CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PEDRO Cruz Villalón

presentadas el 14 de septiembre de 2010 ( )

Asunto C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

van Spijker Infrabouw BV

de Jonge Konstruktie BV

contra

Provincie Drenthe

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Rechtbank Assen (Países Bajos)]

«Contratos públicos – Procedimientos de recurso en materia de contratación pública de obras y suministros – Medidas provisionales adoptadas en vía cautelar – Daños y perjuicios derivados de la infracción del Derecho de la Unión – Criterios para la imputación de responsabilidades y para la cuantificación del daño»

















1. La petición de decisión prejudicial remitida por el Rechtbank Assen (en adelante, «Rechtbank») tiene por objeto la interpretación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, ( ) en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 ( ) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»).

2. El Rechtbank, a través de las cinco preguntas que formula, la mayoría de ellas subdivididas a la vez en otras varias, solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre dos materias claramente diferenciadas.

3. Por un lado, el de si las vías de recurso diseñadas por la Directiva 89/665 y, específicamente, sus artículos 1, apartados 1 y 3, y 2, apartados 1 y 6, se oponen a una regulación procesal nacional sobre medidas cautelares como la de los Países Bajos que, en materia de contratación pública, atribuye, como regla general, la competencia a los jueces de la jurisdicción civil, a la vez que establece limitaciones en cuanto a los mecanismos de alegaciones y prueba y, finalmente, configura esas medidas como autónomas del procedimiento de fondo en el que se establecen definitivamente las relaciones jurídicas, otorgándoles de este modo, cierta vocación de permanencia.

4. De otra parte, el Rechtbank se pregunta si, a los efectos de la letra c) del apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 89/665, esto es, «para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción», el Derecho de la Unión establece criterios para imputar esa responsabilidad, así como para fijar y cuantificar el daño.

5. En estos términos, el presente asunto ofrece la oportunidad de precisar algunos extremos de la Directiva 89/665, de gran interés para el mantenimiento de la legalidad que el Derecho de la Unión Europea reclama en el contexto de la contratación pública.

I. Los hechos

6. Con el fin de renovar, en el municipio de Emmen, dos puentes levadizos en el tramo de navegación de la red de canales Erica-Ter Apel, la Diputación de la Provincia de Drenthe (en adelante, «Provincia») convocó un concurso de licitación pública para adjudicar un contrato de obras, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 18 de julio de 2007. ( )

7. La Unión Europea concedió una subvención al proyecto a condición de que las obras se realizaran en un plazo determinado, el cual finalizaba el 1 de julio de 2008.

8. Cuatro licitadores presentaron ofertas, correspondiendo la de precio más bajo a la empresa Machinefabriek Emmen BV (en lo sucesivo, «MFE»), situándose Combinatie Spijker Infrabouw (en adelante, «Combinatie») en segundo lugar.

9. El 2 de octubre de 2007, la Provincia notificó a Combinatie que tenía la intención de adjudicar el contrato a MFE por ser el licitador que había ofrecido el precio más bajo.

10. El 18 de octubre de 2007, Combinatie reaccionó frente a la decisión de adjudicación solicitando del juez de medidas cautelares del Rechtbank Assen (en lo sucesivo, «juez de medidas cautelares») que declarara que la oferta presentada por MFE era inválida y que, en consecuencia, Combinatie era la empresa que había ofrecido el precio más bajo, así como que le fuera atribuido el contrato para el caso de que la Provincia procediese a la adjudicación.

11. Pendiente, sin embargo, el referido proceso cautelar, en fecha 1 de noviembre de 2007, la Provincia notificó a todos los licitadores la retirada de la licitación, revocando, en consecuencia, su decisión de adjudicación notificada el 2 de octubre de 2007, sobre la base de lo que consideraba ciertos vicios esenciales del procedimiento. ( )

12. No por ello desistía Combinatie de su solicitud de medidas cautelares. El 9 de noviembre de 2007, MFE, adjudicataria inicial, mantuvo por su parte ante el propio juez de medidas cautelares que se le adjudicara el contrato. La Provincia alegó en su comparecencia que no quería adjudicar el contrato a ninguno de los licitadores.

13. El 28 de noviembre de 2007, el juez de medidas cautelares dictó un auto –provisionalmente ejecutable– cuyo pasaje decisivo a nuestros efectos, se expresa en estos términos: teniendo en cuenta que «la Provincia notificó por carta del 2 de octubre de 2007 que deseaba adjudicar el contrato a Machinefabriek Emmen, si un procedimiento cautelar no se iniciara en el plazo de 15 días, no resulta posible a la Provincia, en esta fase del procedimiento de licitación y de acuerdo con los principios de igualdad de trato, de confianza legítima y de buena fe precontractual, adjudicar el contrato a través de un segundo procedimiento de licitación para el mismo contrato a otra persona que no fuera la que tenía derecho a la adjudicación del contrato sobre la base del primer procedimiento de licitación», ( ) lo que, para la parte dispositiva del auto, implica «la prohibición de adjudicar el contrato a un tercero distinto de Machinefabriek».

14. Cinco días más tarde, el 3 de diciembre de 2007, la Provincia adjudicó el contrato a MFE.

15. El 11 de diciembre de 2007, Combinatie formuló un recurso de apelación ante el Gerechtshof Leeuwarden, solicitando que se suspendiera la ejecución de la decisión del juez de medidas cautelares.

16. Mediante sentencia interlocutoria de 30 de enero de 2008, el Gerechtshof Leeuwaarden rechazó la solicitud de suspensión, ponderando que MFE tenía un interés razonable en que se ejecutara el auto adoptado por el juez de medidas cautelares. Pese a que el recurso podía continuar por el resto de pretensiones a los efectos de anular o confirmar el auto del juez de medidas cautelares, ( ) Combinatie desistió del mismo.

17. A partir de aquí, Combinatie pasa a interponer recurso contra la Provincia ante el Rechtbank dirigida ya a la obtención de una indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia del desenlace del concurso de obra pública. El emplazamiento de la Provincia tuvo lugar el 29 de febrero de 2008. El 22 de diciembre de 2008, el Rechtbank formaliza la presente petición de cuestión prejudicial.

II. Las cuestiones prejudiciales

18. El Rechtbank anticipa en su resolución de remisión, y este extremo se va a mostrar particularmente relevante, que la decisión de la Provincia de revocar su decisión de adjudicación de 2 de octubre de 2007 y de repetir el procedimiento de licitación era, en su criterio, la única opción respetuosa con una aplicación correcta del Derecho de la contratación pública.

19. Sobre esta premisa, el citado órgano jurisdiccional suspendió el procedimiento y con arreglo al artículo 267 TFUE se dirigió al Tribunal de Justicia planteando las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1.a) ¿Deben interpretarse los artículos 1, apartados 1 y 3, y 2, apartados 1 y 6, de la Directiva 89/665/CEE en el sentido de que dichos artículos no se cumplen cuando se dificulta la protección jurídica que el juez nacional debe garantizar en litigios sobre la adjudicación de contratos públicos de Derecho comunitario, dado que el ordenamiento jurídico, en el que tanto la jurisdicción contencioso-administrativa como la jurisdicción civil pueden resultar competentes con respecto a una misma decisión y sus consecuencias, permite que estos órganos jurisdiccionales adopten paralelamente resoluciones contradictorias?

1.b) En este contexto, ¿es lícito que el Tribunal de lo contencioso-administrativo se limite a apreciar el asunto y a resolver sobre la decisión de adjudicación y, en caso afirmativo, por qué y/o en qué condiciones?

1.c) En este contexto, ¿es lícito que la Algemene wet bestuursrecht, que en términos generales regula los recursos ante el Tribunal de lo contencioso-administrativo, prohíba interponer recurso ante dicho órgano judicial cuando se trata de decisiones para que la administración adjudicadora celebre un acuerdo de adjudicación con uno de los licitadores y, en caso afirmativo, por qué y/o en qué condiciones?

1.d) En este contexto, ¿es relevante la respuesta que se dé a la segunda cuestión?

2.a) ¿Deben interpretarse los artículos 1, apartados 1 y 3, y 2, apartados 1 y 6, de la Directiva 89/665/CEE en el sentido de que dichos artículos se oponen a un sistema en el que, para obtener una resolución en un plazo muy breve, sólo existe un único procedimiento, caracterizado por perseguir, en principio, la rápida adopción de una medida de orden, por la inexistencia del derecho de los abogados a intercambiar conclusiones, por la [no] admisión, por regla general, de pruebas que no sean documentales y por la falta de aplicación de la normativa en materia de prueba?

2.b) En caso negativo, ¿vale también lo anterior cuando la resolución judicial no conlleva el establecimiento definitivo de las relaciones jurídicas ni forma parte de un procedimiento de toma de decisiones por el que se establecen definitivamente dichas relaciones?

2.c) ¿Resulta relevante que la resolución judicial sólo vincule a las partes procesales, mientras que también puede haber otras partes interesadas?

3) ¿Resulta compatible con la Directiva 89/665 CEE el hecho de que un juez de medidas cautelares ordene a la administración adjudicadora adoptar una decisión de adjudicación que posteriormente, en un procedimiento sobre el fondo del asunto, es declarada contraria al Derecho comunitario en materia de contratación pública?

4.a) En caso de respuesta negativa a la cuestión anterior, ¿debe considerarse que la administración adjudicadora es responsable de ello y, en caso afirmativo, en qué sentido?

4.b) ¿Vale lo anterior en caso de respuesta afirmativa a la cuestión?

4.c) En caso de que la administración adjudicadora esté obligada a reparar los daños sufridos, ¿establece el Derecho comunitario criterios para fijar y cuantificar estos daños y, en caso afirmativo, cuáles son?

4.d) En caso de que la administración adjudicadora no pueda ser considerada responsable, ¿permite el Derecho comunitario imputar la responsabilidad a otra persona y cuál es el fundamento jurídico de dicha imputación?

5) Si, con arreglo al Derecho nacional y/o en virtud de las respuestas a las cuestiones planteadas más arriba en la práctica resulta imposible o extremadamente difícil hacer efectiva la responsabilidad, ¿cómo debe proceder el juez nacional?»

III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

20. La resolución que promueve este incidente prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 22 de diciembre de 2008.

21. Han depositado observaciones, dentro del plazo señalado por el artículo 23 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia, Combinatie, la Provincia, el Gobierno de los Países Bajos y la Comisión.

22. Tras la reunión general de este Tribunal de Justicia de 1 de diciembre de 2009, el Tribunal de Justicia acordó, en virtud del artículo 104, apartado 5, de su Reglamento de Procedimiento, solicitar del Rechtbank una serie de precisiones sobre el valor económico del contrato licitado por la Provincia. Mediante respuesta registrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 2 de febrero de 2010, el Rechtbank aclaró que ese contrato se inscribe en una obra más general, la relativa al enlace navegable Erica-Ter Appel, cuyo valor global, IVA excluido, se estima en 6.100.000 euros.

23. Sometido de nuevo el asunto a la reunión general de 23 de marzo de 2010, se acordó formular por escrito una serie de preguntas a cuantos intervienen en la cuestión prejudicial, relativas a la ejecución de las medidas cautelares en el Derecho de los Países Bajos, a las posibilidades que el mismo ofrece para obtener la anulación del contrato, así como a las opciones de las que disponía la Provincia tras el auto de medidas cautelares.

24. Las últimas respuestas traducidas al francés se recibieron el 7 de junio de 2010, momento a partir del cual, al no haber instado nadie la celebración de una vista, quedó expedita la presentación de conclusiones.

IV. Sobre el Derecho aplicable

A. El Derecho de la Unión

1. La Directiva 2004/18/CE ( )

25. El Artículo 7, letra c), fija el umbral económico de los contratos públicos de obras:

«La presente Directiva se aplicará a los contratos públicos que no estén excluidos […] y cuyo valor estimado, sin incluir el impuesto sobre el valor añadido (IVA), sea igual o superior a los umbrales siguientes:

[…]

5.278.000 EUR, respecto de los contratos públicos de obras.» ( )

2. La Directiva 89/665

26. De conformidad con el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, «en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa». ( )

27. El artículo 1, apartado 3, expresa:

«Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.»

28. Los apartados 1, 5 y 6 del artículo 2 disponen:

«1. Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:

a) para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores;

b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;

c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.

[…]

5. Los Estados miembros podrán establecer que, cuando se reclamare una indemnización por daños y perjuicios alegando que la decisión se adoptó de forma ilegal, la decisión cuestionada debe ser anulada en primer término por un organismo que tenga la competencia necesaria a tal efecto.

6. Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.

Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.

[…]»

3. El artículo 2, apartado 7, de la Directiva 92/13/CEE ( )

29. De acuerdo con este precepto, «cuando una persona interponga una demanda por daños y perjuicios por los gastos habidos en la preparación de una oferta o la participación en un procedimiento de formalización, únicamente se le exigirá que pruebe que ha habido violación del Derecho comunitario en materia de formalización de contratos o de las normas nacionales que transponen este Derecho, y que hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato, posibilidad que se ha visto comprometida debido a esta violación.»

B. El Derecho de los Países Bajos

30. Los Países Bajos no adoptaron medidas específicas para transponer la Directiva 89/665, al considerar que su legislación cumplía con los requisitos establecidos por esa Directiva. ( )

31. La peculiaridad de la ordenación de esta materia en los Países Bajos estriba en que la celebración de un contrato público se rige por el derecho privado, ( ) considerándose las resoluciones previas de los organismos administrativos recaídas en el seno del procedimiento de licitación, ( ) como meras decisiones preliminares de un acto legal privado.

32. En consecuencia, corresponde allí a la jurisdicción civil ( ) la competencia exclusiva para resolver las controversias en materia de adjudicación de contratos públicos, tanto en lo que se refiere a la adopción de medidas cautelares como al procedimiento de fondo, que se limita a la obtención de una indemnización por los daños y perjuicios causados.

33. Ninguna intervención se reconoce a la jurisdicción contencioso-administrativa, ( ) salvo que una ley especial disponga otra cosa. ( )

34. Los artículos 254 a 260 del Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Código de procedimiento civil neerlandés, en adelante, «Código procesal civil») regulan el procedimiento de medidas cautelares que, al circunscribirse a los casos urgentes, busca la celeridad, dominando por entero la oralidad y yendo acompañado por previsiones específicas en materia de prueba distintas a las de los procedimientos ordinarios.

V. Los problemas de admisibilidad

A. Una cuestión previa: la cuantía proyecto

35. La Comisión y el Gobierno de los Países Bajos aducen en sus observaciones que del auto de reenvío no resulta la cuantía del contrato de obras proyectado, lo que exige una aclaración previa.

36. En efecto, presupuesto de la aplicación de la Directiva 89/665 en el caso de autos es el de que la licitación de la Provincia supere el umbral económico mínimo establecido por la Directiva 2004/18, que, conforme he expresado anteriormente, se situaba en la época, respecto de los contratos públicos de obras, en 5.278.000 euros.

37. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 9 de la Directiva 2004/18, el cálculo del valor estimado del contrato público deberá basarse en el importe total, sin incluir el IVA, pagadero según las estimaciones del poder adjudicador (apartado 1), sin que pueda fraccionarse ningún proyecto de obra «con vistas a sustraerlo a la aplicación de la presente Directiva» (apartado 3). Para el caso de que la obra prevista pudiera dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, «se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes» [apartado 5, letra a)].

38. A la luz de las aclaraciones remitidas al respecto por el Rechtbank, las obras objeto del litigio principal forman parte de un vasto proyecto tendente a la construcción de un enlace turístico internacional navegable entre Alemania y los Países Bajos. Estas obras fueron escalonadas en diversas fases, pero persiguen el mismo objetivo desde el punto de vista funcional, por lo que, de conformidad con las disposiciones expresadas, ha de evitarse escindir, a los efectos de su valoración, el proyecto global. Por todo ello, como afirma el juez remitente, y habida cuenta de que la entidad competente encargada de la ejecución fijó los costes susceptibles de ser subvencionados en 6.100.000 euros, debe entenderse que el importe del conjunto de los proyectos supera con creces el umbral económico referido.

39. Así pues, el contrato público de obras destinado a la renovación de dos puentes levadizos en el tramo de navegación de la red de canales Erica-Ter Apel, en razón de su cuantía, se rige por la Directiva 2004/18 y, consecuentemente, queda sometido a las garantías de recurso diseñadas por la Directiva 89/665.

B. El carácter hipotético de la primera pregunta

40. El Rechtbank ha dirigido al Tribunal de Justicia una detallada batería de preguntas, de entre las cuales, la primera, como se verá a continuación y así se ha puesto de manifiesto, posee un carácter meramente hipotético y, por lo tanto, inadmisible.

41. Conviene recordar, de entrada, que el litigio nacional del que deriva esta cuestión prejudicial consiste en un procedimiento civil cuyo objeto es una reclamación de los daños, por la no adjudicación conforme a Derecho, de un contrato público que, como he apuntado, se rige en los Países Bajos por el Derecho privado. Sin embargo, el Rechtbank introduce en la primera pregunta una serie de cuestiones no relacionadas (o sólo lejanamente) con la naturaleza real del procedimiento ni con la acción principal formulada en su seno, haciéndose acreedoras, en consecuencia, de un reproche de inadmisibilidad. ( )

42. En efecto, el Rechtbank parte de la premisa [en el punto a) de la primera pregunta] de que pueden incumplirse ciertos preceptos de la Directiva 89/665 cuando se dificulta (lo que incorpora como apreciación valorativa en el mismo enunciado de la pregunta) la protección jurídica como consecuencia de que el ordenamiento jurídico de los Países Bajos permite tanto a los órganos de la jurisdicción civil como a los de la contencioso-administrativa «adoptar paralelamente resoluciones contradictorias». En los tres siguientes apartados de ese primer interrogante, el Rechtbank mantiene la esencialidad de esa premisa, como evidencia la expresión introductoria, «en este contexto», que utiliza en el encabezamiento de los mismos y se pregunta sobre si es lícito, por un lado, que el Tribunal de lo contencioso-administrativo se limite a apreciar el asunto y a resolver sobre la decisión de adjudicación [punto b)] y, por otro lado, que la Ley General de Derecho administrativo prohíba interponer recurso ante dicho órgano judicial cuando se trate de decisiones de la Administración sobre la adjudicación [punto c)], ( ) deseando saber, por último [ya en el punto d)], si el sentido de las respuestas a esta primera pregunta puede resultar condicionado por la circunstancia de que, al hilo de la segunda pregunta, el Tribunal de Justicia constatara una eventual infracción del Derecho de la Unión por la manera en que el sistema jurídico neerlandés diseña las medidas cautelares.

43. El carácter hipotético de todos los apartados de la primera pregunta no ofrece duda alguna. Baste señalar a este respecto que tanto el juez de medidas cautelares, como el Gerechtshof Leeuwaarden (primera sala civil, como tribunal de apelación) y el Rechtbank (tribunal remitente, ante el que se sustancia la pretensión de indemnización por los daños y perjuicios), es decir, todos los órganos jurisdiccionales que intervinieron desde que la contienda se originó a instancia de Combinatie, pertenecen a la jurisdicción civil.

44. Con independencia de que, según relatan las partes a propósito de la normativa de los Países Bajos, ( ) un conocimiento simultáneo por parte de los órganos jurisdiccionales civiles y contenciosos administrativos se pudiera presentar como excepcional, en todo caso, dicha circunstancia aquí no se ha producido, pudiéndose inferir más bien lo contrario, a partir del auto del Rechtbank. En efecto, el mismo no se refiere en modo alguno a que, en el presente caso, haya intervenido una jurisdicción administrativa, pues la propia formulación del punto a) de la primera pregunta, aludiendo al hecho de que «pueden resultar competentes», parece reflejar una mera hipótesis; tampoco identifica esa «misma decisión» respecto de la cual puedan resultar competentes ambas jurisdicciones, cuando, además, es distinto el objeto de los recursos de los que han venido conociendo el juez de medidas cautelares (la decisión de adjudicar el contrato a MEF) y el Rechtbank, que enjuicia sólo la pretensión de indemnización de perjuicios, lo que llevaría a concluir que no ha habido –siempre en este caso– resoluciones contradictorias sobre una misma decisión, al ser los objetos impugnados y las pretensiones esgrimidas sustancialmente diferentes.

45. Ante la manifiesta ausencia de intervención, en este caso, del juez contencioso administrativo, sobre la que pivotan los interrogantes de la primera pregunta, teniendo en consideración que el artículo 267 TFUE no autoriza al Tribunal de Justicia para emitir una mera opinión consultiva sobre cuestiones generales o hipotéticas, ( ) procede, a mi juicio, declarar su inadmisibilidad.

VI. Sobre el fondo

46. El estudio de las cuatro restantes preguntas formuladas por el Rechtbank, más allá de algunas oscuridades acerca de su sentido, es susceptible de agruparse bajo una triple perspectiva, a los efectos de ser consideradas en relación con la Directiva 89/665: la ordenación de la justicia cautelar (A), la inexistencia de una justicia sobre el fondo distinta de la relativa a la obtención de indemnización (B) y, la determinación de la responsabilidad y su traducción en una indemnización de los daños y perjuicios (C).

A. La ordenación de la justicia cautelar: respuesta a la segunda pregunta

47. En general, en la segunda de sus preguntas, el Rechtbank cuestiona que sea compatible con los artículos 1, apartados 1 y 3, y 2, apartados 1 y 6, de la Directiva 89/665 una tramitación sumaria de las medidas cautelares que, autónoma del eventual proceso de fondo, persiga su rápida adopción, no contemplando el intercambio oral de conclusiones ni otras pruebas distintas a las documentales, eludiendo la aplicación del régimen general en materia de prueba, cuando, además, la resolución judicial que las apruebe no conlleve el establecimiento definitivo de relaciones jurídicas ni proyecte sus efectos erga omnes, al vincular sólo a las partes procesales.

48. Quizás, por la preeminencia que el sistema jurídico de los Países Bajos parece conferir a las medidas cautelares, de la que el juez de remisión resulta plenamente consciente, éste pone en tela de juicio la configuración procesal del sistema cautelar desde la perspectiva del Derecho de la Unión, exclusivamente con base en las razones descritas en el punto anterior.

49. De entrada, hay que significar que la Directiva 89/665 otorga un amplio margen de libertad a los Estados miembros en cuanto a la elección del orden jurisdiccional competente ante el que deban sustanciarse las garantías de procedimiento que reconoce, así como a su configuración procesal.

50. Corresponde, por tanto, al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, ante la ausencia de una previsión normativa de la Unión, establecer la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que la Unión confiere a los justiciables, ( ) siempre dentro de los límites que exigen que la protección de esos derechos sea respetuosa con los principios de efectividad ( ) y de equivalencia. ( )

51. He de subrayar que el único parámetro de contraste que suministra el Rechtbank es el de la Directiva 89/665, que nada prevé al respecto, por lo que no hay motivo alguno para la censura, al no describir el auto de remisión en qué medida esa especial configuración procesal provoca efectos negativos para los derechos fundamentales de los justiciables, en especial, para la tutela judicial efectiva, derivados, en su caso, de la infracción de los principios de equivalencia y de eficacia.

52. Es más, sin entrar en las particularidades de la prueba, en el modo en que se formula el principio de contradicción entre las partes o en los efectos de las medidas cautelares, ( ) parece lógico que, por su finalidad y naturaleza, el procedimiento para su adopción difiera de la tramitación propia de los procedimientos ordinarios, pero es que, además, la Directiva 89/665 alienta precisamente una justicia cautelar rápida. En efecto, esta Directiva coordina las legislaciones de los Estados miembros, entre otros objetivos, para procurar la adopción de medidas «lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia». ( )

53. Por otra parte, el punto b) de la segunda pregunta apunta la circunstancia de que «la resolución judicial [que adopte las medidas provisionales] no forma parte de un procedimiento de toma de decisiones por el que se establecen definitivamente dichas relaciones [jurídicas]».

54. Ese matiz tiene que ver con el carácter autónomo del proceso cautelar en el contexto de la arquitectura de los recursos de los Países Bajos que, lejos de erigirse en un motivo de reproche para el Derecho europeo de la contratación pública, constituye una exigencia de la jurisprudencia que lo interpreta. Precisamente, por concebir la tramitación de las medidas cautelares como un mero incidente del procedimiento de fondo en lugar de hacerlo como un verdadero proceso autónomo, el Tribunal de Justicia ha estimado algunos recursos de incumplimiento formulados por la Comisión. ( )

55. Asimismo, el hecho de que las medidas se adopten de forma cautelar refleja una vocación de provisionalidad, ilustrada expresamente por el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva que se refiere a medidas provisionales, ( ) lo que implica que, en principio, las relaciones jurídicas sobre las que recaigan no se vean afectadas de modo definitivo.

56. En suma, algunas de estas características, descritas casi como patologías por el juez nacional en esta segunda pregunta, se presentan, incluso, como elementos consustanciales de las medidas provisionales.

57. Sugiero, por tanto, al Tribunal de Justicia que responda a esta segunda pregunta en el sentido de que, en la medida que no ha quedado acreditado que se vulnere la eficacia del Derecho de la Unión, los artículos 1, apartados 1 y 3, y 2, apartados 1 y 6, de la Directiva 89/665 no se oponen a una normativa nacional en la que para obtener una medida cautelar sólo exista un único procedimiento caracterizado por perseguir su rápida adopción, por la inexistencia del derecho de los abogados a intercambiar conclusiones, por la no admisión, como regla general, de pruebas distintas a las documentales y por la falta de aplicación de la normativa en materia de prueba [punto a)] y ello con independencia de que la resolución judicial que la adopte no conlleve el establecimiento definitivo de relaciones jurídicas ni forme parte del procedimiento en el que se establezcan definitivamente las mismas [punto b)] o de que sólo vincule a las partes procesales [punto c)].

B. La tensión entre la justicia cautelar y la del fondo: respuesta a la tercera pregunta

1. Unas consideraciones preliminares

58. En la tercera pregunta, se solicita del Tribunal de Justicia el pronunciamiento de si la Directiva 89/665 es compatible con el hecho de que un juez de medidas cautelares ordene al poder adjudicador adoptar una decisión de adjudicación que, posteriormente, en un procedimiento sobre el fondo del asunto, es declarada contraria al Derecho de la Unión de contratación pública.

59. Cuantos han intervenido en este incidente prejudicial –salvo la Provincia– mantienen que el auto de medidas cautelares de 28 de noviembre de 2007 no ordena en realidad a la Provincia que adjudique el contrato en favor de MFE, de lo que deducen la necesidad de reformular esta pregunta, ( ) al estimar que el Rechtbank ha partido de una premisa errónea en su enunciación.

60. En esta cuestión prejudicial, proceder como sugieren la Comisión y los Países Bajos comporta el riesgo de desvirtuar el sentido de lo querido por el juez de reenvío, pues éste desea, en realidad, ahondar en lo que vengo designando como tensión entre la justicia cautelar y la del fondo.

61. Dado que el artículo 267 TFUE se basa en una clara separación de las funciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y del Tribunal de Justicia, éste sólo es competente para pronunciarse sobre la interpretación o la validez de una norma de la Unión a partir de los hechos que le proporcione el órgano jurisdiccional nacional, a quien corresponde establecer los hechos que originaron el litigio y extraer sus consecuencias para la resolución que debe dictar. ( )

62. Entiendo, en consecuencia, que el Tribunal de Justicia no puede sustituir la apreciación del Rechtbank, en lo que incurriría si procediera a reformular la pregunta, por considerar que en su auto de remisión hay un error de interpretación de una resolución judicial previa, ( ) que, además, emana de su propia órbita (como juez de medidas cautelares). Debe, en cambio, limitarse a proporcionarle una respuesta útil considerando los hechos del asunto en su conjunto. ( )

2. La divergencia de criterio entre la medida cautelar y el juicio de fondo

63. El Rechtbank, en contra de lo que, en su opinión, proveyó el juez de medidas cautelares, estima en el fundamento 4.18 de su auto que «la decisión de la Provincia de revocar su decisión de adjudicación de 2 de octubre de 2007 y de repetir el procedimiento de licitación [era] la única aplicación correcta del Derecho de contratación pública».

64. Pues bien, analizada la tercera pregunta desde una perspectiva literal, no parece suscitar, en apariencia, demasiadas incertidumbres.

65. Por muy autónomo que sea el proceso cautelar, las decisiones adoptadas en su seno, en la medida en que gozan de un estatus meramente transitorio (al fin y al cabo, son provisionales), están llamadas a revocarse, enmendarse o confirmarse en un eventual procedimiento de fondo, siempre que el legitimado para instarlo lo promueva, ( ) por lo que una eventual contradicción no debería generar problemas.

66. Esta solución parece plasmarse en el propio auto de remisión (fundamento 4.18 in fine) cuando afirma que la resolución (final) «sustituye al auto adoptado por el juez de medidas cautelares».

67. Siendo ello así, cabe preguntarse entonces donde está el problema. Las claves las provee el propio auto del Rechtbank, al referirse a que, en caso de criterios divergentes entre la medida cautelar y el enjuiciamiento de fondo, «la situación resulta problemática [porque] existen dos resoluciones judiciales autónomas que tienen (o pueden tener) distintas consecuencias para las partes y los terceros» (fundamento 4.8), así como por la circunstancia de que en el momento de la resolución definitiva «la obra ya está adjudicada, y probablemente incluso terminada, y sólo se podrá acordar eventualmente una indemnización a Combinatie» (también, fundamento 4.18 in fine).

68. En suma, estas preocupaciones sugieren implícitamente otro aspecto que podría operar como límite de una respuesta negativa a la tercera pregunta: la Directiva 89/665 no se opone al hecho de que un juez de medidas cautelares ordene al poder adjudicador adoptar una decisión de adjudicación que, posteriormente, en un procedimiento sobre el fondo del asunto, es declarada contraria al Derecho de la Unión de contratación pública, siempre que los efectos de esa medida cautelar puedan quedar sustituidos por la nueva situación que deriva de la resolución de fondo.

69. Al fin y al cabo, no puedo sustraerme a la consideración de que en los Países Bajos, durante el plazo que media entre la comunicación de la decisión de adjudicación y el contrato, el único remedio que se presenta como efectivo para impedir su celebración es el de las medidas cautelares, al no existir la posibilidad de impetrar la nulidad de la decisión de adjudicación ni antes ni después de su formalización, tal y como corrobora el Gobierno neerlandés. ( ) Por contra, desde el plano del Derecho de la Unión, la celebración del contrato es el punto de inflexión temporal y funcional de las posibilidades de intentar una acción de anulación contra la decisión de adjudicación, toda vez que, si bien no exige la vía de la anulación una vez celebrado el contrato, condiciona a los Estados miembros, no obstante, a que con anterioridad a ese momento den al perjudicado la oportunidad de instar la nulidad de la decisión de adjudicación. ( )

70. Ahora bien, el hecho de que en los Países Bajos la decisión de adjudicar escape, antes de que se celebre el contrato, al control –administrativo o judicial– de anulación ( ) no resulta, sin embargo, particularmente relevante en las circunstancias del caso. ( )

71. En primer lugar, porque cabe recordar que Combinatie desistió voluntariamente de su apelación ante el Gerechtshof Leeuwaarden y prefirió instar el procedimiento de fondo de la indemnización de daños y perjuicios. ( ) En segundo lugar, porque, solicitada la compensación de los daños, y en la medida en que ya se había celebrado el contrato (en fecha 3 de diciembre de 2007), la acción de anulación no resultaba ya exigible a tenor de los apartados 5 y 6 del artículo 2 de la Directiva 89/665. Esta última consideración muestra, además, la falta de trascendencia de las reflexiones que incorpora el Rechtbank en el fundamento 4.14 de su auto, basadas en la conveniencia de decretar la nulidad de la decisión de adjudicación con carácter previo a la indemnización de los daños y perjuicios. ( )

72. Ahora bien, debe quedar claro que los dos argumentos anteriores son válidos porque, en este caso, y por el modo en que el Rechtbank formula sus preguntas, no se han visto comprometidos los principios de eficacia y de equivalencia, límites básicos de la autonomía procesal de los Estados, de ahí que la falta de previsión de una acción de nulidad no resulte fundamental a los efectos de una respuesta.

73. A la vista de todas estas consideraciones, sugiero al Tribunal de Justicia que responda a la tercera pregunta en el sentido de que la Directiva 89/665 no se opone a una eventual divergencia entre los criterios del juez de medidas cautelares y los del juez del procedimiento de fondo, siempre que no perjudique los resultados impuestos por la Directiva 89/665 y, en particular, las tres garantías previstas en el apartado 1 del artículo 2, de la manera en que han sido interpretadas por la jurisprudencia comunitaria.

C. La determinación de la responsabilidad y su traducción en una indemnización de los daños y perjuicios: respuestas a la cuarta y a la quinta pregunta

1. La falta de competencia del Tribunal de Justicia para imputar la responsabilidad en el litigio nacional

74. A través de la cuarta pregunta, el Rechtbank solicita que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre quién puede ser declarado responsable por los eventuales perjuicios acaecidos a Combinatie, desplegando sus interrogantes respecto de la posibilidad de proclamar la responsabilidad del poder adjudicador –tanto para el caso de que la respuesta a la pregunta tercera afirmase la incompatibilidad del régimen neerlandés de medidas cautelares con la Directiva 89/665 [punto a)] de la pregunta cuarta], como para el caso de que se decantara por su compatibilidad [punto b) de la pregunta cuarta]–, apuntando también hacia otros eventuales responsables «en caso de que la administración adjudicadora no pueda ser considerada responsable» [punto d) de la pregunta cuarta]. Por su parte, el punto c) de la cuarta pregunta sienta, de entrada, una premisa, la de que «la administración adjudicadora esté obligada a reparar los daños» para solicitar, después, una aclaración en torno a los eventuales criterios establecidos por el Derecho de la Unión para fijar y cuantificar estos daños.

75. La pregunta quinta opera a modo de colofón respecto de las anteriores, pues persigue conocer «cómo debe proceder el juez nacional» cuando, sobre la base del posible sentido de las respuestas y del tenor del Derecho nacional, «resulta imposible o extremadamente difícil hacer efectiva la responsabilidad.»

76. En mi opinión, el Tribunal de Justicia no puede instruir al Rechtbank acerca de quién sea el responsable de los perjuicios que, por la infracción de las normas sobre contratación, hayan podido inferirse a Combinatie, al constituir ello el núcleo del litigio que se encuentra enjuiciando. Las mismas razones que anteriormente sugería para rechazar la reformulación de la tercera pregunta, fundadas en la competencia del juez nacional para apreciar los hechos y las circunstancias propias del litigio del que conoce, militan ahora en contra de la competencia del Tribunal de Justicia para afirmar la responsabilidad de los distintos actores que intervinieron en la licitación de las obras de Emmen.

77. En efecto, entiendo que sólo al Rechtbank corresponde valorar ( ) extremos tales como si existió responsabilidad y si, en tal caso, cabe atribuirla a la Provincia, al Estado –por la actuación del juez de medidas cautelares– o, a cualquier otra persona, teniendo en consideración los indicios que se han revelado de interés: la circunstancia de que la Provincia no hubiese esperado para adjudicar, ni hubiese apelado las medidas cautelares, las posibles alternativas (si existieran) distintas a la adjudicación a MFE o, por otra parte, las circunstancias que rodearon la ejecución provisional del auto del juez de medida cautelares, así como el desistimiento voluntario de Combinatie de la apelación interpuesta contra ese auto.

78. Además, en la medida en que la acción ejercitada en el pleito nacional pudiera basarse en la violación del Derecho de la Unión, su acogimiento ( ) –por lo que aquí más interesa– incumbe sólo al Estado miembro en el marco de su Derecho nacional sobre responsabilidad patrimonial. ( )

79. Por tanto, considero que el Tribunal de Justicia no debe responder a la parte de las preguntas cuarta y quinta que reclama un pronunciamiento respecto de quién deba ser considerado responsable en el litigio nacional.

2. Los criterios de imputación y de extensión del daño

80. No obstante lo expuesto, el Tribunal de Justicia ha de aclarar al Rechtbank si el Derecho de la Unión proporciona criterios en orden a la determinación del daño, la imputación del mismo o, finalmente, su cuantificación.

a) Unas consideraciones preliminares

81. Se ha de precisar, de entrada, qué es lo que pretende el Rechbank cuando en el punto c) de la cuarta pregunta se dirige al Tribunal de Justicia para saber si, «en el caso de que la administración adjudicadora esté obligada a reparar los daños sufridos», el Derecho de la Unión establece criterios para fijar y cuantificar los daños.

82. En principio, cabría pensar que el Rechbank parte de una respuesta positiva respecto de la responsabilidad del órgano de contratación como premisa de la respuesta al punto c).

83. Sin embargo, no es ésta la tesis que debe imponerse, en la medida que, si bien el Rechbank circunscribe el punto c) de la cuarta pregunta a la premisa de que la Provincia pudiera ser la responsable, no es menos cierto que sus consideraciones no descartan que esa responsabilidad recaiga sobre los otros actores que, de uno u otro modo, han intervenido en el proceso de licitación, por lo que bien pudiera interpretarse que el juez de remisión desea saber, en general, cuáles son los criterios que suministra el Derecho de la Unión de contratación publica para la concesión de una indemnización en el ámbito de la responsabilidad.

84. No cabe olvidar que la correcta determinación de la responsabilidad patrimonial exige averiguar la realidad de los daños como premisa previa de cualquier otra operación: sin la existencia de los daños ningún mecanismo de responsabilidad extracontracual debería ser activado. En esta etapa, las cuestiones relativas a determinar la extensión de los perjuicios y su cuantificación cobran el protagonismo.

85. Evidentemente, en los supuestos de contratación pública estas operaciones encierran gran dificultad, toda vez que, aun suponiendo que se hubiesen infringido las normas del Derecho de la Unión, debe acometerse un auténtico juicio de probabilidades para llegar a la conclusión de que el licitador excluido (en este caso, Combinatie) habría resultado finalmente adjudicatario en el caso de que el proceso de licitación se hubiera desarrollado de forma regular.

86. Ahora bien, la complejidad de la que doy cuenta no es exclusiva de este asunto en particular, sino que es inherente a un gran número de supuestos de responsabilidad aquiliana, ( ) lo que obliga al juez de fondo a aplicar fórmulas de abstracción basadas en los indicios de los que disponga para poder afirmar, con un grado de probabilidad próximo a la certeza, que el licitador excluido hubiera llegado a ser adjudicatario de haberse respetado la norma contractual.

87. Otro problema a considerar es el de la integración del contenido de los daños, que, a los efectos de una indemnización, pueden variar según se tomen en consideración únicamente los gastos objetivos en los que el licitador incurrió como consecuencia de presentarse al concurso público (daño emergente) u otros conceptos, de mayor dificultad probatoria, como el de los beneficios dejados de obtener (lucro cesante) al resultar ilegalmente excluido.

88. Pues bien, dicho lo anterior, hay que distinguir con nitidez tres ámbitos en el entorno de la Directiva 89/665:

– El primero: el de la propia Directiva 89/665, que pretende fortalecer los mecanismos existentes, tanto nacionales como de la Unión, para garantizar la aplicación efectiva de las directivas sobre contratación, ( ) a cuyo fin establece la obligación de los Estados miembros de garantizar que las decisiones ilícitas de los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible, incluyendo expresamente en su artículo 2, apartado 1, letra c), la reparación de los daños a las personas perjudicadas por una violación.

– El segundo: el de las reglas, más especificas, que rigen los distintos procesos en los Estados miembros. Dado que las previsiones de la Directiva 89/665 se inscriben en la mera aproximación de los instrumentos procesales nacionales con el fin de asegurar el cumplimiento de la normativa de la Unión de contratación pública, resulta evidente que corresponde a los Estados miembros establecer los trámites y las características propias de los procesos que tiendan a hacer efectivo el mandato contenido en el artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665, especificaciones procedimentales que quedan fuera de la órbita de ésta.

– El tercero: el de los aspectos de Derecho sustantivo que permitan depurar esa responsabilidad que, obviamente, se encuentran también al margen de la Directiva 89/665.

b) Sobre la aplicación del artículo 2, apartado 7, de la Directiva 92/13

89. Este esquema perfectamente definido, en el que incide el Derecho de la Unión Europa no de forma directa sino por medio de los principios de eficacia y de equivalencia, podría entenderse alterado por la Directiva 92/13, si se considerase que incorpora en su artículo 2, apartado 7 ciertas pautas para determinar el perjuicio y su extensión.

90. Como veremos, no es ese exactamente el caso.

91. Esta disposición suscita la cuestión de si es posible relacionarla con los requisitos para la determinación y extensión de los daños cuya compensación garantiza la Directiva 89/665: en suma, ¿cuál es el valor de este artículo adicional que se encuentra en la Directiva 92/13, respecto de la Directiva 89/665?

92. Hasta la fecha, el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado sobre este planteamiento.

93. El artículo 2, apartado 7, contiene tres elementos susceptibles de ser individualizados: primero, un cierto tipo de daños, el de los costes incurridos en la preparación de una oferta; segundo, el elemento de la prueba, limitada a demostrar, por un lado, que se haya producido una violación del Derecho de la Unión y, por otro, la posibilidad real de obtener el contrato; y, tercero, la causalidad, consistente en que esa posibilidad real de obtener el contrato se hubiese visto comprometida debido a esa infracción.

94. Aunque los contratos públicos en los sectores especiales (del agua, de la energía, de los transportes y de las comunicaciones postales, regidos por la Directiva 2004/17 ( )) difieren, en cuanto a su casuística y a su naturaleza, de los que se pueden concertar en el ámbito general (el de la Directiva 2004/18), resulta difícil identificar las razones que justificaron una regulación de la indemnización de los daños, como la que aquí se lleva a cabo, sólo respecto de los primeros y no de los segundos.

95. Hay que significar que estas dos Directivas fueron modificadas por la Directiva 2007/66/CE, ( ) sin que el legislador de la Unión introdujera en la Directiva 89/665 –aprovechando esa modificación– una previsión semejante a la del artículo 2, apartado 7, de la Directiva 92/13, de lo que implícitamente podría deducirse que el legislador no quiso asumir semejante previsión en el ámbito de los daños cuya compensación garantiza la Directiva 89/665, quedando deliberadamente abierta la cuestión de su determinación.

96. En cuanto a la extensión del daño a compensar, es evidente que la Directiva 89/665 deja abierta esta cuestión, lo que, de entrada, supone que los Estados miembros son libres de incorporar tanto el daño emergente como el lucro cesante; pero, no es menos cierto que la Directiva 92/13 tampoco restringe la autonomía de la que gozan los Estados, pues lo único que hace es regular ciertos criterios de causalidad y de prueba a los efectos de facilitar la indemnización de los gastos en los que incurrió un licitador, pero no da indicaciones sobre la extensión del perjuicio o de la indemnización ni sobre la imputación de la responsabilidad. El precepto se limita a establecer una exigencia de argumentación en Derecho –para el caso de que se infrinja la norma de la Unión– y una prueba más o menos completa sobre la probabilidad de obtención del contrato. ( )

97. Por tanto, en mi opinión, la relevancia del apartado 7 del artículo 2 de la Directiva 92/13 se ha de relativizar en el presente caso. No obstante, considero que ni la seguridad jurídica ni el respeto al equilibrio institucional se verían alterados al proyectar, a efectos hermenéuticos, sobre la Directiva 89/665 los aspectos que encierra en materia de causalidad y de prueba respecto del daño objetivado consistente en el gasto de participar en la licitación, sin que ello disminuya la libertad que, a través de la autonomía procesal, confiere el Derecho de la Unión a los Estados miembros para exigir o no la prueba de una causalidad ( ) respecto de cualquier tipo de daños o de su extensión, o por considerar otros perjuicios distintos a los de los simples gastos, como por ejemplo, el lucro cesante.

c) La determinación del daño

98. Por tanto, las claves del punto c) de la pregunta cuarta, por lo que se refiere a la determinación del daño, deberían buscarse en el principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a quienes compete la determinación de los criterios para la concesión de la indemnización prevista en el artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665.

99. En efecto, la Directiva 89/665 no suministra criterios de imputación para la determinación del perjuicio; sin embargo, la Unión no debe permanecer absolutamente ajena, en la medida en que siempre ha de exigirse el respeto a los límites que vengo describiendo a lo largo de estas conclusiones, representados por las necesidades de los principios de equivalencia y de efectividad, como soportes de una adecuada dispensa del derecho a la tutela efectiva por los jueces nacionales sobre los derechos que el Derecho de la Unión reconoce.

100. Así, a título de ejemplo, el parámetro de la efectividad permitió al Tribunal de Justicia fundamentar la condena a la República Portuguesa, ( ) debido a que, en su normativa interna, supeditaba la concesión de una indemnización por una violación del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que lo transponen, a que se demostrara que había existido dolo o culpa, condicionamiento que, según el Tribunal de Justicia, no respondía a un sistema de protección jurisdiccional adecuado, porque generaba el riesgo de privar a los licitadores perjudicados del derecho a reclamar una indemnización o de que se produjese un retraso en su otorgamiento. ( )

101. En otro ámbito, la sentencia T Mobile Netherlands y otros ( ) abordó la cuestión relativa a si, en el marco del artículo 81 CE, apartado 1, y con relación al «examen de la relación de causalidad» entre la concertación y el comportamiento en el mercado de las empresas, el juez nacional está obligado a aplicar la presunción de que existe una relación de causalidad en determinados supuestos, ( ) o si, en lo relativo a la carga de la prueba, era libre de aplicar las normas de su Derecho nacional: el Tribunal de Justicia se decantó por ubicar la presunción de causalidad en el artículo 81 CE, apartado 1, que, «por consiguiente, forma parte integrante del Derecho comunitario aplicable».

102. El pronunciamiento de la sentencia T Mobile Netherlands y otros que sitúa a nivel del Derecho de la Unión (de la competencia) la conformación de la relación de causalidad a través de una presunción, contrasta con el contenido en la sentencia ERG y otros, ( ) que, a los efectos de la obligación de reparar que se sigue de la Directiva 2004/35/CE, ( ) después de afirmar como una exigencia de la misma la prueba de la causalidad, ( ) permite, no obstante, a los Estados miembros forjar una presunción de causalidad, que deberá fundarse, eso sí, en ciertos indicios plausibles que la propia sentencia enuncia.

103. Como se ha visto, ya fuera del dominio de la contratación pública, el asunto T Mobile Netherlands y otros confirma la relevancia del Derecho de la Unión a efectos de acreditar el nexo de causalidad, a pesar de que, conforme a los dictados de la autonomía procesal correspondería a los Estados miembros. Razones para semejante toma de posición no faltan, pues, en el ámbito de la competencia está implicado directamente el artículo 81 CE, es decir una disposición de Derecho originario. ( ) Sin embargo, la naturaleza del artículo 81 CE difiere profundamente de las previsiones contenidas en una directiva, de ahí que, a nivel de Derecho derivado el Tribunal de Justicia muestre sus reservas (como en el asunto ERG y otros) para incidir tan directamente sobre un aspecto tan propiamente procesal.

104. Sin embargo, sobre la base de la Directiva 89/665, a través del canon de las limitaciones de la autonomía procesal, el Tribunal de Justicia, en los asuntos referidos Comisión/Portugal, dedujo la improcedencia de un criterio nacional de imputación de la responsabilidad, el consistente en reclamar la prueba del dolo o de la culpa, por lo que, desde este ángulo, no veo impedimento para extender esta idea a otros criterios nacionales, como, en general, los relativos a la acreditación o determinación de los daños.

105. De lo expuesto, y a los efectos de ir respondiendo a las partes de las preguntas cuarta y quinta relativas a los criterios de determinación del daño, cabe extraer un principio, reflejo específico de la exigencia de efectividad del Derecho de la Unión: el de que la carga de la prueba de los perjuicios, a los efectos del artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665 no puede ser tan rígida que dificulte su demostración hasta el extremo de perjudicar su eficacia.

d) La extensión de los perjuicios

106. La Directiva 89/665 tampoco da pautas sobre los elementos que puedan integrar el concepto de los daños, por lo que todo lo relativo a su extensión debe entenderse confiado a la órbita nacional.

107. No obstante, en determinadas circunstancias, también aquí el Tribunal de Justicia ha establecido obligaciones específicas, sobre todo en el ámbito de la competencia, respecto de la indemnización de los daños, en aras de la protección de los intereses lesionados por una violación del Derecho de la Unión.

108. Así, la sentencia Courage y Crehan ( ) reveló que la plena eficacia del artículo 85 del Tratado (actual artículo 101 TFUE) exige la reparación del perjuicio irrogado por un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia, siendo ya la citada sentencia Manfredi y otros la que declaró que, ante la inexistencia de disposiciones de la Unión al respecto, «corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan determinar la cuantía de la reparación del perjuicio causado […] siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad» (apartado 98).

109. La sentencia Manfredi y otros consideró que «la solicitud de la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia» supone un «derecho de toda persona», aclarando que «los perjudicados no sólo deben poder solicitar la reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses» (apartado 95).

110. Dado que en la práctica, en caso de violación del Derecho de la Unión, debe permitirse la reparación del daño, no puede admitirse la exclusión total, en concepto de daño reparable, del lucro cesante. ( )

111. Más evidente, incluso, en mi opinión, es la necesidad de incluir según las normas nacionales aplicables, y a los efectos de una compensación efectiva, los intereses correspondientes, pues, como se infiere del asunto Marshall ( ) «constituyen un elemento indispensable de la indemnización».

112. Con el fin de responder a la cuarta y quinta preguntas, sugiero al Tribunal de Justicia que declare que, a los efectos del artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665, los criterios de determinación y de extensión del daño a indemnizar, derivado de la infracción del Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública, han de determinarse por el Derecho nacional, aunque el principio de efectividad del Derecho de la Unión, impone que la prueba de los perjuicios no sea tan rígida que dificulte su demostración hasta el extremo de menoscabar la eficacia de esa disposición, que se proceda a la inclusión de los correspondientes intereses y, finalmente, que no quede excluida la eventualidad de tomar en consideración el concepto de lucro cesante.

VII. Conclusión

113. En atención a las anteriores consideraciones, sugiero al Tribunal de Justicia que,

1) Declare la inadmisibilidad de la primera pregunta.

2) Respecto del resto de preguntas formuladas por el Rechbank responda en el sentido siguiente:

a) A los efectos de la segunda pregunta, que los artículos 1, apartados 1 y 3, y 2, apartados 1 y 6, de la Directiva 89/665, en la medida en que no ha quedado acreditado que se vulnere su eficacia, no se oponen a una normativa nacional en la que, para obtener una medida cautelar sólo exista un único procedimiento caracterizado por perseguir su rápida adopción, por la inexistencia del derecho de los abogados a intercambiar conclusiones, por la no admisión, por regla general, de pruebas distintas a las documentales y por la falta de aplicación de la normativa en materia de prueba [punto a)] y ello con independencia de que la resolución judicial que la adopte no conlleve el establecimiento definitivo de relaciones jurídicas ni forme parte del procedimiento en el que se establezcan definitivamente las mismas [punto b)] o de que sólo vincule a las partes procesales [punto c)].

b) A los efectos de la tercera pregunta, que la Directiva 89/665 no se opone a una eventual divergencia entre los criterios del juez de medidas cautelares y del juez del procedimiento de fondo, siempre que el sistema procesal nacional asegure los resultados impuestos por la Directiva 89/665 y, en particular, la coexistencia de las tres garantías previstas en el apartado 1 del artículo 2, de la manera en que han sido interpretadas por la jurisprudencia comunitaria.

c) A los efectos de la cuarta y quinta preguntas,

– que el Tribunal de Justicia se declare no competente para pronunciarse sobre quién debe ser considerado responsable en el litigio nacional;

– que, a los efectos del artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665, los criterios de determinación y de extensión del daño a indemnizar, derivado de la infracción del Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública, han de determinarse por el Derecho nacional, aunque el principio de efectividad del Derecho de la Unión, impone que la prueba de los perjuicios no sea tan rígida que dificulte su demostración hasta el extremo de menoscabar la eficacia de esa disposición, que se proceda a la inclusión de los correspondientes intereses y, finalmente, que no quede excluida la eventualidad de tomar en consideración el concepto de lucro cesante.