CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentadas el 10 de febrero de 2009 ( 1 )

Asunto C-284/05

Comisión Europea

contra

República de Finlandia

Índice

I. Introducción II. El marco normativo comunitario A. Derecho originario 1. De la unión aduanera 2. De los recursos propios de las Comunidades 3. De las derogaciones puntuales del Tratado de Roma 4. De los convenios celebrados por los Estados miembros antes de su adhesión B. Derecho derivado 1. El Código aduanero comunitario 2. La Decisión del Consejo 94/728/CE, Euratom. 3. Los Reglamentos no 1552/1989 y no 1150/2000 4. El Reglamento (CE) no 150/2003 III. La posición de la Comisión, la vía administrativa previa y los procedimientos ante el Tribunal de Justicia IV. Análisis de las excepciones de inadmisibilidad A. En el recurso C-372/05 (Comisión/Alemania) 1. La inadecuación del artículo 226 CE 2. Los intereses esenciales para la seguridad del Estado y la ausencia de prueba del incumplimiento 3. El derecho de Alemania a no suministrar información B. En el recurso C-387/05 (Comisión/Italia) C. En el recurso C-409/05 (Comisión/Grecia) V. El examen del incumplimiento A. Los recursos propios de las Comunidades B. En particular, los derechos de aduana C. Los elementos objetivos del incumplimiento VI. Otros argumentos de los Estados miembros A. Del artículo 296 CE y de la seguridad nacional 1. El ámbito de aplicación 2. Los requisitos del artículo 296 CE y su control por el Tribunal de Justicia 3. La carga de la prueba 4. Una invocación improcedente a) El argumento económico b) La confidencialidad y el procedimiento aduanero c) Corolario 5. Un precepto que pervive B. Del artículo 307 CE C. De la confianza legítima VII. Sobre las costas VIII. Conclusión

«Incumplimiento de Estado — Importación con franquicia aduanera de equipos militares»

I. Introducción

1. A través de estos procesos de incumplimiento, la Comisión pretende que el Tribunal de Justicia declare que la República de Finlandia (C-284/05), el Reino de Suecia (C-294/05), la República Federal de Alemania (C-372/05), la República Italiana (C-387/05 y C-239/06), la República Helénica (C-409/05) y el Reino de Dinamarca (C-461/05) han infringido las obligaciones que les imponen los artículos 26 CE, 20 del Código aduanero comunitario ( 2 ) y 2, 9, 10 y 11 de los Reglamentos (CEE, Euratom) no 1552/89 ( 3 ) y (CE, Euratom) no 1150/2000, ( 4 ) al no ingresar como recursos propios de las Comunidades las cantidades correspondientes, por principal e intereses, a los derechos de aduana derivados de la importación de material de guerra y de doble uso. ( 5 )

2. En una Comunidad de ciudadanos y de principios, sin trabas monetarias, sin fronteras interiores y sin obstáculos al reconocimiento mutuo, extraña escuchar los murmullos de lo arcano, proclamando que, en la importación de armamento, el procedimiento aduanero menoscaba los cimientos de la seguridad nacional de un Estado miembro y, al socaire del secreto oficial, negar la información pertinente, a expensas de situar el futuro de la Unión Europea en el filo de lo impredecible.

3. Al sembrar la duda en los engranajes de la unión aduanera no sólo se ha de analizar si la confidencialidad de ciertas transacciones está garantizada o si caben eventuales asimetrías en el entramado de los recursos propios que sirven a la financiación de las Comunidades, sino que, además, se interfiere en las nociones de la primacía y de la autonomía del ordenamiento europeo e involucra al Tribunal de Justicia en el complejo menester de perfilar los contornos del artículo 296 CE, reflejo de una idea de soberanía estatal no siempre bien entendida.

4. Las ensoñaciones de un mundo en armonía, ( 6 ) sin la necesidad de proveerse de armas, se han desvanecido a lo largo de la historia por razones utilitaristas, ( 7 ) por intereses económicos o por otras causas diversas.

5. Sin la intención de espolear conciencias, me gustaría que estas conclusiones ( 8 ) orienten al Tribunal de Justicia hacia una reflexión, sobre el sentido de las reservas a la transparencia en la Europa de la integración, de la cooperación y de la paz, que aborrece la tiranía de la desconfianza, como algún autor dio a entender en pleno siglo XVIII. ( 9 )

II. El marco normativo comunitario

A. Derecho originario

1. De la unión aduanera

6. La enérgica dinamización de la libre circulación de mercancías discurre por la senda de la unión aduanera, que, a tenor del artículo 23 CE, abarca «[…] la totalidad de los intercambios de mercancías» e implica «[…] la prohibición, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana de importación y exportación y de cualesquiera exacciones de efecto equivalente, así como la adopción de un arancel aduanero común en sus relaciones con terceros países», cuya fijación, por imperativo del artículo 26 CE corresponde al Consejo, «por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión».

2. De los recursos propios de las Comunidades

7. Sin perjuicio del concurso de otros ingresos, el artículo 269 CE preceptúa que el presupuesto se financie íntegramente a su cargo y, en su párrafo segundo, encarga al Consejo que, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, dicte las medidas relativas al sistema de recursos propios de la Comunidad, «[…] recomendando a los Estados miembros su adopción de conformidad con sus respectivas normas constitucionales.»

3. De las derogaciones puntuales del Tratado de Roma

8. De acuerdo con el artículo 296 CE: «1. Las disposiciones del presente Tratado no obstarán a las normas siguientes: a) ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad. b) todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares. 2. El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, podrá introducir modificaciones en la lista, que estableció el 15 de abril de 1958, de los productos sujetos a las disposiciones de la letra b) del apartado 1.»

9. El artículo 298 CE aclara: «Si algunas de las medidas adoptadas en los casos previstos en los artículos 296 y 297 tuvieren por efecto falsear las condiciones de competencia en el mercado común, la Comisión examinará con el Estado interesado las condiciones con arreglo a las cuales dichas medidas nunca podrán adaptarse a las normas establecidas en el presente Tratado. No obstante el procedimiento previsto en los artículos 226 y 227, la Comisión o cualquier Estado miembro podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia si considera que otro Estado miembro abusa de las facultades previstas en los artículos 296 y 297. El Tribunal de Justicia resolverá a puerta cerrada.»

4. De los convenios celebrados por los Estados miembros antes de su adhesión

10. El artículo 307 CE: «Las disposiciones del presente Tratado no afectarán a los derechos y obligaciones que resulten de convenios celebrados, con anterioridad al 1 de enero de 1958 o, para los Estados que se hayan adherido, con anterioridad a la fecha de su adhesión, entre uno o varios Estados miembros, por una parte, y uno o varios terceros Estados, por otra. En la medida en que tales convenios sean incompatibles con el presente Tratado, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado. En caso necesario, los Estados miembros se prestarán ayuda mutua para lograr tal finalidad y adoptarán, en su caso, una postura común. En la aplicación de los convenios mencionados en el párrafo primero, los Estados miembros tendrán en cuenta el hecho de que las ventajas concedidas en el presente Tratado por cada uno de los Estados miembros son parte integrante del establecimiento de la Comunidad y están, por ello, inseparablemente ligadas a la creación de instituciones comunes, a la atribución de competencias en favor de estas últimas y a la concesión de las mismas ventajas por parte de los demás Estados miembros.»

B. Derecho derivado

1. El Código aduanero comunitario

11. El artículo 20 del Reglamento no 2913/92, después de marcar como línea de principio, en su apartado primero, que «los derechos legalmente devengados en caso de que se origine una deuda aduanera se basarán en el arancel aduanero de las Comunidades Europeas», en su apartado tercero desglosa los diversos elementos que comprende ese arancel, que, en lo que interesa, transcribo: «[…] a) la nomenclatura combinada de las mercancías; b) cualquier otra nomenclatura que recoja total o parcialmente la nomenclatura combinada, o añadiendo en su caso subdivisiones, y que haya sido establecida por disposiciones comunitarias específicas para la aplicación de medidas arancelarias en el marco de los intercambios de mercancías; c) los tipos y demás elementos de percepción normalmente aplicables a las mercancías contempladas por la nomenclatura combinada en lo referente a: — los derechos de aduana […] d) las medidas arancelarias preferenciales contenidas en acuerdos que la Comunidad haya celebrado con determinados países o grupos de países y que prevean la concesión de un tratamiento arancelario preferencial; e) las medidas arancelarias preferenciales adoptadas unilateralmente por la Comunidad en favor de determinados países, grupos de países o territorios; f) las medidas autónomas de suspensión que prevean la reducción o exención de los derechos de importación aplicables a determinadas mercancías; g) las demás medidas arancelarias previstas por otras normativas comunitarias.»

12. La contracción de la deuda se regula en el artículo 217 del Código, al expresar que «todo importe de derechos de importación o de derechos de exportación resultante de una deuda aduanera […] deberá ser calculado por las autoridades aduaneras desde el momento en que dispongan de los elementos necesarios y ser objeto de una anotación por parte de dichas autoridades en los registros contables o en cualquier otro soporte que haga las veces de aquéllos […]».

2. La Decisión del Consejo 94/728/CE, Euratom. ( 10 )

13. Esta Decisión deroga, desde 1 de enero de 1995, la Decisión 88/376/CEE, Euratom, ( 11 ) y señala en su artículo 2, apartado 1, letra b), que constituyen recursos propios, consignados en el presupuesto de las Comunidades, los ingresos procedentes de «[…] los derechos del arancel aduanero común y otros derechos que hayan fijado o puedan fijar las Instituciones de las Comunidades en los intercambios con los países no miembros, así como los derechos de aduana sobre los productos regulados por el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero».

3. Los Reglamentos no 1552/1989 y no 1150/2000

14. El segundo de estos Reglamentos derogó el primero y lo reemplazó a partir de su publicación el 31 de mayo de 2000. ( 12 )

15. El artículo 2 del Reglamento no 1150/2000 reconoce, «a efectos de la aplicación del presente Reglamento», un derecho de las Comunidades sobre los recursos propios contemplados en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 2 de la Decisión 94/728, que se materializa «cuando se cumplan las condiciones previstas por la reglamentación aduanera en lo relativo a la consideración del importe del derecho y su comunicación al deudor».

16. Según el artículo 9, «[…] cada Estado miembro consignará los recursos propios en el haber de la cuenta abierta a dicho efecto a nombre de la Comisión en su Tesoro Público o en el organismo que haya designado».

17. El artículo 10, apartado 1, se encarga del momento de la consignación y señala que, a más tardar, se produce «[…] el primer día laborable después del día 19 del segundo mes que siga al mes en cuyo transcurso se hubiere constatado el derecho».

18. Ante la demora en ingresar las cantidades, el artículo 11 ordena: «Todo retraso en las consignaciones en la cuenta mencionada en el apartado 1 del artículo 9 dará lugar al pago de intereses por el Estado miembro correspondiente, al tipo aplicado el día del vencimiento en el mercado monetario de dicho Estado miembro para las financiaciones a corto plazo, incrementado en 2 puntos. Este tipo se aumentará 0,25 puntos por cada mes de retraso. El tipo así incrementado se aplicará a todo el periodo de retraso.»

4. El Reglamento (CE) no 150/2003 ( 13 )

19. Con el fin de proteger la confidencialidad de los Estados miembros en materia militar, este Reglamento instaura unos procedimientos administrativos específicos para la concesión del beneficio de la suspensión de derechos de importación de ciertas armas y otros equipos militares traídos de terceros países por las autoridades responsables de la defensa militar o en nombre de dichas autoridades. ( 14 )

20. Como garantía adecuada de este designio, se prevé «una declaración de las autoridades competentes de los Estados miembros a cuyas fuerzas están destinados las armas y los equipos militares, que podría utilizarse también como la declaración de aduanas que requiere el Código aduanero», si bien se exige que tal manifestación adopte «la forma de un certificado […]» y que permita «[…] el uso de técnicas de tratamiento de datos para la declaración». ( 15 )

21. El artículo 2: «1. Los derechos del Arancel Aduanero Común aplicables a la importación de las mercancías que se relacionan en el anexo I se suspenderán totalmente cuando dichas mercancías sean utilizadas por o en nombre de las fuerzas militares de un Estado miembro, sea individualmente, sea en cooperación con otros Estados, para defender la integridad territorial del Estado miembro o en su participación en operaciones internacionales de mantenimiento de la paz o de apoyo, o con otros fines militares como la protección de nacionales de la Unión Europea ante agitaciones sociales o militares. 2. Se suspenderán también totalmente dichos derechos para: a) las piezas, componentes o subunidades importadas para su incorporación o adaptación a las mercancías que figuran en la lista de los anexos I y II, así como para las piezas, componentes o subunidades de las mismas, o bien las importadas para la reparación, renovación o mantenimiento de dichas mercancías; b) las mercancías importadas para entrenamiento y para prueba de las mercancías que figuran en las listas de los anexos I y II. 3. Las mercancías importadas enumeradas en el anexo I y en el apartado 2 del presente artículo estarán sujetas a las condiciones de uso final establecidas en los artículos 21 y 82 del Reglamento (CEE) no 2913/92 y en sus normas de desarrollo. La supervisión aduanera del uso final terminará tres años después de la fecha del despacho a libre práctica. 4. La utilización de las mercancías relacionadas en el anexo I con fines de entrenamiento o la utilización temporal de dichas mercancías en el territorio aduanero de la Comunidad por las fuerzas militares u otras con fines civiles, debido a catástrofes imprevistas o naturales, no constituirá violación del uso final determinado en el apartado 1.»

22. El artículo 3: «1. La solicitud de despacho a libre práctica de las mercancías para las que se solicite la suspensión de derechos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 deberá ir acompañada de un certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro a cuyas fuerzas armadas vayan destinadas las mercancías. El certificado deberá tener la forma indicada en el anexo III y deberá presentarse a las autoridades aduaneras del Estado miembro de importación junto con las mercancías a que se refiera. Podrá sustituir a la declaración de aduanas exigida con arreglo a los artículos 59 a 76 del Reglamento (CEE) no 2913/92. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, por motivos de confidencialidad militar, el certificado y las mercancías importadas podrán presentarse a otras autoridades designadas al efecto por el Estado miembro de importación. En estos casos, la autoridad competente que expide el certificado remitirá a las autoridades aduaneras de su Estado miembro, antes del 31 de enero y del 31 de julio de cada año, un informe resumido sobre dichas importaciones. El informe abarcará el semestre inmediatamente anterior al mes de su presentación. En él se indicarán el número y la fecha de expedición de los certificados, la fecha de la importación y el valor total, junto con el peso bruto de los productos importados. 3. Para la expedición y la presentación del certificado a las autoridades aduaneras o a otras autoridades a cargo del despacho de aduana, podrán utilizarse técnicas de tratamiento de datos de conformidad con el apartado 3 del artículo 292 del Reglamento (CEE) no 2454/93 de la Comisión, de 2 de julio de 1993, por el que se fijan determinadas disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) no 2913/92 del Consejo por el que se establece el Código aduanero comunitario. 4. El presente artículo se aplicará, mutatis mutandis, a las mercancías importadas que figuran en el anexo II.»

23. El Reglamento no 150/2003, aunque aplicable a partir del 1 de enero de 2003, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, acaecida el 30 de enero de 2003. ( 16 )

III. La posición de la Comisión, la vía administrativa previa y los procedimientos ante el Tribunal de Justicia

24. La Comisión denuncia que Finlandia, Suecia, Alemania, Italia, Grecia y Dinamarca no saldaron los derechos de aduana correspondientes a la importación de armamento o de material de doble uso, en el periodo inmediatamente anterior al Reglamento no 150/2003.

25. El debate que subyace en estos recursos se remonta hasta la década de los años setenta. Así lo admite la Comisión, en el caso de Italia ( 17 ) (C-239/06); los dictámenes motivados de 10 de septiembre de 1984 con respecto a Alemania y de 25 de julio de 1985 para Italia (C-387/05), así como el de 1990, concerniente a Grecia, muestran la prolongación de las discusiones; otros antecedentes se encuentran en la remisión, el 20 de diciembre de 2001, de las primeras advertencias a los países demandados ( 18 ) que, sin embargo, no cristalizaron en procesos judiciales; para Italia, en el recurso C-387/05, la Comisión formalizó su reclamación en una carta enviada el 31 de enero de 2002.

26. La Comisión expresó de nuevo sus dudas a los Estados miembros sobre la compatibilidad con el derecho comunitario de la negativa a verificar esas liquidaciones: ( 19 ) el 31 de octubre de 2002 se dirigió a la República de Italia (C-387/05), el 15 de octubre de 2003, a la República de Finlandia (C-284/05) y, finalmente, el 17 de octubre de 2003, al Reino de Suecia (C-294/05), a la República Federal de Alemania (C-372/05), al Reino de Dinamarca (C-461/05), a la República Helénica (C-409/05) y, por segunda vez, a la República Italiana (C-239/06).

27. Al no considerar satisfactorias las explicaciones, emitió los dictamenes motivados el 11 de julio de 2003, para Italia (C-387/05); el 7 de julio de 2004 respecto a Finlandia; el 9 de julio de 2004 en relación con Suecia e Italia (C-239/06); y el 18 de octubre de 2004 para Alemania (C-372/05), Dinamarca (C-461/05) y Grecia (C-409/05).

28. Los días 15 de julio de 2005, 20 de julio de 2005, 7 de octubre de 2005, 24 de octubre de 2005, 21 de noviembre de 2005, 23 de diciembre de 2005 y 29 de mayo de 2006 la Comisión, al amparo del artículo 226 CE, apartado 2, interpuso recurso contra, respectivamente, la República de Finlandia (C-284/05), el Reino de Suecia (C-294/05), la República Federal de Alemania (C-372/05), la República Italiana (C-387/05), la República Helénica (C-409/05), el Reino de Dinamarca (C-461/05) y, nuevamente, Italia (C-239/06), procesos en los que las partes han refrendado sus posiciones.

29. Diversas demandas de intervención se han admitido en todos los procedimentos. ( 20 )

30. Tras la reunión general de 7 de octubre de 2008, se celebraron las vistas el 25 de noviembre de 2008, ( 21 ) fecha en la que los asuntos quedaron expeditos para la presentación de conclusiones.

IV. Análisis de las excepciones de inadmisibilidad

31. Para facilitar la comprensión de estas excepciones, las estudio por separado en los tres recursos en los que se han formulado, según la cronología de su interposición.

A. En el recurso C-372/05 (Comisión/Alemania)

32. El Gobierno alemán observa un triple impedimento a la admisibilidad de este recurso.

1. La inadecuación del artículo 226 CE

33. Según la República Federal de Alemania, la Comisión erró al elegir la acción y el consiguiente proceso ante el Tribunal de Justicia, ya que, habiendo cimentado esencialmente su defensa en la aplicación del artículo 296 CE, apartado 1, el procedimiento sería el especial del artículo 298 CE, apartado 2. ( 22 )

34. Esta objeción carece de justificación. Del conjunto de las versiones lingüísticas del artículo 298 CE no se deriva que la Comisión deba acudir a ese recurso especial. Así, en español («la Comisión o cualquier Estado miembro podrá recurrir directamente»), en francés («la Commission ou tout État membre peut saisir directement la Cour de Justice»), en inglés («the Commission or any Member State may bring the matter directly before the Court of Justice») o en alemán («verfahren kann die Kommission oder ein Mitgliedstaat den Gerichtshof unmittelbar anrufen») no aparece una idea de imposición, pues la alusión a tal vía directa de impugnación se concibe como una mera facultad. ( 23 )

35. La República Federal desconoce que, con el límite de la indisponibilidad de la normativa procesal, ( 24 ) el objeto de todo litigio judicial se conforma por el recurrente y no por las alegaciones del demandado; si no fuera así, una excepción de inadmisibilidad podría desnaturalizar la controversia.

36. Aunque en la comunicación epistolar previa a la judicialización del debate se adivinen fácilmente los discursos contradictorios sobre el artículo 296 CE, no hay que olvidar que la Comisión pretende únicamente que se proclame el incumplimiento por la inobservancia del artículo 26 CE y de unos reglamentos ( 25 ) y unas decisiones comunitarios distintos del artículo 296 CE, precepto traído a colación, en cambio, por el Estado miembro como uno de los pilares argumentales de su estrategia.

37. En suma, la elección de la acción por el actor no se subyuga a la trama desplegada por el demandado en su descargo.

38. Incluso, el elemento teleológico del artículo 298 CE y la interpretación sistemática de sus dos apartados desvelan lo inapropiado de la excepción, ya que la Comisión podría «recurrir directamente al Tribunal de Justicia», en el contexto de una posible utilización fraudulenta del artículo 296 CE, siempre que se hubieran falseado «las condiciones de competencia en el mercado común».

39. La posición que sugiero ( 26 ) apuesta sin cortapisas por restringir la opción que brinda el artículo 298 CE, apartado 2, para solventar los efectos colaterales que en la competencia y en la economía proyecten eventualmente los artículos 296 CE y 297 CE. ( 27 )

40. Obviamente, no se discute aquí la adulteración de la libre competencia, por lo que la finalidad de esa trayectoria procedimental no encuentra cobijo en el caso enjuiciado.

41. Además, el recurso de incumplimiento en modo alguno penaliza al Estado miembro, ( 28 ) pues, en realidad, vigoriza su defensa desde la fase pre-contenciosa, de la que carece el artículo 298 CE que, más bien, perfila, en mi opinión, un procedimiento sumario, ya que limita la cognitio del Tribunal de Justicia a la mera constatación de la regularidad del mercado y de las transacciones comerciales, diezmando, por consiguiente, la capacidad de reacción del país afectado.

42. Por último, en el asunto Comisión/España, ( 29 ) en el que se litigaba por la exoneración de IVA en la importación de material militar, acordada por España sobre la base del artículo 296 CE, nadie apeló al artículo 298 CE para evitar un pronunciamiento sobre el fondo, ni siquiera el Tribunal de Justicia ex officio. ( 30 )

2. Los intereses esenciales para la seguridad del Estado y la ausencia de prueba del incumplimiento

43. La República Federal de Alemania aduce que la Comisión no puede controlar la definición de los intereses cardinales de su defensa.

44. A mi entender, se muestra prudente al no culminar su alegato poniendo en entredicho la competencia del Tribunal de Justicia para resolver tan espinoso tema, aunque insinúa tal defecto.

45. La excepción, que ha de rechazarse, degrada de manera improcedente uno de los aspectos de fondo de la contienda y le confiere el rango de mero pretexto procesal.

46. La virtualidad de esos intereses esenciales como un freno a la competencia de la Comisión y, por ósmosis, a la incumbencia del derecho comunitario late en el fondo del asunto y se ramifica en diversos frentes, como el de la carga de la prueba o el extraordiariamente delicado de las inmunidades del poder. ( 31 )

47. Sin embargo, la vigilancia de los intereses esenciales de la defensa de los Estados queda fuera del menú que la Comisión propone, cuyo plato principal contiene el respeto de los derechos aduaneros como instrumentos de financiación comunitaria, por más que los Estados los sazonen con los ingredientes del artículo 296 CE.

48. En otras palabras, no se ensaya una injerencia en la seguridad nacional de los Estados, ( 32 ) sino la aplicación armónica del referido precepto y del conjunto de los Tratados, tarea para la que la Comisión y este Tribunal de Justicia están habilitados.

49. Alemania reprocha a la recurrente no haber concretado en sus escritos las vulneraciones del Tratado, pero la simple lectura del recurso y del marco jurídico antes desarrollado evidencian los preceptos afectados, tanto de derecho originario como derivado, que incumben a la unión aduanera y a los recursos propios de las Comunidades Europeas.

50. En todo caso, la falta de acreditación de esa infracción no avalaría, de entrada, la inadmisión del recurso, sino su desestimación, tras la reposada valoración de todos los elementos fácticos y jurídicos en liza.

3. El derecho de Alemania a no suministrar información

51. La vinculación de esta tercera causa de inadmisión con la precedente se vislumbra sin esfuerzo, pues, si el Estado demandado sostiene que la Comisión se inmiscuye en los flancos sensibles de su seguridad, su Gobierno no debería exculparse en este proceso, facilitando explicaciones al respecto, como tiende a impedir el artículo 296 CE, apartado 1.

52. El planteamiento, audaz en su concepción, se desmorona, al constatar que, una vez más, Alemania aspira a que el recurso se inadmita por efecto de su maniobra argumental.

53. El Estado miembro asume la responsabilidad de revelar ciertas noticias, de manera que el éxito o el fracaso de lo que haga se ha de dirimir en la estimación sobre el fondo del debate, pero no legitimaría que se despache ad limine.

54. Además, los razonamientos de la Comisión, en torno a la carga de los Estados de probar los requisitos para la puesta en práctica del artículo 296 CE, no implican que se le haya de dar traslado de los detalles de las importaciones de material militar.

55. Ni existe semejante obligación ni, pese a lo que aduce Alemania, la Comisión se arroga un derecho que no le corresponde.

B. En el recurso C-387/05 (Comisión/Italia)

56. Según Italia, la Comisión se abstuvo en el dictamen motivado de exigir la demostración de la no alteración de la competencia, mientras que en su escrito de demanda la reivindica.

57. La coherencia de lo allí expuesto conduce a la Comisión a reclamar del Tribunal de Justicia la condena de Italia por conculcar las disposiciones comunitarias financieras y aduaneras, mostrándose abiertamente en la fase contenciosa el discurso que ya se había iniciado en la fase anterior.

58. El desenlace del proceso requiere, una vez constatada la vulneración de las normas sobre recursos propios, examinar la eventual justificación de tal vulneración como medio para preservar la integridad de la seguridad nacional.

59. Así se deriva del dictamen motivado, como reconoce Italia en el punto 18 de sus alegaciones, por lo que semejante disociación carece de fundamento, ya que la no perturbación del mercado constituye sólo una premisa de tal abrogación excepcional.

60. Por tanto, no hay nuevos argumentos ni extensión del objeto ni base alguna para inadmitir el recurso. ( 33 )

C. En el recurso C-409/05 (Comisión/Grecia)

61. La República Helénica desliza en su escrito de dúplica la misma causa de inadmisión esgrimida por el Gobierno alemán en el recurso C-372/05 sobre la base del artículo 298 CE.

62. Grecia evoca este motivo de inadmisibilidad en los apartados 4 y 37 de su escrito de defensa, aunque no materializa la súplica de tal rechazo hasta la dúplica, por lo que, a tenor del artículo 42 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ( 34 ) se atisba improcedente, al haber privado a la recurrente de la posibilidad de rebatirlo.

63. Al margen de su extemporaneidad, esta excepción ha de correr idéntica suerte que el asunto Comisión/Alemania, al que me remito, lo que debería enervar su acogimiento por el Tribunal de Justicia.

64. En la vista, la representante del Gobierno griego añadió ex novo, como defecto liminar, la improcedencia de ampararse en un recurso de incumplimiento para obtener del Tribunal de Justicia un pronunciamiento que imponga al Estado miembro la adopción de ciertas medidas. ( 35 )

65. La jurisprudencia ya ha terciado en este debate, pues distingue con nitidez entre el objeto del recurso del artículo 226 CE, consistente en que «se declare que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones comunitarias», y «las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia», cuya apreciación inicial, de acuerdo con el artículo 228 CE, incumbe al Estado miembro afectado, sin que el Tribunal de Justicia pueda ordenar otras pautas.

66. Esta doctrina se colige de los apartados 40 a 52 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de abril de 2005, Comisión/Alemania, ( 36 ) que rechazó la pretensión dirigida «a que se conmine a un Estado miembro a pagar intereses de demora.»

67. Sin embargo, la situación en el caso enjuiciado difiere de la comentada, ya que la Comisión no ejerce acciones de cobro tendentes a lograr un fallo en el que se condene a los Estados a consignar en su cuenta los recursos propios no ingresados y los intereses de demora con arreglo al artículo 11 de los Reglamentos no 1552/89 y no 1150/2000, toda vez que la actora quiere únicamente que se constaten los incumplimientos denunciados.

68. Evidentemente, tras una eventual sentencia estimatoria, el Estado ha de valorar en ejecución si el cese de tales incumplimientos precisa de la liquidación y de la inscripción de los recursos propios comunitarios, junto con los intereses de demora, en la cuenta de la Comisión.

69. Por último, pese a que en la actualidad no hay infracción aduanera por no pagar los aranceles derivados de unas importaciones como las analizadas, pues el Reglamento no 150/2003 suspende esos derechos sobre determinadas armas y otros equipos militares, no cabe excluir las consecuencias de los posibles incumplimientos producidos antes de su entrada en vigor y, quizás, persistentes al término del plazo fijado en los dictámenes motivados, por lo que subsiste una preocupación en que se declare su existencia.

V. El examen del incumplimiento

A. Los recursos propios de las Comunidades

70. El artículo 201 del Tratado preveía que, «sin perjuicio del concurso de otros ingresos, el presupuesto será financiado íntegramente con cargo a los recursos propios», pero las dificultades técnicas y políticas para implementar tal sistema de financiación, caracterizado por la autonomía frente a los Estados, se prolongaron durante más de doce años ( 37 ) y en el periodo transitorio el sufragio de la Comunidad Económica Europea se arbitró mediante las aportaciones de los socios comunitarios.

71. La Decisión 70/243/CECA, CEE, Euratom del Consejo, de 21 de abril de 1970, relativa a la sustitución de las contribuciones financieras de los Estados miembros por recursos propios de las Comunidades ( 38 ) («Primera Decisión sobre recursos propios»), puso fin al control de hecho de los Gobiernos nacionales, inaugurando una nueva era de emancipación económica, cuyos efectos se perciben aún.

72. El tránsito a esta situación tuvo como bastiones las exacciones reguladoras agrícolas, los derechos de aduana ( 39 ) y el IVA.

73. A mediados de los años setenta el Reino Unido comenzó a quejarse de su aportación financiera, propiciando profundas controversias presupuestarias, a las que se puso remedio en 1984 en el Consejo Europeo de Fontainebleau, ( 40 ) cuyas directrices se tradujeron en la Decisión 85/257/CEE, Euratom, del Consejo de 7 de mayo de 1985, sobre el sistema de recursos propios de las Comunidades ( 41 ) («Segunda Decisión sobre recursos propios»).

74. Entre otras medidas figuraba un mecanismo de corrección de los desequilibrios presupuestarios que, hasta el presente, únicamente se ha aplicado al Reino Unido (el «cheque británico»), ( 42 ) que consiste en la restitución de unas cantidades, calculadas a partir de la diferencia entre el porcentaje de este Estado en los pagos del IVA y el segmento de su aportación en los gastos comunitarios asignados, ( 43 ) que se sufraga conjuntamente por el resto de los Estados en proporción a sus respectivos abonos de IVA, con un régimen especial para Alemania, los Países Bajos, Austria y Suecia. ( 44 )

75. En virtud de la Decisión 88/376 («Tercera Decisión sobre recursos propios»), a los tres recursos enunciados se añadió un cuarto, cimentado en el producto nacional bruto «PNB» de los Estados miembros ( 45 ) y destinado a ajustar las colaboraciones a la capacidad de pago. ( 46 )

76. Puesto que la recaudación para la Comunidad generaba un coste para las economías domésticas, la Decisión 94/728 («Cuarta Decisión sobre recursos propios») introdujo una deducción por los gastos derivados de esa colecta, autorizando, como compensación, que los Estados retuvieran un tanto por ciento del importe de los recursos tradicionales captados que, fijado en el 10% (artículo 2, apartado 3, de la Decisión 94/728), hoy asciende al 25%. ( 47 )

77. Por iniciativa del Consejo Europeo de Berlín y bajo los dictados de la consecución de un método «equitativo, transparente, rentable, simple y basado en los criterios que mejor reflejen la capacidad contributiva de cada Estado miembro», se elaboró la Decisión 2000/597/CE, Euratom del Consejo, de 29 de septiembre de 2000, sobre el sistema de recursos propios de las Comunidades Europeas ( 48 ) («Quinta Decisión sobre recursos propios»), sustituida, por la ya citada Decisión 2007/436 («Sexta Decisión sobre recursos propios»).

B. En particular, los derechos de aduana

78. Si, al inicio, el devengo de estas tasas respondía a un afán exclusivamente fiscal, después se reparó en que estos gravámenes en frontera constituían un instrumento proteccionista de primera magnitud, que despertó los tempranos recelos de los librecambistas.

79. Tras la Segunda Guerra Mundial, ciertos principios de inspiración liberal alentaban la reducción progresiva de los derechos de aduana e, incluso, su supresión; ( 49 ) pero esta idea no cuajó ante el empuje de otras ventajas, como las de servir de mecanismos de control de los flujos de mercancías, de indicadores de la política comercial o de centinelas de los intercambios.

80. En el plano comunitario, el 1 de julio de 1968 se forjó la unión aduanera, para la supresión de esos derechos y restricciones, que requería, además, un arancel aduanero común ( 50 ) aplicable en toda la Comunidad frente a los países terceros, cuyos réditos revertirían a las arcas comunitarias en forma de recursos propios.

C. Los elementos objetivos del incumplimiento

81. La Comisión circunscribe el incumplimiento desde el 1 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2002, aunque en la vista manifestó, en sintonía con el artículo 7, apartado 2, ( 51 ) del Reglamento no 1150/2000 que, en relación con algún Estado, la reclamacion no se produjo en el año 2001, sino en el siguiente, ( 52 ) supuesto en el que el dies a quo ha de coincidir con el primer día de 1999.

82. A esos intervalos se constriñe la eventual transgresión perpetrada por no atender el pago, pese a que, en el año 2003, por efecto del Reglamento no 150/2003, no había deuda aduanera por esas operaciones, ( 53 ) ya que la suspensión operada no implica la abolición de la generada ex ante ni elimina el eventual incumplimiento, que persiste.

83. Por su estrecha vinculación, se han de enfocar con cautela los difusos contornos entre la normativa sobre recursos propios y la relativa al nacimiento, la cuantificación y la recaudación de la deuda aduanera. ( 54 )

84. Mas la inobservancia del marco aduanero puede conculcar el sistema de financiación, como se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de septiembre de 2000. ( 55 ) Se descifra así una cierta «superposición» ( 56 ) y, por extensión, un canon de enjuiciamiento doble, que atienda, en primer término, a dilucidar si las adquisiciones se han de someter a la oficina aduanera, para constatar luego, en caso de respuesta afirmativa, la preterición del asiento en el activo de las Comunidades.

85. Esta metodología me conduce a corroborar sin fisuras la presencia de los elementos objetivos de los incumplimientos ( 57 ) en el proceder de los Estados miembros demandados.

86. Desde la vertiente del acervo aduanero, bastan los artículos 23 CE, 26 CE y 20, apartado 1, de su Código regulador para refrendar la ilegalidad de omitir la liquidación de los derechos inherentes a los instrumentos bélicos o de doble uso.

87. Esta sujeción se colige también de las diferentes categorías que señala el Reglamento (CEE) no 2658/87 del Consejo, de 23 de julio de 1987, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común, ( 58 ) sin que quepa mantener, como traslucen los alegatos de Alemania o de Finlandia, que su exigencia contradice los fundamentos de la Comunidad.

88. Sin ocultar la pérdida progresiva de pujanza de los recursos propios tradicionales ( 59 ) ni los anhelos de una política comercial sin lastres de ningún tipo ni los deseos de cambio, ( 60 ) en el derecho comunitario reina el escrupuloso respeto al principio de igualdad de los intereses económicos de los Estados, que rechaza transformar la regla general de la sujeción en una exoneración o en una suspensión.

89. Todos los Estados confiesan que no han pagado, aunque realizaron unas transferencias únicas por diversos importes ( 61 ) que no han de concebirse como abonos liberatorios, ( 62 ) ya que las supeditaron a la pertinencia del débito y no las calcularon en función de las distintas importaciones o de los diferentes periodos.

90. Esas importaciones no se hurtaban a la tarifa aduanera común ni se preveía régimen especial alguno que la atemperase, a modo de una eventual «tasa cero».

91. Además, la irrupción del Reglamento 150/2003, lejos de encarnar un criterio hermenéutico de la situación precedente, capaz de inclinar el fiel de la balanza hacia las posiciones estatales, refuerza mi convicción sobre el carácter ineludible de la liquidación aduanera.

92. El acatamiento de un básico principio de legalidad, que despliega su virtualidad en el ámbito financiero o en otros más reducidos, como el tributario o el aduanero, y la no aplicación retroactiva del Reglamento no 150/2003 descartan la suspensión de los derechos aduaneros entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2002.

93. Los Estados miembros están obligados a liquidar el derecho de las Comunidades sobre los recursos propios desde que sus autoridades aduaneras posean los baremos necesarios y, por tanto, se encuentren en condiciones de calcular su cuantía y de determinar el deudor. ( 63 ) Basta que un Estado no lo haga, para alterar el equilibrio financiero de las Comunidades. ( 64 )

94. La frágil estabilidad del sistema de financiación comunitario requiere una definición precisa de la constatación, la percepción y la puesta a disposición de los recursos propios, así como el respeto de los Estados miembros, ya que, si alguno no asume estas reglas, se impone su reparación por medio de la compensación que repercute sobre los demás a través del recurso «PNB», ( 65 ) coyuntura contraria a la cooperación leal. ( 66 )

95. Me parece un sofisma valerse del reverso de estos sólidos motivos, tal como pretende Finlandia, ( 67 ) para esgrimir que el principio de igualdad en el sostenimiento del presupuesto comunitario se rompería, si los Estados miembros que importan armamento de países terceros tuvieran que abonar, «además» del precio, los devengos aduaneros, frente a los que optan por un consumo intracomunitario.

96. Esta trama desconoce que el lugar de adquisición atañe a intereses de política comercial y estratégicos, que no pueden esgrimirse para la exoneración.

97. El representante del Gobierno danés afirmó en la vista que la finalidad de los aranceles aduaneros no es la de financiar a la Comunidad, sino la de disuadir a los potenciales compradores de acudir a terceros países y fomentar los intercambios entre Estados miembros.

98. Esta posición no refleja la realidad de modo exacto, pues la plena consecución de ese objetivo proteccionista reclama que los intereses europeos salgan indemnes en el caso de que, como aquí ha ocurrido, las compras se concierten con Estados terceros, designio que se logra, precisamente, al reforzar la capacidad financiera de la Comunidad a través del arancel, paliando las pérdidas económicas derivadas de la no consumación de la adquisición dentro de sus fronteras.

99. A su vez, Alemania matizó en la vista que los Estados que más contribuyen a la defensa de la Unión resultarían castigados, pues pagarían más en concepto de derechos aduaneros.

100. Esta idea yuxtapone instituciones diferentes, como la del mercado interior y la de la defensa de los Estados, cuyos respectivos objetivos no se han de confundir, sin que unos eventuales mecanismos de compensación de los esfuerzos económicos procedentes de los compromisos militares ( 68 ) encuentren un cauce adecuado en la derogación unilateral de ciertas disposiciones aduaneras.

101. El equilibrio entre los ingresos y los gastos (artículo 268 CE), el auxilio solidario en las cuentas de la Comunidad (artículo 2 CE) y el principio de una buena gestión financiera (artículo 274 CE) dibujan la derrota sin paliativos de esas líneas economicistas al servicio exclusivo de cada Estado.

102. También está abocada al fracaso la reflexión ( 69 ) de que, para disipar agravios comparativos, la Comisión reembolse los derechos de aduana a los Estados que los abonaron, pues implica generalizar la infracción como antídoto de los comportamientos irregulares de quienes eludieron el pago.

VI. Otros argumentos de los Estados miembros

103. Todos los demandados excusan la omisión de las liquidaciones al abrigo del artículo 296 CE, pues creen que el devengo de los derechos de aduana sobre esas mercaderías provenientes de países terceros entraña un grave riesgo para los intereses esenciales de su seguridad.

104. Explican que el pago de esos recursos propios les causaría un quebranto financiero que debilitaría el aprovisionamiento de armas y, por extensión, su capacidad militar; añaden que la permeabilidad del procedimento aduanero no garantiza la confidencialidad de los datos que han de suministrar para calcular los respectivos totales; se refugian, asimismo, en el artículo 307 CE y en los compromisos adquiridos con los países exportadores o en el principio de la confianza legítima derivada de una reacción tardía de la Comisión.

A. Del artículo 296 CE y de la seguridad nacional

105. Este escenario, lleno de argumentos cruzados, exige una exploración con sosiego, para delimitar con nitidez los supuestos contemplados en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 296 CE.

1. El ámbito de aplicación

106. La letra a), al rechazar que el Estado miembro deba «facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad», abarca, además del equipamiento exclusivamente militar, el material de doble uso, pues lo perjudicial es el acto de la propagación, al margen del objeto de la transacción.

107. La letra b) del precepto no resiste la misma exégesis, pues, si faculta a todo Estado miembro para «adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad», constriñe esta dispensa a «la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra».

108. La lista que el Consejo estableció el 15 de abril de 1958 ( 70 ) contribuye a esta interpretación, ya que versa sólo sobre «los productos sujetos a la letra b) del apartado 1» (artículo 296 CE, apartado 2).

109. El carácter de los incorporados a la lista de 1958 y la referencia de la letra b) del apartado 1 del artículo 296 CE al mercado de instrumentos de guerra impiden, por la mera invocación de la letra b), la derogación del sistema finaciero de las Comunidades y, en particular, del régimen de aduanas, para las adquisiciones de material cuyo diseño, producción o desarrollo no responda a designios intrínsecamente castrenses.

110. Por tanto, los enseres de doble uso no se eximen del abono de aduana al socaire de la letra b) del apartado 1 del artículo 296 CE, salvo que se demuestre un uso bélico privativo, circunstancia que no se ha alegado por Italia o por Suecia ni se ha acreditado con prueba alguna.

111. En consecuencia, el recurso interpuesto contra Suecia (C-294/05) ( 71 ) y el dirigido contra Italia (C-387/05), ante la ausencia de una defensa solvente, ( 72 ) pues no pueden ampararse más que en la letra a) del precepto para admitir in abstracto ( 73 ) la derogación del Tratado, merecen un pronunciamiento estimatorio. ( 74 )

2. Los requisitos del artículo 296 CE y su control por el Tribunal de Justicia

112. Ha de indagarse el empleo del artículo 296 CE para excepcionar un conjunto de disposiciones, ( 75 ) clave de bóveda del sistema comunitario de financiación, con repercusiones directas en la unión aduanera, clara personificación del mercado interior. ( 76 )

113. En esta tesitura, no oculto mi sorpresa por la manera en la que, a lo largo del procedimiento, los Estados han reivindicado ( 77 ) una «aplicación autónoma» del artículo 296 CE.

114. Extremo fundamental para el desenlace de la controversia, la posición de los demandados en torno a esta noción adolece, en mi opinión, de una gran confusión.

115. El hecho de que los Estados miembros gocen de «autonomía» para decidir sobre la oportunidad de acudir al artículo 296 CE no obsta a la uniformidad de los estándares que han de guiar su entendimiento cabal en todo el territorio comunitario.

116. Cada país define los aspectos prioritarios para su integridad, detecta y clasifica los atentados que la diezmen y, finalmente, sopesa si le conviene poner en marcha alguna de las restricciones del artículo 296 CE, ponderando valores que, por ubicarse en el núcleo de su soberanía, se muestran ajenos al derecho comunitario.

117. Pero, además, la esfera comunitaria no es apta para categorizar una suerte de concepto autónomo de «intereses esenciales de la defensa nacional». En el momento actual de la evolución del derecho comunitario, esa noción es, por definición, exclusivamente estatal.

118. Por tanto, las disputas que se susciten en los Estados en torno a las instancias facultadas para fiscalizar una comunicación reservada responden a unos esquemas que articulan unos delicados contrapesos de control, ( 78 ) que no se reflejan en el derecho comunitario, por lo que el Tribunal de Justicia no ha de arrogarse una inspección que se constriñe a una dimensión puramente nacional.

119. El principio de división de poderes ( 79 ) ha de llevar forzosamente a aceptar una serie de limitaciones para el control judicial y, ante unos actos tejidos con los hilos de la discrecionalidad de los gobiernos para diseñar su política de defensa, las técnicas para verificar su correcta adopción han de orientarse de manera tal que eviten el riesgo de sustituir la acción del ejecutivo por el manejo de criterios de oportunidad.

120. Esta coyuntura conduce a que el control sustantivo de la decisión de clasificar un documento como confidencial implicaría levantarla automáticamente, por lo que, en su labor cognitiva, el juez puede convivir con el secreto, bordeándolo, y enjuiciar sus reglas, pero no su contenido. ( 80 )

121. Ahora bien, junto a la apreciación practicada en cada país, ( 81 ) corresponde al derecho comunitario, y especialmente al Tribunal de Justicia, desplegar los cánones hermenéuticos que autorizan esas medidas excepcionales, en la perspectiva del artículo 296 CE, sin afrentar a la unidad de su recta aplicación ni, evidentemente, de acuerdo a todas las precauciones que estoy desarrollando, a las potestades discrecionales de los Estados.

122. Esta línea divisoria entre el plano doméstico y el comunitario se ha de trazar con sumo cuidado, pero sin escatimar la contundencia para que la armonía triunfe en la Unión.

123. La tarea consiste en investigar el difícil equilibrio entre los intereses de los Estados miembros en el ámbito de su seguridad y los objetivos fundamentales de la Comunidad, sin sobrepasar el umbral de lo razonable.

124. Las derogaciones de las normas comunitarias han de respetar el principio de proporcionalidad, ( 82 ) así como atender a los parámetros de la adecuación y de la necesidad para la consecución del fin perseguido.

125. Por mucho que se pretenda ver en el artículo 296 CE una concesión del propio Tratado, la primacía del resto del derecho comunitario y el efecto útil de sus normas abogan por la restricción de los actos nacionales que lo invoquen.

126. La uniformidad del Tratado prevé excepciones ( 83 ) cuando se comprometa gravemente la seguridad pública, desconociendo toda habilitación general que excluya su autoridad ante cualquier medida, con independencia de la intensidad de la perturbación. ( 84 )

127. En contrapartida, los Estados miembros se liberan de las ataduras del derecho originario cuando los intereses amenazados se perciban como «esenciales», de forma que la cláusula de la seguridad pública sólo ha de enarbolarse ante las intimidaciones reales y suficientemente serias que intenten menoscabarlos.

128. La demolición de algunos de los cimientos de la arquitectura comunitaria únicamente se legitima cuando los Estados miembros no tienen otro remedio para proteger sus intereses más vitales.

129. Además, la sombra de una pretendida discrecionalidad otorgada a los Gobiernos por el artículo 296 CE no casa bien con la leal integración que Europa reclama.

130. Los Estados miembros no pueden valerse de esta opción de manera automática, ya que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( 85 ) se ha pronunciado sobre la lista de 1958, aclarando que, aunque el artículo 296 CE opere como base jurídica de la salvedad, los productos de esa lista han de colmar, además, el resto de los requisitos para su aplicación.

131. A mi entender, el artículo 296 CE encadena el concepto jurídico indeterminado «intereses esenciales de su seguridad» y el relativo a «estimar» el carácter imperioso de la medida con la ineludible exigencia de la motivación.

132. El manejo pulcro de estas categorías precisa de gran rigor, incompatible con un enfoque general e hipotético de los intereses nacionales, incluidos los de índole militar. ( 86 )

133. Tal laxitud consagraría una suerte de actos políticos ( 87 ) que labraría unos surcos de inmunidad letales para la Comunidad y, en mi opinión, para la posición que, en su seno, corresponde a los Estados.

134. Ciertamente, el debate en estos siete recursos se orienta a la determinación de los límites entre la ratio comunitaria y el poder político nacional, pero no se detiene ahí, sino que atiende también a la instrumentalización del Tratado a través de una exaltación del artículo 296 CE teñida de agónicos matices existencialistas. ( 88 )

3. La carga de la prueba

135. Los demandados rehúyen el onus probandi sobre los atributos del artículo 296 CE, sugieren que los controvertidos ingresos aduaneros vulneran sus intereses según el Reglamento no 150/2003 y erigen su quinto considerando en una manifestación de las intenciones del legislador comunitario. ( 89 )

136. Nuevamente se empaña la correcta imagen de la norma, toda vez que el quinto considerando de ese Reglamento prevé el establecimiento de «procedimientos administrativos específicos para la concesión del beneficio de la suspensión», «con el fin de tener en cuenta la protección de la confidencialidad en materia militar de los Estados miembros». ( 90 )

137. En consecuencia, la llamada a esos valores de discreción no implica que el mutismo no se garantizara con anterioridad ni que, aun en su ausencia, los intereses esenciales de la seguridad de los Estados se dañaran gravemente, pues no toda fuga de información provoca un menoscabo integral de la defensa.

138. El planteamiento de los Estados no me convence, ya que no se ajusta a la juriprudencia de este Tribunal de Justicia, que huye de las interpretaciones extensivas y exige a quien desee ampararse en estas excepciones aportar la prueba de que las exenciones no exceden los límites de dichas hipótesis. ( 91 )

139. El raro contexto que rodea estas medidas ha de dinamizar la idea de que la carga de la prueba incumbe siempre a quien aduce la derogación singular del Tratado, para mantener así la coherencia y el respeto de sus directrices.

140. Específicamente, la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de septiembre de 1999, Comisión/España, ( 92 ) apreció el incumplimiento, porque el Gobierno español no demostró «que la supresión de la exención del IVA de las importaciones y adquisiciones de armamento, munición y material de uso exclusivamente militar, prevista por la Ley española, constituya una medida que pueda poner en peligro la protección de intereses esenciales de la seguridad del Reino de España, de modo que tales exenciones estén justificadas en virtud del artículo 223, apartado 1, letra b), del Tratado».

4. Una invocación improcedente

141. Ya he advertido que el Tribunal de Justicia no puede indagar frontalmente las facultades discrecionales en torno al secreto de Estado, ( 93 ) aunque, cuando afecten directamente al derecho comunitario, ostenta capacidad para controlar sus límites, a través de la proporcionalidad y de sus principios generales.

142. Cuando, como aquí acontece, se introducen excepciones a los fundamentos de la libre circulación ( 94 ) o disfunciones en el sistema de financiación de las Comunidades, las autoridades nacionales han de explicar estas arritmias, siquiera mínimamente, indicando el objetivo perseguido y el nexo lógico que las vertebra.

143. En caso contrario, la motivación se condena al ostracismo y la oscuridad jurídica propicia los fantasmas de las desviaciones de poder.

a) El argumento económico

144. Los Estados demandados alegan que la mayor aflicción económica que entraña el pago de las aduanas debilitaría su estrategia militar; pero esta disculpa alteraría la función a la que se destina el artículo 296 CE, para servir, en realidad, a fines puramente industriales o económicos, ( 95 ) que no respaldan, en modo alguno, la derogación del Tratado. ( 96 )

145. Pese al acierto de Grecia en rebatir las críticas de la Comisión, al enfatizar la diferencia entre el «secreto profesional» y el «secreto militar», ( 97 ) esas razones económicas llevadas hasta los más recónditos extremos legitimarían la defraudación de impuestos, en aras del saneamiento financiero y de la dictadura del beneficio.

146. Asimismo, no se atina en la comparación de los efectos crematísticos que sobre las arcas estatales proyecta el IVA, frente a la liquidación de los derechos de aduana, tal y como refieren Dinamarca ( 98 ) e Italia ( 99 ) al estimar que, en contraste con lo que ocurre en las aduanas, el IVA revierte en favor de los Estados miembros.

147. La pista la brinda la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de septiembre de 1999, en el asunto Comisión/España, respecto de las importaciones de armamento, al sentar que «las exenciones del IVA no son necesarias para alcanzar el objetivo de la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Reino de España», ( 100 ) desterrando cualquier peligro, ya que «los ingresos procedentes del pago del IVA que gravaría tales operaciones revertirían en las arcas del Estado, salvo el pequeño porcentaje que, como recursos propios, engrosaría las arcas de la Comunidad». ( 101 )

148. Ahora bien, deducir a sensu contrario que, por contraposición al IVA, el devengo aduanero produce una involución en la seguridad nacional supone rematar esa línea de interpretación de una forma errónea y precipitada.

149. Además, se propende al realce de aspectos aislados del sistema financiero, como el del montante de los ingresos directos derivados de los recursos, pero obvia su contemplación unitaria y las ventajas que, para los socios comunitarios, tienen la solidaridad en la contribución y el reparto equitativo de las cargas.

b) La confidencialidad y el procedimiento aduanero

150. No deja de sorprender a estas alturas el relato del iter aduanero con el prólogo de que la falta de sigilo hace tambalear la tranquilidad de los Estados.

151. Arguyen los demandados un mayor anonimato en el IVA que en los haberes aduaneros, ( 102 ) añadiendo que el grado de confidencialidad que se observa en algunos ordenamientos nacionales ( 103 ) no encuentra parangón en la Comunidad.

152. La mera sospecha de filtraciones no puede alzarse en catalizador del incumplimiento denunciado por la Comisión, pues la integridad y la seguridad de los datos se preservan por el artículo 287 CE, que ordena a los miembros de las Instituciones de la Comunidad, de los comités, así como, en general, a sus funcionarios y agentes, incluso después de haber cesado en sus cargos, «no divulgar las informaciones que, por su naturaleza, estén amparadas por el secreto profesional» y, en especial, la concerniente a «las empresas, que se refieran a sus relaciones comerciales o a los elementos de sus costes», mandato que reproduce el artículo 15 del Código aduanero comunitario. ( 104 )

153. La insatisfacción de los Estados frente a tal régimen de prevención debería haberse plasmado en su impugnación. No hay que desdeñar, además, la posibilidad de reclamar la oportuna indemnización por infracción del derecho comunitario ante ciertas fugas en el circuito de transmisión de datos.

154. Sin embargo, la abrogación unilateral del sistema no sigue la pauta de la proporcionalidad, ( 105 ) a la que ha de someterse cualquier iniciativa que restrinja las normas del Tratado, «de modo que sus efectos se limiten a lo imprescindible para la protección de los intereses que pretende garantizar». ( 106 )

155. Pasar por alto una parte sustancial de la normativa financiera comunitaria no se ajusta a la cadencia que marca su carácter vinculante ni guarda correspondencia con las metas pretendidas.

156. Pese a representar un papel estelar, el guión confeccionado por los demandados no ha previsto la entrada en escena de las reglas sobre la carga de la prueba, pues habrían de acreditar que entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2002 no se aseguraba la confidencialidad. ( 107 )

157. Aunque el Reglamento no 150/2003 altera el devenir financiero de la Comunidad, al suspender los derechos aduaneros, su artículo 7 ( 108 ) implica también la transmisión de alguna de las circunstancias que rodean la adquisición, por lo que las dificultades que barruntan los Estados en torno a su custodia permanecen invariables.

158. Alemania se apresura a matizar en su escrito de dúplica (C-372/05) que la revelación de los hechos que precisa ese artículo 7 no sirve para calcular el rédito aduanero, lo que no discuto, porque, al margen de la vocación del precepto para fijar el montante de unos derechos que ya no se devengan, la importancia reside en que los certificados a los que alude ( 109 ) puedan comprometer los intereses en cuya ocultación se empeñan los Estados. ( 110 )

159. No compete a la Comisión, como erróneamente sugiere Grecia en su intervención en el recurso contra Finlandia (asunto C-284/05), proponer trámites alternativos para impedir la divulgación de los datos. ( 111 )

160. Esa tesis trastoca la distribución y el objeto de la prueba, pues los Estados han de demostrar la inaptitud de los procedimentos para mantener el hermetismo.

161. Por tanto, no parece que las comunicaciones que han de dirigir mensual ( 112 ) o anualmente a la Comisión lleguen a tal grado de detalle que perjudiquen las estrategias de la defensa nacional, pues, mediante los formularios pertinentes, ( 113 ) dan a conocer las cantidades totales derivadas del conjunto de importaciones en el periodo de que se trate.

162. El recurso contra Dinamarca ilustra las dudas sobre la concreción de lo que ha de declararse, pues la postura de su Gobierno, entendiendo que hay obligación de anotar, junto con los enseres importados, la descripción de su cantidad, de su valor y del país de origen, contrasta con la de la Comisión, que se contenta con saber el montante global de las operaciones.

163. Aunque en el peor de los casos ( 114 ) se desvelen los particulares referidos por Dinamarca, no alcanzo a comprender la afección negativa para su seguridad exterior, máxime cuando no incorporan los aspectos técnicos de los distintos componentes ni el uso al que se destinan. ( 115 )

164. Ninguna objeción advierte la Comisión ( 116 ) para acudir, antes del año 2003, a regímenes aduaneros simplificados, pues la organización del expediente compete al Estado, que, como revela la actora, ( 117 ) sobre la base del artículo 60 del Código aduanero, ( 118 ) podría designar ad hoc un administrador específico. ( 119 )

165. En esa fase inicial participan los agentes y las entidades nacionales, por lo que raya en el paroxismo pretender asumir que el peligro para la seguridad de un país radica en la desconfianza hacia sus autoridades aduaneras.

166. La siguiente etapa del camino aduanero conduce al control, verificable por la Comisión, sobre la liquidación practicada, estadio en el que pueden hacer falta reseñas complementarias, cuya reserva garantiza igualmente el artículo 5 del Reglamento (CE, Euratom) no 1026/1999. ( 120 )

167. Aquí reside una de las claves del debate, pues la vista evidenció que en la fase inicial nunca hay afectación de información sensible, ya que se manejan únicamente magnitudes globales, sin detalles susceptibles de comprometer la seguridad nacional, por lo que carece de justificación aducir el artículo 296 CE antes del requerimiento de la Comisión para clarificar la liquidación efectuada por el Estado.

168. Si, conforme al artículo 10 CE, los Estados han de ayudar a la Comisión en su misión de velar por el acatamiento del Tratado, ( 121 ) también han de facilitarle los útiles para comprobar la regularidad del abono de los recursos propios, ( 122 ) lo que no obsta, en mi opinión, para que decidan, casuística y excepcionalmente, la conveniencia de restringir la información a ciertas partes de algún documento o, por la vía de la letra a) del artículo 296 CE, negarla en su totalidad, alternativas que cohonestarían mejor con los dictados de la proporcionalidad, en lugar de arbitrar la derogación singular del sistema.

169. También se incurre en el exceso, cuando de forma previa a una eventual fase de control de la Comisión que no siempre ha de producirse, el Estado alegue la letra b) del referido precepto, pues, en el comercio de armas sólo se habilitan las medidas para «la protección de los intereses esenciales de su seguridad», que, por definición, el derecho aduanero no hace peligrar en la primera de las fases descritas ni, mucho menos, antes de proceder a cualquier liquidación.

170. Los Estados se han refugiado en el artículo 296 CE mediante una abstracción hipotética, ya que su virtualidad exige que sus intereses se comprometan negativamente, lo que, reitero, sólo podría suceder si la Comisión reivindicase información muy concreta, tesitura que no ha acontecido, pues, pese a lo afirmado en la vista por la representante del Gobierno griego, la no aceptación de los pagos cautelares realizados por los Estados no deriva de lo exiguo de ciertos datos, sino de su ausencia, que impide verificar cualquier atisbo de control mínimamente racional.

171. Aunque la normativa comunitaria pretende garantizar la protección de los datos, los Gobiernos ( 123 ) se fían más de las empresas que actúan ( 124 ) en este tipo de comercio que de las administraciones aduaneras, lo que entraña un agravio comparativo inadmisible. ( 125 )

c) Corolario

172. A tenor de lo expuesto, se patentiza la falta de idoneidad de los alegatos sobre la situación geográfica del país, la distribución de la población, la protección de las fronteras de posibles invasiones o, en el plano económico, el coste de los programas militares, pues para las aeronaves, por ejemplo, se han incrementado los vuelos de reconocimiento en algunos Estados. ( 126 )

173. No hay sintonía jurídica entre los medios y los fines que se desean conseguir, pues semejantes variaciones pudieron ser previstas por los Estados que, antes del Reglamento no 150/2003, liquidaron los derechos de aduana y los ingresaron en la Comunidad, sin haber provocado un desplome de sus sistemas de defensa.

174. Entiendo, pues, que los Estados demandados se han refugiado en pretextos inadecuados para el derecho comunitario y para los principios que he explicado, colocándose en los aledaños de una incertidumbre perversa para la Unión.

175. Muy ilustrativo resulta el caso de Finlandia, alegando en la contestación a la demanda que el simple pago condicional sin un acuerdo con la Comisión perjudicaría su seguridad, para reconocer después en la vista un abono unilateral de unos 10.000.000 de euros, del que no se han inferido daños para sus intereses.

5. Un precepto que pervive

176. No cabe certificar la defunción del artículo 296 CE (antiguo artículo 223), pues desde el año 1957 ha resistido los embates del tiempo, subsistiendo en el Tratado de Lisboa. ( 127 ) Sin embargo, plantea algunas incógnitas que se deben solventar con prudencia mediante una interpretación histórica.

177. Hay una clara tensión entre las dos concepciones del artículo 296 CE, patrocinada una por los Estados miembros sobre la idea de una soberanía omnipresente en materia de defensa, frente a la otra, más comunitarista, que reduce su potencialidad a unos contornos más estrechos. ( 128 )

178. Los recelos iniciales de los países, abonados por la guerra fría, insuflaron esa válvula de escape, pero no avalan en la actualidad la postura estatalista, porque la noción de amenaza se despoja de su hábito de individualidad. ( 129 )

179. En ocasiones, no revelar algo implica negar la verdad y, quizás, la libérrima facultad de seleccionar lo que se dice chirría a veces en el marco de integración de la Unión Europea.

180. La consulta de las páginas web, ( 130 ) a las que alude la Comisión en sus escritos, pone al alcance de cualquiera los detalles de algunos elementos armamentísticos contraídos por los ejércitos.

181. Esa circunstancia, propia de las sociedades modernas, relativiza la condición de secreto ( 131 ) y, en mi opinión, incrementa exponencialmente los esfuerzos de los Estados para eludir el derecho comunitario por la vía del artículo 296 CE.

182. Una evolución del precepto, a caballo entre su supresión ( 132 ) y la modificación de la lista de 1958, ( 133 ) no puede desconocer cierta aproximación de legislaciones en el ámbito de la seguridad ( 134 ) ni la creación de la Agencia Europea de Defensa. ( 135 )

183. Cierto anacronismo se respira al cotejar estas previsiones con la competencia de la Unión para la definición progresiva de una política común de defensa, ( 136 ) así como con la cláusula de solidaridad, que propugna la movilización de efectivos militares cuando alguno de los Estados miembros sea objeto de un ataque terrorista o víctima de una catástrofe natural o de origen humano. ( 137 )

184. En la exportación de armas, las normas reguladoras ( 138 ) y las campañas de concienciación ( 139 ) han florecido por doquier, con lo que, salvando las diferencias, carece de sentido empeñarse en desligar el campo de las importaciones, de la ya de por sí indirecta y escasa tutela que, a través de la unión aduanera, ejerce el derecho comunitario. ( 140 )

185. La cesión de soberanía que entraña la pertenencia al club europeo no permite lecturas forzadas o partidistas de los mecanismos que el Tratado de Roma ha diseñado para la consecución de sus objetivos.

186. El artículo 296 CE puede generar falsas expectativas en los Estados miembros y en los protagonistas de las sucesivas ampliaciones; por lo que, en tanto goce de buena salud, el Tribunal de Justicia no ha de eludir su responsabilidad, debiendo restringir su ámbito de aplicación, pues está en juego la uniformidad del derecho comunitario.

187. Concebir las medidas que habilita este precepto como el fruto de unas decisiones discrecionales, aisladas e irrevisables en el seno de la Unión conduce a una Europa a varias velocidades, en lo que a la vinculación de sus normas se refiere, así como a un consumo a la carta de su ideario.

188. En la guarida del artículo 296 CE no hay sitio para el miedo de los Estados miembros a divulgar los gastos reales en armamento ni para enmendar los silencios de los Tratados de adhesión; tampoco para esquivar, por oscuros motivos, las normas europeas de la confianza ni para albergar los casos en los que la gravedad extrema de la defensa no aparezca afectada.

B. Del artículo 307 CE

189. Según algunas observaciones de los Estados demandados, la inserción de cláusulas de confidencialidad en los contratos celebrados con los suministradores de armamento o en los Tratados firmados con países terceros impide saldar los derechos aduaneros.

190. Aunque esas cautelas actúen como pauta de eficacia o de validez de un convenio de compraventa, dependen de la libre voluntad de las partes, por lo que, cuando el Estado miembro acepta esconder unos datos, dificultando la realización de sus obligaciones comunitarias, antepone esos «pactos» a sus compromisos europeos.

191. Si esa componenda privada antecediese a su adhesión a la Unión, la recepción del derecho comunitario la dejaría en una delicada posición de ilegalidad.

192. Desde la órbita de los tratados internacionales, el artículo 307 CE exige, en primer término, identificar el contrato en litigio, para saber la fecha de su celebración, el contenido y la compatibilidad de sus previsiones con el ordenamiento de la Unión.

193. No puede haber tratados tan reservados que obstaculicen el cumplimiento de las cargas aduaneras, desactivando la virtualidad del artículo 307. ( 141 )

194. Además, aunque el Tribunal de Justicia aceptó temporalmente la primacía de un acuerdo bilateral, ( 142 ) alertó pronto ( 143 ) de que la norma confiere «derechos» a los Estados terceros, a la vez que impone «obligaciones» a los Estados miembros, de modo que se entiende que renuncian al ejercicio de las prerrogativas que les concedía el Tratado precedente, cuando así lo demande el nuevo.

195. El adagio pacta sunt servanda que encierra el precepto no bendice a unos Estados apáticos, ya que les compele a utilizar «[…] todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan detectado […]». En las observaciones de los demandados en estos procesos, no se aprecia ningún esfuerzo para superar las eventuales contradicciones, lo que coadyuva a la desestimación del motivo.

196. Particularmente activo se mostró el Reino de Suecia en la vista, pues mantuvo con tesón que, en algunos acuerdos bilaterales de cooperación, ( 144 ) se inserta la obligación del comprador de no facilitar dato alguno sobre la adquisición sin consentimiento del vendedor o del suministrador. En mi opinión, esta tesis deja el cumplimiento del derecho comunitario en manos de terceros, sean Estados, entes privados o empresas.

C. De la confianza legítima

197. Con las excepciones de Finlandia y Suecia, todos los demás Estados demandados han aducido en sus escritos que la posición de la Comisión en los presentes recursos vulnera el principio de confianza legítima.

198. Como relato a propósito de la fase previa de los recursos, hace tiempo que se suceden las negociaciones de la Comisión con Alemania, Italia y Grecia; sus respectivos Gobiernos lo recuerdan ahora para ampararse en la seguridad que les generó, induciéndoles a pensar en la ausencia de incumplimiento, tras la pasividad mostrada desde entonces por la guardiana de los Tratados.

199. Asimismo, Dinamarca relata estos contactos y los expedientes de infracción acaecidos entre 1984 y 1985, añadiendo que, como no se dedujo recurso alguno ante el Tribunal de Justicia, se forjó en los Estados la presunción de que la Comisión había admitido tácitamente la exención de los derechos de aduana por la importación de material militar.

200. El principio de confianza legítima limita la revocación de los actos administrativos en beneficio del particular ( 145 ) cara al poder público.

201. Fomenta el ambiente de seguridad jurídica que la estabilidad del derecho requiere, para actuar con conocimiento de causa y de las consecuencias de ese comportamiento, propiciando una atmósfera de certeza, ( 146 ) que encuentra en las relaciones económicas un campo abonado para sus dictados. ( 147 )

202. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( 148 ) lo ha calificado de «principio fundamental de la Comunidad», ( 149 ) le ha otorgado eficacia frente a normas retroactivas o de efecto inmediato ( 150 ) y ha permitido al destinatario de la norma que, en caso de cambio, conserve la situación anterior, puesto que, por la actuación de la administración, creyó que el statu quo no se alteraría. ( 151 )

203. Para que la confianza legítima desdoble su manto protector, el administrado ( 152 ) ha de apoyarse en signos externos y no en meras conjeturas subjetivas o en convicciones; ( 153 ) y, ponderados los intereses debatidos, la coyuntura de quien legítimamente se ha fiado de la actuación de la administración ha de ser digna acreedora de esa tutela. ( 154 )

204. Como se barrunta fácilmente, su invocación en estos recursos no merece una acogida favorable.

205. Reiteradamente el Tribunal de Justicia ha reconocido a la Comisión una absoluta libertad para decidir sobre la oportunidad de demandar a un Estado miembro, lo que comprende también la elección del momento en el que deducir el recurso, ( 155 ) sin someterlo a plazo alguno.

206. Además, la confianza legítima opera como barrera a la posibilidad excepcional de que la eficacia de un acto comunitario se fije en una fecha anterior a su publicación, ( 156 ) pero los demandados esgrimen este argumento en sentido inverso, para eludir las secuelas del marco jurídico previo al Reglamento no 150/2003.

207. Por consiguiente, quizás resultaría más adecuado calificarlos de actos propios de la Comisión, ( 157 ) para apoyar la creencia de que renunció a sus reclamaciones.

208. Pero tampoco rezuma éxito este enfoque, puesto que la Comisión, en la declaración emitida durante las negociaciones del Reglamento no 150/2003, ( 158 ) ha exhibido su voluntad firme de no desistir a la percepción de los derechos aduaneros que deberían haberse devengado, reservándose las oportunas iniciativas al respecto.

209. Tampoco con anterioridad cabía inferir alguna concesión de la Comisión en este sentido, pues ya en 1988 elaboró un proyecto de suspensión de los aranceles que, en parte, fracasó por la dificultad de los Estados en alcanzar un acuerdo.

210. De cualquier manera, el Reglamento no 150/2003 no contiene disposiciones retroactivas, omisión consentida por los propios Estados, pues no lo han impugnado.

211. Algunos Estados pretenden que, en virtud de la confianza legítima, se limiten en el tiempo los efectos de la sentencia, ( 159 ) pero, conforme he explicado, el Tribunal de Justicia no se ha de pronunciar sobre las repercusiones económicas de los incumplimientos que sancione.

212. Esa limitación no procede, pues reviste carácter extraordinario; ( 160 ) si hubiera declaración de incumplimiento, no se generarían a los Estados graves consecuencias financieras y, además, no hay que olvidar la peculiaridad adicional de que en los asuntos enjuiciados, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento no 1150/2000 provee una acotación, al vedar las revisiones, más allá de tres años desde la reclamación.

213. El rechazo de las excepciones y de los motivos de fondo de los Estados, junto con la presencia de los elementos objetivos de los incumplimientos, conducen a la estimación de estos siete recursos.

VII. Sobre las costas

214. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, quien pierda el proceso debe ser condenado en costas si, como ocurre en todos estos asuntos, así se hubiera solicitado, por lo que, de prosperar los distintos recursos de la Comisión, se habría de imponer su pago a las partes demandadas en cada uno de los procesos.

215. Según el apartado 4 del referido precepto, los Estados miembros intervinientes en cada proceso soportan sus propias costas.

VIII. Conclusión

216. En atención a las consideraciones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia: 1) Declarar que la República de Finlandia (C-284/05), el Reino de Suecia (C-294/05), la República Federal de Alemania (C-372/05), la República Italiana (C-239/06), la República Helénica (C-409/05) y el Reino de Dinamarca (C-461/05) han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud de los artículo 26 CE, 20 del Código aduanero comunitario y 2, 9, 10 y 11 de los Reglamentos no 1552/89 y no 1150/2000, al no haber liquidado los recursos propios ni abonado los intereses de demora, por no ponerlos en debido plazo a disposición de la Comisión, con ocasión de la importación de equipamiento militar. 2) Declarar que el Reino de Suecia (C-294/05) y la República Italiana (C-387/05) han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud de los artículo 26 CE, 20 del Código aduanero comunitario y 2, 9, 10 y 11 de los Reglamentos no 1552/89 y no 1150/2000, al no haber liquidado los recursos propios ni abonado los intereses de demora, por no ponerlos en debido plazo a disposición de la Comisión, con ocasión de la importación de equipamiento de doble uso. 3) Condenar en costas a la República de Finlandia en el recurso C-284/05, al Reino de Suecia en el asunto C-294/05, a la República Federal de Alemania, en el procedimiento C-372/05, a la República Italiana en los asuntos C-387/05 y C-239/06, a la República Helénica en el litigio C-409/05 y al Reino de Dinamarca en el proceso C-461/05. 4) Los Estados miembros intervinientes en cada proceso soportan sus propias costas.

( 1 ) Lengua original: español.

( 2 ) Tras su reciente sustitución por el Reglamento (CE) no 450/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, que establece el denominado «Código aduanero modernizado» (DO L 145, p. 1), ratione tempore resulta de aplicación el Reglamento (CEE) no 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código aduanero comunitario (DO L 302, p. 1).

( 3 ) Reglamento del Consejo, de 29 de mayo de 1989, por el que se aplica la Decisión 88/376/CEE, Euratom relativa al sistema de recursos propios de las Comunidades (DO L 155, p. 1).

( 4 ) Reglamento del Consejo, de 22 de mayo de 2000, por el que se aplica la Decisión 94/728/CE, Euratom relativa al sistema de recursos propios de las Comunidades (DO L 130, p. 1).

( 5 ) Todos los recursos de incumplimiento versan sobre la importación de material de guerra, a excepción de uno de los dos que se dirigen contra Italia, el C-387/05, en el que el adquirido admite el uso civil y el militar, así como del interpuesto contra Suecia (C-294/05), donde la Comisión formula su reproche tanto por la importación de material bélico como por la del de doble uso.

( 6 ) Dos muestras ejemplares de esa quimera onírica, An die Freude (Oda a la alegría) de Friedrich Schiller, musicada por Beethoven en su novena sinfonía en Re menor, op. 125, y la legendaria canción «Imagine» de John Lennon, sueñan una humanidad aferrada fraternalmente a esas aspiraciones.

( 7 ) Disiento de la bondad del brocardo si vis pacem para bellum, pese al intento de su redención, a modo de desliz burlesco, por mi admirado Cervantes, quien pone en boca de Don Quijote «quítenseme delante los que dijeren que las letras [las leyes] hacen ventaja a las armas, que les diré, y sean quien fueren, que no saben lo que dicen […] pues [las armas] tienen por objeto y fin la paz, que es el mayor bien que los hombres pueden desear en esta vida». Don Quijote de La Mancha, primera parte, edición de Martín de Riquer, RBA editores, Barcelona, 1994, capítulo XXXVII, pp. 474 y 475.

( 8 ) Integro en un único documento estas siete conclusiones que, de no sustanciarse las vistas de los siete recursos de incumplimiento interpuestos por la Comisión en una sola jornada, hubiesen aparecido en momentos distintos.

( 9 ) Según Beccaria, C., DeI delitti e delle pene, Alianza Editorial, 1998, Madrid, capítulo XV, p. 82, el secreto es el más fuerte escudo de la tiranía.

( 10 ) Decisión del Consejo, de 31 de octubre de 1994, relativa al sistema de recursos propios de las Comunidades Europeas (DO L 293, p. 9).

( 11 ) Decisión del Consejo, de 24 de junio de 1988, relativa al sistema de recursos propios de la Comunidad (DO L 185, p. 24).

( 12 ) Los preceptos de este epígrafe se refieren sólo al Reglamento no 1150/2000 en consonancia con su artículo 22.

( 13 ) Reglamento del Consejo, de 21 de enero de 2003, por el que se suspenden los derechos de importación sobre determinadas armas y equipos militares (DO L 25, p. 1).

( 14 ) Considerando quinto y artículo 1 del Reglamento no 150/2003.

( 15 ) Considerando quinto del Reglamento no 150/2003.

( 16 ) Artículo 8.

( 17 ) En el punto 14 de su escrito de recurso.

( 18 ) En el asunto de Finlandia, dio lugar, incluso, al procedimiento de infracción no 2001/2219, que se archivó posteriormente.

( 19 ) Ante los retrasos en los que se había incurrido, añade al principal los intereses de demora.

( 20 ) Así, en el recurso que atañe a la República de Finlandia (C-284/05) han intervenido Suecia, Alemania, Italia, Grecia, Dinamarca y Portugal; en el recurso contra el Reino de Suecia (C-294/05), Alemania, Finlandia y Dinamarca; en el recurso contra la República Federal de Alemania (C-372/05), Grecia, Finlandia y Dinamarca; en el recurso contra la República Italiana (C-387/05), Grecia, Dinamarca, Finlandia y Portugal; en el recurso contra la República Helénica (C-409/05), Italia, Finlandia, Dinamarca y Portugal; en el recurso contra el Reino de Dinamarca (C-461/05), Grecia, Portugal y Finlandia; por último, en el segundo recurso contra la República Italiana (C- 239/06), Grecia y Finlandia.

( 21 ) Una vista común, para los recursos C-372/05, C-387/05, C-409/05, C-461/05 y C- 239/06, y dos más, con restricción de publicidad (huis clos), para los asuntos C-284/05 y C-294/05.

( 22 ) El rico despliegue argumental del Gobierno alemán dirigido a sustentar esta excepción en su escrito de contestación contrasta con el silencio de su representante en la vista, síntoma del escaso convencimiento acerca de su viabilidad.

( 23 ) Lenaerts, K., Arts, D., y Maselis, I., «Procedural Law of the European Union», Robert Bray ed., Ed. Sweet & Maxwell, Londres, 2006, pp. 141 y 142, participan de esta tesis a propósito del procedimiento especial del artículo 95 CE, apartado 9, sin que, en mi opinión, haya ningún impedimento para extenderla al recurso especial del artículo 298 CE, apartado 2, al que, por cierto, se refieren bajo el enunciado de «Relationship between Art. 226 and 227 of the EC Treaty. And special procedures relating to the improper use of derogating provisions». Según estos autores, «the opportunity afforded to the Commission by Art. 95 of the EC Treaty in order to bring a matter directly before the Court of Justice without incurring the delay of a pre-litigation procedure is intended to serve the Community interest of protecting in full the establishment of the internal market. However, this does not preclude the Commission from opting to bring procedings under Art. 226 of the EC Treaty in the interest of the defendant Member State».

( 24 ) El orden público excluye la discrecionalidad.

( 25 ) Por ejemplo, el Código aduanero comunitario.

( 26 ) Se aprecia en los puntos 63 a 67 de las conclusiones del abogado general Jacobs, de 6 de abril de 1995, en el asunto Comisión/Grecia, archivado por auto del presidente del Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 1996 (C-120/94, Rec. p. I-1513). Con el telón de fondo de las medidas unilaterales adoptadas por la República Helénica, que, según la Comisión, se dirigían a impedir el comercio, a través del puerto de Salónica, de productos originarios, procedentes de o destinados a la antigua República Yugoslava de Macedonia, así como la importación en Grecia de productos originarios o procedentes de dicha República, ha sido el único recurso interpuesto hasta ahora por el excepcional cauce procedimental del artículo 298 CE (antiguo artículo 225 CE).

( 27 ) Díez-Hochleitner, J., y Martínez Capdevila, C., «Derecho de la Unión Europea», Ed. McGraw-Hill, Madrid, 2001, p. 419.

( 28 ) Comparto en este particular las reflexiones de la réplica de la Comisión.

( 29 ) Sentencia de 16 de septiembre de 1999, Comisión/España (C-414/97, Rec. p. I-5585).

( 30 ) No quiero sobredimensionar con la cita de este precedente, claramente subsidiaria, el sistema del stare decisis et non quieta movere, sino llamar la atención del Tribunal de Justicia sobre esta circunstancia.

( 31 ) García de Enterría E., «La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)», en Revista de Administración Pública, no 38, 1962, pp. 159 a 208.

( 32 ) Con contundencia se pronunció la Cámara de los Lores en el caso Zamora [(The Zamora (1916), 2 appeal Cases, 77)]: «Aquellos sobre quienes recae la responsabilidad de velar por la seguridad nacional deben ser los únicos con capacidad para decidir lo que la seguridad demanda. Sería en extremo improcedente que los asuntos de esa índole fueran objeto de prueba ante los tribunales o que se convirtieran en materia de discusión pública».

( 33 ) Sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de febrero de 1983, Comisión/Reino Unido (124/81, Rec. p. 203); de 21 de septiembre de 1988, Comisión/Francia (50/87, Rec. p. 4797); y de 10 de septiembre de 1996, Comisión/Alemania (C-61/94, Rec. p. 3989).

( 34 ) DO 1991, L 176, p. 7 (rectificación DO 1992, L 383, p. 117), versión consolidada con las modificaciones de 21 de febrero de 1995 (DO 1995, L 44, p. 61), vigente en la fecha de interposición del recurso.

( 35 ) Citó al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de octubre de 2008, Comisión/Grecia (C-36/08).

( 36 ) Asunto C-104/02, Rec. p. I-2689.

( 37 ) Desde 1958 a 1970.

( 38 ) DO L 94, p. 19.

( 39 ) Englobados bajo la ilustrativa denominación de recursos propios «tradicionales» o «por naturaleza», ya que su devengo depende exclusivamente de las políticas comunitarias y no de la voluntad de los Estados.

( 40 ) Celebrado los días 25 y 26 de junio de 1984.

( 41 ) DO L 128, p. 15; EE 01/04, p. 99.

( 42 ) Pese al enfoque general del Consejo de Fontainebleau, que designaba como destinatario de esa medida a todo Estado miembro que padezca una fatiga presupuestaria excesiva.

( 43 ) Esta compensación se contempla aún en el artículo 4 de la Decisión 2007/436/CE, Euratom del Consejo, de 7 de junio de 2007, sobre el sistema de recursos propios de las Comunidades Europeas «Sexta Decisión sobre recursos propios» (DO L 163 p. 17).

( 44 ) Este régimen está recogido en el artículo 5 de la Decisión 2007/436, citada en la nota anterior.

( 45 ) Desde 2002 se denomina renta nacional bruta «RNB».

( 46 ) El recurso propio «RNB», que se obtiene mediante la aplicación de un tipo fijado anualmente a la base imponible de la suma de los productos nacionales brutos al precio del mercado, disfruta de gran protagonismo, pues define la nivelación de la base imponible del IVA, la distribución de la compensación británica y el límite del importe global de los recursos establecido en las perspectivas financieras; la vigente Decisión 2007/436 mantiene el máximo de los recursos propios en el 1,24% de la «RNB» total de los Estados miembros a precios de mercado y el máximo de los créditos de compromiso en el 1,31% de la «RNB» total de los Estados miembros.

( 47 ) Artículo 2, apartado 3, de la reiterada Decisión 2007/436.

( 48 ) DO L 253 p. 42.

( 49 ) Cobra así sentido el reconocimiento de los derechos de aduanas como un instrumento legítimo de protección frente a una pretendida inspiración internacional profundamente liberal, tal y como sugieren Berr, J., y Trémeau, H., en Le Droit Douanier: Communautaire et national, 7a ed., Economica, 2006, p. 3.

( 50 ) En mis conclusiones del asunto D (sentencia de 5 de julio de 2005, C-376/03, Rec. p. I-5821), leídas el 26 de octubre de 2004, recuerdo que la consecución de una unión aduanera en la Comunidad precisó la implantación de un arancel exterior común y que la circulación de mercancías sin trabas obligó a una armonización de los impuestos indirectos; además, propugno una aproximación de la tributación directa, con el fin de facilitar las libertades de circulación de personas y de capitales.

( 51 ) Según el artículo 7, apartado 2, «después del 31 de diciembre del tercer año siguiente a un ejercicio dado ya no se rectificará la cuenta anual recapitulativa mencionada en el apartado 1, excepto en los puntos notificados antes de dicho plazo, bien por la Comisión o bien por el Estado miembro de que se trate».

( 52 ) Tal y como aconteció con Italia en el proceso C-387/05.

( 53 ) Resultan interesantes las reflexiones del Gobierno griego (puntos 10 y 11 de su escrito de defensa), no obstante lo inadecuado de los términos empleados de «infracción aduanera» y de «infracción financiera», pues no se enjuicia aquí sanción alguna, sino la mera constatación de un incumplimiento.

( 54 ) La prevención se trasluce en las conclusiones de la abogada general Stix-Hackl de 26 de enero de 2006, en el asunto Comisión/Bélgica, resuelto por la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2006 (C-377/03, Rec. p. I-9733), pues, partiendo de esa distinción, aclara que «las imputaciones de la Comisión, tal como se formulan en el petitum del recurso, se limitan a violaciones del Reglamento sobre recursos propios», por lo que el Tribunal de Justicia no tiene que declarar aquí específicamente la existencia de violaciones de las normas del derecho aduanero.

( 55 ) Asunto Comisión/Francia (C-276/97, Rec. p. I-6251).

( 56 ) En expresión de las conclusiones de la abogada general Stix-Hackl, ya citadas.

( 57 ) Más adelante me ocupo de las justificaciones ofrecidas por los Estados demandados, desde el ángulo del artículo 296 CE.

( 58 ) DO L 256, p. 1.

( 59 ) Su acentuada tendencia a la baja se ilustra en la ponencia de Lamassoure, A., documento de trabajo no 1 del Parlamento Europeo sobre los recursos propios de las Comunidades Europeas, relativo a la Historia de los ingresos de las Comunidades de la Comisión de Presupuestos, 2005, p. 6.

( 60 ) De lege ferenda, Jordán J.Ma., en «Por una reforma del sistema de financiación de la Unión europea», Quaderns de Política Econòmica, Revista electrónica, 2a época, vol 2, enero-marzo, 2003, p. 13, patrocina la sustitución del recurso «RNB» por la particiación en los impuestos nacionales, primordialmente en el impuesto sobre la renta, despejando el camino hacia una relación más directa entre la Unión Europea y el ciudadano, dinamizada por un elemento de federalismo fiscal, a través del cual cada europeo contribuiría según sus propios réditos y no según los de su país.

( 61 ) En el caso de Alemania, un pago de 10.803.000 euros se hizo constar ya en la fase escrita; otros Estados, como Finlandia y Suecia, anunciaron estos abonos durante la vista.

( 62 ) En cuanto al principal de la deuda, sin perjuicio de la trascendencia que tenga en lo atinente a los intereses moratorios.

( 63 ) Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2007, Comisión/Dinamarca (C-19/05, Rec. p. I-8597).

( 64 ) Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 1991, Comisión/Países Bajos (C-96/89, Rec. p. I-2461), apartado 37; de 15 de junio de 2000, Comisión/Alemania (C-348/97, Rec. p. I-4429), apartado 64; de 15 de noviembre de 2005, Comisión/Dinamarca (C-392/02, Rec. p. I-9811), apartado 60; y de 23 de febrero de 2006, Comisión/España (C-546/03), apartado 28.

( 65 ) Aparece con claridad este argumento en las conclusiones del abogado general Geelhoed, de 10 de marzo de 2005, en el asunto Comisión/Dinamarca, en el que recayó la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de noviembre de 2005 (C-392/02), antes referido.

( 66 ) La sentencia del Tribunal de Justicia Comisión/Dinamarca, reseñada en la nota anterior, aunque estima el recurso de incumplimiento, no comparte, en cambio, la vulneración del artículo 10 CE, patrocinada por el abogado general Geelhoed.

( 67 ) El razonamiento se atisba en su escrito de dúplica.

( 68 ) Que no involucran a todos los Estados demandados, tal y como recordó el agente danés en la vista, al precisar que Dinamarca se mantiene al margen.

( 69 ) Sugerida en la fase previa por el Gobierno danés y explicitada en la vista por la representante del Gobierno de Portugal sobre la base de un enriquecimiento sin causa de las Comunidades Europeas.

( 70 ) Confeccionada por Decisión no 255/58 del Consejo, no se ha modificado ni publicado, aunque se divulgó por la Comisión con ocasión de una pregunta escrita (E-1323/2001) formulada el 3 de mayo de 2001 por el parlamentario europeo Sr. Staes (Verts/ALE) (DO C 364 E, p. 85).

( 71 ) Únicamente en la parte que atañe a estas secuelas polivalentes, mas no respecto del armamento.

( 72 ) Las alegaciones de Suecia se centran en las armas, lo que le vale un reproche de la Comisión en la réplica, al que parece plegarse su representación, pues, lejos de rebatirlo, no lo aborda en su dúplica, al referirse exclusivamente al material de guerra. En el recurso C-387/05, aunque la cita, Italia tampoco estructura sus observaciones sobre la letra a) del apartado 1 del artículo 296 CE.

( 73 ) Su aplicación específica depende de que se colmen el conjunto de requisitos que luego analizo.

( 74 ) Esta idea se patentiza tanto en las conclusiones del abogado general Mazák, de 10 de julio de 2007, puntos 58 a 61, como en la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de abril de 2008, Comisión/Italia (C-337/05, Rec. p. I-2173), apartados 47 a 49, que desaprueban acudir al artículo 296 CE, apartado 1, letra b), para la adjudicación directa de ciertos contratos de compra de helicópteros, obviando la licitación pública. En el mismo sentido, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de octubre de 2008, Comisión/Italia (C-157/06, Rec. p. I-7313), apartados 24 a 28.

( 75 ) Las que rigen los recursos propios.

( 76 ) Sin demagogia, me pregunto si, de triunfar los motivos en los que se empecinan los Estados miembros, se postergarían también con el mismo ímpetu las libertades fundamentales comunitarias e, incluso, los derechos fundamentales.

( 77 ) Prácticamente de modo unánime.

( 78 ) Comparto la afirmación de Garrido Cuenca, N., en «El episodio judicial de la desclasificación de los papeles del CESID. Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997. Paradojas y paralogismos de un conflicto entre la función de gobierno y el derecho a la tutela judicial efectiva», Revista de Administración Pública, no 143, mayo-agosto, 1997, relativa a que «[…] no cabe decir tan sencillamente que la atribución por un gobierno de la condición de secreta a una determinada materia significa su blindaje absoluto a cualquier fiscalización. Más bien al contrario, el legislador ha entendido obligada la accesibilidad para otro poder del Estado, el que expresamente lo tiene encomendado por la Constitución […]», que se reparten, dependiendo de cada ordenamiento, entre la asamblea parlamentaria o los órganos judiciales, aunque en ocasiones no se regula la atribución de estas funciones.

( 79 ) Insisto, desde una visión puramente nacional de la realidad jurídica, pues en el plano comunitario hay que arbitrar el juego de los principios de la competencia y de la subsidiariedad.

( 80 ) De Lucas J., «Secretos de Estado», Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, p. 57.

( 81 ) Como se deduce de los recursos, mientras que para unos Estados liquidar los derechos de aduana supone un órdago que estrangula sus intereses más sensibles, para otros es un trámite inocuo.

( 82 ) Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651).

( 83 ) En sus artículos 30 CE, 39 CE, 46 CE, 58 CE, 64 CE, 296 CE y 297 CE.

( 84 ) Sentencias de 11 de marzo de 2003, Dory (C-186/01, Rec. p. I-2479), apartado 31; Johnston, antes citada, apartado 26; de 26 de octubre de 1999, Sirdar (C-273/97, Rec. p. I-7403), apartado 16; y de 11 de enero de 2000, Kreil (C-285/98, Rec. p. I-69), apartado 16.

( 85 ) Sentencias recaídas en los asuntos Sirdar, Kreil y Dory, anteriormente citadas, y detalladas en la Comunicación interpretativa sobre la aplicación del artículo 296 del Tratado en el ámbito de los contratos públicos de defensa [SEC(2006) 1554] [SEC(2006) 1555].

( 86 ) El abogado general Cosmas, en sus conclusiones de 23 de marzo de 2000, seguidas por la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2000, Albore (C-423/98, Rec. p. I-5965), advierte del riesgo de que su invocación sistemática genere graves trastornos al Tratado y disfunciones en los resortes de control de la compatibilidad con el derecho comunitario de las medidas nacionales derivadas del artículo 296 CE.

( 87 ) La teoría de «l'acte de gouvernement» experimentó una importante transformación, cuando el Conseil d'État francés abandonó, en la sentencia de 19 de febrero de 1875, Prince Napoléon (Rec. 155), la doctrina del móvil político, que había esgrimido en decisiones anteriores (CE, 1 de mayo de 1822, Laffitte, y CE, 9 de mayo de 1867, Duc d'Aumale), al fundamentar su incompetencia para enjuiciar ciertos actos de la Administración.

( 88 ) En Niebla, obra de Miguel de Unamuno, el protagonista, Agustín, desafía su propio destino y se rebela incluso contra el autor, con el que mantiene en la novela una célebre entrevista para pedirle que no mate al personaje; obviamente, los Estados no corren ese peligro, ni siquiera aunque la resolución de estos litigios no les satisfaga, pues quienes han escrito la crónica comunitaria durante más de 50 años han sido los propios Estados que ahora se muestran reacios con el designio de la unidad jurídica, mostrando cierto sentimiento de inmolación.

( 89 ) Italia, por ejemplo, asume explícitamente esta postura maximalista en el recurso C-239/06 y mantiene que no se le puede pedir prueba alguna.

( 90 ) En su versión española.

( 91 ) Sentencias de 10 de marzo de 1987, Comisión/It