Asunto T‑208/13

Portugal Telecom SGPS, SA

contra

Comisión Europea

«Competencia — Prácticas colusorias — Mercados portugués y español de las telecomunicaciones — Cláusula de no competencia en el mercado ibérico incluida en el contrato de adquisición por Telefónica de la parte de que era titular Portugal Telecom en el operador brasileño de telefonía móvil Vivo — Salvaguarda legal “en la medida permitida por la ley” — Obligación de motivación — Infracción por el objeto — Restricción accesoria — Competencia potencial — Infracción por los efectos — Cálculo del importe de la multa — Petición de examen de testigos»

Sumario — Sentencia del Tribunal General (Sala Segunda) de 28 de junio de 2016

[Art. 261 TFUE; Reglamentos del Consejo n.o 17, art. 17, y (CE) n.o 1/2003, art. 31]

Véase el texto de la resolución. (véanse los apartados 68 a 70 y 270)

Véase el texto de la resolución. (véase el apartado 71)

Véase el texto de la resolución. (véase el apartado 75)

Véase el texto de la resolución. (véase el apartado 78)

Véase el texto de la resolución. (véanse los apartados 78 y 220)

Véase el texto de la resolución. (véanse los apartados 86 a 91, 173, 174, 178, 190 y 191)

Si una operación o una actividad determinada no está comprendida en el principio de prohibición previsto en el artículo 101 TFUE, apartado 1, por su neutralidad o por su efecto positivo en el ámbito de la competencia, una restricción de la autonomía comercial de uno o varios de los participantes en dicha operación o actividad tampoco está comprendida en dicho principio si tal restricción es necesaria objetivamente para la puesta en marcha de la mencionada operación o actividad y proporcionada a los objetivos de una u otra. En efecto, cuando no es posible disociar tal restricción de la operación o la actividad principal sin comprometer la existencia y los objetos de éstas, se debe examinar la compatibilidad de dicha restricción con el artículo 101 TFUE conjuntamente con la compatibilidad de la operación o de la actividad principal de la cual es accesoria, y ello aun cuando, tomada de forma aislada, dicha restricción pudiera parecer, a primera vista, comprendida en el principio de prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1. Por tanto, en el Derecho de la competencia, el concepto de restricción accesoria cubre toda restricción directamente vinculada a la realización de una operación principal y necesaria a tal efecto. Por restricción directamente vinculada a la realización de una operación principal hay que entender toda restricción subordinada en importancia a la realización de dicha operación y que implique un vínculo evidente con esta última. La condición relativa al carácter necesario de una restricción implica el examen de dos extremos. Por una parte, se debe analizar si la restricción es objetivamente necesaria para la realización de la operación principal y, por otra, si es proporcionada a tal efecto. El examen del carácter objetivamente necesario de una restricción en relación con la operación principal sólo puede ser relativamente abstracto. No consiste en analizar si, en vista de la situación de competencia en el mercado correspondiente, la restricción es necesaria para el éxito comercial de la operación principal, sino más bien en determinar si, en el contexto particular de la operación principal, la restricción es necesaria para la realización de dicha operación. Si la operación principal resulta difícil de realizar o incluso irrealizable sin la restricción, ésta puede considerarse objetivamente necesaria para su realización. Una vez comprobado el carácter objetivamente necesario de una restricción para la realización de una operación principal, ha de comprobarse también si su duración y su ámbito de aplicación material y geográfico no exceden de lo que sea necesario para la realización de dicha operación. Si tales excesos se producen, la operación debe ser analizada por separado en el marco del artículo 101 TFUE, apartado 3. Asimismo, en la medida en que dicha apreciación del carácter accesorio de una operación exige por parte de la Comisión apreciaciones económicas complejas, el control jurisdiccional de dicha apreciación se limita a la comprobación del respeto de las normas de procedimiento, del carácter suficiente de la motivación y de la exactitud material de los hechos y de la inexistencia tanto de error manifiesto de apreciación como de desviación de poder. Finalmente, si se comprueba que una restricción está directamente vinculada a la realización de una operación principal y es necesaria a tal efecto, debe examinarse la compatibilidad de dicha restricción, al tiempo que la de la operación principal, con las normas de competencia. Así, si la prohibición del artículo 101 TFUE, apartado 1, no es aplicable a la operación principal, lo mismo sucede respecto a las restricciones directamente vinculadas a dicha operación y necesarias para su realización. Si, en cambio, la operación principal constituye una restricción a efectos de dicha disposición pero se acoge a una exención con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, dicha exención cubre también las restricciones accesorias mencionadas. (véanse los apartados 97 a 101 y 104 a 107)

En el Derecho de la competencia, aunque un testimonio realizado por un testigo directo de las circunstancias que relata debe calificarse, en principio, como medio de prueba de alto valor probatorio, también debe tenerse en cuenta el hecho de que la declaración fue realizada por una persona que podría tener un interés directo en el asunto y que no puede considerarse independiente de la demandante. En efecto, por lo que atañe al valor probatorio que ha de otorgarse a los diferentes elementos de prueba, el único criterio pertinente para apreciar las pruebas libremente aportadas reside en su credibilidad. Según las reglas generalmente aplicables en materia de prueba, la credibilidad y, por consiguiente, el valor probatorio de un documento dependen de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario y del carácter sensato y fiable de su contenido. (véanse los apartados 149 y 150)

En el contexto de la aplicación de las reglas de la Unión en materia del Derecho de la competencia, la Comisión no está siempre obligada a proceder a una definición precisa del mercado o mercados de referencia. En efecto, la definición del mercado de referencia no desempeña el mismo papel según se trate de aplicar el artículo 101 TFUE o el artículo 102 TFUE. Así pues, en el marco del artículo 101 TFUE, apartado 1, no es exigible una definición previa del mercado pertinente cuando el acuerdo controvertido tiene en sí mismo un objeto anticompetitivo, es decir, cuando la Comisión ha podido concluir válidamente, sin previa delimitación del mercado, que el acuerdo en cuestión falsea la competencia y puede afectar de forma sensible al comercio entre los Estados miembros. Si el propio objeto de un acuerdo es restringir la competencia mediante un reparto de mercados, no es, por tanto, necesario definir con precisión los mercados de que se trata, puesto que la competencia real o potencial se ve restringida necesariamente. (véanse los apartados 175 y 176)

El hecho de celebrar un acuerdo de no competencia constituye un reconocimiento de las partes del hecho de que al menos son competidoras potenciales en determinados servicios. A este respecto, cuando hay un mercado liberalizado, como el del sector de las telecomunicaciones, la Comisión no debe analizar la estructura del mercado afectado, ni la cuestión de si la entrada en dicho mercado es una estrategia económica viable para cada una de las partes, pero está obligada a examinar si existen barreras insuperables a la entrada en el mercado, que excluyan cualquier competencia potencial. Si bien la intención de una empresa de entrar en un mercado es eventualmente pertinente para comprobar si puede considerarse un competidor potencial en el citado mercado, el elemento esencial en el que debe descansar tal calificación es, sin embargo, su capacidad de entrar en dicho mercado. (véanse los apartados 180, 181 y 186)

Véase el texto de la resolución. (véanse los apartados 195 y 196)

Véase el texto de la resolución. (véanse los apartados 197 a 200)

Por lo que se refiere a la determinación del importe de las multas impuestas por infringir las reglas de la competencia, la competencia jurisdiccional plena faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta. No obstante, el ejercicio de la competencia de plena jurisdicción no equivale a un control de oficio y el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de la Unión es contradictorio. Exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, como la falta de motivación de la decisión impugnada, corresponde a la parte demandante alegar los motivos contra ésta y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos. Este requisito de carácter procesal no se opone a la regla según la cual, en el caso de infracciones de las normas sobre competencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción. Lo que efectivamente se exige a un demandante en el marco de un recurso jurisdiccional es identificar los aspectos a los que se opone de la decisión impugnada, formular alegaciones a este respecto y aportar las pruebas, que pueden consistir en serios indicios, para demostrar que los motivos son fundados. (véanse los apartados 205, 206 y 272 a 274)

Véase el texto de la resolución. (véanse los apartados 220 a 222)

Por lo que se refiere a la determinación del importe de las multas impuestas por infringir las reglas de la competencia, el punto 13 de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 1/2003, tiene como finalidad que se tome como base, para el cálculo de la multa que vaya a imponerse a una empresa, un importe que refleje la importancia económica de la infracción y el peso relativo de esa empresa en dicha infracción. En consecuencia, el concepto de valor de las ventas a que se refiere ese punto 13 de las referidas Directrices engloba las ventas realizadas en el mercado afectado por la infracción en el Espacio Económico Europeo, sin que sea necesario determinar si esas ventas se vieron realmente afectadas por dicha infracción, dado que la parte del volumen de negocios procedente de la venta de los productos objeto de la infracción es la que mejor refleja la magnitud económica de dicha infracción. Sin embargo, si bien es verdad que sería contrario al objetivo perseguido por dicha disposición entender que el concepto de valor de las ventas a que alude esa disposición sólo se refiere al volumen de negocios realizado con las ventas respecto a las cuales se haya probado que han quedado realmente afectadas por el cártel imputado, no es menos cierto que el antedicho concepto no puede extenderse hasta englobar las ventas de la empresa de que se trate que no estén incluidas, directa o indirectamente, en el perímetro de ese cártel. En este contexto, no puede exigírsele a la Comisión que, cuando tenga que actuar frente a una restricción por el objeto, lleve a cabo de oficio un examen de la competencia potencial con respecto a todos los mercados y servicios afectados por el ámbito de aplicación de la infracción, lo cual introduciría, por medio de la determinación del valor de las ventas que había que tener en cuenta a la hora de calcular la multa, la obligación de examinar la competencia potencial cuando esta manera de proceder no es exigible si se produce una restricción de la competencia por el objeto. Sin embargo, imponer a la Comisión que determine las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción no supone que, en el marco de la determinación del importe de la multa, se le imponga una obligación a la que no está sujeta a efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE, cuando la infracción de que se trata tiene un objeto contrario a la competencia. Mediante esa solución, en efecto, lo único que se hace es extraer las consecuencias del hecho de que el valor de las ventas deber estar directa o indirectamente relacionado con la infracción en el sentido del punto 13 de las Directrices y no puede englobar ventas que no estén incluidas, directa o indirectamente, en el perímetro de la infracción sancionada. De ello se desprende que, a partir del momento en que, para determinar el importe de la multa, la Comisión optó por basarse en el valor de las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción, ésta debe determinar dicho valor de manera precisa. (véanse los apartados 237 a 241)

La ausencia de control de oficio de la decisión impugnada en su conjunto no vulnera el principio de la tutela judicial efectiva. Para el respeto de este principio no es indispensable que el Tribunal esté obligado a proceder de oficio a una nueva instrucción completa del expediente. En efecto, el control establecido en los Tratados de las decisiones adoptadas por la Comisión en materia de competencia implica que el juez de la Unión ejerza un control tanto de hecho como de Derecho y que tenga la facultad de valorar las pruebas, anular la decisión impugnada y modificar el importe de las multas. En consecuencia, no resulta que el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE, completado por la competencia de plena jurisdicción en lo que respecta al importe de la multa, contemplada en el artículo 31 del Reglamento n.o 1/2003, sea contrario a las exigencias del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por tanto, al no haber invocado el demandante argumentos ni pruebas en apoyo de su supuesto motivo basado en la vulneración del principio de proporcionalidad, el Tribunal no está obligado a examinar de oficio, en el ejercicio de su competencia de plena jurisdicción, el respeto del antedicho principio por la Comisión al fijar el importe de la multa. (véanse los apartados 245 y 275 a 277)