CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. M. POIARES MADURO

presentadas el 30 de marzo de 2006 1( )

Asuntos acumulados C‑158/04 y C‑159/04

Alfa Vita Vassilopoulos AE, anteriormente Trofo Super-Markets AE

contra

Elliniko Dimosio,

Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon

y

Carrefour Marinopoulos AE

contra

Elliniko Dimosio,

Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon

[Peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Dioikitiko Protodikeio Ioanninon (Grecia)]

«Libre circulación de mercancías – Medidas de efecto equivalente –Comercialización de productos congelados de panadería»

1. ¿Es compatible con el artículo 28 CE una normativa nacional que somete la comercialización de pan congelado del tipo «bake-off» a la obtención de la autorización previa prevista por la legislación sobre explotación de panaderías? Así se plantea, en esencia, la pregunta que el Dioikitiko Protodikeio Ioanninon (Tribunal contencioso-administrativo de Primera Instancia de Ioannina) (Grecia) dirige al Tribunal de Justicia en los presentes asuntos acumulados.

2. Estas peticiones de decisión prejudicial llaman nuevamente la atención del Tribunal de Justicia sobre la evolución de la jurisprudencia sentada en la sentencia Keck y Mithouard ( ) en materia de libre circulación de mercancías. Dicha evolución se apoya, en teoría, en bases sólidas. ( ) Sin embargo, parece que, en la práctica, plantea importantes dificultades de aplicación. Los presentes asuntos son una muestra de ello.

I. Contexto jurídico y fáctico

3. En Grecia, el origen de la actual normativa sobre los requisitos de establecimiento y explotación de tahonas y, en términos más generales, panaderías se encuentra en el Decreto Presidencial nº 25.8, de 13 de septiembre de 1934 (FEK A’ 309). Éste establece el procedimiento previo a la concesión de la licencia de establecimiento y explotación de panaderías y define los requisitos de construcción y equipamiento que deben cumplirse para obtener dicha licencia. Estos requisitos están regulados de forma más detallada en la Ley nº 726/1977 (FEK A’ 316), por la que se modifica y completa la legislación en vigor sobre panaderías y puntos de venta de pan. En su artículo 16, dispone que «en lo sucesivo, para el establecimiento de nuevas panaderías o puntos de venta de pan será necesaria una autorización previa, expedida por el Prefecto competente una vez verificado que se cumplen los requisitos establecidos en la presente Ley». Por «panadería» debe entenderse, a tenor del artículo 65 de la Ley nº 2065/1992 (FEK A’ 113), toda «construcción fija, específicamente instalada y equipada, con independencia de su capacidad, para la producción de pan, productos de pastelería en general y otros alimentos a base de harina (con excepción de las pastas alimenticias), así como para la cocción de alimentos y otros preparados para el público». Adoptado sobre la base de esta última disposición, el Decreto Presidencial nº 369/1992 (FEK A’ 186) determina el procedimiento y los documentos necesarios para la concesión de las licencias de establecimiento y explotación de panaderías y puntos de venta de pan y detalla los requisitos que debe cumplir el envasado de los productos de panadería.

4. Una circular del Ministerio griego para el Desarrollo, emitida en el año 2001 y comunicada a los servicios competentes, precisa que la explotación de hornos para la cocción de pan o de pasta congelados en comercios en los que se venda pan forma parte del proceso de fabricación del pan. De ello resulta que, para utilizar tales hornos, los interesados deben estar en posesión de una licencia de explotación de panaderías. Tomando nota de esta circular, la Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon (administración prefectoral de Ioannina; en lo sucesivo, «administración prefectoral») decidió realizar inspecciones en los supermercados de alimentación Trofo Super-Markets AE y Carrefour Marinopoulos AE. Al constatar la existencia de puntos de venta de pan y de hornos de cocción de pan congelado sin la correspondiente licencia prescrita por la legislación sobre panadería, esta administración ordenó, mediante dos resoluciones de 27 de noviembre de 2007, el cese de la explotación de los hornos de pan instalados en ambos supermercados.

5. El órgano jurisdiccional remitente conoce de los recursos de anulación presentados por las empresas afectadas contra estas resoluciones. Estas empresas afirman, concretamente, que la legislación nacional, tal como la aplica la administración griega, equivale a una restricción cuantitativa a la importación contraria a la prohibición enunciada en el artículo 28 CE. Además, llaman la atención del órgano jurisdiccional remitente sobre el hecho de que la Unión panhelénica de las industrias del pan presentó una denuncia ante la Comisión de las Comunidades Europeas para que se declarase que, al reservar la venta de pan del tipo «bake off» a las panaderías, la legislación griega creaba obstáculos injustificados a la importación y a la comercialización de este producto en Grecia. Debe señalarse que la Comisión reaccionó ante esta denuncia iniciando un procedimiento de incumplimiento conforme al artículo 226 CE, al término del cual dirigió, el 7 de julio de 2004, un dictamen motivado a la República Helénica, requiriéndola para que dejase de someter el procedimiento «bake-off» a los requisitos de la legislación nacional sobre panadería. Este procedimiento dio lugar a un recurso ante el Tribunal de Justicia. ( )

6. En este contexto, el Dioikitiko Protodikeio Ioanninon decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 28 CE la exigencia de una autorización previa –mencionada en los fundamentos de la resolución de remisión– para comercializar productos “bake‑off”?

2) De ser así, ¿persigue la autorización previa a la que se condiciona el ejercicio de la panadería un fin meramente cualitativo, en el sentido de que establece una mera diferenciación cualitativa respecto de las características del pan comercializado (aroma, sabor, color y aspecto de la corteza) y su valor nutritivo [sentencia de 5 de noviembre de 2002, Comisión/Alemania, C‑325/00 (Rec. p. I‑9977)], o tiene por objeto la protección de los consumidores y de la salud pública contra cualquier posible alteración cualitativa (sentencia 3852/2002 del Consejo de Estado helénico)?

3) Habida cuenta de que la restricción antes citada se aplica sin distinción a todos los productos “bake-off”, tanto nacionales como comunitarios, ¿existe un vínculo con el Derecho comunitario y puede obstaculizar dicha restricción directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio de tales productos entre los Estados miembros?»

II. Análisis

A. Existencia de una restricción a la importación

7. Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, si la exigencia de una autorización previa prevista para la explotación de una panadería a la que un Estado miembro somete la comercialización del pan congelado del tipo «bake-off» constituye una restricción cuantitativa o una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 28 CE.

8. Ciertamente, es posible encontrar en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recursos suficientes para responder a esta pregunta. Sin embargo, es difícil negar que, en la práctica, la aplicación de esta jurisprudencia es una fuente de incertidumbre. Los presentes asuntos constituyen una buena ocasión para aclarar el marco jurisprudencial existente.

1. El enfoque clásico

9. A falta de normas comunes o armonizadas relativas a la fabricación y a la comercialización del pan y los demás productos de panadería, es jurisprudencia reiterada que «corresponde a los Estados miembros adaptar todas las reglas que afectan a las características de composición, fabricación y comercialización, siempre y cuando no puedan crear discriminaciones en detrimento de productos importados ni obstaculizar la importación de productos procedentes de otros Estados miembros». ( ) Por esta vía, se reconoce la libertad de los Estados miembros en la materia. En consecuencia, se les permite disponer que la comercialización del pan y demás productos de panadería se someta a una autorización previa, para comprobar su cumplimiento con las normas de fabricación y protección de los consumidores. Sin embargo, esta competencia no puede ejercerse sin límites. Éstos proceden, en concreto, de la obligación de respetar las libertades fundamentales consagradas en el Tratado CE, entre las cuales figura la libertad de circulación de mercancías. Tal libertad garantiza, a tenor del artículo 28 CE, que «quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente».

10. Pues bien, es jurisprudencia reiterada, que toda medida que pueda obstaculizar, directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa. ( )

11. Además, de la jurisprudencia «Cassis de Dijon» resulta que, a falta de armonización, las medidas indistintamente aplicables a los productos nacionales e importados de otros Estados miembros pueden constituir restricciones a la libre circulación de mercancías. ( ) De los autos resulta claramente que el requisito de autorización previa controvertido en los litigios principales tiene el carácter de medida indistintamente aplicable.

12. Sin embargo, es necesario preguntarse si tal medida entra en la categoría de las medidas nacionales relativas a las características de los productos o si pertenece a la categoría de las relativas a las modalidades de venta. En efecto, desde la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban «ciertas modalidades de venta» queda fuera de la prohibición del artículo 28 CE, siempre que tales disposiciones «se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros». ( )

13. En esta sentencia, así como en la jurisprudencia derivada de la misma, el Tribunal de Justicia no ha dado ninguna definición precisa del concepto de «modalidades de venta». Sin embargo, a lo largo de sus sentencias, ha ido realizando un inventario no exhaustivo de las medidas que entran en esa categoría. ( ) También ha reservado esta calificación a las normativas que afectan, concretamente, a los requisitos y a los métodos de comercialización, ( ) así como a las condiciones de tiempo y lugares de venta de las mercancías. ( ) Por el contrario, ha negado tal calificación a las normativas que, no obstante versar aparentemente sobre modalidades de venta, afectan en realidad a características de los productos. ( ) El artículo 28 CE se opone asimismo a las normativas que exigen una autorización previa para la comercialización de los productos o el ejercicio de una actividad económica, al tiempo que subordinan la concesión de dicha autorización al cumplimiento de determinadas normas relativas a las características de los productos. ( )

14. La administración demandada en el litigio principal, así como el Gobierno griego sostienen que la normativa que somete la venta de pan y de productos de panadería a la autorización previa exigida para la explotación de panaderías constituye una «modalidad de venta».

15. En mi opinión, esta calificación es incorrecta. Ciertamente, la normativa nacional controvertida en el litigio principal se refiere a las panaderías y demás puntos de venta de pan. Sin embargo, del examen de sus disposiciones resulta que tiene por objeto determinar los requisitos de preparación y fabricación que deben cumplir estos productos. La obtención de la autorización previa está sometida a los requisitos de que se respeten determinados procesos de fabricación y que el equipo adecuado esté correctamente instalado. De esta forma, en los asuntos principales las autoridades griegas se refieren precisamente al incumplimiento de determinados requisitos de preparación de los productos en venta, como la existencia, en los locales afectados, de una sala de amasamiento, un almacén de harina o un aparato de tamizado de harinas. Pues bien, es innegable que estos requisitos forman parte del proceso de producción y que, por consiguiente, afectan a las características intrínsecas de los productos del tipo «bake-off» destinados a la venta. ( ) La aplicación de las normas en cuestión produce el efecto de impedir la venta de panes del tipo «bake-off» en locales distintos de las panaderías por el motivo de que estos panes tienen la característica de precocerse en el local de venta. Resulta de ello que, en las circunstancias de su aplicación a los dos asuntos de autos, la normativa controvertida no puede considerarse como una «modalidad de venta» en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

16. Esta cuestión no queda desvirtuada por las comparaciones realizadas por la administración prefectoral y el Gobierno griego. La sentencia Gauchard, ( ) invocada por estas partes, se refería a la autorización relativa a la apertura o a la ampliación de locales comerciales superiores a determinadas dimensiones. Aquel asunto sólo afectaba a la configuración de los lugares de comercialización. Tal normativa no podía, evidentemente, requerir una adaptación de los productos en venta o condicionar directamente el acceso al mercado de los productos importados. Además, en su sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que esa normativa debía, en principio, examinarse únicamente respecto del principio de la libertad de establecimiento. ( ) En los presentes asuntos, por el contrario, la autorización controvertida se refiere directamente a las condiciones de fabricación de los productos destinados a la comercialización. Por lo tanto, afecta directamente al acceso al mercado nacional de este tipo de productos de origen extranjero. En consecuencia, la comparación resulta inoperante.

17. Las mismas partes invocan la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 1995, Comisión/Grecia, citada anteriormente. Dicha sentencia se refería a una normativa que reservaba a las farmacias la venta de leches transformadas para la primera infancia. A los ojos del Tribunal de Justicia, esta normativa «no hace sino limitar los lugares de distribución de los productos afectados regulando su comercialización». ( ) Al no imponer requisitos particulares a los propios productos, el Tribunal de Justicia la analiza como «una medida nacional de policía general del comercio». ( ) En los presentes asuntos, la normativa griega en cuestión afecta directamente a las condiciones de preparación y a los procesos de fabricación de los productos «bake-off» destinados a la venta. En consecuencia, no puede reducirse a una normativa relativa a los lugares de venta.

18. En cuanto a la sentencia CIA Security International, ( ) también invocada, se limita a establecer que la norma según la cual nadie puede regentar una empresa de seguridad sin previa autorización del Ministro del Interior no afecta directamente a la libre circulación de mercancías ( ) «en la medida en que impone un requisito para que una empresa pueda establecerse y ejercer sus actividades de empresa de seguridad». No puede servir de referencia en los presentes asuntos.

19. Para terminar, las partes proponen que se establezca un paralelo entre los presentes asuntos y la sentencia Morellato, citada anteriormente, debido a que se refiere al mismo tipo de producto. Es cierto que, en esa sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que una exigencia de envasado previo a la que un Estado miembro somete la comercialización de pan obtenido mediante la cocción final del pan precocido en ese mismo Estado miembro queda fuera, en principio, del ámbito de aplicación del artículo 28 CE. Sin embargo, ocurre que esta sentencia se apoyaba completamente en una consideración particular y propia de ese asunto. ( ) En efecto, el punto determinante de la solución adoptada en el asunto Morellato fue que el cumplimiento de los requisitos de envasado que imponía la normativa italiana controvertida no implicaba la necesidad de modificar o adaptar el producto para su comercialización en el Estado de importación. ( ) Estos requisitos no afectaban a la comercialización del pan que resultaba de la cocción final del pan precocido. ( ) Por el contrario, los requisitos impuestos por la normativa griega en cuestión se refieren directamente al proceso de producción y de cocción final del pan. Éstos afectan a la naturaleza del producto comercializado. En estas circunstancias, resulta difícil ver cómo una normativa que comporta estas exigencias puede escapar al ámbito de aplicación del artículo 28 CE. En consecuencia, la solución de la sentencia Morellato, antes citada, no se puede aplicar a los presentes asuntos. Si esta sentencia puede ser útil en este contexto, es únicamente porque constituye un ejemplo de la dificultad de aplicación, en determinados casos, de la distinción realizada por la jurisprudencia Keck y Mithouard. ( )

20. Resulta de este análisis que deben declararse inoperantes todas las aproximaciones invocadas. En las circunstancias de los asuntos principales, la normativa litigiosa entra en la categoría de las medidas nacionales relativas a las características de los productos. En todo caso, incluso suponiendo que se calificase la medida de que se trata de «modalidad de venta», no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para quedar fuera del ámbito de aplicación del artículo 28 CE. En efecto, es evidente que no afecta de la misma forma, de hecho ni de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a los procedentes de otros Estados miembros.

21. El pan tipo «bake-off» se caracteriza por haber superado determinadas etapas de fabricación del pan, como el amasamiento y la primera cocción. En estas circunstancias, someterlo a exigencias de fabricación idénticas a las que se imponen al pan fresco tiene como consecuencia evidente que ocasiona costes inútiles tales que su comercialización resulta más onerosa y, en consecuencia, más difícil. Además, estos costes afectan particularmente a los productos congelados que tienden, por naturaleza, a ser conservados y transportados, en especial a partir de otros Estados miembros. ( ) En consecuencia, me resulta claro que la normativa en cuestión es, de hecho, discriminatoria respecto de los productos importados y constituye, por ello, un obstáculo para los intercambios intracomunitarios.

22. Para atenuar el rigor de tal conclusión, el Gobierno griego afirma, en última instancia, que la autorización no se concede, de hecho, en las mismas condiciones en función de la naturaleza de los puntos de venta afectados. Tal línea de defensa no es aceptable. Incluso suponiendo que se siguiese esta práctica, cuestión que no ha quedado demostrada, es necesario señalar que no se apoya en ningún fundamento claro. Pues bien, el imperativo de seguridad jurídica protegido por el ordenamiento jurídico comunitario exige que la situación jurídica resultante de la normativa nacional sea suficientemente clara y precisa para que los operadores afectados puedan conocer el alcance de sus derechos y obligaciones. ( ) Sin este requisito, no puede considerarse que la práctica alegada constituya un motivo de justificación de la normativa controvertida.

23. En estas circunstancias, debe responderse conjuntamente a las cuestiones primera y tercera que una normativa nacional como la controvertida en los asuntos principales, que somete la comercialización de productos tipo «bake-off» a la obtención de una autorización previa expedida una vez verificado que se cumplen los requisitos impuestos para la explotación de una panadería, constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 28 CE.

2. Las dificultades ligadas a la aplicación de la sentencia Keck y Mithouard

24. El análisis realizado hasta este momento ha seguido en enfoque definido por el Tribunal de Justicia en dicha sentencia Keck y Mithouard, antes citada. Sin embargo, la aplicación de este enfoque suscita de forma casi inevitable dudas respecto de la calificación de la medida nacional impugnada. También ha dado lugar al desarrollo de una jurisprudencia compleja y flexible en esa materia. Estimo que ahora sería útil evaluar dicho enfoque a la luz de la jurisprudencia posterior. Además, este análisis podría permitir que se defina un enfoque armonizado de las restricciones a las libertades de circulación.

25. Sin embargo, querría precisar que no se trata en absoluto de poner en duda la evolución de la jurisprudencia sentada en la sentencia Keck y Mithouard, antes citada. Mi intención es únicamente aclarar los diferentes criterios de restricción a la libertad de circulación y deducir una orientación general común que pueda propiciar un enfoque más sencillo y más seguro de estas cuestiones.

26. Recordemos, en primer lugar que, tras la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, el Tribunal de Justicia ha tenido que matizar la simplicidad de la distinción realizada en dicha sentencia.

27. Ocurre así que determinadas normas que parecen corresponder a la categoría de las modalidades de venta se traten como normas relativas a los productos. Este es el caso, en particular, de las disposiciones relativas a la publicidad cuando resulta que producen un efecto sobre los requisitos que deben cumplir las mercancías. Así, en el asunto Mars, citado anteriormente, el Tribunal de Justicia resolvió que «aunque sea indistintamente aplicable a todos los productos, una prohibición como la controvertida en el litigio principal, que afecta a la circulación en un Estado miembro de productos que lleven las mismas menciones publicitarias que las utilizadas legalmente en otros Estados miembros, puede obstaculizar el comercio intracomunitario». ( ) La razón es que tal medida puede «obligar al importador a disponer de manera diferente la presentación de sus productos en función del lugar de comercialización previsto y, por consiguiente, a soportar gastos adicionales de acondicionamiento y de publicidad». ( )

28. Por el contrario, ha ocurrido que las reglas que se referían al envasado de los productos, a priori clasificadas por la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, entre las reglas relativas a los productos, sean calificadas, tras un análisis concreto, de «modalidades de venta». Testimonio de ello es la sentencia Morellato, citada anteriormente, en la que el Tribunal de Justicia declaró que, «en estas circunstancias una exigencia de envasado previo prevista que se refiere únicamente a la comercialización del pan que resulta de la cocción final del pan precocido no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado siempre que, en realidad, no supongan una discriminación de los productos importados». ( ) Se basó, parece, en el hecho de que el requisito de envasado y, en consecuencia, de adaptación del producto, sólo se imponía en la etapa final de la comercialización del producto, de forma que no se afectaba al acceso, en si mismo, del producto importado al mercado nacional. ( )

29. Para terminar, puede ocurrir que el Tribunal de Justicia se aparte de la alternativa planteada por la jurisprudencia Keck y Mithouard, antes citada, para realizar un análisis basado únicamente en los efectos restrictivos de la normativa en cuestión. Así se hizo respecto de la normativa francesa que obligaba a los operadores económicos que importaban semen de otro Estado miembro a entregarlo a un centro titular de una concesión exclusiva. ( ) La sentencia relativa al régimen sueco sobre autorización de la importación y comercialización de bebidas alcohólicas constituye otro ejemplo. ( )

30. Estas soluciones son testimonio del pragmatismo demostrado por el Tribunal de Justicia en este ámbito. La jurisprudencia ha sabido adaptarse a las circunstancias de cada caso y a las realidades económicas con las que se ha encontrado. Sin embargo, estas soluciones también revelan los tres principales inconvenientes a los que se enfrenta la jurisprudencia desarrollada en la sentencia Keck y Mithouard, antes citada.

31. En primer lugar, a pesar de haberse adoptado para esclarecer la naturaleza de la prohibición que plantea el principio de libre circulación de mercancías, la distinción realizada por esta sentencia ha demostrado ser, de hecho, una fuente de inseguridad para los operadores, las instituciones de la Comunidad Europea y los Estados miembros. En determinados casos, la existencia de una restricción a los intercambios depende tanto de la forma de aplicación de una normativa y de sus efectos concretos que es difícil distinguir lo que corresponde a modalidades de venta de lo que corresponde a las normativas relativas a las características de los productos. ( ) En otros casos, resulta imposible clasificar una medida en una o en otra de estas categorías, ya que la variedad de las normativas que pueden suscitar dudas se presta mal a un marco tan restrictivo. ( )

32. En segundo lugar, así como tiene el objetivo de facilitar la aplicación del principio de libre circulación de mercancías, la aplicación de esta jurisprudencia ha resultado ser muy compleja. Esta complejidad se traduce, concretamente, en la propensión del Tribunal de Justicia a remitir al órgano jurisdiccional nacional la carga de determinar la naturaleza y el alcance de la normativa en cuestión. ( ) Tal carga puede resultar muy pesada para un órgano jurisdiccional que ha pedido ayuda al Tribunal de Justicia para resolver un asunto.

33. En tercer lugar, ha resultado que la jurisprudencia Keck y Mithouard, antes citada, no se aplica fácilmente a los ámbitos de las demás libertades de circulación. De hecho, el Tribunal de Justicia nunca ha utilizado la calificación de «modalidad de venta» en su jurisprudencia relativa a las demás libertades. Se conforma, es ese caso, con considerar en general restricciones a la libertad de circulación «todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dicha libertad». ( ) Esta diferencia de enfoque plantea un problema de coherencia jurisprudencial. Este problema resulta tanto más importante cuanto numerosas medidas nacionales sometidas al examen del Tribunal de Justicia desde el ángulo de la libre circulación de mercancías pueden también calificarse de restricciones a las demás libertades de circulación. ( )

34. De lo anterior resulta que, habiendo sido concebida para limitar el número de recursos y contener los excesos a los que ha dado lugar la aplicación del principio de libre circulación de mercancías, la jurisprudencia Keck y Mithouard, antes citada, termina multiplicando las dudas sobre los contornos exactos de dicho principio.

35. ¿Debe, en consecuencia, abandonarse esta jurisprudencia? No lo creo. Sin embargo, es importante precisarla, especialmente a la luz de la jurisprudencia desarrollada en los demás ámbitos de las libertades de circulación.

36. En el fondo, la cuestión esencial fue planteada por el Abogado General Tesauro en el marco de sus conclusiones presentadas en el asunto Hünermund y otros: ( )

«El artículo 30 del Tratado, ¿es una norma de liberalización de los intercambios intracomunitarios o una norma destinada, más en general, a promover el libre ejercicio de la actividad comercial en los distintos Estados miembros?»

37. El Tribunal de Justicia ha recordado, a este respecto, en su sentencia Keck y Mithouard, citada anteriormente, que el artículo 28 CE no era una base adecuada para las acciones de los operadores económicos que deseasen «impugnar cualquier tipo de normativa que, sin referirse a los productos de otros Estados miembros, limite la libertad comercial de los operadores económicos». ( ) Los nacionales comunitarios no pueden invocar basándose en esta disposición un derecho absoluto a la libertad económica o comercial. En efecto, las disposiciones del Tratado sobre libre circulación de mercancías tienen por objeto garantizar la liberalización de los mercados nacionales, ofreciendo a los productores y a los consumidores la posibilidad de aprovechar plenamente los beneficios del mercado interior comunitario, no de beneficiarse de una desregularización generalizada de las economías nacionales.

38. Es cierto, en efecto, que la apertura de los mercados nacionales impuesta por las disposiciones comunitarias relativas a la libertad de circulación puede también tener, en determinados casos, un efecto de liberalización de las economías nacionales. La razón es que a menudo es difícil distinguir entre una medida destinada a proteger a los operadores nacionales y una medida que protege a determinados operadores establecidos en el mercado nacional de toda competencia potencial en dicho mercado. Así, una medida estatal que protege a determinados operadores nacionales de la competencia interna les protege también a menudo de la competencia externa. Esto explica que determinadas medidas declaradas contrarias a la libertad de la actividad económica en un mercado nacional puedan también considerarse restrictivas del acceso de los operadores externos a este mercado. Éste es el caso de las medidas que, sin establecer discriminaciones respecto de los productos, servicios, empresas o trabajadores procedentes de otros Estados miembros, protegen el statu quo en el mercado nacional y, por ello, hacen más difícil el acceso de nuevos operadores económicos a ese mercado. En la medida en que los objetivos del mercado interior exigen no sólo luchar contra las discriminaciones realizadas por razón de la nacionalidad, sino también abrir los mercados nacionales a nuevos productos, servicios u operadores económicos, es evidente que su aplicación puede tener un determinado efecto de liberalización de las economías nacionales.

39. Ocurre que, en el marco de la creación de un mercado interior, el objetivo fundamental del principio de libre circulación de mercancías es garantizar que los productores puedan disfrutar, de forma efectiva, del derecho a ejercer su actividad en un plano transnacional y que los consumidores puedan acceder, en la práctica, a los productos procedentes de otros Estados miembros en la misma medida que a los productos nacionales. Tal era la intención de los redactores del Tratado; tal ha sido la doctrina del Tribunal de Justicia que la ha puesto en práctica.

40. Sin embargo, me parece que no es satisfactorio ni fiel a la evolución de la jurisprudencia reducir la libre circulación a una mera norma de promoción del comercio entre los Estados miembros. Es importante inscribir las libertades de circulación en el marco más amplio de los objetivos del mercado interior y de la ciudadanía europea. En la actualidad, las libertades de circulación deben entenderse como uno de los componentes esenciales del «estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros». ( ) Constituyen la dimensión transnacional del estatuto económico y social concedido a los ciudadanos europeos. Pues bien, la protección de tal estatuto exige ir más allá de la garantía de no sufrir discriminaciones por razón de la nacionalidad. Implica que los Estados miembros tengan en cuenta el efecto de las medidas que adoptan respecto de la situación de todos los ciudadanos de la Unión Europea que desean hacer valer sus derechos a la libertad de circulación. Ello exige, como ha recordado el Tribunal de Justicia en su sentencia Deutscher Apothekerverband, citada anteriormente, situarse en una perspectiva más amplia que la del marco estrictamente nacional. ( )

41. En estas circunstancias, está claro que la misión del Tribunal de Justicia no es revisar sistemáticamente las orientaciones de la política económica de los Estados miembros. Le corresponde, más bien, verificar que estos Estados no adoptan medidas que desemboquen, en realidad, en un trato menos favorable para las situaciones transnacionales que para las situaciones meramente nacionales. ( )

42. Para realizar tal control es necesario apoyarse en criterios concretos. Tres criterios principales pueden desprenderse de la jurisprudencia en la materia.

43. En primer lugar, el Tribunal de Justicia declara, a este respecto, que se prohíbe toda discriminación, ya sea directa o indirecta por razón de la nacionalidad. Es evidente, por ejemplo, que un programa de campaña publicitaria en favor de la promoción de la compra de productos nacionales en detrimento de los intercambios intracomunitarios constituye una infracción de las reglas del Tratado. ( )

44. En segundo lugar, es cuestión aceptada que el hecho de imponer costes adicionales a las mercancías que circulan en la Comunidad o a los operadores que ejercen una actividad transnacional crea un obstáculo para los intercambios, que debe ser debidamente justificado. A este respecto, precisemos, sin embargo, que no toda imposición de costes adicionales es condenable. Determinados costes pueden derivarse de una mera divergencia entre la legislación del Estado miembro de producción de la mercancía y la del Estado miembro en que se comercializa. Tales costes, que tienen su origen en las disparidades legislativas entre los Estados miembros, no pueden calificarse de restricciones a la libertad de circulación. Para ser calificado de restricción a los intercambios, es necesario que el coste adicional que se impone sea una consecuencia de que las normas nacionales no hayan tenido en cuenta la situación particular de los productos importados y, concretamente, el hecho de que estos productos hayan tenido que ajustarse a las normas de su Estado de origen. Las normas que se refieren a las características de los productos entran fácilmente en esta categoría. De ahí que, en mi opinión, si el Tribunal de Justicia ha excluido del ámbito de aplicación del artículo 28 CE las normas relativas a las modalidades de venta, es porque, en general, estas reglas no imponen tales costes. Éste era el caso de las normas sobre reventa a pérdida, examinadas en la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, o de las normas relativas a la prohibición de abrir las tiendas el domingo. Sin embargo, no se excluye que las normas relativas a las modalidades de venta se adopten sin tener en cuenta la situación particular de los productos importados. En este caso, es legítimo someterlas al artículo 28 CE. Así, se declaró contrario a este artículo un régimen que reservaba la importación de bebidas alcohólicas a los operadores titulares de una autorización específica porque producía el efecto de exponer a las bebidas importadas procedentes de otros Estados miembros a costes adicionales. ( )

45. En tercer lugar, toda medida que pueda obstaculizar en mayor medida el acceso al mercado o la puesta en circulación de productos procedentes de otros Estados miembros se tiene por una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 28 CE. Pues bien, una medida obstaculiza el acceso al mercado nacional cuando protege posiciones adquiridas por determinados operadores económicos en el mercado nacional ( ) o cuando hace que los intercambios intracomunitarios sean más difíciles que los intercambios internos del mercado nacional. ( ) A modo de ejemplo, en el asunto Deutscher Apothekerverband, citado anteriormente, el Tribunal de Justicia calificó de medida de efecto equivalente una medida de prohibición de venta por correspondencia de medicamentos debido a que podría obstaculizar en mayor medida el acceso al mercado de los productos procedentes de otros Estados miembros que el de los productos nacionales. ( )

46. Me parece que de esta jurisprudencia se desprende una línea coherente. Tal como han sido aplicados por el Tribunal de Justicia, estos tres criterios suponen, en definitiva, buscar las discriminaciones realizadas contra el ejercicio de la libertad de circulación.

47. Es cierto que las normativas relativas a las modalidades de venta se clasifican, a priori, entre las medidas que no perjudican especialmente el acceso y la circulación de los productos procedentes de otros Estados miembros. Sin embargo, como demuestra la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal de Justicia tras la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, no es posible conformarse a este respecto con presunciones fundadas en la naturaleza de estas normativas. Para saber si el artículo 28 CE debe aplicarse a medidas de este tipo, procede someterlas a la prueba de los criterios enunciados. Siempre que se apliquen a la luz del objetivo de luchar contra las discriminaciones que afectan a las situaciones transnacionales, estos criterios me parecen a la vez necesarios y suficientes para decidir, en cada caso y para cada tipo de normativa, respecto de la existencia de un obstáculo a los intercambios.

48. A una pregunta legítima sobre el sentido y el alcance de las reglas relativas a la libre circulación de mercancías, el Tribunal de Justicia optó, en la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, por dar una respuesta de carácter aparentemente formal, limitando el ámbito de aplicación de dichas reglas a determinados tipos de normativa en función de su objeto. Propongo interpretar esta sentencia a la luz de la jurisprudencia posterior fundada sobre la aplicación de determinados criterios sustantivos. Ciertamente, esta respuesta no pretende eliminar todas las dificultades a las que puede enfrentarse el Tribunal de Justicia en cada caso concreto. Pero tendrá, al menos, la ventaja de aclarar el método a seguir.

49. Seguir tal orientación permitiría unificar el tratamiento del Tribunal de Justicia de todos los asuntos relativos a la aplicación del artículo 28 CE.

50. Además, esta orientación permitiría armonizar la jurisprudencia relativa a las libertades de circulación. Sin duda, tal como se ha recordado, la distinción planteada por la sentencia Keck y Mithouard, antes citada, es difícilmente aplicable a las demás libertades de circulación. ( ) Sin embargo, sí se encuentran en ellas las consideraciones que han presidido la adopción de esta jurisprudencia. En todos esos ámbitos, parece necesario definir los límites de la aplicación de los principios de libre circulación y delimitar mejor el control del Tribunal de Justicia. ( )

51. Añado que a mi juicio tal armonización de los regímenes de libre circulación se impone a la vista de las exigencias de una efectiva ciudadanía de la Unión. ( ) Sería deseable que se aplicase el mismo régimen al conjunto de los ciudadanos de la Unión que deseen hacer uso de su libertad para circular o hacer circular servicios, productos o capitales así como de su libertad de residencia o de instalación de la sede de sus actividades en el territorio de la Comunidad. De este modo, toda medida que pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de estas libertades fundamentales debería declararse contraria al Tratado. ( ) No se trata de garantizar que el ejercicio de estas libertades sea completamente neutro, éste puede ser más o menos ventajoso para los ciudadanos europeos. Se trata más bien de garantizar que los Estados miembros tengan en cuenta la medida en que las normas que adoptan pueden afectar a la situación de los nacionales de otros Estados miembros y hacer que les resulte más difícil el pleno disfrute de las libertades de circulación.

52. Si, ahora, aplicamos esta nueva orientación a los casos de autos, parece que se simplifica el análisis. Como medida indistintamente aplicable, la normativa griega cumple el requisito de no discriminación por razón de la nacionalidad. Sin embargo, tal como se ha demostrado en el punto 21 de estas conclusiones, esta medida produce claramente el efecto de ocasionar gastos adicionales inútiles para la comercialización del pan congelado procedente de otros Estados miembros. En consecuencia, no supera la prueba del segundo criterio. Por consiguiente, corresponde al Estado miembro de que se trata justificar la medida adoptada.

B. La búsqueda de una justificación

53. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber si, suponiendo que la medida controvertida constituya, en principio, una restricción prohibida por el Tratado, puede sin embargo estar justificada por razones legítimas. En efecto, según una jurisprudencia reiterada, un obstáculo resultante de una normativa indistintamente aplicable no es contrario al Derecho comunitario si puede justificarse por una de las razones de interés general enumeradas en el artículo 30 CE o por una de las exigencias imperativas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. ( ) En los presentes asuntos, se han formulado tres tipos de justificaciones, basadas, respectivamente, en la calidad de los productos, la protección de la salud pública y la protección de los consumidores.

1. Sobre la justificación basada en la calidad de los productos

54. Ciertamente, es innegable que la protección de las características alimenticias y organolépticas de los productos alimentarios constituye un objetivo reconocido y perseguido por el Derecho comunitario. ( ) Sin embargo, no puede justificar una exclusión del ámbito de aplicación del artículo 28 CE ni una excepción a la prohibición enunciada en esa disposición.

55. En efecto, por una parte, el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en una sentencia citada por el órgano jurisdiccional remitente, que el hecho de que el régimen nacional controvertido tenga un objetivo de calidad no hace que quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 28 CE. ( ) Por otra parte, tampoco resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la protección de la calidad de los productos pueda constituir por sí misma una exigencia imperativa o un objetivo de interés general que justifique un obstáculo a los intercambios intracomunitarios. En consecuencia, esta preocupación sólo puede tenerse en cuenta en relación con otros requisitos cuyo carácter de exigencia imperativa haya sido reconocido expresamente, como la protección de la salud y la defensa de los consumidores.

2. Sobre la justificación basada en la salud pública

56. Entre los motivos de justificación enunciados por el artículo 30 CE figura la protección de la salud de las personas. ( )

57. Sin embargo, procede recordar que toda excepción al principio fundamental de libre circulación de mercancías debe ser objeto de una interpretación estricta. ( ) En estas circunstancias, corresponde a las autoridades nacionales competentes demostrar, por una parte, que su normativa es necesaria para alcanzar el objetivo de salud pública y, por otra parte, que dicha normativa es proporcionada respecto del mismo. ( )

58. Pues bien, es necesario señalar que las autoridades griegas no aportan ningún elemento concreto que pueda demostrar que las exigencias impuestas son necesarias para cumplir el objetivo de una protección efectiva de la salud pública. A este respecto, se limitan a afirmar, en sus observaciones escritas, de una manera completamente general, que «el hecho de que se respeten las normas de higiene durante la primera fase de fabricación del pan semiterminado no dispensa a la empresa responsable de la última etapa de producción de respetar unas reglas similares», ya que «el pan y los productos comparables pueden alterarse y ser contaminados, en especial, por insectos, mohos, levaduras, bacterias y virus».

59. En todo caso, incluso admitiendo que sea necesario imponer requisitos de este tipo, resulta claramente desproporcionado aplicar a estos productos el mismo procedimiento de autorización y, por consiguiente, los mismos requisitos de fabricación que a los productos de pan fresco. En efecto, las propias autoridades griegas han reconocido en sus observaciones que determinados requisitos impuestos a estos productos eran superfluos y desproporcionados. Esto es así, en particular, respecto de «la obligación de disponer de un local reservado para el amasamiento, un almacén de harinas y aseos», en la medida en que «estos locales no afectan a los productos del tipo “bake-off”».

60. Por lo demás, lejos de justificar la existencia de la normativa griega, las legislaciones extranjeras invocadas por dichas autoridades sólo dan testimonio de procedimientos específicos, adaptados a los productos congelados. En consecuencia, si bien parece lícito adoptar una normativa que exija una autorización para la comercialización de los productos de pan del tipo «bake-off», es necesario prever un procedimiento y condiciones adaptadas a la especificidad de estos productos, y cuyos efectos restrictivos no vayan más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido. ( )

3. Sobre la justificación basada en la protección de los consumidores

61. Es cuestión pacífica que la protección de los consumidores constituye una exigencia imperativa que puede justificar, en determinadas circunstancias, un obstáculo a los intercambios de mercancías en la Comunidad. ( )

62. Sin embargo, en los presentes asuntos, las autoridades griegas no aportan ninguna precisión que pueda apoyar una justificación de este tipo que sea distinta de los motivos de salud pública. Si se trata de permitir que el consumidor sea capaz de identificar correctamente la naturaleza del producto y evite todo error, es evidente que este objetivo podría alcanzarse por medios menos restrictivos que los requisitos impuestos, como los medios de información o de etiquetado adecuados. ( )

63. Del conjunto del análisis anterior resulta que las autoridades griegas no han demostrado que la normativa controvertida esté justificada respecto del Derecho comunitario. En estas circunstancias, debe responderse a la segunda cuestión que una exigencia de autorización previa impuesta para comercializar productos del tipo «bake-off» idéntica a la requerida para la explotación de una panadería no puede considerarse justificada por un objetivo meramente cualitativo o por razones de protección de los consumidores y de salud pública. Por lo demás, el Gobierno griego reconoció durante la vista común de estos asuntos y el asunto Comisión/Grecia, ( ) que la República Helénica había incumplido sus obligaciones comunitarias en el caso de autos.

III. Conclusión

64. A la luz de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Dioikitiko Protodikeio Ioanninon en los presentes asuntos:

«1) La normativa de un Estado miembro que subordina la comercialización de productos de tipo “bake-off” a la obtención de una autorización previa normalmente exigida para el ejercicio de una actividad de panadería, constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 28 CE.

2) Tal normativa no puede considerarse justificada, en virtud del artículo 30 CE o de una de las exigencias imperativas consagradas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por los objetivos de calidad de los productos, protección de la salud pública o protección de los consumidores».