Asunto T‑155/06

Tomra Systems ASA y otros

contra

Comisión Europea

«Competencia — Abuso de posición dominante — Mercado de los aparatos de recogida de envases de bebidas usados — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 82 CE y del artículo 54 del Acuerdo EEE — Acuerdos de exclusividad, compromisos cuantitativos y descuentos de fidelización que forman parte de una estrategia de exclusión de los competidores del mercado — Multa — Proporcionalidad»

Sumario de la sentencia

1. Competencia — Procedimiento administrativo — Decisión de la Comisión por la que se declara la existencia de infracción — Utilización como medio de prueba de la documentación interna de una empresa que ha participado en la infracción — Procedencia

[Arts. 81 CE y 82 CE]

2. Competencia — Posición dominante — Abuso — Contratos de suministro exclusivo — Contrato celebrado entre una empresa y una central de compras

(Art. 82 CE)

3. Competencia — Posición dominante — Abuso — Concepto — Concepto objetivo que se refiere a los comportamientos que pueden influir en la estructura de un mercado y que producen el efecto de obstaculizar el mantenimiento o el desarrollo de la competencia — Obligaciones que incumben a la empresa dominante — Ejercicio de la competencia basada en los méritos

(Art. 82 CE)

4. Competencia — Posición dominante — Abuso — Contratos de suministro exclusivo — Descuentos por fidelidad

(Art. 82 CE)

5. Competencia — Posición dominante — Abuso — Descuentos que tienen un efecto de exclusión del mercado — Descuentos por fidelidad — Calificación de práctica abusiva

(Art. 82 CE)

6. Competencia — Posición dominante — Abuso — Descuentos por volumen — Procedencia — Requisitos — Carácter abusivo de un sistema de descuentos — Criterios de apreciación

(Art. 82 CE)

7. Competencia — Procedimiento administrativo — Decisión por la que se declara la existencia de infracción — Obligación de motivación — Alcance

(Arts. 82 CE y 253 CE)

8. Competencia — Posición dominante — Abuso — Concepto — Cierre de una parte sustancial del mercado por parte de una empresa dominante

(Art. 82 CE)

9. Competencia — Posición dominante — Abuso — Descuentos retroactivos — Carácter abusivo — Criterios de apreciación

(Art. 82 CE)

10. Competencia — Posición dominante — Abuso — Concepto — Comportamientos que tienen por efecto o por objeto obstaculizar el mantenimiento o el desarrollo de la competencia

(Art. 82 CE)

11. Competencia — Posición dominante — Abuso — Contratos de suministro exclusivo — Compromisos sobre cantidades individuales constitutivos de una explotación abusiva

(Art. 82 CE)

12. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Criterios — Gravedad de la infracción — Factores de apreciación — Elevación del nivel general de las multas — Procedencia — Requisitos

[Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, art. 23, ap. 2]

13. Competencia — Multas — Importe — Determinación — Criterios — Gravedad de la infracción — Consideración del volumen de negocios global o del volumen de negocios pertinente de la empresa implicada — Límites

[Reglamento nº 17 del Consejo, art. 15, ap. 2, y Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, art. 23, ap. 2; Comunicación de la Comisión 98/C 9/03]

1. La documentación interna de una empresa puede constituir un medio de prueba de la infracción por ésta de las reglas de la competencia. Esa documentación puede indicar en efecto si se proyectaba la exclusión de la competencia, o sugerir por el contrario una explicación diferente de las prácticas examinadas. Puede por ejemplo permitir a la Comisión situar esas prácticas en su contexto y confirmar su valoración de esas mismas prácticas.

Cuando la Comisión se sirve de esa documentación para motivar su decisión es plenamente normal que, sin ocultar que existen documentos que ofrecen una visión diferente, ponga de manifiesto ante todo el comportamiento anticompetitivo de la empresa, y no sus actuaciones lícitas mencionadas en algunos documentos internos, ya que precisamente le incumbe acreditar ese comportamiento.

(véanse los apartados 35 y 36)

2. No es necesario que las prácticas de una empresa en posición dominante vinculen a los compradores con una obligación formal de exclusividad para determinar que constituyen una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE. Basta que esas prácticas conlleven una incitación a los clientes para no contratar con proveedores competidores y abastecerse exclusivamente para la totalidad o gran parte de sus necesidades de la citada empresa, de modo que no es necesario en absoluto analizar el carácter exclusivo de los contratos considerados según la legislación nacional aplicable.

Cuando se trata de contratos celebrados entre una empresa y centrales de compra que tienen un carácter obligatorio para las partes, la cuestión de si influyen también en el comportamiento como compradores de sus miembros no depende de un análisis formal. En efecto, cuando las condiciones negociadas dependen de la compra de cantidades fijadas como un objetivo para la central en su totalidad, es inherente a la negociación de un contrato de ese tipo que éste incitará a los miembros de la central a realizar compras para alcanzar el objetivo fijado.

(véanse los apartados 59, 61 y 62)

3. El concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que producen el efecto de obstaculizar, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia. De lo anterior se deduce que el artículo 82 CE prohíbe que una empresa que ocupa una posición dominante elimine a un competidor, y refuerce de ese modo su posición, recurriendo a medios distintos de los que rigen una competencia basada en los méritos. La prohibición que impone dicha disposición se justifica asimismo por el objetivo de no ocasionar un perjuicio a los consumidores.

Por consiguiente, aunque la acreditación de la existencia de una posición dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate, sí supone que incumbe a ésta, independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común. Del mismo modo, si bien la existencia de una posición dominante no priva a una empresa que se encuentra en dicha posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos se ven amenazados, y si bien dicha empresa puede, en una medida razonable, realizar los actos que considere adecuados para proteger sus intereses, no cabe admitir tales comportamientos cuando su objeto es reforzar dicha posición dominante y abusar de ella.

(véanse los apartados 38, 206 y 207)

4. Para una empresa que ocupa una posición dominante en un mercado, el hecho de vincular a los compradores —aunque sea a instancia de éstos— mediante una obligación o promesa de abastecerse, en lo que respecta a la totalidad o a gran parte de sus necesidades, exclusivamente en dicha empresa, constituye una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE, tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más, como si es la contrapartida de la concesión de descuentos. Lo mismo puede decirse cuando dicha empresa, sin vincular a los compradores mediante una obligación formal de exclusividad, aplica, ya sea en virtud de acuerdos celebrados con esos compradores, ya sea unilateralmente, un sistema de descuentos por fidelidad, es decir de bonificaciones sujetas a la condición de que el cliente se abastezca en lo que respecta a la totalidad o a una parte importante de sus necesidades exclusivamente en la empresa que está en posición dominante.

En efecto, los compromisos de abastecimiento exclusivo de este tipo, con o sin contrapartida de reducciones de precios o la concesión de descuentos por fidelidad para estimular al comprador a abastecerse exclusivamente en la empresa en posición dominante, son incompatibles con el objetivo de una competencia no falseada en el mercado común porque no se basan en una prestación económica que justifique esa carga o esa ventaja, sino que pretenden privar al comprador de la posibilidad de elección, o limitarla, en lo que respecta a sus fuentes de abastecimiento e impedir a otros productores el acceso al mercado.

(véanse los apartados 208, 209, 295 y 296)

5. Es contrario al artículo 82 CE un descuento por fidelidad que se concede como contrapartida de un compromiso del cliente de abastecerse exclusivamente o casi exclusivamente de una empresa en posición dominante, a causa del efecto de exclusión que origina. En efecto, un descuento de este tipo intenta, por medio de la concesión de ventajas económicas, impedir que los clientes se abastezcan de los productores competidores.

(véanse los apartados 210 y 211)

6. Los sistemas de descuento cuantitativos aplicados por una empresa en posición dominante, vinculados únicamente al volumen de compras a ésta, no producen generalmente el efecto de excluir del mercado a los competidores, prohibido por el artículo 82 CE. En efecto, si el aumento de la cantidad suministrada se traduce en un menor coste para el proveedor, éste está facultado para hacer que su cliente disfrute de esta reducción mediante una tarifa más favorable. Por consiguiente, se presume que los descuentos por volumen de ventas reflejan el aumento de eficiencia y las economías de escala obtenidas por la empresa en posición dominante.

De ello se desprende que un sistema de descuentos cuantitativos en el que la cuantía del descuento aumenta en función del volumen de compras a la empresa en posición dominante no infringe el artículo 82 CE, salvo si los criterios y las modalidades de concesión del descuento ponen de manifiesto que el sistema no está basado en ninguna contraprestación económica que lo justifique, sino que pretende, como en el caso de un descuento por fidelidad y por objetivos, impedir el abastecimiento de los clientes acudiendo a productores competidores.

Para determinar el posible carácter abusivo de un sistema de descuentos cuantitativos procede apreciar el conjunto de las circunstancias y, en particular, los criterios y condiciones de concesión del descuento, y examinar si los descuentos pretenden, mediante la concesión de una ventaja no basada en ninguna contraprestación económica que la justifique, privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o al menos limitarla, impedir el acceso al mercado de los competidores, aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes o reforzar la posición dominante mediante la distorsión de la competencia.

(véanse los apartados 212 a 214)

7. La motivación exigida por el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar, de manera clara e inequívoca, el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. Cuando se trata de una decisión adoptada en aplicación del artículo 82 CE, ese principio exige que la decisión impugnada mencione los elementos fácticos de los que depende la justificación legal de la medida y las consideraciones que llevaron a tomar la decisión.

(véase el apartado 227)

8. El cierre a la competencia de una parte sustancial del mercado por parte de una empresa no puede justificarse demostrando que la parte del mercado que puede conseguirse es aún suficiente para permitir un número limitado de competidores. En efecto, por una parte los clientes que están en la parte del mercado cerrada a la competencia deberían tener la posibilidad de beneficiarse de cuanta competencia sea posible en el mercado, y los competidores deberían poder competir entre sí en función de los méritos por el conjunto del mercado y no sólo por una parte de éste. Por otra parte, la función de la empresa dominante no es determinar a cuántos competidores viables permite competir con ella por la parte de la demanda que aún puede conseguirse.

A partir de un análisis de las circunstancias del caso concreto es posible determinar si las prácticas de una empresa en posición dominante pueden excluir la competencia y sería artificial determinar a priori cuál es la parte vinculada del mercado por encima de la cual las prácticas de una empresa en posición dominante pueden tener un efecto de exclusión de los competidores.

(véanse los apartados 241 y 242)

9. El mecanismo de exclusión que constituyen los descuentos retroactivos no exige que la empresa dominante sacrifique beneficios, dado que el coste del descuento se reparte entre un gran número de unidades. Mediante la concesión retroactiva del descuento el precio medio obtenido por la empresa dominante puede ciertamente ser muy superior a los costes y generar un alto margen de beneficio medio. No obstante, el sistema de descuentos retroactivos hace que el precio efectivo de las últimas unidades para el cliente sea muy bajo a causa del efecto de aspiración.

(véase el apartado 267)

10. Para acreditar la existencia de una infracción del artículo 82 CE, no es necesario demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante ha tenido un efecto concreto en los mercados afectados. Basta con demostrar que tiene por objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto.

(véase el apartado 289)

11. Incluso si se estimara que no vinculan con una obligación formal al comprador, los compromisos individualizados sobre cantidades, de los cuales se haya acreditado, examinados no sólo de manera puramente formal desde el punto de vista jurídico, sino también teniendo en cuenta el contexto económico específico en el que se insertan, que vinculan de facto y/o incitan al comprador a abastecerse exclusivamente o para una parte importante de sus necesidades de la empresa en posición dominante, y que no se basan en una prestación económica que justifique esa carga o esa ventaja, sino que pretenden privar al comprador de la posibilidad de elección, o limitarla, en lo que respecta a sus fuentes de abastecimiento e impedir a otros productores el acceso al mercado, constituyen una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE.

(véanse los apartados 297 y 298)

12. Ni la obligación de respetar el principio de igualdad de trato ni el hecho de que la Comisión haya aplicado en el pasado multas de cierto nivel a determinados tipos de infracciones pueden privarle de la posibilidad de elevar dicho nivel dentro de los límites indicados por el Reglamento nº 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 CE y 82 CE, si ello resulta necesario para aplicar la política comunitaria de la competencia.

La gravedad de las infracciones debe determinarse en función de un gran número de factores, como las circunstancias específicas del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas, sin que se haya establecido una lista taxativa o exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuenta obligatoriamente. Ahora bien, los datos pertinentes de los asuntos, como los mercados, los productos, los países, las empresas y los períodos considerados, difieren según los casos. De ello resulta que la Comisión no está obligada a imponer a las empresas multas cuyo importe corresponda a idénticos porcentajes de sus volúmenes de negocios respectivos en los asuntos comparables por la gravedad de las infracciones.

Dado que las multas constituyen un instrumento de la política de la Comisión en materia de competencia, ésta debe disponer de un margen de apreciación al fijar su importe, a fin de lograr que las empresas ajusten su comportamiento a las normas sobre la competencia.

(véanse los apartados 310 a 313)

13. En lo que se refiere a la determinación del importe de la multa que sanciona la infracción de las reglas comunitarias de la competencia, la Comisión, a condición de respetar el límite superior que fija el artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 CE y 82 CE, y que se refiere al volumen de negocios global de la empresa afectada, puede tener en cuenta el volumen de negocios de la empresa de que se trate a fin de valorar la gravedad de la infracción al determinar el importe de la multa, pero no debe atribuir a dicha cifra una importancia desproporcionada en comparación con los demás criterios de apreciación.

El método de cálculo definido en las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA prevé tener en cuenta un gran número de factores en la valoración de la gravedad de la infracción para determinar el importe de la multa, entre los que figuran, en particular, la naturaleza propia de la infracción, su repercusión concreta cuando pueda medirse, la extensión geográfica del mercado afectado y la necesidad de garantizar el efecto disuasorio de las multas. Aunque dichas Directrices no prevén que el importe de las multas se calcule en función del volumen de negocios global o del volumen de negocios pertinente, no se oponen a que dichos volúmenes de negocios se tengan en cuenta al determinar el importe de la multa, a fin de respetar los principios generales del Derecho comunitario y cuando las circunstancias así lo exijan.

De ello se deduce que, aunque no puede negarse que el volumen de negocios correspondiente a los productos en cuestión puede constituir un fundamento apropiado para evaluar las infracciones a la competencia en el mercado de esos productos en el Espacio Económico Europeo, no es menos cierto que ese elemento no constituye el único criterio conforme al que la Comisión debe apreciar la gravedad de la infracción.

(véanse los apartados 316 a 318)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)

de 9 de septiembre de 2010 ( )

«Competencia – Abuso de posición dominante – Mercado de los aparatos de recogida de envases de bebidas usados – Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 82 CE y del artículo 54 del Acuerdo EEE – Acuerdos de exclusividad, compromisos cuantitativos y descuentos de fidelización que forman parte de una estrategia de exclusión de los competidores del mercado – Multa – Proporcionalidad»

En el asunto T‑155/06,

Tomra Systems ASA, con domicilio social en Asker (Noruega),

Tomra Europe AS, con domicilio social en Asker,

Tomra Systems GmbH, con domicilio social en Hilden (Alemania),

Tomra Systems BV, con domicilio social en Apeldoorn (Países Bajos),

Tomra Leergutsysteme GmbH, con domicilio social en Viena,

Tomra Systems AB, con domicilio social en Sollentuna (Suecia),

Tomra Butikksystemer AS, con domicilio social en Asker,

representadas inicialmente por los Sres. A. Ryan, Solicitor y J. Midthjell, abogado, y posteriormente por los Sres. Ryan y N. Frey, Solicitor,

partes demandantes,

contra

Comisión Europea, representada por el Sr. É. Gippini Fournier, en calidad de agente,

parte demandada,

que tiene por objeto una demanda de anulación de la Decisión C(2006) 734 final de la Comisión, de 29 de marzo de 2006, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 82 CE y del artículo 54 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/E.1/38-113/Prokent-Tomra),

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta),

integrado por el Sr. M. Vilaras, Presidente, y los Sres. M. Prek y V.M. Ciucă (Ponente), Jueces;

Secretario: Sr. N. Rosner, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 14 de enero de 2010;

dicta la siguiente

Sentencia

Hechos que dan origen al litgio

1 Tomra Systems ASA es la sociedad matriz del grupo Tomra. Tomra Europe AS coordina la actividad de las filiales de distribución europeas dentro del grupo. Las filiales de distribución afectadas por el presente asunto son Tomra System GmbH en Alemania, Tomra Systems BV en los Países Bajos, Tomra Leergutsysteme GmbH en Austria, Tomra Systems AB en Suecia y Tomra Butikksystemer AS en Noruega (en lo sucesivo, referidas junto con Tomra Systems ASA y Tomra Europe AS, las «demandantes»). El grupo Tomra produce aparatos automáticos de recuperación de envases de bebidas (reverse vending machines; en lo sucesivo, «RVM»), que son aparatos de recogida de envases de bebidas usados que identifican el envase recogido en función de ciertos parámetros como la forma y/o el código de barras, y calculan el importe del depósito que debe devolverse al cliente. También presta servicios relacionados con las RVM en todo el mundo. En 2005 el grupo Tomra tenía un volumen de negocios cercano a 300 millones de euros y empleaba a 1.900 personas.

2 El 26 de marzo de 2001, la Comisión de las Comunidades Europeas recibió una denuncia de Prokent AG, una sociedad alemana que también operaba en el sector de la recogida de envases de bebidas así como de los productos y servicios conexos. Prokent solicitó que la Comisión determinara si las demandantes habían cometido un abuso de posición dominante que impidió a esa empresa acceder al mercado.

3 Los días 26 y 27 de septiembre de 2001, la Comisión llevó a cabo una inspección en los locales de Tomra Systems GmbH, en Alemania, y de Tomra Systems BV, en los Países Bajos. La Autoridad de Vigilancia de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) realizó a petición de la Comisión una inspección en los locales de Tomra Systems ASA y sus filiales en Noruega. A continuación, la Comisión solicitó información a Tomra Systems ASA, y a varios de sus competidores y clientes en aplicación del artículo 11 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81 CE] y [82 CE] (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22).

4 El 23 de diciembre de 2002, en un escrito dirigido a la Comisión las demandantes declararon que ponían fin a los acuerdos de exclusividad y dejaban de aplicar los descuentos de fidelización.

5 El 30 de marzo de 2004, las demandantes presentaron un programa de cumplimiento de las normas de la competencia por parte del grupo Tomra, aplicable a partir del 1 de abril de 2004.

6 El 1 de septiembre de 2004, la Comisión envió un pliego de cargos a Tomra Systems ASA, a Tomra Europe AS y a las filiales del grupo Tomra en seis Estados que forman parte del Espacio Económico Europeo (EEE), al que las demandantes respondieron el 22 de noviembre de 2004. La audiencia tuvo lugar el 7 de diciembre de 2004. El 19 de abril de 2005, la Comisión solicitó información adicional, que las demandantes presentaron el 25 de abril y el 3 de mayo de 2005.

La Decisión impugnada

7 El 29 de marzo de 2006, la Comisión adoptó la Decisión C(2006) 734 final, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 [CE] y al artículo 54 del Acuerdo EEE [en lo sucesivo, «Decisión impugnada» de la que se ha publicado un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de agosto, (DO C 219, p. 11)]. En ella la Comisión declara que las partes demandantes han infringido el artículo 82 [CE] y el artículo 54 del Acuerdo EEE durante el período 1998-2002, al ejecutar una estrategia de exclusión en los mercados alemán, neerlandés, austriaco, sueco y noruego de los RVM, por medio de acuerdos de exclusividad, compromisos cuantitativos individualizados y sistemas de descuentos retroactivos individualizados, cerrando así los mercados a la competencia.

I. Mercado de referencia

8 Respecto al mercado de producto de referencia, la Decisión impugnada indica que, para su apreciación, la Comisión partió del principio de que existía un mercado específico de los aparatos de devolución de depósitos por envases y otros sistemas de gama alta, que comprendía en particular todos los RVM que pueden instalarse a través de un muro y conectarse a un local técnico, y un mercado global que abarca tanto los aparatos de gama alta como los de gama baja. La Comisión decidió no obstante elegir la definición de mercado más amplia como base de trabajo ya que llevaba a cifras más favorables en beneficio de las demandantes.

9 En cuanto al mercado geográfico de referencia, la Comisión consideró en la Decisión impugnada que las condiciones de competencia no habían sido homogéneas en el EEE durante el período considerado y que los mercados geográficos de referencia eran de dimensión nacional.

II. Posición dominante

10 En la Decisión impugnada la Comisión, tras haber considerado, en particular, que las cuotas de mercado de las demandantes en Europa habían sido constantemente superiores al 70 % antes de 1997, que desde ese año superaron el 95 %, y que en todos los mercados de referencia la cuota de mercado de las demandantes era muy superior a las cuotas de mercado de sus competidores, concluyó que el grupo Tomra era una empresa en posición dominante en el sentido del artículo 82 CE y del artículo 54 del Acuerdo EEE.

III. Comportamiento abusivo

11 La Decisión impugnada indica que las demandantes concibieron una estrategia que tenía un objeto o un efecto anticompetitivo, tanto en su práctica como en discusiones internas del grupo. La Comisión afirmó en ella que las demandantes intentaban preservar su posición dominante y sus cuotas de mercado a través de medios consistentes, en particular, en impedir la entrada de nuevos operadores en el mercado, en procurar que sus competidores siguieran siendo débiles, limitando sus posibilidades de crecimiento, y en debilitarles o eliminarles, sea mediante su adquisición, sea por otros medios. Se puntualiza que esa estrategia se puso en práctica con la firma de 49 acuerdos, entre 1988 y 2002, entre las demandantes y diversas cadenas de supermercados, que adoptaban la forma de acuerdos de exclusividad, de acuerdos que imponían un objetivo cuantitativo individualizado y de acuerdos que establecían sistemas de descuentos retroactivos individualizados.

12 La Decisión impugnada expone también que, aunque los acuerdos, las cláusulas y las condiciones considerados en el presente caso contienen aspectos diferentes, tales como cláusulas de exclusividad expresas o de facto, compromisos o promesas por parte de los clientes de comprar cantidades correspondientes a una parte importante de sus necesidades o sistemas de descuentos retroactivos ligados a las necesidades de esos clientes, o también una combinación de esos elementos, todos ellos deben comprenderse según la Comisión en el contexto de la política general de las demandantes tendente a obstaculizar la entrada en el mercado, el acceso a las oportunidades de venta y las posibilidades de crecimiento de los competidores existentes y potenciales, y en definitiva excluirles del mercado de forma que se creara una situación de cuasimonopolio.

13 Ante todo, según la Decisión impugnada las cláusulas de exclusividad, al obligar a los clientes a proveerse de un suministrador dominante para satisfacer la totalidad o una parte importante de sus necesidades, pueden tener por su propia naturaleza un efecto de exclusión. En el presente caso, dado que las demandantes ocupaban una posición dominante en el mercado y que esas cláusulas de exclusividad se aplicaron a una parte de la demanda total que puede calificarse como sustancial, a su juicio, la Comisión dedujo de ello que esos acuerdos de exclusividad celebrados por las demandantes podían tener y efectivamente tuvieron un efecto de exclusión que distorsionó el mercado. Pues bien, en la Decisión impugnada se observa que no existían en ese caso circunstancias que pudieran justificar excepcionalmente la exclusividad o cláusulas similares, y que las demandantes tampoco consiguieron justificar sus prácticas por las economías de costes.

14 La Decisión impugnada añade a continuación que los descuentos concedidos por cantidades individualizadas que corresponden a la totalidad o casi totalidad de la demanda, tienen el mismo efecto que las cláusulas expresas de exclusividad, en el sentido de que inducen al cliente a proveerse para la totalidad o la casi totalidad de sus necesidades de una empresa en posición dominante. Así sucede también en el caso de los descuentos de fidelidad, o dicho de otra forma los descuentos sometidos a la condición de que los clientes se abastezcan para la totalidad o la mayor parte de sus necesidades de un proveedor en posición dominante. El hecho de que el compromiso sobre el volumen de compras se exprese en términos absolutos o en porcentajes no es determinante, a juicio de la Comisión, en lo que se refiere a la exclusión como característica de los acuerdos o condiciones de los que se trata. En lo que atañe a los acuerdos concluidos por las demandantes, la Decisión impugnada precisa que los objetivos cuantitativos estipulados constituían compromisos individualizados que variaban de un cliente a otro, con independencia de su dimensión y de su volumen de compras, y que correspondían a la totalidad o a la mayor parte de las necesidades del cliente, o incluso las superaban. La Decisión impugnada añade que la política de las demandantes consistente en vincular a sus clientes, en particular los clientes más importantes, mediante acuerdos que trataban de excluir a los competidores del mercado y privarles de oportunidad alguna de expansión, resulta con claridad de los documentos relativos a la estrategia de las demandantes, a sus negociaciones y a las ofertas que hicieron a sus clientes. Habida cuenta de la naturaleza de los mercados de los sistemas de devolución de depósitos por envases y de las características del propio producto, en particular la transparencia y el carácter relativamente previsible de la demanda de RVM por cliente y por año, la Comisión apreció que las demandantes disponían del conocimiento del mercado necesario para estimar de forma realista la demanda aproximada de cada cliente.

15 Además, respecto a las prácticas de descuentos, la Comisión puso de manifiesto en la Decisión impugnada que los regímenes de descuentos eran específicos para cada cliente, y que los umbrales se ligaban a la totalidad o una parte importante de las necesidades de cada uno. Se fijaban sobre la base de las necesidades estimadas del cliente y/o de los volúmenes de compras realizados en el pasado. Ahora bien, la incitación a proveerse exclusiva o casi exclusivamente de las demandantes era, según la Decisión impugnada, especialmente fuerte cuando los umbrales, como los aplicados por las demandantes, se combinaban con un sistema en virtud del cual el beneficio ligado a la superación del umbral de bonificación o de un umbral más ventajoso, según los casos, repercutía en todas las compras realizadas por el cliente durante el período considerado, y no sólo en el volumen de compras que superase el umbral del que se trata. Para un cliente que hubiera comenzado a proveerse de las demandantes, lo que es un supuesto muy probable teniendo en cuenta la fuerte posición de éstas en el mercado, un sistema retroactivo creaba así una fuerte incitación para llegar al umbral pretendido a fin de reducir el precio del conjunto de sus compras a las demandantes. Se señalaba que esa incitación aumentaba a medida que el cliente se acercaba al umbral en cuestión. Pues bien, la Comisión observó que la combinación de un sistema de descuentos retroactivo y de uno o varios umbrales que corresponden a la totalidad o a una proporción elevada de las necesidades representaba una importante incitación a proveerse de las demandantes para la totalidad o la casi totalidad de los aparatos necesarios, y aumentaba artificialmente el coste de cambiar a otro proveedor, incluso para un pequeño número de unidades. La Comisión concluyó por ello que, conforme a la jurisprudencia, los regímenes de descuentos considerados debían calificarse como medios de fidelización, y por tanto como descuentos de fidelidad.

16 Por último, la Decisión impugnada indica que, aun cuando se haya afirmado en los asuntos que dieron lugar a las sentencias del Tribunal General de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión (T‑203/01, Rec. p. II‑4071; en lo sucesivo, «sentencia Michelin II»), apartado 239, y de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión (T‑219/99, Rec. p. II‑5917), apartado 293, que para acreditar un abuso en el sentido del artículo 82 CE, basta demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante tiende a restringir la competencia o, en otras palabras, que el comportamiento puede tener tal efecto, la Comisión completó su análisis examinando los efectos probables de las prácticas de las demandantes en el mercado de los RVM. En ese aspecto, la Decisión impugnada indica que durante todo el período examinado, es decir, desde 1998 a 2002, la cuota de las demandantes en cada uno de los cinco mercados nacionales considerados se mantuvo relativamente estable. Al mismo tiempo, la posición de sus competidores siguió siendo bastante débil e inestable. Uno de los competidores, el denunciante, que había progresado, abandonó el mercado en 2003 tras haber logrado adquirir el 18 % del mercado alemán en 2001. Otras empresas competidoras, como Halton y Eleiko, que habían dado muestras de su potencial y su capacidad para adquirir cuotas de mercado más importantes, fueron eliminadas a raíz de su compra por las demandantes. Además, según la Comisión, la estrategia de exclusión practicada por las demandantes durante todo el período 1998-2002 se manifestó en modificaciones de la distribución de las cuotas del mercado vinculado y de las ventas de los operadores en el mercado. Por otra parte, a tenor de la Decisión impugnada algunos clientes comenzaron a comprar mayor número de productos competidores tras finalizar sus acuerdos de exclusividad con las demandantes. Aparte de la falta de ganancias de eficiencia en los costes que pudieran justificar las prácticas de las demandantes, tampoco se podían observar ventajas para los consumidores en el presente caso. La Decisión impugnada pone así de manifiesto que los precios de los RVM de las demandantes no bajaron tras el aumento del volumen de ventas, sino que por el contrario los precios se mantuvieron e incluso subieron durante el período examinado.

IV. Multa

17 La Decisión impugnada precisa que la apreciación de la gravedad del abuso cometido por las demandantes debe tener en cuenta que éstas habían ejecutado deliberadamente las prácticas en cuestión en el contexto de su estrategia de exclusión, y también el alcance geográfico de ese abuso, a saber, el hecho de que abarcó cinco Estados que forman parte del EEE: Alemania, los Países Bajos, Austria, Suecia y Noruega. A la inversa, según la Comisión también se debe considerar que la infracción no comprendió la totalidad del período examinado en todos los mercados nacionales en cuestión, y que en cada uno de ellos su intensidad pudo variar en el tiempo.

18 En particular, la Decisión impugnada puntualiza en el considerando 394 que la infracción afectó a los siguientes territorios y períodos:

– Alemania : 1998-2002

– Países Bajos : 1998-2002

– Austria : 1999-2001

– Suecia : 1999-2002

– Noruega : 1998-2001

19 La Comisión consideró que se trataba de una infracción grave y fijó un importe de base de la multa de 16 millones de euros, fundándose en el período de cinco años que va desde 1998 a 2002. El importe inicial de la multa se elevó en un 10 % por cada uno de los años completos abarcados por la infracción. Finalmente, la Decisión impugnada indica que no hay circunstancias agravantes ni atenuantes.

20 La parte dispositiva de la Decisión impugnada está así redactada:

«Artículo primero

[Las demandantes] infringieron el artículo 82 [CE] y el artículo 54 del Acuerdo EEE durante el periodo 1998-2002 al aplicar una estrategia de exclusión en los mercados [alemán, neerlandés, austriaco, sueco y noruego] de los [RVM] con acuerdos de exclusividad, compromisos individuales relativos a las cantidades y sistemas retroactivos de descuentos, excluyendo así la competencia en los mercados.

Artículo 2

Por la infracción anteriormente mencionada, se impone a [las demandantes], solidariamente, una multa de 24 millones de euros.

[…]»

Procedimiento y pretensiones de las partes

21 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 14 de junio de 2006 las demandantes interpusieron el presente recurso.

22 Al haberse modificado la composición de las Salas del Tribunal, el Juez ponente fue destinado a la Sala Quinta, a la que se atribuyó en consecuencia el presente asunto.

23 Previo informe del Juez ponente, el Tribunal (Sala Quinta) decidió abrir la fase oral. En la vista celebrada el 14 de enero de 2010 se oyeron los informes de las partes y sus respuestas a las preguntas del Tribunal.

24 Las demandantes solicitan al Tribunal que:

– anule la Decisión impugnada;

– con carácter subsidiario, anule o reduzca de forma sustancial el importe de la multa;

– condene en costas a la Comisión, incluidos los gastos incurridos por esas partes para constituir una garantía bancaria en relación con su obligación de pago de la multa.

25 La Comisión solicita al Tribunal que:

– desestime el recurso;

– condene en costas a las demandantes.

Fundamentos de Derecho

26 Las demandantes formulan seis motivos. Los cinco primeros pretenden en sustancia la anulación de la Decisión impugnada, y el sexto la anulación o la reducción de la multa. El primer motivo se basa en la utilización por la Comisión de pruebas manifiestamente inexactas y poco fiables para apreciar que las demandantes practicaban una política de exclusión. El segundo motivo se basa en el error manifiesto de apreciación cometido por la Comisión al considerar que las prácticas de las demandantes eran aptas para eliminar la competencia, y en la falta de motivación. El tercer motivo se funda en la existencia de errores manifiestos de apreciación de la Comisión sobre la cuestión de si esas prácticas eliminaban realmente la competencia. El cuarto motivo se basa en el error manifiesto de Derecho derivado de la calificación de las prácticas de las demandantes como ilegales per se. El quinto motivo se basa en el error manifiesto cometido por la Comisión al estimar que los compromisos no vinculantes podían infringir el artículo 82 CE. Por último, el sexto motivo se basa en la vulneración de los principios de proporcionalidad y de no discriminación al imponer la multa.

V. Sobre las pretensiones de anulación de la Decisión impugnada

A. Sobre el primer motivo, basado en la utilización de pruebas manifiestamente inexactas y poco fiables para apreciar la estrategia de exclusión y para demostrar la existencia y determinar el contenido de determinados acuerdos entre las demandantes y sus clientes.

27 Este motivo se divide en dos partes. En primer lugar, las demandantes alegan que la Decisión impugnada no contiene elementos de prueba fiables que permitan demostrar que idearon una estrategia para eliminar la competencia. En segundo lugar, las demandantes alegan que la Decisión impugnada se apoya en elementos de prueba inexactos y poco fiables para demostrar la existencia y el contenido de al menos 26 de los 49 acuerdos a los que hace referencia la Decisión impugnada.

1. Sobre la primera parte, basada en la falta de elementos de prueba fiables que permitan demostrar la existencia de una estrategia de exclusión

a) Alegaciones de las partes

28 En primer lugar, las demandantes impugnan la utilización por la Comisión de su correspondencia interna como prueba. En ese aspecto, las demandantes alegan que los documentos reunidos por la Comisión carecen de nexo entre sí, y que están totalmente separados de su contexto. Además, las demandantes afirman que la Comisión omitió elementos de prueba que demuestran, por el contrario, que esas empresas tenían la intención de ajustarse al juego normal de la competencia con sus competidores. Las demandantes alegan que la Decisión impugnada no tiene en cuenta los documentos que manifiestan su intención de utilizar medios competitivos lícitos.

29 En segundo lugar, las demandantes señalan que en la Decisión impugnada la Comisión no examinó la cuestión de si el grupo Tomra había tenido éxito en el mercado de los RVM entre 1998 y 2002 porque desde 1997 a 2001 había sido el único proveedor de RVM equipados con una «nueva tecnología revolucionaria». Según las demandantes ello constituye un error suficiente para justificar la anulación de la Decisión impugnada: su ventaja competitiva estaba en su tecnología, y basándose en ésta habían decidido operar en el mercado.

30 En tercer lugar, las demandantes afirman que, al invocar los propios acuerdos supuestamente anticompetitivos como pruebas de una estrategia de exclusión, la Comisión cae en un razonamiento circular, ya que menciona varias veces en otras partes de la Decisión impugnada la estrategia de exclusión de las demandantes para demostrar que los mismos acuerdos eran ciertamente anticompetitivos. Por tanto, esos acuerdos no pueden servir como prueba de una estrategia de exclusión. Incluso si la Comisión hubiera sido capaz de presentar ejemplos de acuerdos que infringieran el artículo 82 CE, en ningún momento expuso de qué forma ese hecho confirma una estrategia de la empresa en su conjunto dirigida a excluir a la competencia entre 1998 y 2002.

31 En cuarto lugar, las demandantes afirman que en la Decisión impugnada la Comisión no considera que sus acciones por infracción de patentes o sus adquisiciones formaran parte de la infracción, por una parte, pero por otra estima que esos procedimientos y esas adquisiciones son factores acreditativos de la estrategia de exclusión practicada por las demandantes. Sin embargo, la Comisión no ha presentado la menor prueba acreditativa de que la protección de sus patentes por las demandantes, o sus prácticas de cooperación con otras sociedades o de adquisición de éstas ilustren una estrategia de exclusión. En particular, las demandantes alegan que según una reiterada jurisprudencia conforme a la que la existencia de derechos de propiedad industrial no vulnera el Derecho de la competencia, salvo si fuera abusiva, el intento de proteger una patente o cualquier otro derecho de propiedad industrial antes los tribunales nacionales no puede vulnerar el Derecho de la competencia.

32 La Comisión refuta las alegaciones de las demandantes.

b) Apreciación del Tribunal

33 Es preciso señalar ante todo que la Decisión impugnada resume en los considerandos 97 y siguientes lo que la Comisión consideró que era la estrategia anticompetitiva de las demandantes. Indica al respecto lo que sigue:

«La estrategia [del grupo] Tomra se basaba en una política que buscaba mantener su posición dominante y su cuota de mercado por medios tales como […] impedir la entrada de nuevos operadores en el mercado; […] conseguir que sus competidores siguieran siendo débiles al limitar sus posibilidades de crecimiento y […] por último, debilitar y eliminar a los competidores mediante su adquisición o por otros medios, [especialmente] aquellos que [el grupo] Tomra consideraba que tenían potencial para convertirse en un competidor más serio. Para lograr este objetivo, [el grupo] Tomra utilizó varias prácticas contrarias a la competencia, entre otras, acuerdos de exclusividad y de proveedor preferente, así como acuerdos que contenían compromisos cuantitativos individuales y sistemas de descuentos retroactivos individualizados.»

34 La Decisión impugnada puntualiza seguidamente que «la estrategia global del [grupo] Tomra no sólo está confirmada por las diversas prácticas utilizadas por el grupo [sino que] también se discutió extensamente dentro del grupo en varias ocasiones, ya fuera en reuniones y conferencias o en correspondencia, por ejemplo, electrónica».

35 Debe señalarse por tanto que la Comisión, tras haber mencionado diferentes prácticas anticompetitivas utilizadas por las demandantes, examinó, fundadamente, la documentación interna de éstas. Esa documentación de una sociedad puede indicar si se proyectaba la exclusión de la competencia, o sugerir por el contrario una explicación diferente de las prácticas examinadas. En el presente caso, la correspondencia interna de las demandantes permitió a la Comisión situar sus prácticas en su contexto y confirmar su valoración de esas mismas prácticas. Además, hay que añadir que las conclusiones de la Comisión expuestas en la Decisión impugnada nunca se han basado sólo en uno u otro documento de las demandantes aisladamente considerado sino en un conjunto de elementos diferentes.

36 En primer lugar, en cuanto a la afirmación de que la Decisión impugnada permite pensar que la Comisión no tuvo en cuenta documentos que manifiestan la intención de las demandantes de utilizar medios competitivos lícitos, debe observarse que es plenamente normal que la Decisión impugnada ponga de manifiesto ante todo el comportamiento anticompetitivo de las demandantes, y no sus actuaciones lícitas, ya que precisamente incumbía a la Comisión acreditar ese comportamiento. Por lo demás, hay que destacar que la Decisión impugnada no oculta que algunos documentos internos de las demandantes también mencionan otros medios totalmente lícitos de ajustarse al juego de la competencia (véase por ejemplo el considerando 100 de la Decisión impugnada).

37 En segundo lugar, en lo que se refiere a la supuesta ventaja tecnológica de las demandantes, es preciso observar que la mención de esa ventaja en la Decisión impugnada no tuvo incidencia alguna en las conclusiones de la Comisión. En efecto, las demandantes no demuestran de qué forma la tecnología que desarrollaron habría podido servir para justificar sus prácticas. Por otra parte, si esa tecnología era en realidad tan claramente superior a la de sus competidores que en cualquier caso los clientes nunca habrían comprado los productos de éstos, se hace aún más difícil justificar el recurso a los acuerdos de exclusividad así como a compromisos cuantitativos y otros sistemas de descuentos individualizados.

38 En tercer lugar, respecto al supuesto carácter circular del razonamiento de la Comisión en la Decisión impugnada acerca de la relación entre los acuerdos anticompetitivos y la estrategia de exclusión, debe señalarse que, según reiterada jurisprudencia, el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido precisamente a la presencia de la empresa en cuestión, la intensidad de la competencia se encuentre ya debilitada y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91, y sentencia del Tribunal General de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, Rec. p. II‑5575, apartado 549).

39 En aplicación de esa jurisprudencia, en los considerandos 97 y siguientes de la Decisión impugnada la Comisión apreció que las prácticas de las demandantes, examinadas en su contexto y combinadas con otros elementos, incluidos los documentos internos de las mismas demandantes, podían excluir la competencia. Por consiguiente, en contra de lo afirmado por las demandantes, la Comisión no se basó en absoluto de forma exclusiva en la intención o la estrategia de las demandantes para justificar su conclusión sobre la existencia de una vulneración del Derecho de la competencia.

40 Por último, respecto a los procedimientos por infracción de patentes y a las adquisiciones de las demandantes, basta observar que en sus considerandos 106 y 107 la Decisión impugnada señala con claridad que esas prácticas no forman parte del abuso de posición dominante. Sólo se trata por tanto de hechos pertinentes que permiten situar las prácticas de las demandantes en su contexto pero que no tienen ninguna incidencia en la apreciación de la infracción.

41 Procede por tanto desestimar la primera parte del primer motivo.

2. Sobre la segunda parte, basada en la utilización de pruebas inexactas y poco fiables para demostrar la existencia y determinar el contenido de determinados acuerdos entre las demandante y sus clientes

42 Esta parte puede dividirse en cuatro puntos. El primero se refiere a los acuerdos de exclusividad anteriores a 1998, el segundo a los acuerdos que designaban a las demandantes como «proveedor preferente, principal o primer proveedor», el tercero a los compromisos sobre cantidades individualizadas y a los mecanismos de descuentos retroactivos individualizados, y el último a una parte de los contratos relativos a cuatro de los cinco países examinados en la Decisión impugnada, contratos que según las demandantes fueron valorados de forma incoherente por la Comisión.

a) Sobre los acuerdos de exclusividad anteriores a 1998

Alegaciones de las partes

43 Las demandantes ponen de relieve el hecho de que 9 de los 21 acuerdos de exclusividad son anteriores al período abarcado por la Decisión impugnada (1998‑2002) y no pueden haber contribuido por tanto a la exclusión de los competidores durante dicho período. Las demandantes concluyen por ello que esos 9 acuerdos no debían mencionarse en la Decisión impugnada, y tenían que excluirse además al calcular la multa.

44 Aunque la Comisión afirma en su escrito de contestación que en su valoración no tomó en consideración algunos de esos acuerdos, las demandantes se preguntan por qué razón se mencionan en el considerando 296 de la Decisión impugnada como si fueran pertinentes.

45 La Comisión rebate las alegaciones de las demandantes.

Apreciación del Tribunal

46 Debe estimarse que efectivamente 9 de los acuerdos de exclusividad (a saber, los acuerdos celebrados con AS Butikkdrift para 1995 y 1996, con Kiwi Minipris Norge para 1996, con Køff Hedmark para 1996, con Rema 1000 para 1996, con AKA/Spar Norge para 1997, con Rewe Wiesloch y Rewe Hungen para 1997, con De Boer Unigro para 1997 y con Samenwekende van den Broek Bedrijven para 1997), mencionados en el considerando 296 de la Decisión impugnada como acuerdos concluidos con infracción del artículo 82 CE y del artículo 54 del Acuerdo EEE, se refieren a un período anterior al abarcado por la Decisión impugnada (1998-2002). Es evidente por tanto que la Comisión cometió un error al mencionar esos acuerdos en dicho considerando, lo que además reconoce la propia Comisión en sus escritos procesales.

47 No obstante, hay que señalar que el cálculo de la multa no tomó en consideración ningún hecho anterior a 1998, por una parte, y por otra que la Comisión afirma, sin refutarlo las demandantes, que los acuerdos aplicables antes de 1998 nunca se tomaron en consideración en su apreciación de la parte de la demanda que los competidores de las demandantes no podían conseguir, y que por tanto las apreciaciones sobre la estrategia de exclusión practicada por las demandantes son totalmente independientes de esos nueve acuerdos.

48 La lectura de la Decisión impugnada en su conjunto permite despejar toda ambigüedad al respecto (véanse por ejemplo los considerandos 134, 159, 166, 242, 264, 269, 394, 417 y 418 de la Decisión impugnada), y estimar que la Comisión no tuvo en cuenta en ningún momento ninguna infracción anterior a 1998. De ello resulta que esa alegación no puede acogerse.

b) Sobre los acuerdos que designaban a las demandantes como «proveedor preferente, principal o primer proveedor»

Alegaciones de las partes

49 Las demandantes mantienen que la Comisión calificó «automáticamente» como acuerdos de exclusividad los acuerdos mediante los que el cliente se obligaba a mantener a las demandantes como «proveedor preferido o principal o primer proveedor», siendo así que esos términos son demasiado vagos para que los acuerdos se califiquen como exclusivos según el Derecho contractual. Además, la Comisión los consideró exclusivos pese a que los clientes en cuestión habían comprado RVM a los competidores de las demandantes estando en vigor un contrato supuestamente exclusivo, y que esos mismos clientes habían afirmado que los acuerdos eran de hecho no exclusivos.

50 Según las demandantes, en la Decisión impugnada la Comisión ha omitido analizar si se creó un derecho de exclusividad de carácter ejecutivo según el Derecho nacional de los contratos. De hecho la Decisión impugnada no contiene ningún análisis de los contratos basado en la legislación nacional. La Decisión impugnada y las solicitudes de información enviadas por la Comisión antes de adoptarla colocaban en un mismo plano conciertos vagos que no creaban ninguna obligación contractual vinculante y ejecutiva, y contratos formales ejecutivos. Las demandantes alegan que, si bien ello parece plausible en el contexto de un cártel en el sentido del artículo 81 CE, no lo es en el marco de un acuerdo de exclusividad a efectos del artículo 82 CE. Una obligación de exclusividad no impide que un competidor venda al cliente, ni que éste acepte la oferta, a menos que su cumplimiento pueda ser exigido con fundamento en el Derecho contractual nacional. Esa obligación tampoco puede producir efecto disuasorio alguno ex ante en los clientes.

51 Además, la Decisión impugnada invoca en apoyo de las conclusiones de la Comisión sobre la naturaleza contractual de los documentos pruebas carentes de pertinencia, como memorandos internos de las demandantes, comunicados de prensa o el informe anual del grupo Tomra, que constituyen declaraciones unilaterales de ese grupo, a las que el cliente no se adhirió. La Comisión no realizó análisis alguno del valor probatorio de tales declaraciones según el Derecho nacional aplicable a los contratos.

52 Por último, las demandantes sostienen que los acuerdos celebrados con dos grupos de compra, Superunie (acuerdo concluido en los Países Bajos en 2001) e ICA/Hakon (acuerdo concluido en Suecia y en Noruega para el período 2000‑2002), no obligaban jurídicamente a los afiliados a esos grupo a comprar los RVM únicamente a las demandantes, y que no hay prueba alguna de que esos acuerdos hubieran ejercido «una presión o constituido una fuerte incitación» para que los minoristas independientes compraran todos sus RVM a las demandantes

53 En particular, respecto al acuerdo celebrado con Superunie, las demandantes afirman que la Decisión impugnada no expone ninguna prueba que permita considerar que ese acuerdo podía vincular a los comercios independientes miembros de Superunie para obligarles a comprar 130 RVM a las demandantes. En ese aspecto la Comisión invirtió en cambio la carga de la prueba al afirmar que «no [existía] prueba que indique que los miembros individuales no se consideraban vinculados […]» por el acuerdo. Si los miembros hubieran podido contratar en mejores condiciones con un competidor de las demandantes, según éstas la Comisión no intentó explicar porqué los miembros decidían sin embargo comprar a estas últimas en virtud de un acuerdo no obligatorio concluido con el órgano central de la organización.

54 La Comisión refuta las alegaciones de las demandantes.

Apreciación del Tribunal

55 Debe refutarse ante todo la afirmación de las demandantes de que la Comisión calificó «automáticamente» como acuerdos de exclusividad los acuerdos mediante los que el cliente se obligaba a mantener a las demandantes como «proveedor preferido o principal o primer proveedor». Los considerandos 114 a 122 y 286 y siguientes de la Decisión impugnada ponen además de manifiesto lo contrario, al explicar con detalle el criterio y las apreciaciones de la Comisión en ese aspecto.

56 Por otra parte, si bien es verdad que algunos clientes trataban de incluir en los contratos de «proveedor preferido» una cláusula que les permitiera comprar aparatos competidores con fines de prueba, ello refuerza la conclusión de que esos contratos se habían concebido como exclusivos, y la posibilidad de comprar aparatos competidores era una excepción limitada sólo a la prueba de esos aparatos.

57 Por otra parte, en la Decisión impugnada la Comisión calificó como exclusivos los contratos de «proveedor preferido» en virtud de los elementos de prueba disponibles sobre la intención de las partes. Esos elementos probatorios demuestran que los contratos pretendían en efecto la exclusividad y así eran comprendidos, con independencia de su carácter ejecutivo según el Derecho contractual nacional.

58 El contrato con Royal Ahold, por ejemplo, califica al grupo Tomra como «proveedor principal». Sin embargo, durante las negociaciones con ese cliente el presidente de Tomra Systems ASA había declarado (véanse el considerando 139 y la nota a pie de página nº 267 de la Decisión impugnada) lo que sigue:

«Preferimos pues que [el grupo] Tomra sea designada como el proveedor “exclusivo” mundial de servicios ligados a los aparatos de devolución de depósitos de Ahold. Podrían imaginarse términos distintos de exclusivo para expresar la intención principal de las partes. No obstante, con independencia de la elección de los términos, el acuerdo tal como lo hemos negociado en todo momento es que Tomra debe tener derecho a instalar las máquinas […] en cualquier nuevo comercio que necesite aparatos de devolución de depósitos y, […] al término de los acuerdos existentes, en todo comercio al que actualmente suministre otro proveedor de aparatos de devolución de depósitos.»

59 En cuanto a la alegación de las demandantes sobre el hecho de que en la Decisión impugnada la Comisión no haya analizado el carácter exclusivo de los contratos según la legislación nacional aplicable, debe recordarse que no es necesario que las prácticas de una empresa en posición dominante vinculen a los compradores con una obligación formal para determinar que constituyen una explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 82 CE. Basta que esas prácticas conlleven una incitación a los clientes para no contratar con proveedores competidores y abastecerse exclusivamente para la totalidad o gran parte de sus necesidades de la citada empresa (véase en ese sentido la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, antes citada, apartados 89 y 90).

60 En este aspecto debe señalarse que con frecuencia los acuerdos considerados no sólo calificaban al grupo Tomra como «proveedor preferido o principal o primer proveedor» del cliente concreto sino que también contenían compromisos cuantitativos o descuentos retroactivos progresivos subordinados a la compra de una determinada cantidad. Los acuerdos para los años 2000 a 2002 celebrados con el grupo neerlandés Royal Ahold y con ICA/Hakon/Ahold en Suecia y Noruega constituyen ejemplos de ese tipo de acuerdos.

61 Por último, en cuanto a los acuerdos celebrados entre las demandantes y centrales de compra como Superunie e ICA/Hakon, hay que observar que las demandantes no refutan que esos acuerdos tenían un carácter obligatorio para las centrales de compra que los habían suscrito, por una parte, y por otra que la cuestión de si también influían en el comportamiento de sus miembros no depende de un análisis formal.

62 En efecto, se debe observar, como hace la Comisión, que cuando las condiciones negociadas dependen de la compra de cantidades fijadas como un objetivo para la central en su totalidad, es inherente a la negociación de un contrato de ese tipo que éste incitará a los miembros de la central a realizar compras para alcanzar el objetivo fijado.

63 Por otra parte, la circunstancia de que se alcanzó el objetivo de compras fijado por el contrato concluido con ICA Ahold/Hakon (véase el considerando 171 de la Decisión impugnada) demuestra hasta qué punto la organización central de compra tenía la capacidad de influir en los comportamientos de los minoristas independientes.

64 Además, el acuerdo con Superunie mencionaba expresamente a cada uno de los adherentes y el número de aparatos que se esperaba compraría cada uno de ellos.

65 Por último, es oportuno destacar que, como la Comisión ha señalado fundadamente, el expediente contiene efectivamente varias indicaciones que muestran que el respeto del acuerdo se vigilaba estrechamente y que se ejercían presiones sobre los distribuidores independientes.

66 Debe mencionarse al respecto, por ejemplo, la carta de 16 de febrero de 2001 enviada por Tomra Europe a ICA Ahold acerca del acuerdo de 13 de octubre de 2000, que expresa las inquietudes de las demandantes sobre el ritmo de las compras de ICA en virtud del acuerdo, y que recuerda que ICA «se comprometió a hacer cuanto fuera posible al nivel central para apoyar al [grupo] Tomra en toda su red de comercios y para impulsar a sus franquiciados a acelerar las sustituciones de los aparatos viejos y seguir siendo fieles al 100 % a ese acuerdo». La carta puntualiza que el apoyo central de ICA «manifiestamente no ha sido eficaz hasta la fecha», y que la comunicación por ICA a sus franquiciados de los incentivos ofrecidos en virtud del acuerdo no ha sido suficiente. Tomra Europe instaba pues a ICA a tomar medidas urgentes para ejecutar el plan conforme al acuerdo.

67 A la luz de lo antes expuesto procede por tanto desestimar esta alegación de las demandantes.

c) Sobre los compromisos acerca de las cantidades individualizadas y los mecanismos de descuentos retroactivos individualizados

Alegaciones de las partes

68 Las demandantes alegan que no se ha demostrado en absoluto que ellas pudieran estimar con precisión las necesidades del cliente.

69 Mantienen en primer lugar que en la Decisión impugnada la Comisión reconoce que los clientes no les informaban del volumen de sus necesidades totales o casi totales de RVM durante el período contractual.

70 En segundo lugar, las demandantes sostienen que, si la demanda de RVM era ocasional e irregular, como indica la Decisión impugnada, en ese caso el número de RVM que un cliente compraba durante el año precedente no podía permitir que las demandantes estimaran la demanda total o casi total del mismo cliente durante el año siguiente.

71 Además, las demandantes rebaten la afirmación por la Comisión de que la demanda de cada cliente era fácilmente previsible «ya que la crea o la incrementa la introducción de sistemas de depósito obligatorio». Al respecto las demandantes indican que ninguno de los cinco Estados en los que tuvieron lugar las supuestas infracciones estableció un sistema de depósito obligatorio entre 1998 y 2002.

72 En tercer lugar, la Comisión reconoció indirectamente que las demandantes no eran capaces de estimar las necesidades totales o casi totales de RVM de sus clientes, al suprimir en la totalidad de la Decisión impugnada, en cuanto secretos empresariales, todas las cifras relacionadas directa o indirectamente con las compras anuales históricas de RVM.

73 Por último, las demandantes afirman que era inusual que los compromisos y objetivos de cantidad coincidieran con las compras reales de los clientes. Éstas eran, bien muy inferiores, bien muy superiores al compromiso sobre cantidades que se alega, en tanto que el cliente también compraba RVM a los competidores de las demandantes. Como soporte de esa afirmación las demandantes presentan un informe elaborado por economistas que han determinado las compras reales de cada cliente considerado y las han comparado con los compromisos sobre cantidades que se alegan.

74 Las demandantes señalan que las apreciaciones empíricas de ese informe muestran que las compras efectivas de RVM fueron sistemáticamente más elevadas que las cantidades contractuales. Ello obedece al hecho de que las demandantes podían ofrecer una «tecnología revolucionaria», de la que los clientes querían disponer a toda costa en sus puntos de venta. En cambio, ello no concuerda con la Decisión impugnada (véase el considerando 123), cuando ésta afirma que las compras previstas en los acuerdos correspondían «íntegramente, o casi» al número de RVM que el cliente compraba finalmente durante el período contractual.

75 La Comisión refuta las alegaciones de las demandantes.

Apreciación del Tribunal

76 En lo que atañe a los compromisos de cantidades individualizadas y a los mecanismos de descuentos retroactivos individualizados, las demandantes alegan que nada demuestra que durante el período examinado ellas pudieran estimar correctamente las necesidades de RVM de los clientes. Pues bien, según las demandantes, la ilegalidad de ese tipo de prácticas depende precisamente de la capacidad del proveedor para estimar las necesidades de los clientes.

77 Con carácter previo, es preciso señalar que en la Decisión impugnada la Comisión consideró efectivamente que los compromisos sobre cantidades y los mecanismos de descuentos se habían individualizado para cada cliente, y que los umbrales guardaban relación con las necesidades totales de un cliente o gran parte de ellas (véase por ejemplo el considerando 319 de la Decisión impugnada).

78 Por tanto, cabe afirmar, como hacen las demandantes, que la Decisión impugnada, respecto a la tesis sobre los compromisos de cantidades y los mecanismos de descuentos que se expone en ella, descansa en la circunstancia de que las demandantes podían individualizar ese tipo de acuerdos al tiempo que conocían las necesidades de cada cliente. Pues bien, la alegación de las demandantes se basa en que no eran realmente capaces de estimar con exactitud las necesidades de los clientes, y por tanto la Comisión no podía referirse a acuerdos individualizados. Es preciso pues comprobar si la Comisión cometió un error en ese aspecto.

79 En primer lugar, se ha de observar que el cliente indicaba a veces una previsión de su demanda futura, como en el contexto del acuerdo con Rimi Svenska. Además, en su respuesta al pliego de cargos las demandantes alegan que, durante la fase de negociación del contrato «[era] normal y necesario que las dos partes tuvieran una idea aproximada de la cantidad, es decir, del número de unidades que podían ser objeto del contrato».

80 En segundo lugar, la afirmación de las demandantes de que la Comisión reconoció que los objetivos se fijaban sólo en función de las compras pasadas es errónea. Por el contrario, en la Decisión impugnada la Comisión consideró fundadamente que, vistas las características del mercado de los RVM, era relativamente fácil predecir la demanda de cada cliente. Para prever las necesidades futuras de sus clientes, las demandantes disponían de varios elementos: las indicaciones aportadas por los mismos clientes, las compras realizadas por los clientes durante el año o los años precedentes, los datos conocidos sobre los factores más pertinentes (número y dimensión de los puntos de venta, existencia o establecimiento previsible de un sistema de depósito), así como los estudios de mercado realizados por las mismas demandantes gracias a su conocimiento profundo del mercado (véase el considerando 298 de la Decisión impugnada).

81 En particular, acerca de la alegación de las demandantes de que ninguno de los cinco países considerados en la Decisión impugnada estableció un sistema de depósito obligatorio entre 1998 y 2002, es preciso señalar que la demanda de RVM creció en previsión del establecimiento de un sistema de depósito, como por ejemplo tuvo lugar en Alemania durante el período 2000-2001, aun cuando el sistema no se introdujo efectivamente hasta finales de 2002 (véanse los considerandos 188, 219 y 221 de la Decisión impugnada). De igual forma, los sistemas «voluntarios» de recogida de envases de bebidas, como el existente en Noruega, tuvieron también una incidencia manifiesta y previsible en la demanda de RVM (véase el considerando 242 de la Decisión impugnada).

82 De ello resulta que, en contra de lo alegado por las demandantes, una demanda «no constante» e «irregular» puede ser no obstante de fácil previsión, como en el presente caso.

83 En cuanto al tratamiento confidencial en la Decisión impugnada de las informaciones de los clientes sobre las compras realizadas a proveedores competidores, hay que observar que esa circunstancia no permite concluir que las demandantes no podían estimar la demanda de sus clientes. La solicitud de confidencialidad de los clientes sólo indica que no deseaban revelar a las demandantes las compras a los competidores que habían realizado.

84 Por último, respecto a la falta de correlación sistemática entre los supuestos compromisos sobre cantidades y las compras efectivamente realizadas por los clientes, se ha de señalar que el estudio aportado por las demandantes descansa en una interpretación errónea de la Decisión impugnada. En efecto, ésta indica que los contratos considerados correspondían en general a la totalidad o una parte elevada de las necesidades efectivas de los clientes durante un período contractual determinado, y no que los compromisos sobre cantidades tuvieran que corresponder exactamente a la demanda real total comprobada ex-post (véanse los considerandos 102, 108, 123, 124 y 127 de la Decisión impugnada).

85 Además, la Decisión impugnada puntualiza que, cuando los objetivos fijados por los acuerdos no correspondían a las necesidades totales del cliente, correspondían al menos a un porcentaje comprendido entre el 75 % y el 80 % de su demanda total (véase por ejemplo el considerando 159 de la Decisión impugnada).

86 En cualquier caso, se debe observar que el estudio estadístico presentado por las demandantes parece confirmar la tesis en la que se basa la Decisión impugnada. En efecto, el análisis realizado a posteriori por las demandantes muestra en sustancia que las cantidades de las compras efectivas son en su mayoría algo superiores a las cantidades previstas en los compromisos cuantitativos. Esa apreciación se confirma por el cuadro comparativo presentado por la Comisión en el que los compromisos cuantitativos y los descuentos practicados en función de los objetivos se comparan con las compras efectivas realizadas por los clientes.

87 Por las anteriores consideraciones procede desestimar también esta alegación.

d) Sobre la valoración de determinados contratos celebrados en el territorio de Alemania, de los Países Bajos, de Suecia y de Noruega

88 Las demandantes alegan que, respecto a cuatro de los cinco países en cuyo territorio se cometió la supuesta infracción, la mayoría de los contratos mencionados en la Decisión impugnada se valoraron de forma incoherente. Esos contratos no debían por tanto tomarse en consideración por la Comisión, y este motivo bastaría para justificar la anulación de la Decisión impugnada. Las demandantes no impugnan el análisis de los contratos en Austria. El primer motivo del recurso no afecta por tanto a ese mercado.

89 En consecuencia, es preciso examinar a continuación las alegaciones acerca de los contratos relacionados con Alemania, los Países Bajos, Suecia y Noruega.

Alemania

90 Las demandantes alegan que más de la mitad de los acuerdos relativos a Alemania que la Comisión invoca no existían, o no contenían ninguna cláusula de exclusividad, compromisos sobre cantidades ni descuentos retroactivos.

91 La Comisión rebate las alegaciones de las demandantes.

– Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (1998-1999)

92 Las demandantes afirman que ese contrato no era exclusivo y que sólo preveía que el cliente tenía que comprar los RVM a las demandantes de forma concentrada. El cliente estaba autorizado no obstante a probar aparatos competidores y a comprarlos si presentaban ventajas significativas.

93 Las demandantes añaden que la Comisión no presenta prueba de que el acuerdo pueda calificarse como exclusivo.

94 Hay que señalar que, en contra de lo afirmado por las demandantes, el acuerdo se concibió desde un principio como un acuerdo de exclusividad. Una comunicación verbal entre las dos sociedades cuyo contenido se difundió por correo electrónico en la filial alemana del grupo Tomra confirma ese argumento.

95 Debe subrayarse además que, cuando un acuerdo no es exclusivo, el cliente toma sus decisiones con plena libertad y puede comprar a cualquier competidor. No es normalmente necesario que el cliente demuestre que el competidor posee una «ventaja significativa», como ocurre en el presente caso.

96 En cuanto a la alegación fundada en que el acuerdo en cuestión preveía que Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen podía efectivamente probar los productos de los competidores de las demandantes, hay que considerar que para que un cliente encargue aparatos a un nuevo proveedor tiene que haberlos probado durante algún tiempo; un período de exclusividad no es pues incompatible con el hecho de reservarse el derecho a probar aparatos competidores. Por otra parte, un contrato no exclusivo no lleva consigo en principio una cláusula como esa.

97 Es preciso por tanto señalar que, como fundadamente destacó la Comisión, un contrato no contiene normalmente cláusulas que delimitan u orientan las elecciones de compra del cliente. En efecto, cláusulas como las que permiten al cliente efectuar pruebas de los aparatos competidores durante un período restringido, o una cláusula que sólo autoriza que el cliente se abastezca de otros proveedores si la ventaja es significativa, no pueden indicar que el acuerdo no es exclusivo.

98 Por tanto, debe desestimarse esa alegación de las demandantes.

– Edeka Handelsgesellschaft Hessenring (1999)

99 Las demandantes impugnan el análisis por la Comisión del acuerdo de 1999, alegando que no aporta prueba alguna en apoyo de la afirmación de que el umbral de 2 millones de marcos alemanes (DEM), exigido para obtener un supuesto descuento individual del 0,5 %, representaba un sistema de descuentos individualizados basado en la totalidad o la casi totalidad de las necesidades del cliente. Las demandantes añaden que ese umbral no se alcanzó por Edeka Handelsgesellschaft Hessenring en 1999. Así pues, incluso si hubiera existido esa cláusula de descuento dependiente del importe de las compras, no habría podido aplicarse.

100 Al respecto, se ha de observar que, como afirman las demandantes, en la Decisión impugnada la Comisión no demuestra que el acuerdo con Edeka Handelsgesellschaft Hessenring representara un sistema de descuento individualizado basado en la totalidad o la casi totalidad de las necesidades del cliente. A falta de otros elementos, el hecho de que Edeka Handelsgesellschaft Hessenring no hubiera comprado productos por un importe superior al umbral específico necesario para obtener el descuento parece confirmar esa circunstancia.

101 No obstante, se debe poner de relieve que, si bien la Comisión no ha demostrado que se tratara de un acuerdo individualizado, no puede negarse que se trata de cualquier forma de un acuerdo de descuento progresivo y retroactivo. Además, hay que observar que, en los casos en los que el cliente había comprado una cantidad inferior al umbral, la Comisión afirma, sin refutarlo las demandantes, que sólo incluyó en la «cuota vinculada» las compras reales a la empresa en posición dominante durante el período del acuerdo.

102 Por tanto, no puede acogerse esa alegación de las demandantes.

– Edeka Baden-Würtemberg (2000)

103 Las demandantes alegan que el contrato de que se trata no puede calificarse como exclusivo. Según ellas se trata de una confirmación de pedido referida al 1,7 % de los puntos de venta de Edeka. El acuerdo no contiene ninguna otra información acerca de la posibilidad de que se trate de un acuerdo de exclusividad.

104 La alegación expuesta por las demandantes no es convincente dado que la Comisión aporta en dos ocasiones la prueba de que se trataba ciertamente de un contrato de exclusividad. En efecto, en apoyo de su tesis, la Comisión presenta una nota interna de 24 de septiembre de 2000 que hace referencia a un acuerdo de exclusividad en curso («bestehenden Exclusivvertrag»).

105 Además, en cuanto a la alegación basada en el hecho de que la Comisión se refiere a Edeka en conjunto, debe precisarse que ello no es así. En efecto, la Comisión puntualiza que el acuerdo se limita a los nuevos puntos de venta de Edeka.

106 En consecuencia, debe desestimarse esta alegación.

– COOP Schleswig-Holstein (2000)

107 Las demandantes afirman que no se trata de un contrato de exclusividad. Precisan que la Comisión sólo tuvo en su poder una correspondencia entre COOP y las demandantes que confirmaba la compra por COOP de 25 RVM. No se trataba de un contrato de exclusividad, tanto menos cuando, según las demandantes, COOP sólo compró 7 RVM. Las demandantes concluyen por ello que las partes no se consideraban vinculadas por esa carta.

108 Las demandantes añaden que en la carta de 10 de marzo de 2000 ninguna cláusula impedía que COOP se abasteciera de los competidores de las demandantes.

109 No obstante, la prueba aportada por la Comisión según la cual la carta de 10 de marzo de 2000 de Tomra Systems GmbH a COOP se refería a un «acuerdo marco de exclusividad» basta para demostrar que el acuerdo del que se trata era ciertamente un contrato de exclusividad.

110 Debe desestimarse por tal motivo esa alegación de las demandantes.

– Netto

111 Las demandantes sostienen que el bonus progresivo incluido en el contrato no pudo distribuirse dado que el cliente no había encargado el número de RVM necesario para disfrutar de ese bonus. Para tener derecho a 2 RVM gratuitos Netto habría debido encargar 150 aparatos. Pues bien, según las demandantes el pedido sólo fue de 109 unidades en 2001 y de 126 unidades en 2002.

112 Las demandantes añaden que no se alcanzó el objetivo dado que las compras reales fueron muy inferiores, y que carece de pertinencia el hecho de que el contrato fuera unilateralmente prorrogado por las demandantes más allá de la fecha inicialmente prevista, ya que el cliente no podía esperar que las demandantes procedieran a esa prolongación, lo que excluye en este caso todo efecto disuasorio.

113 En cuanto al contrato con Netto, debe observarse que, si bien es cierto que los umbrales no se alcanzaron, la Decisión impugnada señala en el considerando 202 que el contrato se había prorrogado, probablemente con objeto de permitir que el cliente alcanzara a continuación los umbrales. Las demandantes no han demostrado que esa circunstancia no esté acreditada. Por tanto, debe desestimarse esa alegación.

– Rewe Wiesloch y Rewe-Hungen (1997)

114 Las demandantes refutan haber sido el proveedor exclusivo de RVM de esas dos organizaciones, y afirman que el contrato de suministro de RVM se adjudicó a Halton en 1997.

115 Sin embargo, no ha lugar a pronunciarse sobre esa alegación ya que el acuerdo se sitúa fuera del período examinado por la Decisión impugnada.

– Rewe Hungen (2000)

116 Las demandantes alegan que el acuerdo no es contrario al artículo 82 CE porque el pedido realizado por Rewe a las demandantes era muy inferior (menos del 50 %) a las necesidades del cliente. Además, según afirman, el volumen efectivamente comprado era bastante superior al objetivo acordado entre las partes.

117 Debe observarse que el hecho de que un cliente no alcance el umbral fijado por un contrato no desvirtúa la incitación adicional que crea el descuento hasta que se alcance el volumen fijado como objetivo. Además, se ha de destacar que, al calcular la importancia del volumen no abierto a la competencia, la Comisión sólo tomó en consideración el volumen que llegaba hasta el umbral (en el presente caso, 20 aparatos), y consideró la parte restante de las compras del cliente como una demanda que podía conseguirse.

118 Por tanto, debe desestimarse esta alegación de las demandantes.

119 Por las consideraciones expuestas, procede concluir que la Decisión impugnada no está viciada por ningún error manifiesto de apreciación en lo que se refiere a los acuerdos celebrados en Alemania.

Países Bajos

120 Las demandantes refutan la apreciación de la Comisión sobre cuatro contratos examinados en la sección de la Decisión impugnada referida a los Países Bajos. Según esas partes la Decisión impugnada califica erróneamente esos contratos, que no podían ser pertinentes a los efectos de una infracción del artículo 82 CE.

121 La Comisión rebate las alegaciones de las demandantes.

– Albert Heijn (1998-2000)

122 Las demandantes alegan que su confirmación de pedido no firmada de fecha 30 de octubre de 1998, que menciona el hecho de que Albert Heijn había encargado por teléfono 200 RVM, no contiene ninguna información que permita sustentar la afirmación de que Albert Heijn estaba obligado a comprar 200 RVM, o que el precio variaría si el cliente decidía comprar una cantidad inferior de RVM, o que ello representaba las necesidades totales o casi totales del cliente. De hecho, la Comisión reconoce que en abril de 2000 Albert Heijn sólo había comprado a las demandantes 121 RVM.

123 No obstante, hay que observar que el documento en cuestión estipula expresamente que Albert Heijn estaba obligado a comprar 200 RVM: «Albert Heijn se obliga a comprar 200 aparatos automáticos Tomra T600 antes del 31 de diciembre de 2000, con una prórroga hasta el 31 de marzo de 2001 incluido.»

124 Además, se debe señalar que, como sostiene la Comisión, las demandantes le presentaron ese acuerdo con su respuesta de 14 de marzo de 2002 a la solicitud de información que formuló la Comisión en virtud del artículo 11 del Reglamento nº 17, y que al responder al pliego de cargos no alegaron en ningún momento que el acuerdo, incluido en el mismo pliego de cargos, no se había firmado o que nunca había existido.

125 Además, en cuanto a la apreciación de que en abril de 2000 Albert Heijn sólo había comprado 121 RVM a las demandantes, es preciso observar que en ese momento faltaba un año completo para el vencimiento del plazo previsto en el acuerdo. Por tanto, no es posible considerar a la vista de esas circunstancias que el acuerdo no se cumplió.

126 Hay que añadir que la existencia de ese acuerdo se confirma por el acuerdo Royal Ahold Global Master, examinado seguidamente, que era un acuerdo de exclusividad más amplio celebrado con Royal Ahold, grupo al que pertenecía Albert Heijn. El artículo 4.2 de este acuerdo menciona el precedente acuerdo concluido con Albert Heijn y recuerda que «en virtud del acuerdo de 30 de octubre de 1998», Albert Heijn está aún «obligado a comprar otros 79 aparatos a Tomra Systems BV», lo que corresponde a la diferencia entre el compromiso inicial de comprar 200 aparatos y los 121 aparatos ya comprados.

127 A la luz de lo anterior, procede concluir que el documento analizado demuestra la existencia de un contrato en virtud del que Albert Heijn estaba obligado a comprar 200 RVM a las demandantes.

– Royal Ahold (2000-2002)

128 Las demandantes refutan que el acuerdo Royal Ahold Global Master fuera exclusivo, y mantienen que nada en dicho acuerdo impedía que Royal Ahold comprara aparatos competidores. Alegan que la sección 1.2 del acuerdo menciona expresamente el hecho de que Royal Ahold puede comprar a otros proveedores, y que Royal Ahold no está obligada a poner fin a los acuerdos existentes con otros proveedores de RVM. De hecho, las demandantes afirman que se les consideraba sólo como «proveedor principal», y no exclusivo

129 Las demandantes añaden que en la propia Decisión impugnada la Comisión reconoce que Royal Ahold compró RVM a otros proveedores durante el período del contrato. Además, mantienen que las declaraciones citadas en el escrito de contestación y las indicaciones de las demandantes para explicar los acuerdos no constituyen, según el Derecho contractual aplicable en el presente caso, es decir, el de New Cork (Estados Unidos), pruebas que puedan llevar a un tribunal a ordenar la observancia de la exclusividad en contra de Royal Ahold. El hecho de que Royal Ahold haya efectuado compras a proveedores competidores suscita la cuestión de cuál pudo ser el efecto disuasorio real de ese contrato.

130 No pueden acogerse las alegaciones de las demandantes sobre el acuerdo con Royal Ahold.

131 En efecto, los documentos citados en la Decisión impugnada confirman que ese acuerdo era exclusivo. El comunicado de prensa de las demandantes de 13 de abril de 2000 indica por ejemplo que: «[el grupo] Tomra y [...] Royal Ahold han firmado un acuerdo mundial que designa al [grupo] Tomra proveedor exclusivo de Royal Ahold para los aparatos de devolución de depósitos y los servicios conexos durante un período de tres años» (véase el considerando 139 de la Decisión impugnada). Es preciso señalar además que las demandantes, en su respuesta al pliego de cargos, lo reconocieron expresamente.

132 Es verdad, en efecto, como lo reconoce la Comisión, que el acuerdo no obliga a Royal Ahold a resolver antes de su vencimiento los acuerdos existentes con otros proveedores de RVM. No obstante, debe observarse que la sección 1.2 del acuerdo preveía que las compras de otros RVM a competidores «no estaban prohibidas», «siempre no obstante que la duración respecto a esos aparatos adicionales no exceda del período más largo aún pendiente de correr en el punto de venta minorista en el que estén instalados aparatos adicionales».

133 La sección 1.2 del acuerdo en cuestión establece por tanto que los acuerdos con otros proveedores debían suprimirse progresivamente, y que no se iban a aceptar los contratos con los competidores que superaran el período más largo aún pendiente de correr respecto a cada punto de venta.

134 En consecuencia, debe desestimarse esta alegación de las demandantes.

– Lidl (1999-2000)

135 Las demandantes alegan, en lo que se refiere al acuerdo del mes de abril de 1999, que la Comisión omitió unir a los elementos de prueba el hecho de que el pedido de Lidl menciona expresamente que Lidl Nederland GmbH no se vincula a un acuerdo de exclusividad.

136 Además, la Comisión deforma los elementos de prueba cuando afirma que la intención de Lidl era comprar «al menos» 40 RVM, ya que la carta sólo menciona el hecho de que Lidl tenía la intención de comprar 40 RVM. La Comisión también reconoció que Lidl sólo había comprado 21 RVM a las demandantes en 1999.

137 Las demandantes observan que, en el considerando 142 de la Decisión impugnada, la Comisión se refiere a un acuerdo de 2000 concluido para «sustituir 44 viejas máquinas Halton y 33 viejas máquinas Tomra por 77 nuevos RVM Tomra hasta finales de ese año». Dado que no se especifica ninguna cantidad mínima, la carta sólo confirma en cambio que Lidl había encargado 77 RVM para sustituir un número igual de antiguos RVM en sus comercios. La Comisión reconoció que Lidl había comprado en realidad 82 RVM a las demandantes en 2000. Según las demandantes, la carta demuestra con claridad que Lidl les pedía sustituir sus máquinas porque su tecnología avanzada se podía adaptar más específicamente a las necesidades de Lidl.

138 Respecto al acuerdo del mes de abril de 1999, debe observarse que la Decisión impugnada no califica el acuerdo con Lidl como exclusivo. Ese acuerdo se describe bajo la rúbrica «Exclusividad y compromisos cuantitativos» en el considerando 142 de la Decisión impugnada, y bajo la rúbrica «Compromisos de cantidades y condiciones unilaterales ligadas a determinadas cantidades» en el considerando 302 de la Decisión impugnada. En cuanto a la observación por las demandantes de que Lidl sólo había comprado 21 aparatos en 1999, debe destacarse que esa circunstancia no puede desvirtuar el hecho que ese acuerdo obligaba al cliente a comprar 40 aparatos durante un período de dos años, sin que el período contractual de dos años hubiera terminado aún.

139 Por tanto, se ha de desestimar la alegación de las demandantes acerca de ese acuerdo.

140 En lo atañe al acuerdo firmado el 29 de septiembre de 2000, basta señalar que las demandantes no rebaten que el cliente se había comprometido a comprar 77 aparatos hasta el final del año, por una parte, y por otra que la Decisión impugnada no tuvo en cuenta ese acuerdo para calcular la cuota de mercado que los competidores de las demandantes no podían conseguir (véase el considerando 163 y la nota a pie de página nº 335 de la Decisión impugnada).

141 En consecuencia, tampoco cabe acoger esa alegación.

– Superunie (2001)

142 Las demandantes alegan en sustancia que Superunie es una organización central de compra regida por el Derecho holandés, que sus miembros toman con independencia sus decisiones de compra y que el acuerdo firmado con esa clase de organización, que contenía un compromiso de comprar al menos 130 aparatos durante un período de un año y medio, no es obligatorio para sus miembros.

143 No pueden acogerse las alegaciones de las demandantes. Es oportuno remitir al respecto a las consideraciones expuestas en los anteriores apartados 61 a 66 acerca de los acuerdos con las centrales de compra.

144 A la luz de lo que precede, hay que considerar que la Decisión impugnada no está viciada por un error manifiesto de apreciación en lo que atañe a los cuatro contratos de los Países Bajos discutidos por las demandantes.

Suecia

145 Las demandantes afirman que la Decisión impugnada califica erróneamente la mayoría de los acuerdos celebrados en Suecia, y que está viciada por un error manifiesto debido a ello.

146 La Comisión refuta las alegaciones de las demandantes.

– ICA Handlares (Suecia) y Hakon Gruppen (Noruega) (2000-2002)

147 Las demandantes alegan que ese contrato, al ser un anexo del contrato concluido entre el grupo Tomra y Royal Ahold, no puede calificarse como exclusivo dado que el propio acuerdo Royal Ahold no se califica como exclusivo.

148 Las demandantes añaden que tanto ICA como Hakon son «oficinas de administración central» para puntos de venta totalmente independientes. Así pues, las demandantes sostienen que, incluso si el acuerdo del que se trata hubiera sido exclusivo, nada impedía que los puntos de venta se abastecieran de RVM con los competidores de las demandantes.

149 En cuanto a la alegación basada en la calificación del contrato como exclusivo, se debe observar que ya se ha examinado antes el contrato Royal Ahold Global Master, y se ha concluido que se trata de un acuerdo de exclusividad (véanse los anteriores apartados 128 a 133). Por tanto, la Comisión concluyó fundadamente que, por ser el acuerdo ICA un anexo de ese contrato, tiene carácter exclusivo por definición. Además, resulta de los autos, y en especial de la «propuesta de descuento global adicional en Noruega y en Suecia», que la Comisión podía afirmar fundadamente que el acuerdo también contenía una cláusula que permitía obtener un descuento adicional en la compra de RVM. En efecto, la Comisión calificó el acuerdo como abusivo ya que no sólo contenía una cláusula de exclusividad. Se abonaba a ICA un descuento del 10 %, además del sistema de descuento específico establecido en Suecia, si se comprometía a comprar al menos 1.100 nuevos RVM para el territorio de Suecia y de Noruega durante un período que se extendía de 2000 a 2002. El acuerdo tenía por tanto como objeto no sólo establecer una cláusula de exclusividad sino también fidelizar a la clientela de ICA y de Hakon mediante un descuento que se abonaba al superarse una cantidad fija de compras de RVM.

150 En cuanto a la alegación de las demandantes basada en la independencia de los puntos de venta, basta remitir a las consideraciones expuestas en los anteriores apartados 61 a 66 acerca de las organizaciones centrales de compra.

151 Debe desestimarse esa alegación en su totalidad por esos motivos.

– Rimi Svenska (2000)

152 Las demandantes afirman que no existía ningún compromiso de cantidades en el caso del pedido global del mes de abril de 2000, porque Rimi Svenska, durante el período abarcado por el acuerdo, sólo compró 23 RVM, por 2.600.000 coronas suecas (SEK), en tanto que el descuento retroactivo sólo debía abonarse si las compras superaban 7.500.000 SEK.

153 Las demandantes señalan en su escrito de réplica que el objetivo previsto tampoco se alcanzó en el marco del contrato más amplio celebrado con ICA.

154 Esas alegaciones no pueden acogerse dado que el acuerdo con Rimi Svenska fue sustituido en octubre de 2000 por un acuerdo más amplio, firmado con ICA Ahold, de la que Rimi Svenska es una filial, que establecía el mismo descuento del 10 %, pero condiciones más flexibles para obtener el descuento. Rimi Svenska no perdió por tanto el descuento al que tenía derecho en virtud del acuerdo anterior que también preveía un descuento si esa empresa designaba al grupo Tomra como proveedor principal.

155 En ese aspecto no puede ignorarse la carta de 2 de noviembre de 2000, adjunta como anexo de la demanda, puesto que confirma que Rimi Svenska disfrutó de un descuento retroactivo parcial y que la parte restante se le habría abonado en noviembre de 2000. El documento precisa además que el pedido global se resuelve y sustituye por el acuerdo ICA, más amplio, como acaba de recordarse en el anterior apartado 154. Debe observarse además que la afirmación de las demandantes de que el objetivo previsto tampoco se alcanzó en el marco del contrato más amplio celebrado con ICA carece de soporte.

156 Por consiguiente, debe desestimarse también esa alegación.

– Spar, Willys y KB Exonen (grupo Axfood) (2000)

157 Las demandantes mantienen que la Comisión no ha presentado ninguna prueba de la existencia de un acuerdo que concediera a Spar el «derecho» a los descuentos retroactivos. Las demandantes alegan que en su respuesta al pliego de cargos habían hecho referencia expresa a la declaración de Axfood, que indica que Spar y Willys realizaban sus compras en virtud de un acuerdo concluido entre D-Gruppen y el grupo Tomra en 2000, que no ofrecía descuentos basados en las cantidades.

158 Hay que señalar al respecto que en la Decisión impugnada la Comisión afirma que el acuerdo del que se trata establece descuentos retroactivos en contrapartida de la compra de una cantidad determinada de productos de las demandantes. Éstas sostienen que la Comisión no ha acreditado sus afirmaciones.

159 No obstante, las demandantes parecen exponer alegaciones contradictorias. En efecto, en un primer momento, en el contexto de las informaciones que facilitaron a la Comisión, las demandantes reconocieron haber celebrado acuerdos con Spar y Willys que contenían cláusulas de descuento retroactivo. Después, en un segundo momento las demandantes afirmaron, bien que esos acuerdos estaban comprendidos en un acuerdo más amplio que no contenía una cláusula de descuento o bien que esos acuerdos nunca existieron (véanse los puntos 448 y 449 de la respuesta al pliego de cargos, anexo A-4). Por último, alegaron que algunas pruebas habían desaparecido.

160 A la vista de los datos de que dispone el Tribunal, no cabe duda de que debe desestimarse esa alegación.

– Axfood (2001)

161 Las demandantes mantienen que ese acuerdo no era obligatorio, y que Axfood no estaba obligada a comprar las cantidades consideradas. Alegan que Axfood sólo compró la mitad de la cantidad pactada.

162 Consta que ese acuerdo no era exclusivo ni contenía un compromiso sobre las cantidades.

163 Ese acuerdo se cita en el considerando 314 de la Decisión impugnada bajo el título «Sistemas de descuento». Como indican el considerando 178 y la nota a pie de página nº 389 de esa Decisión, se trata de un acuerdo que prevé umbrales que dan derecho al cliente a descuentos retroactivos, en función del número de aparatos comprados. Dado que las demandantes no impugnan esa apreciación, no ha lugar a pronunciarse sobre esta alegación.

– Axfood (2003-2004)

164 Las demandantes consideran que ese acuerdo no era exclusivo porque Axfood estaba expresamente autorizada a probar los aparatos competidores, y nada en el acuerdo le impedía comprar esos aparatos.

165 Basta observar al respecto que ese acuerdo no entra en el ámbito temporal de la infracción declarada en la Decisión impugnada. No es por tanto necesario pronunciarse sobre esa alegación de las demandantes.

166 Habida cuenta de lo antes expuesto, debe concluirse que la Decisión impugnada no está viciada por un error manifiesto de apreciación en lo que se refiere a los acuerdos celebrados en Suecia.

Noruega

167 Las demandantes alegan que todos los acuerdos relativos a Noruega (100 % de las ventas de las demandantes en Noruega) invocados por la Comisión no existían, o no comprendían ninguna cláusula de exclusividad, compromisos sobre cantidades ni descuentos retroactivos.

168 La Comisión rebate las alegaciones de las demandantes.

– Køff Hedmark y Rema 1000 (1996), AKA/Spar Norge (1997)

169 Las demandantes mantienen que los supuestos acuerdos con los clientes antes mencionados no son contratos de exclusividad sino meras cartas de oferta con mención de los precios.

170 Además, las demandantes ponen de relieve que los acuerdos de 1996 y 1997 están fuera del ámbito de aplicación temporal de la decisión impugnada.

171 Habida cuenta del hecho de que esos tres contratos quedan efectivamente fuera del ámbito de aplicación temporal de la Decisión impugnada, no es preciso pronunciarse sobre esa alegación.

– NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) y Rema 1000 (1999-2000)

172 Con carácter previo las demandantes reprochan a la Comisión no haber separado los diferentes contratos en cuestión, y que los considerandos de los que se trata son «difíciles de leer».

173 Respecto al acuerdo con NorgesGruppen, las demandantes alegan que el acuerdo no es exclusivo. En efecto, afirman que la demanda total del cliente era de 1.300 RVM. Ahora bien, sólo se encargaron a las demandantes 635 RVM. Como sea que las necesidades eran superiores a la demanda, las demandantes deducen de ello que el suministro complementario se realizó con otras empresas competidoras. De tal forma, la Comisión omitió considerar una carta de 13 de octubre de 1998 que confirmaba las necesidades reales del cliente.

174 Además, las demandantes mantienen que la propia Comisión reconoció que NorgesGruppen no estaba obligado a comprar un mínimo de RVM a las demandantes. El pedido de éstos y su confirmación mencionan expresamente el hecho de que el contrato no era exclusivo.

175 Por último, las demandantes observan que la Comisión expuso un argumento pertinente sobre el descuento que NorgesGruppen habría debido devolver si hubiera comprado menos de 500 RVM. Pues bien, la realidad demuestra que no fue así dado que se encargaron 635 aparatos. La Comisión no logró demostrar en qué se diferenciaba el acuerdo de un descuento normal por cantidades.

176 En cuanto a Hakon Gruppen, las demandantes alegan que no se fijó ningún umbral mínimo de compra dado que la confirmación del pedido por el cliente estipula que podía comprar un número inferior de RVM aun si sólo tenía derecho a descuento por las máquinas realmente compradas. Por otra parte, la Comisión no rebatió este elemento de prueba.

177 Además, las demandantes reprochan a la Comisión no haber tenido en cuenta elementos probatorios de los que se deduce que el contrato no era exclusivo, y en especial el acta de una reunión del «panel para las tiendas» de 2 de febrero de 1999.

178 En cuanto a NKL (COOP), las demandantes afirman que el cliente no estaba obligado a comprar el volumen acordado, y que la Decisión impugnada no demuestra que las demandantes hayan ajustado el pedido a la demanda individual del cliente. Las demandantes también afirman que NKL se abasteció igualmente del competidor Lindco durante el perí