Edición provisional

CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL

SRA. TAMARA ĆAPETA

presentadas el 24 de noviembre de 2022( )

Asunto C‑574/21

QT

contra

O2 Czech Republic a. s.

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, República Checa)]

«Procedimiento prejudicial — Directiva 86/653/CEE — Artículo 17, apartado 2, letra a) — Agentes comerciales independientes — Derecho a indemnización tras la terminación del contrato de agencia — Método de cálculo — Concepto de “las comisiones que el agente comercial pierda” — Abono de comisiones de pago único»

I. Introducción

1. El artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, ( ) establece el derecho de un agente comercial a percibir del empresario una suma de dinero denominada indemnización tras la finalización del contrato de agencia.

2. La presente petición de decisión prejudicial presentada por el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, República Checa) plantea una cuestión de interpretación de dicha disposición. Más concretamente, versa sobre la interpretación del concepto de «las comisiones que el agente comercial pierda» (en lo sucesivo, «comisiones perdidas») que figura en esta.

3. El presente asunto también plantea algunas cuestiones más generales en relación con los requisitos para que surja el derecho a una indemnización y con el método de cálculo de la indemnización en virtud de la Directiva 86/653.

II. Antecedentes de hecho del litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

4. QT celebró un contrato de agencia con la predecesora legal de O2 Czech Republic a. s. (en lo sucesivo, «O2 Czech Republic») el 1 de enero de 1998. En virtud de dicho contrato, QT y O2 Czech Republic actuaban como agente comercial y empresario, respectivamente.

5. El contrato de agencia tenía por objeto la oferta y la venta de servicios de telecomunicaciones prestados por O2 Czech Republic en los sistemas NMT 450 y GSM, el suministro y la venta de teléfonos móviles, accesorios y de otros posibles productos, así como la atención a los abonados.

6. Con arreglo al contrato de agencia, se abonaba una comisión de pago único a QT por cada contrato individual que celebrara para O2 Czech Republic. Como explicó O2 Czech Republic en la vista ante el Tribunal de Justicia, si QT negociaba la celebración de un nuevo contrato con el mismo cliente que ya había aportado (por ejemplo, la prórroga de la suscripción), recibía una comisión de pago único por ese nuevo contrato. Sin embargo, si O2 Czech Republic celebraba un nuevo contrato con el mismo cliente a través de un agente diferente, la comisión de pago único se abonaba a este agente. Si O2 Czech Republic celebraba directamente un nuevo contrato con el mismo cliente, no se pagaba comisión alguna.

7. El 31 de marzo de 2010, O2 Czech Republic dio por finalizado el contrato de agencia.

8. QT presentó una demanda ante el Obvodní soud pro Prahu 4 (Tribunal del Distrito n.º 4 de Praga, República Checa) mediante la que solicitó que O2 Czech Republic le abonara 2 023 799 Czech koruna (CZK) (aproximadamente 80 000 euros), más intereses de demora, basándose en su derecho a percibir una indemnización con arreglo a la normativa checa que transpone el artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653.

9. Inicialmente, el Obvodní soud pro Prahu 4 (Tribunal del Distrito n.º 4 de Praga), órgano jurisdiccional de primera instancia, estimó parcialmente la demanda de QT mediante sentencia de 14 de septiembre de 2015. Sin embargo, mediante su sentencia de 16 de marzo de 2016, el Městský soud v Praze (Tribunal Municipal de Praga, República Checa), actuando como tribunal de apelación, anuló la sentencia de primera instancia en virtud del recurso de apelación de O2 Czech Republic, debido a una apreciación insuficiente de los hechos y devolvió los autos al órgano jurisdiccional de primera instancia para su reexamen.

10. En su segunda sentencia de 30 de enero de 2019, el Obvodní soud pro Prahu 4 (Tribunal del Distrito n.º 4 de Praga) desestimó la demanda de QT. El órgano jurisdiccional de primera instancia concluyó que QT no había demostrado que O2 Czech Republic hubiera obtenido unas ventajas sustanciales de los clientes aportados por QT tras la finalización del contrato de agencia. QT interpuso un recurso de apelación contra dicha sentencia.

11. Mediante sentencia de 27 de noviembre de 2019, el Městský soud v Praze (Tribunal Municipal de Praga) confirmó la sentencia del tribunal de primera instancia por la que se desestimaba la demanda de QT. El tribunal de apelación subrayó que la comisión acordada por la mediación en la celebración de las operaciones era de pago único y que todas ellas se habían abonado debidamente a QT y afirmó que la alegación de QT relativa a las comisiones que hipotéticamente se habrían devengado a su favor por la celebración de posteriores operaciones con los clientes existentes o con nuevos clientes no justificaba el derecho a la indemnización. Según dicho tribunal, aunque QT aportó nuevos clientes y desarrolló operaciones con clientes existentes, de las que O2 Czech Republic pudo haber obtenido ventajas tras la resolución del contrato de agencia, O2 Czech Republic ya había pagado comisiones a QT por dichas operaciones con arreglo al contrato de agencia, de modo que el pago de una indemnización sería contrario a la equidad.

12. QT interpuso un recurso de casación contra la sentencia del Městský soud v Praze (Tribunal Municipal de Praga) ante el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal), que es el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto.

13. Según la resolución de remisión, QT efectivamente aportó nuevos clientes a O2 Czech Republic en 2006 y 2007 o celebró contratos adicionales con clientes existentes, por ejemplo, referidos a otros productos o prorrogando sus contratos existentes, pero, incluso teniendo en cuenta la duración de los compromisos de permanencia, que en los años de que se trata ascendían a un máximo de treinta meses, dichos contratos no continuaban más allá del 31 de marzo de 2010, momento en el que se resolvió el contrato de agencia. En lo tocante al período comprendido entre 2008 y 2009, un total de 431 compromisos de permanencia siguieron vigentes más allá del 31 de marzo de 2010, de los cuales 155 eran contratos nuevos y 276 eran compromisos de permanencia modificados. En consecuencia, QT ha demostrado que aportó nuevos clientes a O2 Czech Republic y también que desarrolló operaciones con clientes existentes. Por tales actividades, QT fue debidamente remunerado por O2 Czech Republic.

14. El órgano jurisdiccional remitente explica que la legislación en la República Checa se basa en el régimen de indemnización, ya que ha transpuesto la solución prevista en el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 86/653.

15. El órgano jurisdiccional remitente también expone, extremo que fue reiterado por el Gobierno checo en la vista ante el Tribunal de Justicia, que en su jurisprudencia se han interpretado las comisiones perdidas como comisiones a las que tiene derecho el agente sobre la base de las operaciones que ya se habían celebrado antes de la finalización del contrato de agencia.

16. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente señala que puede observarse la tendencia opuesta en la jurisprudencia y la doctrina alemanas. En estas últimas se ha adoptado el planteamiento de que las comisiones perdidas son las comisiones por la celebración de contratos que el agente habría percibido en otras circunstancias, esto es, si el contrato de agencia no se hubiera resuelto, en virtud de futuras operaciones entre el empresario y los clientes que el agente aportó al empresario o con los que el agente desarrolló operaciones de modo sensible.

17. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente pregunta cómo debe interpretarse el concepto de las comisiones perdidas que figura en el artículo 17, apartado 2, letra a), segundo guion, de la Directiva 86/653. Al considerar que la interpretación de dicha disposición es esencial para la decisión relativa al derecho de un agente comercial a una indemnización en el caso que nos ocupa, el órgano jurisdiccional remitente, como tribunal de última instancia, estimó que estaba obligado a formular una petición de decisión prejudicial de conformidad con el artículo 267 TFUE.

18. En estas circunstancias, el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento principal y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«¿Debe interpretarse la expresión “las comisiones que el agente comercial pierda” en el sentido del artículo 17, apartado 2, letra a), segundo guion, de la [Directiva 86/653] en el sentido de que constituye también una comisión de este tipo la comisión por los contratos que el agente comercial habría celebrado, si no se hubiese dado por terminado el contrato de agencia, con aquellos clientes que aportó al empresario comitente o con quienes desarrolló sensiblemente las operaciones?

En caso afirmativo, ¿en qué condiciones dicha conclusión afecta también a las denominadas comisiones de pago único por la celebración de un contrato?»

19. QT, O2 Czech Republic, los Gobiernos checo y alemán y la Comisión Europea han formulado observaciones escritas al Tribunal de Justicia. En la vista ante el Tribunal de Justicia, que se celebró el 15 de septiembre de 2022, O2 Czech Republic, los Gobiernos checo y alemán y la Comisión expusieron sus alegaciones orales.

III. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

20. El artículo 17 de la Directiva 86/653 dispone, en su parte aquí pertinente:

«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias que garanticen al agente comercial, tras la terminación del contrato, una indemnización con arreglo al apartado 2 o la reparación del perjuicio con arreglo al apartado 3.

2. a) El agente comercial tendrá derecho a una indemnización en el supuesto y en la medida en que:

– hubiere aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, siempre y cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario; y

– el pago de dicha indemnización fuere equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias, en particular, de las comisiones que el agente comercial pierda y que resulten de las operaciones con dichos clientes. Los Estados miembros podrán prever que dichas circunstancias incluyan también la aplicación o la no aplicación de una cláusula de no competencia con arreglo al artículo 20.

b) El importe de la indemnización no podrá exceder de una cifra equivalente a una indemnización anual calculada a partir de la media anual de las remuneraciones percibidas por el agente comercial durante los últimos cinco años, y si el contrato remontare a menos de cinco años, se calculará la indemnización a partir de la media del período.

c) La concesión de esta indemnización no impedirá al agente reclamar por daños y perjuicios.»

B. Derecho checo

21. El artículo 669 de la zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (Ley n.º 513/1991 del Código Mercantil), en su versión aplicable al litigio principal, que transpone el artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653, dispone:

«(1) En caso de que se resuelva el contrato, el agente comercial tendrá derecho a una indemnización, cuando:

a) hubiere aportado al empresario nuevos clientes o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, siempre y cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario, y

b) el pago de dicha indemnización fuere equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias, en particular, de las comisiones que el agente comercial pierda y que resulten de las operaciones con dichos clientes; dichas circunstancias incluyen también la aplicación o la no aplicación de una cláusula de no competencia en el sentido del artículo 672a.»

IV. Análisis

22. Como señalé en mis conclusiones presentadas en el asunto Rigall Arteria Management, ( ) la Directiva 86/653 es un acto legislativo excepcional de la Unión Europea que regula los contratos entre empresas, en particular los contratos de agencia celebrados entre el agente comercial y el empresario, que actúan ambos como empresarios independientes. Armoniza determinados aspectos de las relaciones entre el agente comercial y el empresario y, más en concreto, los derechos y obligaciones mutuas básicas de las partes (capítulo II), la remuneración de los agentes comerciales (capítulo III) y la celebración y terminación de los contratos de agencia (capítulo IV). El artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 forma parte de su capítulo IV (artículos 13 a 20).

23. Si bien se han presentado varias peticiones de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia en relación con la interpretación del régimen de indemnización establecido en la Directiva 86/653, esta es la primera ocasión en que se solicita al Tribunal de Justicia que aclare el significado exacto del concepto de las comisiones perdidas previsto en el artículo 17, apartado 2, letra a), segundo guion, de dicha Directiva. ( )

24. Como se desprende de la resolución de remisión, las cuestiones prejudiciales surgen a raíz del enfoque adoptado por la jurisprudencia checa en relación con la legislación nacional que transpone el artículo 17, apartado 2, letra a), segundo guion, de la Directiva 86/653. Según dicha jurisprudencia, las comisiones perdidas se interpretan en el sentido de que excluyen la posibilidad de que un agente comercial reciba una indemnización en concepto de comisiones por las hipotéticas operaciones futuras entre el empresario y los clientes que el agente haya aportado o con los que este haya desarrollado operaciones de modo sensible. Por razones de conveniencia, me referiré a dichos clientes como la «cartera de clientes generada por el agente». Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente quiere averiguar, en esencia, si dicha interpretación es aceptable a la luz de la Directiva 86/653 o si, por el contrario, las comisiones por hipotéticas operaciones futuras se integran en dicho concepto.

25. Si la comisión por hipotéticas operaciones futuras está comprendida en el concepto de las comisiones perdidas, al órgano jurisdiccional remitente se le plantea un interrogante adicional en relación con el abono de comisiones de pago único según lo pactado entre las partes en el litigio del que conoce dicho órgano jurisdiccional. Mediante su segunda cuestión prejudicial, por tanto, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si pueden existir comisiones perdidas si, como en el caso de autos, el contrato de agencia prevé que se pague al agente por cada operación negociada o concluida por cuenta del empresario.

26. Las dos cuestiones prejudiciales planteadas pueden abordarse de forma conjunta. Esencialmente, se reducen a la misma cuestión, referida al significado de las comisiones perdidas en el cálculo del importe de la indemnización para un agente comercial con arreglo al artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653.

27. Aun cuando las cuestiones prejudiciales hacen referencia expresa al segundo guion del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653, la comprensión del significado de las comisiones perdidas exige interpretar el artículo 17, apartado 2, letra a), de dicha Directiva en su conjunto.

28. Con el fin de responder a dichas cuestiones, comenzaré abordando la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse con carácter prejudicial en las circunstancias del presente asunto (A) y la admisibilidad de la petición (B). A continuación, efectuaré mi apreciación sobre el fondo (C), comenzando con unas observaciones preliminares sobre la naturaleza y la finalidad de la indemnización prevista en la Directiva 86/653 (C.1) y la distinción entre los requisitos para que surja el derecho a una indemnización y el método de cálculo de la indemnización relativa a las comisiones perdidas (C.2), antes de abordar el examen de las cuestiones prejudiciales (C.3). Finalmente ofreceré algunas reflexiones sobre el método de cálculo de la indemnización que tiene en cuenta las comisiones perdidas (C.4).

A. Competencia del Tribunal de Justicia

29. De conformidad con el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653, esta Directiva se aplica a los agentes comerciales cuyas actividades implican, en particular, la negociación o conclusión de «la venta o la compra de mercancías». Sin embargo, como se ha visto en el punto 5 de las presentes conclusiones, resulta que la situación de que se trata en el procedimiento principal se refiere a un contrato de agencia relativo a la venta de bienes y también de servicios. Por lo tanto, surge la duda de si el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse con carácter prejudicial en el caso de autos, ( ) habida cuenta de que se ha declarado que la Directiva 86/653 no se aplica a los contratos de agencia para la compra o venta de servicios. ( )

30. No obstante, según ha indicado el Gobierno alemán, parece que la competencia del Tribunal de Justicia para responder a la cuestión prejudicial planteada en el presente asunto puede establecerse sobre la base de la denominada jurisprudencia Dzodzi. ( )

31. En efecto, basándose en dicha jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha declarado de forma reiterada que, cuando la normativa nacional que transpone la Directiva 86/653 adopta una única solución para todos los tipos de contratos de agencia, el Tribunal de Justicia es competente para interpretar esa Directiva, incluso si el asunto deriva de una situación referida a servicios y no a bienes. Se considera que existe un interés manifiesto del ordenamiento jurídico de la Unión en establecer la competencia en tales supuestos con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación. ( )

32. Si bien la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se ha referido a situaciones en las que el contrato de agencia en cuestión únicamente tenía por objeto servicios, ( ) no creo que exista ningún motivo por el cual no pueda aplicarse a una situación en la que el contrato de agencia se refiere a bienes y servicios, como sucede en el presente asunto. ( )

33. Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que la interpretación por el Tribunal de Justicia de las disposiciones del Derecho de la Unión en situaciones que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones está justificada cuando el Derecho nacional las ha hecho directa e incondicionalmente aplicables a tales situaciones con el fin de garantizar un tratamiento idéntico de esas situaciones y las situaciones equivalentes comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. ( )

34. En el presente asunto, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer la Directiva 86/653, el legislador checo ha tratado los contratos de agencia relativos a bienes y servicios de forma uniforme. En consecuencia, parece que el Derecho checo ha hecho que el artículo 17 de la Directiva 86/653 sea directa e incondicionalmente aplicable a la situación examinada en el litigio principal y que existe un interés manifiesto del ordenamiento jurídico de la Unión en que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la petición de decisión prejudicial presentada por el órgano jurisdiccional remitente.

35. Por lo tanto, opino que el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse con carácter prejudicial en el presente asunto.

B. Admisibilidad de la petición de decisión prejudicial

36. De conformidad con las alegaciones formuladas por O2 Czech Republic, las cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto son inadmisibles porque no son relevantes para la resolución del litigio principal. Como afirmó O2 Czech Republic en sus observaciones escritas y sus alegaciones orales, habida cuenta de que QT no ha podido demostrar la existencia de su derecho a percibir una indemnización, las cuestiones relativas al carácter equitativo del pago de la indemnización son irrelevantes a los efectos de la decisión que debe adoptarse en el presente caso.

37. En mi opinión, estas alegaciones deben desestimarse.

38. Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de la cooperación que establece el artículo 267 TFUE entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, corresponde exclusivamente al juez nacional que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión judicial que debe adoptarse apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. ( )

39. De ello se sigue que las cuestiones relativas al Derecho de la Unión gozan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional solamente está justificada cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado. ( )

40. En el presente asunto, como se ha indicado en los puntos 14 a 17 de las presentes conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente ha expuesto adecuadamente en su petición no solo las razones que le han conducido a consultar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación de la Directiva 86/653, sino también los motivos que hacen que dicha interpretación sea necesaria para dictar sentencia sobre el litigio principal.

41. Además, como ha señalado la Comisión, de la resolución de remisión (véase el punto 13 de las presentes conclusiones) se desprende que el órgano jurisdiccional remitente considera que O2 Czech Republic sigue disfrutando de ventajas derivadas de la cartera de clientes generada por QT tras la terminación del contrato de agencia. En consecuencia, parece que el órgano jurisdiccional remitente considera que QT tiene derecho a una indemnización. Sin embargo, el importe de dicha indemnización es una cuestión aparte. Como comentaré más delante de forma más detallada, las comisiones perdidas a los efectos del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 forman parte del cálculo de la indemnización y no son un requisito para que surja el derecho a una indemnización (véanse los puntos 50 a 59 de las presentes conclusiones).

42. En tales circunstancias, procede considerar que la interpretación solicitada no carece manifiestamente de relación con la realidad o con el objeto del litigio principal y que los problemas planteados no son hipotéticos.

43. Por lo tanto, opino que la petición de decisión prejudicial en el presente asunto es admisible.

C. Sobre el fondo

1. Naturaleza y razón de ser de la indemnización en la Directiva 86/653

44. El artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 forma parte del sistema establecido en los artículos 17 a 19 de dicha Directiva que regulan el derecho del agente comercial a percibir una indemnización o a obtener la reparación del perjuicio tras la terminación del contrato de agencia. Este sistema es uno de los aspectos más complejos de la Directiva 86/653. ( )

45. En el marco de la Directiva 86/653, indemnización y reparación del perjuicio son términos específicos que denotan, en sentido amplio, un pago a tanto alzado por terminación para el agente, ( ) siendo así que el régimen de indemnización procede del Derecho alemán y el régimen de reparación deriva del Derecho francés. ( ) Aunque los regímenes de indemnización y reparación comparten una misma finalidad, ( ) existen diferencias entre ellos en cuanto a sus filosofías y aplicación práctica. ( ) De este modo, el artículo 17 de la Directiva 86/653 encarna un compromiso entre los Estados miembros, ( ) que les ofrece la posibilidad de elegir entre una indemnización determinada de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 86/653, o bien la reparación del perjuicio sufrido conforme a los criterios definidos en su artículo 17, apartado 3. ( )

46. Por lo general se considera que la indemnización prevista en el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 86/653 refleja un derecho especial generado por la pérdida por parte del agente comercial de la clientela que dicho agente ha proporcionado al empresario. ( ) Esa clientela es la cartera de clientes creada por el agente que continúa generando valor para el empresario tras la resolución del contrato de agencia.

47. Esta interpretación se reconoce desde hace tiempo en ciertos ordenamientos jurídicos nacionales. ( ) También se indicó en el Informe de la Comisión sobre la aplicación del artículo 17 de la Directiva 86/653: «La indemnización se abona en pago a los reiterados beneficios obtenidos por el empresario como consecuencia de la labor del agente. Este, sin embargo, solo habría percibido comisiones durante la vigencia del contrato, lo que no reflejaría el valor de la cartera de clientes generada para el empresario. Tal es la razón de que, desde el punto de vista comercial, esté justificado el pago de una indemnización correspondiente a dicha cartera.» ( )

48. En efecto, puede considerarse que la razón de ser de la indemnización prevista en la Directiva 86/653 está relacionada con la propia naturaleza de la relación de agencia, según lo establecido en dicha Directiva. Con arreglo al contrato de agencia, el agente comercial independiente y el empresario establecen una relación duradera, en virtud de la cual las tareas principales del agente, actuando por cuenta del empresario y no en nombre propio del agente, consisten en aportar nuevos clientes al empresario y en desarrollar las operaciones del empresario con los clientes existentes. ( ) El empresario recurre a los servicios del agente comercial para beneficiarse de las estrategias, habilidades y contactos del agente para lograr que los clientes concluyan operaciones con el empresario. ( )

49. Por lo tanto, la indemnización, como explicó el Abogado General Poiares Maduro en sus conclusiones presentadas en el asunto Honyvem Informazioni Commerciali, ( ) tiene por objeto compensar al agente por el buen desempeño de sus funciones, en la medida en que existan beneficios económicos para el empresario que continúen obteniéndose tras la finalización del contrato de agencia. Al mismo tiempo, aborda el riesgo de que el empresario se guíe por comportamientos oportunistas al extinguir el contrato de agencia una vez que se ha desarrollado la relación profesional entre el empresario y los clientes aportados por el agente, para así evitar pagar al agente las comisiones por las operaciones a cuya realización ha contribuido.

2. Requisitos y cálculo de la indemnización en la Directiva 86/653

50. Sobre la base de la expresión «en el supuesto y en la medida en que» contenida en el artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653, se ha considerado que dicha disposición establece tanto los requisitos en virtud de los cuales se debe abonar una indemnización como los elementos necesarios para su cálculo. ( )

51. El primer guion del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 dispone que el agente comercial tendrá derecho a una indemnización cuando el agente hubiere aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, siempre y cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario. El segundo guion del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 86/653 indica que el pago de la indemnización debe ser equitativo, habida cuenta de todas las circunstancias, en particular, de las comisiones que el agente comercial pierda y que resulten de las operaciones con dichos clientes.

52. Considero que, si bien el artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 no distingue claramente entre los requisitos para que surja el derecho a una indemnización y el método de cálculo de la cuantía de la indemnización, contiene reglas referidas a ambos.

53. El primer guion del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 se refiere a los requisitos para el reconocimiento del derecho a indemnización. Estos imponen, de forma acumulativa, que: en primer lugar, el agente haya aportado nuevos clientes al empresario o haya desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes y, en segundo lugar, que las operaciones con dichos clientes continúen reportando ventajas sustanciales al empresario. ( )

54. El segundo guion del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 se refiere al cálculo de la cuantía de la indemnización a la que tiene derecho el agente, es decir, que «el pago de dicha indemnización» sea equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluidas las comisiones perdidas.

55. En consecuencia, las comisiones perdidas en el sentido del segundo guion del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/53 no son un requisito para el reconocimiento de una indemnización, sino un elemento del método de cálculo de dicha indemnización.

56. Los requisitos que rigen el derecho a una indemnización se han armonizado en el Derecho de la Unión. ( )

57. Según el primer guion del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653, para determinar si un agente tiene derecho a una indemnización, el órgano jurisdiccional nacional ha de realizar una apreciación cualitativa (en lugar de cuantitativa), teniendo en cuenta si el agente ha aportado nuevos clientes al empresario o ha desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes y si las operaciones con esos clientes continúan reportando ventajas sustanciales al empresario. Para concluir que ha surgido el derecho a una indemnización, no es necesario calcular el número de nuevos clientes que ha aportado el agente o el valor exacto de las ventajas que continúa recibiendo el empresario. Una vez que el órgano jurisdiccional nacional obtenga una mínima certeza de que las operaciones aportadas por el agente comercial reportan ventajas sustanciales al empresario, el agente tendrá derecho a una indemnización.

58. Si se cumplen los requisitos para el reconocimiento de una indemnización, el análisis pasa a ocuparse del cálculo de su cuantía. Dicha cuantía debe ser equitativa.

59. En cuanto al método de cálculo de una indemnización equitativa, se concede un cierto margen de apreciación a los Estados miembros, pero dicho margen está delimitado por los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Directiva 86/653. ( ) A este respecto, las comisiones perdidas solo constituyen un elemento, aunque es cierto que uno importante, ( ) de este cálculo.

60. Examinaré las cuestiones prejudiciales a la luz de estas consideraciones.

3. Examen de las cuestiones prejudiciales

61. Las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente, según se ha expuesto en los puntos 24 y 25 de las presentes conclusiones, son las siguientes: (i) si las comisiones por hipotéticas operaciones futuras entre el empresario y la cartera de clientes generada por el agente deben tenerse en cuenta en la determinación de las comisiones perdidas a los efectos del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 y (ii) si el abono de comisiones de pago único, entendidas en el sentido de las comisiones estipuladas en el contrato de agencia en el presente asunto, podrían interpretarse como comisiones perdidas a este respecto.

62. Según las alegaciones formuladas por O2 Czech Republic y el Gobierno checo, las comisiones perdidas con arreglo al artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 no tienen por objeto cubrir las futuras operaciones que podría haber concluido un agente comercial si no se hubiera puesto fin al contrato de agencia, sino que más bien se refieren a situaciones en las que el agente no haya recibido la cuantía total de las comisiones que se le debían abonar por operaciones ya concluidas. QT, el Gobierno alemán y Comisión discrepan.

63. Como se ha visto en el punto 20 de las presentes conclusiones, el artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 no define el concepto de las comisiones perdidas, ni tampoco lo hace ninguna otra disposición de esa Directiva.

64. En mi opinión, el concepto de las comisiones perdidas a los efectos del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 debe entenderse en el sentido de que se refiere a las comisiones por hipotéticas operaciones futuras entre el empresario y la cartera de clientes generada por el agente.

65. En primer lugar, esta interpretación es conforme con la propia razón de ser de las indemnizaciones consagrada en la Directiva 86/653. Como se ha indicado anteriormente (véanse los puntos 46 a 49 de las presentes conclusiones), la indemnización se justifica por el hecho de que el agente comercial solo habrá percibido comisiones durante el plazo de vigencia del contrato de agencia, mientras que la clientela que ha generado el agente para el empresario a menudo continúa tras la extinción del contrato de agencia. La indemnización no puede limitarse a comisiones por operaciones ya realizadas, dado que tiene por objeto compensar al agente por los beneficios que el empresario continúe recibiendo tras la finalización del contrato de agencia debido a la cartera de clientes generada por el agente. ( )

66. En segundo lugar, los objetivos que persigue la Directiva 86/653 militan en favor de la interpretación de las comisiones perdidas del artículo 17, apartado 2, letra a), de dicha Directiva en el sentido propuesto en las presentes conclusiones.

67. Según una reiterada jurisprudencia, se deduce de sus considerandos segundo y tercero que la Directiva 86/653 persigue proteger los intereses de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes, promover e incrementar la seguridad de las operaciones comerciales y facilitar el intercambio de mercancías entre los Estados miembros mediante la aproximación de sus sistemas jurídicos en materia de representación comercial. A tal efecto, dicha Directiva establece en particular, en sus artículos 13 a 20, normas que regulan la celebración y la terminación del contrato de agencia comercial. ( )

68. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha considerado que los artículos 17 y 18 de la Directiva 86/653 revisten una importancia decisiva, puesto que definen el nivel de protección que el legislador de la Unión consideró razonable conceder a los agentes comerciales en el marco de la creación del mercado único. ( )

69. El Tribunal de Justicia también ha dejado claro que, a la vista del objetivo de la Directiva 86/653 de proteger los intereses de los agentes comerciales en sus relaciones con sus empresarios, no puede admitirse una interpretación del artículo 17 de esta Directiva que pueda resultar en perjuicio del agente comercial. ( )

70. En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que el apartado 2 del artículo 17 de la Directiva 86/653 debe interpretarse en un sentido que contribuya a la referida protección del agente comercial y que, en consecuencia, tenga en cuenta plenamente los méritos del agente en la ejecución de las operaciones que tiene encomendadas. ( )

71. En el presente asunto, como ha indicado la Comisión, la interpretación del concepto de las comisiones perdidas en el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 86/653 debe estar sujeta a una lógica similar. Interpretar las comisiones perdidas en el sentido de que se refieren a hipotéticas operaciones futuras contribuiría a proteger los intereses de los agentes comerciales tras la finalización de la relación contractual con el empresario, al tener plenamente en cuenta las tareas llevadas a cabo por los agentes en beneficio de los empresarios. ( )

72. A este respecto, como ha destacado el Gobierno alemán, cuando se resuelve un contrato de agencia, en muchos casos el empresario continúa beneficiándose de la cartera de clientes generada por el agente al continuar efectuando operaciones con dichos clientes. Por consiguiente, no tener en cuenta las comisiones por hipotéticas operaciones futuras frustraría el objetivo de proteger los intereses del agente comercial que persigue dicha Directiva.

73. En efecto, cabe señalar que, en la práctica, los contratos menores con clientes a menudo evolucionan en contratos más grandes y lucrativos a lo largo del tiempo. Por ejemplo, en casos en los que la labor de ingeniería lleve tiempo, los primeros contratos habitualmente tienden a ser pequeños y el empresario contrata al agente para dar «un primer paso» con clientes por cuenta del empresario gracias a las estrategias, habilidades y contactos del agente. Limitar las comisiones perdidas a las operaciones ya realizadas podría privar al agente de un porcentaje considerable de los beneficios obtenidos por el empresario tras la finalización del contrato de agencia gracias a la labor del agente.

74. Contrariamente a lo alegado por O2 Czech Republic y el Gobierno checo, la interpretación propuesta de las comisiones perdidas en el artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 tiene en cuenta la realidad económica y no destruye el mercado de la intermediación comercial. Las circunstancias específicas sobre las que O2 Czech Republic llamó la atención en la vista, como las particularidades del sector de las telecomunicaciones y las fluctuaciones del mercado (los cambios en las tarifas y el comportamiento de los clientes y el incremento de los competidores potenciales, que aparentemente condujo a un descenso del número de contratos durante la vigencia del contrato de agencia en cuestión) no se ignoran. De hecho, se toman en consideración como parte de la evaluación de equidad de la indemnización (véanse los puntos 97 y 98 de las presentes conclusiones). ( )

75. Tampoco la inclusión de las hipotéticas operaciones futuras en la determinación de las comisiones perdidas resulta contraria a la finalidad perseguida por la Directiva 86/653 de garantizar la seguridad jurídica en el ámbito de la representación comercial. ( ) El hecho de que se deban realizar conjeturas en relación con las hipotéticas operaciones futuras no constituye una parte inhabitual de las estrategias de negocio. Igualmente, como ha señalado un Abogado General, los tribunales ya realizan dichas conjeturas. ( )

76. Finalmente, otras disposiciones de la Directiva 86/653 apoyan la interpretación propuesta de las comisiones perdidas en el artículo 17, apartado 2, letra a), de esta Directiva.

77. Cabe recordar que el primer guion del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 exige que el agente comercial haya aportado nuevos clientes al empresario o haya desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes y que las operaciones con dichos clientes continúen reportando ventajas sustanciales al empresario.

78. Como ha indicado el Gobierno alemán, la valoración de las ventajas obtenidas por el empresario en el sentido del primer guion del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 se refiere a operaciones establecidas o desarrolladas por el agente comercial, que «[puedan] reportar todavía ventajas sustanciales» al empresario. La ventaja reportada, en principio, solo puede calcularse sobre la base de una hipotética consideración del desarrollo futuro de estas operaciones, a las que también se hace referencia en el segundo guion del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653. ( ) Esto sugiere que las comisiones perdidas son concomitantes con el hecho de que el empresario obtenga ventajas tras la finalización del contrato de agencia. ( )

79. Asimismo, contrariamente a lo alegado por la República Checa y según han indicado el Gobierno alemán y la Comisión, la interpretación propuesta de las comisiones perdidas en el artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 es conforme con los artículos 7 y 8 de esta Directiva.

80. Los artículos 7 y 8 de la Directiva 86/653 se incluyen en su capítulo III, que se refiere a la remuneración. El artículo 7 de la Directiva 86/653 prevé que, salvo disposición contractual en contrario, el agente comercial tiene derecho a una comisión por las operaciones que se hayan concluido mientras dure el contrato de agencia. El artículo 8 de dicha Directiva indica que el agente tiene derecho a una comisión por determinadas operaciones que se hayan concluido tras la terminación del contrato de agencia en situaciones en las que, en esencia, la operación se deba a los esfuerzos del agente antes de la terminación de dicho contrato.

81. Me parece que, por lógica, el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 86/653 debería abarcar situaciones diferentes de las que ya están cubiertas por los artículos 7 y 8 de esta Directiva. ( ) Por consiguiente, el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 86/653 no debe aplicarse a situaciones en las que el agente comercial no ha recibido todas las comisiones que se le adeudan por parte del empresario, dado que esas situaciones quedan comprendidas en los artículos 7 y 8 de esta Directiva.

82. En efecto, la interpretación de las comisiones perdidas propuesta por O2 Czech Republic y el Gobierno checo como comisiones por operaciones que ya se hayan realizado sería difícil de distinguir de las comisiones ya debidas al agente con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Directiva 86/653. ( ) Estas últimas, si no se abonan, serían probablemente objeto de una demanda basada en el incumplimiento del contrato de agencia.

83. Por consiguiente, propongo que el Tribunal de Justicia incluya las comisiones por hipotéticas operaciones futuras en el concepto de comisiones perdidas, lo que me lleva a la segunda cuestión prejudicial. Mediante esta segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si y en qué circunstancias el abono de comisiones de pago único puede considerarse que constituyen comisiones perdidas, si estas últimas se refieren a comisiones por hipotéticas operaciones futuras tras la finalización del contrato de agencia.

84. A este respecto, es preciso tener en cuenta que este asunto demuestra que el concepto del abono de comisiones de pago único puede tener distintos significados. Por una parte, como ha explicado el Gobierno alemán, el abono de una comisión de pago único significa una remuneración a tanto alzado por aportar un nuevo cliente al empresario. Este importe es independiente de la duración y la evolución de la relación comercial con ese mismo cliente. Dicho de otro modo, el agente recibe un único pago por cliente. Por otra parte, O2 Czech Republic y el Gobierno checo utilizan la expresión de abono de una comisión de pago único para referirse a las comisiones del tipo contractualmente pactado entre QT y O2 Czech Republic. Como se ha explicado anteriormente (véase el punto 6 de las presentes conclusiones), QT percibía una comisión por cada contrato celebrado (o modificado) con un cliente, ya fuera un cliente nuevo o existente. La cuantía se ajustaba dependiendo de ciertos factores, como la duración del contrato celebrado, la tarifa y el número de servicios incluidos que el agente pudiera negociar. Por tanto, no se pagaba a QT por cliente sino por contrato. Si el mismo cliente que había firmado originalmente el contrato con el empresario firmaba un nuevo contrato a través de otro agente, ese otro agente sería quien tendría derecho a comisión.

85. Como ha indicado el Gobierno alemán, efectivamente el abono de comisiones de pago único, en el sentido en que este emplea esta expresión, no podría asimilarse a las comisiones perdidas. La indemnización no debe implicar la imposición de una carga no razonable al empresario, sino que aborda las ventajas que el empresario continúa obteniendo de la cartera de clientes generada por el agente. Si ya se ha pagado al agente por dichas ventajas futuras, lo que puede suceder cuando la comisión se pacta por cliente, no existen comisiones perdidas para el agente.

86. Sin embargo, la indemnización no solo depende de las comisiones perdidas. Por este motivo, excluir el abono de comisiones de pago único, tal como se entiende esta expresión en Alemania, del cálculo de la indemnización es plenamente conforme con el enfoque que postulé en mis conclusiones presentadas en el asunto Rigall Arteria Management, ( ) en relación con el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 86/653. ( ) En dichas conclusiones, propuse que el derecho de un agente comercial a percibir comisiones por operaciones repetidas debe interpretarse como una norma no imperativa. ( ) En consecuencia, esta lectura de la Directiva 86/653 permite a las partes en un contrato de agencia establecer el abono de comisiones de pago único como la única forma de remuneración del agente. Claramente, si se permiten tales comisiones sobre la base de la Directiva 86/653, la indemnización no puede depender de si el agente tenía derecho a percibir comisiones por operaciones únicas o repetidas. Sin embargo, el hecho de que ya se haya remunerado al agente por las ventajas futuras del empresario debe tenerse en cuenta a la hora de calcular una indemnización equitativa.

87. Por el contrario, si el abono de comisiones de pago único se entiende en el sentido de las contractualmente pactadas por QT y O2 Czech Republic en el presente asunto, la cartera de clientes generada por el agente puede proporcionar ventajas al empresario por las que aún no se ha remunerado al agente. Por tanto, si no se hubiera resuelto el contrato de agencia, el agente podría haber percibido comisiones. No existe ninguna certeza de que dicho agente haría efectivamente posible que el empresario firmara un nuevo contrato con el cliente que el primero le había aportado. Sin embargo, dicha posibilidad existe. Por consiguiente, el abono de esta comisión de pago único puede asimilarse a las comisiones perdidas que deben tenerse en cuenta al calcular la cuantía de la indemnización. La cuantificación de dichas comisiones perdidas dependerá de las estimaciones del valor futuro de la cartera de clientes generada por el agente para el empresario, así como de la probabilidad de que el agente que aportó al cliente pueda negociar o concluir nuevas operaciones con dicho cliente (véanse los puntos 90 a 112 de las presentes conclusiones).

88. En cualquier caso, como han señalado el Gobierno alemán y la Comisión y también ha confirmado el Gobierno checo, no puede excluirse automáticamente una indemnización porque contractualmente se haya pactado el abono de comisiones de pago único, ya que según lo indicado expresamente en el artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653, la indemnización no se basa únicamente en las comisiones perdidas, sino en todas las circunstancias que rodean a la finalización del contrato de agencia. Como ha subrayado el Gobierno alemán, si la mera estipulación del abono de comisiones de pago único excluyera el derecho a una indemnización, podría eludirse la naturaleza imperativa de este derecho.

89. En consecuencia, habida cuenta de las razones expuestas anteriormente, opino que el concepto de las comisiones perdidas a los efectos del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 86/653 significa las comisiones por hipotéticas operaciones futuras entre el empresario y la cartera de clientes generada por el agente. Este concepto no se ve afectado por el hecho de que se hayan abonado comisiones de pago único al agente. Solo en el caso de que el abono de las comisiones pactadas en el contrato sea un abono de comisiones de pago único de una naturaleza tal que ya se haya remunerado al agente por las ventajas futuras que el empresario seguirá obteniendo de la cartera de clientes generada por el agente, se considerará que estas no son asimilables a las comisiones perdidas. Sin embargo, esto no significa que el agente no tenga derecho al pago de una indemnización, dado que las comisiones perdidas solo son uno de los elementos en la determinación del carácter equitativo de dicho pago.

4. Método de cálculo de la indemnización teniendo en cuenta las comisiones perdidas

90. Ahora procede abordar de qué manera las comisiones perdidas, entendidas como la remuneración por las ventajas futuras que disfrute el empresario derivadas de la cartera de clientes generada por el agente, deben tomarse en consideración en el cálculo de una indemnización equitativa.

91. Según la jurisprudencia, el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 86/653 puede articularse en tres fases: «La primera de estas fases tiene por objeto, en primer lugar, calcular las ventajas que resultan para el empresario de las operaciones con los clientes aportados por el agente comercial, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2, letra a), primer guion, de este artículo. La segunda fase tiene por objeto verificar a continuación, de acuerdo con el segundo guion de esta disposición, si el importe obtenido conforme a los criterios antes descritos es equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso de que se trate y, en particular, las pérdidas de comisiones sufridas por el agente comercial. Finalmente, en la tercera fase, el importe de la indemnización se somete al límite máximo previsto en el artículo 17, apartado 2, letra b), de la Directiva, que únicamente se aplica si este importe, resultante de las dos fases de cálculo anteriores, lo excede.» ( )

92. Estas tres fases no significan necesariamente que, al proceder al cálculo efectivo de la indemnización, deban seguirse en ese mismo orden. A mi juicio, deben entenderse en el sentido de que indican, en definitiva, que el cálculo de la cuantía de la indemnización esencialmente se reduce a que, para ser equitativa, la indemnización debe reflejar tanto las ventajas futuras que mantiene el empresario como las pérdidas que sufre el agente comercial debido a la resolución del contrato de agencia, lo que habitualmente se ve representado en las comisiones perdidas del agente. Como ha señalado el Gobierno alemán, los dos importes —las ventajas futuras que mantiene el empresario y las comisiones perdidas del agente— a menudo son proporcionales. Este es el motivo por el cual, en la práctica, las fases primera y segunda según lo descrito en la jurisprudencia anteriormente citada se confunden en una sola.

93. Todos los elementos relevantes para el cálculo de una indemnización equitativa deben cuantificarse en este proceso. Dado que muchos de estos elementos solo pueden ser estimaciones (dado que se refieren al futuro), se plantea la cuestión de cómo puede realizarse el cálculo concreto de la indemnización.

94. A este respecto, la Directiva 86/653 no contiene reglas específicas, sino que deja la elección del método de cálculo a la discreción de los Estados miembros.

95. En su Informe sobre la aplicación del artículo 17 de la Directiva 86/653, ( ) la Comisión describió el método aceptable de cálculo de la indemnización, que se basaba en la práctica alemana. Esta práctica se modificó tras la sentencia de 26 de marzo de 2009 en el asunto Semen. ( ) Sin embargo, sigue empezando, como explicó el Gobierno alemán en la vista, con una estimación del número de años durante los cuales cabe esperar que el empresario obtenga ventajas de la cartera de clientes generada por el agente. A continuación, las comisiones perdidas se estiman en relación con dicho plazo. ( )

96. Inicialmente, el cálculo de las comisiones perdidas se basa en las comisiones anteriores efectivamente percibidas por el agente antes de la terminación del contrato de agencia. Se basa en la hipótesis de que el agente ganaría el mismo importe en concepto de comisiones durante un cierto número de años, que a continuación se corrige tomando en consideración todos los elementos que llevan a la conclusión de que en realidad el agente no ganaría tanto o ganaría incluso más en el futuro. En última instancia, por tanto, dependiendo de las circunstancias, las comisiones perdidas serían mayores o menores de lo que el agente ganó efectivamente en el año de referencia sobre la base de la misma cartera de clientes generada por el agente.

97. Más concretamente, el cálculo parte de la base de la cuantía de la comisión que percibió el agente el año anterior (u otro año de referencia más relevante). Esta comisión se reduce posteriormente por cada año posterior (dado que el número de años depende de la estimación de durante cuánto tiempo se seguirá beneficiando el empresario de la cartera de clientes generada por el agente) en función de la tasa de migración de clientes estimada (entendida como los clientes integrados en la cartera de clientes generada por el agente que se espera que migren a bienes o servicios de un empresario diferente). De este modo, se tiene en cuenta el hecho de que el valor de la cartera de clientes generada por el agente puede disminuir a lo largo del tiempo. Por último, la cuantía se corrige para tener en cuenta diversas circunstancias, como las fluctuaciones de los precios, los cambios importantes en el sector de que se trata y cualquier otro factor relevante que pueda afectar al valor futuro de la cartera de clientes generada por el agente y las correspondientes comisiones perdidas.

98. Inquietudes como las planteadas por O2 Czech Republic en la vista (véase el punto 74 de las presentes conclusiones) en el sentido de que un alto número de clientes se adhieren a contratos de telecomunicaciones directamente (mediante la firma de contratos en línea con el empresario) sin emplear a los agentes pueden tomarse en consideración en el cálculo. Dichas inquietudes pueden expresarse bien en la tasa de migración estimada o como factores adicionales que pueden incrementar o disminuir el valor de la cartera de clientes generada por el agente para el empresario o las comisiones perdidas estimadas que el agente habría percibido si no se hubiera extinguido el contrato de agencia. En consecuencia, si el agente, por ejemplo, ha generado una base de datos de clientes en relación con los productos ofertados por un empresario y se estima que un gran número de dichos clientes prorrogarán el contrato directamente sin recurrir a un agente o se marcharán para firmar un contrato con otro empresario, la cuantía de la comisión pasada puede reducirse razonablemente al estimar las comisiones perdidas. Si se había acordado la comisión sobre la base de cada contrato celebrado, como en el presente asunto, lo que significa que el siguiente contrato concluido con el mismo cliente puede derivar de la actividad de otro agente, la estimación del número de tales situaciones (también basada en la experiencia pasada) puede tenerse en cuenta al calcular las comisiones perdidas, que pueden reducirse en consecuencia.

99. Tomar como punto de partida para el cálculo la postura de que las comisiones perdidas son proporcionales a las ventajas futuras del empresario tiene sentido porque en mi opinión ofrece una solución sencilla y práctica a los órganos jurisdiccionales nacionales. Comienza con una cantidad determinada y fácilmente identificable —las comisiones pasadas percibidas por el agente—. También está en consonancia con el objetivo de proteger los intereses de los agentes comerciales en su relación con sus empresarios. Desde el punto de vista de los agentes, las comisiones perdidas calculadas sobre la base de comisiones pasadas son fáciles de evaluar, dado que están enteramente en sus manos. A un agente le resultaría extremadamente difícil evaluar la rentabilidad del empresario, que no es probable que revele dicha información y, además, este factor está íntegramente en manos del empresario, dado que el agente no tiene el control de los costes del empresario.

100. Asimismo, este método de cálculo garantiza un suficiente grado de previsibilidad para el empresario a la hora de decidir si quiere dar por finalizado el contrato de agencia y cuándo hacerlo. El empresario también dispone de información sobre las comisiones pasadas abonadas al agente e igualmente, si surge un litigio relativo a la indemnización, puede facilitar al órgano jurisdiccional información pertinente sobre otros factores que deben tenerse en cuenta como parte del ajuste de la estimación inicial.

101. Tras el ajuste del cálculo original de las comisiones perdidas y las correspondientes ventajas futuras del empresario, en el último paso, el importe resultante debe reducirse si excede del límite de la indemnización establecido en el artículo 17, apartado 2, letra b), de la Directiva 86/653.

102. Antes de concluir, haré una demostración de este método de cálculo basándome en un ejemplo hipotético, inspirado en las alegaciones del Gobierno checo en la vista. Un agente comercial y un empresario celebran un contrato de agencia referido a la venta de madera. Por lo tanto, las funciones del agente comercial consisten en encontrar clientes que compren la madera del empresario. Algún tiempo después de la presentación del empresario a los clientes aportados por el agente se resuelve el contrato de agencia. Se ha abonado al agente una comisión por cada venta de madera. La cuantía de la comisión depende del precio de venta de la madera. Tras la finalización del contrato de agencia, el empresario disfruta de la cartera de clientes generada por el agente a los que puede continuar vendiendo su madera. Por lo tanto, se reúnen los requisitos para que surja el derecho del agente a una indemnización y procede calcularla.

103. En el año anterior a la resolución del contrato de agencia (un año normal con temperaturas dentro de la media), el agente percibió 10 000 euros en comisiones del empresario. La mayoría de los clientes compraron madera para calefacción. Se estima que el empresario podría utilizar la cartera de clientes generada por el agente durante al menos otros tres años. Como han entrado dos nuevos operadores en el mercado de la madera el año anterior, se estima que hasta un 30 % de los clientes migrarán.

104. En consecuencia, el cálculo sería el siguiente:

1.º año: 10 000 euros — 30 % = 7 000 euros

2.º año: 7 000 euros — 30 % = 4 900 euros

3.º año: 4 900 euros — 30 % = 3 430 de euros

Comisiones perdidas estimadas = 15 330 euros

105. Si se identifican otras circunstancias que puedan afectar a las ventajas futuras que el empresario obtiene de la cartera de clientes generada por el agente o a la cuantía de las comisiones perdidas del agente, deberán tomarse en consideración.

106. Imaginemos que, debido a una escasez de gas prevista, muchas personas planean calentar sus casas utilizando madera. El incremento estimado de la demanda de madera puede determinar que se doble su precio. Dado que la comisión del agente se calculó sobre la base del precio de venta de la madera durante el año anterior, es posible que se deba ajustar el cálculo para partir del doble de la cuantía de dicha comisión (20 000 euros en lugar de 10 000 euros). Además, puede ser preciso tener en cuenta la duración del período que se espera que se prolongue la escasez de gas. Si dura un año, el precio de la madera puede volver a los importes anteriores en los años segundo y tercero. En estas circunstancias, las comisiones perdidas serán mayores de lo que eran en el primer supuesto (véase el punto 104 de las presentes conclusiones).

107. En consecuencia, el cálculo sería el siguiente:

1.º año: 20 000 euros — 30 % = 14 000 euros

2.º año: 7 000 euros — 30 % = 4 900 euros

3.º año: 4 900 euros — 30 % = 3 430 euros

Comisiones perdidas estimadas = 22 330 euros

108. Imaginemos ahora que, justo antes de la finalización del contrato de agencia, se haya producido un avance en la investigación sobre la aplicación de la fusión nuclear, lo que generaría una expectativa de energía muy barata a corto plazo. Como resultado, se espera que la mayoría de las personas dejen de utilizar madera para calefacción. Las únicas personas que comprarían madera al empresario serían los clientes que emplean madera para otros fines, como carpintería o decoración. Esto reduciría considerablemente el valor de la cartera de clientes generada por el agente, dado que, incluso si no se hubiera puesto fin al contrato de agencia, el agente ya no podría haber esperado percibir unas comisiones significativas por la venta de la madera del empresario. El cálculo de la pérdida de valor de la cartera de clientes generada por el agente para el empresario sería proporcional a la reducción de las comisiones perdidas estimadas. Si los clientes que compraron madera para usos diferentes de la calefacción representaran únicamente un 2 % de la comisión anual percibida por el agente, el cálculo podría partir de un importe mucho menor de 200 euros. La tasa de migración estimada también podría ajustarse al 10 %, dado que es probable que algunas de las empresas que venden madera abandonen el mercado.

109. En consecuencia, el cálculo sería el siguiente:

1.º año: 200 euros — 10 % = 180 euros

2.º año: 180 euros — 10 % = 162 euros

3.º año: 162 euros — 10 % = 145,80 euros

Comisiones perdidas estimadas = 487,80 euros

110. También procede señalar que, si se considera que el empresario no puede obtener ventajas sustanciales de la cartera de clientes generada por el agente tras la finalización del contrato de agencia (que puede perfectamente ser el motivo de su terminación), no habrá necesidad de cálculos, ya que en dicho supuesto no se reunirían los requisitos para el reconocimiento de una indemnización.

111. Asimismo, si, con arreglo al contrato de agencia, al agente se le abonase una comisión de pago único por cliente, de manera que el agente perciba un importe por cada cliente que esté destinado a cubrir cualquier compra futura de madera por parte de dicho cliente y, en consecuencia, no se abone ninguna comisión adicional al agente, es posible concluir que no existen comisiones perdidas. Sin embargo, si, por ejemplo, el empresario también estuviera contribuyendo al fondo de pensiones del agente, esto debería tomarse en consideración al calcular una indemnización equitativa para el agente, incluso si no existen comisiones perdidas. El pago de una indemnización no se basa en las comisiones perdidas, sino en el hecho de que el agente ha generado una cartera de clientes y que esta cartera de clientes tiene valor para el empresario incluso tras la resolución del contrato de agencia.

112. El último paso en el cálculo exige que se ajuste la indemnización de manera que no exceda del límite impuesto por el artículo 17, apartado 2, letra b), de la Directiva 86/653, a saber, una cifra equivalente a la remuneración de un año percibida por el agente del empresario, que se calcula sobre la base de la media de los últimos cinco años (o menos de cinco años, si la duración del contrato fuera menor). Si, de media, en los últimos cinco años, el agente de nuestro ejemplo hipotético viniera percibiendo 12 000 euros de remuneración, las comisiones perdidas estimadas excederían del límite en los supuestos primero y segundo (véanse los puntos 104 y 107 de las presentes conclusiones) y la indemnización que se debería abonar al agente será menor que las comisiones perdidas estimadas.

V. Conclusión

113. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Nejvyšší soud (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, República Checa) de la siguiente manera:

«El concepto de “las comisiones que el agente comercial pierda” en el sentido del artículo 17, apartado 2, letra a), segundo guion, de la Directiva 86/653 (CEE) del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, debe interpretarse en el sentido de que se refiere a las comisiones que el agente comercial habría obtenido por las operaciones futuras entre el empresario y los nuevos clientes aportados por el agente al empresario o los clientes existentes con los que el agente hubiera desarrollado sensiblemente las operaciones, si no se hubiese dado por terminado el contrato de agencia.

Este concepto no se ve afectado por el hecho de que se hayan abonado comisiones de pago único al agente. Solo en el caso de que el abono de las comisiones pactadas en el contrato sea un abono de comisiones de pago único de una naturaleza tal que ya se haya remunerado al agente por las ventajas futuras que el empresario seguirá obteniendo de la cartera de clientes generada por el agente, se considerará que estas no son asimilables a las comisiones perdidas. Sin embargo, esto no significa que el agente no tenga derecho al pago de una indemnización, dado que las comisiones perdidas solo son uno de los elementos en la determinación del carácter equitativo de dicho pago.»