Asunto T‑133/07

Mitsubishi Electric Corp.

contra

Comisión Europea

«Competencia — Prácticas colusorias — Mercado de los proyectos relativos a conmutadores con aislamiento de gas — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE — Reparto del mercado — Derecho de defensa — Prueba de la infracción — Duración de la infracción — Multas — Importe de partida — Año de referencia — Igualdad de trato»

Sumario de la sentencia

1. Competencia — Procedimiento administrativo — Respeto del derecho de defensa — Acceso al expediente — Alcance — Falta de comunicación de un documento — Consecuencias

(Art. 81 CE, ap. 1; Acuerdo EEE, art. 53, ap. 1)

2. Competencia — Procedimiento administrativo — Respeto del derecho de defensa — Comunicación de las respuestas al pliego de cargos — Requisitos — Límites

(Art. 81 CE, ap. 1; Acuerdo EEE, art. 53, ap. 1)

3. Competencia — Prácticas colusorias — Acuerdos entre empresas — Prueba de la infracción — Testimonios escritos de los empleados de una sociedad implicada en la infracción — Valor probatorio — Apreciación

(Art. 81 CE, ap. 1)

4. Competencia — Procedimiento administrativo — Pliego de cargos — Carácter provisional — Contenido necesario — Límites

(Art. 81 CE)

5. Derecho comunitario — Principios — Derechos fundamentales — Presunción de inocencia — Procedimiento en materia de competencia

(Art. 6 UE, ap. 2; art. 81 CE, ap. 1; Acuerdo EEE, art. 53, ap. 1)

6. Competencia — Procedimiento administrativo — Decisión de la Comisión por la que se declara la existencia de una infracción — Modo de prueba — Utilización de un conjunto de indicios

(Art. 81 CE, ap. 1)

7. Competencia — Prácticas colusorias — Acuerdos entre empresas — Prueba de la infracción — Apreciación del valor probatorio de los diferentes medios de prueba — Criterios

(Art. 81 CE, ap. 1; Acuerdo EEE, art. 53, ap. 1)

8. Competencia — Procedimiento administrativo — Decisión de la Comisión por la que se declara la existencia de una infracción — Prueba de la infracción y de su duración a cargo de la Comisión

(Art. 81 CE, ap. 1; Comunicación de la Comisión 2002/C 45/03)

9. Competencia — Prácticas colusorias — Acuerdos entre empresas — Perjuicio para la competencia — Criterios de apreciación — Objeto contrario a la competencia — Comprobación suficiente

(Art. 81 CE, ap. 1; Acuerdo EEE, art. 53, ap. 1)

10. Competencia — Procedimiento administrativo — Decisión de la Comisión por la que se declara la existencia de una infracción — Prueba de la infracción y de su duración a cargo de la Comisión — Alcance de la carga de la prueba

(Art. 81 CE, ap. 1; Acuerdo EEE, art. 53, ap. 1)

11. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Criterios — Gravedad y duración de la infracción — Facultad de apreciación de la Comisión

[Art. 81 CE, ap. 1; Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, art. 23, aps. 2 y 3]

12. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Respeto de los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad

[Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, art. 23, ap. 2; Comunicación 98/C 9/03 de la Comisión, punto 1 A]

1. Corolario del principio de respeto del derecho de defensa, el derecho a acceder al expediente en un procedimiento administrativo para la aplicación de las reglas de la competencia implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos que figuran en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Ello comprende tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales.

La falta de comunicación de un documento en el que la Comisión se ha apoyado para fundamentar la imputación a una empresa sólo constituye una vulneración del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba de cargo el documento no comunicado.

Por lo que se refiere a la falta de comunicación de un documento de descargo, la empresa afectada únicamente debe probar que el hecho de no divulgarlo pudo influir, en perjuicio suyo, en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la decisión de la Comisión. Basta con que la empresa demuestre que habría podido utilizar dichos documentos de descargo en su defensa, en el sentido de que, si hubiera podido valerse de ellos durante el procedimiento administrativo, habría podido invocar elementos que no concuerdan con las deducciones que efectuó la Comisión en esa fase y, por tanto, habría podido influir, de una manera o de otra, en las apreciaciones formuladas por ésta en la decisión, al menos por lo que se refiere a la gravedad y a la duración del comportamiento que se le imputaba y, en consecuencia, al importe de la multa.

(véanse los apartados 40, 45 y 46)

2. En un procedimiento tramitado por infracción de las reglas de la competencia sólo al inicio de la fase contradictoria administrativa se informa a la empresa afectada, mediante el pliego de cargos, de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento, y sólo entonces dicha empresa disfruta del derecho de acceso al expediente para garantizar el ejercicio efectivo de su derecho de defensa. En consecuencia, la respuesta al pliego de cargos de las demás partes no está comprendida, en principio, en el conjunto de documentos del expediente de instrucción que las partes pueden consultar.

Sin embargo, si la Comisión se propone basarse en un pasaje de una contestación a un pliego de cargos o en un documento adjuntado como anexo a dicha contestación para acreditar la existencia de una infracción en un procedimiento de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, debe darse a las demás empresas implicadas en dicho procedimiento la oportunidad de pronunciarse sobre esta prueba. En estas circunstancias, el referido pasaje de una contestación al pliego de cargos o el documento adjunto a dicha contestación constituye efectivamente una prueba de cargo frente a las diversas empresas que hayan participado en la infracción.

Por analogía, si un pasaje de una respuesta a un pliego de cargos o un documento adjunto a tal respuesta puede ser pertinente para la defensa de una empresa, porque permite que ésta alegue aspectos que no concuerdan con las deducciones realizadas por la Comisión en esa fase, constituye un medio de prueba de descargo. En ese supuesto debe permitirse que la empresa interesada examine ese pasaje o el documento en cuestión y se manifieste sobre ellos.

(véanse los apartados 41 a 43)

3. Los testimonios escritos de los empleados de una sociedad, elaborados bajo el control de ésa y presentados por ella para su defensa en el procedimiento administrativo por infracción de las reglas de la competencia tramitado por la Comisión no pueden calificarse en principio como manifestaciones diferentes e independientes de las declaraciones de esa misma sociedad. En efecto, como regla general, la posición de una sociedad sobre la realidad de los hechos que le imputa la Comisión se apoya en primer lugar en los conocimientos y opiniones de sus empleados y directivos.

(véase el apartado 59)

4. En un procedimiento administrativo en materia de competencia el pliego de cargos debe exponer con claridad todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. No obstante, esta indicación se puede hacer de manera resumida y no es necesario que la decisión sea una copia del pliego de cargos ya que dicho pliego constituye un documento preparatorio cuyas apreciaciones de hecho y de Derecho son de carácter meramente provisional. De esa forma, aunque la Comisión no puede imputar a los interesados infracciones diferentes a las mencionadas en el pliego de cargos y sólo puede tener en cuenta los hechos sobre los que los interesados han tenido la posibilidad de explicarse, debe no obstante tomar en consideración los elementos que resulten del procedimiento administrativo, bien para abandonar los cargos que no estén fundados, bien para adaptar o completar, tanto fáctica como jurídicamente, su argumentación en apoyo de los cargos que formule.

(véase el apartado 66)

5. La existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante la que se declara una infracción del artículo 81 CE, apartado 1. Por lo tanto, el juez no puede decidir que la Comisión ha acreditado la existencia de la infracción de que se trate de modo suficiente en Derecho si sigue albergando dudas sobre esta cuestión, en particular cuando conoce de un recurso de anulación de una decisión mediante la que se impone una multa.

En efecto, en esta última situación, es necesario tener en cuenta el principio de la presunción de inocencia, tal como se deriva, en particular, del artículo 6, apartado 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que forma parte de los derechos fundamentales que constituyen principios generales del Derecho comunitario. Teniendo en cuenta la naturaleza de las infracciones de que se trata, así como la naturaleza y el grado de rigor de las sanciones correspondientes, el principio de la presunción de inocencia se aplica, en particular, a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que puedan conducir a la imposición de multas o multas coercitivas.

(véanse los apartados 73 y 74)

6. En materia de competencia, es necesario que la Comisión se refiera a pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la infracción. Sin embargo, no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución, apreciada globalmente, responda a dicha exigencia.

Además, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados. En cualquier caso, los elementos fragmentarios y dispersos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. La existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia.

Por otro lado, cuando la Comisión afirma la existencia de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, basándose únicamente en la conducta en el mercado de las empresas implicadas, basta que éstas demuestren la existencia de circunstancias que presentan desde una perspectiva diferente los hechos que considera probados la Comisión y permiten así que otra explicación verosímil de los hechos sustituya a la explicación defendida por la Comisión para afirmar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia.

Esa regla no es aplicable a todos los supuestos en los que la infracción se acredita sólo por pruebas no documentales. En efecto, en lo referido a los medios de prueba que pueden invocarse para acreditar la infracción del artículo 81 CE, el principio que prevalece en Derecho comunitario es el de la libre aportación de la prueba.

Por consiguiente, aun si la falta de pruebas documentales puede ser pertinente al apreciar globalmente el conjunto de indicios invocados por la Comisión, no tiene por sí sola la consecuencia de permitir que la empresa interesada impugne las alegaciones de la Comisión presentando una explicación alternativa de los hechos. Ello es así sólo cuando las pruebas presentadas por la Comisión no logran acreditar la existencia de la infracción de modo inequívoco y sin necesidad de interpretación.

(véanse los apartados 75, 76 y 79 a 82)

7. En un procedimiento por infracción del artículo 81 CE, apartado 1, el único criterio pertinente para apreciar el valor probatorio de los diferentes medios de prueba reside en su credibilidad. Según las reglas generales en materia de prueba la credibilidad y por consiguiente el valor probatorio de un documento depende de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario y de su contenido.

En cuanto a las declaraciones de las empresas, puede atribuirse además un valor probatorio especialmente alto a las declaraciones que en primer lugar son dignas de confianza, en segundo lugar se formulan en nombre de una empresa, en tercer lugar emanan de una persona profesionalmente obligada a actuar en interés de dicha empresa, en cuarto lugar van contra los intereses del declarante, en quinto lugar provienen de un testigo directo de los hechos expuestos y en sexto lugar se manifiestan por escrito, deliberadamente y tras una profunda reflexión.

En cambio, la declaración de una empresa a la que se imputa haber participado en una práctica colusoria cuya exactitud niegan varias de las demás empresas imputadas no puede considerarse una prueba suficiente de la existencia de una infracción cometida por estas últimas si no está respaldada por otras pruebas, entendiéndose que el grado de corroboración necesario puede ser menor por la fiabilidad de las declaraciones de que se trate.

(véanse los apartados 84 a 87)

8. Aunque resulte oportuno albergar cierta desconfianza respecto a las declaraciones voluntarias de los principales participantes en un cartel ilícito, dada la posibilidad de que tales participantes tiendan a minimizar la importancia de su contribución a la infracción y a maximizar la de los demás, no es menos cierto que el hecho de solicitar beneficiarse de la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación para obtener una dispensa o reducción de la multa no crea necesariamente un incentivo para presentar elementos de prueba deformados de la participación de los demás miembros del cartel. En efecto, toda tentativa de inducir a error a la Comisión podría poner en tela de juicio la sinceridad y la plenitud de la cooperación del solicitante y, por tanto, poner en peligro la posibilidad de que éste se beneficie completamente de la Comunicación sobre la cooperación.

En lo que atañe en particular a los testimonios, es ciertamente posible que los empleados de una empresa que ha solicitado una dispensa de multas, que están obligados a actuar en interés de ésta, compartan la voluntad de presentar cuantos datos de cargo sea posible, dado que su cooperación en el contexto del procedimiento también puede tener incidencia favorable en su futuro profesional. No obstante, aun siendo así los empleados de que se trata también han de ser conscientes de las potenciales consecuencias negativas de la presentación de datos inciertos, que se hacen más probables por la exigencia de corroboración con otros medios de prueba.

(véanse los apartados 88 y 107)

9. Para que exista un acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) basta con que las empresas de que se trate hayan expresado su voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado. La toma en consideración de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. En ese sentido, la existencia de un compromiso mutuo implica necesariamente la existencia de una voluntad común, incluso a falta de medios que permitan determinar con precisión el momento en el que esa voluntad se ha manifestado o que formalicen su expresión.

(véanse los apartados 230 y 231)

10. En caso de controversia sobre la existencia de una infracción de las reglas de la competencia la exigencia de seguridad jurídica, de la que deben beneficiarse los agentes económicos, implica que la Comisión, sobre quien recae la carga de la prueba de las infracciones que afirme haber descubierto, debe aportar pruebas adecuadas para demostrar suficientemente con arreglo a Derecho la existencia de los hechos que constituyen la infracción. Por lo que respecta a la duración que se atribuye a una infracción, el mismo principio de seguridad jurídica exige que, si no existen pruebas que permitan demostrar directamente la duración de una infracción, la Comisión debe invocar, al menos, pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo, de modo que pueda admitirse razonablemente que la infracción prosiguió de manera ininterrumpida entre dos fechas concretas.

Además, el hecho de que no se haya aportado la prueba de la existencia de una infracción continuada para determinados períodos concretos no impide considerar que la infracción se ha prolongado durante un período global más amplio que aquéllos siempre que dicha constatación se base en indicios objetivos y concordantes. En el marco de una infracción que dura varios años, el hecho de que las manifestaciones del acuerdo se produzcan en períodos diferentes, pudiendo separarse por intervalos de tiempo más o menos largos, no influye en la existencia de dicho acuerdo, siempre que las diferentes acciones que formen parte de esta infracción persigan una única finalidad y se inscriban en el marco de una infracción única y continuada.

(véanse los apartados 241 y 242)

11. En un procedimiento por infracción del artículo 81 CE, apartado 1, la Comisión dispone de un margen de apreciación al fijar el importe de las multas a fin de lograr que las empresas ajusten su comportamiento a las normas sobre la competencia.

El importe de la multa se fija por la Comisión en función de la gravedad de la infracción y, si procede, de su duración. La gravedad de la infracción debe apreciarse en función de criterios como las circunstancias específicas del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas. Deben tenerse en cuenta elementos objetivos como el contenido y la duración de los comportamientos contrarios a la competencia, su número y su intensidad, la extensión del mercado afectado y el deterioro sufrido por el orden público económico. El examen ha de tomar en consideración igualmente la importancia relativa y la cuota de mercado de las empresas responsables, así como una eventual reincidencia.

(véanse los apartados 264 y 265)

12. En cada caso concreto en el que la Comisión decide imponer multas en virtud del Derecho sobre la competencia está obligada a respetar los principios generales del Derecho, entre los que figuran el principio de igualdad de trato y el de proporcionalidad, tal como han sido interpretados por los órganos jurisdiccionales comunitarios.

El principio de de igualdad de trato o no discriminación requiere que las situaciones comparables no sean tratadas de manera diferente, y que las situaciones diferentes no se traten del mismo modo, a menos que tal tratamiento esté justificado objetivamente.

Así pues, en la medida en que procede basarse en el volumen de negocios de las empresas implicadas en una misma infracción con el fin de determinar las relaciones entre las multas que hay que imponer, conviene delimitar el período que se debe tener en cuenta de manera que los volúmenes obtenidos sean lo más comparables posible.

El principio de proporcionalidad requiere que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa considerada, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos severa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos.

Así pues, cuando la Comisión se basa en años diferentes para la determinación del valor de las ventas mundiales de algunas empresas y calcula el importe de base de las multas que impondrá a éstas por el período de su participación en un cartel como empresas individuales basándose en sus volúmenes de negocios realizados durante años diferentes, no trata de igual manera a esas empresas. Aunque el objetivo invocado por la Comisión es legítimo ya que permite comparar la capacidad para causar un perjuicio a la competencia de los accionistas de una sociedad conjunta durante el período precedente a la constitución de ésta, no puede justificar ese trato desigual cuando se pone de manifiesto que la Comisión habría podido emplear otros métodos para lograr el objetivo que pretendía sin tratar a las empresas de forma desigual en lo que se refiere a la elección del año de referencia.

(véanse los apartados 266 a 269, 271, 272, 275 y 276)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda)

de 12 de julio de 2011 ( )

«Competencia – Practicas colusorias – Mercado de los proyectos relativos a conmutadores con aislamiento de gas – Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE – Reparto del mercado – Derecho de defensa – Prueba de la infracción – Duración de la infracción – Multas – Importe de partida – Año de referencia – Igualdad de trato»

En el asunto T‑133/07,

Mitsubishi Electric Corp., con domicilio social en Tokio, representada por el Sr. R. Denton, solicitor, y el Sr. K. Haegeman, abogado,

parte demandante,

contra

Comisión Europea, representada inicialmente por el Sr. F. Arbault y la Sra. J. Samnadda, posteriormente por el Sr. X. Lewis, después por los Sres. P. Van Nuffel y J. Bourke, y finalmente por los Sres. Van Nuffel y N. Khan, en calidad de agentes,

parte demandada,

que tiene por objeto, con carácter principal, una pretensión de anulación de la Decisión de la Comisión C(2006) 6762 final, de 24 de enero de 2007, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto COMP/F/38.899 – Conmutadores con aislamiento de gas), en cuanto afecta a la demandante y a TM T & D, con carácter subsidiario, una pretensión de anulación del artículo 2, letras g) y h), de esa Decisión, en cuanto afecta a la demandante, y con carácter subsidiario de segundo grado una pretensión de modificación del artículo 2 de la misma Decisión para que se anule o, en su defecto, se reduzca la multa impuesta a la demandante,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda),

integrado por la Sra. I. Pelikánová (Ponente), Presidenta, y la Sra. K. Jürimäe y el Sr. S. Soldevila Fragoso, Jueces;

Secretaria: Sra. C. Kantza, administradora;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 11 de diciembre de 2009;

dicta la siguiente

Sentencia

Antecedentes del litigio

1. Demandante

1 La demandante, Mitsubishi Electric Corp., es una sociedad japonesa activa en diferentes sectores, y en especial en el de los conmutadores con aislamiento de gas (en lo sucesivo, «GIS»). Entre octubre de 2002 y abril de 2005, su actividad en materia de GIS se ejercía por una sociedad conjunta, a saber TM T & D Corp., perteneciente a partes iguales a la demandante y a Toshiba Corp. y disuelta en 2005.

2. Productos

2 Los GIS sirven para controlar el flujo energético en las redes eléctricas. Se trata de material eléctrico pesado, utilizado como componente principal en las subestaciones eléctricas. Los GIS se venden en todo el mundo como parte integrante de subestaciones eléctricas llave en mano o como piezas separadas que tienen que integrarse en esas subestaciones.

3. Procedimiento administrativo

3 El 3 de marzo de 2004 ABB Ltd informó a la Comisión de las Comunidades Europeas de la existencia de prácticas anticompetitivas en el sector de los GIS y presentó una solicitud oral de dispensa de multas al amparo de la Comunicación de la Comisión de 19 de febrero de 2002 relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cartel (DO C 45, p. 3; en lo sucesivo, «Comunicación sobre la cooperación»).

4 La solicitud de dispensa de las multas presentada por ABB se completó con observaciones orales y pruebas documentales. El 25 de abril de 2004 la Comisión concedió una dispensa condicionada a ABB.

5 Basándose en las declaraciones de ABB, la Comisión inició una investigación y practicó los días 11 y 12 de mayo de 2004 inspecciones en los locales de varias sociedades activas en el sector de los GIS.

6 El 20 de abril de 2006 la Comisión formuló un pliego de cargos que se notificó a 20 sociedades, entre ellas la demandante. Los días 18 y 19 de julio de 2006 la Comisión procedió a la audiencia de las sociedades a las que había enviado el pliego de cargos.

4. Decisión impugnada

7 El 24 de enero de 2007 la Comisión adoptó la Decisión C(2006) 6762 final, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 81 [CE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto COMP/F/38.899 – Conmutadores con aislamiento de gas) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

8 En los considerandos 113 a 123 de la Decisión impugnada la Comisión indicó que las diferentes empresas que habían participado en el cartel coordinaron la atribución de proyectos de GIS a escala mundial, excepto en ciertos mercados, según reglas pactadas, para mantener en especial cuotas que reflejaban en amplio grado sus cuotas de mercado históricas estimadas. Puntualizó que la atribución de los proyectos de GIS se realizaba a partir de una cuota conjunta «japonesa» y una cuota conjunta «europea» que después debían repartirse entre sí los productores japoneses y los europeos respectivamente. Un acuerdo firmado en Viena el 15 de abril de 1988 (en lo sucesivo, «acuerdo GQ») establecía reglas que permitían atribuir los proyectos de GIS bien a los productores japoneses, bien a los europeos, e imputar su valor a la cuota correspondiente. Por otra parte, en los considerandos 124 a 132 de la Decisión impugnada, la Comisión precisó que las diferentes empresas participantes en el cartel habían concluido un pacto no escrito (en lo sucesivo, «pacto común»), en virtud del cual los proyectos de GIS en Japón, por un lado, y en los países de los miembros europeos del cartel, por otro, designados conjuntamente como los «países constructores» de los proyectos de GIS, se reservaban respectivamente a los miembros japoneses y a los miembros europeos del cartel. Los proyectos de GIS en los «países constructores» no eran objeto de intercambio de información entre los dos grupos y no se imputaban a las respectivas cuotas.

9 El acuerdo GQ contenía también reglas sobre el intercambio de la información necesaria para el funcionamiento del cartel entre los dos grupos de productores, que estaba a cargo en particular de los secretarios de ambos grupos, para la manipulación de las licitaciones correspondientes y para la fijación de precios de los proyectos de GIS que no podían ser atribuidos. A tenor de su anexo 2 el acuerdo GQ se aplicaba en todo el mundo, excepto los Estados Unidos, Canadá, Japón y 17 países de Europa occidental. Además, en virtud del pacto común los proyectos de GIS en los países europeos distintos de los «países constructores» también se reservaban para el grupo europeo, ya que los productores japoneses se habían comprometido a no presentar ofertas para los proyectos de GIS en Europa.

10 Según la Comisión el reparto de los proyectos de GIS entre productores europeos se regía por un acuerdo también firmado en Viena el 15 de abril de 1988, titulado «E‑Group Operation Agreement for GQ‑Agreement» (en lo sucesivo, «acuerdo EQ»). La Comisión indicó que la atribución de los proyectos de GIS en Europa se ajustaba a las mismas reglas y procedimientos que regulaban la atribución de los proyectos de GIS en otros países. En particular los proyectos de GIS en Europa también tenían que ser notificados, registrados, atribuidos, arreglados o se les había asignado un nivel de precio mínimo.

11 Basándose en los hechos constatados en la Decisión y en las apreciaciones jurídicas formuladas en ella, la Comisión declaró que las empresas implicadas habían infringido el artículo 81 CE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, «Acuerdo EEE») y les impuso multas cuyo importe se calculó siguiendo el método expuesto en las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices para el cálculo de las multas») y en la Comunicación sobre la cooperación.

12 En el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que la demandante había participado en la infracción durante el período que va del 15 de abril de 1988 al 11 de mayo de 2004.

13 Por la infracción declarada en el artículo 1 de la Decisión impugnada, se impuso a la demandante en el artículo 2 de la Decisión impugnada una multa de 118.575.000 euros, de los que debía pagar solidariamente con Toshiba 4.650.000 euros, correspondientes a la infracción cometida por TM T & D.

Procedimiento y pretensiones de las partes

14 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 18 de abril de 2007 la demandante interpuso el presente recurso. El 6 de junio de 2007 la demandante solicitó la adopción de diligencias de ordenación del procedimiento referidas a la comunicación por la Comisión de los volúmenes de negocios de los diferentes destinatarios de la Decisión impugnada.

15 El escrito de contestación fue presentado el 21 de agosto de 2007.

16 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 1 de noviembre de 2007 la demandante solicitó que se dictara sentencia estimatoria en rebeldía, en virtud del artículo 122 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal. Presentó el escrito de réplica el 5 de noviembre de 2007.

17 Mediante decisión de la Sala Segunda del Tribunal de 29 de enero de 2008 se denegó la solicitud de que se dictara sentencia estimatoria en rebeldía.

18 La fase escrita terminó con la presentación del escrito de dúplica el 18 de marzo de 2008.

19 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Segunda) decidió el 22 de septiembre de 2009 abrir la fase oral. En el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas por el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal se instó a la Comisión a presentar ciertos documentos, y se solicitó a las partes que se manifestaran sobre la pertinencia de esos mismos documentos en relación con las alegaciones basadas en la vulneración del derecho de acceso al expediente. El Tribunal también formuló preguntas escritas a las partes, invitando a éstas a responderlas en la vista.

20 En respuesta a lo instado por el Tribunal la Comisión presentó los documentos requeridos el 26 de octubre de 2009. La demandante presentó sus observaciones el 19 de noviembre de 2009. La Comisión presento un documento adicional el 2 de diciembre de 2009 y respondió a las observaciones de la demandante el 3 de diciembre de 2009.

21 Los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas escritas y orales formuladas por el Tribunal se oyeron en la vista celebrada el 11 de diciembre de 2009.

22 La demandante solicita al Tribunal que:

– Con carácter principal, anule la Decisión impugnada, en la medida en que se aplica a esa parte y a TM T & D.

– Con carácter subsidiario, anule el artículo 2, letras g) y h), de la Decisión impugnada, en la medida en que se aplica a esa parte.

– Con carácter subsidiario de segundo grado, modifique el artículo 2 de la Decisión impugnada, en la medida en que se aplica a esa parte, anulando o en su defecto reduciendo sustancialmente la multa que se le ha impuesto.

– En cualquier caso, condene en costas a la Comisión.

23 La Comisión solicita al Tribunal que:

– Desestime el recurso por infundado.

– Condene en costas a la demandante.

Fundamentos de Derecho

24 Con carácter previo, la demandante impugna la admisibilidad del escrito de contestación, alegando que éste es incoherente y no responde a los motivos aducidos en la demanda.

25 Hay que señalar al respecto que, conforme al artículo 46, apartado 1, letra b), del Reglamento de Procedimiento, el escrito de contestación debe contener los hechos y fundamentos de derecho invocados por el demandado.

26 Pues bien, el escrito de contestación presentado en el presente asunto cumple esa exigencia, con independencia de la diferente cuestión de la pertinencia o el fundamento de las alegaciones expuestas por la Comisión. Siendo así, la alegación de la demandante fundada en la supuesta inadmisibilidad del escrito de contestación debe desestimarse.

27 Sobre el fondo, la demandante aduce quince motivos. El primero se basa en que la Comisión no ha demostrado que esa parte haya infringido el artículo 81 CE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al participar en un cartel que tuviera por objeto o como efecto restringir la competencia en el Espacio Económico Europeo (en lo sucesivo, «EEE»). El segundo se funda en que la Comisión no ha probado la existencia de un acuerdo que infringiera el artículo 81 CE y el artículo 53 del Acuerdo EEE en el que fuera parte la demandante. El tercero se basa en que la Comisión ha cometido un error al no considerar los medios que explican su ausencia del mercado europeo y la imposibilidad de penetrar en él. El cuarto se funda en que la Comisión ha infringido las reglas reguladoras de la prueba al invertir la carga de la prueba y ha vulnerado así la presunción de inocencia. El quinto se basa en que la Comisión ha infringido los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad al calcular el importe inicial de su multa a partir del volumen de negocios del año 2001. El sexto se funda en que la Comisión ha incumplido la obligación de motivación de su decisión de calcular la multa según el volumen de negocios del año 2001. El séptimo se basa en que la Comisión ha cometido un error al definir el mercado mundial de los GIS y su cuota en este mercado y por consiguiente ha vulnerado los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad. El octavo se funda en que la Comisión ha incumplido la obligación de motivación de la apreciación según la que la demandante controlaba entre el 15 % y el 20 % del mercado mundial. El noveno se basa en que la Comisión ha infringido el principio de buena administración al evaluar el valor del mercado mundial. El décimo se funda en que la Comisión ha infringido los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad al calcular el factor de disuasión aplicable a la demandante. El undécimo se basa en que la Comisión ha vulnerado el principio de proporcionalidad al calcular de igual forma el importe de su multa y el importe de la multa de los productores europeos. El duodécimo se basa en que la Comisión no ha considerado los factores económicos y técnicos pertinentes al calcular la multa. El decimotercero se funda en que la Comisión ha cometido un error en el cálculo de la duración del cartel. El decimocuarto se basa en que la Comisión ha vulnerado su derecho de defensa y su derecho a un proceso justo al no darle acceso a los medios de cargo y de descargo. El decimoquinto se funda en que la Comisión ha vulnerado su derecho de defensa al no comunicarle las conclusiones relativas a la teoría de la compensación inherente al pacto común.

28 La Comisión refuta el fundamento de los motivos aducidos por la demandante.

29 Debe observarse de entrada que la demandante no ha precisado cuáles de sus motivos se invocan para sustentar las diferentes pretensiones que ha formulado. Sobre ello, ha de apreciarse en primer lugar que los motivos primero a cuarto y decimotercero a decimoquinto se invocan por la demandante en apoyo de su pretensión principal. En efecto, si se estimara alguno de esos motivos, deberían anularse al menos parcialmente tanto el artículo 1 como el artículo 2 de la Decisión impugnada en cuanto afectan a la demandante. Seguidamente, se ha de considerar que los motivos quinto a duodécimo se refieren a la determinación de la multa impuesta a la demandante y por tanto se han aducido por la demandante en apoyo de su pretensión subsidiaria de anulación del artículo 2, letras g) y h), de la Decisión impugnada, en cuanto se aplica a esa parte. Por último, hay que señalar que la demandante no ha invocado ningún motivo autónomo para fundamentar su pretensión subsidiaria de segundo grado.

1. Sobre la pretensión principal de anulación de la Decisión impugnada en la medida en que se aplica a la demandante y a TM T & D

30 Como quiera que la anulación de la Decisión impugnada, a causa de la vulneración del derecho de defensa de la demandante, haría superfluo el examen del fondo de esa Decisión, es preciso examinar en primer lugar los motivos decimocuarto y decimoquinto. Deberán examinarse después conjuntamente los motivos primero, tercero y cuarto, referidos todos ellos a la prueba del pacto común. En tercer lugar habrá de examinarse el segundo motivo, relacionado con la calificación del citado pacto como una infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE. En cuarto lugar se apreciará el decimotercer motivo, relativo a la duración del cartel imputado.

Sobre el decimocuarto motivo, basado en que la Comisión vulneró el derecho de defensa de la demandante y su derecho a un proceso justo al no darle acceso a los medios de cargo y de descargo

Alegaciones de las partes

31 La demandante afirma que no ha tenido acceso a ciertos medios de cargo y de descargo contenidos en el expediente de la Comisión, con infracción del principio de respeto del derecho de defensa y del derecho a un proceso justo.

32 Acerca de los medios de cargo, la demandante mantiene que la Decisión impugnada pone de manifiesto pruebas de las que esa parte no tenía conocimiento y sobre las que no pudo pronunciarse en consecuencia. Por un lado, la demandante alega que no pudo consultar los medios aportados por Fuji el 21 de noviembre de 2006, de los que resulta que el acuerdo GQ no habría podido funcionar sin el pacto común.

33 Por otro lado, la demandante afirma que los medios presentados en noviembre de 2006 de los que se deduce que Alstom y Areva no negaron la existencia del pacto común tampoco le fueron comunicados.

34 En lo que atañe a los medios de descargo, la demandante alega en primer término que presentó a la Comisión el 8 de noviembre de 2006 testimonios en descargo de otras empresas que sin embargo no se comunicaron a las demás partes.

35 En segundo lugar, la respuesta complementaria de Hitachi al pliego de cargos, en la que Hitachi se oponía a la interpretación por la Comisión de las declaraciones contenidas en la respuesta inicial acerca del mecanismo de notificación y de cómputo, no le fue comunicada.

36 En tercer lugar, la demandante alega que no tuvo acceso a los medios que negaban la existencia del pacto común y destacaban la existencia de obstáculos a la penetración en el mercado de los proyectos de GIS en el EEE, procedentes de Siemens, de la empresa perteneciente al grupo del que forma parte VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (en lo sucesivo, «VA TECH»), de Hitachi y de Toshiba, y en especial a las declaraciones y a los informes económicos o técnicos presentados por Hitachi y Toshiba, a los testimonios de los empleados de Siemens y de Hitachi y a la respuesta de VA TECH al pliego de cargos. Afirma que la Comisión deformó sustancialmente la posición de VA TECH al constatar en el considerando 130 de la Decisión impugnada que VA TECH no había refutado abiertamente la existencia del pacto común.

37 En cuarto lugar, la demandante mantiene que no tuvo acceso a las declaraciones del Sr. S., presentadas en nombre de Alstom y referidas a la terminación del cartel en 1999.

38 La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.

Apreciación del Tribunal

39 El respeto del derecho de defensa exige que la persona interesada haya tenido la oportunidad en el curso del procedimiento administrativo de dar a conocer efectivamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias alegados, así como sobre los documentos en que se basa la Comisión para alegar la existencia de una infracción del Tratado (sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, apartado 66).

40 En tanto que corolario del principio de respeto del derecho de defensa, el derecho a acceder al expediente implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos que figuran en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Ello comprende tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 39 supra, apartado 68).

41 A este respecto, procede recordar que sólo al inicio de la fase contradictoria administrativa se informa a la empresa afectada, mediante el pliego de cargos, de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento, y sólo entonces dicha empresa disfruta del derecho de acceso al expediente para garantizar el ejercicio efectivo de su derecho de defensa. En consecuencia, la respuesta al pliego de cargos de las demás partes no está comprendida, en principio, en el conjunto de documentos del expediente de instrucción que las partes pueden consultar (sentencia del Tribunal de 30 de septiembre de 2009, Hoechst/Comisión, T‑161/05, Rec. p. I‑3555, apartado 163).

42 Sin embargo, si la Comisión se propone basarse en un pasaje de una contestación a un pliego de cargos o en un documento adjuntado como anexo a dicha contestación para acreditar la existencia de una infracción en el contexto de un procedimiento de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, debe darse a las demás empresas implicadas en dicho procedimiento la oportunidad de pronunciarse sobre esta prueba. En estas circunstancias, el referido pasaje de una contestación al pliego de cargos o el documento unido como anexo a dicha contestación constituye efectivamente una prueba de cargo frente a las diversas empresas que hayan participado en la infracción (véase la sentencia Hoechst/Comisión, apartado 41 supra, apartado 164, y la jurisprudencia citada). La jurisprudencia referida es aplicable por analogía al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.

43 Por analogía, si un pasaje de una respuesta a un pliego de cargos o un documento adjunto a tal respuesta puede ser pertinente para la defensa de una empresa, porque permite que ésta alegue aspectos que no concuerdan con las deducciones realizadas por la Comisión en esa fase, constituye un medio de prueba de descargo. En ese supuesto debe permitirse que la empresa interesada examine ese pasaje o el documento en cuestión y se manifieste sobre ellos.

44 No obstante, el mero hecho de que otras empresas invocaran los mismos argumentos que la empresa interesada y que en su caso emplearan más recursos en su defensa no basta para considerar que tales argumentos constituyan medios de descargo (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2006, Jungbunzlauer/Comisión, T‑43/02, Rec. p. II‑3435, apartados 353 y 355).

45 En cuanto a las consecuencias de un acceso al expediente que no se haya ajustado a esas reglas, la falta de comunicación de un documento en el que la Comisión se ha apoyado para fundamentar la imputación a una empresa sólo constituye una vulneración del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba de cargo el documento no comunicado (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 39 supra, apartados 71 y 73).

46 Por lo que se refiere a la falta de comunicación de un documento de descargo, la empresa afectada únicamente debe probar que el hecho de no divulgarlo pudo influir, en perjuicio suyo, en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la decisión de la Comisión. Basta con que la empresa demuestre que habría podido utilizar dichos documentos de descargo en su defensa, en el sentido de que, si hubiera podido valerse de ellos durante el procedimiento administrativo, habría podido invocar elementos que no concuerdan con las deducciones que efectuó la Comisión en esa fase y, por tanto, habría podido influir, de una manera o de otra, en las apreciaciones formuladas por ésta en la decisión, al menos por lo que se refiere a la gravedad y a la duración del comportamiento que se le imputaba y, en consecuencia, al importe de la multa (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 39 supra, apartados 74 y 75).

47 La posibilidad de que un documento que no se ha comunicado pueda incidir en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la decisión de la Comisión sólo puede determinarse tras un examen provisional de ciertos medios de prueba que revele que los documentos no comunicados pudieron tener, en relación con dichos medios de prueba, una importancia que no se habría debido menospreciar (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 39 supra, apartado 76).

48 En el presente asunto, en lo que atañe a los medios de cargo, la Comisión reconoce que no podía apoyarse en las observaciones de Fuji que no se comunicaron a la demandante para fundamentar las imputaciones contra esta última en la Decisión impugnada, pero niega haberlas invocado efectivamente como medios de cargo, por una parte. No obstante, hay que observar que la Comisión se refirió en los considerandos 125 y 255 de la Decisión impugnada a las observaciones suplementarias de Fuji, en particular a las presentadas el 21 de noviembre de 2006, para confirmar la existencia del pacto común.

49 Por otra parte, la Comisión afirma que no se basó en la posición supuestamente neutra de Alstom y de Areva para deducir la existencia del pacto común sino que se limitó a constatarla. Aunque esa interpretación se confirma por el texto del considerando 125 de la Decisión impugnada, en el que no se reconoce ningún valor de corroboración a la posición de Alstom, de Areva y de VA TECH, en contra de las declaraciones de Fuji que confirmaban la existencia del pacto común, se desvirtúa en cambio por el considerando 255 de dicha Decisión, en el que la Comisión se refiere al reconocimiento implícito de la existencia del pacto común por algunos productores europeos.

50 En cualquier caso, la posición neutra de Alstom y de Areva no puede interpretarse como una prueba de la existencia del pacto común. En efecto, considerando la carga de la prueba que incumbe a la Comisión en un procedimiento de aplicación del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, la falta de impugnación de un hecho por una empresa no demuestra ese hecho. Por tanto, con independencia de la cuestión del respeto del derecho de defensa, la Comisión no podía invocar la posición de Alstom y de Areva como medio de cargo.

51 En esas circunstancias, la suerte de las alegaciones de la demandante sobre los medios de cargo depende del resultado del examen del primer motivo, referido a la prueba de la existencia del pacto común. En efecto, si se apreciara que la existencia de dicho pacto fue acreditada de forma suficiente en Derecho, incluso tras haber prescindido de las mencionadas observaciones de Fuji y de la posición supuestamente neutra de Alstom y de Areva en cuanto medios de cargo, habría que desestimar la presente parte del motivo. En cambio, si se apreciara que dichos medios constituyen un apoyo necesario de las constataciones sobre la existencia del pacto común formuladas en la Decisión impugnada sería preciso acoger la alegación de la demandante, y en consecuencia anular la Decisión impugnada en cuanto afecta a ésta.

52 En cuanto a los medios de descargo, hay que desestimar de entrada la alegación de la demandante basada en que algunos medios que ella presentó no fueron comunicados a los demás destinatarios del pliego de cargos. En efecto, de suponer incluso que esos medios no se hubieran comunicado a los demás destinatarios, ello podría afectar a lo sumo a la defensa de éstos, pero no a la de la demandante.

53 Por lo demás, el Tribunal ha solicitado a la Comisión la presentación de los documentos que la demandante ha identificado con un mínimo de precisión.

54 Pues bien, debe observarse en primer término que, en contra de lo alegado por la demandante, la respuesta suplementaria de Hitachi al pliego de cargos no desvirtúa el contenido fáctico de las declaraciones de esta última sobre el mecanismo de notificación y de cómputo. En esa respuesta suplementaria Hitachi se limitó a refutar la interpretación de esas declaraciones por la Comisión, en particular en lo que atañe a su pertinencia como prueba del pacto común y de la existencia de una infracción única que comprendía este último así como el acuerdo GQ. Pues bien, esa misma alegación ya había sido expuesta por Hitachi en el extracto de su primera respuesta al pliego de cargos, comunicado a la demandante por la Comisión. Por consiguiente, la respuesta suplementaria de Hitachi al pliego de cargos no puede considerarse como un medio de descargo cuya comunicación hubiera podido influir en el desarrollo del procedimiento y el contenido de la Decisión impugnada.

55 En segundo término, como alega la demandante, VA TECH negó expresamente en su respuesta al pliego de cargos la existencia del pacto común. No obstante, sin perjuicio de que esa circunstancia debe tomarse en consideración al examinar el primer motivo referido a la prueba de la existencia del pacto común, por sí misma no es reveladora de una vulneración del derecho de defensa de la demandante, ya que ésta no precisa de qué manera la interpretación errónea de la posición de VA TECH hizo más difícil su defensa.

56 Por lo demás, en sus declaraciones tanto VA TECH como Hitachi, Toshiba y Siemens negaron la existencia del pacto común y describieron la existencia de barreras a la entrada en el mercado europeo. Por otro lado, Hitachi y Toshiba presentaron informes de expertos que debían sustentar su posición sobre la última cuestión.

57 Pues bien, durante el procedimiento administrativo la propia demandante refutó la existencia del pacto común y de las discusiones referidas a éste, invocó la existencia de barreras a la entrada «elevadas» en el mercado europeo y presentó informes de expertos sobre la última cuestión, similares a los informes de Hitachi y Toshiba. En consecuencia, las declaraciones e informes procedentes de los demás destinatarios del pliego de cargos no pueden considerase como medios de descargo.

58 En cuanto a los testimonios de los empleados de Hitachi y de Siemens, éstos declararon que el acuerdo GQ no se aplicaba a los proyectos de GIS en Europa, negaron la existencia del pacto común y de las discusiones relativas a éste y mencionaron la existencia de barreras de entrada «elevadas» en el mercado del EEE. Por otro lado, los testigos de Hitachi relataron los detalles de una propuesta de Alstom acerca de un arreglo entre los productores europeos y japoneses presentada en julio de 2002, y del rechazo de esa propuesta por Hitachi.

59 Acerca de ello, se ha de observar que los testimonios escritos de los empleados de una sociedad, elaborados bajo el control de ésa y presentados por ella para su defensa en el procedimiento administrativo tramitado por la Comisión no pueden calificarse en principio como manifestaciones diferentes e independientes de las declaraciones de esa misma sociedad. En efecto, como regla general, la posición de una sociedad sobre la realidad de los hechos que le imputa la Comisión se apoya en primer lugar en los conocimientos y opiniones de sus empleados y directivos.

60 Por otro lado, como se ha señalado en el anterior apartado 57, durante el procedimiento administrativo la propia demandante refutó la existencia del pacto común y de las discusiones referidas a éste e invocó la existencia de barreras a la entrada «elevadas» en el mercado europeo. También mantuvo que el acuerdo GQ no abarcaba el territorio del EEE. En consecuencia, el hecho de que otras empresas hayan formulado esas alegaciones no puede considerase como medio de descargo.

61 De igual forma, los detalles de la propuesta de Alstom presentada en julio de 2002 se revelaron en el pliego de cargos. Por tanto, ese dato no constituye un medio de descargo.

62 En tercer término, tras haber obtenido acceso a las declaraciones del Sr. S., la demandante no identificó en éstas ningún dato que pudiera ser de utilidad para su defensa. Por consiguiente, la alegación genérica de que esas declaraciones constituyen un medio de descargo debe desestimarse por indemostrada.

63 Por cuanto precede, deben desestimarse las alegaciones de la demandante acerca del acceso a los medios de descargo. Sin embargo, como resulta del anterior apartado 51, la suerte del presente motivo depende del resultado del examen del primer motivo.

Sobre el decimoquinto motivo, fundado en que la Comisión vulneró el derecho de defensa de la demandante al no comunicarle sus conclusiones acerca de la teoría de la compensación inherente al pacto común

Alegaciones de las partes

64 La demandante alega que la Comisión no indicó en el pliego de cargos que la compensación concedida a los productores japoneses por los productores europeos en el contexto del pacto común, gracias al mecanismo de notificación y de cómputo, constituía una prueba de la existencia de dicho pacto. Según la demandante esa teoría se menciona por vez primera en la Decisión impugnada. Así pues, la Comisión infringió la obligación de dar a las partes interesadas la posibilidad de exponer su opinión sobre los medios en los que se apoya.

65 La Comisión refuta el fundamento de las alegaciones de la demandante.

Apreciación del Tribunal

66 Según la jurisprudencia, el pliego de cargos debe exponer con claridad todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. No obstante, esta indicación se puede hacer de manera resumida y no es necesario que la decisión sea una copia del pliego de cargos ya que dicho pliego constituye un documento preparatorio cuyas apreciaciones de hecho y de Derecho son de carácter meramente provisional (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 39 supra, apartado 67). De esa forma, aunque la Comisión no puede imputar a los interesados infracciones diferentes a las mencionadas en el pliego de cargos y sólo puede tener en cuenta los hechos sobre los que los interesados han tenido la posibilidad de explicarse, debe no obstante tomar en consideración los elementos que resulten del procedimiento administrativo, bien para abandonar los cargos que no estén fundados, bien para adaptar o completar, tanto fáctica como jurídicamente, su argumentación en apoyo de los cargos que formule (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartados 92 a 94).

67 En el presente asunto hay que constatar que la Comisión no indicó expresamente en el pliego de cargos que el mecanismo de notificación y de cómputo constituía una compensación ofrecida por los productores europeos a los productores japoneses, considerados competidores potenciales serios, a cambio del respeto del pacto común.

68 Sin embargo, el pliego de cargos describe los datos de hecho en los que se basa esa teoría. En efecto, el pacto común y el mecanismo de notificación y de cómputo se exponen sumariamente en los puntos 100, 106 y 110 del pliego de cargos y detalladamente en la parte siguiente de ese documento. Del mismo modo, del punto 120 del pliego de cargos resulta que, según la Comisión, los productores japoneses eran competidotes potenciales serios para los proyectos de GIS en el EEE.

69 Por otra parte, en el punto 59 de su respuesta al pliego de cargos la demandante constató que la Comisión invocaba el mecanismo de notificación y de cómputo como prueba de la existencia del pacto común. Debe considerarse por tanto que la demandante había comprendido en virtud de ese pliego la importancia que la Comisión atribuía al mecanismo de notificación y de cómputo en el contexto de la prueba de la infracción imputada. De la misma manera, en los puntos 59 a 64 de su respuesta al pliego de cargos la demandante expuso con detalle su punto de vista sobre la prueba de dicho mecanismo y su pertinencia en relación con el pacto común alegado.

70 Por consiguiente, hay que constatar que el contenido del pliego de cargos permitió a la demandante manifestarse sobre los datos de hecho en los que se sustentaba la imputación formulada por la Comisión en dicho pliego y en la Decisión impugnada.

71 En consecuencia, debe desestimarse el decimoquinto motivo.

Sobre los motivos primero, tercero y cuarto, fundados en que la Comisión no acreditó la participación de la demandante en el cartel imputado, en que cometió un error al no considerar los medios que explicaban la ausencia de la demandante del mercado europeo y la imposibilidad de penetrar en él y en que infringió las reglas reguladoras de la prueba al invertir la carga de la prueba, infringiendo así la presunción de inocencia

72 Según la jurisprudencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que declare y determinar los elementos probatorios aptos para demostrar de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción (véase la sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2006, Dresdner Bank y otros/Comisión, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP y T‑61/02 OP, Rec. p. II‑3567, apartado 59, y la jurisprudencia citada).

73 En ese contexto, la existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante la que se declara una infracción. Por lo tanto, el juez no puede decidir que la Comisión ha acreditado la existencia de la infracción de que se trate de modo suficiente en Derecho si sigue albergando dudas sobre esta cuestión, en particular cuando conoce de un recurso de anulación de una decisión mediante la que se impone una multa (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 72 supra, apartado 60).

74 En efecto, en esta última situación, es necesario tener en cuenta el principio de la presunción de inocencia, tal como se deriva, en particular, del artículo 6, apartado 2, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que forma parte de los derechos fundamentales que constituyen principios generales del Derecho comunitario. Teniendo en cuenta la naturaleza de las infracciones de que se trata, así como la naturaleza y el grado de rigor de las sanciones correspondientes, el principio de la presunción de inocencia se aplica, en particular, a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que puedan conducir a la imposición de multas o multas coercitivas (véase en ese sentido la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 72 supra, apartado 61, y la jurisprudencia citada).

75 De este modo, es necesario que la Comisión se refiera a pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la infracción. Sin embargo, debe señalarse que no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución, apreciada globalmente, responda a dicha exigencia (véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 72 supra, apartados 62 y 63, y la jurisprudencia citada).

76 Además, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados. En cualquier caso, los elementos fragmentarios y dispersos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. Por consiguiente, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia (véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 72 supra, apartados 64 y 65, y la jurisprudencia citada).

77 La demandante mantiene al respecto que no ha lugar actualmente a aplicar reglas más flexibles en materia de prueba, ligadas a las dificultades a las que puede hacer frente la Comisión al intentar demostrar una infracción. Según esa parte, en primer lugar, las multas impuestas en los asuntos de carteles han aumentado constantemente en los últimos años, lo que debe incidir en la intensidad del control de las decisiones de la Comisión. En segundo lugar, dada la existencia de la Comunicación sobre la cooperación, y la cooperación de las partes obtenida en virtud de ella, ya no ha lugar a reconocer a la Comisión un margen en la apreciación de las pruebas. En tercer lugar, en el presente asunto la Comisión intenta invocar un documento acreditativo de la existencia de un cartel fuera de la Unión Europea, a saber el acuerdo GQ, para apreciar una infracción del artículo 81 CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE.

78 Sin embargo, no pueden acogerse esas alegaciones de la demandante, En efecto, en primer lugar el aumento del importe de las multas puede tener ciertamente consecuencias más graves para las partes a las que se imponen esas multas. No obstante, dado que la iniciativa de la Comisión en ese sentido es conocida de forma general, tiene como consecuencia que, cuando las empresas incurren en una infracción, procuran tanto más generar el menor número posible de pruebas utilizables, haciendo así más difícil la tarea de la Comisión. En segundo lugar, para que puedan invocarse válidamente por la Comisión como pruebas de una infracción, los medios aportados por las empresas interesadas deben cumplir en cualquier caso los criterios jurisprudenciales aplicables. Así pues, la existencia de solicitudes de dispensa de multas no simplifica por sí misma necesariamente la función de la Comisión. En tercer lugar, el hecho de que el acuerdo GQ no abarcaba el territorio de la Unión Europea es pertinente para apreciar el valor probatorio de dicho acuerdo. En cambio, no puede influir en la apreciación de los demás medios invocados por la Comisión.

79 Por otro lado, cuando la Comisión afirma la existencia de una infracción basándose únicamente en la conducta en el mercado de las empresas implicadas, basta que éstas demuestren la existencia de circunstancias que presentan desde una perspectiva diferente los hechos que considera probados la Comisión y permiten así que otra explicación verosímil de los hechos sustituya a la explicación defendida por la Comisión para afirmar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia comunitarias (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 y T‑78/00, Rec. p. II‑2501, apartado 186, y la jurisprudencia citada).

80 En contra de lo alegado por las demandantes, esa regla no es aplicable a todos los supuestos en los que la infracción se acredita sólo por pruebas no documentales.

81 En efecto, en lo referido a los medios de prueba que pueden invocarse para acreditar la infracción del artículo 81 CE, el principio que prevalece en Derecho comunitario es el de la libre aportación de la prueba (sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, Dalmine/Comisión, T‑50/00, Rec. p. II‑2395, apartado 72). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía al artículo 53 del Acuerdo EEE.

82 Por consiguiente, aun si la falta de pruebas documentales puede ser pertinente al apreciar globalmente el conjunto de indicios invocados por la Comisión, no tiene por sí sola la consecuencia de permitir que la empresa interesada impugne las alegaciones de la Comisión presentando una explicación alternativa de los hechos. Ello es así sólo cuando las pruebas presentadas por la Comisión no logran acreditar la existencia de la infracción de modo inequívoco y sin necesidad de interpretación (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 12 de septiembre de 2007, Coats Holdings y Coats/Comisión, T‑36/05, no publicada en la Recopilación, apartado 74).

83 Además, ninguna disposición ni principio general del Derecho comunitario prohíbe que la Comisión invoque contra una empresa las declaraciones de otras empresas a las que imputa haber participado en la infracción. De no ser así, la carga de la prueba de comportamientos contrarios al artículo 81 CE, que recae en la Comisión, sería insostenible e incompatible con la misión de vigilancia de la buena aplicación de estas disposiciones (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, apartado 79 supra, apartado 192). La jurisprudencia antes citada es aplicable por analogía al artículo 53 del Acuerdo EEE.

84 No obstante, en el caso de que una empresa a la que se imputa haber participado en una práctica colusoria formule una declaración cuya exactitud niegan varias de las demás empresas imputadas, dicha declaración no puede considerarse una prueba suficiente de la existencia de una infracción cometida por estas últimas si no está respaldada por otras pruebas, entendiéndose que el grado de corroboración necesario puede ser menor por la fiabilidad de las declaraciones de que se trate (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, apartado 79 supra, apartados 219 y 220).

85 En cuanto al valor probatorio de los diferentes medios de prueba, el único criterio pertinente para apreciar las pruebas aportadas reside en su credibilidad (sentencia Dalmine/Comisión, apartado 81 supra, apartado 72).

86 Según las reglas generales en materia de prueba la credibilidad y por consiguiente el valor probatorio de un documento depende de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario y de su contenido (sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T 46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p. II‑491, apartados 1053 y 1838).

87 Además, puede atribuirse un valor probatorio especialmente alto a las declaraciones que en primer lugar son dignas de confianza, en segundo lugar se formulan en nombre de una empresa, en tercer lugar emanan de una persona profesionalmente obligado a actuar en interés de dicha empresa, en cuarto lugar van contra los intereses del declarante, en quinto lugar provienen de un testigo directo de los hechos expuestos y en sexto lugar se manifiestan por escrito, deliberadamente y tras una profunda reflexión (véase en ese sentido la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, apartado 79 supra, apartados 205 a 210).

88 Por otro lado, aunque resulte oportuno albergar cierta desconfianza respecto a las declaraciones voluntarias de los principales participantes en un cartel ilícito, dada la posibilidad de que tales participantes tiendan a minimizar la importancia de su contribución a la infracción y a maximizar la de los demás, no es menos cierto que el hecho de solicitar beneficiarse de la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación para obtener una dispensa o reducción de la multa no crea necesariamente un incentivo para presentar elementos de prueba deformados de la participación de los demás miembros del cartel. En efecto, toda tentativa de inducir a error a la Comisión podría poner en tela de juicio la sinceridad y la plenitud de la cooperación del solicitante y, por tanto, poner en peligro la posibilidad de que éste se beneficie completamente de la Comunicación sobre la cooperación (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 16 de noviembre de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisión, T‑120/04, Rec. p. II‑4441, apartado 70).

89 También conviene observar al respecto que las consecuencias potenciales de la comunicación de información deformada son tanto más graves dado que la declaración de una empresa que sea rebatida tendrá que ser corroborada, como se deduce del anterior apartado 84. En efecto, esa circunstancia eleva el riesgo de que las declaraciones inciertas sean identificadas tanto por la Comisión como por las demás empresas implicadas.

90 En lo que atañe a la aplicación de esas reglas en el presente caso, con carácter previo es preciso recordar que, según las constataciones expuestas en la Decisión impugnada, el pacto común era un pacto no escrito que comprendía en primer lugar el compromiso de las empresas japonesas de no penetrar en el mercado de los proyectos de GIS en el EEE, en segundo lugar el compromiso de las empresas europeas de no penetrar en el mercado japonés de los proyectos de GIS, y en tercer lugar el compromiso de las empresas europeas de notificar a las empresas japonesas los proyectos de GIS en países europeos distintos de los países constructores y de computar esos mismos proyectos en la cuota conjunta «europea» prevista en el acuerdo GQ. Según la Comisión el objetivo del mecanismo de notificación y de cómputo era ofrecer una compensación a las empresas japonesas, consideradas como competidores potenciales en el mercado del EEE por las empresas europeas.

91 Entre los diversos componentes del pacto común enumerados en el anterior apartado 90, el supuesto compromiso de las empresas japonesas de no penetrar en el mercado del EEE constituye el fundamento de la imputación que la Comisión formula contra la demandante. Por tanto, es la existencia de ese compromiso lo que debe probarse de forma suficiente en Derecho. No obstante, los demás componentes del pacto común, si están acreditados, pueden resultar pertinentes como pruebas indirectas que permiten deducir la existencia del compromiso correlativo de las empresas japonesas.

92 La demandante niega la existencia del pacto común y su participación en éste. Rebate la fuerza probatoria de los diferentes medios invocados por la Comisión en la Decisión impugnada y menciona otros medios que según ella sugieren que dicho pacto no existió. La demandante deduce de ello que la Comisión excedió los límites de su competencia al adoptar la Decisión impugnada. En el tercer motivo añade que en esas condiciones la Comisión estaba obligada a acoger la explicación alternativa de la ausencia de los productores japoneses del mercado de los proyectos de GIS en el EEE, ligada a la existencia de barreras jurídicas, técnicas y comerciales a la entrada en ese mismo mercado. En el cuarto motivo afirma que, al no haber demostrado de forma suficiente en Derecho la existencia del pacto común, la Comisión invirtió la carga de la prueba e infringió el principio de presunción de inocencia.

93 La Comisión mantiene que la existencia del pacto común, y en particular el compromiso de las empresas japonesas de no penetrar en el mercado del EEE, está demostrada de forma suficiente en Derecho por un conjunto de pruebas que comprende pruebas documentales, declaraciones de empresas, testimonios y medios relativos al funcionamiento efectivo del cartel. Por tanto, la Comisión estima que la explicación alternativa propuesta por la demandante carece de pertinencia, por un lado, y por otro que ella misma ha asumido la carga de la prueba que le incumbe y por consiguiente ha respetado el principio de presunción de inocencia.

94 Es preciso, así pues, valorar la fiabilidad y el contenido de los diferentes medios de prueba referidos para verificar si, considerados en conjunto, los medios invocados por la Comisión sustentan una convicción firme sobre la existencia del pacto común, que no puedan desvirtuar los medios invocados por la demandante.

95 La alegación de la demandante fundada en que la Comisión ha excedido los límites de su competencia y los motivos tercero y cuarto descansan en la premisa de que la Comisión no ha aportado la prueba de la existencia del pacto común y de la participación en él de la demandante. En consecuencia, si las alegaciones de la demandante sobre la prueba de la existencia de la infracción y de su participación en ella debieran desestimarse, ello implicaría necesariamente que la Comisión es competente para sancionar la infracción declarada, ante todo, y además que la explicación alternativa propugnada por la demandante carece de pertinencia, según lo expuesto en los anteriores apartados 79 a 82, y por último que la Comisión ha asumido la carga de la prueba que le incumbe y ha respetado por tanto el principio de presunción de inocencia. En cambio, si se apreciara que la participación de la demandante en la infracción imputada no se ha demostrado en la Decisión impugnada, esa apreciación justificaría por sí sola la anulación de ésta en lo que afecta a la demandante.

Sobre los medios aportados por ABB

– Alegaciones de las partes

96 La demandante sostiene que el testimonio del Sr. M., presentado en nombre de ABB, no es fiable y no permite deducir la existencia del pacto común.

97 En primer lugar, como beneficiaria de la dispensa condicionada de multas ABB estaba inclinada a presentar medios de cargo. Además, el Sr, M. era consciente de que ABB tenía interés en que él no refutara la tesis del pacto común. En cambio, no ignoraba que no se exponía a acciones civiles en su contra a causa de sus declaraciones y tenía la certeza de que su testimonio no sería objeto de interrogatorio contradictorio. También era evidente que las declaraciones del Sr. M. no producirían efectos perjudiciales adicionales para ABB ya que la responsabilidad de esa empresa estaba acreditada por otros medios.

98 La voluntad de ABB de presentar medios de cargo se manifestó en la entrevista con el Sr. M: por las intervenciones del representante de ABB, que intervino para corregir y precisar las declaraciones del Sr. M. e incluso respondió él mismo a las preguntas de la Comisión en una ocasión.

99 En segundo lugar, el testimonio del Sr. M. se presentó más de 18 meses después de la solicitud de dispensa de multas de ABB.

100 En tercer lugar, el testimonio del Sr. M. es sólo un testimonio de un antiguo empleado de ABB, antes que una declaración presentada por cuenta de ésta. Según la demandante, al tiempo de la entrevista referida ese testigo estaba jubilado, y sin obligación de actuar en interés de ABB.

101 En cuarto lugar, el testimonio del Sr. M. no es el resultado de una reflexión profunda. Además, dado que el Sr. M. presentó varias declaraciones durante el procedimiento administrativo, los datos aportados deben considerarse como un conjunto de declaraciones constantemente desmentidas y no como un testimonio único revisado previa reflexión. Por otro lado, el hecho de que no se comunicaron a la demandante las anteriores declaraciones de ese testigo implica que éstas no contenían pruebas del pacto común, lo que debilita la fiabilidad de las posteriores declaraciones del mismo testigo.

102 En quinto lugar, aun si el Sr. M. hubiera sido testigo directo de algunos aspectos del cartel imputado, no participó en ninguna discusión sobre el pacto común ni asistió en particular a su conclusión, lo que significa que no fue un testigo directo de ella.

103 En sexto lugar, el testimonio del Sr. M. es vago acerca de la formación, el contenido y la aplicación del pacto común y no menciona ninguna reunión ni discusión. Según la demandante, las declaraciones del Sr. M. sobre ese pacto representan una opinión personal antes que una exposición completa y coherente de los hechos relacionados con un acuerdo.

104 En séptimo lugar, el testimonio del Sr. M. no está confirmado por pruebas escritas coetáneas, sino que lo contradicen tanto el acuerdo GQ y el acuerdo EQ como otros testimonios. Además, las declaraciones de ese testigo no concuerdan con las otras declaraciones de ABB y están en contradicción con las pruebas aportadas por otros participantes en el cartel.

105 En particular, la demandante afirma que la solicitud de dispensa de multas de ABB de 11 de marzo de 2004 no contenía una descripción del pacto común según se presenta en la Decisión impugnada, ya que las declaraciones de ABB no daban a entender que esa parte se hubiera comprometido a no penetrar en el mercado europeo. De igual forma, el Sr. V.‑A., otro empleado de ABB, declaró que había sido informado por el Sr. M. de que Europa y América del Norte estaban excluidas del alcance del cartel.

106 La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.

– Apreciación del Tribunal

107 En primer término, de los anteriores apartados 88 y 89 resulta que no es obligado tratar automáticamente con circunspección los medios aportados por una empresa que ha solicitado una dispensa de multas. En lo que atañe en particular a los testimonios, es ciertamente posible que los empleados de tal empresa, que están obligados a actuar en interés de ésta, compartan la voluntad de presentar cuantos datos de cargo sea posible, dado que su cooperación en el contexto del procedimiento también puede tener incidencia favorable en su futuro profesional. No obstante, aun siendo así los empleados de que se trata también han de ser conscientes de las potenciales consecuencias negativas de la presentación de datos inciertos, que se hacen más probables por la exigencia de corroboración.

108 Por otro lado, no cabe considerar que los medios aportados por ABB no pudieran producir efectos perjudiciales para ésta. En efecto, dado que esos medios fueron aportados antes del envío del pliego de cargos, ni ABB ni sus empleados y su antiguo empleado podían tener certeza sobre la amplitud y el contenido exacto de los cargos que se iban a imputar a ABB.

109 En cuanto al Sr. M., la demandante alega fundadamente que un antiguo empleado ya no está obligado en principio a actuar en interés de su antigua empresa en lo que atañe a la cooperación voluntaria en un procedimiento administrativo. No obstante, esa circunstancia también implica que no tiene en principio interés en manifestar datos inciertos en ese contexto, con independencia de si se exponía a acciones civiles en su contra y si sabía que sus declaraciones no serían objeto de un interrogatorio contradictorio.

110 También es cierto que el asesor externo de ABB intervino en un momento preciso de la entrevista con el Sr. M. para sugerir a éste que podía ser rentable para los productores japoneses penetrar en el mercado europeo, de lo que el Sr. M. no parecía convencido. Por tanto, debe considerarse que el Sr. M. manifestaba dudas sobre el interés comercial de esa actuación, y tener presente esa circunstancia al apreciar el contenido de su testimonio. No obstante, la demandante no explica en qué grado esa intervención del asesor externo de ABB afecta a la credibilidad del testimonio del Sr. M. sobre otros aspectos.

111 En segundo término, el hecho de que hubiera transcurrido cierto tiempo entre la presentación de la solicitud de dispensa de multas de ABB y la entrevista con el Sr. M. no desvirtúa por sí solo el valor probatorio del testimonio de éste. En efecto, está justificado que la Comisión obtenga pruebas complementarias durante su investigación para disponer de todos los medios pertinentes en la apreciación de la existencia de una infracción, en particular a la luz de las observaciones de las empresas afectadas. En cambio, el tiempo transcurrido entre la presentación del testimonio y los hechos objeto de éste puede ser pertinente en la apreciación de su credibilidad, dado que los testigos puede ofrecer como regla general un testimonio más detallado y más fiable sobre hechos recientes. Ahora bien, en el presente caso el tiempo de tres años y tres meses transcurrido entre la terminación de la implicación del Sr. M. en el cartel y la presentación de su testimonio no es lo suficientemente amplio para influir en su credibilidad.

112 En tercer término, no se pone de manifiesto que el Sr. M. se expresara como representante oficial de ABB. En efecto, en primer lugar, ese papel parece haber sido asumido en lo esencial por los asesores externos de ABB. En segundo lugar, como se ha indicado en el anterior apartado 109, cuando el Sr. M. presentó su testimonio ya no estaba obligado a priori a actuar en interés de su antigua empresa, ni tampoco hay indicio alguno que permita pensar que él mismo u otro testigo se prepararon sistemáticamente para la entrevista consultando a otros empleados de ABB o documentos en poder de esa empresa. Finalmente, las preguntas formuladas por la Comisión en las entrevistas no se referían a la posición oficial de ABB sobre los aspectos tratados sino antes bien a los conocimientos personales de los diferentes testigos.

113 En cuarto término, la demandante mantiene fundadamente que el testimonio del Sr. M. no parece ser el resultado de una profunda reflexión y que tampoco fue revisado tras reflexión y verificación adicionales. En efecto, el testimonio se prestó oralmente y no hay indicación alguna de que la Comisión hubiera formulado previamente preguntas escritas al Sr. M. ni de que las declaraciones sobre el pacto común y las barreras a la entrada en el mercado del EEE hubieran sido verificadas y revisadas posteriormente por su autor.

114 En cambio, el hecho de que el Sr. M. presentara varias declaraciones sucesivas, de las cuales no todas fueron invocadas por la Comisión, no afecta a la credibilidad de su testimonio. En efecto, es normal que un testigo se manifieste sucesivamente sobre diferentes aspectos y detalles de una cuestión, por un lado, y por otro que algunas de sus declaraciones no sean pertinentes para el objeto de la investigación de la Comisión o guarden relación con hechos que están acreditados de forma más convincente por otras pruebas.

115 En quinto término, la alegación de la demandante de que el Sr. M. no fue un testigo directo debe desestimarse. En efecto, el Sr. M. fue uno de los representantes de ABB en el cartel entre 1988 y 2002, esto es durante casi todo el tiempo de su funcionamiento, en tanto que la propia ABB era uno de los principales actores. Por tanto, el Sr. M. fue un testigo directo y privilegiado de las circunstancias que relató.

116 Debe constatarse al respecto que el Sr. M. confirmó en su testimonio que no estaba presente cuando se concluyó el pacto común. De igual forma, al ser interrogado sobre si la cuestión del pacto común se había suscitado en las reuniones a las que había asistido, el Sr. M. respondió que no era necesario hacerlo ya que el pacto común se tenía por evidente. Sin embargo, esas circunstancias no desvirtúan el valor probatorio del testimonio del Sr. M. En efecto, un testigo puede ciertamente aportar la prueba de un hecho duradero aunque no haya asistido a su comienzo, por una parte. Por otra, si bien el Sr. M. declaró que la cuestión del pacto común no se había discutido expresamente en las reuniones en las que había participado, de su testimonio resulta que a su juicio ello fue así porque el contenido de ese pacto era comprendido, aceptado y puesto en práctica por los participantes en el cartel sin que fuera precisa una discusión expresa.

117 En sexto término, en lo que atañe al contenido del testimonio del Sr. M., éste declaró que existía entre los productores europeos y japoneses un pacto relativo a la protección mutua de los mercados domésticos, anterior al acuerdo GQ, que ese pacto era una condición necesaria para la conclusión de los acuerdos relativos a otras regiones y que el respeto de sus reglas implicaba que los productores japoneses no penetraran en el mercado doméstico de los productores europeos, aun cuando eran capaces de hacerlo en el plano técnico. El Sr. M. también explicó en ese contexto el mecanismo de notificación y de cómputo así como el hecho de que los proyectos de GIS en los países constructores no eran objeto de discusiones entre los dos grupos de productores ni se imputaban en las cuotas previstas por el acuerdo GQ.

118 Así pues, las declaraciones del Sr. M. confirman la existencia del pacto común invocado por la Comisión y no pueden calificarse como un medio de prueba vago que expresa opiniones personales ya que aportan precisiones sobre la duración de dicho pacto, su contenido y sus participantes. La falta de precisiones sobre la puesta en práctica de ese pacto poco puede sorprender dado que el compromiso esencial de las partes consistía en no operar en determinados mercados. Por lo demás, el Sr. M. describió la parte del pacto común que necesitaba medidas de aplicación, a saber el mecanismo de notificación y de cómputo.

119 En séptimo término, la cuestión de si el testimonio del Sr. M. está confirmado, según la jurisprudencia expuesta en el anterior apartado 84, y de si lo desvirtúan medios procedentes de otras empresas, o el acuerdo GQ o el acuerdo EQ, se apreciará en los siguientes apartados 129 a 195.

120 En cuanto a las supuestas discordancias entre el testimonio del Sr. M. y los otros medios aportados por ABB, ésta mencionó expresamente en sus observaciones de 11 de marzo de 2004 la existencia de un pacto común en virtud del cual las dos sociedades japonesas no presentarían ofertas para los proyectos europeos, y las sociedades europeas no presentarían ofertas para los proyectos japoneses.

121 En ese contexto, es normal que ABB se refiriese a dos sociedades japonesas, a saber Japan AE Power Systems Corp y TM T & D, ya que cuando presentó sus declaraciones las actividades en materia de GIS de Fuji, de Hitachi, de la demandante y de Toshiba se habían agrupado en esas dos sociedades conjuntas. No deja de ser cierto que la Comisión podía interpretar válidamente esa declaración como indicativa de que las mismas empresas citadas participaban en el pacto común. En efecto, en la solicitud inicial de dispensa de multas de 3 de marzo de 2004 ABB ya había precisado que a su saber el cartel existía desde hacía más de diez años, lo que implica que su nacimiento precedió con mucho a la creación de Japan AE Power Systems y la de TM T & D.

122 En lo que se refiere a los testimonios de los empleados de ABB, el Sr. Wi. declaró que la ausencia de las empresas japonesas del mercado europeo era la consecuencia de un sistema de protección de los mercados japonés y europeo, motivado por el hecho de que cada uno de los dos grupos de productores no deseaba que el otro grupo operase en su mercado doméstico. De igual modo, el Sr. P. se refirió a un acuerdo común con las empresas japonesas en virtud del cual estas últimas no iban a intervenir en el mercado europeo y las empresas europeas no iban a actuar en el mercado japonés. Así pues, los testimonios de los Sres. Wi. y P. confirman la existencia del pacto común.

123 La misma apreciación es aplicable al testimonio prestado por el Sr. V.‑A. Preguntado por la existencia de algún pacto entre los productores europeos y japoneses, el Sr. V.‑A. mencionó la existencia de un acuerdo entre los productores japoneses y europeos conforme al cual las empresas europeas no iban a «atacar» a las empresas japonesas en el mercado japonés, y viceversa. Además, el Sr. V.‑A. manifestó haber participado en una discusión explícita entre las empresas europeas y el representante de una empresa japonesa sobre el respeto de ese acuerdo, suscitada por tentativas de las empresas japonesas de penetrar en el mercado europeo.

124 En cuanto a la supuesta exclusión de algunos territorios del ámbito de aplicación del cartel mundial, el Sr. V.‑A. declaró que América del Norte estaba excluida por una razón específica, a saber el riesgo de las sanciones a las que daría lugar el descubrimiento del cartel, por un lado. Por otro, explicó que la exclusión de los países de Europa occidental significaba que los proyectos de GIS en cuestión no se discutían por los productores europeos en las reuniones en las que él estaba presente, que eran las del cartel mundial regido anteriormente por el acuerdo GQ y el acuerdo EQ, sino en distinta ocasión. Pues bien, esas declaraciones son plenamente compatibles con el testimonio del Sr. M.

125 No obstante, es preciso observar que, como se ha señalado en el anterior apartado 110, el Sr. M. no estaba convencido del interés comercial de las empresas japonesas en penetrar en el mercado europeo de los proyectos de GIS. No obstante, la opinión del Sr. M., compartida por el Sr. P., no desvirtúa el hecho de que, tanto según los cuatro testigos de ABB como la propia ABB, las empresas japonesas se habían comprometido a no penetrar en el mercado del EEE pese a que eran capaces de hacerlo en el plano técnico.

126 Como conclusión, debe apreciarse que los medios aportados por ABB constituyen medios aptos para demostrar la existencia del pacto común, Por otro lado, son coherentes acerca de la existencia y el contenido sustancial de éste.

127 Además, las declaraciones de ABB se formularon en nombre de una empresa y de su contenido se deduce que se basaban en averiguaciones internas y en discusiones con empleados de esa empresa. En consecuencia se les debe reconocer un cierto grado de valor probatorio.

128 Las declaraciones formuladas por los cuatro testigos considerados son creíbles, ya que provienen de testigos directos de los hechos que relatan, y de las circunstancias del caso no se deduce que esos testigos hayan tenido motivación alguna para presentar datos deformados. Así pues, se les debe reconocer un alto valor probatorio.

Sobre la corroboración de los medios aportados por ABB

– Alegaciones de las partes

129 La demandante niega que en el presente asunto se haya presentado una corroboración apropiada de los medios aportados por ABB.

130 En primer lugar, las declaraciones de Fuji en respuesta al pliego de cargos no se oponen directamente a sus intereses y no pueden servir, por tanto, para corroborar la existencia del pacto común. Por otro lado, Fuji indicó que su ausencia del mercado europeo de los productos de GIS se debía a los obstáculos económicos y técnicos. Además, dado que Fuji no participó en todas las reuniones del acuerdo GQ, podía tener una visión diferente de las otras partes que consideran que el citado pacto no existía.

131 En segundo lugar, el rechazo por Hitachi de la propuesta de Alstom presentada en julio de 2002 de concluir un arreglo sobre los proyectos de GIS en Europa que abarcara Europa central y oriental no constituye una prueba de la existencia del pacto común. Según la demandante, la Comisión omitió considerar la mención por Hitachi de los obstáculos comerciales que limitaban la presencia de los productores japoneses del mercado europeo. Además, suponiendo que el pacto común hubiera sido esencial para el funcionamiento del acuerdo GQ, la negativa a aislar el mercado europeo habría debido llevar al hundimiento del conjunto del acuerdo, lo que no sucedió.

132 En tercer lugar, la falta de negación del pacto común por Areva y Alstom carece de pertinencia.

133 La Comisión rebate el fundamento de las alegaciones de la demandante.

– Apreciación del Tribunal

134 En primer término, en su respuesta al pliego de cargos Fuji declaró que estaba al corriente del pacto común en virtud del cual los productores japoneses no intentarían penetrar en el mercado europeo, precisando que la principal razón de la ausencia de Fuji del mercado del EEE consistía en que no era un proveedor significativo probable de los GIS en Europa.

135 Dado que Fuji reconoció al menos indirectamente que su ausencia del mercado europeo se debía en parte al pacto común, reconoció un hecho que la Comisión podía imputarle. Por consiguiente, en contra de lo alegado por la demandante, la declaración de Fuji se opone a sus intereses ya que reconoce implícitamente haber participado en una infracción.

136 Es verdad que la declaración de Fuji es algo vaga ya que esa empresa se limita a mencionar el compromiso de los productores japoneses de no penetrar en el mercado europeo. No obstante, Fuji corrobora así el aspecto esencial derivado de los datos aportados por ABB e imputado por la Comisión a los productores japoneses. Por tanto, la declaración considerada no carece de pertinencia en el presente caso.

137 También hay que señalar que Fuji jugaba un papel secundario en el cartel, como en sustancia afirma la demandante. En particular, según resulta del considerando 150 de la Decisión impugnada, Fuji era la única empresa japonesas que no era miembro del comité del grupo de los productores japoneses, responsable en especial de la concertación entre los dos grupos de productores en el contexto del acuerdo GQ. Ahora bien, se ha de estimar que en principio una empresa que juega un papel secundario dentro de un cartel está al corriente del contenido esencial de los acuerdos que ese cartel incluye aun si esa empresa no conoce los detalles del funcionamiento de dicho cartel ni todos los intercambios de información realizados dentro de él.

138 Además, es verdad que en su declaración Fuji se refirió a la existencia de obstáculos técnicos y comerciales a la penetración en el mercado del EEE. Sin embargo, esos obstáculos no se mencionaron como la única razón de la ausencia de Fuji de dicho mercado sino únicamente como su razón principal. Por lo demás, cuando Fuji evocó los diferentes obstáculos en cuestión hizo referencia a su pequeña cuota en el mercado mundial que la desfavorecía en relación con sus competidores más importantes tanto europeos como japoneses. Por tanto, no se aprecia que su argumentación sobre ese aspecto pueda extenderse a la de los demás productores japoneses.

139 Por cuanto queda expuesto, se debe concluir que la declaración de Fuji en su respuesta al pliego de cargos tiende a corroborar los datos aportados por ABB acerca de la existencia del pacto común, aunque su valor probatorio es limitado.

140 Del considerando 127 de la Decisión impugnada resulta que en la reunión de 10 de julio de 2002 durante la que se discutió la evolución de los métodos de funcionamiento del cartel después de que Siemens y la empresa Hitachi hubieran reanudado su participación en ese cartel, Alstom presentó una propuesta según la cual los productores europeos debían permanecer en Europa y los productores japoneses en Japón, sin intentar penetrar en el mercado europeo. Además, en ese considerando se puntualiza que en la siguiente reunión el 15 de julio de 2002 el representante de la empresa Hitachi había indicado que esta última rechazaba esa propuesta, que los productores europeos habían reaccionado manifestando que Europa, incluida Europa central y oriental, era su mercado y que se proponían mantener los precios practicados en Europa occidental, y también habían anunciado que la cuestión sería discutida de nuevo, aunque ello no ocurrió.

141 A primera vista, ese resumen de las reuniones de 10 y 15 de julio de 2002, basado en datos presentados por Hitachi, permite pensar que Alstom propuso la conclusión de un nuevo arreglo que fue rechazado por Hitachi y no se discutió posteriormente, lo que implicaría que, al menos desde julio de 2002, no existió arreglo alguno relativo al comportamiento de los productores japoneses en el mercado del EEE.

142 No obstante, el resumen de la reunión de 15 de julio de 2002 revela por una parte que Hitachi no rechazó la idea misma de un reparto de los mercados, sino sólo la propuesta concreta de Alstom. Por otra parte, en ese resumen se indica que Hitachi había señalado que las pretensiones de los productores europeos incluían Europa central y oriental, lo que lleva a pensar que su oposición se refería a ese aspecto singular pero no a la situación en Europa occidental.

143 También hay que observar que la presentación por Alstom de la propuesta referida desvirtúa la alegación de la demandante sobre la situación competitiva en el mercado del EEE. En efecto, suponiendo que los productores japoneses no fueran considerados competidores probables en el mercado del EEE debido a la existencia de barreras insuperables a la entrada, como alega la demandante, un arreglo sobre ese mismo mercado habría sido efectivamente inútil. En ese supuesto, los productores europeos, conscientes de esa circunstancia gracias a su privilegiada posición en Europa, no habrían tenido motivación alguna para proponer tal arreglo. Pues bien, del resumen presentado por Hitachi resulta que la propuesta de Alstom se refería tanto al mercado del EEE como al de Europa central y oriental.

144 Siendo así, debe acogerse la interpretación según la cual Alstom propuso en la reunión de 10 de julio de 2002 la ampliación del pacto común a los países de Europa central y oriental, como alega la Comisión.

145 Por un lado, esa interpretación implica que la propuesta de Alstom constituye una prueba de que el pacto común existía cuando aquélla se formuló. Por otro lado, su rechazo por la empresa Hitachi no equivale a un rechazo del pacto común como tal sino que únicamente representa una negativa a su ampliación. Por consiguiente, la alegación de la demandante de que el acuerdo GQ habría debido «derrumbarse» tras la reunión de 15 de julio de 2002 se funda en una premisa errónea.

146 Por cuanto precede, hay que estimar que la propuesta de Alstom en la reunión de 10 de julio de 2002 corrobora los datos aportados por ABB.

147 En tercer lugar, según se ha apreciado en el anterior apartado 50, la posición supuestamente neutra de Alstom y de Areva no puede interpretarse como una prueba de la existencia del pacto común. En consecuencia, esa circunstancia no puede confirmar los datos aportados por ABB.

Sobre el mecanismo de notificación y cómputo

– Alegaciones de las partes

148 La demandante afirma que la existencia del mecanismo de notificación y cómputo es improbable y no se ha acreditado.

149 En primer lugar, los productores japoneses no eran considerados como una amenaza competitiva en el mercado europeo, por lo que no era necesario ofrecerles una compensación a través de ese mecanismo. Según la demandante, si la notificación hubiera tenido el objetivo de permitir el cómputo, los productores europeos no habrían tenido interés en llevarla a cabo.

150 En segundo lugar, vista la naturaleza detallada del acuerdo GQ, es extraño que el propio acuerdo o posteriores documentos no mencionen el mecanismo de notificación y cómputo.

151 En tercer lugar, la tesis de la Comisión se basa en una notificación obligatoria y sistemática ya que sólo un mecanismo que comprendiera al menos una parte significativa de los proyectos de GIS en cuestión podía permitir que los productores japoneses siguieran y comprobaran el mecanismo de cómputo. Pues bien, en el presente caso la Comisión no ha demostrado de modo suficiente en Derecho la existencia del mecanismo de notificación y de cómputo ni su carácter sistemático.

152 Acerca de ello, los Sres. M. y P. indicaron en sus testimonios que las listas de los proyectos de GIS en Europa y la atribución de éstos no se discutían con los productores japoneses. Además, esas listas no permiten acreditar la existencia de una notificación sistemática.

153 Las declaraciones de Hitachi en su solicitud de dispensa de multas y en su respuesta al pliego de cargos sólo son una interpretación de los hechos por parte de dicha empresa. En cualquier caso, esas declaraciones no se refieren al período posterior a la interrupción por Hitachi de su participación en el cartel en 1999. Además, Hitachi presentó una respuesta complementaria del pliego de cargos que tiende a rebajar el valor de las declaraciones formuladas en la respuesta ini