CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PEDRO Cruz Villalón

presentadas el 7 de julio de 2011 ( )

Asunto C‑348/10

SIA „Norma-A”

SIA „Dekom”

contra

Ludzas novada dome

Petición de decisión prejudicial planteada por el Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāta Administratīvo lietu departaments (Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de la República de Letonia)

«Distinción entre “contrato público de servicios” y “concesión de servicios” – Transportes públicos en autobús – Vías de recurso en materia de adjudicación de contratos – Aplicación directa y efectos retroactivos de una Directiva»





I. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

B. Derecho nacional

II. Hechos

III. Cuestión prejudicial

IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

V. Alegaciones

VI. Apreciación

A. Sobre la primera cuestión prejudicial: la disyuntiva contrato/concesión de servicios

B. Sobre la segunda cuestión: La aplicabilidad directa de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66.

C. Sobre la tercera cuestión prejudicial: La eventual retroactividad de la Directiva 1992/13.

VII. Conclusión

La presente cuestión prejudicial puede permitir al Tribunal de Justicia abundar en su doctrina sobre los criterios que permiten distinguir el contrato público de servicios de la concesión de servicios, en el sentido del Derecho de la Unión, así como también precisar los supuestos en que ha de tenerse por directamente aplicable una Directiva no transpuesta en el plazo establecido al efecto. Puede igualmente ilustrar, una vez más, la necesaria cooperación judicial entre la Unión y los Estados miembros a la hora de aplicar el Derecho de la Unión.

I. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

1. La Directiva 2004/18/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios ( ) (en lo sucesivo, «Directiva 2004/18») y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales ( ) (en adelante, «Directiva 2004/17») refundieron en su momento la normativa vigente en el ámbito de la contratación pública, ( ) procurando, en aras de la claridad, una ordenación sistemática de los instrumentos de coordinación arbitrados por el legislador comunitario. En esa línea, y por lo que hace a las definiciones de las categorías y conceptos utilizados, el artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/17 ( ) establece:

«[S]e entenderá por

a) “contratos de suministro, de obras y de servicios”: los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre una o varias de las entidades adjudicadoras contempladas en el apartado 2 del artículo 2 y uno o varios contratistas, proveedores o prestadores de servicios;

[…]

d) “contratos de servicios”: los contratos distintos de los contratos de obras o de suministros cuyo objeto sea la prestación de los servicios mencionados en el anexo XVII.»

2. Por su parte, el artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17 dispone que la «concesión de servicios» es un contrato que presenta las mismas características que el contrato de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, bien en dicho derecho acompañado de un pago.

3. De acuerdo con el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/17, la misma «se aplicará a las entidades adjudicadoras que […] sean poderes adjudicadores o empresas públicas y realicen alguna de las actividades contempladas en los artículos 3 a 7».

4. El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/17 dispone asimismo su aplicación «a las actividades de puesta a disposición o explotación de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril, sistemas automáticos, tranvías, trolebús, autobús o cable».

5. Por su lado, la Directiva 1992/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones ( ) (en lo que sigue, «Directiva 1992/13»), en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre de 2007, ( ) tiene por objeto garantizar la aplicación efectiva tanto de las Directivas 2004/17 como de la Directiva 2004/18, disponiendo, a ese fin, en su artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b):

«1. Los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente de la entidad contratante declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano en los siguientes casos:

[…]

b) en caso de infracción del artículo 1, apartado 5, del artículo 2, apartado 3 o del artículo 2 bis, apartado 2, de la presente Directiva, si dicha infracción privó al licitador que interpuso recurso de la posibilidad de ejercitar recursos precontractuales, cuando dicha infracción esté combinada con una infracción de la Directiva 2004/17/CE, si esta infracción afectó a las posibilidades del licitador que interpuso recurso de obtener el contrato;»

6. De conformidad con el artículo 2 septies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE:

«1. Los Estados miembros podrán disponer que la interposición de recurso de conformidad con el artículo 2 quinquies, apartado 1, deba realizarse:

[…]

b) y en cualquier caso, antes de que transcurran como mínimo seis meses a partir del día siguiente a la fecha de celebración del contrato.»

B. Derecho nacional

7. Las disposiciones nacionales relevantes serían las siguientes. En primer lugar, el likums "Par pašvaldībām" (Ley relativa a las colectividades locales), ( ) cuyo artículo 15 prescribe que la organización de los servicios de transporte público compete a los poderes autónomos de las colectividades locales.

8. En segundo lugar, el Publiskās un privātās partnerības likums (Ley de colaboración entre el sector público y el sector privado; en adelante, «LCSPSP»), ( ) de conformidad con cuyo artículo 1, apartado 7, el contrato de concesión de servicios es un contrato de acuerdo con el cual, a instancias de un socio público, el socio privado presta los servicios enumerados en el anexo 2 del Publisko iepirkumu likums (Ley de contratos públicos; en lo sucesivo, «LCP») y como contrapartida, o como componente esencial de la contrapartida, por la prestación de estos servicios obtiene el derecho a explotar dichos servicios, pero al mismo tiempo corre también con los riesgos de la explotación de los servicios o con una parte sustancial de dichos riesgos.

9. En virtud del apartado 8 del mismo precepto, por derecho a explotar los servicios se entiende el derecho a recibir un pago de los usuarios finales de los servicios o a obtener una contrapartida del socio público, cuyo importe depende de la demanda de dichos servicios por los usuarios finales, o incluso a obtener tanto un pago de los usuarios finales de los servicios como una contrapartida del socio público.

10. De acuerdo con el apartado 9 del repetido artículo 1, por riesgo de explotación de los servicios se han de entender los riesgos económicos cuando los ingresos del socio privado dependen, bien de la demanda de dichos servicios por parte de los usuarios finales (riesgo de demanda), bien de que el servicio se ofrezca a los destinatarios finales conforme a los requisitos establecidos en el contrato de concesión (riesgo de disponibilidad), o, en fin, cuando los ingresos dependen tanto del riesgo de demanda cuanto del riesgo de disponibilidad.

11. Es asimismo relevante en el contexto de este proceso el Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (Ley de los servicios de transporte público; en lo que sigue, «LSTP»), ( ) cuyo artículo 8, párrafo segundo, establece que, a menos que se prevea otra cosa en dicha Ley, la parte ordenante organizará la ordenación de los servicios de transporte público con arreglo a la LCP o a la Ley que regula la adjudicación de concesiones.

12. El artículo 10, párrafo primero, LSTP dispone que se compensará al transportista por las pérdidas y los gastos vinculados a la prestación de servicios de transporte público, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de dicha Ley; por otro lado, el párrafo tercero de dicho artículo prevé que también constituirá pérdidas, en el sentido de dicha Ley, el pago por los servicios, si la parte ordenante ha organizado la ordenación del servicio de transporte público con arreglo al Publisko iepirkumu likums.

13. Con arreglo al artículo 11, párrafo primero, LSTP, se compensará al transportista por las pérdidas vinculadas a la prestación de servicios de transporte público:

«11) Con cargo a los fondos previstos a tal fin en el presupuesto del Estado, en el caso de las rutas que pertenezcan a una red de transporte regional de interés local.

12) Con cargo a los presupuestos locales, en el caso de las rutas que pertenezcan a una red de transporte regional de interés local, en relación con la parte de la ordenación de los servicios de transporte público que supere el límite de los fondos previstos en el presupuesto del Estado para garantizar los servicios […].»

14. En virtud del artículo 12, párrafo primero, LSTP, si el Estado establece requisitos mínimos de calidad para los servicios de transporte público, que un transportista que opera con ánimo de lucro no tendría que cumplir, y cuyo cumplimiento genera gastos suplementarios, el transportista tiene derecho a recibir del Estado una compensación por todos estos gastos. Por otro lado, el párrafo segundo de dicho artículo dispone que se compensará mediante el pago mencionado en el párrafo primero a los transportistas que presten servicios de transporte público en el marco de la ordenación de los servicios de transporte público, si los requisitos mínimos de calidad se establecieron después de iniciar la prestación de servicios de transporte público.

15. Finalmente, el Ministru kabineta noteikumi nº 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (Decreto del Consejo de Ministros nº 1226, relativo a la compensación de los gastos y pérdidas generados por la prestación de servicios de transporte público y al establecimiento de las tarifas del servicio de transporte público; en adelante, «Decreto nº 1226»), ( ) dictado sobre la base de la LSTP, dispone en su artículo 2 que se compensarán al transportista las siguientes pérdidas, vinculadas al cumplimiento del contrato de servicios de transporte público:

1) Los costes indispensables vinculados al cumplimiento del contrato de servicios de transporte público que superen los ingresos obtenidos.

2) Los costes generados por la aplicación de las tarifas establecidas por la parte ordenante.

3) Los costes surgidos en el supuesto de que la parte ordenante aplique una reducción del precio del transporte a determinadas categorías de pasajeros.

16. El artículo 3 del mencionado Decreto dispone que el transportista tiene derecho a solicitar que se le compensen los gastos generados al cumplir los requisitos mínimos de calidad impuestos por la parte ordenante o por la normativa después de iniciar la prestación de servicios de transporte público, si su cumplimiento sobrepasa el importe de los gastos vinculados con los requisitos de calidad establecidos previamente.

17. Con arreglo al artículo 39 del Decreto nº 1226, la parte ordenante determinará las pérdidas reales a partir de los ingresos totales obtenidos cumpliendo el contrato de servicios de transporte público, excluyendo los gastos justificados que haya generado la prestación de servicios de transporte público. En el sentido de esta disposición, se debe entender por ingresos los ingresos por la venta de billetes, incluidos los abonos de transporte, y los ingresos similares obtenidos cumpliendo el contrato de servicios de transporte público.

18. La parte ordenante establecerá el importe de la compensación que ha de abonarse sumando al volumen de pérdidas fijado con arreglo al artículo 39 del Decreto nº 1226 el importe de los beneficios. Éste se establecerá multiplicando los ingresos por un porcentaje de beneficio, calculado incrementando en el 2,5 % la media del tipo del mercado interbancario europeo (EURIBOR) sobre los 12 meses del año de referencia (artículo 40).

19. El importe de la compensación de las pérdidas no podrá superar el volumen de pérdidas reales que se ha calculado, si el transportista ha aplicado las tarifas establecidas por la parte ordenante (precio del transporte) (artículo 49).

20. Si el derecho a prestar servicios de transporte público se adjudica con arreglo a la LCP, el importe de la compensación se establecerá sobre la base de la diferencia entre el precio del servicio de transporte público establecido en el contrato y los ingresos realmente obtenidos (artículo 50).

21. En virtud del artículo 57 del Decreto nº 1226, si se resuelve el contrato de servicios de transporte público:

1) el transportista devolverá a la parte ordenante los fondos pagados de más, si durante la prestación del servicio de transporte público el volumen de la compensación de las pérdidas supera el importe real calculado de la compensación y la parte ordenante asignará dichos fondos a la compensación de las pérdidas de otros transportistas;

2) la parte ordenante pagará una compensación por las pérdidas si durante la prestación del servicio de transporte público el importe de la compensación de las pérdidas ha sido inferior al importe real calculado de la compensación.

II. Hechos

22. Tal como se refleja en el escrito de planteamiento de la presente cuestión prejudicial, el 17 de junio de 2009, el Ludzas rajona padome (Consejo Comarcal de Ludza) hizo pública la convocatoria de concurso para la provisión de servicios de transporte público por autobús en la ciudad de Ludza y en las rutas de ámbito regional de la comarca de Ludza. Las actoras en el proceso principal presentaron su propuesta el 6 de agosto de 2009.

23. El concurso fue adjudicado, mediante resolución de 31 de agosto de 2009, a la empresa SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (en lo sucesivo, «SIA Ludzas ATU»), acordando la Ludzas novada dome, ( ) con fecha 2 de septiembre de 2009, celebrar un contrato de concesión con dicha empresa.

24. Las recurrentes impugnaron dicha resolución ante los tribunales el 16 de septiembre de 2009, interesando además la suspensión de su ejecución. La suspensión cautelar fue acordada mediante resolución de la Administratīvā rajona tiesa (tribunal contencioso-administrativo de primera instancia) de 16 de octubre de 2009, confirmada, en apelación, por resolución de la Administratīvā apgabaltiesa (tribunal contencioso-administrativo regional) de 14 de diciembre de 2009.

25. Ello no obstante, es el caso que, ya el 9 de octubre de 2009, el Consejo comarcal y SIA Ludzas ATU habían procedido a la celebración del contrato de concesión, por lo que las actoras recurrieron el 26 de noviembre de 2009 ante el tribunal administrativo de primera instancia, solicitando que se declarara la nulidad del contrato.

26. Mediante resolución de 3 de diciembre de 2009 el tribunal contencioso-administrativo de primera instancia denegó la pretensión de nulidad del contrato, invocando que, al regirse éste por el Derecho Civil, no era competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

27. Esta resolución fue anulada por el tribunal contencioso-administrativo regional mediante resolución de 11 de mayo de 2010, en la que, sin embargo, se desestimó el recurso de las actoras en cuanto al fondo, con el argumento, según se hace constar en la resolución de remisión de la presente cuestión prejudicial, de que éstas «no tenían ningún derecho subjetivo a solicitar que se dictara una resolución de anulación del contrato».

28. Las actoras interpusieron recurso ante el Tribunal Supremo de Letonia alegando que la Directiva 2007/66 les confiere un derecho subjetivo a solicitar la nulidad del contrato. Admitiendo que en el momento de celebrarse el contrato no había finalizado el plazo de transposición de dicha Directiva, sostenían que no podía negárseles un derecho que se desprende del objetivo mismo de la Directiva.

III. Cuestión prejudicial

29. Es en el contexto que acaba de describirse donde el Tribunal Supremo de Letonia ha planteado la siguiente cuestión prejudicial, articulada en tres preguntas:

«1) Debe interpretarse el artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17/CE en el sentido de que se ha de considerar concesión de servicios públicos un contrato mediante el cual al adjudicatario se le otorga el derecho a prestar servicios de transporte público por autobús, en los supuestos en que una parte de la contrapartida consiste en el derecho a explotar los servicios de transporte público, pero al mismo tiempo el poder adjudicador compensa al prestador de servicios por las pérdidas surgidas como resultado de la prestación de servicios, y además las disposiciones de Derecho público reguladoras de la prestación del servicio y las disposiciones contractuales limitan el riesgo de explotación del servicio?

2) Si la respuesta a la primera cuestión es negativa, ¿el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13/CEE, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE, es directamente aplicable en Letonia desde el 21 de diciembre de 2009?

3) Si la respuesta a la segunda pregunta es afirmativa, ¿debe interpretarse el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13/CEE en el sentido de que es aplicable a los contratos públicos que se celebraron antes de que finalizara el plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva 2007/66/CE?»

30. Conviene añadir ya en este momento que, tal y como se expone en el escrito de planteamiento de las cuestiones, la primera duda del órgano judicial de reenvío tiene que ver con la calificación del contrato relativo a la prestación de servicios de transporte público como «concesión de servicios», en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17, cuando se dan las siguientes circunstancias:

1) Una parte de la contrapartida consiste en el derecho a explotar el servicio de transporte público (el prestador del servicio recibe la contrapartida mediante el pago por terceras personas, los usuarios del transporte).

2) El poder adjudicador, conforme a lo establecido en la normativa del Estado miembro, compensa al prestador de servicios cuando se producen pérdidas como resultado de la prestación de servicios.

3) El riesgo de explotación del servicio de transporte público está limitado por la normativa que regula la ordenación de la prestación de dichos servicios y por lo establecido en el contrato.

31. Por lo que hace a la segunda pregunta, el Tribunal Supremo de Letonia se plantea si, partiendo de la circunstancia de que, en el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2009 y el 14 de junio de 2010, Letonia no había cumplido las obligaciones establecidas en la Directiva 2007/66, el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13 debe interpretarse en el sentido de que se ha de aplicar también en relación con los contratos previstos en la Directiva 2004/17 y celebrados antes de que finalizara el plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva 2007/66. Al respecto se hace notar que, de conformidad con el artículo 2 septies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13, una persona tiene derecho a impugnar el contrato celebrado en el plazo de seis meses desde el día de su firma. Por tanto, en el asunto debatido en el proceso a quo, si se toma en consideración el día de celebración del contrato (el 9 de octubre de 2009), las recurrentes también tendrían ese derecho el 21 de diciembre de 2009 (una vez finalizado el plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva).

32. En definitiva, el Tribunal Supremo de Letonia sostiene que existen dudas acerca de la interpretación del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17 y del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13, tratándose de un elemento decisivo para resolver sobre el reconocimiento a las recurrentes del derecho a interponer ante los tribunales un recurso de anulación del contrato.

IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

33. La cuestión prejudicial se registró en el Tribunal el 9 de julio de 2010.

34. Han presentado alegaciones Norma-A y Dekom, los Gobiernos de Austria y de Letonia, así como la Comisión.

35. En la vista, celebrada el 18 de mayo de 2011, han comparecido, formulando oralmente sus alegaciones, los representantes procesales de Norma-A y Dekom, del Latgales plānošanas reģions (región de planificación de Latgale), ( ) del Gobierno letón y de la Comisión.

V. Alegaciones

36. Por lo que hace a la cuestión de la calificación del contrato objeto del proceso judicial a quo, Norma-A y Dekom, así como el Gobierno austriaco y la Comisión, sostienen, sustancialmente, que se trata de un contrato de servicio en el sentido de la Directiva 2004/17, en tanto que el Gobierno letón defiende que se está en presencia de una concesión. Mientras aquéllos entienden que el nivel de riesgo asumido por la empresa adjudicataria no alcanza el requerido para concluir que se dan las características de una concesión, el Gobierno de Letonia y el Latgales plānošanas reģions concluyen que el riesgo económico en juego es considerable y, en todo caso, suficiente para que pueda hablarse de una concesión de servicio.

37. Respecto de las segunda y tercera cuestiones, la Comisión y los Gobiernos austriaco y letón así como el Latgales plānošanas reģions sostienen que la Directiva 2007/66 no es aplicable a los contratos concluidos antes de la expiración del plazo establecido para su transposición, alegando el Gobierno austriaco que no se dan las notas de incondicionalidad y precisión necesarias para ser inmediatamente aplicable, si bien es ésta, a su juicio, una observación puramente hipotética, ya que las fases del procedimiento en el asunto de autos ya se habían realizado antes de la expiración del plazo de transposición, sin que nada permita entender que la Directiva haya previsto un efecto retroactivo, exigiendo la anulación de los contratos concluidos antes de dicha expiración. Cualquier otra solución iría en contra del principio de seguridad jurídica, según advierte también el Gobierno de Letonia. La Comisión, por su parte, dando respuesta conjunta a las dos últimas cuestiones, entiende que concurren las circunstancias tradicionalmente exigidas para la aplicabilidad directa de la Directiva en cuestión, si bien no podría aplicarse a los contratos concluidos antes de que expirara la fecha de transposición de la misma.

38. Norma-A y Dekom, finalmente, sostienen que, de conformidad con el artículo 2 septies, apartado 1, letra b), de la Directiva 2007/66, el justiciable tiene derecho de acceso a la jurisdicción para interesar la nulidad de un contrato durante el plazo de seis meses a contar desde la celebración del mismo. Como quiera que en el caso de autos ese plazo no había expirado en la fecha en que debió haberse transpuesto la Directiva, el artículo 2 quinquies sería aplicable aunque el contrato se hubiera concluido con anterioridad. A su juicio, por lo mismo que los Estados miembros deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer el resultado prescrito por la Directiva, también están obligados a interpretar el Derecho nacional de acuerdo con la Directiva. Y, en un supuesto como el de autos, el derecho subjetivo a un recurso de esta naturaleza ante un órgano independiente resulta del fin perseguido por la repetida Directiva.

VI. Apreciación

A. Sobre la primera cuestión prejudicial: la disyuntiva contrato/concesión de servicios

39. La calificación del negocio jurídico controvertido en el proceso principal sólo corresponde al órgano judicial de reenvío, quien únicamente puede esperar de este Tribunal una interpretación del Derecho de la Unión que pueda serle útil para la resolución del litigio sometido a su jurisdicción (por todas, sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. 2005 p. I-8585, apartado 32).

40. A estos efectos, la cuestión de si estamos ante una «concesión de servicios» o ante un «contrato público de servicios» ha de apreciarse únicamente a la luz del Derecho de la Unión (así, sentencia de 18 de julio de 2007, Comisión Italia, C-382/05, Rec. 2007 p. I-6657, apartado 31, y sentencia de 15 de octubre de 2008, Acoset, C-196/08, Rec. 2009 p. I-9913, apartado 38).

41. De la conjunción de las letras a) y d) del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2004/17 se desprende que los contratos de servicios son contratos a título oneroso celebrados por escrito entre una o varias de las entidades adjudicadoras contempladas en el apartado 2 del artículo 2 y uno o varios contratistas, proveedores o prestadores de servicios, cuyo objeto sea la prestación de los servicios mencionados en el anexo XVII de la propia Directiva, entre los que se incluye, por lo que aquí importa, el servicio de transporte por vía terrestre.

42. Por su parte, el artículo 1, apartado 3, letra b), de la misma Directiva dispone que la «concesión de servicios» es un contrato que presenta las mismas características que el contrato de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consiste, «bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, bien en dicho derecho acompañado de un pago».

43. La diferencia entre ambos negocios jurídicos viene dada esencialmente por la contrapartida, en cada caso, de la prestación de servicios (sentencia de 10 de marzo de 2011, Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, aún no publicada, apartado 24).

44. La Directiva no establece en qué ha de consistir la contrapartida de un servicio prestado como consecuencia de un contrato. En la medida en que dispone que en el supuesto de que dicha contrapartida consista en un derecho de explotación se estará ante la figura de una concesión de servicios, el Tribunal de Justicia ha venido a concluir que la diferencia básica entre ambos negocios jurídicos viene dada, en una primera aproximación, por el hecho de que la retribución por el servicio prestado proceda directamente del adjudicador o corra a cargo de terceros (Eurawasser, citada, apartado 51). En último término, tal diferencia conduce, sin embargo, al criterio de la asunción del riesgo asociado a la incertidumbre sobre el resultado de un negocio jurídico concertado para la satisfacción de los respectivos intereses de las partes.

45. La retribución de la prestación por parte de terceros ha sido criterio determinante para la calificación del negocio jurídico como una concesión de servicios en la medida en que supone que el riesgo de explotación del servicio es asumido por el adjudicatario. En ocasiones, como ha señalado el Abogado General Mazák en sus Conclusiones en el asunto Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, citado, ( ) incluso una retribución de carácter indirecto ha bastado por sí solo para que el Tribunal de Justicia haya apreciado que el negocio jurídico examinado constituía una concesión de servicios. ( )

46. Con todo, a mi juicio, lo verdaderamente determinante es el dato de la asunción del riesgo. Así se desprende del hecho de que la retribución directa de la prestación por parte del adjudicador no supone que nos encontremos necesariamente y en todo caso ante un contrato de servicios. La razón estriba en que, como también ha advertido el Abogado General Mazák en las Conclusiones citadas (puntos 28 y 29), el Tribunal de Justicia no ha dejado de enunciar los «criterios subsidiarios» que, ante una retribución directa, permiten concluir que el prestador del servicio ha asumido el riesgo de su explotación, siendo esa asunción la que, en última instancia, lleva a calificar el negocio jurídico, pese a la retribución directa, como una concesión. ( )

47. En definitiva, siendo el riesgo un elemento inherente a la explotación económica de un servicio (Eurawasser, citada, apartado 66), el Tribunal de Justicia ha entendido que su asunción por el prestador supone que el contrato concluido con el adjudicador responde al concepto de la concesión de servicios.

48. De acuerdo con la jurisprudencia, el riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (Eurawasser, citada, apartados 66 y 67, y Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, también citada, apartado 37), que «puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio» (Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, apartado 37, con cita de las sentencias Contse y otros, apartado 22, y Hans & Christophorus Oymanns, apartado 74, ambas ya citadas).

49. Por otro lado, los riesgos vinculados a la mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son, sin embargo, determinantes para calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, por tratarse de riesgos inherentes a todo contrato en general (Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, apartado 38). Son, por tanto, irrelevantes a estos efectos los riesgos referidos a variables cuya realidad depende exclusivamente del operador económico en cuestión.

50. En fin, el riesgo asumido por el prestador del servicio para que nos encontremos ante una concesión no tiene por qué ser un riesgo «considerable en términos absolutos», sino únicamente una «parte significativa», al menos, del riesgo que en todo caso asumiría el propio adjudicador si prestara él mismo el servicio en cuestión. ( )

51. En efecto, el Tribunal de Justicia ha advertido de que en los supuestos en que la configuración jurídico-pública de la explotación económica y financiera del servicio reduzca a un mínimo los riesgos económicos, debe seguir siendo posible que las entidades adjudicadoras garanticen la prestación del servicio mediante una concesión si consideran que esa figura contractual es la más idónea para garantizar el servicio público. Por ello, sería absurdo exigir que se crearan condiciones de riesgo económico superiores a las existentes en el sector por obra de la normativa aplicable al mismo, con el solo propósito de disponer de un volumen suficiente de riesgo transferible para justificar la calificación jurídica del contrato público como una concesión de servicios (Eurawasser, citada, apartados 72 a 76). Lo determinante es, por el contrario, que haya una transferencia significativa del riesgo inherente a la explotación del servicio, cualquiera que sea ese riesgo en absoluto, es decir, en sí mismo considerado.

52. Dicho todo esto, el Tribunal Supremo de Letonia plantea su primera cuestión por referencia a un contrato «en que una parte de la contrapartida consiste en el derecho a explotar los servicios de transporte público», al tiempo que, por un lado, el adjudicador «compensa al prestador de servicios por las pérdidas surgidas como resultado de la prestación de servicios» y, por otro lado, «las disposiciones de Derecho público reguladoras de la prestación del servicio y las disposiciones contractuales limitan el riesgo de explotación del servicio».

53. Como especifica el órgano judicial de reenvío, el prestador del servicio recibe la contrapartida de su prestación mediante el pago por terceras personas, los usuarios del transporte. Se trataría, desde este punto de vista, por tanto, de un supuesto típico de concesión de servicios a la luz del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/17.

54. Sin embargo, el riesgo inherente a la explotación económica del servicio está limitado por la normativa nacional reguladora de la prestación del servicio, en el caso, la LSTP; es decir, no se trata del riesgo característico de la prestación de un servicio en régimen de absoluta libertad de mercado. Por otra parte, aun en los límites del riesgo que resulta de la configuración jurídico-pública de la explotación económica y financiera del servicio, el poder adjudicador compensa al prestador del servicio determinadas pérdidas.

55. Como acabo de señalar, el riesgo relevante es el que resulta de la configuración de la prestación del servicio (puntos 51 y 52). Importa que ese riesgo concreto sea asumido de manera significativa por el adjudicatario, pues, como también he apuntado en la nota 17, el criterio del nivel de riesgo asumido es determinante, en último término, más allá del tipo de contrapartida a la prestación, para la calificación del negocio jurídico como contrato o como concesión de servicios.

56. El órgano judicial de reenvío advierte ya de que, en este caso, el riesgo de explotación del servicio no corre a cargo del adjudicatario. En realidad, se afirma que éste ni siquiera asume una parte sustancial del mismo (apartado 13 de la resolución de remisión).

57. En efecto, de la conjunción de la normativa reguladora y del contenido del contrato se desprende que el adjudicatario tiene asegurada la compensación de las siguientes pérdidas, vinculadas a la prestación del servicio: A) los costes indispensables al cumplimiento del contrato que superen los ingresos obtenidos; B) los costes generados por la aplicación de las tarifas establecidas por la parte ordenante; C) los costes surgidos en el supuesto de que la parte ordenante aplique una reducción del precio del transporte a determinadas categorías de pasajeros; D) los gastos generados al cumplir los requisitos mínimos de calidad impuestos después de iniciar la prestación del servicio si su cumplimiento sobrepasa el importe de los gastos vinculados con los requisitos de calidad establecidos previamente.

58. De otro lado, al importe de la compensación por las pérdidas que acaban de mencionarse ha de sumarse el importe de los beneficios, que se establecerá multiplicando los ingresos por un porcentaje de beneficio que se calculará incrementando en el 2,5 % la media del tipo del mercado interbancario europeo sobre los 12 meses del año de referencia.

59. Es decir, se prevé la compensación tanto de las pérdidas vinculadas a la prestación del servicio en términos de gastos de explotación, como de las pérdidas de beneficio.

60. Estos datos, aportados por el Tribunal Supremo de Letonia, son, en principio, suficientemente elocuentes como para permitir al Tribunal de reenvío concluir que el negocio jurídico debatido en el proceso a quo constituye un contrato de servicio. En efecto, de las disposiciones normativas y contractuales que definen el contexto y el contenido del negocio jurídico aquí examinado se desprenden con claridad, en mi opinión, elementos de juicio suficientes como para concluir que se trata, con toda propiedad, de un verdadero contrato de servicios

61. No obstante, tanto el Gobierno de Letonia como Latgales plānošanas reģions oponen una serie de razones para excluir que los riesgos sean asumidos por el adjudicador y, por tanto, para entender que se trate de un contrato: Básicamente, el alto nivel de riesgo de la demanda, la reducción de las partidas de los Presupuestos del Estado afectadas a la cobertura de eventuales pérdidas, los gastos en inversiones no recuperables, la ampliación o reducción de itinerarios y trayectos, etc.

62. Ahora bien, conviene reiterar aquí que no puede corresponder al Tribunal de Justicia la valoración de los diversos datos circunstanciales aportados en la vista por el Gobierno letón y por Latgales plānošanas reģions, ni menos aún terciar en el debate sobre la entidad y alcance de las divergencias supuestamente apreciables entre las previsiones de negocio barajadas en el momento de la adjudicación y las efectivamente realizadas como consecuencia de una coyuntura económica menos propicia y favorable.

63. Ello no obstante, y como quiera que, en último término, según ya he recordado en el punto 40, la competencia para calificar el negocio corresponde al órgano judicial de reenvío, se impone explicitar que ha de ser el Tribunal Supremo de Letonia quien determine hasta qué punto las circunstancias invocadas por el Gobierno letón y por Latgales plānošanas reģions pueden desvirtuar la conclusión a la que, sin embargo, conduce con naturalidad la lectura de la normativa aplicable y de las cláusulas contractuales. Ello ha de ser particularmente así por cuanto el Tribunal Supremo de Letonia plantea la primera de las cuestiones afirmando, por una parte, que el poder adjudicador compensa al prestador del servicio por las pérdidas surgidas como resultado de la prestación, y, por otra, que la normativa nacional aplicable al caso y las disposiciones contractuales «limitan» el riesgo de explotación. En qué medida ello sea así hasta el punto de que el riesgo relevante a los fines de la calificación del negocio jurídico en cuestión sea asumido por una u otra de las partes, es tarea que sólo compete al órgano judicial de reenvío, único en situación de apreciar las circunstancias y variables del caso en su entera y completa dimensión.

64. En conclusión, si bien la calificación del negocio jurídico debatido compete al órgano judicial nacional y no corresponde al Tribunal de Justicia sino facilitarle una interpretación del Derecho de la Unión que pueda serle de utilidad para ese cometido, las disposiciones normativas y contractuales en juego permiten ya concluir que aquel negocio responde a las características del contrato de servicio. Ello no obstante, atendida aquella competencia del órgano judicial de reenvío, ha de ser éste quien determine hasta qué punto, examinadas las concretas circunstancias invocadas por las partes en el proceso judicial, dicha conclusión no resulta, a la luz del Derecho de la Unión, la más pertinente o adecuada.

B. Sobre la segunda cuestión: La aplicabilidad directa de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66.

65. Situándonos, pues, en la hipótesis de partida de que estamos ante un contrato de servicios, resultaría aplicable ratione materiae la Directiva 1992/13. La cuestión que entonces a continuación se plantea es si el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, era directamente aplicable en Letonia desde el 20 de diciembre de 2009, fecha en la que expiraba el plazo para la transposición de esta última Directiva, y, de ser así, si, en virtud del artículo 2 septies, apartado 1, letra b) de la propia Directiva, aquel precepto era también aplicable a contratos celebrados antes de que se agotara el plazo de transposición.

66. Estos dos interrogantes se corresponden con las segunda y tercera cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de Letonia. A mi juicio, y contra el modo de argumentar del Gobierno austriaco, entiendo que la tercera cuestión sólo puede responderse una vez solventada la segunda, pues para precisar si el artículo 2 septies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13 permite una aplicación retroactiva del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), es necesario determinar antes si este último era aplicable sin más a partir del 21 de diciembre de 2009. Sólo una vez resuelto si la Directiva 1992/13 era directamente aplicable desde esa fecha se podrá entrar a examinar si también lo era el precepto que supuestamente provee una cierta retroactividad a la aplicabilidad del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la repetida Directiva.

67. Es pacífico entre las partes que la República de Letonia no puso «en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la […] Directiva [2007/66/CE] a más tardar el 20 de diciembre de 2009», según prescribía el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2007/66. La incorporación de dicha norma al Derecho nacional sólo se verificó con efectos del día 15 de junio de 2010, de manera que la primera cuestión a resolver es si durante el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2009 y el 14 de junio de 2010 era directamente aplicable en la República de Letonia, pese a no haber sido objeto de transposición, el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva, que impone a los Estados miembros la obligación de garantizar que, en aquellos supuestos en que no se respete el efecto suspensivo de los recursos interpuestos contra resoluciones de adjudicación de un contrato de servicios, «un órgano de recurso independiente de la entidad contratante declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano».

68. La expiración del plazo establecido para la transposición de una Directiva, o su transposición defectuosa, es sólo una de las condiciones exigidas por la jurisprudencia para considerar la posibilidad de la aplicabilidad directa de una Directiva no transpuesta (por todas, sentencia de 6 de mayo de 1980, Comisión/Bélgica, 102/79, Rec. p. 1473, apartado 12). A ella se suman, por un lado, la de conferir a los particulares derechos subjetivos invocables ante los tribunales (sentencia de 19 de enero de 1982, Ursula Becker, 8/81, Rec. 1982, p. 3301, apartado 25) y, en fin, por otro, la de que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente precisas (así, recientemente, sentencia de 12 de mayo de 2011, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen eV, C-115/09, aún no publicada, apartado 54). ( )

69. Siendo claro que en el supuesto del que trae causa la cuestión planteada en este proceso se satisface la primera de las condiciones señaladas, no lo es menos que también se cumple con la segunda, pues la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13 viene necesariamente a traducirse en el derecho de los particulares a la garantía de la eficacia de los recursos que puedan interponer contra las decisiones de adjudicación de un contrato público de servicios. En tanto que obligación impuesta a los Estados miembros con el fin de mejorar «la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos», según se declara en el considerando 34 de la Directiva 2007/66, es claro que se trata de una garantía al servicio del derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva en el ámbito de la contratación pública.

70. Esta íntima conexión del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13 con el derecho a la tutela judicial lleva a plantearse si, en realidad, y como ha llegado a plantearse en el acto de la vista, tratándose de la efectividad de un derecho oponible a los Estados miembros con fundamento en el Derecho primario de la Unión, el acceso al recurso interesado por las actoras en el proceso a quo debería haberles sido reconocido en todo caso. También, por tanto, al margen de la propia Directiva y, desde luego, de toda norma nacional de transposición. Entiendo que así ha de ser, en línea de principio, aunque la circunstancia de que el derecho al recurso sea un derecho típicamente prestacional hace inevitable, para su ejercicio efectivo, la intervención legislativa. Lo que me lleva a examinar el grado en que tal intervención se ha dado en este caso. ( )

71. En lo que se refiere, en efecto, a la tercera condición necesaria para la directa aplicabilidad de una Directiva no transpuesta en plazo, esto es, a la incondicionalidad y suficiencia del contenido normativo del artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 2007/66, ha de coincidirse con la Comisión en su advertencia de que la disposición examinada es sustancialmente idéntica a las contenidas en el artículo 2, apartado 1, letra b) de la Directiva 89/665/CEE, ( ) que la sentencia de 2 de junio de 2005, Koppensteiner (C-15/04, Rec. p. I-4855, apartado 38) calificó como «incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular».

72. En efecto, el artículo 2, apartado 1, letra b) de la Directiva 89/665 impone a los Estados miembros la obligación de velar por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras prevean las facultades necesarias para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales. Decisiones que, de conformidad con el artículo 1, apartado 1, de la misma Directiva, han de poder ser recurridas de manera eficaz y con prontitud en las condiciones establecidas en la propia Directiva.

73. Si estas disposiciones de la Directiva 89/665 han sido consideradas «incondicionales y suficientemente precisas», no pueden serlo menos, con la salvedad que a continuación se dirá, las contenidas en el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13, pues en ellas se establecen con perfecta precisión las condiciones en las que un órgano de recurso independiente ha de declarar la ineficacia del contrato, a saber, en lo que aquí importa: A) En primer lugar, que se acredite la infracción del artículo 1, apartado 5; del artículo 2, apartado 3, ó del artículo 2 bis, apartado 2 de la Directiva, preceptos que imponen la observancia de determinados plazos de suspensión en el curso de los procedimientos de contratación. B) En segundo término, que la infracción haya privado al licitador recurrente de la posibilidad de ejercitar recursos precontractuales. C) Además, que la infracción de aquellos preceptos esté combinada con una infracción de la Directiva 2004/18. D) En fin, que esta infracción haya afectado a las posibilidades del licitador recurrente de obtener el contrato.

74. Hay, en efecto, un extremo en el que, sin embargo, la Directiva 1992/13 incurre en la indeterminación señalada por el Gobierno austriaco, toda vez que en ella no se indica cuál es el «órgano de recurso independiente de la entidad contratante» que ha de pronunciarse sobre la eficacia del contrato. Faltaría, por tanto, en este extremo, la intervención mínima necesaria del legislador a la que me refería en el apartado 70 cuando señalaba que el carácter prestacional del derecho al recurso hace inexcusable el concurso del Derecho nacional.

75. Ello no habría de llevar a excluir, a mi juicio, que el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13 pueda tenerse por directamente aplicable en la República de Letonia desde el 21 de diciembre de 2009. Y ello porque, como bien apunta el propio Gobierno austriaco, la obligación de interpretar el Derecho nacional conforme al Derecho de la Unión, unida al deber de proteger eficazmente los derechos de los ciudadanos, han de llevar al órgano judicial de reenvío a verificar, en línea con la solución arbitrada en la sentencia de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft (C-54/96, Rec. 1997, I-4961), si, de acuerdo con las normas internas aplicables en materia de competencia jurisdiccional, es posible identificar una instancia jurisdiccional competente para el conocimiento de los recursos a que se refiere la Directiva 1992/13. Y ello ya sea por tratarse de una instancia a la que ya corresponde en el Derecho nacional el control de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, ya sea porque puedan ser eventualmente operativos determinados mecanismos residuales de asignación competencial. ( )

C. Sobre la tercera cuestión prejudicial: La eventual retroactividad de la Directiva 1992/13.

76. Una vez alcanzada la conclusión de que el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b) de la Directiva 1992/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, puede ser aplicable en la República de Letonia desde la fecha en que expiró el plazo establecido para su transposición, resta por determinar si el plazo de seis meses posteriores a la fecha de celebración del contrato prevista en el artículo 2 septies, apartado 1, letra b), de la misma Directiva 1992/13 como límite para la interposición del recurso contemplado en aquel precepto, es aplicable en un supuesto como el debatido en el proceso principal. En otras palabras, si la posibilidad de recurso en virtud de la Directiva 1992/13 se extiende a los contratos celebrados durante los seis meses anteriores a la fecha en que la Directiva comenzó a ser directamente aplicable. En tal supuesto, sería de aplicación al caso de autos, pues el contrato litigioso se celebró el 9 de octubre de 2009.

77. En mi opinión, y como posición de principio, cabe admitir que, en beneficio de la mejor eficacia de la Directiva, acaso pudiera abogarse por su aplicación a todos los contratos celebrados seis meses antes de la fecha establecida como límite para su transposición. Entre otras razones, porque así se evitaría el riesgo de posibles contratos celebrados apresuradamente con el fin de evitar su aplicación y se impediría también la consolidación en el tiempo de una situación jurídica propicia a la ineficacia del ejercicio del derecho a la tutela judicial de los ciudadanos. En esa línea apuntaría, además, el espíritu de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonia (C-129/96, Rec. p. I-7411), invocada por Norma-A y Dekom, en el sentido de que los Estados miembros están obligados, en el plazo que media hasta la fecha establecida para su integración en el Derecho nacional, a no arriesgar la consecución de los objetivos pretendidos por una Directiva.

78. Ello no obstante, y con independencia de que no puede hacerse abstracción del perjuicio que para la seguridad jurídica implica toda operación de aplicación retroactiva del Derecho, la estructura y contenido de la Directiva hacen imposible esa retroactividad, más allá de que falte en ella una referencia explícita a toda retroacción.

79. Los contratos recurribles en virtud de la Directiva 1992/13 sólo pueden ser aquéllos que se hayan celebrado en el marco jurídico definido por la propia Directiva, pues los motivos para su impugnación han de cifrarse en las condiciones en ella impuestas al procedimiento de contratación. Por tanto, ninguno de los contratos celebrados antes de la fecha de entrada en vigor de la Directiva pudo ajustarse a las condiciones procedimentales previstas en ella; en particular, a los plazos de suspensión cuya infracción se sanciona en el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b).

80. No tendría sentido, por ello, propiciar retroactivamente una impugnación que no podría fundarse en más motivos que el incumplimiento de condiciones inexigibles al tiempo de perfeccionarse el objeto del recurso.

VII. Conclusión

81. En virtud de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de Letonia en los términos que siguen:

«1) El artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17/CE debe interpretarse en el sentido de que, a sus efectos, se ha de considerar, en principio, contrato de servicios públicos aquél en cuya virtud el adjudicatario obtiene, como una parte de la contrapartida, el derecho a explotar servicios de transporte público, compensándole el poder adjudicador por las pérdidas surgidas como resultado de la prestación de servicios y limitando las disposiciones de Derecho público reguladoras de la prestación del servicio y las disposiciones contractuales el riesgo de explotación del servicio. Compete, en todo caso, al órgano judicial de reenvío determinar hasta qué punto las circunstancias del caso imponen una calificación distinta a la luz del Derecho de la Unión.

2) El artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13/CEE, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE, puede ser directamente aplicable en la República de Letonia desde el 21 de diciembre de 2009, en función de la existencia de una instancia competente para el conocimiento de los recursos a que se refiere aquella Directiva, extremo éste que corresponde determinar al órgano judicial de reenvío.

3) El artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), de la Directiva 1992/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a los contratos públicos que se celebraron antes de que finalizara el plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva 2007/66/CE».