CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. GIUSEPPE TESAURO

presentadas el 3 de junio de 1992 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

Introducción: el contencioso comunitario relativo a la comercialización de terminales no homologados

El presente procedimiento —como en el asunto Taillandier (C-92/91, Rec. 1993, p. I-5383), en el que presento hoy mismo las conclusiones— se inscribe en el marco de una serie de remisiones prejudiciales, ( 1 ) que se refieren todas a un hecho idéntico: la comercialización (incluso a veces la mera posesión) de aparatos terminales de telecomunicaciones (en general, teléfonos, teléfonos inalámbricos y aparatos de telefax) que no han sido previamente homologados por las autoridades nacionales competentes. ( 2 )

La aparición, durante un período a fin de cuentas bastante breve, de un contencioso tan surtido no puede ser meramente fortuita. Si se examina con atención, surge como el indicio que evidencia una tensión que se ha manifestado, al menos en ciertos países, en relación con la comercialización de terminales por operadores independientes (es decir, no vinculados a los organismos públicos que actúan en el sector de las telecomunicaciones). El origen de estas tensiones es el proceso de liberalizáción que se ha producido, estos últimos años, en el mercado de terminales de telecomunicaciones, debido fundamentalmente a la innovación tecnológica y a los cambios consiguientes ocurridos en el ámbito de las relaciones económicas y jurídicas, ( 3 ) que ha entrañado la progresiva eliminación de los monopolios y los derechos exclusivos nacionales y, por lo tanto, el reconocimiento del derecho de los operadores económicos de importar y comercializar libremente los aparatos de que se trata.

En el ámbito comunitario, el principio de liberalizáción, ya identificado como objetivo primordial en el Libro verde de la Comisión sobre las telecomunicaciones, ( 4 ) fue establecido, por otra parte, en el plano normativo, por la Directiva 88/301/CEE de la Comisión, de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones ( 5 ) (en lo sucesivo, «Directiva terminales») y ha sido consagrado definitivamente por la sentencia, bien conocida, del Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 1991, Francia/Comisión (C-202/88, Rec. p. I-1223; en lo sucesivo, «sentencia terminales»).

Sin embargo, la mera afirmación del derecho de importar y de comercializar los terminales no ha sido suficiente para garantizar una integración efectiva de los mercados. En efecto, es evidente que la importación y, sobre todo, la comercialización de los terminales han quedado, al menos en parte, subordinadas a un complejo sistema de normas y de controles nacionales. Ahora bien, si la aplicación de tales normas y controles es, en cierta medida, indispensable a falta de normas de Derecho comunitario o internacional, puede sin embargo convertirse, en determinadas circunstancias, en un obstáculo al comercio injustificado o al menos desproporcionado con los objetivos (legítimos) que se pretenden alcanzar. De ahí la necesidad de establecer garantías adecuadas, destinadas precisamente a evitar que la libertad de importar y de vender los aparatos terminales quede como un principio vacío, sin contenido concreto.

Entre dichas garantías, la primera, y tal vez la más importante, es una que se menciona en el Libro verde y que ha sido establecida en el artículo 6 de la Directiva terminales, que exige la independencia (o, como también se afirma, la separación) de las funciones de regulación y de control (incluida la homologación) de los terminales, respecto de las actividades de naturaleza económica y comercial; a esta garantía esencial pueden añadirse otras relativas a los procedimientos de adopción y al propio contenido de las especificaciones técnicas nacionales, o al correcto desarrollo de los controles de conformidad de los aparatos con dichas especificaciones.

Una vez hecha esta precisión, parece fácil señalar que la determinación del alcance de estas garantías constituye la cuestión central del contencioso relativo a la comercialización de terminales no homologados. De hecho, surgen dos intereses contrapuestos en relación con esta cuestión: por un lado, el interés de los operadores económicos en poder comercializar los terminales con la mayor libertad posible y, por lo tanto, sin ningún vínculo o restricción que carezca de justificación objetiva, y por otro, el interés general en que dicha comercialización se desarrolle respetando las normas y los mecanismos que constituyen la única salvaguarda de determinados requisitos esenciales y, en primer lugar, la seguridad de los usuarios y de los operadores así como el buen funcionamiento de la red pública de telecomunicaciones.

Mediante la sentencia GB-Inno-BM, antes citada, el Tribunal de Justicia hizo la primera aportación importante para la solución de esta cuestión. En relación con este precedente, el presente procedimiento debería permitir una mayor profundización en la cuestión y ello, a mi parecer, debido mucho más que a la especificidad de los aspectos jurídicos tratados, a la circunstancia de que el asunto Decoster es, entre los que se han citado, el primero cuyos antecedentes de hecho son posteriores a la entrada en vigor de la Directiva terminales.

El régimen francés relativo a los terminales que pueden ser conectados a la red de las telecomunicaciones del Estado

Con arreglo a los artículos D 440 y siguientes del Código francés de correos y telecomunicaciones, los aparatos terminales (telefónicos, telegráficos y radioeléctricos) pueden ser suministrados tanto por la Administración de Correos y Telecomunicaciones como por operadores privados que comporten con ésta. En este segundo caso, la administración no interviene en la relación entre usuario y proveedor, pero exige la homologación (agrément) del aparato de que se trate (artículo D 444 del Código de correos y telecomunicaciones, en su versión modificada por el artículo 3 del Decreto n° 85-336, de 12 de marzo de 1985).

En consideración a este principio, y con objeto de regular la comercialización de los aparatos terminales que pueden ser conectados a la red pública de telecomunicaciones, el Gobierno francés promulgó, el 11 de julio de 1985, el Decreto n° 85-712. El artículo 2 de dicho Decreto establece que los terminales únicamente pueden ser fabricados para el mercado interior, importados, poseídos con vistas a la venta, comercializados o distribuidos con carácter gratuito u oneroso si se ajustan a las disposiciones del Decreto.

Con arreglo a los artículos 3 y 4, los aparatos de que se trata deben cumplir un determinado número de requisitos esenciales que tienen por objeto garantizar tanto el buen funcionamiento de la red como la seguridad de los usuarios.

El artículo 6 del Decreto establece con tal finalidad que los fabricantes, los importadores, los vendedores y los distribuidores de terminales deben justificar la conformidad de los aparatos de que se trata con los requisitos esenciales enumerados en los artículos 3 y 4.

A este respecto, el mismo artículo 6 establece que el interesado puede probar dicha justificación mediante presentación de uno de los cuatro documentos siguientes: un informe elaborado por un organismo autorizado por el Ministro de Industria; una homologación expedida con arreglo al Código de correos y telecomunicaciones; un certificado de idoneidad expedido con arreglo a la Ley n° 78-23, de 10 de enero de 1978, sobre protección e información de los consumidores; otro documento justificativo de reconocida equivalencia en virtud de una Orden del Ministro de Industria.

Para la aplicación del Decreto n° 85-712, el ministère du redéploiement industriel et du commerce extérieur emitió, el 1 de noviembre de 1985, un dictamen relativo a los terminales que pueden ser conectados a la red de telecomunicaciones del Estado. El dictamen contiene ante todo una lista, actualizada a 30 de septiembre de 1985, de las normas y especificaciones técnicas que pueden ser utilizadas para la aplicación de los artículos 3 y 4 del Decreto n° 85-712 y establece que se considerará que los aparatos que se ajusten a dichas normas o especificaciones cumplen las disposiciones de los citados artículos 3 y 4.

El dictamen precisa además la forma en que los interesados pueden justificar la conformidad de los terminales, conforme a lo prescrito por el artículo 6 del Decreto n° 85-712. A este respecto, el dictamen dispone que:

— el Centre national d'études des télécommunications (CNET) está autorizado por el Ministro de Industria para expedir el «informe» contemplado en el citado artículo 6;

— la direction genérale des télécommunications expide la homologación (agrément), con arreglo al Código de correos y telecomunicaciones, para los materiales que se ajustan a las especificaciones que figuran en la lista aneja al mismo dictamen;

— posteriormente se procederá a la habilitación de las demás formas de justificación previstas en el artículo 6.

Por lo demás, cabe subrayar que de las actuaciones no se desprende si, con posterioridad al dictamen de noviembre de 1985, se han instituido otros documentos justificativos que no sean la homologación y el informe del CNET.

El procedimiento principal

Los antecedentes de hecho del procedimiento principal son de una gran simplicidad: la Sra. Decoster comercializó, en el período de mayo a octubre de 1989, terminales de telecomunicación (especialmente aparatos de telefax) sin haber obtenido previamente la homologación ni otro documento de reconocida equivalencia para justificar la conformidad de los aparatos con las exigencias esenciales a que se refieren los artículos 2 y 3 del Decreto n° 85-712. Por el contrario, según la resolución de remisión, la Sra. Decoster ni siquiera había solicitado la expedición de dichos documentos.

A raíz de tales hechos, la Sra. Decoster fue objeto de un proceso penal y fue condenada en primera instancia al pago de una multa de 50.000 FF. El Juez de primera instancia consideró, en efecto, que la comercialización de terminales que carecían de los documentos justificativos, exigidos taxativamente por el Decreto n° 85-712, constituía un delito de fraude mercantil con arreglo al artículo 1 de la Ley de 1 de agosto de 1905.

La inculpada no negó, ni en primera instancia ni en apelación, la veracidad de los hechos que se le imputan. No obstante, niega su relevancia penal alegando que la comercialización de terminales no homologados o sin ningún otro documento que justifique su conformidad no constituye un acto ilícito, puesto que el Decreto n° 85-712, que exige la obtención previa de tales documentos, es inaplicable por ser contrario a determinadas disposiciones de la Directiva terminales, así como de la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas ( 6 ) (en lo sucesivo, «Directiva normas técnicas»).

La Sra. Decoster formula a este respecto dos motivos de infracción, que se recogen en la resolución de remisión.

El primer motivo se refiere a la infracción del artículo 6 de la Directiva terminales. Con arreglo a esta disposición:

«Los Estados miembros velarán por que, a partir del 1 de julio de 1989, la formalización de las especificaciones [...] y el control de su aplicación, así como la homologación de las mismas, sean efectuadas por una entidad independiente de las empresas públicas o privadas que ofrezcan bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones.»

La inculpada sostiene que, en el momento de los hechos, la autoridad encargada, en Francia, de formalizar las especificaciones técnicas y comprobar la conformidad de los aparatos con los requisitos exigidos no era independiente del organismo que gestionaba la red pública de telecomunicaciones y, al mismo tiempo, comercializaba aparatos terminales en competencia con otros operadores económicos. De ello se deduce —siempre según la inculpada—, que el Decreto n° 85-712 es inaplicable, puesto que obliga a los operadores económicos a someterse a especificaciones técnicas y procedimientos de control definidas y gestionados respectivamente por un organismo que no ofrece la garantía esencial de independencia exigida por la Directiva comunitaria.

El segundo motivo de recurso se refiere a la infracción de las disposiciones de la Directiva normas técnicas y de la Directiva terminales que obligan a los Estados miembros a comunicar previamente a la Comisión los proyectos de normas y especificaciones técnicas relativas a determinados productos, entre los que se encuentran, en particular, los terminales de telecomunicaciones. A este respecto, la procesada afirma que las especificaciones técnicas relativas a los aparatos de que se trata se adoptaron sin que se efectuara la comunicación previa prevista por la normativa comunitaria: esto implica, en el caso de autos, la inaplicabilidad del Decreto n° 85-712 y, por consiguiente, el derecho de la Sra. Decoster de comercializar libremente los aparatos de que se trata, es decir, «en dehors de toute procédure d'agrément ou d'homologation».

Habida cuenta de las alegaciones de la procesada, el órgano jurisdiccional de apelación consideró necesario plantear al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales relativas, precisamente, al efecto directo de las citadas Directivas y a las consecuencias que deben deducirse en cuanto a la aplicabilidad en el caso de autos del Decreto nacional de que se trata. ( 7 )

Cabe observar, por otra parte, que durante los debates que han tenido lugar ante el Tribunal de Justicia, la Sra. Decoster ha expuesto argumentos relativos a problemas que no están incluidos entre los que se tratan en la resolución de remisión. En efecto, además de referirse a los aspectos relativos a la falta de independencia de la autoridad encargada de la regulación y del control y a la falta de comunicación de las especificaciones técnicas de que se trata (respectivamente, Chapitre II y Chapitre I de las observaciones), también ha tratado los tres aspectos siguientes: la existencia de prácticas discriminatorias, por parte de la autoridad administrativa francesa, en perjuicio de los terminales importados de otros Estados miembros (Chapitre III de las observaciones); la existencia de prácticas de abuso de posición dominante por parte de France Télécom (Chapitre IV de las observaciones); la cuestión de la oponibilidad de las especificaciones técnicas nacionales, no armonizadas a nivel comunitario, a terminales que ya han sido homologadas en otro Estado miembro (Cha-pitre V de las observaciones).

El siguiente análisis se refiere fundamentalmente a la cuestión de la independencia del organismo nacional de regulación y control (véase la letra A infra). Por las razones que se expondrán posteriormente, los otros aspectos tratados serán objeto de un breve análisis (véase la letra B infra).

A. Sobre ia independencia del organismo que formaliza las especificaciones técnicas, controla su aplicación y expide la homologación

a) La base jurídica de la obligación de independencia

Como ya se ha expuesto, el principio —ya prefigurado en el Libro verde de la Comisión— según el cual los Estados miembros deben confiar la misión de formalizar las especificaciones técnicas, de controlar su aplicación y de llevar a cabo los correspondientes procedimientos de homologación a entidades independientes de los organismos, públicos o privados, que ofrezcan bienes o servicios en el mercado de las telecomunicaciones, fue expresamente consagrado en el artículo 6 de la Directiva terminales.

Los considerandos de dicha Directiva dejan bien claro que este principio constituye una disposición fundamental en el marco del proyecto global de liberalizáción del mercado de los terminales de telecomunicaciones, en el que se inspira esta Directiva. La garantía de independencia y, en definitiva, la imparcialidad de las funciones de regulación, de control y de homologación aparece precisamente como un elemento clave para garantizar que en el mercado de que se trata no se produzcan situaciones de conflicto de intereses y, por consiguiente, que prevalezcan las condiciones de transparencia y de efectiva igualdad en la competencia. ( 8 ) La importancia de tales garantías, por lo demás, ha sido unánimemente destacada en los comentarios relativos a la evolución reciente del Derecho europeo de las telecomunicaciones. ( 9 )

Como se ha señalado, la validez de la norma (junto con otras disposiciones de la Directiva terminales) ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia en la sentencia terminales. Esta sentencia proporciona dos indicaciones que revisten importancia para el presente caso. En primer lugar, el Tribunal de Justicia reconoció que, con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado, la Comisión tiene potestad para adoptar actos de naturaleza normativa, destinados a «precisar las obligaciones derivadas del Tratado». ( 10 ) En segundo lugar, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 6 de la Directiva terminales no es contrario al Tratado. El Tribunal de Justicia se pronunció al respecto en términos generales, sin precisar cuáles son las disposiciones del Tratado respecto a las que se aprecia la compatibilidad del artículo 6 de la Directiva. Los fundamentos de Derecho de la sentencia reproducen de hecho los conceptos formulados en los considerandos citados de la Directiva, y señalan:

«un système de concurrence non faussée, tel que celui prévu par le traité, ne peut être garanti que si l'égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée. Confier à une entreprise qui commercialise des appareils terminaux la tâche de formaliser des spécifications auxquelles devront répondre les appareils terminaux, de contrôler leur application et d'agréer ces appareils revient à lui confier le pouvoir de déterminer, à son gré, quels sont les appareils terminaux susceptibles d'être raccordés au réseau public et à lui octroyer ainsi un avantage évident sur ses concurrents».

Parece, por lo tanto, que el Tribunal de Justicia adopta el mismo enfoque que la Comisión, según el cual sólo se puede considerar que existen condiciones equitativas de competencia en la medida en que el régimen instituido por los Estados miembros garantice la independencia y la imparcialidad de la regulación y de los controles, lo cual implica la separación de tales funciones de las actividades de naturaleza económica y comercial.

Esta posición fue confirmada posteriormente por la reciente sentencia GB-Inno-BM. La sentencia —relativa a hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva terminales— precisa, en primer lugar, en términos generales, que el hecho de que un organismo que disfruta del monopolio (legal) de la explotación de la red de telecomunicaciones tenga, en virtud de medidas estatales, la posibilidad de falsear la competencia en el mercado, próximo pero distinto, de los aparatos terminales constituye una infracción de la letra f) del artículo 3 y de los artículos 90 y 86 del Tratado.

Como se desprende de los fundamentos de Derecho de la sentencia, debe considerarse que existe esta distorsión de la competencia cuando concurren en el organismo que gestiona, en régimen de monopolio, la red de telecomunicaciones, además de la actividad de comercialización de los terminales, la responsabilidad de formalizar las correspondientes especificaciones técnicas, de controlar su aplicación y de homologar los referidos aparatos.

En efecto, según el Tribunal de Justicia

«le maintien d'une concurrence effective et la garantie de transparence exigent que la formalisation des spécifications techniques, le contrôle de leur application et l'agrément soient effectués par une entité indépendante des entreprises publiques ou privées offrant des biens ou des services concurrents dans le domaine des télécommunications».

La sentencia aclara, por lo tanto, que la obligación de garantizar la independencia de las funciones de regulación y de control de los terminales de telecomunicaciones tiene, al menos en determinadas circunstancias, su base legal en el artículo 86 del Tratado, interpretado en relación con la letra f) del artículo 3 y con el artículo 90. En cuanto a las circunstancias que deben concurrir para que las disposiciones de los citados artículos, consideradas conjuntamente, sean aplicables, pueden resumirse, esquemáticamente, en los siguientes términos:

— el organismo de que se trata mantiene una posición dominante en el mercado de los servicios de telecomunicaciones;

— falsea la competencia en el mercado próximo de los terminales;

— y ello en virtud de una medida nacional que le permite influir unilateralmente en las condiciones de comercialización de los terminales.

Debe añadirse además —aunque la sentencia GB-Inno-BM no se pronuncie expresamente al respecto— que la obligación de independencia de que se trata puede encontrar su fundamento no sólo en la letra f) del artículo 3 y en los artículos 86 y 90, sino también en el artículo 30 del Tratado. En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una normativa nacional que facilita la explotación abusiva de una posición dominante, que puede afectar al comercio entre los Estados miembros, es normalmente incompatible con la prohibición de cualquier medida de efecto equivalente establecida en el artículo 30 (véanse las sentencias de 10 de diciembre de 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova, C-179/90, Rec. p. I-5889, y de 16 de noviembre de 1977, Inno, 13/77, Rec. p. 2115). Cabe subrayar que, en la sentencia GB-Inno-BM, el Tribunal de Justicia señaló precisamente que las medidas nacionales controvertidas pueden influir sobre las importaciones de aparatos procedentes de otros Estados miembros y, por consiguiente, afectar al comercio entre los Estados miembros, ( 11 ) en el sentido del artículo 86.

Pero aún hay más. Semejante obstáculo al comercio puede existir aun cuando no se trate de una posición dominante como la identificada en la sentencia GB-Inno-BM. En efecto, la confusión, o la acumulación, en un mismo organismo, de las funciones de comercialización, por una parte, y de regulación y de control, por otra, si altera la igualdad de oportunidades entre los operadores que compiten, se traduce, automáticamente, en una discriminación, al menos potencial, de los productos importados, y ello con independencia de la circunstancia de que el organismo de que se trate esté presente, y disfrute o no de un monopolio, o en cualquier caso de una posición dominante, en el mercado distinto de los servicios de telecomunicaciones.

Ahora bien, es precisamente esta perspectiva más amplia la que resulta del artículo 6 de la Directiva terminales. Dicho artículo, en efecto, exige de modo taxativo la separación entre la actividad de comercialización y la actividad de regulación y de control e indica claramente que la referida separación se exige también cuando el organismo que comercializa los terminales no actúa al mismo tiempo en el mercado de los servicios de telecomunicaciones. ( 12 )

A la luz de tales consideraciones, considero, pues, que la obligación específica establecida en el artículo 6 de la Directiva terminales, si bien tiene un alcance más amplio que la definida por el Tribunal de Justicia en la sentencia GB-Inno-BM, no constituye sin embargo un quid novi en relación con el Tratado, en el sentido de que no produce efectos jurídicos esencialmente distintos a los que ya se derivan, para los Estados miembros, del artículo 30 y de las disposiciones de la letra f) del artículo 3 y de los artículos 86 y 90 del Tratado, considerados conjuntamente.

b) El efecto directo del artículo 6 de la Directiva terminales

Una vez expuestas las anteriores consideraciones, la respuesta a las cuestiones planteadas en el presente procedimiento parece relativamente simple. Ante todo, por lo que se refiere al efecto directo del artículo 6 de la Directiva terminales (que constituye el objeto de la segunda cuestión formulada por el órgano jurisdiccional nacional), considero que semejante efecto debe ser reconocido sin ninguna vacilación. En realidad, la norma —como se ha señalado— sólo precisa las obligaciones establecidas y exigidas a los Estados miembros por el propio Tratado. Así pues, no sería lógico considerar que la norma específica adoptada por la Comisión con arreglo al apartado 3 del artículo 90 no tuviera efecto directo cuando sí lo tienen las disposiciones generales del Tratado que dicha norma precisa. Debe añadirse que si bien es cierto que el artículo 6, al establecer la obligación de los Estados miembros de encomendar a una entidad independiente las funciones de regulación y control, concede una cierta discrecionalidad a los Estados respecto al régimen que deba establecerse para alcanzar este objetivo, también es cierto que el artículo 6, interpretado a la luz de los considerandos de la Directiva, establece una prohibición clara, precisa e incondicional de mantener en vigor cualquier sistema que implique la acumulación, por parte del mismo sujeto, de las funciones de regulación y control con las de abastecimiento de bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones. Además, puesto que dicha prohibición tiene la finalidad de garantizar que existan condiciones equitativas de competencia en el mercado de que se trata, es igualmente evidente que la finalidad de la referida norma es la tutela de los intereses legítimos de las empresas que operan en este mercado: con arreglo al artículo 6 y a las normas del Tratado citadas, dichas empresas pueden aspirar a que los Estados miembros no atribuyan funciones de regulación y de control a un operador, público o privado, que sea un competidor suyo.

c) El régimen comunitario vigente antes del término inicial contemplado en el artículo 6 de la Directiva terminales

Determinada la eficacia directa del artículo 6, hay que detenerse brevemente en una segunda cuestión. Parece oportuno, en efecto, precisar cuál era el régimen jurídico existente antes del término inicial (1 de julio de 1989) a partir del cual el artículo 6 impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la independencia de las entidades encargadas de la formulación de las especificaciones, del control y de la homologación. Es cierto que este último aspecto no fue concretamente tratado por el Juez de remisión; pero también es cierto que reviste un interés innegable a efectos de la solución del litigio, puesto que los hechos del mismo (es decir, la comercialización, por parte de la Sra. Decoster, de terminales no homologados) se desarrollaron durante el período de mayo a octubre de 1989 y, por lo tanto, exactamente a caballo de la fecha establecida por el artículo 6.

No obstante, a la luz de las observaciones que se acaban de exponer, la respuesta a esta cuestión no presenta ninguna dificultad. Basta señalar que, aun antes de la fecha contemplada en el artículo 6, y con anterioridad a la adopción de la Directiva terminales, la obligación de independencia de que se trata existía, y se exigía a los Estados miembros, en virtud de las disposiciones del Tratado relativas a la circulación de mercancías y a la competencia. La sentencia GB-Inno-BM, que, como se ha dicho, se refiere a una situación análoga a la del presente procedimiento, pero que tuvo lugar en un momento anterior a la adopción de la Directiva terminales, demuestra en efecto que una regulación que no garantiza la independencia de la regulación y del control de los terminales, y que por este motivo da lugar a situaciones de conflicto de intereses, es incompatible por sí misma, al menos en determinadas circunstancias, con la letra f) del artículo 3, y los artículos 86 y 90 del Tratado. Además, por las razones que se acaban de indicar, parece correcto considerar que, aun cuando no se cumplan los requisitos para la aplicación del artículo 86 (en relación con el artículo 90), una normativa de este tipo constituye en cualquier caso un obstáculo potencial al comercio intracomunitário y, por consiguiente, está comprendida en el ámbito de la prohibición establecida por el artículo 30 del Tratado.

De ello se deduce que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva terminales, los Estados miembros ya estaban obligados, en virtud del Tratado, a procurar que la formulación de las especificaciones técnicas, el control de su aplicación y la homologación de los aparatos fueran efectuados por una entidad independiente de las empresas que ofrecían bienes o servicios en el sector de las telecomunicaciones. ( 13 )

d) La normativa nacional impugnada

Antes de abordar el examen de la normativa controvertida, debe observarse que, también en Francia, como en los demás Estados miembros, se ha pretendido introducir en los últimos años una desregulación progresiva en el sector de las telecomunicaciones. Las medidas que las autoridades francesas han adoptado a este respecto pueden dividirse esquemáticamente en tres fases:

— la primera se refiere al período anterior a la adopción del Decreto n° 89-327, de 19 de mayo de 1989;

— la segunda se refiere al período transcurrido entre el Decreto n° 89-327 y la Ley n° 90-568, de 2 de julio de 1990;

— la tercera, finalmente, se refiere al período posterior a la Ley n° 90-568.

De estas tres fases, sólo la segunda, y si acaso la primera, son relevantes a efectos del presente procedimiento. La tercera fase, en cambio, se sitúa en un momento (la Ley n° 90-568 entró en vigor el 1 de enero de 1991) claramente posterior a los hechos del litigio.

Dicho esto, los elementos que se han aportado al Tribunal de Justicia permiten deducir con suficiente claridad que, tanto en la primera fase como en la segunda, el régimen nacional de que se trata no ofrecía suficientes garantías de independencia, en la medida en que la totalidad de las actividades aludidas, es decir, la formulación de las especificaciones técnicas, el control de su aplicación, la homologación de los terminales y la comercialización de los mismos, eran efectuadas por órganos administrativos que formaban parte de la Administración central de Correos y Telecomunicaciones. Por otra parte, esta misma Administración tenía a su cargo, en régimen de monopolio, la gestión de la red pública de telecomunicaciones.

En particular, por lo que se refiere a la situación anterior al Decreto n° 89-327, puede señalarse que:

— con arreglo al Decreto n° 86-129, de 28 de enero de 1986, el establecimiento de los principios generales de la regulación de las telecomunicaciones, y el control de su cumplimiento, estaban encomendados a la délégation genérale à la stratégie, directamente subordinada al Ministro de Correos y Telecomunicaciones (artículo 2);

— la délégation genérale à la stratégie llevaba a cabo su actividad en colaboración con las demás direcciones generales del mismo Ministerio y, en especial, con la direction genérale des télécommunications (artículo 2 del Decreto n° 86-129);

— la direction genérale des télécommunications incluía la direction des affaires commerciales et télématiques, encargada de proponer y aplicar la política comercial y telemática de telecomunicaciones (artículo 14 del Decreto n° 86-129);

— los terminales no suministrados por la administración están sometidos a un procedimiento de homologación (artículo D 440 y ss. del Código de correos y telecomunicaciones);

— como resulta del dictamen ministerial de 1 de noviembre de 1985, antes citado, la homologación de los aparatos terminales era competencia de la direction genérale des télécommunications;

— aunque el Gobierno francés no haya precisado claramente cuál era, en el momento de los hechos, el estatuto formal de France Télécom, ha quedado acreditado que se trataba de un organismo que formaba parte de la Administración central de Correos y Telecomunicaciones y que estaba encargado de llevar a cabo, en el plano operativo, la actividad comercial en el sector de las telecomunicaciones; ( 14 )

— en cuanto al informe, expedido por el CNET y considerado equivalente a la homologación con arreglo al citado dictamen ministerial, ha quedado acreditado que el CNET «fait partie de France Télécom en tant que centre de recherche de l'exploitant public», como ha indicado el Gobierno francés en respuesta a una pregunta del Tribunal de Justicia, lo cual significa evidentemente excluir cualquier garantía de independencia para la expedición de este certificado de conformidad.

La situación no parece que haya sido modificada sustancialmente por la entrada en vigor del Decreto n° 89-327. Al contrario, dicho Decreto, al modificar la estructura interna de la Administración de Correos y Telecomunicaciones y al precisar las respectivas competencias de los diferentes servicios, pone de manifiesto, más claramente aún, la vinculación de la actividad meramente comercial a las actividades relativas a la formulación de las especificaciones técnicas, al control y a la homologación. En efecto:

— se instituyó una direction de la réglementation genérale —que sustituye a la délégation genérale à la stratégie— que definirá y adoptará el marco jurídico general en el que se ejercen las actividades del sector; en particular, corresponde a esta dirección:

— controlar el cumplimiento de la regulación vigente;

— preparar los proyectos de ley y reglamentos y elaborar directrices relativas al régimen de las actividades de los diferentes agentes económicos que operan en el sector;

— formalizar y publicar las especificaciones y los procedimientos de homologación de los aparatos terminales (artículo 2 del Decreto n° 89-327);

— el Decreto n° 89-327 no modifica las funciones comerciales ejercidas por la Administración de Correos y Telecomunicaciones;

— el vínculo funcional entre la direction genérale des télécommunications, y por lo tanto France Télécom, y la dirección competente para definir la regulación del sector (la direction de la réglementation genérale) es aún más evidente; en efecto, es competencia de uno de los servicios de la direction genérale des télécommunications (la direction des affaires industrielles et internationales) proponer las especificaciones técnicas de los terminales (artículo 4 del Decreto n° 89-327). ( 15 )

En síntesis, de estos elementos se desprende que, en el momento de los hechos, tanto la regulación como la homologación (y de forma más general el control de conformidad) ( 16 ) de los terminales no eran efectuadas por una entidad independiente del organismo que comercializaba dichos terminales. Muy al contrario, todas estas actividades eran ejercidas por una misma entidad (la Administración central de Correos y Telecomunicaciones). Es cierto que tales funciones podían repartirse entre diferentes direcciones generales u otros servicios de la misma Administración; no obstante, se trataba de funciones que correspondían a una única Administración del Estado y jerárquicamente subordinadas a una única autoridad de decisión. Por otra parte, el régimen vigente establecía una vinculación, jerárquica o funcional, entre las distintas direcciones consideradas (lo cual, por lo demás, es lógico tratándose de servicios del mismo Ministerio). Finalmente, incluso a nivel de la direction genérale des télécommunications, las responsabilidades de carácter comercial y las prerrogativas reconocidas para la elaboración de las especificaciones y de la homologación estaban imbricadas.

Sólo posteriormente, en virtud de la Ley n° 90-568, se efectuó, al menos en cuanto a la organización administrativa, una separación de la actividad comercial de las demás actividades de regulación, control y homologación. La ley, en efecto, separó tanto la gestión de la red pública de telecomunicaciones como la actividad de carácter comercial de la Administración central de Correos y Telecomunicaciones. France Télécom ejerce ahora estas funciones, pero ya no forma parte del Ministerio de Correos y Telecomunicaciones, aunque actúa en calidad de persona jurídica de Derecho público, dotada de personalidad jurídica propia. Simultáneamente a la modificación del estatuto de France Télécom, se suprimió, dentro de la Administración de Correos y Telecomunicaciones, la direction genérale des télécommunications.

A la luz de estas consideraciones, pienso que debe deducirse que, al menos hasta la entrada en vigor de la Ley n° 90-568, la regulación, el control y la homologación no eran efectuadas de ningún modo por una entidad independiente de los operadores que comercializan aparatos terminales, lo que implica una infracción tanto del artículo 6 de la Directiva terminales como, por los motivos antes indicados, del artículo 30 del Tratado. Debe añadirse, además, que en el presente caso ha quedado acreditado que, antes de la Ley n° 90-568, la Administración de Correos y Telecomunicaciones tenía a su cargo no sólo la comercialización de los terminales sino también la gestión, en régimen de monopolio, de la red pública de telecomunicaciones. Se trata, por consiguiente, de medidas nacionales que permiten la extensión del poder monopolístico del mercado de los servicios de telecomunicaciones al mercado, próximo pero distinto, de los terminales; esta situación, conforme a la sentencia GB-Inno-BM, debe ser considerada contraria a las disposiciones de la letra f) del artículo 3 y de los artículos 86 y 90 del Tratado, consideradas conjuntamente.

Sólo podría darse una solución distinta si resultara que, en el momento de los hechos, cualquier operador comercial dispusiera concretamente, para la comprobación de la conformidad de los aparatos considerados con los requisitos esenciales de segundad y de buen funcionamiento de la red, de la posibilidad de que dicha conformidad fuera apreciada:

— por un organismo independiente de la Administración de Correos y Telecomunicaciones,

— con arreglo a criterios técnicos definidos por un organismo independiente de la Administración de Correos y Telecomunicaciones.

Sin perjuicio de las comprobaciones y apreciaciones que son competencia exclusiva del Juez nacional, debo reiterar, una vez más, que, según lo que se deduce de los autos, la situación existente en Francia en el momento de los hechos era, en realidad, muy distinta.

e) La inaplicabilidad del Decreto no 85-712

Hay que añadir, por otra parte, que el incumplimiento de las citadas disposiciones comunitarias debería llevar implícita, como consecuencia, la inaplicabilidad del Decreto nacional controvertido, es decir, el Decreto n° 85-712. En efecto, dicho Decreto, como ya se ha indicado anteriormente, exige a los operadores económicos la homologación de los aparatos (o en cualquier caso que se certifique su conformidad en relación con determinados requisitos). Ahora bien, en la medida en que la entidad que define las normas técnicas (con arreglo a las cuales se expide la homologación) y que extiende la homologación (u otras comprobaciones equivalentes) es al mismo tiempo uno de los operadores comerciales interesados (o está estrechamente vinculada a uno de ellos), es evidente que queda totalmente excluida la posibilidad de que los procedimientos de control ofrezcan suficientes garantías de imparcialidad a los demás competidores.

La falta de independencia constituye, por lo tanto, un vicio que invalida no sólo cualesquiera medidas adoptadas en relación con una solicitud de homologación determinada, sino que es radicalmente contrario a todo el sistema de normas y controles instituido por un Estado miembro en lo que se refiere a la comercialización de los terminales. De ello se deduce, por consiguiente, que, en el presente caso, los procedimientos establecidos por el Decreto n° 85-712 para la homologación de terminales no cumplen los requisitos esenciales exigidos por el Derecho comunitario y, por lo tanto, deben considerase inaplicables.

Ciertamente, me doy perfectamente cuenta de las implicaciones de semejante conclusión. Dicho con llaneza, implica que los Estados miembros no tienen derecho a aplicar procedimientos de homologación (o similares) cuya imparcialidad no esté garantizada (y que, por consiguiente, los comerciantes que, como la Sra. Decoster, hayan vendido terminales no homologados durante un período en el que la imparcialidad de la normativa y de los controles no estaba asegurada, no son penalmente responsables).

Esto significa, por otra parte, que pueden comercializarse terminales sin que previamente se haya comprobado (aunque sea mediante un procedimiento que no ofrece garantías de imparcialidad) si cumplen requisitos relacionados con la seguridad del usuario o con el buen funcionamiento de la red.

De este modo se llega, esencialmente, a subordinar la tutela de tales requisitos a la tutela de la competencia, lo cual puede parecer poco satisfactorio, tanto desde un punto de vista general (en el Tratado las exigencias extraeconómicas de este tipo prevalecen sobre la protección de la competencia y de los intercambios) como en relación con disposiciones específicas de la Directiva terminales que mantienen el derecho de los Estados miembros de denegar la conexión a la red a los terminales que no se ajustan a requisitos esenciales como los que se han indicado anteriormente (véase el artículo 3 de la Directiva, que se remite a los requisitos indicados en el apartado 17 del artículo 2 de la Directiva 86/361/CEE). Ahora bien, si cuando una homologación no es imparcial, no puede imponerse ninguna obligación de homologación a los operadores comerciales, la autoridad nacional, más que para denegar la conexión, sólo podrá intervenir ex post para desactivar la conexión ya efectuada y para reaccionar, en su caso, ante perturbaciones o daños ya producidos parcialmente. ( 17 )

Por otra parte, aun cuando esta cuestión pueda provocar cierta perplejidad, parece que en lo sucesivo debe considerarse resuelta a la luz de la sentencia GB-Inno-BM. Esta resolución se refiere, en efecto, a una remisión prejudicial efectuada en el marco de una demanda presentada por un organismo público (RTT) contra el competidor privado (el grupo mercantil GB-Inno-BM). Esta demanda tenía por objeto que se ordenase a GB-Inno-BM que dejara de vender terminales no homologados sin informar al comprador de esta falta de homologación.

La parte demandada se defendió alegando, en particular, la incompatibilidad con el Derecho comunitario de las disposiciones nacionales (los artículos 13 y 91 del Decreto belga de 20 de septiembre de 1978) que supeditaban la conexión de los terminales a la autorización de la RTT y que exigían la homologación previa de los terminales suministrados por operadores que no fueran la RTT. GB-Inno-BM señaló que dichas obligaciones de autorización y homologación eran ilegales en la medida en que la RTT asumía al mismo tiempo la condición de entidad de regulación y de control y la de operador comercial, y que, por consiguiente, incluso la obligación de informar al adquirente de la falta de homologación debía considerarse ilegal.

Tras estas alegaciones —según el informe para la vista en el citado asunto—, el Juez nacional consideró «qu'il fallait vérifier si une procédure d'agrément telle que celle imposée par la RTT était licite puisque, dans la négative, il serait abusif de vouloir imposer à un commerçant vendant des appareils l'obligation de signaler à ses clients la nécessité de les soumettre à un agrément». ( 18 )

Ahora bien, como he indicado reiteradamente, según la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia, las normas sobre competencia derivadas del Tratado pueden ser invocadas por un operador comercial para oponerse a la aplicación de un régimen nacional que atribuye a otro operador competidor la facultad de definir las normas técnicas relativas a los productos de que se trata y de controlar su aplicación.

Cabe pensar, por lo tanto, que tras la resolución del Tribunal de Justicia, el Juez nacional consideró jurídicamente infundada la demanda presentada por RTT, permitiendo por consiguiente a la parte demandada comercializar los aparatos no homologados, y ello, por lo demás, sin informar al comprador de la falta de homologación.

En consecuencia, a menos que el Tribunal de Justicia considere que deba modificarse esta jurisprudencia, pienso que, en el presente caso, procede responder al Juez nacional en los siguientes términos: el artículo 30 y la letra f) del artículo 3, los artículos 86 y 90 del Tratado así como el artículo 6 de la Directiva terminales se oponen a la aplicación de una normativa nacional, como la establecida por el Decreto francés n° 85-712, que impone a los operadores que pretenden comercializar aparatos terminales la obligación de justificar —mediante homologación o cualquier otro procedimiento equivalente— la conformidad de dichos aparatos con determinados requisitos (en particular, la seguridad de los usuarios y el buen funcionamiento de la red), si al mismo tiempo no se garantiza la independencia, respecto de cualquier otro operador que ofrezca bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones, del organismo que:

— expide la homologación (u otro documento equivalente);

— formaliza las especificaciones técnicas utilizadas e efectos de la expedición de la homologación (o de otro documento equivalente).

B. Sobre las otras cuestiones planteadas en el presente procedimiento

Habida cuenta de la respuesta dada a la cuestión relativa a la independencia de la entidad que define las normas y expide las homologaciones en el mercado de terminales, sería ciertamente innecesario examinar las demás cuestiones planteadas en el presente procedimiento. Sólo en interés de un análisis exhaustivo y, por lo demás, para el supuesto de que el Tribunal de Justicia decidiera no seguir la solución anteriormente propuesta, a continuación se examinarán brevemente los aspectos restantes que han surgido en los debates ante el Tribunal de Justicia.

Como ya se ha indicado, las cuestiones planteadas se refieren a los siguientes aspectos:

— las especificaciones técnicas con arreglo a las cuales las autoridades francesas deberían haber homologado los aparatos de que se trata pueden haber sido adoptadas sin cumplir los requisitos de procedimiento establecidos por la Directiva normas técnicas y por la Directiva terminales, lo cual implica —según la Sra. Decoster y la Comisión— la inaplicabilidad de dichas especificaciones;

— los terminales que ya han sido autorizados en otro Estado miembro deberían someterse —según la Sra. Decoster— a controles «menos exigentes» en el Estado miembro de importación, lo cual implicaría, concretamente, la inaplicabilidad a dichos terminales de las especificaciones técnicas nacionales que no son indispensables para garantizar el cumplimiento de determinados requisitos esenciales;

— la existencia de prácticas discriminatorias por parte de las autoridades francesas en el momento de la homologación de los terminales;

— la existencia de un abuso de posición dominante por parte de France Télécom.

Estos aspectos requieren una observación de carácter general. Cabe subrayar, efectivamente, que las imputaciones que se acaban de mencionar —a diferencia de la que se refiere a la falta de independencia de la entidad de regulación y de control— no cuestionan la totalidad del sistema de homologación de los terminales creado por el Decreto n° 85-712.

¿Cuál sería, en efecto, la consecuencia que debería deducirse si dichas imputaciones resultaran fundadas? La respuesta a esta cuestión, a mi juicio, no puede ser más fácil. Es obvio, en efecto, que la aplicación de especificaciones técnicas ilegales, por razones de fondo o de forma, afecta la validez de la medida particular (positiva o negativa) adoptada en el marco del procedimiento de homologación. El resultado es el mismo cuando la medida de homologación entraña una discriminación del producto importado. Finalmente, es evidente que una posible infracción del artículo 86 del Tratado por parte de una empresa pública implica la ilegalidad de la práctica abusiva considerada.

En realidad, por lo tanto, las irregularidades denunciadas afectan, en su caso, al resultado del procedimiento de homologación, pero no al principio mismo de la homologación establecido por el Decreto de que se trata.

Se deduce, por lo tanto, que, si se hubiera perjudicado a la Sra. Decoster a causa de la denegación de homologación, o por otro acto, incompatible con el Derecho comunitario, ésta hubiera podido reaccionar alegando esta ilegalidad en el marco de los procedimientos previstos a tal efecto. No obstante, debería haber solicitado la autorización, lo cual, en cambio, no ha hecho.

Por el contrario, la mera posibilidad de que la denegación de homologación resultara ilegal no podía de ningún modo dispensar a la Sra. Decoster de solicitar la homologación y, por lo tanto, no podía en absoluto permitirle comercializar los terminales «en dehors de toute procédure d'agrément ou d'homologation».

Considero, por lo tanto, a este respecto, que la respuesta que debe darse al Juez nacional puede formularse en los siguientes términos. La supuesta incompatibilidad con el Derecho comunitario, por razones de fondo o de forma, de las especificaciones técnicas nacionales relativas a aparatos terminales, las supuestas prácticas discriminatorias, en materia de homologación de aparatos terminales, realizadas por parte de las autoridades nacionales y los supuestos comportamientos, por parte de France Télécom, constitutivos de abuso de posición dominante con arreglo al artículo 86 del Tratado, no pueden dispensar a las personas que comercializan aparatos terminales de solicitar la homologación (o cualquier otro documento equivalente), conforme al Decreto francés n° 85-712.

Conclusión

A la luz de las anteriores consideraciones, considero que procede responder al Juez nacional como sigue:

«El artículo 30 y la letra f) del artículo 3, los artículos 86 y 90 del Tratado así como el artículo 6 de la Directiva 88/301/CEE de la Comisión, de 16 de mayo de 1988, se oponen a la aplicación de una normativa nacional, como la establecida por el Decreto francés n° 85-712, que impone a los operadores que pretenden comercializar aparatos terminales la obligación de justificar —mediante homologación o cualquier otro procedimiento equivalente— la conformidad de dichos aparatos con determinados requisitos (en particular, la seguridad de los usuarios y el buen funcionamiento de la red), si al mismo tiempo no se garantiza la independencia, respecto de cualquier otro operador que ofrezca bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones, del organismo que:

— expide la homologación (u otro documento equivalente);

— formaliza las especificaciones técnicas utilizadas a efectos de la expedición de la homologación (o de otro documento equivalente).»

En el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere que debe examinar igualmente los otros aspectos invocados en el presente litigio, propongo al Tribunal de Justicia que responda al Juez nacional como sigue:

«La supuesta incompatibilidad con el Derecho comunitario, por razones de fondo o de forma, de las especificaciones técnicas nacionales relativas a aparatos terminales, las supuestas prácticas discriminatorias, en materia de homologación de aparatos terminales, realizadas por parte de las autoridades nacionales y los supuestos comportamientos, por parte de France Télécom, constitutivos de abuso de posición dominante con arreglo al artículo 86 del Tratado, no pueden dispensar a las personas que comercializan aparatos terminales de solicitar la homologación (o cualquier otro documento equivalente), conforme al Decreto francés n° 85-712.»

( *1 ) Lengua original: italiano.

( 1 ) Además del presente procedimiento y del asunto Taillandier, pueden citarse el asunto GB-Inno-BM, en el que el Tribunal de Justicia se pronunció mediante sentencia de 13 de diciembre de 1991 (C-18/88, Rec. p. I-5941), así como las cuestiones prejudiciales, aún pendientes, Lagauche (C-46/90, Rec. 1993, p. I-5267, asunto en el que el Tribunal de Justicia, tras oír las conclusiones del Abogado General Sr. Lenz, decidió iniciar de nuevo la fase oral), Evrard (C-93/91, Rec. 1993, p. I-5267), Sauges (C-164/91, aún pendiente), Henryon y otros (C-238/91 a 240/91, aún pendiente), Gleyzes (C-288/91, aún pendiente) y Marchandeau (C-323/91, aún pendiente).

( 2 ) Evidentemente, existen diferencias entre los diferentes asuntos. Sin embargo, no atañen al fenómeno que constituye el objeto de los litigios, que consiste invariablemente en la comercialización de terminales no homologados, sino al tipo de terminal considerado en cada uno de ellos. Esta diferencia tiene a veces consecuencias sobre el contenido de la normativa nacional aplicable.

Cabe añadir a esto que el fenómeno de que se_ trata puede presentarse evidentemente en el marco de relaciones jurídicas, de fondo y de procedimiento, diferentes. Así, por ejemplo, mientras que en el asunto GB-Inno-BM la remisión prejudicial al Tribunal de Justicia surgió en el marco de una demanda presentada por un competidor, la empresa nacional de telecomunicaciones, que tenía por objeto que se ordenase a un operador comercial que interrumpiera la venta de terminales no homologadas, el asunto Decoster tiene su origen en un proceso penal contra el operador que había vendido aparatos no homologados.

( 3 ) La literatura especializada subraya que el desarrollo tecnológico ha jugado un papel determinante en la evolución de la organización económica y jurídica del sector de las telecomunicaciones en general y del mercado de los terminales en particular. La rapidez de ía innovación, la integración de sectores de actividad que originariamente eran distintos y caracterizados por organizaciones económicas y jurídicas diferentes (el correo y las telecomunicaciones, la información y el audiovisual), la diversificación de los medios de transmisión de las informaciones (cuyo correlativo natural es la diversificación de la oferta de terminales), en una palabra, la constitución de este sector de actividad amplio y compiejo, comúnmente definido como la «Information Technology», han modificado profundamente la naturaleza así como las características de los servicios y de los productos ofrecidos y demandados, abriendo nuevos campos de acción a una aguda competencia internacional.

Por lo que se refiere a los terminales de telecomunicaciones, es evidente que, desde antes de su regulación por el Derecho comunitario, los cambios indicados pesaron fuertemente sobre la estructura y el funcionamiento de los mercados europeos. La competencia ejercida (sobre todo) por países terceros (Estados Unidos de América, Japón v los países de reciente industrialización) y las exigencias de cooperación industrial, debidas a ia importancia de las inversiones requeridas, han reducido progresivamente la fragmentación entre los diferentes mercados nacionales europeos, moderando al mismo tiempo los monopolios (de hecho o de Derecho) que poseían los organismos (públicos) nacionales en materia de suministro de terminales, así como los vínculos privilegiados existentes entre dichos organismos y determinados productores nacionales (Alcatel, Siemens, Italtcl, etc.).

Es precisamente la influencia de estos factores lo que explica porqué los Estados miembros consintieron esencialmente en el programa de liberalizáción definido por la Comisión en el Libro verde y que se plasmó luego en la Directiva terminales. En realidad, esta última — como tuve ocasión de subrayar en mis conclusiones presentadas en el asunto C-202/88—ha sido impugnada ante este Tribunal de Justicia por determinados Estados miembros exclusivamente por motivos de orden institucional, relativos a la base jurídica del acto, es decir, el apartado 3 del artículo 90, y de ningún modo a causa de su inspiración libcraüzadora, sobre la cual ya hay un consenso general.

Sobre la evolución del sector de las telecomunicaciones y del mercado de los terminales véanse Stcvers, E.: Telecommunication Regulation in the European Community, Working Paper n° 89/421, Instituto universitario europeo, 1990, pp. 12 y ss.; varios autores, Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, Bruselas, 1990, pp. 1 y ss. y pp. 175 y ssr, Overbury, C, Ravaioli, P.: The Aplication of EEC Law to Telecommunication, Annual Proceedings of Fordham Corporate Law Institute, 1989, pp.271 y ss.

( 4 ) Comunicación de la Comisión, Libro verde sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y equipos de telecomunicaciones [COM (87) 290, de 30 de junio de 1987].

( 5 ) DO L 131, p. 73.

( 6 ) DO L 109, p. 8; EE 13/14, p. 34.

( 7 ) Debe señalarse que en todas las remisiones prejudiciales presentadas por órganos jurisdiccionales franceses, en el marco de procedimientos incoados contra personas procesadas por haber comercializado terminales no homologadas, las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia son idénticas o, en todo caso, esencialmente análogas a las cuestiones planteadas en el presente procedimiento.

( 8 ) En este sentido, el noveno considerando de la Directiva precisa que

«el incremento de la competencia en el mercado de terminales requiere la transparencia de las especificaciones técnicas y de los procedimientos de autorización [...]; que, además, para garantizar una aplicación transparente, objetiva y no discriminatoria de éstos, la formalización y el control de estas normas deben confiarse a organismos independientes de los competidores en el mercado de que se trata».

En el mismo orden de ideas, el decimoséptimo considerando enuncia que

«el control de las especificaciones y de las normas de autorización no podrá ser confiado a ninguno de los operadores competidores en el mercado de terminales, visto el evidente conflicto de intereses; que, en consecuencia, cabe prever que los Estados miembros confíen la formalización de las especificaciones y de las normas de homologación a una entidad independiente del gestor de la red y de cualquier otro competidor en el mercado de terminales.»

( 9 ) Véase Stevers, op. cit., p. 17, donde, entre las medidas necesarias «to ensure market participation in the competitive markets on fair terms», se indica particularmente la «separation of regulatory and operational activities in order to prevent possible abuse of dominant position in type approval», así como, ibidem, p. 39; véase además Unserer, H.: «Comments on Telecommunication Regulatory Reform in the European Community», en varios autores, Deregulation or Re-regulation?, Londres, 1990, p. 103; Coleman, M.: European Competition Law in the Telecommunications and Broadcasting Sectors, European Competition Law Review, 1990, p. 204; varios autores, Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, op. cit., pp. 200 y ss. y 224 y ss.; Scherer, J.: «European Telecommunication Law», en varios autores, The Law of Information Technology in Europe, Deventer, 1991, p. 228; Overbury, C, Ravaioli, P., op. cit., pp. 282 y ss. y 302 y ss.; Amory, B.: Vers une nouvelle réglementation européenne des télécommunications, Revue française d'administration publique, 1989, p. 671; Bordón Iglesias, E.: «La libertad de circulación de mercancías y la política de la competencia en el mercado de terminales de telecomunicaciones», Revista de estudios e investigación de las Comunidades Europeas, 1990, pp. 559 y ss.; Hoskins, M.: A review of EEC Telecommunications Policy: Too Much of a Good Thing, European Business Lav/Review, 1992, p. 8; Ravaiolij P.: «La Communauté européenne et les télécommunications: développements récents en matière de concurrence», Revue internationale de droit économique, 1991, p. 103.

( 10 ) A este respecto, quizá sea útil subrayar que las Directivas adoptadas por la Comisión conforme al apartado 3 del artículo 90 tienen efectos vinculantes con arreglo al artículo 189 del Tratado (véase la sentencia de 30 de junio de 1988, Comisión/Grecia, 226/87, Rec. p. 3611) y que, por consiguiente, las obligaciones establecidas por estas Directivas, aun cuando se limiten a precisar (o a determinar o a concretar, para emplear otras expresiones utilizadas en la sentencia) las obligaciones que ya han sido esencialmente establecidas por el Tratado, constituyen sin embargo obligaciones formalmente independientes. Los Estados miembros, por lo tanto, están obligados a cumplirlas, a menos que impugnen la legalidad del acto mediante un recurso de anulación (como ha sucedido precisamente con todas las Directivas que se han adoptado hasta el momento con arreglo al apartado 3 del artículo 90). Por otra parte, debe indicarse que, en el supuesto de que este recurso no se haya interpuesto a su debido tiempo, es por lo menos dudoso que el Estado miembro contra el que se haya recurrido con arreglo al artículo 169 por haber incumplido la Directiva pueda plantear, con carácter incidental, la cuestión de la legalidad de la Directiva, amparándose en la excepción contemplada en el artículo 184 del Tratado.

Cabe recordar que, en el caso de una Decisión adoptada por la Comisión con arreglo al apartado 3 del artículo 90, el Tribunal de Justicia, en la sentencia 226/87, antes citada, declaró que el Estado miembro destinatario del acto — no impugnado a su debido tiempo—no puede alegar su ilegalidad en el marco de un recurso por omisión de la Comisión basado en el incumplimiento de esta Decisión.

No obstante, por lo que se refiere a la posibilidad de proponer, en el marco de un procedimiento por incumplimiento, excepciones de ilegalidad contra Reglamentos o, sobre todo, Directivas (en realidad, el texto del artículo 184 sólo menciona los Reglamentos), debe señalarse que se trata de una cuestión controvertida sobre la que la jurisprudencia no ha aportado ningún punto de apoyo cierto y definitivo. En las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Darmon en el asunto C-258/89, efectúa un examen exhaustivo tanto del debate doctrinal sobre esta cuestión como de la jurisprudencia relevante del Tribunal de Justicia. Me remito a dichas conclusiones, subrayando, por otra parte, que en dicho procedimiento el Tribunal de Justicia no se pronunció de modo explícito sobre la cuestión de principio planteada por el Abogado General (véase la sentencia de 25 de juho de 1991, Comisión/España, C-258/89, Rec. pp. I-3977 y ss., especialmente p. I-3986).

( 11 ) En realidad, la sentencia se refiere a un perjuicio a la competencia entre los Estados miembros (apartado 27 de los fundamentos de Derecho). No obstante, tanto del razonamiento en su conjunto, que subraya la incidencia de la normativa nacional sobre las importaciones, como del sistema de la sentencia, que, en el pasaje de que se trata, aprecia la existencia de uno de los requisitos para la aplicación del artículo 86, es decir, que afecte al comercio intracomunitário, se deduce que el Tribunal de Justicia ha apreciado, de hecho, la existencia, en este caso, de una alteración no tanto de la competencia como del comercio entre los Estados miembros.

( 12 ) Ravaioli, P., se pronuncia en este sentido, op. cit., p. 120, nota 29.

( 13 ) Debe mencionarse que, a la luz de esta conclusión, la propia introducción de un término inicial, en el marco del artículo 6 de la Directiva, parece innecesaria. Se debe, probablemente, al hecho de que, en el momento de la adopción de la Directiva, aún no existía la jurisprudencia GB-Inno-BM. Por lo tanto, la Comisión podía considerar que la obligación de garantizar la independencia de la regulación y del control no era inherente al Tratado, sino creada, al menos en parte, por las disposiciones de la Directiva. En consecuencia, en la medida en que la Comisión pudo haber considerado que, en relación con las obligaciones esenciales establecidas por la Directiva (es decir, las obligaciones contempladas en los artículos 2, 3, 6 y 7), la propia Directiva tenía carácter constitutivo y no meramente declarativo de las obligaciones ya establecidas por el Tratado, pudo haber estimado oportuno supeditar los efectos de una de las disposiciones del acto a un término inicial, destinado evidentemente a conceder a los Estados un período de tolerancia para efectuar las necesarias adaptaciones de la normativa. Por otra parte, debe subrayarse que dicho plazo sólo se refiere al artículo 6 de la Directiva; no limita — cosa que, por lo demás, no podría— de ningún modo la eficacia de las obligaciones directamente establecidas por el Tratado.

( 14 ) Las afirmaciones dc la Comisión y de la Sra. Decostcr, que por otra parte no han sido negadas por cl Gobierno francés, según las cuales France Telecom no era sino la marca comercia! de la Administración de Correos y Telecomunicaciones, están corroboradas por la literatura especializada. Véase, en especial, varios autores, Vers une nouvelle réglementation cíes télécommunications, op. cit., p. 93, donde se precisa que France Télécom es cl nombre comercial dc la direction générale des télécommunications; en términos análogos, Chevallier, J.: La mutation des postes et télécommunications, AJDA, 1990, p. 667.

( 15 ) El Gobierno francés no ha precisado si, mientras estaba en vigor el Decreto n° 89-312, la homologación la expedía siempre la direction genérale des télécommunications o bien otra dirección del Ministerio de Correos y Telecomunicaciones. El Decreto no prevé nada a este respecto. En cualquier caso, aun cuando la responsabilidad de la homologación se hubiera transferido a otra dirección, ello no implicaría una modificación sustancial.

( 16 ) En realidad, de los autos no se deduce si, con posterioridad al dictamen ministerial de noviembre de 1985, citado en repetidas ocasiones, se han establecido documentos justificativos que no sean la homologación o el informe elaborado por el CNET. Se trata, en cualquier caso, de un aspecto irrelevante. En efecto, aun admitiendo que existieran certificados de conformidad expedidos por un organismo completamente ajeno a la Administración de Correos y Telecomunicaciones y que, por lo tanto, hubiera al menos una posibilidad de obtener un control de conformidad, en el sentido del Decreto n° 85-712, por parte de un organismo independiente e imparcial, fas especificaciones técnicas, que constituían el criterio para apreciar dicha conformidad, seguirían siendo definidas por la Administración de Correos y Telecomunicaciones y, por tanto, por una entidad que — como se ha visto—no era independiente.

( 17 ) Ravaioli, P., loc. cit., p. 113, nota 18, observa de modo significativo que, desde ci momento en que, conforme a la Directiva terminales, la conexión ha dejado de ser objeto dc derechos exclusivos y ya no está supeditada a una autorización previa, la denegación de la conexión, prevista en el artículo 3, sólo será válida en el marco de la homologación de terminales.

( 18 ) El Juez también había señalado que la situación actual, según la cual es RTT la que fija soberanamente los requisitos de autorización y concede, además, la misma, es muy discutible, puesto que RTT es también competidora en el mercado de equipos destinados a ser conectados a la red.