SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (SALA PRIMERA) DE 21 DE FEBRERO DE 1995. - VERENIGING VAN SAMENWERKENDE PRIJSREGELENDE ORGANISATIES IN DE BOUWNIJVERHEID Y OTROS CONTRA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. - COMPETENCIA - INEXISTENCIA - DECISIONES DE ASOCIACIONES DE EMPRESAS - NORMATIVA COMPLEJA - INFRACCION - PERJUICIO DEL COMERCIO INTERESTATAL - EXENCION - MULTAS. - ASUNTO T-29/92.



Recopilación de Jurisprudencia 1995 página II-00289



Índice

Partes

Motivación de la sentencia

Decisión sobre las costas

Parte dispositiva



Palabras clave

++++

1. Actos de las Instituciones ° Intangibilidad ° Violación invocada ° Práctica de diligencias de prueba por el Juez comunitario ° Requisitos

2. Competencia ° Prácticas colusorias ° Perjuicio a la competencia ° Concertación entre empresas sobre la manera de responder a una licitación ° Intercambio de información

(Tratado CEE, art. 85, ap. 1)

3. Competencia ° Prácticas colusorias ° Perjuicio a la competencia ° Fijación en común, por parte de las empresas participantes en una licitación, de los gastos de cálculo que deben incluirse en sus proposiciones respectivas

(Tratado CEE, art. 85, ap. 1)

4. Competencia ° Prácticas colusorias ° Perjuicio a la competencia ° Mecanismo, que funciona en el marco de un organismo profesional, destinado a proteger, en un procedimiento de licitación, a aquella empresa cuya proposición económica, previa concertación entre competidores, resulte ser la más baja

(Tratado CEE, art. 85, ap. 1)

5. Competencia ° Prácticas colusorias ° Perjuicio a la competencia ° Mecanismo, que funciona en el marco de un organismo profesional, que sitúa a las empresas participantes en licitaciones en una situación de ventaja con respecto a las demás

(Tratado CEE, art. 85, ap. 1)

6. Competencia ° Prácticas colusorias ° Perjuicio del comercio entre Estados miembros ° Criterios ° Práctica colusoria que se extiende a la totalidad del territorio de un Estado miembro

(Tratado CEE, art. 85, ap. 1)

7. Competencia ° Prácticas colusorias ° Prohibición ° Perjuicio del comercio entre Estados miembros ° Efecto potencial ° Efecto sensible

(Tratado CEE, art. 85, ap. 1)

8. Competencia ° Prácticas colusorias ° Prohibición ° Exención ° Obligación de la Comisión de tener en cuenta las características específicas del sector de actividad de las empresas demandantes

(Tratado CEE, art. 85, ap. 3)

9. Competencia ° Prácticas colusorias ° Prohibición ° Exención ° Obligación de la empresa de demostrar la procedencia de su solicitud

(Tratado CEE, art. 85, ap. 3)

10. Actos de las Instituciones ° Motivación ° Obligación ° Alcance ° Decisión denegatoria de una solicitud de exención en el marco de la aplicación de las normas sobre la competencia

(Tratado CEE, art. 190)

11. Recurso de anulación ° Decisión de la Comisión adoptada sobre la base del apartado 3 del artículo 85 del Tratado ° Apreciación económica compleja ° Control jurisdiccional ° Límites

(Tratado CEE, art. 85, ap. 3 y art. 173)

12. Derecho comunitario ° Principios ° Principio de subsidiariedad ° Principio que no se encontraba entre los principios generales del Derecho con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 3 B del Tratado CE

(Tratado CE, art. 3 B)

13. Competencia ° Multas ° Prohibición de imponer multas por actuaciones comprendidas en el marco de un acuerdo notificado ° Acuerdo exento de notificación y no notificado ° Inaplicabilidad

[Reglamento nº 17 del Consejo, art. 4, ap. 2, y art. 15, ap. 5, letra a)]

14. Competencia ° Normas comunitarias ° Infracciones ° Actuación dolosa ° Concepto

(Reglamento nº 17 del Consejo, art. 15)

15. Competencia ° Multas ° Importe ° Determinación ° Volumen de negocios considerado ° Volumen de negocios del conjunto de las empresas que constituyen una asociación de empresas ° Procedencia

(Reglamento nº 17 del Consejo, art. 15, ap. 2)

Índice

1. Unicamente en un recurso en el que se aporten indicios serios y convincentes sobre la violación del principio de intangibilidad de los actos comunitarios, el Tribunal de Primera Instancia puede verse obligado a ordenar que se aporte una Decisión, en la lengua o lenguas auténticas, autentificada con las firmas del Presidente y del Secretario Ejecutivo, con el fin de comprobar la coincidencia entre los textos notificados con el texto adoptado por la Junta de Comisarios.

2. Una concertación entre empresas sobre la manera en que pretenden responder a una licitación, durante la cual intercambian información relativa, en particular, a los costes del producto propuesto, a sus características específicas y al desglose de las proposiciones económicas, en la medida en que tiene fundamentalmente por objeto y efecto desvelar a los competidores el comportamiento que cada empresario ha decidido o pretende adoptar en el mercado, y en tanto en cuanto puede desembocar en la fijación de determinadas condiciones de la transacción, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre los empresarios y constituye, por lo tanto, una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

3. La fijación en común de aumentos de precios, que serán incluidos en sus proposiciones económicas por todas las empresas que participen en una licitación, aumentos que percibe la empresa seleccionada, pero que son transferidos a un organismo profesional encargado de repartirlos entre todas las empresas que hayan presentado proposiciones, y que permiten que el adjudicador soporte la cantidad, determinada a tanto alzado, de los gastos de cálculo efectuados por la totalidad de los participantes en la licitación, es contraria a las prohibiciones formuladas por la letra a) del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. En efecto, se trata, en primer lugar, de una fijación de una parte del precio; además, restringe la competencia entre las empresas en relación con sus gastos de cálculo y, finalmente, conduce a un aumento generalizado de los precios.

4. Es contrario a las prohibiciones formuladas por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado un mecanismo, que funciona en el seno de un organismo profesional y permite, respecto a los contratos objeto de una licitación, designar, mediante acuerdo entre las empresas interesadas y tras haber comparado los precios que tienen intención de proponer, a la empresa cuya proposición económica sea la más baja, la cual gozará de protección contra el riesgo de que sus competidores presenten proposiciones económicas revisadas a la baja y será la única autorizada a negociar el contenido de su proposición con el adjudicador.

En efecto, aun suponiendo que dicha protección se conceda realmente a la empresa que presente la mejor proposición desde el punto de vista de los licitadores, es el adjudicador quien debe formarse una opinión en la materia, aplicando en su caso preferencias subjetivas, como la reputación del empresario, su disponibilidad o su proximidad.

5. Un mecanismo, que funciona en el marco de un organismo profesional y organiza un intercambio de información, excluyendo determinadas formas de competencia, entre las empresas interesadas en una licitación, entra en el ámbito de aplicación de las prohibiciones formuladas por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, por cuanto su propia existencia perjudica a la libertad de las empresas de adherirse o no a él, en la medida en que su no adhesión les priva de cierto número de ventajas relacionadas con este mecanismo y les sitúa en competencia, no con una serie de empresas que actúan independientemente unas de otras, sino más bien con cierto número de empresas que poseen intereses e información común y, por tanto, comportamientos comunes.

6. Una práctica colusoria que se extiende a la totalidad del territorio de un Estado miembro consolida, por su propia naturaleza, compartimentaciones de carácter nacional que obstaculizan de este modo la interpenetración económica que persigue el Tratado.

7. Para que las prácticas colusorias estén prohibidas por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, no se exige que afecten sensiblemente a los intercambios entre Estados miembros, sino únicamente que puedan tener tal efecto. En la medida en que basta un efecto potencial, la futura evolución de los intercambios puede tomarse en consideración para apreciar el efecto de la práctica colusoria en el comercio entre Estados miembros, haya sido previsible o no. En lo que respecta a la importancia de este efecto, cuanto más débiles son los intercambios, más pueden verse afectados por la práctica colusoria.

8. Corresponde a la Comisión, en el marco de su competencia para conceder, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 85, exenciones a las prohibiciones previstas por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, apreciar la naturaleza particular de los diferentes sectores económicos y las dificultades propias de dichos sectores.

9. Corresponde a las empresas que solicitan la concesión de una exención, en virtud del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, demostrar con pruebas documentales el carácter justificado de una exención.

Por este motivo, no pueden reprochar a la Comisión el no haberles propuesto soluciones alternativas ni indicado lo que consideraba que podría justificar la concesión de una exención.

10. En el marco de la aplicación de las normas sobre la competencia, la Comisión únicamente debe, en virtud de su obligación de motivación, mencionar los elementos de hecho y de Derecho y las consideraciones que la llevaron a adoptar una decisión denegatoria de la solicitud de exención, sin que las empresas puedan exigir que discuta todos los puntos de hecho y de Derecho suscitados durante la fase administrativa del procedimiento.

11. El control ejercido por el Juez comunitario sobre las apreciaciones económicas complejas efectuadas por la Comisión, en el ejercicio de la facultad de apreciación que le confiere el apartado 3 del artículo 85 del Tratado respecto a cada uno de los cuatro requisitos que establece, debe limitarse a comprobar si se respetaron las normas de procedimiento y de motivación, así como a la exactitud material de los hechos, a la falta de error manifiesto de apreciación y a la desviación de poder.

12. El principio de subsidiariedad no constituía, antes de la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, un principio general de Derecho, conforme al cual hubiera de cuestionarse la legalidad de los actos comunitarios. Un acto adoptado antes de la entrada en vigor del párrafo segundo del artículo 3 B del Tratado CE no debe ser controlado a la luz de esta disposición, so pena de conferir a esta última un alcance retroactivo.

13. La prohibición de imponer multas, prevista por la letra a) del apartado 5 del artículo 15 del Reglamento nº 17, únicamente se aplica a los acuerdos efectivamente notificados y no a los acuerdos dispensados de notificación conforme al número 1 del apartado 2 del artículo 4 de este Reglamento. Por consiguiente, aun cuando un acuerdo se halle incluido en el apartado 2 del artículo 4 del Reglamento nº 17, la Comisión puede imponer multas a las empresas que lo aplicaron, si dicho acuerdo no fue notificado.

14. Para que una infracción de las normas sobre la competencia pueda considerarse dolosa, no es necesario que la empresa tuviera conciencia de infringir la prohibición contenida en dichas normas; es suficiente que no pudiera ignorar que el objeto o el efecto de la conducta que se le imputa era restringir la competencia en el mercado común.

15. La utilización del término genérico "infracción" en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 abarca, sin distinción, los acuerdos, las prácticas concertadas y las decisiones de asociaciones de empresas, y su utilización revela que los límites máximos en materia de multas previstos en esta disposición se aplican del mismo modo a los acuerdos y prácticas concertadas, así como a las decisiones de asociaciones de empresas. De ello se deduce que el límite máximo del 10 % del volumen de negocios debe calcularse en relación con el volumen de negocios realizado por cada una de las empresas que participan en dichos acuerdos y prácticas concertadas o por el conjunto de empresas miembros de las asociaciones de empresas, al menos cuando, en virtud de sus normas internas, la asociación puede vincular a sus miembros. La procedencia de este análisis queda corroborada por el hecho de que, al determinar la cuantía de las multas, se puede tener en cuenta, entre otros factores, la influencia que la empresa haya podido ejercer en el mercado, principalmente, en razón de su dimensión y de su potencia económica, de las cuales da indicios el volumen de negocios de la empresa. En efecto, la influencia que haya podido ejercer sobre el mercado una asociación de empresas no depende de su propio "volumen de negocios", que no revela ni su dimensión ni su potencia económica, sino, en realidad, del volumen de negocios de sus miembros, que constituye un dato sobre su dimensión y potencia económica.

Partes

En el asunto T-29/92,

Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid,

asociación neerlandesa, con domicilio social en Amersfoort (Países Bajos),

Amsterdamse Aannemers Vereniging, asociación neerlandesa, con domicilio social en Amsterdam,

Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, asociación neerlandesa, con domicilio social en Utrecht (Países Bajos),

Aannemersvereniging van Boorondernemers en Buizenleggers, asociación neerlandesa, con domicilio social en Soest (Países Bajos),

Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, asociación neerlandesa, con domicilio social en Velsen (Países Bajos),

Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, asociación neerlandesa, con domicilio social en Heemstede (Países Bajos),

Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke IJsselmeerpolders, asociación neerlandesa, con domicilio social en Apeldoorn (Países Bajos),

Combinatie van Aannemers in het Noorden, asociación neerlandesa, con domicilio social en Leeuwarden (Países Bajos),

Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, asociación neerlandesa, con domicilio social en Leeuwarden,

Delftse Aannemers Vereniging, asociación neerlandesa, con domicilio social en Rotterdam (Países Bajos),

Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, asociación neerlandesa, con domicilio social en Utrecht,

Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", asociación neerlandesa, con domicilio social en Rotterdam,

Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, asociación neerlandesa, con domicilio social en Arnhem (Países Bajos),

Gooise Aannemers Vereniging, asociación neerlandesa, con domicilio social en Huizen (Países Bajos),

' s-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, asociación neerlandesa, con domicilio social en La Haya (Países Bajos),

Leidse Aannemersvereniging, asociación neerlandesa, con domicilio social en Leiden (Países Bajos),

Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, asociación neerlandesa, con domicilio social en Tilburg (Países Bajos),

Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, asociación neerlandesa, con domicilio social en Dordrecht (Países Bajos),

Noordhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, asociación neerlandesa, con domicilio social en Amsterdam,

Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestedings-Regeling, asociación neerlandesa, con domicilio social en Delden (Países Bajos),

Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, asociación neerlandesa, con domicilio social en Groningen (Países Bajos),

Rotterdamse Aannemersvereniging, asociación neerlandesa, con domicilio social en Rotterdam,

Aannemersvereniging "de Rijnstreek", asociación neerlandesa, con domicilio social en Rotterdam,

Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, fundación neerlandesa, con domicilio social en Leeuwarden,

Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, asociación neerlandesa, con domicilio social en Nimega (Países Bajos),

Samenwerkende Patroons Verenigingen in de Bouwbedrijven Noord-Holland-Noord, asociación neerlandesa, con domicilio social en Alkmaar (Países Bajos),

Utrechtse Aannemers Vereniging, asociación neerlandesa, con domicilio social en Utrecht,

Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, asociación neerlandesa, con domicilio social en Zeist (Países Bajos), y

Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, asociación neerlandesa, con domicilio social en Heeze (Países Bajos),

representadas por los Sres. Louis H. van Lennep, Abogado de la Haya, y Erik H. Pijnacker Hordijk, Abogado de Amsterdam, que designan como domicilio en Luxemburgo el bufete de Me Luc Frieden, 6, avenue Guillaume,

partes demandantes,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Berend J. Drijber, miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agente, asistido por el Sr. Paul Glazener, Abogado de Rotterdam, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Georgios Kremlis, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandada,

que tiene por objeto que se declare inexistente y, subsidiariamente, se anule la Decisión 92/204/CEE de la Comisión, de 5 de febrero de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (Asuntos IV/31.572 y IV/32.571 ° Industria de la construcción de los Países Bajos; DO L 92, p. 1),

EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Primera),

integrado por los Sres.: R. Schintgen, Presidente; H. Kirschner, B. Vesterdorf, K. Lenaerts y C.W. Bellamy, Jueces;

Secretario: Sr. H. Jung;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 11 de julio de 1994;

dicta la siguiente

Sentencia

Motivación de la sentencia

Antecedentes de hecho del recurso

1 A partir de 1952, aparecieron en el mercado neerlandés de la construcción diferentes asociaciones que agrupaban a los empresarios según criterios sectoriales o regionales. Estas asociaciones elaboraron para sus socios normas cuyo objeto era organizar la competencia.

2 En 1963, las distintas asociaciones crearon la Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (en lo sucesivo, "SPO"), que, a tenor del artículo 3 de sus Estatutos, tiene por objeto "fomentar y gestionar una competencia ordenada, evitar y oponerse a toda actuación improcedente con motivo de la presentación de la oferta de precio y fomentar la formación de precios justificados desde el punto de vista económico". A tal fin, la SPO elabora normas denominadas de "regulación institucionalizada de los precios y de la competencia" y está facultada para imponer sanciones a las empresas afiliadas a sus organizaciones miembros en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de las citadas normas. Su gestión se confía a ocho oficinas ejecutivas, cuyo funcionamiento controla la SPO. Las asociaciones miembros de la SPO son en la actualidad veintiocho y agrupan, en total, a más de cuatro mil empresas de la construcción establecidas en los Países Bajos.

3 En 1969, la mayoría de las asociaciones sectoriales o regionales se adhirieron a la SPO.

4 Entre 1973 y 1979, bajo el control de la SPO, las diferentes asociaciones uniformaron sus normas (en lo sucesivo, "reglamentos anteriores").

5 El 3 de junio de 1980, la Asamblea General de la SPO adoptó el Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (Código de honor de las empresas de construcción; en lo sucesivo, "Código de honor"), obligatorio para todas las empresas pertenecientes a las asociaciones miembros de la SPO. Este Código de honor establece un sistema uniforme de sanción de las infracciones a los reglamentos uniformados entre 1973 y 1979, así como determinadas disposiciones materiales necesarias para la aplicación de éstos. El Código de honor entró en vigor el 1 de octubre de 1980.

6 El 16 de agosto de 1985, la Comisión dirigió una solicitud de información a la SPO, con arreglo al artículo 11 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22; en lo sucesivo, "Reglamento nº 17"), con el fin de obtener información sobre la participación de las empresas extranjeras en la SPO.

7 Mediante Decreto Ministerial de 2 de junio de 1986, las autoridades neerlandesas adoptaron el Uniform Aanbestedingsreglement (Reglamento uniforme relativo a las licitaciones; en lo sucesivo, "UAR"), que establece normas relativas a la contratación pública y que entró en vigor el 1 de noviembre de 1986.

8 El 9 de octubre de 1986, la Asamblea General de la SPO adoptó dos Uniforme Prijsregelende Reglementen (reglamentos uniformes de regulación de precios; en lo sucesivo, "UPR"), que tienen por objeto definir el procedimiento de competencia entre los empresarios que participan en la licitación de contratos de obras. El primer UPR se refiere a las licitaciones mediante procedimiento restringido (en lo sucesivo, "UPRR") y el segundo a las licitaciones mediante procedimiento abierto (en lo sucesivo, "UPRO"). Los dos reglamentos poseen una estructura idéntica y contienen disposiciones precisas y detalladas que definen las obligaciones de las empresas participantes en la organización y las condiciones de funcionamiento de ésta. Cuatro reglamentos y tres anexos completan, a su vez, estos UPR. Todos los reglamentos citados entraron en vigor el 1 de abril de 1987.

9 Mediante Real Decreto de 29 de diciembre de 1986, el Gobierno neerlandés declaró que estos reglamentos no eran vinculantes, con excepción de los que cumplieran determinados requisitos. El citado Real Decreto entró en vigor el 1 de abril de 1987. Los UPR cumplían los requisitos señalados por éste.

10 El 15 de junio de 1987, la Comisión efectuó una visita de inspección a la SPO, con arreglo al artículo 14 del Reglamento nº 17. En julio y en noviembre del mismo año, hizo lo mismo con la Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (en lo sucesivo, "ZNAV"). El objeto de estas inspecciones era examinar si los reglamentos de la SPO podían afectar al comercio entre Estados miembros.

11 El 13 de enero de 1988, la SPO notificó a la Comisión los UPR, así como el Código de honor, con el fin de obtener, con carácter principal, una declaración negativa y, subsidiariamente, una exención en virtud del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE (en lo sucesivo, "Tratado").

12 El 23 de junio de 1988, se modificaron los UPR. Esta modificación entró en vigor el 1 de julio de 1988.

13 El 13 de julio de 1989, la SPO completó su notificación de 13 de enero de 1988.

14 El 26 de julio de 1989, el Ayuntamiento de Rotterdam (Países Bajos) presentó una denuncia ante la Comisión dirigida contra determinados aspectos de los reglamentos.

15 El 7 de noviembre de 1989, la Comisión decidió iniciar un procedimiento contra la SPO y le dirigió un pliego de cargos el 5 de diciembre de 1989.

16 La SPO respondió al pliego de cargos el 5 de abril de 1990.

17 La audiencia, prevista por el artículo 19 del Reglamento nº 17, tuvo lugar el 12 de junio de 1990.

18 El 15 de marzo de 1991, la SPO entabló negociaciones con la Comisión con el fin de examinar si los reglamentos notificados podrían gozar de una exención, en caso de que fueran modificados. A este respecto, se produjo un intercambio de correspondencia entre la SPO y la Comisión entre el 12 de abril de 1991 y el 15 de enero de 1992.

19 El 5 de febrero de 1992, la Comisión adoptó la Decisión impugnada.

20 El 12 de febrero de 1992, se envió a las demandantes una Decisión, de fecha 5 de febrero de 1992, con el nº C(92) 66 def. Fue notificada el 17 de febrero de 1992. En esta Decisión, faltaba un pasaje, y las direcciones de las diferentes asociaciones de empresas mencionadas en su parte dispositiva eran erróneas.

21 El 26 de febrero de 1992, se envió a las demandantes una Decisión, de fecha 5 de febrero de 1992, con el nº C(92) 66 def. rev. (recibida en la SPO el 2 de marzo de 1992). Este texto contenía el pasaje que faltaba en el texto notificado el 17 de febrero de 1992 y que, por lo tanto, había sido añadido. Los errores relativos a la dirección de las diferentes asociaciones de empresas habían sido, asimismo, corregidos.

22 En el artículo 1 de la Decisión, la Comisión afirma que los Estatutos de la SPO, de 10 de diciembre de 1963, incluidas sus modificaciones posteriores, los dos UPR de 9 de octubre de 1986 y los reglamentos y anexos que forman parte de ellos, los UPR anteriores y similares a los que sustituyeron y el Código de honor, con excepción de su artículo 10, constituyen una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

23 En el artículo 2 de su Decisión, la Comisión deniega la solicitud de exención formulada el 13 de enero de 1988, conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, en favor de los UPR de 9 de octubre de 1986 y del Código de honor.

24 En los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Decisión, la Comisión conmina a la SPO y a sus organizaciones miembros a que pongan fin inmediatamente a las infracciones citadas y a informar por escrito a las empresas afectadas del contenido de la Decisión y del fin de las infracciones, precisando las consecuencias prácticas que se deriven de ello, tales como la libertad de cada una de dichas empresas de sustraerse en todo momento a los reglamentos. Por otra parte, la SPO y sus organizaciones miembros debían comunicar a la Comisión, dentro de los dos meses siguientes a la recepción de la Decisión, la información transmitida a las empresas conforme al punto 2 de esta disposición.

25 En el artículo 4 de la Decisión, la Comisión impone a las veintiocho asociaciones afectadas multas por un importe total de 22.498.000 ECU.

El procedimiento

26 Mediante recurso presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 13 de abril de 1992, la SPO, así como veintiocho asociaciones miembros de ella, solicitaron al Tribunal de Primera Instancia, con arreglo al párrafo segundo del artículo 173 del Tratado, que declare inexistente o, subsidiariamente, nula la Decisión 92/204/CEE de la Comisión, de 5 de febrero de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (Asuntos IV/31.572 y IV/32.571 ° Industria de la construcción de los Países Bajos; DO L 92, p. 1).

27 Mediante escrito separado, registrado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el mismo día, las demandantes formularon asimismo, con arreglo a los artículos 185 y 186 del Tratado y al apartado 2 del artículo 105 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, una demanda de medidas provisionales destinada a obtener la suspensión de la ejecución de la Decisión controvertida.

28 Las observaciones de las partes fueron oídas el 18 de junio de 1992.

29 El 16 de julio de 1992, el Presidente del Tribunal de Primera Instancia dictó un auto resolviendo lo siguiente:

"1) Se suspende la ejecución del artículo 3 de la Decisión de la Comisión relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado (Asuntos IV/31.572 y IV/32.571 ° Industria de la construcción de los Países Bajos), en la medida en que se refiera a elementos de los reglamentos controvertidos que no estén vinculados a la existencia de una concertación y un intercambio de información entre los empresarios, a la concesión de la preferencia y a la repercusión directa sobre los órganos de contratación del importe de la indemnización por gastos de cálculo y de las contribuciones profesionales.

2) Las partes demandantes comunicarán a la Comisión y al Tribunal de Primera Instancia, a más tardar el 1 de octubre de 1992, las medidas que hubieren adoptado para adecuar el funcionamiento del sistema al presente auto.

3) Se desestima en todo lo demás la demanda de suspensión de la ejecución.

4) Se reserva la decisión sobre las costas."

30 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 14 de agosto de 1992, las demandantes comunicaron al Presidente del Tribunal de Primera Instancia las instrucciones provisionales, aplicables a partir del 20 de julio de 1992, que la primera demandante dirigió a las demás, según lo dispuesto en el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 16 de julio de 1992.

31 El 27 de agosto de 1992, la sociedad neerlandesa Dennendael BV formuló una demanda de intervención en apoyo de las conclusiones de la parte demandada, de conformidad con el artículo 37 del Estatuto (CEE) del Tribunal de Justicia.

32 Mediante auto de 12 de enero de 1993, el Tribunal de Primera Instancia admitió esta intervención en apoyo de las pretensiones de la parte demandada.

33 El 21 de enero de 1993, la parte coadyuvante presentó su escrito de formalización de la intervención.

34 Mediante escrito de 17 de noviembre de 1993, la parte coadyuvante comunicó al Tribunal de Primera Instancia que desistía de su intervención, circunstancia de la que el Tribunal de Primera Instancia tomó conocimiento mediante auto de 4 de mayo de 1994.

35 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera) decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba. No obstante, el Tribunal de Primera Instancia formuló determinadas preguntas a las partes, que éstas debían responder por escrito y antes de la celebración de la vista.

36 Tras la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia el 15 de junio de 1994, Comisión/BASF y otros (C-137/92 P, Rec. p. I-2555), el Tribunal de Primera Instancia ordenó a la Comisión, mediante auto de 27 de junio de 1994, que aportara "la Decisión adoptada por la Comisión, en su sesión de 5 de febrero de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (Asuntos IV/31.572 y IV/32.571 ° Industria de la construcción de los Países Bajos) autentificada en aquel momento, en la lengua auténtica, con las firmas del Presidente y del Secretario ejecutivo conforme al párrafo primero del artículo 12 del Reglamento Interno entonces vigente" y que remitiera este documento al Tribunal de Primera Instancia "como máximo, el 6 de julio de 1994".

37 A raíz de este auto, la Comisión aportó, en escrito de 4 de julio de 1994, un ejemplar de la Decisión de la Comisión de 5 de febrero de 1992, con la referencia C(92) 66 def. rev. y la firma del Presidente de la Comisión y de su Secretario General, precedida de la mención "la presente Decisión ha sido adoptada por la Comisión en su reunión nº 1092, celebrada en Bruselas el 5 de febrero de 1992. Comprende 92 páginas + anexos". Asimismo, presentó algunos documentos más.

38 El primero de estos documentos es una carta que uno de los Abogados de las demandantes dirigió al funcionario competente de la Dirección General de la Competencia (DG IV), el 19 de febrero de 1992, para señalarle que, en la Decisión que le había sido notificada, faltaba algo entre la página 86 y la 87. Solicitaba al funcionario que efectuara las comprobaciones necesarias y adoptara las medidas oportunas para efectuar las correspondientes correcciones.

39 El segundo documento es un telefax, igualmente fechado el 19 de febrero de 1992, que el funcionario citado dirigió a otro funcionario de la Secretaría General de la Comisión, con el fin de que verificara "si la versión de la Decisión adoptada por la Comisión y notificada a sus destinatarios coincide íntegramente con el proyecto, y, de ser preciso, adopte las medidas necesarias para que se comunique formalmente a los destinatarios de la Decisión el texto completo de ésta".

40 El tercer documento es una carta de 21 de febrero de 1992, dirigida al funcionario competente de la DG IV por uno de los Abogados de las demandantes, en la que éste solicita a la Comisión que tenga a bien enviar únicamente a la SPO los ejemplares de la versión corregida de la Decisión, debido a que las direcciones de algunas de sus organizaciones miembros eran incorrectas.

41 El cuarto documento es una carta del funcionario competente de la DG IV, igualmente de 21 de febrero de 1992, dirigida a los Abogados de las demandantes, en la que indica que, tras una llamada de uno de ellos, la Secretaría General pensaba en diferentes modalidades de (re-)notificación a todas las organizaciones destinatarias de la Decisión (a la dirección corregida, en su caso).

42 Se oyeron los informes orales de las partes, así como sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Primera Instancia, en la vista de 11 de julio de 1994. Durante ésta, se proyectó, a petición de las demandantes, una película sobre los reglamentos controvertidos en el presente procedimiento y su experto fue oído.

Pretensiones de las partes

43 Las demandantes solicitan al Tribunal de Primera Instancia que:

1) Con carácter principal, declare inexistente el acto de la Comisión titulado "Decisión de la Comisión de 5 de febrero de 1992 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE" (Asuntos IV/31.572 y IV/32.571 ° Industria de la construcción de los Países Bajos).

2) Con carácter subsidiario, anule la Decisión de la Comisión de 5 de febrero de 1992 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (Asuntos IV/31.572 y IV/32.571 ° Industria de la construcción de los Países Bajos).

3) Adopte cualquier otra medida que estime procedente.

4) Condene a la Comisión al pago de las costas, incluidas las correspondientes a la demanda de medidas provisionales presentada con arreglo a los artículos 185 y 186 del Tratado.

Por su parte, la Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

1) Desestime las pretensiones de las demandantes.

2) Condene a las demandantes al pago de las costas, incluidas las del procedimiento de medidas provisionales.

Motivos y alegaciones de las partes

44 Las demandantes formulan dos pretensiones en su recurso: la primera, principal, consiste en que se declare inexistente la Decisión impugnada o, al menos, nula por vicios sustanciales de forma; la segunda, subsidiaria, consiste en la anulación de esta misma Decisión.

La pretensión principal

Alegaciones de las partes

45 Las demandantes alegan, con carácter principal que, según la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia, la Decisión impugnada es inexistente (sentencia de 27 de febrero de 1992, BASF y otros/Comisión, asuntos acumulados T-79/89, T-84/89 a T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 y T-104/89, Rec. p. II-315) por violación del principio de intangibilidad del acto y por falta de competencia °se añadió una página sin haber sido aprobada por la Junta de Comisarios° y por infracción del régimen lingueístico, puesto que la Junta de Comisarios no adoptó la Decisión en la única lengua auténtica. En efecto, en la Decisión C(92) 66 def., de 5 de febrero de 1992, enviada a las demandantes el 12 de febrero de 1992 y notificada a éstas el 17 de febrero de 1992, faltaba un pasaje, y las direcciones de las diferentes asociaciones mencionadas en la parte dispositiva de la Decisión eran incorrectas.

46 El 26 de febrero de 1992, se envió a las demandantes una Decisión fechada el 5 de febrero de 1992, con el nº C(92) 66 def. rev. (recibida en la SPO el 2 de marzo de 1992). Este texto contenía el pasaje que faltaba en el texto notificado el 17 de febrero de 1992 y que, por lo tanto, había sido añadido. Los errores relativos a las direcciones de las diferentes asociaciones de empresas habían sido igualmente corregidos.

47 Las demandantes señalan, asimismo, que el documento con la referencia C(92) 66 def. fue primero enviado a cada una de las demandantes mediante escrito de 12 de febrero de 1992, firmado por el Secretario General de la Comisión y hasta, aproximadamente, el 17 de febrero no fue notificado. El hecho de que el texto de la Decisión impugnada no estuviera disponible el día siguiente al 5 de febrero de 1992 confirma que el texto notificado a las demandantes no era el mismo que se había sometido a la Junta de Comisarios. La circunstancia de que se asignara una nueva referencia [a saber, C(92) 66 def. rev.] al documento revisado corrobora esta misma conclusión. Por otra parte, la Comisión no niega que el documento C(92) 66 def. rev. en ningún momento se sometió, como tal, a la Junta de Comisarios.

48 Por consiguiente, las demandantes piden a la Comisión que demuestre, por medio de testimonio certificado conforme del acta de la reunión de la Comisión de 5 de febrero de 1992, que efectivamente se reunió para examinar la versión neerlandesa de la Decisión controvertida y que fue este texto el que adoptó.

49 La Comisión responde que las demandantes no han aportado ningún indicio que permita llegar a la conclusión de que, tras adoptarse la Decisión, se hubiera producido una violación del principio de la intangibilidad del acto adoptado. Así pues, a falta de datos en este sentido, la Decisión debe considerarse legal (véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de marzo de 1992, Hoechst/Comisión, T-10/89, Rec. p. II-629, apartado 375).

50 La Comisión mantiene que la Decisión fue enviada por segunda vez a las demandantes, debido a que faltaba una página en el texto remitido el 12 de febrero de 1992 y que a algunas demandantes les fue enviada a una dirección que no era correcta. La desaparición de una página fue debida a una deficiencia técnica del sistema interno de correo electrónico de la Comisión, que se produjo después de adoptarse la Decisión.

51 Además, la Comisión alega que la Junta de Comisarios disponía del texto del proyecto de Decisión en todas las lenguas comunitarias, incluido el neerlandés, el 5 de febrero de 1992. Dicho proyecto fue adoptado en esta reunión.

Apreciación del Tribunal de Primera Instancia

52 Este Tribunal señala, en primer lugar, que, de la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de junio de 1994, Comisión/BASF y otros, antes citada (apartado 52), se desprende que las irregularidades denunciadas por las demandantes, que se refieren al procedimiento de adopción de la Decisión de la Comisión, no parecen de una gravedad que sea evidente hasta el punto de que dicha Decisión deba ser considerada como jurídicamente inexistente.

53 De ello se desprende que la pretensión principal de las demandantes debe ser desestimada en la medida en que tiene por objeto que se declare la inexistencia de la Decisión impugnada.

54 No obstante, procede examinar, en segundo lugar, si las irregularidades denunciadas por las demandantes deben conducir, tal y como éstas han alegado con carácter subsidiario, a la anulación de la Decisión impugnada por violación del principio de intangibilidad del acto y del régimen lingueístico.

55 En lo que respecta a la intangibilidad del acto, este Tribunal considera que, de la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de junio de 1994, Comisión/BASF y otros, antes citada (apartado 59), se desprende que, únicamente en un recurso en el que se aporten indicios serios y convincentes sobre la violación del principio de intangibilidad del acto, este Tribunal puede verse obligado a ordenar que se aporte la Decisión, en la lengua o en las lenguas auténticas, autentificada con las firmas del Presidente y del Secretario Ejecutivo, con el fin de comprobar la perfecta coincidencia entre los textos notificados con el texto adoptado por la Junta de Comisarios.

56 En el presente caso, este Tribunal consideró, con arreglo a los datos de que disponía en aquel momento, que el hecho de que el texto de la Decisión notificada el 17 de febrero de 1992 no coincidiera con el texto notificado el 26 de febrero de 1992 constituía, a primera vista, un indicio serio y convincente de que las modificaciones efectuadas en el primer texto no fueron adoptadas por la Junta de Comisarios. Por esta razón ordenó, el 27 de junio de 1994, que se aportara la Decisión adoptada por la Comisión en su sesión de 5 de febrero de 1992, autentificada en aquel momento, en la lengua auténtica, con las firmas del Presidente y del Secretario Ejecutivo, conforme al párrafo primero del artículo 12 del Reglamento Interno de la Comisión entonces vigente.

57 No obstante, este Tribunal señala que los documentos aportados por la Comisión en respuesta al auto de 27 de junio de 1994 confirman que la diferencia entre el primer texto notificado y el segundo fue debida a una deficiencia técnica en el funcionamiento de su sistema de correo electrónico, que hizo desaparecer una página, y que, por consiguiente, el texto notificado el 26 de febrero de 1992 coincidía perfectamente con el texto adoptado por la Junta de Comisarios en su sesión de 5 de febrero de 1992. En efecto, los Abogados de las demandantes señalaron a la Comisión, ya el 19 de febrero de 1992, que "en la Decisión SPO, falta algo entre la página 86 y la página 87. Les ruego lo comprueben y adopten las medidas necesarias para su corrección. Si se ha deslizado un error en el texto, les ruego envíen una rectificación a todos los destinatarios". El destinatario de esta carta, funcionario competente de la DG IV, envió el mismo día una nota a la atención de la Secretaría General de la Comisión con el fin de que efectuara las comprobaciones necesarias. En dicha nota se puede leer: "He recibido de su Servicio el texto de la Decisión arriba citada en lengua neerlandesa. En este documento, falta un pasaje que figuraba en el proyecto sometido a la Comisión. ¿Puedo pedirles que se compruebe si el texto que la Comisión adoptó y que fue notificado a los destinatarios de la Decisión coincide perfectamente con el proyecto y, en su caso, que adopten las medidas necesarias para que los destinatarios tomen conocimiento formal del texto íntegro de la Decisión? Adjunto les remito, como Anexo I de la presente, la carta de acompañamiento del documento C(92) 66 def. [...] las páginas 86 y 87 de este documento. Como Anexo II le remito: las páginas 85, 86 y 87 del proyecto de Decisión de que se trata (versión en lengua neerlandesa, tal y como se sometió a la Comisión; el pasaje que falta en este documento C(92) 66 def. está claramente indicado."

58 A la vista de estos elementos, cuya interpretación por la Comisión no ha sido cuestionada por las demandantes, los indicios aportados por éstas ya no pueden considerarse serios y convincentes.

59 De ello se desprende que ha quedado acreditado que el texto de la Decisión notificada a las demandantes el 26 de febrero de 1992 coincide íntegramente con el adoptado por la Junta de Comisarios el 5 de febrero de 1992.

60 En lo que se refiere al respeto del régimen lingueístico, este Tribunal considera que, de la carta dirigida por el funcionario de la DG IV a la Secretaría General, se desprende que el proyecto de Decisión fue sometido a la Comisión en versión neerlandesa, lo cual queda corroborado asimismo por el hecho de que, a partir del 5 de febrero de 1992, la parte dispositiva de la Decisión fue comunicada a las demandantes por telefax en lengua neerlandesa.

61 De ello se deduce que no existe vulneración del régimen lingueístico en el presente caso.

62 A mayor abundamiento, este Tribunal destaca que, en respuesta a su auto de 27 de junio de 1994, la Comisión aportó el texto de la Decisión de la Comisión de 5 de febrero de 1992, con la referencia C(92) 66 def. rev. y las firmas del Presidente de la Comisión y de su Secretario General, precedidas de la mención "la presente Decisión ha sido adoptada por la Comisión en su reunión nº 1092, celebrada en Bruselas el 5 de febrero de 1992. Comprende 92 páginas + anexos". En la vista, las demandantes criticaron el hecho de que este documento no precisaba la fecha de las firmas del Presidente y del Secretario General. En su escrito de acompañamiento, de fecha 4 de julio de 1994, y en la vista, el Agente de la Comisión afirmó que dicho documento era el texto de la Decisión, tal y como fue adoptado por la Junta de Comisarios el 5 de febrero de 1992 y autentificado en aquel momento. En respuesta a una pregunta del Tribunal, el Agente de la Comisión precisó que su afirmación sobre este punto quedaba corroborada por el hecho de que, en el momento de adoptarse la Decisión, la Comisión ya había sido advertida de las consecuencias derivadas, en opinión del Tribunal de Primera Instancia, de una falta de autentificación de sus actos, puesto que, en aquel momento, la vista de los asuntos BASF y otros/Comisión ya se había celebrado ante el Tribunal de Primera Instancia, quien había ordenado que se aportara el texto de la Decisión de que se trataba en aquel asunto, autentificada con las firmas del Presidente y del Secretario Ejecutivo, conforme al párrafo primero del artículo 12 del Reglamento Interno de la Comisión vigente en aquel momento. Este Tribunal destaca que las demandantes no formularon objeción alguna frente a la explicación dada por el Agente de la Comisión.

63 Con arreglo a dichos documentos y a los datos suministrados por el Agente de la Comisión, este Tribunal señala que el documento con la referencia C(92) 66 def. rev. aportado por la Comisión es el texto de la Decisión, tal y como fue adoptado por la Junta de Comisarios el 5 de febrero de 1992 y autentificado en aquel momento.

64 De todo lo anterior se desprende que la pretensión formulada con carácter principal por las demandantes debe desestimarse.

La pretensión subsidiaria

65 En apoyo de su pretensión subsidiaria, las demandantes realizan nueve imputaciones, que pueden resumirse en cinco motivos. El primer motivo se basa en la infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, por haber definido erróneamente la Comisión el mercado de referencia, desconocer el alcance de los reglamentos controvertidos y por haber considerado, equivocadamente, que afectaban de manera sensible el comercio entre Estados miembros. El segundo motivo se basa en la infracción del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, en primer lugar, por no haber tenido en cuenta la Comisión las características concretas del sector de la construcción en los Países Bajos y haber invertido la carga de la prueba; en segundo lugar, por haber apreciado erróneamente el alcance de los reglamentos de que se trata en relación con los cuatro requisitos para la concesión de una exención, en particular, al negarse a tener en cuenta las propuestas de modificación formuladas por las demandantes "durante la fase de notificación" y, en tercer lugar, por haber violado los principios de proporcionalidad y de subsidiariedad al denegar la exención solicitada. El tercer motivo se basa en la infracción del nº 1 del apartado 2 del artículo 4 y del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17, por haber impuesto la Comisión una multa, a pesar de no haberse probado la infracción o, al menos, cuando gozaba de inmunidad, y por haber estimado equivocadamente que la infracción fue cometida con dolo o negligencia y haber impuesto una multa excesiva. El cuarto motivo se basa en la infracción del artículo 190 del Tratado, al no haber motivado suficientemente la Comisión con arreglo a Derecho ni la infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado ni la negativa a conceder la exención solicitada conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado. El quinto motivo se basa en la violación del derecho de defensa de las demandantes.

Primer motivo: infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado

Primera parte: definición errónea del mercado de referencia

Alegaciones de las partes

66 Las demandantes recuerdan que, de la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia se desprende que la definición adecuada del mercado de referencia es un requisito necesario y previo a cualquier valoración de un comportamiento supuestamente contrario a la competencia (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de marzo de 1992, SIV y otros/Comisión, asuntos acumulados T-68/89, 77/89 y 78/89, Rec. p. II-1403). En opinión de las demandantes, la Comisión no definió en el presente caso el mercado del producto y el mercado geográfico de referencia.

67 En lo que respecta al mercado del producto, exponen que los ocho sectores de la industria de la construcción que abarcan los reglamentos de que se trata no constituyen un solo mercado de producto, sino, al menos, otros tantos °cuando no más° mercados de productos distintos, en la medida en que las actividades que abarcan no son intercambiables ni desde el punto de vista de la demanda ni de la oferta.

68 Las demandantes añaden que, si bien consideraron en su notificación que el mercado neerlandés de la construcción constituía un solo mercado de producto, fue con vistas a una solicitud de declaración negativa/exención en favor de los UPR, adoptados en 1987 y que por primera vez eran aplicables indistintamente a los ocho mercados de producto de referencia. La perspectiva de la Decisión impugnada es totalmente distinta, puesto que se dirige no sólo contra los UPR de 1987, sino también contra los reglamentos anteriores a los UPR, que son distintos para cada uno de los sectores de la industria de la construcción. Por consiguiente, la Comisión debería haber realizado una distinción según los mercados del producto de referencia, al menos en la medida en que pretendía impugnar los reglamentos aplicables antes del 1 de abril de 1987.

69 Por lo que respecta al mercado geográfico, señalan que la Comisión afirmó, en el punto 23 de la Decisión, que existían diferentes mercados geográficos pertinentes dentro del mercado de obras al que se aplicaban los reglamentos. De este modo, admitió que la extensión del mercado geográfico de referencia podía variar según el sector y la naturaleza de las actividades de que se tratara. Puesto que el mercado geográfico de obras de menor importancia es más limitado, la Comisión debería haber señalado que todos los reglamentos relativos a estas obras quedaban fuera del ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado, ya que no pueden afectar al comercio entre los Estados miembros (véase la tercera parte del motivo infra).

70 En lo que respecta al mercado del producto, la Comisión responde, por una parte, que no es necesario definir el mercado de referencia a partir de la posibilidad de sustitución de los productos afectados, sino a partir de las actividades que efectúan los empresarios y del ámbito de aplicación de los reglamentos. En efecto, los UPR y el Código de honor se aplican indistintamente a los diferentes sectores mencionados por las demandantes sin distinguir según la naturaleza, importancia o localización de las obras. Este enfoque es plenamente conforme con el punto de vista que las demandantes han defendido durante la fase administrativa del procedimiento.

71 La Comisión alega, asimismo, que no procede efectuar una distinción entre los reglamentos anteriores a 1987 y los UPR desde el punto de vista de la definición del mercado del producto de referencia, puesto que los primeros, aplicables en los diferentes sectores, fueron uniformados entre 1973 y 1979 al amparo de la SPO.

72 En lo que respecta al mercado geográfico, la Comisión responde que las fluctuaciones regulares de la demanda, el radio de acción de las grandes y medianas empresas y el hecho de que incluso algunas pequeñas empresas participen a menudo en licitaciones de obras situadas fuera de la región en la que están establecidas demuestran que no existen mercados geográficos distintos dentro del mercado de las obras, que constituye el objeto de los reglamentos controvertidos. Por otra parte, destaca que, durante la fase administrativa del procedimiento, las demandantes en ningún momento aludieron a la existencia de diferentes mercados geográficos ni aportaron datos que permitieran delimitarlos.

Apreciación del Tribunal

73 Este Tribunal considera que, con carácter preliminar, procede determinar el alcance de la obligación de la Comisión de definir el mercado de referencia antes de declarar la existencia de una infracción de los artículos 85 y 86 del Tratado.

74 Es preciso observar que la definición del mercado de referencia no desempeña el mismo papel según se trate de aplicar el artículo 85 o el artículo 86 del Tratado. En el marco de la aplicación del artículo 86, la adecuada definición del mercado de referencia es un requisito necesario y previo a la valoración de un comportamiento supuestamente contrario a la competencia (sentencia SIV y otros/Comisión, antes citada, apartado 159), puesto que, antes de acreditar la existencia de un abuso de posición dominante, hay que acreditar la existencia de una posición dominante en un mercado determinado, lo que implica que dicho mercado haya sido previamente delimitado. En cuanto a la aplicación del artículo 85, es preciso definir el mercado de referencia para determinar si el acuerdo, la decisión de asociación de empresas o la práctica concertada de que se trate puede afectar al comercio entre Estados miembros y tiene por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

75 Por esta razón, en el marco de la aplicación del artículo 85, las imputaciones realizadas por las demandantes, en relación con la definición del mercado efectuada por la Comisión, no poseen una dimensión autónoma con respecto a las relativas al perjuicio del comercio entre Estados miembros y a la distorsión de la competencia. La procedencia de este enfoque queda corroborada por el hecho de que, en su solicitud de declaración negativa o de exención, las demandantes abordaron la cuestión de la definición del mercado exclusivamente en la parte relativa al perjuicio del comercio entre Estados miembros.

76 Es preciso destacar que, al considerar como mercado pertinente el mercado de la construcción en los Países Bajos en su conjunto, la Comisión no hizo sino respetar el enfoque adoptado por las demandantes al notificar los UPR, para obtener una declaración negativa o una exención, y en su respuesta al pliego de cargos. Durante la fase administrativa del procedimiento, las demandantes en ningún momento afirmaron que los ocho sectores de la industria de la construcción constituyeran mercados distintos para la aplicación de las normas comunitarias sobre la competencia ni que existieran mercados geográficos distintos. Por el contrario, indicaron en su notificación (p. 19, apartado 2.2.1) lo siguiente:

"Naar het oordeel van de SPO dient als de relevante produktmarkt vanuit een macro-perspectief te worden aangemerkt de markt voor het aannemen van bouwwerken. Slechts die produktmarkt lijkt vanuit kartelrechtelijk oogpunt relevant. Dit is een omvangrijke markt. Weliswaar is het in beginsel (wellicht) mogelijk binnen deze markt talloze marktsegmenten te onderscheiden naar gelang de aard en de omvang van de aan te nemen bouwwerken, doch het is twijfelachtig of dergelijke segmenten zouden kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke produktmarkten in het licht van het Europees mededingingsrecht. Zowel de aanbodzijde als de vraagzijde van de betrokken markt heeft een dermate diverse samenstelling, dat het in beginsel onmogelijk lijkt bepaalde submarkten te isoleren, waarop bepaalde categorieën aanbesteders en aannemers bij uitsluiting opereren. Een °noodgedwongen° kunstmatige indeling van de bouwmarkt in submarkten is bovendien niet dienstig voor de beoordeling van de onderhavige mededingingsregelingen, aangezien enerzijds de Erecode van toepassing is op bouwwerken van alle categorieën, terwijl het UPR betrekking heeft op alle werken van de categorieën, genoemd onder nr. 2.1.1."

["Según la SPO, el mercado pertinente del producto, desde un punto de vista macroeconómico, es el de la realización de obras de construcción. Unicamente este mercado de producto parece pertinente desde el punto de vista del Derecho de la competencia. Es un mercado amplio. Si, ciertamente, puede que sea posible, en principio, discernir dentro de este mercado innumerables segmentos de mercado, en función de la naturaleza y de la importancia de las construcciones que deban efectuarse, es, no obstante, dudoso que dichos segmentos puedan calificarse de mercados de producto distintos en relación con el Derecho europeo de la competencia. Tanto la oferta como la demanda tienen una composición hasta tal punto diversificada en este mercado que, en principio, parece imposible aislar sub-mercados en los cuales únicamente operen ciertas categorías de licitadores y adjudicadores. Por otra parte, una división, forzosamente artificial, del mercado de la construcción en sub-mercados sería inútil para apreciar los reglamentos de competencia de que se trata, a la vista del hecho de que, por una parte, el Código de honor es aplicable a todas las obras de construcción y, por otra, que el UPR se refiere a todas las obras de las categorías mencionadas en el nº 2.1.1." (Es decir, todas aquellas a las que la Comisión afirma que son aplicables los UPR.)].

77 La Comisión, acertadamente, se sumó a esta definición de mercado, en la medida en que los reglamentos adoptados en 1987 se aplican indistintamente a la totalidad de los ocho sectores de que se trata. Además, en su réplica, las demandantes respaldaron este enfoque en lo que respecta a la apreciación de los UPR adoptados en 1987.

78 No obstante, mantienen su crítica relativa a la definición del mercado por lo que respecta a los reglamentos anteriores y afirman que el punto de vista sostenido durante la fase administrativa del procedimiento fue debido al hecho de que su solicitud de declaración negativa o de exención se refería a los reglamentos adoptados en 1987, mientras que la Decisión denuncia asimismo los reglamentos anteriores, que eran distintos para cada sector.

79 A este respecto, es preciso señalar que, si bien es cierto que las consideraciones expuestas en la notificación únicamente se referían a los reglamentos adoptados en 1987, el pliego de cargos denunciaba igualmente los reglamentos anteriores. Por consiguiente, la respuesta de las demandantes a este pliego [véanse las pp. 23 a 71 y, en particular, el título 3 denominado "De relevante markt: de bouwmarkt in Nederland" ("El mercado pertinente: el mercado de la construcción en los Países Bajos")], en la que mantuvieron el mismo punto de vista respecto a la definición del mercado, se refería también, a su vez, a los reglamentos anteriores.

80 De ello se desprende que, durante la fase administrativa del procedimiento, las demandantes no consideraron que debiera adoptarse un enfoque distinto en cuanto a la definición del mercado para los reglamentos anteriores.

81 A mayor abundamiento, este Tribunal considera que la Comisión se sumó acertadamente a esta definición del mercado también en lo que respecta a los reglamentos anteriores. En efecto, por una parte, las demandantes no pudieron indicar qué diferencias sustanciales podían existir entre los reglamentos anteriores y los reglamentos adoptados en 1987, así como entre los diferentes reglamentos anteriores entre sí. De ello hay que deducir que los diferentes reglamentos anteriores se aplicaban de igual manera a cada uno de los sectores y a cada una de las zonas geográficas que cubrían. Por otra parte, las demandantes declararon en la vista que la totalidad de los productos de la construcción estaban cubiertos, en el conjunto de los Países Bajos, por los diferentes reglamentos anteriores: o bien estaban cubiertos por un reglamento regional que abarcaba diferentes productos, o bien lo estaban por un reglamento específico para determinados productos, pero que abarcaba la totalidad del territorio neerlandés.

82 De lo anterior se deduce que la Comisión consideró acertadamente como mercado de referencia el mercado neerlandés de la construcción, en lo relativo tanto a los reglamentos anteriores como a los introducidos en 1987, para apreciar si afectaban al comercio entre Estados miembros o perjudicaban a la competencia.

83 Por lo tanto, esta parte del motivo debe desestimarse, en cuanto no se superpone a las otras dos partes de este motivo y deberá examinarse conjuntamente con éstas en cuanto a todo lo demás.

Segunda parte: incorrecta apreciación del contenido y alcance de los reglamentos controvertidos

I. Presentación general

Alegaciones de las partes

84 Según las demandantes, es esencial tener presente la finalidad de los reglamentos controvertidos cuando se examina su compatibilidad con el Derecho comunitario de la competencia: impedir el regateo, estableciendo un sistema vinculante en el cual la competencia juega en un solo momento, y mejorar la estructura transaccional del mercado imputando a cada obra adjudicada los gastos de estudios que haya generado.

85 Alegan que la Comisión ha incumplido el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, al considerar que los reglamentos infringían ampliamente esta disposición. Dicho incumplimiento se debe al concepto puramente teórico y abstracto que posee la Comisión sobre la competencia, que debe ser preservada por esta disposición, concepto que a priori se opone a toda regulación del mercado.

86 La Comisión responde que, en el marco del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, lo único importante es averiguar si existe restricción de la competencia y no si una restricción de la competencia es aceptable o no. Para responder a esta cuestión, la Comisión analizó el contexto económico y jurídico de la infracción. Por lo tanto, su apreciación versó sobre el mercado de la construcción y no sobre un "mercado tipo, de funcionamiento ideal". No obstante, se negó a admitir que las prácticas colusorias fueran inevitables en el mercado de la construcción y considera que una competencia no falseada constituye un instrumento concreto para alcanzar los objetivos del Tratado.

Apreciación del Tribunal

87 Este Tribunal destaca que, según la Decisión, el sistema establecido por los reglamentos adoptados en 1987 puede exponerse del siguiente modo. Estos reglamentos tienen por objeto establecer un procedimiento al que deben someterse los miembros de las demandantes cuando tengan la intención de presentar una proposición económica para una obra determinada. Según las demandantes, este procedimiento tiene un doble objetivo: luchar contra el regateo, al que los adjudicadores suelen dedicarse, y corregir los desequilibrios entre la oferta y la demanda, derivados de la falta de transparencia del mercado en la oferta y de los elevados costes de transacción que ésta soporta.

88 A tal fin, las demandantes crearon infraestructuras materiales y humanas destinadas a aplicar el procedimiento establecido por los reglamentos. Este procedimiento, que difiere en alguna medida según que las licitaciones sean abiertas o restringidas, o simultáneas o no, consta de diversas etapas entre la notificación a la oficina competente de la SPO de la intención de presentar una proposición económica para una obra determinada y la formalización del contrato entre el adjudicador y el adjudicatario.

89 Estas etapas pueden resumirse de la siguiente manera: todo empresario miembro de las demandantes, que tenga la intención de presentar una proposición económica para una obra determinada, deberá notificarlo a la oficina competente de la SPO, con el fin de que ésta pueda aplicar los reglamentos (Decisión, punto 24).

90 Si se producen varias notificaciones, la oficina convoca a las empresas que las han efectuado a una reunión. Dichas empresas están obligadas a asistir, so pena de sanciones. Durante esta reunión, presidida por un funcionario de la oficina, se adoptan diferentes decisiones, bien por mayoría bien por unanimidad (Decisión, punto 25). La primera de estas decisiones se refiere a si se designará un derechohabiente entre los empresarios que participan en la reunión, que será el único que pueda tener contactos con el adjudicador con vistas a negociar el contenido y precio de su oferta (Decisión, puntos 26 y 39 a 41). Si se decide la designación de un derechohabiente, la reunión prosigue con el fin de determinar conforme a qué datos se compararán las diferentes proposiciones económicas. De este modo, en la reunión se decide, según las demandantes, si las licitaciones son o pueden ser comparables y, según la Comisión, si las proposiciones económicas de los diferentes empresarios lo son o pueden serlo (Decisión, punto 27). Si la respuesta es afirmativa, podrá designarse en la reunión un derechohabiente. Antes de efectuar dicha designación, en la reunión se decide con arreglo a qué modalidades se definirán los aumentos de precio. Dichos aumentos, que serán soportados por el adjudicador, son fundamentalmente de dos tipos: indemnizaciones por gastos de cálculo y contribuciones a los gastos de funcionamiento de las organizaciones profesionales, entre las cuales figura la SPO y sus oficinas (Decisión, puntos 31 a 33). Una vez tomada esta decisión, cada empresario concreta su cifra de licitación (denominada cifra inicial) y la entrega al presidente (Decisión, punto 28). Esta cifra no incluye aún los aumentos de precios. En este momento, un empresario puede solicitar en la reunión que se le otorgue preferencia, es decir, que se le designe derechohabiente, a condición de presentar una proposición económica igual a la de la cifra inicial más baja (Decisión, punto 30). A continuación, el presidente toma conocimiento de estas cifras y puede comunicarlas a los participantes en la reunión, si así se decide (Decisión, punto 28). Tras conocer las cifras de los demás, todo empresario puede decidir retirar su proposición, aunque pierde determinados derechos (Decisión, punto 29). En principio, se designa derechohabiente al empresario que haya presentado la cifra inicial más baja (Decisión, punto 39). Tras ello, todos los empresarios añaden a su cifra inicial los aumentos de precios calculados según las modalidades decididas previamente en la reunión. Dichos aumentos son idénticos para cada empresario y están destinados, en particular, a cubrir la totalidad de los gastos de cálculo de todos los participantes en la reunión. Serán soportados por el adjudicador, si éste adjudica el contrato a uno de los miembros de la SPO (Decisión, puntos 31 a 33). El adjudicatario al que se abonan deberá transferirlos a la oficina, que los pagará de nuevo, en su práctica totalidad, a los empresarios, por los gastos de cálculo, y a las organizaciones profesionales, por las correspondientes cotizaciones (Decisión, puntos 42 a 46). Finalmente, las diferencias entre los precios de licitación de los diferentes empresarios pueden ser aumentadas o reducidas en la reunión (Decisión, punto 38).

91 Si la oficina sólo recibe una notificación para un contrato, éste se considerará adjudicado directamente y la única empresa notificante gozará de la condición de derechohabiente, es decir, que las empresas miembros de las demandantes que sean consultadas posteriormente únicamente podrán presentar una proposición con su consentimiento o, en caso de conflicto, con el de una comisión de arbitraje (Decisión, puntos 41, 52 y 53). No obstante, es posible que, entre el momento de la notificación del primer empresario y la adjudicación del contrato a éste, el adjudicador consulte a otros empresarios miembros de las demandantes, cuya notificación se produzca tras la formalización del contrato. En este caso, el adjudicatario tiene la obligación de pagar a la oficina un importe igual al 3 % del precio, en concepto de aumentos de precio (Decisión, punto 60).

92 Existe, asimismo, un reglamento que establece un procedimiento aplicable a las proposiciones presentadas por empresas de subcontratación que, en esencia, reproduce las normas aplicables a las demás proposiciones económicas, adaptándolas a la especificidad de la subcontratación (Decisión, puntos 55 a 59).

93 Este Tribunal señala que la Decisión formula, fundamentalmente, cuatro tipos de imputaciones contra los reglamentos adoptados por las demandantes. El primer tipo de imputación se refiere al hecho de que prevén una concertación entre empresarios para el intercambio de información relativa a factores de coste del contrato, características de las ofertas y precios propuestos por cada uno. El segundo tipo de imputación consiste en que, a través de esta concertación, se fijan partidas de precios, que los precios propuestos son, a veces, modificados y que, igualmente, se fijan precios parciales. El tercer tipo de imputación se refiere al hecho de que, tras esta concertación, uno de los empresarios °el derechohabiente° goza de una protección contra los demás participantes en la concertación, puesto que éstos pierden el derecho de negociar su proposición con la entidad adjudicadora. El derechohabiente disfruta también de protección contra los demás empresarios miembros de las demandantes en la medida en que, si éstos son posteriormente consultados, sólo podrán presentar una proposición con su consentimiento o con el de una comisión de empresarios, y ello a condición de que esta proposición sea inferior en un determinado porcentaje a la del derechohabiente. El cuarto tipo de imputación se refiere al hecho de que los reglamentos confieren a los miembros de las demandantes ventajas competitivas frente a terceros. LOS FUNDAMENTOS SIGUEN EN EL NUM.DOC : 692A0029.1

94 Las demandantes responden en planos distintos a estos diferentes tipos de imputación: o bien ponen de manifiesto los efectos beneficiosos de los reglamentos para la competencia y, por lo tanto, para los consumidores, o bien cuestionan la realidad de las imputaciones en cuanto a los hechos, o bien rebaten la calificación jurídica de éstos en relación con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

95 Este Tribunal señala, en primer lugar, que la Comisión considera acertadamente los reglamentos de las demandantes como un todo, en el que no se pueden aislar artificialmente los diferentes elementos que los constituyen.

96 A continuación, el Tribunal destaca que los efectos beneficiosos de los reglamentos invocados por las demandantes no pueden tomarse en cuenta para la aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado y que deben serlo únicamente para la aplicación de los criterios fijados en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado. De ello se desprende que las diferentes alegaciones deberán ser examinadas en el marco del segundo motivo.

97 De lo anterior se deduce que, en el marco del presente motivo, procede examinar exclusivamente las alegaciones de las demandantes relativas a la realidad de los hechos y a su apreciación en relación con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. A tal fin, el Tribunal examinará sucesivamente las alegaciones relativas a la concertación entre los empresarios que desean presentar una proposición económica, a la fijación concertada de precios o de partidas de precios, a la limitación de la autonomía de negociación de los empresarios y al comportamiento de la SPO con respecto a los empresarios no asociados.

II. La concertación entre los empresarios que desean presentar una proposición económica

Alegaciones de las partes

1. La obligación de comunicar la intención de presentar una proposición económica (Decisión, puntos 24 y 79)

98 Las demandantes, que no rebaten la exposición sobre este aspecto de los reglamentos realizada en el punto 24 de la Decisión, alegan que la obligación de notificación y la propia notificación no tienen, como tales, ningún significado respecto al Derecho de la competencia. Consideran, en particular, que el párrafo tercero del punto 79 de la Decisión está incorrectamente fundado, en la medida en que denuncia que la oficina pueda comunicar a una empresa notificante, previa petición, el número de empresas que han efectuado la notificación.

99 La Comisión responde que la obligación de notificar no debe ser considerada en sí misma, sino como parte integrante de los reglamentos. Añade que la información obtenida gracias a las notificaciones permite a las empresas notificantes pronosticar la intensidad de la competencia y, por lo tanto, indirectamente, el nivel previsible de la proposición final.

2. Las reuniones celebradas conforme a los UPR (Decisión, puntos 25 a 58 y 80 a 92)

a) Acuerdo sobre el principio de la designación de un derechohabiente (Decisión, puntos 26 y 80)

100 Las demandantes niegan la afirmación contenida en el punto 80 de la Decisión, según la cual el número de casos en que en la reunión se decide renunciar a designar un derechohabiente es escaso y afirman que de sus propias averiguaciones se desprende que únicamente se designa un derechohabiente en el 39 % de los casos.

101 La Comisión responde que el punto 80 se refiere al número de casos en que en la reunión se renuncia a designar un derechohabiente a priori, es decir, antes de pronunciarse sobre la posibilidad de comparar los datos relativos a la adjudicación, y no al número de casos en que, sin renunciar a ello a priori, no se designa en la reunión a un derechohabiente, debido casi siempre a que se comprueba que los datos relativos a la adjudicación no son comparables.

b) Comparación de los factores de coste del contrato (Decisión, puntos 27 y 81)

102 Las demandantes sostienen que la Decisión prescinde de la naturaleza de la información intercambiada durante la reunión. Esta información se refiere exclusivamente a datos definidos por el adjudicador. Su intercambio es indispensable para comprobar si las licitaciones a las que los participantes en la reunión responden son comparables y para evitar, de este modo, que se comparen posteriormente cifras iniciales correspondientes a licitaciones distintas. Asimismo, dicho intercambio favorece la calidad de la competencia, para satisfacción de los adjudicadores.

103 Por otra parte, alegan que es necesario que la información verse asimismo sobre algunas de las condiciones de la licitación, cuando éstas no son razonables, con el fin de evitar que los adjudicadores trasladen riesgos imprevisibles a los empresarios. Sin esta concertación, los empresarios se verían enfrentados individualmente al siguiente dilema: o bien aceptar las condiciones exorbitantes °y, por lo tanto, tener problemas en el momento de la ejecución°, o bien incluir en su proposición económica otras condiciones °y, por lo tanto, que se prefiera a un competidor°. De este modo, la concertación sobre los plazos de ejecución únicamente se produce cuando los plazos indicados por el adjudicador no son realistas.

104 Las demandantes añaden que los intercambios de información conducen a los empresarios a presentar proposiciones económicas calculadas con mucha precisión, porque los riesgos pueden preverse mejor, circunstancia que finalmente beneficia a los adjudicadores.

105 Consideran que, denunciar el intercambio de información a petición del adjudicador, se debe no sólo a un error en cuanto al contenido de esta información, sino también a una amalgama entre la licitación y la situación de oligopolio que ha conducido a la Comisión a considerar contrario al Tratado todo intercambio de información relativa a una licitación.

106 En definitiva, las demandantes reprochan a la Comisión que considere que todo intercambio de información entre competidores, que pueda reducir la incertidumbre de un mercado totalmente opaco, constituye en sí una restricción de la competencia.

107 La Comisión responde que las demandantes dan una imagen falsa del contenido de la información intercambiada. En efecto, es imposible comprobar si las licitaciones convocadas son comparables, o pueden serlo, sin saber cómo tienen intención de reaccionar los participantes en la reunión al anuncio de licitación. De este modo, el intercambio de información se refiere a aspectos concretos de la obra, conocidos únicamente por uno u otro de los participantes, que queda así privado de una ventaja competitiva. Ello no mejora la competencia, sino que más bien da lugar a una competencia mutilada. La Comisión aporta diferentes actas de reuniones de empresarios en apoyo de sus afirmaciones.

108 Añade que no corresponde a los empresarios decidir conjuntamente si algunas de las condiciones de la licitación, como los plazos de ejecución o el tamaño de los cimientos, son o no razonables y aún menos fijar, llegado el caso, sus condiciones de manera concertada.

109 La Comisión expone que el intercambio de información durante la reunión es tan perjudicial para la competencia como el que se produce entre competidores en un mercado oligopolístico.

c) Presentación de las cifras iniciales (Decisión, puntos 28 y 82)

110 Las demandantes exponen que la presentación de cifras iniciales, que no pueden modificarse, al presidente de la oficina no restringe la competencia, sino que únicamente adelanta el momento en que la competencia se produce. Se sustituye la presentación de proposiciones económicas al adjudicador por la presentación de las cifras iniciales al presidente independiente de la oficina SPO de que se trate. La inmutabilidad de las cifras iniciales, una vez presentadas, garantiza que la competencia no resulta falseada, sino únicamente anticipada para evitar el "regateo".

111 Para la Comisión, no es la propia presentación de las cifras iniciales inmutables lo que constituye la infracción, sino más bien el hecho de que hayan sido fijadas conforme a datos intercambiados en la reunión. Añade que la presentación de las cifras iniciales forma parte de un procedimiento que sustituye los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre empresarios y que debe ser considerada como tal.

d) Posibilidad de retirada tras la comparación de los precios (Decisión, puntos 29, 83 y 84)

112 Las demandantes sostienen que la posibilidad de retirada, tras la comparación de los precios, no sólo no constituye restricción alguna de la competencia, sino que la refuerza en la medida en que permite a los empresarios calcular sus proposiciones de manera más ajustada, puesto que saben que, en caso de error que pueda dar lugar a precios económicamente injustificados, podrán retirar su proposición. Por otra parte, esta posibilidad únicamente se utiliza en caso de error de cálculo de la proposición cometido por uno de los empresarios que haya presentado una cifra inicial.

113 Además, exponen que la comparación de precios que se realiza tras la presentación de las cifras iniciales no puede tener efectos contrarios a la competencia, puesto que las cifras iniciales ya no pueden ser modificadas. Además, las informaciones basadas en esta comparación, como la diferencia de precio entre la proposición del derechohabiente y las de sus competidores, no pueden ser utilizadas por éste en sus negociaciones con el adjudicador, ya que las cifras iniciales son cifras definitivas.

114 La Comisión responde que incluso suponiendo °quod non° que la retirada únicamente se produjera en caso de error que dé lugar a un precio económicamente injustificado, no corresponde a los empresarios juzgar unilateralmente el carácter económicamente justificado de un precio y privar al adjudicador de una proposición económica ventajosa, sobre todo cuando estos empresarios competidores efectúan esta valoración tras haber intercambiado información sobre los precios.

115 Añade que el derechohabiente puede utilizar la información de que dispone en cuanto a los precios de los demás licitadores en sus negociaciones con el adjudicador, puesto que la diferencia entre su precio y el de los demás constituye el margen dentro del cual está protegido, ya que estos últimos no pueden presentar un precio inferior (véanse los apartados relativos a la protección del derechohabiente infra). Desde este punto de vista, la comparación de los precios restringe asimismo la competencia.

Apreciación del Tribunal

116 El Tribunal señala que la obligación de los miembros de las demandantes de notificar a la oficina competente de la SPO su intención de presentar una proposición económica constituye el punto de partida de la concertación. Es necesario afirmar, con la Comisión, que el hecho de que la oficina competente pueda comunicar a las empresas notificantes que así lo soliciten el número de empresas que han efectuado una notificación puede restringir la competencia en la medida en que permite a las empresas notificantes prever la intensidad de la competencia entre ellas y adaptar a ella su comportamiento, así como disponer de información que aún no poseen en ese momento las empresas no miembros de la SPO.

117 A continuación, procede destacar que la concertación entre empresarios denunciada en la Decisión únicamente se pone en funcionamiento cuando en la reunión no se renuncie a priori a la designación de un derechohabiente. A falta de renuncia, los participantes intercambian información. Por lo tanto, existe concertación, aun cuando se llegue a la conclusión de que las proposiciones económicas no son y no pueden ser comparables, de manera que no podrá designarse un derechohabiente. Frente a la afirmación de las demandantes, según la cual únicamente se designa un derechohabiente en el 39 % de los casos, procede observar, por una parte, que, al menos en esos casos, la concertación entre empresarios denunciada en la Decisión puede producirse plenamente y, por otra parte, que, en lo que respecta a los demás casos, las demandantes no han alegado ni probado que la reunión renuncie a priori a la designación de un derechohabiente, haciendo de este modo inútil toda concertación posterior. Por consiguiente, las demandantes no han conseguido rebatir la afirmación contenida en el punto 80 de la Decisión, según la cual "el número de casos en que la asamblea de empresarios decide renunciar a esta designación, haciendo así posible una competencia no falseada, es escaso". En efecto, esta afirmación se refiere al número de casos en que se decide a priori en la reunión renunciar a la designación de un derechohabiente, mientras que la afirmación de las demandantes se refiere a aquellos casos en los que un derechohabiente no puede ser designado, bien porque se haya renunciado a priori, bien porque las propuestas económicas no fueran comparables o no hayan podido compararse.

118 Cuando la reunión no renuncia a priori a la designación de un derechohabiente, los participantes deben decidir conforme a qué criterios técnicos y económicos compararán los precios, puesto que un derechohabiente únicamente puede ser designado con arreglo a proposiciones económicas comparables. A este respecto, las partes tienen opiniones divergentes en cuanto a la naturaleza de la información intercambiada para valorar si son comparables las proposiciones económicas: las demandantes sostienen que esta información se refiere únicamente a la licitación convocada por el adjudicador y su exclusiva finalidad es comprobar si todos los participantes se basan en los mismos datos. Sin embargo, admiten que la información intercambiada puede igualmente versar sobre la actitud que procede adoptar en relación con alguna de las condiciones impuestas por el adjudicador, cuando éstas no sean razonables. La Comisión afirma que el intercambio de información va mucho más lejos y se refiere al modo en que los diferentes empresarios tienen el propósito de responder a la licitación.

119 A este respecto, este Tribunal señala, en primer lugar, que es incompatible con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado que los empresarios se concierten sobre la manera en que pretenden responder a una licitación y ello aun cuando en dicha licitación se incluyan condiciones no razonables. En efecto, corresponde a cada uno de los empresarios determinar de manera autónoma lo que considera razonable y lo que no, así como extraer las consecuencias oportunas en relación con su propio comportamiento.

120 Es forzoso señalar, a continuación, que, contrariamente a lo que afirman las demandantes, la información intercambiada no se refiere únicamente a la licitación. Por una parte, de la letra b) del artículo 1 y del artículo 6.2 del UPRO, interpretados en relación con el artículo 6.3 del UPRR, se desprende que esta información se refiere a otros datos que no tienen que ver con la licitación. En efecto, los artículos 6.2 y 6.3 de los UPR establecen:

"Antes de cumplimentar los impresos de las EP [evaluaciones propuestas para la realización de la obra], la Asamblea decidirá, conforme a los datos relativos a la licitación aportados por la entidad adjudicadora y a cualquier otro dato útil para proceder a un estudio objetivo de comparación de los precios, los datos que deban tenerse en cuenta para confeccionar la EP en los impresos previstos a tal efecto. Asimismo decidirá, según las modalidades contempladas en el presente artículo, las cifras y detalles que deberán mencionarse en dicho impreso."

La letra b) del artículo 1 establece, por su parte, que los "datos relativos a la licitación" contendrán "la totalidad de los documentos, incluidos el pliego de cláusulas administrativas, los dibujos, la licitación, el impreso de la declaración de intención de licitar, todos los documentos similares, así como todas las instrucciones o notificaciones útiles para la presentación de la proposición".

Ello demuestra que entre los "demás datos útiles para proceder a un estudio objetivo de comparación de los precios", figuran elementos que no aparecen en los datos relativos a la licitación Por otra parte, las actas de algunas de las reuniones de empresarios demuestran claramente que en ellas se discute la manera en que piensan formular sus proposiciones, comparando las características de la obra que tienen intención de proponer y, en consecuencia, elementos que inciden en la determinación de los precios. De este modo, en una reunión celebrada el 14 de marzo de 1988, los participantes llegaron a la conclusión de que las proposiciones no eran comparables, porque uno de los empresarios proponía un silo redondo y otro un silo cuadrado (Anexo I de la dúplica). Aparte del hecho de que los empresarios comparan las características técnicas de las proposiciones que tienen intención de presentar, también comparan a veces los diferentes elementos de cada una de las proposiciones económicas. De este modo, se puede leer en el acta de la reunión 040388, relativa a una obra situada en Tilburg (Países Bajos), que uno de los empresarios participantes en la reunión "wil blanken maar geen inzicht geven in samenstelling prijsaanbieding. Prijsvergelijking daarom niet mogelijk. VH stapt kwaad op. Verliest rechten" ("quiere presentar una cifra inicial, pero se niega a comunicar el contenido de su proposición económica. Por lo tanto, la comparación de precios no es posible. VH se va furioso. Pierde sus derechos"). La frase "la comparación de precios no es posible" indica que lo que las demandantes llaman un examen de la posibilidad de comparar los datos relativos a la adjudicación implica, en realidad, que los participantes en la reunión estén dispuestos a informarse entre ellos del desglose de sus proposiciones económicas.

121 De ello se desprende que la Comisión ha demostrado de modo jurídicamente satisfactorio que, durante las reuniones que celebran conforme a los reglamentos, los empresarios intercambian información relativa, en particular, a los costes del producto propuesto, a sus características específicas y al desglose de las proposiciones económicas, a pesar de que se trata de informaciones que un operador independiente preserva celosamente como secreto comercial (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1991, Hercules Chemicals/Comisión, T-7/89, Rec. p. II-1711, apartado 217).

122 Por otra parte, es preciso destacar que, durante estas reuniones, los participantes intercambian información sobre los precios. En efecto, los artículos 6.4 y 7 de los UPR prevén la posibilidad de comunicar las cifras iniciales a la totalidad de los participantes en la reunión. Si bien, como han señalado las demandantes, es cierto que, en principio, este intercambio de información se produce en un momento en el que dichas cifras ya no pueden modificarse (véase, no obstante, el apartado 157 infra), las demandantes no pueden justificarlo afirmando que los reglamentos únicamente desplazan en el tiempo el momento en el que la competencia se produce, situándola en el momento en que se presentan las cifras iniciales al presidente de la oficina, en lugar de en el de la presentación de las proposiciones al adjudicador y que, por consiguiente, el intercambio de información relativa a los precios tiene lugar cuando la competencia ya se ha producido. En efecto, es forzoso afirmar que, tal y como las demandantes han señalado, en particular, en la vista, la presentación de las cifras iniciales no pone fin a la competencia, puesto que subsisten posibilidades de negociación entre el adjudicador y el derechohabiente, así como entre el adjudicador y los empresarios que no han tomado parte en la reunión. Ahora bien, en el marco de estas negociaciones, el derechohabiente dispondrá de información relativa, en particular, a las características específicas del producto y a los precios que los participantes en la reunión están autorizados a proponer en una oferta, o que no están dispuestos a proponer, en el caso de que se retiren con arreglo al artículo 10 de los UPR, privando de este modo al adjudicador de una proposición interesante, cuya ejecución habría podido obtener ante los Tribunales, si se le hubiera presentado sin producirse concertación alguna entre los empresarios.

123 De lo anterior se desprende que la Comisión consideró acertadamente en su Decisión (punto 81) que esta concertación entre empresarios, en la medida en que tiene fundamentalmente por objeto y efecto desvelar a los competidores el comportamiento que cada empresario ha decidido o pretende adoptar en el mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartados 173 y 174; véase, asimismo, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia Hercules Chemicals/Comisión, antes citada, apartado 260) y en tanto en cuanto puede desembocar en la fijación de determinadas condiciones de la transacción, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre los empresarios (sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartado 191) y constituye, por lo tanto, una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

III. La fijación concertada de precios o de partidas de precios

Alegaciones de las partes

1. Los aumentos de precio en caso de proposiciones simultáneas (Decisión, puntos 31 a 34, 42 a 46, 86, 87 y 96)

124 Las demandantes sostienen, en primer lugar, que el sistema de indemnización por gastos de cálculo no perjudica en modo alguno a la competencia entre empresarios, puesto que, en el momento de la presentación de su cifra inicial, cada uno de ellos tiene la posibilidad de conocer el importe de la indemnización que percibirá, dado que ésta se calcula, en principio, conforme a la media de las cifras iniciales presentadas por las empresas y que dicha media puede conocerse por anticipado a causa de las escasas diferencias existentes entre las cifras iniciales presentadas. También podría conocerse de antemano la indemnización si se calculara sobre otra base. En el marco del UPRR, todo licitador puede hacerlo aplicando los baremos de indemnización vigentes (para las obras de menor importancia), calculando la oferta de cada empresario, de la que la indemnización constituye un porcentaje (cuando no se ha presentado ninguna cifra inicial) o presumiendo que la suya será la más económica (cuando el importe de la indemnización lo fija quien haya presentado la cifra inicial más baja). Las demandantes añaden que el hecho de que, en el marco del UPRO, la transferencia de las indemnizaciones se produzca anualmente por medio de la caja de cálculo no supone un obstáculo para la previsión de las transferencias, puesto que todo empresario puede prever el número de puntos que ganará si su proposición es la más económica, así como el valor de estos puntos que apenas varían de un año a otro. Finalmente, el hecho de que, para el cálculo de la indemnización, se tenga en cuenta el valor de las entregas o trabajos efectuados por el adjudicador o por terceros tampoco impide la previsión, puesto que dicho valor es conocido o puede estimarse aproximadamente.

125 En segundo lugar, las demandantes recuerdan que el sistema de indemnización de los gastos de cálculo tiene por objeto y efecto mejorar la estructura transaccional del mercado, permitiendo imputar a cada obra los gastos de transacción que haya generado.

126 La Comisión responde, en primer lugar, que el sistema de indemnizaciones por gastos de cálculo perjudica a la competencia por los motivos que se exponen en la Decisión. En efecto, contrariamente a las afirmaciones de las demandantes, el importe de las indemnizaciones no puede preverse con la suficiente precisión para que el sistema sea neutralizado, dado que siempre depende de elementos que no pueden conocerse con un grado de certidumbre suficiente en el momento de la presentación de las cifras iniciales. Por consiguiente, todos los empresarios tienden a incluir sin más las indemnizaciones por gastos de cálculo en su proposición económica, sin adaptar esta última. Por esta razón, las autoridades neerlandesas califican estas indemnizaciones de "incrementos". En cualquier caso, aun cuando se realizara una previsión regularmente, el sistema de indemnización no por ello dejaría de ser una fijación directa de una parte de los precios de venta en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

127 En segundo lugar, la Comisión niega que el sistema de indemnizaciones por gastos de cálculo aumente la eficacia del mercado al limitar los costes de transacción, porque los adjudicadores no tienen derecho a controlar las indemnizaciones por gastos de cálculo que se les aplican.

2. Los aumentos de precio de los contratos directamente adjudicados (Decisión, puntos 60, 61 y 100)

128 Las demandantes rebaten el punto 61 de la Decisión, según el cual los reglamentos implican un aumento generalizado de los precios de los contratos directamente adjudicados en un 3 %, debido a que, en el caso de que la entidad adjudicadora contactara con otros empresarios tras haber recibido la proposición del primer licitador y, no obstante, adjudicara el contrato a este último tras haber recibido las proposiciones solicitadas posteriormente, el primer licitador estaría obligado a pagar un importe máximo igual al 3 % del valor del contrato, en concepto de aumentos de precios previstos por los reglamentos.

129 Sostienen que la Comisión confunde la obligación de ceder el 3 % del precio a la oficina SPO, con la obligación de tener en cuenta dicho 3 % en la proposición económica. Además, el importe del 3 % constituye un máximo que raramente se aplica. Por otra parte, la Comisión no tiene en cuenta el hecho de que, si los empresarios hacen uso de la posibilidad de renunciar a priori a los derechos derivados de la condición de derechohabiente, en ningún caso deben abonar el 3 %, y si el adjudicador tiene efectivamente intención de formalizar el contrato con el primer empresario consultado y negocia a presupuesto abierto o en equipo con él, podrá comprobar si se ha incluido en el precio una previsión de riesgo y obtener su anulación en caso de adjudicación sin posterior petición de ofertas.

130 Por otra parte, las demandantes alegan que el empresario invitado en primer lugar a presentar una proposición económica tiene dos posibilidades de incluir en ella el riesgo, sin que ello implique un incremento de los precios del contrato, si se ha adjudicado directamente. Por una parte, puede reservarse el derecho de aumentar su proposición económica en un máximo de un 3 % en caso de que el adjudicador efectuara posteriormente otra petición de ofertas. Por otra parte, al presentar su proposición, puede indicar al adjudicador que ésta contiene una provisión del riesgo, que podría ser suprimida en caso de que no efectuara posteriormente una petición de ofertas. La mayoría de las veces el empresario no incluye ninguna provisión del riesgo.

131 Finalmente, exponen que la gran competencia entre los empresarios y la postura de fuerza de la demanda garantizan, en definitiva, que el 3 % finalmente se restituya a los adjudicatarios, en caso de que el riesgo haya sido previsto, sin realizarse posteriormente.

132 La Comisión responde, en primer lugar, que ha comprobado que los empresarios se ven normalmente obligados a pagar una cantidad a la oficina conforme a la norma del 3 %.

133 Duda de que los empresarios hagan uso de las posibilidades señaladas por las demandantes para tener en cuenta el riesgo derivado de la norma del 3 %, dado que los empresarios pueden, sin ningún riesgo, limitarse a incluir en su proposición económica una provisión que cubra ese 3 %.

134 Según la Comisión, el empresario que incluye tal provisión en su oferta no sufre ninguna desventaja competitiva, puesto que los demás empresarios consultados posteriormente deben hacer lo propio, salvo si se ha invitado a "outsiders", lo que ocurre con poca frecuencia.

135 Concluye que lo importante es que, si no existiera la norma del 3 %, los empresarios no tendrían que tener en cuenta en su proposición económica el riesgo de tener que pagar finalmente ese 3 %.

3. Los aumentos de precio en la subcontratación (Decisión, puntos 55 a 59 y párrafo tercero del punto 100)

136 Las demandantes exponen que el hecho de que únicamente puedan imputarse al empresario principal los gastos de licitación en que hayan incurrido los subcontratantes que le hayan presentado una proposición económica, excluidos, por tanto, los gastos de los subcontratistas que hayan presentado proposiciones económicas a otros empresarios principales, no se contradice en modo alguno con la filosofía general que preside la normativa sobre gastos de licitación, en la medida en que pretende que se imputen a cada entidad adjudicadora los gastos de transacción que su convocatoria de licitación haya ocasionado. En efecto, un empresario principal no puede hacerse responsable de gastos de licitación a los cuales no haya contribuido en modo alguno. Por otra parte, este sistema de imputación específica permite evitar que los empresarios subcontratistas que hayan presentado ofertas a diferentes empresarios principales, en el marco de un mismo contrato, puedan disfrutar de una doble, e incluso triple, indemnización.

137 Finalmente, alegan que la Comisión no puede afirmar que el reglamento relativo a la subcontratación supone un aumento sistemático del importe de las proposiciones económicas de un 3 % en los casos en que el empresario principal solicita directamente una oferta económica. A este respecto, se remiten a lo ya afirmado a propósito de los contratos de adjudicación directa.

138 La Comisión alega que el sistema establecido por el reglamento relativo a la subcontratación es incompatible con la filosofía general del sistema de indemnización de los gastos de licitación, tal y como la presentan las demandantes. En efecto, en el marco de la subcontratación, la totalidad de los gastos de licitación generados por una obra no se imputan a ésta, puesto que los subcontratistas de un empresario principal, a quién no se haya adjudicado la obra, no disfrutan de indemnización alguna y, por tanto, se ven obligados a incluir sus gastos de licitación en sus gastos generales. Por consiguiente, en el marco de posteriores licitaciones, el adjudicador deberá soportar, aparte de las indemnizaciones por gastos de cálculo, los gastos generales ocasionados por la no indemnización de los gastos de licitación asumidos en el marco de anteriores contratos.

139 La Comisión añade que el sistema conduce efectivamente a un aumento del 3 % del importe de las proposiciones económicas, como sucede en el marco de los contratos adjudicados directamente.

Apreciación del Tribunal

140 Con carácter preliminar, este Tribunal recuerda que los argumentos de las demandantes relativos a la mejora de la estructura transaccional del contrato carecen de pertinencia en el marco de u