INFORME PARA LA VISTA

presentado en el asunto C-18/88 ( *1 )

I. Hechos y procedimiento

1. Legislación nacional relativa a R TT'

La Ley de 19 de julio de 1930(Moniteur belge de 2.8.1930, p. 4204) creó Régie des télégraphes et des téléphones (en lo sucesivo, «RTT») y confió, con arreglo a su artículo 1, a dicho organismo público belga la explotación con fines de interés general de la telegrafía y la telefonía con y sin hilos. El párrafo primero de su artículo 3 dispone que RTT está representada y gestionada por el Ministro encargado de los telégrafos y teléfonos.

La Ley de 13 de octubre de 1930, que coordina las diferentes disposiciones legales relativas a la telegrafía y la telefonía con hilos (Moniteur belge de 20.10.1930 y 21.10.1930, p. 5708), confinò a RTT, a tenor de su artículo 1, el monopolio de establecimiento y explotación al público de las líneas y oficinas de telégrafos y teléfonos.

Además de dicha actividad, RTT vende también material telefónico destinado a ser conectado a las líneas que explota.

Con arreglo a los artículos 13 y 91 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978, adoptada en virtud del artículo 3 de la citada Ley de 19 de julio de 1930, por la que se fijan tarifas accesorias en materia de telecomunicaciones y de requisitos de conexión y utilización de los medios de telecomunicación de servicio interior (Moniteur belge de 29.9.1978, p. 11166), cuya modificación más reciente es del 24 de diciembre de 1986, se ha concedido también a RTT el monopolio para la concesión de autorizaciones de conexión a la red pública, la facultad de homologar los aparatos no suministrados por ella y la fijación de las especificaciones técnicas a las que deben responder dichos aparatos para poder ser homologados.

El artículo 13 dispone:

«Salvo que Régie lo autorice por escrito, el abonado no podrá conectar ningún hilo, aparato u objeto de ningún tipo [...] a la instalación cuyo uso se le concede, ni abrir o desmontar los aparatos, ni modificar de ningún modo la colocación o el destino de los equipos o de los hilos.

Los gastos ocasionados a Régie como consecuencia de la infracción de dichas disposiciones podrán cargarse al abonado, al igual que los gastos derivados de la detección y reparación de una avería causada por:

1) [...]

2) el equipo no suministrado por Régie y conectado a la instalación. [...]»

El artículo 91 dispone:

«Régie establecerá la forma de constitución de los circuitos de abono y sus características técnicas.

El equipo conectado a dichos circuitos deberá ser suministrado u homologado por Régie.»

El artículo 93 de dicha Orden Ministerial precisa asimismo:

«Régie podrá en cualquier momento hacerse cargo del suministro del equipo encomendado anteriormente a la iniciativa privada e imponer entonces que se dejen fuera de servicio las instalaciones en uso. Podrá, además, ordenar que se pongan fuera de servicio total o parcial y sin demora las instalaciones que perturben la explotación de la red.»

2. Antecedentes del litigio

Desde hace algunos años, se vienen importando en Bélgica, donde se venden al por menor en comercios de aparatos electrónicos, aparatos telefónicos originarios generalmente de Extremo Oriente.

Dichos aparatos pueden importarse y ponerse a la venta lícitamente en Bélgica, pero sólo pueden conectarse a la red pública, de acuerdo con el artículo 13 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978, si media la autorización de RTT que subordina su concesión a la homologación por sus servicios de las características técnicas de los aparatos de que se trata. Para poder obtener la autorización, dichos aparatos deberán cumplir las normas técnicas fijadas por la propia RTT a tenor del artículo 91 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978 y que figuran en un documento titulado «Especificaciones no RN/SP 208», cuya segunda edición, de fecha 21 de abril de 1987, está actualmente en vigor. A todo solicitante de homologación se le facilitará un ejemplar de dichas especificaciones aplicables al segundo o tercer aparato telefónico conectado como suplemento del primer teléfono RTT estándar. Aquéllas serán aplicables indistintamente a todos los aparatos citados, sea cual fuere su origen.

Dichas especificaciones precisan con carácter indicativo, en su Capítulo IV, que los gastos técnicos y administrativos correspondientes a un procedimiento de homologación pueden situarse entre 12.500 y 56.000 BFR. En cuanto a los aparatos vendidos por la propia RTT, se trate de aquéllos respecto a los cuales ejerce su monopolio legal en su totalidad, como el primer aparato, o de los que vende compitiendo con empresas privadas, como el segundo aparato o los teléfonos móviles, estos últimos son fabricados por cuenta suya por empresas privadas que están obligadas a respetar especificaciones técnicas que garantizan su compatibilidad con la red, impuestas por RTT en los pliegos de condiciones especiales de los contratos públicos celebrados para su fabricación, de forma que los aparatos vendidos por Règie no deben ser homologados para su conexión a la red.

La sociedad anónima GB-Inno-BM (en lo sucesivo, «GB») es una empresa del sector de la gran distribución que explota una red de almacenes y supermercados en Bélgica, entre los que se encuentran los Brico-Centers. En ellos vende aparatos telefónicos no homologados, destinados a servir como segundo aparato que ha de conectarse a una instalación existente, a precios sensiblemente inferiores al del equipo propuesto por RTT.

RTT acusa a GB de proceder a la venta de dichos aparatos sin informar al consumidor de que no han recibido la homologación y afirma que, al actuar de este modo, GB incita a los consumidores a proceder por sí mismos o a encargar que se proceda a la conexión del aparato no homologado a la red, lo cual perturba el funcionamiento de ésta.

Al estimar que se trataba de un acto contrario a los usos leales en materia mercantil, a efectos del artículo 54 de la Ley de 14 de julio de 1971 sobre prácticas comerciales (LPC), que resulta lesivo para sus intereses profesionales, RTT demandó, el 22 de julio de 1987, a GB ante el Presidente del tribunal de commerce de Bruselas, con arreglo a los artículos 54 y 55 de la LPC, con objeto de que se ordenase la interrupción de la práctica comercial consistente en la venta, en sus almacenes situados en Bélgica, de equipos telefónicos no homologados por RTT sin que, mediante una publicidad adecuada o cualquier otro medio eficaz, el consumidor, comprador potencial de dicho equipo, sea informado de la inexistencia de homologación y de las consecuencias derivadas de la misma, a saber: el carácter ilegal de la conexión a la red telefónica pública.

En las pretensiones por ella presentadas, GB propuso una reconvención que tiene por objeto que se declare que RTT ha infringido el artículo 86 del Tratado CEE ya que, al iniciar la citada acción judicial, que tiende a obstaculizar la competencia de los revendedores de aparatos no homologados con objeto de favorecer sus propios aparatos o los homologados por ella, RTT ha abusado de su situación monopolística.

Para poder decidir si dicha propuesta de RTT era fundada, el Presidente del tribunal de commerce de Bruselas, que no duda que para poder ser conectadas a la red las terminales telefónicas deben responder a determinadas exigencias técnicas, consideró que era preciso comprobar si era lícito un procedimiento de homologación como el exigido por RTT; en caso de respuesta negativa, sería abusivo querer imponer a un comerciante que vende aparatos telefónicos la obligación de señalar a sus clientes la necesidad de someterlos a la homologación. Ha precisado que la situación actual, según la cual es RTT la que fija soberanamente los requisitos de autorización y concede, además, la misma, es muy discutible, puesto que RTT es también competidora en el mercado de equipos destinados a ser conectados a la red.

Con respecto a la reconvención, le parecía igualmente que el hecho de prohibir a GB que vendiese los teléfonos objeto de litigio sin señalar al público que no estaban homologados implica o bien el abandono por su parte de la venta de dichos equipos, o bien la obligación de advertir al público de su no homologación y, por tanto, la obligación del futuro usuario de obtener la homologación de RTT de acuerdo con unos requisitos y criterios ampliamente desconocidos y cuya apreciación respecto a su relevancia y al carácter arbitrario o no se le escapa, lo cual constituye un considerable obstáculo para comprar los referidos aparatos, cuya venta es libre. Toda prohibición reclamada por RTT con arreglo a disposiciones nacionales que pueden ser declaradas contrarias al Tratado constituye una distorsión intolerable de la competencia y un abuso de poder económico a través del monopolio de explotación de la red que le ha sido conferido.

El 21 de septiembre de 1987, GB presentó ante RTT una solicitud de homologación de teléfonos con memoria (10, 20, 60) tipos Speedline, Italia, Dataphone, Allflex, para su utilización como aparatos telefónicos suplementarios en la red pública.

3. Cuestiones prejudiciales

Al estimar que la solución del litigio podía depender de la interpretación del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 30 y 86 del Tratado CEE, el Vicepresidente del tribunal decidió, mediante resolución de 11 de enero de 1988, suspender el procedimiento y someter al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Interpretación del artículo 30 del Tratado: Aceptando que la Régie des télégraphes et téléphones, además de la explotación de la red pública en Bélgica, se dedica al comercio de equipos destinados a ser conectados a dicha red, ¿en qué medida el artículo 13 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978 es compatible con el artículo 30 del Tratado, teniendo en cuenta que: a) erige a Régie en juez de la autorización de conectar a la red pública equipos no suministrados ni vendidos por ella y confiere de este modo a Régie la facultad de establecer discrecionalmente los criterios técnicos y administrativos a que deben atenerse tales equipos para que Régie dé su autorización; b) siendo Régie competidora en el mercado belga de proveedores e importadores privados en Bélgica, no parece que se haya establecido ningún procedimiento contradictorio para la fijación de las normas ni para la verificación de la conformidad de los equipos de que se trata; ni se ha proporcionado al abonado o al importador de los equipos citados medio alguno de probar que, durante el procedimiento de autorización, no se ha producido ningún acto arbitrario ni discriminatorio; ni se ha previsto recurso alguno contra Régie?

2) ¿En qué medida el hecho de cargar al abonado los gastos ocasionados a Régie como consecuencia de una infracción del párrafo primero del artículo 13 de la referida Orden Ministerial y, entre otros, los gastos de investigación y de reparación de molestias causadas por el equipo no autorizado, constituye una medida equivalente a una restricción cuantitativa, dado que no se ha establecido un procedimiento contradictorio ante una instancia independiente para juzgar la realidad del nexo causal y el grado de causalidad, por lo cual el usuario o abonado que desee conectar de ese modo un aparato se mostrará proclive, para excluir cualquier riesgo, a abastecerse directamente de Régie?

3) Interpretación del artículo 86 del Tratado: ¿En qué medida el monopolio conferido a Régie para conceder la autorización de conexión a la red pública y establecer las modalidades de la misma por lo que respecta a los equipos no suministrados ni vendidos por ella, con la facultad, como corolario, de que Régie fije arbitrariamente las normas a las que deben atenerse dichos equipos, constituye una práctica prohibida por las letras b) y c) del artículo 86 del Tratado?»

4. Procedimiento

La resolución de remisión se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 18 de enero de 1988.

Conforme al artículo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la CEE presentaron observaciones escritas: RTT, parte demandante en el litigio principal, representada por Me Eduard Marissens, Abogado de Bruselas; la sociedad GB-Inno-BM, parte demandada en el litigio principal, representada por Me Louis van Bunnen, Abogado de Bruselas, y la Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Eric L. White y por la Sra. Edith Buissart, miembros de su Servicio Jurídico.

Mediante decisión de 13 de julio de 1988, el Tribunal de Justicia, con arreglo a los apartados 1 y 2 del artículo 95 del Reglamento de Procedimiento, acordó atribuir el asunto a la Sala Quinta e iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba.

II. Resumen de las observaciones escritas presentadas en el Tribunal de Justicia

En sus observaciones, RTT describió previamente la normativa comunitaria aplicable actualmente en materia de telecomunicaciones y alegó, al término de dicho examen, que ninguna de las normas adoptadas por el Consejo hasta la fecha en la materia podía aplicarse al presente caso, al no estar éste comprendido en su ámbito de aplicación.

1. La primera cuestión

RTT señala que debe hacerse en primer lugar una distinción entre el Estado belga, por una parte, y RTT por otra, con respecto al ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado CEE en el sentido de que el autor de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978, incluido su controvertido artículo 13, es el Estado belga, a través del poder ejecutivo, y no RTT.

De ello resulta que, en relación con RTT, únicamente la realización de las funciones de homologación que le han sido conferidas por dicho artículo 13 debe apreciarse con respecto al artículo 30 del Tratado CEE.

Por el contrario, la compatibilidad con el artículo 30 del Tratado CEE del propio principio de un sistema de homologación así como la designación como autoridad encargada de la homologación del organismo público que comercializa por sí mismo el tipo de aparatos sujetos a homologación en competición con empresas mercantiles independientes debe apreciarse exclusivamente frente al Estado belga.

En cuanto al sistema de homologación, citando las sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837), y de 31 de marzo de 1982, Blesgen (75/81, Rec. p. 1211), estima que está dentro del àmbito de aplicación del artículo 30 del Tratado CEE, que prohibe cualesquiera restricciones a la importación, se produzcan en la propia frontera o de forma más indirecta, con la condición expresa de que resulte obstaculizada con ello la importación de productos procedentes de otro Estado miembro.

En el presente caso, aunque no tenga lugar en la frontera, al ser libre la venta en Bélgica de aparatos telefónicos no homologados, tal sistema constituye una medida de efecto equivalente a efectos del artículo 30 del Tratado CEE porque, de una parte, obliga al fabricante establecido en el Estado miembro de exportación a tener en cuenta, al fabricar los productos de que se trata, los criterios de homologación exigidos en el Estado miembro de importación y, por otra parte, incluso en caso de conformidad con los criterios de homologación de productos importados, el proceso de homologación implica necesariamente un plazo y un coste económico.

Esta doble conexión restrictiva con la importación es característica de todo sistema de homologación sea cual fuere la autoridad que lo administre; la identidad de la autoridad de homologación no se tiene pues en cuenta respecto al artículo 30 del Tratado CEE. La existencia de una autoridad administrativa, con independencia del conflicto de intereses en que la sitúa su designación, no es en modo alguno una medida de efecto equivalente por sí misma.

RTT estima, sin embargo, que las restricciones aportadas a la libre circulación de mercancías por un sistema de homologación pueden justificarse por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de la regla de razón, es decir, por una de las razones invocadas en el artículo 36 del Tratado CEE o por una de las exigencias imperativas a efectos de la jurisprudencia Cassis de Dijon, exigiendo el interés general, a falta de normativa comunitaria, que todo Estado miembro compruebe por sí mismo, o a través de una administración personalizada, la compatibilidad de las terminales destinadas a ser conectadas a su red de telecomunicaciones, con objeto de evitar cualquier perturbación de ésta. Los criterios de homologación establecidos por RTT responden al mismo interés general que inspiró la implantación del propio sistema de homologación.

La homologación previa a la conexión no constituye, por otra parte, una medida desproporcionada al objetivo legítimo de todo gobierno de poner a disposición de sus usuarios una red de comunicaciones potente y sin interferencias.

Por lo que respecta al cumplimiento de sus funciones de homologación, RTT alega que, si bien el artículo 30 del Tratado CEE puede aplicarse a prácticas administrativas y no sólo a leyes o normativas nacionales, como ha declarado el Tribunal de Justicia en su sentencia de 9 de mayo de 1985, Comisión/Francia (21/84, Rec. p. 1355), dicha jurisprudencia del Tribunal de Justicia exige, no obstante, que para constituir una medida prohibida por el artículo 30, una práctica administrativa ofrezca un cierto nivel de constancia y de generalidad, cuyo grado exigido iría en aumento, según el número de operadores económicos con que cuente el mercado.

En el presente caso, dado que se someten anualmente a homologación una media de 550 aparatos, algunas decisiones administrativas aisladas no pueden ser suficientes para constituir una práctica administrativa. Añade que, hasta la fecha, no se tiene constancia de la existencia de ningún litigio importante respecto a su práctica de homologación. A falta de cualquier otra consideración al efecto en la sentencia de 11 de enero de 1988 dictada por el Vicepresidente del tribunal de commerce, ha de estimarse que la práctica de RTT en materia de homologación no ha originado hasta la fecha litigios que permitan deducir la existencia de una práctica administrativa en el sentido que le confiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como constitutiva de una restricción no comprendida en la regla de razón de la facultad de homologación.

Por consiguiente, RTT propone que se responda a la primera cuestión de la siguiente forma :

«A falta de una política comunitaria de creación de redes telefónicas de tipo similar o idéntico en los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, el artículo 30 del Tratado CEE no surte el efecto de prohibir que un Estado miembro haga depender la conexión legal a su red telefónica de un aparato terminal importado de otro Estado miembro de una homologación previa que tiene por objeto controlar la compatibilidad con dicha red de los aparatos destinados a ser conectados a la misma. Sea cual fuere el organismo, independiente o no, encargado por un Estado miembro de asumir la función de autoridad de homologación, ésta estará obligada a procurar que los criterios de homologación por ella adoptados y la aplicación que haga de los mismos sean necesarios y proporcionales al interés general del funcionamiento óptimo, sin que se produzcan perturbaciones en la red telefónica nacional ni restricciones encubiertas del comercio entre Estados miembros.»

GB, si bien no niega que todos los aparatos comercializados no puedan conectarse a la red y que el principio de homologación pueda justificarse en algunos casos, señala sin embargo que debería admitirse únicamente cuando emane de una autoridad independiente de aquella que explota la red.

Opina que un sistema de homologación como el establecido actualmente en Bélgica, que confiere la facultad de homologar un aparato telefónico a una empresa pública competidora de las firmas que solicitan la homologación, infringe el artículo 30 del Tratado CEE, porque permite excluir del mercado, sin recursos y sin control, determinados equipos, provengan o no de un Estado miembro.

La Comisión alega en primer lugar que al ser RTT un monopolio nacional de carácter comercial los obstáculos a los intercambios de mercancías que de ello se derivan deben examinarse en primer lugar con respecto al artículo 37 del Tratado CEE. El Tribunal de Justicia ha precisado, en efecto, en sus sentencias de 30 de abril de 1974, Sacchi (155/73, Rec, p. 409), y de 28 de junio de 1983, Mialocq (271/81, Rec. p. 2057), que el artículo 37, si bien se refiere a los intercambios de mercancías y no a un monopolio de prestación de servicios, se aplica no obstante a los obstáculos a la libre circulación de mercancías que resultan de dicho monopolio.

En el presente caso, Ril, que tiene el monopolio nacional de la prestación de servicios de telecomunicaciones, cuando es competidora en el mercado de la comercialización de equipos telefónicos, goza asimismo de ciertos derechos en exclusiva que pueden originar discriminaciones incompatibles con el artículo 37 del Tratado CEE.

El primero de dichos derechos, el derecho en exclusiva a autorizar la conexión, puede utilizarse para impedir la conexión de cualquier equipo no fabricado por una empresa vinculada a RTT o no vendida por ella.

El segundo derecho, el derecho en exclusiva a homologar los equipos, no debe constituir un medio para perjudicar la comercialización de los productos importados o conceder ventajas a la red de comercialización del monopolio. Dichas consecuencias pueden evitarse confiando el establecimiento de las especificaciones técnicas y la homologación a una entidad independiente del monopolio, solución que propugnará la Comisión en una Directiva sobre la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

El tercer derecho, el de controlar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la autorización de conexión y a la homologación, puede constituir también una fuente de discriminación, dado que RTT, competidora en el mercado en el que ejerce dicho derecho, podría ejercerlo más estrictamente respecto a sus competidores.

En relación con la compatibilidad con el artículo 30 del Tratado CEE del sistema de homologación, la Comisión coincide con las restantes partes en estimar que pueden aceptarse los obstáculos que representa para la libre circulación de mercancías en la medida en que sean necesarios para cumplir exigencias imperativas o uno de los motivos mencionados en el artículo 36 del Tratado CEE.

Señala la Comisión a este respecto que las exigencias esenciales establecidas por el Consejo en el apartado 17 del artículo 2 de la Directiva 86/361/CEE, de 24 de julio de 1986, relativa a la primera etapa del reconocimiento mutuo de la homologación de equipos terminales de telecomunicaciones (DO L 217, p. 21), a saber, la seguridad del usuario y de los empleados de RTT, la protección de las redes públicas de telecomunicaciones contra todo daño y la interoperabilidad de determinados equipos terminales, pueden ser invocadas legítimamente para justificar dichos obstáculos.

La Comisión señala, aun cuando precisa que tal estimación corresponde al órgano jurisdiccional nacional, que varias especificaciones técnicas a las que deben responder los aparatos para obtener la homologación aportan a la libre circulación de mercancías restricciones más importantes que las que serían necesarias para la protección de dichas exigencias esenciales. Son incompatibles, en particular, por este motivo con el artículo 30 del Tratado CEE las exigencias recogidas en los apartados 4.1, 4.2, 4.5 y 4.6 del Capítulo «Generalidades de las especificaciones técnicas», así como en los apartados 3.4 del Capítulo II, 1, 3, letra d), y 5 del Capítulo IV.

La Comisión añade asimismo que dichas especificaciones técnicas, aunque constituyen una norma técnica, no le han sido comunicadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (DO L 109, p. 8; EE 13/14, p. 34). Esta Directiva exige que un Estado miembro no adopte ni aplique una norma técnica sin haber informado al respecto a la Comisión y sin haber dado a ésta y a los demás Estados miembros la posibilidad de presentarle observaciones que propongan una modificación de la medida prevista con objeto de suprimir o reducir los obstáculos a la libre circulación de mercancías que puedan derivarse de la misma.

La Comisión deduce de ello que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el efecto directo, RTT no puede invocar frente a GB en el litigio pendiente ante el tribunal de commerce de Bruselas dichas especificaciones técnicas adoptadas en contravención de le citada Directiva 83/189.

Habida cuenta de las consideraciones precedentes, la Comisión propone que se responda a la primera cuestión lo siguiente:

«1) La concesión a un monopolio nacional de servicios de telecomunicaciones del derecho en exclusiva a determinar qué equipos pueden conectarse a la red telefónica pública y la facultad de perseguir las infracciones, cuando es un competidor en el mercado de tales aparatos, es incompatible con el artículo 37 del Tratado CEE, por cuanto se confiere al monopolio, con ello, la posibilidad de operar discriminaciones en las condiciones de comercialización de dichos equipos.

2) Un procedimiento de homologación de los equipos destinados a ser conectados a la red telefónica pública es incompatible con los artículos 30 a 36 del Tratado CEE, en la medida en que las especificaciones técnicas y los requisitos administrativos exigidos vayan más allá de lo estrictamente necesario para garantizar la protección de intereses legítimos como la seguridad de los usuarios y de los empleados de los explotadores de la red, la protección de las redes públicas de telecomunicaciones contra todo daño, así como la interoperabilidad de los equipos cuando esté justificada.»

2. La segunda cuestión

R TT alega que la imputación a un abonado de los gastos causados como consecuencia de una infracción del artículo 13 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978 no constituye una medida de efecto equivalente a efectos del artículo 30 del Tratado CEE, dado que está claro que no puede existir ningún vínculo con la importación, por indirecto que sea, entre dicha imputación y la comercialización en Bélgica de aparatos no homologados procedentes de otro Estado miembro.

Señala asimismo que la «regla de razón» que justifica la exigencia de homologación comprende cualquier tramitación normal dada a una perturbación cometida infringiendo las normas de homologación.

GB estima que la imputación al abonado de los gastos de subsanación de la avería, generalmente provocada por la propia RTT, como ha señalado la prensa, constituye claramente una medida equivalente a una restricción cuantitativa a efectos del artículo 30, porque tiende a desestimular el recurso a los aparatos no homologados y a favorecer únicamente a los aparatos vendidos por ella.

La Comisión no ha formulado observaciones sobre esta segunda cuestión, al considerarla incluida en la primera.

3. La tercera cuestión

RTT esúma. que debe hacerse una distinción por lo que respecta a la aplicación del artículo 86 del Tratado CEE entre el Estado belga, por una parte, y RTT, por otra.

Por lo que se refiere al Estado belga, tras recordar que el artículo 86 del Tratado CEE sólo se dirige a las empresas públicas o privadas y no a los Estados miembros, RTT reconoce, sin embargo, que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si se hace una lectura conjunta del párrafo segundo del artículo 5, de la letra f) del artículo 3 y de los artículos 86 y 90 del Tratado CEE, éste exige a los Estados miembros que no adopten o mantengan en vigor medidas que puedan privar de efectividad a dicha disposición.

Refiriéndose a dicha jurisprudencia y, en particular, a la sentencia de 16 de noviembre de 1977, GB-Inno-BM/ATAB (13/77, Rec. p. 2115), opina que hay que comprobar si el artículo 13 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978 tiende a favorecer un abuso, a efectos del artículo 86 del Tratado CEE, de la facultad de homologación de RTT.

A su juicio, debe darse una respuesta negativa a dicha cuestión. En efecto, sólo puede considerarse que el Estado belga infringió el artículo 5, en relación con la letra f) del artículo 3 y con el artículo 86 del Tratado, si hubiera favorecido un abuso cometido efectivamente por la empresa pública, como una aplicación discriminatoria de los criterios de homologación. Señala a este respecto que de la sentencia de 11 de enero de 1988 no resulta ningún abuso efectivo y que es inconcebible que la mera posibilidad de una aplicación discriminatoria, por la designación de RTT como autoridad de homologación, cuando es competidora de las empresas que solicitan la homologación, sea constitutiva en sí misma de un abuso a efectos del artículo 86 del Tratado CEE.

Por lo que respecta a la aplicación a RTT de los artículos 86 y 90, RTT, si bien admite que ha de considerarse una empresa pública a efectos del apartado 1 del artículo 90 del Tratado CEE, obligada a respetar las normas del Tratado, en particular la del artículo 86 del Tratado CEE, alega no obstante que no goza de una posición dominante en el mercado de aparatos telefónicos, que se caracteriza por la existencia de varios submercados de productos distintos no sustituibles tales como, por ejemplo, el mercado de las centrales privadas PABX o de los telefax, en los que RTT o bien está ausente o posee una cuota de mercado insuficiente para conferirle una posición dominante. Estos elementos son la mejor ilustración de que, al contrario de lo supuesto por el Presidente del tribunal de commerce de Bruselas, la facultad de homologación no crea en modo alguno una posición dominante.

Suponiendo incluso que se considere que goza de una posición dominante, RTT señala que nunca ha abusado de la facultad de homologación. La mejor prueba de ello es que el órgano jurisdiccional nacional no ha podido detectar ningún abuso por parte de RTT, sea en materia de determinación o de aplicación de los criterios de homologación, y se ha limitado a invocar la posibilidad de un abuso debido al citado conflicto de intereses existente por parte de la Régie, al ser no sólo la autoridad de homologación sino también la competidora de los solicitantes de homologación.

Pos consiguiente, RTT propone que se responda a la tercera cuestión lo siguiente:

«Habida cuenta de que no existen precisiones por parte del Presidente del tribunal de commerce de Bruselas en su sentencia de 11 de enero de 1988 de las que se desprenda —por una parte— que la designación de una empresa pública en materia de telecomunicaciones como autoridad de homologación de los aparatos de sus competidores, con vistas a su conexión a la red pública telefónica, le confiera automática y necesariamente una posición dominante y —por otra parte— que además se cometieran abusos efectivos, tanto por lo que respecta a la fijación de los criterios de homologación como a su aplicación, en contravención del artículo 86 del Tratado CEE, el Tribunal de Justicia no dispone de datos de hecho, comprobados por el Juez nacional, suficientes para dar a la cuestión prejudicial una respuesta distinta de la consistente en reiterar que una empresa pública de telecomunicaciones está sujeta a los artículos 85 y 86 del Tratado CEE y que, en particular, en un mercado específico de aparatos terminales en el que ocupe, además, una posición dominante, la práctica de abusos sistemáticos o aislados de su facultad haría que se le aplicara lo dispuesto en el citado artículo 86.»

GB alega que RTT, a la que es de aplicación el artículo 86 del Tratado CEE de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de marzo de 1985, British Telecom (41/83, Rec. p. 873), goza, en virtud de las facultades de homologación que se le reconocen, de una posición dominante de la que abusa, al utilizar dichas facultades para prohibir la conexión a la red pública de los aparatos comercializados por sus competidores privados.

La Comisión, que señala que al ir dirigido el artículo 86 a las empresas y no a los Estados miembros no puede aplicarse directamente a las medidas estatales de que se trata, estima que debe entenderse que la tercera cuestión pregunta si el monopolio concedido a RTT para la concesión de autorizaciones de conexión a la red pública, la homologación de aparatos no vendidos por ella y el establecimiento de las especificaciones técnicas a las que deben responder dichos aparatos puede considerarse incompatible con el artículo 90 en relación con el artículo 86 del Tratado CEE.

A su juicio, RTT debe ser considerada una empresa pública a la cual un Estado miembro ha concedido derechos especiales o exclusivos a efectos del apartado 1 del artículo 90 del Tratado. Si la concesión de tales derechos a RTT impone o facilita un abuso de posición dominante o refuerza sus efectos, opina que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tal situación es incompatible con el artículo 90, en relación con los artículos 5 y 86 del Tratado CEE.

Por lo que respecta a la posición dominante, señala que aun cuando la existencia de una posición dominante de RTT en el mercado de equipos telefónicos en Bélgica es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde al órgano jurisdiccional nacional, su existencia resulta probable por el hecho de que RTT goza de un monopolio de explotación de la red telefónica pública en Bélgica y tiene, por ello, un acceso privilegiado a todos los usuarios de la red pública.

Por otra parte, puede resultar afectado el comercio entre Estados miembros si los aparatos telefónicos proceden, al menos potencialmente, de otro Estado miembro.

Para la Comisión, el hecho de delegar en una empresa la facultad de regular un mercado en el que es competidora y goza de una posición dominante conduce a favorecer y facilitar abusos de posición dominante o a reforzar los efectos de tal abuso.

En el presente caso, por los derechos en exclusiva que le han sido conferidos por las disposiciones reglamentarias controvertidas, RTT dispone de la facultad de decidir soberanamente qué equipos pueden ser conectados a la red pública y puede, mediante ello, o bien discriminar a los productos de determinados productores, lo cual mostraría que dichas disposiciones favorecen un abuso de posición dominante del tipo descrito en la letra b) del artículo 86, o bien eliminar o perjudicar a sus competidores, lo cual revelaría que favorecen un abuso consistente en la eliminación de los competidores.

Dichos abusos resultan tanto más favorecidos cuanto que no hay aparentemente procedimiento contradictorio o posibilidades de recurso efectivas contra las medidas adoptadas por la empresa pública en posición dominante que hayan podido contribuir a evitar la adopción de decisiones discriminatorias.

Por ello, la Comisión sugiere que se responda lo siguiente a la tercera cuestión:

«Son incompatibles con el artículo 90 del Tratado CEE en relación con el artículo 86 del Tratado CEE, disposiciones reglamentarias que concedan a una empresa nacional de telecomunicaciones que goza de una posición dominante en el mercado de equipos telefónicos, el derecho en exclusiva a establecer los requisitos para la conexión de tales equipos a la red telefónica pública y la facultad de perseguir las infracciones, facilitando o favoreciendo de ese modo el abuso por parte de dicha empresa de su posición dominante o reforzando los efectos de tal abuso. Eso es lo que ocurre, sobre todo, cuando no existe procedimiento contradictorio o medios de recurso que permitan lograr la modificación de medidas arbitrarias o discriminatorias adoptadas al efecto.»

III. Respuestas a las preguntas del Tribunal de Justicia

Preguntas formuladas a RTT

1) En la página 67 de sus observaciones, RTT señala que se presentan anualmente a RTT en Bélgica una media de 550 expedientes de homologación. Se ruega a RTT que indique, respecto a los diez últimos años, el porcentaje de expedientes de homologación que no ha admitido y, entre los expedientes denegados, el porcentaje correspondiente a los aparatos terminales: a) originarios de otros Estados miembros. b) originarios de terceros Estados, c) fabricados en Bélgica.

RTT responde:

1) Aparatos telefónicos y aparatos auxiliares especiales de tipo telefónico (incluidos los aparatos de telecopia) — porcentaje de expedientes denegados durante los diez últimos años: 2,7 %; — porcentaje a): 45 %, b): 44%, c): 11 %.

2) Commutadores automáticos para instalar en los locales de abonados: PABX porcentaje de denegación estimado en un 10 % para el conjunto de los casos a) y b) y porcentaje casi nulo para el caso c).

3) Aparatos de transmisión de datos: no se dispone de estadísticas.

Precisa asimismo que el número medio anual de 550 se refiere al conjunto de los equipos citados en los números 1), 2) y 3) precedentes.

2) «Se ruega a RTT que precise si, en caso de no concesión de la homologación, comunica a la empresa o al usuario que había solicitado la homologación los motivos técnicos que justificaron su negativa.»

RTT responde que, en todos los casos, se comunican al solicitante de homologación las disconformidades técnicas detectadas.

3) «¿Cuál es, por término medio, el coste real de un procedimiento de homologación? En la página 90 de sus observaciones, RTT habla de un coste situado entre 10.000 y 20.000 BFR. Por el contrario, en el Capítulo IV de las especificaciones, se habla de una suma comprendida entre 12.500 y 56.000 BFR.»

RTT responde que, para los equipos a que se refieren los puntos 1 y 3 de la primera pregunta, el coste real medio de un procedimiento de homologación es de 20.000 BFR. Precisa a este respecto:

— que el coste se fija en función de las prestaciones efectivas de RTT y que la escala 12.500/56.000 BFR constituye una indicación general;

— que el importe inferior se funda en el coste de un examen completo, mientras que el importe superior se funda en el coste de un examen completo con exámenes complementarios y que dichos importes no constituyen importes mínimos y máximos.

En relación con las instalaciones telefónicas PABX, a las que se refiere el punto 2 de la primera pregunta, RTT señala que el coste medio puede estimarse en 168.000 BFR respecto a los diez últimos casos de homologación.

Gordon Slynn

Juez Ponente

( *1 ) Lengua de procedimiento: francés.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta)

de 13 de diciembre de 1991 ( *1 )

En el asunto C-18/88,

que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, por el Vicepresidente del tribunal de commerce de Bruselas, destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre

Régie des télégraphes et des téléphones (RTT)

y

GB-Inno-BM SA,

una decisión prejudicial sobre la interpretación de los artículos 30 y 86 de dicho Tratado,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta),

integrado por los Sres.: R. Joliét, Presidente de Sala; Sir Gordon Slynn, J.C. Moitinho de Almeida, G.C. Rodríguez Iglesias y M. Zuleeg, Jueces;

Abogado General: Sr. M. Darmon;

Secretario: Sra. B. Pastor, administrador;

consideradas las observaciones escritas presentadas:

— en nombre de Régie des télégraphes et des téléphones, por Me Eduard Marissens, Abogado de Bruselas;

— en nombre de SA GB-Inno-BM, por Me Louis van Bunnen, Abogado de Bruselas;

— en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por el Sr. Eric L. White y la Sra. Edith Buissart, miembros del Servicio Jurídico, en calidad de Agentes;

habiendo considerado el informe para la vista;

oídas las alegaciones de Régie des télégraphes et des téléphones, de SA GB-Inno-BM y de la Comisión, expuestas en la vista de 25 de enero de 1989;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 15 de marzo de 1989;

dicta la siguiente

Sentencia

1 Mediante resolución de 11 de enero de 1988, recibida en el Tribunal de Justicia el 18 de enero del mismo mes, el Vicepresidente del tribunal de commerce de Bruselas planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los artículos 30 y 86 del Tratado, con el fin de que se examine la compatibilidad con dichas disposiciones de un régimen nacional que confiere a un organismo público, encargado, bajo la autoridad jerárquica del Ministro, del establecimiento y la explotación de la red pública de teléfonos y que se dedica al comercio de aparatos telefónicos, la facultad de homologar, con destino a su conexión a la red, los aparatos telefónicos no suministrados por él.

2 Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre Régie des télégraphes et des téléphones (en lo sucesivo, «RTT») y la sociedad GB-Inno-BM (en lo sucesivo, «GB»), que vende en sus almacenes aparatos telefónicos no homologados, destinados a servir como segundo aparato para conectar a una instalación existente, a precios sensiblemente inferiores a los de los aparatos de dicho tipo propuestos por RTT.

3 Con arreglo a los artículos 54 y 55 de la Ley sobre prácticas comerciales de 14 de julio de 1971(Moniteur belge de 30.7.1971), que prohiben cualquier acto contrario a los buenos usos mercantiles y que permiten que el Presidente del tribunal de commerce ordene que se cese en tal acto, RTT interpuso un recurso que tiene por objeto que se ordene a GB que deje de vender aparatos telefónicos, originarios en la mayor parte de las ocasiones de Extremo Oriente, sin informar a los consumidores, mediante una publicidad adecuada o cualquier otro medio eficaz, de que los aparatos no estaban homologados. Según RTT, al vender los referidos aparatos sin informar a los consumidores de la inexistencia de homologación, GB incita a los consumidores a efectuar por sí mismos o a mandar que se les haga la conexión del aparato no homologado a la red, lo cual perturba el funcionamiento de ésta.

4 Como contestación, GB ha alegado que al ser ilegales los artículos 13, 91 y 93 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978, por la que se fijan, en particular, los requisitos de conexión (Moniteur belge de 29.9.1978, p. 11166), cuya modificación más reciente es del 24 de diciembre de 1986, los cuales regulan el procedimiento de homologación, sería abusivo querer imponer a un comerciante que indique que los referidos aparatos vendidos no están homologados, prohibiéndole que venda tales aparatos sin proporcionar dicha información. Además, GB propuso una reconvención que tenía por objeto que se declarase que RTT infringe el artículo 86 del Tratado. Según GB, al ejercitar la citada acción judicial, dirigida a obstaculizar la competencia del revendedor de aparatos no homologados con objeto de favorecer la venta de sus propios aparatos o de los homologados por ella, RTT ha abusado de su situación de monopolio.

5 Resulta de los autos que el artículo 1 de la Ley belga de 13 de octubre de 1930, por la que se coordinan las diferentes disposiciones legales relativas a la telegrafía y la telefonía, confiere a RTT el monopolio del establecimiento y explotación, para correspondencia con el público, de las líneas y las oficinas telegráficas y telefónicas.

6 Según el párrafo primero del artículo 13 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978, «salvo que Régie lo autorice por escrito, el abonado no podrá conectar ningún hilo, aparato u objeto de ningún tipo a la instalación cuyo uso se le concede, ni abrir o desmontar los aparatos, ni modificar de ningún modo la colocación o el destino de los equipos o de los hilos».

7 De acuerdo con el artículo 91 de la misma Orden Ministerial, el equipo conectado a los circuitos puesto a disposición del público en régimen de abono deberá ser suministrado u homologado por Régie. A tenor de la citada disposición, es a la Régie a quien corresponde determinar la modalidad de constitución de los circuitos de abono y sus características técnicas. Las especificaciones técnicas adoptadas por RTT con arreglo al artículo 91 figuran en un documento titulado «Especificaciones no RN/SP 208», cuya versión actualmente en vigor es la de 21 de abril de 1987. A cualquier solicitante de homologación se le proporciona un ejemplar de dichas especificaciones aplicables a los segundo y tercer aparatos telefónicos conectados como suplemento del primer teléfono estándar RTT.

8 Se deduce asimismo de los autos que, por lo que se refiere a los aparatos vendidos por RTT, las especificaciones técnicas que han de cumplirse están recogidas en los pliegos de condiciones que impone a sus proveedores. De ello resulta que dichos aparatos no deben ser sometidos a un procedimiento específico de homologación para su conexión a la red pública.

9 Los autos revelan asimismo, respecto a los aparatos telefónicos, que RTT se ha reservado el suministro del primer aparato, pero ha renunciado, durante los últimos años, a la exclusividad que tenía sobre los aparatos suplementarios. No obstante, el artículo 93 de la citada Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978 precisa asimismo que RTT podrá en cualquier momento volver a hacerse cargo del suministro de equipos cedido a la iniciativa privada y exigir que se dejen fuera de servicio las instalaciones en uso.

10 Ante tales circunstancias, el Vicepresidente del tribunal de commerce de Bruselas suspendió el procedimiento y planteó las siguientes cuestiones prejudiciales : «1) Interpretación del artículo 30 del Tratado: Aceptando que Régie des télégraphes et téléphones, además de la explotación de la red pública en Bélgica, se dedica al comercio de equipos destinados a ser conectados a dicha red, ¿en qué medida el artículo 13 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1978 es compatible con el artículo 30 del Tratado, teniendo en cuenta que: a) erige a Régie en juez de la autorización de conectar a la red pública equipos no suministrados ni vendidos por ella y confiere de este modo a Régie la facultad de establecer discrecionalmente los criterios técnicos y administrativos a que deben atenerse tales equipos para que Régie dé su autorización; b) siendo Régie competidora en el mercado belga de proveedores e importadores privados en Bélgica, no parece que se haya establecido ningún procedimiento contradictorio para la fijación de las normas ni para la verificación de la conformidad de los equipos de que se trata; ni se ha proporcionado al abonado o al importador de los equipos citados medio alguno de probar que, durante el procedimiento de autorización, no se ha producido ningún acto arbitrario ni dicriminatorio; ni se ha previsto recurso alguno contra Régie? 2) ¿En qué medida el hecho de cargar al abonado los gastos ocasionados a Régie como consecuencia de una infracción del párrafo primero del artículo 13 de la referida Orden Ministerial y, entre otros, los gastos de investigación y de reparación de molestias causadas por el equipo no autorizado, constituye una medida equivalente a una restricción cuantitativa, dado que no se ha establecido un procedimiento contradictorio ante una instancia independiente para juzgar la realidad del nexo causal y el grado de causalidad, por lo cual el usuario o abonado que desee conectar de ese modo un aparato se mostrará proclive, para excluir cualquier riesgo, a abastecerse directamente de Régie? 3) Interpretación del artículo 86 del Tratado: ¿En qué medida el monopolio conferido a Régie para conceder la autorización de conexión a la red pública y establecer las modalidades de la misma por lo que respecta a los equipos no suministrados ni vendidos por ella, con la facultad, como corolario, de que Régie fije arbitrariamente las normas a las que deben atenerse dichos equipos, constituye una práctica prohibida por las letras b) y c) del artículo 86 del Tratado?»

11 Para una más amplia exposición de la legislación belga aplicable, de los hechos y de los antecedentes del litigio principal, del desarrollo del procedimiento, así como de las alegaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, esta Sala se remite al informe para la vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.

12 En su resolución de remisión, el órgano jurisdiccional nacional señala en primer lugar que no se cuestionaba el monopolio legal de RTT sobre la red pública, ni tampoco el hecho de que, para poder ser conectadas a la red pública, las instalaciones telefónicas deben responder a determinadas exigencias técnicas. Precisa que el legislador se remitía a Régie para determinar las exigencias técnicas que han de cumplir los aparatos para poder ser conectados a la red y para decidir sobre su conformidad a dichas exigencias. Subraya el citado órgano que dicha situación resultaba sumamente discutible, por cuanto RTT, que vende aparatos destinados a su conexión a la red, era competidora de la empresa contra la cual procedía judicialmente por haber comercializado aparatos sin informar a los consumidores de que no estaban homologados. El órgano jurisdiccional nacional consideró que era necesario plantear al Tribunal de Justicia la cuestión de la legalidad, con respecto al Tratado, de disposiciones que colocaban a RTT en situación de juez y parte al propio tiempo, puesto que, si resultaren ser ilegales dichas disposiciones, «cualquier prohibición, cualquier medida reclamada al amparo de las mismas, constituirían una distorsión intolerable de la competencia y un abuso de poder económico a través del monopolio de explotación de la red, que corresponde indiscutiblemente a Régie».

13 Aunque la pregunta la sitúe el órgano jurisdiccional nacional en la compatibilidad de la normativa nacional con las normas del Tratado sobre libre circulación de mercancías y sobre competencia, parece que, habida cuenta de las consideraciones de la resolución de remisión recogidas más arriba, procede abordar los problemas planteados por el órgano jurisdiccional nacional a través de la interpretación de las normas sobre la competencia.

Sobre el régimen de competencia

14 El órgano jurisdiccional nacional pretende dilucidar si la letra f) del artículo 3 y los artículos 90 y 86 del Tratado CEE se oponen a que un Estado miembro confiera a la sociedad explotadora de la red pública de telecomunicaciones la facultad de adoptar normas relativas a los aparatos telefónicos y de comprobar su cumplimiento por los operadores económicos, cuando compite con dichos operadores en el mercado de los terminales.

15 RTT posee, de acuerdo con la ley belga, el monopolio del establecimiento y la explotación de la red pública de telecomunicaciones. Además, sólo pueden ser conectados a la red los aparatos suministrados por RTT u homologados por ella. Desde este punto de vista, RTT concentra las facultades de autorizar o denegar la conexión de los aparatos telefónicos a la red, de precisar las normas técnicas que deben cumplir dichos equipos y de comprobar si los aparatos no producidos por ella se atienen a las especificaciones por ella adoptadas.

16 En el estado actual de desarrollo de la Comunidad, dicho monopolio, dirigido a poner a disposición de los usuarios una red pública de teléfonos, constituye un servicio de interés económico general, a efectos del apartado 2 del artículo 90 del Tratado.

17 Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que una empresa que disfruta de un monopolio legal puede considerarse que ocupa una posición dominante, a efectos del artículo 86 del Tratado y el territorio del Estado miembro al que se extiende dicho monopolio puede constituir una parte sustancial del mercado común (sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner, C-41/90, Rec. p. I-1979, apartado 28 y de 18 de junio de 1991, ERT, C-260/89, Rec. p. I-2925, apartado 31).

18 El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que constituye un abuso a efectos del artículo 86 el hecho de que una empresa que goza de una posición dominante en un mercado concreto, se reserve, sin necesidad objetiva, una actividad auxiliar que pudiera ser ejercida por una tercera empresa en el marco de las actividades de ésta en un mercado conexo, pero distinto, con el riesgo de eliminar toda competencia por parte de dicha empresa (sentencia de 3 de octubre de 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261, apartado 27).

19 Por consiguiente, el hecho de que una empresa que goza de un monopolio en el mercado del establecimiento y la explotación de la red se reserve, sin necesidad objetiva, un mercado conexo, pero distinto, en el presente caso el de la importación, la comercialización, el enlace, la puesta en servicio y el mantenimiento de aparatos destinados a ser conectados a dicha red, eliminando de ese modo toda competencia por parte de otras empresas, constituye una infracción del artículo 86 del Tratado.

20 No obstante, el artículo 86 sólo se refiere a los comportamientos contrarios a las normas sobre la competencia que hayan sido adoptados por las empresas por iniciativa propia (véase la sentencia de 19 de marzo de 1991, Francia/Comisión, «Terminales», C-202/88, Rec. p. I-1223) y no a través de medidas estatales. A éstas les es aplicable el apartado 1 del artículo 90. Dicha disposición prohibe a los Estados miembros que coloquen a las empresas públicas y a aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, mediante la adopción de medidas legales, reglamentarias o administrativas, en una situación en la que no puedan colocarse ellas mismas a través de comportamientos autónomos sin infringir lo dispuesto en el artículo 86.

21 Por consiguiente, si la extensión de la posición dominante de la empresa pública o de la empresa a la que el Estado ha concedido derechos especiales o exclusivos es obra de una medida estatal, tal medida constituye una infracción del artículo 90 en relación con el artículo 86 del Tratado.

22 En efecto, la exclusión o la restricción de la competencia en el mercado de aparatos telefónicos no puede considerarse justificada por una misión de servicio público de interés económico general, a efectos del apartado 2 del artículo 90 del Tratado. La producción y venta de terminales y, en particular, de aparatos telefónicos, es una actividad que toda empresa debe poder ejercer. Para garantizar que los aparatos se atienen a las exigencias esenciales que son, en especial, la seguridad del usuario, la seguridad de los explotadores de la red y la protección de las redes públicas de telecomunicaciones contra todo daño, basta con que se adopten las especificaciones a las que deben responder y que se establezca un procedimiento de homologación que permita verificar el cumplimiento de las mismas.

23 Según RTT, sólo puede declararse la existencia de una infracción del apartado 1 del artículo 90 del Tratado, si el Estado miembro hubiera favorecido un abuso efectivamente cometido por ella, por ejemplo, una aplicación discriminatoria de las normas relativas a la homologación. Señala, sin embargo, que en la resolución de remisión no se deja constancia de ningún abuso efectivo y que la mera posibilidad de una aplicación discriminatoria de dichas normas, por la designación de RTT como autoridad de homologación, cuando compite con las empresas solicitantes de la homologación, no puede constituir en sí misma un abuso a efectos del artículo 86 del Tratado CEE.

24 No puede aceptarse dicha argumentación. Baste con señalar a este respecto que es la extensión del monopolio del establecimiento y la explotación de la red telefónica al mercado de los aparatos telefónicos, sin justificación objetiva, lo que se prohibe en cuanto tal en el artículo 86 o en el apartado 1 del artículo 90, en relación con el artículo 86, cuando dicha extensión es obra de una medida estatal. Al no poderse eliminar la competencia de ese modo, tampoco puede ser falseada.

25 Ahora bien, un sistema de competencia no falseada como el previsto por el Tratado tan sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos. Encomendar a una empresa que comercializa aparatos terminales la tarea de formalizar las especificaciones a las que deberán ajustarse los aparatos terminales, de controlar su aplicación y de homologar dichos aparatos equivale a atribuirle la facultad de determinar a su arbitrio qué aparatos terminales podrán ser conectados a la red pública y a concederle, de este modo, una ventaja evidente sobre sus competidores (sentencia C-202/88, antes citada, apartado 51).

26 Ante estas circunstancias, el mantenimiento de una competencia efectiva y la garantía de transparencia exigen que la formalización de las especificaciones técnicas y el control de su aplicación, así como la homologación, sean efectuadas por una entidad independiente de las empresas públicas o privadas competidoras que ofrezcan bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones (sentencia C-202/88, antes citada, apartado 52).

27 Debe señalarse asimismo que las disposiciones reglamentarias nacionales controvertidas en el litigio principal pueden influir sobre las importaciones de aparatos telefónicos procedentes de otros Estados miembros y, por consiguiente, afectar al comercio entre los Estados miembros, a efectos del artículo 86 del Tratado.

28 Procede, pues, responder en primer lugar a las cuestiones del órgano jurisdiccional nacional que la letra f) del artículo 3 y los artículos 90 y 86 del Tratado CEE se oponen a que un Estado miembro confiera a la sociedad explotadora de la red pública de telecomunicaciones la facultad de adoptar normas relativas a los aparatos telefónicos y de verificar su cumplimiento por parte de los operadores económicos, cuando compite con dichos operadores en el mercado de los referidos aparatos.

Sobre la libre circulación de mercancías

29 El órgano jurisdiccional nacional pretende dilucidar en segundo lugar si el artículo 30 se opone a que se conceda a una empresa pública la facultad de homologar aparatos telefónicos destinados a ser conectados a la red pública y no suministrados por ella, si las decisiones de dicha empresa no pueden ser objeto de un recurso judicial.

30 Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia (véase, en particular, la sentencia de 20 de febrero de 1979, denominada Cassis de Dijon, 120/78, Rec. p. 649) que, a falta de una normativa común de los productos de que se trata, los obstáculos a la libre circulación intracomunitária resultantes de disparidades de las normativas nacionales deberán aceptarse en la medida en que tal normativa nacional, aplicable indistintamente a los productos nacionales y a los productos importados, pueda justificarse como necesaria para cumplir exigencias imperativas del Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia ha precisado, no obstante, que dicha normativa debía ser proporcionada al objetivo perseguido y que, si un Estado miembro disponía de una posibilidad de elección entre diferentes medidas adecuadas para conseguir el mismo objetivo, debía elegir el medio que menos obstaculizara la libertad de los intercambios.

31 A falta de una normativa comunitaria sobre el establecimiento de las redes públicas de telecomunicaciones y habida cuenta de la diversidad técnica de las redes en los Estados miembros, éstos conservan, por una parte, la facultad de adoptar las especificaciones técnicas a las que deben responder los aparatos telefónicos para poder ser conectados a la red pública y, por otra parte, la facultad de verificar la aptitud de dichos aparatos para ser conectados a la red, con objeto de cumplir las exigencias imperativas referentes a la protección de los usuarios como consumidores de servicios así como a la protección y al buen funcionamiento de la red pública.

32 Es cierto que la exigencia según la cual los aparatos telefónicos deben ser homologados para poder ser conectados a la red no excluye de manera absoluta la importación en el Estado miembro de referencia de productos originarios de otros Estados miembros. No es menos cierto que dicha exigencia hará que su comercialización sea más difícil u onerosa. En efecto, tal obligación impone al fabricante establecido en el Estado miembro de exportación tener en cuenta, al fabricar los productos de que se trata, los criterios de homologación exigidos en el Estado miembro de importación. Además, el procedimiento de homologación implica necesariamente unos plazos y unos costes financieros, incluso en caso de conformidad de los productos importados con los criterios de homologación.

33 Ahora bien, una excepción al principio de la libre circulación de mercancías basada en una exigencia imperativa sólo está justificada si la normativa nacional es proporcionada al objetivo perseguido.

34 Resulta de la sentencia de 12 de marzo de 1987, Comisión/Alemania (178/84, Rec. p. 1227, apañado 46) que los operadores económicos deben tener la posibilidad de invocar en un procedimiento judicial que la autorización de importación les ha sido injustamente denegada. Por lo que respecta a las decisiones de denegación de homologación, rige la misma exigencia, dado que tales decisiones pueden conducir en la práctica a cerrar el acceso al mercado de un Estado miembro a los aparatos telefónicos importados de otro Estado miembro y, por consiguiente, a obstaculizar la libre circulación de mercancías.

35 En efecto, a falta de cualquier posibilidad de recurso judicial, la autoridad de homologación podría adoptar una actitud arbitraria o sistemáticamente desfavorable hacia los aparatos importados. La probabilidad de que la autoridad de homologación adopte tal actitud es aún mayor, por otra parte, debido a que los procedimientos de homologación y de fijación de las especificaciones técnicas no tienen carácter contradictorio.

36 Procede, pues, responder en segundo lugar al órgano jurisdiccional nacional que el artículo 30 del Tratado se opone a que se conceda a una empresa pública la facultad de homologar los aparatos telefónicos destinados a ser conectados a la red pública y no suministrados por ella, si las decisiones de dicha empresa no pueden ser objeto de un recurso judicial.

Costas

37 Los gastos efectuados por la Comisión de las Comunidades Europeas, que ha presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.

En virtud de todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta), pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Vicepresidente del tribunal de commerce de Bruselas mediante resolución de 11 de enero de 1988, declara:

1) La letra f) del artículo 3 y los artículos 90 y 86 del Tratado CEE se oponen a que un Estado miembro confiera a la sociedad explotadora de la red pública de telecomunicaciones la facultad de adoptar normas relativas a los aparatos telefónicos y de verificar su cumplimiento por parte de los operadores económicos, cuando compite con éstos en el mercado de los referidos aparatos.

2) El artículo 30 del Tratado se opone a que se conceda a una empresa pública la facultad de homologar los aparatos telefónicos destinados a ser conectados a la red pública y no suministrados por ella, si las decisiones de dicha empresa no pueden ser objeto de un recurso judicial.

Joliét Slynn Moitinho de Almeida Rodríguez Iglesias Zuleeg Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 13 de diciembre de 1991. El Secretario J.-G. Giraud El Presidente de la Sala Quinta R. Joliet

( *1 ) Lengua de procedimiento: francés.