CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. CLAUS GULMANN

presentadas el 1 de junio de 1994 ( *1 )

Indice

A. Hechos B. Observaciones preliminares C. Delimitación del objeto de los recursos D. Sobre la cuestión de si el Tribunal de Primera Instancia interpretó erróneamente el concepto de abuso de posición dominante a) Sobre la cuestión de si el concepto de objeto específico es relevante para un examen a la luz del artículo 86 del Tratado b) El objeto específico de los derechos de autor c) Sobre la cuestión de si el artículo 86 del Tratado puede aplicarse al ejercicio de facultades que entran dentro del objeto específico de los derechos de autor d) Razones dadas por el Tribunal de Primera Instancia para considerar que es posible interferir en el objeto específico de los derechos de autor: función esencial de estos derechos aa) Comportamiento que persigue un fin manifiestamente contrario a los objetivos del artículo 86 bb) La definición de la función esencial de los derechos de autor ce) La aplicación del concepto de función esencial e) La introducción de un nuevo producto respecto del cual hay una fuerte demanda potencial por parte de los consumidores f) Uso de una posición dominante en un mercado con el fin de retener para sí un mercado derivado g) La cuestión de la existencia de una política discriminatoria en materia de licencias o de condiciones poco razonables para conceder éstas h) La cuestión de si las listas de programas son obras que merecen protección i) La cuestión de si las denegaciones de concesión de licencias estaban justificadas j) Las consecuencias posteriores de la sentencia del Tribunal de Justicia E. La cuestión de si el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta, indebidamente, el Convenio de Berna E La cuestión de la infracción del artículo 3 del Reglamento n° 17 G. La cuestión de si el Tribunal de Primera Instancia definió el mercado del producto de referencia y aplicó el concepto de posición dominante de manera incorrecta H. La cuestión de si el Tribunal de Primera Instancia interpretó erróneamente el concepto de efectos sobre el comercio entre Estados miembros I. La cuestión de la infracción del artículo 190 del Tratado J. Costas Conclusión

1. En los presentes asuntos acumulados, el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre si la Comisión, mediante una Decisión basada en el artículo 86 del Tratado CE, puede exigir a las empresas que concedan licencias sobre sus obras protegidas por los derechos de autor. Así pues, se pide al Tribunal de Justicia que decida si, en determinadas circunstancias, es posible, con arreglo a las normas del Tratado relativas a la competencia, interferir en el objeto específico de los derechos de autor. Los presentes asuntos suscitan una vez más la cuestión fundamental de equilibrar dos intereses en conflicto: por un lado, el de proteger los derechos de propiedad industrial y comercial basados en el Derecho nacional y, por otro lado, el de una competencia sin distorsiones, que es uno de los objetivos de la Comunidad.

2. Mediante una Decisión de 21 de diciembre de 1988, la Comisión exigió a tres empresas que concedieran licencias para reproducir sus listas de programas de televisión. ( 1 ) Dicha Decisión fue mantenida por las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 10 dé julio de 1991. ( 2 ) Estas sentencias son impugnadas en los presentes recursos ante el Tribunal de Justicia.

A. Hechos

3. Las listas de programas son unas guías con los avances de los programas de televisión que contienen informaciones tales como el título, canal, fecha y hora de las emisiones. Las producen los organismos de radiodifusión televisiva a efectos de su programación y en relación con ésta. Las listas de programas están protegidas por los derechos de autor como obras literarias y compilaciones con arreglo a la United Kingdom Copyright Act 1956 y a la Irish Copyright Act 1963.

4. En la época en que se adoptó la Decisión de la Comisión, se comercializaban en Irlanda y en Irlanda del Norte tres guías semanales de televisión, TV Times, Radio Times y RTE Guide, cada una de las cuales contenía listas de programas para dos de los seis canales de televisión que podían recibirse en la mayoría de los hogares de Irlanda y en el 30-40 % de los hogares de Irlanda del Norte. Además de las listas de programas del momento, las guías de televisión contenían normalmente resúmenes de programas —es decir, información sobre el contenido de los programas y quienes intervienen en ellos—, comentarios, artículos de fondo, etc.

5. TV Times contenía las listas de programas semanales para ITV y Channel Four, difundidos por empresas de televisión franquiciadas por la Independent Broadcasting Authority (en lo sucesivo, «IBA») ( 3 ) para emitir programas de televisión independientes. Estaba publicada por la Independem Television Publications Ltd, London (en lo sucesivo, «ITP»), a quien los productores de programas para esos dos canales habían cedido el derecho de autor para las listas de programas. Radio Times contenía las listas de programas semanales para la BBC 1 y la BBC 2 y era publicada por la empresa filial al 100 % BBC Enterprises Ltd, a la que su empresa matriz, BBC, había cedido los derechos de autor para las listas de programas semanales. En el Reino Unido, BBC e IBA teman un duopolio para prestar servicios nacionales de televisión. RTE Guide contenía las listas de programas semanales para RTE 1 y RTE 2 y era publicada por Radio Telefis Eireann (en lo sucesivo, «RTE»), que era un monopolio legal para servicios de radiodifusión en Irlanda.

6. A diferencia de lo que sucede en otros Estados miembros, en el mercado de Irlanda y de Irlanda del Norte no existe una guía de televisión que contenga todas las listas de programas semanales para los canales que pueden recibir todos o la mayoría de los televidentes (en lo sucesivo, «guías semanales exhaustivas»). El motivo reside en la práctica de concesión de licencias seguida por las tres empresas: los diarios y semanarios, y en algunos casos las revistas, pueden recibir, previa petición y gratuitamente, las listas de programas semanales, junto con resúmenes de los programas. En cada caso, se concedía una licencia que establecía los requisitos para reproducir la información: los periódicos podían publicar las listas diarias o, los fines de semana y antes de los días festivos, las listas para dos días, con ciertas condiciones en lo que respecta al formato de la publicación. También podían publicar «la selección» de los programas de televisión de la semana.

7. En 1985, la editorial irlandesa Magill TV Guide Ltd (en lo sucesivo, «Magill») empezó a publicar en Irlanda e Irlanda del Norte una revista semanal que informaba sobre los próximos programas de televisión. Al principio, la revista sólo contenía información sobre los programas para el fin de semana de RTE, BBC, ITV y Channel Four, así como una selección de los programas de la semana. Cuando, en mayo de 1986, apareció una edición de Magill TV Guide que contenía todas las listas semanales para todos los canales de televisión que podían captarse en la zona, un tribunal irlandés, en respuesta a una demanda formulada por RTE, BBC e ITV, dictó un auto de medidas provisionales por el que se requería a Magill para que dejara de publicar las listas de programas semanales de dichas empresas, basándose en que esa publicación interfería en sus derechos de autor. Esa decisión fue confirmada por una resolución de la High Court irlandesa de 26 de julio de 1989. ( 4 )

8. Antes de publicar la edición exhaustiva de Magill TV Guide, Magill ya había presentado una reclamación ante la Comisión con arreglo al artículo 3 del Reglamento n° 17 del Consejo, Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado. ( 5 ) En el artículo 1 de su Decisión de 21 de diciembre de 1988, la Comisión dispone lo siguiente: «Las políticas y prácticas de ITP, BBC y RTE, respectivamente, en relación con sus correspondientes listas con el avance semanal de programas que pueden recibirse en Irlanda y en Irlanda del Norte, constituyen una infracción del artículo 86 en la medida en que impiden la publicación y venta de guías semanales de televisión de carácter exhaustivo en Irlanda y en Irlanda del Norte.» Por consiguiente, en el artículo 2 de la Decisión, la Comisión exigía a ITP, BBC y RTE que pusieran fin a la infracción del artículo 86 «facilitándose entre sí, así como a los terceros que lo soliciten, sobre una base no discriminatoria, sus respectivas listas con el avance semanal de programas permitiendo que dichas partes reproduzcan estas listas. Este requisito no se aplica a la información suministrada además de las listas [...] Si deciden facilitar y permitir la reproducción de las listas mediante la concesión de licencias, los cánones exigidos [...] deberán ser razonables. Además, ITP, BBC y RTE podrán incluir en cualesquiera de las licencias que concedan a terceros las condiciones que consideren necesarias para garantizar una cobertura de alta calidad y completa de todos sus programas, incluidos aquéllos destinados a una audiencia minoritaria y/o regional, y los de carácter cultural, histórico y educativo».

9. ITP, BBC y RTE interpusieron recursos ante el Tribunal de Justicia con el fin de que éste anulara la Decisión de la Comisión. Mediante auto de 11 de mayo de 1989, el Presidente del Tribunal de Justicia suspendió la ejecución de la Decisión de la Comisión en la medida en que obligaba a las demandantes a permitir la reproducción de sus listas de programas. ( 6 ) Mediante auto de 15 de noviembre de 1989, los asuntos fueron atribuidos al Tribunal de Primera Instancia, el cual, mediante sentencias de 10 de julio de 1991, estimó las pretensiones de la Comisión. RTE e ITP, pero no BBC, ( 7 ) recurrieron ante el Tribunal de Justicia contra estas sentencias. Mediante autos de 6 de julio de 1989, el Tribunal de Justicia admitió la intervención de Magill en apoyo de las pretensiones de la Comisión y, mediante autos de 25 de marzo de 1992, admitió la intervención de Intellectual Property Owners Inc. (en lo sucesivo, «IPO») en apoyo de las pretensiones de las recurrentes. Mediante auto de 21 de abril de 1993, los asuntos fueron acumulados a efectos de la vista.

10. Para completar la exposición, debe señalarse que el 1 de marzo de 1991 entraron en vigor en el Reino Unido nuevas normas, ( 8 ) con arreglo a las cuales los organismos de radiodifusión están obligados a conceder licencias para reproducir sus listas de programas. BBC e ITP han empezado a comercializar sus respectivas guías semanales de televisión de carácter exhaustivo. La legislación irlandesa no ha sido modificada. No obstante, RTE ha obtenido licencias de BBC y de ITP con vistas a la comercialización de una guía semanal exhaustiva de televisión, y ha concedido licencias para sus propias listas de programas. ( 9 ) Por lo tanto, las tres guías de televisión, RTE Guide, Radio Times y TV Times, se presentan ahora como guías semanales exhaustivas de televisión.

B. Observaciones preliminares

11. Los derechos de autor tienen una importancia fundamental tanto para su titular individual como para la sociedad. Los Estados miembros han suscrito compromisos internacionales para dar a los titulares de los derechos de autor la suficiente protección con el fin de ofrecer un marco adecuado para su actividad creativa, y, en su normativa sobre los derechos de propiedad intelectual, han conferido a los titulares de los derechos de autor el derecho exclusivo de explotar la obra protegida. En otras palabras, las leyes sobre derechos de autor confieren a los titulares de éstos el derecho a limitar L competencia.

12. Sin embargo, dichas leyes no confieren a los titulares de derechos de autor facultades exclusivas ilimitadas. El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, revisado por última vez en París el 24 de julio de 1971, considera y acepta que pueda haber ciertos límites al derecho exclusivo y, naturalmente, esos límites están contenidos en las leyes de los Estados miembros en materia de derechos de autor. Los límites pueden consistir en disposiciones que confieren un derecho limitado a la libre explotación de la obra protegida o en «licencias obligatorias» que confieren la facultad de hacer un uso determinado de la obra contra el pago de un canon. Un rasgo característico de las licencias obligatorias en el ámbito de los derechos de autor es que la autorización para hacer determinado uso de la obra protegida resulta de disposiciones legales generales, que pueden prever que la cuestión de los cánones dependa de una autoridad pública. A diferencia de lo que ocurre en materia de patentes, normalmente la autorización para hacer un uso determinado de la obra protegida en interés público no la concede un tribunal o una autoridad pública que luego fija las correspondientes condiciones.

13. Así pues, las leyes de los Estados miembros en materia de derechos de autor equilibran debidamente los diversos intereses que debe proteger la sociedad, lo que incluye, por un lado, la protección de los intereses del titular de los derechos de autor y, por otro lado, una competencia sin distorsiones. ( 10 ) La consecuencia natural de ello es que las licencias obligatorias concedidas en virtud del Derecho de la competencia, es decir, las licencias que las autoridades en materia de competencia obligan a las empresas a conceder basándose en normas sobre la competencia, carecen prácticamente de precedentes en los Estados miembros en el ámbito de los derechos de autor. En principio, cuando la normativa en materia de derechos de autor confiere un derecho exclusivo, el Derecho de la competencia debe respetarlo. ( 11 )

14. El hecho de que las normas nacionales hayan equilibrado los intereses de los titulares de los derechos de autor frente a las restricciones de la competencia que resultan de la protección de los derechos de autor en el ámbito nacional no excluye necesariamente otras limitaciones a la facultad exclusiva de los titulares de los derechos de autor sobre la base de las normas del Tratado sobre la competencia, cuyo objetivo es garantizar una competencia sin distorsiones en un mercado único. Pero la relación básica entre la normativa en materia de derechos de autor y el Derecho de la competencia mencionado más arriba muestra que es natural ser prudente al tratar de cuestiones relativas a obstaculizar el ejercicio de los derechos de autor basándose en las normas comunitarias sobre la competencia.

15. Considero que la Decisión de la Comisión y las sentencias del Tribunal de Primera Instancia producen en la práctica un resultado razonable. Existen razones poderosas para sugerir que las entidades de radiodifusión televisiva no deberían poder impedir, por medio de sus derechos de autor sobre las listas de programas, la publicación de guías semanales exhaustivas de televisión. Estimo que no pueden considerarse esenciales los intereses relativos a los derechos de autor protegidos de este modo y que los usuarios irlandeses y británicos tienen un interés evidente en que se les dé acceso a un producto que es corriente en los demás Estados miembros y que ofrece algunas ventajas en comparación con los productos existentes.

16. Pero esto no significa necesariamente que ese resultado, que es razonable en este caso, pueda conseguirse mediante Decisiones adoptadas por la Comisión con arreglo al artículo 86 del Tratado. Es posible que dicho resultado pueda alcanzarse sólo mediante normas adoptadas por el poder legislativo nacional, como sucedía en el Reino Unido, o mediante normas adoptadas por el legislador comunitario.

C. Delimitación del objeto de los recursos

17. RTE, ITP e IPO pretenden que las sentencias del Tribunal de Primera Instancia deben ser anuladas, así como la Decisión de la Comisión. La Comisión alega que las sentencias del Tribunal de Primera Instancia deben ser confirmadas y, con carácter subsidiario, que dichas sentencias deben ser confirmadas pero que los fundamentos de Derecho deben modificarse. ( 12 )

18. RTE, ITP e IPO alegan que el Tribunal de Primera Instancia interpretó erróneamente el concepto de abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado. RTE alega además que el Tribunal de Primera Instancia se negó indebidamente a tener en cuenta el Convenio de Berna e interpretó de manera indebida el concepto de comercio entre Estados miembros. ITP alega además que el Tribunal de Primera Instancia infringió el artículo 3 del Reglamento n° 17 al decidir que la Comisión tiene la facultad de requerir a un titular de derechos de propiedad intelectual para que conceda licencias, y que no tuvo en cuenta el artículo 190 del Tratado al declarar que la exposición de motivos de la Decisión respetaba el principio de los derechos de la defensa.

19. Por último, IPO alega que el Tribunal de Primera Instancia definió el mercado del producto considerado y aplicó el concepto de posición dominante de forma incorrecta. En sus réplicas, RTE e ITP afirman que, aunque no hayan impugnado expresamente la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en lo que respecta a esos dos extremos, ello no significa que hayan renunciado a sus alegaciones a tal respecto. Pretenden que si el Tribunal de Justicia estima que existe un abuso y que sobre esa base debe pronunciarse sobre el fondo del asunto con arreglo al párrafo primero del artículo 54 del Estatuto, debe pronunciarse también sobre estos motivos.

20. La Comisión alega, y su alegación debe ser estimada, que RTE e ITP no pueden invocar en sus réplicas motivos nuevos que no hayan formulado en sus recursos (véase el artículo 118 en relación con el apartado 2 del artículo 42 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia). El Tribunal de Justicia debe tener en cuenta las cuestiones contra las que no se ha recurrido expresamente, aun cuando resuelva definitivamente el litigio con arreglo al párrafo primero del artículo 54 del Estatuto.

21. La Comisión señala que RTE e ITP no recurrieron contra las sentencias del Tribunal de Primera Instancia en lo que respecta a esos dos extremos y alega que dichos factores no entran dentro del objeto de los recursos, por lo que IPO tampoco puede formular esos motivos.

22. Una parte coadyuvante sólo puede intervenir en apoyo de las pretensiones de una de las partes (véase el párrafo tercero del artículo 37 del Estatuto). Asimismo, es evidente que una parte coadyuvante en un recurso de casación sólo puede formular motivos que están comprendidos dentro del objeto del recurso interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia (véase el artículo 51 del Estatuto). IPO cumple estos dos requisitos, ya que, en apoyo de la pretensión de RTE e ITP relativa a que deben anularse las sentencias del Tribunal de Primera Instancia, formula motivos que eran parte del objeto de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia. Por tanto, la cuestión es si IPO no puede invocar dichos motivos simplemente porque no habían sido formulados por las recurrentes.

23. El apartado 4 del artículo 93 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia prevé que la parte coadyuvante debe aceptar el litigio en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención. No obstante, esta disposición no debe interpretarse en el sentido de que una parte coadyuvante que interviene en primera instancia no puede invocar motivos que no han sido formulados por la parte en cuyo apoyo interviene. El Tribunal de Justicia ha considerado que semejante interpretación privaría de sentido al procedimiento de intervención (véanse las sentencias de 23 de febrero de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad, ( 13 ) y de 22 de marzo de 1961, SNUPAT/Alta Autoridad ( 14 )).

24. El artículo 118 del Reglamento de Procedimiento prevé que, sin perjuicio de determinadas disposiciones, el artículo 93 se aplica también al procedimiento ante el Tribunal de Justicia que tenga por objeto un recurso de casación contra una resolución del Tribunal de Primera Instancia. Dado que en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia no existe ninguna disposición en contrario, considero que eso significa que en un recurso de casación también el artículo 93 debe interpretarse en el sentido de que una parte coadyuvante puede invocar motivos que no han sido formulados por las partes recurrentes.

D. Sobre la cuestión de si el Tribunal de Primera Instancia interpretó erróneamente el concepto de abuso de posición dominante

25. En su Decisión, la Comisión consideró que las negativas por parte de ITP y de RTE a conceder licencias constituían un abuso de sus posiciones dominantes. Ese punto de vista fue confirmado por el Tribunal de Primera Instancia. En sus sentencias, el Tribunal de Primera Instancia tomó como punto de partida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia referente a la relación entre las normas del Tratado sobre la libre circulación de mercancías y los derechos de propiedad intelectual, y, por consiguiente, los conceptos del objeto específico de los derechos de autor y su función esencial constituían una parte importante de su razonamiento.

26. Como explicaré más adelante, ese enfoque es fundamentalmente correcto. Sin embargo, surge la cuestión de si la estructura conceptual en que se apoyó el Tribunal de Primera Instancia fue, en todos los aspectos, correctamente formulada y aplicada. Las alegaciones formuladas en el presente recurso muestran que esa estructura conceptual dio lugar a problemas, y las sentencias del Tribunal de Primera Instancia han suscitado la crítica de la doctrina especialmente sobre este extremo. ( 15 ) En las tres secciones siguientes consideraré el concepto de objeto específico y al examinar las sentencias del Tribunal de Primera Instancia, en la sección d), consideraré el significado del concepto de función esencial.

a) Sobre la cuestión de si el concepto de objeto específico es relevante para un examen a L luz del artículo 86 del Tratado

27. En varias sentencias referentes a los artículos 30 y 36 del Tratado, el Tribunal de Justicia ha considerado el equilibrio de intereses entre la libre circulación de mercancías, por un lado, y la protección de los derechos de propiedad intelectual, por otro lado. El Tribunal de Justicia sopesa estos intereses dentro del marco de su conclusión según la cual el artículo 36 sólo admite excepciones al principio fundamental de la libre circulación de mercancías dentro del mercado común en la medida en que estén justificadas por el objetivo de proteger derechos que constituyen el objeto específico de dicha propiedad. ( 16 )

28. La aplicación del concepto de objeto específico constituye una expresión del razonamiento de que para cada derecho de propiedad intelectual es posible identificar varias facultades esenciales de las que disfruta el titular de ese derecho en virtud de la legislación nacional y cuyo ejercicio no es aceptado por las normas del Tratado.

29. La cuestión es si el hecho de determinar lo que constituye el objeto específico de ese derecho de propiedad intelectual puede, del mismo modo, ser el punto de partida para sopesar, con arreglo al artículo 86 del Tratado, el interés en una competencia sin distorsiones, por un lado, y el interés en proteger los derechos de propiedad intelectual, por otro lado.

30. En sus sentencias, el Tribunal de Primera Instancia respondió a esta cuestión en sentido afirmativo diciendo que «el Derecho comunitario sólo admite las restricciones a la libre competencia o a la Ubre circulación de mercancías o de servicios que sean inherentes a la protección del contenido esencial del derecho de propiedad intelectual» (apartados 69 de la sentencia RTE y 54 de la sentencia ITP). ( 17 )

31. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ese resultado es correcto. En su sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, ( 18 ) el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la compatibilidad del ejercicio de derechos de marca con el artículo 85 del Tratado, que prohibe los acuerdos contrarios a las normas sobre la competencia. El Tribunal de Justicia tomó como punto de partida el artículo 222 del Tratado que prevé lo siguiente: «El presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros»; después hizo una distinción entre la existencia de derechos de marca, a los que no afecta el artículo 85, y el ejercicio de esos derechos, que se limita en la medida necesaria para aplicar la prohibición que resulta del artículo 85. El mismo razonamiento, formulado de modo ligeramente distinto, fue expuesto en la sentencia de 29 de febrero de 1968, Parke Davis, que se refiere a los artículos 85 y 86. ( 19 ) La distinción entre la existencia y el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual se repite en varias sentencias relativas a las normas sobre la competencia y sobre la libre circulación de mercancías. ( 20 ) De las sentencias citadas en último lugar resulta claramente que el concepto de objeto específico fue desarrollado a efectos de aplicar esa distinción. ( 21 ) Un ejercicio de derechos que entra dentro del objeto específico de un derecho de propiedad intelectual, está relacionado con su existencia. En otras palabras, la distinción entre la existencia y el ejercicio de derechos y la aplicación del concepto de objeto específico son básicamente expresiones del mismo enfoque conceptual. Por consiguiente, estimo que la distinción entre la existencia y el ejercicio de derechos no es relevante en sí misma para resolver cuestiones específicas de delimitación. En asuntos más recientes relativos a la libre circulación de mercancías, el Tribunal de Justicia no ha considerado necesario referirse expresamente a esa distinción. ( 22 ) También en sentencias más recientes relativas a las normas sobre la competencia, el Tribunal de Justicia ha tomado expresamente como punto de partida la determinación de los derechos que constituyen el objeto específico del derecho de propiedad intelectual de que se trate (véase, especialmente, sentencia de 5 de octubre de 1988, Volvo, que se refiere al artículo 86 del Tratado). ( 23 )

32. Así pues, al considerar los presentes asuntos, el punto de partida debe ser una definición del objeto específico de los derechos de autor, que en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se usa como sinónimo de los conceptos de contenido esencial de los derechos de autor y de prerrogativas esenciales del titular de los derechos de autor. ( 24 )

b) El objeto específico de los derechos de autor

33. Al determinar el objeto específico de los derechos de autor, el Tribunal de Primera Instancia se refirió, especialmente, a la sentencia de 17 de mayo de 1988, Warner Brothers, en la que el Tribunal de Justicia señaló que las obras literarias y artísticas pueden ser objeto de explotación comercial, bien mediante representaciones públicas o bien a través de la reproducción y puesta en circulación de los soportes materiales en que se concretan y consideró que «las dos prerrogativas esenciales del autor, el derecho exclusivo de representación y el derecho exclusivo de reproducción, no son cuestionadas por las normas del Tratado» ( 25 ) (apartados 70 de la sentencia RTE y 55 de la sentencia ITP).

34. Es sabido que el derecho exclusivo a reproducir la obra protegida forma parte del objeto específico de los derechos de autor.

35. RTE, ITP e IPO objetan las sentencias del Tribunal de Primera Instancia en la medida en que en ellas se afirma que la «función esencial [de los derechos de autor] es la protección moral de la obra y la retribución del esfuerzo creador» ( 26 ) (apartados 71 de la sentencia RTE y 56 de la sentencia ITP). Alegan que de este modo el Tribunal de Primera Instancia no se ha atenido a la definición del objeto específico de los derechos de autor y ha «omitido» el derecho exclusivo a reproducir la obra, así como su consecuencia natural, el derecho de comercializarla en primer lugar.

36. Estas críticas de las sentencias del Tribunal de Primera Instancia no están justificadas. Como ha afirmado la Comisión, el concepto de la función esencial ( 27 ) es diferente del de objeto específico. Estos dos conceptos tienen diferentes finalidades. En su jurisprudencia relativa a los artículos 30 y 36 del Tratado, el Tribunal de Justicia ha utilizado ambos conceptos a la vez y ha considerado que para determinar el ámbito exacto de los derechos conferidos al titular de un derecho de propiedad intelectual, es decir, al definir el objeto específico, debe tenerse en cuenta la función esencial del derecho. ( 28 )

37. Por consiguiente, no existe conflicto alguno entre, por un lado, considerar que el objeto específico de los derechos de autor incluye el derecho exclusivo de reproducir la obra y su consecuencia natural, el derecho a comercializar en primer lugar, y, por otro lado, estimar que la función esencial de los derechos de autor es la protección moral de la obra y la retribución del esfuerzo creador.

c) Sobre L cuestión de si el artículo 86 del Tratado puede aplicarse al ejercicio de facultades que entran dentro del objeto específico de los derechos de autor

38. Es evidente que la facultad de denegar la concesión de licencias es una consecuencia natural del derecho exclusivo a reproducir la obra protegida. Por tanto, dicha facultad forma parte del objeto específico de los derechos de autor. Esto es confirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Volvo, ( 29 ) que se refería a productos protegidos por modelos registrados. El Tribunal de Justicia consideró lo siguiente:«Una obligación impuesta al titular del modelo protegido de conceder a terceros una licencia para suministrar productos que incorporen el modelo protegido, incluso a cambio de una compensación económica razonable, supondría privar a dicho titular del contenido de su derecho exclusivo, y la negativa a conceder tal licencia no constituye en sí misma un abuso de posición dominante» (apartado 8; el subrayado es mío).

39. Así pues, en los presentes asuntos no se discute que el ejercicio del derecho exclusivo de reproducción mediante la denegación de licencias no constituye en sí mismo un abuso de posición dominante. La Comisión ha señalado que está de acuerdo.

40. La cuestión central y fundamental en los presentes asuntos es si (y en caso afirmativo, en qué circunstancias) una denegación de conceder licencias —es decir, el ejercicio de una facultad que entra dentro del objeto específico de los derechos de autor—, a pesar de la consideración anterior, puede constituir un abuso de posición dominante. La cuestión es si pueden existir tales circunstancias especiales en relación con una denegación de conceder licencias que ya no puede considerarse como una denegación a conceder licencias en sí misma. Si el artículo 86 puede aplicarse cuando la empresa dominante no ha hecho más que negarse a conceder licencias, pero existen circunstancias especiales en relación con dicha denegación, resultará que puede ponerse fin a la infracción del artículo 86 únicamente mediante la concesión de licencias. Un requerimiento para que se concedan Ucencias significa, como señaló el Tribunal de Justicia en el asunto Volvo, una interferencia en facultades que forman parte del objeto específico. El titular de los derechos de autor ya no puede conservar el derecho exclusivo a reproducir la obra protegida, sino que debe limitarse a cobrar cánones por tal concepto.

41. RTE e ITP, apoyadas por IPO, alegan que no hicieron más que negarse a conceder licencias y que ese ejercicio de facultades que entra dentro del objeto específico de los derechos de autor no puede ser afectado por el artículo 86.

42. La Comisión mantiene que un ejercicio de facultades que entra dentro del objeto específico de los derechos de autor puede ser contrario al artículo 86 si dicho ejercicio tiene lugar en circunstancias especiales. La Comisión recalca que el objeto específico de los derechos de autor no es inmune y que no puede excluirse la posibilidad de recurrir contra un abuso de posición dominante sólo porque el medio para llevar a cabo ese abuso es un derecho de propiedad intelectual.

43. La Comisión señala especialmente que, si bien es lógico tomar como punto de partida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los artículos 30 y 36 del Tratado, dicha jurisprudencia no es decisiva para un examen a la luz del artículo 86, pues es importante recordar que estas disposiciones tienen diferentes funciones y objetivos. Aun cuando la normativa nacional en que se basa el derecho de propiedad intelectual de que se trate sea compatible con el artículo 36, ello no excluye la posibilidad de que el artículo 86 sea aplicable al ejercicio de esos derechos. Los artículos 30 y 36 están dirigidos a los Estados miembros y su finalidad es determinar si las disposiciones nacionales limitan la circulación de mercancías. El artículo 86 se refiere a empresas que ocupan una posición dominante y que, en su actividad comercial, tienen un nivel superior a otras empresas. Los análisis y criterios que deben aplicarse no son los mismos en lo que respecta a los artículos 30 y 36, por un lado, y al artículo 86, por otro. Un análisis efectuado a la luz de los artículos 30 y 36 tiene carácter general y se aplica a cada caso sujeto a las normas en cuestión, mientras que un análisis efectuado a la luz del artículo 86 se aplica sólo a un caso concreto respecto al cual se tienen en cuenta todas las circunstancias especiales que lo rodean.

44. Como ya he mencionado en la sección a), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia muestra que el punto de partida para considerar el ejercicio de derechos de propiedad intelectual en lo que respecta a los artículos 30 y 36 y en lo que respecta al artículo 86 del Tratado es el mismo, a saber, que es posible identificar algunos derechos fundamentales de los que disfruta el titular de un derecho de propiedad intelectual con arreglo al Derecho nacional y cuyo ejercicio no es afectado por las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías y a la competencia. La cuestión es si una formulación más precisa de ese punto de partida es necesaria en el sentido de que, en circunstancias especiales, el ejercicio de un derecho puede ser incompatible con las normas del Tratado.

45. Como la finalidad del concepto de objeto específico es precisamente definir los derechos que no pueden ser afectados por las normas del Tratado, es normal que el hecho de aceptar que es posible, sobre la base del artículo 86, interferir en derechos que forman parte del objeto específico dé lugar, a primera vista, a algunos problemas.

46. No obstante, esa reacción parece resultar, principalmente, de una interpretación errónea de la aplicación que hace el Tribunal de Justicia del concepto de objeto específico en su jurisprudencia relativa a los artículos 30 y 36. La definición de objeto específico que formula el Tribunal de Justicia no es absoluta en el sentido de que cualquier ejercicio de derechos que entra dentro del objeto específico no puede ser impugnado con base en el artículo 30. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia muestra, en primer lugar, que pueden suscitarse cuestiones sobre si determinados derechos —que son nuevos en la medida en que no les es aplicable la definición de objeto específico formulada por el Tribunal de Justicia— deben o no considerarse comprendidos dentro del ámbito de esa definición. ( 30 ) En segundo lugar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia muestra también —y esto reviste la mayor importancia en el presente contexto— que pueden surgir cuestiones sobre si un derecho que en principio entra dentro del ámbito del objeto específico ha sido ejercido en circunstancias tan especiales que dicho ejercicio crea un obstáculo inaceptable a la libre circulación de mercancías y por ese motivo no puede considerarse que esté comprendido dentro del objeto específico del derecho de propiedad intelectual.

47. Así pues, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los artículos 30 y 36 muestra que es posible, y que puede ser necesario, especificar si un derecho está comprendido dentro del objeto específico incluso cuando es ejercido en circunstancias concretas. En varios asuntos, el Tribunal de Justicia ha señalado que puede ser necesario determinar si puede negarse la protección a una conducta —ejercicio de un derecho comprendido dentro del objeto específico— porque ésta debe ser considerada como un ejercicio inadecuado de un derecho, dado que puede llevar a una compartimentación artificial del mercado común.

48. En algunos casos, el Tribunal de Justicia ha formulado sus sentencias de tal modo que esa especificación se presenta en la práctica como una excepción de —una interferencia en — un derecho comprendido dentro del objeto específico del derecho de propiedad intelectual. Pero generalmente el Tribunal de Justicia considera tales situaciones como una cuestión de especificar si un derecho está comprendido dentro del objeto específico, incluso cuando es ejercido en circunstancias determinadas.

49. Un ejemplo de sentencia que entra dentro de la categoría anterior es la dictada en el asunto Hoffmann-La Roche/Centrafarm, ( 31 ) en la que el Tribunal de Justicia consideró que la función esencial de una marca es garantizar al consumidor el origen del producto y que el derecho de oponerse a cualquier utilización de la marca que pueda falsear la garantía de origen es, por tanto, parte del objeto específico (apartado 7). El Tribunal de Justicia consideró además que, por consiguiente, está justificado, con arreglo a la primera frase del artículo 36, reconocer al titular el derecho de oponerse a que un importador de un producto de marca, después de envasar nuevamente dicho producto, ponga la marca en el nuevo envase sin la autorización del titular (apartado 8). Sin embargo, tal ejercicio de derechos comprendido dentro del objeto específico puede constituir una restricción encubierta del comercio, contraria a la segunda frase del artículo 36, si se demuestra que la utilización del derecho de marca por el titular, habida cuenta del sistema de comercialización aplicado por éste, por ejemplo cuando el mismo producto se comercializa con distinto envasado en diferentes Estados miembros, contribuiría a compartimentar artificialmente el mercado entre los Estados miembros (apartados 9 y 10). En tales circunstancias, y siempre que no se comprometa la función esencial de la marca como garantía del origen de los productos en la medida en que el nuevo envasado no afecte al mercado original del producto, sería contrario al artículo 36 que el titular ejerciese su derecho para impedir las importaciones de las mercancías reenvasadas (apartados 10 a 12). ( 32 )

50. En su sentencia de 14 de septiembre de 1982, Keurkoop, el Tribunal de Justicia señaló claramente por qué, en el supuesto de que existan circunstancias especiales, puede ser necesario precisar más el ámbito del objeto específico de un derecho de propiedad intelectual. ( 33 ) En dicho asunto, el Tribunal de Justicia partió de la consideración de que «la protección de la propiedad industrial y comercial establecida por el artículo 36 carecería de sentido si pudiera permitirse a una persona distinta del titular del derecho al modelo en un Estado miembro comercializar en ese Estado un producto que tenga un aspecto idéntico al del modelo protegido» (apartado 22). El Tribunal de Justicia indicó que las restricciones a la libre circulación de mercancías deben estar justificadas por razones de protección de la propiedad industrial y no deben, especialmente, constituir restricciones encubiertas del comercio entre los Estados miembros, en el sentido de la segunda frase del artículo 36, y además consideró que: «El artículo 36 pretende de este modo recalcar que la conciliación entre las exigencias de la libre circulación de mercancías y el respeto debido a los derechos de propiedad industrial y comercial debe realizarse de tal modo que se garantice una protección al ejercido legítimo, en forma de prohibiciones de importación “justificadas”, en el sentido de dicho artículo, de los derechos conferidos por las legislaciones nacionales, pero se deniegue, en cambio, a todo ejercicio abusivo de los mismos derechos que pueda mantener o establecer compartimentaciones artificiales dentro del mercado común. [ ( 34 )] Por consiguiente, el ejercicio de los derechos de propiedad industrial y comercial conferidos por la legislación nacional debe limitarse en la medida necesaria para esta conciliación» (apartado 24; el subrayado es mío). Sobre esta base y haciendo referencia a su jurisprudencia constante, el Tribunal de Justicia especificó más su punto de partida señalando que el titular de un derecho de propiedad intelectual puede no invocar las facultades que le confiere la legislación de un Estado miembro para oponerse a la importación o a la comercialización de un producto que ha sido comercializado legalmente en otro Estado miembro por el propio titular del derecho o con su consentimiento, o por una persona unida a él por vínculos de dependencia jurídicos o económicos (principio del agotamiento de los derechos). ( 35 )

51. Si la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los artículos 30 y 36 muestra que su definición de objeto específico no es absoluta en el sentido de que no puede impugnarse con base en el artículo 30 ningún ejercicio de derechos comprendido dentro del objeto específico, puede asumirse lógicamente que el artículo 86 también puede afectar a derechos que, en principio, entran dentro del objeto específico si esos derechos son ejercidos en circunstancias especiales. ( 36 )

52. Como señala la Comisión, es importante tener en cuenta que el ámbito de aplicación del artículo 30 es diferente al del artículo 86, en la medida que el artículo 30 se refiere a todas las empresas, ( 37 ) mientras que el artículo 86 se aplica sólo a las empresas que ocupan una posición dominante. Es indudable que, en su conducta comercial, las empresas que ocupan una posición dominante deben responder a criterios más exigentes que otras empresas. ( 38 ) De hecho, muchas formas de conducta comercial sólo afectarán al funcionamiento del mercado común si son llevadas a cabo por empresas que ocupan una posición dominante. ( 39 ) En otras palabras, ciertas circunstancias pueden ser relevantes sólo si el derecho es ejercido por una empresa dominante. Esto significa que el ejercicio específico de unos derechos que, en principio, están comprendidos dentro del objeto específico puede ser incompatible con el artículo 86, aun cuando la misma conducta sea aceptable en lo que respecta a los artículos 30 y 36.

53. Por la misma razón, es adecuado que las restricciones impuestas con arreglo al artículo 86 al ejercicio, por parte de las empresas, de sus derechos conferidos por las normativas nacionales en materia de propiedad intelectual sean consideradas como excepciones al —o como una interferencia en el— objeto específico del derecho de propiedad intelectual de que se trate, y no en el sentido de que precisan el ámbito de aplicación del objeto específico, como sucedería en un análisis a la luz de los artículos 30 y 36. Debe afirmarse que, en principio, el concepto de objeto específico tiene el mismo contenido y función en lo que respecta a las normas del Tratado sobre la libre circulación de mercancías y sobre la competencia. Con arreglo al Tratado, es lícito que empresas que no ocupan una posición dominante ejerzan los derechos en cuestión, dado que están comprendidos dentro del objeto específico del derecho de propiedad intelectual de que se trata y dado también que las referidas circunstancias especiales son relevantes para el funcionamiento del mercado común sólo en caso de que los derechos sean ejercidos por una empresa dominante. ( 40 )

54. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia confirma que es posible interferir en el objeto específico de un derecho de propiedad intelectual con base en el artículo 86.

55. En sus sentencias, el Tribunal de Primera Instancia hacía referencia a las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Volvo y CICRA ( 41 ) (apartados 72 de la sentencia RTE y 57 de la sentencia ITP). La cuestión de si estas sentencias pueden ser invocadas en apoyo de esta postura ha suscitado una gran polémica en las alegaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia.

56. En su sentencia en el asunto Volvo, el Tribunal de Justicia consideró que una denegación de conceder licencias puede no constituir,- en sí misma, un abuso de posición dominante y señaló lo siguiente: «No obstante, hay que destacar que el ejercicio del derecho exclusivo por el titular de un modelo relativo a piezas para carrocería de vehículos automóviles puede estar prohibido por el artículo 86 si da lugar, por parte de una empresa que ocupe una posición dominante, a determinados comportamientos abusivos tales como la negativa arbitraria a suministrar piezas de recambio a los talleres independientes, la fijación de los precios para las piezas de recambio a un nivel no equitativo o la decisión de no seguir produciendo piezas de recambio para un determinado modelo cuando todavía circulan muchos vehículos de ese tipo [...]» (apartado 9; el subrayado es mío). ( 42 )

57. En los dos primeros ejemplos, la empresa dominante llevó a cabo otros actos, aparte de negarse a conceder licencias, que no tienen relación con el modelo registrado y que son, en sí mismos, expresiones de un abuso [véase infra la sección f) relativa a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la denegación de suministrar un producto y véase la letra a) del artículo 86 sobre la imposición de precios no equitativos]. El rasgo característico de esta situación es, como señala especialmente ITP, que el titular del modelo registrado puede poner fin a la infracción del artículo 86 sin conceder licencias de su modelo, reanudando los suministros a las personas a las que les habían sido denegados arbitrariamente o reduciendo sus precios. Por tanto, la aplicación del artículo 86 en tales circunstancias no da lugar a una interferencia en el objeto específico del modelo registrado. ( 43 )

58. En la tercera situación, la empresa dominante también ha hecho más que simplemente negarse a conceder licencias, a saber, abstenerse de producir la propia obra protegida, pero este acto constituye en sí mismo el ejercicio de un derecho que entra dentro del objeto específico del modelo registrado. Así pues, el derecho exclusivo de reproducir la obra comprende no sólo la facultad de negarse a conceder licencias, sino también la de determinar libremente si, dónde, cuándo y cómo ha de explotarse la obra protegida, entre otras cosas con la finalidad de obtener de ésta la mayor compensación posible. ( 44 ) Independientemente del hecho de que el titular del modelo registrado pueda elegir entre poner fin a la infracción del artículo 86 reanudando la producción o concediendo licencias, el tercer ejemplo citado en el asunto Volvo muestra que el Tribunal de Justicia ha aceptado que es posible, con arreglo al artículo 86, interferir en facultades que entran dentro del objeto específico de un derecho de propiedad intelectual.

59. Consta que el artículo 86 puede aplicarse cuando una empresa dominante cobra unos cánones excesivos o aplica una política discriminatoria en materia de licencias. Como señala la Comisión, el Tribunal de Justicia consideró expresamente, en sus sentencias de 9 de abril de 1987, Basset, ( 45 ) y de 13 de julio de 1989, Tournier, ( 46 ) que el hecho de que una sociedad de gestión de derechos de autor cobrase unos cánones excesivos por la difusión pública de obras musicales grabadas podía constituir un abuso de posición dominante. La Comisión alega que esto muestra que es posible, con arreglo al artículo 86, perjudicar a los derechos que forman parte del objeto específico.

60. RTE e ITP alegan, en cambio, que en dichas situaciones las empresas dominantes hicieron algo más que simplemente ejercer derechos comprendidos dentro del objeto específico y que, por tanto, la aplicación del artículo 86 no afecta al objeto específico de los derechos de autor. Es difícil ver cómo ese algo más difiere de la situación en la que los derechos comprendidos dentro del objeto específico son ejercidos en circunstancias especiales. En las mencionadas situaciones por lo menos no existe un comportamiento abusivo en sí mismo que sea independiente del ejercicio del derecho de propiedad intelectual de que se trata, como sucedía en los dos primeros ejemplos en el asunto Volvo.

61. Considero que, de hecho, como mantiene la Comisión, los cánones excesivos y la política discriminatoria en materia de licencias son ejemplos que muestran que es posible, con arreglo al artículo 86, interferir en facultades que están dentro del objeto específico cuando esas facultades son ejercidas en circunstancias especiales. La empresa dominante no hace nada más que ejercer facultades comprendidas dentro del objeto específico, a saber, cobrar cánones ( 47 ) y negarse a conceder licencias. Pero el ejercicio de estas facultades tiene lugar en circunstancias especiales si la empresa cobra unos cánones que son considerablemente más elevados que en otros Estados miembros, o niega una licencia cuando de hecho se están concediendo licencias a otros. La aplicación del artículo 86 a las dos situaciones significaría una interferencia en derechos que están dentro del objeto específico, ya que se limitaría la posibilidad del titular de fijar libremente su retribución y se le exigiría conceder una licencia a la persona a la que había discriminado. No hay ningún motivo para definir el hecho de cobrar unos cánones excesivos o de llevar a cabo una política discriminatoria en materia de licencias como comportamiento que en general no está comprendido dentro del objeto específico de los derechos de autor y, por tanto, como comportamiento que puede ser incompatible con los artículos 30 y 36, dado que dicho comportamiento no afectará al funcionamiento del mercado común en la medida en que quienes incurren en él son empresas que no ocupan una posición dominante y que, por otra parte, operan de conformidad con las condiciones habituales del mercado (véase el artículo 85). ( 48 )

62. De esto resulta que, tanto desde un enfoque a la luz del artículo 86 como desde un enfoque a la luz de los artículos 30 y 36, el Tribunal de Justicia debe especificar más qué derechos comprendidos en principio dentro del objeto específico son ejercidos en circunstancias tan especiales que crean obstáculos inaceptables a la competencia o a la libre circulación de mercancías.

63. Naturalmente, la cuestión clave en los presentes asuntos es cuándo existen tales circunstancias especiales. Desarrollaré mi postura al analizar las sentencias del Tribunal de Primera Instancia.

d) Razones dadas por el Tribunal de Primera Instancia para considerar que es posible interferir en el objeto específico de los derechos de autor: fundón esencial de estos derechos

64. El Tribunal de Primera Instancia hace las siguientes observaciones en relación con la posibilidad de interferir en el objeto específico de los derechos de autor: «No obstante, si bien es cierto que el ejercicio del derecho exclusivo de reproducción de la obra protegida no es abusivo en sí mismo, esta afirmación no puede mantenerse cuando a la vista de las circunstancias propias de cada caso concreto resulta que las condiciones y modalidades del ejercicio del derecho exclusivo de reproducción de la obra protegida persiguen, en realidad, una finalidad manifiestamente contraria a los objetivos del artículo 86. En efecto, en tal supuesto, el ejercicio de los derechos de autor no responde ya a la función esencial de estos derechos, en el sentido del artículo 36 del Tratado, que es la protección moral de la obra y la retribución del esfuerzo creador, dentro del respeto de los objetivos perseguidos, en particular, por el artículo 86 [...] En este caso, la primacía atribuida al Derecho comunitario, en especial, tratándose de principios tan fundamentales como el de la libre circulación de mercancías y el de la libre competencia, prevalece sobre la utilización contraria a dichos principios de una disposición nacional sobre propiedad intelectual» (apartados 71 de la sentencia RTE y 56 de la sentencia ITP).

65. Por tanto, el Tribunal de Primera Instancia llega a la conclusión correcta en principio, pero su formulación de los motivos en que se basa dicha conclusión da lugar a problemas en varios aspectos.

aa) Comportamiento que persigue un fin manifiestamente contrario a los objetivos del artículo 86

66. El Tribunal de Primera Instancia afirma que el ejercicio del derecho exclusivo de reproducción de la obra protegida constituye un abuso cuando a L vista de las circunstancias de cada caso concreto resulta que las condiciones y modalidades del ejercicio del derecho exclusivo de reproducción de L obra protegida persiguen, en realidad, una finalidad manifiestamente contraria a los objetivos del artículo 86.

67. El Tribunal de Primera Instancia parece tomar como premisa, en mi opinión erróneamente, que el ejercicio de los derechos de autor constituye un abuso de posición dominante si se comprueba que ese ejercicio persigue un fin manifiestamente contrario a la libre competencia. Como señala especialmente ITP, la finalidad de los derechos de autor es precisamente dar al titular la posibilidad de limitar la competencia, y esa posibilidad también debe ofrecerse a una empresa dominante. La premisa del Tribunal de Primera Instancia parece ser que la finalidad perseguida por el artículo 86 es más importante que la finalidad de los derechos de autor. Tal como yo entiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la premisa contraria es la correcta.

68. Naturalmente, esto no significa que la cuestión de qué finalidad persigue el comportamiento de que se trata no es relevante a efectos de la aplicación del artículo 86. Así pues, no es suficiente determinar si existe un comportamiento contrario a la competencia, en el sentido del artículo 86, cuando un derecho comprendido dentro del objeto específico es ejercido en circunstancias especiales. En tal caso, es necesario también examinar si hay realmente una justificación válida para ejercer el derecho en tales circunstancias o si ese ejercicio sólo persigue objetivos que son manifiestamente contrarios al artículo 86 [véase la sección i) infra].

bb) La definición de L fundón esencial de los derechos de autor

69. El Tribunal de Primera Instancia señala que L fundón esencial de los derechos de autor es la protecdón moral de L ohra y L retribución del esfuerzo creador, dentro del respeto de los objetivos perseguidos, en particular, por el artículo 86.

70. El Tribunal de Primera Instancia parece interpretar el objetivo perseguido por el artículo 86 como una definición de la función esencial de los derechos de autor. Esto no puede ser correcto. El concepto de la función esencial es un concepto de Derecho comunitario, pero está basado en las normativas nacionales en materia de derechos de autor. Constituye una expresión del punto de vista del Tribunal de Justicia sobre el objetivo esencial perseguido por las normativas nacionales en materia de derechos de autor y se aplica, como se menciona más adelante, entre otras cosas para determinar cuándo es posible, con arreglo al artículo 86, interferir en las facultades comprendidas dentro del objeto específico de los derechos de autor. Por tanto, no tiene sentido incorporar la finalidad de las normas sobre la competencia a la determinación de la función esencial de los derechos de autor.

71. El Tribunal de Primera Instancia tiene razón, en cambio, al afirmar que la función esencial de los derechos de autor es la protección moral de la obra y la retribución del esfuerzo creador. En lo que respecta a la retribudón del esfuerzo creador, esto es apoyado, como señala el Tribunal de Primera Instancia, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. ( 49 )

72. ITP pretende que definir la función esencial de los derechos de autor incluyendo la protección de los derechos morales significaría que los cesionarios del autor, como ITP, no podrían valerse de tales derechos que son inalienables y, por tanto, no podrían ejercer el derecho de reproducción exclusiva. No obstante, en la vista, ITP aclaró su postura manifestando que podía aceptar que la finalidad de los derechos de autor es proteger intereses morales siempre y cuando no sean olvidados los intereses económicos y comercíales vinculados a los derechos de autor, que son los únicos que afectan a un cesionario como ITP.

73. Los derechos de autor incluyen indudablemente derechos económicos y comerciales. Pero esto no es incompatible con la consideración de que también incluyen derechos morales y de que la protección de estos intereses constituye un componente tan importante de los derechos de autor que debe necesariamente tenerse en cuenta al definir la función esencial de estos últimos. Los ordenamientos jurídicos nacionales velan por la protección de los derechos morales, aunque el alcance de esta protección puede variar de un Estado a otro. No obstante, normalmente incluye la protección del derecho del autor a reivindicar su condición de autor, así como la protección de su facultad de oponerse a cualquier alteración perjudicial de su obra. Estos componentes de los derechos de autor son normalmente inalienables. ( 50 ) Esta característica de la normativa en materia de derechos de autor no afecta a la posibilidad de ITP de ejercer los derechos económicos y comerciales que se le han cedido. ( 51 )

74. Dado que el Tribunal de Primera Instancia no modificó la definición de objeto específico al definir el concepto de función esencial [véase la sección b) supra], la definición de función esencial de los derechos de autor no parece ser objeto de controversia en los presentes recursos.

75. En cambio, ITP, RTE e IPO objetan la utilización que hace el Tribunal de Primera Instancia del concepto de función esencial. Alegan que al aplicar dicho concepto, el Tribunal de Primera Instancia reduce las facultades del titular de los derechos de autor a la facultad de explotar mediante licencias la obra protegida.

ce) La aplicación del concepto de fundón esencial

76. El Tribunal de Primera Instancia señala que cuando el ejercicio de los derechos de autor no responde ya a la función esencial de estos derechos, la primacía del Derecho comunitario prevalece sobre toda utilización de disposiciones nacionales sobre propiedad intelectual contraria a los principios de la libre circulación de mercancías y de la libre competencia.

77. Esta conclusión es correcta en principio. Pero es necesario especificar de qué modo el concepto de función esencial es relevante a efectos de un análisis con arreglo al artículo 86.

78. Ya he dicho que puede asumirse que el artículo 86, así como los artículos 30 y 36, pueden aplicarse cuando se ejercen en circunstancias especiales derechos comprendidos dentro del objeto específico. La cuestión clave es, como se menciona más arriba, cómo ha de determinar el Tribunal de Justicia si existen tales circunstancias especiales. El concepto de función esencial es relevante en este contexto.

79. La determinación de qué facultades están comprendidas dentro del objeto específico depende de equilibrar, por un lado, el interés de proteger el derecho de propiedad intelectual de que se trate y, por otro lado, el interés de la libre circulación de mercancías o de una competencia sin distorsiones. La cuestión de si existen circunstancias especiales que den lugar a que el ejercicio de unas facultades que en principio están comprendidas dentro del objeto específico puede, no obstante, considerarse incompatible con las normas del Tratado, depende de equilibrar también estos factores. El concepto de función esencial es un concepto auxiliar que permite al Tribunal de Justicia realizar estas valoraciones. La finalidad de definir la función esencial del derecho es determinar los intereses que deben sopesarse contra los intereses opuestos de la libre circulación de mercancías o de la libre competencia.

80. El hecho de que se hable de equilibrar no significa que ambos intereses sean de igual peso. La balanza debe siempre inclinarse a favor de los derechos de propiedad intelectual. El punto de partida establecido en el Tratado es que los derechos de propiedad intelectual pueden ser ejercidos aunque ello cree obstáculos al comercio o restricciones a la competencia. Por consiguiente, si el ejercicio de un determinado derecho de propiedad intelectual es necesario para que ese derecho pueda cumplir su función esencial, las normas del Tratado no afectan a dicho ejercicio. Sólo cuando el ejercicio de un derecho no es necesario para cumplir la función esencial, el interés de la libre circulación de mercancías o el de la libre competencia pueden prevalecer sobre el interés que tiene el titular de ese derecho en ejercerlo.

81. Sin embargo, la cuestión de qué es necesario para que se cumpla la función esencial del derecho de propiedad intelectual no es un concepto absoluto, sino relativo.

82. No es cierto, como parecen temer RTE, ITP e IPO, que interferir en la facultad de denegar licencias está justificado por la mera consideración de que el titular de los derechos de autor puede cobrar un canon y de este modo ver retribuido su esfuerzo creador. Por el contrario, el punto de partida para la ponderación efectuada por el Tribunal de Justicia es precisamente que las facultades comprendidas dentro del objeto específico se consideran necesarias para que el derecho de propiedad intelectual de que se trate pueda cumplir su función esencial. El derecho de reproducción exclusiva y, por tanto, la facultad de negarse a conceder licencias es, como primer principio, necesario para que el titular de los derechos de autor obtenga una retribución suficiente por su esfuerzo creador.

83. No obstante, la existencia de circunstancias concretas puede significar que los intereses del titular de los derechos de autor son de menos peso o que los intereses de la libre competencia son de más peso de lo normal. En tal situación, un análisis con arreglo al artículo 86 puede llevar quizá a que la posibilidad de cobrar cánones se considere suficiente para que el titular sea retribuido por su esfuerzo creador, ya que el derecho a negarse a conceder licencias no puede, en esas circunstancias, considerarse necesario para cumplir la función esencial.

84. Al mismo tiempo, es evidente que el concepto de función esencial establece un límite absoluto a la cuestión de hasta qué punto es posible, con arreglo al artículo 86, interferir en las facultades comprendidas dentro del objeto específico. No es posible tal interferencia si ello significa que el autor no puede ser retribuido por su esfuerzo creador o no puede obtener la protección de los derechos morales que el ordenamiento jurídico nacional puede reconocer. Dicho límite no se rebasaría por el hecho de requerir al autor para conceder licencias, porque sería posible cobrar un canon y porque no se podría impedir al autor tomar medidas contra el uso ilegal o indebido de la obra protegida por parte del cesionario y también podría obtener la protección de sus derechos morales mediante la inclusión de las cláusulas correspondientes en el contrato de licencia. ( 52 )

85. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los artículos 30 y 36 confirma que éste es el sentido que debe atribuirse a la función esencial. ( 53 ) El Tribunal de Justicia determina qué facultades están comprendidas dentro del objeto específico basándose en una valoración de lo que es necesario para cumplir la función esencial del derecho de propiedad intelectual de que se trate. ( 54 ) No obstante, la existencia de circunstancias específicas puede significar que los intereses del titular tienen menos peso, y/o que el interés de la libre circulación de mercancías tiene más peso de lo normal, y que el resultado de la ponderación es que el ejercicio de un derecho en tales circunstancias es declarado incompatible con las normas del Tratado. Como ya lo he hecho constar en la sección c), en el marco de un análisis con arreglo a los artículos 30 y 36, tal conducta se define generalmente como conducta no comprendida dentro del objeto específico. ( 55 ) Este tipo de sentencias indica que el Tribunal de Justicia ha considerado que el ejercicio de unas facultades que en principio están comprendidas dentro del objeto específico no era necesario en las circunstancias en cuestión para que el derecho de propiedad intelectual pudiera cumplir su función esencial. No obstante, en varios asuntos, el Tribunal de Justicia ha considerado también que el ejercicio de unas facultades comprendidas dentro del objeto específico debe, aun en circunstancias específicas, considerarse necesario para cumplir la función esencial del derecho de propiedad intelectual de que se trate. ( 56 )

86. Era necesario mostrar más arriba que, en principio, no es imposible interferir, con base en el artículo 86, en una facultad que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, forma parte del objeto específico de los derechos de autor, y, a este respecto, considerar la importancia del concepto de función esencial de estos derechos. Hay aquí un riesgo inherente de dar la impresión de que el concepto de objeto específico se ha relativizado tanto que no tiene ningún sentido real. Esta postura sería equivocada. Una vez establecido el contenido del objeto específico de los derechos de autor, constituye siempre el punto de partida para el análisis del Tribunal de Justicia y es evidente que pueden exponerse motivos importantes y sólidos para demostrar que las facultades comprendidas dentro del objeto específico de los derechos de autor pueden ejercerse de forma incompatible con las normas del Tratado.

87. En lo que respecta especialmente al derecho a negarse a conceder licencias, está claro que un requerimiento para conceder licencias constituye una grave interferencia en los derechos de autor, ya que lo reduciría al mero derecho a percibir una retribución económica. Por consiguiente, debe haber motivos de especial importancia y peso rektivos a la competencia para poder estimar que el derecho a negarse a conceder licencias ha sido ejercido en circunstancias que significan que ese ejercicio no puede considerarse necesario para que los derechos de autor cumplan su función esencial.

88. En las siguientes secciones examinaré si las circunstancias citadas por el Tribunal de Primera Instancia en sus sentencias como circunstancias especiales que pueden justificar la aplicación del artículo 86 cumplen dicho requisito.

e) La introducción de un nuevo producto respecto del cual hay una fuerte demanda potencial por parte de los consumidores

89. En sus sentencias, el Tribunal de Primera Instancia señaló, tanto en lo que se refiere a RTE como a ITP, que cada empresa, «al reservarse el derecho exclusivo de publicación sobre sus listas de programas semanales de televisión, obstaculizaba la introducción en el mercado de un producto nuevo, a saber, una revista de televisión capaz de competir con su propia revista» y del que existía «una demanda potencial de los consumidores» (apartados 73 de la sentencia RTE y 58 de la sentencia ITP).

90. Un factor claramente decisivo para la aplicación del artículo 86 en estos asuntos fue que el comportamiento de RTE e ITP impedía la introducción de un nuevo producto. Es indudable que RTE e ITP podían ejercer sus derechos de autor para impedir la publicación de guías de televisión que correspondiesen a sus propias guías respectivas. En su Decisión, la Comisión especificó que se había infringido el artículo 86 en la medida en que la práctica y la política de las empresas impedía la publicación de una guía de televisión exhaustiva, y que, por tanto, dicha Decisión debía interpretarse en el sentido de que la exigencia de que las empresas concedieran licencias para sus listas de programas se aplica sólo en la medida en que las listas hayan de utilizarse para producir guías semanales de televisión exhaustivas. ( 57 )

91. Indudablemente, el interés de los consumidores en la introducción de un nuevo producto es relevante a la hora de considerar si existe una conducta restrictiva de la competencia en el sentido del artículo 86. La Comisión indica que la letra b) del artículo 86 prevé que el abuso de posición dominante puede consistir, particularmente, en «limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores». ( 58 )

92. Por tanto, a primera vista puede parecer fundado considerar que existen circunstancias especiales que significan que el ejercicio de facultades comprendidas dentro del objeto específico puede constituir un abuso cuando esas facultades se ejercitan con el fin de impedir la introducción de un nuevo producto. No obstante, un examen más detallado muestra que esta conclusión sólo es correcta si el concepto de nuevo producto es idóneo.

93. El primer requisito para que haya un nuevo producto es, naturalmente, que el producto no exista en el mercado de referencia. ( 59 ) Pero esto no puede bastar por sí mismo para exigir al titular de unos derechos de autor que conceda licencias (véase infra la cuestión referente a productos que el propio titular podía haber producido pero que decidió no hacerlo por lo pronto). En el contexto de las circunstancias de los presentes asuntos, es necesario examinar si, para que un producto pueda considerarse nuevo, es suficiente con que no pueda producirlo el propio titular de los derechos de autor, por ejemplo porque esa producción implica una licencia para usar obras protegidas por los derechos de autor de un tercero. Con carácter subsidiario, ¿constituye el criterio determinante el hecho de que el referido producto compita con el del titular de los derechos de autor?

94. La Comisión alega que para clasificar como nuevo un producto no es relevante si éste compite con los propios productos del titular de los derechos de autor. ( 60 )

95. A mi juicio, el punto de vista de la Comisión es insostenible.

96. Me parece adecuado considerar que existe un abuso de posición dominante cuando el titular de unos derechos de autor impide, por medio de éstos, la introducción de un producto que no compite con el suyo, ya que satisface necesidades del consumidor distintas de las que satisface su producto.

97. En mi opinión, lo contrario es cierto cuando los derechos de autor se utilizan para impedir la introducción de un artículo que se produce por medio de la obra protegida por los derechos de autor y que compite con los artículos producidos por el propio titular de esos derechos. Aun cuando ese producto sea nuevo y mejor, los intereses de los consumidores no deben justificar, en tales circunstancias, una interferencia en el objeto específico de los derechos de autor. Cuando el producto satisface en gran medida las mismas necesidades de los consumidores que las que satisface el producto protegido, los intereses del titular de los derechos de autor tienen un gran peso. Aunque se limite el mercado en perjuicio de los consumidores, el derecho a denegar la concesión de licencias en esa situación debe considerarse necesario para retribuir al titular de los derechos de autor por su esfuerzo creador.

98. RTE e ITP no pueden producir por sí mismas una guía semanal de televisión de carácter exhaustivo. Pero, como afirma la Comisión, este tipo de guías pueden competir, indudablemente, con sus respectivas guías semanales. Una guía semanal de televisión de carácter exhaustivo sería más barata y ofrecería una mejor información general, pero, básicamente, satisfaría las mismas necesidades del consumidor que las que pueden satisfacerse comprando guías semanales para cada entidad emisora de televisión. En tales circunstancias, los intereses del titular de los derechos de autor deben prevalecer sobre los intereses de los consumidores. No existe un nuevo producto, en un sentido que pueda ser relevante para la aplicación del artículo 86, y, por tanto, tampoco ninguna circunstancia especial que pueda justificar una interferencia en el objeto específico.

99. Considero también que el Tribunal de Primera Instancia actuó erróneamente al comparar esta situación con la descrita por el Tribunal de Justicia como tercer ejemplo de conducta abusiva en sus sentencias en los asuntos Volvo y CICRA. El Tribunal de Primera Instancia decía lo siguiente: «Además, la actuación que se imputa a la demandante se oponía radicalmente a la introducción en el mercado de un determinado tipo de producto, las revistas de televisión de carácter exhaustivo. Por consiguiente, en la medida en que, bajo este aspecto, se caracterizaba más en particular por no tener en cuenta las necesidades del consumidor, la actuación referida presentaba también una cierta similitud con la hipótesis [...] de la posible decisión de un constructor de automóviles de dejar de fabricar piezas de recambio para ciertos modelos cuando todavía existe demanda en el mercado» (apartados 74 de la sentencia RTE y 59 de la sentencia ITP).

100. Este ejemplo se refiere a artículos que puede producir el propio titular de los derechos de autor sobre la base de estos derechos, pero que ha decidido no hacerlo por el momento. El ejemplo muestra que puede existir un abuso de posición dominante cuando el titular de un modelo registrado se niega a conceder licencias y al mismo tiempo no produce él mismo los artículos protegidos por el modelo registrado. Como he dicho anteriormente, estos dos derechos entran dentro del objeto específico de un modelo registrado.

101. No obstante, es difícil utilizar el ejemplo en apoyo de la postura de que cuando el titular de unos derechos de autor no produce él mismo un artículo y a la vez se niega a conceder licencias para dicho artículo, ello constituye en sí mismo un abuso de posición dominante. No puede ser cierto que una empresa dominante tiene la obligación general de producir ella misma o de conceder licencias para sus productos protegidos por derechos de autor. Tal obligación debe depender de que existan circunstancias especiales, así como del hecho de que los consumidores no tengan acceso al producto. ( 61 ) Me parece evidente que el Tribunal de Justicia dio una importancia decisiva al hecho de que los consumidores dependen especialmente del producto si un fabricante de automóviles deja de producir piezas de recambio para un modelo concreto de automóvil aun cuando haya todavía muchos automóviles de ese modelo y cuando el hecho de no poder disponer de piezas de recambio para dichos automóviles puede significar que los consumidores se vean obligados a comprar un automóvil nuevo. El propio productor creó la necesidad de piezas de recambio y, por tanto, está abusando de su modelo registrado si por ese medio impide que se satisfaga la necesidad de tener piezas de recambio.

102. Así pues, dicho ejemplo es distinto de las situaciones presentes y no tiene importancia decisiva en este caso, ya que tanto RTE como ITP han suministrado a los consumidores los artículos que podían producir sobre la base de sus derechos de autor, a saber, guías semanales de televisión para sus respectivos canales.

f) Uso de una posición dominante en un mercado con el fin de retener para sí un mercado derivado

103. El Tribunal de Primera Instancia consideró importante en sus sentencias el hecho de que: «La demandante explotaba de esta forma sus derechos de autor sobre sus listas de programas, producidas en el marco de la actividad de radiodifusión [en la sentencia ITP: “que le habían sido cedidos por las sociedades de televisión [...] producidas en el marco de la actividad de radiodifusión”] a fin de asegurarse un monopolio en el mercado derivado de las guías semanales de televisión» (apartados 73 de la sentencia RTE y 58 de la sentencia ITP).

104. Estos apartados deben entenderse en el sentido de que el mercado de las listas de programas es considerado como el mercado principal, y el de las guías de televisión, como el mercado derivado. Dichos apartados deben considerarse en relación con la Decisión de la Comisión en la que se dice que tanto ITP como RTE ocupan una posición dominante en un mercado, a saber, el mercado de sus propias listas de programas, y usan esa posición con el fin de retener para ellas un mercado derivado, a saber, el de las guías semanales de televisión, en el cual, de otro modo, podría haber competencia, especialmente en lo que respecta a las guías semanales de televisión de carácter exhaustivo.

105. En lo que se refiere al primer ejemplo de conducta abusiva dado por el Tribunal de Justicia en sus sentencias en los asuntos Volvo y OCRA, el Tribunal de Primera Instancia consideró: «En efecto, en el presente caso, la reproducción exclusiva por la demandante de sus listas de programas tenía por objeto y por efecto excluir toda competencia potencial en el mercado secundario de la información sobre los programas semanales [...], a fin de mantener en éste el monopolio ejercido por la demandante a través de la publicación de la revista RTE Guide [en el asunto ITP, TV Times]. Por consiguiente, desde el punto de vista de las empresas terceras interesadas en la publicación de una revista de televisión, el hecho de que la demandante denegara a terceros la autorización, previa petición y de forma no discriminatoria, para publicar sus listas de programas era semejante, como destaca acertadamente la Comisión, al hecho de que un constructor de automóviles se negara arbitrariamente a suministrar piezas de recambio —producidas dentro de su actividad principal de construcción de automóviles— a talleres de reparación independientes, que ejercen su actividad en el mercado secundario de mantenimiento y reparación de vehículos automóviles» (apartados 74 de la sentencia RTE y 59 de la sentencia ITP).

106. Es cierto que el hecho de que una empresa haga uso de su posición dominante en un mercado con el fin de retener para sí un mercado derivado puede constituir una conducta incompatible con el artículo 86 (véase, por ejemplo, la sentencia de 6 de marzo de 1974, Commercial Solvents). ( 62 ) No obstante, la cuestión es si tales consideraciones son relevantes en un asunto que se refiere al ejercicio de derechos de propiedad intelectual.

107. RTE, ITP e IPO alegan, básicamente, que hacer uso de los derechos de autor para excluir la competencia en un mercado derivado forma parte del ejercicio normal de estos derechos. Con frecuencia, un titular de derechos de autor verá retribuido su esfuerzo creador produciendo y vendiendo artículos de los que forma parte el producto creado con base en los derechos de autor, es decir, en un mercado derivado. ITP añade que explotaba comercialmente sus derechos de autor en sus listas de programas precisamente sólo en el mercado de las guías de televisión.

108. La Comisión pretende que el hecho de ejercer los derechos de autor con el fin de eliminar la competencia en un mercado derivado constituye una circunstancia especial que puede justificar la aplicación del artículo 86. En apoyo de esta postura, la Comisión cita las sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de noviembre de 1975, General Motors Continental/Comisión; ( 63 ) de 31 de mayo de 1979, Hugin/Comisión; ( 64 ) de 3 de octubre de 1985, CBEM; ( 65 ) y de 11 de noviembre de 1986, British Leyland/Comisión, ( 66 ) que se referían a la conducta de empresas dominantes en relación con el suministro de servicios o productos que sólo dichas empresas podían suministrar y que eran necesarios para llevar a cabo una actividad en un mercado derivado.

109. La Comisión pretende además que el ejemplo de las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Volvo y OCRA, citadas por el Tribunal de Primera Instancia, es relevante a efectos de una decisión en los presentes asuntos. Según la Comisión, la situación de Magill corresponde a la de un taller de reparaciones independiente en la medida en que ambos dependen del suministro de productos de un mercado previo (respectivamente, el de las listas de programas y el de las piezas de recambio para automóviles) para poder llevar a cabo una actividad en un mercado derivado (respectivamente, el mercado de las guías de televisión y el de las reparaciones de automóviles Volvo y Renault) en el que compiten con sus proveedores (respectivamente, las propias guías semanales de televisión de RTE e ITP y los talleres de reparaciones autorizados de Volvo y Renault). Sin embargo, la Comisión reconoce que la analogía no es completa, ya que la situación de Magill es distinta en la medida en que el suministro de un producto no era suficiente para que dicha empresa pudiera llevar a cabo su actividad, puesto que necesitaba obtener una licencia para producir copias de la obra protegida.

110. Esa diferencia es esencial. Como señalan RTE e ITP, hay que distinguir entre negarse a suministrar un producto a consumidores que quieren utilizarlo en un mercado derivado y negarse a conceder una licencia a un competidor que quiere producir y vender productos de los que forma parte la obra protegida. En el primer caso, la existencia de una infracción del artículo 86 no depende de si los productos de que se trate están protegidos por un derecho de propiedad intelectual. Por consiguiente, la analogía establecida por el Tribunal de Primera Instancia no es oportuna, ni las sentencias citadas por la Comisión son relevantes a efectos de una decisión en los presentes asuntos.

111. En cambio, como señala ITP y en contra de lo que afirmó el Tribunal de Primera Instancia en sus sentencias (apartados 74 de la sentencia RTE y 59 de la sentencia ITP), es adecuado establecer una analogía con las situaciones existentes en los asuntos Volvo y CICRA, a saber, que Volvo y Renault tenían derecho a denegar una licencia para comercializar piezas de recambio que habían sido producidas sin su autorización. Debe señalarse que el Tribunal de Justicia no tuvo a bien, a este respecto, distinguir entre licencias para competir en el mercado de la venta de piezas de recambio y licencias para competir en el mercado de las reparaciones de automóviles Volvo y Renault.

112. Por tanto, no hay razón alguna para que el ejercicio de unos derechos de autor, por parte de su titular, con el fin de impedir que sus competidores utilicen la obra protegida, sea tratado de diferente manera según el mercado en que se use dicha obra. Como señala ITP, la posibilidad de explotar los derechos de autor en lo que se denomina un mercado «derivado» debe considerarse necesaria para obtener una retribución suficiente por el esfuerzo creador.

g) La cuestión de L existencia de una política discriminatoria en materia de licencias o de condiciones poco razonables para conceder éstas

113. En sus sentencias, el Tribunal de Primera Instancia consideró importante el hecho de que «la demandante autorizara de forma gratuita la publicación de sus listas de programas de un solo día y de la selección de sus programas semanales en la prensa de Irlanda y del Reino Unido. Por añadidura, también autorizaba la publicación de sus listas semanales en los otros Estados miembros sin exigir tasas por tal concepto» (apartados 73 de la sentencia RTE y 58 de la sentencia ITP).

114. La Comisión mantiene que el primero de los hechos citados por el Tribunal de Primera Instancia fue correctamente tenido en cuenta al determinar los presentes asuntos. No obstante, la Comisión no ha explicado por qué ese hecho es relevante. Probablemente opina que la conducta de las empresas constituye un indicio de una política discriminatoria en materia de licencias, ya que éstas se conceden a ciertas categorías de editores, es decir, a aquéllos que quieren publicar listas diarias de programas o selecciones de los programas de la semana, pero no a otras categorías de editores, es decir, a los que quieren publicar listas semanales de programas. ( 67 )

115. Sin embargo, esta postura no debe acogerse. La discriminación presupone la existencia de situaciones comparables. No ocurre así en este caso. Por el contrario, RTE e ITP precisamente conceden licencias a todo aquél que quiere tenerlas, y las mismas condiciones se aplican a todos. El hecho de que las empresas quieran reservarse un uso determinado de la obra protegida no puede constituir un indicio de discriminación.

116. En cuanto a la referencia que hace el Tribunal de Primera Instancia al hecho de que fue autorizada la publicación de listas diarias de programas, debe señalarse también que Magill alegó en la vista que los presentes asuntos no se refieren a denegaciones de concesión de licencias y, por tanto, no implican la imposición de licencias obligatorias. Magill señala que ITP y RTE han concedido muchas licencias y, a este respecto, mantiene que los presentes asuntos se refieren a la concesión de licencias con condiciones poco razonables, es decir, condiciones que excluyen la publicación de listas semanales de programas. ( 68 ) Magill indica además que, si bien el derecho a negarse a conceder licencias puede formar parte del objeto específico de los derechos de autor, no puede decirse lo mismo del derecho a establecer condiciones para la concesión de licencias. Como ya se ha mostrado en la sección c), este punto de vista es incorrecto. El derecho a conceder licencias incluye también el derecho a hacerlo con condiciones específicas. En cambio, el hecho de conceder licencias con condiciones poco razonables puede constituir una circunstancia especial que justifique la interferencia en el objeto específico de los derechos de autor. En los presentes asuntos nada sugiere que exista ninguna condición controvertida, aparte del hecho de que las licencias concedidas no incluyen el derecho a publicar listas semanales de programas. Habida cuenta de que las propias sociedades publican guías semanales de televisión, esa condición no puede considerarse discriminatoria ni poco razonable. Por tanto, este motivo no añade nada nuevo. No considero que el hecho de que las empresas quieran reservarse la reproducción de las listas semanales de programas pueda ser más o menos objetable porque resulta que permiten a otros utilizar de un modo diferente y más limitado dichas listas.

117. En cuanto al segundo hecho mencionado por el Tribunal de Primera Instancia —que se autorizó la publicación de listas semanales de programas en otros Estados miembros—, debe señalarse que de la Decisión de la Comisión resulta que ITP, pero no así RTE, ( 69 ) no pretendió impedir la publicación fuera de Irlanda y del Reino Unido, es decir, inter alia en Bélgica, los Países Bajos y Francia, de sus listas semanales de programas en guías de televisión basándose en que no tenía interés en ejercitar acciones judiciales contra publicaciones en una lengua extranjera, aun cuando se sospeche que esas publicaciones pueden incluir un material que, con arreglo al Derecho nacional, puede violar sus derechos de autor. Una decisión, basada en tales motivos, de no ejercitar ninguna acción contra violaciones de los derechos de autor no puede equipararse a una autorización para publicar y, por tanto, no constituye un indicio de una política discriminatoria en materia de concesión de licencias. Por otra parte, este hecho tampoco resulta relevante a efectos de una decisión en los presentes asuntos.

h) La cuestión de si las listas de programas son obras que merecen protección

118. El Tribunal de Primera Instancia comienza su examen sobre la existencia de abuso del siguiente modo: «A falta de armonización de las legislaciones nacionales o de unificación a nivel comunitario, el establecimiento de las condiciones y de las modalidades de protección de los derechos de autor es competencia de los Estados miembros» (apañados 66 de la sentencia RTE y 51 de la sentencia ITP). ( 70 ) El Tribunal de Primera Instancia termina su examen sobre este extremo con la conclusión de que la conducta de que se trata no es compatible con las normas del Tratado, «si bien en el momento de los hechos las listas de programas estaban protegidas por los derechos de autor, tal como los regula el Derecho nacional que es el competente para determinar las modalidades de dicha protección» (apartados 75 de la sentencia RTE y 60 de la sentencia ITP).

119. En el procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión destacó «de forma general, la incompatibilidad con las normas comunitarias de un Derecho nacional que consagra la existencia de derechos de autor sobre las listas de programas» (apartados 44 de la sentencia RTE y 27 de la sentencia ITP). La Comisión alegó que «las listas de programas no tienen carácter secreto ni innovador, ni tienen que ver con la investigación. Por el contrario, constituyen simples informaciones factuales y, por consiguiente, no pueden estar protegidas por los derechos de autor» (apartados 46 de la sentencia RTE y 29 de la sentencia ITP). Reconoció que, en Derecho interno, las listas de programas están protegidas, pero alegó, basándose en los factores mencionados, que «las políticas y prácticas objeto de litigio seguidas por la demandante no están protegidas por los derechos de autor tal como se entienden en Derecho comunitario» (apartados 43 de la sentencia RTE y 26 de la sentencia ITP), sino que, por el contrario, constituyen un abuso de posición dominante (apartados 47 de la sentencia RTE y 30 de la sentencia ITP).

120. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, la Comisión mantiene que corresponde a las autoridades y a los tribunales nacionales determinar qué obras están protegidas por los derechos de autor. Sin embargo, al mismo tiempo la Comisión afirma que el Tribunal de Primera Instancia actuó acertadamente al tener en cuenta el carácter poco usual del derecho conferido por el ordenamiento jurídico nacional, al decidir sobre estos asuntos. ( 71 )

121. RTE, ITP e IPO alegan que tanto la postura de la Comisión como la sentencia del Tribunal de Primera Instancia muestran falta de respeto por el principio de que el alcance de la protección de los derechos de autor debe ser determinado por el Derecho nacional. Mantienen que las decisiones adoptadas pretendían, de hecho, censurar la protección, mediante derechos de autor, de las listas de programas, con arreglo a los Derechos irlandés y británico.

122. Del análisis expuesto resulta que no considero que las denegaciones de concesión de licencias en los presentes asuntos tuvieran lugar en circunstancias tan especiales como para justificar la aplicación del artículo 86. Por consiguiente, me inclino más a suscribir el punto de vista de las empresas según el cual la base real para aplicar el artículo 86 en las presentes circunstancias debe ser que no se consideró que las listas de programas merecieran ser protegidas.

123. Como se ha indicado al principio, puede aducirse razonablemente que el esfuerzo necesario para confeccionar listas de programas no es tan merecedor de protección como para justificar que se acepte que el autor puede impedir la introducción de guías semanales de televisión de carácter exhaustivo. La preparación de las listas de programas no necesita ningún aliciente, ya que sólo consisten en la presentación escrita de cierta información que, en cualquier caso, debe ser producida y recopilada a efectos del servicio de radiodifusión televisiva. Si este factor se tiene en cuenta no veo ninguna dificultad en declarar que las denegaciones de concesión de licencias en los presentes asuntos constituyen indicios de un ejercicio indebido de los derechos de autor. No obstante, la cuestión es si el Tribunal de Justicia puede considerar relevante la naturaleza de la obra protegida por los derechos de autor.

124. Hasta ahora, el Tribunal de Justicia ha declarado sin reservas que corresponde al legislador nacional determinar qué productos pueden estar protegidos por derechos de propiedad intelectual. ( 72 ) A este respecto, el Derecho nacional está sujeto únicamente a las limitaciones que resultan de la segunda frase del artículo 36 del Tratado, según la cual las restricciones a los intercambios no deben constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros. Estas limitaciones deben interpretarse de forma estricta y nada indica que hayan sido rebasadas en los presentes asuntos. ( 73 )

125. También en los presentes asuntos el Tribunal de Justicia debería seguir ese principio que, a mi juicio, refleja una división de competencia básicamente correcta entre los Derechos nacional y comunitario. Si existe una necesidad con arreglo al Derecho comunitario de limitar la protección de productos específicos garantizada por los derechos de autor, debe hacerse mediante normas adoptadas por el legislador comunitario. ( 74 )

126. Cabe considerar si se puede mantener ese principio y, a la vez, ofrecer la posibilidad de tener en cuenta la naturaleza de la obra protegida al decidir si existe un abuso de posición dominante. No obstante, no puedo proponer que el Tribunal de Justicia efectúe dicha ponderación aunque ello pueda ser tentador y, de hecho, parecer razonable en los presentes asuntos. Admitir que los titulares de derechos de autor deben alcanzar diferentes niveles en su conducta comercial en función de hasta qué punto sus obras merecen protección desde el punto de vista del Derecho comunitario significaría, en todo caso, que este último se aplica para censurar normas de la legislación nacional en materia de propiedad intelectual sobre qué productos pueden ser protegidos.

127. Por tanto, debe concluirse que el hecho de que las listas de programas sean menos merecedoras de protección tampoco es una circunstancia que pueda justificar la interferencia en el ejercicio de los derechos de autor en ese aspecto.

i) La cuestión de si Us denegaciones de concesión de Ucencias estaban justificadas

128. En sus sentencias, el Tribunal de Primera Instancia considera que «el hecho de que la demandante denegara a terceros la autorización para publicar sus listas semanales presentaba [...] rasgos de arbitrariedad, ya que no respondía ni a las necesidades específicas del sector de la radiodifusión, al que el presente asunto no afecta, ni a las exigencias propias de la edición de revistas de televisión [en la sentencia ITP: ya que no respondía a las exigencias propias de la edición de revistas de televisión]. En consecuencia, la demandante tenía la posibilidad de adaptarse a las condiciones del mercado de las revistas de televisión abierto al juego de la competencia, a fin de garantizar la viabilidad comercial de su semanal [...]» (apartados 73 de la sentencia RTE y 58 de la sentencia ITP).

129. De lo dicho anteriormente resulta que no considero que exista, en los presentes asuntos, un comportamiento contrario a la competencia en el sentido del artículo 86, dado que las denegaciones de concesión de licencias no tuvieron lugar en circunstancias tan especiales que pudieran calificarse de abuso de posición dominante. Por tanto, no es necesario examinar si hay una justificación válida para el comportamiento de las empresas [véase supra el epígrafe aa) de la sección d)]. En tales circunstancias, RTE e ITP, apoyadas por IPO, tienen razón al impugnar las sentencias del Tribunal de Primera Instancia señalando que no se les puede exigir que justifiquen sus denegaciones de concesión de licencias. No obstante, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia decidiera que dichas denegaciones tuvieron lugar en circunstancias especiales que permiten calificarlas de abusivas, sería preciso considerar si hay una justificación objetiva para tal conducta. Haré algunos comentarios.

130. ITP alega que no fue instada a justificar su ejercicio de los derechos de autor invocando las exigencias especiales de sus actividades, ya que esto no se mencionaba en la Decisión de la Comisión.

131. Esta objeción no es sostenible. Normalmente, al aplicar el artículo 86, en primer lugar se determina si existe un comportamiento contrario a la competencia y luego se decide si la empresa ha demostrado que hay una justificación válida para el mismo. ( 75 ) Por consiguiente, no se puede exigir expresamente a la Comisión que inste a la empresa a justificar su comportamiento. Por otra parte, las alegaciones de ITP son incorrectas, ya que, en su Decisión, la Comisión decía: «ITP, BBC y RTE (individual o colectivamente) aducen que sus políticas y prácticas actuales con respecto a las listas con el avance semanal de programas están motivadas por la necesidad de garantizar una cobertura global de alta calidad de todos sus programas, incluidos aquéllos destinados a una audiencia minoritaria y/o regional y aquéllos con un contenido cultural histórico y/o educativo importante. En opinión de la Comisión, estas políticas y prácticas no son necesarias para conseguir estos objetivos aunque pueden alcanzarse a través de medios menos restringidos, si fuera necesario imponiendo condiciones a este fin a los editores a los que se concedan las licencias para publicar sus listas de programas. La Comisión señala, no obstante, que ninguna de las partes ha considerado necesario imponer limitación alguna a la publicación por terceros de listas con los programas de un solo día (o de dos días) con objeto de alcanzar aquel propósito.»

132. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, RTE e ITP no alegan que la postura de la Comisión sobre este extremo sea errónea. Tampoco citan otros factores objetivamente comprobables que puedan justificar en este caso las denegaciones de concesión de licencias.

133. Así pues, en mi opinión, puede asumirse que, como declaró el Tribunal de Primera Instancia, ITP y RTE se negaban a conceder licencias y, por tanto, excluían toda competencia por parte del mercado de las guías exhaustivas de televisión sólo para asegurarse un monopolio en el mercado de las guías semanales de televisión (apartados 73 de la sentencia RTE y 58 de la sentencia ITP). En otras palabras, si el Tribunal de Justicia considerara en cambio que las denegaciones de concesión de licencias tuvieron lugar en circunstancias especiales que pueden permitir calificarlas de abuso, dichas denegaciones serían incompatibles con el artículo 86.

j) Las consecuencias posteriores de L sentencia del Tribunal de Justicia

134. La Comisión alega que debe hacerse una distinción entre obras literarias y artísticas en sentido estricto y obras funcionales o utilitarias, relacionadas por ejemplo con telecomunicaciones, informática, tecnología de la información y bases de datos. Mientras las primeras no crean dependencia para los competidores en los mercados derivados, los derechos de autor sobre el segundo grupo de obras pueden crear una dependencia económica y, por tanto, posiciones dominantes que pueden dar lugar a comportamientos contrarios a la competencia. La Comisión aduce que la distinción es relevante a efectos de una decisión en los presentes asuntos, ya que muestra la necesidad de confirmar el principio de que una denegación de concesión de licencias puede, según las circunstancias en que haya tenido lugar, constituir un abuso de posición dominante. Si bien la Decisión de la Comisión por la que se ordena la concesión de licencias no tiene una importancia apreciable para las obras literarias y artísticas en sentido estricto, es esencial para mantener una competencia efectiva, especialmente en Us industrias de los ordenadores y de las telecomunicaciones. ( 76 )

135. RTE e ITP objetan la distinción hecha por la Comisión señalando que la cuestión de qué productos están protegidos por los derechos de autor debe ser determinada por el Derecho nacional. Pero, a mi entender, la Comisión no utiliza la distinción como base para alegar que las obras funcionales y utilitarias son en general menos