CONCLUSIONES COMPLEMENTARIAS DEL ABOGADO GENERAL

SR. MACIEJ SZPUNAR

presentadas el 6 de febrero de 2018 ( 1 )

Asunto C‑163/16

Christian Louboutin,

Christian Louboutin SAS

contra

Van Haren Schoenen BV

[Petición de decisión prejudicial planteada por el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, Países Bajos)]

«Reapertura del procedimiento oral — Procedimiento prejudicial — Marcas — Denegación de registro o nulidad — Forma — Concepto — Características tridimensionales de los productos — Color»

I. Introducción

1. En el presente asunto, el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, Países Bajos) solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95/CE. ( 2 )

2. El 28 de febrero de 2017 el Tribunal de Justicia decidió remitir el asunto a la Sala Novena. El 6 de abril de 2017 se celebró una vista. El 22 de junio de 2017 presenté mis primeras conclusiones en el presente asunto.

3. El 13 de septiembre de 2017 la Sala Novena decidió, con arreglo al artículo 60, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, devolver el asunto al Tribunal de Justicia para su reasignación a una formación más importante. Ulteriormente, el Tribunal de Justicia reasignó el asunto a la Gran Sala.

4. Mediante auto de 12 de octubre de 2017, Louboutin y Christian Louboutin (C‑163/16, no publicado, EU:C:2017:765), el Tribunal de Justicia acordó la reapertura del procedimiento oral e invitó a los interesados a participar en una nueva vista.

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

5. El artículo 3 de la Directiva 2008/95, titulado «Causas de denegación o de nulidad», en su apartado 1, letra b) y letra e), inciso iii), dispone lo siguiente: «Será denegado el registro o, en el supuesto de estar registrados, podrá declararse la nulidad de: […] b) las marcas que carezcan de carácter distintivo; […] e) los signos constituidos exclusivamente por: […] iii) la forma que dé un valor sustancial al producto; […]».

B. Convenio Benelux

6. El Derecho de marcas está regulado en los Países Bajos por el Convenio Benelux en materia de propiedad intelectual (marcas, dibujos o modelos), firmado en La Haya el 25 de febrero de 2005 por el Reino de Bélgica, el Gran Ducado de Luxemburgo y el Reino de los Países Bajos (en lo sucesivo, «Convenio Benelux»).

7. El artículo 2.1 del Convenio Benelux, titulado «Signos que pueden constituir una marca Benelux» dispone, en particular, que «no obstante, no podrán considerarse marcas los signos constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto, que da un valor sustancial al producto o que es necesaria para obtener un resultado técnico».

III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

8. En respuesta a la invitación dirigida a los interesados a que hace referencia el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Sr. Christian Louboutin y la sociedad Louboutin SAS (en lo sucesivo, conjuntamente, «Louboutin»), Van Haren Schoenen BV (en lo sucesivo, «Van Haren»), los Gobiernos alemán, francés y del Reino Unido y la Comisión Europea presentaron sus observaciones en la vista celebrada el 14 de noviembre de 2017. ( 3 ) En esa fase del procedimiento, los interesados tuvieron una segunda oportunidad de presentar sus observaciones orales sobre la cuestión prejudicial, formulada en los términos siguientes: «¿Se limita el concepto de forma, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva [2008/95] a las características tridimensionales del producto tales como el contorno, la dimensión y el volumen (que han de expresarse en tres dimensiones), o también hace referencia dicha disposición a otras características (no tridimensionales) del producto, como el color?»

IV. Análisis

A. Recordatorio de la interpretación propuesta en mis primeras conclusiones y objeto de las presentes conclusiones

9. En mis primeras conclusiones efectué un análisis que me llevó a concluir que un signo que combina el color y la forma puede verse afectado por la prohibición establecida en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95. ( 4 )

10. Por consiguiente, propuse al Tribunal de Justicia que respondiera a la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente que el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 debe interpretarse en el sentido de que esta disposición puede aplicarse a un signo constituido por la forma del producto y para el que se solicita la protección para un color determinado.

11. En los puntos 28 a 41 de mis primeras conclusiones, con carácter subsidiario, expuse mis reflexiones sobre la calificación de la marca controvertida. Señalé que la marca controvertida debería equipararse a un signo constituido por la forma del producto y para el que se solicita la protección para un color en relación con esa forma, más que a una marca constituida por un color por sí sólo.

12. No obstante, como ya había señalado en el punto 31 de mis primeras conclusiones, considero que la calificación de la marca controvertida constituye una apreciación fáctica, que en el presente asunto incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

13. Lo mismo cabe afirmar en cuanto a la respuesta que debe darse a la cuestión de si el color rojo de la suela da un valor sustancial al producto. Me parece que la posición del órgano jurisdiccional remitente es clara sobre este aspecto y que parte de la premisa de que ha de darse una respuesta afirmativa a dicha cuestión.

14. No obstante, en los puntos 70 a 72 de mis primeras conclusiones, indiqué en mi propuesta de respuesta a la cuestión prejudicial que el análisis dirigido a determinar si se trata de una forma que da un valor sustancial al producto en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 —y, por tanto, si esta disposición se aplica o no en el caso de autos— se refiere exclusivamente al valor intrínseco de la forma y no debe tener en cuenta el atractivo que ejerce el producto a causa de la reputación de esta marca o de su titular. Partiendo de esta premisa, formulé la segunda parte de mi propuesta de respuesta a la cuestión prejudicial en los términos siguientes: «El concepto de una forma que “dé un valor sustancial” al producto, en el sentido de esta disposición, se refiere exclusivamente al valor intrínseco de la forma y no permite tomar en consideración la reputación de la marca o de su titular.»

15. En las presentes conclusiones abordaré los aspectos tratados en la vista de 14 de noviembre de 2017, de suerte que el análisis recogido en mis primeras conclusiones se completará con consideraciones sobre los diferentes enfoques de los interesados.

16. En este sentido, formularé antes de nada mis consideraciones sobre la calificación de la marca controvertida en atención a las posiciones defendidas por los interesados en la vista de 14 de noviembre de 2017. Seguidamente, examinaré la incidencia del Reglamento de Ejecución (UE) 2017/1431, ( 5 ) que versa en particular sobre el concepto de «marca de posición», en el análisis de mis primeras conclusiones relativas a la calificación de la marca controvertida. A continuación formularé observaciones complementarias sobre la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 en los contextos, por un lado, de la relación entre dicha Directiva y la Directiva (UE) 2015/2436 ( 6 ) y, por otro lado, del ratio del artículo 3, apartado 3, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95. Por último, examinaré las consecuencias de la solución que había rechazado en mis primeras conclusiones, por la que, no obstante, en la última vista se decantaron diversos interesados, según la cual el interés en mantener en el dominio público determinadas características de los productos puede tenerse en cuenta a efectos del control del carácter distintivo.

B. Consideraciones complementarias sobre la calificación de la marca controvertida

17. En mis primeras conclusiones, como acabo de recordar brevemente, me decanté por calificar la marca controvertida como un signo constituido por la forma del producto y para el que se solicita la protección para un color en relación con esa forma, más que como marca de color. ( 7 )

18. Tras oír a los interesados en la vista de 14 de noviembre de 2017, me inclino aún en menor medida a calificar la marca controvertida como marca constituida por un color por sí solo.

19. En respuesta a una pregunta del Tribunal de Justicia formulada en la vista de 14 de noviembre de 2017, Louboutin se pronunció en el sentido de que la marca controvertida es un signo que podría ser descrito del modo siguiente: por un lado, la suela está delimitada en el espacio por líneas que permiten dibujarla y a su vez por el color rojo y, por otro lado, la suela tiene una forma que corresponde a la delimitación en el espacio del color rojo. En consecuencia, el titular de la marca controvertida defiende que es el color lo que delimita la forma y —lo que me parece una consecuencia natural de esta primera afirmación— que esa forma se corresponde con la delimitación espacial del color.

20. Considero, por tanto, que en el presente asunto no se trata de una forma plenamente abstracta o de una forma cuya importancia sea desdeñable, lo que permitiría justificar la afirmación de que la marca controvertida solicita la protección para un color determinado por sí solo, sin ninguna delimitación en el espacio. Resulta irrelevante que la forma de la suela pueda variar en función de los diferentes modelos de calzado. En cualquier caso, no se trata de una parte más del calzado, sino de una forma de suela. En este contexto, no hay que olvidar, por un lado, el principio según el cual una marca debe concebirse como un todo y, por otro lado, que la protección conferida al titular de la marca no solo comprende los signos idénticos al que es objeto de la solicitud de registro, sino también los que sean similares a éste.

21. Asimismo, dudo que el color rojo pueda cumplir la función esencial de la marca e identificar a su titular cuando se utilice fuera del contexto que le es propio, es decir, con independencia de la forma de la suela. En cualquier caso, no creo que fuera ese el efecto perseguido por el titular al presentar la solicitud de registro de la marca controvertida.

22. Para concluir, a la vista de las consideraciones recogidas en los puntos 29 a 41 de mis primeras conclusiones y de las consideraciones que preceden, estimo que la marca controvertida debería equipararse a un signo constituido por la forma del producto y para el que se solicita la protección para un color en relación con esa forma, más que a una marca constituida por un color por sí solo.

C. Consideraciones complementarias sobre la aplicabilidad del artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 a los signos constituidos por la forma del producto y por un color determinado

1. Incidencia de la calificación de la marca como «marca de posición» en el sentido del Reglamento de Ejecución 2017/1431 en la aplicabilidad del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95

23. En el punto 32 de mis primeras conclusiones, observé que la Directiva 2008/95 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no atribuyen consecuencias jurídicas a la calificación de una marca como «marca de posición». El Gobierno alemán compartió esta tesis en la vista de 14 de noviembre de 2017. Además, como también señalé en el punto 32 de mis primeras conclusiones, la calificación de «marca de posición» no impide por sí misma considerar que la marca esté constituida por la forma del producto y, por consiguiente, que pueda verse afectada por la prohibición que establece el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, ya que esta última categoría, esto es, las marcas constituidas por la forma del producto, engloba igualmente los signos que representan una parte o un elemento del producto en cuestión.

24. En la vista de 14 de noviembre de 2017, Louboutin sostuvo que el artículo 3, apartado 3, letra d), del Reglamento de Ejecución 2017/1431 define la marca de posición indicando la manera en que debe aparecer representada en el producto. A juicio de Louboutin, la marca controvertida se ajusta a los criterios establecidos en esta definición.

25. En ese mismo orden de ideas, y como propugnaban varios interesados con anterioridad a la reapertura del procedimiento oral, los Gobiernos alemán, francés y del Reino Unido y la Comisión sostuvieron en la vista de 14 de noviembre de 2017 que la marca controvertida debe calificarse como marca de posición. Únicamente el Gobierno francés hizo referencia expresamente al Reglamento de Ejecución 2017/1431.

26. No obstante, las alegaciones basadas en el Reglamento de Ejecución 2017/1431 no pueden poner en cuestión, a mi juicio, las consideraciones recordadas en el punto 23 de las presentes conclusiones. ( 8 )

27. El Reglamento de Ejecución 2017/1431 es aplicable a partir del 1 de octubre de 2017 y completa el sistema de marcas de la Unión Europea basado en el Reglamento (CE) n.o 207/2009, ( 9 ) que fue sustituido a partir del 1 de octubre de 2017 por el Reglamento 2017/1001. ( 10 ) Entretanto, el Reglamento n.o 207/2009 fue modificado por el Reglamento (UE) 2015/2424, ( 11 ) que entró en vigor el 23 de marzo de 2016. El artículo 7, apartado 1, letra e), inciso iii), de este primer Reglamento, que retoma los términos del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, fue modificado en el sentido de que se denegaba el registro de los signos constituidos exclusivamente por «la forma u otra característica [de los productos] que aporte un valor sustancial a los mismos». ( 12 ) ( 13 )

28. De ello se deduce que el artículo 3, apartado 3, letra d), del Reglamento de Ejecución 2017/1431, que versa sobre la «marca de posición», ha quedado integrado en el sistema de marcas de la Unión, que ya había admitido previamente que no es necesario que el signo esté constituido por la «forma» para quedar comprendido en la causa de denegación o de nulidad correspondiente a la causa establecida en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95.

29. Así pues, el artículo 3, apartado 3, letra d), del Reglamento de Ejecución 2017/1431 no fue conceptualizado como definición del «tipo de marca» que en ningún caso puede quedar comprendido en la causa de denegación o de nulidad correspondiente a la contemplada en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95. En efecto, queda ahora claro que, en el sistema de marcas de la Unión, la distinción entre la «forma» y las «otras características» carece de pertinencia en el contexto de esta causa de denegación o de nulidad.

30. Por el mismo motivo, el artículo 3, apartado 3, letra d), del Reglamento de Ejecución 2017/1431 no permite sostener que, en cualquier caso, una marca de posición sea completamente independiente de la forma del producto, sobre todo si se trata de un signo que representa una parte o un elemento del producto en cuestión.

31. Es cierto que el Reglamento de Ejecución 2017/1431 distingue entre, por un lado, la «marca de posición», contemplada en su artículo 3, apartado 3, letra d), y, por otro, la «marca de forma» y la «marca de color», contempladas, respectivamente, en el artículo 3, apartado 3, letras c) y f), de dicho Reglamento.

32. Dicho esto, ha de observarse que el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 no versa sobre las «marcas d42e forma», sino sobre los signos constituidos exclusivamente por la forma que dé un valor sustancial al producto. ( 14 )

33. Por otro lado, el artículo 3, apartado 3, del Reglamento de Ejecución 2017/1431 no contiene ni la lista exhaustiva de los tipos de marcas que pueden ser registrados ni las definiciones de los tipos de marcas mencionados en dicha disposición. Por una parte, el artículo 3, apartado 4, de este Reglamento prevé la posibilidad de presentar una solicitud de registro de una marca que «no esté cubierta por ninguno de los tipos enumerados en el apartado 3» de este artículo. Por otra parte, este último apartado indica únicamente el modo en que debe representarse una marca «cuando la solicitud se refiera a cualquiera de los tipos de marcas enumerados en las letras a) a j)» del Reglamento de Ejecución 2017/1431. En efecto, considero que el artículo 3, apartado 3, de este Reglamento se limita a especificar el modo en que los tipos de marcas más utilizados deben representarse en el procedimiento de registro. Así pues, los signos que son híbridos de varios de los tipos de marcas mencionados en el artículo 3, apartado 3, del Reglamento de Ejecución 2017/1431 son conformes al sistema de marcas de la Unión. En este contexto, ha de recordarse que el hecho de que la marca controvertida se registrara como marca figurativa no impide calificarla como «marca constituida por la forma del producto».

34. A la vista de cuanto precede, así como de las consideraciones formuladas en el punto 32 de mis primeras conclusiones, estimo que la introducción del concepto de «marca de posición» en el artículo 3, apartado 3, letra d), del Reglamento de Ejecución 2017/1431 en el sistema del Derecho de la Unión no lleva a matizar mis consideraciones sobre la aplicabilidad del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 a un signo constituido por la forma del producto y para el que se solicita la protección para un color determinado.

2. Alcance del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 en relación con el artículo 4, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2015/2436

35. La Directiva 2008/95 será sustituida por la Directiva 2015/2436, cuya fecha límite de transposición se ha fijado para el 14 de enero de 2019. El artículo 4, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2015/2436, que se corresponde con la causa de denegación o de nulidad prevista en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, hace referencia a los signos constituidos exclusivamente por «la forma, u otra característica [del producto] que dé un valor sustancial al producto»

36. En mis primeras conclusiones, me pregunté si el hecho de que el legislador no hubiera estimado preciso establecer disposiciones transitorias que permitieran resolver los potenciales conflictos entre las dos Directivas sucesivas podía indicar que había considerado que el régimen jurídico de estos signos era el mismo en ambas. ( 15 )

37. Según el Gobierno del Reino Unido, esta falta de disposiciones transitorias no permite extraer conclusiones sobre el efecto retroactivo. Dicho Gobierno observó que no existen disposiciones transitorias en lo tocante a las disposiciones que modifican otros aspectos del Derecho de marcas, en particular el artículo 14 de la Directiva 2015/2436, que limita a las personas físicas la defensa del propio nombre y que permite a una persona utilizar su nombre y su dirección sin vulnerar una marca, mientras que en virtud del artículo 6 de la Directiva 2008/95 esta defensa está igualmente abierta a las personas jurídicas.

38. Sin embargo, no creo que esté completamente justificado poner en pie de igualdad las modificaciones introducidas en el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 y las concernientes a la defensa del propio nombre, contemplada en el artículo 6 de esta Directiva y en el artículo 14 de la Directiva 2015/2436.

39. La defensa del propio nombre constituye una limitación de los derechos exclusivos del titular de la marca, que está facultado para prohibir a cualquier tercero el uso de un signo idéntico a la marca. En efecto, las modificaciones introducidas por la Directiva 2015/2436 no limitan los derechos del titular de la marca. Por el contrario, esta Directiva refuerza el monopolio del titular de la marca y, al mismo tiempo, restringe los derechos de terceros, de suerte que las empresas y las sociedades ya no pueden invocar la defensa del propio nombre.

40. En cualquier caso, esta fluctuación de los efectos de la marca no puede perturbar la validez de la marca en sí misma. El acervo de marcas compuesto por las ya registradas y por las que todavía pueden ser registradas permanece, pues, intacto tanto bajo el antiguo régimen como bajo el nuevo. Carece de relevancia el régimen en virtud del cual haya sido registrada una marca, puesto que el nuevo régimen modificará únicamente la situación de los terceros que no sean personas físicas.

41. No obstante, esta lógica difícilmente se podría aplicar a la vista de las causas de denegación o de nulidad recogidas en el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95. Este es el contexto en el que habría que preguntarse sobre la incidencia de la modificación del alcance de la causa de denegación o de nulidad en el Derecho de marcas de la Unión una vez expirado el plazo de transposición de la Directiva 2015/2436. ¿Sería posible prever la multitud de solicitudes relativas a la declaración de nulidad de marcas tras la fecha límite de transposición de la nueva Directiva? Por otro lado, si se tiene en cuenta que las marcas registradas conforme al antiguo régimen no pueden verse afectadas por las prohibiciones que establece el artículo 4, apartado 1, letra e), de la Directiva 2015/2436, que se corresponde con el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95, ¿podría producirse antes de tal fecha una presentación masiva de solicitudes de marcas?

42. Al margen de estas consideraciones, en mi opinión, la falta de disposiciones transitorias en la Directiva 2015/2436 únicamente constituye un indicio a favor de la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 en el sentido de que esta disposición se aplica a los signos constituidos por la forma del producto, para los que se solicita la protección para un color determinado. El argumento primordial de mi análisis se basa, sobre todo, en el ratio de esta disposición. ( 16 )

3. Ratio del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95

43. En la vista, varios interesados abordaron el ratio de la causa de denegación o de nulidad contemplada en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95.

44. Los Gobiernos alemán y del Reino Unido, así como Van Haren, sostuvieron que esta disposición impide una utilización abusiva de las marcas que pueda dar lugar a la creación de monopolios anticompetitivos.

45. Así, el Gobierno alemán se decanta por la tesis según la cual el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 impide una monopolización de las formas de producto que —en razón de sus características— deben mantenerse en el dominio público de forma permanente para que todos los actores del mercado puedan utilizarlas. Pues bien, este Gobierno parece considerar que las características estéticas, mencionadas en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, tiene una dinámica propia en el sentido de que su atractivo puede variar en función de la moda.

46. En ese mismo orden de ideas, Louboutin parece alegar que, en el ámbito estético, no es necesario mantener la disponibilidad de las características esenciales del producto de un modo permanente en virtud del Derecho de marcas, puesto que esas características no tienen una vida útil suficientemente prolongada para justificar tal protección.

47. Puedo entender la tesis formulada en la vista por Louboutin y el Gobierno alemán de que el atractivo de las características estéticas tiene su propia dinámica, dado que las características buscadas y apreciadas por el público pueden variar en función de la moda. Esta dinámica inherente a las características que dan valor sustancial al producto no impide, a mi juicio, una interpretación del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 según la cual esta disposición se aplica cuando se está en presencia de un signo constituido por la forma del producto y para el que se solicita la protección para un color determinado.

48. En mis conclusiones presentadas en el asunto Hauck, ( 17 ) indiqué que la apreciación dirigida a determinar si la forma en cuestión «da un valor sustancial al producto» en razón, por ejemplo, de sus características estéticas, implica necesariamente tener en cuenta el punto de vista del consumidor medio. Sin embargo, la manera en que el consumidor percibe la forma en cuestión no es un criterio decisivo de esta apreciación. Para alcanzar el objetivo contemplado en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, a saber, garantizar que las formas que atraen al público sigan a disposición de los actores del mercado, debe tenerse en cuenta tanto la percepción del signo que tiene el público pertinente como las consecuencias económicas que se derivarán del hecho de que ese signo se reserve para una única empresa.

49. Con carácter subsidiario, me pregunto si —a diferencia de cuanto sostiene Louboutin— la importancia de la percepción del público en el contexto de la aplicación del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 no aboga por una interpretación teleológica de esta disposición. En tal caso, la interpretación más flexible del concepto de «forma» en el sentido de dicho artículo prevalecería sobre su interpretación literal.

50. El artículo 3, apartado 1, letra e), incisos i) y ii), de la Directiva 2008/95 hace referencia a características definidas de forma previa y con carácter permanente, que derivan de la naturaleza del propio producto, dado que, respectivamente, vienen «impuesta[s] por la naturaleza misma del producto» o son «necesaria[s] para obtener un resultado técnico». Por consiguiente, en cuanto atañe en particular a estas últimas, ha de observarse que el modo en que el público percibe los productos no puede modificar ese estado de cosas, aun cuando sea posible obtener un resultado técnico con otras formas. ( 18 )

51. El artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 permite denegar una marca o declarar su nulidad cuando sus características den un valor sustancial al producto. Por consiguiente, esta disposición permite garantizar que una característica siga estando disponible para todos los actores del mercado durante el período en el que tenga una incidencia particular en el valor del producto. A partir del momento en que deje de ser así —en particular, como sostienen determinados interesados, porque las preferencias del público hayan cambiado y dicha característica ya no sea buscada ni apreciada por éste— la marca en cuestión ya no podría verse afectada por la prohibición establecida en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95.

52. En este supuesto, resultaría que el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, a diferencia de las causas de denegación o de nulidad contempladas en el artículo 3, apartado 1, letra e), incisos i) y ii), de esta Directiva, versaría sobre las características que dependen de factores exógenos.

53. Así pues, si la respuesta a la pregunta de cuáles son las características que dan «un valor sustancial al producto» dependiera de factores exógenos, en particular de la percepción del público, sería incoherente, en el caso de un signo que atrae especialmente la atención del público, excluir la aplicabilidad de esta disposición a un signo constituido por la forma del producto y para el que se solicita la protección para un color determinado. De hecho, lo que importa en la percepción del público no es la distinción entre marcas de forma, de color o de posición, sino la identificación del origen del producto basada en la impresión global de un signo.

54. Además, el hecho de que las características que dan un valor sustancial al producto vengan determinadas en parte por la percepción del público no permite, a mi juicio, tener en cuenta la reputación de la marca o de su titular en la apreciación dirigida a determinar si la forma en cuestión «d[a] un valor sustancial al producto» en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95. ( 19 ) En efecto, de aceptarse que el concepto de «forma que dé un valor sustancial al producto» venga determinado, siquiera de forma parcial, por las características que son percibidas como atractivas por el público, habrían de excluirse necesariamente las características vinculadas a la reputación de la marca o de su titular, con el fin de impedir que el atractivo generado por esta reputación se atribuya a una forma que, tomada en sí misma, carece de atractivo. De otro modo, la causa de denegación o de nulidad establecida en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 podría ser interpretada de forma muy amplia e inadecuada a la vista de su objetivo, recordado en el punto 48 de las presentes conclusiones.

55. A la vista de lo expuesto anteriormente, considero que la referencia a la percepción del público en cuanto factor que, entre otros, determina las características que dan un valor sustancial al producto, aboga por interpretar el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 en el sentido de que esta disposición se aplica a los signos constituidos por la forma del producto y para los que se solicita la protección para un color en relación con esa forma.

D. Calificación de la marca controvertida desde la perspectiva del artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 2008/95

56. En mis primeras conclusiones planteé dos enfoques en el marco de la presente petición de decisión prejudicial.

57. El primer enfoque consiste en considerar que el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 podría interpretarse de forma amplia. El segundo consiste en tener en cuenta el interés en que ciertos signos se mantengan en el dominio público, en el marco del examen del carácter distintivo de un signo con arreglo al artículo 3, apartado 1, letra b), de esta Directiva, en el caso de aquellos signos que se confundan con un aspecto del producto de que se trate, o incluso de otras categorías de signos de disponibilidad limitada.

58. Si bien, en mis primeras conclusiones, expresé mi preferencia por el primer enfoque, en la vista, los Gobiernos alemán, francés y del Reino Unido y la Comisión parecieron abogar por el segundo. Ha de observarse que estos interesados partieron de forma unánime de la premisa de que la marca controvertida debe entenderse como marca de posición que no queda comprendida en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95.

59. Es en este contexto en el que ampliaré mis primeras conclusiones. Las observaciones adicionales que formularé podrían resultar útiles para el órgano jurisdiccional remitente en el supuesto de que el Tribunal de Justicia estimase en su futura sentencia que, en el caso de autos, el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 no resulta aplicable. En cualquier caso, estoy convencido de que una reflexión en profundidad permitirá al Tribunal de Justicia apreciar desde todos los puntos de vista la cuestión controvertida en el presente procedimiento.

60. En los puntos 45 y 46 de mis primeras conclusiones señalé que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular de la sentencia Libertel, ( 20 ) se desprende que en el marco del análisis del carácter distintivo de un signo constituido por un color por sí solo, ha de apreciarse si su registro es contrario al interés general en que no se restrinja indebidamente la disponibilidad de los colores para los demás operadores que ofrecen productos o servicios del mismo tipo. Partiendo de esta premisa, llegué a la conclusión de que cuando se trata de signos que se confunden con el aspecto del producto, su registro debe apreciarse teniendo en cuenta las mismas consideraciones que subyacen en el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95.

61. En la sentencia Libertel, ( 21 ) el Tribunal de Justicia basó su posición respecto a la apreciación del carácter distintivo de las marcas de color en la premisa de que el número de colores que el público es capaz de distinguir no es muy elevado, debido a que rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente productos con diferentes tonos de color. ( 22 )

62. Así ocurre, en especial, en el caso de las marcas calificadas como marcas de posición para las que se solicita la protección del Derecho de marcas para un color determinado. Considero incluso que el número de colores que podría utilizarse efectivamente en una suela para identificar el origen del calzado es aún más restringido, puesto que los tonos de negro, gris y marrón en la práctica carecen sistemáticamente de carácter distintivo como consecuencia de su frecuente utilización por los operadores del mercado.

63. En este contexto, ha de observarse que, en la apreciación del carácter distintivo de un signo, habría de tenerse en cuenta igualmente la jurisprudencia relativa a los signos tridimensionales según la cual, en la medida en que los consumidores medios no tienen la costumbre de presumir el origen comercial de los productos basándose en signos que se confunden con el aspecto de esos mismos productos, dichos signos únicamente serán distintivos si difieren, de una manera significativa, de la norma o de los usos de ese ramo. ( 23 )

64. A este respecto, cabe recordar que en el auto dictado en el asunto X Technology Swiss/OAMI, ( 24 ) el Tribunal de Justicia no acogió una parte de un motivo invocado por el demandante, que consideraba que, en el marco de un procedimiento de recurso sobre el registro de una marca caracterizada por una coloración naranja en forma de caperuza que recubre la puntera de cada artículo de calcetería, el Tribunal General incurrió en error al no establecer una distinción entre las marcas tridimensionales y las marcas de posición en el marco de la apreciación del carácter distintivo de la marca. En este contexto, el Tribunal de Justicia no desestimó las consideraciones del Tribunal General según las cuales el criterio decisivo para determinar si un signo tiene o no carácter distintivo no es su calificación como marca figurativa, tridimensional o de otra clase, sino el hecho de que se confunda o no con el aspecto del producto en cuestión. De ello se deduce que un signo para el que se solicita la protección para un color, que se confunde con el aspecto del producto en cuestión, únicamente es distintivo si dicho signo difiere, de manera significativa, de la norma o de los usos del sector en cuestión.

65. Por último, ha de señalarse que, a diferencia de la causa de denegación o de nulidad que establece el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, la establecida en el artículo 3, apartado 1, letra b), de esta Directiva, en relación con el artículo 3, apartado 3, de la misma, puede admitir excepciones cuando un signo ha adquirido carácter distintivo tras un proceso normal de familiarización del público interesado. Por consiguiente, el interés general en no restringir la disponibilidad de una característica buscada y apreciada por el público para los demás operadores del mercado, que subyace en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95, no puede garantizarse de forma permanente en virtud del artículo 3, apartado 1, letra b), de dicha Directiva.

66. A la luz de estas consideraciones, se deduce que, en el marco del análisis del carácter distintivo de un signo que se confunde con el aspecto del producto en cuestión, ha de apreciarse si su registro no es contrario al interés general en que no se restrinja indebidamente la disponibilidad de las características representadas por este signo para los demás operadores que ofrecen productos o servicios del mismo tipo. No obstante, el artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 2008/95 no puede desempeñar plenamente la función del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de dicha Directiva, puesto que es posible establecer excepciones a esta primera disposición conforme a las modalidades del artículo 3, apartado 3, de la misma Directiva.

V. Conclusión

67. A la vista de las consideraciones anteriores, así como del análisis realizado en mis primeras conclusiones, mantengo mi propuesta de respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, Países Bajos), que formulé del modo siguiente: «El artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, debe interpretarse en el sentido de que puede aplicarse a un signo constituido por la forma del producto y [para el que se] solicita [la] protección para un color determinado. El concepto de una forma que “dé un valor sustancial” al producto, en el sentido de esta disposición, se refiere exclusivamente al valor intrínseco de la forma y no permite tomar en consideración la reputación de la marca o de su titular.»

( 1 ) Lengua original: francés.

( 2 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO 2008, L 299, p. 25).

( 3 ) Ha de observarse que los Gobiernos francés y del Reino Unido, a diferencia de los demás interesados, no participaron en la primera vista, que se celebró el 6 de abril de 2017.

( 4 ) Véanse los puntos 49 a 66 de mis primeras conclusiones. Con carácter subsidiario, no creo que esta interpretación pueda ser cuestionada por el razonamiento recogido en el apartado 24 de la sentencia de 10 de julio de 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070), que versa sobre la solicitud de registro de un signo que representa la disposición de un espacio de venta. Las causas de denegación o de nulidad establecidas en el artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 afectan a signos constituidos por una forma y —según la interpretación propuesta en mis primeras conclusiones— por otras características «del producto» [en cuanto atañe al vínculo entre la forma y el producto, véase la sentencia de 8 de abril de 2003, Linde y otros (C‑53/01 a C‑55/01, EU:C:2003:206), apartado 43]. La disposición de un espacio de venta no constituye el producto en sí, sino —según las reflexiones recogidas en el punto 107 de mis conclusiones presentadas en el asunto Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322)— un signo que refleja materialmente las condiciones en las que se presta el servicio de que se trate. Por tanto, considero que —retomando los términos utilizados en la sentencia de 10 de julio de 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070)—, el artículo 3, apartado 1, letra e), de la Directiva 2008/95 carecía de pertinencia en el caso de autos porque se trataba no de un signo constituido por una forma u otra característica del producto, sino de un signo que reflejaba dichas condiciones.

( 5 ) Reglamento de la Comisión, de 18 de mayo de 2017, por el que se establecen normas de desarrollo de determinadas disposiciones del Reglamento (CE) n.o 207/2009 del Consejo, sobre la marca de la Unión Europea (DO 2017, L 205, p. 39).

( 6 ) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO 2015, L 336, p. 1).

( 7 ) Véanse los puntos 29 a 41 de mis primeras conclusiones.

( 8 ) El Reglamento de Ejecución 2017/1431 versa sobre las marcas de la Unión, por lo que no ha de aplicarse directamente en el caso de autos. Ahora bien, dado que el legislador de la Unión vela por la complementariedad entre el sistema de marcas de la Unión Europea y los sistemas de marcas nacionales, este Reglamento podría indicar la dirección en la que procedería interpretar las disposiciones de las Directivas relativas a estos sistemas nacionales.

( 9 ) Reglamento del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DO 2009, L 78, p. 1).

( 10 ) Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (DO 2017, L 154, p. 1).

( 11 ) Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, por el que se modifican el Reglamento (CE) n.o 207/2009 del Consejo sobre la marca comunitaria y el Reglamento (CE) n.o 2868/95 de la Comisión, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento (CE) n.o 40/94 del Consejo sobre la marca comunitaria, y se deroga el Reglamento (CE) n.o 2869/95 de la Comisión, relativo a las tasas que se han de abonar a la Oficina de Armonización del Mercado Interior (marcas, diseños y modelos) (DO 2015, L 341, p. 21).

( 12 ) El subrayado es añadido.

( 13 ) También se recoge una disposición idéntica en el Reglamento n.o 2017/1001 y en el artículo 4, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2015/2436, que sustituirá a la Directiva 2008/95. Véanse los puntos 5 y 61 a 64 de mis primeras conclusiones.

( 14 ) Sobre la aplicabilidad del artículo 3, apartado 1, letra e), inciso iii), de la Directiva 2008/95 a las marcas que se ajusten a esta descripción, véanse los puntos 57 a 60 de mis primeras conclusiones.

( 15 ) Véase el punto 64 de mis primeras conclusiones.

( 16 ) Véanse los puntoso 53 a 58 de mis primeras conclusiones.

( 17 ) C‑205/13, EU:C:2014:322, puntos 89 a 92.

( 18 ) Véase la sentencia de 18 de junio de 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377), apartado 83.

( 19 ) Véanse los puntos 70 a 72 de mis primeras conclusiones. Véanse asimismo, en este sentido, las Directrices relativas al examen de las Marcas de la Unión Europea, Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), parte B: Examen, sección 4: Motivos de denegación absolutos, versión de 23 de marzo de 2016, que pueden descargarse en la página https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and

_practice/decisions_president/ex16-1_es.pdf, p. 86 [2.5.4 Forma u otra característica que afecta al valor sustancial del producto: «[…] El concepto de “valor” no debe interpretarse en el sentido de “reputación”, ya que la aplicación de este motivo de denegación absoluto se justifica exclusivamente por el efecto que tiene en el valor que añade a los productos la forma u otra característica y no otros factores, como la reputación de la marca denominativa que se utiliza también para identificar los productos en cuestión (véase a este respecto la resolución de 16/01/2013, R 2520/2011-5, § 19)»]. Véase también Kur, A., Too Pretty to Protect? Trade Mark Law and the Enigma of Aesthetic Functionality, Drexl, J., Hilty, R. M., Godt, L., y otros, Larcier, Bruselas, 2009, p. 153.

( 20 ) Sentencia de 6 de mayo de 2003, (C‑104/01, EU:C:2003:244), apartados 53 y 54.

( 21 ) Sentencia de 6 de mayo de 2003, (C‑104/01, EU:C:2003:244), apartado 47.

( 22 ) Véase la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244), apartado 47.

( 23 ) Véanse las sentencias de 7 de octubre de 2004, Mag Instrument/OAMI (C‑136/02 P, EU:C:2004:592), apartados 30 y 31, y de 12 de enero de 2006, Deutsche SiSi-Werke/OAMI (C‑173/04 P, EU:C:2006:20), apartados 28 y 31.

( 24 ) Auto de 16 de mayo de 2011 (C‑429/10 P, no publicado, EU:C:2011:307).