidas en esos asuntos aún podían oponerse ante el juez nacional a las eventuales demandas de devolución formuladas por las autoridades nacionales, y que tal posibilidad eliminaría el riesgo de que esos beneficiarios pudieran sufrir un perjuicio grave e irreparable si se ejecutaban las decisiones controvertidas, no puede en modo alguno llevar a la conclusión de que sea inadmisible un recurso interpuesto ante el juez comunitario sin esperar a la presentación formal de una demanda de devolución de la ayuda en el plano nacional.

57 La interpretación mantenida por la Comisión no parece tampoco apoyada por la sentencia Alemania/Comisión antes citada. El mero hecho de que en ese asunto un órgano jurisdiccional alemán hubiera suspendido un procedimiento nacional, instado por las autoridades nacionales para obtener un mandamiento de pago de las ayudas declaradas incompatibles con el mercado común por una decisión cuya suspensión de ejecución, solicitada por el Estado miembro interesado, había sido anteriormente denegada por el Presidente del Tribunal de Justicia (véase el auto del Presidente de 3 de mayo de 1996, Alemania/Comisión, C-399/95 R, Rec. p. I-2441), no puede servir de soporte a la conclusión de que es inadmisible la demanda formulada por el beneficiario de tal ayuda, como en el presente asunto, ante el juez comunitario de medidas provisionales, solicitando la suspensión de la obligación de devolverla, siempre que haya impugnado, dentro de plazo, la legalidad de la decisión correspondiente ante el Tribunal de Primera Instancia.

58 Ha de concluirse, a primera vista, que no existen elementos que permitan afirmar, en el presente asunto, que la admisibilidad del recurso de anulación esté excluida. Se sigue de ello que el beneficiario de una ayuda de Estado, que haya interpuesto ese recurso dentro de plazo, puede solicitar al juez comunitario de medidas provisionales las medidas de esa naturaleza en relación con una decisión de la Comisión que le imponga una obligación de devolución.

Sobre el fumus boni iuris

59 Para probar que el requisito relativo al fumus boni iuris se cumple, la demandante se refiere a los cinco motivos alegados en el recurso de anulación. Sin embargo, después de la primera vista, ha hecho hincapié en los motivos primero y tercero, basados en supuestas violaciones del artículo 87 CE, apartado 1, y en la vulneración del derecho de la demandante a un procedimiento justo. Los tres otros motivos se basan, respectivamente, en supuestas infracciones del artículo 87 CE, apartado 3, letra a), de la obligación general de motivación y del artículo 20, apartado 1, párrafo segundo, última frase, del Reglamento nº 659/1999.

60 La Comisión alega que todos esos motivos carecen, incluso a primera vista, de fuerza persuasiva.

61 Es oportuno examinar en primer lugar los motivos primero y tercero.

Argumentos de las partes

62 El primer motivo de la demandante trata de demostrar que la renuncia al pago no constituía una ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. El motivo se articula en tres partes.

63 En primer término, la demandante señala que el Land de Turingia no cumplió, por razones para ella desconocidas, una promesa, en relación con el asset deal 1, de pagarle 4 millones de DEM con el fin de reducir el precio de venta de 5,8 millones de DEM acordado con el BvS. Esa promesa de ayuda habría permitido a la demandante aceptar el precio de venta del asset deal 1 propuesto por el BvS. La demandante precisa que la promesa del Land de Turingia no constituía una ayuda de Estado, puesto que fue emitida en el marco de un programa de ayudas a las pequeñas y medianas empresas (PYME), como es la propia demandante, en el Land de que se trata [vigésimo tercer plan-marco de la actuación de interés general «mejora de la estructura económica regional», cuyas medidas habían sido aprobadas por la Comisión en su Decisión N 157/94, SG (94) D/11038, de 1 de agosto de 1994]. La demandante mantiene también que, en el procedimiento de investigación formal, la Comisión nunca negó esos hechos, siendo así que la existencia de la promesa había sido puesta en su conocimiento mediante las observaciones de 28 de agosto de 2000. El Gobierno alemán compartió esa interpretación en su comunicación a la Comisión de 27 de febrero de 2001. Por lo demás, en la Decisión impugnada (considerando 82), la Comisión aceptó la existencia de la promesa y se limitó a negar su pertinencia jurídica. La demandante alega que la Comisión ya no puede pues rebatir la realidad de esa promesa (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 1996, Rendo y otros/Comisión, T-16/91, Rec. p. II-1827, apartado 45).

64 En la primera vista, la demandante recordó que había alegado en el procedimiento de investigación formal que, según el Derecho civil alemán, de la revocación de la promesa por parte del Land de Turingia surgía para la demandante un derecho a la adaptación (zivilrechtlicher Anspruch auf Anpassung) del asset deal 1 frente al BvS. En sus observaciones complementarias, la demandante precisa que este derecho está previsto cuando la causa de un contrato (es decir, las circunstancias que decidieron a las partes a celebrarlo) se ha modificado. Este es el supuesto en el presente asunto, ya que la causa del asset deal 1 se hallaba en la promesa de ayuda del Land de Turingia.

65 En segundo término, la Comisión interpretó el criterio del «inversor privado» de forma en exceso restrictiva. Habría debido considerar la renuncia al pago desde el punto de vista de un holding privado o de un grupo privado de empresas, que habría actuado motivado por las perspectivas de rentabilidad a largo plazo y por la credibilidad de su propia imagen. Al considerar que un operador económico razonable no habría renunciado al pago, la Comisión no atendió pues a la regla relativa a las «consideraciones de economía de mercado» («business judgement rule»), según la que el inversor hipotético dispone de una amplia libertad de apreciación económica.

66 Finalmente, en apoyo de su primer motivo, la demandante mantiene que la Comisión no aportó pruebas consistentes, al afirmar en la Decisión impugnada que la ayuda era de una cuantía de 4 millones de DEM. Aun cuando la Comisión no niega que la demandante habría quebrado si el BvS hubiera reclamado el pago completo del precio de venta pactado en el asset deal 1, la Comisión olvidó que el BvS no habría podido en tal caso vender a la demandante el cuarto horno que era objeto del asset deal 2. Por lo demás, la renuncia al pago tan sólo puede contener un elemento constitutivo de ayuda de Estado en la medida en que procediera de «fondos estatales» en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. Ahora bien, según el cálculo hecho en la Decisión impugnada (considerando 78), la pérdida de ingresos para el BvS en caso de quiebra de la demandante, provocada por la reclamación del pago completo del precio de compra, habría sido solamente igual a la cuota atribuida a los acreedores en la masa, y no a los 4 millones de DEM.

67 En apoyo de su tercer motivo la demandante alega que la Comisión se abstuvo, vulnerando su derecho a un procedimiento justo, de ponerse en comunicación directa con ella con ocasión del procedimiento de investigación formal. El principio de buena administración obliga a la Comisión a un examen diligente e imparcial del asunto en función de los elementos de hecho existentes en la fecha en que adoptó su decisión (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 5 de junio de 2001, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Comisión, T-6/99, Rec. p. II-1523, apartado 93). La falta de comunicación debe apreciarse en función de las circunstancias concretas, a saber, en el asunto presente, las peticiones de la demandante a la Comisión dirigidas a obtener de ésta precisiones sobre la decisión de incoar el procedimiento de investigación formal y el acceso al expediente (véanse las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 19 de febrero de 1998, Eyckeler & Malt/Comisión, T-42/96, Rec. p. II-401, apartados 75 y siguientes; de 10 de mayo de 2001, Kaufring y otros/Comisión, asuntos acumulados T-186/97, T-187/97, T-190/97 a T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97 a T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 y T-147/99, Rec. p. II-1337, apartado 153, y sentencia ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Comisión antes citada, apartados 126, 128 y 130).

68 En sus observaciones complementarias la demandante alega que, gracias a un escrito de 27 de noviembre de 2001 que le había enviado el BvS, acaba de tener conocimiento de que, en el procedimiento de investigación formal, la Comisión formuló el 28 de diciembre de 2000 varias preguntas precisas a la empresa Schott, a las que ésta respondió el 23 de enero de 2001. Según la demandante, esas respuestas, de las que adjuntó copia a sus observaciones complementarias, completaron las observaciones anteriormente presentadas por dicha empresa el 28 de septiembre de 2000, únicas a las que se refiere la Decisión impugnada. Esas respuestas nunca fueron notificadas al Gobierno alemán ni a la demandante, pese a que deberían habérsele notificado. Es más, la Comisión adoptó esa decisión en función del estado del expediente en su poder después de la recepción de las respuestas, a pesar de la propuesta de la República Federal de Alemania de comunicarle informaciones complementarias, entre las cuales la última versión del plan de reestructuración. Dada la naturaleza de las preguntas formuladas por la Comisión a la empresa Schott y de las respuestas de ésta, es posible que la Comisión hubiera llegado a un resultado diferente si hubiera concedido al Gobierno alemán y a la propia demandante la oportunidad de manifestarse sobre esas respuestas (sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2000, Alemania/Comisión, C-288/96, Rec. p. I-8237; en lo sucesivo, «sentencia Jadekost», y conclusiones del Abogado general Sr. Cosmas en este asunto, Rec. p. I-8241, apartado 63, y sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, 301/87, Rec. p. I-307; en lo sucesivo, «sentencia Boussac»).

69 Subrayando el interés de su tercer motivo, la demandante mantiene que suscita el problema importante, e inédito en relación con la jurisprudencia pertinente, del alcance de los derechos de los que deben disponer los destinatarios de ayudas en el marco de un procedimiento de investigación formal. A causa de las consecuencias potencialmente «letales», como en el presente asunto, de la adopción de una decisión negativa al término de ese procedimiento, el beneficiario debería tener el derecho a manifestarse sobre los aspectos esenciales que surjan en el curso del procedimiento. Ahora bien, en el presente asunto, sólo pudo expresar su parecer sobre los aspectos que la Comisión conocía antes de la incoación de ese procedimiento, tal como figuraban en la comunicación publicada en el Diario Oficial.

70 La Comisión alega que ninguno de los motivos aducidos por la demandante tiene posibilidades reales de ser estimado en el procedimiento principal. En cuanto al primer motivo, mantiene, en primer lugar, en sus observaciones escritas que si la renuncia al pago «compensa», como afirma la demandante, la falta de pago de la subvención de igual cuantía prometida, ello prueba indiscutiblemente que constituía una ayuda de Estado al igual que la subvención prometida. En sus observaciones complementarias la Comisión alega que la demandante no ha aportado prueba alguna de la existencia de la supuesta promesa del Land de Turingia ni del carácter determinante de esa promesa para la celebración del asset deal 1. Sería absurdo, dada su cuantía, suponer que se trataba de una promesa verbal. Por lo demás, de las observaciones presentadas por la demandante en el procedimiento de investigación formal resulta que la promesa se formuló por escrito. La Comisión concluye de ello que ninguna promesa tuvo lugar.

71 En sus observaciones complementarias la Comisión alega que la argumentación expresada en las observaciones complementarias de la demandante relativas al primer motivo (véase el apartado 64 supra), va más lejos de lo que pidió el juez de medidas provisionales en la primera vista de las partes. Por lo demás, señala que el Gobierno alemán no se apoyó en esa clase de argumentos en el procedimiento de investigación formal. Tan sólo los elementos aducidos por ese Gobierno en éste son determinantes ya que la República Federal de Alemania sólo fue parte en ese procedimiento. En cualquier caso, la supuesta promesa sólo habría podido formularse a reserva de la aprobación de la Comisión, y la demandante, en defecto de tal aprobación, no puede invocar ninguna confianza legítima (sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1990, Comisión/Alemania, C-5/89, Rec. p. I-3437, apartados 13 y 14; de 14 de enero de 1997, España/Comisión, C-169/95, Rec. p. I-135, apartado 51, y de 20 de marzo de 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Rec. p. I-1591, apartado 25). Esa aprobación sólo sería innecesaria si la ayuda hubiera sido prometida en virtud de un programa previamente aprobado de ayudas a las PYME y si la demandante pudiera ser calificada de tal en este asunto. Pero no sucede así, dado que no ha aportado prueba alguna de ello.

72 La Comisión afirma también que la referencia de la demandante al concepto de «inversor privado» es errónea, porque la Decisión impugnada (puntos 78 a 83) se basa en el criterio distinto del «acreedor privado». Es más, si la renuncia al pago no se ajusta a la conducta de un acreedor privado, en tal caso constituye necesariamente una ayuda en la totalidad de su importe, pues lo relevante es el resultado para la empresa beneficiaria, no el coste efectivo para el organismo que concede la ayuda.

73 Según la Comisión el tercer motivo invocado por la demandante se basa en una apreciación completamente errónea del procedimiento de investigación formal y no tiene en cuenta la jurisprudencia comunitaria pertinente, conforme a la cual los terceros interesados no disfrutan del derecho de defensa ni del derecho a manifestarse sobre un proyecto de decisión ni a acceder al expediente, sino únicamente del derecho a ser oídos después de la publicación de la decisión de incoación del procedimiento (sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 P, Rec. p. I-1719, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de diciembre de 2000, Ufex y otros/Comisión, T-613/97, Rec. P. II-4055). Respecto a la violación alegada del derecho a un procedimiento justo, a causa de la falta de comunicación de las observaciones complementarias pedidas a la empresa Schott, la Comisión, si bien reconoce su error, aduce que esa infracción del derecho de defensa tan sólo puede motivar la anulación de la Decisión impugnada si, de no haberse incurrido en aquélla, el procedimiento de investigación formal hubiera podido concluir con un resultado diferente (sentencia Boussac, apartados 30 y 31, y sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión, 142/87, Rec. p. I-959, en lo sucesivo, la «sentencia Tubemeuse», apartados 45 a 48). No ocurre así en el presente asunto ya que las observaciones complementarias de la empresa Schott carecieron de incidencia alguna en la Decisión impugnada.

Apreciación del juez de medidas provisionales

74 En cuanto al primer motivo, ha de observarse ante todo que los elementos relativos al derecho de adaptación de los contratos en el Derecho alemán, aducidos por la demandante en sus observaciones complementarias, no parecen constituir motivos nuevos en el sentido del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento. Esos elementos pueden más bien representar precisiones, formuladas a la vista de las observaciones escritas de la Comisión, sobre el alcance de la ruptura de la alegada promesa del Land de Turingia.

75 En lo que atañe a la prueba de la existencia de la promesa del Land de Turingia, se ha de señalar que la Comisión rehusó en la Decisión impugnada tomar en consideración la ruptura de la promesa alegada y sus consecuencias y se limitó a indicar que «las posibles pretensiones de [la demandante] frente [al Estado federado de Turingia] y al BvS se han de abordar por separado» (considerando 82). Parece pues que, como sostiene la demandante, la Comisión no refutó en la Decisión impugnada la existencia de la promesa alegada. En este aspecto ha de recordarse que una decisión debe ser suficiente en sí misma y su motivación no puede resultar de las explicaciones escritas o verbales dadas con posterioridad, cuando la decisión sea ya objeto de recurso ante el órgano jurisdiccional comunitario (sentencias del Tribunal de Primera Instancia Rendo y otros/Comisión, antes citada, apartado 45; de 25 de mayo de 2000, Ufex y otros/Comisión, T-77/95, Rec. p. II-2167, apartado 54, y de 26 de febrero de 2002, INMA e Itainvest/Comisión, T-323/99, Rec. p. II-545, apartado 76). En consecuencia, las dudas manifestadas por la Comisión sobre la existencia de esa promesa en sus observaciones complementarias no pueden, al menos a primera vista, ser acogidas.

76 Al ser de carácter jurídico, el concepto de ayuda de Estado debe ser interpretado según criterios objetivos. Por tanto, la calificación por la Comisión de las medidas estatales como ayudas nuevas o existentes, en principio y habida cuenta tanto de los elementos concretos del litigio como del carácter técnico o complejo de las apreciaciones realizadas por la Comisión, debe ser sometida al control pleno del juez comunitario (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de enero de 1998, Ladbroke Racing/Comisión, T-67/94, Rec. p. II-1, apartado 52, confirmada en casación por sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2000, Francia/Ladbroke Racing y Comisión, C-83/98 P, Rec. p. I-3271, apartado 25, y auto Government of Gibraltar/Comisión, antes citado, apartado 75).

77 En el presente asunto la demandante mantiene que la promesa de subvención formaba parte de un régimen de ayudas relativo a las PYME previamente aprobado (vigésimo tercer plan-marco, antes citado) y que en consecuencia la exoneración de pago como consecuencia de la ruptura de esa promesa debe considerarse amparada por el mismo régimen. Según el escrito de demanda en el asunto principal, al que se refiere la presente demanda, ese régimen permitía a Alemania conceder ayudas hasta el 43 % del total de la inversión cuando ésta afecta a una PYME, en lugar del máximo del 27 % fijado para otros casos. La Comisión no ha negado que ese límite no se superó en el presente asunto. El argumento de la Comisión según el que las consecuencias de la ruptura de la promesa alegada deberían calificarse de igual modo que la propia promesa, es decir, como una ayuda de Estado no notificada, no puede desvirtuar, al menos sin un examen más profundo, el argumento de la demandante.

78 En estas circunstancias, el argumento complementario de la Comisión según el que la demandante no puede alegar fundadamente el régimen de ayuda señalado antes, ya que, en defecto de prueba adecuada, no es una PYME, no puede tampoco, a primera vista, ser acogido. En este aspecto ha de señalarse en primer lugar que el Gobierno alemán aportó en el procedimiento de investigación formal informaciones destinadas a demostrar que la demandante es una PYME (considerando 48 de la Decisión impugnada). Por su parte, la Comisión consideró en la Decisión impugnada que el problema de si la demandante es una PYME «no tiene relevancia para evaluar la compatibilidad de la renuncia al precio de venta» (considerando 55), a la vez que había expuesto en los considerandos 7 y 8 que la demandante empleaba a 226 trabajadores y tenía un volumen de negocios de 28.048.000 DEM (13.340.715 euros) en 1997, pero que el Sr. Geiss, su socio principal, era también en esa época el socio único de otras dos empresas, actualmente desaparecidas, una de las cuales empleaba a 74 trabajadores.

79 La argumentación de la demandante relativa al primer motivo no puede pues, a primera vista, ser rechazada.

80 En lo que se refiere al tercer motivo, debe recordarse ante todo que las decisiones adoptadas por la Comisión en materia de ayudas de Estado tienen como destinatarios a los Estados miembros interesados (sentencia Comisión/Sytraval y Brink's France antes citada, apartado 45). Es evidente sin embargo que los intereses del beneficiario de una ayuda pueden verse gravemente afectados por la decisión adoptada al término de un procedimiento de investigación formal. Ahora bien, según reiterada jurisprudencia, el respeto de los derechos de defensa en cualquier procedimiento incoado contra una persona y que pueda terminar en un acto que le sea lesivo constituye un principio fundamental del Derecho comunitario y debe garantizarse aun cuando no exista una normativa específica (véanse en ese sentido las sentencias Jadekost, apartado 99, Boussac, apartado 29, y la de 14 de diciembre de 2000, Ufex y otros/Comisión, antes citada, apartados 85 y 86).

81 En lo que atañe al deber de la Comisión de informar a los interesados de la incoación de un procedimiento de investigación formal, el Tribunal de Justicia ha afirmado que la Comisión debe «recabar todas las opiniones necesarias» si su examen preliminar le conduce a concebir dudas sobre la compatibilidad de la medida de que se trate con el mercado común (sentencia Comisión/Sytraval y Brink's France antes citada, apartado 39). Además, según jurisprudencia reiterada, la publicación en el Diario Oficial de una comunicación «tiene exclusivamente por objeto obtener de los interesados todo tipo de información destinada a orientar la actuación futura de la Comisión» (sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1973, Comisión/Alemania, 70/72, Rec. p. 813, apartado 19, y del Tribunal de Primera Instancia de 22 de octubre de 1996, Skibsvaerftsforeningen y otros/Comisión, T-266/94, Rec. p. II-1399, apartado 256). Esta jurisprudencia confiere a los interesados esencialmente la función de fuentes de información para la Comisión en el marco de un procedimiento de investigación formal, con la consecuencia de que éstos, lejos de poder ampararse en el derecho de defensa, reconocido a las personas en contra de las cuales se inicia un procedimiento, sólo disponen del derecho a participar en el procedimiento administrativo en una medida adecuada en función de las circunstancias del caso concreto (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 25 de junio de 1998, British Airways y otros y British Midland Airways/Comisión, asuntos acumulados T-371/94 y T-394/94, Rec. p. II-2405, apartados 59 y 60, y de 14 de diciembre de 2000, Ufex y otros/Comisión, antes citada, apartado 89).

82 Por lo demás, el derecho de un beneficiario de una ayuda a ser oído respecto a una decisión de iniciar un procedimiento de investigación formal ya está reconocido expresamente por el artículo 20, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999.

83 Pues bien, la demandante aduce en sustancia que de los principios de buena administración y de equidad deriva que, habida cuenta de la gravedad de las consecuencias potenciales para el beneficiario de una ayuda resultantes de la adopción de una decisión negativa al término del procedimiento de investigación formal, la Comisión estaba obligada a permitirle manifestarse sobre los aspectos de importancia suscitados en el curso de ese procedimiento. Con referencia al carácter inédito del problema del alcance exacto de los derechos de un beneficiario, en relación con los de otros interesados en ese procedimiento, la demandante se apoya por analogía en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia sobre el derecho de defensa (sentencias Eyckeler & Malt/Comisión, antes citada, apartados 75 y siguientes, Kaufring y otros/Comisión, antes citada, apartado 153, y ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Comisión, antes citada, apartados 126, 128 y 130).

84 Sin que sea preciso en el presente procedimiento saber si la demandante puede invocar la lesión del derecho de defensa del Estado miembro, destinatario de la Decisión impugnada, cometida y reconocida por la Comisión, ha de declararse que no puede atribuirse al beneficiario de una ayuda de Estado el derecho general a manifestarse sobre todos los aspectos potencialmente determinantes suscitados con ocasión del procedimiento de investigación formal. En efecto, de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 80 se sigue que tal derecho no está reconocido (véanse en el mismo sentido las conclusiones del Abogado General Sr. Geelhoed en los asuntos acumulados Italia/Comisión y SIM 2 Multimédia/Comisión, C-328/99 y C-399/00, pendientes ante el Tribunal de Justicia, apartados 91 y 92). Tal derecho excedería del derecho a ser oído y podría efectivamente reconocer a los beneficiarios el derecho a un debate contradictorio con la Comisión, derecho que hasta ahora ha sido siempre denegado a todos los interesados en el sentido del artículo 88 CE, apartado 2, y del artículo 20 del Reglamento nº 659/1999 (sentencia Comisión/Sytraval y Brink's France antes citada, apartado 59).

85 No obstante, es evidente que la Comisión debe actuar de modo imparcial respecto a todos los interesados en un procedimiento de investigación formal. La obligación de no discriminación entre los interesados que la Comisión ha de respetar es reflejo del derecho a una buena administración que forma parte de los principios generales del Estado de Derecho comunes a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros (véase por analogía la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de enero de 2002, max.mobil Telekommunikation Service/Comisión, T-54/99, Rec. p. II-313, apartado 48). En este aspecto debe observarse que el artículo 41, apartado 1, de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza (DO 2000 C 364, p. 1, en lo sucesivo, la «Carta de los derechos fundamentales»), confirma que «toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable». De ello se deriva que, sin perjuicio del carácter restringido antes mencionado de los derechos de participación e información de que dispone el beneficiario de una ayuda, la Comisión, como responsable del procedimiento, puede estar obligada, al menos a primera vista, a comunicarle las observaciones que haya solicitado expresamente a un competidor como consecuencia de las observaciones inicialmente presentadas por ese beneficiario. Permitir que la Comisión opte, durante el procedimiento, por solicitar informaciones complementarias específicas a un competidor del beneficiario sin conceder a éste la oportunidad de tener conocimiento de las observaciones formuladas en respuesta, y de replicar a éstas en su caso, puede reducir gravemente la eficacia del derecho a ser oído de ese beneficiario.

86 Ahora bien, una irregularidad como ésa sólo puede motivar la anulación de la Decisión impugnada si, de no haberse producido, el procedimiento de investigación formal hubiera podido concluir con un resultado diferente (sentencia Jadekost, apartado 101). No sucede así en el presente asunto, según la Comisión, que reconoce el error formal cometido en este aspecto, ya que las observaciones complementarias de la empresa Schott no tuvieron incidencia alguna en la Decisión impugnada. La demandante, por el contrario, afirma que dichas observaciones influyeron ciertamente en la decisión de la Comisión de no aprobar la ayuda controvertida, como resulta, según ella, de los considerandos 102 y 103 en particular (véase el anterior apartado 26). En este aspecto, es de observar que esos considerandos constituyen una parte importante de la motivación de la conclusión de la Comisión según la que la ayuda controvertida no cumplía la exigencia de proporcionalidad necesaria para ser calificada como ayuda a la reestructuración compatible con el mercado común. La Comisión puso de relieve, en la segunda vista, que los datos proporcionados en las observaciones complementarias de la empresa Schott no habían sido tomados en consideración. Sin embargo, ya que la referencia que a ellos se hace en el considerando 103, siquiera sea bajo la mención de un «competidor» de la demandante, así como la referencia a las supuestas «actividades agresivas y distorsionadoras del mercado» en el considerando 102, pueden entenderse, conforme a una interpretación normal, como relativas a las observaciones complementarias así como a las iniciales de dicha empresa, el órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento principal podría decidir que la Comisión se vio influida por todas las observaciones de la empresa Schott al adoptar su conclusión sobre la medida investigada. Ello es tanto más cierto cuanto que una de las preguntas formuladas por la Comisión a la empresa Schott se refería precisamente a la supuesta «política de guerra de precios» practicada por la demandante. Existe pues una posibilidad real de que, de no haberse producido la irregularidad de que se trata, el procedimiento de investigación formal hubiera podido concluir con un resultado diferente.

87 Es preciso pues concluir que el tercer motivo alegado por la demandante tiene también, a primera vista, un carácter fundado.

88 En razón de lo que precede, los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho aducidos por la demandante no parecen desprovistos de todo fundamento [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 1995, Comisión/Atlantic Container Line y otros, C-149/95 P(R), Rec. p. I-2165, apartado 26, y auto BP Nederland y otros/Comisión antes citado, apartado 37]. En estas circunstancias la presente demanda no puede ser desestimada por carecer de fumus boni iuris, por lo que ha de examinarse si concurre el requisito de urgencia.

Sobre la urgencia

Argumentos de las partes

89 La demandante afirma, en primer lugar, la existencia de urgencia dados los perjuicios graves e irreparables que originará la ejecución inmediata de la Decisión impugnada. Alega, con carácter principal, que esa ejecución provocará su desaparición, y subsidiariamente, la pérdida irremediable de su posición en el mercado relevante. En segundo lugar, mantiene que la suspensión de la ejecución instada es indispensable para evitar el desinterés definitivo de los potenciales inversores.

90 Dado que ni la demandante ni los esposos Geiss disponen de los recursos financieros necesarios para la devolución de la ayuda discutida, como exige la Decisión impugnada, concurren pues los elementos constitutivos de la «insolvencia» en el sentido del artículo 17 de la InsO. La iniciación de un procedimiento de insolvencia no permitiría la recuperación de la demandante, sino que provocaría automáticamente su disolución. Acarrearía la desaparición de la clientela que ya no podría contar con su continuidad. Como sea que los compromisos entre proveedores y compradores de productos de vidrio en los mercados relevantes se contraen a largo plazo, a saber, durante el período total en el que el cliente comercializa el producto que incorpora o necesita el producto de vidrio de que se trate, desde la iniciación del procedimiento de quiebra los clientes de la demandante tendrían que celebrar contratos a largo plazo con otro proveedor de productos de vidrio, y no podrían pues contratar de nuevo con la demandante si así lo quisieran. Finalmente, dado que los hornos han de funcionar todos los días del año y a todas horas, la desaparición de los clientes provocaría rápidamente la interrupción de la producción, ya que la demandante no podría ya cubrir sus costes de producción. Este círculo vicioso se repetiría y agravaría hasta el cierre de todos los hornos. El perjuicio grave e irreparable que derivaría de ello no podría ser remediado, porque ni la posterior anulación de la Decisión impugnada ni la indemnización de daños y perjuicios permitirían el renacer de la demandante tras esa quiebra. En cambio, la concesión de la suspensión instada permitiría la supervivencia de la demandante, al menos hasta que fuera dictada sentencia en el procedimiento principal.

91 La demandante hace referencia a los autos Petrolessence y SG2R/Comisión, antes citado (apartados 47 y 53), y BP Nederland y otros/Comisión, antes citado (apartado 60), para concluir que el peligro para ella presenta un «grado de probabilidad suficiente», conforme a la carga de la prueba tal como se define en esa jurisprudencia. La demandante insiste también en que la pérdida de clientes a causa de la iniciación de un procedimiento de quiebra sería definitiva, lo que haría necesario el despido colectivo de numerosos trabajadores. Una situación como ésa constituye un caso de urgencia (auto del Presidente del Tribunal de Primera instancia de 3 de junio de 1996, Bayer/Comisión, T-41/96 R, Rec. p. II-381, apartado 59).

92 En cuanto al desinterés de los inversores, la demandante aduce que los únicos inversores que han dado muestras de interés en su empresa, en cartas de manifestación de intenciones, revocarán sus promesas si no obtiene la suspensión de la ejecución de la devolución de la ayuda. En el escrito final de la demandante, se rebate la alegación de la Comisión según la que esos inversores ya no están interesados. La demandante destaca la dificultad de concluir esas negociaciones teniendo en cuenta la obligación de devolver la ayuda controvertida. En la segunda vista la demandante señaló que había negociado con un nuevo inversor, pero que no hay aún ningún acuerdo definitivo, a causa de la «espada de Damocles» que representa esa obligación.

93 La Comisión afirma que la presente demanda no consigue demostrar una relación de causalidad entre la inminencia de la quiebra de la demandante y la devolución de la ayuda controvertida. La Comisión cita las conclusiones del informe Arnold, y alega en sustancia que la situación muy inquietante de la demandante no tiene relación alguna con la obligación de devolver la ayuda, sino que es consecuencia de su excesivo endeudamiento. Esta situación se remonta al año 1999, cuando la demandante cerró su balance con un capital propio negativo. La Comisión observa que de ese informe resulta que, además de los 11,5 millones de DEM (5.879.857 euros) aproximadamente necesarios para las inversiones de mantenimiento y de modernización, la demandante adeuda más de 20 millones de DEM (10.225.838 euros). Según los cálculos de ese informe, existe un descubierto de 7.842.000 DEM (4.009.551 euros) en el año 2001, y de 2.215.000 DEM (1.132.512 euros) en el 2002, y esos descubiertos no incluyen la cantidad debida en ejecución de la Decisión impugnada. En esas circunstancias, si los inversores interesados en las negociaciones en curso sólo estuvieran dispuestos a invertir 4 millones de DEM en el capital de la demandante, ello no modificaría en nada la situación financiera de ésta. El informe Pfizenmayer 1 no afirma en absoluto que, en caso de suspensión de la ejecución de la obligación de devolver la ayuda controvertida, la demandante podría continuar su actividad con éxito.

94 En sus observaciones complementarias la Comisión rebate las conclusiones del informe Pfizenmayer 2. Según ella, si la demandante hubiera recurrido a otro auditor, ése habría examinado con mirada crítica las conclusiones del informe Pfizenmayer 1, y el juez de medidas provisionales dispondría de un pronóstico más verosímil. Como el informe Arnold fue elaborado en noviembre de 2000, existe al menos otro auditor que conoce bien a la demandante y podría haber proporcionado las informaciones pedidas por el juez de medidas provisionales en el plazo fijado. Con referencia a un segundo procedimiento de investigación formal que afecta a la demandante [véase al respecto la invitación a presentar observaciones, en aplicación del apartado 2 del artículo 88 del Tratado CE, sobre la ayuda C 44/2001 (ex NN 147/98) - Ayuda en favor de Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Alemania (DO 2001, C 272, p. 2)], la Comisión aduce también que el informe Pfizenmayer 2 es incompleto ya que no menciona la existencia de este segundo procedimiento. Por lo demás, hay discrepancias entre las conclusiones de los informes Pfizenmayer 2 y Arnold, en lo que atañe a la magnitud de las inversiones necesarias. La Comisión alega que el Sr. Pfizenmayer habría debido cuando menos contemplar la posibilidad de que el segundo procedimiento de investigación formal concluya también con un mandamiento de devolución adicional. El informe Pfizenmayer 2 no ofrece ninguna explicación de las razones por las que ha estimado que las inversiones de racionalización de 4,75 millones de DEM previstas como indispensables por el informe Arnold ya no serían necesarias.

95 Por lo demás, el informe Pfizenmayer 2 no menciona el supuesto acuerdo con nuevos inversores cuya conclusión, afirma la demandante, es inminente. La Comisión resalta que el informe Pfizenmayer 2 habría debido cuando menos explicar por qué la intención de concluir un acuerdo final de inversión no pudo materializarse.

Apreciación del juez de medidas provisionales

96 Según jurisprudencia reiterada, el carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe apreciarse en relación con la necesidad existente de pronunciarse con carácter provisional para evitar que se ocasione un perjuicio grave e irreparable a la parte que solicita la medida provisional (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 1991, Abertal y otros/Comisión, C-213/91 R, Rec. p. I-5109, apartado 18; autos BP Nederland y otros/Comisión, antes citado, apartado 48, y Government of Gibraltar/Comisión, antes citado, apartado 95).

97 Incumbe a la parte que alega un daño grave e irreparable demostrar su existencia (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 12 de octubre de 2000, Grecia/Comisión, C-278/00 R, Rec. p. I-8787, apartado 14). La inminencia de un perjuicio no ha de probarse con certeza absoluta, sino que basta, especialmente cuando la realización del perjuicio depende de la concurrencia de un conjunto de factores, que pueda preverse con un grado de probabilidad suficiente (autos Comisión/Atlantic Container Line y otros, antes citado, apartado 38; Prayon-Rupel/Comisión, antes citado, apartado 38, y BP Nederland y otros/Comisión, antes citado, apartado 49).

98 Ha de señalarse de entrada que la demandante no ha aportado la prueba de que las vacilaciones de los inversores con los que mantuvo negociaciones estuvieran vinculadas, al menos con carácter principal, a la obligación de devolver la ayuda controvertida. Dado que el supuesto perjuicio derivado de la revocación de promesas de inversión, formuladas en especial en cartas de manifestación de intenciones, sólo se arguye con carácter subsidiario, debe examinarse pues el argumento principal de la demandante según el que la ejecución del artículo 2 de la Decisión impugnada provocaría inevitablemente y a muy corto plazo su quiebra.

99 Si bien es jurisprudencia asentada que un perjuicio de carácter financiero no puede, salvo circunstancias excepcionales, ser considerado como irreparable o incluso difícilmente reparable, porque puede ser objeto de compensación económica posterior [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2001, Comisión/Cambridge Healthcare Supplies, C-471/00 P(R), Rec. p. I-2865, apartado 113; autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de junio de 2001, Bactria/Comisión, T-339/00 R, Rec. p. II-1721, apartado 94], también lo es que se justificaría una medida provisional si se revelara que, en defecto de esa medida, la parte demandante se hallaría en una situación que pueda poner en peligro su misma existencia antes de que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal (auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 28 de mayo de 2001, Poste Italiane/Comisión, T-53/01 R, Rec. p. II-1479, apartado 120).

100 En el presente procedimiento, resulta tanto del informe Pfizenmayer 1 como de la declaración de los gerentes, respaldadas inequívocamente en este aspecto por el informe Pfizenmayer 2, que, en el supuesto de que la demandante hubiera de devolver la ayuda controvertida a causa de la ejecución del artículo 2 de la Decisión impugnada, con toda probabilidad aquélla se hallaría rápidamente en quiebra. En este aspecto, el Sr. Pfizenmayer declaró en su primer informe, basándose en las cuentas de la demandante a 28 de agosto de 2001, que en caso de inmediata exigibilidad del importe de la ayuda controvertida la demandante dejaría de ser una empresa viable, y que, incluso en caso de procedimiento de insolvencia, no podría continuar existiendo. En su segundo informe, con apoyo en el estado provisional de las cuentas a 31 de octubre de 2001, no aprecia razón alguna para modificar esa conclusión. En suma, se confirma en ese informe que la demandante simplemente no dispone de liquidez adecuada para poder hacer frente al pago de la suma de que se trata. En la segunda vista, el Sr. Pfizenmayer declaró, inequívocamente, ante el juez de medidas provisionales que la empresa quebraría si no se suspendiera la ejecución de la obligación de devolver la ayuda controvertida. Este análisis fue compartido por el Sr. Arnold en base a su conocimiento de los informes Pfizenmayer 1 y 2. El Sr. Arnold estimaba también que la mejora que está en vías de lograrse en la situación financiera de la demandante no basta para permitir a ésta el pago del importe de la ayuda.

101 Parece en efecto que la mera presentación por el BvS de un requerimiento incondicional a la demandante para la devolución de la ayuda controvertida basta para hacer «exigible» el crédito en el sentido del artículo 17, apartado 2, de la InsO. Del escrito de 2 de octubre de 2001 del BvS (véase el anterior apartado 33) resulta que, a partir del momento en que la presente demanda fuera desestimada, el crédito correspondiente a la ayuda controvertida sería inmediatamente «exigible», con la consecuencia de que, según el Derecho alemán, la demandante se hallaría formalmente en estado de insolvencia si no pudiera pagar la deuda. A la vista de las pruebas aportadas por la demandante en el presente procedimiento, así como de las declaraciones de los auditores con ocasión de la segunda vista, está demostrado que la demandante no puede satisfacer tal pago. En consecuencia, con toda verosimilitud, quebraría en un plazo muy breve si no se acordaran las medidas provisionales.

102 No es convincente el argumento de la Comisión sobre la supuesta inexistencia de relación de causalidad entre la inminencia de la quiebra y la devolución de la ayuda controvertida. Los informes Pfizenmayer 1 y 2 demuestran de modo suficiente en Derecho que, sin perjuicio del alto grado de endeudamiento de la demandante [estimado en 17.627.000 DEM (9.012.542 euros) a 31 de octubre de 2001, y en 16.839.000 DEM (8.609.644 euros) a 31 de diciembre de 2001], el estado actual de liquidez de la demandante es tal que, verosímilmente, se hallaría en condiciones de satisfacer todas sus deudas cuando fueran exigibles, habida cuenta en especial de la clara mejora de su situación financiera, de los vencimientos de diversas deudas y sobre todo del aplazamiento del precio de compra del asset deal 1 (véase el apartado 18 supra).

103 En este aspecto el informe Pfizenmayer 1 menciona la terminación de la reconstrucción de los hornos 3 y 4 en 2001, la participación de los trabajadores de la empresa en la recuperación de ésta mediante la reducción de sus salarios y la evolución positiva de los pedidos, y concluye que la empresa podrá sobrevivir a largo plazo si no tiene que devolver inmediatamente la ayuda controvertida. Este pronóstico se confirma en el informe Pfizenmayer 2. Este prevé un resultado anual positivo en 2001 del orden de 178.000 DEM (91.009 euros), y de 542.000 DEM (277.120 euros) en 2002, con estimaciones para 2003 y 2004 respectivamente de 743.000 DEM (379.889 euros) y 985.000 DEM (503.622 euros). En cuanto al estado global de liquidez de la demandante, en tanto que el informe Arnold previó una insuficiencia de liquidez remanente (verbleibende Liquiditätsunterdeckung) de 7.842.000 DEM (4.009.551 euros) a 31 de diciembre de 2001, el informe Pfizenmayer 2 estima que esa insuficiencia sólo será de 87.000 DEM (44.482 euros) en 2001 y que es previsible en 2002 un balance positivo de 31.000 DEM (15.850 euros). Este último informe prevé pues que, de no producirse dificultades excepcionales, la demandante alcanzará sus objetivos. En concepto de previsiones de liquidez, están contempladas y forman parte del nuevo plan financiero de la demandante inversiones de 2.100.000 DEM (1.073.712 euros) en 2002, 325.000 DEM (166.169 euros) en 2003 y 2.700.000 DEM (1.380.488 euros) en 2004. El Sr. Pfizenmayer concluye que si la empresa demandante obtiene las medidas provisionales solicitadas será viable al menos hasta que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie en el procedimiento principal.

104 De la cuidada preparación y del detallado contenido del informe Pfizenmayer 2 así como de las declaraciones del Sr. Arnold en la segunda vista sobre su fiabilidad resulta que es infundada la crítica por la Comisión de la elección del Sr. Pfizenmayer para esa auditoría.

105 La supuesta diferencia importante entre el informe Pfizenmayer 2 y el informe Arnold subrayada por la Comisión consiste en esencia en la cuantía de las inversiones necesarias previstas. La Comisión señala que, mientras el Sr. Arnold las evaluó en 11,5 millones de DEM (5.879.856 euros) en 2001 y 2002, el informe Pfizenmayer 2 se basa en un nuevo plan que sólo prevé la inversión en el mismo período de 7,8 millones de DEM (3.988.076 euros). La Comisión afirma que las inversiones de racionalización previstas se omiten en el nuevo plan de inversión de 29 de diciembre de 2001, y que esa omisión no ha sido explicada. La Comisión concluye que es dudoso que la demandante consiga la evolución positiva predicha a pesar de tal disminución de importantes inversiones.

106 Estas críticas no bastan en absoluto para minorar la credibilidad del informe Pfizenmayer 2. En primer lugar, de la mera lectura de este informe resulta que comprende previsiones de inversión en el período de 2001 a 2007, por una cuantía de 11.475.000 DEM (5.867.074 euros). De ello se deduce por tanto que la única diferencia importante entre este informe y el informe Arnold atañe al calendario de las inversiones previstas. También se aprecia que las inversiones más urgentes ya han sido finalizadas en 2001 [por ejemplo, la sustitución de los hornos 3 y 4, con un importe de 4.180.000 DEM (2.137.200 euros)], o bien están previstas igualmente en 2002 por el informe Pfizenmayer 2 [por ejemplo, la reconstrucción del horno 2 por un importe de 2 millones de DEM (1.022.583 euros)]. Por lo demás el Sr. Pfizenmayer confirmó en la segunda vista que la paralización necesaria del horno 2 con motivo de su reconstrucción en 2002 no impediría que la demandante atienda a la creciente demanda por sus clientes de vidrios de observación (a saber, los que se fabrican en ese horno) ya que dispone de suficientes existencias. Declaró que en su nuevo plan de inversión la demandante sólo ha modificado temporalmente las inversiones necesarias, demorando las menos importantes a fin de adaptarse a la situación de su tesorería y al hecho de que la ayuda de 3 millones de DEM (1.533.875 euros) inicialmente prevista en el informe Arnold probablemente no sería concedida. Sin contradicción en este aspecto por parte del Sr. Arnold ni de la Comisión, el Sr. Pfizenmayer puso asimismo de relieve que la única inversión importante ya no prevista, en relación con el informe Arnold, es la de 1,25 millones de DEM (639.114 euros) dedicada a la compra de nuevas prensas. Calificó esa inversión de «lujosa», y por ello carente de urgencia.

107 De lo que precede resulta que se ha demostrado con suficiente verosimilitud que la demandante estaría en condiciones de sobrevivir al menos hasta que se dicte sentencia en el procedimiento principal si se suspende la obligación de devolución de la ayuda controvertida. Por el contrario, la inmediata ejecución de la Decisión impugnada pondría en peligro a corto plazo, si no inmediatamente, su propia existencia.

108 En cuanto a la referencia por la Comisión al segundo procedimiento de investigación formal iniciado el 3 de julio de 2001 en relación con presuntas ayudas concedidas a la demandante, sin que sea preciso pronunciarse sobre la alegación por ésta de una supuesta falta de imparcialidad de la Comisión, que anunciaría ya una decisión final desfavorable para los intereses de la demandante, basta señalar que las dificultades financieras añadidas que podría originar tal decisión no pueden ser tomadas en consideración en el marco del presente procedimiento. Por lo demás, del informe Pfizenmayer 2 y de las declaraciones del Sr. Pfizemayer en la segunda vista resulta que las dos supuestas ayudas objeto del segundo procedimiento, a saber la novación del préstamo de la Aufbaubank de Turingia en préstamo hipotecario y el aplazamiento del pago de la parte remanente del precio de compra del asset deal 1, están incluidas en el pasivo de la demandante. En cuanto a la reducción de costes realizable por la demandante a partir del 31 de diciembre de 2003 en virtud de ese aplazamiento, el Sr. Pfizenmayer ha indicado, sin contradicción por parte de la Comisión ni del Sr. Arnold sobre ello, que el Derecho de contabilidad alemán no permite presentar una estimación anticipada del alcance de esa reducción, es decir antes del pago de la deuda aplazada.

109 Se sigue de ello que la demandante ha logrado demostrar que sufrirá un perjuicio grave e irreparable si no se concede ninguna medida provisional. Existiendo el requisito de urgencia en el presente asunto, este juez de medidas provisionales estima preciso ponderar el conjunto de intereses en conflicto.

Sobre la ponderación de los intereses

Argumentos de las partes

110 En lo que atañe a la ponderación de los intereses, la demandante afirma que el perjuicio por ella temido ha de ser comparado con el que la Comisión pueda alegar (autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 2 de agosto de 2001, Saxonia Edelmetalle/Comisión, T-111/01 R, Rec. p. II-2335, apartado 12, y Petrolessence y SG2R/Comisión antes citado, apartado 18). Según la demandante, debe compararse el perjuicio que sufrirá si se deniegan las medidas provisionales, pero finalmente se anula la Decisión impugnada, con el perjuicio para el interés comunitario si se concedieran las medidas provisionales y el recurso de anulación fuera desestimado. En este aspecto, no sólo ha de tomarse en cuenta el perjuicio grave e irreparable que sufrirá la demandante si la presente demanda es desestimada, sino además la pérdida de los 225 puestos de trabajo de su empresa, las pérdidas sufridas por los esposos Geiss y el hecho de que la empresa Schott lograría o reforzaría una posición dominante en el mercado relevante si la demandante quebrara. La demandante nunca ha incurrido en las actuaciones anticompetitivas alegadas, como la venta con pérdida, y a pesar de las suposiciones de la Comisión en la Decisión impugnada (considerandos 35 y siguientes, 51 y 101), sus actividades no produjeron pues efectos negativos mensurables en el mercado. En la primera vista, en la que invocó la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651) y el artículo 52 de la Carta de los derechos fundamentales, la demandante insistió en el hecho de que siempre ha de existir la posibilidad de obtener medidas provisionales contra las decisiones que ordenen la devolución de ayudas de Estado.

111 En sus observaciones complementarias la demandante precisa que su propio volumen de negocios, de 35 millones de DEM aproximadamente (17.895.215 euros), es inferior al 1 % del volumen de la empresa Schott, que asciende a unos 4.000 millones de DEM (2.045.167.524 euros). La Comisión no ha podido alegar ninguna restricción de la competencia en perjuicio de esa empresa en el supuesto de que se suspendiera la ejecución de la devolución de la ayuda discutida hasta que sea dictada sentencia en el procedimiento principal. Según la demandante, dado que Schott sobrevivirá en cualquier caso, es importante para el interés comunitario la protección de la competencia frente a esa empresa.

112 La Comisión aduce que el interés comunitario exige en el presente asunto la inmediata recuperación de la ayuda controvertida. Desde su constitución la demandante se mantiene en actividad gracias a la concesión de muy numerosas ayudas, en diferentes formas, de las que la mayor parte fueron aprobadas por la Comisión tras un minucioso examen, excepto, en especial, la renuncia al pago. La concesión de la suspensión de la ejecución instada podría incidir en demandas semejantes de la propia demandante, que probablemente serían formuladas en el supuesto de que la Comisión adoptara otras decisiones negativas en relación con determinadas ayudas, ya otorgadas o no, a la demandante, lo que permitiría a ésta continuar sus actividades sin que el control de esas ayudas, que el Tratado atribuye a la Comisión, pudiera ser eficaz. Refiriéndose a la sentencia Tubemeuse (apartado 51), la Comisión mantiene que, incluso cuando la recuperación debe realizarse en el marco de un procedimiento de quiebra, la supresión de las ayudas ilegales e incompatibles con el mercado común mediante su devolución es la consecuencia normal de la ilegalidad apreciada.

Apreciación del juez de medidas provisionales

113 Es oportuno ante todo recordar que el artículo 88 CE, apartado 2, párrafo primero, prevé que si la Comisión comprobara que una ayuda otorgada por un Estado o mediante fondos estatales no es compatible con el mercado común, decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine. Se sigue de ello que es de particular importancia el interés general para el cual la Comisión ejerce las funciones que le atribuye el artículo 88 CE, apartado 2, y el artículo 7 del Reglamento nº 659/1999, con el fin de garantizar, en esencia, que el funcionamiento del mercado común no sea falseado por ayudas de Estado perjudiciales para la competencia, (véanse en ese sentido el auto del Presidente de la Sala Cuarta ampliada del Tribunal de Primera Instancia de 2 de abril de 1998, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen y Hapag-Lloyd/Comisión, T-86/96 R, Rec. p. II-641, apartado 74, y el auto Government of Gibraltar/Comisión antes citado, apartado 108). En efecto, la obligación del Estado miembro interesado de suprimir una ayuda incompatible con el mercado común pretende el restablecimiento de la situación anterior (sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia, C-348/93, Rec. p. I-673, apartado 26, y Alcan Deutschland antes citada, apartado 23).

114 En consecuencia, en el marco de una demanda de medidas provisionales por la que se solicita la suspensión de la ejecución de la obligación impuesta por la Comisión de devolver una ayuda declarada por ella incompatible con el mercado común, el interés comunitario debe normalmente, si no casi siempre, prevalecer sobre el interés del beneficiario de la ayuda en evitar la ejecución de la obligación de devolverla antes de que se pronuncie la futura sentencia en el procedimiento principal.

115 No obstante, no puede excluirse que el beneficiario de una ayuda de esa clase pueda obtener medidas provisionales si concurren las circunstancias de fumus boni iuris y de urgencia, como sucede en este asunto. Resolver en otro sentido podría hacer desaparecer prácticamente la posibilidad, reconocida por los artículos 242 CE y 243 CE, y prevista por el artículo 14, apartado 3, del Reglamento nº 659/1999, de obtener, incluso en los asuntos relativos a ayudas de Estado, una protección jurídica cautelar efectiva. En este aspecto, ha de recordarse que esa protección constituye un principio general del Derecho comunitario que se halla en la base de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros (sentencia Johnston antes citada, apartado 18, y auto del Tribunal de Primera Instancia de 11 de enero de 2002, Diputación Foral de Álava y otros/Comisión, T-77/01, Rec. p. II-81, apartado 35). Ese principio ha sido también recogido en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el artículo 47 de la Carta de los derechos fundamentales.

116 Es preciso pues comprobar si existen circunstancias excepcionales en el presente asunto que puedan justificar una ponderación de los intereses en conflicto favorable a la concesión de medidas provisionales.

117 En primer lugar, ha de apreciarse que la ayuda controvertida, cuya cuantía es de 4 millones de DEM (2.045.167 euros), representa menos del 6 % del total de 67.425.000 DEM (34.473.855 euros) que suman la ayudas concedidas a la demandante en el marco de los asset deal 1 y 2. Por lo demás, excepto la renuncia al pago, la Comisión no discute la compatibilidad de la mayor parte de esas otras ayudas con diversos regímenes de ayudas vigentes (considerandos 56 a 65 de la Decisión impugnada). La demandante comenzó efectivamente sus actividades económicas tan sólo a partir de dicha renuncia en 1998. Es pues probablemente irrealista en este caso pensar que la inmediata devolución de la ayuda controvertida permitiría restablecer una situación de competencia específica que existiera anteriormente en el mercado o los mercados de vidrio relevantes (ningún mercado específico se identifica en los considerandos 35 y 36 de la Decisión impugnada). Como ha alegado la demandante, esa devolución podría con facilidad reforzar tan sólo la posición dominante de la empresa Schott, su principal competidor comunitario y el único que ha intervenido en el procedimiento de investigación formal. Esta empresa, cuya posición dominante no niega la Comisión, alcanza un volumen de negocios muy superior al de la demandante. Queda pues excluido que ese competidor sufra un perjuicio importante a causa de la concesión de medidas provisionales en el presente asunto. Por lo demás, la empresa Schott también se halla establecida en el Land de Turingia.

118 Se sigue de ello que en el presente asunto concurren circunstancias excepcionales y sumamente específicas en favor de la concesión de medidas provisionales.

119 No obstante, habida cuenta del interés comunitario en la devolución efectiva de las ayudas de Estado, comprendidas las relativas a la reestructuración que se otorgan a priori a empresas en dificultades económicas, la concesión de la suspensión íntegra de la ejecución de la Decisión impugnada hasta que sea dictada sentencia en el procedimiento principal no puede justificarse.

120 En cambio, la concesión de medidas provisionales limitadas está justificada, en este asunto muy especial, y responde adecuadamente a la necesidad de garantizar una protección jurídica cautelar efectiva.

121 Sin perjuicio de respetar el interés general en que una ayuda de Estado declarada incompatible con el mercado común y cuya recuperación ha sido ordenada sea devuelta al menos parcialmente, no obstante las especiales circunstancias que concurren en el presente asunto, y dado que ello es factible, ha lugar a ordenar una suspensión parcial de la ejecución de la Decisión impugnada hasta el 17 de febrero de 2003, es decir, la fecha en la que la situación de la demandante debería quedar estabilizada, según resulta del procedimiento, y en especial de las declaraciones de los auditores y los gerentes. Esa suspensión debe someterse a varias condiciones: en primer lugar, que la demandante presente, a más tardar el 5 de agosto de 2002, en la Secretaría del Tribunal de Primera