CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 12 de mayo de 2011 ( )

Asunto C‑281/10 P

PepsiCo, Inc.

«Recurso de casación – Dibujos o modelos comunitarios – Alcance del control jurisdiccional sobre las resoluciones de la OAMI en materia de dibujos o modelos – Grado de libertad del autor – Concepto de “usuario informado”»

1. El presente asunto es el primero en el que el Tribunal de Justicia está llamado a pronunciarse sobre el Reglamento (CE) nº 6/2002 ( ) en el marco de un recurso de casación interpuesto contra una resolución dictada por el Tribunal General. ( ) Más allá de la solución concreta que debe darse al asunto objeto de examen, ésta constituye la primera ocasión en la que se podrán aclarar algunos puntos decisivos para establecer los límites y las modalidades del control que los órganos jurisdiccionales de la Unión pueden ejercer sobre las resoluciones adoptadas por la Oficina de Armonización del Mercado Interior (en lo sucesivo, «OAMI») en materia de dibujos y modelos comunitarios.

I. Marco normativo

2. El Reglamento nº 6/2002 (en lo sucesivo, «Reglamento») es el resultado de un largo y accidentado procedimiento legislativo que no procede resumir aquí, cuyos inicios se remontan a finales de los años cincuenta. ( ) El artículo 3 del Reglamento define el «dibujo o modelo» ( ) como «la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características especiales de, en particular, línea, configuración, color, forma, textura o material del producto en sí o de su ornamentación».

3. El artículo 4 del Reglamento, titulado «Requisitos de protección», establece:

«1. El dibujo o modelo será protegido como dibujo o modelo comunitario si es nuevo y posee carácter singular.

[…]»

4. El artículo 5 y el artículo 6 del Reglamento definen los dos criterios mencionados en el artículo 4, es decir, el de la novedad y el del carácter singular del dibujo o modelo, respectivamente.

5. El artículo 5, titulado «Novedad», dispone:

«1. Se considerará que un dibujo o modelo es nuevo cuando no se haya hecho público ningún dibujo o modelo idéntico:

a) si se trata de un dibujo o modelo comunitario no registrado, antes del día en que el dibujo o modelo cuya protección se solicita haya sido hecho público por primera vez;

b) si se trata de un dibujo o modelo comunitario registrado, antes del día de presentación de la solicitud de registro del dibujo o modelo cuya protección se solicita, o, si se hubiere reivindicado prioridad, antes de la fecha de prioridad.

2. Se considerará que los dibujos y modelos son idénticos cuando sus características difieran tan sólo en detalles insignificantes.»

6. El artículo 6, titulado «Carácter singular», establece:

«1. Se considerará que un dibujo o modelo posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en los usuarios informados difiera de la impresión general producida por cualquier otro dibujo o modelo que haya sido hecho público:

a) si se trata de un dibujo o modelo comunitario no registrado, antes del día en que el dibujo o modelo cuya protección se solicita haya sido hecho público por primera vez;

b) si se trata de un dibujo o modelo comunitario registrado, antes del día de presentación de la solicitud de registro o, si se hubiere reivindicado prioridad, la fecha de prioridad.

2. Al determinar si un dibujo o modelo posee o no carácter singular, se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor al desarrollarlo.»

7. El concepto de «impresión general» producida por el dibujo y el de «grado de libertad» del autor se recogen, además de en el artículo 6, en el posterior artículo 10 del Reglamento, con la rúbrica «Ámbito de protección». En él se establece:

«1. La protección conferida por el dibujo o modelo comunitario se extenderá a cualesquiera otros dibujos y modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión general distinta.

2. Al determinar la protección, se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo.»

8. El artículo 25 del Reglamento, que versa sobre las «Causas de nulidad», disponía, en la versión aplicable a los hechos objeto del presente litigio, lo siguiente:

«1. El dibujo o modelo comunitario sólo podrá declararse nulo en los casos siguientes:

a) si el dibujo o modelo no se ajusta a la definición de la letra a) del artículo 3;

b) si no cumple los requisitos previstos en los artículos 4 a 9;

c) si, por resolución judicial, el titular del derecho carece de legitimación sobre el dibujo o modelo comunitario conforme a lo dispuesto en el artículo 14;

d) si el dibujo o modelo comunitario entra en conflicto con un dibujo o modelo anterior que haya sido hecho público después del día de presentación de la solicitud o, si se reivindica prioridad, después de la fecha de prioridad, y que esté protegido desde una fecha anterior a la mencionada por un dibujo o modelo comunitario registrado o por una solicitud de registro o por un dibujo o modelo registrado en uno o varios Estados miembros, o por una solicitud de registro;

[…]»

9. El control jurisdiccional sobre las decisiones de la OAMI en materia de dibujos y modelos está previsto en el artículo 61 del Reglamento, que lleva por título «Recurso ante el Tribunal de Justicia» y que dispone:

«1. Contra las resoluciones de la sala de recursos que recaigan en asuntos recurridos podrá interponerse recurso ante el Tribunal de Justicia.

2. El recurso podrá fundarse en motivos de incompetencia, de quebrantamiento sustancial de forma, de infracción del Tratado, del presente Reglamento y de cualquier norma jurídica relativa a su aplicación o de desviación de poder.

3. El Tribunal de Justicia estará facultado para anular o modificar la resolución recurrida.

[…]»

II. Hechos y procedimiento ante la OAMI

10. El 17 de julio de 2003 Grupo Promer Mon-Graphic, S.A. (en lo sucesivo, «Promer») presentó ante la OAMI una solicitud de registro de un dibujo o modelo comunitario relativo a un producto descrito como «chapa metálica para juegos». ( ) Dicho dibujo fue registrado con el nº 53186-01. La representación gráfica del dibujo es la siguiente:

11. En la solicitud se reivindicaba la prioridad del dibujo o modelo español nº 157.098, para el cual se presentó una solicitud el 8 de julio de 2003.

12. El 9 de septiembre de 2003 PepsiCo, Inc. (en lo sucesivo, «PepsiCo») presentó ante la OAMI una solicitud de registro de un dibujo, nº 74463-01, relativo a un producto identificado como «artículo promocional para juegos» («promotional item for games»). También en este caso se reivindicó la prioridad de un dibujo español, el nº 157.156, para el cual se había presentado una solicitud el 23 de julio de 2003. La representación gráfica del dibujo es la siguiente:

13. Ambos dibujos se refieren a pequeños juguetes coleccionables para niños que a menudo se distribuyen como obsequio en el interior de los envases de otros productos. Se trata de los llamados pogs (en español, por lo general denominados tazos).

14. El 4 de febrero de 2004 Promer impugnó el dibujo registrado por PepsiCo ante la División de Anulación de la OAMI alegando un conflicto con su dibujo anterior con arreglo al artículo 25, apartado 1, letra d), del Reglamento. La División de Anulación acogió la solicitud mediante resolución de 20 de junio de 2005, declarando en consecuencia nulo el dibujo registrado por PepsiCo. Según la División de Anulación ambos dibujos en conflicto presentan de hecho algunas semejanzas que pueden producir la misma impresión general en el usuario informado.

15. PepsiCo impugnó con éxito la resolución de la División de Anulación ante la Sala de Recurso. La Sala de Recurso, en particular, declaró que, al apreciar la impresión general producida por los dibujos en conflicto, procede, con arreglo al Reglamento, tener en cuenta el grado de libertad de que dispone el autor para desarrollar el dibujo o modelo. La División de Anulación consideró que en el caso objeto de examen ese grado de libertad era muy amplio, pues consideró que el ámbito de referencia era todo el abanico de los posibles artículos promocionales, que son evidentemente muy numerosos. Por el contrario, según la Sala de Recurso, el ámbito de referencia que debe tenerse en cuenta en el presente asunto es el más restringido de los pogs (o tazos): en consecuencia, dado que elementos como la forma circular resultan obligatorios para estos productos, pues constituyen una característica constante de los mismos, el grado de libertad real del autor es mucho más restringido que el apreciado por la División de Anulación. A la luz de tales consideraciones, la Sala de Recurso estimó que las diferencias, aunque limitadas, entre ambos dibujos en conflicto eran suficientes para excluir que ambos produjeran, en un usuario informado, la misma impresión general. La Sala de Recurso anuló consecuentemente la resolución de la División de Anulación y declaró la validez del dibujo registrado por PepsiCo.

III. Sentencia recurrida

16. Promer impugnó la resolución de la Sala de Recurso ante el Tribunal General, que se pronunció al respecto en su sentencia de 18 de marzo de 2010, Grupo Promer Mon Graphic/OAMI (T‑9/07; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»). ( )

17. En la sentencia recurrida el Tribunal General confirmó, en amplia medida, las apreciaciones jurídicas de la Sala de Recurso. En particular, confirmó que el concepto de «conflicto» entre dibujos, en el sentido del artículo 25 del Reglamento, supone que estos produzcan la misma impresión general en el usuario informado. ( ) Asimismo confirmó que el ámbito de referencia para determinar el grado de libertad del autor no comprende todos los artículos promocionales, sino exclusivamente los tazos, ( ) por lo que la libertad efectiva del creador está más bien limitada.

18. Sin embargo, según el Tribunal General, dentro de los estrechos límites concedidos a la creatividad del autor para desarrollar nuevos dibujos para tazos se habría podido lograr, para el dibujo registrado por PepsiCo, un mayor grado de diferenciación con respecto al dibujo registrado por Promer. En particular, en los apartados 79 a 81 de la sentencia recurrida el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente (el subrayado es mío):

«79 […], los dibujos o modelos controvertidos contienen ambos un círculo concéntrico situado aproximadamente a un tercio de distancia entre el borde y el centro del disco. En el apartado 22 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso señaló dicha semejanza, indicando que la razón de ser de ese círculo era evocar la idea de que la parte central se halla ligeramente abultada. No obstante, debe considerarse que dicha parte central podía delimitarse mediante una forma que no fuera un círculo. Es prueba de ello el hecho de que de la solicitud de registro del dibujo o modelo impugnado, que obra en el expediente de la OAMI remitido al Tribunal, se desprende que el dibujo o modelo impugnado reivindica la prioridad de un dibujo o modelo español nº 157.156 que incluye tres variantes y que esta parte central abultada se halla, según las variantes, delimitada por un círculo, un triángulo o un hexágono. Además, no puede poner en tela de juicio esta consideración la alegación formulada por la OAMI en el acto de la vista, según la cual era preciso que la forma fuera elemental a fin de no deformar la imagen que puede recubrir el disco, por cuanto una forma triangular, hexagonal e incluso cuadrada u oval, en lugar de una forma circular, tampoco habría causado distorsión alguna de la imagen. Además, tampoco puede poner en entredicho esta consideración la alegación de la OAMI de que debía tratarse de un círculo para que dicha parte central abultada pudiera ser convexa, ya que habría podido tratarse, en particular, de una forma oval.

80 […] los dibujos o modelos de que se trata son semejantes en la medida en que el borde doblado del disco se halla sobrealzado en relación con la parte intermedia del disco, situada entre el borde y la parte central abultada.

81 […] los dibujos o modelos controvertidos tienen una semejanza en las proporciones respectivas de la parte central abultada y de la parte intermedia del disco, situada entre el borde y la parte central abultada.»

19. Basándose en las observaciones citadas, el Tribunal General consideró que las diferencias entre los dibujos o modelos en conflicto no eran suficientes para producir en el usuario informado una impresión general distinta, ( ) y en consecuencia anuló la resolución de la Sala de Recurso.

IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

20. El presente recurso de casación fue presentado en la Secretaría el 4 de junio de 2010. En virtud del mismo, la sociedad recurrente, PepsiCo, solicita al Tribunal de Justicia que:

– Anule la sentencia recurrida.

– Desestime de forma definitiva la pretensión formulada ante el Tribunal de Primera Instancia por la demandante en primera instancia o, subsidiariamente, que se devuelva el asunto al Tribunal General.

– Condene a la demandante en primera instancia a cargar con las costas del procedimiento.

21. Promer, demandante en primera instancia, solicita al Tribunal de Justicia que:

– Desestime el recurso.

– Condene en costas a la demandante.

22. La OAMI interviene en apoyo de las pretensiones de la recurrente y propone que se estime el recurso.

23. Las partes fueron oídas en la vista celebrada el 10 de marzo de 2011.

V. Sobre el recurso

24. La recurrente formula un único motivo para sustentar su pretensión casacional, dividido en cinco partes. A continuación procederé a examinarlas una por una.

A. Sobre la primera parte del motivo único, relativa a los límites de la libertad del autor

1. Alegaciones de las partes

25. Con la primera parte del motivo, la recurrente sostiene que el Tribunal General aplicó erróneamente el principio según el cual, al comparar dos dibujos en conflicto, es preciso tener presentes los eventuales límites a la libertad creativa del autor. En particular, aun habiendo declarado acertadamente que, en el caso de autos, tales límites eran más bien restringidos y la libertad del autor limitada, el Tribunal General consideró, como elementos de semejanza susceptibles de hacer ambos dibujos excesivamente similares, aspectos característicos de todos los tazos, aspectos que, a juicio de la recurrente, no podrían haber sido distintos. En efecto, estos son, según PepsiCo, la forma circular de la parte central, el borde sobrealzado y las proporciones respectivas de la parte central y de la parte intermedia del disco: en efecto, se trata de tres elementos típicos de todos los objetos de la categoría de referencia, impuestos por la propia función de los productos. Además, la forma circular de la parte central es necesaria para que, cuando sea pulsada con el dedo, los tazos emitan un sonido. ( )

26. La OAMI suscribe la argumentación de la recurrente, si bien con algún matiz ligeramente distinto. En particular, según la OAMI, la forma circular de la parte central, aun no siendo necesaria desde el punto de vista funcional, viene sin embargo impuesta por el mercado, en el que está universalmente presente y se utiliza para este tipo de productos. Señala que, por lo tanto, ello constituye una limitación a la libertad del autor del dibujo.

27. Por su parte, Promer solicita que se desestimen las alegaciones de la recurrente y considera que éstas, en realidad, tienen por objeto poner en tela de juicio las apreciaciones fácticas formuladas por el Tribunal.

2. Análisis

28. La primera parte del motivo de recurso se refiere a uno de los elementos esenciales de la normativa comunitaria sobre dibujos, es decir, al papel que debe reconocerse a la libertad de la que el autor puede efectivamente disfrutar desde el punto de vista creativo. El Reglamento, como se ha señalado al exponer el marco normativo, recoge los límites a la libertad creativa tanto en el artículo 6, relativo al carácter singular de los dibujos, como en el artículo 10, sobre el ámbito de protección: en ambos casos, la norma afirma que «se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo».

29. La necesidad de tener en cuenta la libertad creativa del autor se explica por el hecho de que algunas características del producto al que el dibujo o modelo se refiere son, por así decirlo, «obligatorias»: en consecuencia, con respecto a ellas el autor no dispone de libertad para modificarlas, y su similitud con aquellas contenidas en otro dibujo no puede considerarse significativa. A título ilustrativo, entre dos dibujos relativos a mesas de cocina no constituye un elemento significativo, por norma general, que ambos representen una mesa con cuatro patas, pues las cuatro patas son una característica, en la gran mayoría de los casos constante, para mesas de cocina. En el supuesto de dibujos caracterizados por límites significativos a la libertad creativa del autor, por lo general incluso pequeñas diferencias pueden resultar suficientes para producir una impresión general distinta.

30. Un punto que procede aclarar, y que no encuentra respuesta en el Reglamento, es el tipo de limitaciones a la libertad del autor que deben ser tomadas en consideración. Como se ha señalado al exponer las alegaciones de las partes, existen en esencia dos posibles planteamientos. Cabe considerar que los únicos límites que deben tenerse en cuenta son los de naturaleza rigurosamente funcional, es decir, las características que el producto al que el dibujo se refiere deben poseer para desempeñar su función. Este concepto ha sido utilizado implícitamente por el Tribunal General y no ha sido impugnado por la recurrente, que ha basado en él sus alegaciones. Por el contrario, según la OAMI, deben tomarse asimismo en consideración las características del dibujo o modelo que, aun no siendo obligatorias desde el punto de vista funcional, lo son por cuanto que el mercado se espera que el producto las contenga: en el presente asunto, tal característica sería la forma circular de la parte central de los tazos. ( ) Así, según la OAMI, una limitación de este tipo también debería ser tenida en cuenta.

31. Dado que no se ha formulado oposición contra el concepto de los límites a la libertad del autor utilizado por el Tribunal General, no es imprescindible que el Tribunal de Justicia se pronuncie al respecto. Sin embargo, considero que el concepto que debe adoptarse es el del tipo funcional que, en la sentencia recurrida, el Tribunal General ha asumido como propio. En otras palabras, los límites a la libertad creativa que deben tomarse en consideración en el sentido del Reglamento son únicamente aquellos que vienen impuestos por la necesidad de que el producto desempeñe una cierta función: por ejemplo, en el caso de los tazos, el hecho de que éstos no tengan aristas puntiagudas que podrían resultar peligrosas para un niño.

32. Por el contrario, las eventuales características «tipo» que el mercado se espera, pero que no son técnicamente necesarias, no pueden ser consideradas límites a la libertad del autor. Y ello en función del objetivo que persiguen las normas sobre la protección de dibujos o modelos. En efecto, estas normas tienen la finalidad fundamental de premiar, con un régimen de protección, a quien desarrolla productos innovadores. Admitir que una simple expectativa del mercado puede justificar una uniformidad forzada, considerando inmodificables algunas características del dibujo o modelo, es claramente contrario a lo anterior.

33. Lo señalado en el punto anterior encuentra confirmación en el examen de los trabajos preparatorios que, no obstante, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ( ) no es decisivo. En la propuesta de reglamento inicial presentada por la Comisión el 3 de diciembre de 1993, ( ) en el comentario al artículo 11, que se corresponde con el actual artículo 10, se establece: «Los diseños muy funcionales que obligan a su autor a respetar determinados parámetros tienden a ser más semejantes entre sí que aquellos que crea un diseñador con total libertad. Por consiguiente, en el apartado 2 se establece también el principio de que ha de tenerse en cuenta la libertad del diseñador a la hora de establecer la similitud entre un diseño anterior y otro posterior» (el subrayado es mío). Se habla, como se ha expuesto, de características funcionales: las demás versiones lingüísticas de la propuesta también van en el mismo sentido. ( )

34. Expuesto lo anterior, la apreciación de cuáles deben ser los límites a la creatividad del autor en el caso concreto constituye, como es evidente, una apreciación fáctica, en la que el Tribunal de Justicia no puede entrar, salvo en caso de desnaturalización, en el marco de un recurso de casación de una resolución del Tribunal General.

35. En el caso de autos, parece innegable que las alegaciones expuestas por la recurrente pretenden exclusivamente reabrir la discusión sobre las apreciaciones fácticas del órgano jurisdiccional que resuelve en primera instancia. En realidad, lo que PepsiCo reprocha en esencia es que el Tribunal General consideró erróneamente modificables por el autor determinados aspectos del dibujo que por el contrario, según manifiesta, son obligatorios y no susceptibles de modificación. Sin embargo, está claro que la evaluación, respecto a un dibujo específico, de los aspectos que quedan excluidos de la libertad creativa del autor constituye una apreciación de hecho, sobre la cual, por tanto, el Tribunal de Justicia no puede poner en tela de juicio la apreciación efectuada por el Tribunal General. Este Tribunal consideró que los tazos pueden conservar su naturaleza y sus características propias incluso cuando poseen, en particular, una parte central con forma triangular, hexagonal u ovalada, en lugar de circular. No corresponde al Tribunal de Justicia reconsiderar estas apreciaciones.

36. En consecuencia, considero que procede declarar la inadmisibilidad de la primera parte del motivo único.

B. Sobre la segunda parte del motivo único, relativa al concepto de «usuario informado»

1. Alegaciones de las partes

37. Según la recurrente, el Tribunal General utilizó, como público de referencia para evaluar el efecto de los dibujos en conflicto, no al «usuario informado» previsto en el Reglamento, sino al «consumidor medio» al que procede referirse a efectos de la aplicación de las normas contenidas en el Reglamento sobre la marca comunitaria. Ello se desprende claramente, en particular, de los apartados 82 y 83 de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal General declaró lo siguiente (el subrayado es mío):

«82 A falta de algún imperativo especial impuesto al autor, las semejanzas señaladas […] se refieren a elementos respecto a los cuales existía libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo impugnado. De ello se deriva que llamarán la atención del usuario informado, máxime si se considera que, como ha indicado la propia parte coadyuvante, en el caso de autos, las caras superiores son más visibles para ese usuario.

83 [...] No obstante, debe observarse que, toda vez que el grado de convexidad es muy moderado, habida cuenta de que el grosor de los discos es a su vez moderado, el usuario informado no percibirá fácilmente dicha convexidad, en particular vista la planta, lo cual confirman los productos realmente comercializados, como los que figuran en el expediente de la OAMI remitido al Tribunal.»

38. Según la recurrente, si bien el Tribunal General mencionó al usuario informado y no al consumidor medio, en realidad utilizó a este último como referencia. Considera que ello se desprende en particular de las expresiones marcadas en cursiva en los dos apartados citados supra. Precisa que, a través de ellas, el Tribunal General demuestra que no tiene en cuenta el hecho de que el usuario informado es menos «superficial» que el consumidor medio. Afirma que, por tanto resultaría restrictivo tomar en consideración únicamente los elementos más fácilmente visibles del producto (del apartado 82) y las diferencias fácilmente perceptibles entre los dibujos en conflicto (del apartado 83). Por el contrario, a su juicio, el usuario informado es perfectamente capaz de percibir incluso diferencias poco evidentes o relativas a partes poco visibles de los productos que responden a los dibujos en conflicto.

39. La OAMI suscribe las alegaciones de la recurrente y añade que el Tribunal General ha adoptado erróneamente la perspectiva de un consumidor que recuerda los dibujos en conflicto en lugar de la de un consumidor que los compara directamente. Estima que la comparación basada en recuerdos es clásica en materia de marcas, pero en materia de dibujos o modelos debe imaginarse en su lugar una comparación directa de los productos que responden a los dibujos en conflicto.

2. Análisis

40. En mi opinión, el motivo es en parte inadmisible y en parte infundado.

41. En efecto, el Tribunal General ha utilizado correctamente como público de referencia no al «consumidor medio», sino al «usuario informado», según exige el Reglamento. Ello queda claramente manifestado en la sentencia recurrida, y no existen elementos que permitan sostener lo contrario.

42. El problema es que, como es bien sabido, el Reglamento no define el concepto de «usuario informado», de modo que, a falta de pronunciamientos judiciales que hayan aclarado hasta ahora ese concepto, cabe que existan ciertas incertidumbres.

43. Es evidente que el usuario informado al que se refiere el Reglamento no es ni el consumidor medio al que se hace referencia para aplicar las normas sobre marcas, al que no se le exige ningún conocimiento concreto, y que por lo general no realiza una comparación directa entre las marcas en pugna, ni tampoco la persona experta del sector a la que se hace referencia para evaluar la naturaleza inventiva de una patente. Cabe sostener que el usuario informado constituye un tipo de figura intermedia entre las dos anteriores. No se trata, pues, de un consumidor genérico, que podría entrar en contacto, por pura casualidad, y sin tener ningún conocimiento específico, con el producto que responde a un cierto dibujo o modelo. Tampoco se trata de un experto con competencias técnicas profundas.

44. El examen de los trabajos preparatorios del Reglamento confirma esta definición «intermedia». En particular, en el comentario al apartado 1 del artículo 6 de la propuesta inicial, ( ) la Comisión señaló lo siguiente:

«Quienes deben recibir la impresión global de desemejanza son los “usuarios informados”. No ha de tratarse necesariamente de consumidores finales, que pueden ignorar por completo cual es la apariencia de un producto, si, por ejemplo, éste es una pieza interna de una máquina o un dispositivo mecánico que ha sido sustituido durante una reparación. En estos casos, el “usuario informado” sería la persona que sustituye la pieza. Según el tipo de diseño, se presupone un cierto nivel de conocimientos o de conciencia del mismo. Con todo, la expresión “usuarios informados” denota también que no son los “expertos en diseño” quienes deben evaluar la similitud.»

45. A este respecto, el Tribunal General ha identificado correctamente al usuario informado que debe tomarse como referencia para evaluar los dibujos en conflicto en el asunto controvertido. Y lo ha hecho, conviene precisarlo, retomando la identificación realizada por la Sala de Recurso, según la cual el usuario informado de los tazos podía ser tanto un niño de unos 5 a 10 años de edad (el consumidor final del producto) como un «director de técnicas de comercialización de una sociedad que utiliza este tipo de productos para promover sus propios productos». ( ) El Tribunal General ha declarado además que «el usuario informado está dotado de una vigilancia especial y posee determinados conocimientos técnicos anteriores, es decir, de los atributos de los dibujos o modelos relativos al producto de que se trata que se hayan hecho públicos en la fecha de la presentación de la solicitud de registro del dibujo o modelo impugnado o, en su caso, en la fecha de la prioridad reivindicada». ( )

46. Las afirmaciones del Tribunal General sobre la naturaleza y características del usuario informado en materia de dibujos o modelos son, por consiguiente, exactas dado que tal figura ha sido correctamente definida y delimitada tanto con respecto a un consumidor genérico como a un experto en la materia. El propio hecho de haber partido, en el asunto concreto, de la idea de un usuario informado «doble», que comprende tanto a un niño-consumidor final como al directivo de una sociedad que puede estar interesada en utilizar los tazos como objeto promocional, confirma, en mi opinión, la corrección del razonamiento jurídico desarrollado, y la atención con la cual el Tribunal General ha elaborado su apreciación.

47. En consecuencia, por lo que respecta a la identificación correcta del «usuario informado», debe desestimarse el recurso por infundado.

48. De igual modo que el Tribunal General no ha incurrido en error al identificar al público de referencia, tampoco cabe formular censura alguna sobre lo que el órgano jurisdiccional de primera instancia ha declarado sobre el tipo de comparación que el usuario informado puede realizar entre los dibujos en conflicto.

49. En primer lugar procede señalar que, como ha observado, por lo demás, también la OAMI, el Reglamento no establece nada a este respecto. Por lo tanto, podría tratarse, en principio, tanto de una comparación indirecta basada en los recuerdos, como sucede por regla general con las marcas, ( ) como de una comparación directa, realizada observando los productos uno al lado del otro.

50. En mi opinión, ambos tipos de comparación son legítimamente posibles en materia de dibujos e imponer exclusivamente la utilización de uno de ellos de forma sistemática, además de forzar el Reglamento a establecer algo que no dice, limita sin justificación las facultades de la OAMI y, en consecuencia, la propia protección que se reconoce a los dibujos.

51. En efecto, procede observar que si la comparación directa de productos que responden a los dibujos en conflicto es sin duda posible en muchos casos para un usuario informado, no cabe excluir que, en algunas circunstancias resulte, por el contrario, impracticable. Piénsese, por ejemplo, en dibujos relativos a productos que, por sus importantes dimensiones o por su necesaria ubicación en lugares distantes, en general, nunca podrán ser colocados uno al lado del otro: no siempre el usuario informado podrá comparar directamente, por ejemplo, dos embarcaciones o dos grandes maquinarias de uso industrial. En tal caso, quizá disponga de la documentación adecuada para realizar la comparación, pero pocas veces podrá realizarla «en vivo», y entre la apreciación de uno y otro dibujo o modelo cabe que transcurra un cierto período de tiempo.

52. En consecuencia, el tipo de comparación que el usuario informado podrá realizar entre los dos dibujos o modelos no debe definirse anticipadamente de forma rígida. Deberá evaluarse, más bien, caso por caso, en función de las circunstancias y de las características de los productos que responde a los dibujos en conflicto. La propia naturaleza de usuario informado supone que, cuando sea posible, éste lleve a cabo una comparación directa entre los productos. Sin embargo, en los supuestos en los que sea imposible o poco realista, habrá que imaginar una comparación que, aun no estando basada sólo en vagos recuerdos, como en el ámbito de las marcas, puede sin embargo prolongarse en el tiempo y en el espacio, dentro de los límites en los que ello resulte concretamente necesario.

53. En el asunto controvertido no parece haber dudas sobre el hecho de que la comparación directa de los tazos era posible pues se trata de productos de gran circulación y de pequeñas dimensiones. Sin embargo, procede señalar que, a diferencia de lo que sostiene la recurrente y la OAMI, de la lectura de la sentencia recurrida no se desprende que el Tribunal General haya incurrido en ningún error de Derecho desde esa perspectiva.

54. En efecto, en contra de lo señalado en particular por la OAMI, el Tribunal General no ha partido de una situación en la que el público de referencia compara los productos basándose en los recuerdos de la impresión que producen. Por el contrario, ha centrado su razonamiento, según se desprende de los apartados 82 y 83 de la sentencia recurrida citados supra, en los elementos susceptibles de «llamar [...] la atención» del usuario informado.

55. Por último, no parece significativa la utilización, en el apartado 77 de la sentencia recurrida, de la expresión «el usuario informado no apreciará tal semejanza en la impresión general de los dibujos o modelos controvertidos». Al margen del hecho de que aquí el Tribunal General ha avalado la postura de la recurrente, sosteniendo que algunos elementos característicos de los dibujos en conflicto no deben ser tomados en consideración pues son típicos de todos los productos comprendidos en su categoría, procede señalar que con estas frases, el Tribuna General ha resumido y convalidado el razonamiento de la Sala de Recurso. Por otra parte, la utilización de la expresión «no apreciará» (en la versión en la lengua del procedimiento «would not be remembered»), si bien un tanto desafortunada, no supone necesariamente la idea de que la comparación entre los dibujos deba realizarse en función de los «recuerdos» que estos crean en el público. De su lectura en el marco de la sentencia se desprende, por el contrario, que la idea que fundamenta el razonamiento del Tribunal General es la de identificar los elementos susceptibles de llamar la atención del usuario informado. Por lo demás, en ciertas versiones lingüísticas de la sentencia recurrida se encuentra, conjuntamente o en lugar de la idea del «recuerdo», en su lugar la de la «percepción» de las similitudes. ( )

56. En consecuencia, desde dicha perspectiva también resulta correcto el razonamiento del Tribunal General y procede desestimar la argumentación de la recurrente.

57. Finalmente, por lo que respecta, en cambio, a la concreta percepción de los dibujos por parte del usuario informado, una vez identificado correctamente y definida la forma en la que la comparación deberá efectuarse, procede señalar que las apreciaciones realizadas por el Tribunal General están plenamente comprendidas en su facultad de apreciación de los hechos sobre la cual no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse. En consecuencia, el motivo es inadmisible en la parte en la que impugna las valoraciones efectuadas por el Tribunal General a tal respecto.

58. En conclusión, considero que también la segunda parte del motivo único del recurso debe desestimarse.

C. Sobre la tercera parte del motivo único, relativa al grado de atención del usuario informado y al alcance del control jurisdiccional

1. Alegaciones de las partes

59. Mediante la tercera parte de su motivo, la recurrente formula dos imputaciones independientes que deben ser examinadas por separado.

60. En primer lugar, sostiene que el Tribunal General ha incurrido en un error de Derecho a efectos de determinar la impresión general producida en el usuario informado, al limitarse a examinar las características de los dibujos en conflicto que dicho usuario percibe, en principio, fácilmente. Alega que lo anterior se desprende, en particular, del apartado 83 de la sentencia recurrida, en el que se señala que «debe observarse que, toda vez que el grado de convexidad es muy moderado, habida cuenta de que el grosor de los discos es a su vez moderado, el usuario informado no percibirá fácilmente dicha convexidad, en particular vista la planta» (el subrayado es mío).

61. Según la recurrente, el usuario informado que observa los dibujos no se limitaría a un examen superficial como el que presupone el Tribunal General, sino que realizaría un análisis mucho más profundo. La sentencia recurrida contiene, en consecuencia, a su juicio, un error de Derecho, al haber aplicado criterios erróneos en la comparación de los dibujos.

62. En segundo lugar, la recurrente sostiene que el Tribunal General ha incurrido en un error de Derecho en relación con el alcance del control jurisdiccional que puede ejercitar sobre las resoluciones de la Sala de Recurso en materia de dibujos o modelos. Observa que dado el carácter técnico del ámbito de los dibujos, ese control debe limitarse a comprobar que la Sala de Recurso no ha incurrido en errores manifiestos. Considera que, por el contrario, en el presente asunto, el Tribunal General sustituyó íntegramente la apreciación efectuada por los órganos de la OAMI por la suya propia.

63. La OAMI suscribe la argumentación de la recurrente, en particular en lo que respecta al alcance del control jurisdiccional.

2. Análisis

64. En mi opinión, también esta parte del motivo, al igual que la anterior, es en parte inadmisible y en parte infundada.

a) Sobre el grado de atención del usuario informado

65. El razonamiento de la recurrente es, ante todo, inadmisible en la parte en que, aun alegando la existencia de un error de Derecho, en realidad intenta poner en entredicho la apreciación fáctica realizada por el Tribunal General sobre la percepción de los dos dibujos en conflicto por parte del usuario informado. Como se ha señalado anteriormente, no cabe duda sobre el hecho de que el Tribunal General ha definido correctamente la figura del usuario y que la ha utilizado, con arreglo al Reglamento, como persona de referencia para evaluar los dibujos. Por el contrario, corresponde en exclusiva al Tribunal General pronunciarse sobre el modo en el que, en el caso concreto, el usuario informado percibe los dibujos y las impresiones que obtiene, dado que se trata de una mera cuestión fáctica. La recurrente no ha logrado demostrar que el órgano jurisdiccional de primera instancia haya aplicado criterios jurídicos equivocados.

66. Tampoco resulta pertinente que se haya utilizado, en el apartado 83 de la sentencia recurrida, en lo que atañe a la relación entre el usuario informado y un dibujo, la fórmula «percibir fácilmente». Esta expresión no supone, en contra de las alegaciones de la recurrente, que el Tribunal General ha partido de un usuario superficial y poco atento. El usuario informado, procede recordarlo, no es el experto en la materia al que se recurre en materia de patentes. Tampoco se trata, desde luego, del consumidor medio «distraído» al que cabe referirse en materia de marcas. Nada impide, sin embargo, considerar, en vista de las circunstancias, que también la observación de un usuario informado conozca ciertos límites y no le lleve a realizar un examen detallado y especializado. También procede tener en cuenta que, en el presente asunto, los productos que responden a los dibujos en conflicto son pequeños juguetes destinados a niños de entre 5 y 10 años que se distribuyen gratuitamente como obsequio en el interior de otros productos. Incluso un examen atento de los mismos, por regla general, no irá más allá de un cierto grado de examen y detalle.

67. Procede asimismo señalar que el pasaje citado del apartado 83 de la sentencia recurrida debe tomarse en consideración en el contexto en el que está inserto y no como una afirmación aislada. A este respecto, lo señalado supra al rebatir la segunda parte del motivo lleva a considerar que el Tribunal General imaginó a un usuario informado cualquier cosa menos superficial y distraído, si bien desprovisto de la meticulosidad analítica que constituye, en todo caso, el carácter distintivo de un examinador de patentes.

b) Sobre el alcance del control jurisdiccional

68. La tercera parte del motivo único de recurso debe considerarse infundada pues pone en tela de juicio el alcance del control jurisdiccional que puede realizarse sobre las resoluciones de la Sala de Recurso en materia de dibujos.

69. Como se ha precisado, la recurrente y la OAMI sugieren que el Juez de la Unión debe limitar su control a la falta de errores manifiestos, siguiendo en esencia la orientación jurisprudencial reiterada para los casos en los que debe examinarse la legitimidad de decisiones caracterizadas por un contenido altamente técnico o especializado. ( )

70. Sin embargo, en mi opinión, no existen razones para adoptar, en materia de dibujos, un planteamiento distinto al que se aplica a las marcas.

71. En primer lugar, procede señalar al respecto, que la disposición del Reglamento relativa al control jurisdiccional, el artículo 61, es sustancialmente idéntica a la contenida en el Reglamento de marcas, ( ) que a su vez está retomada de las normas de los Tratados (actualmente artículo 263 TFUE) relativas al recurso de anulación: el tenor de esas normas no permite, por ende, interpretarlas de forma distinta ni aplicar, en materia de dibujos, un planteamiento distinto del que habitualmente se sigue en materia de marcas. Por otra parte, como se prevé en relación con las marcas, el artículo 61 del Reglamento reconoce al Juez de la Unión no sólo la facultad de anular, sino también la de modificar las resoluciones impugnadas. Ello parece difícilmente compatible con un control «restringido» de las mismas.

72. En segundo lugar, el examen de los dibujos o modelos corresponde, como sucede con las marcas, a la OAMI y no a otra organización dotada de competencias técnicas más específicas.

73. En tercer lugar, procede recordar que la protección de los dibujos o modelos con arreglo al Reglamento toma en consideración, a la hora de apreciar un posible conflicto entre dos de ellos, únicamente la impresión visual que producen en el usuario informado, como el Tribunal General ha demostrado de forma convincente, sin ser rebatido a este respecto, en el apartado 50 de la sentencia recurrida. Ahora bien, en general, la comparación visual, aun cuando puede beneficiarse de una cierta experiencia del observador, no exige una competencia ni una capacidad técnica especiales.

74. El único elemento que cabría alegar como argumento a favor de un control jurisdiccional más restringido, en materia de dibujos, con respecto al ejercitado sobre las marcas, podría consistir en el hecho, ampliamente comentado supra, de que la figura de referencia, antes que la del consumidor medio, es la del usuario informado. Sin embargo, esta diferencia no resulta suficiente para justificar un control jurisdiccional de distinta amplitud. Y ello, por cuanto que, con carácter general, el usuario informado no es un «técnico» provisto de conocimientos particulares, sino únicamente un usuario un poco más atento e interesado que el consumidor medio: en otras palabras, un usuario cuyas percepciones pueden ser adecuadamente reconstruidas por el Tribunal General.

75. Naturalmente, es completamente posible imaginar, en términos más generales y abstractos, una conducta del juez de la Unión que, con respecto a las resoluciones de la OAMI, limite su intervención de forma más restrictiva que cuanto lo hace en la actualidad, no sólo absteniéndose de sustituir las apreciaciones de la Oficina por las suyas propias, ( ) sino con carácter más general, reconociendo a todas las resoluciones de la OAMI el carácter de «tecnicidad» que limita el control jurisdiccional. Tal cambio de perspectiva debería sin embargo afectar a todas las decisiones de la OAMI, incluidas aquellas en materia de marcas, y no podría limitarse, como se ha señalado, exclusivamente a los dibujos o modelos. Por lo tanto, está claro que no es este el foro para tal modificación de la praxis existente.

76. En conclusión, pues, el Tribunal General no ha incurrido en ningún error de Derecho a la hora de determinar el alcance de su control jurisdiccional sobre la decisión de la Sala de Recurso.

77. Por consiguiente, también procede declarar la inadmisibilidad de la tercera parte del motivo único.

D. Sobre la cuarta parte del motivo único, relativa al control realizado sobre los productos y no sobre los dibujos en conflicto

1. Alegaciones de las partes

78. La recurrente sostiene que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al fundar sus apreciaciones sobre la semejanza entre los dos dibujos en conflicto en el examen físico de los productos a los que responden (los tazos), en lugar de en la mera comparación entre los dibujos según figuran representados en las respectivas solicitudes de registro.

79. En particular, procede recordar a este respecto, el apartado 83 de la sentencia recurrida, en el que el Tribunal General señaló que «debe observarse que, toda vez que el grado de convexidad es muy moderado, habida cuenta de que el grosor de los discos es a su vez moderado, el usuario informado no percibirá fácilmente dicha convexidad, en particular vista la planta, lo cual confirman los productos realmente comercializados, como los que figuran en el expediente de la OAMI remitido al Tribunal» (el subrayado es mío).

80. Según la recurrente, si el Tribunal General hubiera tenido en cuenta, en lugar de los productos reales incorporados a título de ejemplo en los autos, la representación gráfica de los dos dibujos en conflicto, las diferencias entre ambos habrían resultado evidentes.

2. Análisis

81. En mi opinión, la cuarta parte del motivo único es inadmisible. Con ella se pretende, una vez más, poner en entredicho las apreciaciones fácticas realizadas por el Tribunal General sobre la percepción de los dibujos en conflicto por parte del usuario informado.

82. En todo caso, aun admitiendo como correctas las alegaciones encaminadas a censurar exclusivamente la elección del Tribunal General de no limitarse a la comparación de las representaciones gráficas y de examinar igualmente los productos físicos que responden a los dibujos en conflicto, la postura de la recurrente carece de justificación. El Tribunal General, procede señalarlo, ha basado sus apreciaciones sobre los dibujos en conflicto en el modo en que se describen y representan en las respectivas solicitudes de registro. La comparación de los productos reales sólo se ha utilizado para confirmar las apreciaciones ya efectuadas, según se desprende de forma inequívoca del pasaje del apartado 83 de la sentencia recurrida transcrito anteriormente.

83. En todo caso, en mi opinión el hecho de tomar en consideración, cuando ello es materialmente posible como en el presente asunto, los productos reales que responden a un determinado dibujo es completamente correcto. En efecto, como se ha señalado, el público de referencia para apreciar los dibujos o modelos está compuesto por usuarios informados, que no son expertos, sino simplemente personas con un interés y una atención particulares en los productos. En el caso de autos, los usuarios informados incluyen a niños de entre 5 y 10 años de edad. En ese contexto resulta plenamente correcto que el Tribunal General haya examinado también «de verdad» los productos, tal y como los ven y perciben los usuarios informados, los cuales, procede recordar, por regla general no ven nunca los registros de los dibujos o modelos, sino únicamente su «aplicación práctica», es decir, los productos a los que responden. La propia recurrente, en la vista, consideró oportuno mostrar al Tribunal de Justicia algunos tazos para aclarar ciertos extremos de sus observaciones.

E. Sobre la quinta parte del motivo único, relativa a una presunta desnaturalización de los hechos

1. Alegaciones de las partes

84. En la última parte de su motivo de recurso la recurrente sostiene que el Tribunal General ha desnaturalizado los hechos, creando así las condiciones para que, excepcionalmente, el Tribunal de Justicia, pueda reconsiderar las apreciaciones fácticas formuladas en primera instancia.

85. A su juicio, la desnaturalización se desprende de forma evidente del conjunto de las demás observaciones efectuadas por la recurrente, y queda confirmada por la elección del Tribunal General de limitarse a tomar en consideración los dibujos en conflicto basándose en su planta, sin tener en cuenta otras vistas, en particular el perfil.

2. Análisis

86. La censura de desnaturalización de los hechos carece de fundamento.

87. Por un lado, como se ha señalado en los puntos anteriores, el Tribunal General ha llevado a cabo un examen preciso y exhaustivo de los dibujos en conflicto, teniendo en cuenta su percepción por parte del usuario informado, según exige el Reglamento.

88. Por otro lado, la presunta desnaturalización, lejos de quedar demostrada, parece haber sido aducida por la recurrente como última alegación «recapitulativa», para impugnar una vez más las apreciaciones fácticas efectuadas por el Tribunal General con las que está en desacuerdo. Procede recordar que, dada la naturaleza excepcional de una censura de desnaturalización, ésta debe estar respaldada por una demostración particularmente sólida, en la que la recurrente debe indicar con precisión los elementos desnaturalizados, demostrando los errores de apreciación cometidos por el Tribunal General. ( ) Las alegaciones de la recurrente a este respecto no cumplen en modo alguno estas exigencias.

89. En consecuencia, también debe desestimarse la última parte del motivo.

VI. Conclusiones

90. Habida cuenta de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que:

– Desestime el recurso.

– Condene en costas a la recurrente.