Conclusiones del Abogado General Lenz presentadas el 17 de enero de 1989. - AHMED SAEED FLUGREISEN Y SILVER LINE REISEBUERO GMBH CONTRA ZENTRALE ZUR BEKAEMPFUNG UNLAUTEREN WETTBEWERBS E. V. - PETICION DE DECISION CON CARACTER PREJUDICIAL PRESENTADA POR EL BUNDESGERICHTSHOF. - COMPETENCIA - TARIFAS AEREAS. - ASUNTO 66/86.



Recopilación de Jurisprudencia 1989 página 00803

Edición especial sueca página 00009

Edición especial finesa página 00021



Conclusiones del abogado general

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

A. Observación preliminar

1. En el marco de la cuestión prejudicial sobre la que nos pronunciamos hoy otra vez, hemos oído en tres ocasiones a las partes del litigio. La prolongación de la fase oral del procedimiento ha obedecido esencialmente a la modificación de la situación jurídica, y la necesidad de reabrirlo ha sido principalmente motivada por la renovación parcial de los miembros del Tribunal de Justicia. Las referidas circunstancias autorizan a que nos remitamos en amplia medida a las conclusiones que hemos presentado el 28 de abril de 1988 en este mismo asunto, y a que nos limitemos hoy a las observaciones complementarias siguientes.

B. Definición de postura

Evolución de la situación jurídica

2. Si bien la modificación determinante de la situación jurídica resultó de los actos adoptados por el Consejo el 14 de diciembre de 1987,(1) es preciso señalar que la Comisión adoptó en el ínterin una serie de medidas de aplicación, sobre las que ya habíamos llamado la atención en el apartado 17 de nuestras conclusiones de 28 de abril de 1988.(2)

3. Entre estos Reglamentos de aplicación, haremos referencia expresa al Reglamento (CEE) nº 2671/88 de la Comisión, de 26 de julio de 1988, relativo a determinadas categorías de exenciones. En lo que aquí interesa, dicho Reglamento establece las modalidades de aplicación concretas del tercer guión del apartado 2 del artículo 2 del Reglamento (CEE) nº 3976/87 del Consejo en lo relativo a las consultas para la preparación conjunta de propuestas sobre precios, y, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento (CEE) nº 3976/87, prevé asimismo, en su artículo 8, su aplicación con efectos retroactivos a los acuerdos que ya existan en la fecha de su entrada en vigor, y ello a partir del momento en que se reúnan las condiciones de aplicación de dichos Reglamentos.

4. La prohibición que establece el artículo 85 del Tratado CEE produce sus efectos en esta materia a partir de la entrada en vigor del Reglamento (CEE) nº 3976/87, el 1 de enero de 1988, y, en cualquier caso, a más tardar a partir de la entrada en vigor del Reglamento (CEE) nº 2671/88 de la Comisión, el 31 de agosto de 1988. Es preciso, pues, tenerlos en cuenta para la solución del presente asunto, ya que en el caso de autos se trata de una acción de cesación para el futuro. La situación jurídica que debe tomarse en consideración no es, pues, la que existía al principio del procedimiento sino la existente al final del mismo.

5. Tanto en virtud del artículo 2 del Reglamento (CEE) nº 3976/87 como del artículo 4 del Reglamento (CEE) nº 2671/88, las consultas sobre tarifas exentas de la prohibición de las prácticas colusorias que establece el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE son únicamente las consultas que sean voluntarias y que no vinculen a los participantes. Ahora bien, los acuerdos sobre precios o tarifas que el órgano jurisdiccional remitente nos pide que examinemos versan sobre tarifas acordadas(2) cuya aplicación es obligatoria (tarifas obligatorias). Dichas tarifas no pueden incluirse en el ámbito de la exención que establecen los Reglamentos citados. Por consiguiente, es preciso considerar que la prohibición que establece el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE resulta aplicable al transporte aéreo intracomunitario; en lo relativo a la respuesta a la primera cuestión, nos remitimos a nuestras conclusiones.

Aplicación del Derecho sobre la competencia a las relaciones con los terceros Estados

6. En el apartado 21 de nuestras conclusiones de 28 de abril de 1988, haciendo referencia a nuestras conclusiones de 24 de septiembre de 1985 en los asuntos acumulados 209 a 213/84,(3) señalábamos que el Derecho comunitario sobre la competencia podrá aplicarse también a situaciones basadas en relaciones con terceros países cuando los acuerdos o prácticas concertadas puedan tener efectos dentro de la Comunidad.

7. Nos reafirmamos en esa concepción, pidiendo, no obstante, que la misma sea interpretada a la luz de la sentencia dictada en el ínterin por el Tribunal de Justicia el 27 de septiembre de 1988 en los asuntos acumulados 89, 104, 114, 116, 117 y 125 a 129/85.(4)

Aplicabilidad directa del artículo 86 del Tratado CEE

8. En los asuntos acumulados 209 a 213/84, la Comisión había sostenido que la inexistencia de las disposiciones de aplicación a que se refiere el artículo 87 no constituía obstáculo alguno para que, en su caso, los Tribunales de los Estados miembros hubiesen de pronunciarse sobre la compatibilidad de un acuerdo o de una práctica concertada con las normas sobre la competencia, habida cuenta de los efectos directos de dichas normas.(5)

9. De la sentencia sobre la aplicación del artículo 85 dictada en los referidos asuntos, la Comisión dedujo a continuación que, mientras no se adoptasen las disposiciones necesarias para la aplicación sistemática del artículo 86 del Tratado CEE, las eventuales explotaciones abusivas sólo podrían combatirse basándose en los artículos 88 y 89 del Tratado CEE. Como todavía no se ha realizado ninguna declaración a este respecto, será preciso deducir de la citada sentencia que, en el contexto examinado, el artículo 86 del Tratado CEE no tiene ningún efecto directo que en cada Estado miembro deba tener en cuenta el Juez nacional.

10. En la vista de 6 de mayo de 1987, la Comisión se reafirmó en esta opinión, aunque de manera menos categórica.

11. Posteriormente dicha opinión fue mantenida sin reservas por un Estado miembro que, por primera vez tras reabrirse la fase oral del procedimiento, expresaba su postura sobre el asunto presente.

12. Sin embargo, en esta última vista de 15 de noviembre de 1988, la Comisión acabó reconociendo que su punto de vista había de hacer frente a objeciones muy sólidas. Sin abandonar claramente su punto de vista, la Comisión se declaró dispuesta a admitir que, en lo relativo al artículo 86 del Tratado CEE, la inexistencia de disposiciones de aplicación no revestía la misma importancia que en lo relativo al artículo 85 de dicho Tratado, y que tampoco podía discernir con certitud obstáculos jurídicos que se opusiesen a la aplicación directa del artículo 86 del Tratado CEE a las conexiones aéreas con los terceros Estados. La Comisión estimó, en definitiva, que dicha cuestión debía dejarse a la apreciación del Tribunal de Justicia.

13. En vista de lo cual, no vemos ninguna razón para, en lo relativo a las conexiones aéreas con los terceros Estados, distanciarnos de la reiterada jurisprudencia en materia de la aplicabilidad directa del artículo 86 del Tratado CEE, tal como la expusimos en nuestras conclusiones de 28 de abril de 1988.

14. Adoptar el punto de vista contrario tendría como consecuencia el que no existiese ninguna verdadera posibilidad de recurso contra la explotación abusiva de una posición dominante en el sector de que se trate; lo anterior resultaría difícilmente conciliable con el carácter de la Comunidad Económica Europea como comunidad de Derecho.

15. Aunque los Tribunales ordinarios deben distinguirse de las autoridades de los Estados miembros competentes para las cuestiones del Derecho sobre la competencia a que se refiere el artículo 88 del Tratado CEE, dichos Tribunales deben estar en condiciones de resolver las cuestiones previas que sean relevantes para sus propias decisiones, incluyendo el ámbito del Derecho de la competencia. Es verdad que la solución de las cuestiones relativas al Derecho de la competencia puede requerir la valoración de hechos complejos, y que en algunos casos podría ocurrir que los Tribunales ordinarios no dispusiesen de medios para dilucidar la situación de hecho, en cuyo caso procederá que los referidos Tribunales se pronuncien de conformidad con las normas en materia de carga de la prueba. Lo anterior, sin embargo, no dispensará a los Tribunales implicados de aplicar el Derecho vigente. La dificultad de aplicar una norma jurídica no constituye, en definitiva, un criterio para juzgar el carácter determinante de la misma.

16. En la medida en que el artículo 234 del Tratado CEE ha sido invocado por un Estado miembro en relación con los acuerdos sobre transporte aéreo, tenemos el honor de remitirnos en este punto a nuestras conclusiones de 24 de septiembre de 1985 en los asuntos acumulados 209 a 213/84.(6) Resultan igualmente válidas en el caso de autos nuestras observaciones sobre la relación existente entre el Derecho comunitario y los "antiguos Tratados" celebrados con los terceros Estados. +nicamente en el supuesto de que se haya demostrado que, a pesar de haber tenido en cuenta lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 234 del Tratado CEE, no ha resultado posible adaptar al Derecho comunitario los antiguos Tratados mencionados, podrá admitirse que los mismos tienen primacía sobre el artículo 86 del Tratado CEE. Tales supuestos han de ser extremadamente escasos.

Criterios de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE

17. En el apartado 24 de nuestras conclusiones de 28 de abril de 1988, nuestras observaciones sobre la aplicación del artículo 86 del Tratado CEE al caso de autos vinieron precedidas por una observación mediante la que recordábamos que, en los procedimientos con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, el Tribunal de Justicia carece de competencia para examinar el caso concreto en relación con el Derecho comunitario. Y añadíamos que, por el contrario, el Tribunal de Justicia debe limitarse a facilitar al órgano jurisdiccional remitente los criterios que le permitan resolver con independencia. De conformidad con lo anterior, hicimos hincapié en algunos aspectos que resultaban importantes para aplicar el artículo 86, sin adelantarnos a la apreciación global sobre los hechos del caso de autos por parte del órgano jurisdiccional remitente. Así pues, en lo esencial nos limitamos a reproducir algunos puntos evocados por la Comisión en lo relativo a la aplicación del artículo 86.(7) Y podíamos ser breves puesto que, como nos fue confirmado en la vista de 15 de noviembre de 1988, el órgano jurisdiccional remitente es un órgano colegiado (Sala) que, dentro del Tribunal Supremo de un Estado miembro en materia civil, es competente en los asuntos sobre competencia desleal.

18. Por último, con respecto a la relación entre el artículo 86 y el apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE en el supuesto de una eventual ocupación conjunta de una posición dominante por parte de los miembros de un oligopolio, consideramos que el pasaje de la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76,(8) citado en la última vista, ha de interpretarse más bien en el sentido de que el artículo 86 del Tratado CEE debe prevalecer sobre una Decisión de exención basada en el apartado 3 del artículo 85 de dicho Tratado, a diferencia de lo que sostuvo el representante del Gobierno de uno de los Estados miembros. A favor de esta tesis puede citarse asimismo el décimo considerando del Reglamento (CEE) nº 2671/88 de la Comisión, según el cual dicho Reglamento no supone un obstáculo a la aplicación del artículo 86 del Tratado. En cualquier caso, no creemos que se pueda reconocer que la Comisión, mediante una Decisión de exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE, es decir, mediante una disposición de Derecho derivado, pueda autorizar que la empresa de que se trate infrinja el artículo 86 de dicho Tratado, es decir, una disposición contenida en los Tratados originales. Por lo demás, no consideramos que debamos profundizar más en dicha cuestión, pues no habría de haber, en el caso de autos, acuerdos que puedan beneficiarse de una exención.

Ámbito temporal de aplicación de la sentencia (artículo 86 del Tratado CEE)

19. En la vista se ha sugerido que, basándose en la sentencia de 8 de abril de 1976 en el asunto 43/75,(9) el Tribunal de Justicia decida que, por razones de seguridad jurídica, la declaración del efecto directo del artículo 86 del Tratado valga sólo para el futuro. Esta sugestión hubo de enfrentarse inmediatamente a la cuestión de determinar lo que había de nuevo en el hecho de aplicar el artículo 86 del Tratado CEE.

20. No se puede descartar esta objeción sin discusión, puesto que, teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, estaba claro que el artículo 86 del Tratado CEE es susceptible de aplicación directa.

21. Por otra parte, en su sentencia de 4 de abril de 1974 en el asunto 167/73(10) el Tribunal de Justicia consideró, aunque fuese de manera incidental, que el transporte aéreo está sujeto a las normas generales del Tratado y, por consiguiente, también a las normas sobre la competencia. El Tribunal de Justicia solamente restringió la eficacia de la aplicabilidad directa del artículo 85 del Tratado CEE, pero no así la del artículo 86, artículo éste que no era objeto de consideración en el citado procedimiento, a partir de su sentencia de 30 de abril de 1986 en los asuntos acumulados 209 a 213/84,(11) refiriéndose a la sentencia de 6 de abril de 1962 en el asunto 13/61.(12)

22. Como ya se ha mencionado más arriba,(13) la Comisión, que con arreglo al artículo 155 del Tratado CEE debe velar por la aplicación de las disposiciones de dicho Tratado, no ha mantenido en el pasado una posición clara en cuanto a la aplicabilidad directa del artículo 86 del Tratado CEE en el ámbito del tráfico aéreo con los terceros Estados. El propio Consejo no adoptó hasta 1987,(14) es decir, fuera del plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del Tratado CEE previsto en el artículo 87 de dicho Tratado, los Reglamentos necesarios para aplicar en el sector del transporte aéreo los principios establecidos en los artículos 85 y 86 del Tratado CEE.

23. Así pues, el comportamiento de los órganos de la Comunidad podía inducir a que las compañías aéreas afectadas considerasen que no existía al comienzo (y, en cualquier caso, hasta que se adoptasen disposiciones de aplicación) ninguna posibilidad de ejercitar directamente ante los Tribunales de los Estados miembros una acción contra las prácticas contrarias a las normas sobre la competencia.

24. En estas circunstancias, es preciso reconocer que únicamente la sentencia que habrá de dictar el Tribunal de Justicia en el caso de autos aclarará definitivamente la cuestión de la aplicabilidad directa del artículo 86 del Tratado CEE al transporte aéreo.

25. Por esta razón, haciendo referencia expresa al criterio del Tribunal de Justicia en cuanto al ámbito temporal de validez de una sentencia interpretativa, criterio que mantuvo en su sentencia de 2 de febrero de 1988 en el asunto 24/86,(15) proponemos a este Tribunal de Justicia que, basándose en el principio de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, restrinja con carácter excepcional la posibilidad de invocar, cuando se trate de hechos pasados, la interpretación que resulte de la sentencia que recaiga en el caso de autos. Esta actitud viene determinada por la necesidad de no poner en tela de juicio la validez de un número incalculable de contratos de transporte.

C. Conclusión

26. Teniendo en cuenta lo que acabamos de exponer, nos remitimos a las conclusiones que presentamos el 28 de abril de 1988 y sugerimos que se den a las cuestiones planteadas por el Bundesgerichtshof las respuestas que propusimos en las referidas conclusiones.

27. Por otra parte, proponemos al Tribunal de Justicia que declare que el efecto directo del artículo 86 del Tratado CEE en el sector de las conexiones aéreas con los terceros Estados no puede invocarse con respecto a las situaciones que hayan dejado de surtir efecto con anterioridad a la sentencia que se dicte en el caso de autos, siempre que los interesados no hayan ejercitado ninguna acción ni interpuesto recurso alguno con anterioridad a dicha fecha.

(15)* Lengua de procedimiento: alemán.