CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 13 de diciembre de 2007 ( 1 )

Asunto C-413/06 P

Bertelsmann AG y Sony Corporation of America

contra

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

Índice

I. Introducción II. Marco jurídico III. Antecedentes del litigio y desarrollo del procedimiento A. Operación de concentración B. Problema de la posición dominante colectiva C. Procedimiento administrativo y primera Decisión de autorización de la Comisión D. Procedimiento judicial en primera instancia E. Recurso de casación F. Nuevo procedimiento administrativo y segunda Decisión de autorización de la Comisión IV. Cuestiones previas al examen del recurso de casación A. Admisibilidad de cada uno de los motivos 1. Admisibilidad del quinto motivo 2. Admisibilidad de los demás motivos del recurso de casación 3. Conclusión provisional B. Adecuación del recurso de casación para alcanzar el objetivo perseguido 1. Sobre la falta alegada de las recurrentes de impugnar un apartado decisivo de la sentencia recurrida 2. Sobre los motivos de la sentencia recurrida que no constituyen el fundamento del fallo 3. Conclusión provisional C. Subsistencia del interés en ejercitar la acción V. Fundamentación del recurso de casación A. Grado de investigación y motivación que cabe exigir a la Comisión en las decisiones de autorización (motivos primero, segundo, tercero y sexto) 1. Sobre la motivación de decisiones de autorización en el control de las concentraciones (partes primera y tercera del sexto motivo) a) Posibilidad de impugnar decisiones de autorización por falta de motivación b) Alcance de la obligación de motivación — Sentencia recurrida — Apreciación c) Otros aspectos d) Conclusión provisional 2. Sobre la remisión del Tribunal de Primera Instancia a la notificación del pliego de cargos (primer motivo y segunda parte del sexto motivo) a) Sobre la interpretación general que hace el Tribunal de Primera Instancia de la relación entre la Decisión de autorización y el pliego de cargos — Sentencia recurrida — Apreciación b) Sobre las remisiones concretas del Tribunal de Primera Instancia al pliego de cargos c) Conclusión provisional 3. Sobre el valor probatorio de hechos alegados en respuesta a los cargos (segundo motivo y primera parte del tercer motivo) a) Sentencia recurrida b) Apreciación 4. Sobre el nivel de exigencia en materia de prueba impuesta a la autorización de las concentraciones (segunda parte del tercer motivo). a) Sobre la pretendida asimetría de las exigencias que el Reglamento de concentraciones impone a las decisiones de autorización y de prohibición — Las decisiones en materia de control de concentraciones son decisiones sobre pronósticos — Simetría de las exigencias impuestas a autorizaciones y prohibiciones — Inexistencia de una presunción general de compatibilidad con el mercado común — Conclusión provisional b) Sobre las exigencias en materia de prueba que impone el Tribunal de Primera Instancia en el presente asunto c) Conclusión provisional B. Límites a la libre apreciación de los hechos y las pruebas del Tribunal de Primera Instancia (cuarto motivo) 1. El margen de apreciación de la Comisión y su control jurisdiccional a) Sentencia recurrida b) Apreciación 2. Sobre la imputación de haber desnaturalizado elementos probatorios a) Sobre el apartado 425 de la sentencia recurrida b) Sobre el apartado 427 de la sentencia recurrida c) Sobre el apartado 434 de la sentencia recurrida 3. Conclusión provisional C. Sobre el uso de información confidencial en la sentencia recurrida (séptimo motivo) D. Conclusión provisional VI. Sobre la posible adhesión a la casación VII. Costas VIII. Conclusión

«Recurso de casación — Competencia — Control de las operaciones de concentración de empresas — Empresa común Sony BMG — Recurso contra la anulación de una decisión de la Comisión que declara una concentración compatible con el mercado común — Control jurisdiccional — Alcance — Exigencias de prueba — Función del pliego de cargos — Creación o refuerzo de una posición dominante colectiva — Motivación de las decisiones de autorización de operaciones de concentración — Utilización de información confidencial»

I. Introducción

1. El presente asunto permite seguir desarrollando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ámbito del control de las operaciones de concentración de la CE. En esencia, se trata de la cuestión, de extrema importancia práctica, de cuál es el grado de investigación y motivación que cabe exigir a la Comisión cuando ésta autoriza una operación de concentración entre empresas.

2. El contexto de este asunto es un procedimiento de control de una concentración relativa a los mercados de música grabada, música en línea y edición musical. A finales de 2003, los grupos Bertelsmann y Sony acordaron agrupar sus actividades mundiales en materia de música grabada. Tras unas dudas iniciales, la Comisión autorizó dicho proyecto de concentración mediante Decisión de 19 de julio de 2004 ( 2 ) (en lo sucesivo, «primera Decisión de autorización»).

3. Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), una asociación internacional de Derecho belga que agrupa a 2.500 sociedades independientes dedicadas a la producción musical, se opuso a la concentración. A raíz de la demanda presentada por ésta, el Tribunal de Primera Instancia anuló la primera Decisión de autorización mediante sentencia de 13 de julio de 2006 ( 3 ) (en lo sucesivo, «sentencia recurrida»).

4. El Tribunal de Justicia debe resolver ahora un recurso de casación interpuesto por Bertelsmann y Sony contra la sentencia recurrida. En esencia, las recurrentes consideran que el Tribunal de Primera Instancia se excedió al apreciar las exigencias jurídicas relativas a una Decisión de autorización de la Comisión y a su control jurisdiccional.

5. Sin embargo, como cuestión preliminar procede examinar si las recurrentes siguen teniendo interés en ejercitar la acción, dado que, en el entretanto, el 3 de octubre de 2007, la Comisión autorizó nuevamente su concentración.

II. Marco jurídico

6. El marco jurídico del presente asunto está formado por el Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (en lo sucesivo, «Reglamento de concentraciones» o «RC»), ( 4 ) en la versión del Reglamento (CE) no 1310/97. ( 5 )

7. Las operaciones de concentración de dimensión comunitaria en el sentido del Reglamento de concentraciones están sujetas a una prohibición de ejecución y deben ser notificadas a la Comisión (artículos 4 y 7 del RC). Ésta examinará su compatibilidad con el mercado común (artículo 2, apartado 1, del RC).

8. La autorización o denegación de una operación de concentración dependerá de si ésta supone un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte substancial del mismo. A este respecto, el artículo 2, apartados 2 y 3, del RC establece lo siguiente: «2. Se declararán compatibles con el mercado común las operaciones de concentración que no supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al no crear ni reforzar posición dominante alguna en el mercado común o en una parte substancial del mismo. 3. Se declararán incompatibles con el mercado común las operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte substancial del mismo.»

9. El procedimiento de control de las concentraciones se compone de dos fases. En una primera fase únicamente se lleva a cabo un examen preliminar del proyecto de concentración. Si en dicho examen preliminar se plantean serias dudas en cuanto a la compatibilidad de la concentración con el mercado común, le seguirá en la segunda fase un procedimiento de examen formal que llevará a cabo la Comisión de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del RC. ( 6 )

10. Los poderes de decisión de la Comisión en el procedimiento de examen formal se recogen del siguiente modo en el artículo 8 del RC: «1. Todo procedimiento incoado en aplicación de la letra c) del apartado 1 del artículo 6 se concluirá mediante decisión con arreglo a lo dispuesto en los apartados 2 a 5 del presente artículo […]. 2. Cuando la Comisión compruebe que una operación de concentración notificada, llegado el caso tras las modificaciones aportadas por las empresas afectadas, responde al criterio definido en el apartado 2 del artículo 2 […], tomará una decisión en la que declarará que la concentración es compatible con el mercado común. […] 3. Cuando la Comisión compruebe que una operación de concentración responde al criterio definido en el apartado 3 del artículo 2 […], tomará una decisión en la que declarará que la concentración es incompatible con el mercado común. […]»

11. Antes de adoptar una posible decisión denegatoria con arreglo al artículo 8, apartado 3, del RC, se oirá a las empresas que participan en la concentración. Para ello, la Comisión les hará llegar un pliego de cargos respecto del que pueden presentar sus observaciones por escrito y, en su caso, oralmente. A este respecto, el artículo 18 del RC dispone lo siguiente: ( 7 ) «1. Antes de adoptar las decisiones previstas en […] los apartados 3, 4 y 5 del artículo 8, […] la Comisión ofrecerá a las personas, empresas y asociaciones de empresas interesadas la oportunidad de ser oídas en todas las fases del procedimiento hasta la consulta al Comité consultivo en relación con las objeciones formuladas respecto a ellas. […] 3. La Comisión basará sus decisiones únicamente en las objeciones sobre las que los interesados hayan podido formular sus alegaciones. En el curso del procedimiento quedarán plenamente garantizados los derechos de la defensa de los interesados. […]»

12. Todo el procedimiento de control de las concentraciones se caracteriza por un imperativo de celeridad, plasmado sobre todo en un sistema de plazos muy preciso y estricto, en comparación con otros, y que persigue limitar la duración de los procedimientos de control de las fusiones. ( 8 ) En el caso de que la Comisión no decida dentro de plazo sobre la compatibilidad de la concentración con el mercado común, se produce una ficción de autorización que se formuló de la siguiente manera en el artículo 10, apartado 6, del RC: «Si la Comisión no hubiere tomado una decisión con arreglo a las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 6, o con arreglo a los apartados 2 o 3 del artículo 8, en los plazos determinados […], la operación de concentración será considerada […] compatible con el mercado común […]»

13. Sobre las consecuencias de la anulación de una decisión de la Comisión por el juez comunitario, el artículo 10, apartado 5, del RC dispone lo siguiente: «Cuando el Tribunal de Justicia dicte una sentencia que anule total o parcialmente una Decisión de la Comisión adoptada en virtud del presente Reglamento, los plazos fijados en el presente Reglamento se aplicarán de nuevo a partir de la fecha en que se haya dictado la sentencia.»

14. En la mayoría de los procedimientos de control de las concentraciones, la Comisión actúa también como autoridad de control de las concentraciones del Espacio Económico Europeo ( 9 ) y decide sobre la compatibilidad de las concentraciones con el Acuerdo EEE.

15. En el año 2004 se modificó el Reglamento de concentraciones en varios puntos esenciales. Según se desprende de su artículo 26, apartado 1, el nuevo Reglamento CE de concentraciones ( 10 ) se aplica, no obstante, desde el 1 de mayo de 2004, por lo que no resulta aplicable al caso de autos; según el artículo 26, apartado 2, en asuntos como el presente sigue siendo aplicable la normativa anterior.

III. Antecedentes del litigio y desarrollo del procedimiento

A. Operación de concentración

16. Bertelsmann AG ( 11 ) es una empresa internacional de medios de comunicación con actividades a escala mundial que comprenden la grabación y edición musical, televisión, radio, edición de libros, revistas y prensa, servicios de impresión y de medios, y clubes literarios y musicales. Bertelsmann desarrolla su actividad en el campo de la música grabada a través de su filial, participada al 100 %, Bertelsmann Music Group (BMG). ( 12 )

17. Sony Corporation of America ( 13 ) pertenece al grupo Sony y tiene actividad a nivel internacional en los campos de producción y edición musical, aparatos electrónicos industriales y de consumo, y ocio. En el sector de la música grabada actúa a través de Sony Music Entertainment.

18. Bertelsmann y Sony acordaron, según el Business Contribution Agreement (acuerdo de integración de actividades) de 11 de diciembre de 2003, agrupar sus actividades mundiales en el campo de la música grabada (salvo las actividades de Sony en Japón) e integrarlo en tres o más nuevas sociedades. Dichas actividades de joint-venture se iban a llevar a cabo con el nombre de «Sony BMG».

19. Según el acuerdo, la actividad de Sony BMG comprendería el descubrimiento y lanzamiento de artistas ( 14 ) y la promoción y venta de los discos que resultasen de ella. Sony BMG no se dedicaría a actividades conexas tales como la edición musical, la grabación o la distribución.

20. Como Bertelsmann y Sony confirmaron en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, la concentración se realizó por completo en el año 2004.

B. Problema de la posición dominante colectiva

21. Al igual que todas las concentraciones de dimensión comunitaria, procedía examinar el proyecto de Bertelsmann y Sony teniendo en cuenta el artículo 2 del RC para saber si podía suponer un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante colectiva en el mercado común o en una parte substancial del mismo.

22. En concreto, no se trataba de una posible posición dominante única de Sony BMG, sino del riesgo de creación o refuerzo de una posición dominante colectiva entre cinco productores de música grabada que actuaban a escala mundial, ( 15 ) las llamadas «empresas principales»(«majors») del mercado mundial de la música, cuyo número se veía reducido de cinco a cuatro por la concentración.

23. El Tribunal de Justicia ya precisó en su sentencia «Kali & Salz» ( 16 ) el hecho de que la expresión posición dominante en el sentido del Reglamento de concentraciones se refiere no solamente a la posición dominante única sino también a la colectiva. En posición dominante colectiva pueden encontrase dos (duopolio) o varias (oligopolio) empresas. ( 17 )

24. Una posición dominante colectiva no significa necesariamente que los miembros de un oligopolio tengan que colaborar de forma colusoria, por ejemplo, celebrando entre ellos acuerdos contrarios a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, ( 18 ) sino que la posición dominante colectiva puede basarse también en una coordinación tácita del comportamiento competitivo ( 19 ) de todos los miembros del oligopolio. En ese caso, los miembros del oligopolio se conforman con las cuotas de mercado alcanzadas por lo que ya no se produce competencia eficaz entre ellos. ( 20 )

25. Sin embargo, para considerar que existe una posición dominante colectiva es necesario que el mercado de que se trate permita una coordinación tácita duradera del comportamiento competitivo de todos los miembros del oligopolio. En dicho contexto deben verse los tres criterios que el Tribunal de Primera Instancia desarrolló en su sentencia Airtours ( 21 ) con el objetivo de determinar la existencia de una posición dominante colectiva y que ha resumido en la sentencia recurrida del siguiente modo: «En primer lugar, hace falta que el mercado sea lo suficientemente transparente como para que las empresas que coordinan su comportamiento puedan vigilar de forma suficiente si se respetan los medios de coordinación. En segundo lugar, la disciplina impone que exista algún tipo de mecanismo de disuasión en el supuesto de que una conducta se desvíe. En tercer lugar, ni la reacción de empresas que no participan en la coordinación, como son los competidores actuales o futuros, ni la reacción de los clientes, deberían poner en peligro los resultados esperados de la coordinación.» ( 22 )

26. En el presente asunto, el interés se centra en el primero de estos tres llamados «criterios Airtours», es decir, la cuestión de si los mercados de música grabada son lo suficientemente transparentes como para permitir una coordinación tácita entre las empresas principales. En esencia, las partes en el procedimiento discuten cuál es el grado de investigación y motivación que el Tribunal de Primera Instancia puede exigir a la Comisión a este respecto.

C. Procedimiento administrativo y primera Decisión de autorización de la Comisión

27. El 9 de enero de 2004, la Comisión recibió la notificación del proyecto de concentración en virtud del artículo 4 del RC. ( 23 )

28. En la fase de examen preliminar («fase I» del procedimiento de control de las concentraciones), la Comisión envió el 20 de enero de 2004 un cuestionario a una serie de operadores económicos.

29. Impala respondió a este cuestionario y el 28 de enero de 2004 presentó, además, un informe separado en el que exponía los motivos por los que, según ella, la Comisión debía declarar la operación incompatible con el mercado común. Impala expresaba en él sus temores sobre el aumento de la concentración del mercado y el impacto que ello podría suponer para el acceso al mismo, incluyendo el sector de la distribución, los medios de comunicación e Internet, así como para la oferta de los consumidores.

30. A continuación, el 12 de febrero de 2004, la Comisión inició, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra c), del RC, el procedimiento formal de examen («fase II» del procedimiento de control de las concentraciones), habida cuenta de que la operación notificada suscitaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado común y con el funcionamiento del acuerdo sobre el EEE.

31. De conformidad con el artículo 11, apartado 5, del RC, se suspendió el procedimiento entre el 7 de abril y el 5 de mayo de 2004, pues las empresas participantes en la concentración no habían respondido exhaustivamente a una petición de información que les fue remitida por la Comisión. ( 24 )

32. El 24 de mayo de 2004, la Comisión dirigió un pliego de cargos a las empresas participantes en la concentración, en el cual concluía provisionalmente que la operación notificada era incompatible con el mercado común y con el funcionamiento del acuerdo sobre el EEE, dado que reforzaba una posición dominante colectiva sobre el mercado de música grabada y sobre el mercado al por mayor de las licencias para la música en línea, y dado que coordinaba el comportamiento de las sociedades matrices de forma incompatible con el artículo 81 CE.

33. Las empresas participantes en la concentración respondieron al pliego de cargos y los días 14 y 15 de junio de 2004 se les dio audiencia ante el consejero auditor de la Comisión, audiencia en la que también participó Impala.

34. Mediante su primera Decisión de autorización de 19 de julio de 2004, la Comisión declaró finalmente, en virtud del artículo 8, apartado 2, del RC, que la operación de concentración era compatible con el mercado común y con el Acuerdo EEE. Esta autorización se concedió sin condiciones ni obligaciones.

D. Procedimiento judicial en primera instancia

35. El 3 de diciembre de 2004, Impala presentó ante el Tribunal de Primera Instancia una demanda contra la primera Decisión de autorización y solicitó que se anulase dicha Decisión ( 25 ) y que se condenase en costas a la Comisión. La Comisión, por su parte, solicitó que se desestimase la demanda y se condenase en costas a Impala. La apoyaban Bertelsmann y Sony, así como Sony BMG Music Entertainment, cuya intervención había admitido el Tribunal de Primera Instancia mediante auto del Presidente de su Sala Tercera de 4 de febrero de 2005.

36. Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia anuló la primera Decisión de autorización y condenó a la Comisión a cargar con sus propias costas y con tres cuartas partes de las costas de Impala. Impala, por su parte, fue condenada a cargar con una cuarta parte de sus costas. Las partes coadyuvantes fueron condenadas a cargar con sus propias costas.

E. Recurso de casación

37. Mediante su recurso de casación interpuesto conjuntamente, recibido en la secretaría del Tribunal de Justicia el 13 de julio de 2006, Bertelsmann y Sony (en lo sucesivo, «las recurrentes») solicitan que: — Se anule la sentencia recurrida. — Se desestime la pretensión de Impala de que se anule la Decisión de la Comisión o, subsidiariamente, que se devuelva el asunto al Tribunal de Primera Instancia para que éste lo examine de nuevo. — Se condene a Impala a cargar con las costas correspondientes al presente recurso de casación.

38. Sony BMG Music Entertainment se adhirió al recurso de casación, así como a las pretensiones de Bertelsmann y Sony en toda su extensión.

39. La Comisión solicita que: — Se anule la sentencia recurrida. — Se desestime el recurso de anulación presentado contra la primera Decisión de autorización o, subsidiariamente, que se devuelva el asunto al Tribunal de Primera Instancia para que éste lo examine de nuevo. — Se condene a Impala a cargar con las costas de la Comisión en el presente asunto.

40. Impala, por su parte, solicita que: — Se desestime el recurso de casación por infundado y/o por ser parcial o totalmente inadmisible. — Se confirme la sentencia recurrida. — Se condene a las recurrentes a cargar con las costas del presente recurso de casación.

41. Ante el Tribunal de Justicia se tramitó en primer lugar la fase escrita del recurso de casación y más tarde, el 6 de noviembre de 2007, se celebró la vista oral.

F. Nuevo procedimiento administrativo y segunda Decisión de autorización de la Comisión

42. Como consecuencia de la anulación de la primera Decisión de autorización por la sentencia recurrida, la Comisión llevó a cabo un nuevo procedimiento de control de la concentración ( 26 ) (véase a este respecto el artículo 10, apartado 5, del RC), que necesariamente tuvo lugar de forma paralela al presente recurso de casación, habida cuenta de que el recurso de casación no tiene efecto suspensivo (artículo 60, apartado 1, del Estatuto del Tribunal de Justicia).

43. Por lo tanto, a efectos de su nuevo examen en lo relativo a la competencia, se notificó la concentración el 31 de enero de 2007 a la Comisión y ésta inició el procedimiento formal de examen («fase II») el 1 de marzo de 2007 conforme al artículo 6, apartado 1, letra c), del RC.

44. Mediante Decisión de 3 de octubre de 2007, en la que, según el artículo 8, apartado 2, del RC, la Comisión volvió a declarar la concentración compatible con el mercado común y el Acuerdo EEE (en lo sucesivo, «segunda Decisión de autorización»), se puso fin al procedimiento de control de la concentración. Esta autorización se concedió sin condiciones ni obligaciones.

IV. Cuestiones previas al examen del recurso de casación

45. Antes de examinar el recurso de casación en cuanto al fondo, debe precisarse si es admisible cada uno de los motivos en él invocados (véase, a este respecto, el punto A infra), si con ellos puede alcanzarse el objetivo de las recurrentes (véase el punto B infra) y si no ha desaparecido el interés de las recurrentes en continuar el recurso de casación, habida cuenta de la segunda Decisión de autorización que la Comisión ha adoptado mientras tanto (véase el punto C infra).

A. Admisibilidad de cada uno de los motivos

46. Impala niega la admisibilidad del recurso de casación en su totalidad, habida cuenta de que con él únicamente se pretende que se examine la apreciación de los hechos llevada a cabo por el Tribunal de Primera Instancia.

47. A la vista de esta alegación, resulta apropiado recordar el criterio de examen que se deriva del artículo 225 CE, apartado 1, y del artículo 58, apartado 1, del Estatuto del Tribunal de Justicia y que el Tribunal de Justicia utiliza, según jurisprudencia reiterada, en los procedimientos de recurso de casación: ( 27 ) el recurso de casación se limita a las cuestiones de Derecho. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia es el único competente para comprobar y apreciar los hechos pertinentes, así como para valorar las pruebas, y dicha apreciación de los hechos y de las pruebas no constituye, salvo en caso de su desnaturalización, una cuestión de Derecho que esté sometida como tal al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación.

48. Sin embargo, sí son cuestiones de Derecho que pueden ser objeto de recurso de casación ( 28 ) las de si el Tribunal de Primera Instancia impuso exigencias excesivas en relación con la motivación de una decisión de la Comisión, si tomó como base para la apreciación de los hechos y de las pruebas los criterios adecuados y, en general, si en su sentencia aplicó el Derecho de forma acertada. Asimismo constituye una cuestión de Derecho que puede ser objeto de control por el Tribunal de Justicia la de si el Tribunal de Primera Instancia calificó hechos y pruebas acertadamente desde el punto de vista legal y llegó a conclusiones legalmente aceptables, ( 29 ) así como si observó las normas procesales aplicables en materia de carga y de valoración de la prueba. ( 30 )

49. Si se toma como base este criterio de examen, no cabe considerar, en contra de la opinión de Impala, que el presente recurso de casación sea inadmisible en su totalidad. Antes bien, procede diferenciar entre el quinto motivo, por una parte, y los demás motivos, por otra.

1. Admisibilidad del quinto motivo

50. En primer lugar, por lo que respecta al quinto motivo, que trata de los requisitos para comprobar la existencia de una posición dominante colectiva, éste se compone de una parte introductoria ( 31 ) y de varios puntos de crítica en detalle. ( 32 )

51. Mediante la parte introductoria se plantea, esencialmente, si los criterios para determinar la existencia de una posición dominante colectiva, que el propio Tribunal de Primera Instancia desarrolló en su momento en la sentencia Airtours, ( 33 ) deben aplicarse con distinto rigor según que deba demostrarse que concurre una posición dominante colectiva ya existente o según que proceda hacer un pronóstico para el futuro sobre el riesgo de que se produzca una posición dominante colectiva como consecuencia de una concentración. Por consiguiente, esta parte introductoria del quinto motivo se refiere a la interpretación de los criterios Airtours. Esta es una cuestión de Derecho que puede ser legalmente objeto de un recurso de casación.

52. No ocurre lo mismo con los restantes puntos de crítica en detalle que se alegan en el marco del quinto motivo y que cabe resumir como sigue: el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta los precios netos al por mayor, decisivos para la transparencia del mercado, ni la importancia de los descuentos, sino que en su lugar se conformó meramente con tener en cuenta los precios de catálogo y los precios al por menor. Además, el Tribunal de Primera Instancia dedujo erróneamente la transparencia de los descuentos de los efectos que éstos tienen sobre los precios medios netos. Por otro lado, al apreciar la transparencia, el Tribunal de Primera Instancia consideró erróneamente que unas estructuras de precios complejas carecían de relevancia. Por último, el Tribunal de Primera Instancia consideró erróneamente que, en relación con la cuestión de la transparencia, las diferencias y variaciones de precios eran irrelevantes.

53. En realidad, estos puntos de crítica en detalle no tienen por objeto el examen de cuestiones de Derecho, sino que más bien cuestionan la concreta apreciación de los hechos y de las pruebas efectuada por el Tribunal de Primera Instancia en el presente asunto. No cabe responder de manera general a la cuestión del valor informativo que tienen los precios de catálogo, los precios al por menor, los precios netos al por mayor, los precios medios netos, los descuentos, la complejidad de las estructuras de los precios, así como determinadas diferencias y variaciones de precios, sino que dicho valor informativo depende de la apreciación concreta de todas las circunstancias de cada caso, en particular, de las circunstancias especiales del mercado de que se trate.

54. Dicho de otro modo, en el presente asunto se pretende que el Tribunal de Justicia sustituya la apreciación del Tribunal de Primera Instancia por su propia apreciación de los hechos y de las pruebas en el caso concreto. Sin embargo, esto no es admisible en el procedimiento de recurso de casación. A lo sumo cabría invocar ante el Tribunal de Justicia que el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó hechos o elementos de prueba o que vulneró las reglas de la lógica en el marco de su apreciación de los hechos y las pruebas. Sin embargo, en el presente asunto no se ha alegado ninguna de las dos cosas y, salvo estas excepciones, no puede ser función del Tribunal de Justicia en cuanto instancia de apelación valorar él mismo qué valor informativo tienen los precios de catálogo, los precios al por menor, los precios netos al por mayor, los precios medios netos, los descuentos, la complejidad de las estructuras de los precios, así como determinadas diferencias y variaciones de precios.

55. De cuanto precede resulta que el quinto motivo únicamente puede admitirse en cuanto a su parte introductoria, pero no respecto de los puntos de crítica en detalle.

2. Admisibilidad de los demás motivos del recurso de casación

56. Sin embargo, considero que los demás motivos del recurso de casación son admisibles sin limitación, habida cuenta de que no tienen por objeto la apreciación en sí de los hechos y las pruebas por parte del Tribunal de Primera Instancia. Antes bien, aquellos motivos se refieren a los criterios que el Tribunal de Primera Instancia aplicó al examinar la licitud de la primera Decisión de autorización. Además, se trata de las exigencias en materia de prueba a las que la Comisión está sometida al autorizar concentraciones. Todas éstas son cuestiones jurídicas que de manera legítima pueden ser objeto de un recurso de casación.

3. Conclusión provisional

57. Mientras el quinto motivo únicamente es admisible en cuanto a su parte introductoria, los demás motivos son admisibles íntegramente.

B. Adecuación del recurso de casación para alcanzar el objetivo perseguido

58. Aparte de la cuestión de la admisibilidad de cada uno de los motivos que acabo de analizar, en el presente asunto se plantea la cuestión adicional de si el recurso de casación es adecuado para alcanzar el objetivo que persigue la recurrente, esto es, la anulación de la sentencia recurrida. Por un lado, puede que las recurrentes no hayan impugnado un apartado decisivo de la sentencia recurrida [véase, a este respecto, el número 1, infra], por otro lado, su recurso de casación posiblemente esté dirigido contra partes de la motivación de la sentencia que no contienen motivos fundamentales para el fallo de la sentencia recurrida [véase, a este respecto, el número 2. infra].

1. Sobre la falta alegada de las recurrentes de impugnar un apartado decisivo de la sentencia recurrida

59. En primer lugar, Impala alega que el recurso de casación en su conjunto no es adecuado para conducir a la anulación de la sentencia recurrida, habida cuenta de que las recurrentes no impugnaron en él un apartado decisivo de la sentencia.

60. En opinión de Impala, el recurso de casación se limita a impugnar las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia relativas a la cuestión del refuerzo de una posición dominante colectiva preexistente, mientras que no impugna las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 528 de la sentencia recurrida relativas a la posible emergencia de una posición dominante colectiva. Por tanto, aunque el recurso de casación prosperara íntegramente no podría conducir, en opinión de Impala, a la anulación de la sentencia recurrida, puesto que seguirían siendo válidas las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia, hechas en el apartado 528, relativas a otros errores de Derecho que contiene la primera Decisión de autorización.

61. Esta argumentación no me parece convincente.

62. Aunque es cierto que las recurrentes están obligadas a indicar de manera precisa los elementos impugnados de la sentencia cuya anulación se solicita, así como los fundamentos jurídicos que apoyen de manera específica dicha pretensión, ( 34 ) esto no significa que, al redactar su recurso de casación, tengan que orientarse, en todos los detalles, en la estructura de la sentencia recurrida y estén obligados a impugnar cada apartado de dicha sentencia con un motivo separado.

63. En el caso de autos, las recurrentes no han limitado en absoluto su recurso de casación a la primera de las partes de dicha sentencia que aquí se discuten, es decir, a las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia relativas al refuerzo de una posición dominante colectiva preexistente en el mercado de la música grabada. ( 35 ) Tal limitación tampoco se correspondería con su objetivo de invalidar mediante su recurso de casación la sentencia recurrida en su integridad. Este objetivo únicamente puede alcanzarse si se considera que con el recurso de casación se impugnan las dos partes controvertidas de la sentencia recurrida, ( 36 ) esto es, tanto la parte sobre el refuerzo de una posición dominante colectiva preexistente, como la relativa a la emergencia de tal posición.

64. Las observaciones iniciales de las recurrentes al principio del escrito de interposición del recurso también abogan por entender que el recurso de casación no se refiere solamente a una parte de la sentencia. En una enumeración de los apartados especialmente criticados de la sentencia recurrida se hace una remisión expresa al apartado 528 que aquí se discute y, además, a los apartados 533, 539 y 541, que también tratan la cuestión de la emergencia de una posición dominante colectiva. ( 37 ) Además, en las consideraciones hechas en su recurso de casación, las recurrentes incluyen reiteradamente de manera expresa la conclusión global formulada por el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 542 y 543 de la sentencia recurrida. ( 38 )

65. En estas circunstancias no cabe alegar que el recurso de casación se limite a las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia relativas a la cuestión del refuerzo de una posición dominante colectiva preexistente y que deba, por lo tanto, ser desestimado íntegramente por inoperante (en francés: «inopérant»).

2. Sobre los motivos de la sentencia recurrida que no constituyen el fundamento del fallo

66. Sin embargo, ocurre lo contrario con la parte introductoria del quinto motivo que, como ya indiqué, ( 39 ) constituye la única parte admisible de dicho motivo.

67. Esencialmente se plantea en ella la cuestión de si los criterios ( 40 ) para determinar la existencia de una posición dominante colectiva desarrollados por el propio Tribunal de Primera Instancia en la sentencia Airtours, deben aplicarse con distinto rigor según que deba demostrarse que concurre una posición dominante colectiva ya existente o según que proceda hacer un pronóstico para el futuro sobre el riesgo de que se produzca una posición dominante colectiva como consecuencia de una concentración. En el primero de los casos, el Tribunal de Primera Instancia se pronuncia a favor de aplicar los criterios Airtours de manera menos estricta que en el segundo. ( 41 )

68. El principal punto de impugnación de las recurrentes es el apartado 251 de la sentencia recurrida. El Tribunal de Primera Instancia declara en él que una posición dominante colectiva (preexistente) puede, «en su caso, ser apreciad[a] indirectamente tomando como base un conjunto de indicios y de elementos probatorios que pueden incluso ser muy heterogéneos, relativos a los signos, manifestaciones y fenómenos inherentes a la existencia de una posición dominante colectiva».

69. Sin embargo, como señalaron acertadamente las propias recurrentes, ( 42 ) el apartado que se discute, así como la fundamentación jurídica del Tribunal de Primera Instancia que guarda relación con él, son consideraciones efectuadas obiter dicta. En toda la parte que va desde el apartado 245 hasta el apartado 253 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia no examina un motivo de anulación alegado por Impala en primera instancia, sino que emite consideraciones obiter dicta sobre la aplicación de los criterios para determinar la existencia de una posición dominante colectiva.

70. Esto se pone especialmente de manifiesto si se le lee la parte litigiosa de la sentencia en relación con el apartado 254 de la sentencia recurrida, en el que el Tribunal de Primera Instancia limita expresamente su examen de la primera Decisión de autorización a la cuestión de si se cumplen los criterios Airtours: «[…] el Tribunal de Primera Instancia se limitará, en el marco del examen de los motivos alegados, a verificar si la Decisión aplica correctamente los requisitos de la jurisprudencia Airtours.» Por el contrario, el Tribunal de Primera Instancia optó expresamente por no examinar en su sentencia la cuestión de si también puede considerarse que existe una posición dominante en el mercado «sin que sea necesario demostrar positivamente la existencia de transparencia en el mercado». Esta cuestión «no ha sido debatida» en primera instancia.

71. Habida cuenta de que la parte introductoria del quinto motivo no se refiere a fundamentos esenciales, sino meramente a consideraciones adicionales del Tribunal de Primera Instancia, no puede conducir a la anulación de la sentencia recurrida. Según una jurisprudencia reiterada, procede desestimar por inoperante («inopérant») esta parte del recurso. ( 43 )

3. Conclusión provisional

72. De este modo, únicamente procede desestimar por inoperante en la medida en que sea admisible, el quinto motivo. Sin embargo, todos los demás motivos son adecuados para alcanzar el objetivo que persiguen las recurrentes.

C. Subsistencia del interés en ejercitar la acción

73. Respecto de los motivos admisibles y operantes queda por analizar si no ha desaparecido en el entretanto el interés de las recurrentes en proseguir el recurso.

74. La exigencia de un interés en ejercitar la acción tiene como objetivo procesal evitar que se sometan a los tribunales cuestiones jurídicas de carácter meramente hipotético. El interés en ejercitar la acción constituye, por lo tanto, un requisito ineludible de admisibilidad, que debe ser examinada de oficio y que puede ser relevante en varias fases del proceso. Así, debe concurrir de manera indubitada ya en el momento de la interposición de la demanda o el recurso y también deberá subsistir hasta que recaiga la resolución judicial. ( 44 )

75. Existe un interés en ejercitar la acción mientras que el recurso de casación pueda procurar, por su resultado, un beneficio a la parte que lo haya interpuesto. ( 45 )

76. No se discute que en el momento de interposición de su recurso de casación las recurrentes tenían un interés en ejercitar la acción. Desde la anulación de la primera Decisión de autorización por el Tribunal de Primera Instancia, Bertelsmann y Sony carecían retroactivamente de la autorización para su concentración, necesaria según el Reglamento de concentraciones. Con la anulación de la sentencia recurrida que se solicita mediante el recurso de casación, dicha autorización podría haber vuelto a tener validez. Por tanto, ésta es la ventaja que podría haberles proporcionado el recurso de casación.

77. Sin embargo, desde la adopción de la segunda Decisión de autorización las empresas participantes en la concentración vuelven a disponer de una autorización con arreglo al Reglamento de concentraciones. En su parte dispositiva, esta segunda autorización es igual a la primera autorización, pues ambas declaran la concentración compatible con el mercado común y con el Acuerdo EEE sin supeditarla a ninguna condición u obligación. Además, mediante la nueva autorización, ante todo se ha puesto fin al estado de incertidumbre, existente desde la anulación de la primera Decisión de autorización, en el que ni las empresas participantes en la concentración ni los mercados podían estar seguros de si la concentración se había producido legalmente. Según la consideración jurídica ( 46 ) contenida en el artículo 7, apartado 5, del RC, los efectos de la segunda Decisión de autorización se retrotraen al momento de realización de los negocios jurídicos celebrados para llevar a cabo dicha concentración («eficacia ex tunc»).

78. Es cierto que todo esto no significa necesariamente que el presente recurso carezca de objeto, pues no se dirige directamente contra la primera Decisión de autorización de la Comisión, sino contra la sentencia recurrida del Tribunal de Primera Instancia, que sigue vigente. De este modo, tampoco cabe hacer uso en el recurso de casación (véase el artículo 118 del Reglamento de Procedimiento) de la posibilidad de declarar el sobreseimiento (artículo 92, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento). ( 47 )

79. No obstante, la existencia de la segunda Decisión de autorización plantea la cuestión de si el recurso de casación aún puede resultar en un beneficio para las recurrentes, es decir, si siguen teniendo un interés en la prosecución del recurso de casación.

80. El mero hecho de que en la sentencia recurrida se condenase a las recurrentes a cargar con sus propias costas en el procedimiento de primera instancia no fundamenta su interés en ejercitar la acción. Un recurso de casación interpuesto únicamente para impugnar la decisión sobre las costas es inadmisible en virtud del artículo 58, apartado 2, del Estatuto del Tribunal de Justicia. Por el mismo motivo, el Tribunal de Justicia declara la inadmisibilidad de un motivo de casación relativo a la decisión sobre las costas en primera instancia en el supuesto de que sea el único motivo restante de varios y haya quedado acreditado que todos los demás motivos no prosperarán. ( 48 ) Asimismo, según el espíritu y la finalidad del artículo 58, apartado 2, del Estatuto, el mero interés en eliminar la decisión sobre las costas en primera instancia no puede justificar la continuación de un recurso de casación. Por lo tanto, para la continuación del recurso de casación es necesario que las recurrentes tengan un interés en ejercitar la acción que vaya más allá de lo relativo a las costas de primera instancia.

81. Sin embargo, en el caso de autos, las recurrentes tienen interés manifiesto en obtener lo antes posible, no sólo una autorización sino también una autorización firme de su concentración. Tan sólo en ese momento las empresas participantes en la concentración y los mercados en general tendrán seguridad jurídica sobre si la concentración se ha producido de manera legal.

82. En la actualidad, la segunda Decisión de autorización no puede ofrecer dicha seguridad jurídica, habida cuenta de que no es probable que adquiera firmeza en un plazo previsible. Además de ser notificada a sus destinatarios (artículo 254 CE, apartado 3), la decisión tiene que ser publicada en el Boletín Oficial de la Unión Europea (artículo 20, apartado 1, del RC). Sólo después de tal publicación, ( 49 ) que no se ha producido hasta la fecha, empieza a correr el plazo de recurso para terceros. ( 50 ) Únicamente cabría considerar la posibilidad de adelantar con carácter general el comienzo del plazo de recurso para terceros si el público hubiese tenido acceso de otro modo, por ejemplo a través de Internet, al texto íntegro de la segunda Decisión de autorización en un momento anterior y esta circunstancia se hubiese indicado adecuadamente en el Diario Oficial de la Unión Europea. ( 51 ) Por el contrario, la mera circunstancia de que el tenor de la decisión se ponga en conocimiento de determinados terceros, a saber, Impala, de manera anticipada en forma de una versión no confidencial no afecta al comienzo del plazo de recurso ( 52 ) ni, por tanto, al momento en que la decisión, en su caso, adquiere firmeza. ( 53 )

83. En el caso de que el Tribunal de Primera Instancia anulase también la segunda Decisión de autorización como consecuencia de la demanda de un tercero, volvería a producirse un estado de incertidumbre en el que las empresas participantes en la concentración carecerían, conforme al Reglamento de concentraciones, de toda autorización para su concentración. Tal estado de inseguridad durante varios meses o incluso años podría tener consecuencias negativas para las empresas participantes en la concentración y para los mercados en general.

84. Para evitar en la medida de lo posible un nuevo estado de incertidumbre con sus consecuencias negativas, tiene especial importancia para las recurrentes proseguir el presente recurso de casación y alcanzar con la mayor rapidez posible una resolución definitiva del juez comunitario sobre la legalidad de la primera Decisión de autorización. Incluso si el Tribunal de Justicia, en caso de que el recurso de casación prosperase, devolviera el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia por no poder decidir por sí mismo habida cuenta del estado del litigio (artículo 61, apartado 1, del Estatuto del Tribunal de Justicia), sería probable que la resolución judicial firme sobre la legalidad de la primera Decisión de autorización recayera antes de la relativa a la segunda.

85. En estas circunstancias, el imperativo de celeridad, característico del control de las concentraciones a escala comunitaria, ( 54 ) también aboga por la prosecución del presente recurso de casación. Además, de este modo puede evitarse que los recursos de anulación de terceros retrasen más de lo necesario el establecimiento de seguridad jurídica para las empresas participantes en una concentración.

86. Por lo tanto, en general considero que la resolución del Tribunal de Justicia aún puede resultar en una ventaja para las recurrentes, por lo que éstas tienen un interés suficiente en la prosecución del presente recurso de casación.

87. Sin embargo, si la segunda Decisión de autorización alcanzase firmeza una vez terminada la fase oral pero antes de que recayera una resolución del Tribunal de Justicia en el presente asunto, esto debería conducir, según la información de la que dispongo, a la desaparición del interés de las recurrentes en ejercitar la acción. No obstante, en ese caso consideraría necesario volver a oír a las partes en el procedimiento sobre la cuestión del interés en ejercitar la acción.

88. En cualquier caso, no me parece convincente la idea tratada de manera sucinta en la vista oral de que procede continuar el presente procedimiento únicamente porque la Comisión apoya algunos de los motivos invocados por Bertelsmann y Sony. Es cierto que las instituciones comunitarias disfrutan de un privilegio en lo relativo a los motivos que invocan ellas mismas (artículo 56, párrafos segundo y tercero, del Estatuto del Tribunal de Justicia), en particular, no tienen que justificar ningún interés en ejercitar la acción. ( 55 ) Sin embargo, si una institución no es recurrente sino sólo otra parte, su mero interés en el resultado del recurso y en el esclarecimiento de determinadas cuestiones jurídicas por el Tribunal de Justicia no puede compensar la posible falta de interés de los recurrentes.

V. Fundamentación del recurso de casación

89. Las recurrentes invocan un total de siete motivos contra la sentencia recurrida. En ellos plantean cuestiones jurídicas de importancia fundamental para el sistema del control de las concentraciones a escala comunitaria. Aunque es cierto que dichas cuestiones jurídicas se plantean en relación con el «antiguo» Reglamento de concentraciones, su resolución también es aplicable al Reglamento comunitario de concentraciones (Reglamento no 139/2004) en su nueva redacción, habida cuenta de que los Reglamentos no presentan diferencias substanciales en los puntos que se discuten.

90. Habida cuenta de que los motivos se solapan parcialmente, resulta oportuno agruparlos según sus puntos de conexión relativos al contenido y examinarlos en el consiguiente orden alterado. Únicamente el quinto motivo no requiere, en lo sucesivo, análisis alguno, por ser, como ya he indicado, en parte inadmisible y en parte inoperante («inopérant»). ( 56 )

A. Grado de investigación y motivación que cabe exigir a la Comisión en las decisiones de autorización (motivos primero, segundo, tercero y sexto)

91. Los motivos primero, segundo, tercero y sexto se refieren concretamente al grado de investigación y motivación que puede exigirse a la Comisión cuando autoriza una operación de concentración entre empresas.

92. En esencia, las recurrentes consideran que el Tribunal de Primera Instancia se excedió al apreciar las exigencias jurídicas relativas a una Decisión de autorización de la Comisión y a su control jurisdiccional. La Comisión las apoya en parte en este punto. ( 57 ) Impala, por el contrario, defiende íntegramente la sentencia recurrida del Tribunal de Primera Instancia.

1. Sobre la motivación de decisiones de autorización en el control de las concentraciones (partes primera y tercera del sexto motivo)

93. Comienzo mi examen con las partes primera y tercera del sexto motivo. ( 58 ) En ellas, las recurrentes alegan que el Tribunal de Primera Instancia impuso unas exigencias erróneas y excesivamente elevadas a la motivación de decisiones de autorización de la Comisión en el control de las concentraciones.

94. En primer lugar, procede esclarecer si las decisiones de autorización de la Comisión pueden anularse por falta de motivación. En caso afirmativo, ha de examinarse el alcance de la obligación de motivación y si en el caso de autos el Tribunal de Primera Instancia ha incurrido a este respecto en error de Derecho.

a) Posibilidad de impugnar decisiones de autorización por falta de motivación

95. Las recurrentes consideran que una decisión de autorización de la Comisión en el control de las concentraciones no puede anularse por falta de motivación.

96. Esta alegación no me parece convincente.

97. En virtud del artículo 253 CE, las decisiones de la Comisión deberán ser motivadas. Esta obligación de motivación es un corolario del principio del Estado de Derecho y también se ha plasmado en relación con el derecho a una buena administración en el artículo 41, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. ( 59 ) Dicha obligación no sólo tiene por objeto facilitar un control externo de la actuación de las instituciones por los órganos jurisdiccionales comunitarios, sino también incitar a las instituciones al autocontrol y evitar que adopten medidas precipitadas o que no hayan sido suficientemente meditadas. Además, la fundamentación de las decisiones contribuye a la transparencia de las actuaciones de la administración. ( 60 )

98. La obligación de motivación no se limita en modo alguno a las decisiones que supongan un perjuicio para sus destinatarios. Al contrario, los principios del Estado de Derecho y de buena administración obligan a que también se motiven las decisiones que benefician a sus destinatarios, máxime cuando tales decisiones pueden tener efectos desfavorables para los derechos e intereses de terceros, especialmente en el ámbito del Derecho de la competencia. De este modo, ni el artículo 253 CE ni el tercer guión del apartado 2 del artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales distinguen entre decisiones que benefician a sus destinatarios y aquellas que tienen efectos desfavorables para ellos. Esto significa, en particular para el control de las concentraciones, que las decisiones de autorización de la Comisión han de motivarse igual que sus decisiones de prohibición.

99. En cuanto vicio sustancial de forma, un incumplimiento de la obligación de motivación puede impugnarse, en las circunstancias indicadas en el artículo 230 CE, ante los órganos jurisdiccionales comunitarios, entre otras cosas, mediante el recurso de anulación.

100. El artículo 10, apartado 6, del RC, en el que se basan las recurrentes en el presente asunto, no contiene excepción alguna a la impugnabilidad de decisiones por incumplimiento de la obligación de motivación. Ya del principio de jerarquía de las normas resulta que las disposiciones de Derecho derivado no pueden limitar el alcance del Derecho primario, al que pertenecen, entre otros, los artículos 230 CE y 253 CE. Al contrario, el artículo 10, apartado 6, del RC debe interpretarse y aplicarse a la luz del Derecho de rango superior, en particular, de los artículos 230 CE y 253 CE. ( 61 )

101. Sin embargo, de todos modos, no se corresponde con el tenor ni con los objetivos o el contexto normativo del artículo 10, apartado 6, del RC introducir una excepción a la obligación de motivación o incluso «inmunizar» las decisiones de autorización de la Comisión contra la impugnación por falta de motivación.

102. El artículo 10, apartado 6, del RC únicamente introduce una ficción de autorización para el caso de que la Comisión no decida en tiempo útil sobre la compatibilidad de una concentración notificada con el mercado común. ( 62 ) Por lo tanto, dicha disposición no exime a la Comisión de su obligación legal ( 63 ) de decidir de manera expresa mediante una decisión motivada sobre todas las concentraciones que se le notifican. ( 64 ) Por el contrario, la disposición establece un remedio para el caso de que la Comisión no cumpla con dicha obligación dentro de plazo.

103. Al margen de eso, ciertamente, el artículo 10, apartado 6, del RC también es expresión del imperativo de celeridad que caracteriza todo el procedimiento de control de las concentraciones. Junto con los plazos procesales estrictos recogidos en el mismo artículo, esta disposición contribuye a crear seguridad jurídica lo más rápidamente posible, cosa que beneficia no sólo a las empresas participantes en la concentración sino también a los mercados en general.

104. No obstante, la necesidad legítima de seguridad jurídica no puede llegar a sustraer la decisión sobre una concentración, en todo o en parte, al control judicial. Tan sólo después de extinguido el plazo para presentar un recurso conforme al artículo 230 CE, párrafo quinto, o tras no prosperar un recurso de anulación que haya podido presentarse, la autorización de la concentración adquiere firmeza y crea definitivamente seguridad jurídica para todas las partes.

105. Contrariamente a lo que estiman las recurrentes, el artículo 10, apartado 6, del RC no pierde en absoluto su eficacia práctica («effet utile») sólo porque la autorización —expresa o presunta— de concentraciones pueda ser examinada judicialmente. La ficción de autorización que puede producirse en caso de incumplimiento del plazo («efecto guillotina») tiene más bien en todos los procedimientos de control de las concentraciones un efecto de disciplina no desdeñable para la Comisión en cuanto autoridad de control de las concentraciones. ( 65 ) Además, las empresas que participan pueden llevar a cabo su concentración en cuanto la Comisión lo autorice o se haya producido una ficción de autorización; ( 66 ) según indican ellas mismas, las recurrentes también han hecho uso de esta posibilidad.

106. En suma, llego por tanto a la conclusión de que puede anularse una autorización de concentración por incumplimiento de la obligación de motivación, con independencia de que ésta se haya producido de manera expresa o tácita.

b) Alcance de la obligación de motivación

107. Además, las recurrentes consideran que el Tribunal de Primera Instancia consideró erróneamente que la primera Decisión de autorización no estaba suficientemente motivada. De este modo, el Tribunal de Primera Instancia adoptó una postura contraria a la jurisprudencia reiterada de los Tribunales comunitarios.

108. En esencia, el litigio gira en torno a la cuestión del grado en el que la Comisión tenía que motivar, en la primera Decisión de autorización, su constatación de que el mercado no es lo suficientemente transparente como para permitir una coordinación de los precios. ( 67 )

109. Dicha constatación tenía importancia para la apreciación de la Comisión de que no había indicios suficientes de que existiese una posición dominante colectiva de las cinco empresas principales en diversos mercados nacionales de música grabada y de que tampoco era previsible que la concentración condujera a tal posición dominante colectiva. ( 68 ) La autorización de la concentración se basa principalmente en dicha apreciación.

— Sentencia recurrida

110. En la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia examinó diversos apartados de la primera Decisión de autorización para determinar si contenían una motivación suficiente de la constatación de la falta de transparencia en el mercado y lo negó en cada caso.

111. En primer lugar, el Tribunal de Primera Instancia examinó la rúbrica ad hoc que la primera Decisión de autorización dedica a la transparencia del mercado ( 69 ) y declaró que la Comisión «no concluyó que el mercado fuese opaco o no lo suficientemente transparente como para permitir una posición dominante colectiva». Además, el Tribunal de Primera Instancia declaró que, en dicha rúbrica, la Comisión únicamente mencionó «factores capaces de crear una gran transparencia del mercado y facilitar el control del respeto de la colusión, con la única excepción de la afirmación, de alcance bastante limitado y no fundamentada, de que los descuentos de promoción podrían reducir la transparencia y hacer las prácticas colusorias más difíciles». Según el Tribunal de Primera Instancia, esta rúbrica particular «manifiestamente no puede ser considerada, en sí misma, una motivación jurídica suficiente de la afirmación de que el mercado no es lo suficientemente transparente». ( 70 )

112. Acto seguido, el Tribunal de Primera Instancia se ocupa de las explicaciones de la Comisión relativas a una posible «política común en materia de precios» ( 71 ) de las cinco empresas principales ( 72 ) y la examina para determinar si existen indicios que pudiesen explicar la pretendida falta de transparencia en el mercado. ( 73 ) Examinó tanto los datos que la Comisión facilitó respecto de los precios de catálogo como aquellos relativos a los descuentos (descuentos ordinarios y descuentos de promoción). A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia declaró, por una parte, que «según los propios términos de la Decisión, los precios de catálogo […] constituyen un factor de transparencia del mercado». ( 74 ) Por otra parte, «las pocas afirmaciones relativas a los descuentos de promoción, […] en la medida en que son imprecisas, no fundamentadas, e incluso se ven refutadas por otras observaciones incluidas en la Decisión, no pueden demostrar la opacidad del mercado ni siquiera respecto de los descuentos de promoción». ( 75 ) Por último, «la rúbrica relativa a los países pequeños tampoco contiene la motivación que justifique la afirmación de que el mercado no es transparente a causa de los descuentos de promoción». ( 76 )

113. Especialmente por lo que respecta a los descuentos de promoción a los que alude la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia echa en falta explicaciones más concretas en la primera Decisión de autorización, relativas particularmente «a la naturaleza de los descuentos de promoción, a las circunstancias en las que éstos pueden aplicarse, a su grado de opacidad, a su amplitud o a su impacto sobre la transparencia de los precios». ( 77 ) Como el Tribunal de Primera Instancia además critica, «estas afirmaciones [de la Comisión sobre los descuentos de promoción en los países grandes] se limitan, además, a indicar que los descuentos de promoción son menos transparentes que los descuentos ordinarios, pero no explican por qué son pertinentes para la transparencia del mercado y no permiten comprender cómo [ellos solos] podrían compensar el resto de los elementos de transparencia del mercado identificados en la Decisión y de este modo suprimir la transparencia necesaria para la existencia de una posición dominante colectiva». ( 78 )

— Apreciación

114. En un recurso de casación, el Tribunal de Justicia no está facultado para sustituir la apreciación hecha por el Tribunal de Primera Instancia de la primera Decisión de autorización por la suya propia. En consecuencia, el Tribunal de Justicia no debe examinar y apreciar por sí mismo si la motivación de la Decisión de autorización es suficiente o adolece de deficiencias. Por el contrario, el Tribunal de Justicia ha de decidir si, en la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al examinar la motivación de la Decisión de autorización, en particular, si el Tribunal de Primera Instancia aplicó en su examen criterios adecuados o excesivamente estrictos.

115. Debe recordarse que, según jurisprudencia reiterada, la motivación exigida por el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de modo que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. ( 79 )

116. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias de dicho artículo 253 CE debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate. ( 80 )

117. Forma parte de las circunstancias particulares de un procedimiento de control de las concentraciones la presión de tiempo a que está sometida la Comisión debido al imperativo de celeridad y los estrictos plazos procesales que rigen en él. ( 81 ) Asimismo, en la motivación de sus decisiones en materia de competencia, la Comisión puede basarse en el grado de dificultad de cada caso y considerar el estado de conocimiento de los operadores económicos perspicaces, que conocen las condiciones del mercado, ( 82 ) máxime cuando se ven afectados los derechos o intereses de operadores económicos que, como Impala en el caso de autos, participaron en el procedimiento. ( 83 ) Las recurrentes han señalado acertadamente ambos aspectos.

118. Por esta razón, no cabe exigir a la Comisión que, en su decisión sobre una concentración notificada, también defina su postura sobre elementos que estén manifiestamente fuera de contexto, carezcan de significado o sean claramente secundarios. ( 84 ) No es necesario aludir de modo especial en la decisión a lo evidente. Además, la Comisión no está obligada a motivar su decisión de manera más detallada de lo que resulte adecuado según el grado de dificultad de cada caso y de lo que sea absolutamente necesario desde el punto de vista de un operador económico perspicaz que conoce las condiciones del mercado.

119. No obstante, en todo caso es necesario que de la motivación puedan deducirse las consideraciones esenciales de hecho y de Derecho en las que se basa una decisión. ( 85 ) Por esta razón, la motivación no puede ser tan sucinta que se vean afectadas su claridad y su carácter concluyente. ( 86 ) Además, tiene que ser lógica ( 87 ) y no puede contener contradicciones internas. ( 88 )

120. Sin embargo, en el presente asunto el Tribunal de Primera Instancia echa en falta precisamente tal motivación concluyente, comprensible y no contradictoria.

121. Esencialmente, el Tribunal de Primera Instancia critica en este caso una desproporción en la motivación de la primera Decisión de autorización: ésta contiene una serie de indicios a favor de que el mercado es transparente y lo explica ampliamente, ( 89 ) mientras que sobre el factor de los descuentos de promoción, que supuestamente aboga en contra de la existencia de transparencia suficiente en el mercado, sólo se hacen vagas afirmaciones. ( 90 ) No explica por qué los descuentos de promoción son pertinentes para la transparencia del mercado y no permite comprender cómo ellos solos podrían compensar el resto de los elementos de transparencia del mercado identificados en la Decisión y de este modo suprimir la transparencia necesaria para la existencia de una posición dominante colectiva. ( 91 ) Además, el Tribunal de Primera Instancia señala la existencia de contradicciones internas en la motivación de la decisión. ( 92 )

122. Estoy de acuerdo con el Tribunal de Primera Instancia en que la Comisión no puede, en una decisión en la que en un primer momento describe detalladamente una serie de indicios a favor de la existencia de transparencia en el mercado, considerar sin más motivación que existe falta de transparencia en el mercado. Precisamente si sólo existe un único factor considerable, en este caso, los descuentos de promoción, que abogue en contra de la existencia de transparencia suficiente en el mercado y de este modo en contra de considerar que existe una posición dominante colectiva, tiene que motivarse aún con mayor detalle qué influencia tiene dicho factor en el mercado y en qué medida precisamente ese factor puede compensar todos los demás factores que abogan por la transparencia del mercado.

123. En particular, no es suficiente exponer que un determinado factor conduce o podría conducir a una menor transparencia del mercado. Por el contrario, es necesario explicar al menos por qué precisamente ese factor provoca tal opacidad del mercado que no puede considerarse que exista una posición dominante colectiva. De lo contrario, los motivos de la Decisión no tienen carácter concluyente y son incomprensibles. De manera acertada, el Tribunal de Primera Instancia señaló precisamente esta circunstancia en su sentencia recurrida. ( 93 )

124. Expresado de manera simplificada, en una decisión en materia de control de las concentraciones que en largos pasajes se lee como una decisión de prohibición, es necesaria, incluso para el lector perspicaz que conoce las condiciones de mercado, una exposición lo suficientemente detallada de aquellas consideraciones por las cuales finalmente el asunto toma otro cariz.

125. Las deficiencias de motivación constatadas por el Tribunal de Primera Instancia tienen aún mayor peso si se tiene en cuenta que la cuestión controvertida de la transparencia del mercado no tenía carácter accesorio para las partes en el procedimiento sino que tiene una importancia notable para el resultado del procedimiento de control de la concentración. ( 94 ) La constatación de la Comisión de que el mercado no es lo suficientemente transparente como para permitir una coordinación de los precios constituía el núcleo de sus consideraciones para su primera Decisión de autorización. ( 95 ) Por lo tanto, a este respecto el Tribunal de Primera Instancia impuso acertadamente exigencias elevadas a la motivación de la primera Decisión de autorización y sometió dicha motivación a un examen exhaustivo.

126. En este caso, las exigencias elevadas también se justificaban por el hecho de que se exigía a la Comisión la apreciación de complejos contextos económicos respecto de la transparencia del mercado para lo que dispone de un considerable margen de apreciación, como ocurre normalmente en el control de las concentraciones. ( 96 ) Sin embargo, si la Comisión dispone de tal margen de apreciación, la observancia de las garantías que el ordenamiento jurídico comunitario confiere en procedimientos administrativos tiene una importancia aún mayor. Entre dichas garantías se encuentra, especialmente, la obligación de motivar una decisión de manera suficiente. ( 97 )

127. Si en el marco de su margen de apreciación la Comisión tiene en cuenta factores que pueden influir en el funcionamiento del mercado, no sólo tendrá que identificar dichos factores en su decisión sino que también deberá precisar su impacto. ( 98 )

128. También cabe trasladar esta consideración sin más al Derecho de la competencia y al control de las concentraciones: si en el marco de su apreciación en relación con el Derecho de la competencia la Comisión atribuye especial importancia a determinados factores vinculados con el mercado, no sólo tendrá que identificar dichos factores en su decisión sino que también deberá precisar de manera suficientemente exacta el impacto que tienen sobre el funcionamiento de los mercados de que se trate.

129. En un caso en el que todos los demás factores apuntan hacia la transparencia del mercado, no puede enunciarse al margen el factor que, desde el punto de vista de la Comisión, aboga de modo determinante en contra de que el mercado es lo suficientemente transparente. Por el contrario, como subraya acertadamente el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión tiene que fundamentar en su decisión los efectos de dicho factor con explicaciones concretas, ( 99 ) no puede limitarse a expresar de manera vacilante «que dicho factor podría reducir la transparencia del mercado y dificultar las prácticas colusorias tácitas», ( 100 ) ni a suponer meramente que «los descuentos de promociónson menos transparentes que los descuentos ordinarios». ( 101 )

130. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia explicó acertadamente que, respecto de los factores decisivos para su decisión, la Comisión no puede limitarse a hacer «afirmaciones vagas», ( 102 ) que «no están fundamentadas» y «son de alcance bastante limitado» ( 103 ) e incluso se ven refutadas. ( 104 )

131. En este contexto, considero que el Tribunal de Primera Instancia no incurrió en error de Derecho al entender que la Comisión había fundamentado de forma insuficiente la primera Decisión de autorización por lo que respecta a la constatación relativa a la (falta de) transparencia del mercado. ( 105 )

c) Otros aspectos

132. Sólo en aras de la exhaustividad quiero tratar a continuación algunos argumentos más que las recurrentes en casación invocaron en el marco de su sexto motivo.

133. En primer lugar, las recurrentes en casación alegan que a la fundamentación de una decisión de autorización han de imponerse menores exigencias que a una decisión de denegación, porque, debido a su posición más débil en el procedimiento, los terceros no pueden esperar el mismo grado de exactitud en la fundamentación que pueden esperar las partes participantes en la concentración en el caso de denegación.

134. Dicha alegación carece de toda pertinencia. Ni el artículo 253 CE ni el tercer guión del apartado 2 del artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales distinguen, por lo que respecta a las exigencias de motivación, entre decisiones que benefician al correspondiente destinatario y aquellas que tienen efectos negativos para éste.

135. En todo caso, cuando se incluye a un tercero en el proceso de control de las concentraciones y la Comisión le da audiencia formalmente, como es el caso de Impala en el presente asunto, la obligación de motivación también pretende proteger los derechos e intereses de éste. En ese caso, el tercero puede esperar cuando menos una motivación concluyente, comprensible y no contradictoria relativa a las consideraciones esenciales de hecho y de Derecho hechas por la Comisión en su Decisión de autorización. En el caso de autos se trata precisamente de tales exigencias mínimas. ( 106 )

136. Es cierto que la posición procesal de terceros en el control de las concentraciones es, por lo que respecta a su audiencia, menos importante que la de las partes participantes en la concentración. ( 107 ) Sin embargo, no cabe deducir de ello que un tercero también esté sometido a limitaciones en lo relativo a la alegación de falta de motivación. Quien en cuanto tercero puede superar la barrera de la legitimación procesal por estar afectado directa e individualmente, puede interponer recurso en las mismas condiciones que los demás recurrentes (artículo 230 CE, párrafo cuarto) y puede alegar los mismos motivos de anulación que ellos, incluida la falta de motivación.

137. En segundo lugar, las recurrentes en casación alegan que, en el caso de autos, tanto Impala como el Tribunal de Primera Instancia comprendieron sin dificultad los motivos de la primera Decisión de autorización. De ello deducen que la referida decisión estaba suficientemente motivada.

138. Este argumento tampoco conduce al objetivo perseguido. Aunque el hecho de que el demandante haya podido alegar de manera suficiente los demás motivos ante el Tribunal de Primera Instancia sea ciertamente un primer indicio a favor de una motivación suficiente, ( 108 ) éste no puede considerarse más que una presunción refutable.

139. Que una motivación cumpla en definitiva con las exigencias del artículo 253 CE, depende de criterios objetivos entre los que figuran, en particular, el carácter concluyente, comprensible y no contradictorio de las consideraciones de hecho y de Derecho esenciales. ( 109 ) Cuando, como en el presente asunto, una motivación no es concluyente ni comprensible ni está libre de contradicciones en un punto esencial, procede anular la decisión de que se trate, aunque la tutela jurídica del demandante no se haya visto afectada en lo relativo a los demás motivos. En caso contrario, sería prácticamente imposible que un demandante alegase con éxito la falta de motivación por la vía del recurso de anulación además de otros motivos de anulación.

140. A diferencia de lo que consideran las recurrentes, no es contradictorio en sí el hecho de que en el presente asunto el Tribunal de Primera Instancia constatase al mismo tiempo una falta de motivación y un error de apreciación manifiesto de la Comisión. Una decisión de la Comisión puede adolecer tanto de defectos formales como materiales. El hecho de que la motivación de una decisión sea insuficiente, por ejemplo por no tener carácter concluyente, no excluye que la misma decisión adolezca, además, de errores de contenido.

141. En tercer lugar, las recurrentes alegan que al determinar las exigencias impuestas a la motivación de una decisión de control de una concentración debe tenerse en cuenta la confidencialidad de datos comerciales sensibles. Por esta razón, consideran que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al exigir a la Comisión en el apartado 411 de la sentencia recurrida que revelase detalles sobre la política de precios y descuentos de las demás empresas principales.

142. Esta alegación tampoco es convincente. Se basa manifiestamente en una interpretación incorrecta del apartado 411 de la sentencia recurrida. En él, el Tribunal de Primera Instancia no exigió a la Comisión que revelase secretos comerciales de operadores económicos particulares, sino que únicamente desestimó, acertadamente, el argumento de la Comisión de que determinadas cifras no podían haberse recogido en la primera Decisión de autorización debido a su carácter confidencial. La obligación de respetar el secreto profesional (artículo 287 CE) no puede interpretarse de manera tan amplia que vacíe de contenido la exigencia de motivar las decisiones. ( 110 )

143. En la medida en que los datos contengan secretos comerciales, es práctica habitual de la Comisión en el Derecho de la competencia sustituir dichos datos en su decisión por márgenes o resumirlos o describirlos de cualquier otra forma. El Tribunal de Primera Instancia señala, acertadamente, ( 111 ) que en otros puntos de su primera Decisión de autorización la Comisión sí facilitó datos numéricos relativos a la política de precios de determinados operadores económicos. ( 112 )

d) Conclusión provisional

144. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia no ha incurrido, en conjunto, en error de Derecho alguno, al concluir en los apartados 325 y 542 de la sentencia recurrida que la primera Decisión de autorización carece de motivación suficiente y debe anularse por este motivo. Por lo tanto, la primera y tercera parte del sexto motivo carecen de fundamento.

2. Sobre la remisión del Tribunal de Primera Instancia a la notificación del pliego de cargos (primer motivo y segunda parte del sexto motivo)

145. Mediante su primer motivo y la segunda parte de su sexto motivo, las recurrentes alegan que el Tribunal de Primera Instancia tomó erróneamente el pliego de cargos como criterio para examinar judicialmente la primera Decisión de autorización y exigió erróneamente a la Comisión que motivase en su resolución las posibles diferencias con los cargos.

146. No se discute que la sentencia recurrida contiene numerosas referencias al pliego de cargos. En lo sucesivo, en una primera fase, trataré de manera general la interpretación que el Tribunal de Primera Instancia hace de la relación entre la Decisión de autorización y el pliego de cargos para después, en una segunda fase, examinar en detalle las referencias concretas del Tribunal de Primera instancia a determinados apartados del pliego de cargos.

a) Sobre la interpretación general que hace el Tribunal de Primera Instancia de la relación entre la Decisión de autorización y el pliego de cargos

147. De manera general, las recurrentes impugnan, con apoyo de la Comisión, las consideraciones del Tribunal de Primera Instancia relativas a la relación entre la Decisión de autorización y el pliego de cargos. En su opinión, el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta la naturaleza y función de un pliego de cargos, lo que «tiñó» el resto de la sentencia.

— Sentencia recurrida

148. Con ocasión del examen de la alegación de falta de motivación, el Tribunal de Primera Instancia recuerda, en el marco de una consideración previa, que, en el pliego de cargos, la Comisión «concluyó de forma muy clara que la concentración era incompatible con el mercado común debido, en particular, a que existía una posición dominante colectiva previa a la concentración proyectada y el mercado de música grabada era muy transparente y particularmente propicio a la coordinación». ( 113 )

149. El Tribunal de Primera Instancia califica la autorización que se produjo finalmente de «giro radical en la posición de la Comisión» que «puede ciertamente parecer sorprendente, en particular a la vista de lo tarde que tuvo lugar»; ( 114 ) además, se remite a la necesidad de respetar plazos imperativos en el procedimiento de control de las concentraciones, lo cual, en opinión del Tribunal de Primera Instancia, no le permite a la Comisión «prolongar su investigación, de modo que es cada vez más improbable que se produzca un cambio fundamental de posición a medida que avanza el procedimiento administrativo». ( 115 )

— Apreciación

150. Al igual que en los procedimientos en materia de competencia, en los procedimientos de control de las concentraciones también se impone el respeto del derecho de defensa antes de la adopción de cualquier Decisión que pueda perjudicar a las empresas afectadas. ( 116 )

151. Forma parte de dicho derecho de defensa, particularmente, el principio relativo al derecho a ser oído, que constituye un principio fundamental del Derecho comunitario ( 117 ) y que ha sido recogido en el artículo 41, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales. Por lo que respecta a los procedimientos de control de las concentraciones, este principio viene recogido con rango de ley en el artículo 18, apartado 3, frase segunda, del RC.

152. El hecho de comunicar por escrito el denominado pliego de cargos a las empresas afectadas en procedimientos en materia de competencia y en procedimientos de control de las concentraciones ( 118 ) se deriva de su derecho a ser oídas. Esta notificación del pliego de cargos les permite tener conocimiento de los elementos de prueba de los que dispone la Comisión y confiere al derecho de defensa su plena efectividad. ( 119 ) Obtienen la oportunidad de exponer su punto de vista por escrito y, si lo hubieren solicitado motivadamente, en forma verbal. ( 120 ) Además, el artículo 18, apartado 3, primera frase, del RC, deja claro que la Comisión únicamente puede basar sus decisiones en objeciones respecto de las que los interesados pudieron expresar su punto de vista.

153. De su función en el procedimiento administrativo resulta que el pliego de cargos constituye un documento preparatorio cuyas apreciaciones de hecho y de Derecho son de carácter meramente provisional. Por esta razón, la Comisión tiene que tener en cuenta los elementos resultantes del procedimiento administrativo para, entre otras cosas, retirar los cargos que hayan resultado infundados. ( 121 )

154. Este carácter provisional del pliego de cargos no se ve modificado por el hecho de que la Comisión esté sometida a plazos procesales estrictos a diferencia de lo que sucede en el ámbito de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE. Naturalmente, el imperativo de celeridad del procedimiento de control de las concentraciones conduce, también para las empresas, a plazos muy breves dentro de los cuales éstas pueden ejercer su derecho de defensa. Sin embargo, el pleno respeto del derecho de defensa exige que las alegaciones en defensa de los interesados en el procedimiento de control de las concentraciones no se valoren menos que en el procedimiento en materia de competencia. De este modo, tal alegación en el control de las concentraciones puede conducir, al igual que en el procedimiento en materia de competencia, a una modificación del punto de vista de la Comisión incluso poco antes de expirar el plazo para adoptar una decisión de autorización o de prohibición.

155. En este contexto, seguramente fue desafortunado el hecho de que en la sentencia recurrida el Tribunal de Primera Instancia considerase «sorprendente» el «giro radical en la posición de la Comisión» que se produjo antes de la primera Decisión de autorización, a la vista de «lo tarde que tuvo lugar» ( 122 ) y que, de manera general, calificase de «cada vez más improbable» que se produzca un cambio fundamental de posición «a medida que avanza el procedimiento administrativo». ( 123 )

156. Si la Comisión modifica su apreciación de una concentración notificada después de que las partes presentaran su defensa en relación con los cargos, dicha nueva orientación del caso no se produce en modo alguno de forma «tardía» sino en un momento habitual en el procedimiento de control de las concentraciones. Tal proceder tampoco es «sorprendente» ni «improbable», ( 124 ) sino expresión del respeto del derecho de defensa y demuestra que la fase de audiencia a las partes no es mera farsa.

157. Sin embargo, a diferencia de las recurrentes y de la Comisión, no considero que la sentencia recurrida, debido a tal formulación algo desafortunada del Tribunal de Primera Instancia, adolezca de un error de Derecho en el que encuentra expresión un entendimiento esencial jurídicamente erróneo de la naturaleza y función de un pliego de cargos.

158. Paralelamente a su exposición sobre el carácter «sorprendente» y «tardío» del «giro radical en la posición de la Comisión», el Tribunal de Primera Instancia destaca expresamente el carácter preparatorio del pliego de cargos también en el control de las concentraciones; además reconoce que, en virtud de la jurisprudencia recaída sobre los artículos 81 CE y 82 CE, la Comisión no está obligada a explicar eventuales diferencias en relación con el pliego de cargos. ( 125 )

159. Por esta razón estimo que, en definitiva, en sus consideraciones generales sobre la relación entre la Decisión de autorización y el pliego de cargos, en último lugar el Tribunal de Primera Instancia no ha interpretado erróneamente la naturaleza y función de dicho pliego.

160. Sin embargo, aunque se considerase que existe tal error de Derecho, éste no justificaría la anulación de la sentencia recurrida, porque, como mostraré a continuación, ( 126 ) no se plasma en una apreciación de la primera Decisión de autorización que incurra en error de Derecho, por lo que no podía tener, desde un primer momento, efectos sobre el fallo de la sentencia recurrida. ( 127 )

b) Sobre las remisiones concretas del Tribunal de Primera Instancia al pliego de cargos

161. Queda por analizar la objeción que las recurrentes y la Comisión hacen a una serie de remisiones concretas del Tribunal de Primera Instancia al pliego de cargos en el marco de su examen de la legalidad de la primera Decisión de autorización. Se reprocha al Tribunal de Primera Instancia que su consideración de que la primera Decisión de autorización es ilegal se basa erróneamente en una comparación de la Decisión con el pliego de cargos en lugar de basarse únicamente en la Decisión.

162. Esta tesis también resulta infundada.

163. Es cierto que en la sentencia recurrida se hacen varias remisiones al pliego de cargos. En particular, el Tribunal de Primera Instancia destaca reiteradamente que la Comisión atenuó ( 128 ) o modificó ( 129 ) en la primera Decisión de autorización su exposición y evaluación de determinados hechos en comparación con el pliego de cargos.

164. Sin embargo, sólo en apariencia el Tribunal de Primera Instancia se basó, por lo que respecta a los errores de Derecho que detectó en la primera Decisión de autorización, en tales meras divergencias con el pliego de cargos. Si se analiza más detalladamente resulta que tanto la falta de motivación como el error manifiesto de apreciación que detectó el Tribunal de Primera Instancia se derivan de la propia Decisión de autorización.

165. Por lo que respecta a la falta de motivación, las consideraciones del Tribunal de Primera Instancia no contienen, respecto del apartado concreto de la primera Decisión de autorización que trata de la transparencia del mercado, ( 130 ) remisión alguna al pliego de cargos. ( 131 ) También en las demás consideraciones del Tribunal de Primera Instancia sobre la falta de motivación ( 132 ) son escasas las remisiones al pliego de cargos; éstas únicamente se encuentran en los apartados 300, 302 y 308 de la sentencia recurrida y ninguna de ellas es determinante para que el Tribunal de Primera Instancia considerase que la primera Decisión de autorización carece de motivación suficiente en lo relativo a la falta de transparencia del mercado que allí se alega: — En el apartado 308 de la sentencia recurrida, que trata de la evolución de los precios de venta brutos y netos para los distribuidores, el Tribunal de Primera Instancia se basa en el contenido de la primera Decisión de autorización. No hace ningún tipo de comparación entre dicha Decisión y el pliego de cargos, por lo que tampoco determina la existencia de diferencias entre ellos. Antes bien, el Tribunal de Primera Instancia parece deducir de ambos documentos una declaración tendencialmente idéntica; de este modo, el pliego de cargos sirve al Tribunal de Primera Instancia únicamente de ilustración adicional de las conclusiones que extrae de la propia Decisión. — También en el apartado 302 de la sentencia recurrida la remisión al pliego de cargos tiene carácter puramente ilustrativo, habida cuenta de que, en opinión del Tribunal de Primera Instancia, incluso de la apreciación atenuada de los precios de venta al público en la primera Decisión de autorización aún resulta «un elemento adicional que favorece la transparencia del mercado.» — El hecho de que la remisión al pliego de cargos en el apartado 300 de la sentencia recurrida no fue determinante para la argumentación del Tribunal de Primera Instancia fue puntualizado por el propio Tribunal en el siguiente apartado: «En cualquier caso, incluso sin tener en cuenta más que las observaciones que se reprodujeron en la Decisión, la Comisión concluyó que los precios de catálogo estaban más bien alineados.» ( 133 )

166. Por consiguiente, carecieron de importancia las posibles divergencias entre dicha Decisión y el pliego de cargos para la consideración del Tribunal de Primera Instancia de que existe falta de motivación, que por sí misma ya condujo a la anulación de la primera Decisión de autorización. ( 134 ) En contra de la opinión de las recurrentes y de la Comisión, el pliego de cargos no sirvió aquí de criterio para examinar la primera Decisión de autorización.

167. Por lo que respecta al error manifiesto de apreciación declarado por el Tribunal de Primera Instancia, es cierto que las remisiones de la sentencia recurrida al pliego de cargos son más numerosas; éstas se encuentran en los apartados 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 y 538 de la sentencia recurrida. ( 135 )

168. No suscitan problemas las remisiones al pliego de cargos contenidas en los apartados 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 y 538 de la sentencia recurrida, que sirven meramente para ilustrar y completar lo que el Tribunal de Primera Instancia ya había deducido de todas formas directamente de la primera Decisión de autorización. El carácter meramente complementario de dichas remisiones al pliego de cargos en los citados apartados se precisa mediante complementos lingüísticos tales como «por otra parte», «por lo demás», «dado que», «además», «véase igualmente» y «[e]llo es así tanto más cuanto que […]». En ningún punto se critica contradicción alguna entre la Decisión de autorización y el pliego de cargos. El pliego de cargos no se tomó como criterio para el examen judicial de la Decisión de autorización.

169. Lo mismo ocurre con los apartados 378 y 379 de la sentencia recurrida. Si se leen en relación con el apartado 377 de la sentencia recurrida, que les precede inmediatamente, éstos también sirven únicamente para ilustrar y completar lo que el Tribunal de Primera Instancia dedujo con anterioridad, en lo relativo a la transparencia de los descuentos, única y exclusivamente de la Decisión de autorización y que resumió del siguiente modo: «Por ello es forzoso constatar que los elementos de prueba, tal como se mencionan en la Decisión, no permiten fundamentar las conclusiones que de ellos se sacan». ( 136 )

170. Más dificultad parecen plantear, sin embargo, las remisiones al pliego de cargos que se hacen en los apartados 335, 398, 408 a 410, 419, 424, 446, 447, 451 y 528 de la sentencia recurrida. Es cierto que a primera vista parece que el Tribunal de Primera Instancia pretende reprochar a la Comisión el hecho de haberse apartado en su primera Decisión de autorización del pliego de cargos sin haberlo motivado suficientemente. ( 137 )

171. Según jurisprudencia a la que también se han remitido en el presente asunto las recurrentes y la Comisión, ésta no está obligada a explicar en su decisión eventuales diferencias con su pliego de cargos, habida cuenta de que se trata de un documento preparatorio cuyas apreciaciones son de carácter meramente provisional. ( 138 ) Por consiguiente, no cabe considerar que una decisión de la Comisión en un procedimiento en materia de competencia o de control de las concentraciones adolece de un error de Derecho y debe ser anulada por el mero hecho de que se aparte, sin más explicaciones, en cuanto a su contenido, del pliego de cargos.

172. No obstante, esto no excluye que una decisión que se aparte del pliego de cargos pueda adolecer de un error de Derecho por otros motivos basados en la propia decisión y pueda ser anulada como consecuencia de una demanda.

173. En este contexto, procede recordar en particular que en el marco del control de las concentraciones se exige a la Comisión la apreciación de relaciones económicas complejas. Aunque es cierto que para ello dispone de un considerable margen de apreciación, ( 139 ) como ya se ha indicado, está sometida en todo momento al control del juez comunitario. Éste tiene la función no sólo de examinar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y coherencia, sino también si tales elementos constituyen el conjunto de datos permitentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. ( 140 )

174. Por lo tanto, aunque la Comisión no tenga que explicar en su decisión sobre la compatibilidad de una concentración con el mercado común las razones por las que se ha apartado del contenido de su pliego de cargos, sí que deben poder deducirse de su decisión los siguientes tres aspectos: — En primer lugar, que los hechos en los que se basa la decisión son materialmente exactos y, en particular, que se determinan con arreglo a una prueba fiable y coherente (exactitud de la base fáctica). — En segundo lugar, que en la decisión no dejaron de tomarse en consideración datos pertinentes que procedía tener en cuenta en la apreciación de la concentración (carácter completo de la base fáctica). — Y, en tercer lugar, que los hechos en que se basa la decisión son adecuados para sostener las conclusiones que se deduzcan de los mismos (aptitud de la base fáctica para sostener las conclusiones). ( 141 )

175. Para saber si la Comisión ha tenido en cuenta en un caso concreto todos los datos pertinentes pueden extraerse indicios de todas las circunstancias del caso, en particular, de todos los escritos que formaban parte del expediente en el procedimiento administrativo. Entre dichos escritos se encuentra específicamente el pliego de cargos, dado que de dicho documento se desprende un resumen de todos los hechos y elementos probatorios que la Comisión consideró relevantes para la decisión según el estado del procedimiento en dicho momento.

176. En este sentido, el Tribunal de Primera Instancia podía considerar en la sentencia recurrida, sin incurrir en error de Derecho, que el pliego de cargos no estaba «totalmente desprovisto de valor o pertinencia» a pesar de su carácter provisional. ( 142 )

177. Sin duda alguna puede resultar en alguna fase posterior del procedimiento —en particular por las alegaciones de las empresas participantes— que los hechos y las pruebas en que se basaba el pliego de cargos eran incompletos o erróneos o que no eran aptos para sostener las conclusiones que de ellos se dedujeron. El Tribunal de Primera Instancia también reconoce acertadamente este punto al considerar en la sentencia recurrida que la Comisión «tiene la obligación de tener en cuenta los elementos resultantes del procedimiento administrativo, así como las alegaciones formuladas por las empresas afectadas para retirar los cargos que en definitiva hayan resultado infundados». ( 143 )

178. No obstante, el juez comunitario puede y tiene que asegurarse de que la Comisión calificara y descartara, por inexactas o no fiables, en una fase posterior del procedimiento, ciertos hechos que había constatado y en los que se basaba su pliego de cargos. Asimismo, el juez comunitario puede y debe examinar si los posibles hechos nuevos, en los que se base ahora la Comisión, son materialmente exactos, si los hechos determinados de este modo son completos y si son adecuados para sostener las conclusiones que la Comisión deduce de los mismos.

179. La exactitud, el carácter completo y la aptitud para servir de fundamento de los hechos en los que se basa una decisión tienen que poder ser objeto de examen judicial. ( 144 ) Sin tal examen de la base fáctica de la decisión no cabría valorar de modo razonable si la Comisión se ha atenido a los límites del margen de apreciación del que dispone o si ha incurrido en un error manifiesto de apreciación.

180. Precisamente por esta razón el Tribunal de Primera Instancia llevó a cabo de manera acertada dicho examen y consideró que la Comisión tenía que «explicar […] al menos en el marco del procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia […], las razones por las que estima que sus apreciaciones provisionales eran erróneas» y que «en todo caso, las apreciaciones contenidas en la decisión deben ser compatibles con las constataciones de hecho recogidas en el pliego de cargos en la medida en que no se haya determinado que éstas fueran inexactas». ( 145 )

181. Al contrario de lo que opinan las recurrentes y la Comisión, la autoridad de control de las concentraciones no se expone por ello a una doble carga ante el Tribunal de Primera Instancia. No se le exige que defienda su decisión y que además invalide el pliego de cargos eventualmente divergente. Únicamente tiene que poder explicar, a raíz de una alegación fundamentada de un demandante, que la base fáctica de su decisión fue correcta y completa y que era apta para sostener las conclusiones a las que llega en la decisión. Las posibles explicaciones de por qué se completaron, descartaron o calificaron de nuevo determinados elementos de hecho durante el procedimiento administrativo guardan una relación inseparable con la cuestión de la exactitud y el carácter completo de la base fáctica de la decisión, y de su adecuación para sostener las conclusiones.

182. Por tanto, en suma, el Tribunal de Primera Instancia tomó en consideración de modo admisible el pliego de cargos como punto de apoyo al examinar si la primera Decisión de autorización se adoptó sobre una base fáctica exacta y completa, apta para sostener las conclusiones que extrajo la Comisión. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia no anuló de la primera Decisión de autorización por posibles diferencias con el pliego de cargos, sino por su falta de motivación y por un error manifiesto de apreciación. El Tribunal de Primera Instancia consideró que existe error de apreciación porque la base fáctica de la decisión era incompleta y carecía de aptitud para sostener las conclusiones relativas a la falta de transparencia del mercado que dedujo la Comisión. ( 146 )

c) Conclusión provisional

183. En resumen, debe señalarse que el primer motivo y la segunda parte del sexto motivo carecen de fundamento.

3. Sobre el valor probatorio de hechos alegados en respuesta a los cargos (segundo motivo y primera parte del tercer motivo)

184. El segundo motivo guarda estrecha relación con la primera parte del tercer motivo, por lo que propongo examinarlos juntos. En esencia, en este punto las recurrentes imputan al Tribunal de Primera Instancia haber impuesto exigencias excesivas a la fuerza probatoria de sus alegaciones en respuesta al pliego de cargos. Además, el Tribunal de Primera Instancia considera erróneamente que, tras la notificación del pliego de cargos, la Comisión estaba obligada a llevar a cabo nuevas investigaciones relativas al mercado.

a) Sentencia recurrida

185. En el marco de su examen de la primera Decisión de autorización para saber si contenía errores manifiestos de apreciación en relación con la transparencia del mercado, el Tribunal de Primera Instancia consideró, entre otras cosas, «que las partes que participan en la concentración no pueden esperar al último minuto para presentar a la Comisión elementos de prueba con objeto de rechazar las acusaciones formuladas en tiempo oportuno por la Comisión en la medida en que ésta no podría, por ello, realizar las verificaciones necesarias. Como mínimo es necesario, en este supuesto, que estos elementos de prueba parezcan particularmente fiables, objetivos, pertinentes y convincentes para poder refutar válidamente las acusaciones formuladas por la Comisión». ( 147 )

186. Además, el Tribunal de Primera Instancia considera que la Comisión «tampoco puede, por el contrario, llegar hasta el extremo de delegar sin control la responsabilidad de la ejecución de determinados aspectos de la investigación en las empresas participantes en la concentración, en particular cuando, como en el caso de autos, estos aspec