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4.

El Juez a quo pregunta además al Tribunal de Justicia —se trata de la segunda cuestión prejudicial— si la no exhibición de la enseña de reconocimiento puede influir en la obligación de cumplir una orden de detención u otra orden de maniobra o conducta relacionada con la inspección de los barcos de pesca. Más concretamente, se pide al Tribunal de Justicia que considere si, para justificar el incumplimiento de las órdenes que la hayan sido dadas en el sentido del artículo 3 del Reglamento, el capitán de un barco de pesca puede alegar que la autoridad competente no se dio a conocer como tal mediante los símbolos habituales de identificación. La Comisión y el Gobierno danés han deducido que la no exhibición del símbolo de reconocimiento no basta para eximir al responsable de un barco de pesca del deber de atenerse a las órdenes de la autoridad inspectora. En cualquier caso, según la tesis que se acaba de exponer, debe comprobarse en cada caso concreto si el responsable del barco tenía o no conocimiento de la condición de quien daba la orden. A los efectos de tal verificación, la no exhibición de la enseña, en sí misma, no tiene una relevancia decisiva. En opinión de dichas partes, se trata tan sólo de uno de los elementos de valoración que debe tener en cuenta el Juez para dilucidar si semejante conocimiento existe en el caso de autos. Añaden que en el presente caso, de la resolución de remisión se deduce que el Sr. Finn Ohrt era perfectamente consciente de que la lancha de abordaje procedía de un buque de inspección. Por ello incumplió deliberadamente el deber que impone el artículo 3 y, por lo tanto, no puede alegar para su propia justificación el incumplimiento, por parte de la concreta embarcación destinada a la inspección, de las modalidades de identificación establecidas en el artículo 2. Además, ad abundantiam, la Comisión alega que el Sr. Finn Ohrt ni siquiera cumplió la obligación de sintonizar el canal 16 VHF, impidiendo de esta forma al «Nordjylland» la posibilidad de darle instrucciones a través de la radio. A juicio de esta Institución, semejante comportamiento constituye, en sí mismo, un incumplimiento de la obligación de colaborar con la inspección que, con carácter general, establece el artículo 2 del Reglamento (CEE) n° 2241/87 del Consejo, de 23 de julio de 1987, por el que se establecen ciertas medidas de control respecto a las actividades pesqueras. ( 3 )
15.

No puede plantearse seriamente la posibilidad de acoger tal alegación. De lo contrario, se ofrecería a los Estados miembros la posibilidad, sencilla a la vez que cómoda, de protegerse frente a los procedimientos por incumplimiento basados en el artículo 169 del Tratado. El presente caso lo ilustra, además, de forma muy gráfica. Como ya se ha indicado, el citado Convenio-marco se celebró en julio de 1991 para un período de tres años. En su escrito de 10 de diciembre de 1992 —es decir, en una fecha en la que aún no había transcurrido ni siquiera la mitad del período de validez del Convenio-marco— el Gobierno griego comunicó a la Comisión que estaba considerando la posibilidad de no prorrogar el período de validez de dicho Convenio-marco. En su escrito de13 de febrero de 1993, el Gobierno griego dejó entrever la posibilidad de denunciar el Convenio-marco antes de que expirara su validez, lo cual no hizo, como demuestra el escrito de contestación a la demanda. El Gobierno griego tampoco ha alegado ninguna circunstancia de la que deba inferirse que le fue imposible resolver el contrato antes de tiempo. La alusión general y vaga a posibles acciones de indemnización ejercitadas por los fabricantes afectados a las que entonces se vería expuesto el Estado griego no es suficiente. La mera promesa de respetar en el futuro las disposiciones de Derecho comunitario no pudo eliminar el incumplimiento.
En mi opinión, no se puede compartir esta tesis. En primer lugar, el tenor literal de la disposición controvertida no indica que ésta se limite a los obstáculos creados por disposiciones legales o reglamentarias. Efectivamente, la libertad que tienen las otras entidades contratantes de poder ofrecer los mismos servicios en condiciones sustancialmente idénticas es afirmada en términos generales, y no podía ser de otro modo, teniendo en cuenta la ratio de la disposición de que se trata y el sistema considerado en su conjunto. Además, el decimotercer considerando de la Directiva, al que me he referido en varias ocasiones, afirma explícitamente que la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva está supeditada a la condición de que las actividades de las entidades de que se trata se hallen «directamente expuestas a la competencia en mercados cuyo acceso no está limitado». ( 9 )

En resumen, indudablemente no basta con que el acceso al mercado no esté prohibido por la ley, es necesario también que la competencia sea efectiva. Por tanto, los criterios contemplados en el apartado 1 del artículo 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que tienen que respetarse no sólo en el plano jurídico, sino también en el fáctico. La primera condición se cumple cuando otras entidades, distintas de la entidad contratante de que trate, están autorizadas a operar en el mercado de los servicios en cuestión, cuyo acceso no está limitado por la ley. En cambio, puede considerarse que la segunda condición se cumple cuando las referidas entidades no sólo están autorizadas formalmente, sino que también pueden efectivamente prestar los servicios de que se trata, en las mismas condiciones que la entidad contratante.
Respecto a esta cuestión estimo de interés hacer una comparación con el Derecho americano. Con arreglo a lo previsto en el artículo 4 de la Clayton Act, ( 32 ) los Gobiernos de los Estados federales así como otros demandantes que han sufrido un perjuicio por violación de las normas sobre competencia («by reason of anything forbidden in the antitrust laws») tienen derecho al pago de una cantidad equivalente al triplo del importe de los daños. ( 33 ) Según el artículo 16 de la Clayton Act, ( 34 ) las partes pueden solicitar a los tribunales que tomen medidas («injunctive relief») cuando existe tal riesgo. A este respecto, los demandantes que sean particulares deben acreditar su legitimación en todos los casos. Esto implica, según la jurisprudencia, en particular, que el demandante haya sufrido un perjuicio con arreglo a la normativa antitrust («antitrust injury») (o que corra el riesgo de sufrir dicho perjuicio). En la sentencia que dictó en el asunto Brunswick, ( 35 ) el Supreme Court definió estos perjuicios como «perjuicios del tipo de los que las leyes antitrust pretenden evitar y que determinan la ilegalidad de los actos de los demandados». ( 36 ) El citado asunto versaba sobre un recurso de indemnización interpuesto por diferentes «bowling» con arreglo al artículo 4 de la Clayton Act, por el hecho de que un «bowling» había sido absorbido por un competidor. Los demandantes alegaron que de no haber sido absorbido, el bowling habría sido declarado en quiebra y que entonces habrían podido hacerse al menos con una parte de la clientela del citado establecimiento. El Supreme Court estimó que el «perjuicio» sufrido por los demandantes no era un perjuicio del tipo de los que las normas sobre competencia pretenden evitar. ( 37 ) En la sentencia dictada en el asunto Cargill, ( 38 ) el Supreme Court extendió esta jurisprudencia a los recursos interpuestos en virtud del artículo 16 de la Clayton Act. ( 39 )

Los tribunales americanos se han enfrentado en diversas ocasiones a recursos de accionistas de una empresa por infracción de las leyes aplicables en materia de competencia en perjuicio de dicha empresa. El Circuit Court of Appeal, Third Circuit, desestimó la posibilidad de entablar este tipo de recursos en 1910, en el asunto Loeb. ( 40 ) Esta decisión fue citada y aprobada por el Supreme Court en la sentencia dictada en el asunto Associated General Contractors. ( 41 ) Un tribunal de apelación declaró en una sentencia reciente que los accionistas de una empresa afectada carecen de legitimación:

«Los perjuicios meramente derivados, alegados por empleados, directivos, accionistas y acreedores de una sociedad que ha sufrido perjuicios no constituyen un ‘antitrust injury’ suficiente para conferirles legitimación en materia de competencia.» ( 42 )
31.

Por lo tanto, no puede hablarse propiamente de una relación entre el importe de la bonificación abonada por las autoridades luxemburguesas y los ingresos fiscales que las autoridades perciben a través del Impuesto sobre Sociedades de las entidades de crédito establecidas en Luxemburgo. El cálculo que el Gobierno luxemburgués indicó durante el proceso no tiene en cuenta, por ejemplo, que no es en absoluto seguro que las entidades de crédito luxemburguesas deban tributar a consecuencia del régimen de bonificación de interés. En efecto, sólo habrá base impositiva si la explotación de la entidad de crédito de que se trate se traduce globalmente en un excedente, lo que no será necesariamente así si el resultado de la explotación puede verse afectado negativamente por otros factores, por ejemplo, pérdidas sobre los préstamos o pérdidas de cambio sobre valores en cartera. El cálculo tampoco tiene en cuenta el hecho de que, aun sin la restricción, un determinado número de préstamos a la vivienda se contratarán en entidades de crédito luxemburguesas. Por lo demás, un cálculo en términos de economía política debe sin duda tener en cuenta los efectos globales, en términos macroeconómicos, de una competencia liberada de la restricción de que se trata entre las entidades de crédito de los diferentes Estados miembros que ofrecen préstamos a la vivienda a los propietarios.
31.

No obstante, lo dispuesto en la segunda frase del apartado 2 del artículo 6 también establece que los períodos de desempleo involuntario y las ausencias por razón de enfermedad de larga duración no menoscabarán los derechos adquiridos en virtud del período de empleo anterior. Ello debe significar que el trabajador turco no pierde los derechos que hubiera adquirido con arreglo al apartado 1 del artículo 6 si, por ejemplo, ha estado enfermo durante un largo período. Por lo demás, opino que no procede considerar que la expresión «ausencia por razón de enfermedad de larga duración» comprenda la invalidez permanente (a este respecto, véase punto 29 supra, por lo que se refiere a la primera frase del apartado 2 del artículo 6). Pero, independientemente de las situaciones a las que se considera aplicable la segunda frase del apartado 2 del artículo 6, procede señalar que esta parte de la disposición tampoco añade nada al contenido del derecho descrito en el apartado 1 del artículo 6. El derecho que el trabajador turco no pierde, de esta forma, por estar enfermo durante un largo período, después de haber ejercido un empleo legal durante cuatro años en un Estado miembro, sigue consistiendo únicamente en el «libre acceso a cualquier actividad por cuenta ajena de su elección» y el derecho —derivado de este libre acceso— de residencia mientras ejerza esta actividad.
46.

En su recurso, la Comisión solicita también que se declare que Italia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado al no notificarle las medidas adoptadas para recuperar la ayuda, como exige el artículo 3 de la Decisión. No obstante, dado que Italia no adoptó las medidas necesarias para cumplir la Decisión dentro del plazo señalado, el hecho de no notificar dichas medidas a la Comisión no supone un incumplimiento independiente del Derecho comunitario. ( 30 )
43.

Del mismo modo, los Sres. O'Malley y Layton estiman lo siguiente: «It seems in such a case that the economie consequences of the damage should be distinguished from the damage itself (not necessarily an easy task in economic torts) and the location of the estate or person suffering damage by reason of the harmful event is not necessarily the location of the damage.» ( 26 )
12.

Comparto el criterio de la Comisión y me remito, además, a la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1989, 103/88, Constanzo. ( 12 ) En las conclusiones presentadas en dicho asunto, el Abogado General Sr. Lenz abordó esta cuestión de una forma que muestra el vínculo entre este problema y la excepción de inadmisibilidad que estoy analizando. En aquel asunto se había planteado al Tribunal de Justicia la cuestión de si una Administración está obligada —al igual que un Juez nacional — a aplicar las disposiciones de una Directiva que, desde el punto de vista de su contenido, son incondicionales y suficientemente precisas, y dejar inaplicadas normas de Derecho nacional no conformes con las primeras. El Abogado General Sr. Lenz respondió negativamente en sus conclusiones en el asunto 103/88, justificando de esta forma su respuesta (punto 36): «[...] la Administración no está legitimada para dirigirse al Tribunal de Justicia en vía prejudicial y hacer proclamar la aplicabilidad directa de la disposición de la Directiva objeto del litigio. Cuando aplica disposiciones de una Directiva directamente aplicables, sin reparar en el Derecho nacional contrario, la Administración actúa por su cuenta y riesgo, sin poder solicitar el amparo del Tribunal de Justicia. Estimamos que la Administración Pública puede hacerlo pero que no está obligada a ello, ya que, a tal efecto, el Tratado no pone a su disposición un nivel adecuado de protección jurídica». En el presente asunto, el Regierungspräsidium Darmstadt expresa el mismo punto de vista en los motivos, indicados en la autorización de 31 de agosto de 1989, para omitir la valoración medioambiental y no atenerse ni a la Directiva 85/337 ni al proyecto de ley que se había presentado con objeto de adaptar el Derecho interno a la Directiva, alegando que la solución contraria podría generar conflictos de principio, que la Administración no podría solucionar completamente sin violar los principios de reparto de poderes, puesto que ello sería inmiscuirse en las competencias del legislador. No obstante, el Tribunal de Justicia no siguió las conclusiones del Abogado General Sr. Lenz en el asunto 103/88. El Tribunal declaró que, siempre que las disposiciones de una Directiva sean incondicionales y suficientemente precisas desde el punto de vista de su contenido, los particulares están legitimados para invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales y en contra del Estado, cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro de plazo o cuando lo haya hecho de manera incorrecta. A continuación, el Tribunal de Justicia declaró que si los particulares pueden invocar, en esas circunstancias, las disposiciones de una Directiva ante el Juez nacional se debe a que las obligaciones que se derivan de dichas disposiciones se aplican al conjunto de las autoridades de los Estados miembros. ( 13 )
6.

Por tanto, las cuestiones planteadas se refieren a la problemática de las relaciones entre las disposiciones comunitarias sobre competencia y las normativas nacionales relativas al ejercicio de actividades económicas de las empresas, normativas que, por tanto, se han adoptado —en principio— en interés general pero que, no obstante, producen un efecto contrario a la competencia: ¿pueden oponerse las primeras a la aplicación de las segundas? Y, de ser así, ¿qué requisitos deben cumplirse para ello? A este respecto el Tribunal de Justicia ha afirmado siempre, por una parte, que las normativas nacionales que rigen el ejercicio de la actividad económica de las empresas no están incluidas en el ámbito de aplicación material de los artículos 85 y 86. En efecto, estos últimos, ratione personae, no se dirigen a los Estados miembros sino a las empresas y, ratione materiae, su finalidad consiste en proteger la libre competencia y no en limitar las prerrogativas de los Estados miembros en materia de política económica, prerrogativas a las que, en su caso, serán aplicables otras disposiciones del Tratado. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha afirmado reiteradamente que «los artículos 85 y 86, considerados en relación con el artículo 5 del Tratado, obligan a los Estados miembros a no adoptar ni mantener en vigor medidas, incluso legales o reglamentarias, que puedan anular la eficacia de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas.» ( 2 ) Las dos afirmaciones son perfectamente coherentes entre sí. En efecto, aunque los artículos 85 y 86 se refieren a comportamientos de las empresas contrarios a las normas de competencia, los Estados miembros no deben permitir a estas empresas eludir las prohibiciones impuestas por estos artículos ofreciéndoles el escudo de una normativa estatal. De no ser así, los artículos 85 y 86 quedarían vacíos de contenido: por tanto, se obliga a los Estados miembros a no comprometer el efecto útil de las normas sobre competencia dirigidas a las empresas.
58.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia todavía no ha sentado criterio alguno que permita diferenciar una medida general de política económica de una ayuda general. Como escribe C. Quigley, al que cito en mis conclusiones presentadas en el asunto Sloman Neptun, ( 43 )«the dividing line between general aids and general measures of economic policy may be rather obscure». En efecto, cuesta trazar aquí la línea divisoria, el criterio que determina la generalidad o la «normalidad» de la medida puede situarse a distintos niveles.
Conclusiones del Abogado General Gulmann presentadas el 6 de mayo de 1992. - COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS CONTRA REPUBLICA ITALIANA. - INCUMPLIMIENTO DE ESTADO - RETRASOS EN LA DEVOLUCION DEL IVA A LOS SUJETOS PASIVOS NO ESTABLECIDOS EN EL INTERIOR DEL PAIS. - ASUNTO C-287/91.



Recopilación de Jurisprudencia 1992 página I-03515



Conclusiones del abogado general

++++

Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. La Directiva del Consejo de 6 de diciembre de 1979, (1) en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - modalidades de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido a los sujetos pasivos no establecidos en el interior del país, debía ser aplicada por los Estados miembros, conforme al párrafo primero de su artículo 10, a más tardar el 1 de enero de 1981.

2. La Comisión opina que la República Italiana ha incumplido su obligación de aplicar la Directiva y, por consiguiente, ha interpuesto el presente recurso solicitando:

- Que se declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del apartado 4 del artículo 7 de la Octava Directiva 79/1072/CEE del Consejo, de 6 de diciembre de 1979, relativa a las modalidades de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido a los sujetos pasivos no establecidos en el interior del país, al permitir, sin intervenir para impedir desde un primer momento los efectos jurídicos perjudiciales para el Derecho comunitario, que el Ministero delle Finanze incumpla sistemáticamente los plazos para la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido a los sujetos pasivos no establecidos en el interior de un país.

- Que se condene en costas a la República Italiana.

Tal y como la Comisión ha afirmado, la República Italiana no niega haber incumplido su obligación de garantizar la aplicación de la Directiva.

3. Por consiguiente, sólo puedo proponer al Tribunal de Justicia que pronuncie una sentencia estimatoria de las pretensiones de la Comisión.

(*) Lengua original: danés.

(1) - Directiva 79/1072/CEE (DO L 331, p. 11; EE 09/01, p. 116).
15.

Haré constar, en primer lugar, que el apartado 1 del artículo 23 del Reglamento n° 4253/88 se limita, por lo que aquí interesa, a exigir a los Estados miembros la comunicación de las medidas adoptadas para prevenir y perseguir las irregularidades así como el desarrollo de las diligencias administrativas y judiciales. El Código de conducta, por el contrario, fija las fechas en que deben comunicarse dichas informaciones y exige una serie de informaciones suplementarias, así como informaciones detalladas relativas a las irregularidades mismas. Por un lado, la obligación de comunicar las medidas adoptadas para prevenir y sancionar las irregularidades no implica también necesariamente la obligación de comunicar la lista de los servicios a los que se confía la aplicación de dichas medidas, ni la de comunicar las disposiciones procesales esenciales de sus Administraciones. Por otro lado, es lícito preguntarse si la comunicación concerniente al desarrollo de las diligencias administrativas y judiciales puede identificarse o, en todo caso, puede comprender automáticamente una serie de informaciones detalladas sobre los casos de irregularidad, en esencia una descripción suficientemente articulada de cada una de las irregularidades detectadas. Y me refiero, en particular, a informaciones como la identidad de los beneficiarios, las modalidades mediante las cuales se ha identificado la irregularidad, los servicios u organismos que han procedido al seguimiento de que se trata. No creo, en realidad, que informaciones del género puedan considerarse ya comprendidas en la obligación de información prevista en la norma base. Es indudable que cabe sostener el carácter accesorio de dichas informaciones respecto de la obligación de informar a la Comisión sobre el desarrollo de las diligencias administrativas y judiciales en curso, pero es igualmente evidente que aquéllas no pueden ser consideradas como una mera explicitación de la obligación de que se trata. En otras palabras, no considero defendible que la obligación de información prevista en la norma base se vea privada de su propio contenido cuando, por ejemplo, deje de comunicarse la identidad de los beneficiarios o las modalidades mediante las cuales se ha descubierto la irregularidad. Por otra parte, tal conclusión resulta confirmada por la propia Comisión, la cual sostuvo durante la vista que un Estado miembro puede infringir el Código de conducta sin infringir por ello el apartado 1 del artículo 23 del Reglamento n° 4253/88. Es evidente que ello supone reconocer que las «obligaciones» previstas en el Código van más allá de lo previsto en la norma de que se trata, así como contradecir la afirmación, contenida en el ya citado escrito de notificación a los Estados miembros, de que el cumplimiento del apartado 1 del artículo 23 exige el respeto absoluto de las disposiciones del Código controvertido.