CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentadas el 15 de julio de 2004 ( )

Asunto C-445/03

Comisión de las Comunidades Europeas

contra

Gran Ducado de Luxemburgo

«Incumplimiento – Libre prestación de servicios – Requisitos impuestos a las empresas de otro Estado miembro que desplazan temporalmente trabajadores nacionales de Estados terceros»

1. La Comisión insta en este proceso la declaración de que el Gran Ducado de Luxemburgo ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE, debido a los requisitos exigidos a las empresas establecidas en otro Estado miembro que desplazan trabajadores nacionales de terceros Estados para la prestación de servicios en territorio luxemburgués.

I. El marco jurídico comunitario

2. El artículo 49 CE dispone en su primer párrafo que, «en el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación».

II. El derecho nacional pertinente

3. El Reglamento granducal de 12 de mayo de 1972 (en lo sucesivo, «Reglamento de 1972») ( ) impone como principio general el de que ningún extranjero ocupe sin autorización un empleo en el territorio luxemburgués, lo que no es aplicable a los trabajadores nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (artículo 1).

4. Esta autorización consiste en un permiso, que puede ser de cuatro clases, cada una sujeta al cumplimiento de distintos requisitos (artículos 2 y 3), estando prohibido ofrecer una colocación a un trabajador foráneo que no lo tenga, sin previamente haber declarado a la Administración el puesto que ha de desempeñar (artículo 4).

5. Dicho permiso se otorga, se deniega o se revoca por el ministro de Trabajo o por su delegado, ponderando la situación, la evolución y la organización del mercado del empleo (artículo 8).

6. Se prevé, en casos excepcionales, una autorización colectiva para los trabajadores desplazados temporalmente a Luxemburgo por cuenta de cualquier empresa, incluso nacional, para lo que se precisa un contrato de duración indefinida, iniciado al menos seis meses antes del desplazamiento. De cualquier manera, la autorización no ha de exceder de ocho meses, comprendida su posible renovación por una sola vez (artículo 9).

7. Los permisos individuales y las autorizaciones colectivas se conceden cuando el empresario ha prestado una garantía bancaria, cuyo importe ha de superar los 60.000 francos ( ) por trabajador (artículo 9 bis).

8. El incumplimiento de las obligaciones impuestas por el Reglamento de 1972 se castiga con penas de multa y, según las circunstancias, de prisión (artículo 12). ( )

III. El procedimiento precontencioso

9. El 19 de mayo de 1999 la Comisión llamó la atención del Gobierno luxemburgués sobre las condiciones para la prestación de servicios transfronterizos con trabajadores extranjeros, incompatibles, a su juicio, con el artículo 49 CE.

10. La Representación Permanente de Luxemburgo formuló observaciones en escrito de 16 de septiembre de 1999, solicitando aclaraciones sobre la posición de la Comisión; una vez ofrecidas, aportó una respuesta complementaria el 8 de abril de 2002, cuando ya el 21 de marzo de 2002 se le había remitido el dictamen motivado, al que no contestó.

IV. La delimitación del problema

11. El marco jurídico descrito pone de relieve que la Comisión cuestiona, por su incompatibilidad con el Tratado, los requisitos exigidos por el Reglamento de 1972 para la prestación de servicios en Luxemburgo por empresas establecidas en otros Estados miembros de la Comunidad que cuentan entre sus trabajadores con algunos nacionales de terceros Estados.

12. No se trata, pues, de constatar la existencia de una discriminación contraria al derecho comunitario, puesto que los requisitos también deben ser cumplidos por las empresas luxemburguesas que dispongan de trabajadores extranjeros, ( ) sino de una posible restricción a la libre prestación de servicios, prohibida por el artículo 49 CE.

13. De ahí que proceda salir al paso de ciertas alegaciones realizadas por el Estado demandado, en el sentido de que se podría producir una desigualdad de trato en perjuicio de las empresas luxemburguesas. Pero las situaciones no son comparables: las empresas establecidas en otros Estados miembros ya han satisfecho las formalidades legales correspondientes para la contratación de trabajadores de terceros Estados, mientras que las luxemburguesas no.

14. Tampoco se discute ahora el trato dispensado a los trabajadores que no son nacionales de los Estados miembros y que se encuentran en situación legal en el territorio comunitario.

15. Para abordar el problema suscitado conviene examinar sucintamente algunos aspectos de la prestación de servicios transnacionales con trabajadores extranjeros, así como verificar el estado de evolución del derecho comunitario, habida cuenta, además, de que, como después explicaré, no es la primera vez que al Tribunal de Justicia se le ha presentado la ocasión de pronunciarse sobre temas similares.

V. Algunos aspectos de la prestación de servicios transnacionales con trabajadores extranjeros

16. Según el artículo 3 CE, apartado 1, letra c), uno de los objetivos de la Comunidad consiste en la supresión entre los Estados miembros de los obstáculos a la libre circulación de servicios, lo que incluye el derecho a realizar la prestación en el territorio de cualquiera de esos países mediante el desplazamiento del personal de que se disponga, aunque sean nacionales de Estados terceros que están legalmente dentro de la Comunidad.

17. Los proveedores de servicios que pretenden ejercer ese derecho se enfrentan a varias desventajas. Una deriva de la necesidad de obtener una autorización cuya concesión, además de discrecional, no se logra fácilmente e implica seguir unos trámites administrativos más o menos largos, complejos o costosos. Otra radica en soportar unos controles que se añaden a los que efectúa el Estado de establecimiento, cuando no los duplican. Todos estos trámites acarrean con frecuencia renunciar a la prestación o sufrir retrasos perjudiciales.

18. Ahora bien, el Estado donde se quiere realizar el servicio tampoco recibe garantías sobre la regularidad de la situación de los trabajadores desplazados temporalmente, de que su actividad principal se lleva a cabo en el Estado donde el prestador se encuentra establecido ni de que, al término de la tarea regresarán al lugar del que procedían.

19. En este mismo sentido, no puede impedirse al Estado en el que se proyecta desarrollar la prestación practicar controles sobre las condiciones de su ejercicio, fundamentalmente con el fin de evitar una inmigración clandestina, de luchar contra la contratación abusiva y fraudulenta o de atender a otros motivos de orden público, de seguridad y de salud públicas.

20. Finalmente, resulta evidente que las características de la prestación influyen en las condiciones y en la duración de los desplazamientos.

VI. Estado de evolución del derecho comunitario

A. En la legislación

21. Viene de lejos la preocupación comunitaria por los problemas derivados de la prestación de servicios por empresas de un Estado miembro en otro con trabajadores que no son nacionales de este último.

22. Dejando al margen los aspectos relativos a la seguridad social, caben varias posibilidades en las que, como he expuesto, confluyen intereses de diversa índole; las dos más significativas se refieren a la situación de los trabajadores nacionales de otros Estados miembros diferentes de aquel en el que se efectúa la prestación y a la de los que provengan de terceros Estados.

23. El primer caso se encuentra regulado por la Directiva 96/71/CE, ( ) pues, aunque no distingue entre los trabajadores nacionales de los Estados miembros y los extranjeros, dada su justificación y su finalidad, parece restringir su ámbito de aplicación a los comunitarios.

24. Por el contrario, no existe una norma similar sobre las condiciones de desplazamiento de los trabajadores nacionales de un tercer Estado en el marco de una prestación de servicios transnacional.

25. Hay empero una propuesta de directiva al respecto, ( ) que gira en torno a un documento denominado «tarjeta de prestación de servicios ─ CE», de carácter temporal, expedida por el Estado miembro de establecimiento, que garantizaría la regularidad de la situación del proveedor y del trabajador desplazado, su readmisión al término de la prestación, así como que el Estado miembro donde se lleve a cabo el servicio no imponga sus propias exigencias en relación con la entrada, la estancia y el acceso a una actividad asalariada temporal –en particular, un visado, un permiso de residencia, una autorización de trabajo u otra condición equivalente─, aunque salvaguardando su potestad de obligar a declarar la presencia y las prestaciones para las que se produce el desplazamiento y de adoptar las medidas necesarias por motivos de orden público, de seguridad y de salud públicas.

B. En la jurisprudencia

26. Como he anunciado antes, el Tribunal de Justicia ya ha abordado algunos de los problemas ahora planteados en relación con el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. ( )

27. Según jurisprudencia reiterada, el artículo 59 del Tratado «no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro por razón de su nacionalidad, sino suprimir también cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que suministra legalmente servicios análogos», ( ) siempre que «tal aplicación genera gastos adicionales y supone un aumento de las cargas administrativas y económicas». ( )

28. Aun en los casos de ausencia de una norma comunitaria –como aquí ocurre─, el Tribunal de Justicia ha declarado que «la libre prestación de servicios, como principio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante normas justificadas por razones imperiosas de interés general y que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el Estado de destino, en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido», ( ) invocando, aunque no se mencione expresamente, el principio de proporcionalidad, puesto que «la aplicación de las normas nacionales de un Estado miembro a los prestadores establecidos en otros Estados miembros debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no deben ir más allá de lo necesario». ( )

29. Entre las razones imperiosas de interés general que el Tribunal de Justicia ha reconocido figura la protección de los trabajadores, ( ) habiendo rehusado que consideraciones de orden meramente administrativo justifiquen «excepciones a las normas de derecho comunitario, máxime cuando la referida excepción equivalga a excluir o restringir el ejercicio de una de las libertades fundamentales» de la Unión Europea. ( )

30. También ha apreciado que «el personal de una empresa establecida en un Estado miembro, que es enviado temporalmente a otro Estado miembro para realizar prestaciones de servicios, no pretende en modo alguno acceder al mercado laboral de este segundo Estado, ya que vuelve a su país de origen o de residencia después de haber terminado su misión», ( ) por lo que no cabe estimar que «forme parte del mercado laboral de dicho Estado». ( )

31. No obstante, ha advertido que, al integrar el concepto de prestación de servicios actividades de distinta naturaleza, no pueden extraerse en todos los casos las mismas consecuencias, admitiéndose la posibilidad para los Estados miembros de fijar controles, que respeten las exigencias del derecho comunitario y, en particular, las derivadas de la libertad de prestación de servicios, que no debe reducirse a límites ilusorios y cuyo ejercicio no ha de dejarse a discreción de la Administración. ( )

VII. Análisis jurídico

32. A la vista de lo expuesto, procede examinar, sucesivamente, si la regulación luxemburguesa constituye una restricción a la libre prestación de servicios; en el caso de que así sea, si se justifica por razones imperiosas de interés general y si ese interés ya está salvaguardado por las normas del Estado miembro en el que se halle establecido el prestador; y, finalmente, si cabe alcanzar el mismo resultado mediante normas menos restrictivas.

33. El análisis se ha de acometer en relación con los requisitos contemplados en el Reglamento de 1972: una autorización previa; un contrato de trabajo de duración indeterminada y anterior en seis meses, al menos, al desplazamiento; y la prestación de una garantía bancaria.

A. Sobre la existencia de una restricción a la libre prestación de servicios

34. Se parte del supuesto de una empresa establecida en un Estado miembro que efectúa prestaciones de servicios en otro con sus propios trabajadores, de los que todos o algunos son nacionales de países terceros, provocándose un desplazamiento temporal de esos trabajadores, de modo que, si el Estado de acogida aplica una normativa laboral que lo obstaculiza, indirectamente dificulta la actividad de la empresa de la que dependen. ( )

35. No parece haber ninguna duda de que los aludidos requisitos del Reglamento de 1972, ya se consideren conjuntamente, ya de forma aislada, se erigen en una restricción a la libre prestación de servicios, pues obligan a la empresa comunitaria que pretende utilizar a sus trabajadores extranjeros a cumplir unas formalidades que no se le exigirían si realizara la prestación en su Estado de establecimiento.

B. Sobre la existencia de una justificación y la proporcionalidad

36. El Reglamento de 1972 se enmarca en el ámbito del derecho del trabajo, aunque está relacionado con las normas luxemburguesas sobre extranjería. ( ) El propio Gobierno luxemburgués considera que con esa norma se asegura más eficazmente la legislación social local, reforzando su rigor en materias tales como el salario mínimo, la seguridad en el trabajo y la duración de los contratos. ( )

37. De su simple lectura se infiere que uno de sus objetivos principales es la regulación del mercado laboral. Nótese que la concesión, la denegación o la retirada del permiso individual competen al ministro de Trabajo o a su delegado, ponderando «la situación, la evolución y la organización del mercado del empleo» (artículo 8). ( )

38. Tanto la previa autorización como la exigencia de contratos con unas características determinadas y la prestación de una caución contribuyen a la protección de los trabajadores, que, de acuerdo con lo antes indicado, ( ) constituye una razón imperiosa de interés general que justificaría la restricción. También funcionan como medios para evitar fraudes, impidiendo, por ejemplo, que la empresa prestadora del servicio emplee a sus trabajadores extranjeros con el exclusivo fin de ponerlos a disposición de otras empresas.

39. En tal sentido, según he expuesto, ( ) el Tribunal de Justicia ha reconocido la legalidad de los controles implantados al efecto, siempre que respeten los límites marcados por el derecho comunitario, en particular los derivados de la libertad de prestación de servicios, y que sean proporcionados a la finalidad perseguida.

40. Se revela, pues, fundamental el examen de la proporcionalidad de las normas luxemburguesas en relación con la protección de los trabajadores extranjeros, verificando si el mismo resultado se obtendría con otras menos restrictivas de la libertad de establecimiento.

41. Ante la ausencia de una regulación comunitaria en la materia, no cabe propugnar la eliminación de todo tipo de restricciones impuestas por las legislaciones nacionales de los Estados donde suministran servicios empresas con trabajadores extranjeros ni tampoco dejar todo el control en manos del Estado de establecimiento. Parece que el derecho comunitario sigue otros derroteros, habida cuenta de los intereses en juego. ( )

42. En estos momentos, a falta de un sistema organizado de cooperación o de intercambio de información entre los Estados miembros, el artículo 49 CE no les obliga a eliminar aquellas medidas que sean proporcionadas y que estén justificadas por la protección de los trabajadores desplazados, siempre y cuando no reproduzcan las del Estado de establecimiento, o, en su caso, respondan a motivos de orden público, de seguridad y de salud públicas.

C. Aplicación de la anterior doctrina a las medidas recogidas en el Reglamento de 1972

1. La autorización previa

43. El primero de los requisitos exigidos por Luxemburgo para que los extranjeros trabajen en su territorio, en el marco de una prestación de servicios realizada por una empresa de otro Estado miembro, ( ) consiste en recabar, con carácter previo, un permiso individual o una autorización colectiva de trabajo.

44. No alcanzo a comprender que esta medida contribuya a la protección de los trabajadores. Si se intenta, legítimamente, tener conocimiento de su presencia, de las prestaciones ejercidas y de las condiciones de su desarrollo, para someterlos a las normas del Estado, ( ) no haría falta una medida tan rigurosa, bastaría con una comunicación recogiendo las circunstancias que interesen. ( )

45. Si se pretende aplicarles la legislación social local, resulta que ni la autorización previa, en los términos en los que está concebida, provoca tal consecuencia ni el derecho comunitario lo impide, ya que, según ha declarado el Tribunal de Justicia, nada se opone a que los trabajadores queden sujetos a las normas del Estado al que se desplazan temporalmente. ( )

46. Tampoco queda afectado el principio de prioridad en el empleo para los nacionales comunitarios, consagrado en el Reglamento (CEE) nº 1612/68, ( ) invocado por el Gobierno de Luxemburgo, ( ) ya que no se discute la contratación de trabajadores ni, por consiguiente, su acceso al mercado laboral, ( ) sino la prestación de servicios por una empresa de otro Estado miembro, que los tiene en su plantilla, tras haber reunido una serie de requisitos.

47. No conviene olvidar, por otra parte, que el permiso de trabajo se concede o se deniega de forma discrecional, pues, aunque, como advierte el Gobierno luxemburgués, no excluye un control judicial posterior, ha de fundarse en motivos de legalidad, no de oportunidad, y los únicos conceptos jurídicos indeterminados previstos al efecto para el permiso individual de trabajo se refieren a «la situación, la evolución y la organización del mercado del empleo» (artículos 8 y 10). ( )

48. En todo caso, la existencia de un control judicial no obsta a lo expuesto. Al contrario, si la empresa de otro Estado miembro, que desea desplazar a sus trabajadores extranjeros, ve denegada su solicitud de autorización por la Administración luxemburguesa en el ejercicio de su potestad discrecional y tiene que acudir a los tribunales de justicia, se topa con otro obstáculo a la libre prestación de servicios, que, sin duda, sería menor si la autorización fuera reglada o sustituida por una comunicación, también previa, en la que se hicieran constar los datos de interés para los controles permitidos por el derecho comunitario. ( )

49. Además, si la autorización previa tiene entre sus objetivos principales regular el acceso de los trabajadores de países terceros al mercado laboral luxemburgués, se trata de un requisito que excede de lo necesario para proveer servicios, como ha declarado la jurisprudencia en supuestos semejantes, ya que el personal de la empresa establecida en un Estado miembro, enviado temporalmente a otro, no pretende acceder al mercado laboral de este segundo país, ya que regresa a su país de origen o de residencia, después de haber finalizado su tarea. ( )

2. Los requisitos de los contratos de trabajo

50. En el supuesto de la autorización colectiva, la norma luxemburguesa no sólo exige la autorización previa, sino que la empresa establecida en otro Estado miembro haya suscrito, con los trabajadores extranjeros destacados en ese país, un contrato de duración indefinida, celebrado, al menos, seis meses antes (artículo 9, apartado 1).

51. Sin duda, estos requisitos, con independencia de que satisfagan otros propósitos, conceden mayor protección a los trabajadores extranjeros trasladados y evitan fraudes, como los contratos ad hoc o los descritos por el Gobierno luxemburgués relativos a la explotación abusiva de mano de obra proveniente de terceros Estados y a la alteración de la competencia por prácticas de «dumping» social. Pero, al margen de estas consideraciones, habida cuenta de la generalidad y la amplitud con que están articulados, resultan desproporcionados para la protección de los trabajadores extranjeros desplazados por empresas comunitarias en el marco de una prestación transnacional. No entiendo que un contrato de duración indefinida o con determinada antigüedad pueda otorgar en estas ocasiones una protección mayor o distinta a la de otro tipo de contratos, por la mera circunstancia de que la prestación se practique en Luxemburgo. ( ) Un contrato de esa índole favorecería la estabilidad en el empleo, pero tal eventualidad acontece siempre, no sólo cuando se produce el viaje a otro Estado miembro en el marco de una prestación transnacional.

52. Al contrario, esos requisitos implican, como advierte la Comisión, la exclusión de sectores en los que es frecuente la contratación temporal, resultando desproporcionados y haciendo ilusoria la libertad comunitaria en prestaciones de servicios ocasionales o de corta duración. ( ) También impediría que, por ejemplo, una empresa de reciente creación desarrollara actividades en Luxemburgo con trabajadores extranjeros, ya que la exigencia de una antigüedad en los contratos laborales de, al menos, seis meses se traduce en que la empresa lleve ese tiempo mínimo constituida.

53. Es cierto, como aduce el Gobierno demandado, que la sentencia Vander Elst ( ) interpretó los artículos 59 y 60 del Tratado «en el sentido de que se oponen a que un Estado miembro obligue a las empresas que, establecidas en otro Estado miembro, presten servicios en su territorio, empleando de modo regular y habitual nacionales de Estados terceros, a obtener, para estos trabajadores, un permiso de trabajo expedido por un organismo nacional de inmigración y a pagar los gastos correspondientes, bajo pena de multa administrativa», ( ) pero tal pronunciamiento no posibilita identificar el requisito de la regularidad y la habitualidad en el trabajo con un concreto tipo de contrato ─indefinido y suscrito, al menos, con seis meses de antelación al desplazamiento─.

54. Aunque la existencia de un contrato que reúna las exigencias del Reglamento de 1972 sirve para acreditar un empleo «regular y habitual», existen otros que también merecerían esos calificativos, por lo que no cabe excluirlos a priori. El control correspondiente de cada caso se puede acometer mediante la comunicación a la que he aludido antes, en la que se harían constar todos estos extremos. ( )

3. La caución bancaria

55. Por último, de forma acumulativa, se precisa para los permisos individuales, así como para las autorizaciones colectivas, que el empresario deposite una garantía bancaria a razón de un tanto alzado por trabajador (artículo 9 bis).

56. Este requisito, independientemente del importe de la caución y de los gastos que genere su constitución y su mantenimiento ( ) y de que, en la práctica, como ha alegado el Gobierno de Luxemburgo, raramente se ejecute, supone una restricción a la libre prestación de servicios, y, a mi juicio, tampoco parece proporcionado al fin perseguido. La fianza garantiza, según se recoge en la propia norma, los gastos de repatriación del trabajador extranjero desplazado, pero resulta exagerada, porque el empresario de un Estado miembro que ha acordado el traslado está obligado a responder de su retorno, habiendo medidas más respetuosas con aquella libertad comunitaria, como la adopción de órdenes expeditivas para la satisfacción de los gastos generados, sin necesidad de afianzarlos previamente.

57. El propio Estado demandado es consciente de esta situación, pues ha emprendido un proyecto normativo para derogar este requisito. ( )

VIII. Consideración final

58. En consecuencia, estimo que el Gran Ducado de Luxemburgo ha incumplido las obligaciones impuestas por el artículo 49 CE al exigir, para la prestación de servicios en su territorio por empresas establecidas en otro Estado miembro mediante trabajadores extranjeros, los requisitos ya mencionados del Reglamento de 1972.

59. Tales condiciones suponen una restricción a la libre prestación de servicios que, aun cuando algunas veces esté justificada por la protección dispensada a esos trabajadores, resultan desproporcionadas, por existir otras medidas alternativas más respetuosas con el derecho comunitario.

60. Lo anteriormente expuesto se ha de entender sin perjuicio de que, en el ámbito normativo, se avance en la línea marcada por la propuesta de directiva existente ( ) y de que a los trabajadores extranjeros enviados al Gran Ducado de Luxemburgo se les apliquen disposiciones que regulan los diferentes aspectos de la relación laboral. ( )

IX. Costas

61. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso ha de ser condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que procede estimar el recurso de la Comisión y que se ha pedido la atribución de los gastos judiciales al Gran Ducado de Luxemburgo, se ha de condenar a ese Estado a pagar las costas.

X. Conclusión

62. Conforme a los razonamientos precedentes, sugiero al Tribunal de Justicia:

1) Declarar que el Gran Ducado de Luxemburgo ha incumplido las obligaciones impuestas por el artículo 49 CE, al exigir, para la prestación de servicios en su territorio por empresas establecidas en otro Estado miembro mediante trabajadores extranjeros, los siguientes requisitos: a) la obtención de un permiso de trabajo individual, cuya concesión es discrecional, o de una autorización colectiva que se otorga excepcionalmente, siempre que los contratos de trabajo tengan duración indeterminada y hayan sido suscritos con, al menos, seis meses de antelación al desplazamiento; y b) la prestación, en ambos casos, de una garantía bancaria.

2) Condenar en costas al Gran Ducado de Luxemburgo.