Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 6 de febrero de 1997. - República Francesa y Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) y Entreprise minière et chimique (EMC) contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Control comunitario de las operaciones de concentración entre empresas - Posición dominante colectiva. - Asuntos acumulados C-68/94 y C-30/95.



Recopilación de Jurisprudencia 1998 página I-01375



Conclusiones del abogado general

1 ¿Pueden aplicarse a los oligopolios las normas del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (1) (en lo sucesivo, «Reglamento»)? Y, ¿a qué límites, a la luz de las disposiciones del Reglamento, está sujeta la Comisión en la apreciación de la legalidad de las operaciones de concentración?

Los recursos C-68/94 y C-30/95 dan ocasión a este Tribunal de responder, entre otros, a dichos interrogantes de indudable relevancia a efectos de la aplicación del Reglamento. Dichos recursos -uno de ellos interpuesto por el Gobierno francés y el otro por Société commerciale des potasses et de l'azote (en lo sucesivo, «SCPA») y Entreprise minière et chimique (en lo sucesivo, «EMC»)- ponen en tela de juicio, si bien desde perspectivas parcialmente diversas, la legalidad de la Decisión 94/449/CE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993 (2) (en lo sucesivo, «Decisión»).

2 Mediante dicha Decisión, la Comisión autorizó una operación que tenía por objeto la agrupación de las actividades relativas a la potasa y a la sal gema de las sociedades Kali und Salz AG (en lo sucesivo, «K+S») y Mitteldeutsche Kali AG (en lo sucesivo, «MdK») en una empresa conjunta creada por K+S y la Treuhandanstalt. No obstante, la declaración de compatibilidad se supeditó al respeto por dichas empresas de determinadas condiciones, esencialmente consistentes en la interrupción de las relaciones comerciales con SCPA y EMC.

Precisamente, el recurso interpuesto por SCPA y EMC (asunto C-30/95) se dirige a obtener la anulación de la Decisión por cuanto establece dichas condiciones; el interpuesto por el Gobierno francés (asunto C-68/94), en cambio, se refiere también a otros aspectos y, por consiguiente, tiene un alcance más amplio. No obstante, habida cuenta de la diversidad sólo parcial existente entre ambos recursos y de la importante coincidencia entre algunos de los motivos formulados y las argumentaciones expuestas en uno y otro, considero posible e, incluso, preferible examinarlos conjuntamente, sin perjuicio de hacer las distinciones obligadas.

3 No obstante, antes de pasar a recordar los términos de la Decisión y, por tanto, de proceder al examen de un litigio que, por las razones de principio que suscita, puede representar una etapa importante en la jurisprudencia en materia de competencia, considero procedente evocar la génesis del Reglamento, sus características sustanciales y el marco procedimental en el que se lleva a cabo el control de las operaciones de concentración. Ello facilitará la comprensión de algunos aspectos de carácter general que, posteriormente, evocaré en el examen de las diversas cuestiones, sobre la admisibilidad y sobre el fondo, planteadas en los presentes recursos.

El Reglamento: génesis y contenido

4 A diferencia del Tratado CECA (artículo 66), el Tratado CE no contiene ninguna disposición específica en materia de concentración de empresas. Esta laguna es fruto de una voluntad política precisa encaminada a incentivar el fortalecimiento de las empresas comunitarias, incluso mediante concentraciones. La propia Comisión, en una comunicación escrita de 1 de diciembre de 1965, declaró su posición de principio favorable a los fenómenos de concentración, en la medida en que los consideraba útiles para el fortalecimiento de la industria europea, todavía excesivamente débil para competir en los mercados internacionales. En la misma comunicación, afirmó asimismo su intención de aplicar a las concentraciones el artículo 86, más que el artículo 85. Este planteamiento fue avalado por el Tribunal de Justicia, el cual, en la sentencia Europemballage y Continental Can/Comisión, declaró que concurre una explotación abusiva, a efectos del artículo 86, cuando una empresa que ya disfruta de una posición dominante refuerza dicha posición, por ejemplo, mediante una fusión, «en la medida en que el grado de dominio así alcanzado obstaculice sustancialmente la competencia». (3)

Sin embargo, la aplicación del artículo 86 no podía constituir una respuesta enteramente satisfactoria, aunque sólo fuera porque dicha norma permite intervenir únicamente ex post, es decir, ante posiciones dominantes ya existentes, mientras que una normativa sobre las concentraciones debería, ante todo, prevenir los efectos contrarios a la competencia. En consecuencia, poco después de dictarse la sentencia Europemballage y Continental Can/Comisión, la Comisión presentó al Consejo una primera propuesta de Reglamento ad hoc. Por otra parte, su posterior práctica decisoria puso de manifiesto la voluntad de evaluar de nuevo la aplicación del artículo 85 a las concentraciones, utilizando el mecanismo de la «apreciación previa». (4) Dicha orientación pareció confirmarse en la sentencia Philip Morris, (5) en la que este Tribunal admitió que la adquisición por una empresa de una participación minoritaria en el capital de otra empresa competidora podía dar lugar, en determinadas circunstancias, a una restricción incompatible con el artículo 85.

5 La sentencia que acabo de recordar alimentó el debate sobre este asunto y estimuló una renovación del impulso de la Comisión, que en 1988 presentó una nueva propuesta. Basándose en esta propuesta, el Consejo adoptó el Reglamento, cuyo texto final no oculta las discrepancias, incluso profundas, que caracterizaron la fase de elaboración del mismo. (6)

Sin embargo, la adopción del Reglamento no condujo al abandono de la valoración positiva de las formas de agrupación de empresas, consideradas el medio adecuado para permitir a la industria europea competir de manera eficaz en el mercado internacional. En efecto, en la exposición de motivos del Reglamento se subraya que las operaciones de concentración, destinadas a intensificarse como consecuencia de la supresión de las fronteras interiores para la realización del mercado único, deben valorarse de forma positiva porque responden a las exigencias de una competencia dinámica y pueden aumentar la competitividad de la industria europea, mejorar las condiciones de crecimiento y elevar el nivel de vida en la Comunidad. No obstante, se dice, la agrupación y la reestructuración industrial no deben causar un perjuicio permanente a la competencia, y el Derecho comunitario debe poder intervenir en las «operaciones de concentración que puedan impedir de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo» (quinto considerando).

6 El Reglamento se basa, ante todo, en el artículo 87, en la medida en que contiene condiciones de desarrollo de los artículos 85 y 86. Sin embargo, debido a que, como se indica en el sexto considerando, «los artículos 85 y 86 [...] no son [...] suficientes para incluir todas las operaciones que pueden resultan incompatibles con el régimen de competencia no falseada establecida por el Tratado», su base jurídica está representada también por el artículo 235.

Las operaciones de concentración se definen, en el apartado 1 del artículo 3, con un concepto muy amplio que comprende, de hecho, además de las fusiones, situaciones en las que puede subsistir la autonomía jurídica e, incluso, económica de las partes interesadas. (7) Lo que, principalmente, caracteriza una operación de concentración, más allá de los casos de fusión en sentido técnico, es la adquisición del control, que en el apartado 3 del artículo 3 se define como la «posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de una empresa», a través de «derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa» o de «derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa». Las operaciones comprendidas en la disposición del artículo 3 están sujetas a la normativa del Reglamento exclusivamente si se consideran de «dimensión comunitaria». (8) Por el contrario, los restantes supuestos de concentración están comprendidos en el ámbito de la competencia de las autoridades nacionales.

7 En el apartado 1 del artículo 2 se exige a la Comisión tener en cuenta, a efectos de la evaluación de la compatibilidad de la operación de concentración de que se trate, «la necesidad de preservar y de desarrollar una competencia efectiva en el mercado común a la vista, en particular, de la estructura de todos los mercados en cuestión y de la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Comunidad»; así como una serie de parámetros utilizados para determinar el poder de mercado efectivo de las empresas participantes. (9) La enumeración contenida en la norma deja un amplio margen de discrecionalidad a la Comisión, entre otras razones, por no establecer ninguna jerarquía entre los factores que han de ser tomados en consideración. No carece de importancia la inexistencia, en el Reglamento, de presunciones de ilegalidad relacionadas con las cuotas de mercado poseídas por las empresas, así como de criterios matemáticos utilizables para la evaluación que, en cambio, sí están presentes en otras legislaciones en materia de defensa de la competencia. (10)

En los apartados 2 y 3 del mismo artículo 2 se establece que el juicio de compatibilidad, efectuado según los criterios que acaban de evocarse, dependerá, en última instancia, de si la concentración considerada crea o refuerza una posición dominante «en el mercado común o en una parte sustancial del mismo» «que [suponga] un obstáculo significativo para una competencia efectiva». (11)

8 Por lo que respecta al procedimiento de control, se articula en dos fases. Durante la primera, que comienza con la notificación (12) y tiene una duración de un mes, la Comisión comprueba si la operación plantea serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común. (13) Si no sucede así o si la operación no entra en el ámbito de aplicación del Reglamento, el procedimiento concluye en el marco de la primera fase, mediante decisión de la Comisión [letras a) y b) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento]. A falta de decisión, la operación se considerará declarada compatible con el mercado común (apartado 6 de artículo 10).

Si, por el contrario, la operación plantea serias dudas y la Comisión decide, en consecuencia, incoar el procedimiento formal [letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento], la decisión debe producirse en el plazo de cuatro meses. De lo contrario, será considerada compatible. En la eventual decisión (final), puede declararse la compatibilidad de la operación con el mercado común, si procede, supeditándola a la observancia de condiciones y cargas (apartado 2 del artículo 8), o bien declararla incompatible. En este último supuesto, si la operación ya se ha realizado, la Comisión puede ordenar cualesquiera medidas adecuadas para restablecer una competencia efectiva (apartado 4 del artículo 8).

El procedimiento y la Decisión

9 El 14 de julio de 1993, de conformidad con el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento, la Comisión recibió notificación de un proyecto de concentración entre la empresa alemana K+S, filial del grupo químico BASF, y MdK, sociedad que agrupa todas las actividades de la antigua República Democrática Alemana en el sector de la extracción y transformación de sales de potasa y sal gema, cuyo único accionista es la Treuhand, ente de Derecho público encargado de la reestructuración de las empresas estatales de la RDA.

Procede, ahora, precisar que, en el momento de la notificación del proyecto de concentración, K+S era, con gran diferencia, el mayor productor europeo de potasa, con un volumen superior a 2.000.000 de toneladas al año, seguida de Mdk, con 1.430.000 toneladas anuales. En consecuencia, en total, en el año inmediatamente anterior a la operación de concentración (1992), la producción alemana de potasa alcanzó un volumen de 3.500.000 toneladas. En tercer lugar se situaba, con unas 1.000.000 de toneladas anuales, la producción de Mines de potasse d'Alsace (en lo sucesivo, «MPA»), perteneciente al ente público francés EMC, que a su vez es titular del 100 % del capital de SCPA, sociedad que comercializa los referidos productos. Posteriormente, con cantidades de producción inferiores a 1.000.000 de toneladas anuales, seguían tres empresas españolas, recientemente agrupadas en un ente estatal denominado INI, que comercializan su producción a través de una misma sociedad: Coposa; y, por último, la sociedad británica Cleveland Potash Limited (en lo sucesivo, «CPL»).

10 De acuerdo con el proyecto de concentración, todas las actividades de extracción y transformación de potasa y sal gema de K+S y MdK se transferirían a Mitteldeutsche Kali GmbH (en lo sucesivo, «MdK GmbH»), empresa conjunta de K+S y la Treuhandanstalt. Según el proyecto, K+S cedió a la empresa conjunta todas sus actividades en el sector de que se trata, mientras que la Treuhand aportó a su capital recursos líquidos por importe superior a 1.000 millones de DM. K+S y la Treuhand eran titulares, respectivamente, del 51 % y del 49 % del capital y de los derechos de voto.

Tras haber examinado el proyecto, la Comisión, el 16 de agosto de 1993, con arreglo a la letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento, decidió incoar el procedimiento formal, por cuanto la operación de concentración planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común. En consecuencia, el 14 de diciembre de 1993, la Comisión adoptó la Decisión por la que autorizó la concentración, (14) si bien, con arreglo al apartado 2 del artículo 8 del Reglamento, la supeditó a determinados compromisos.

11 El mercado del producto de referencia, tal como se identifica en la Decisión, comprende esencialmente los productos a base de sales de potasa para usos agrícolas. (15) Se trata de abonos minerales utilizados por sí solos o combinados en el suelo con otros elementos, en particular en los denominados abonos compuestos, junto con nitrógeno y fósforo. En ambos usos, las sales de potasa no pueden sustituirse por otros elementos. En opinión de la Comisión, dichos productos -cualquiera que sea su contenido (distinta cantidad de potasa), forma (producto estándar o granulado) o destino (agricultura o industria para la producción de abonos compuestos)- resultan objetivamente y en gran medida intercambiables desde el punto de vista del cliente, lo que hace que puedan examinarse de forma unitaria. (16)

Asimismo, la Comisión determinó un segundo mercado de referencia, distinto del de los productos a base de sales de potasa, integrados por los productos derivados del magnesio, y declaró que en este sector ejercen actividad básicamente -en el mercado comunitario considerado en su conjunto- sólo K+S y MdK. (17) Pese a que llegó a la conclusión de que, con posterioridad a la fusión, dichas sociedades tendrían una posición monopolística en el mercado comunitario por lo que respecta al sulfato magnésico y a la kieserita, y que, por tanto, la empresa que iba a constituirse tendría en ese mercado concreto, con una cuota del 92 %, una posición dominante, (18) la Comisión, no obstante, no dedujo ninguna consecuencia de ello.

12 Por lo que respecta a los productos a base de sales de potasa para usos agrícolas, en los cuales se centra, casi en su totalidad, la Decisión, la Comisión, en cambio, distinguió dos mercados geográficos de referencia: Alemania y el resto de la Comunidad. (19)

Por lo que respecta al mercado alemán, la Comisión declaró que la referida concentración reforzaría la posición dominante de K+S, creando un monopolio de facto. (20) Tras tomar nota de la situación de insolvencia de MdK, destinada a abandonar el mercado de no ser adquirida en breve plazo por otra empresa, con la consiguiente adquisición de su cuota, en todo caso, por K+S, la Comisión dedujo de ello que la posición dominante se crearía incluso en el supuesto de que se prohibiera la operación de concentración proyectada. (21)

En estas circunstancias, la Comisión consideró que podía acoger la argumentación de las partes basada en la aplicación de la doctrina de la «failing company defense» (doctrina de la excepción en favor de la empresa en estado de insolvencia), según la cual las autoridades competentes no pueden prohibir una concentración si una de las empresas interesadas está al borde de la quiebra. En efecto, también según la Comisión, a la luz de la situación que se crearía en Alemania oriental como consecuencia del cierre de MdK, dicha conclusión debe considerarse coherente con la exigencia de reforzar la cohesión económica y social de la Comunidad, a la que hace expresa referencia el considerando 13 del Reglamento. (22)

13 En lo que concierne al mercado integrado por todos los Estados miembros menos Alemania, la Comisión señaló que, como consecuencia de la concentración propuesta, existirían dos empresas en posición dominante: K+S/MdK y SCPA. (23)

La apreciación de la Comisión se basa, por un lado, en la consideración de que la oferta no procedente de los dos principales productores está muy fraccionada y corresponde a agentes económicos que no están en condiciones de menoscabar las cuotas de mercado poseídas por el duopolio, (24) y, por otro, en la presunción de que dejará de haber una competencia efectiva entre K+S y SCPA, tanto por las características del mercado correspondiente como por el comportamiento pasado de ambas sociedades, así como también, por último, en razón de sus estrechos vínculos comerciales. (25) Dichos vínculos consisten, fundamentalmente, en: a) la colaboración en el seno del cartel de exportación Kali-Export GmbH, sociedad austriaca con domicilio en Viena, que coordina la comercialización de los productos derivados de la potasa de sus miembros en países extracomunitarios (en dicho cartel participan, con sendos porcentajes del 25 % del capital, K+S, MdK, SCPA y Coposa); b) el control de una empresa conjunta en Canadá, Potacan, en cuyo capital K+S y EMC/SCPA poseen sendas participaciones del 50 %, y c) las consolidadas relaciones de suministro existentes, en virtud de las cuales SCPA distribuye los productos de K+S en Francia.

14 Por todas las consideraciones expuestas, la Comisión consideró que la operación llevaría a una posición dominante colectiva en el mercado comunitario, excluida Alemania, capaz de afectar a la competencia de forma significativa. Con objeto de evitar las consecuencias negativas derivadas de dicha conclusión, las partes aceptaron asumir determinados compromisos, indicados en el considerando 63 de la Decisión, que reproduzco textualmente:

«- Kali-Export GmbH, Viena

K+S y la empresa conjunta se retirarán inmediatamente de Kali-Export GmbH, cuyo domicilio social se halla en Viena [...]

Del mismo modo, K+S y la empresa conjunta resolverán [...] el contrato de representación con Kali-Export GmbH [...] conforme a las estipulaciones sobre resolución previstas en dicho contrato. Tras esta fecha, la empresa conjunta competirá con Kali-Export GmbH a través de su propia red de distribución [...]

- Distribución

K+S y la empresa conjunta establecerán dentro de la Comunidad su propia red de distribución -en la medida en que aún no exista- y distribuirán sus productos a través de dicha red, con arreglo a los usos del comercio. Se creará en Francia una red de distribución para la potasa, así como para las especialidades de la potasa. Cubrirá la totalidad del mercado francés; su naturaleza y extensión serán proporcionales a la importancia del mercado francés. Su establecimiento se realizará dentro del respeto del principio de eficiencia económica.

La actual cooperación con SCPA, como distribuidor asociado en el mercado francés, finalizará. Por una parte, ello permitirá a SCPA ejecutar los contrato ya celebrados con sus propios clientes y, por otra parte, a la empresa conjunta establecer su propia red de distribución. Se podrán seguir celebrando contratos de compraventa con SCPA, en las condiciones normales del mercado.»

15 Atendiendo a las dudas de la Comisión sobre la repercusión negativa de la operación de concentración sobre las condiciones de la competencia en la Comunidad, K+S se compromete asimismo, como se indica en el considerando 65 de la Decisión, «a adaptar la restructura de Potacan, antes del 30 de junio de 1994, de manera que cada uno de los socios independientemente pueda comercializar la potasa producida por Potacan en el mercado comunitario».

No obstante, en el considerando 67 se precisa a este respecto que: «[l]a Comisión ha decidido no considerar el compromiso relativo a Potacan como una obligación formal. Toma nota de dicho compromiso y parte de la base de que K+S realizará todos los esfuerzos posibles para llegar a un acuerdo con EMC/SCPA, en cuanto a una transformación de Potacan que satisfaga los requisitos antes citados». Habida cuenta de que EMC/SCPA no es parte en el procedimiento y que, por otra parte, K+S y EMC notificaron a la Comisión, con arreglo al Reglamento nº 17, la creación de la empresa conjunta Potacan, la Comisión añadió que en caso de que «K+S, a pesar de sus esfuerzos, no pueda llegar a un acuerdo con EMC, deberá hallarse una solución adecuada a los problemas de competencia derivados de la forma actual de la empresa conjunta Potacan, en el marco del procedimiento incoado en virtud del Reglamento nº 17».

16 En consecuencia, por considerar que los referidos compromisos disolverían los vínculos existentes entre K+S y EMC/SCPA, la Comisión adoptó una Decisión de compatibilidad, en cuyo artículo 1 se dispone: «Siempre que se cumplan las condiciones establecidas en los compromisos contemplados en el considerando 63 de la presente Decisión, se declara compatible con el mercado común la operación de concentración propuesta entre Kali und Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG y la Treuhandanstalt.»

Los dos recursos: términos del problema y plan de las conclusiones

17 Como ya se ha dicho, la Decisión fue impugnada tanto por el Gobierno francés (asunto C-68/94) (26) como por SCPA y EMC (asunto C-30/95). (27) Estas últimas solicitan la anulación parcial del artículo 1, por cuanto supedita la declaración de compatibilidad de la operación de concentración a las condiciones establecidas en el considerando 63. Las mismas sociedades solicitan, asimismo, la anulación de la Decisión por cuanto en ella se acepta el compromiso (referido en el considerando 65) asumido por K+S de reestructurar, antes del 30 de junio de 1994, la empresa Potacan.

En apoyo del recurso, las sociedades formularon seis motivos: mediante los dos primeros, sostienen que las condiciones previstas en el considerando 63 carecen de relación con el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado comunitario; mediante el tercero, reprochan a la Comisión el haber aceptado el compromiso relativo a Potacan, tanto en la determinación del mercado geográfico, compuesto por los Estados miembros, excluida Alemania, como en la apreciación de la existencia de una presunta posición dominante colectiva en dicho mercado; por último, aducen que las normas del Reglamento no son aplicables a un supuesto de posición dominante colectiva.

18 En este punto, considero importante recordar que, cuando el procedimiento estaba todavía pendiente ante el Tribunal de Primera Instancia, (28) SCPA y EMC presentaron una demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada, en la medida en que obliga a K+S a vender sus participaciones y/o retirarse de Kali-Export y a poner fin a las relaciones contractuales de distribución que las vinculaban con SCPA; asimismo, presentaron una demanda de suspensión del procedimiento incoado por la Comisión, en el marco del Reglamento nº 17, en relación con Potacan.

Tras un primer auto provisional, (29) el Presidente del Tribunal de Primera Instancia, mediante auto de 15 de junio de 1994, (30) estimó parcialmente el recurso de las sociedades demandantes, suspendiendo la ejecución del artículo 1 de la Decisión, por cuanto impone la separación de K+S y de la empresa conjunta de Kali-Export.

19 A diferencia de las sociedades SCPA y EMC, el Gobierno francés solicita la anulación de la Decisión en su totalidad (asunto C-68/94). Alega que la Comisión violó el principio de estrecha y constante relación con las autoridades de los Estados miembros que impone el Reglamento; apreció erróneamente los efectos de la concentración en el mercado alemán, en particular desde la perspectiva de la aplicación al presente caso de la doctrina de la «failing company defense», y, además, apreció erróneamente la operación de concentración en el mercado comunitario, excluida Alemania.

Mediante este último motivo, a su vez articulado en diversas imputaciones, el Gobierno francés discute: a) la delimitación del mercado geográfico de referencia, constituido por los Estados miembros salvo Alemania; b) la aplicabilidad del Reglamento de concentraciones a las posiciones dominantes colectivas; c) la utilización errónea, en el caso presente, del concepto de posición dominante colectiva, y d) la imposición de condiciones y cargas a terceros que no son partes en la operación de concentración.

20 Evidentemente, en relación con la presunta apreciación errónea de la operación de concentración en el mercado comunitario excluida Alemania, las imputaciones de SCPA y EMC coinciden casi enteramente con las formuladas por el Gobierno francés. Como ya he mencionado, ello permite examinar conjuntamente el fondo de ambos recursos, poniendo de manifiesto, cuando proceda, las diversas argumentaciones esgrimidas.

No obstante, antes de abordar el examen pormenorizado de los motivos de recurso formulados por las partes, estimo oportuno exponer algunas observaciones breves, de carácter general, destinadas a evidenciar, más allá de los importantes intereses en juego, las consecuencias que el presente procedimiento tiene en la esfera de los principios.

21 Comenzaré recordando que las normas sobre la competencia, debido a la naturaleza de la materia que regulan, dejan, en principio, una amplia autonomía a la autoridad administrativa, a la que incumbe apreciar las particularidades del caso concreto para adoptar las decisiones más oportunas. Es igualmente pacífico que también la tarea del Juez comunitario en esta materia exige un cierto margen de apreciación sobre el valor económico de las normas. (31)

Dichas observaciones se aplican, a fortiori, en materia de concentraciones, el control de las cuales, por revestir un carácter necesariamente preventivo, exige una apreciación de por sí discrecional por parte de quien deba interpretar y aplicar el Reglamento. En efecto, en todos los sistemas «antitrust», incluso en los provistos de modalidades de control basadas en datos estructurales (cuota de mercado poseída por las empresas interesadas y presunciones correspondientes), se advierte una tendencia hacia la formulación de juicios basados también en factores cualitativos, que tienen en cuenta las particularidades del caso concreto. (32) No obstante, el empleo de criterios «cualitativos» no debe transformarse en una práctica impredecible, que innegablemente tendría la consecuencia inmediata de una sustancial reducción del alcance del control de la legalidad. (33) Por otra parte, dicho control parece aún más necesario si se considera que el desdoblamiento funcional de la Comisión, que, además de una facultad de investigación e instrucción, dispone de una facultad de decisión, debería imponerle una obligación aún más rigurosa de respeto del derecho de defensa. (34)

22 Formulo estas observaciones precisamente porque los problemas específicos suscitados en el presente procedimiento someten al examen de este Tribunal una cuestión de carácter general que afecta a los límites de la discrecionalidad de la Comisión (35) y a las consiguientes facultades de intervención de la autoridad jurisdiccional.

Por consiguiente, este Tribunal debe apreciar con suma atención las consecuencias, que llamaría «sistemáticas», que podrá tener su decisión, en primer lugar, en la esfera de la seguridad jurídica, de la igualdad de trato y de las garantías de los derechos de terceros, así como sus repercusiones en la práctica futura en el ámbito del control de las operaciones de concentración. A este respecto, no considero superfluo recordar que el control del Juez es esencial en la definición de las reglas en materia de concentraciones; y ello incluso en los sistemas en que, a diferencia del nuestro, existe ya un parámetro valorativo establecido de antemano, que orienta la actividad de la autoridad administrativa, dotando a su práctica de claridad y previsibilidad. (36)

23 En las páginas siguientes analizaré las excepciones de inadmisibilidad propuestas por la Comisión en relación con los recursos de las sociedades francesas (asunto C-30/95), que hacen referencia a: a) la posibilidad de anular parcialmente la Decisión, como solicitan dichas sociedades; b) su legitimación activa; c) la impugnabilidad de la Decisión, en la medida en que en ella se toma nota del compromiso asumido por K+S de reestructurar Potacan (considerando 65), y, por último, d) el interés de las partes demandantes para ejercitar la acción.

A continuación, pasaré a examinar el fondo de ambos asuntos. En primer lugar, me referiré a los dos motivos deducidos exclusivamente por el Gobierno francés, a saber, la falta de respeto del principio de estrecha y constante relación con las autoridades de los Estados miembros, que incumbe a la Comisión con arreglo al artículo 19 del Reglamento (a), y el fundamento de la apreciación de la Comisión en orden a los efectos de la concentración sobre el mercado alemán (b). Seguirá el examen de las imputaciones formuladas en ambos recursos, es decir, las referentes a la apreciación de los efectos de la concentración en el mercado comunitario, excluida Alemania (c). A este respecto, examinaré, ante todo, los aspectos inherentes a la delimitación del mercado geográfico de referencia (1), para, seguidamente, pasar al examen de la posibilidad de utilizar las normas del Reglamento para intervenir ante posiciones dominantes colectivas (2), así como de su aplicabilidad al presente caso (3), a la luz también de los criterios elaborados por la Comisión en sus decisiones anteriores. Por último, abordaré los aspectos relativos a la legalidad de la imposición de condiciones a terceros respecto a la operación de concentración (d).

I. Admisibilidad (asunto C-30/95)

24 Antes de nada, procede examinar el fundamento de las excepciones de inadmisibilidad propuestas por la Comisión en relación con el recurso de las sociedades francesas.

a) Sobre la anulación parcial

25 La primera excepción se refiere a la pretensión de anulación parcial de la Decisión. En efecto, la Comisión sostiene que la anulación de una de las condiciones, o de todas ellas, al eliminar los presupuestos en que se basó la declaración de compatibilidad de la operación de concentración con el mercado común, le obligaría, inevitablemente, a revocar la Decisión impugnada en su totalidad.

Las partes demandantes, por el contrario, sostienen que las condiciones discutidas podrían separarse sin dificultad del resto de la Decisión, y que la anulación de las mismas no tendría otro efecto que el de dar carácter incondicional a la propia Decisión. Añaden que, por no ser aplicable en el caso presente el apartado 5 del artículo 8 del Reglamento, que permite a la Comisión revocar su decisión en caso de incumplimiento de un compromiso asumido por las partes, (37) en modo alguno podría materializarse la situación que teme la Comisión.

26 Considero que dicha excepción debe examinarse conjuntamente con el fondo del recurso. Sólo así podrá verificarse si, efectivamente, la eventual anulación de las condiciones puede repercutir en el resto de la Decisión, obligando a la anulación total de la misma.

Por otra parte, en teoría, bien sería posible proceder a la «escisión» mencionada por las demandantes, incluso a la luz del apartado 5 del artículo 10 del Reglamento, que contempla expresamente la posibilidad de la anulación parcial. A tal efecto, procede determinar si concurren los requisitos a los que la jurisprudencia comunitaria supedita el ejercicio de la potestad de anulación parcial. Se trata, como declaró el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia «vidrio plano», (38) de «comprobar si el alcance de la parte dispositiva de la Decisión, interpretada a la luz de los fundamentos jurídicos de ésta, puede ser objeto de una limitación ratione materiae, ratione personae o ratione temporis, de modo que sus efectos se limiten sin, no obstante, modificar su sustancia». En la realización de dicha comprobación, procede tener en cuenta la posibilidad, admitida por el Tribunal de Justicia, de que «[sea] posible y [esté] justificada una anulación parcial por la circunstancia de tratarse de una Decisión favorable, en conjunto, a los intereses de las empresas interesadas». (39)

27 Como ya he señalado, la fijación de las condiciones a las que se supedita la compatibilidad de la operación de concentración estriba en la consideración de que, según la Comisión, la concentración provocaría la creación en el mercado comunitario, excluida Alemania, de un duopolio que podría obstaculizar la competencia y que sólo se evitaría mediante el respeto de dichas condiciones. En consecuencia, para anular parcialmente la Decisión, sería necesario demostrar la falta de fundamento de dicha suposición, es decir, que, por no tener la concentración el efecto que supone la Comisión, no es necesario establecer condiciones para declarar la operación compatible.

Ello confirma que la excepción sólo puede examinarse conjuntamente con el fondo. Tan sólo procede subrayar, desde ahora, que la eventual anulación parcial podría, a lo sumo, implicar la aplicación del apartado 5 del artículo 20 del Reglamento, (40) con la consiguiente reanudación de los plazos y repetición del examen por parte de la Comisión.

b) Sobre la legitimación activa

28 La Comisión sostiene asimismo que la Decisión impugnada no afecta directa e individualmente a las partes demandantes. Observaciones análogas fueron expuestas por las sociedades K+S y MdK, que consideran que son las únicas destinatarias de las condiciones impuestas a la Decisión.

Esta excepción me parece manifiestamente infundada. Debido a que las sociedades francesas impugnan una Decisión de la que no son destinatarias formales, procede comprobar si la misma las afecta directa e individualmente, como lo exige el artículo 173. Ante todo, deseo señalar que la Decisión impugnada, sin duda, afecta directamente a las partes demandantes, dado que el perjuicio alegadamente sufrido por las sociedades francesas depende de dicha Decisión.

29 Por lo que respecta al requisito de la individualidad, procede recordar que, conforme a una jurisprudencia reiterada, «los sujetos distintos de los destinatarios de una Decisión únicamente pueden alegar que ésta les afecta [individualmente] cuando dicha Decisión les atañe debido a determinadas calidades que les son propias o a una situación de hecho que los caracteriza en relación con cualesquiera otras personas y, por ello, los individualiza de una manera análoga a la del destinatario». (41) En el caso presente, es evidente que las partes demandantes se encuentran en una situación de hecho que las diferencia claramente de la generalidad de los sujetos.

En primer lugar, es significativo el que las partes demandantes fueran oídas durante el procedimiento administrativo previo. En efecto, de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia sobre la legitimación de los terceros en materia de competencia, antidumping y ayudas se desprende que las personas a las que un Reglamento o el propio Tratado confieren el derecho de participar en un procedimiento administrativo están legitimadas para ejercitar una acción «para proteger sus intereses legítimos». (42)

30 En segundo lugar, la situación de la competencia en uno de los dos mercados señalados como mercados de referencia, al igual que los efectos de la operación de concentración, fueron apreciados por la Comisión habida cuenta, esencial y específicamente, de la situación de EMC/SCPA, como integrante de un duopolio con K+S. (43)

31 En tercer lugar, todas las condiciones impuestas a las empresas participantes en la operación de concentración para declarar la compatibilidad de la misma se refieren directamente, y casi exclusivamente, a los intereses de las partes demandantes, y pueden perjudicar de forma sustancial su posición en el mercado. (44) Se advierte de inmediato que, al condicionar la adopción de una Decisión relativa a un sujeto a la modificación o, incluso, al cese de las relaciones contractuales o societarias con un tercero, se incide de manera significativa en la actividad de ambos sujetos, y no sólo en la del primero.

32 A esta última observación tampoco cabe oponer la argumentación de la Comisión. Con referencia a SCPA, ciertamente, no constituye motivo válido para excluir su legitimación activa la circunstancia de que otra sociedad integrada en el cartel de exportación Kali-Export, la española Coposa, estuviera igualmente interesada en la Decisión.

En primer lugar, SCPA resulta directa y específicamente afectada también por las otras condiciones previstas en la Decisión, condiciones que, en cambio, no inciden en ningún otro sujeto; y ello basta para caracterizar su situación en relación con cualesquiera otras personas, individualizándola de manera análoga a la de un destinatario de la medida. En segundo lugar, no cabría impedir a un sujeto indiscutiblemente (e individualmente) afectado por una Decisión ejercitar acciones para la protección de sus intereses por el mero hecho de que otro sujeto se encuentre en una situación análoga.

33 De acogerse la tesis ahora criticada se correría el riesgo de vulnerar el derecho a la tutela jurisdiccional. Por otra parte, tampoco me parece que dicha tesis se sustente en una interpretación correcta de la jurisprudencia relativa al párrafo cuarto del artículo 173 del Tratado. En efecto, nada permite considerar, salvo mediante una interpretación indebidamente restrictiva, (45) que la situación consistente en estar afectado «directa o individualmente» deba ser propia de un solo sujeto y no pueda, en cambio, corresponder a varios sujetos, exactamente individualizables en concreto, por estar inmediatamente interesados en la medida. Lo que se requiere, a efectos de la legitimación activa, es, en realidad, el respeto del requisito mencionado, es decir, la caracterización específica y distintiva de la situación respecto a la de cualesquiera otras personas; caracterización que, en el caso de autos, no cabe discutir seriamente.

34 Por otro lado, deseo señalar que en el presente caso concurre el nexo de causalidad, en el sentido de que la situación de las partes demandantes fue específicamente considerada, hasta el punto de haber sido determinante para la Decisión de la Institución, y la base de la razón de ser del propio acto, en la parte impugnada del mismo. (46) En otras palabras, los mismos hechos del litigio ponen de manifiesto la caracterización, no accidental, de la situación de las sociedades demandantes.

35 Por último, no me parece pertinente la remisión que hace la Comisión a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Zunis Holding y otros/Comisión. (47) Según la Institución demandada, la mera titularidad de una participación accionarial en una sociedad participante en una operación de concentración no es suficiente para caracterizar la situación de hecho de manera análoga a la del destinatario de una Decisión, desde el punto de vista de la legitimación para impugnarla.

A este respecto, observo, en primer lugar, que los principios enunciados en la sentencia Zunis Holding y otros/Comisión tenían validez para las sociedades demandantes en aquel asunto, que eran accionistas de las sociedades directamente participantes en la operación de concentración y que, en consecuencia, se encontraban en una posición enteramente distinta de la de EMC y SCPA en el presente caso. Por otro lado, en la referida sentencia, el Tribunal de Primera Instancia no declaró, en modo alguno, que la titularidad de un paquete accionarial sea insuficiente para caracterizar la posición de un sujeto a efectos del artículo 173, como sostiene la Comisión, sino que se limitó a señalar que, a ese respecto, no basta la posible influencia de un acto en las relaciones existentes entre los diferentes accionistas de una sociedad, requiriéndose, en cambio, circunstancias específicas para que pueda considerarse que «[a]fecta directa e individualmente» a la situación de cualquiera de dichos accionistas. Y entre tales circunstancias, incluso con base en una lectura minuciosa de la sentencia ahora evocada, no sería irrazonable considerar comprendida la especial importancia de la participación. (48)

36 Estas últimas observaciones tienen validez tanto para SCPA como para EMC. Esta última, por otro lado, fue identificada también por la Comisión como destinataria de la condición relativa a Kali-Export. Ciertamente, no obstante el hecho de que sólo SCPA participase en la sociedad mencionada, la Decisión se refiere conjuntamente a EMC/SCPA, tratándolas pues -con razón o sin ella- como una única entidad empresarial. (49) En consecuencia, parece cuando menos forzado el intento de la Comisión de separar, con el fin de excluir su legitimación activa, la posición de EMC de la de SCPA; y ello aun prescindiendo de que la propia EMC alegó haber sufrido perjuicios «autónomos» con respecto a SCPA, en especial como consecuencia de la disolución del cartel de exportación. En efecto, dicha disolución le priva de la red de distribución en países terceros, obstaculizando así su actividad en el área de la «gran» exportación.

Huelga añadir que el conjunto de las consideraciones hasta ahora expuestas en relación con la excepción de inadmisibilidad relativa a las condiciones subjetivas de impugnabilidad del acto sirven asimismo para refutar la argumentación de las sociedades coadyuvantes, centrada, en especial, en la falta de legitimación activa de las partes demandantes.

c) Sobre la impugnabilidad del considerando de la Decisión relativo a Potacan

37 Mediante la última de las excepciones que propone, la Comisión considera que la parte de la Decisión relativa a la estructura de Potacan no es impugnable en la medida en que no puede producir efectos jurídicos vinculantes que incidan en los intereses de las demandantes.

A este respecto, deseo recordar en primer lugar que, según la jurisprudencia de este Tribunal, para determinar si un acto es impugnable con arreglo al artículo 173, procede tener en cuenta la sustancia del mismo y comprobar si está destinado a producir efectos jurídicos vinculantes capaces de incidir en los intereses de quien lo impugne, modificando de forma caracterizada su situación jurídica. (50)

38 Ahora bien, es ciertamente llamativo el que la Comisión, pese a haber iniciado un procedimiento ad hoc destinado a comprobar la compatibilidad de Potacan con el mercado común a la luz del artículo 85 del Tratado, admita como hipótesis o, incluso, sugiera una solución ya en el contexto que nos ocupa, induciendo, en efecto, a una de las empresas participantes en la operación de concentración a hacer «lo posible por llegar a un acuerdo con EMC/SCPA sobre una reestructuración de Potacan» que cumpla los requisitos expuestos por la propia Comisión. Acerca de la corrección de ese planteamiento, el cual, evidentemente, crea una confusión entre procedimientos que, pese a tener partes y objetos distintos, terminan influyéndose recíprocamente, no puede por menos de albergarse más de una duda.

Dicho esto, sin embargo, es menester reconocer que la parte de la medida aquí considerada no parece responder a los requisitos exigidos en el artículo 173 para que pueda impugnarse un acto y, más concretamente, no puede producir efectos jurídicos vinculantes frente a las sociedades demandantes.

39 En efecto, en la Decisión impugnada, en la parte ahora discutida, simplemente se toma «nota» de un compromiso asumido por K+S, si bien a continuación de una explícita sugerencia de la Comisión en el sentido de que la cuestión Potacan se resuelva mediante un acuerdo con EMC. Por otra parte, no se impone a esta última ninguna obligación de iniciar negociaciones, como tampoco de aceptar las propuestas presentadas por K+S. La parte de la Decisión de que se trata podría, a lo sumo, producir algún efecto indirecto, como antes se ha señalado, en el procedimiento iniciado con arreglo al Reglamento nº 17; (51) sin embargo, se trata de consecuencias que, aun cuando se comprobasen efectivamente, no podrían incidir en la esfera de la apreciación de la impugnabilidad del acto objeto del presente procedimiento.

Tampoco me parece que pueda invocarse de forma eficaz, en el presente caso, la solución adoptada en la sentencia «pasta de madera», (52) en la que el Tribunal de Justicia asimiló una declaración de compromiso de las empresas demandantes, a efectos de la impugnabilidad, a las órdenes conminatorias de poner fin a las infracciones previstas en el artículo 3 del Reglamento nº 17. Aun prescindiendo de la diversidad entre los dos casos, deseo señalar que el presupuesto de dicha solución, a saber, que las demandantes se limitaron a dar su consentimiento a una Decisión que la Comisión estaba facultada para adoptar unilateralmente, no concurre en este caso.

40 En consecuencia, propongo que se estime la excepción propuesta por la Comisión y las sociedades coadyuvantes, y que se declare la inadmisibilidad, en relación con el punto que acabo de examinar, del recurso interpuesto por las sociedades francesas.

d) Sobre la falta de interés para ejercitar la acción

41 Por último, las sociedades coadyuvantes alegaron la inadmisibilidad del recurso de las sociedades francesas, también basándose en la falta de interés para ejercitar la acción, en la medida en que ya han cumplido íntegramente los compromisos a que se referían las condiciones establecidas en la Decisión.

A este respecto, ante todo, debo señalar que, en el plano procesal, procede declarar la inadmisibilidad de esta excepción, por no confirmarse en la argumentación expuesta por la Comisión. De todos modos, la mencionada excepción resulta invalidada por la postura jurisprudencial de este Tribunal, en virtud de la cual, con arreglo al artículo 177, incluso en caso de que el cumplimiento de la obligación impuesta por dicha disposición se revelara imposible, «el recurso de anulación conservaría todavía un interés, en tanto que base de un eventual recurso de responsabilidad». (53)

II. Fondo

42 A la hora de abordar el fondo del asunto, examinaré, en primer lugar, los motivos formulados exclusivamente por el Gobierno francés, relativos, por tanto, al asunto C-68/94. Más concretamente, comenzaré con la apreciación del fundamento del alegado incumplimiento de la obligación de colaboración con las autoridades nacionales (a), para, seguidamente, pasar al examen de las imputaciones expuestas en relación con la apreciación de la operación de concentración en el mercado alemán (b). Por último, examinaré los aspectos referentes a los vicios supuestamente existentes en la evaluación de la concentración en el mercado comunitario, excluido el alemán (c), incluida la cuestión de la legalidad de la imposición de condiciones y cargas a terceros ajenos a la operación de concentración (d), aspectos que se plantean en ambos recursos y que, en consecuencia, serán examinados conjuntamente en relación con las alegaciones comunes.

a) Sobre la inobservancia de la obligación de colaboración con las autoridades nacionales (asunto C-68/94)

43 Con este motivo, el Gobierno francés reprocha a la Comisión el no haber respetado, desde diversos puntos de vista, el principio de estrecha y constante relación con las autoridades de los restantes Estados miembros sancionado en el artículo 19 del Reglamento. En particular, alega que los datos relativos al reparto de las ventas de los diversos agentes económicos en cada uno de los Estados miembros y, por lo que respecta a SCPA, a la distinción entre las ventas de productos propios y las de productos de terceros -datos que considera esenciales para apreciar, con conocimiento de causa, tanto las objeciones formuladas por la Comisión a las partes notificantes como el proyecto de Decisión- no fueron comunicados a los Estados miembros hasta la reunión del Comité consultivo de 3 de diciembre de 1993. En efecto, las reiteradas solicitudes del Gobierno francés en tal sentido fueron objeto de una respuesta telefónica, el 5 de noviembre de 1993, de carácter meramente parcial. Por último, el referido Gobierno alega que el error en el dato relativo a las ventas de SCPA en Bélgica y Luxemburgo, tal como fue comunicado por la Comisión al Comité consultivo, impidió a los representantes de los Estados apreciar de forma óptima la operación. (54)

La Comisión, en primer lugar, responde que el principio de estrecha y constante colaboración con los Estados miembros, sancionado en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento, no constituye un principio general y absoluto, sino que, por el contrario, ha de conciliarse tanto con la observancia de los plazos especialmente breves establecidos para el procedimiento de control (artículo 10 del Reglamento) como con el respeto del secreto profesional, invocado en este mismo caso en relación con las ventas efectuadas en diversos países. En segundo lugar, en su opinión, es a ella a quien corresponde, con arreglo al Reglamento, la facultad de decidir cuáles son los documentos más importantes a efectos de su remisión a las autoridades de los Estados miembros. En todo caso, en el presente asunto, tanto las autoridades de los Estados miembros como el Comité consultivo dispusieron de toda la información necesaria para proceder a una apreciación ponderada de la incidencia de la concentración proyectada sobre la competencia. Por último, en todo caso, no puede considerarse que el dato señalado por el Gobierno francés, que, por otra parte, y de forma patente, no es sino un garrafal error de imprenta, baste para poner en tela de juicio el análisis del Comité consultivo.

44 En primer lugar, procede recordar que el artículo 19 del Reglamento obliga a la Comisión a remitir «a las autoridades competentes de los Estados miembros copia de las notificaciones así como, en el más breve plazo, los documentos más importantes que le hayan sido enviados o que haya emitido en aplicación del presente Reglamento» (apartado 1 del artículo 19). La disposición exige asimismo a la Comisión que tramite los procedimientos previstos «en estrecha y constante relación con las autoridades competentes de los Estados miembros, que estarán facultadas para formular cualquier observación con respecto a dichos procedimientos» (apartado 2 del artículo 19). La misma norma prevé, para lo que aquí interesa, la participación de representantes de las autoridades nacionales en un Comité consultivo ad hoc, que tiene la función de emitir un dictamen basándose en «una relación del asunto con indicación de los documentos más importantes y un anteproyecto de Decisión» (apartado 5 del artículo 19).

Ahora bien, las partes no discuten que la Comisión remitió a los interesados a su debido tiempo, conforme a lo prescrito en el apartado 1 del artículo 19, tanto las objeciones dirigidas a las partes notificantes (14 de octubre de 1993) como el proyecto de Decisión relativo a la operación de concentración de que se trata (26 de noviembre de 1993), proyecto que contenía, entre otras cosas, los datos relativos a las cuotas poseídas por los operadores del sector en el mercado comunitario; por otro lado, el 5 de noviembre de 1993, se comunicaron al Gobierno francés, a solicitud de este último aunque, ciertamente, por teléfono, algunos de los datos relativos al volumen de ventas de los distintos operadores en cada Estado miembro. Tampoco se discute que los datos solicitados por el Gobierno francés no fueron comunicados íntegramente a todos los Estados miembros hasta la reunión del Comité consultivo de 3 de diciembre de 1993, ni que uno de los referidos datos, a saber, el relativo a las ventas de SCPA en Bélgica y Luxemburgo, era erróneo.

45 En estas circunstancias, procede determinar si, como sostiene el Gobierno demandante, la comunicación tardía de los datos relativos al volumen de venta de potasa, unida al error cometido en uno de ellos, implica un incumplimiento de la obligación que incumbe a la Comisión de colaborar con las autoridades nacionales.

A este respecto, comenzaré señalando que, en el presente caso, la comunicación tardía de dichos datos no puede justificarse ni por el interés en la confidencialidad invocado por las empresas participantes en la operación de concentración, ya que, en tal caso, no hubieran debido comunicarse ni siquiera con retraso, (55) ni mediante una invocación genérica de la potestad discrecional de que disfruta la Comisión a la hora de decidir cuáles son los documentos más importantes a efectos del apartado 1 del artículo 19 del Reglamento. Es cierto que la comunicación oportuna no constituye un fin en sí misma, sino que es necesaria para garantizar el correcto desarrollo del procedimiento. Desde esta perspectiva, lo que procede es comprobar si los datos ahora controvertidos eran esenciales para la apreciación de los efectos contrarios a la competencia de la operación de concentración, y si la comunicación tardía de los mismos llegó a falsear el procedimiento.

46 Admito que albergo alguna duda sobre el hecho de que los datos relativos al volumen y al reparto de las ventas de los distintos operadores del sector, sin duda importantes para disponer de un cuadro completo de los efectos de la operación de concentración, deban considerarse comprendidos entre los documentos más importantes a efectos del apartado 1 del artículo 19 del Reglamento. A este respecto, no considero infundada la tesis de la Comisión según la cual los datos referentes a las cuotas de mercado poseídas por cada operador, contenidos en el proyecto de Decisión, eran suficientes para apreciar, con conocimiento de causa, la operación de concentración proyectada.

En todo caso, habida cuenta de los plazos especialmente breves en los que debe adoptarse la Decisión de la Comisión, así como del hecho de que tales datos fueron comunicados telefónicamente al Gobierno francés ya el 5 de noviembre, no cabe a mi juicio reprochar a la Comisión el haber incumplido, con respecto a Francia, las obligaciones que le imponen los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento. A ello se añade que no puede considerarse que la comunicación tardía de dicha información, de por sí, enerve la validez de la Decisión, siendo necesario a tal efecto, por el contrario, que la irregularidad alegada constituya un vicio sustancial de forma. A este respecto, deseo señalar que, de conformidad con una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, para que una «violación del derecho de defensa suponga una anulación, es menester [...] que, de no darse esta situación antijurídica, el proceso hubiera podido concluir con un resultado diverso». (56) Ahora bien, en el presente caso, el Gobierno demandante no ha demostrado, en modo alguno, que la Decisión de la Comisión hubiera sido distinta de no haber sido por el alegado incumplimiento de la obligación de constante colaboración con las autoridades nacionales, habiéndose limitado a afirmar que no cabe excluir dicha posibilidad.

47 Resta por considerar la circunstancia, también señalada por el Gobierno francés, de que el Comité consultivo no recibió todos los datos pertinentes, entre ellos el erróneo, hasta la reunión del 5 de diciembre, es decir, el mismo día en que debía emitir su dictamen. Sin embargo, el apartado 5 del artículo 19 del Reglamento exige que el anteproyecto de decisión y todos los documentos más importantes se comuniquen al Comité consultivo en el momento de la convocatoria, es decir, al menos catorce días antes de la reunión en la que se emite el dictamen. (57)

No parece que la mencionada imputación, que, como señala la Comisión, afecta más bien a las condiciones de convocatoria y consulta del Comité consultivo, pueda tener consecuencias sustanciales sobre la Decisión impugnada. En primer lugar, en efecto, no cabe infravalorar la circunstancia de que el Comité consultivo, integrado por expertos del sector, no formuló ninguna observación al respecto. En segundo lugar, el Gobierno demandante no ha demostrado, en modo alguno, que la comunicación puntual de los datos de que se trata y la inexistencia del error relativo a uno de ellos hubiera llevado al Comité consultivo a adoptar un dictamen distinto; como tampoco que la Decisión final de la Comisión hubiera sido distinta. (58) Por el contrario, las observaciones expuestas por la Comisión sobre este extremo, que no han sido contradichas, parecen excluir tal eventualidad.

b) Sobre los efectos de la operación de concentración en el mercado alemán (asunto C-68/94)

48 Son dos las imputaciones realizadas por el Gobierno francés en relación con la apreciación de la operación de concentración en el mercado alemán: por un lado, reprocha a la Comisión el que, en el presente caso, aplicase erróneamente la denominada doctrina de la «failing company defense», en virtud de la cual la adquisición de una empresa en situación de quiebra (inminente) debe ser autorizada, con determinadas condiciones, siempre que no origine problemas competitivos; por otro, el que no supeditase a ninguna condición, en relación con el referido mercado, la autorización de la operación de concentración, pese a que la misma conduce a la creación de un auténtico monopolio (98 %) de la empresa conjunta en dicho mercado.

49 Por lo que respecta a la primera de las imputaciones, en primer lugar, recuerdo que la normativa «antitrust» estadounidense admite, aunque sea sólo con sujeción a límites restrictivos destinados a limitar los abusos, la posibilidad de autorizar la adquisición de una empresa en estado de insolvencia siempre y cuando las empresas partes en la operación de concentración, en el marco de una especie de examen de proporcionalidad, demuestren que: a) la empresa objeto de la adquisición se encuentra en circunstancias tales que hacen probable su quiebra inminente; b) es incapaz de reestructurarse con probabilidades de éxito, a efectos del capítulo 11 de la Bankrupty Act; c) no existen soluciones alternativas a la hipótesis de la concentración que entrañen un menor perjuicio para las condiciones de la competencia, y d) la empresa «insolvente» desaparecería del mercado de no llevarse a cabo la concentración. (59)

La Comisión, como señaló expresamente en su propia Decisión, no aplicó la mencionada doctrina tal cual, sino que introdujo apreciaciones propias. En particular, si bien se inspiró en dicha doctrina, en el presente caso se basó en los tres criterios siguientes: 1) MdK habría desaparecido del mercado de no haber sido adquirida por otra sociedad; 2) K+S, de todos modos, habría absorbido la cuota de MdK tras el abandono del mercado por esta última, y 3) no existían soluciones de adquisición alternativas menos perjudiciales para la competencia.

50 El Gobierno francés, fundamentalmente, discute la elección realizada por la Comisión, consistente en recurrir a una doctrina elaborada en y para otro sistema, modificando, en parte, los criterios de aplicación de la misma. En particular, alega que la Comisión no tuvo en cuenta, en absoluto, los criterios de la doctrina estadounidense señalados anteriormente en las letras a) y b); introdujo arbitrariamente el criterio de la absorción de las cuotas de mercado y, por último, no demostró adecuadamente ni que MdK hubiera estado obligada, en todo caso, a abandonar el mercado, ni la inexistencia de soluciones alternativas de adquisición.

Por otro lado, el Gobierno francés, sin dejar de admitir la procedencia de tomar en consideración, a la hora de apreciar una operación de concentración, el objetivo de la cohesión económica y social contemplado en los artículos J.2 y J.3 del Tratado, objetivo que se evoca también en el considerando 13 del Reglamento, (60) sostiene que, sin embargo, ello no debería traducirse en una negación del objetivo básico del control de las operaciones de concentración, consistente en la tutela de la competencia.

51 Ahora bien, es cierto que los criterios a la luz de los cuales debe apreciarse la compatibilidad de las operaciones de concentración con el mercado común, tal como se fijaron en el Reglamento, indican que prevalece un planteamiento rigurosamente «economicista», anclado, pues, esencialmente, en consideraciones de tutela de la competencia. (61) No obstante, también es cierto que el considerando 13, como lo reconoce el propio Gobierno francés, pone de manifiesto una atención significativo a las exigencias de la cohesión económica y social, justificando así la toma en consideración -bien entendido, dentro de límites que impidan poner en peligro la tutela de la competencia- de objetivos considerados igualmente fundamentales en el propio Tratado.

Por otra parte, huelga decir que no puede constituir un motivo de invalidez de la Decisión la circunstancia de que la Comisión se inspirase en una doctrina elaborada en otro sistema, aunque modificando parcialmente los criterios de aplicación de la misma. Lo que importa es que dicha doctrina no sea contraria al Reglamento, que el análisis realizado al respecto en la Decisión no adolezca de vicios y que, en definitiva, los criterios empleados se hayan aplicado correctamente.

52 Como se señala en la propia Decisión, la Comisión consideró que podía efectivamente aceptarse un argumento centrado en la doctrina de la «failing company defense» «conforme al apartado 2 del artículo 2 del Reglamento de concentraciones, por lo que respecta a la existencia de un nexo de causalidad entre la operación de concentración y la creación o el reforzamiento de una posición dominante». (62)

Desde esta óptica, la discutida introducción del criterio consistente en comprobar si la empresa que efectúa la adquisición conseguiría, de todos modos, la cuota de mercado de la empresa adquirida tiene por objeto, precisamente, demostrar que el reforzamiento de la posición dominante sería inevitable, en el sentido de que se realizaría aunque se prohibiera la operación de concentración.

53 A este respecto, en primer lugar, deseo destacar que la demostrada impermeabilidad del mercado alemán y la circunstancia, también señalada en la Decisión, de que K+S estaba en condiciones de aumentar su producción sin un incremento de costes y de llegar a ser el único suministrador del mercado alemán, conducen a la conclusión, inevitable, de que la cuota de mercado de MdK habría pasado, de abandonar esta empresa el mercado, a K+S. Lo cual, por otra parte, no discute seriamente ni siquiera el Gobierno francés.

El Gobierno francés pone en tela de juicio, más bien, la aplicación de tal criterio por considerar que, de ese modo, se permitiría a empresas que ya disfrutan de una posición dominante reforzar su posición únicamente debido a la probabilidad de que, en un futuro próximo, terminen adquiriendo, de todos modos, la cuota de mercado de la otra empresa presente en el mismo: lo cual, en su opinión, es excesivo y contradice el objetivo de tutelar la competencia. No obstante, dicha afirmación, de por sí indiscutible, hace abstracción del hecho de que el referido criterio presupone la concurrencia de otros dos requisitos: que la empresa de que se trate esté, de todas formas, destinada a abandonar el mercado, y que no existan soluciones de adquisición alternativas menos perjudiciales para la competencia.

54 Respecto a estos dos últimos criterios, como ya se ha mencionado, el Gobierno francés sostiene, no obstante, que no fueron aplicados correctamente en el presente caso. Por lo que respecta al probable abandono del mercado por parte de MdK, en particular, alega que la Comisión no demostró, en modo alguno, la imposibilidad del mantenimiento de MdK como empresa estatal, por ejemplo, mediante la concesión de ayudas compatibles con los artículos 92 y 93 del Tratado.

No cabe acoger esta alegación. En efecto, es verdad que la Treuhand, ente público encargado de la privatización de las empresas de la antigua RDA y propietario de MdK, está presente con un porcentaje del 49 % en el capital de la empresa resultante de la operación de concentración y que, por tanto, la misma Treuhand (y, por tanto, el Estado) ha prestado y prestará una ayuda importante a dicha empresa. Sin embargo, no es menos cierto que el análisis de la Comisión se basa en las siguientes circunstancias: a) a largo plazo, las ingentes pérdidas de MdK no pueden ser enjugadas por la Treuhand mediante ayudas públicas, puesto que, en todo caso, dicha solución sería incompatible con las normas del Tratado sobre las ayudas de Estado; b) de todos modos, los costes de una eventual reestructuración serían superiores a las ayudas previstas como consecuencia de la operación de concentración, y c) la declaración de la Treuhand, en el marco de las privatizaciones que se están realizando, según la cual cerrará todas las actividades de MdK si no encuentra una empresa privada dispuesta a hacerse cargo de ellas. En consecuencia, sólo a la vista de las particulares circunstancias del presente caso (privatización de una empresa estatal que no puede considerarse viable según los criterios normales de valoración empresarial), la Comisión consideró que tenía pruebas suficientes que demostraban que MdK estaba destinada a abandonar el mercado a medio plazo.

55 Por último, según mi parecer, procede compartir asimismo el análisis de la Comisión desde la perspectiva de la inexistencia de soluciones de adquisición alternativas menos perjudiciales para la competencia. En efecto, como bien demuestra la documentación remitida por la Treuhand a la Comisión relativa al procedimiento de privatización, no se discute que todas las empresas que habían manifestado un interés en la adquisición de MdK, posteriormente, renunciaron a efectuarla. Por otra parte, la propia Comisión inició una investigación adicional y, en particular, comunicó a las empresas interesadas el importe exacto de las ayudas de las que disfrutaría la operación de concentración, ayudas que, por tanto, se habrían concedido incluso en caso de adquisición por una empresa privada. Ello no obstante, ninguna otra empresa se declaró dispuesta a adquirir MdK.

En esas circunstancias, creo poder compartir la conclusión a la que llegó la Comisión. No obstante, resta por considerar el hecho de que la Comisión no considerase que constituyera una alternativa posible la oferta presentada, tras haberse llegado al acuerdo relativo al contrato de fusión, por el grupo Peine para la adquisición de la mina de Bischofferode, es decir, de una de las cuatro minas en funcionamiento de MdK. Ello se debió a que Bischofferode no constituía una parte significativa de MdK, así como a motivos relacionados con cuestiones laborales.

56 Este último aspecto, que, por otra parte, terminó teniendo un peso importante en la aplicación de la doctrina de la «failing company defense» también en Estados Unidos, (63) es, a mi juicio, decisivo, en especial en función de las exigencias de cohesión económica y social reiteradamente aludidas.

La singularidad del marco en que se insertan las operaciones de concentración, que inevitablemente implica problemas de política industrial, bien puede permitir, incluso a la luz de los objetivos de reforzamiento de la cohesión económica y social previstos en los artículos 2 y 130 B del Tratado, una adecuada consideración de los aspectos laborales y, en general, sociales, con ocasión de la apreciación de las operaciones de concentración. Ello ha de ser así, cuando menos, en los casos en que, como en el presente, las diversas soluciones presentan diferencias importantes precisamente en relación con las posibilidades de empleo. (64)

57 Sobre este extremo, recuerdo asimismo que, en dos recientes sentencias, si bien en un contexto y con fines distintos, más concretamente en el marco del análisis de la legitimación activa reconocida a los representantes sindicales de los trabajadores de las empresas participantes en la operación de concentración, también el Tribunal de Primera Instancia ha declarado que, en la aplicación del Reglamento, la atención prestada a la tutela de la competencia en el marco de la apreciación de la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común puede conciliarse con una adecuada consideración de la incidencia social de dicha operación, a la luz del artículo 2 del Tratado. En este sentido, según el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión puede comprobar si la operación de concentración puede tener repercusiones en la situación de los trabajadores en las empresas afectadas, «que puedan incidir en el nivel o en las condiciones del empleo en la Comunidad o en una parte sustancial de la misma». (65) Tampoco el Tribunal dejó de evocar, en las mismas sentencias, el ya recordado considerando 13 del Reglamento.

Por último, es significativo el hecho de que, en el presente caso, la tutela del empleo se enmarque en un contexto más amplio, caracterizado por la exigencia de promover la superación de las deficiencias estructurales de Alemania oriental, región en la que ejerce su actividad la empresa MdK. En consecuencia, también desde este punto de vista la Decisión es, ciertamente, adecuada para perseguir el objetivo de la cohesión económica y social previsto en el considerando 13.

58 La segunda imputación formulada por el Gobierno francés, estrechamente relacionada con la que acaba de examinarse, hace referencia, como ya se ha mencionado, a la falta de imposición de condiciones y/o cargas para autorizar la operación de concentración en relación con el mercado alemán, pese a que, de hecho, se realizase así un monopolio (98 % del mercado) en dicho mercado. En particular, en opinión del Gobierno francés, la Comisión hubiera debido supeditar el juicio de compatibilidad a un compromiso preciso de las empresas de dejar abierto a la competencia el mercado alemán, conforme al modelo de la Decisión Nestlé/Perrier. (66)

La Comisión replica que la Decisión Nestlé/Perrier carece de toda pertinencia, por cuanto en el presente caso la apertura del mercado a la competencia no depende de la estructura del mismo, como en aquel asunto, sino del comportamiento de los compradores y, por tanto, de la demanda y no de la oferta. A continuación, señala que el Gobierno francés no precisó qué compromisos podían imponerse a K+S y MdK para «abrir el mercado alemán a la competencia».

59 Ahora bien, indudablemente, es cierto que no corresponde al Gobierno francés, como alegó este último, proponer soluciones al respecto, al tratarse de una competencia de la Comisión, en tanto que órgano encargado de la aplicación de la normativa «antitrust». Sin embargo, la inexistencia de sugerencias sólo puede indicar la dificultad de encontrar condiciones a las que someter la operación de concentración en el mercado alemán, adecuadas para alcanzar el objetivo de la apertura del mismo a la competencia.

A este respecto, basta con observar que, aun suponiendo que para abrir el mercado alemán a la competencia, no obstante las singularidades evocadas por la Comisión, proceda, en todo caso, intervenir en su estructura, sigue siendo cierto que no era practicable una solución con la adoptada en el asunto Nestlé/Perrier. Y, en efecto, como se ha dicho, en el caso que ahora nos ocupa no se encontraron soluciones de adquisición alternativas. En estas circunstancias, no considero que las objeciones suscitadas por el Gobierno demandante basten para refutar las apreciaciones de la Comisión.

60 En definitiva, incluso habida cuenta de las consideraciones expuestas anteriormente por lo que respecta a las señaladas singularidades económico-sociales del presente caso, propongo al Tribunal de Justicia que desestime este motivo, debiendo ser aprobada íntegramente la apreciación que de los efectos de la operación de concentración en el mercado alemán realizó la Comisión.

c) Sobre los efectos de la operación de concentración en el mercado comunitario, excluida Alemania (asuntos C-68/94 y C-30/95)

61 Tanto el Gobierno francés (asunto C-68/94) como SCPA y EMC (asunto C-30/95) impugnan la Decisión en relación con la apreciación de la operación de concentración respecto al segundo mercado geográfico de referencia, a saber, el comprendido por todos los Estados miembros excepto Alemania. En efecto, las imputaciones de las demandantes se refieren a la propia delimitación de dicho mercado; a la posibilidad de aplicar el Reglamento a las posiciones dominantes colectivas; a la errónea utilización, en el caso presente, del concepto de posición dominante colectiva, y, por último, a la imposición de condiciones y cargas a terceros ajenos a la operación de concentración.

En este punto, procede precisar que, ya que los argumentos expuestos por SCPA y EMC están, en su mayoría, comprendidos en los aducidos por el Gobierno francés (que, sin embargo, los ha articulado de forma más amplia y pormenorizada), en el examen que sigue me referiré, en particular, a los argumentos de este último. No obstante, no obviaré señalar las particularidades relativas a cada uno de los recursos considerados.

1) La delimitación del mercado geográfico de referencia

62 Según el Gobierno y las empresas demandantes, la determinación de la Comunidad (excluida Alemania) como segundo mercado geográfico de referencia a efectos de la apreciación de la operación de concentración no está suficientemente motivada y se basa en un análisis erróneo y, en todo caso, parcial de los elementos que han de examinarse. En particular, el Gobierno francés señala que los criterios empleados por la Comisión para delimitar el mercado geográfico controvertido hubieran debido conducir a la Comisión, de haber sido conformes a los habitualmente utilizados en la práctica de la aplicación del Reglamento, a negar la existencia de un mercado único constituido por los restantes Estados miembros de la Comunidad. En efecto, en su opinión, se trata de un mercado muy heterogéneo, por diversas razones.

La Comisión responde afirmando la legalidad y corrección de la definición del conjunto de la Comunidad, exceptuada Alemania, como mercado geográfico distinto, definición que, según sostiene, se efectuó a la vista del caso concreto y, en particular, de la naturaleza y las características del producto de que se trata. Según la Comisión, ello explica también la escasa pertinencia de la remisión a criterios empleados en otros asuntos.

63 En primer lugar, deseo señalar que la definición del mercado geográfico de referencia, condición necesaria y previa a cualquier examen de un comportamiento supuestamente contrario a la competencia, cobra una importancia aun mayor cuando, como en el presente caso, se desea demostrar la existencia de una posición dominante. (67)

Si bien es innegable que, en esta materia, la Comisión disfruta de una amplia discrecionalidad, huelga decir que, en todo caso, corresponde al Juez comunitario verificar la corrección y congruencia del análisis efectuado en la Decisión e invocado en apoyo de la afirmación de la existencia, en el mercado comunitario excluida Alemania, de una posición dominante colectiva. (68)

64 Procede, aquí, precisar que el Reglamento no facilita indicaciones claras acerca de la definición del mercado geográfico de referencia, puesto que, en el apartado 7 del artículo 9, sólo se refiere a los criterios necesarios para apreciar si existe un mercado distinto en un Estado miembro y, por ende, si concurren las condiciones para que la Comisión reenvíe el examen de la operación de concentración notificada a las autoridades competentes de dicho Estado. Dichos criterios se reiteraron en el capítulo 5 del formulario CO: (69) «El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios [...], en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido [...] a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas de aquéllas. Entre los factores que intervienen a la hora de determinar el mercado geográfico de referencia cabe citar la naturaleza y las características de los productos y servicios que abarca, la existencia de obstáculos para el acceso al mismo y de preferencias de los consumidores y la existencia de diferencias apreciables de las cuotas de mercado de las empresas en zonas geográficas próximas o de importantes diferencias de precios.»

Entre los factores que, según la disposición evocada del formulario CO, han de ser tomados en consideración no existe, pues, ningún orden de importancia, de tal modo que cualquiera de ellos puede considerase predominante o, en todo caso, más significativo que los demás. En consecuencia, si bien no cabe admitir la pretensión de la Comisión en el sentido de que se consideren irrelevantes, en el caso presente, los criterios aplicados en las anteriores Decisiones, debe considerase que estas últimas constituyen únicamente un parámetro de referencia, debiendo verificarse la congruencia y coherencia de las decisiones de la Comisión a la luz del peculiar contexto en que se inserta el caso de que se trata.

65 Dicho esto, paso a examinar los distintos aspectos de la argumentación. En primer lugar, en opinión de los demandantes, la Comisión consideró homogéneo un mercado compuesto por países sin producción interna alguna (tales como Bélgica, Países Bajos, Dinamarca y Grecia); países productores en los que la producción es, estructuralmente, superior al consumo (España y Reino Unido), y otros países en los que el consumo es, estructuralmente, superior a la producción (Francia). A ello se añade, en su opinión, que las estrategias de compra de los Estados miembros importadores son sustancialmente dispares, así como que la práctica totalidad de los intercambios intracomunitarios se compone de flujos en sentido único, y no de intercambios recíprocos, que son los que, normalmente, caracterizan un mercado verdaderamente homogéneo.

En consecuencia, según el Gobierno francés, la Comisión amalgamó situaciones enteramente distintas, cuando hubiera podido identificar una cierta homogeneidad exclusivamente con respecto a los Estados no productores. A su juicio, una prueba adicional de la falta de homogeneidad del mercado considerado se deriva del examen de las cuotas de mercado de los proveedores, que varían de forma notable entre un país y otro, así como de la misma concentración de la oferta. Según el Gobierno demandante, también la apreciación de las características de la demanda confirma la inexistencia de un mercado geográfico de referencia constituido por todos los países miembros, excluida Alemania. En efecto, según su parecer, el juicio de la Comisión acerca del carácter sustitutivo de los productos es erróneo, dado que la elección de los productos derivados de potasa depende de la naturaleza geológica del suelo, de la superficie agrícola, de los hábitos de los consumidores y de las políticas agrícolas, así como de la presencia en el territorio de industrias de la potasa. (70)

66 La Comisión replica que la inclusión, en un mismo mercado, de países no productores y países productores no implica, en modo alguno, una delimitación errónea del mercado geográfico de referencia, y que no es en absoluto decisiva la presencia de un solo productor en un Estado miembro. Por otra parte, a su entender, la existencia de flujos comerciales de sentido único no excluye la homogeneidad del mercado de que se trate, con la que, según la doctrina económica, son perfectamente compatibles. En su opinión, no cabe llegar a una conclusión distinta considerando las diferentes estrategias de compra de los Estados miembros importadores, y menos aún en razón de las diversas cuotas de mercado poseídas en los distintos países por los principales operadores, circunstancia ésta que no constituye un factor decisivo para la determinación del mercado de referencia ya que, por ejemplo, puede depender de barreras comerciales preexistentes o de hábitos enraizados de los consumidores.

Por lo que respecta a las características de la demanda de los productos de que se trata, la Comisión estima que las consideró suficientemente y señaló, por un lado, la existencia de un elevado grado de intercambiabilidad, puesto que en ningún país, exceptuada Alemania, tienen los usuarios una preferencia clara por los productos locales, y, por otro, la capacidad de todos los productores comunitarios de potasa para producir los distintos tipos de este producto. A su juicio, en consecuencia, no existía ningún elemento adecuado para considerar la estructura de la demanda como indicativa de mercados nacionales distintos; y ello a diferencia de los casos en que, en cambio, se advirtió una preferencia de los consumidores por marcas bien conocidas (71) o por productos nacionales, (72) o una demanda extremadamente baja en un mercado en fase de despegue. (73)

67 En segundo lugar, según los demandantes, el examen de los costes de transporte y de los precios en el interior del mercado de referencia, tal como fue efectuado por la Comisión, carece de toda fiabilidad. Por lo que respecta al primero de ambos conceptos, la Comisión no efectuó, en realidad, ningún análisis, limitándose a afirmar, de manera apodíctica, que los costes de transporte no obstaculizan los flujos comerciales.

Igualmente deficiente fue, en opinión de los demandantes, la investigación sobre los precios de la potasa en el interior de la Comunidad: la Comisión omitió efectuar, como hubiera sido necesario, un examen comparativo de los precios aplicados por los diversos operadores en cada uno de los Estados miembros. Asimismo, afirman que, para probar la inexistencia de diferencias sustanciales entre los niveles de precios de los distintos países, la Comisión aportó datos estadísticos de cinco años de antigüedad y, por tanto, no fiables.

68 La Comisión rechaza las imputaciones formuladas en contra de su análisis, objetando que la inexistencia de flujos de intercambios entre países productores y países importadores no siempre, ni necesariamente, está ocasionada por los costes de transporte. Por otra parte, la existencia de intercambios entre algunos países no limítrofes (Alemania y Portugal, España y Bélgica, Alemania e Irlanda) y la inexistencia, en cambio, de flujos entre Estados vecinos (Gran Bretaña y Países Bajos) demuestra, a su juicio, que los costes de transporte no son, en modo alguno, prohibitivos. A este respecto, la Comisión recuerda las observaciones expuestas en la Decisión impugnada (considerando 42), que a su juicio acreditan que el nivel de dichos costes no puede obstaculizar los flujos comerciales en relación con el mercado geográfico de que se trata.

En cuanto a los precios practicados en los Estados miembros distintos de Alemania, la Comisión señala, a continuación, que no son sensiblemente diferentes. En efecto, a su juicio, la diferencia de precio máxima en el interior de la Comunidad es del 10 %, mientras que con respecto a Alemania se eleva hasta el 20 %.

69 Por último, según el Gobierno y las empresas demandantes, la Comisión hubiera debido, cuando menos, aislar, en la apreciación de la propuesta de concentración, los mercados francés y español que, por sus características peculiares, presentan condiciones de competencia heterogéneas con respecto a los de los restantes socios comunitarios. En particular, en opinión del Gobierno francés, el mercado español presenta características análogas a las del alemán, mientras que el francés se encuentra en una situación muy peculiar, caracterizada por una producción inferior al consumo y por la presencia de un único operador de gran dimensión.

El hecho mismo de no haber «escindido» el mercado de los dos Estados mencionados del correspondiente al resto de la Comunidad conduce finalmente, en opinión de los demandantes, a falsear por entero el análisis de las condiciones de competencia antes y después de la operación de concentración, ofreciendo una imagen distorsionada de las relaciones de fuerza reales entre K+S y SCPA.

70 La Comisión replica que la existencia de flujos comerciales importantes, aun cuando sean de sentido único, la inexistencia de diferencias sensibles entre los precios y el carácter sustitutivo de los distintos productos derivados de la potasa necesariamente conducían a incluir, también, a España y Francia en el mercado comunitario, exceptuada Alemania, tanto más cuanto que los métodos de distribución utilizados en estos dos países son iguales a los empleados en el resto de la Comunidad (salvo Alemania).

A continuación, en relación con Francia, la Comisión niega que las condiciones de la competencia en el mercado de este país sean distintas de las del resto de la Comunidad, precisando que, a tal efecto, no cabe atribuir ninguna importancia al hecho de que K+S y SCPA/EMC hayan mantenido, de forma artificial, el mercado francés separado del comunitario. En efecto, en su opinión, ello no modifica en modo alguno la sustancial homogeneidad de ambos mercados, resultante de factores objetivos.

71 Pues bien, comenzaré señalando que la unilateralidad de los flujos comerciales, que admite la propia Comisión, es, sin duda, un factor importante a efectos de la determinación del mercado geográfico de referencia, en la medida en que puede hacer suponer la existencia de barreras de entrada en los distintos países, capaces de obstaculizar la comercialización de los productos, y probar de ese modo la existencia de mercados nacionales. (74) Por tanto, si bien la Comisión, debía haberse detenido más en esa cuestión, se limitó sin embargo a señalar la existencia de flujos comerciales importantes entre los Estados miembros de que se trata.

Del mismo modo, no parece del todo convincente la falta de consideración, por parte de la Comisión, de la circunstancia de que los más importantes agentes económicos del sector tuvieran y tengan cuotas de mercado importantes en su propio país, y sensiblemente distintas en los otros, al igual que la escasa pertinencia atribuida al grado de concentración de la oferta.

72 Las lagunas a que acabo de referirme, sin embargo, no bastan para enervar la apreciación de la Comisión, que parece sustentarse en elementos objetivos en su mayor parte no contradichos.

En primer lugar, en el presente caso no parecen reunirse las condiciones para considerar la estructura de la demanda indicativa de mercados nacionales distintos, tanto más cuanto que en el conjunto de la Comunidad, excluida Alemania, se advierte un elevado grado de intercambiabilidad de los productos a base de potasa, y la inexistencia de preferencias particulares de los consumidores por productos especiales que sólo puedan adquirirse a los productores locales.

73 En cuanto a la apreciación de los costes de transporte, elemento que suele considerarse entre los factores más significativos para la definición del concepto de mercado de referencia, como reconoció este mismo Tribunal en el asunto Suiker Unie y otros/Comisión, (75) es, sin duda, cierto que la Comisión se ha limitado a menudo a realizar afirmaciones genéricas. (76) No obstante, no me parece que las objeciones del Gobierno demandante alcancen a demostrar que las diferencias de costes llegan a representar «barreras de entrada»: en efecto, es sabido que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a estos efectos los costes de transporte diferentes carecen de pertinencia si «no son discriminatorios». (77)

Una observación análoga puede servir para el análisis de los precios de los productos de que se trata, precios que constituyen otro factor de importancia que ha de examinarse, como la propia Comisión lo ha considerado en casos anteriores. (78) Si bien es cierto que la única información facilitada por la Institución para demostrar la inexistencia de diferencias sensibles entre los precios en los distintos Estados está constituida por determinados datos estadísticos procedentes de la FAO y relativos al período 1987-1989, así como por la indicación de los precios aplicados por K+S, en 1992, en Bélgica, Países Bajos y Alemania, no lo es menos que ni el Gobierno francés ni las empresas demandantes han respondido a la Comisión con elementos que acrediten lo contrario. Por el contrario, estas últimas incluso afirmaron que no existía una disparidad sustancial entre los precios, aunque en su opinión ello obedece a la transparencia y no a la homogeneidad del mercado.

74 Si, a todo lo observado hasta este punto, se añade que los demandantes no discutieron la uniformidad sustancial de los métodos de distribución adoptados en los diversos Estados, uniformidad adecuada para excluir la existencia de barreras de entrada similares a las existentes en Alemania, la apreciación de la Comisión no puede por menos de considerarse sustancialmente correcta y suficientemente motivada.

Tampoco cabría llegar a una conclusión distinta en razón de las observaciones expuestas por el Gobierno francés para demostrar que Francia y España constituyen mercados autónomos, no susceptibles de ser amalgamados con el resto de los países comunitarios, no obstante la existencia de ciertas contradicciones en la postura de la Comisión.

75 En efecto, a este respecto es menester reconocer que, en la apreciación de las denominadas «barreras de entrada», (79) la existencia del monopolio legal de SCPA (aunque se limite al tránsito de las importaciones desde países terceros), considerada por la Comisión una importante barrera de entrada en el territorio de Francia, (80) posteriormente, no se toma en consideración, en modo alguno, para determinar si Francia representa o no un mercado distinto. Tampoco cabría explicar dicha incongruencia, como pretende la Comisión, trazando una distinción entre barreras que obstaculizan el comercio intracomunitario y barreras impeditivas de los intercambios con países terceros. En efecto, parece, cuando menos, dudoso que el monopolio de distribución de SCPA produzca efectos en la esfera de la entrada de los productos de países terceros en el mercado de los otros Estados miembros, puesto que determinados datos aportados por el Gobierno francés, y no discutidos por la Comisión, demuestran lo contrario. (81)

Sin embargo, las contradicciones a que acabo de referirme no parecen suficientes para justificar que se acoja la tesis del Gobierno francés: en efecto, tanto España como Francia, a tenor de las apreciaciones expresadas por la Comisión y no contradichas, presentan características competitivas análogas a las del resto del mercado comunitario, desde la perspectiva del carácter sustitutivo de los productos, de la apertura de los mercados (confirmada por los importantes volúmenes de las importaciones), del nivel de los precios y de los sistemas de distribución. También con respecto a estos dos países, por tanto, existen elementos suficientes para considerar fundada la elección de la Comisión de incluirlos en el mercado integrado por todos los Estados miembros, excluida Alemania.

76 A la luz de las consideraciones que anteceden, es mi parecer que la delimitación del mercado geográfico efectuada en la Decisión ha de ser aceptada, en sus líneas esenciales y, en especial, en sus conclusiones.

La Comisión hubiera podido y, quizás, debido argumentar de forma más precisa sus propias apreciaciones, que, por el contrario, sometidas a un examen riguroso, no parecen exentas de algunas aproximaciones. No obstante, no me parece que pueda discutirse, con fundamento, la existencia de una cierta homogeneidad en las condiciones competitivas del mercado constituido por todos los Estados miembros, excluida Alemania; en especial, tampoco las objeciones del Gobierno francés alcanzan a dotar de eficacia suasoria a la conclusión opuesta. Por otra parte, no hay que olvidar que, según la jurisprudencia de este Tribunal, la «homogeneidad» de las condiciones de competencia, a los fines que ahora interesan, no significa una igualdad perfecta de las condiciones en las distintas partes del territorio considerado como mercado de referencia. Antes al contrario, lo importante es que las condiciones de competencia sean suficientemente homogéneas para resultar no discriminatorias, (82) es decir, que permitan a los agentes económicos competir en pie de igualdad.

77 En el presente caso, opino que los argumentos aducidos por el Gobierno demandante no permiten considerar heterogéneas, en el sentido aquí precisado, las condiciones competitivas en el interior del mercado que la Comisión definió como mercado de referencia. En estas circunstancias, propongo al Tribunal de Justicia que desestime el motivo de recurso formulado por el Gobierno francés.

2) La posibilidad de utilizar el Reglamento de concentraciones para intervenir en contra de posiciones dominantes colectivas

78 Como se recordará, las condiciones a las cuales se supeditó, en la Decisión, la autorización de la operación de concentración examinada tenían por finalidad, precisamente, basándose en el análisis efectuado por la Comisión, eliminar los presupuestos de un dominio oligopolístico del mercado correspondiente por parte de K+S y SCPA.

Tanto el Gobierno francés como SCPA y EMC, que, de todos modos, niegan la existencia de una posición dominante colectiva en el caso de autos, alegan que el Reglamento ni siquiera se aplica a esta clase de supuestos.

79 En efecto, los demandantes sostienen que no es posible, ya desde un punto de vista teórico y general, invocar el concepto de posición dominante colectiva en el marco de la aplicación de las normas sobre el control de las concentraciones. En su opinión, existen varios motivos para ello:

- En primer lugar, se opone a ello un elemento textual: el artículo 2 del Reglamento, a diferencia del artículo 86 del Tratado -«[...] una o más empresas [...]»-, no contempla expresamente la hipótesis de la posición dominante colectiva.

- En segundo lugar, ni la base jurídica del Reglamento -artículos 235 y 87 del Tratado- ni la intención del legislador permiten la aplicación de las normas sobre las concentraciones a situaciones de dominio oligopolístico.

- Por último, esta tesis se corrobora ulteriormente por las garantías de procedimiento que ofrece el Reglamento a los terceros; en concreto, los sujetos que participasen en la posición dominante colectiva, pero no en la operación de concentración, dispondrían de medios de tutela insuficientes.

80 A tales argumentos, la Comisión opone los siguientes:

- El tenor del Reglamento, en particular, la falta de una previsión expresa de los supuestos de posición dominante de «más empresas», no permite, en modo alguno, excluir la aplicación del mismo a los supuestos de constitución o reforzamiento de posiciones dominantes colectivas. A este respecto, no carece de importancia el hecho de que el apartado 3 del artículo 2 relacione la posición dominante con la operación de concentración, y no con las empresas interesadas, tomando en consideración las consecuencias sobre la competencia efectiva.

- Las bases jurídicas del Reglamento indican que su objetivo consiste en colmar una laguna en el régimen de la competencia, laguna que quedó en los artículos 85 y 86 con respecto al control de las situaciones de dominio oligopolístico. Nada hay ni en los trabajos preparatorios ni en las declaraciones invocadas por el Gobierno francés que autorice a considerar que el Consejo tuviera intención de excluir la aplicación del Reglamento para la censura y eliminación de las posiciones dominantes colectivas.

- Una decisión de autorización de una operación de concentración vincula única y exclusivamente a las empresas notificantes. Desde el momento en que el acto que pone fin al procedimiento incoado con arreglo al Reglamento no puede causar ningún perjuicio a terceros, aun cuando participen en la posición dominante colectiva de que se trate, es impropio, por tanto, hablar de carencia o insuficiencia de garantías para los terceros. En todo caso, las modalidades procedimentales de aplicación del Reglamento tutelan sobradamente los derechos e intereses de los terceros.

- La posibilidad de prohibir una operación de concentración que refuerce la estructura oligopolística del mercado se deriva de la teoría económica, que considera perjudicada, en todo caso, la competencia, siempre que concurran determinadas circunstancias, en un mercado oligopolístico. La utilización del Reglamento para intervenir en contra de las posiciones dominantes colectivas es, pues, indispensable para garantizar una competencia efectiva.

- El dato textual

81 Comenzaré señalando que cuesta trabajo discutir la tesis de los demandantes: el Reglamento y, en particular, el artículo 2 del mismo, no contiene referencia alguna, ni siquiera indirecta, al concepto de posición dominante oligopolística. Dicha omisión es tanto más significativa si se considera, como señalan los propios demandantes, que el artículo 86 del Tratado, en cambio, prevé expresamente la incompatibilidad con el mercado común de la explotación abusiva de una posición dominante por parte de «una o más empresas».

Evidentemente, el apartado 3 del artículo 2, que, como sostiene la Comisión, relaciona la posición dominante con la operación de concentración y no con las empresas interesadas, se refiere a la posición dominante de la concentración y no también a la posición dominante que implique a empresas terceras con respecto a la operación de concentración. En estas circunstancias, sería fácil en exceso evocar el conocido brocardo ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit.

82 No obstante, si bien es cierto que el dato textual conduce necesariamente a la conclusión de que el Reglamento se dirige tan sólo a desincentivar las operaciones de concentración que creen o refuercen una posición dominante de una sola empresa, mientras que no contempla aquellas que desemboquen en un dominio de varias empresas, (83) también lo es que el tenor literal del artículo 2 del Reglamento no puede considerase decisivo, ya que dicha disposición ha de interpretarse a la luz del Reglamento en su totalidad y de la ratio del mismo.

Así pues, procede examinar los tres argumentos expuestos por los demandantes, relativos a las bases jurídicas, a la voluntad del legislador (como se desprende de los trabajos preparatorios y se tradujo en el texto del Reglamento) y a las garantías de procedimiento, así como las consideraciones de carácter económico alegadas por la Comisión, que guardan una estrecha relación con los fines de las normas sobre la competencia.

- Bases jurídicas y voluntad del legislador

83 Debo decir de inmediato que no comparto en modo alguno la tesis de los demandantes según la cual la propia elección de bases jurídicas realizada aboga en el sentido de que el Reglamento no se aplica a las posiciones dominantes colectivas. En efecto, en principio, los artículos 87 y 235 pueden utilizarse con ese fin. En mi opinión, no cabe invocar, para so