Asunto T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

contra

Comisión Europea

«Ayudas de Estado — Transferencia de activos públicos a Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale — Decisión por la que se declara la ayuda parcialmente incompatible con el mercado común y ordena su recuperación — Criterio del inversor privado — Obligación de motivación»

Sumario de la sentencia

1. Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Criterio del inversor privado

(Art. 87 CE, ap. 1)

2. Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Apreciación según el criterio del inversor privado

(Art. 87 CE, ap. 1)

3. Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Aplicación del criterio del inversor privado — Facultad de apreciación de la Comisión

(Art. 87 CE, ap. 1)

4. Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Apreciación según el criterio del inversor privado

(Art. 87 CE, ap. 1)

5. Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Apreciación según el criterio del inversor privado

(Art. 87 CE, ap. 1)

1. Para apreciar si una medida estatal constituye una ayuda, debe determinarse si la empresa beneficiaria recibe una ventaja económica que no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado. A este respecto, no puede considerarse que la operación intelectual consistente en comprobar si una transacción se desarrolla en las condiciones normales de la economía de mercado deba hacerse exclusivamente desde el punto de vista del inversor, o exclusivamente desde el punto de vista de la empresa beneficiaria de la inversión, cuando es la interacción entre los distintos agentes económicos lo que caracteriza precisamente a la economía de mercado. Por otra parte, esta operación tampoco exige hacer completa abstracción de las limitaciones derivadas de la naturaleza del patrimonio transferido, puesto que ha de tenerse en cuenta como referencia el comportamiento de un inversor privado que se encuentre, en la medida de lo posible, en la situación del inversor público.

En estas circunstancias, la Comisión está obligada a hacer un análisis completo de todos los elementos pertinentes de la transacción controvertida y de su contexto, incluida la situación de la empresa beneficiaria y del mercado de que se trate, para comprobar si la empresa beneficiaria percibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado. A este respecto, la Comisión puede, en particular, examinar si, en un caso como el de autos, la empresa habría podido procurarse de otros inversores fondos que le proporcionaran las mismas ventajas y, de ser así, en qué condiciones, puesto que una medida no puede constituir una ayuda de Estado si no coloca a la empresa en una situación más ventajosa que aquella en que estaría sin la intervención de la autoridad pública.

(véanse los apartados 35 a 37 y 175)

2. Una autoridad pública que concede a un banco una aportación de capital que prevé una remuneración basada en un modelo escalonado, conforme al cual durante lo primeros años siguientes al momento en que se hizo efectiva la aportación controvertida, la remuneración acordada para la función de expansión de las actividades comerciales no se abona sobre la totalidad de la aportación, sino sobre los tramos convenidos previamente, no supone necesariamente la concesión al banco de una ventaja que no habría podido obtener de otro modo.

A falta de argumentos que permitan demostrar que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación, ésta puede considerar que, en una situación caracterízada, por una parte, por el hecho de que una autoridad pública quería invertir un patrimonio líquido que no deseaba dividir y, por otra parte, por el hecho de que dicho banco no necesitaba a corto ni a medio plazo, un capital de la magnitud del patrimonio especial, un inversor privado no habría conseguido obtener del banco la remuneración inmediata de la totalidad de la aportación controvertida por el tipo aplicado a la remuneración de la función de expansión de las actividades comerciales del banco. En cualquier caso, no resulta manifiestamente erróneo considerar que un banco no aceptaría pagar el tipo correspondiente a la remuneración de la función de expansión de sus actividades comerciales en el caso de capitales de los que sabe de antemano que no podrá utilizarlos a tal fin. En efecto, aunque estos fondos pueden permitirle reforzar su solvencia o evitar un empeoramiento de la calificación y, por consiguiente, reducir o mantener sus gastos de financiación, no le permiten obtener ingresos adicionales a través de otras operaciones.

Consiguientemente, un inversor privado en la situación del tal autoridad pública debería haber tenido en cuenta que, debido a la imposibilidad del banco de utilizar de manera inmediata la totalidad de la aportación disponible, atendiendo a criterios de prudencia, para expandir sus actividades comerciales, para él la parte del capital que no podía utilizar no cumplía la misma función económica que la parte que podía utilizar.

(véanse los apartados 51, 58, 66, 67 y 68)

3. La apreciación por la Comisión de la cuestión de si una inversión procura una ventaja que la empresa no habría podido obtener en el mercado requiere una valoración económica compleja. Pues bien, la Comisión, cuando adopta un acto que requiere una apreciación económica tan compleja, goza de un amplio poder de apreciación y el control jurisdiccional de dicho acto, aunque en principio es completo por lo que respecta a la cuestión de si una medida está comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, se limita a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y de motivación, la exactitud material de los hechos tenidos en cuenta para efectuar la elección impugnada, la falta de error manifiesto en la apreciación de dichos hechos o la inexistencia de desviación de poder. En particular, no corresponde al Tribunal sustituir por su apreciación económica la del autor de la decisión.

Así, la comparación de la aportación controvertida con otros instrumentos híbridos constituye una cuestión de indudable complejidad económica, respecto al cual la Comisión goza de una amplia facultad de apreciación. Además, la calificación de la aportación controvertida de participación sin voto con fecha de vencimiento o de inversión en capital social constituye únicamente un instrumento analítico utilizado por la Comisión en el marco de la aplicación del artículo 87 CE, apartado 1.

Por tanto, la apreciación de la Comisión a este respecto no permite determinar de manera automática la existencia y la dimensión de una ayuda estatal, y únicamente le permite disponer, para su apreciación, de un punto de partida que tenga en cuenta las condiciones en las que los inversores privados han realizado las operaciones más similares posibles. Por consiguiente, la conclusión de la Comisión a este respecto no la exime de su obligación de hacer un análisis completo de todos los elementos pertinentes de la transacción controvertida y de su contexto, incluida la situación de la empresa beneficiaria y del mercado de que se trate, para comprobar si la empresa beneficiaria percibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado.

(véanse los apartados 38, 96, 97 y 98)

4. Aunque la suscripción de la totalidad de la aportación que representa el 40 % del capital propio del banco emisor implique un riesgo mayor para el inversor, un incremento de la remuneración sólo estaría justificado si esta circunstancia proporciona una ventaja para el banco emisor que éste esté dispuesto a pagar, o si este banco necesita el capital ofrecido por el inversor y no puede obtenerlo de otras personas. En cambio, si el aumento del riesgo del inversor se debe a una decisión que ha adoptado en interés propio, sin estar influido por los deseos o las necesidades del banco, éste se negará a pagar un incremento de la remuneración y recurrirá a otros inversores para conseguir el capital.

(véanse los apartados 229 y 234)

5. Respecto a la calificación de ayuda de Estado de una inversión en una empresa, lo determinante es la existencia de una ventaja para la empresa. De ello se desprende que, en un asunto en el que la autoridad pública desea invertir un activo de naturaleza particular, no puede considerarse que una transacción constituya una ayuda de Estado cuando, a raíz de las negociaciones entre la autoridad pública que desee invertir y la empresa, las condiciones que ésta está dispuesta a aceptar debido a las desventajas que le supone la naturaleza del capital transferido impliquen una remuneración menor que la acordada en el mercado para inversiones en efectivo. En efecto, siempre que estas condiciones no sean más ventajosas para la empresa que las que habría podido obtener si la transacción fuera, como sucede normalmente, de capital en efectivo, no obtiene una ventaja que no habría podido obtener en el mercado. En cambio, no es posible afirmar que, para que una transacción de este tipo no sea considerada ayuda de Estado, la autoridad pública debe obtener siempre por su inversión la misma remuneración que un inversor dispuesto a transferir capital en efectivo.

(véase el apartado 277)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Cuarta)

de 3 de marzo de 2010 ( )

«Ayudas de Estado – Transferencia de activos públicos a Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Decisión por la que se declara la ayuda parcialmente incompatible con el mercado común y ordena su recuperación – Criterio del inversor privado – Obligación de motivación»

En el asunto T‑163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, con domicilio social en Berlín, representado por los Sres. H.-J. Niemeyer, K.-S. Scholz y J.-O. Lenschow, abogados,

parte demandante,

contra

Comisión Europea, representada por los Sres. N. Khan y T. Scharf, en calidad de agentes,

parte demandada,

apoyada por

República Federal de Alemania, representada por el Sr. M. Lumma y la Sra. C. Schulze-Bahr, en calidad de agentes, asistidos por el Sr. J. Witting, abogado,

por

Land Hessen (Alemania), representado inicialmente por los Sres. H.-J. Freund y M. Holzhäuser, posteriormente por los Sres. Freund y S. Lehr, abogados,

y por

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, con domicilio social en Fráncfort del Meno (Alemania), representado por el Sr. H.-J. Freund, abogado,

partes coadyuvantes,

que tiene por objeto la anulación de la Decisión 2006/742/CE de la Comisión, de 20 de octubre de 2004, relativa a la ayuda estatal concedida por Alemania a Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (DO 2006, L 307, p. 159),

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Cuarta),

integrado por el Sr. O. Czúcz (Ponente), Presidente, y el Sr. V. Vadapalas y la Sra. I. Labucka, Jueces;

Secretaria: Sra. C. Kristensen, administradora;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 9 de septiembre de 2008;

dicta la siguiente

Sentencia

Antecedentes del litigio

A. Aportación controvertida

1 El Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (en lo sucesivo, «Helaba») es uno de los mayores bancos alemanes. Tiene estatuto jurídico de organismo de Derecho público. Desde el 1 de enero de 2001 los propietarios de Helaba son Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, con una participación del 85 %, el Land Hessen (en lo sucesivo, «Land»), con una participación del 10 %, y el Land de Turingia, con una participación del 5 %. Helaba actúa como banco doméstico de los Estados federados de Hesse y Turingia e instituto central de las cajas de ahorros de estos dos Estados federados. Además, actúa como banco comercial, tanto en el mercado nacional como en los mercados internacionales.

2 Mediante Ley de 17 de diciembre de 1998, el Land constituyó un patrimonio especial con el nombre de Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (Vivienda e inversiones de futuro, en lo sucesivo, «patrimonio especial»). Este patrimonio especial comprende los derechos del Land derivados de los préstamos a bajo interés concedidos entre 1948 y 1998 para el fomento de viviendas sociales. A 31 de diciembre de 1998, el saldo vivo de los préstamos ascendía a 7.829 millones de marcos alemanes (DEM) (aproximadamente 4.000 millones de euros). Su valor actualizado fue tasado por dos peritos independientes en 2.473 millones de DEM (1.264 millones de euros).

3 Este patrimonio especial se aportó al capital de Helaba, en virtud de un contrato (en lo sucesivo, «contrato») celebrado entre éste y el Land, en tanto que «participación sin voto», con efectos a 31 de diciembre de 1998 (en lo sucesivo, «aportación controvertida»). A tenor del artículo 1, apartado 2, del contrato, el objetivo de la aportación era que permaneciera en el banco con carácter perpetuo como capital propio de garantía para Helaba, concretamente como capital básico. El Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Oficina Federal de Supervisión Bancaria; en lo sucesivo, «BAKred») reconoció efectivamente la integridad de la aportación como capital básico. Así se consideró, en particular, que la aportación era conforme con la Declaración de Sydney, dado que un comunicado de prensa del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria, de 27 de octubre de 1998, indicaba que la parte de los instrumentos de capitales propios híbridos (instrumentos que presentan características tanto de los títulos de participación como de los títulos de crédito) en el capital básico de los establecimientos de crédito no pueden superar el 15 %, salvo en el caso de los instrumentos para los que, en el contrato que los regula, se prevea que el capital se concede de manera permanente y no presenta ninguna característica expresa, aparte de una mera opción de reembolso anticipado del emisor, que pueda conducir a un reembolso del instrumento.

4 Las partes del contrato acordaron que Helaba abonara al Land en contrapartida de esta participación sin voto una remuneración del 1,4 % anual de la participación, una vez deducida la parte necesaria para garantizar las actividades de fomento de la construcción de viviendas sociales. Esta remuneración se compone de una remuneración de la función de garantía del 1,2 % anual, más un incremento del 0,2 % por la perpetuidad de la participación y el derecho unilateral de rescate a favor de Helaba. A este respecto se preveía, conforme a un sistema escalonado, que la remuneración no se aplicaría en los primeros cuatro años (1998 a 2002) al valor total de los activos transferidos, sino a tramos anuales de importe creciente (en lo sucesivo, «modelo escalonado»). Los tramos se fijaron en 700 millones, 1.200 millones, 1.600 millones y 2.000 millones de DEM (esto es, respectivamente, alrededor de 380 millones, 610 millones, 820 millones y 1.020 millones de euros).

B. Asuntos relativos a los Landesbanken alemanes

5 Mediante cartas de 31 de mayo y de 21 de diciembre de 1994, el demandante, el Bundesverband deutscher Banken eV (Federación de Bancos Alemanes), comunicó a la Comisión de las Comunidades Europeas que algunos Länder, entre ellos Renania del Norte-Westfalia, habían transferido préstamos para la construcción de viviendas al capital propio de garantía de algunos Landesbanken (bancos regionales) como el Westdeutsche Landesbank Girozentrale (en lo sucesivo, «WestLB») o, que tenían intención de hacerlo. Según el demandante, en contrapartida de estas aportaciones no se había establecido una remuneración acorde con el principio del inversor que actúa en una economía de mercado (en lo sucesivo, «criterio del inversor privado»), por lo que la ampliación de los fondos propios de los Landesbanken afectados que resultaba de estas operaciones falseaba la competencia en beneficio de dichos bancos.

6 Mediante sendas cartas de 6 de agosto de 1997 y de 30 de julio de 1998, el demandante informó a la Comisión de otras dos transferencias de activos, entre ellas la aportación controvertida.

7 La Comisión comenzó por examinar la transferencia de activos a WestLB (en lo sucesivo, «asunto WestLB»), aunque declaró que examinaría las operaciones de los demás bancos en función de los resultados en este asunto. El 8 de julio de 1999, la Comisión adoptó la Decisión 2000/392/CE, relativa a una medida ejecutada por la República Federal de Alemania a favor de WestLB (DO 2000, L 150, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión WestLB de 1999»), mediante la que declaró que la operación de que se trataba constituía una ayuda de Estado incompatible con el Mercado común y ordenó la recuperación de dicha ayuda. Esta Decisión fue anulada mediante sentencia del Tribunal de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen/Comisión (T‑228/99 y T‑233/99, Rec. p. II‑435; en lo sucesivo, «sentencia WestLB») por motivación insuficiente.

8 Mediante carta de 13 de noviembre de 2002, la Comisión informó a la República Federal de Alemania de su decisión de incoar el procedimiento de investigación formal con respecto, entre otros, a la transferencia controvertida. La decisión de incoación del procedimiento relativa a la transferencia controvertida se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DO 2003, C 72, p. 3).

C. Decisión impugnada

9 El 20 de octubre de 2004 la Comisión adoptó la Decisión 2006/742/CE, relativa a la ayuda estatal concedida por Alemania a Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (DO 2006, L 307, p. 159; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

10 En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que, puesto que el patrimonio especial ha sido reconocido por la BAKred como capital básico de Helaba, para examinar si el comportamiento del Land era el de un inversor privado, procedía comparar la aportación controvertida con los instrumentos de capital propio que estuvieran reconocidos en Alemania como capital básico en el año de la aportación y que estuvieran a disposición de Helaba en la fecha de la aportación para una inversión concreta de este volumen, que representaba mucho más del 15 % del capital básico de Helaba. En este punto, la Comisión rechazó el argumento del demandante de que las características de la aportación controvertida como resultan del contrato celebrado entre el Land y Helaba la hacían más comparable con el capital social que con una participación sin voto «normal», es decir, con fecha de vencimiento (considerandos 128 a 139 de la Decisión impugnada).

11 Respecto al cálculo de la remuneración que habría exigido razonablemente un inversor privado para una aportación como la controvertida, la Comisión distinguió entre el importe que estaba a disposición de Helaba para respaldar sus actividades comerciales y el que, por diversas razones, Helaba no podía utilizar, según ella, a tal fin (considerandos 141 y 142 de la Decisión impugnada).

12 Respecto al capital que estaba a disposición de Helaba para respaldar sus actividades comerciales, la Comisión consideró, en primer lugar, que había que tener en cuenta que Helaba estaba obligada a pagar el impuesto sobre actividades económicas (en lo sucesivo, «impuesto comercial»), que adeudan los inversores industriales y comerciales que desempeñan sus actividades en Alemania pero que, en este asunto, debía ser abonada por Helaba porque el Land está exento (considerandos 157 a 159 de la Decisión impugnada).

13 En segundo lugar, la Comisión explica que, en el mercado, el tipo de interés utilizado para calcular la remuneración es fijo y se corresponde, por lo general, con la rentabilidad de los empréstitos públicos con vencimiento a diez años, o variable, basado en el tipo de interés del mercado monetario en el mercado interbancario, como los tipos Libor o Euribor. Indica que, independientemente de la clase de tipo de referencia utilizado, se añade un incremento de remuneración, cuya composición varía según que la remuneración sea fija o variable. Explica que si la remuneración es variable, el incremento de la remuneración se corresponde con la remuneración de la función de garantía que cumple la participación sin voto de que se trata (en lo sucesivo, «remuneración de la comisión de aval»). Si, por el contrario, la remuneración es fija, el incremento de remuneración se compone de dos elementos: la tasa de refinanciación, es decir, el incremento sobre el rendimiento de los préstamos del Estado que el banco debe pagar en el mercado para adquirir liquidez y la remuneración de la comisión de aval correspondiente al perfil de riesgo de la participación sin voto de que se trate (considerando 162 de la Decisión impugnada).

14 Puesto que la aportación controvertida no implica una transferencia de liquidez e implica gastos de refinanciación adicionales para Helaba, la Comisión considera que ésta sólo debe abonar al Land una remuneración de la comisión de aval (considerandos 162 y 184 a 187 de la Decisión impugnada).

15 Por tanto, en lo referente a la conformidad con el mercado de la remuneración acordada, incrementada a consecuencia del impuesto comercial, la Comisión consideró que, puesto que dicha remuneración se sitúa en la parte superior de la banda de fluctuación del mercado para la remuneración de la comisión de aval, nada permitía llegar a la conclusión de que Helaba fue favorecido y que obtuvo una ayuda de Estado (considerandos 172 y 183 de la Decisión impugnada).

16 Respecto al importe que, en su opinión, no estaba a disposición de Helaba para garantizar sus actividades comerciales, porque debía servir para respaldar las actividades de la ayuda del patrimonio especial para el fomento de la construcción de viviendas sociales o debido al modelo escalonado, la Comisión consideró que su consignación en el balance de Helaba desde el momento de la aportación supuso una ventaja para éste puesto que funcionaba como un aval, que debía ser remunerado, contrariamente a lo que habían acordado las partes, y ello a un tipo básico del 0,3 % anual antes de impuestos. Así, consideró que Helaba había obtenido una ayuda de Estado por un importe de 6,09 millones de euros (considerandos 155 y 190 de la Decisión impugnada).

Procedimiento y pretensiones de las partes

17 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 18 de abril de 2005, el demandante interpuso el presente recurso.

18 Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal respectivamente los días 29 de julio y 4 y 8 de agosto de 2005, Helaba, la República Federal de Alemania y el Land solicitaron intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante auto del Presidente de la Sala Tercera del Tribunal, de 30 de septiembre de 2005, se estimaron estas demandas de intervención.

19 Mediante escritos de 9 y 23 de agosto y de 15 de diciembre de 2005 el demandante solicitó que determinados elementos confidenciales contenidos en la demanda y en la réplica se eliminaran en los documentos trasladados a las coadyuvantes. Aportó una versión no confidencial de dichos escritos. El traslado de dichos escritos a las coadyuvantes se limitó a las versiones no confidenciales. Las coadyuvantes no formularon objeciones a este respecto.

20 Mediante escrito de 20 de diciembre de 2005, el demandante indicó al Tribunal que no había nombrado a los bancos que le habían proporcionado algunas informaciones que figuran en la réplica debido a que dichos bancos temían graves perjuicios a sus relaciones comerciales con Helaba si éste se enteraba de sus nombres. Explicó que únicamente proporcionaría esta información al Tribunal a petición de éste.

21 Las partes coadyuvantes presentaron sus escritos en los plazos señalados a tal fin. El demandante presentó sus observaciones sobre los escritos de intervención en los plazos señalados. La Comisión renunció a presentar observaciones sobre dichos escritos.

22 Mediante escrito de 28 de marzo de 2006, la Comisión solicitó al Tribunal que retirara de los autos determinados anexos al escrito de réplica. Dado que el demandante no se opuso a esta solicitud respecto al anexo C.3 del escrito de réplica, éste fue retirado de los autos mediante decisión del Presidente de la Sala Tercera de 28 de junio de 2006. Se reservó la decisión relativa a los demás anexos cuya retirada había sido solicitada por la Comisión.

23 Dado que la composición de las Salas del Tribunal fue modificada, el juez ponente fue destinado a la Sala Cuarta, a la que, por consiguiente, se ha atribuido el presente asunto.

24 Habida cuenta de la conclusión del mandato de uno de los miembros de la Sala, el Presidente del Tribunal designó otro juez para completarla, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 32, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal.

25 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Cuarta) decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las medidas de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, instó a la Comisión a aportar determinados documentos y formuló por escrito preguntas a las partes, a las que éstas respondieron dentro del plazo señalado.

26 Los informes orales de las partes, así como sus respuestas a las preguntas orales formuladas por el Tribunal, fueron oídos en la vista celebrada el 9 de septiembre de 2008. Al finalizar la vista se autorizó a la Comisión a responder por escrito a una de las preguntas formuladas por el Tribunal. La Comisión respondió mediante escrito de 19 de septiembre de 2008 y, el 2 de octubre de 2008, el demandante presentó las observaciones sobre esta respuesta. La fase oral concluyó el 8 de octubre de 2008.

27 El demandante solicita al Tribunal que:

– Anule la Decisión impugnada.

– Condene en costas a la Comisión.

28 La Comisión, apoyada por las coadyuvantes, solicita al Tribunal que:

– Declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, lo desestime por infundado.

– Condene en costas al demandante.

Fundamentos de Derecho

A. Sobre la admisibilidad

29 La Comisión alega que el recurso es probablemente inadmisible puesto que el demandante no está individualmente afectado por la Decisión impugnada.

30 Procede recordar que incumbe al juez apreciar si, en las circunstancias del caso de autos, una buena administración de la justicia puede justificar que se desestime el recurso en cuanto al fondo sin pronunciarse sobre la excepción de inadmisibilidad propuesta por la parte demandada (sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2002, Consejo/Boehringer, C‑23/00 P, Rec. p. I‑1873, apartados 51 y 52, y sentencia del Tribunal General de 13 de septiembre de 2006, Sinaga/Comisión, T‑217/99, T‑321/00 y T‑222/01, no publicada en la Recopilación, apartado 68).

31 En el caso de autos, procede señalar que, mientras que el presente asunto y el asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de fecha de hoy, Bundesverband deutscher Banken/Comisión (T‑36/06, Rec. p. II‑0000), se suscitan cuestiones de admisibilidad parcialmente diferentes debido al fundamento jurídico de cada una de las Decisiones impugnadas, ambos plantean cuestiones de fondo esencialmente similares, puesto que las partes repiten en el asunto que dio lugar a éste asunto, gran número de alegaciones formuladas en el marco del presente procedimiento Por consiguiente, el Tribunal General considera que procede pronunciarse en primer lugar sobre los motivos invocados por el demandante, sin dilucidar previamente la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión ya que el recurso de anulación es, en cualquier caso y por los motivos que se exponen a continuación, infundado.

B. Sobre el fondo

32 El demandante alega que la Decisión impugnada es contraria al artículo 87 CE, apartado 1, en la medida en que la remuneración convenida entre el Land y Helaba para la parte de la aportación que podía utilizar para respaldar sus actividades comerciales no es conforme a la que habría exigido un inversor privado en la fecha en que se produjo la transacción y que la renuncia del Land a una remuneración apropiada constituye una ayuda de Estado. Afirma, además, que algunas de las apreciaciones contenidas en la Decisión impugnada no están suficientemente motivadas.

33 Más concretamente, el demandante alega, en primer lugar que la Comisión no se basó en la situación del mercado en el momento en que se produjo la aportación controvertida. A continuación, critica las apreciaciones de la Comisión relativas a cada una de las etapas que siguió para llegar a la conclusión de que la remuneración convenida por la cantidad de la aportación controvertida que Helaba podía utilizar para respaldar sus actividades comerciales no constituye una ayuda de Estado. En primer lugar, critica que la Comisión considerara que, para comparar la remuneración convenida por la aportación controvertida con la remuneración de otras transacciones realizadas en el mercado, dicha aportación se asemeja más a una participación sin voto con fecha de vencimiento que a una inversión en capital social. En segundo lugar, critica que la Comisión haya aceptado la solución que preveía una remuneración escalonada de la parte de la aportación controvertida que Helaba podía utilizar para respaldar sus actividades comerciales, conforme al modelo escalonado. En tercer lugar, critica la apreciación de la Comisión respecto a los eventuales incrementos y deducciones que podían aplicarse a la banda de fluctuación de la remuneración de la comisión de aval aplicada en el mercado para tener en cuenta el carácter específico de la aportación controvertida. En cuarto lugar, critica que la Comisión haya deducido de la remuneración que se practica en el mercado los gastos de refinanciación que implica para Helaba la supuesta falta de liquidez de la aportación.

34 Con carácter preliminar procede recordar que el artículo 87 CE, apartado 1, tiene por objeto evitar que los intercambios entre Estados miembros resulten afectados por ventajas concedidas por las autoridades públicas que, bajo formas diversas, falseen o amenacen con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

35 Por lo tanto, para apreciar si una medida estatal constituye una ayuda, debe determinarse si la empresa beneficiaria recibe una ventaja económica que no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1996, SFEI y otros, C‑39/94, Rec. p. I‑3547, apartado 60, y la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartados 207 y 243).

36 A este respecto, no puede considerarse que la operación intelectual consistente en comprobar si una transacción se desarrolla en las condiciones normales de la economía de mercado deba hacerse exclusivamente desde el punto de vista del inversor, o exclusivamente desde el punto de vista de la empresa beneficiaria de la inversión, cuando es la interacción entre los distintos agentes económicos lo que caracteriza precisamente a la economía de mercado (sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartado 327). Por otra parte, esta operación tampoco exige hacer completa abstracción de las limitaciones derivadas de la naturaleza del patrimonio transferido, puesto que ha de tenerse en cuenta como referencia el comportamiento de un inversor privado que se encuentre, en la medida de lo posible, en la situación del inversor público (en este sentido, véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión, C‑482/99, Rec. p. I‑4397, apartado 70, y de 28 de enero de 2003, Alemania/Comisión, C‑334/99, Rec. p. I‑1139, apartado 133, y la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartado 270).

37 En estas circunstancias, la Comisión está obligada a hacer un análisis completo de todos los elementos pertinentes de la transacción controvertida y de su contexto, incluida la situación de la empresa beneficiaria y del mercado de que se trate, para comprobar si la empresa beneficiaria percibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado (sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartado 251). A este respecto, la Comisión puede, en particular, examinar si, en un caso como el de autos, la empresa habría podido procurarse de otros inversores fondos que le proporcionaran las mismas ventajas y, de ser así, en qué condiciones, puesto que una medida no puede constituir una ayuda de Estado si no coloca a la empresa en una situación más ventajosa que aquella en que estaría sin la intervención de la autoridad pública.

38 Por último, procede recordar que la apreciación por la Comisión de la cuestión de si una inversión procura una ventaja que la empresa no habría podido obtener en el mercado requiere una valoración económica compleja. Pues bien, la Comisión, cuando adopta un acto que requiere una apreciación económica tan compleja, goza de un amplio poder de apreciación y el control jurisdiccional de dicho acto, aunque en principio es completo por lo que respecta a la cuestión de si una medida está comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, se limita a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y de motivación, la exactitud material de los hechos tenidos en cuenta para efectuar la elección impugnada, la falta de error manifiesto en la apreciación de dichos hechos o la inexistencia de desviación de poder. En particular, no corresponde al Tribunal sustituir por su apreciación económica la del autor de la decisión (sentencias del Tribunal de 15 de septiembre de 1998, BFM y EFIM/Comisión, T‑126/96 y T‑127/96, Rec. p. II‑3437, apartado 81; Alitalia/Comisión, T‑296/97, Rec. p. II‑3871, apartado 105, y la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartado 282).

39 Antes de examinar los diferentes motivos formulados por el demandante contra la Decisión impugnada, procede analizar las alegaciones de las partes relativas al contexto en el que se negoció la aportación controvertida.

1. Contexto en el que se negoció la aportación controvertida

40 El demandante alega que es incorrecto considerar que Helaba no tenía necesidad de un aporte de capital propio básico y que la aportación se hizo esencialmente en interés de la República Federal de Alemania, en particular del Land.

41 La Comisión, apoyada por el Land y Helaba, se opone a esta presentación del contexto del asunto.

42 Respecto a la situación de Helaba, procede señalar que, antes de la integración de la aportación controvertida, tenía una ratio de capital básico del 5,4 % y una ratio de fondos propios del 9,6 %, ambos superiores a las ratios mínimas fijadas por la ley, es decir, el 4 % y el 8 % respectivamente (considerandos 28 y 32 de la Decisión impugnada). A diferencia del asunto WestLB, invocado en varias ocasiones por el demandante, ninguna modificación de la normativa aplicable hacía en 1998 indispensable aumentar las ratios de fondos propios de los bancos europeos. El hecho de que las ratios de Helaba fueran menos favorables que las de los grandes bancos privados alemanes no implica que la aportación controvertida fuera necesaria para su supervivencia o el mantenimiento de su volumen de actividad, puesto que no cabe considerar que todos los bancos alemanes que no tienen las ratios de los grandes bancos privados necesitan una inyección de capital. En cualquier caso, el demandante no hizo referencia a las ratios de los grandes bancos privados para 1998, sino sólo para el período comprendido entre 1984 y 1994.

43 En estas circunstancias, procede constatar que Helaba sólo necesitaba nuevos fondos en la medida necesaria para alcanzar los objetivos de crecimiento fijados en su plan de actividad. Aparte de que la eventual no obtención de los fondos necesarios para ello sólo habría tenido como consecuencia impedir su crecimiento y no habría comprometido su supervivencia ni el volumen de su actividad en esas fechas, los objetivos de crecimiento fijados por el plan de actividad de Helaba sólo exigían, conforme a las observaciones de la República Federal de Alemania expuestas en el considerando 54 de la Decisión impugnada, un aumento del capital básico por un importe considerablemente menor que el de la aportación controvertida, o de los tramos previstos por el modelo escalonado.

44 Las declaraciones del presidente del consejo de administración de Helaba publicadas en la prensa alemana en 1998 y que invoca el demandante no ponen en entredicho esta afirmación, puesto que la dependencia de Helaba de la aportación controvertida no puede deducirse en manera alguna de la afirmación de dicho presidente de que «si la evolución a nivel internacional lo permite, [Helaba] desearía obtener [el patrimonio especial] como capital propio en contrapartida de una remuneración con arreglo al mercado». Asimismo, una necesidad urgente de fondos propios no puede deducirse de su afirmación de que «al menos a largo plazo, ha de plantearse la cuestión de la dotación de fondos propios de Helaba».

45 Hay que reconocer que de estas afirmaciones se desprende que Helaba estaba interesado en la aportación controvertida y que ésta debía permitirle satisfacer sus necesidades de capital propio durante varios años y aumentar sus actividades de riesgo. En efecto, el único motivo de que Helaba propusiera retomar el patrimonio especial en forma de participación sin voto era que esperaba obtener beneficios. Sin embargo, esto no implica que dependiera de la aportación controvertida o que no hubiera podido aumentar su capital propio de base recurriendo a inversores privados.

46 Por lo que se refiere a la situación del Land, de la Decisión impugnada y de los autos se desprende que deseaba gestionar los ingresos accesorios utilizando el saldo vivo de las ayudas a la construcción de viviendas sociales con otros fines, que, sin embargo, no deseaba venderlo para poder mantener su afectación a actividades de fomento, que no deseaba dividirlo entre varias entidades, debido, por una parte, a que, como fondo rotativo, se refinanciaba con los reembolsos de los préstamos concedidos y, por otra parte, a los costes y la pérdida de flexibilidad en la gestión del fondo de la forma más eficaz y más rentable posible (considerando 20 de la Decisión impugnada).

47 Helaba se declaró dispuesto a incorporar y administrar la totalidad del saldo vivo de los préstamos del patrimonio especial. El hecho de que Helaba ya administrara el patrimonio y los programas de ayuda y que, por tratarse de una entidad crediticia de Derecho público, estaba sometido a la vigilancia del Land, el cual poseía los mejores instrumentos para controlar su solvencia y su desarrollo, convencieron a éste, en particular, de que Helaba era el socio adecuado. Aunque las cooperativas de crédito habían mostrado espontáneamente su interés en el patrimonio especial, deseaban que el Land lo vendiera. Además, a pesar de la supuestamente escasa magnitud de la remuneración convenida por la aportación controvertida y de que la intención del Land de ceder el patrimonio era pública, extremo del que el demandante tuvo conocimiento como muy tarde en verano de 1998, los grandes bancos privados no presentaron ofertas competitivas, a diferencia de las cooperativas de crédito.

48 Por tanto, éste es el contexto en que debe llevarse a cabo el examen de las alegaciones de las partes y la determinación de si la Comisión ha incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar, esencialmente, que la carga financiera que suponía para Helaba la parte del patrimonio especial que podía utilizar para respaldar sus actividades comerciales no era inferior a la que habría soportado en condiciones normales de mercado para obtener las mismas ventajas y que, por consiguiente, la aportación controvertida no constituía una ayuda de Estado.

49 Puesto que una de las alegaciones del demandante relativas al carácter supuestamente erróneo de la calificación de la aportación controvertida como participación sin voto y al nivel supuestamente bajo de la remuneración se basa en el gran volumen de la aportación y dado que la Comisión se ha opuesto a esta alegación tomando como base el modelo escalonado, procede examinar esta cuestión en primer lugar.

2. Sobre la consideración del modelo escalonado

a) Decisión impugnada

50 Como se ha indicado en el apartado 11, la Comisión consideró que procedía distinguir entre la remuneración del importe que estaba a disposición de Helaba para respaldar sus actividades comerciales y la del importe que, por diversas razones, Helaba no podía utilizar a tal fin.

51 Respecto a la determinación de la parte de la aportación controvertida de que disponía Helaba para respaldar sus actividades comerciales, la Comisión aceptó tener en cuenta el modelo escalonado convenido entre las partes, según el cual, durante los cuatro primeros años siguientes al momento en que se hizo efectiva la aportación controvertida, la remuneración del 1,4 % acordada en el contrato no se abonaba sobre la totalidad de la aportación, excepto la parte necesaria para garantizar las actividades de ayuda a la construcción de viviendas sociales, sino sobre los tramos convenidos previamente. La Comisión fundamentó la aceptación del modelo escalonado indicando, por una parte, que, aunque Helaba podía utilizar de facto el patrimonio desde un primer momento, había indicado que necesitaría los activos para garantizar sus actividades comerciales sólo de manera progresiva y, por otra parte, que en los tramos convenidos, sólo se tendría en cuenta la posibilidad de utilización, y no la utilización efectiva. La Comisión consideró que un inversor privado en la situación del Land, que no deseaba dividir el patrimonio especial, no habría podido imponer un aumento más rápido de la base de capital que debía ser remunerada al tipo convenido del 1,4 % (considerandos 143 a 146 de la Decisión impugnada). No obstante, consideró que la parte de la aportación controvertida que superara los tramos convenidos debía ser remunerada a un tipo del 0,3 % (considerandos 142, 191 y 192 de la Decisión impugnada).

b) Alegaciones de las partes

52 El demandante alega que la Comisión ha incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar que el modelo escalonado responde al criterio del inversor privado. Afirma que, como reconoce la propia Comisión, la cuestión de si el emisor utiliza efectivamente la totalidad del importe para respaldar sus actividades comerciales es indiferente para el inversor, ya que, para éste, lo importante es que ha puesto a disposición del banco su patrimonio, renunciando de esta forma a emplearlo él mismo y arriesgándose a perderlo.

53 El demandante considera erróneos los motivos alegados por la Comisión para aceptar, pese a todo, el modelo escalonado.

54 Respecto al hecho de que Helaba hubiera informado al Land de que no utilizaría desde un primer momento la totalidad de la aportación controvertida, el demandante alega que, aunque Helaba se haya comportado posiblemente de manera razonable desde el punto de vista económico exigiendo el modelo escalonado, no obró así el Land, puesto que, en las mismas circunstancias, un inversor privado no habría renunciado a una parte de su remuneración y habría buscado otras oportunidades de inversión que le hubieran permitido maximizar sus beneficios o, al menos, habría transferido el patrimonio especial de manera progresiva, a medida que Helaba lo fuera necesitando. Sin embargo, en la vista, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal, el demandante afirmó que, en el caso de autos, no se trataba de averiguar si el Land debía transferir progresivamente su patrimonio especial o intentar invertirlo en otra parte, sino de si habría podido exigir la remuneración de la totalidad del patrimonio transferido.

55 El demandante afirma que, contrariamente a lo que asegura la Comisión, ésta se apartó de la práctica que había seguido en los asuntos relativos a otros Landesbanken. Así, alegó que la Comisión había afirmado, en su escrito de contestación, que había presentado en el procedimiento que dio lugar a la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, que ningún inversor privado pondría capital a disposición de una empresa aceptando recibir únicamente una remuneración parcial porque su importe fuera, de hecho, superior a las necesidades reales de la empresa.

56 Respecto al hecho de que la remuneración debía abonarse en función de los tramos convenidos entre las partes con independencia de que Helaba hubiera utilizado la totalidad de estas cantidades o no, alega que el contrato no contenía ninguna cláusula que prohibiera a Helaba utilizar la aportación controvertida para expandir sus actividades más allá de las cantidades de referencia. Considera, por consiguiente, que la fijación de dichas cantidades de referencia no proporcionaba ninguna ventaja al Land, puesto que podía preverse que Helaba utilizaría una cantidad mayor a efectos de garantía. Por otra parte, el demandante considera que un inversor privado habría exigido una remuneración por la ventaja que suponía para Helaba la mejora de su calificación debida al aumento de su capital propio de base.

57 La Comisión, apoyada por el Land y por Helaba, se opone a estas alegaciones.

c) Apreciación del Tribunal

58 En primer lugar procede constatar que, como ha admitido el propio demandante en la vista, la cuestión de qué oportunidades alternativas de inversión habrían podido ser interesantes para el Land carece de pertinencia en el presente asunto. En efecto, no se trata de determinar si el Land habría podido obtener un rendimiento mayor de su patrimonio especial invirtiéndolo de otra forma o en otra empresa, sino de saber si, invirtiendo dicho patrimonio especial en Helaba en las condiciones convenidas, el Land proporcionó a Helaba una ventaja que éste no habría obtenido de otro modo.

59 A continuación, procede señalar que las partes están de acuerdo en que un inversor privado que pone su capital a disposición de un banco en tanto que fondos propios de base de éste y, por ello, renuncia a utilizarlo él mismo y se expone al riesgo de perderlo exige una remuneración por el importe total del capital transferido. Por consiguiente la Comisión consideró, en la Decisión impugnada, que la totalidad de la aportación controvertida debía ser remunerada, y ello desde el momento de hacerse efectiva en el patrimonio de Helaba, puesto que es a partir de ese momento cuando el Land se arriesgaba a perderla y Helaba pudo obtener beneficios (considerandos 142, 155, 191 y 192 de la Decisión impugnada).

60 Sin embargo, la Comisión consideró que un inversor privado habría aceptado una remuneración con dos tipos diferentes, según la función cumplida por cada una de las partes de la aportación controvertida (considerandos 142, 143 y 191 a 193 de la Decisión impugnada). Así, consideró que, por una parte, un inversor privado habría aceptado la renumeración convenida por el Land y Helaba para la parte de la aportación controvertida que podía utilizar éste para expandir sus actividades comerciales y, por otra parte, habría exigido una remuneración del 0,3 % para el resto de la aportación controvertida, debido, en particular, a la ventaja en términos de calificación que suponía para Helaba su consignación en el balance, desde el primer día, como fondos propios de base. Puesto que el Land no exigió remuneración alguna por la parte de la aportación controvertida que Helaba no podía utilizar para expandir sus actividades comerciales, la Comisión llegó a la conclusión, respecto al período comprendido entre el 31 de diciembre de 1998 y el 31 de diciembre de 2003, de que existía una ayuda de Estado por valor de 6,09 millones de euros y ordenó a la República Federal de Alemania su recuperación.

61 El demandante critica la apreciación de la Comisión de que, en las circunstancias de autos, un inversor privado habría aceptado el modelo escalonado y, por consiguiente, dado que durante los primeros años podía prudentemente emplearse una parte de los fondos para garantizar las actividades comerciales de Helaba, en concreto, la parte de la aportación controvertida que superara los tramos del modelo escalonado y no fuera necesaria para garantizar las actividades de fomento a la construcción del patrimonio especial, no se remunerara al mismo tipo que el resto de dicho patrimonio.

62 En primer lugar alega que, como la propia Comisión admite en la Decisión impugnada y afirmó en el marco del asunto WestLB, un inversor privado no aceptaría que su rendimiento dependiera del importe del capital propio efectivamente utilizado.

63 A este respecto procede señalar que la base para la remuneración convenida entre las partes no dependía, ni siquiera durante los primeros años siguientes a la aportación controvertida, del importe de dicha aportación efectivamente utilizado. En efecto, de la Decisión impugnada se desprende que Helaba debía remunerar al Land por el conjunto de los tramos convenidos, independientemente de su empleo efectivo para la expansión de sus actividades comerciales. Al final del período de aplicación del modelo escalonado, es decir, a partir de 2003, la remuneración convenida entre las partes debía pagarse sobre la totalidad de la aportación controvertida, a excepción de la parte destinada a garantizar las actividades de fomento a la construcción de viviendas sociales, independientemente del importe efectivamente utilizado por Helaba para respaldar sus actividades comerciales. Por consiguiente, la Decisión impugnada es conforme con el principio que invoca el demandante de que un inversor privado no aceptaría que su rendimiento dependiera del importe de los fondos propios efectivamente utilizados.

64 En segundo lugar, el demandante afirma que la diferenciación a que procedió la Comisión, dependiendo de que, como sucede en el presente asunto, el capital no se destinara para expandir las actividades porque el banco había anunciado previamente que no lo necesitaba y que no lo utilizaría, o que pueda utilizarse libremente, carece de pertinencia para el inversor puesto que, en ambos casos no deja de disponer del capital. Afirma que, en cualquier caso, el acuerdo celebrado entre el Land y Helaba no protege al Land, puesto que no obliga a Helaba a utilizar los fondos transferidos sólo hasta la cuantía de los tramos convenidos.

65 Respecto a la afirmación del demandante de que, para el inversor, carece de relevancia que Helaba hubiera anunciado que no tenía necesidad inmediata de la totalidad de los fondos, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia (véase el apartado 36 de esta sentencia), la conformidad de una operación con el mercado no puede analizarse exclusivamente desde el punto de vista del inversor y ha de apreciarse teniendo en cuenta la interacción entre los distintos agentes económicos y el contexto en el que se realiza la operación.

66 Pues bien, el demandante no formula alegaciones que permitan afirmar que la Comisión ha incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar que, en una situación como la de autos, caracterizada, por una parte, por el hecho de que Helaba no necesitaba a corto ni a medio plazo, un capital de la magnitud del patrimonio especial, un inversor privado no habría conseguido obtener del banco la remuneración inmediata de la totalidad de la aportación controvertida por el tipo aplicado a la remuneración de la función de expansión de las actividades comerciales del banco. Al contrario, el propio demandante afirma que Helaba se comportó probablemente de manera razonable al exigir el modelo escalonado.

67 En cualquier caso, no resulta manifiestamente erróneo considerar que un banco no aceptaría pagar el tipo correspondiente a la remuneración de la función de expansión de sus actividades comerciales en el caso de capitales de los que sabe de antemano que no podrá utilizarlos a tal fin. En efecto, aunque, como indica la Comisión, estos fondos pueden permitirle reforzar su solvencia o evitar un empeoramiento de la calificación y, por consiguiente, reducir o mantener sus gastos de financiación, no le permiten obtener ingresos adicionales a través de otras operaciones.

68 Consiguientemente, en las circunstancias del presente asunto, un inversor privado en la situación del Land debería haber tenido en cuenta que, debido a la imposibilidad de Helaba de utilizar de manera inmediata la totalidad de la aportación disponible, atendiendo a criterios de prudencia, para expandir sus actividades comerciales, para él la parte del capital que no podía utilizar no cumplía la misma función económica que la parte que podía utilizar.

69 Hay que reconocer que esta circunstancia no justificaba que el Land renunciara a percibir alguna remuneración por las cantidades que Helaba no podía utilizar y que, no obstante, le habían sido transferidas para evitar dividir el patrimonio especial. Puesto que dichas cantidades servían para garantizar las deudas de Helaba desde el primer día, estaban sometidas desde ese momento a cierto riesgo de pérdida y proporcionaban a Helaba una ventaja en términos de calificación y de reputación. La Comisión obligó al pago de una remuneración del 0,3 % para esta parte de la aportación controvertida precisamente para garantizar una remuneración del riesgo que asumía el Land y de la ventaja que había obtenido Helaba.

70 Respecto al hecho de que el contrato no establece ninguna cláusula que obligue a Helaba a no utilizar, para la expansión de sus actividades comerciales, cantidades que superen los tramos convenidos, procede constatar que esta circunstancia no hace manifiestamente errónea la apreciación de la Comisión de que la parte de la aportación controvertida que superara los tramos no cumplía una función de expansión de las actividades comerciales. En efecto, debe señalarse que el Land consiguió que los tramos se fijaran en un nivel muy superior a lo necesario habida cuanta de las necesidades de capital de Helaba resultantes de su plan de actividad y, de esa forma, se aseguró de que no se superarían los tramos. De las observaciones de la República Federal de Alemania, expuestas en el considerando 54 de la Decisión impugnada y confirmadas por el demandante y Helaba en sus escritos, se desprende que los tramos se fijaron en aproximadamente 384 millones (1999), 614 millones (2000), 818 millones (2001) y 1,02 miles de millones (2002) de euros, mientras que, sobre la base del crecimiento anual programado, el banco necesitaba aproximadamente 150 millones de euros anuales.

71 Por último, procede observar que el demandante, que se concentra en la situación del Land como inversor, no explica en qué medida la solución adoptada por la Comisión, consistente en aceptar el modelo escalonado y en imponer una remuneración del 0,3 % para la parte de la aportación que supere los tramos convenidos, constituye una ventaja competitiva para Helaba que éste no habría podido obtener en condiciones de mercado.

72 Por tanto, la Comisión no ha incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar que, en las circunstancias del presente asunto, el hecho de que, entre 1999 y 2002, Helaba no abonara una remuneración de un nivel adecuado a la función de expansión de las actividades comerciales por la parte del capital que, a pesar de poderse utilizar prudentemente para garantizar sus actividades comerciales, no se empleó a tal fin, no le proporcionó una ventaja que no habría podido obtener en condiciones de mercado.

73 Esta conclusión no queda menoscabada por la alegación del demandante de que la aceptación por la Comisión del modelo escalonado en el presente asunto se aparta de su práctica anterior, en concreto, de la postura que defendió en el marco del procedimiento judicial relativo a la Decisión WestLB de 1999. A este respecto, procede constatar que esta Decisión fue anulada por el Tribunal en su sentencia WestLB, citada en el apartado 7, y que la Decisión adoptada por la Comisión a raíz de esta anulación, en concreto, la Decisión 2006/737/CE, de 20 de octubre de 2004, relativa a la ayuda estatal concedida por Alemania a Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB), ahora WestLB AG (DO 2006, L 307, p. 22; en lo sucesivo, «Decisión WestLB de 2004»), ya no impone el incremento del tipo de remuneración que la Comisión había justificado por los motivos invocados por el demandante. En cualquier caso, no puede afirmarse que la Comisión aceptó que el Land sólo percibiera una remuneración parcial de la parte de la aportación controvertida que, atendiendo a criterios de prudencia, podía utilizarse para expandir las actividades comerciales de Helaba. En efecto, consideró esencialmente que, a consecuencia del compromiso que dio lugar al modelo escalonado, el Land no había dejado a la apreciación comercial de Helaba el uso del capital transferido y que, al imponer una remuneración del 0,3 % para la parte de la aportación controvertida que superara los tramos previstos, no obtenía una remuneración parcial, sino una remuneración apropiada de cada parte de la aportación según la función que desempeñara para Helaba.

74 De las consideraciones precedentes se desprende que procede desestimar este motivo.

3. Sobre el motivo conforme al cual la Comisión calificó erróneamente la aportación controvertida de participación sin voto «normal» y no de inversión en capital social

a) Decisión impugnada

75 La Comisión resume las alegaciones formuladas ante ella indicando que, según el demandante, «el único instrumento a disposición de Helaba era la figura jurídica del capital suscrito o capital social» y que, por consiguiente, la aportación controvertida constituía «un abuso formal de una participación sin voto “normal”». Añade que, según el demandante, desde el punto de vista económico, la participación sin voto presenta tantas similitudes con el capital social que un inversor habría insistido en obtener un rendimiento equivalente al que ofrece éste. No obstante, según la República Federal de Alemania, «existía la alternativa de optar por una participación sin voto perpetua» (en lo sucesivo, «perpetual») (considerandos 127 y 128 de la Decisión impugnada).

76 En primer lugar, la Comisión observa que la participación sin voto fue expresamente acordada como tal entre el Land y Helaba y que también fue reconocida como tal por las autoridades alemanas competentes (considerando 129 de la Decisión impugnada).

77 En segundo lugar, la Comisión afirma que, por lo que se refiere al análisis de riesgo, la aportación controvertida está más próxima a una participación sin voto «normal», es decir, con fecha de vencimiento, que a una inversión en capital social. Considera esencial a tal fin que, como explicó la República Federal de Alemania basándose en un informe pericial, en caso de insolvencia o liquidación, la aportación controvertida debía satisfacerse, como las demás participaciones sin voto «normales», antes que el capital social. Añade que, mientras la empresa no registre pérdidas, tanto el Land como el inversor en una participación sin voto con fecha de vencimiento obtienen la totalidad de la remuneración acordada, mientras que el inversor en capital social sólo tiene derecho a cobrar dividendos en proporción a los beneficios (considerandos 130 a 132 de la Decisión impugnada).

78 En tercer lugar, la Comisión explica por qué considera que las alegaciones formuladas por el demandante en el procedimiento administrativo no bastan para desvirtuar esta conclusión.

79 Así, la Comisión comienza por descartar la alegación del demandante de que la aportación controvertida debe compararse, al igual que se hizo en el asunto WestLB, a una inversión en capital social debido a lo elevado de su importe, que, a largo plazo, supuso un aumento del capital básico de Helaba de casi el 50 %. A este respecto indica que Helaba habría podido cubrir sin problemas en el mercado las necesidades de capital estimadas para el período comprendido entre 1998 y 2002 adquiriendo progresivamente diversas participaciones sin voto de menor volumen y a diversos inversores institucionales (considerando 133 de la Decisión impugnada).

80 En segundo lugar, la Comisión descarta la alegación del demandante de que, debido a la aportación controvertida, la parte del capital social en el total de los fondos propios (en lo sucesivo, «paraguas de capital social») de Helaba no representaba más del 50 %, mientras que en las entidades de crédito privadas representa más del 80 %. La Comisión entendió que esta circunstancia no obligaba a considerar que un inversor privado no habría llevado a cabo la aportación controvertida, puesto que la República Federal de Alemania había demostrado que los bancos regionales recurren en mayor medida a las participaciones sin voto fuera del límite del 15 %, en su mayor parte recurriendo a inversores privados (considerando 134 de la Decisión impugnada).

81 En tercer lugar, respecto a las consecuencias sobre el nivel del riesgo de perpetuidad de la aportación controvertida, la Comisión rechaza las alegaciones del demandante de que los inversores institucionales sólo están dispuestos a adquirir instrumentos de capital híbridos con fecha de vencimiento o aquellos que garantizan el reembolso, porque el tipo de distribución aumenta progresivamente. Entiende que la perpetuidad de la aportación implica principalmente un riesgo para el inversor de no poder aprovecharse de subidas de los tipos de interés en el mercado, pero no afecta al riesgo de pérdida. De ello deduce que la perpetuidad de la participación tampoco justifica, en el presente asunto que, el producto de referencia pase de ser una participación sin voto a convertirse en capital social (considerandos 136 y 138 de la Decisión impugnada).

82 Como resultado de este análisis la Comisión señala que la aportación del patrimonio especial del Land «se materializó en la forma jurídica de una participación sin voto, instrumento que presenta muchas más similitudes con otras participaciones sin voto que con las inversiones en capital social». A este respecto afirma que «no hay elementos suficientes que permitan concluir que hubo uso fraudulento de la figura jurídica de una participación sin voto con el fin de aportar capital que en realidad, desde el punto de vista económico, constituía capital social». Considera que «el punto de partida para la remuneración del instrumento de capital en cuestión son las participaciones sin voto ‘normales’, es decir, con fecha de vencimiento, y de volumen similar al habitual en el mercado, a cuya remuneración de base se aplicará en su caso un incremento» (considerando 139 de la Decisión impugnada).

b) Alegaciones de las partes

83 El demandante alega que la aportación controvertida no debería haberse calificado de participación sin voto «normal» y, por consiguiente, que su remuneración no debería haberse comparado a la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento emitidas en el mercado.

84 Afirma que la Comisión examinó si las partes habían calificado abusivamente la aportación controvertida de participación sin voto y no de inversión en capital social y examinó sólo de manera subsidiaria las características económicas de la aportación controvertida. Indica que este razonamiento es erróneo en la medida en que, en el presente asunto, no se trata de saber si hubo abuso, sino de examinar si, desde el punto de vista económico, la aportación controvertida se asemejaba más a otras participaciones sin voto existentes en el mercado o a inversiones en capital social.

85 El demandante considera que, en contra de la conclusión a la que llegó la Comisión, la aportación controvertida presenta diferencias jurídicas y económicas respecto al modelo de participación sin voto del Derecho de sociedades, o respecto a las participaciones sin voto con fecha de vencimiento emitidas en el mercado y reconocidas en tanto que capital propio básico, y presenta una estructura particular que impide compararlas con las participación sin voto que eligió la Comisión a tal fin. Considera, además, que, al efectuar su apreciación, la Comisión no se situó en el momento en que se llevó a cabo la aportación controvertida y que, por otra parte, apreció erróneamente la situación en el mercado en ese momento.

86 Por lo que se refiere, en primer lugar, a las particularidades jurídicas de la aportación controvertida, el demandante alega que, desde el punto de vista formal, dicha aportación no constituye una participación sin voto «normal», en el sentido del Derecho societario alemán, especialmente porque se concibió para responder a los requisitos impuestos por la ley y por la Declaración de Sydney para que pudiera considerarse que formaba parte del capital básico de Helaba, y ello superando el límite del 15 %.

87 En segundo lugar, por lo que se refiere a las particularidades económicas de la aportación controvertida, el demandante menciona cinco elementos que hacen que las características del riesgo de la aportación controvertida sean más próximas a las de inversión en capital social que a las de participaciones sin voto con fecha de vencimiento: su volumen, su calidad de garantía, su perfil de rentabilidad, la protección del capital invertido y su duración, y la imposibilidad de cesión.

88 En tercer lugar, por lo que se refiere a la situación del mercado en el momento en que se llevó a cabo la aportación, el demandante alega que la Comisión violó el criterio del inversor privado al elegir un período de referencia erróneo. Afirma que la Comisión basó su conclusión de que la aportación controvertida debía compararse a las participaciones sin voto con vencimiento en información sobre la práctica de los bancos privados durante el período posterior a la fecha de la aportación controvertida.

89 El demandante niega, además, las afirmaciones de la Comisión de que, por una parte, en la fecha de la aportación controvertida, existía en Alemania un mercado de instrumentos de capital propio híbridos desarrollado y, por otra parte, Helaba también habría podido cubrir sus necesidades de capital emitiendo la participación sin voto en varios tramos de menor cuantía. Alega, en particular, que no se trata de averiguar lo que habría podido hacer Helaba para procurarse capital, sino si un inversor privado le habría concedido una aportación de la misma naturaleza y en las mismas condiciones que la aportación controvertida.

90 La Comisión y las partes coadyuvantes se oponen a estas alegaciones.

c) Apreciación del Tribunal

91 Con carácter preliminar procede aclarar la postura de las partes respecto a la importancia que, para dirimir el presente asunto, tiene la forma jurídica elegida por Helaba y el Land para la aportación controvertida.

92 De la Decisión impugnada, especialmente de sus considerandos 127, 128 y 139 (véanse los apartados 75 y 82 de la presente sentencia), se desprende que la Comisión interpretó las alegaciones formuladas por el demandante en el procedimiento administrativo en el sentido de que, mediante ellas pretendía que se declarara abusiva la utilización de la forma jurídica de participación sin voto.

93 En su recurso, el demandante critica esta interpretación y alega no haber afirmado jamás que la aportación controvertida fuera, desde el punto de vista jurídico, capital social. Señala que, en el procedimiento administrativo, afirmó que, por su organización concreta, la aportación controvertida se diferencia considerablemente, desde el punto de vista económico, de una participación sin voto y se asemeja bastante al capital social, por lo que un inversor privado habría exigido por dicha aportación una remuneración correspondiente al perfil de riesgo del capital social. Por otra parte, examina las características jurídicas de la aportación controvertida y alega que la afirmación de la Comisión de que la aportación controvertida es comparable a las participaciones sin voto «normales» no resiste un análisis profundo de la estructura jurídica de dicha aportación y presenta particularidades importantes en relación con una participación sin voto «normal» que se atiene al modelo resultante del Derecho societario.

94 No obstante, del conjunto de los escritos de las partes se desprende que el extremo de si la Comisión interpretó correctamente o no las alegaciones formuladas por el demandante en el procedimiento administrativo no constituye el auténtico objeto del presente litigio. En efecto, de las alegaciones de las partes se deduce que están de acuerdo en que la aportación controvertida fue calificada debidamente por el Land y por Helaba de participación sin voto y reconocida como tal por las autoridades alemanas. También están de acuerdo en que las particularidades de la aportación controvertida no impedían al Land y a Helaba recurrir al instrumento jurídico de la participación sin voto.

95 Así, las partes concentran sus alegaciones respecto a la calificación de la aportación controvertida, para determinar las operaciones de referencia, en la cuestión de si ésta presenta tales similitudes con el capital social, respecto al perfil de riesgo, que un inversor privado habría exigido una remuneración correspondiente a la del capital social o si se asemeja más a las participaciones sin voto con fecha de vencimiento y reconocidas como capital propio básico, de manera que su remuneración pueda compararse con la de dichas participaciones sin voto.

96 A este respecto procede señalar que la comparación de la aportación controvertida con otros instrumentos híbridos constituye una cuestión de indudable complejidad económica, respecto al cual la Comisión goza de una amplia facultad de apreciación (sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartado 351).

97 Además, la calificación de la aportación controvertida de participación sin voto con fecha de vencimiento o de inversión en capital social constituye únicamente un instrumento analítico utilizado por la Comisión en el marco de la aplicación del artículo 87 CE, apartado 1 (en este sentido, véase la sentencia WestLB, citada en la nota 7, apartado 250).

98 Por tanto, la apreciación de la Comisión a este respecto no permite determinar de manera automática la existencia y la dimensión de una ayuda estatal, y únicamente le permite disponer, para su apreciación, de un punto de partida que tenga en cuenta las condiciones en las que los inversores privados han realizado las operaciones más similares posibles. Por consiguiente, la conclusión de la Comisión a este respecto no la exime de su obligación de hacer un análisis completo de todos los elementos pertinentes de la transacción controvertida y de su contexto, incluida la situación de la empresa beneficiaria y del mercado de que se trate, para comprobar si la empresa beneficiaria percibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado (en este sentido, véase la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartados 251 y 257).

99 Procede examinar las alegaciones de las partes respecto a las diferentes características de la aportación controvertida estudiando, en primer lugar, las que se refieren a las características en las que se basó principalmente la Comisión para afirmar que la remuneración de la aportación controvertida debía compararse a la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento, a continuación, las que se refieren a las características de la aportación controvertida que la Comisión consideró que no impedían dicha comparación y, por último, las que se refieren a las características de la aportación controvertida que no han sido invocadas en el procedimiento administrativo ni examinadas en la Decisión impugnada. Habrá asimismo que examinar las críticas del demandante respecto al período de referencia que tuvo en cuenta la Comisión para aplicar el criterio del inversor privado.

Sobre las características en las que se basó la Comisión para considerar que la remuneración de la aportación controvertida debía compararse a la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento

– Riesgo de pérdida en caso de insolvencia o de liquidación

100 La Comisión consideró que la aportación controvertida presentaba el mismo riesgo en caso de insolvencia o de liquidación que las participaciones sin voto con fecha de vencimiento existentes en el mercado porque, en tal caso, ha de reembolsarse antes que el capital social. A este respecto se basó en las cláusulas contractuales y en un informe pericial aportado por la República Federal de Alemania (considerando 131 de la Decisión impugnada).

101 Las disposiciones pertinentes del contrato son las cláusulas 3 y 9. La cláusula 3, relativa a la «Participación en las pérdidas», establece, en su apartado 2:

«Las relaciones entre los créditos de quien realiza la aportación y los de los demás inversores en capital en el sentido del artículo 10 de la [Kreditwesengesetz] se regulan en función del orden cronológico de aportación de capital al banco, de manera que son prioritarios los créditos resultantes de fondos propios aportados anteriormente. En caso de aportaciones simultáneas de capitales, los créditos se satisfacen según la parte alícuota de fondos propios de garantía que representen en el sentido del artículo 10, apartados 4 y 5 de la [Kreditwesengesetz]. Respecto a las aportaciones con arreglo al artículo 10, apartado 4, de la [Kreditwesengesetz], la fecha pertinente es la de realización de la aportación, mientras que, en materia de derechos de disfrute, la fecha pertinente es la que marca el comienzo de su vigencia.»

102 La cláusula 9, relativa a la «inferioridad de rango», dispone:

«En caso de insolvencia o de liquidación del banco, el pago del crédito de restitución sólo se realizará, sin perjuicio de lo establecido en la cláusula 3, apartado 2 […], después de haber satisfecho a todos los acreedores del banco, a excepción de los inversores privados de rango inferior, conforme al artículo 10 de la [Kreditwesengesetz].»

103 El informe pericial presentado por la República Federal de Alemania indica:

«La cláusula 3, apartado 2, del contrato no afecta a la prioridad, prevista por la ley, de la devolución de las participaciones sin voto sobre los activos restantes en caso de insolvencia o de liquidación del banco. Así resulta, en primer lugar, de la sistemática de la disposición, que, en su segunda frase, sólo menciona el capital propio en el sentido el artículo 10, apartados 4 y 5, de la [Kreditwesengesetz] y que, en su tercera frase, sólo define la fecha que determina el orden cronológico a efectos de esta disposición respecto a la participación sin voto y los derechos de disfrute.»

104 El demandante alga, en primer lugar, que, aunque las participaciones sin voto deban ser reembolsadas antes que el capital social, la cuestión de si cabe decir lo mismo respecto a la aportación controvertida sigue abierta habida cuenta del tenor del contrato. Afirma, además, no saber en qué elementos del contrato se basa el autor del informe pericial citado por la Comisión para llegar a la conclusión, contraria al tenor del contrato, de que la aportación controvertida debe reembolsarse antes que el capital social. En su escrito de réplica afirma que, puesto que los acreedores que aportaron capital propio básico ven satisfechos sus créditos, con arreglo a las cláusulas 3, apartado 2, y 9 del contrato, según el orden cronológico de sus aportaciones, el Land debía partir del principio de que sería el último en cobrar su crédito en caso de insolvencia o de liquidación de Helaba, no sólo después de todos los acreedores «normales», sino también después de todos los inversores en fondos propios básicos y, por tanto, también después de los inversores en el capital social.

105 A este respecto, procede constatar, por una parte, que el contrato no establece expresamente que la aportación controvertida deba ser reembolsada después que el capital social y, por otra parte, que la referencia a «otros inversores en capital propio en el sentido del artículo 10 de la [Kreditwesengesetz]», que figura en la primera frase de la cláusula 3, apartado 2, del contrato, crea una dificultad de interpretación respecto a si la prioridad de los créditos relativos a los capitales que hayan sido aportados con anterioridad también se refiere a las aportaciones de capital social.

106 Pues bien, por una parte, debe señalarse que, aunque el demandante afirme en algunos pasajes de sus escritos que el contrato establece que la aportación controvertida debe reembolsarse después del capital social, también afirma, en su demanda, que la cuestión de si la norma del Derecho supletorio conforme a la cual las participaciones sin voto deben reembolsarse antes que el capital social es aplicable a la aportación controvertida queda abierta. Por otra parte, a pesar de que el informe pericial mencionado por la Comisión le fue comunicado a instancias de este Tribunal, el demandante no ha formulado ninguna alegación en contra de la interpretación del autor del informe pericial de que la referencia a «otros inversores de capital propio en el sentido del artículo 10 de la [Kreditwesengesetz]», que figura en la primera frase de la cláusula 3, apartado 2, del contrato debía interpretarse a la luz de las frases segunda y tercera de esta disposición, que se refieren a las participaciones sin voto y a los derechos de participación, y no al capital social.

107 En estas circunstancias, es preciso constatar que las alegaciones del demandante no permiten afirmar que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar, habida cuenta del informe pericial presentado por la República Federal de Alemania, que, en caso de insolvencia o de liquidación, la aportación controvertida debía reembolsarse antes que el capital social. El mero hecho de que el demandante interprete el contrato de manera diferente que el informe pericial, la Comisión y las partes de la aportación controvertida no basta para acreditar la existencia de un error manifiesto de apreciación.

108 El demandante alega, en segundo lugar, que, aunque hubiera que rembolsar la aportación controvertida antes que el capital social, el riesgo de pérdida sería similar al del capital social puesto que, de hecho, en caso de insolvencia, los acreedores de rango inferior y los inversores en el capital social no obtienen nada.

109 A este respecto basta constatar que, aun suponiendo que todos los casos de insolvencia en el sector bancario impliquen tanto para los propietarios como para los acreedores de rango inferior la pérdida total de su capital, extremo éste que niegan la Comisión y las partes coadyuvantes, esta característica es común a todas las participaciones sin voto reconocidas en tanto que capital propio de base, puesto que todas ellas son necesariamente créditos de rango inferior. Por consiguiente, esta característica de la aportación controvertida, aunque sea común con el capital social, no la distingue de las participaciones sin voto reconocidas como capital propio de base.

110 En estas circunstancias procede considerar que las alegaciones del demandante no permiten afirmar que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar que la aportación controvertida presentaba, en caso de insolvencia o de liquidación, el mismo riesgo que las participaciones sin voto.

– Perfil de rentabilidad

111 La Comisión consideró que la aportación controvertida constituía una aportación sin voto normal en la medida en que, mientras la empresa no registre pérdidas, tanto el Land como el inversor en una participación sin voto con fecha de vencimiento obtienen la totalidad de la remuneración acordada, mientras que el inversor en capital social sólo tiene derecho a cobrar dividendos en proporción a los beneficios (considerando 132 de la Decisión impugnada).

112 El demandante critica esta apreciación y alega que tanto la remuneración fija como la variable pueden utilizarse para el capital social y para las participaciones sin voto, puesto que una y otra pueden ser más ventajosas dependiendo de los resultados del banco. A este respecto señala que, en el asunto WestLB, la Comisión comparó la transacción de que se trataba con una inversión en capital social, a pesar de que la remuneración en aquel asunto era fija. Añade que, en cualquier caso, desde el punto de vista del inversor la cuestión principal es la de si el pago de la remuneración depende de la obtención de beneficios. Considera que así sucede en el caso de autos, dado que el Land sólo percibe la totalidad de su remuneración si el beneficio de Helaba es, al menos, igual a la remuneración y que no es necesario a efectos de liberación del capital propio.

113 En primer lugar, por lo que se refiere al carácter fijo o variable de la remuneración, procede señalar de antemano que, en el presente asunto, no se trata de averiguar cuál es más ventajoso en una situación precisa, sino de determinar si la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar que el hecho de que la remuneración convenida entre las partes sea una remuneración fija, que debe abonarse, en principio, si Helaba no sufre pérdidas, hace más próxima la aportación controvertida a las participaciones sin voto con fecha de vencimiento que al capital social porque este modo de remuneración es propio de las participaciones sin voto.

114 A este respecto, Helaba alega de manera pertinente que, aun en los supuestos en que se acuerda una remuneración fija para el capital social, los beneficios reales que los propietarios del banco obtienen de su inversión siempre son variables. En efecto, puesto que el beneficio que supera la remuneración fija abonada aumenta las provisiones del banco, que deben ser distribuidas en caso de liquidación o tienen una influencia positiva en el valor de las acciones, los beneficios del inversor en capital social superarán la remuneración que ha obtenido. En estas circunstancias, el importe final no puede preverse de antemano, por lo que la remuneración final de la inversión será variable.

115 Helaba señala asimismo, sin que el demandante la contradiga a este respecto, que, en el estudio relativo al capital propio de base híbrido que ha presentado el propio demandante, se indica que el mejor capital propio de base es el que presenta la forma de capital social, puesto que es el único que no da lugar, en particular, a obligaciones de pagos fijos.

116 De ello se deduce que, aunque no suceda siempre así, es habitual que las participaciones sin voto se remuneren de manera fija y el capital mediante dividendos variables. En cualquier caso, mientras que la remuneración de las participaciones sin voto debe abonarse obligatoriamente cuando se cumplen los requisitos previstos por el contrato, la utilización de los beneficios por parte de los propietarios puede adoptar formas distintas, como inclusión en las reservas o distribución de beneficios, y depende, en principio, de su voluntad mayoritaria.

117 Esta conclusión no se ve menoscabada por la alegación que el demandante basa en la Decisión WestLB de 1999. Por una parte, procede recordar que esta Decisión fue anulada por el Tribunal en su sentencia WestLB, citada en el apartado 7. Por otra parte, en la medida en que la alegación del demandante podría entenderse en el sentido de que se refiere a la Decisión WestLB de 2004, debe señalarse que el hecho de que la Comisión considerara que la remuneración del capital transferido en la transacción de que se trata debía compararse a la remuneración del capital social no implica que el perfil de rentabilidad de dicha transacción sea propio del capital social, sino únicamente que, en el marco del examen en conjunto de la transacción, existen otros elementos a favor de esta asimilación. A este respecto, la Comisión mencionó, en particular, que el capital transferido había sido considerado capital propio de base, mientras que los instrumentos propuestos por la República Federal de Alemania como elemento de comparación sólo podían utilizarse en Alemania como capital propio complementario.

118 En segundo lugar, por lo que se refiere a la alegación del demandante de que, tanto en el caso de la aportación controvertida como en el del capital social, la remuneración depende de la existencia de beneficios, procede señalar que el hecho de que el pago de la remuneración dependa, aunque sea fija, de que el banco no registre un déficit anual y de que dicho pago no dé lugar a tal déficit es común a todas las participaciones sin voto reconocidas en tanto que capital propio de base, puesto que el artículo 10, apartado 4, de la Kreditwesengesetz (Ley alemana de establecimientos de crédito) lo exige. Por consiguiente, este hecho no demuestra que la Comisión haya incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar que la aportación controvertida presentaba semejanzas con las participaciones sin voto reconocidas en tanto que capital propio de base existentes en el mercado.

119 Por otra parte, es preciso constatar que el importe de los beneficios necesarios para que la remuneración de la aportación controvertida o de otras participaciones sin voto pueda pagarse es menor que el que debe alcanzarse para que los propietarios del banco perciban un dividendo. En efecto, conforme a la normativa alemana, la remuneración de las participaciones sin voto constituye un gasto de explotación, que, por tanto, se paga antes de impuestos y antes de distribuir beneficios. De ello se desprende que basta que el banco obtenga un excedente anual antes de abonar impuestos equivalentes a la remuneración de las aportaciones para que el inversor perciba la totalidad de su remuneración. En cambio, para que los propietarios perciban la misma cantidad en forma de dividendos, haría falta, en principio, que el banco obtuviera un excedente anual antes de impuestos igual a la suma de la remuneración de las participaciones sin voto, del importe del impuesto y del importe de dicho dividendo.

120 La alegación del demandante, formulada en respuesta a una pregunta hecha por este Tribunal en la vista, de que esta característica no distingue realmente la aportación controvertida y las participaciones sin voto negociadas en el mercado en relación con el capital social puesto que los propietarios pueden hacer aparecer beneficios distribuibles incluso en caso de pérdidas anuales, especialmente reduciendo las reservas, contradice su alegación de que las condiciones de pago de la remuneración de la aportación controvertida la asemejan más a las inversiones en capital social que a las participaciones sin voto emitidas en el mercado. En efecto, mientras que el pago de la remuneración de las participaciones sin voto exige la existencia de un excedente anual, el pago de dividendos puede hacerse incluso en caso de pérdidas anuales haciendo aparecer un beneficio distribuible.

121 Además, mientras que el pago de la remuneración de las participaciones sin voto es obligatorio cuando se cumplen los requisitos previstos por el contrato, el pago de los dividendos tras un ejercicio que haya producido pérdidas anuales no es automático y requiere la aprobación por la mayoría de los accionistas. A ello hay que añadir, como ha reconocido el demandante en la vista en respuesta a una pregunta de este Tribunal, que el hecho de que un banco que haya sufrido pérdidas anuales y no haya pagado la remuneración de las participaciones sin voto distribuya dividendos dañaría su reputación y menoscabaría las posibilidades de éxito de sus futuras emisiones.

122 En estas circunstancias, procede afirmar que el demandante no ha demostrado que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar que el perfil de rentabilidad de la aportación controvertida era característico de las participaciones sin voto.

Sobre las características de la aportación controvertida que la Comisión consideró que no impedían comparar la remuneración de la aportación controvertida con la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento

123 La Comisión ha rechazado las alegaciones del demandante basadas en el volumen de la aportación controvertida, de la parte que representa en el capital propio de base de Helaba y en su perpetuidad.

– Volumen

124 La Comisión consideró que la magnitud del volumen absoluto de la aportación controvertida no obligaba necesariamente a calificarla de capital social. A este respecto invocó el hecho de que, a consecuencia del modelo escalonado, entre 1999 y 2002, para respaldar sus actividades comerciales, Helaba sólo podía utilizar una parte del capital transferido. Además, rechazó la comparación con el asunto WestLB debido a que, en este asunto, el volumen del capital inyectado sólo fue un índice entre varios para poder asimilarlo al capital social. A este respecto afirma que también tuvo en cuenta, en particular, el hecho de que el capital estaba plenamente expuesto al riesgo de pérdida en caso de insolvencia o liquidación y que el mercado de los instrumentos de capital híbridos aún no se había desarrollado en Alemania (considerando 133 de la Decisión impugnada).

125 El demandante alga que, desde el punto de vista del inversor, deben distinguirse dos aspectos, en concreto, el importe total de la emisión y la magnitud de la parte de la emisión imputable a cada inversor. Critica que la Comisión no llevara a cabo esta distinción.

126 En primer lugar, por lo que se refiere al importe total de la emisión, el demandante comienza por oponerse a las razones formuladas por la Comisión para considerar que, aunque el volumen de la emisión se tuviera en cuenta en el asunto WestLB como indicio de la similitud con el capital social, el volumen de la aportación controvertida no implicaría en el presente asunto tal calificación. Así, recuerda que, en su opinión, la aportación controvertida participa completamente, hablando desde el punto de vista económico, en el riesgo de pérdida en caso de insolvencia o liquidación y alega que un mercado de capitales en el que un inversor privado hubiera hecho en Helaba una inversión como la aportación controvertida no existía ni en 1998 ni posteriormente. Aduce que tanto la Comisión, en la Decisión WestLB de 1999, como el Tribunal, en su sentencia WestLB, citada en el apartado 7, atribuyeron gran importancia al elevado volumen de la aportación de capital a la hora de calificar la transacción. Entiende que el hecho de que el volumen de la aportación controvertida sea particularmente elevado y, por tanto, tenga considerable importancia en el presente asunto viene confirmado por la comparación con las transacciones mencionadas por la Comisión en el considerando 164 de la Decisión impugnada así como por el hecho de que la aportación controvertida represente el 25 % del volumen total europeo de los instrumentos de capital propio de base híbridos en 1998.

127 A continuación, el demandante afirma que no puede aceptarse la justificación de la Comisión basada en el modelo escalonado, dado que un inversor privado no lo habría aceptado y no es posible considerar que este sistema equivalía a cinco aportaciones de menor cantidad puesto que, por una parte, la totalidad de la aportación controvertida fue inmediatamente reconocida como capital propio de base de Helaba y, por otra parte, en el caso de aportaciones abonadas en distintos momentos, las condiciones de cada aportación son distintas, mientras que, en el presente asunto, toda la aportación está sometida a condiciones uniformes.

128 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la comparación con el asunto WestLB, procede recordar que la Decisión WestLB de 1999, en la que se basa el demandante, fue anulada por este Tribunal. Además, aunque es cierto que, en su Decisión WestLB de 2004, adoptada a raíz de esta anulación y mencionada en el considerando 133 de la Decisión impugnada, la Comisión tuvo en cuenta la importancia del volumen del capital transferido para asimilar la transferencia de que se trata en este asunto al capital social, no se basó en el volumen absoluto de la transacción, sino en la parte de capital propio de base de WestLB que representaba el capital social de que se trataba y, de manera decisiva, en el hecho de que, en la fecha en que se realizó dicha transacción, los instrumentos de capital híbridos no suponían más del 20 % del capital propio, no eran considerados en Alemania como capital propio de base y no se emitían todos sin limitación de tiempo (considerados 204, 206, 208 y 209 de la Decisión WestLB de 2004).

129 En cambio, en el caso de la aportación controvertida, su importe (1.264 millones de euros), aunque sea superior al de las transacciones utilizadas por la Comisión a efectos de comparación, sigue estando muy lejos de la magnitud de la transacción controvertida en el asunto WestLB (3.020 millones de euros consignados en el balance, 2.050 millones de los cuales fueron reconocidos como capital propio de base) (considerandos 54 y 71 de la Decisión WestLB de 2004). Por otra parte, como señala la Comisión, la aportación controvertida se concedió a finales de 1998, mientras que la controvertida en el asunto WestLB databa de 1991. Pues bien, nadie niega que, conforme a la normativa alemana, a finales de 1998 los instrumentos de capital propio híbridos ya podían ser considerados capital propio de base y no sólo capital propio complementario, ser emitidos sin fecha de vencimiento y, al cumplir los requisitos de la Declaración de Sydney, representar una parte importante del capital propio de base de un banco.

130 Procede asimismo rechazar la alegación del demandante de que el Tribunal, en su sentencia WestLB, citada en el apartado 7, atribuyó una importancia considerable al criterio del volumen de la inversión. En efecto, en dicha sentencia, este Tribunal constató que la Comisión había explicado los motivos por los que había considerado que las diferencias entre los instrumentos híbridos y la transacción controvertida eran tales que la comparación entre esta última y aquellos instrumentos sólo tenía un valor limitado y afirmó que, en particular, la Comisión había destacado el hecho de que los instrumentos híbridos invocados por los demandantes en ese asunto sólo constituían generalmente una pequeña parte de los fondos propios de un banco, frente a los activos del WestLB. De esta forma, el Tribunal se limitó a comprobar que el razonamiento de la Comisión en dicho asunto no adolecía de ningún error manifiesto de apreciación, sin afirmar que el criterio del volumen de los fondos transferidos seguía siendo determinante. Recordó, además, que la Comisión disponía de una amplia facultad de apreciación al determinar este extremo (sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartados 350 y 351).

131 A continuación, por lo que se refiere a la justificación alegada por la Comisión conforme a la cual, a consecuencia del modelo escalonado, entre 1999 y 2002 Helaba sólo podía disponer, para garantizar sus actividades comerciales, de una parte de los fondos transferidos, procede recordar que, en los apartados 58 a 73 de esta sentencia se ha declarado que la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación al aceptar dicho modelo escalonado. Por otra parte, aunque, como señala el demandante, sea cierto que la totalidad de la aportación fue consignada en el balance de Helaba desde el día en que se hizo efectiva, no es menos cierto que la Comisión consideró que la parte que superaba los tramos anuales previstos en el modelo progresivo y la parte que debía servir para respaldar las actividades de la ayuda del patrimonio especial de fomento de la construcción únicamente cumplían una función de aval y no servían para ampliar las actividades comerciales y, por consiguiente, su remuneración se fijó en función de la remuneración que un inversor privado exigiría por una participación sin voto destinada a permitir al banco ampliar sus actividades comerciales. Puesto que las participaciones sin voto permiten ampliar inmediatamente las actividades comerciales, la Comisión podía considerar, sin incurrir en un error manifiesto de apreciación, que, habida cuenta del modelo escalonado, la aportación controvertida no equivalía a una participación sin voto de 1.200 millones de euros que permitiera a Helaba una ampliación inmediata de sus actividades, sino a una serie de cinco participaciones sin voto por un volumen de entre 180 y 380 millones de euros.

132 La alegación del demandante conforme a la cual, en el caso de aportaciones abonadas en distintos momentos, las condiciones de cada aportación son diferentes, mientras que la aportación controvertida está sometida a condiciones uniformes no puede enervar esta conclusión. En efecto, es preciso constatar que el demandante no explica por qué las condiciones aplicables a cinco aportaciones abonadas de manera sucesiva son necesariamente distintas.

133 En segundo lugar, por lo que se refiere a la parte de la emisión imputable a cada inversor, el demandante afirma que el hecho de que la emisión no se reparta entre varios inversores y sea suscrita por un único inversor también es inusual. A este respecto afirma que el riesgo en que incurre un inversor aumenta progresivamente con la magnitud del capital aportado tanto en términos absolutos como en comparación con el riesgo en que incurren otros operadores que realicen inversiones menos importantes. El demandante considera que, en estas circunstancias, la aportación controvertida realizada por un único inversor se asemeja a una inversión en capital social.

134 A este respecto, basta constatar que el demandante no ha alegado el menor elemento que permita afirmar que lo habitual es que la remuneración de un inversor que suscribe una parte de una participación sin voto varíe según la importancia de esta parte en el conjunto de la emisión, de manera que los inversores que hayan suscrito mayores cantidades perciben una remuneración mayor que los otros. Además, en las transacciones utilizadas por la Comisión en la Decisión impugnada a efectos de comparación, únicamente se menciona un único tipo de remuneración y nada permite suponer que los inversores que hayan invertido más hayan percibido una remuneración mayor. Por otra parte, el demandante no explica en qué medida el aumento del riesgo asumido por el Land debido a su deseo de no dividir el patrimonio especial asemeja su inversión a una inversión en capital social de un banco, puesto que esta inversión no se caracteriza necesariamente por su magnitud y el poseedor de capital social puede suscribir un volumen reducido tanto en términos absolutos como en relación con la totalidad del capital.

135 En estas circunstancias procede considerar que las alegaciones del demandante no permiten afirmar que la Comisión incurriera en un error manifiesto de apreciación al entender que el volumen de la aportación controvertida no impedía considerarla más próxima a las participaciones sin voto emitidas en el mercado que al capital social.

– El paraguas de capital social

136 La Comisión consideró que el reducido tamaño del paraguas de capital social no le permitía descartar que un inversor privado hubiera realizado una inversión comparable a la aportación controvertida en forma de participación sin voto. A este respecto se basó en el hecho de que, puesto que los Landesbanken, por su estructura de organismos públicos, tienen vedada la adquisición de capital en los mercados financieros, recurren a las participaciones sin voto en mayor medida que los bancos privados. Indicó que los inversores, entre ellos algunos privados, están más dispuestos a aceptar un paraguas de capital social inferior en el caso de los Landesbanken porque su estructura de riesgo es menor (considerando 134 de la Decisión impugnada).

137 El demandante alega que, aunque la Comisión mencione que el paraguas de capital social es menor en el presente asunto que en caso de bancos privados, olvida que la aportación controvertida presenta cuatro características que le confieren una calidad de garantía particular y que la muestran como un medio, próximo al capital social, de garantizar permanentemente la base de capital de Helaba. Critica, además, la apreciación de la Comisión de que la escasa entidad del paraguas de capital social no permite excluir que un inversor privado hubiera llevado a cabo una inversión comparabl