CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. L.A. GEELHOED

presentadas el 28 de septiembre de 2006 1( )

Asunto C‑295/05

Asociación Nacional de Empresas Forestales (ASEMFO)

contra

Transformación Agraria, S.A.,

y

Administración del Estado

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso‑Administrativo)

«Interpretación del artículo 86 CE, apartado 1, y de las Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE, 97/52/CE, 2001/78/CE y 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministros, de obras y de servicios – Compatibilidad de una normativa nacional que atribuye a una empresa pública un régimen jurídico que le permite realizar obras públicas al margen de los procedimientos previstos de adjudicación de contratos públicos»

I. Introducción

1. El presente asunto se refiere a la compatibilidad con el Derecho comunitario, más en particular, con las Directivas comunitarias en materia de contratación pública ( ) y con los artículos 12 CE, 43 CE, 46 CE y 86 CE, apartado 1, de un régimen jurídico nacional para una empresa pública sujeta al Derecho privado que, con arreglo a este régimen jurídico, constituye un «medio propio», esto es, un servicio propio instrumental de los entes públicos competentes, si bien puede realizar también actividades para entes públicos distintos de aquellos de los que constituye un servicio instrumental y para empresas y organizaciones particulares. Asimismo, los entes públicos competentes pueden encomendar a esta persona jurídica trabajos distintos de los previstos en las tareas legalmente establecidas de dicha persona.

2. Estas cuestiones se suscitaron a raíz de una denuncia de la Asociación Nacional de Empresas Forestales (en lo sucesivo, «ASEMFO») contra Empresa de Transformación Agraria, S.A. (en lo sucesivo, «TRAGSA»), en la que ASEMFO acusaba a TRAGSA de infringir la Ley española de defensa de la competencia, al no seguir los procedimientos de adjudicación de contratos públicos previstos en la legislación española, por lo que operaba en el mercado español de obras, de servicios y de proyectos forestales con abuso de posición de dominio. Finalmente, en el marco del recurso de casación interpuesto por ASEMFO contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo estimó que procedía plantear una serie de cuestiones prejudiciales al respecto.

II. Marco jurídico

A. Normativa legal y administrativa

3. Para asegurar una mejor comprensión de las implicaciones prácticas y jurídicas de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia, resulta necesario dar un resumen más exhaustivo de lo usual de la normativa legal y administrativa, en sí abundante y compleja, que resulta aplicable a TRAGSA.

4. TRAGSA se constituyó con fecha 24 de mayo de 1977, al amparo del Real Decreto 379/1977, de 21 de enero, que aprobaba su constitución como empresa pública. ( ) Esta persona jurídica se regula, en parte, por el régimen general de las sociedades de Derecho privado y, en parte, por las disposiciones de carácter general que rigen las empresas públicas. Su objeto social vino definido, inicialmente, en el artículo 2 del citado Real Decreto, siendo posteriormente ampliado por los Reales Decretos 424/1984, de 8 de febrero, y 1422/1985, de 17 de julio. Su actividad principal actual consiste en la realización de todo tipo de obras y trabajos, la prestación de servicios, la realización de estudios, la elaboración de planes y proyectos en materia agraria y forestal, la protección y mejora del medio ambiente, la acuicultura y la pesca y la conservación de la naturaleza.

5. Del artículo 88 de la Ley española 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, se desprende que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra a), de la Ley General Presupuestaria, TRAGSA es una sociedad estatal que cumple servicios esenciales en materia de desarrollo rural y conservación del medioambiente. Es un «medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración», que está obligado a realizar, por sí mismo o por sus filiales, los trabajos que le encomienden la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos de ellas dependientes.

6. En último lugar, el régimen jurídico de TRAGSA ha sido establecido en el Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen de la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima» (TRAGSA).

7. TRAGSA está obligada a realizar los trabajos y actividades que la Administración le encomiende. Esta obligación se refiere expresamente a los encargos que se le formulen como medio y servicio técnico de la Administración en las materias comprendidas dentro de su objeto social (artículo 3, apartado 2, del Real Decreto 371/1999). Además, TRAGSA debe dar preferencia a las actuaciones urgentes y las de emergencia que se declaren con motivo de catástrofes y calamidades similares (artículo 3, apartado 3, del citado Decreto). No puede rechazar los encargos ni negociar su plazo de ejecución. Ejecuta los trabajos que se le encomiendan siguiendo las indicaciones recibidas (artículo 5, apartado 3, del referido Decreto).

8. El propio Real Decreto determina que las relaciones de TRAGSA con las Administraciones públicas centrales y descentralizadas tienen naturaleza instrumental y no contractual, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, marcadas por la dependencia y subordinación (de TRAGSA) (artículo 3, apartado 6, del citado Decreto).

9. El régimen financiero aplicable a TRAGSA prevé una remuneración por los servicios prestados según un sistema de tarifas regulado en el artículo 4 del Real Decreto 371/1999. Las tarifas son fijadas por un comité interministerial, que se basa en la información proporcionada por TRAGSA de los costes incurridos.

10. TRAGSA puede requerir en sus actuaciones la colaboración de empresarios particulares (artículo 6 del Real Decreto 371/1999). Hay varias limitaciones a esta forma de colaboración con los particulares. Sólo puede tratarse de la ejecución de obras o de la fabricación de bienes muebles, el importe de los contratos no puede sobrepasar cierta cantidad y en la selección de los colaboradores particulares deben aplicarse los principios del procedimiento previo de adjudicación pública (publicidad y concurrencia).

11. En este contexto, procede señalar que TRAGSA puede actuar también, incluso con respecto a la Administración, en calidad de empresa, sin estar vinculada a su condición de «medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración». De conformidad con el artículo 1 del Real Decreto 371/1999, en tales supuestos, sus actuaciones se regirán por las normas de general aplicación a las sociedades mercantiles.

12. El contexto administrativo en el que opera TRAGSA cambió sustancialmente durante los años ochenta del siglo pasado como resultado de la entrada en vigor de la Constitución española de 1978, porque las competencias en materia de agricultura y medio ambiente de la Administración central fueron transferidas a las Comunidades Autónomas. El traspaso de una competencia administrativa implicaba necesariamente la transferencia de los medios e instrumentos precisos para poder ejercerla plenamente. Por este motivo, ya antes de la entrada en vigor del Tratado CE en lo que respecta a España, TRAGSA fue puesta a disposición de las Comunidades Autónomas para que éstas la utilizaran en el marco de sus competencias en tanto que medio propio instrumental.

13. Este traspaso de la Administración central a las Comunidades Autónomas de las competencias públicas con respecto a TRAGSA tuvo lugar mediante convenios de Derecho público que cada Comunidad Autónoma firmaba con TRAGSA y en los que se establecía el régimen de uso de TRAGSA por parte de la Comunidad Autónoma correspondiente como su medio «propio» instrumental. La mayoría de las Comunidades Autónomas firmaron tales convenios con TRAGSA, aunque sólo cuatro de ellas se convirtieron en accionistas de dicha empresa.

14. Sin embargo, según la normativa legal y administrativa española en vigor, no es necesario que una Comunidad Autónoma sea accionista de TRAGSA para que pueda disponer de sus servicios. Es decir, TRAGSA opera como medio «propio» instrumental de las Comunidades Autónomas, siendo indiferente, en principio, si éstas son accionistas o no. Así lo confirma la Ley 66/1997, que establece que las Comunidades Autónomas pueden ser accionistas de TRAGSA, pero que no lo impone.

15. Por otra parte, para la apreciación de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia resulta útil citar algunos preceptos de la legislación española sobre contratación pública. Tales preceptos, entre otros, determinan el marco jurídico en el que TRAGSA operó, y opera, en virtud de su estatuto jurídico de empresa pública.

El artículo 60 de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Real Decreto 923/1965, de 8 de abril, dispone:

«Sólo podrán ser ejecutadas directamente por la Administración las obras en que concurra alguna de estas circunstancias:

1. Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales, suficientemente aptos para la realización de la obra proyectada, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.»

El artículo 153 de la Ley nº 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas establece:

«1. La ejecución de obras por la Administración podrá verificarse por los propios servicios de la misma a través de sus medios personales o reales o con la colaboración de empresarios particulares, siempre que en este último caso su importe sea inferior a 681.655.208 pesetas, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuando concurra alguna de estas circunstancias:

a) Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales, suficientemente aptos para la realización de la obra proyectada, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.»

El artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, prevé:

«1. La ejecución de obras por la Administración podrá verificarse por los propios servicios de la misma a través de sus medios personales o reales o con la colaboración de empresarios particulares, siempre que en este último caso su importe sea inferior a 5.923.624 euros, equivalentes a 5.000.000 [de] derechos especiales de giro, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuando concurra alguna de estas circunstancias:

a) Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales, suficientemente aptos para la realización de la obra proyectada, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.»

El artículo 194 de la mencionada Ley dispone:

«La fabricación de bienes muebles por la Administración podrá verificarse por los propios servicios de la misma mediante sus medios personales o reales o con la colaboración de empresarios particulares, siempre que en este último caso su importe sea inferior a los límites fijados en el artículo 177.2, cuando concurra alguna de estas circunstancias:

a) Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales, suficientemente aptos para la realización del suministro, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.»

16. Como explica el órgano jurisdiccional remitente, la legislación a la que se ha hecho referencia en el punto anterior enumera los diversos requisitos que permiten la ejecución directa de obras por parte de la propia Administración, siendo uno de tales requisitos tener los medios propios, como ocurre con la actuación de TRAGSA. Dicho requisito no está condicionado por ninguna otra exigencia o circunstancia como pudieran serlo las razones de urgencia o interés público, que operan como otro requisito diferenciado: «cuando se trate de la ejecución de obras que se consideren de emergencia con arreglo a lo previsto en esta Ley». ( ) Así pues, basta que la Administración tenga servicios propios, como TRAGSA y sus filiales, para que pueda atribuirles todo tipo de trabajos sin más requisitos, con un único límite cuantitativo aplicable cuando TRAGSA recurre a particulares para la realización de los encargos. Se trataría de una facultad, pero no de una obligación de la Administración correspondiente.

17. Por último, deseo recordar que TRAGSA es a su vez una entidad adjudicadora. Esto se desprende del artículo 88, apartado 7, de la Ley 66/1997, en su versión modificada por la Ley 53/2002.

B. Algunos datos sobre la estructura y las actividades de TRAGSA

18. En sus observaciones escritas, la Comisión proporcionó algunos datos sobre la estructura y las actividades de TRAGSA, que aclaran el marco legal y administrativo antes expuesto y que pueden resultar importantes para la apreciación y contestación de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia.

19. En la actualidad, la mayoría de las acciones de TRAGSA, más del 99 %, sigue siendo propiedad directa o indirecta del Estado español. Cuatro Comunidades Autónomas tienen una participación casi simbólica en el capital social de TRAGSA, ya que poseen conjuntamente menos del 1 % de las acciones.

20. A lo largo del tiempo, las actuaciones de TRAGSA se han diversificado enormemente. Además de las actividades más tradicionales, como el diseño y la construcción de infraestructuras y otros equipamientos necesarios para la modernización de los sistemas de producción agraria y ganadera, han ido cobrando una importancia cada vez mayor las tecnologías para un mejor aprovechamiento del agua y las actividades de conservación del medio natural y del patrimonio histórico y cultural en el medio rural. A tales actuaciones deben añadirse operaciones forestales, la protección de los recursos pesqueros y la acuicultura.

21. TRAGSA se financia a través de las remuneraciones que percibe por sus operaciones. Su volumen de negocios en el ejercicio 2004 fue de 674 millones de euros y sus beneficios después de aplicación del impuesto sobre sociedades ascendieron a 22,24 millones de euros.

22. Más de la mitad del volumen de negocios de TRAGSA y de sus filiales ( ) procede de actuaciones realizadas para las Comunidades Autónomas. Esto es lógico, pues las Comunidades Autónomas ejercen la mayoría de las competencias de Derecho público en las áreas en que TRAGSA opera. Alrededor del 30 % del volumen de negocios procede de la Administración central española, aproximadamente el 5 % de otros organismos públicos, entre otros, municipios, y entre un 2 y un 3,5 % de empresas y particulares.

23. Por otra parte, la Comisión señala que no puede deducir de las cifras disponibles qué porcentaje del volumen de negocios total representan las actuaciones que TRAGSA ejerce en tanto que «medio propio instrumental y servicio técnico» de la Administración.

24. Con el objeto de realizar, a continuación, un análisis más exhaustivo de las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo, me parece útil formular, ya en este momento, los siguientes puntos de reflexión que se deducen de lo que precede:

TRAGSA, en su calidad de medio instrumental al servicio, sobre todo, de las Comunidades Autónomas, se halla, como persona jurídica, casi por completo en manos del Estado español, que posee más del 99 % del capital social.

Para los encargos que le encomiendan la Administración central y las Comunidades Autónomas, TRAGSA, en su calidad de medio instrumental independizado desde el punto de vista organizativo, está sometida por completo a las órdenes e indicaciones que dichas administraciones le den en el ejercicio de sus competencias públicas. Está obligada a aceptar los encargos que se le formulen y a ejecutarlos de conformidad con las especificaciones dadas, en los plazos marcados, siguiendo las tarifas establecidas reglamentariamente.

Con arreglo a la legislación española en materia de contratación pública, no cabe descartar que TRAGSA reciba de la Administración central y de las Comunidades Autónomas encargos que no guarden relación alguna con el ejercicio de las competencias, tareas y responsabilidades públicas, pero que estas administraciones le formulen meramente porque TRAGSA, como servicio técnico, está a su disposición, si bien estos encargos son ejecutados también por partes privadas en condiciones normales de mercado. ( )

El conjunto de normas legales y administrativas reguladoras de las operaciones de TRAGSA deja, explícita e implícitamente, espacio para actividades distintas de las que TRAGSA realiza como medio instrumental de la Administración central y de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, la información disponible no permite averiguar con precisión el alcance de dicho espacio, dado que TRAGSA efectúa parte de sus operaciones a través de sus filiales.

III. Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales

25. El 23 de febrero de 1996, ASEMFO presentó una denuncia ante el Servicio español de Defensa de la Competencia. En esta denuncia, se acusaba a TRAGSA de abusar de su posición dominante en el mercado español de obras, servicios y proyectos forestales, en parte porque los entes de Derecho público que le encomendaban los encargos no seguían los procedimientos de adjudicación previstos en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, citada en el punto 15 supra.

Según ASEMFO, el estatuto de TRAGSA permite que ésta efectúe obras muy diversas por encargo directo de la Administración central o de las administraciones descentralizadas, sin licitación previa. Esto implica que en España se eliminaba el juego de la libre competencia en los mercados correspondientes para servicios y obras en los ámbitos de la agricultura y de la silvicultura.

26. Mediante acuerdo de 16 de octubre de 1997, el Servicio de Defensa de la Competencia sobreseyó la denuncia. Entendía que, en el caso de autos, TRAGSA operaba como «medio propio», esto es, como servicio propio instrumental de la Administración, sin competencias propias autónomas para tomar decisiones, que estaba obligada a realizar por sí misma los trabajos que se le encomendaban. Por consiguiente, se trataba de relaciones internas de la propia Administración entre órganos que formulaban encargos y otros que los ejecutaban. En consecuencia, la actuación de TRAGSA era ajena al mercado y al derecho de la competencia aplicable a las empresas privadas y públicas que operaban en dicho mercado.

27. Contra este acuerdo, ASEMFO interpuso recurso ante el Tribunal de Defensa de la Competencia. Mediante resolución de 30 de marzo de 1998, dicho órgano desestimó el recurso apoyándose en los mismos fundamentos que previamente había esgrimido el Servicio. Destacaba que las obras efectuadas por TRAGSA, ejecutadas por encargo de las administraciones competentes, debían considerarse realizadas por estas mismas administraciones. Tan sólo en caso de que TRAGSA actuase de forma autónoma como empresa pública podría haber vulneración del derecho de la competencia.

28. Contra esta resolución, ASEMFO interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso‑Administrativo de la Audiencia Nacional, que mediante sentencia de 26 de septiembre de 2001 confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia.

29. Finalmente, ASEMFO recurrió en casación ante el Tribunal Supremo, alegando que TRAGSA, en su calidad de empresa pública, no puede calificarse de «medio propio», esto es, de servicio propio instrumental de la Administración, al que no se aplicaría la normativa comunitaria en materia de contratación pública, y que el régimen jurídico de TRAGSA, establecido en particular en el artículo 88 de la Ley 66/1997, resulta incompatible con el Derecho comunitario.

30. El Tribunal Supremo albergaba algunas dudas acerca de la compatibilidad del régimen jurídico de TRAGSA con el Derecho comunitario.

31. Por este motivo, el Tribunal Supremo consideró oportuno plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) Si es admisible en los términos del artículo 86.1 del Tratado de la Unión Europea que un Estado miembro de la Unión atribuya ex lege a una empresa pública un régimen jurídico que le permita realizar obras públicas sin sometimiento al régimen general de contratación administrativa mediante concurso, sin concurrir circunstancias especiales de urgencia o interés público, tanto por debajo como superando el umbral económico contemplado por las Directivas europeas a este respecto.

2) Si un régimen jurídico semejante sería compatible con lo establecido en las Directivas 93/36/CEE del Consejo y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, y las Directivas 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 1997, y 2001/78/CE de la Comisión, de modificación de las anteriores –normativa recientemente refundida en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004–.

3) Si las afirmaciones de la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 8 de mayo de 2003 (asunto C‑349/97, Reino de España contra Comisión) son aplicables en todo caso a TRAGSA y sus filiales, teniendo en cuenta el resto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en materia de contratación pública, y considerando que la Administración encarga a TRAGSA un alto número de obras que quedan detraídas del régimen de libre competencia, y que esta circunstancia pudiera suponer una distorsión significativa del mercado relevante.

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

32. ASEMFO, TRAGSA, los Gobiernos español y lituano y la Comisión formularon observaciones escritas. En la vista celebrada el 15 de junio de 2006, TRAGSA, el Gobierno español y la Comisión expusieron sus alegaciones.

IV. Apreciación

A. Observaciones preliminares

33. TRAGSA, el Gobierno español y la Comisión han cuestionado, con distinta firmeza, la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia.

34. A mi juicio, las dudas acerca de la pertinencia de las cuestiones prejudiciales para resolver el litigio principal y acerca de la necesidad de que hayan sido planteadas a la luz de la jurisprudencia ya existente del Tribunal de Justicia sólo pueden abordarse debidamente, ante la complejidad del contexto jurídico y fáctico nacional, después de haberse analizado el fondo de dichas cuestiones.

35. Por este motivo, sólo al final de estas conclusiones examinaré la admisibilidad de las presentes cuestiones prejudiciales.

36. En todas las observaciones escritas, y también en la vista, se ha examinado en profundidad la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la aplicabilidad del Derecho comunitario en la contratación pública de servicios y la ejecución de obras ( ) y en el otorgamiento de concesiones por las administraciones públicas, ( ) en supuestos en que el ente territorial de que se trate, como ente que encomienda los encargos, ejerce sobre la persona jurídica que los ejecuta un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y en los que esta persona jurídica realiza a la vez la parte esencial de su actividad para el ente o los entes que la controlan. ( )

37. Como la Comisión observó acertadamente en la vista, esta jurisprudencia se había desarrollado en supuestos en que las administraciones que formulaban encargos habían encomendado, mediante contratos a título oneroso, determinados encargos para el suministro de bienes y/o la prestación de servicios a personas jurídicas que, en mayor o menor medida, estaban sometidas a su control y que realizaban la mayor parte o una parte importante de sus actividades para dichas administraciones.

38. Sin embargo, los hechos y las relaciones jurídicas que dieron lugar a las presentes cuestiones prejudiciales difieren en dos aspectos de los de la jurisprudencia citada en la nota 7 supra:

La Administración central española y las Comunidades Autónomas actúan como organismos que encomiendan encargos a TRAGSA en un sentido estrictamente jerárquico: TRAGSA no puede rechazar las tareas que las autoridades competentes le encomienden, está atada por completo a las indicaciones y especificaciones que estas autoridades le dan y percibe por sus actuaciones una remuneración que se calcula y se fija reglamentariamente. En resumen, si bien TRAGSA tiene personalidad jurídica en parte de Derecho privado y en parte de Derecho público, procede caracterizarla como un servicio propio instrumental de la Administración central española y de las Comunidades Autónomas. En el caso de autos, falta por completo el elemento contractual entre el organismo que encomienda el encargo y la persona jurídica que lo ejecuta, elemento que estaba presente en todos los casos que llevaron al Tribunal de Justicia a desarrollar la jurisprudencia antes citada. ( )

Si bien es cierto que TRAGSA realiza actualmente la mayoría de sus actividades para las Comunidades Autónomas, no lo es menos que la presunción de que estos entes territoriales la controlan es, por lo menos, problemática. Como se desprende del resumen antes mencionado, ( ) el legislador central español determina completamente, o casi completamente, el estatuto de Derecho público de TRAGSA, mientras que sólo cuatro de las diecisiete Comunidades Autónomas poseen acciones de TRAGSA, de una importancia simbólica, puesto que juntas representan menos del 1 % del capital total. De ello puede deducirse que TRAGSA, como medio instrumental, está al servicio de las Comunidades Autónomas, pero no puede concluirse, sin más, que éstas la controlen.

39. De estas diferencias resulta que las respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas no pueden deducirse, sin más, de la jurisprudencia citada del Tribunal de Justicia, si bien es obvio que ésta puede ser, por analogía, de gran ayuda en la apreciación de tales cuestiones.

40. A continuación, examinaré primero a grandes rasgos qué cuestiones de Derecho comunitario pueden suscitarse eventualmente en un contexto jurídico y organizativo como el que originó el litigio principal.

41. Acto seguido analizaré, en lo posible a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, antes citada en las notas 7 y 8 supra, en qué sentido cabe responder a las cuestiones planteadas.

42. Examinaré por separado la relevancia del artículo 86 CE, apartado 1, en el contexto de dichas cuestiones.

43. Por último, haré una breve referencia a la cuestión de la admisibilidad.

B. El contexto jurídico-organizativo

44. Como ya se ha señalado en el punto 38 de estas conclusiones, TRAGSA debe caracterizarse como «medio propio», esto es, como un servicio propio instrumental de la Administración central española y, posiblemente, de las Comunidades Autónomas, que tanto por su estatuto jurídico como por las relaciones accionariales –la Administración central española posee directa o indirectamente más del 99 % de las acciones de TRAGSA– debe calificarse de una entidad totalmente controlada por la Administración central española.

45. Como puede deducirse de sus tareas legalmente establecidas, la mayor parte de las actividades de TRAGSA consisten en operaciones relacionadas con la mejora de la estructura de la agricultura y de la silvicultura en España, y con la pesca y la piscicultura. Con el tiempo, a estas actividades se añadieron también operaciones de protección del medio ambiente y de conservación del patrimonio natural y cultural en el medio rural.

46. Además de estas actividades «ordinarias», TRAGSA desempeña una función de reserva que puede activarse en circunstancias extraordinarias, como inundaciones y catástrofes naturales similares. A veces se recurre también a los servicios de TRAGSA para la ejecución de determinadas partes de la política agrícola común, como se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 2003, España/Comisión (C-349/97). ( )

47. La inmensa mayoría de estas actividades debe calificarse de operaciones efectivas que se realizan en el marco del ejercicio de responsabilidades públicas para el desarrollo de la estructura agraria en sentido amplio y para la calidad del medio rural.

48. El carácter de estas actividades y los objetivos públicos que persiguen implica que éstas pueden ser llevadas a cabo por los servicios propios de la Administración, por personas jurídicas que en menor o mayor medida se hayan independizado y que estén sometidas al control público, o por personas jurídicas privadas actuando por encargo de la Administración responsable.

49. En principio, los Estados miembros tienen plena flexibilidad en cuanto a la manera de organizar la ejecución de las actividades respecto de las cuales tienen una responsabilidad pública, si bien el Tribunal de Justicia declaró en su jurisprudencia antes citada que sólo bajo estrictas condiciones pueden admitirse la concesión de contratos públicos y la atribución de concesiones a personas jurídicas «propias» sin licitación previa.

50. Como resulta del apartado 48 de la sentencia Stadt Halle, antes citada, en los supuestos en que una autoridad pública, que sea también una entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios, el Tribunal de Justicia entiende que no ha lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos. En efecto, en tal caso no existe contrato a título oneroso celebrado con una persona jurídica que jurídicamente debe distinguirse de la entidad adjudicadora.

51. De todos modos, parece que tal situación se produce también en la relación entre la Administración central española y TRAGSA. La cuestión de si asimismo se produce en la relación entre las Comunidades Autónomas y TRAGSA, como el Gobierno español y TRAGSA aparentemente dan por sentado, es una de las cuestiones que requiere ser analizada en mayor profundidad. En efecto, ¿puede calificarse a TRAGSA, sin más, de medio técnico o administrativo «propio» de las Comunidades Autónomas cuando éstas no pueden ejercer sobre dicho «medio» competencias de control definidas en la legislación nacional y cuando tampoco pueden deducir tales competencias de su participación accionarial en este «medio»? ( )

52. Sea cual fuere la respuesta a esta cuestión, será preciso analizar dicha respuesta en relación con el Derecho comunitario primario, en particular, con los artículos 12 CE, 43 CE y 49 CE. A mi juicio, esto se desprende de las sentencias recientes Coname y Parking Brixen, antes citadas. ( )

53. Sin embargo, antes de que pase a responder a la cuestión de si las Comunidades Autónomas españolas, como organismos que encomiendan encargos a TRAGSA, ejercen efectivamente un control sobre esta persona jurídica, será preciso examinar la posible relevancia que dicha respuesta pueda tener a la luz de los artículos 12 CE, 43 CE, 49 CE y, en su caso, 86 CE.

54. Como se desprende de lo señalado en el punto 47 supra, la inmensa mayoría de las operaciones efectivas que TRAGSA ejecuta por encargo de la Administración central española no son actividades relacionadas con el ejercicio del poder público conferido al Estado español. El hecho de que dichas operaciones guarden relación con finalidades de políticas públicas y con responsabilidades públicas no les distingue, en principio, de actuaciones que los particulares llevan a cabo por encargo de la Administración, como la construcción de infraestructuras.

55. De ello se desprende que no resulta aplicable el artículo 45 CE, primera frase, en relación con el artículo 55 CE. ( ) En consecuencia, en la medida en que el Derecho comunitario derivado en materia de contratación pública no es de aplicación a las actuaciones de TRAGSA, procede examinarlas a la luz de los artículos 43 CE, 49 CE y, en su caso, 86 CE. ( )

56. Pues bien, el hecho de que las Comunidades Autónomas españolas puedan encargar a un medio instrumental de la Administración central española una parte muy importante de las actividades efectivas para la mejora de la estructura agraria en sentido amplio, ¿tiene consecuencias reales o potenciales para la libertad de establecimiento y la libre circulación de servicios en el seno de la Comunidad? ( )

57. La respuesta a esta pregunta es sin más afirmativa, porque esta manera de proceder implica que, con ella, gran parte de las actividades de que se trate, que también podrían encargarse a particulares, queda reservada a TRAGSA como medio instrumental de la Administración central. De este modo, el mercado queda reducido proporcionalmente para los potenciales candidatos particulares procedentes de otro lugar de la Comunidad.

58. El hecho de que en el presente caso se trate de encargos encomendados por una entidad (la Comunidad Autónoma) a un medio instrumental (TRAGSA) de otra entidad (la Administración central española), en los que falta todo elemento de un contrato a título oneroso, no es óbice para que esta actuación de la Administración tenga las mismas consecuencias económicas que una estructura en la que una entidad encomienda encargos en virtud de contratos onerosos a una persona jurídica sometida al control de otra entidad.

59. En ambos casos, los encargos para el suministro de bienes, la prestación de servicios y la realización de obras públicas se sustraen a las normas sobre la competencia, con todas sus consecuencias reales y potenciales para la libre circulación de bienes y servicios y para la libertad de establecimiento en el mercado común. Por consiguiente, deben ser apreciados, en lo posible, de conformidad con los mismos criterios.

60. Lo mismo debe afirmarse del criterio de que la entidad que encomienda encargos tiene que controlar a la persona jurídica o al servicio al que formule dichos encargos, y ello con independencia de que a tal efecto se celebre un contrato oneroso.

61. En sus observaciones escritas y en sus explicaciones orales, TRAGSA y el Gobierno español subrayaron sobre todo el carácter de TRAGSA como «medio propio» al servicio de la Administración central española y de las Comunidades Autónomas. Ello no impide que TRAGSA sea más que un mero servicio instrumental para el Estado español y las Comunidades Autónomas. También ejecuta encargos para municipios, otros entes públicos y particulares. En esta condición compite con otros operadores económicos para conseguir encargos.

62. El porcentaje que estos encargos representan de la totalidad de su volumen de negocios varía. De las cifras proporcionadas por la Comisión, en el punto 34 de sus observaciones escritas, puede deducirse que dichos encargos representan entre el 7 y el 8,5 % del volumen de negocios. En el punto 96 de sus observaciones escritas, TRAGSA menciona otras cifras diferentes, que no coinciden con las de la Comisión, porque TRAGSA menciona por separado las cifras de dos filiales. En cualquier caso, las cifras aducidas por la Comisión y las facilitadas por TRAGSA son, grosso modo, del mismo orden de magnitud.

63. Es dudoso que de estas cifras pueda concluirse, sin más, que TRAGSA ejecute la mayoría de sus actividades para el órgano que la controla, como opinan el Gobierno español y la propia TRAGSA.

64. En primer lugar, de unos datos cuantitativos referentes a un número limitado de años no puede concluirse, sin más, que las actividades realizadas en condiciones de libre competencia en beneficio de otros entes públicos y particulares, a diferencia de las ejecutadas para la Administración española y las Comunidades Autónomas, seguirán representando menos del 10 % de la totalidad del volumen de negocios. En efecto, la normativa legal y administrativa aplicable a TRAGSA no contiene disposición alguna que limite el alcance de tales actividades.

65. En segundo lugar, obviamente sigue siendo discutible qué órgano controla a TRAGSA. En la hipótesis de que sólo sea la Administración central española, cuyos encargos generan aproximadamente el 30 % del volumen de negocios de TRAGSA, difícilmente puede sostenerse que ésta ejerza la mayoría de sus actividades para el órgano que la controla.

66. Sin embargo, el carácter híbrido de TRAGSA como persona jurídica presenta una complicación jurídicamente relevante.

67. Si una persona jurídica realiza la mayor parte de sus actividades como servicio instrumental «propio» de uno o varios entes públicos y una parte más reducida de sus operaciones en régimen de libre competencia para otros entes públicos y comitentes particulares, se suscita la cuestión de en qué calidad se realizan estas últimas operaciones.

68. ¿Es preciso que para esta parte más reducida se califique a TRAGSA de persona jurídica, si bien con un estatuto particular, pero que por lo demás compite en pie de igualdad con otros candidatos particulares para conseguir encargos de «otros» entes públicos y particulares?

69. ¿O sigue siendo TRAGSA un servicio instrumental de los entes públicos para los que realiza la mayoría de sus actividades, que con su capacidad restante realiza trabajos adicionales en el mercado y que de este modo acapara una parte todavía mayor del espacio remanente del mercado de operaciones en materia de infraestructuras agrarias y de protección del paisaje?

70. Esta cuestión se impone con mayor fuerza en tanto que, aparentemente, el estatuto legal de TRAGSA no establece una clara separación jurídica y contable entre las dos calidades en las que puede actuar. Al menos, en el estatuto falta alguna garantía inequívoca contra posibles falsificaciones de la competencia que pueden surgir en el mercado restante a causa del carácter híbrido de TRAGSA.

71. De este modo podría darse una situación en la que los candidatos particulares, que ya se hallan ante una puerta cerrada cuando TRAGSA actúa por encargo de la Administración central española y de las Comunidades Autónomas, lleguen también tarde en los sectores todavía restantes del mercado (de otros entes públicos y particulares) para el tipo de encargos que ejecuta TRAGSA, porque ésta, como competidor, se beneficia en dichos sectores de una posición de partida más ventajosa, que puede resultar del hecho de que en el mercado cerrado, pero extenso, de encargos formulados por la Administración central y de las Comunidades Autónomas TRAGSA sea, si no el único, sí un candidato privilegiado.

72. Por consiguiente, el segundo criterio Teckal, según el cual la persona jurídica, el concesionario o el servicio instrumental independizado de que se trate realiza la mayor parte de sus actividades para el ente público que lo controla, no basta por sí solo para prevenir restricciones reales o potenciales de la libre circulación de bienes y servicios o de la libertad de establecimiento ni para evitar cualquier posible distorsión de la libre competencia. Más adelante volveré sobre este punto.

73. Por último, se suscita una cuestión relacionada con lo dispuesto en los artículos 152 y 194 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. ( )

74. Con arreglo a estas disposiciones, la Administración puede ejecutar obras o fabricar bienes mediante sus propios servicios, reales y personales. Si a tal efecto dispone de los medios reales y personales apropiados, deberá normalmente utilizar este sistema de ejecución. Si opta por esta modalidad de ejecución, puede requerir la colaboración de empresarios particulares sin licitación previa, siempre que los costes de las obras sean inferiores a 5.923.624 euros.

75. Estas disposiciones no prevén el requisito de que la ejecución de las obras pertinentes o la fabricación de los bienes de que se trate tenga lugar en el marco de las tareas legalmente establecidas para los servicios y medios instrumentales en cuestión.

76. Es obvio que incumbe al órgano jurisdiccional nacional competente interpretar y aplicar esta legislación nacional. Sin embargo, ello no excluye que, aparentemente, el tenor de las referidas disposiciones cree competencias, en su caso obligaciones, de los órganos administrativos en España que posiblemente infringen el Derecho comunitario. ( )

77. En efecto, parece que las disposiciones en cuestión de la legislación española permiten que los distintos órganos administrativos en España puedan emplear libremente, o en principio incluso tengan el deber de utilizar, ( ) las capacidades de las que disponen sus servicios instrumentales para la ejecución de obras o la prestación de servicios con fines distintos de los previstos en las tareas que legalmente corresponden a estos servicios instrumentales.

78. Cuando se trata de obras, servicios o bienes, cuya ejecución o, en su caso, fabricación tiene un coste inferior a un máximo legalmente establecido, los servicios correspondientes pueden requerir incluso la colaboración de empresarios particulares.

79. Sin que sea precisa a tal efecto una ulterior interpretación de la legislación nacional pertinente, puede afirmarse que esta legislación permite una protección avanzada, en su caso cierre, de determinados sectores del mercado nacional de contratos públicos. El posible alcance de dicha protección o cierre depende de la capacidad de que disponen los servicios instrumentales correspondientes. Mediante la ampliación de la capacidad de estos servicios instrumentales y la mejora cualitativa de sus equipos y capacidades personales, resulta bastante sencillo colocar unos segmentos extensos del mercado de los contratos públicos bajo el dominio exclusivo de los servicios instrumentales de los órganos administrativos de que se trate.

80. Este riesgo es aún mayor si se tiene en cuenta que en la ejecución de tales encargos también es posible colaborar con empresas particulares, sin licitación previa, siempre que los costes de tales encargos no superen un máximo determinado.

81. El hecho de que TRAGSA, con arreglo al artículo 88, apartado 5, de la Ley 66/1997 tenga prohibido participar en los procedimientos para la adjudicación de contratos convocados por la Administración central española y por las Comunidades Autónomas no disminuye los riesgos inherentes a la aplicación de los artículos 152 y 194, antes citados, de la mencionada Ley española. En efecto, estas disposiciones pretenden garantizar que los contratos públicos no se adjudiquen en absoluto mediante procedimientos de licitación pública en caso de que puedan ser ejecutados por los servicios instrumentales de la Administración.

82. En resumen, la legislación española aquí examinada suscita cuestiones profundas sobre su compatibilidad con las Directivas comunitarias en materia de contratación pública, ya que incita a la Administración a sustraer los contratos públicos a los procedimientos de adjudicación pública, aunque ello no esté justificado por ningún interés público. Además, dicha legislación crea una posición privilegiada para los servicios instrumentales propios, que pueden ser considerados aptos para ejecutar contratos públicos que no guarden relación alguna con las tareas que tengan atribuidas por ley o por estatuto. Aunque de iure son medios propios de la Administración, de facto son colocados en una posición de operadores privilegiados en el mercado. Debe preguntarse si tal construcción resulta compatible con el principio consagrado en el artículo 86 CE, apartado 1, que prohíbe tales formas de desigualdad de trato. ( )

83. Por último se suscita la cuestión, más adaptada al contexto legal y fáctico que dio lugar a las cuestiones prejudiciales aquí examinadas, de si la mera posibilidad de que TRAGSA, con arreglo al artículo 152 de la Ley española aquí analizada, pueda ser encargada de la ejecución de obras y la prestación de servicios ajenos a sus tareas legalmente establecidas no tiene consecuencias para la cuestión de si esta empresa pública todavía puede cumplir el segundo criterio Teckal, concretamente, que presta la mayor parte de sus servicios para el ente público que la controla.

C. Respuesta a las cuestiones

Las cuestiones primera y segunda

84. Como ya se ha señalado en los puntos 38 y 44 de estas conclusiones, en el contexto legal y fáctico del litigio principal no se trata de una situación en la que el ente público que encomienda encargos atribuya, en virtud de un contrato oneroso, un encargo a una persona jurídica independiente, sobre la que ejerza un control «análogo al que ejerce sobre sus propios servicios». En el caso de autos, si bien TRAGSA tiene personalidad jurídica separada, debe ser calificada de «servicio propio». Esto resulta inequívocamente de la legislación española correspondiente.

85. En la sentencia Stadt Halle, ( ) el Tribunal de Justicia declaró expresamente que una autoridad pública que sea a la vez una entidad adjudicadora tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existirá un contrato a título oneroso celebrado con una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos.

86. A mi juicio, del estatuto legal aplicable a TRAGSA resulta que, de todos modos, procede calificarla de «medio propio», en su caso, servicio instrumental, de la Administración central española. Por consiguiente, en la medida en que TRAGSA ejecuta, en el marco de las tareas que legalmente le corresponden, encargos que le encomienda la Administración central española, no le resulta aplicable la normativa comunitaria en materia de contratación pública.

87. De las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Coname ( ) y Parking Brixen ( ) deduzco que, en caso de que una relación entre, por una parte, una entidad pública que formula encargos y, por otra, un servicio instrumental o persona jurídica no esté sujeta a la normativa comunitaria en materia de contratación pública, las disposiciones generales del Tratado, más en particular, las disposiciones sobre las libertades fundamentales de circulación y la libre competencia, siguen siendo aplicables a dicha relación.

88. Si bien es cierto que no ha lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratación pública cuando una entidad pública realiza las tareas de interés público que le corresponden con sus propios servicios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin recurrir a entidades externas, y cuando dicha entidad ejerce sobre tales servicios un control análogo al que ejerce sobre sus otros servicios internos y, además, los servicios en cuestión realizan la parte esencial de sus actividades para la entidad pública que los controla, no lo es menos que estos dos requisitos, los llamados criterios Teckal, constituyen una excepción. En consecuencia, ambos requisitos deben ser objeto de una interpretación estricta y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella. ( )

89. De las consideraciones un tanto parafraseadas de la sentencia Parking Brixen se deduce que también con respecto a TRAGSA habrá que examinar si dicha sociedad puede invocar los llamados criterios Teckal. Este examen incumbe al órgano jurisdiccional nacional que, a tal efecto, deberá analizar el contexto legal y fáctico en el que TRAGSA opera. Para tal examen, el Tribunal de Justicia puede proporcionarle los elementos necesarios para ayudarle a resolver el fondo del litigio.

90. Tras un segundo examen parece que no cabe duda de que la relación entre, por una parte, la Administración central española y las Comunidades Autónomas y, por otra, TRAGSA, cumple el primer criterio Teckal:

Todas las acciones de TRAGSA se hallan directa o indirectamente en manos del Estado español y de las Comunidades Autónomas, si bien sólo cuatro Comunidades Autónomas poseen una participación simbólica en el capital social de TRAGSA.

Además, parece que el marco legal en el que opera TRAGSA como servicio instrumental para la política de estructura agraria en sentido amplio de la Administración central española y de las Comunidades Autónomas no permite llegar a una conclusión que no sea la de que, en tal calidad, TRAGSA opera como «medio propio» de los entes públicos implicados. A este respecto, me remito en particular al marco legal reproducido en los puntos 4 a 9 de las presentes conclusiones.

91. En su jurisprudencia más reciente, el Tribunal de Justicia desarrolló más detalladamente el primer criterio Teckal, en el sentido de que, en el ejercicio del control «análogo al que ejerce sobre sus propios servicios», debe tratarse de una «influencia potencialmente determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de dicha sociedad». ( )

92. Este criterio, así desarrollado, no vale únicamente para la relación entre una sola entidad pública y su servicio instrumental «propio», sino también cuando varias entidades públicas, eventualmente unidas por una relación de colaboración, tienen un servicio instrumental común. ( )

93. En efecto, no es inhabitual que varios entes públicos constituyan, para la ejecución de determinadas tareas públicas, como el tratamiento de aguas residuales, un consorcio encargado de la gestión de un servicio instrumental común. Si este servicio instrumental común se organiza en forma de persona jurídica distinta, las partes interesadas pueden ejercer su influencia determinante sobre las decisiones estratégicas de la persona jurídica en su calidad de accionista y a través de su representación en los órganos de administración de la persona jurídica. ( )

94. Si se organiza el medio instrumental como «medio propio» de los entes públicos colaboradores, es preciso, por analogía con los requisitos establecidos para el control sobre una persona jurídica «común» independizada en la ejecución de tareas públicas, que el control se efectúe de tal manera que asegure la influencia «tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes» de todos los entes públicos implicados.

95. En efecto, si los entes públicos participantes no pueden ejercer influencia alguna sobre la estrategia ni sobre la gestión de un servicio común en tanto medio propio, tampoco pueden ser considerados responsables por las actuaciones de dicho servicio. Lo mismo cabe decir en lo que se refiere a su responsabilidad por el correcto cumplimiento del Derecho comunitario.

96. Por otra parte, a la Comisión no le falta razón cuando afirma que las estructuras en las que varios entes públicos utilizan un medio instrumental, que en términos de competencias para ejercer influencia opera como el «medio propio» de sólo uno de estos entes, pueden dar lugar a abusos. Pueden tener como consecuencia que los entes públicos, para la ejecución de obras y la prestación de servicios que de otro modo hubieran sometido a un procedimiento de licitación pública, recurran, o sean invitados a recurrir, al servicio «propio» instrumental ya existente de otro ente público. Como ya he expuesto en los puntos 57 a 59 supra, esto puede conducir a que extensos sectores del mercado quedan sustraídos a los efectos del Derecho comunitario primario y derivado en materia de contratación pública.

97. Esto me lleva, como paso intermedio, a la conclusión de que en los supuestos en que un medio instrumental actúa como «medio propio» de varios entes públicos, es preciso que el estatuto legal aplicable garantice la influencia real que todos los entes públicos que formulen encargos tengan, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de este «medio propio». Asimismo, resulta necesario que se definan con precisión las responsabilidades públicas para cuya ejecución los entes públicos correspondientes pueden formular encargos al servicio instrumental común como «medio propio».

Lo que precede tiene por objeto limitar al máximo el riesgo de abuso mencionado en el punto anterior. ( )

98. Del estatuto legal de TRAGSA, reproducido en los puntos 4 a 9 supra, se desprende que ésta está regulada en su totalidad, o en su práctica totalidad, en la normativa legal y administrativa de la Administración central española. También el régimen de tarifas aplicables a las operaciones realizadas por TRAGSA por encargo de la Administración central y de las Comunidades Autónomas es establecido por la Administración central y bajo su responsabilidad. No existen indicios de que las Comunidades Autónomas tengan ninguna influencia directa. Sin embargo, como subrayaron TRAGSA y el Gobierno español, las Comunidades Autónomas pueden hacer valer su influencia a través de sus encargos, pero este tipo de control del diseño y de la ejecución de las distintas obras y proyectos –un control inherente a cada encargo que un ente público formula a un servicio propio o a una persona jurídica externa– no es el control al que se refiere el Tribunal de Justicia cuando habla de una influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de, en el presente caso, el servicio instrumental «propio».

99. A mayor abundamiento, procede recordar que el hecho de que las Comunidades Autónomas no ejerzan ninguna influencia sobre el estatuto legal de TRAGSA ni en el ámbito del mismo no se ve compensado, en modo alguno, por la influencia que las Comunidades Autónomas podrían hacer valer como accionista de la persona jurídica, dado que sólo una pequeña minoría de ellas tiene una participación, además meramente simbólica, en el capital social de TRAGSA.

100. Por otra parte, el hecho de que el marco legal regulador de las actuaciones de TRAGSA no contenga una definición detallada y exhaustiva de las materias referente a las cuales las Comunidades Autónomas pueden encomendar encargos a TRAGSA –a este respecto resulta importante la legislación general en materia de contratación pública en España, analizada en los puntos 73 a 83 supra– indica que TRAGSA no puede ser considerada como un servicio instrumental común para la ejecución de obras y la prestación de servicios de interés público definidos exhaustivamente. Ya he descrito anteriormente los riesgos de abuso de una estructura abierta de esta índole.

101. Por consiguiente, llego a la conclusión de que TRAGSA, operando bajo un estatuto legal como el vigente actualmente, no puede ser considerada como «medio propio» de las Comunidades Autónomas porque éstas no pueden controlar las decisiones estratégicas y otras decisiones importantes de esta persona jurídica.

102. Dado que no cabe calificar a TRAGSA de medio propio de las Comunidades Autónomas, resulta obvio concluir que las Comunidades Autónomas, indebidamente, no adjudican los encargos a TRAGSA mediante licitación pública.

103. En principio, no sucede así en lo que respecta a los encargos de la Administración central española a TRAGSA, de la que ésta sí puede ser considerada un medio propio.

104. Del análisis del marco legal en el que opera TRAGSA, efectuado en los puntos 61 a 65 de estas conclusiones, se deduce que este marco tampoco cumple los requisitos del segundo criterio Teckal.

105. En la sentencia Carbotermo, ( ) el Tribunal de Justicia declaró que el requisito, conforme al cual es preciso que la persona jurídica sobre la que se ejerce un control análogo al que se ejerce sobre sus propios servicios realice a la vez la parte esencial de su actividad para el ente público o los entes públicos que la controlan, tiene por objeto principal evitar que se falsee el juego de la competencia.

106. Sólo en caso de que la persona jurídica controlada realice la parte esencial de su actividad exclusivamente para el ente público o los entes públicos que la controlan, puede resultar justificado que no se apliquen las disposiciones imperativas de las Directivas en materia de contratación pública, puesto que fueron adoptadas con objeto de defender una competencia que, en tal situación, ya no existe.

107. Lo anterior implica que sólo cabe considerar que la persona jurídica de que se trate realiza lo esencial de su actividad para el ente público que la controla, en los términos de la sentencia Teckal, cuando la actividad de dicha empresa está destinada principalmente a dicho ente, de modo que el resto de su actividad tiene carácter meramente marginal.

108. Pues bien, en los puntos 61 a 65 supra he llegado a la conclusión de que, en los últimos tres años, las actividades realizadas por TRAGSA para entes públicos distintos de la Administración central española y las Comunidades Autónomas y para particulares representaron entre el 7 y el 8,5 % de su volumen de negocios total y que el estatuto legal de TRAGSA no impone restricciones al volumen de dichas actividades.

109. Si, a continuación, se sigue mi tesis de que, con respecto a TRAGSA, las Comunidades Autónomas no pueden ser consideradas entes públicos que la controlen, necesariamente se llega a la conclusión de que no se cumple el requisito de que TRAGSA realice la mayor parte de las actividades para el ente público que ejerce el control, ya que las actividades de TRAGSA para las Comunidades Autónomas representan más del 50 % de su volumen de negocios total.

110. El requisito de que se realice la parte esencial de las actividades para el ente público que ejerce el control es imprescindible para prevenir que se falsee el juego de la competencia en el mercado común, como el Tribunal de Justicia subrayó recientemente en la sentencia Carbotermo. ( ) Sin embargo, no basta con que se cumpla este requisito.

111. Si TRAGSA realizara, efectivamente, la mayor parte de sus actividades para el ente público o los entes públicos que la controlan, seguiría existiendo la posibilidad de que con sus actividades restantes distorsione seriamente la competencia en distintos sectores del mercado. En efecto, como he señalado en los puntos 66 a 72 supra, mientras estas actividades no se separen por completo en la organización de este servicio instrumental, desde una perspectiva tanto financiera/contable, como material y personal, de las actividades que TRAGSA realiza como servicio instrumental de uno o varios entes públicos, TRAGSA estará en condiciones de emplear las ventajas de las que disfruta en virtud de su estatuto público cuando compita con otros operadores en los segmentos, todavía abiertos, del mercado.

112. Es preciso examinar más detenidamente si este carácter híbrido de TRAGSA, en parte como servicio instrumental interno del ente público o de los entes públicos que la controlan, en parte como persona jurídica que compite para recibir encargos de otros entes públicos, como municipios, y de particulares y empresas, resulta conforme con el artículo 86 CE, apartado 1.

113. Con arreglo a esta disposición, los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las sociedades públicas y otras empresas, ninguna medida contraria a las normas del Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive.

114. Pues bien, si un servicio instrumental interno «propio» de un ente público se manifiesta en segmentos abiertos del mercado, sin que se tomen medidas suficientes y transparentes para evitar que dicho servicio, en el juego de la libre competencia en los segmentos públicos del mercado, utilice posibles ventajas financieras y materiales de las que disfruta por actuar, en cuanto a la mayor parte de sus actividades, como medio instrumental de un ente público, entonces no se cumplen los requisitos explícitos establecidos en el artículo 86 CE, apartado 1.

115. Tal omisión es, en particular, contraria a los artículos 43 CE y 49 CE, porque medios instrumentales propios que realizan actividades adicionales en los mercados nacionales abiertos pueden dificultar el acceso de potenciales candidatos procedentes de otros Estados miembros. ( )

116. En el pasado, los riesgos que, a la luz de la prohibición de las ayudas de Estado, derivan de la falta de relaciones económico-contables transparentes entre, por una parte, el Estado u otros entes públicos y, por otra, sociedades públicas y empresas, dieron lugar a que, con arreglo al artículo 86 CE, apartado 3, la Comisión adoptara varias disposiciones. ( )

Estos riesgos son al menos igual de grandes en el contexto jurídico y fáctico que dio lugar al litigio principal. Por consiguiente, el hecho de que el régimen jurídico aplicable a TRAGSA carezca de toda garantía explícita contra cualquier forma, abierta o encubierta, de financiación cruzada entre las actividades que este medio realiza como servicio propio instrumental de la Administración y las que lleva a cabo como operador en los segmentos abiertos del mercado, resulta difícilmente conforme con el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con los artículos 87 CE y 88 CE.

117. En los puntos 78 a 83 supra he analizado exhaustivamente los riesgos que la aplicación de disposiciones como los artículos 152 y 194 de la legislación general española en materia de contratación pública puede llevar consigo para el buen funcionamiento del Derecho comunitario sobre contratación pública y para las libertades fundamentales de circulación y las relaciones de competencia en el mercado común.

118. Estos riesgos existen porque, si los servicios instrumentales, tanto en su calidad de «medios propios» como en la de personas jurídicas independientes totalmente controladas por los entes públicos que formulan los encargos, pueden recibir encargos de las administraciones responsables por dichos servicios para que presten servicios, ejecuten obras o fabriquen bienes, aunque tales encargos se sitúen fuera del alcance de sus competencias definidas en su régimen estatutario legal, administrativo o de Derecho privado o fuera del terreno en el que operan, y ello simplemente porque estos servicios están a disposición de dichas administraciones, el efecto útil de las Directivas comunitarias en materia de contratación pública puede ser vaciado en gran medida de su contenido esencial o, en caso de que estas Directivas no resulten aplicables, pueden surgir serios obstáculos al tráfico interestatal de bienes y servicios y a la libertad de establecimiento y es posible que en los mercados de que se trate se falseen seriamente las relaciones de competencia entre dichos servicios instrumentales o personas jurídicas sometidas al control público y las empresas privadas. Existe una sola excepción, cuando exigencias imperativas de interés público justifican la concesión directa de encargos a un medio propio instrumental, aunque éstos no estén comprendidos dentro de las tareas legales o estatutarias. Se puede pensar, por ejemplo, en catástrofes naturales y circunstancias extraordinarias similares, que pueden requerir el uso inmediato de todos los recursos que estén a disposición de una Administración.

119. El Tribunal de Justicia ha querido evitar precisamente estas consecuencias con el segundo criterio Teckal. Para que este criterio sea efectivo, debe interpretarse en el sentido de que también queda prohibido conceder a servicios instrumentales «propios» o a personas jurídicas sometidas a un control público contratos públicos que no estén comprendidos dentro de las competencias legales, administrativas o estatutarias de estos servicios o personas jurídicas.

120. Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente cuestionó, a mi juicio acertadamente, la compatibilidad de lo dispuesto en los artículos 152 y 194 de la Ley española vigente en materia de contratación pública con el Derecho comunitario de la competencia.

121. Sin duda alguna, tales disposiciones crean una posición privilegiada a favor de los servicios instrumentales propios o de las personas jurídicas sometidas al control público, que actúen como operadores en el mercado excediéndose de sus competencias legales, administrativas o estatutarias, en la concesión de contratos públicos y por consiguiente infringen el artículo 86 CE, apartado 1.

Sobre la tercera cuestión

122. Con su tercera cuestión, el Tribunal Supremo desea averiguar claramente si la sentencia de 8 de mayo de 2003 del Tribunal de Justicia en el asunto España/Comisión ( ) tiene consecuencias para la apreciación de la posición legal de TRAGSA en la concesión de contratos públicos.

123. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia concluyó que un organismo como TRAGSA que, pese a su autonomía financiera y contable, está plenamente sujeto al control del Estado español debe considerarse un servicio propio de la Administración española, en el sentido del artículo 3, apartado 5, párrafo primero, del Reglamento nº 154/75.

124. Como la Comisión señaló acertadamente, esta apreciación del Tribunal de Justicia se refería a las actividades que TRAGSA realizó por encargo del Estado español para el establecimiento de un registro oleícola.

125. Con respecto a la tesis del Gobierno español de que TRAGSA, como persona jurídica independiente, había recibido directamente un encargo para el establecimiento de dicho registro, debido a los requisitos de confidencialidad que tenían que cumplirse para el ejercicio de tal actividad, el Tribunal de Justicia declaró que TRAGSA debía ser considerada un medio propio instrumental que formaba parte de la Administración central. A este respecto resulta aplicable, en principio, la jurisprudencia desarrollada en las sentencias Teckal ( ) y ARGE. ( ) A juicio del Tribunal de Justicia, corrobora este extremo el artículo 88, apartado 4, de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, ( ) según el cual TRAGSA, como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración española, está obligada a realizar con exclusión de terceros, por sí misma o sus filiales, todos los trabajos que le encomienden la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos dependientes de ellas. ( )

126. Hago constar que en la sentencia España/Comisión se examinaba en primer lugar si el Reino de España podía encargar el establecimiento del registro oleícola a TRAGSA sin procedimiento de licitación.

127. En dicho examen, el Tribunal de Justicia no necesitaba analizar cuestiones como las que son objeto del presente asunto. Por este motivo, de la referida sentencia no pueden sacarse conclusiones que vayan más allá de la apreciación de que TRAGSA, como servicio instrumental en materia de política de la estructura agraria en sentido amplio, debe considerarse un medio propio de la Administración central española. Esto coincide con mi conclusión expuesta en el punto 103 supra.

D. La admisibilidad

128. En el análisis de las dos primeras cuestiones del Tribunal Supremo se ha puesto de relieve que el estatuto legal con el que TRAGSA opera como «medio propio» al servicio, entre otros, de las Comunidades Autónomas, la competencia de esta persona jurídica de realizar asimismo actuaciones para otros entes públicos, distintos de la Administración central y de las Comunidades Autónomas, y para particulares y empresas privadas, y lo dispuesto en los artículos 152 y 194 de la Ley española vigente dan motivos de crítica, a la luz de su incompatibilidad con los criterios formulados por el Tribunal de Justicia en el apartado 50 de la sentencia Teckal.

129. Esta incompatibilidad tiene consecuencias jurídicas con respecto a la aplicabilidad de las Directivas comunitarias en materia de contratación pública, la prestación de servicios y la ejecución de obras. Asimismo, puede conducir a un conflicto con los artículos 43 CE, 49 CE y 86 CE.

130. La crítica que se expresa explícitamente en lo que precede se formula también implícitamente, en términos de duda, en la resolución de remisión.

131. Así resulta, con particular evidencia, de lo que el Tribunal Supremo considera en el punto cuarto de su resolución de remisión.

132. A mi juicio, está claro que la respuesta que el Tribunal de Justicia de a las cuestiones prejudiciales, a la luz de la duda allí formulada, podrá proporcionar al órgano jurisdiccional remitente elementos de apoyo para resolver el litigio principal.

133. Las alegaciones de TRAGSA y del Gobierno español de que las cuestiones jurídicas formuladas por el órgano jurisdiccional remitente en su resolución de remisión son «nuevas» y que no son pertinentes en un procedimiento de casación, por lo que, al fundamentarse sobre un supuesto hipotético, no son admisibles, no me convencen en absoluto.

134. En primer lugar, el Tribunal de Justicia debe ser sumamente reservado en la apreciación de la función y utilidad que las cuestiones planteadas tienen para la resolución del litigio principal por parte del órgano jurisdiccional nacional. Sólo en caso de que las cuestiones sean manifiestamente hipotéticas, el Tribunal de Justicia ha de declarar la inadmisibilidad de las mismas. ( )

135. De la exposición del procedimiento, como éste se ha desarrollado en las distintas instituciones administrativas y judiciales españolas, se desprende siempre la compatibilidad del estatuto legal bajo el cual opera TRAGSA con los principios del Derecho nacional de la competencia. El hecho de que el Tribunal Supremo haya extendido el análisis a los principios del Derecho comunitario en materia de contratación pública y de la competencia es un paso que, considerado en sí mismo, no hace, en absoluto, que las cuestiones derivadas de esta extensión del análisis pasen a ser hipotéticas.

136. La cuestión de si, de conformidad con el Derecho español, el Tribunal Supremo podía dar este paso en el litigio del que conoce, es una cuestión a la que él mismo, como órgano jurisdiccional supremo en el presente asunto, debe y puede responder. ( )

137. Tampoco comparto la opinión de la Comisión de que la exposición de los hechos y la aclaración jurídica contenidas en la resolución de remisión son demasiado breves. Como ha podido observarse anteriormente, ofrecen una base adecuada para un análisis, más que somero, de las cuestiones planteadas.

138. Por consiguiente, llego a la conclusión de que procede declarar la admisibilidad de las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo.

V. Conclusión

139. Basándome en las consideraciones precedentes propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de la siguiente manera:

«– Las Directivas comunitarias en materia de contratación pública para el suministro de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras, no son aplicables, en principio, a una persona jurídica de Derecho privado como TRAGSA, que con arreglo a su estatuto legal debe calificarse de un “medio propio” de la Administración y que, sin contratos a título oneroso, está obligada a ejecutar los encargos que le encomienden los entes públicos competentes para ello.

– A tal efecto, es preciso que se garantice, con arreglo a la normativa nacional correspondiente, que los entes nacionales competentes controlen a la persona jurídica de que se trate, en el sentido de que ejercen una influencia determinante tanto sobre sus objetivos estratégicos como sobre sus decisiones importantes, y que la persona jurídica realice a la vez la parte esencial de sus actividades para los entes públicos que la controlan, en el sentido de que cualquier otra actividad resulta marginal.

– No se cumple el requisito de que los entes públicos competentes puedan ejercer una influencia determinante, tanto sobre las decisiones estratégicas como sobre las decisiones importantes de la persona jurídica, cuando los servicios públicos que utilizan a la persona jurídica como servicio instrumental no tienen una influencia directa sobre el contenido del estatuto legal aplicable a esta persona jurídica, ni sobre las tarifas que ésta puede aplicar por sus actividades, y cuando, además, como accionista de dicha persona jurídica no pueden ejercer una influencia determinante sobre las decisiones de esta última.

– No se cumple el requisito de que la persona jurídica realice la parte esencial de sus actividades para los entes públicos que la controlan cuando el estatuto legal no limita el volumen de las demás actividades estableciendo que éstas han de ser marginales.

– De lo dispuesto en el artículo 86 CE, apartado 1, resulta que una persona jurídica que para la mayor parte de sus actividades opera como servicio instrumental de los entes públicos competentes al respecto debe separar de forma transparente, desde una perspectiva tanto organizativa como financiera-contable, las actividades que realiza para otros entes públicos y particulares de las que efectúa como medio propio de los entes públicos competentes.

– De la misma disposición del Tratado resulta que las administraciones nacionales no pueden encomendar encargos a una persona jurídica que actúa como servicio propio instrumental para el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras, cuando dichos encargos no están relacionados con las responsabilidades públicas de dichas administraciones, o cuando la realización de estos encargos no está comprendida dentro de las tareas estatutarias y legales de la persona jurídica de que se trate. Sólo se permite una excepción cuando tal encargo está justificado por motivos objetivos, como catástrofes naturales o circunstancias extraordinarias similares.

– El órgano jurisdiccional nacional deberá verificar si se cumplen estos requisitos en el contexto jurídico y fáctico del litigio principal.»