La cuestión formulada por el Oberlandesgericht de Düsseldorf, a la que ahora vuelvo, se refiere -como antes se ha visto-al ámbito de aplicación del Convenio de ejecución. Este plantea determinados problemas porque, abstracción hecha de los ámbitos expresamente excluidos por el párrafo segundo del artículo 1, simplemente se define mediante la exposición material civil y mercantil, sin que el texto indique cómo debe interpretarse este concepto.

Por lo tanto, no sorprende comprobar que este problema haya sido objeto de estudios científicos después de la elaboración del Convenio y que ya haya ocupado un espacio en la jurisprudencia nacional. Por ello, se han propuesto una serie de soluciones -la Comisión las expuso especialmente en detalle-, propuestas que de ninguna manera agotan la alternativa indicada en la cuestión planteada.

Me contentaré con señalarlo brevemente. Algunos estiman que debe referirse al Derecho del Estado donde deba ejecutarse. Esencialmente, también LTU se funda en esta tesis.

Por el contrario, otros consideran como determinante el Derecho del Estado de origen. Algunos sostienen esta opinión sin reservas; otros otorgan importancia a que se contenga una calificación expresa en la resolución que deba ejecutarse. Cuando falte tal calificación, también se interpreta como legítima la calificación efectuada según el Derecho del Estado de ejecución.

Además, hay otros que reconocen fundamentalmente el principio de la calificación por el Estado de origen, pero expresan otras reservas. De esta manera, estiman que para las acciones judiciales entabladas antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio, no es posible admitir que el tribunal que deba ejecutar la resolución esté obligado por la calificación del Estado de origen, porque el primer Juez, cuando dictó su resolución, aún no estaba obligado por el Convenio. Otros rechazan la idea del efecto obligatorio de la calificación del Estado de origen cuando se trate de materias de Derecho público; por lo menos consideran que, en estos casos, y con arreglo al artículo 27 del Convenio, se invoque el orden público.

Muy diferente es la opinión de aquellos que pretenden que el concepto materia civil y mercantil no debe definirse mediante referencia al Derecho nacional sino que debe ser considerado como un concepto autónomo, en cierta forma, comunitario. El Gobierno italiano y el Gobierno de la República Federal de Alemania, en particular, se han pronunciado en este sentido. El Gobierno italiano, al referirse a determinados acuerdos bilaterales y a ciertas disposiciones del Tratado CEE (artículo 84), llega a la conclusión de que el ámbito de aplicación del Convenio no abarca la navegación aérea y marítima. El Gobierno de la República Federal de Alemania modificó su punto de vista con carácter subsidiario en el sentido de que la cuestión decisiva para el segundo Juez, posiblemente sea la de saber si el primer Juez ha definido el concepto controvertido en forma defendible y que, sólo serias dudas sobre tal cuestión, permitirán contemplar una remisión al Tribunal de Justicia para que éste se pronuncie sobre la cuestión de la delimitación.

Cuando abordé este problema y examiné los argumentos expuestos en apoyo de las diversas soluciones, en un primer momento me pareció muy atractiva la tesis según la cual hay que partir de la idea de que el concepto materia civil y mercantil tiene un contenido comunitario. Es indudable que esta tesis presenta la gran ventaja -la Comisión la califica de solución ideal-de garantizar una aplicación uniforme del Convenio y de imponer a los Estados miembros obligaciones equivalentes. Especialmente, permitiría evitar el riesgo de que dicho concepto no se interprete en forma diferente ya que, en el Convenio, tiene importancia tanto para lo relativo a la competencia como a la ejecución. Ante la falta de una precisa definición, habría que proceder -también como en todos los casos en los que el Derecho comunitario presenta lagunas: habría que investigar los conceptos básicos comunes a los Estados miembros, posiblemente teniendo en cuenta los Convenios bilaterales o multilaterales celebrados anteriormente por los mismos. De todas maneras, no es apropiado proceder como sugiere el representante de LTU en su posición de principio, sobre la que a continuación volveré, es decir, reconocer como materia civil y mercantil sólo a los litigios que, según la concepción del Estado miembro donde el ámbito del Derecho público esté más extendido, merezcan esta calificación. En realidad, ello equivaldría a tomar como referencia determinante el ordenamiento jurídico de un Estado miembro y no a fundarse en conceptos comunes. En cuanto a la opinión del Gobierno italiano que estima que los ámbitos de la navegación aérea y marítima no están cubiertos por el Convenio, en verdad tampoco puede acogerse. El artículo 84 del Tratado CEE -cuyas funciones en el marco del Tratado son completamente diferentesno permite sostener este punto de vista y una comparación con otros acuerdos tampoco es concluyente, sencillamente porque el Convenio de ejecución no cita a la navegación aérea y marítima entre los ámbitos expresamente excluidos. Por lo demás, es interesante destacar que, en el estado actual del proyecto de Convenio de adhesión de los nuevos Estados miembros, tampoco están excluidas, de ninguna manera la navegación aérea ni la marítima en lo que a ellos respecta al estimar que también en esta esfera existe un ámbito civil; por el contrario, este texto parte de la idea de que la delimitación del ámbito cubierto se efectuará según los criterios generales aplicables.

En consecuencia, el elemento determinante debería ser la existencia de la relación de superioridad y de subordinación, característica esencial de las relaciones de Derecho público, en el caso de las tasas reclamadas por el Eurocontrol; las tareas puramente policiales de seguridad de la navegación aérea no interesan en este asunto. La opinión, según la cual, el Convenio de ejecución efectivamente puede, desde esta óptica, ser considerado como aplicable a los hechos del litigio principal, debe acogerse según pienso, por dos razones. Por una parte, según la voluntad de sus autores, el Convenio debe ser interpretado en un sentido amplio; ello se deduce claramente del Informe dirigido a los Estados miembros junto con el proyecto de Convenio. Por otra parte, es importante destacar que los textos antes mencionados, consideran las tasas de Euro-control como la retribución de servicios prestados y que para su cobro, se ha atribuido competencia a los tribunales civiles belgas.

La afirmación de que el concepto materia civil y mercantil tiene un contenido comunitario se enfrenta, sin embargo, con objeciones muy serias, por lamentable que ello sea.

Dadas las delimitaciones divergentes aplicadas en los distintos Estados miembros, es forzoso admitir que no es nada fácil otorgar una definición comunitaria del concepto materia civil y mercantil. Aún menos después de la adhesión de Gran Bretaña, puesto que en Derecho inglés la diferencia entre el Derecho civil y el mercantil es claramente menos notoria que en el continente. Por esta razón, los expertos encargados de la elaboración del Convenio no intentaron definirla y, también por ello, el proyecto de Convenio de adhesión efectúa meramente algunos intentos negativos de delimitación, al mencionar las materias fiscales, aduaneras y administrativas. Por tanto, la elaboración de un concepto comunitario llevaría indudablemente mucho tiempo, como lo demuestran las experiencias realizadas por los tibunales de los Estados miembros que conocen tal distinción y, además, ocasionaría un prolongado período de inseguridad. Habría que esperar a que se sometan en varias ocasiones -cada vez que se manifieste un elemento de Derecho público-las peticiones de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia y, todo ello, aún en el supuesto de reconocimiento de la tesis sostenida con carácter subsidiario por el Gobierno federal alemán, es decir, si se exigiese la existencia de serias dudas. Debido a ello se demoraría el procedimiento de ejecución y éste no podría desarrollarse tan rápidamente como, de toda evidencia, lo desearon los autores del Convenio. Por consiguiente, los motivos fundamentales y los objetivos esenciales del Convenio están en contra de una interpretación que entrañe inconvenientes tan graves como son una prolongada inseguridad y una demora del procedimiento. A este respecto, naturalmente recuerdo el Preámbulo del Convenio que subraya la necesidad de establecer un procedimiento rápido. A mayor abundamiento, me remito a la Declaración Común adjunta al Convenio que habla de una aplicación tan eficaz como sea posible de sus disposiciones. Finalmente, me refiero al citado Informe sobre el Convenio en el que se expresa el deseo de favorecer tanto como sea posible la libre circulación de las resoluciones judiciales dictadas en los Estados miembros.

En estas circunstancias, si además la tesis de un contenido autónomo y comunitario del concepto materia civil y mercantil debe abandonarse por razones de orden práctico -ya que el mencionado Informe también destaca explícitamente la obligación de aplicar el Convenio en la forma más pragmática posible-efectivamente, sólo queda la posibilidad de referirse al Derecho nacio nal. En principio, el elemento determinante sólo puede estar constituido por la calificación otorgada por el primer Juez o por la calificación del Juez requerido, en otras palabras; en principio, debe optarse por una de las posibilidades mencionadas en la resolución de remisión, lo que sin embargo no significa -por oposición a la tesis expresada por una de las partes de litigio-que, cuando el Tribunal de Justicia examina una petición de decisión prejudicial, este Tribunal esté obligado por las posibilidades de interpretación mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente.

A pesar de ello, en cuanto a las dos posibilidades indicadas de solución, se deduce rápidamente que las alegaciones formuladas en favor de una calificación efectuada, en principio, según el Derecho del Estado de ejecución, tampoco son convincentes.

A este respecto, LTU alega que los Tratados de Derecho internacional público, en caso de duda, deben ser interpretados estrictamente y de tal forma que se lesione lo menos posible la soberanía de los Estados contratantes. En el caso del Convenio de ejecución, no es posible admitir que ante la falta de una disposición expresa que figure en este sentido en el Convenio, el Estado de ejecución esté, por así decirlo, dispuesto a someterse a un Derecho extranjero y especialmente a autorizar la ejecución también en materias que él considera como de Derecho público y para las cuales, en principio, no es válida una ejecución en el extranjero. En mi opinión, esta argumentación es errónea desde el inicio. No tiene en cuenta que el Convenio cumple una función importante en el marco de la Comunidad Económica, puesto que debe garantizar que las facilidades en materia de intercambios comerciales interestatales se acompañen y se completen por medio de facilidades en materia judicial y de simplificación del procedimiento. Por esta razón, pero también porque las situaciones jurídicas en los Estados miembros indudablemente no presentan divergencias notorias, sino que ofrecen garantías judiciales y procesales más o menos equivalentes, seguramente no es apropiado aplicar al Convenio los principios de interpretación que probablemente encuentran justificación en los supuestos de Convenios clásicos de Derecho de gentes.

Por el contrario, existen justas razones para declarar como determinante la calificación del Estado de origen.

Según resulta del citado Informe, uno de los objetivos fundamentales del Convenio consiste en reforzar la postura de los tribunales del Estado de origen. Por una parte, esta idea se manifiesta -también lo señala el Informe-mediante reglas de reconocimiento muy liberales que conducen a un reconocimiento lo más amplio posible. Los motivos para denegar el reconocimiento están exhaustivamente enumerados en los artículos 27 y 28, si bien los autores del Convenio manifiestan una presunción a favor del reconocimiento. Por otra parte, en el ámbito de la ejecución, esta preocupación se expresa en el artículo 34, en el que se determina que la ejecución sólo puede excluirse por los motivos previstos en los artículos 27 y 28. Además, según el párrafo tercero del artículo 28 tampoco procede el control de la competencia ni las reglas relativas al mismo cuando se refiera al orden público. Finalmente, no se pueden revisar las resoluciones extranjeras en cuanto al fondo.

Esta orientación fundamental, según la cual, la apreciación efectuada en el Estado de origen es la decisiva, es la que indudablemente mejor corresponde a la tesis del carácter en principio determinante de la calificación otorgada por el Estado de origen en lo que respecta al concepto materia civil y mercantil. También esta opinión es la que mejor concuerda con el objetivo aparente del Convenio, el de realizar una libre circulación de las resoluciones judiciales lo más amplia posible, al igual que con el principio que aspira a garantizar una aplicación tan eficaz y amplia como sea posible. Por el contrario, ejercitar los controles por parte del Estado de ejecución puede hacer peligrar dicho objetivo y conducir a prácticas divergentes de ejecución.

Por esta razón, pienso que la respuesta a la cuestión formulada, debe darse necesariamente en el sentido de las consideraciones que acabo de exponer.

Por lo demás, también tengo la impresión de que la evidencia de estas consideraciones fundamentales basta perfectamente para resolver el litigio principal. En efecto, por una parte, no existe, como lo sostiene LTU, ningún motivo para dudar de la explícita calificación de materia civil que los tribunales belgas atribuyeron al litigio. A este respecto, es suficiente comprobar que se ha solicitado una protección jurídica al declarar que se trataba de una materia civil y que el tribunal de commerce se había pronunciado sobre la objeción formulada por LTU contra esta opinión. A ello se añade que, en la sentencia que desestima la apelación, la cour d'appel se fundó formalmente en el Convenio de la Haya de 1 de marzo de 1954, relativo al procedimiento civil, en lo que se refiere al problema de la notificación. Por otra parte, recuerdo lo antes expuesto a la luz de principios jurídicos comunes sobre la calificación de la acción judicial sobre reclamación de pago de Euro-control, que, además, parece probar que es relativamente mínimo el riesgo de una calificación inapropiada de tales materias por parte del Estado de origen.

Visto desde este ángulo, no hay, pues, razón alguna para analizar también otros aspectos del problema planteado en este asunto, de los cuales, algunos ya surgieron durante el procedimiento. En particular, no es necesario examinar ahora cómo debe precederse cuando falte una calificación expresa en el Estado de origen si la apreciación se efectúa, en dicho caso, por el Estado de ejecución y se realiza en función de sus propios principios de Derecho o si hay que referirse al ordenamiento jurídico del Estado de origen, lo que indudablemente exigiría un tiempo prolongado y sería muy delicado.

Asimismo, el presente asunto no impone que se examine si, algunas veces, en determinados casos extremos, la calificación deberá ser controlada por el Juez de ejecución, llegado el caso, teniendo en cuenta la cláusula de orden público recogida por el artículo 27 del Convenio, en particular, por ejemplo, cuando se solicite una ejecución para resoluciones que tengan evidentemente un carácter fiscal o penal. En mi opinión, a este respecto, es conveniente esperar la futura evolución. Cuando se presente la oportunidad podrán examinarse estas cuestiones que, sin duda alguna, son muy delicadas.