De este modo, la cuestión del efecto directo horizontal de una disposición de una Directiva se reduce a saber si un particular (en este caso el Sr. Barber) tiene la posibilidad de invocar el incumplimiento, por parte de un Estado miembro, de una disposición de una Directiva obligatoria para dicho Estado en un litigio con otro particular (en este caso Guardian), o, a la inversa, si este último particular puede sacar algún provecho de la omisión de un Estado miembro, para negar a otro particular (su trabajador) una ventaja legítima basada en el Derecho comunitario. Es ésta la cuestión del efecto frente a terceros de las disposiciones de las Directivas. ( 44 )

Como ya se ha dicho (en el apartado 49), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sienta que un Estado miembro no puede invocar contra un particular su propia omisión. No obstante, a esta omisión se le da un significado amplio: por un lado, atribuyéndole también consecuencias cuando el Estado miembro actúa como empresario y de hecho en una «calidad de Derecho privado», es decir, en una relación horizontal para con los trabajadores; y, por otro lado, autorizando a los particulares, in casu trabajadores, a invocar dicha omisión contra organismos autónomos del Estado, que a su vez no son responsables de que su Estado miembro haya incumplido su obligación de adaptar el Derecho nacional a una Directiva. De este modo, el principio nemo auditur adquiere un alcance extraordinario (y no vinculado con la propia omisión), por lo que se confiere a la Directiva cierto efecto frente a terceros, es decir frente a los órganos del Estado.

¿Debe ampliarse esta jurisprudencia de modo que un particular, que bajo ningún aspecto pertenece a la esfera del Estado, en sus relaciones con otros particulares no pueda obtener ninguna ventaja de la omisión del Estado miembro y deba abstenerse, por tanto, de invocar una disposición (legal o contractual) contraria a la Directiva? No queda excluido interpretar el principio nemo auditar (o «estoppel») como una prohibición general de sacar provecho de la omisión de otro, una vez que se haya dado a este principio un efecto tan amplio, como en la mencionada jurisprudencia, que ya no se refiera a una omisión «personal» del Estado miembro como legislador.

Sin embargo, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no quiero recomendar que se dé este paso. En efecto, hasta la fecha el Tribunal de Justicia ha limitado el efecto del principio nemo auditur y/o «estoppel» (y de este modo también el efecto frente a terceros de las disposiciones de las Directivas) a las personas que pertenecen a la esfera del Estado y de las que el Estado es en cierto modo responsable. Ciertamente, de tratarse en este caso de un régimen particular de despido discriminatorio aprobado como tal por el Estado o a fortiori declarado de carácter general obligatorio, en mi opinión habría que aplicar esta jurisprudencia porque el Estado es responsable de ello. Sin embargo, aquí se trata de un régimen particular de despido que ciertamente se remite a un régimen profesional de pensiones reconocido por el Estado como «contracted-out» y al que se le han concedido ventajas fiscales, pero que como tal bajo ningún concepto ha sido aprobado por la autoridad. Además, resulta que la autoridad, al reconocer el régimen profesional de pensiones en cuestión y al concederle ventajas fiscales, no ha impuesto ninguna condición discriminatoria sino que únicamente las ha tolerado, por lo cual el presente asunto se diferencia de los asuntos Marshall y Johnston dado que en estos asuntos la autoridad local concernida había adoptado efectivamente medidas discriminatorias.

A menos que el Tribunal de Justicia desee volver sobre su sentencia Marshall, no me parece conveniente proseguir el examen, aunque sea en puras relaciones de Derecho privado, de la aplicación del principio nemo auditur propriani turpitudinem allegans basado en la omisión de un Estado miembro, perdiéndose de este modo todo su significado original, ya que se llega casi a reconocer pleno efecto directo horizontal a las disposiciones de las Directivas (aunque teóricamente se podría distinguir semejante aplicación de dicho principio ( 45 )). Debe admitirse que semejante postura evitaría numerosos problemas que surgen ahora en el dominio de que se trata: se suprimiría la desigualdad de trato entre trabajadores de los sectores público y privado (motivo económico) y especialmente la desigualdad de trato entre trabajadores empleados por empresarios públicos o privados (motivo social) así como también se evitarían delicados problemas de delimitación, en relación con el concepto de «Estado», entre los sectores público y privado, con la dificultad accesoria de que los trabajadores de una misma institución o empresa de utilidad pública pueden pertenecer al sector privado o al sector público en función de la privatización o nacionalización de dicha institución o empresa. En el caso de autos ciertamente no se suscitarían estos problemas si el Tribunal admitiera, como se expone con carácter principal, que el artículo 119 es aplicable al presente caso de desigualdad de trato.