CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NILS WAHL

presentadas el 12 de febrero de 2014 ( 1 )

Asunto C‑26/13

Árpád Kásler,

Hajnalka Káslerné Rábai

contra

OTP Jelzálogbank Zrt

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Kúria (Hungría)]

«Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores — Artículos 4, apartado 2, y 6, apartado 1 — Cláusulas que se sustraen a la apreciación de su carácter abusivo — Cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación del precio, redactadas de manera clara y comprensible — Contratos de crédito denominados en moneda extranjera — Diferencia entre el precio de compra y el precio de venta de la moneda extranjera — Facultades del juez nacional ante una cláusula considerada abusiva»

1. El presente asunto se inserta en el contexto de la oferta de contratos de crédito al consumo denominados en moneda extranjera. La utilización de este tipo de contratos, que constituye una práctica relativamente corriente en determinados Estados miembros de la Unión Europea y que, prima facie, puede ser atractiva para los prestatarios por el tipo de interés, inferior al que generalmente se aplica, ha resultado ser problemática para muchos particulares como consecuencia de la crisis financiera internacional de finales de los años 2000, debido a la fuerte depreciación de determinadas monedas respecto de la moneda extranjera de referencia (en particular, el franco suizo). Estos particulares se han visto en la obligación de devolver cuotas, expresadas en moneda nacional, significativamente superiores a aquellas que habrían debido abonar si se hubieran calculado sobre la base del tipo de cambio histórico, aplicable en el momento de desembolso del préstamo. Las dificultades observadas han sido de tal magnitud que, de manera indirecta, el sector bancario de determinados Estados miembros se ha visto considerablemente afectado. ( 2 )

2. No obstante, las cuestiones planteadas en el presente asunto por la Kúria (Hungría) no se refieren directamente a la compatibilidad de esta práctica ( 3 ) con el Derecho de la Unión ni a la cuestión de si las disposiciones de los contratos de crédito al consumo, por el mero hecho de estar denominadas en moneda extranjera, pueden o deben ser declaradas abusivas, sino al extremo de si las cláusulas contractuales que determinan los tipos de cambio aplicables respectivamente al desembolso y a la devolución del préstamo se sustraen, en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, ( 4 ) a la apreciación de su carácter eventualmente abusivo en la medida en que, en primer lugar, se refieran al objeto principal o a la relación calidad/precio de los servicios o bienes entregados y, en segundo lugar, estén redactadas de manera clara y comprensible, y a la cuestión de en qué medida se excluye tal apreciación. El órgano jurisdiccional remitente pregunta asimismo al Tribunal de Justicia cuáles son las consecuencias que el órgano jurisdiccional nacional debe deducir, en su caso, en particular en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en presencia de cláusulas contractuales que deban ser declaradas abusivas.

3. En la medida en que las cuestiones planteadas son en gran parte inéditas, pues pretenden recabar más información acerca del alcance de los conceptos contenidos en la llamada cláusula de exclusión del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la respuesta que se dé deberá basarse necesariamente en la jurisprudencia en materia de protección de los consumidores. En este sentido, considero que, en el presente asunto, es preciso buscar el equilibrio entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores perseguido por la Directiva 93/13 y, por otra parte, la posibilidad, prevista por el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva, de preservar en cierta medida los principios de autonomía de la voluntad y de libertad contractual. De manera más fundamental, dada la naturaleza eminentemente casuística del sistema establecido por esta Directiva, es preciso no perder de vista la necesidad de dejar que sea el juez nacional quien determine si las cláusulas contractuales de las que conoce están comprendidas en aquellas cuyo carácter abusivo puede examinar.

I. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

4. Los considerandos duodécimo y decimonoveno de la Directiva 93/13 establecen: «Considerando no obstante que en el estado actual de las legislaciones nacionales sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en particular, las cláusulas de la […] Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado [CEE], de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la […] Directiva; […] Considerando que, a los efectos de la […] Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio […]».

5. El artículo 3 de dicha Directiva establece: «1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. […] 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

6. El artículo 4 de la Directiva 93/13 tiene el siguiente tenor: «1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.»

7. A tenor del artículo 6, apartado 1, de esta misma Directiva: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

8. El punto 1, letras j) y l), del anexo de la Directiva 93/13, relativo a las cláusulas previstas en el artículo 3, apartado 3, de ésta, se refiere a las «cláusulas que tengan por objeto o por efecto: […] j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo; […] l) […] otorgar […] al proveedor de servicios el derecho a aumentar [sus] precios, sin que […] el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato».

9. El punto 2 de dicho anexo dispone, en su letra b), que «la letra j) se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello en el más breve plazo a las demás partes contratantes, y de que éstas tengan la facultad de rescindir inmediatamente el contrato», y, en su letra d), que «la letra 1) se entiende sin perjuicio de las cláusulas de adaptación de los precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellas se describa explícitamente el modo de variación del precio».

B. Derecho húngaro

10. El artículo 209 del Código civil húngaro, en su versión aplicable en el momento de la celebración del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal, establecía: «1. Las condiciones generales de la contratación, así como las cláusulas de un contrato celebrado con un consumidor que no hayan sido negociadas individualmente, serán abusivas en caso de que, contraviniendo las exigencias de buena fe y lealtad, establezcan los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato de un modo unilateral e infundado en perjuicio de la parte contratante que no haya dispuesto las cláusulas. 2. A efectos de determinar el carácter abusivo de una cláusula, deberán examinarse todas aquellas circunstancias que, existentes en el momento de la celebración del contrato, dieron lugar a la firma de éste, así como la naturaleza del servicio pactado y la relación de la cláusula en cuestión con las demás cláusulas del contrato o con otros contratos. […] 4. Las disposiciones relativas a las cláusulas contractuales abusivas no podrán aplicarse a las estipulaciones que definan la prestación principal ni a las que determinen la equivalencia entre prestación y contraprestación. […]»

11. Con efectos a partir del 22 de mayo de 2009, los apartados 4 y 5 del artículo 209 del Código civil húngaro se modificaron de la siguiente manera: «4. El hecho de que las condiciones generales de la contratación y las cláusulas de un contrato celebrado con un consumidor que no hayan sido negociadas individualmente no estén redactadas de manera clara o comprensible fundamentará de por sí su carácter abusivo. 5. Las disposiciones relativas a las cláusulas contractuales abusivas no podrán aplicarse a las estipulaciones contractuales que definan la prestación principal ni a las que determinen la equivalencia entre prestación y contraprestación, siempre que dichas estipulaciones estén redactadas de manera clara y comprensible.»

12. A tenor del artículo 237 del mismo Código: «1. En el caso de ineficacia de un contrato deberá restituirse la situación existente antes de su conclusión. 2. Si no pudiera restituirse la situación existente antes de la conclusión del contrato, el juez declarará aplicable el contrato respecto al período transcurrido hasta que dicte su resolución. Podrá declararse válido un contrato ineficaz si puede eliminarse la causa de ineficacia, especialmente en los contratos usurarios, cuando exista una falta de equivalencia manifiesta entre las prestaciones de las partes, eliminando la ventaja desproporcionada. En esos supuestos, habrá de resolver sobre la restitución de los servicios eventualmente prestados sin contraprestación.»

13. El artículo 239 del Código civil húngaro dispone: «1. En el caso de ineficacia parcial del contrato, el contrato únicamente decaerá en su totalidad si los contratantes no lo hubieran concluido sin la parte ineficaz. Mediante norma jurídica podrán establecerse disposiciones en contrario. 2. En el caso de ineficacia parcial de un contrato celebrado con un consumidor, el contrato únicamente decaerá si no puede ejecutarse sin la parte ineficaz.»

14. De conformidad con el artículo 239/A, apartado 1, de dicho Código: «Las partes podrán entablar la acción de declaración de ineficacia del contrato o de alguna de las cláusulas del contrato (ineficacia parcial) sin tener que solicitar asimismo la aplicación de las consecuencias de la ineficacia.»

II. Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

15. El 29 de mayo de 2008, el Sr. Kásler y la Sra. Káslerné Rábai (en lo sucesivo, «demandantes en el procedimiento principal») celebraron con OTP Jelzálogbank Zrt (en lo sucesivo, «demandado en el procedimiento principal») un contrato denominado «préstamo hipotecario expresado en divisas, garantizado mediante hipoteca».

16. Conforme a la cláusula I/1 de dicho contrato, el demandado en el procedimiento principal concedió a los demandantes en el procedimiento principal un préstamo por importe de 14.400.000 HUF, estipulándose que «la determinación en divisas de la cuantía del préstamo se realizará al tipo de cambio de compra de divisas aplicado por el banco y que esté vigente en el día del desembolso». Conforme a la cláusula I del contrato, los demandantes en el procedimiento principal tomaban nota de que «el préstamo concedido, los intereses convenidos por dicho préstamo y los gastos de tramitación, así como los intereses de demora y demás gastos, se determinarán en la divisa extranjera una vez producido su desembolso». Sobre la base del tipo de cambio de compra de francos suizos aplicado por el demandado en el procedimiento principal el día del desembolso del préstamo, el equivalente en francos suizos (CHF) de dicha cantidad en HUF ascendía a 94.240,84 CHF. Los demandantes en el procedimiento principal debían devolver el préstamo en veinticinco años, mediante cuotas mensuales que vencían el cuarto día de cada mes.

17. En virtud de la cláusula II del contrato, el préstamo estaba sujeto a un tipo de interés nominal del 5,2 % que, incrementado en los gastos de tramitación a un tipo del 2,04 %, suponía una Tasa Anual Equivalente (TAE) del 7,43 % en la fecha en la que se concluyó el contrato.

18. Por último, de conformidad con la cláusula III/2 del contrato, «el acreedor/prestamista fijará el importe en HUF de cada una de las cuotas adeudadas en función del tipo de cambio de venta de la divisa [extranjera] aplicado por el banco el día anterior al día de vencimiento».

19. Los demandantes en el procedimiento principal presentaron un recurso contra el demandado en el procedimiento principal, alegando el carácter abusivo de la cláusula III/2 del contrato. Los demandantes adujeron que dicha cláusula, en la medida en que facultaba al banco para calcular las cuotas de amortización vencidas sobre la base del tipo de cambio de venta de la divisa aplicado por el mismo, le confería una ventaja unilateral e injustificada en el sentido del artículo 209 del Código civil húngaro.

20. El órgano jurisdiccional que conoció del asunto en primera instancia estimó dicho recurso. Su decisión fue confirmada posteriormente en apelación. En su sentencia, el órgano jurisdiccional de apelación consideró en particular que, en el marco de una operación de préstamo como la controvertida en el procedimiento principal, el banco no ponía a disposición del cliente moneda extranjera, ni realizaba a su favor ninguna prestación de servicios financieros de compra o de venta de divisas, de manera que no podía aplicar un tipo de cambio a efectos de la amortización del préstamo distinto del utilizado en el momento del desembolso. Dicho órgano jurisdiccional concluyó asimismo que la cláusula que constituía el objeto del litigio no era clara y comprensible porque no podía determinarse a qué consideraciones obedecía la distinción en el modo de calcular el importe de la cantidad prestada y el importe de las cuotas de amortización del préstamo.

21. El demandado en el procedimiento principal interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación.

22. En particular, el demandado en el procedimiento principal alegó que la cláusula controvertida, en la medida en que le permitía obtener unos ingresos que constituían la contraprestación que debía pagarse por el préstamo en moneda extranjera obtenido por los prestatarios y que servían para cubrir los gastos ocasionados a la entidad financiera por la compra de divisas en el mercado, entraba dentro del ámbito de aplicación de la excepción prevista en el artículo 209, apartado 4, del Código civil húngaro, de manera que no procedía examinar su carácter abusivo en virtud del artículo 209, apartado 1, de dicho Código.

23. Por su parte, los demandantes en el procedimiento principal alegaron que era necesario proceder a la realización de dicho examen. En particular, sostuvieron que el banco no podía invocar frente a ellos las particularidades de las prácticas bancarias ni repercutirles los gastos en que incurría por dichas prácticas. En la medida en que el propósito de los prestatarios era que el préstamo se abonara en HUF, resultaba inadmisible, a su juicio, confundir los ingresos del banco con la cantidad prestada. Además, la cláusula contractual controvertida no era clara.

24. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones: «1) ¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 2, de la Directiva [93/13] en el sentido de que, en el caso de una deuda por un préstamo expresado en una divisa extranjera pero, en realidad, abonado en la moneda nacional y que ha de ser devuelto por el consumidor exclusivamente en la moneda nacional, la cláusula contractual relativa al tipo de cambio de la divisa, que no ha sido objeto de negociación individual, puede formar parte de “la definición del objeto principal del contrato”? De no ser así, sobre la base del segundo inciso del artículo 4, apartado 2, de la Directiva, ¿ha de entenderse que la diferencia entre el tipo de cambio de compra y de venta constituye una retribución cuya equivalencia con el servicio prestado no puede ser analizada desde el punto de vista de su carácter abusivo? ¿Tiene alguna incidencia, a este respecto, la cuestión de si se ha producido efectivamente una operación de cambio de divisas entre la entidad financiera y el consumidor? 2) Si hubiera que interpretar el artículo 4, apartado 2, de la Directiva en el sentido de que el tribunal nacional también puede examinar, con independencia de lo dispuesto en su Derecho nacional, el carácter abusivo de las cláusulas contractuales a que se refiere dicho artículo, siempre que dichas cláusulas no estén redactadas de manera clara y comprensible, ¿ha de entenderse por este último requisito que las cláusulas contractuales deben resultar por sí mismas claras y comprensibles para el consumidor desde el punto de vista gramatical o, además, también deben resultar claros y comprensibles los motivos económicos del empleo de la cláusula contractual y su relación con las demás cláusulas contractuales? 3) ¿Han de interpretarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva y el apartado 73 de la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el asunto Banco Español de Crédito [ ( 5 )] en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional no puede eliminar, en beneficio del consumidor, [las causas] de ineficacia de una cláusula abusiva incluida entre las condiciones generales de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, modificando la cláusula contractual de que se trate e integrando el contrato, ni siquiera si, de no obrar así, en caso de que se suprima dicha cláusula, el contrato no puede ejecutarse sobre la base de las cláusulas contractuales restantes? A estos efectos, ¿tiene relevancia que el Derecho nacional contenga una norma dispositiva que, en caso de que se omita la cláusula ineficaz, regule [en su lugar] la cuestión jurídica de que se trate?»

25. El demandado en el procedimiento principal, los Gobiernos húngaro, checo, alemán, griego, italiano y austriaco y la Comisión Europea han formulado observaciones escritas. En la vista celebrada el 5 de diciembre de 2013 participaron el demandado en el procedimiento principal, los Gobiernos húngaro y alemán y la Comisión.

III. Sobre las cuestiones prejudiciales

26. Antes de abordar individualmente las cuestiones planteadas, procede con carácter previo aportar algunos datos sobre el sentido (ratio legis) y el alcance del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

A. Observaciones preliminares sobre el sentido y el alcance del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13

27. El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 es sin duda una manifestación de la posibilidad de tener en cuenta la autonomía de la voluntad y la libertad contractual de las partes, corolario de la economía de mercado.

28. Esta disposición supedita la aplicación de la norma de excepción, que sustrae determinadas cláusulas contractuales al examen de su carácter abusivo, al cumplimiento de dos requisitos cumulativos: en primer lugar, las cláusulas en cuestión deben referirse al «objeto principal del contrato» o a «la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», y, en segundo lugar, las cláusulas deberán redactarse «de manera clara y comprensible».

29. Como se desprende de los trabajos preparatorios de la Directiva 93/13, ( 6 ) el texto de la Directiva finalmente adoptado con objeto de hacer frente a las cláusulas abusivas resultó ser mucho menos ambicioso que la primera propuesta de la Comisión, ( 7 ) ya que se tuvo que hallar un compromiso entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores y de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas y, por otra parte, los principios de autonomía de la libertad y de libertad contractual que están muy arraigados en las tradiciones jurídicas de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito del Derecho contractual.

30. En esencia, considero que este compromiso se manifiesta fundamentalmente de dos formas.

31. En primer lugar, y en contra de lo que se desprendía de la propuesta de la Comisión de establecer una lista exhaustiva de cláusulas que debieran considerarse automáticamente abusivas, la lista de cláusulas que figura en el anexo de la Directiva 93/13 únicamente tiene carácter indicativo.

32. En segundo lugar, resulta especialmente significativo que dicha Directiva solamente se refiera, por una parte, a las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente (artículo 3 de la Directiva 93/13) y, por otra parte, a cláusulas que no definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y prestación (artículo 4, apartado 2).

33. En lo que se refiere a la disposición recogida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, de la Posición Común adoptada el 22 de septiembre de 1992 se desprende claramente que dicha disposición fue incorporada con el fin de excluir «todo lo que resulta directamente de la libertad contractual de las partes». En otras palabras, se pretendía que el núcleo de la relación contractual (essentialia negotii), cuando haya sido definido de manera clara y compresible, no se viese afectado.

34. Ahora bien, la incorporación de una disposición como ésta puede parecer paradójica por diversas razones.

35. En primer lugar, resulta sorprendente que la Directiva 93/13, cuyo principal objetivo es proteger al consumidor, excluya al mismo tiempo que pueda apreciarse el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente y que se sitúan en el propio núcleo del contrato. ( 8 ) Esto explica ciertamente que determinados Estados miembros hayan elegido ampliar el nivel de protección otorgado por la Directiva 93/13, no incorporando la limitación derivada del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en sus normas de transposición. ( 9 )

36. Asimismo, aunque puede apreciarse el deseo, claramente expresado en los trabajos anteriores a la adopción de la Directiva 93/13, de conceder un cierto lugar a la autonomía de la voluntad y a la libertad contractual, cabe interrogarse sobre la ratio legis de esta disposición. Dado que, según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, no se hace referencia en ningún caso a las cláusulas contractuales que hayan sido negociadas individualmente, el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva interviene en un ámbito en el que la libertad contractual no despliega plenamente sus efectos.

37. El Tribunal de Justicia puso de relieve parcialmente esta paradoja en la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, antes citada, que aportó precisiones significativas con respecto al papel que desempeña el artículo 4, apartado 2, en el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13.

38. Recordando, en primer lugar, que la Directiva 93/13 únicamente ha llevado a cabo una armonización mínima y parcial de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas y reconociendo a los Estados miembros la posibilidad de garantizar al consumidor un nivel de protección mayor que el previsto en ella, el Tribunal de Justicia declaró a continuación que dicha disposición no pretendía definir el ámbito de aplicación material de la Directiva 93/13, sino únicamente establecer las modalidades y el alcance del control de contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. Por último, negando el carácter imperativo del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 4, apartado 2, y 8 de dicha Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. En efecto, al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de cláusulas como las contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la mencionada Directiva, contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, una normativa nacional permite garantizar al consumidor, conforme al artículo 8 de dicha Directiva, una protección efectiva más elevada que la prevista por ésta. ( 10 )

39. En línea con lo ya declarado por el Tribunal de Justicia y como expondré en las consideraciones posteriores, todos estos elementos deberían llevar a definir los conceptos que se recogen en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 mediante criterios autónomos ( 11 ) diferentes de los eventualmente utilizados a nivel nacional.

40. Esto implica, en primer lugar, que los criterios que permiten definir el objeto principal o la relación calidad/precio del bien o del servicio prestado deberán estar claramente definidos, sin perjuicio de la facultad de apreciación de que dispone el órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio.

41. En segundo lugar, la exigencia de «claridad y legibilidad» de la Directiva 93/13 debe tener en cuenta que el consumidor, también el razonablemente atento y perspicaz, está en una posición de debilidad con respecto al profesional con el que celebra un contrato. La claridad y la legibilidad no deben limitarse a aspectos puramente formales o lingüísticos, sino que deben tener en cuenta asimismo la asimetría de la información que caracteriza la relación consumidor/profesional.

42. Por tanto, examinaré las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de estas consideraciones.

B. Sobre la primera cuestión prejudicial

43. Mediante su primera cuestión prejudicial, la Kúria pregunta, en esencia, si el carácter abusivo de una cláusula contractual relativa a la diferencia entre los tipos de cambio aplicables respectivamente al desembolso y a la devolución del préstamo, que no se ha negociado individualmente, puede ser objeto de un examen de fondo o si el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se opone a ello en la medida en que dicha cláusula se refiera a la definición del objeto principal del contrato o de la relación calidad/precio de la prestación.

44. Con carácter más general, se solicita al Tribunal de Justicia que determine si cada uno de los elementos de la contraprestación que el deudor debe abonar en efectivo constituye una cláusula contractual que define «el objeto principal del contrato» o si, además de la prestación de crédito, únicamente el pago de los intereses forma parte del objeto principal del contrato (primer aspecto). En el supuesto de que esta última afirmación sea exacta, se plantea asimismo la cuestión de si la obligación de pago resultante de la diferencia entre los tipos de cambio debe o no considerarse parte de la «retribución» conforme al artículo 4, apartado 2, segunda hipótesis, de la Directiva 93/13 (segundo aspecto).

1. Primer aspecto: alcance del concepto de objeto principal de un contrato

45. Procede recordar que, en la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, antes citada, el Tribunal de Justicia ya estableció que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se refiere a las «prestaciones esenciales de los contratos» celebrados entre un profesional y un consumidor. ( 12 ) En cambio, el Tribunal de Justicia no tuvo que pronunciarse sobre si la cláusula objeto de litigio se refería efectivamente a prestaciones esenciales.

46. A este respecto, también debe tenerse en cuenta que corresponde en definitiva exclusivamente a los órganos jurisdiccionales nacionales definir el contenido de las prestaciones esenciales de un contrato en particular. Esta apreciación conlleva sin duda alguna un examen pormenorizado del contrato en cuestión, así como de todas las circunstancias de hecho y de Derecho que rodearon la celebración de dicho contrato. ( 13 )

47. No obstante, en el marco de la competencia para interpretar el Derecho de la Unión que le confiere el artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia puede proporcionar criterios generales para definir los conceptos recogidos en la Directiva 93/13. ( 14 )

48. Esto resulta necesario en el presente asunto, más teniendo en cuenta que en este ámbito existen varias posturas en relación, en particular, con la celebración de los contratos de crédito. De acuerdo con una primera tesis, seguida en concreto por la Supreme Court (Reino Unido), ( 15 ) no procede diferenciar entre los elementos esenciales del precio («core terms») y los gastos que pueden generarse cuando se dan determinados requisitos («incidental terms») y, por tanto, satisfacen los criterios de la excepción prevista en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 todas las obligaciones de pago relativas a la prestación. Por el contrario, los órganos jurisdiccionales alemanes, así como la doctrina alemana mayoritaria, parecen defender un enfoque mucho más restrictivo a este respecto. ( 16 )

49. En mi opinión, para determinar qué constituye el objeto principal de un contrato, corresponde al juez decidir, caso por caso, qué prestación o prestaciones esenciales deben considerarse objetivamente esenciales en el sistema general del contrato. Dicha apreciación, que no puede concebirse de manera abstracta, no puede limitarse a un examen de los parámetros que definen un contrato en particular con respecto a la legislación nacional, sino que debe tener en cuenta las circunstancias específicas que se desprenden de los propios términos del contrato.

50. Por otra parte, parece ser que el objeto principal de un contrato implica generalmente diversos aspectos indisociables y que dicho contrato no puede definirse de manera suficiente mediante una referencia a una parte del servicio o del bien previsto.

51. Como ejemplo ilustrativo propongo el supuesto de un contrato de compraventa de un vehículo. El objeto principal del contrato no se refiere a un vehículo cualquiera, sino a un vehículo de una marca determinada, que posee determinadas características técnicas y que responde a ciertos criterios estéticos.

52. En el ámbito de un contrato de prestación de servicios puede ponerse como ejemplo el supuesto de un contrato de viaje combinado celebrado entre un consumidor y un operador turístico. Si bien cabe considerar de forma abstracta, a la luz del Derecho nacional aplicable y de la práctica, que es evidente que no solamente forman parte del núcleo del contrato las prestaciones de transporte, sino también las prestaciones de alojamiento acordadas, no puede concluirse que uno de estos componentes revista un carácter secundario respecto del otro. Ambos aspectos forman parte sin duda alguna del objeto principal del contrato en cuestión.

53. De este modo, para concluir que una cláusula de un contrato no se inscribe en el objeto principal del mismo, el órgano jurisdiccional nacional que debe decidir sobre el asunto deberá determinar, caso por caso, si dicha cláusula contribuye objetivamente, de una manera u otra, a definir las características esenciales del mismo desde el punto de vista jurídico o comercial. En este sentido, corresponde por tanto al órgano jurisdiccional determinar si dicha cláusula forma parte intrínseca de las prestaciones que definen el contrato, de tal modo que, de no existir dicha cláusula, el contrato perdería una de sus características fundamentales, e, incluso, no podría seguir existiendo con las demás estipulaciones contractuales.

54. En el presente asunto, con el objeto de ofrecer una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, procede facilitar elementos que permitan definir las «prestaciones esenciales» de un contrato de crédito.

55. En línea con lo anteriormente expuesto, deben tenerse en cuenta no sólo aquellos elementos tomados del Derecho nacional aplicable, sino también aquéllos propios del contrato en cuestión.

56. El contrato de crédito al consumo puede definirse de forma general como un acuerdo en virtud del cual el prestamista pone a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, que este último debe devolver –además de los intereses, cuando el préstamo los devengue–.

57. Esta definición se corresponde, en gran medida, con la definición que establece en Derecho de la Unión por ejemplo la Directiva 2008/48/CE, relativa a los contratos de crédito, ( 17 ) pero también con la definición consagrada en el Derecho nacional pertinente, en el presente asunto, en Derecho húngaro. En efecto, de conformidad con el artículo 523, apartado 1, del Código civil húngaro, mediante el contrato de préstamo la entidad financiera se obliga a poner a disposición del deudor una cantidad determinada de dinero y el deudor a devolver la cantidad prestada conforme a lo dispuesto en el contrato. El artículo 523, apartado 2, del Código civil húngaro sólo se refiere específicamente como contrapartida al pago de intereses.

58. Si el tipo de interés nominal forma parte de la esencia misma de un contrato de crédito, ¿qué ocurre con un mecanismo que permite al prestamista calcular las cuotas sobre la base del tipo de cambio de una moneda extranjera?

59. Es cierto que puede defenderse la idea de que el concepto de cláusula que define «el objeto principal del contrato» debe concebirse de manera estricta y que, por tanto, al tratarse de un contrato de crédito, todos los elementos de la contraprestación dineraria que ha de abonar el deudor del préstamo tal como está configurado el préstamo en cuestión no pueden considerarse parte del objeto principal del contrato. En efecto, podría realizarse una distinción entre las disposiciones contractuales relativas a la determinación del tipo de interés, que se refiere al objeto principal, y aquellas que, habida cuenta del mecanismo de préstamo en cuestión, se refieren a gastos secundarios o accesorios.

60. No obstante, si bien no es fácil rebatir esta consideración general cuando se trata de un contrato de crédito entendido en sentido amplio, no estoy convencido de que sea válida en todos los casos y, en particular, en el de un contrato de crédito que se define como un «préstamo hipotecario expresado en moneda extranjera garantizado por una hipoteca».

61. Si se parte de la idea de que el concepto de objeto principal del contrato debe cubrir todo aquello que, teniendo en cuenta la redacción clara del contrato, las partes han definido como tal, en la medida en que dicho concepto se corresponda con todas las obligaciones esenciales que deban considerarse contrapartida de los servicios prestados, ( 18 ) me parece difícil limitar el objeto del contrato a las estipulaciones relativas a la fijación del tipo de interés nominal.

62. Al tratarse de un préstamo denominado en moneda extranjera, la cláusula contractual que determina los tipos de cambio aplicables forma parte, con toda probabilidad, del objeto principal del contrato, dado que constituye, sin lugar a dudas, uno de los parámetros esenciales, en la medida en que, de no existir dicha cláusula, la ejecución del contrato quedaría comprometida. ( 19 ) En mi opinión, se distingue claramente del mecanismo de modificación de los gastos por giro objeto del asunto Invitel ( 20 ) o, incluso, de la cláusula de intereses de demora examinada en la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada.

63. En efecto, el mecanismo de préstamo en moneda extranjera se basa en varios aspectos que son, en principio, indisociables. En primer lugar, el préstamo, pese a que se desembolsa y se devuelve en moneda nacional, está denominado en todo caso en moneda extranjera. En segundo lugar, el tipo de interés aplicable, que se refiere al importe del préstamo denominado en moneda extranjera, generalmente es inferior al aplicable al préstamo expresado en moneda local. En tercer lugar, el pago de las cuotas de amortización del préstamo se efectúa en moneda nacional en función del tipo de cambio aplicable en el momento de los pagos. ( 21 )

64. Esta interpretación no invalida la idea de que, habida cuenta del imperativo de protección de los consumidores, el órgano jurisdiccional nacional debe inclinarse, en la medida de lo posible, por un concepto relativamente estricto de lo que constituye el objeto principal del contrato. El enfoque que debe aplicarse para definir el concepto de objeto principal del contrato, recogido en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, debe llevar a excluir las disposiciones que revistan carácter secundario o residual en el sistema del contrato y no las que se refieran a una o varias de las prestaciones esenciales que lo caracterizan.

65. De todas las consideraciones anteriores se desprende que no puede excluirse que, al tratarse de un contrato de préstamo como el controvertido en el asunto principal, la cláusula contractual que establece el tipo de cambio aplicable forme parte del objeto principal del contrato, en la medida en que constituye uno de los pilares de un contrato denominado en moneda extranjera.

66. Para el caso de que el Tribunal de Justicia no comparta esta última conclusión, procede determinar si la obligación de pago derivada de la diferencia entre el tipo de cambio de compra y de venta de la divisa puede considerarse un elemento de la relación calidad/precio del servicio prestado.

2. Segundo aspecto: ¿Constituye la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el tipo de cambio de compra de la moneda extranjera un elemento de la retribución adeudada al prestamista?

67. En el presente asunto, tras un análisis superficial, cabría considerar que la práctica controvertida afecta necesariamente a un elemento del precio, de manera que únicamente podría someterse a un control de fondo si la redacción de la cláusula contractual en cuestión no fuese ni clara ni comprensible, de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

68. No obstante, no hay que olvidar que no todos los elementos del precio deben ser tenidos en cuenta, sino únicamente la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y, por otra, los servicios o los bienes que deben entregarse como contrapartida. Tal como se desprende del informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13, ( 22 ) las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva.

69. Considero que la segunda hipótesis de exclusión que formula el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se refiere a aquellos supuestos –muy poco habituales teniendo en cuenta la inexistencia de un baremo– ( 23 ) en que pueda establecerse una relación casi matemática entre la calidad de la prestación proporcionada y la retribución debida por ésta.

70. En lo que respecta a las cláusulas contractuales de un contrato de préstamo denominado en moneda extranjera, que prevé que en el momento de desembolso del préstamo se aplique el tipo de cambio de compra de la moneda y que en el momento de la devolución se aplique el tipo de cambio de venta, los problemas son los siguientes.

71. Si, como parece que ocurre en el asunto principal, el banco no pone a disposición del cliente ningún servicio particular, sino que la referencia a la moneda extranjera constituye únicamente un patrón de valor, cabe considerar que esta diferencia entre el precio de compra y el precio de venta de la moneda extranjera no constituye una contraprestación adecuada y que puede examinarse el carácter abusivo de la cláusula contractual correspondiente. Por el contrario, si se comprueba que existe una relación directa entre, por una parte, la diferencia existente entre el tipo de cambio de compra y de venta y, por otra parte, la calidad de la prestación efectuada –algo que parece que puede descartarse habida cuenta del carácter fluctuante de esta diferencia–, no podrá apreciarse el carácter abusivo de las cláusulas relativas a dicha diferencia.

72. Habida cuenta del conjunto de estas consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de un préstamo denominado en una moneda extranjera pero que, en realidad, ha sido desembolsado en moneda nacional y debe ser devuelto por el consumidor exclusivamente en moneda nacional, puede considerarse que la cláusula contractual relativa al tipo de cambio que no ha sido objeto de negociación individual forma parte del objeto principal del contrato cuando de éste se desprenda claramente que dicha cláusula constituye un parámetro esencial del mismo. En cambio, no puede considerarse que la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el tipo de cambio de compra de la divisa constituya una retribución cuya adecuación al servicio prestado no pueda ser analizada a los efectos de apreciar su carácter abusivo.

C. Sobre la segunda cuestión prejudicial: requisito de que las cláusulas contractuales sujetas a la exclusión prevista en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 estén redactadas de manera clara y comprensible

73. La repuesta a esta segunda cuestión prejudicial, que se refiere al requisito de redacción clara y comprensible que establece el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, solamente tiene sentido si debiera entenderse que procede dar una respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial. En efecto, tal como afirmé anteriormente, no puede descartarse que, al tratarse de un contrato de préstamo denominado en moneda extranjera, las cláusulas contractuales que establecen los tipos de cambio aplicables a la amortización y al desembolso del préstamo se refieran precisamente al objeto principal del contrato.

74. En primer lugar, e incluso antes de examinar el fondo de la cuestión planteada, corresponde al Tribunal de Justicia determinar si el requisito de la redacción clara y comprensible debe respetarse aunque no esté previsto en las disposiciones nacionales.

75. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente destacó que el demandado había señalado que era imposible que el juez que conocía del asunto examinase si las cláusulas controvertidas habían sido redactadas de manera clara y comprensible, dado que, en el momento de la celebración del contrato de crédito en cuestión, el artículo 209, apartado 4, del Código civil húngaro no recogía esta exigencia.

76. A este respecto, de jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia sobre la obligación de interpretación conforme, que también es aplicable a los órganos jurisdiccionales nacionales en los litigios horizontales, ( 24 ) se desprende claramente, a mi juicio, que el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar su Derecho nacional está obligado a hacer todo lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de la Directiva 93/13, para alcanzar el resultado que dicha Directiva persigue. ( 25 )

77. Esta obligación de interpretación conforme se impone tanto más cuanto que, por lo que respecta al requisito de la redacción clara y comprensible previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve su importancia al declarar que, para garantizar en concreto los objetivos de protección de los consumidores perseguidos por la Directiva 93/13, toda adaptación del Derecho interno a dicho artículo 4, apartado 2, debía ser completa, de modo que la prohibición de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas se refiere únicamente a las redactadas de manera clara y comprensible. ( 26 )

78. De ello se deriva que el órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio está en condiciones de verificar (e, incluso, debe hacerlo) si las cláusulas contractuales en cuestión respetan el requisito de transparencia previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, y ello con independencia de si, en el momento de la celebración del contrato de préstamo controvertido, dicho requisito había sido recogido expresamente en el Derecho nacional aplicable.

79. En segundo lugar, se plantea la cuestión de si el requisito de que las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación deban ser «claras y comprensibles» para poder sustraerse a la apreciación de su carácter abusivo, únicamente se refiere al aspecto formal y lingüístico de la cláusula o si, de forma más amplia, se refiere también a las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual controvertida o su relación con las demás cláusulas.

80. Pues bien, en línea con lo señalado anteriormente, aunque la protección del consumidor, como parte vulnerable, exige necesariamente una interpretación clara y objetiva de los conceptos de objeto principal y de precio previstos en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, también exige que el requisito de transparencia se interprete en sentido amplio. Tal como ha destacado la Comisión, habida cuenta de la situación de inferioridad en la que se encuentra el consumidor con respecto al profesional en lo que se refiere al nivel de información, puede tener dificultades para evaluar correctamente las consecuencias de determinadas cláusulas contractuales, aunque éstas hayan sido redactadas de forma clara desde un punto de vista lingüístico.

81. En consecuencia, el examen del carácter claro y comprensible de una cláusula no debe limitarse únicamente a la redacción de la misma. El carácter claro y comprensible de una cláusula contractual debe apreciarse en función de si garantiza que el consumidor disponga de la información necesaria para poder apreciar las ventajas e inconvenientes de la celebración de un determinado contrato y los riesgos a los que se expone con motivo de dicha operación. El consumidor debe, además de comprender el contenido de una cláusula contractual, conocer las obligaciones y los derechos que ésta conlleva. ( 27 )

82. Considero que esta interpretación encuentra además un respaldo sólido en la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia.

83. En efecto, en la sentencia RWE Vertrieb, ( 28 ) que versaba, entre otras cosas, sobre la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13, que exige a los profesionales que las cláusulas contractuales propuestas a los consumidores sean redactadas de «manera clara y comprensible», el Tribunal de Justicia declaró que corresponde al órgano jurisdiccional remitente, en función de todas las circunstancias del caso, garantizar que el consumidor pueda prever los gastos en que pueda incurrir.

84. Aunque es cierto que dicha jurisprudencia se refiere a la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13, considero que es más válida incluso en lo que atañe al requisito de transparencia establecido en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, dado que dicho artículo tiene como consecuencia que determinadas cláusulas contractuales se sustraigan a la apreciación de su carácter abusivo. En efecto, considero que no deben rebajarse excesivamente las exigencias de claridad e inteligibilidad de la cláusula de que se trate, que condicionan la realización del control de su contenido y que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional competente teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias del caso concreto.

85. Volviendo al asunto principal, y sin ánimo de prejuzgar el examen que deberá realizar el órgano jurisdiccional nacional, de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que, desde un punto de vista puramente lingüístico, las cláusulas contractuales relativas al tipo de cambio aplicables respectivamente al desembolso y a la amortización del préstamo parecen haber sido redactadas de manera clara. La cláusula I/1 del contrato objeto del litigio establece que «la determinación en divisas de la cuantía del préstamo se realizará al tipo de cambio de compra de divisas aplicado por el banco y que esté vigente en el día del desembolso». Asimismo, de acuerdo con la cláusula III/2 de dicho contrato, «el acreedor/prestamista fijará el importe en HUF de cada una de las cuotas adeudadas en función del tipo de cambio de venta de la divisa [extranjera] aplicado por el banco el día anterior al día de vencimiento».

86. Sin embargo, a pesar de que estos términos son claros, pueden albergarse algunas dudas respecto a si resultan totalmente comprensibles. En efecto, cabe preguntarse sobre la evaluación que realizará el consumidor en cuestión de las consecuencias económicas exactas que la cláusula del contrato de crédito relativa al precio de compra de la divisa (y no al precio de venta de ésta) conllevará por lo que respecta a las cantidades que, en definitiva, podrán exigírsele.

87. Aunque, a diferencia de lo que sostiene la Comisión, el consumidor estuviera en gran medida en condiciones de evaluar el riesgo asumido por lo que respecta al volumen de su deuda expresada en moneda nacional en caso de incremento del precio de la moneda extranjera de referencia, en cambio, al estar el contrato de préstamo celebrado denominado justamente en dicha moneda extranjera, no es evidente que el consumidor haya podido estar en condiciones de conocer, a falta de cualquier aclaración a este respecto en el contrato o facilitada con ocasión de la celebración del mismo, los motivos que justifican que el cálculo de las cuotas deba realizarse sobre la base del tipo de cambio de venta de la moneda extranjera, a pesar que en el momento del desembolso del préstamo se haya tenido en cuenta el tipo de cambio de compra.

88. En efecto, ¿cuántos consumidores razonablemente atentos y perspicaces están en condiciones de apreciar la importancia de la diferencia que existe entre el precio de venta de una divisa y su precio de compra? A diferencia de lo que se observa por regla general en el mercado de valores mobiliarios, la compra y la venta de divisas funcionan por pares («cross») y se efectúan en función de una divisa diferente. Por tanto, no hay un único tipo de cambio («spot»), sino dos. ( 29 ) La diferencia entre el precio de compra y el precio de venta de una divisa («spread»), que depende en gran medida del número y de la calidad de los participantes en un determinado mercado, puede ser significativa. Estos últimos datos, de los cuales son perfectamente conscientes por lo general los profesionales del sector bancario y financiero y los sectores interesados, en cambio no suelen ser conocidos por el consumidor medio. ( 30 )

89. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional verificar, teniendo en cuenta la información facilitada por los profesionales antes de la celebración del contrato, si el consumidor estaba en condiciones de evaluar las consecuencias exactas de la referencia al precio de compra (y no al precio de venta).

90. En el presente asunto, corresponde al órgano jurisdiccional que conoce del litigio determinar, a la luz de los datos objetivos aportados con ocasión de la celebración del contrato de que se trata, si el consumidor podía comprender que –además de, por una parte, los intereses y, por otra, los riesgos que se desprenden necesariamente de la variabilidad del tipo de cambio entre la moneda nacional (en la que debía devolver el préstamo) y la moneda extranjera de referencia– estaba expuesto, por desconocimiento de causa, a una carga adicional derivada de la diferencia existente entre el precio de venta de la moneda extranjera y el precio de compra de esa misma divisa.

91. Habida cuenta de todas estas consideraciones, y siempre que se responda afirmativamente a la primera cuestión prejudicial, propongo que se responda a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que corresponde al órgano jurisdiccional que conoce del litigio examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en cuestión cuando no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible, sobre la base de una interpretación conforme del Derecho nacional aplicable en el momento de celebración del contrato de que se trate. El examen del carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en particular, la información facilitada al consumidor en el momento de la celebración del contrato, y debe centrarse, además de en el aspecto estrictamente formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de dichas cláusulas y en los nexos que puedan existir entre ellas.

D. Sobre la tercera cuestión prejudicial: potestad del órgano jurisdiccional nacional para sustituir o modificar una cláusula considerada abusiva

92. De la resolución de remisión se desprende que el órgano jurisdiccional que conoció de la apelación, tras haber declarado el carácter abusivo de la cláusula contractual relativa al cálculo de las cuotas mediante la aplicación de la diferencia entre el tipo de cambio de compra y de venta de la moneda extranjera de referencia, declaró, en virtud del artículo 237, apartado 2, del Código civil húngaro, ( 31 ) que procedía modificar el contrato de préstamo controvertido en el asunto principal, exigiendo que las cuotas de devolución del préstamo se calculasen sobre la base del tipo de cambio de compra aplicado por el banco.

93. Pues bien, la modificación llevada a cabo por el órgano jurisdiccional de apelación plantea la cuestión de si resulta contraria a la solución dada en la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada.

94. Procede recordar que, en dicho asunto, el Tribunal de Justicia debía pronunciarse acerca de si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a la normativa de un Estado miembro que permitía al juez nacional, al declarar la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

95. El Tribunal de Justicia respondió afirmativamente a esta cuestión basándose en el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y, de manera más amplia, en la finalidad y en el sistema general de la Directiva 93/13. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia puso de relieve en particular que la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. Dicha facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas sabiendo que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. ( 32 )

96. A este respecto, resulta importante destacar que la orientación adoptada por el Tribunal de Justicia pretendía restablecer el equilibrio contractual entre los derechos y las obligaciones de las partes en caso de que el contrato en cuestión pudiese subsistir, en principio, «sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato [fuese] jurídicamente posible» (apartado 65 de la sentencia).

97. De este modo, la prohibición impuesta al juez de modificar el contenido de una cláusula que considera abusiva se refiere, más que a descartar simple y llanamente su aplicación, al supuesto en que la eliminación de la cláusula controvertida que posea un carácter accesorio en el sistema del contrato no comprometa la existencia de dicho contrato y no resulte ser perjudicial para el consumidor.

98. Esta hipótesis se distingue de la que se plantea en el asunto principal, en la cual la eliminación de la cláusula contractual considerada abusiva lleva aparejada la imposibilidad de continuar ejecutando el contrato, lo que acarrea, en definitiva, consecuencias particularmente perjudiciales para el consumidor. En efecto, la eliminación de las cláusulas relativas al tipo de cambio aplicable haría que el contrato de crédito fuese imposible de ejecutar. Por otra parte, el consumidor debería con toda probabilidad devolver de forma inmediata el importe pendiente del préstamo adeudado al banco. Al no disponer el consumidor en principio de capacidad de devolución inmediata, la hipoteca podría ejecutarse.

99. Por lo tanto, considero que no es necesario ni conveniente en este caso extender la orientación dada por el Tribunal de Justicia a la posibilidad de que el órgano jurisdiccional nacional sustituya la cláusula abusiva nula por una disposición de Derecho nacional supletoria.

100. En mi opinión, en principio nada obsta a que el órgano jurisdiccional nacional elimine el carácter abusivo de una cláusula sustituyéndola por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio en aplicación de los principios del Derecho de los contratos. En efecto, considero que la sustitución por una disposición de este tipo, que se supone que no contiene cláusulas abusivas, ( 33 ) al permitir que el contrato siga existiendo a pesar de eliminar la cláusula objeto de litigio y que continúe siendo vinculante para las partes, se inscribe en los objetivos del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13.

101. El objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas. ( 34 )

102. Por el contrario, si no se permitiera realizar dicha sustitución y el juez se viese obligado a anular el contrato, podría peligrar el carácter disuasorio de la sanción de nulidad. En efecto, dicha anulación tendrá generalmente como consecuencia que la totalidad del importe del préstamo pendiente devenga exigible, lo que puede exceder de la capacidad financiera del consumidor y penalizar por tanto a éste más que al profesional prestamista que, en vista de esta consecuencia, podría no verse alentado a evitar la inserción de tales cláusulas en los contratos que celebre.

103. En estas circunstancias, resulta necesario «validar» el contrato mediante la sustitución de la cláusula abusiva por una disposición de carácter supletorio, cuando sea posible en virtud del Derecho nacional aplicable, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, a fin de restablecer un equilibrio real entre las partes y de garantizar de este modo la protección del consumidor contra las cláusulas abusivas, objetivo principal de la Directiva 93/13, preservando el efecto útil del mecanismo de protección establecido por esta Directiva.

104. Teniendo muy en cuenta que no se ha solicitado al Tribunal de Justicia de manera directa y precisa que se pronuncie sobre esta cuestión, que no ha sido por tanto objeto de debate entre las partes, ( 35 ) considero importante destacar que esta facultad de sustitución no debería ser ilimitada: la intervención del juez debe tener como objetivo, en la medida de lo posible, restablecer una cierta situación de igualdad entre los profesionales y los consumidores con los que contratan. ( 36 )

105. Esta facultad no debe conducir a alterar radicalmente el equilibro contractual mediante una intervención de la autoridad estatal posterior a la celebración del contrato. En efecto, es bien sabido que el contrato se rige en principio por la legislación vigente en el momento de su perfección, y que toda intervención de un tercero, incluido el Estado haciendo uso de su potestad legislativa, debe llevarse a cabo con prudencia, en la medida en que esa intervención puede poner en peligro la libertad contractual y la libre competencia, corolario de la anterior. ( 37 )

106. Propongo al Tribunal de Justicia que responda a la tercera cuestión prejudicial que si bien, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el órgano jurisdiccional nacional no puede remediar, en beneficio del consumidor, la falta de validez de una cláusula contractual abusiva, nada se opone a que aplique una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio que sustituya dicha cláusula contractual nula en la medida en que, de conformidad con el Derecho nacional, el contrato pueda seguir existiendo una vez eliminada la cláusula abusiva.

IV. Conclusión

107. A la luz del análisis anterior, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas con carácter prejudicial por la Kúria del siguiente modo: «1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de un préstamo denominado en una moneda extranjera pero que, en realidad, ha sido desembolsado en moneda nacional y debe ser devuelto por el consumidor exclusivamente en moneda nacional, puede considerarse que la cláusula contractual relativa al tipo de cambio que no ha sido objeto de negociación individual forma parte del objeto principal del contrato cuando de éste se desprenda claramente que dicha cláusula constituye un parámetro esencial del mismo. En cambio, no puede considerarse que la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el tipo de cambio de compra de la divisa constituya una retribución cuya adecuación al servicio prestado no pueda ser analizada a los efectos de apreciar su carácter abusivo. 2) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que corresponde al órgano jurisdiccional que conoce del litigio examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en cuestión cuando no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible, sobre la base de una interpretación conforme del Derecho nacional aplicable en el momento de celebración del contrato de que se trate. El examen del carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en particular, la información facilitada al consumidor en el momento de la celebración del contrato, y debe centrarse, además de en el aspecto estrictamente formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de dichas cláusulas y en los nexos que puedan existir entre ellas. 3) Si bien, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el órgano jurisdiccional nacional no puede remediar, en beneficio del consumidor, la falta de validez de una cláusula contractual abusiva, nada se opone a que aplique una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio que sustituya dicha cláusula contractual nula en la medida en que, de conformidad con el Derecho nacional, el contrato pueda seguir existiendo una vez eliminada la cláusula abusiva.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) El órgano jurisdiccional remitente ha puesto de esta forma en evidencia que el saldo vivo de los empréstitos contraídos por las familias húngaras con entidades financieras supone el 32,56 % del producto interior bruto, según los datos correspondientes al segundo semestre de 2012 facilitados por el Magyar Nemzeti Bank (Banco nacional de Hungría), representando los préstamos concedidos en moneda extranjera, como el controvertido en el asunto principal, el 18,54 % de dicho producto, es decir, una cantidad de 5.289 millones de forintos (HUF). Más concretamente, en cuanto a los préstamos denominados en francos suizos, éstos se ofrecieron a gran escala no sólo en Hungría, sino también en otros Estados miembros, en concreto, en Polonia y en Croacia.

( 3 ) Procede señalar que se han adoptado una serie de medidas a nivel nacional con objeto de que se declare que la comercialización de contratos de crédito que conllevan un riesgo de cambio puede eventualmente considerarse una práctica comercial desleal y engañosa, dado que los riesgos existentes son desconocidos para un cierto número de consumidores debido al incumplimiento por parte de las entidades financieras de su deber de información, de asesoramiento y de advertencia. De manera más general, determinados Estados miembros han considerado que conviene regular la comercialización a particulares de préstamos en divisas que entrañan un riesgo de cambio.

( 4 ) Directiva del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29).

( 5 ) Sentencia de 14 de junio de 2012 (C‑618/10).

( 6 ) Posición Común del Consejo de 22 de septiembre de 1992 con vistas a la adopción de la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (doc. 8406/1/92) (DO C 283, p. 1, no 2).

( 7 ) Propuesta de la Comisión de 3 de septiembre de 1990 de una Directiva del Consejo sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [COM(90) 322 final]. Para conocer los antecedentes de la Directiva 93/13 y de la doctrina relativa a la incorporación del artículo 4, apartado 2, véanse las conclusiones de la Abogado General Trstenjak presentadas en el asunto Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (sentencia de 3 de junio de 2010, C-484/08, Rec. p. I-4785), en particular, puntos 61 a 66.

( 8 ) En este sentido, el Abogado General Tizzano declaró en sus conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Países Bajos (sentencia de 10 de mayo de 2001, C-144/99, Rec. p. I-3541) que «la exclusión de las cláusulas que tienen por objeto prestaciones esenciales de la normativa sobre las condiciones generales constituye una limitación sustancial del ámbito de aplicación de la Directiva. Basta pensar en las repercusiones que se derivan de ello para todos los contratos, como los de seguro, que se prestan especialmente a una ambigüedad de formulación especialmente en cuanto a su objeto esencial, es decir, en este ejemplo, en lo que respecta a la definición del riesgo asegurado».

( 9 ) Véase a este respecto el informe de la Comisión de 27 de abril de 2000 sobre la aplicación de la Directiva 93/13 [COM(2000) 248 final]. Este informe señala que, aunque gran parte de los Estados miembros no incorporó esta limitación relativa al ámbito de aplicación, no se han suscitado problemas de aplicación práctica. Según este informe, «la adopción de la Directiva no entrañó revisiones de precios ni modificaciones del fondo de los contratos por parte de los tribunales de estos Estados miembros, como auguraban algunos especialistas y medios profesionales. En efecto, en la inmensa mayoría de los casos, ni el precio propiamente dicho, que viene fijado en función de las condiciones de la competencia, ni las cláusulas que se refieren de manera clara y comprensiva a la definición del objeto del contrato plantean en sí mismos problemas que deban ser resueltos mediante la aplicación de la legislación sobre cláusulas abusivas. Su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva plantea, no obstante, problemas de interpretación que ponen en entredicho la correcta aplicación del texto».

( 10 ) Sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, antes citada, apartados 42 a 44.

( 11 ) Véanse las conclusiones de la Abogado General Trstenjak presentadas en el asunto Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, antes citado, punto 68.

( 12 ) Véase la sentencia antes citada, apartado 34.

( 13 ) Sobre el papel atribuido al órgano jurisdiccional nacional, véase la sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing (C-137/08, Rec. p. I-10847), apartado 49.

( 14 ) Véase en este sentido la sentencia de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten (C-237/02, Rec. p. I-3403), apartado 22.

( 15 ) Véase, en particular, Office of Fair Trading v. Abbey National [2009] UKSC 6.

( 16 ) Para una exposición más detallada de las distintas interpretaciones que se defienden en los Estados miembros, véase el Issues paper de la Law Commission/Scottish Law Commission de 25 de julio de 2012 (Unfair Terms in Consumer contracts, a new approach?), en particular los apartados 7.55 a 7.66, disponible en el sitio web http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/unfair_terms_in_consumer_contracts_issues.pdf. Véase asimismo el trabajo de M. Schillig, «Directive 93/13 and the “price term exemption”: a comparative analysis in the light of the “market for lemons” rationale», ICLQ (2011), vol. 60 (4), pp. 933 a 963.

( 17 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66, y correcciones de errores en DO 2009, L 207, p. 14; DO 2010, L 199, p. 40, y DO 2011, L 234, p. 46), que define, en su artículo 3, letra c), el contrato de crédito como «contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito en forma de pago aplazado, préstamo u otra facilidad de pago similar, exceptuados los contratos para la prestación continuada de servicios o para el suministro de bienes de un mismo tipo en el marco de los cuales el consumidor paga por tales bienes o servicios de manera escalonada mientras dure la prestación».

( 18 ) En este sentido, la Abogado General Trstenjak, en sus conclusiones presentadas en el asunto Pereničová y Perenič (sentencia de 15 de marzo de 2012, C‑453/10), indicó que «respecto a una clasificación entre los objetos mencionados en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, ha de señalarse que el legislador considera importante la indicación de la TAE porque atañe en definitiva a un objeto principal del contrato de crédito. En efecto, proporciona información sobre los costes que el prestatario deberá abonar al prestamista por la concesión del préstamo. La TAE es por tanto una de las prestaciones principales que corresponden al prestamista dentro del conjunto de derechos y obligaciones de las partes del contrato de crédito. Por consiguiente, una cláusula que contiene datos erróneos sobre los costes, porque la TAE se haya calculado mal, puede someterse a un control de contenido con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, siempre que no esté redactada de manera clara y comprensible» (punto 117).

( 19 ) En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente afirmó, en el contexto de la tercera cuestión prejudicial, que la validez y la ejecución del contrato de préstamo de que se trata se verían comprometidas en caso de que se eliminase la cláusula objeto de litigio.

( 20 ) Sentencia de 26 de abril de 2012 (C‑472/10).

( 21 ) A este respecto, el artículo 231, apartado 2, del Código civil húngaro establece en concreto que «las deudas determinadas en otra moneda [distinta de la moneda de curso legal en el lugar de ejecución] serán convertidas sobre la base del tipo de cambio aplicado en el lugar y en la fecha del pago».

( 22 ) Informe de 27 de abril de 2000 (op. cit., pp. 15 y 16).

( 23 ) M. Schilling señala en su artículo (op. cit., p. 947) el carácter extremadamente limitado de este supuesto de exclusión. El autor ha puesto de relieve, en esencia, que la relación calidad/precio no se encuentra sometida a ningún tipo de control, dado que no existe ningún estándar jurídico que proporcione directriz alguna al respecto.

( 24 ) Véanse, en particular, las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), apartado 8, y de 7 de diciembre de 1995, Spano y otros (C-472/93, Rec. p. I-4321), apartado 17.

( 25 ) Véase, en particular, la sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941), apartado 30 y jurisprudencia citada.

( 26 ) Véanse las sentencias antes citadas, Comisión/Países Bajos y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, apartado 39.

( 27 ) De hecho, los términos «clara» y «comprensible» deben entenderse en este sentido. El término «claridad» parece referirse principalmente al aspecto de redacción de la cláusula. El carácter «comprensible» de la cláusula atañe, por su parte, al conocimiento del alcance exacto de los términos utilizados.

( 28 ) Sentencia de 21 de marzo de 2013 (C‑92/11).

( 29 ) El tipo de cambio único que la prensa económica o generalista publica periódicamente es el promedio de estos dos tipos de cambio.

( 30 ) Sin ánimo de prejuzgar la decisión definitiva que adoptará el órgano jurisdiccional nacional, parece que no hay nada en el contrato que permita saber en qué consiste exactamente la diferencia entre el tipo de cambio de compra y de venta de la moneda extranjera.

( 31 ) A tenor de esta disposición, «si no pudiera restituirse la situación existente antes de la conclusión del contrato, el juez declarará aplicable el contrato respecto al período transcurrido hasta que dicte su resolución. Podrá declararse válido un contrato ineficaz si puede eliminarse la causa de ineficacia, especialmente en los contratos usurarios, cuando exista una falta de equivalencia manifiesta entre las prestaciones de las partes, eliminando la ventaja desproporcionada. En esos supuestos, habrá de resolver sobre la restitución de los servicios eventualmente prestados sin contraprestación».

( 32 ) Véase la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartados 69 y 70.

( 33 ) Véase el decimotercer considerando de la Directiva 93/13, en virtud del cual «las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas».

( 34 ) Sentencia Pereničová y Perenič, antes citada, apartado 31.

( 35 ) No obstante, la parte demandada señaló en sus observaciones que la cuestión de la posible aplicación de la normativa de carácter supletorio es hipotética, dado que, en el momento de la celebración del contrato de préstamo en cuestión en el asunto principal, dicha normativa no existía. Indicó, por otra parte, que, en caso de que el juez declare de manera obligatoria la aplicabilidad de una disposición normativa de carácter supletorio, se restringiría significativamente la libertad contractual.

( 36 ) Véase la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 40 y jurisprudencia citada.

( 37 ) A pesar de que la resolución de remisión no menciona de manera expresa las disposiciones supletorias en cuestión, de las indicaciones del Gobierno húngaro se deduce que, en el momento de la celebración del contrato controvertido, las disposiciones supletorias a las que parece hacer referencia el órgano jurisdiccional remitente eran el artículo 200/A de la Ley no CXII. de 1996, relativa a las entidades de crédito y a las entidades financieras, en relación con su artículo 234/A. En cumplimiento de estas disposiciones, aplicables a todos los contratos vigentes el 27 de noviembre de 2010, los tipos de cambio aplicables hasta la fecha a los contratos de préstamo denominados en moneda extranjera deben sustituirse por el tipo de cambio oficial establecido por el Magyar Nemzeti Bank o por el tipo de cambio medio de dicha moneda fijado por el banco.