De los dos aspectos sobre los que se articula la primera cuestión, procede analizar, ante todo, el segundo: es decir el referente a la compatibilidad de un régimen nacional sobre la repetitio indebiti semejante al italiano con el principio en cuya virtud los Estados miembros no pueden regular el derecho a la devolución de cantidades satisfechas en contra de lo dispuesto en el Derecho comunitario haciendo que su ejercicio sea prácticamente inútil. Dicho aspecto, en realidad, implica un problema general, como es la incidencia de la repercusión (o mejor dicho, de los límites dentro de los que se puede admitir dicha incidencia) sobre el derecho a la devolución; por lo tanto, su examen debe preceder al otro, de alcance e incidencia más reducidos, que supone en la norma la presencia de elementos discriminatorios.

Pero, en primer lugar, debo hacer una precisión. Como ya he señalado, el límite a la facultad de intervención de los Estados (facultad que existe en tanto en cuanto la materia no cuente con una normativa comunitaria sobre la base del artículo 235 del Tratado) tiene su razón de ser en el hecho de que el derecho a la devolución de cantidades recaudadas en contra de lo dispuesto en el Derecho comunitario posee un origen de índole comunitaria y, por lo tanto, se halla garantizado por el pertinente ordenamiento jurídico. La consecuencia es evidente: el Estado que ejercita su propia competencia residual y provisional para la regulación de la condictio indebiti estableciendo un régimen que prima facie respeta el derecho a la devolución, pero que, en realidad, lo vacía de contenido, de hecho, suprime la posición subjetiva que tiene una base comunitaria; es decir, conduce a un resultado a todas luces inadmisible, dada la primacía del Derecho comunitario sobre el de los países miembros.

Por lo tanto, debe verificarse si un régimen nacional como el que define el artículo 19 del Decreto-ley n° 688 efectivamente desemboca en la imposibilidad práctica de obtener la devolución de lo indebidamente satisfecho por parte de los que tengan derecho a su reembolso; y ante todo me pregunto cuál es el elemento esencial de este régimen, aparte de las normas que regulan la prueba. ¿Qué cosa verdaderamente nueva aporta el artículo 19 al ordenamiento jurídico italiano? A mi juicio, crea una adicional causa extintiva de la obligación de devolución que vincula al accipiens con el solvens. Verdaderamente, el pago indebidamente efectuado sigue siendo el «hecho» que origina el derecho a devolución. Pero si con posterioridad el solvens repercute la carga de dicho pago, en su totalidad o en parte, sobre terceras personas, en igual medida se extingue su derecho total o parcialmente. Por tanto, se trata de una normativa que, en casos particulares, constituye una excepción al régimen general que establecen los artículos 2033 y siguientes del Código Civil italiano.

Según la defensa de la sociedad demandante, dicha normativa anula el derecho a la devolución, por razones que se deducen de la naturaleza misma del fenómeno de repercusión. Se dice que en la gran mayoría de los casos, las características de dichos fenómenos descartan, tanto para el solvens como para el accipiens, la posibilidad de demostrar que la pérdida patrimonial que sufre siempre el primero cuando paga el impuesto indebidamente queda compensada con la incorporación del mismo impuesto en el precio de la mercancía a que se refiere. ¿Cuál es el motivo de esta imposibilidad? Se dice que debe buscarse en el hecho de que el precio es una creación del mercado sobre el que influyen innumerables factores, conocidos tan sólo de un modo extremadamente aproximado. No es lícito pues considerar uno sólo de dichos factores, aislarlo del contexto general y hacer de él la causa única de una parte determinada del precio; no es lícito, o mejor dicho, no lo es casi nunca, afirmar que dicha parte se halla en exclusiva relación de causalidad con el pago de un impuesto por el mismo importe. Así las cosas, imponer al solvens la prueba de la falta de repercusión y supeditar a ello la devolución de lo indebidamente pagado equivale a enervar el derecho a devolución.

En gran medida, la crítica formulada no se halla falta de fundamento. En las conclusiones que presenté en el asunto en el que recayó la sentencia de 23 de marzo de 1983, Pauls Agriculture (256/81, Rec. p. 1723) también formulé un razonamiento similar aunque en relación con la responsabilidad extracontractual de la Comunidad. Decía que «al determinar los precios, las empresas no sólo tienen en cuenta los costes que soportan y los beneficios que desean obtener; están condicionadas por los precios del mercado. Si la situación del mercado permite la fijación del precio a un cierto nivel sin que ello influya sobre el volumen de ventas, la empresa deberá atenerse a dicho nivel y no a otros». Y actualmente la Comisión se sitúa en la misma línea. En efecto, durante la fase oral señaló su representante: «La repercusión [...] es un hecho económico que depende de numerosas variables [...] para que con toda seguridad pueda hablarse de repercusión, es preciso que la oferta sea flexible y la demanda [...] rígida, pero creo que la sal es el único producto en el que se produce la conjunción de estas dos condiciones [...] Cuando estas dos condiciones no coinciden se está ante una situación extremadamente aleatoria, por lo que es difícil la prueba de la repercusión.» Dicho más abiertamente: la repercusión puede elevarse a la categoría de figura jurídica; pero sólo en el caso de que se sea consciente de que tal institución será frágil y aplicable dentro de unos límites bien definidos.

Naturalmente, el representante del Gobierno italiano tiene una opinión distinta. Ha afirmado que, a través de la documentación mercantil ordinaria (facturas, correspondencia, etc.) se puede demostrar la parte del precio imputable a lo indebidamente pagado y que hace que desaparezca el derecho a la devolución; pero no dijo ni una palabra sobre el punto crucial del proceso que conduce a la formación del precio ni de las infinitas variables que intervienen en ello. Por lo tanto, queda intacta la argumentación según la cual habitualmente la naturaleza del mercado impide aislar una parte del precio y vincularla en cuanto a su causa a un determinado coste. Por otra parte, creo que la argumentación es incontrovertible. En efecto, ¿quién puede decir que, exento del impuesto indebidamente pagado, el importador no habría cobrado el mismo precio y vendido las mismas mercancías? Si así hubiera procedido, él mismo habría conseguido unos beneficios más elevados que los obtenidos con el gravamen del impuesto. Sobre este terreno escarpado e imprevisible y no sobre el camino florido de los asientos contables, el artículo 19 exige al solvens que aporte la prueba de la falta de repercusión. Pero, como ya he dicho, la defensa italiana no se refiere a dicho terreno. El hecho es que suposición simplifica considerablemente una temática extremadamente compleja; un indicio de dicha voluntad simplificadora se encuentra precisamente en el acento que pone en las virtudes aclaratorias de la documentación mercantil ordinaria.

Ahora bien, déjeseme decir que tales virtudes tienen un peso específico muy reducido. La documentación se refiere a los costes, permite ver con más claridad los beneficios del empresario; pero es, cuando menos ingenuo, creer que permite identificar todos los factores mediante los que se estableció el precio, si no por otra cosa, porque su naturaleza hace que, en gran medida, sean ajenos a dicha documentación. Baste pensar, y la observación es incluso banal, que, en un régimen de competencia, sobre el precio de un artículo determinado influyen los costes de producción de todas las demás empresas que realizan sus actividades en el mismo sector y en particular de las empresas -marginales- cuyos costes son más elevados. ¿Puede probarse todo eso? ¿Puede eso reconducirse a cantidades y cifras? Lo dudo. Es cierto que no hay posibilidad de hacerlo presentando los documentos que cada empresa tiene la obligación de conservar según los artículos 2214 y siguientes del Código Civil. Sin embargo, la legislación italiana lo pretende. ¿Puede entonces negarse que ésta impone una prueba diabólica? No, no es posible: e implícitamente lo ha reconocido el mismo representante de dicho país cuando en la vista dijo que en el 99 % de los casos el solvens no se halla en condiciones de aportarla por haber tenido lugar la repercusión. Ahora bien, reconocer el derecho a la devolución (como requiere el ordenamiento jurídico comunitario) y seguidamente, aceptar que en el 99 % de los casos no se pueda ejercitar dicho derecho, es, como mínimo, un buen ejemplo de contradicción entre las palabras y los hechos.