CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. CARL OTTO LENZ

presentadas el 25 de abril de 1996 ( *1 )

A — Hechos

1. El presente procedimiento tiene por objeto el recurso de casación interpuesto por Viho Europe BV (en lo sucesivo, «recurrente en casación») contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de enero de 1995 en el asunto T-102/92. ( 1 ) Este asunto permitirá al Tribunal de Justicia precisar su jurisprudencia acerca de la cuestión de la aplicabilidad de las normas sobre la competencia —en particular, el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CE— a los acuerdos o prácticas concertadas de empresas en el seno de un grupo.

2. El procedimiento se refiere a los siguientes hechos.

3. La recurrente en casación es una sociedad neerlandesa. Comercializa artículos de oficina en calidad de mayorista, importador y exportador.

4. La sociedad Parker Pen Ltd (en lo sucesivo, «Parker») es una sociedad inglesa. Fabrica bolígrafos que comercializa en toda Europa a través de filiales, cuyo capital le pertenece al 100 %, o de sociedades de distribución independientes.

5. La comercialización y la distribución de sus productos a través de las filiales, así como la política de éstas en materia de personal, son controladas por Parker. Esta última siempre efectúa este control mediante un equipo regional formado por tres directores, de los que uno es también miembro del Consejo de Administración de la sociedad matriz. Según las afirmaciones del Tribunal de Primera Instancia, el equipo regional supervisa, en particular, los objetivos de venta, los márgenes brutos y los gastos de venta, determina la gama de productos en venta y proporciona instrucciones en materia de precios y de descuentos.

6. Los pedidos procedentes de clientes son remitidos, en el seno del grupo Parker, a la filial que está domiciliada en el Estado de establecimiento del cliente.

7. Después de haber intentado, sin éxito, entablar relaciones comerciales con Parker y obtener los productos Parker en condiciones equivalentes a las aplicadas a las filiales y distribuidores independientes de Parker, Viho presentó ante la Comisión, el 19 de mayo de 1988, una denuncia en virtud del artículo 3 del Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE, ( 2 ) en la que acusaba a Parker de prohibir a sus distribuidores la exportación de sus productos, dividir el mercado común en mercados nacionales de los Estados miembros y mantener en los mercados nacionales precios artificialmente elevados para los productos Parker.

8. El procedimiento administrativo iniciado por la Comisión como consecuencia de dicha denuncia se limitó al examen de los acuerdos entre Parker y sus distribuidores independientes. Concluyó con una Decisión de la Comisión de 15 de julio de 1992. ( 3 ) La Comisión declaró en dicha Decisión que Parker y un mayorista independiente establecido en Alemania — la sociedad Herlitz AG — habían cometido una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado al incluir una prohibición de exportación en un acuerdo celebrado entre ambas e impuso multas a las dos empresas. Mediante dos sentencias de 14 de julio de 1994 — que entretanto han adquirido firmeza —, el Tribunal de Primera Instancia desestimó, esencialmente, los recursos interpuestos contra esta Decisión por las sociedades afectadas. ( 4 )

9. El 22 de mayo de 1991, la recurrente en casación presentó otra denuncia ante la Comisión. En ella alegaba que la política de distribución seguida por Parker, consistente en obligar a sus filiales a limitar la distribución de los productos Parker a los territorios asignados, constituía una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Durante la instrucción del procedimiento, la recurrente en casación sostuvo que Parker actuaba de modo abusivo al obligar a los clientes potenciales a abastecerse exclusivamente de una filial determinada.

10. El 30 de septiembre de 1992, la Comisión archivó dicha denuncia. Para motivar su Decisión, esta última señaló que Parker había establecido un sistema de distribución integrada en Alemania, Francia, Bélgica, España y los Países Bajos a través de sus filiales establecidas en estos países. Consideró que, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el apartado 1 del artículo 85 del Tratado no era aplicable a dicho sistema, debido a que las filiales formaban con la sociedad matriz una unidad económica en la que éstas no podían determinar de manera autónoma su comportamiento en el mercado y que la asignación de un determinado territorio de venta a cada una de las filiales de Parker no excedía de lo que normalmente se considera indispensable para garantizar una correcta distribución de las funciones dentro de un grupo. La Comisión indicó, asimismo, que Parker tampoco infringía el apartado 1 del artículo 85 del Tratado al no aplicar a la recurrente en casación precios y condiciones análogos a los que otorga a sus distribuidores independientes.

11. Seguidamente, la recurrente en casación interpuso un recurso con arreglo al artículo 173 del Tratado, en el que solicitaba al Tribunal de Primera Instancia: — Anule la Decisión de la Comisión de 30 de septiembre de 1992. — Ordene a la Comisión que prohiba a Parker, por un lado, obligar a sus filiales instaladas en los diferentes Estados miembros de la Comunidad a limitar, la distribución de los productos Parker a su propio territorio y, por otro, a remitir a la filial Parker establecida en el Estado de origen del cliente las solicitudes de información con vistas a realizar suministros o los pedidos procedentes de clientes situados en otros Estados miembros. — Ordene a la Comisión que obligue a Parker a efectuar suministros a la demandante a los precios y en las condiciones aplicadas a sus distribuidores exclusivos independientes o a sus filiales en los diferentes Estados miembros.

12. El recurso se fundó en tres motivos. El primero se basaba en la infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado; el segundo, en la infracción del artículo 86 del Tratado, y el tercero, en la infracción del artículo 190 del Tratado. El primer motivo constaba de dos partes. La recurrente en casación alegó que el sistema de distribución aplicado por Parker y sus filiales tenía el mismo objetivo que las prohibiciones expresas de exportar impuestas a los distribuidores exclusivos, es decir, la compartimentación de los mercados nacionales. Sostenía, además, que este sistema constituía una discriminación colectiva en el sentido de la letra d) del apartado 1 del artículo 85 por aplicarse condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.

13. Mediante sentencia de 12 de enero de 1995, el Tribunal de Primera Instancia desestimó el recurso en su totalidad y condenó en costas a la recurrente en casación. ( 5 )

14. En lo referente al primer motivo, el Tribunal de Primera Instancia se remitió a los razonamientos expuestos por el Tribunal de Justicia en sus sentencias ICI ( 6 ) y Ahmed Saeed Flugreisen y otros ( 7 ) conforme a las cuales el artículo 85 no se aplica cuando la concertación de que se trate la lleven a cabo empresas que pertenezcan a un mismo grupo como sociedad matriz y filial, y dichas empresas constituyan una unidad económica en cuyo interior la filial no disfrute de verdadera autonomía para determinar su línea de acción en el mercado. Citando su sentencia SIV y otros/Comisión, ( 8 ) el Tribunal de Primera Instancia se refirió a su jurisprudencia según la cual el artículo 85 del Tratado sólo contempla los acuerdos entre entidades económicas que puedan competir entre sí y excluye los acuerdos y prácticas concertadas entre empresas pertenecientes a un mismo grupo que formen una unidad económica (apartado 47 de la sentencia impugnada).

15. Seguidamente, el Tribunal de Primera Instancia señaló que, en todos los casos, Parker poseía el 100 % del capital de sus filiales cuyas actividades de venta y de marketing dirigía mediante equipos regionales. Dedujo de ello que la Comisión actuó correctamente al calificar al grupo Parker como unidad económica en la que las filiales no pueden determinar de manera autónoma su comportamiento en el mercado (apartados 48 y 49 de la sentencia).

16. A continuación, el Tribunal de Primera Instancia recordó que, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Hydrotherm ( 9 ) y de su propia sentencia en el asunto Shell/Comisión ( 10 ), en el contexto del Derecho de la competencia, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica. De ello dedujo que, para la aplicación de las normas sobre la competencia, la unidad de comportamiento en el mercado de la sociedad matriz y de sus filiales prima sobre la separación formal entre estas sociedades resultante de sus diferentes personalidades jurídicas (apartado 50 de la sentencia).

17. El Tribunal extrajo de ello la siguiente conclusión en el apartado 51 de su sentencia: «Por consiguiente, por no existir una concurrencia de voluntades económicamente independientes, las relaciones dentro de una unidad económica no pueden ser constitutivas de un acuerdo o de una práctica concertada entre empresas, restrictivos de la competencia a efectos del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Cuando, como en el presente caso, la filial, aun poseyendo distinta personalidad jurídica, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte, directa o indirectamente, la sociedad matriz que la controla en su totalidad, las prohibiciones impuestas por el apartado 1 del artículo 85 no son aplicables a las relaciones entre la filial y la sociedad matriz con la que forma una unidad económica.»

18. El Tribunal de Primera Instancia admitió que la política de distribución aplicada por Parker podía contribuir a compartimentar los diferentes mercados nacionales oponiéndose, de este modo, a uno de los objetivos fundamentales de la realización del mercado común. No obstante, consideró que no era menos cierto que «de la jurisprudencia antes citada resulta» que tal política, seguida por una unidad económica, no entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 85 (apartado 52 de la sentencia).

19. Por consiguiente, es superflua, según dicho Tribunal, la alegación de la demandante según la cual los acuerdos objeto de litigio infringen el artículo 85 por ir más allá del mero reparto de funciones interno dentro del grupo. El Tribunal de Primera Instancia motivó esta opinión del siguiente modo: «En efecto, debe señalarse que, de sus propios términos resulta que el apartado 1 del artículo 85 no contempla los comportamientos que son, en realidad, obra de una unidad económica. Ahora bien, no corresponde al Tribunal de Primera Instancia, so pretexto de que ciertos comportamientos, como los denunciados por la demandante, pueden escapar a la aplicación de las normas sobre la competencia, desviar el artículo 85 de su función con el fin de colmar una posible laguna del control previsto por el Tratado» (apartado 54 de la sentencia).

20. En cuanto a la discriminación alegada por la recurrente en casación, el Tribunal de Primera Instancia consideró que las relaciones existentes entre Parker y sus distribuidores independientes eran irrelevantes para la solución del presente litigio. Además, la demandante no había indicado en virtud de qué acuerdo, decisión o práctica concertada entre Parker y sus distribuidores independientes resultó discriminada (apartado 62 de la sentencia). En cuanto a la relación entre Parker y sus filiales, el Tribunal de Primera Instancia recordó la afirmación que ya había realizado, es decir, que estas formaban una única entidad económica cuyo comportamiento unilateral no estaba incluido en el artículo 85 (apartado 63 de la sentencia).

21. Igualmente, el Tribunal de Primera Instancia desestimó el motivo basado en la infracción del artículo 86 del Tratado, debido a que la demanda no cumplía los requisitos exigidos al respecto por el Reglamento de Procedimiento, con arreglo a los cuales el escrito de interposición del recurso debe contener una exposición sumaria de los motivos invocados. El Tribunal de Primera Instancia decidió que la recurrente en casación no había aportado elementos suficientes relativos a la posición en el mercado de Parker y de los demás proveedores principales de artículos de oficina, a su posible comportamiento uniforme o a sus vínculos económicos. Consideró, además, que la Comisión no estaba obligada a investigar sobre esta cuestión, puesto que la denuncia de la demandante de 22 de mayo de 1991 no contenía ningún elemento acerca de dicho extremo (apartados 68 a 72 de la sentencia).

22. En último lugar, el Tribunal de Primera Instancia desestimó el motivo basado en la infracción de la obligación de motivación derivada del artículo 190 del Tratado. Precisó que la motivación de una Decisión lesiva debe permitir a su destinatario conocer la justificación de la medida adoptada para hacer valer sus derechos y al Juez comunitario, ejercer su control. Consideró que esto se cumplía en el caso de autos, puesto que la Decisión objeto de litigio indicaba los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se había basado para archivar la denuncia.

23. La demandante interpuso recurso de casación contra dicha sentencia, en el que reproduce todos los motivos que invocó ante el Tribunal de Primera Instancia. Solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de enero de 1995 y la Decisión de la Comisión de 30 de septiembre de 1992, y condene a la Comisión a la totalidad de las costas.

24. Su crítica se refiere principalmente a la tesis del Tribunal de Primera Instancia conforme a la cual el artículo 85 no es aplicable a las relaciones existentes entre Parker y sus filiales. La recurrente en casación alega que la política de distribución seguida por Parker tiene el efecto de compartimentar los mercados nacionales, y de este modo le ocasiona perjuicios económicos. Señala que dicha política de distribución no se limita únicamente a la competencia relativa a la venta de los productos Parker (intrabrand competition), sino que tiene igualmente efectos negativos sobre la competencia entre los productos Parker y los de los demás fabricantes (interbrand competition). Además, la recurrente en casación sostiene que el Tribunal de Primera Instancia no interpretó la prohibición del apartado 1 del artículo 85 del Tratado a la luz de las letras c) y g) del artículo 3 y del artículo 2 del Tratado. Este último artículo dispone la creación de un mercado único y la recurrente considera que las normas sobre la competencia también deben contribuir al mismo. El hecho de que dichas medidas se hayan adoptado en el seno de una unidad económica no impide en el caso de autos la aplicación del artículo 85 del Tratado. El Tribunal de Primera Instancia incurrió en un error al basarse únicamente en la existencia de una unidad económica. En efecto, la inaplicabilidad del artículo 85 está sujeta al requisito adicional de que las medidas de que se trate contribuyan al reparto de las tareas en el seno del grupo. Pues bien, según la recurrente en casación, no sucede así en el presente asunto. La frontera de la aplicabilidad del artículo 85 se traspasa desde el momento en que la normativa adoptada en el seno de un grupo produce determinados efectos sobre los terceros presentes en el mercado, como sucede en el caso de autos.

25. A propósito de esta cuestión central, la Comisión considera que el Tribunal se pronunció acertadamente. Según dicha Institución, las normas sobre la competencia del Tratado se basan en un concepto económico de empresa y no en un concepto jurídico. Al constituir Parker y sus filiales una unidad económica, es imposible aplicar el artículo 85 a la relación que existe entre ellas. El criterio del reparto interno de las tareas es irrelevante a este respecto. Con carácter subsidiario, la Comisión sostiene que, en cualquier caso, el requisito de que se trata se cumple en el presente asunto. Indica que las filiales eran controladas al 100 % por Parker. Por tanto, aplican necesariamente una política definida por dicha sociedad. Procede, pues, considerar que la totalidad de los acuerdos en el seno del grupo contribuye al reparto interno de las tareas.

26. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación, desestime el recurso por infundado y condene en costas a la recurrente en casación.

B — Análisis

Sobre el alcance del recurso de casación

27. La recurrente en casación solicita, principalmente, que se anule la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de enero de 1995. Como ya he mencionado, además de la pretensión de anulación de la Decisión impugnada, la recurrente en casación formuló igualmente, en primera instancia, dos pretensiones de que se dirigiesen órdenes conminatorias, que fueron objeto de una declaración de inadmisibilidad por parte del Tribunal de Primera Instancia. Pues bien, del recurso de casación se deduce que ésta desiste de sus pretensiones de órdenes conminatorias. AI contrario, indica expresamente que sus pretensiones sobre el fondo sólo se refieren a la anulación de la Decisión de la Comisión de 30 de septiembre de 1992. Procede deducir de ello que el recurso de casación sólo impugna la sentencia de primera instancia en la medida en que se desestimó la pretensión que tenía por objeto la anulación de dicha Decisión.

28. En este contexto, procede subrayar que la demanda de la Comisión contiene también una ligera imprecisión. Si el Tribunal de Justicia acogiese la pretensión de la Comisión de que se desestime el recurso de casación, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia por la que se desestimó el recurso tendría carácter definitivo. Por lo tanto, la pretensión adicional de la Comisión, en la que solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso por infundado, carece de pertinencia. Esta pretensión sólo tendría sentido en el caso de que el Tribunal de Justicia considerase indispensable anular la sentencia impugnada y pronunciarse él mismo sobre el fondo del asunto. Sin embargo, la Comisión no menciona esta posibilidad en su escrito de contestación. La formulación de dicha pretensión parece, pues, la consecuencia de un error, que, no obstante, no es necesario examinar con más detalle, puesto que no es relevante para pronunciarse sobre el presente asunto.

Sobre el alcance del privilegio de grupo

29. Tanto el Tribunal de Primera Instancia como las partes en el presente litigio están de acuerdo en considerar que la no aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado a un grupo (lo que se denomina «privilegio de grupo») está sujeta a la existencia de una unidad económica entre la sociedad matriz y la filial, en cuyo marco la filial no dispone de una autonomía real en la determinación de su línea de acción en el mercado. Esta opinión coincide igualmente con la tesis que el Tribunal de Justicia ha sostenido en su jurisprudencia —que me corresponde ahora examinar con más detalle.

30. Sin embargo, es objeto de controversia la cuestión de si la inaplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado está sujeta al cumplimiento de otros requisitos.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia

31. Para resolver esta cuestión, es indispensable examinar, en primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en la materia.

32. La sentencia dictada el 25 de noviembre de 1971 en el asunto Béguelin ( 11 ) se refería a la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 85 del Tratado cuando una sociedad matriz, establecida en un Estado miembro y titular de un derecho de concesión de exclusiva de venta que abarca dos Estados miembros, cede a su filial el derecho de concesión de una exclusiva para el territorio de uno de estos Estados miembros o le permite adquirir dicho derecho (del fabricante de las mercancías de que se trata). El Tribunal de Justicia declaró que el apartado 1 del artículo 85 prohibe las prácticas colusorias que tengan por objeto o efecto obstaculizar la competencia. Añadió que no se cumple este requisito cuando un derecho de distribución exclusiva «se transmite, de hecho, de una sociedad matriz a una filial que, aunque dotada de personalidad jurídica independiente, carece de toda autonomía económica». De ello dedujo que dichas relaciones no podían ser tomadas en consideración para apreciar la validez de un acuerdo de concesión de una exclusiva celebrado entre la filial y un tercero. ( 12 )

33. Esta sentencia puede interpretarse en el sentido de que los acuerdos celebrados entre empresas que pertenecen a un mismo grupo no están comprendidos, según el Tribunal de Justicia, en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85. No obstante, habida cuenta de que dicho asunto se refería esencialmente a las relaciones entre dos empresas vinculadas entre sí, por una parte, y el fabricante (que gozaba de independencia), por otra, no se impone necesariamente esta interpretación. Lo que resulta interesante en este asunto es que, en su conclusiones el Abogado General Sr. Dutheillet de Lamothe consideró que no existía acuerdo alguno en el sentido del apartado 1 del artículo 85 entre las dos empresas del grupo y que se trataba, en realidad, de una «reorganización interna de la empresa matriz». En efecto, consideró que esta disposición sólo es aplicable cuando un acuerdo entre empresas puede afectar a la competencia. Ahora bien, en su opinión, no sucedía así en aquel caso: «Ahora bien, es evidente que entre una sociedad matriz y una filial totalmente controlada no pueden existir relaciones de competencia que puedan verse afectadas por un acuerdo entre esas dos entidades, jurídicamente distintas pero que no forman sino una sola unidad económica». ( 13 )

34. La sentencia dictada en 1972 en el asunto ICI/Comisión ( 14 ) se basaba en una Decisión de la Comisión en la que esta imputaba, en particular, a la sociedad británica ICI haber participado en prácticas concertadas contrarias al apartado 1 del artículo 85. Según las afirmaciones de la Comisión y del Tribunal de Justicia, la sociedad ICI había decidido incrementos de precio aplicables a los clientes de la Comunidad e impuesto dicha Decisión a sus filiales establecidas en la Comunidad haciendo uso de su poder de dirección. La Comisión le impuso una multa por dicho motivo. La sociedad ICI impugnó esta Decisión ante el Tribunal de Justicia alegando, en particular, que el comportamiento controvertido no era imputable a ella misma, sino a sus filiales. Por consiguiente, consideraba que la Comisión no era competente para imponerle una multa. Se entiende mejor el sentido de esta objeción si se tiene presente que la sociedad ICI tenía su sede en un Estado —el Reino Unido— que, en la época de los hechos, todavía no se había adherido a la Comunidad. En su Decisión, la Comisión había considerado que bastaba con que los actos controvertidos produjeran efectos dentro de la Comunidad.

35. El Tribunal de Justicia desestimó la objeción de la sociedad ICI en el siguiente considerando: «Considerando que el hecho de que la filial tenga personalidad jurídica distinta no basta para descartar la posibilidad de imputar su comportamiento a la sociedad matriz; que tal puede ser el caso principalmente cuando la filial, aun teniendo personalidad jurídica distinta, no determina de manera autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica en lo esencial las instrucciones que le transmite la sociedad matriz; que, cuando la filial no goza de autonomía real para determinar su línea de actuación en el mercado, las prohibiciones impuestas por el apartado 1 del artículo 85 pueden considerarse inaplicables a las relaciones entre aquélla y la sociedad matriz, con la cual forma una unidad económica; que en atención al grupo así constituido, las actuaciones de las filiales pueden imputarse a la sociedad matriz en determinadas circunstancias». ( 15 )

36. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia consideró por primera vez que, en determinadas circunstancias, el artículo 85 no era aplicable a las relaciones existentes entre las empresas que pertenecen al mismo grupo. No obstante, del contexto se deduce que la preocupación primordial del Tribunal de Justicia era encontrar un punto de conexión dentro de la Comunidad que permitiese sancionar unas prácticas concertadas de las que eran culpables unas empresas establecidas en terceros Estados. La tesis que sostuvo le permitió otorgar una competencia a la Comunidad en la materia sin tener que basarse en la teoría de los efectos, discutida en el ámbito del Derecho Internacional Público.

37. La sentencia Commercial Solvents/Comisión, ( 16 ) dictada el 6 de marzo de 1974, se refería a la interpretación del artículo 86 del Tratado^ Después de consultar a su sociedad matriz americana, que poseía el 51 % de sus acciones, una empresa italiana dejó de suministrar a un cliente con objeto de eliminar la competencia de este último. La Comisión llegó a la conclusión de que procedía tratar a las dos empresas como una unidad económica en sus relaciones con el cliente y que, por tanto, eran responsables solidariamente del abuso de su posición dominante. El Tribunal de Justicia sostuvo esta tesis. ( 17 )

38. La sentencia Sterling Drug, ( 18 ) dictada el 31 de octubre de 1974, se refería a la comercialización de medicamentos fabricados siguiendo un procedimiento que estaba protegido en los Estados miembros gracias a varias patentes paralelas. El titular de dichas patentes —la sociedad americana Sterling Drug Inc.— las explotaba mediante licencias concedidas a filiales en los distintos Estados miembros. Estas filiales disfrutaban del derecho exclusivo de comercializar las mercancías de que se trata en su Estado miembro. Una empresa neerlandesa que no pertenecía al grupo —la sociedad Centrafarm— había obtenido los productos controvertidos en el Reino Unido, donde habían sido comercializados regularmente, con objeto de distribuirlos en los Países Bajos. Invocando su patente, la sociedad Sterling Drug había solicitado en procedimiento sobre medidas provisionales ante los órganos jurisdiccionales nacionales que se prohibiese a la sociedad Centrafarm comercializar los medicamentos en los Países Bajos. El Nederlandse Raad van State planteó entonces varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. Solicitó, en particular, que se dilucidase si podía considerarse que existe infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado cuando los acuerdos celebrados entre el titular de la patente y las empresas vinculadas con él, a los que ha concedido las licencias, tienen por objeto regular de modo distinto, según Estados miembros, las condiciones de distribución del producto de que se trate. Además, planteó, con carácter totalmente general, si el artículo 85 era igualmente aplicable cuando sólo las empresas que pertenecen a un mismo grupo son parte en acuerdos o prácticas concertadas.

39. En primer lugar, el Tribunal de Justicia indicó que el ejercicio de los derechos de propiedad industrial está incluido en la prohibición objeto del apartado 1 del artículo 85 del Tratado cuando dicho ejercicio resulte ser objeto, medio o consecuencia de una práctica colusoria. ( 19 ) Seguidamente, se pronunció sobre la cuestión de la aplicabilidad del artículo 85 a las prácticas colusorias dentro de un grupo: «que, sin embargo, el artículo 85 no se refiere a los acuerdos o prácticas concertadas entre empresas que pertenecen al mismo grupo como sociedad-matriz y filial, cuando las empresas constituyen una unidad económica dentro de la cual la filial no goza de autonomía real para determinar su línea de actuación en el mercado, y cuando estos acuerdos o prácticas tienen por objeto efectuar un reparto interno de las funciones entre las empresas». ( 20 )

40. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia no precisó como debía entenderse el concepto de «reparto interno de las funciones». No obstante, parece que, en esta cuestión, influyeron en el Tribunal las observaciones de la Comisión y las conclusiones del Abogado General. La Comisión había afirmado que el artículo 85 no se aplicaba a los acuerdos celebrados entre las empresas que pertenecen al mismo grupo y «que tienen por único objeto el reparto de las funciones dentro de una sola y misma entidad económica. Pero si los acuerdos celebrados en el marco de un grupo tienen un alcance más amplio —y restringen, por ejemplo, las posibilidades de empresas ajenas a dicho grupo de penetrar en un mercado determinado— dichos acuerdos deben considerarse comprendidos en las disposiciones del apartado 1 del artículo 85». Indicó además que la cuestión de la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 85 debía dilucidarse en función del caso concreto. ( 21 ) El Abogado General Sr. Trabucchi compartía dicho análisis. Subrayó que la tesis de la Comisión se basaba en la idea de que los acuerdos de reparto de las funciones en el seno de un grupo quedaban al margen del artículo 85, puesto que, a falta de competencia dentro del grupo, no podían tener por objeto o efecto en modo alguno obstaculizar la competencia. No obstante, en su opinión, el artículo 85 era aplicable cuando tales acuerdos restringen la libertad de competencia de terceros. Consideró que las sentencias Béguelin e ICI/Comisión no se oponían a esta aplicación, puesto que dichas resoluciones debían atender a las circunstancias muy particulares de los asuntos en que se dictaron. ( 22 )

41. El Tribunal de Justicia se pronunció en idéntico sentido en su sentencia Winthrop, ( 23 ) dictada el mismo día, y cuyo contexto era muy similar al del asunto Sterling Drug. ( 24 )

42. La sentencia Hydrotherm, ( 25 ) dictada en 1984, se refería a la interpretación del Reglamento no 67/67/CEE de la Comisión, de 22 de marzo de 1967, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 a determinadas categorías de acuerdos de exclusiva. ( 26 ) Determinados acuerdos, en los que sólo participaban «dos empresas», disfrutaban, conforme a dicho Reglamento, de la exención por categorías que otorgaba. No obstante el acuerdo de que se trataba en el caso de autos se había celebrado entre la sociedad Hydrotherm, por una parte, y tres personas diferentes, por otra. Estas tres personas eran una persona física, esto es, el Sr. Andreoli, quien había desarrollado el producto que debía comercializarse, y dos personas jurídicas, las sociedades Compact y Officine Sant'Andrea. El Sr. Andreoli controlaba totalmente estas dos sociedades.

43. El Tribunal de Justicia consideró que, «en el contexto del Derecho de la competencia», debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica incluso si, desde el punto de vista jurídico, ésta se compone de varias personas (físicas o jurídicas). Por lo tanto, debe considerarse que dicha unidad económica es una empresa en el sentido del Reglamento no 67/67: «En efecto, en estas circunstancias, no existe virtualmente ninguna competencia entre las personas que participan simultáneamente, como una sola parte, en el acuerdo de que se trata.» ( 27 )

44. La sentencia Bodson, ( 28 ) dictada el 4 de mayo de 1988, se refería a determinados servicios funerarios, que incumben a los municipios conforme al Derecho francés. Aproximadamente 5.000 municipios habían otorgado dichas prestaciones a empresas privadas, así como el derecho de concesión exclusiva. En 2.800 de dichos municipios, esta concesión se había otorgado a una empresa determinada o a filiales de la misma. En el marco de un procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, se suscitó en particular la cuestión de si el artículo 85 era aplicable a las relaciones entre estas empresas pertenecientes a un mismo grupo.

45. Basándose en su sentencia en el asunto Sterling Drug, el Tribunal de Justicia recordó su tesis conforme a la cual el artículo 85 no es aplicable a los acuerdos y practicas concertadas entre las empresas pertenecientes a un mismo grupo, «siempre que dichas empresas constituyan una unidad económica dentro de la cual la filial no disfrute de una autonomía real en la determinación de su línea de acción en el mercado, y siempre que los referidos acuerdos o prácticas tengan por objeto establecer un reparto interno de las tareas entre las empresas». ( 29 ) Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si tal situación se presenta en el caso concreto. En particular, debía comprobar a este respecto si las empresas se ajustaban a una misma línea de acción en el mercado determinada por la sociedad matriz. ( 30 ) El Tribunal de Justicia añadió: «El eventual comportamiento contrario a la competencia del grupo de empresas concesionarias que constituyen una unidad económica en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia debe examinarse en relación con el artículo 86 del Tratado.» ( 31 )

46. La sentencia dictada en 1989 en el asunto Ahmed Saeed Flugreisen y otros ( 32 ) tenía por objeto apreciar, a la luz del Derecho comunitario de la competencia, determinadas prácticas en materia de fijación de las tarifas aplicables al transporte aéreo. En particular, se trataba de determinar si la aplicación de una tarifa aérea por parte de una empresa que posee una posición dominante puede constituir una explotación abusiva de dicha posición cuando dicha aplicación es el fruto de una concertación entre dos empresas que puede, como tal, incurrir en la prohibición del apartado 1 del artículo 85. Por lo tanto, era necesario apreciar si los artículos 85 y 86 podían aplicarse de modo concomitante a un mismo conjunto de hechos. El Tribunal de Justicia respondió afirmativamente a esta cuestión. En particular, decidió al respecto: «según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 85 no se aplica cuando la concertación de que se trata la lleven a cabo empresas que pertenezcan a un mismo grupo en concepto de sociedad matriz y de filial, y dichas empresas constituyan una unidad económica en cuyo interior la filial no disfrute de verdadera autonomía para determinar su línea de acción en el mercado (la sentencia más reciente al respecto es la de 4 de mayo de 1988, Corinne Bodson, 30/87, Rec. 1988, p. 2479). En cambio, al comportamiento de semejante unidad económica en el mercado le puede resultar aplicable el artículo 86». ( 33 )

47. Finalmente, procede examinar igualmente la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia en la medida en que ésta sea pertinente en el presente asunto. En la sentencia Shell/Comisión, ( 34 ) se trataba de dilucidar si a una sociedad matriz se le puede imputar el comportamiento de su filial. El Tribunal de Primera Instancia respondió afirmativamente a dicha cuestión. En este punto se basó en la consideración con arreglo a la cual el apartado 1 del artículo 85 del Tratado «se dirige a unas entidades económicas cada una de las cuales consiste en una organización unitaria de los elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización capaz de participar en la comisión de una infracción de las que contempla dicha norma». ( 35 ) La sentencia SIV y otros/Comisión, ( 36 ) dictada el mismo día que la sentencia Shell/Comisión, se refería a las relaciones entre tres fabricantes —independientes entre sí— de vidrio plano de Italia. La Decisión impugnada de la Comisión acusaba a las empresas afectadas tanto de haber infringido el artículo 85 como de haber abusado de una posición dominante colectiva en el sentido del artículo 86 del Tratado. El Tribunal de Primera Instancia afirmó sobre este extremo lo siguiente: «Según reiterada jurisprudencia, tal y como por otro lado admiten todas las partes, el concepto de acuerdo o de práctica concertada entre empresas, en el contexto del artículo 85 del Tratado, no contempla acuerdos o prácticas concertadas entre empresas pertenecientes a un mismo grupo si las empresas forman una unidad económica (véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de diciembre de 1974, Centrafarm, antes citada, apartado 41). De ello se desprende que, cuando el artículo 85 contempla acuerdos o prácticas concertadas entre “empresas”, se refiere a relaciones entre dos o varias entidades económicas capaces de competir una con la otra». ( 37 )

Análisis de L jurisprudencia

48. Un examen global de las sentencias que acabo de mencionar revela una falta de unidad. El Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia coinciden en considerar que debe interpretarse que el concepto de empresa empleado en el artículo 85 se refiere a unidades económicas. Pero, respecto de si debe deducirse de ello que el artículo 85 es totalmente inaplicable a los acuerdos o a las prácticas concertadas entre empresas que pertenecen al mismo grupo y forman dicha unidad económica, la cuestión sigue claramente abierta.

49. Hasta la fecha, el Tribunal de Justicia sólo se ha pronunciado expresamente sobre la cuestión de la aplicación del artículo 85 a las relaciones internas de un grupo en cuatro casos, esto es, las sentencias ICI/Comisión, Centrafarm, Bodson y Ahmed Saeed Flugreisen y otros. ( 38 ) Al examinar dichas sentencias, se observa que, en dos asuntos —es decir, Centrafarm y Bodson—, el Tribunal de Justicia sometió la inaplicabilidad del artículo 85 a un requisito adicional, con arreglo al cual el acuerdo de que se trate o la practica concertada deben contribuir a regular la distribución interna de las funciones entre las empresas del grupo, siendo así que no se menciona dicho requisito en las sentencias ICI/Comisión y Ahmed Saeed Flugreisen y otros. ( 39 ) Por lo tanto, se plantea la cuestión de si es posible, y en su caso, como, conciliar estas sentencias.

50. En primer lugar, cabe preguntarse si esta exigencia constituye realmente un requisito autónomo y adicional, que debe cumplirse para que el acuerdo de que se trate o la práctica concertada entre las empresas del grupo no esté comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 85. En teoría, podría pensarse que esta exigencia sólo precisa el requisito anterior (conforme al cual las empresas afectadas deben constituir una unidad económica), sin tener un contenido propio, diferente del primero. ( 40 ) Sin embargo, desde mi punto de vista, debe rechazarse esta tesis. La formulación de la cita pertinente de las sentencias Centrafarm («y cuando») prueba claramente que dicha exigencia constituye un requisito adicional que, según el Tribunal de Justicia, debe cumplirse para excluir la aplicación del artículo 85. Si se considera esta exigencia a la luz de las tesis que expusieron, durante aquel procedimiento, la Comisión y el Abogado General, sólo se puede llegar a la conclusión de que el Tribunal de Justicia deseaba limitar el privilegio de grupo. Por lo tanto, numerosos elementos hacen pensar que el Tribunal de Justicia tenía la intención de reservarse la posibilidad de aplicar igualmente, en determinadas circunstancias, el artículo 85 a los acuerdos celebrados entre empresas que pertenecen al mismo grupo y forman una unidad económica.

51. Esta solución resulta aun más evidente si se considera que dicho requisito adicional se menciona precisamente en las dos sentencias en las que el Tribunal de Justicia se enfrentaba directamente al problema de si un acuerdo o una práctica concertada entre unas empresas de un grupo que forman una unidad económica puede infringir el artículo 85. La sentencia Centrafarm se refería a unos acuerdos que habían celebrado unas empresas de un grupo sobre derechos de comercialización y derechos de propiedad industrial, acuerdos que podían conducir a una compartimentación de los mercados nacionales. Puede verse a este respecto que, en sus observaciones, la Comisión consideró en aquel caso que, a la vista de las circunstancias concretas del asunto, «parece que debe darse a la cuestión [de la aplicabilidad del artículo 85] una respuesta afirmativa». ( 41 ) En la sentencia Bodson, el Tribunal de Justicia examinó igualmente de modo concreto la cuestión de si las relaciones entre las empresas concesionarias pertenecientes al mismo grupo deben apreciarse a la luz del artículo 85. Se sobreentiende que deben leerse las consideraciones del Tribunal de Justicia al respecto en relación con sus observaciones sobre el artículo 86, puesto que la sentencia no aporta ninguna otra precisión sobre la naturaleza y la forma real de las relaciones entre las empresas del grupo. ( 42 )

52. Las sentencias ICI/Comisión y Ahmed Saeed Flugreisen y otros, en las que el Tribunal de Primera Instancia ha fundado su argumentación, no alteran esta apreciación. La primera de dichas sentencias se refería a la cuestión de la imputación del comportamiento de una filial a una sociedad matriz establecida en un tercer país. Como ya señaló el Abogado General Sr. Trabucchi en sus conclusiones relativas al asunto Centrafarm, el concepto de unidad económica, en torno al cual el Tribunal de Justicia había elaborado la sentencia ICI, cumplía pues «una función específica». ( 43 ) Ya he aclarado el contexto de dicha sentencia. ( 44 ) Por lo tanto, de la sentencia ICI/Comisión no cabe deducir que el artículo 85 no podría aplicarse nunca a las relaciones entre empresas que pertenecen al mismo grupo y forman una unidad económica. Esto es válido igualmente para la sentencia Ahmed Saeed Flugreisen y otros. Como ya he señalado, esta última se refería, en el contexto considerado, a la cuestión de la aplicación concomitante de los artículos 85 y 86. Habida cuenta de que, en aquel caso, se trataba de acuerdos sobre precios entre sociedades de transporte aéreo independientes, la cuestión de la aplicabilidad, como tal, del artículo 85 a las relaciones internas de un grupo no se planteó en modo alguno. ( 45 ) Parece que el Tribunal de Justicia, en el apartado de que se trata, sólo tuvo la intención, antes de pronunciarse sobre la cuestión que le había sido formulada, de recordar la totalidad de la jurisprudencia sobre la relación entre los artículos 85 y 86, fuese o no pertinente en aquel asunto.

53. Por un motivo similar, tampoco me parece que la sentencia Hydrotherm tenga una gran autoridad en el caso de autos. Dicha sentencia se refería a la interpretación de un Reglamento de exención por categorías. Como ya he señalado, se trataba concretamente de determinar si dicho Reglamento podía aplicarse a unos acuerdos en los que habían participado, por una parte o por otra, varias empresas que formaban una unidad económica. Sin embargo, la sentencia no examina la cuestión de si unos acuerdos o prácticas concertadas entre dichas empresas pueden infringir el artículo 85. ( 46 )

54. Ciertamente, sería necesario examinar también si, desde entonces, el Tribunal de Justicia no ha descartado el requisito adicional conforme al cual el acuerdo dentro del grupo debe contribuir al reparto de las funciones en el seno del mismo. Como ya hemos visto, este requisito no figura en la sentencia Ahmed Saeed Flugreisen y otros —la última sentencia en la que el Tribunal de Justicia se ha manifestado hasta la fecha sobre la cuestión. No obstante, las consideraciones que anteceden permiten llegar a la conclusión, aunque sólo sea de manera implícita, de la probable inexactitud de una interpretación en este sentido. La sentencia Ahmed Saeed Flugreisen y otros no se distancia expresamente de la jurisprudencia anterior relativa a esta cuestión. Y como el Tribunal de Justicia no se enfrentaba, ni siquiera indirectamente, al problema de la calificación jurídica, a la luz del Derecho de la competencia, de las prácticas colusorias internas de un grupo, la hipótesis de que hubiera querido modificar su jurisprudencia en la materia parece bastante improbable. No obstante, lo que procede subrayar sobre todo es que, aunque el Tribunal de Justicia no menciona este requisito en la sentencia Ahmed Saeed Flugreisen y otros, sin embargo, se remite expresamente a la sentencia Bodson, en la que sí figura dicho requisito.

55. Tampoco pueden extraerse enseñanzas adicionales de la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia anterior a la sentencia que aquí se impugna. Ciertamente, la sentencia SIV y otros/Comisión no menciona el requisito adicional, pero se refiere expresamente al apartado de la sentencia Sterling Drug en el que este se establece expresamente.

56. Por lo tanto, estoy en situación de sostener fundadamente, a modo de conclusión, que, en el asunto Centrafarm, el Tribunal de Justicia decidió que la inaplicabilidad del artículo 85 a las relaciones internas de un grupo no está sujeta únicamente al requisito de que las empresas de que se trate formen una unidad económica, sino que presupone además igualmente que el acuerdo de que se trate o la práctica concertada contribuyan al reparto interno de las funciones en el seno del grupo. Este criterio adicional aparece igualmente en la sentencia Bodson, sin que, no obstante, figure en otras resoluciones. Sin embargo, numerosos elementos hacen pensar que el Tribunal de Justicia no lo ha abandonado hasta hoy.

57. La sentencia del Tribunal de Primera Instancia que me corresponde apreciar en el presenté asunto se plantea únicamente la existencia de una unidad económica para tratar la cuestión de la inaplicabilidad del artículo 85 a las relaciones internas de un grupo. A la vista de la jurisprudencia que acabo de describir, esta actitud sólo puede interpretarse como una manifestación de la voluntad del Tribunal de Primera Instancia de rechazar el requisito adicional con arreglo al cual el acuerdo de que se trate la práctica concertada debe contribuir al reparto de las funciones en el seno del grupo. Por otra parte, la sentencia ha sido interpretada en este sentido por determinados comentaristas. ( 47 ) Esta tesis del Tribunal de Primera Instancia sólo puede prosperar en la medida en que el requisito adicional establecido por el Tribunal de Justicia no ejerza efectivamente influencia alguna sobre la aplicabilidad del artículo 85 a las relaciones dentro de un grupo. Esto es lo que debo examinar a continuación.

58. La tesis del Tribunal de Primera Instancia se apoya en tres fundamentos: la jurisprudencia, el tenor del artículo 85 y el ámbito de aplicación limitado del artículo 85. ( 48 )

59. Como creo haber demostrado, es inútil acudir a la jurisprudencia —de la que el Tribunal de Primera Instancia ha hecho, de todos modos, un uso selectivo. El recurso al tenor del artículo 85 no resulta tampoco convincente. El apartado 1 del artículo 85 menciona los acuerdos entre «empresas». Pues bien, la sociedad matriz y sus filiales constituyen sin duda alguna empresas. Por lo tanto, la inaplicabilidad del artículo 85 sólo puede ser el resultado de la interpretación del concepto de empresa en el sentido de «unidad económica». Además, la tesis del Tribunal de Primera Instancia presupone que los acuerdos celebrados en el seno de una unidad económica nunca pueden estar comprendidos en el artículo 85. El tenor del artículo 85, por sí solo, ciertamente no permite realizar esta deducción.

60. La cuestión decisiva es, pues, la siguiente: ¿esta destinado o no el artículo 85, a la vista de su espíritu y de su objeto, a aplicarse a los acuerdos y prácticas concertadas entre empresas que pertenecen al mismo grupo y forman una unidad económica?

61. Antes de abordar esta cuestión, es importante subrayar que, en el caso de autos, se trata de la relación entre una sociedad y sus filiales, que la primera controla al 100 %. Así pues, el presente asunto sólo se refiere, en mi opinión, a la cuestión de la aplicabilidad del artículo 85 a un grupo de este tipo. Por lo tanto, limitaré exclusivamente mis observaciones a dicha situación.

62. El hecho de que pueda favorecer la protección de la competencia es un argumento que puede ser invocado en favor de la aplicabilidad, en determinadas circunstancias, del artículo 85 a acuerdos y prácticas concertadas entre empresas que pertenecen al mismo grupo y forman una unidad económica. Como observa acertadamente la recurrente en casación, los acuerdos celebrados entre tales empresas pueden producir los mismos efectos que los celebrados entre empresas independientes. Podría deducirse de ello la necesidad de aplicar igualmente el artículo 85 a dichos acuerdos y prácticas concertadas, puesto que la letra g) del artículo 3 del Tratado exige efectivamente —como señala acertadamente la recurrente en casación— un régimen que garantice que no se falsea la competencia en el mercado interior. Una interpretación teleologica, centrada en el efecto útil de las disposiciones en materia de competencia, que base sus consideraciones en los efectos nefastos para la competencia, debería, como consecuencia de dicho análisis, apreciar igualmente a la luz del artículo 85 los acuerdos celebrados en el seno de un grupo, siempre que tengan consecuencias dañosas. En la medida en que condujera, en este sentido, a dividir el mercado común a lo largo de las fronteras nacionales, el comportamiento de un grupo así afectaría igualmente al mercado interior único, cuyo establecimiento está previsto en el artículo 2 y en la letra c) del artículo 3 del Tratado. La inaplicación del artículo 85 a las prácticas internas a un grupo podría producir efectos contrarios a los objetivos de dicho mercado interior.

63. La inaplicación del artículo 85 a los acuerdos y prácticas concertadas internas de un grupo podría, además, incitar a las empresas a abastecer a los distintos mercados nacionales en lugar de desarrollar conceptos de venta para la totalidad del mercado común. Por otra parte, cabría temer eventualmente que el comportamiento de las pequeñas y medianas empresas estuviese sujeto a requisitos más estrictos en materia de competencia que el de los grandes grupos. Estas empresas normalmente no disponen de medios para crear sus propias sociedades de distribución en todos los Estados miembros, de modo que tendrían que celebrar acuerdos con distribuidores independientes. Ahora bien, dichos acuerdos están totalmente sujetos a los requisitos del artículo 85.

64. Todos estos motivos conducen a que, de modo perfectamente natural, algunos miembros importantes de la doctrina compartan también la tesis de la recurrente en casación. ( 49 ) Parece que fueron reflexiones análogas las que, en el asunto Centrafarm, condujeron al Tribunal de Justicia a someter la inaplicabilidad del artículo 85 a dicho requisito adicional.

65. No obstante, cabe oponer a dicha tesis objeciones significativas, que me han convencido de la necesidad de preferir la opinión sostenida por el Tribunal de Primera Instancia.

66. En primer lugar, procede subrayar que el artículo 85 no convierte la protección de la competencia en un criterio absoluto. En efecto, el apartado 1 del artículo 85 del Tratado sólo se aplica en caso de «acuerdos entre empresas, [...] decisiones de asociaciones de empresas y [...] prácticas concertadas» que tengan por objeto o efecto restringir la competencia. Si la finalidad del artículo 85 fuera proteger la competencia en todos sus aspectos, no habría sido necesario incluir estos requisitos de hecho en el tenor de la disposición. Por lo tanto, el ámbito de aplicación del artículo 85 es limitado en este punto. Debe respetarse esta limitación incluso al efectuar una interpretación teleologica de esta disposición a la luz de los artículos 2 y 3 del Tratado. Esta necesidad se desprende, por ejemplo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la cuestión de las obligaciones que incumben a los Estados miembros como consecuencia de las disposiciones del artículo 85 en relación con las del artículo 5 del Tratado. ( 50 ) Conforme a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, sólo existe incumplimiento de estas obligaciones por parte de un Estado miembro cuando éste, o bien impone o favorece la celebración de prácticas colusorias contrarias al artículo 85 o refuerza el efecto de dichas prácticas, o bien priva a su propia normativa de su carácter estatal al delegar en operadores privados la responsabilidad de adoptar decisiones de intervención de interés económico. ( 51 ) Por el contrario, no existe infracción alguna de estas obligaciones «si no existe ninguna relación con alguno de los comportamientos de empresas contemplados por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado». ( 52 ) De este modo, incluso conforme a esta jurisprudencia, cuyo objeto es, no obstante, contribuir a garantizar el «efecto útil» del artículo 85, es imposible hacer abstracción del requisito que exige la presencia de un acuerdo o de una práctica concertada entre varias empresas. Pues bien, un acuerdo o una práctica concertada en el sentido del artículo 85 presupone la existencia de un acuerdo de voluntades entre dos o más empresas. Por el contrario, las medidas unilaterales no están contempladas en el artículo 85. Puesto que este último, conforme a una jurisprudencia consolidada, se basa en una concepción económica de la empresa, debe naturalmente admitirse que, en un caso como este, ni siquiera existe acuerdo o práctica concertada. ( 53 ) En efecto si examinamos el fondo de la cuestión, no se trata en este caso de una acuerdo entre dos o varias partes. Por el contrario, una empresa —la sociedad matriz— determina la política de distribución que debe seguir el grupo. Esta es, igualmente, la tesis que ha sostenido la Comisión en su escrito de réplica.

67. Como ya he mencionado, esta consideración aislada no es suficiente, sin embargo, para fundamentar la tesis del Tribunal de Primera Instancia, puesto que no explica los motivos por los que el Tratado adopta en este caso un concepto económico de empresa. Desde mi punto de vista, el motivo esencial de esta concepción reside en la imposibilidad de cualquier competencia entre la sociedad matriz y sus filiales en un caso como el de autos. No cabe considerar que las filiales adoptan medidas económicas autónomas en materia de competencia cuando la sociedad matriz controla y determina enteramente su comportamiento — como ocurre en el presente caso. Por tanto, la inaplicabilidad del artículo 85 es el resultado de la falta de una competencia que proteger entre las empresas del grupo. ( 54 ) Lo que procede subrayar sobre todo a este propósito, es que, en tal caso, la sociedad matriz podría obtener el mismo resultado impartiendo instrucciones o ejerciendo de cualquier otro modo su facultad de control.

68. Es cierto que las relaciones entre las empresas del grupo pueden tener efectos sobre la posición ocupada por terceros en ámbito de la competencia dentro del mercado de que se trate. Pero, si dichas empresas deben ser consideradas como una unidad, sus actuaciones constituyen un comportamiento unüateral, al que no cabe aplicar el artículo 85.

69. Este análisis conduce igualmente a unos resultados apropiados y adecuados. Se trata de una consecuencia del alcance limitado del privilegio de grupo. Por una parte, sólo se aplica a las relaciones entre empresas que pertenecen a un mismo grupo y que forman efectivamente una unidad económica en cuyo marco las filiales no disponen de una autonomía real para determinar su comportamiento. A este respecto, es necesario fijar un criterio estricto. Si se disuelve la unidad económica (por ejemplo, debido a la venta de una filial a un tercero), el artículo 85 es aplicable al acuerdo que hasta entonces era interno al grupo. ( 55 ) Por otra parte, el artículo 85 es aplicable cuando, además de las empresas del grupo, son igualmente parte en el acuerdo o en las prácticas concertadas empresas terceras. Finalmente, si la sociedad matriz, por ejemplo, ordena a su filial incluir determinadas cláusulas en los acuerdos celebrados con los distribuidores independientes, el artículo 85 sería aplicable a estos contratos. ( 56 ) No me parece justificado el temor expresado por la recurrente en casación, es decir, que este análisis podría inducir a las empresas a intentar evitar la aplicación del artículo 85 confiando la distribución a unas filiales que controlan. Obsérvese además que las empresas podrían alcanzar un resultado idéntico por otro camino —al que todos tienen acceso—, esto es, realizando ellas mismas la distribución mediante establecimientos carentes de autonomía y sin personalidad jurídica propia.

70. No obstante, procede subrayar principalmente que el análisis efectuado por el Tribunal de Primera Instancia no conduce en modo alguno a excluir íntegramente las relaciones entre las empresas de un grupo de la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario en materia de competencia. Es indiscutible que el artículo 86 puede ser aplicado en tales casos. Siempre que disfruten de una posición dominante y abusen de ella, puede oponerse dicha disposición. Por lo tanto, la tesis que sostengo en el presente asunto no conduce a la apertura de una brecha en la aplicabilidad de las disposiciones del Tratado en materia de competencia, brecha que sería contraria al sistema general de dichas disposiciones.

71. Finalmente, procede manifestar que la tesis contraria —como ha subrayado acertadamente la Comisión— sería una fuente de dificultades de calificación inextricables. En efecto, sería necesario decidir en cada caso cuando un acuerdo o una práctica concertada contribuye al reparto de las funciones en el seno de un grupo y cuando no es así. El Tribunal de Justicia no ha precisado este concepto en las dos sentencias en las que lo ha empleado. Si, como admiten los partidarios de la posibilidad de aplicar el artículo 85 a los acuerdos celebrados en el seno de un grupo, ( 57 ) el criterio decisivo para la delimitación, que a este respecto es indispensable, debe consistir en los efectos que ejerce el comportamiento considerado sobre la situación, desde el punto de vista de la competencia, en la que se encuentran los terceros, esta opinión genera más problemas de los que resuelve. Si se admite la inexistencia de competencia entre las empresas que forman una unidad económica, un acuerdo celebrado entre dichas empresas tendría en cualquier caso que restringir la competencia ejercida por terceros para que existiese una eventual posibilidad de estar comprendido en el artículo 85.

72. Así pues, la tesis del Tribunal de Primera Instancia, conforme a la cual sólo importa la existencia de una unidad económica en cuyo seno las filiales no disponen de una autonomía real para la determinación de su línea de actuación en el mercado tiene también la ventaja de ser fácil de manejar. Precisamente por este motivo comparto la opinión de que, de este modo, se ha aportado una cierta coherencia a la jurisprudencia en esta materia. ( 58 )

73. Por otra parte, procede observar que la tesis del Tribunal de Primera Instancia coincide con la opinión predominante en Derecho americano en materia de prácticas colusorias. En su sentencia Copperweld Corporation et al. v. Independence Tube Corporation, el Tribunal Supremo decidió en 1984 que los acuerdos y prácticas concertadas entre una sociedad y sus filiales de las que poseía el 100 % de las acciones no infringían el artículo 1 de la Sherman Act. ( 59 ) A este respecto, se basó particularmente en el hecho de que la sociedad matriz y la filial tenían intereses totalmente coincidentes y debían considerarse una empresa en el sentido de las disposiciones en materia de competencia. ( 60 )

Sobre el primer motivo (interpretación del artículo 85)

74. Por lo tanto, dado que opino que el Tribunal de Primera Instancia, para apreciar la cuestión de la inaplicabilidad del artículo 85, se basó acertadamente de modo exclusivo en la existencia de una unidad económica en cuyo marco las filiales no disponían de una verdadera autonomía para determinar su comportamiento en el mercado, puedo expresarme en lo sucesivo sucintamente. En efecto, como ha señalado la Comisión, la recurrente en casación ya no discute la existencia de tal unidad económica en el caso de autos.

75. Más concretamente, en lo que atañe a la cuestión de la existencia de una eventual discriminación, considero, al igual que el Tribunal de Primera Instancia y la Comisión, que la recurrente en casación no puede invocar, para justificar la aplicabilidad del artículo 85 al presente asunto, las relaciones contractuales que vinculan a Parker con sus distribuidores independientes. Es cierto que el privilegio de grupo no se aplica a estos acuerdos. Sin embargo, estos últimos no eran objeto del procedimiento ante la Comisión de que trata el presente asunto. Por otra parte, el Tribunal de Primera Instancia menciona en su sentencia que la recurrente en casación no había indicado con arreglo a que acuerdos o prácticas concertadas fue discriminada en este punto. Coincido con la opinión de la Comisión según la cual se trata en este caso de una apreciación de hecho que no puede impugnarse mediante un recurso de casación. Además, la recurrente en casación tampoco ha aportado elementos concretos al respecto durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia.

76. Al haber considerado acertadamente el Tribunal de Primera Instancia que el artículo 85 no era aplicable a las relaciones entre Parker y sus filiales, procede desestimar el primer motivo.

77. Si, por el contrario, el Tribunal de Justicia adoptase la tesis que condiciona además la aplicabilidad del artículo 85 al requisito de que el acuerdo considerado contribuya al reparto de las funciones en el seno del grupo, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia adolecería, naturalmente, de un error de Derecho. Añadiré, con carácter puramente preventivo, para el caso en que se acepte esta tesis, que no es convincente la alegación subsidiaria formulada por la Comisión, según la cual los acuerdos entre una sociedad y sus filiales que le pertenecen al 100 % se refieren, «generalmente» al reparto interno de las tareas. Por el contrario, sería necesario entonces comprobar concretamente que efectos han tenido sobre los terceros los acuerdos internos del grupo.

Sobre el segundo motivo

78. Sobre la cuestión del carácter pertinente de la interpretación del artículo 86 la recurrente en casación se limita, en su escrito de recurso, a remitirse a la demanda en primera instancia. Ahora bien, conforme a la letra c) del apartado 1 del artículo 112 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, el recurso de casación debe contener los motivos y fundamentos jurídicos invocados. De ello se deduce que los fundamentos jurídicos invocados en apoyo de la pretensión de que se trata deben exponerse concretamente. No basta con limitarse a repetir o incluso a reproducir textualmente los motivos y alegaciones que fueron invocados ante el Tribunal de Primera Instancia. ( 61 ) Por lo tanto, del mismo modo, no cabe acordar la admisibilidad de una mera remisión a la demanda en primera instancia.

79. Procede, pues, declarar la inadmisibilidad de dicho motivo.

Sobre el tercer motivo (interpretación del artículo 190)

80. La recurrente en casación imputa a la Comisión haber infringido el artículo 190 en su Decisión y no haber examinado, contrariamente a la opinión del Tribunal de Primera Instancia, algunas de sus consideraciones esenciales. A este respecto, se remite a los «Anexos 5 y 6 a la demanda».

81. También en este punto, procede, en mi opinión, declarar la inadmisibilidad del recurso de casación, puesto que, contrariamente a lo establecido en la letra c) del apartado 1 del artículo 112 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, no indica en qué medida el Tribunal de Primera Instancia interpretó erróneamente el artículo 190. Si la imputación se basa en que la Comisión no examinó determinadas alegaciones esenciales en su Decisión sin que el Tribunal de Primera Instancia censurase esta actitud, habría sido necesario citar al menos dichas alegaciones en el recurso de casación. Claro está que no basta, para cumplir este requisito, invocar un Anexo a la demanda en primera instancia. ( 62 )

Resultado

82. Por no ser decisivo ninguno de los motivos invocados, procede, pues, desestimar el recurso de casación. La decisión relativa a las costas se deduce de los artículos 112, 118 y 69 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

C — Conclusión

83. Por lo tanto, propongo que se desestime el recurso de casación y se condene en costas a la sociedad Viho Europe.

( *1 ) Lengua original: alemán.

( 1 ) Rcc. p. II-17.

( 2 ) DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22.

( 3 ) Viho/Parkcr Pen (DO L 233, p. 27).

( 4 ) Hcrlitz/Comisión (T-66/92, Rec. p. II-531) y Pirker Pen/ Comisión (T-77/92, Rec. p. II-549). El Tribunal de Primera Instancia sólo redujo la multa impuesta a Parker.

( 5 ) Incluidas lis de Pirker, que hibíi intervenido en favor dc U Comisión.

( 6 ) Sentencii de 14 de julio de 1972 (48/69, Ree. p. 619).

( 7 ) Sentencia de 11 de abril de 1989 (66/86, Ree. p. 803).

( 8 ) Sentencia de 10 de marzo de 1992 (asuntos acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89, Rec. p. II-1403).

( 9 ) Sentencii dc 12 dc julio dc 1984 (170/83, Rec. p. 2999).

( 10 ) Sentencii dc 10 dc mirzo dc 1992 (T-11/89, Rec. p. II-757).

( 11 ) Asunto 22/71, Rec. p. 949.

( 12 ) Sentencia ciuda en la nota 11, apartados 7 a 9.

( 13 ) Conclusiones de 28 de octubre de 1971 (Ree. p. 1971, pp. 964 y ss., especialmente p. 967).

( 14 ) Sentencia citada en la nota 6.

( 15 ) Sentencii citadi en li noti 6, apartados 132 a 135.

( 16 ) Asuntos icumulidos 6/73 y 7/73, Rcc. p. 223.

( 17 ) Sentencia citada en li nota 16, apartados 37 a 41.

( 18 ) Asunto 15/74, Ree. p. 1147.

( 19 ) Sentencia citada en la nota 18, apartado 40.

( 20 ) Sentencia citada en la nota 6, apartado 41.

( 21 ) Antecedentes de hecho de la sentencii Sterling Drug, citada en la nota 18, Rec. 1974, pp. 1149 y ss., especialmente p. 1159.

( 22 ) Conclusiones dc 18 de septiembre de 1974, Rec. 1974, pp. 1169 y ss., especialmente p. 1180.

( 23 ) Sentencia de 31 de octubre dc 1974 (16/74, Rec. p. 1183), apartado 32.

( 24 ) Así como la sentencia Sterling Drug se refería al ejercicio dcl derecho de patente relativo a un producto, la sentencia Winthrop tenía por objeto los derechos derivados de la marca con la que se comercializaba dicho producto.

( 25 ) Sentencia ciuda en Ia nou 9.

( 26 ) DO 1967, 57, p. 849; EE 08/01, p. 94. Este Reglamento fue sustituido posteriormente por el Reglamento (CEE) no 1983/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 (DO L 173, p. 1).

( 27 ) Sentencia citada en la nou 9, apañado 11.

( 28 ) Asunto 30/87, Rcc. p. 2479.

( 29 ) Sentencia citada en la nota 28, apartado 19.

( 30 ) Sentencia ciuda en la nota 28, apartado 20.

( 31 ) Sentencia citada en la nota 28, apartado 21.

( 32 ) Sentencia citada en la nota 7.

( 33 ) Sentencia citada en la nota 7, apartado 35.

( 34 ) Sentencia citada en la nota 10.

( 35 ) Sentencia citada en la nota 10, apartado 311.

( 36 ) Sentencia ciuda en la nou 8.

( 37 ) Sentencia citada en ia nou 8, aparudo 357.

( 38 ) Véanse las notas 6, 7, 18, 23 y 28. He agrupado a estos efectos las dos sentencias Sterling Drug y Winthrop en una sola unidad.

( 39 ) Sorprende observar que cl Tribunal de Primera Instancia sólo menciona, en la parte de la sentencia impugnada que contiene su apreciación jurídica, las sentencias ICI/Comisión v Ahmed Saecd Flugreisen y otros. Dc la exposición de fas alegaciones dc las partes en la sentencia sc deduce que estas habtan invocado ante cl Tribunal de Primera Instancia las sentencias Centrafarm y Bodson (citadas en la notai, apartados 32 y 44). Incluso se menciona expresamente el requisito adicional en este contexto en el apartado 32 de la sentencia.

( 40 ) Esu parece ser la tesis de Richard Whish, Competition Law, 3.a ed., Londres, Edimburgo, 1993, p. 212 y ss-, quien, en caso de unidad económica, considera el acuerdo como un reparto interno de las funciones («is regarded as»).

( 41 ) Véanse los antecedentes de hecho de la sentencia citada en la nota 18, p. 1159.

( 42 ) Sin duda, este es igualmente el motivo por el que — en la medida en que puede apreciarse a la luz del informe para la vista y de las conclusiones—ni las partes ni el Abogado General examinaron la cuestión de la aplicabilidad dei araculo 85 a! grupo.

( 43 ) ¿oc cil. (nou 22), p. 1180.

( 44 ) Véase cl punto 36 supra.

( 45 ) Por este motivo no fue necesario abordar esta cuestión en las conclusiones que presenté en aquel asunto.

( 46 ) Helmuth Schröter se pronuncia también en este sentido acertadamente, «Les accords intragroupc au regard de l'article 85 du traité CE», en: Christopher Joncs (ed.). Competition Policy Newsletter, volumen 1, no 4 (primavera 1995), pp. 28, 30.

( 47 ) Véase, por ejemplo, el análisis de la misma efectuado por Jean-Bernara Blaise y Catherine Robin-Dclainc, en: Revue des affaires européennes, 1995, p. 110; Schröter, antes citada (nou 46), p. 28.

( 48 ) Véanse los puntos 14 a 19 supra.

( 49 ) Véase, principalmente, Helmut Schröter en: Grocben/ Thicsing/Ehlermann, Kommentar sum EWG-Vertrag, 4a edición, Baden-Baden, 1991, artículo 85, puntos 89 y sig. (en particular, el punto 92); Schröter, antes citado (nota 46), pågs. 30 y sig.; Volker Emmerich en: Manfred Dauses (editor), Handbuch des EG-Wirtschafisrechts, Munich, 1993, H. I, punto 66.

( 50 ) Esta disposición obliga a los Estados miembros a adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado (párrafo primero del artículo 5) y abstenerse de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del Tratado (párrafo segundo del artículo 5).

( 51 ) Véase, en último lugar, la sentencia de 17 de octubre de 1995, DIP y otros (asuntos acumulados C-140/94, C-141/94 y C-142/94, Ree. p. I-3257), apartado 15.

( 52 ) Véase, por ejemplo, U sentencia de 17 de noviembre de 1993, Meng (C-2/91, Rec. p. I-5751), apartado 22.

( 53 ) Esta parece ser la tesis de Bellamy & Child, Common Market Law of Competition, editado por Vivien Rose, 4.a ed., Londres, 1993, punto 2-053; Norbert Koch en: Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, artículo 85, punto 15.

( 54 ) Glciss/Hirsch (Martin Hirsch y Thomas O. J. Burkcrt), Kommentar zum EG-Kartellrecht, volumen 1, 4.a ed., Heidelberg, 1993, artículo 85, punto 199; Peter-Christian Müllcr-Graff, en: Hailbronner/Klcin/Magicra/Graff, Handkommentar zum EU-Vertrag, Colonia, Berlin, Bonn, Munich, puesta al día en 1994, artículo 85, punto 73; Gerhard Grill, en: Lenz (editor), Kommentar zum EG-Vertrag, Colonia, Basilea, Viena, 1994, Observaciones preliminares sobre los artículos 85 a 90, punto 33. Esu era ya la tesis de la Decisión de la Comisión de 18 de junio de 1969 (Christian! Bc Nielsen; DO L 165, pp. 12 y ss., especialmente p. 14).

( 55 ) Véase, por ejemplo, la Decisión de la Comisión de 22 de diciembre de 1987 (ARG/Unipart; DO 1988, L 45, pp. 34 y ss., especialmente p. 38, punto 25).

( 56 ) Esta cs igualmente la tesis de Whish, citada en la nota 40, p. 213.

( 57 ) Se trata principalmente de la opinión de Schröter, antes citado en la nota 49, punto 92; véase igualmente la tesis que ya había sostenido el Abogado General Sr. Trabucchi en el asunto Centrafarm (punto 40 supra, in fine).

( 58 ) Se trata de la opinión que ha sostenido Laurance Idot en unas observaciones relativas a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia impugnada, Europe, 1995, no 105, pp. 13 y 14.

( 59 ) 15 USC. La primera frase de! artículo 1 de dicha disposición tiene el siguiente tenor: «Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal.» El texto íntegro sc transcribe en S. Chesterfield Oppenheim, Glen E. Weston, J. Thomas McCarthy, Federal Antitrust Laws, 4.a ed., St Paul 1981, pp. 1117 y ss.

( 60 ) 467 US 752, en particular p. 771. La jurisprudencia tampoco era muy uniforme en los Estados Unidos hasta dicha sentencia. Resulta interesante señalar que tres de los jueces en el asunto Copperweld emitieron un voto particular, en el que (loe. cit., pp. 778, 792) consideraron que el artículo 1 de la Sherman Act debía aplicarse, en determinadas circunstancias, a aquel caso («if tne behaviour at issue is unrelated to any functional integration between the affiliated corporaüons and imposes a restraint on third parues of sufficient magnitude to restrain markctwidc competition»).

( 61 ) Véase, en particular, el auto de 26 de septiembre de 1994, X/Comisión (C-26/94 P, Rec. p. I-4379, apartado 12 y sig.), así como la jurisprudencia que en él se cita; auto de 14 de diciembre de 1995, Hogan (C-173/95 P, Rec. p. I-4905, apartado 20).

( 62 ) Véase el punto 78 supra.