Examinaré ahora el problema esencial que se plantea en el caso presente y que es el de si el derecho del titular de la marca a prohibir que la mercancía sea provista de un embalaje con la misma marca, puede justificarse por la necesidad de evitar que haya confusión sobre la procedencia del producto.

En general, no se puede negar que la sustitución del embalaje de un producto implica riesgos para la identificación de su origen, pese a que la marca sea colocada nuevamente en el nuevo embalaje. Pienso, por ejemplo, en el supuesto de que el nuevo embalaje reduzca significativamente el espacio que se da a la marca de fábrica o haga figurar, junto a ella, otras denominaciones o indicaciones que pueden suscitar dudas en la clientela o inducirla a error. Las características de la presentación de origen y las del producto tendrán igualmente su importancia; en particular, si la marca registrada ha sido colocada por el fabricante no sólo en el exterior del embalaje de origen, sino también en un embalaje interior que el tercero no reemplaza, o si el producto lleva impresa la marca de fábrica, el riesgo de confusión sobre el origen de las mercancías disminuirá o desaparecerá. Ciertamente, para eliminar radicalmente cualquier riesgo de este tipo habría que impedir absolutamente que cualquier tercero no autorizado por el titular interviniera en el embalaje del producto, pero esto nos llevaría a admitir restricciones a la circulación de mercancías que no guardan proporción con la finalidad del artículo 36 del Tratado, que es la de salvaguardar la función esencial del derecho de marca. Como las restricciones a la libertad de circulación de mercancías, admitidas por dicha disposición que posee un carácter derogatorio y excepcional a la vez, deben estar contenidas dentro de los límites estrictamente necesarios para el cumplimiento de este objetivo, creo que es incompatible con el Derecho comunitario admitir sin reserva el derecho del titular de la marca a prohibir el cambio de embalaje del producto cuando no ponga realmente en peligro el cumplimiento de la función esencial de la marca.

Todo lo más, se podría reconocer al titular de la marca el derecho a prohibir cualquier modificación del embalaje de origen cuando, teniendo en cuenta el tipo de producto, el cambio del recipiente que lo contenga implique un riesgo efectivo de alteración de las características sustanciales de este producto que pueda tener repercusiones en su identidad. Fuera de este supuesto, creo que sería contrario al artículo 36 del Tratado reconocer al titular de la marca el derecho a oponerse absolutamente a cualquier modificación del embalaje para tener la certeza de que la identidad del producto no será alterada, independientemente de la prueba de que existe un peligro concreto en un determinado caso, teniendo en cuenta las condiciones en las que se efectúa la operación de cambio de embalaje.

No hay que olvidar el paralelismo entre el caso presente y aquel otro en cuyo marco la jurisprudencia del Tribunal de Justicia elaboró el criterio de la improcedencia de la prohibición de las importaciones paralelas. También aquí nos encontramos en presencia de un producto de marca fabricado y legalmente comercializado en un Estado miembro con el consentimiento del titular de la marca e importado seguidamente por una empresa independiente en otro Estado miembro en el que el derecho de marca inherente a dicho producto lo posee el mismo titular. Como el interés en importar subsiste en tanto que el reenvasado sea posible y como el titular de la marca quiere hacer uso de su derecho para impedir la realización de esta operación, su conducta tiene el efecto de obstaculizar la importación paralela. Así pues, para admitir el ejercicio de una prerrogativa reconocida por el Derecho nacional que implique el derecho a oponerse al cambio de embalaje, no basta, en mi opinión, que exista un riesgo genérico de confusión acerca del origen del producto a causa de la operación de cambio de embalaje; teniendo en cuenta la singularidad de la excepción prevista por el artículo 36, es necesario que exista al menos un riesgo caracterizado cuya existencia se puede acreditar tan sólo teniendo en cuenta el tipo particular del producto de que se trata.

En el caso presente, el Valium es un producto sólido que se presenta en forma de pildoras cada una de las cuales lleva la marca del fabricante. No parece que el cambio del embalaje de un producto en el que la marca se coloca de esta forma implique un riesgo apreciable de alteración de sus características esenciales. Creo que para un producto de este tipo, no cabe admitir que el titular de la marca tenga derecho a oponerse al cambio de embalaje, con independencia de las circunstancias que caracterizan la operación que consideramos en este caso concreto.

Desde este punto de vista, no se puede ignorar el hecho de que en un determinado caso la operación de cambio de embalaje se haya efectuado en tales condiciones que no existan garantías suficientes de la conserva ción de la identidad y, por lo tanto, de la integridad esencial del producto. En el caso presente esto no parece posible. El Oberlandsgericht Karlsruhe admite que la operación de cambio de embalaje realizada por Centrafarm bajo la vigilancia de un farmacéutico cumple con todas las normas que deben observarse al respecto de acuerdo con la legislación nacional aplicable. Nos encontramos, en todo caso, en el ámbito de las apreciaciones de hecho, que son de la competencia exclusiva del Juez nacional que ha de pronunciarse sobre el fondo en el litigio principal.